Procedencia: Denunciante: Denunciado: Materia:: Identificada Con Número de R.U.C.: 20100188628

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE
LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Sala Especializada en Defensa de la Competencia
RESOLUCIÓN 0094-2022/SDC-INDECOPI
EXPEDIENTE 0002-2020/CLC
PROCEDENCIA : COMISIÓN DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

DENUNCIANTE : ATRIA ENERGÍA S.A.C.
DENUNCIADO : SOCIEDAD ELÉCTRICA DEL SUR OESTE S.A.1
MATERIA : LIBRE COMPETENCIA
ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO
MERCADO DE SUMINISTRO Y DISTRIBUCIÓN DE
ENERGÍA ELÉCTRICA
ACTIVIDAD : GENERACIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE ENERGÍA
ELÉCTRICA
SUMILLA: se CONFIRMA la Resolución 052-2021/CLC-INDECOPI del 15 de

octubre de 2021, en el extremo que declaró responsable a Sociedad Eléctrica
del Sur Oeste S.A. por incurrir en un abuso de posición de dominio en la
modalidad de aplicación injustificada de condiciones desiguales para
prestaciones equivalentes en los mercados de suministro y distribución de
energía eléctrica a usuarios regulados, con efectos en el mercado de
suministro de energía eléctrica a usuarios libres que previamente eran usuarios
regulados en el área de concesión de Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A.; en
específico, por exonerar de manera selectiva, injustificada y discriminatoria del
plazo del preaviso de un año y no exigir la instalación previa de los equipos de
medición, protección y limitación de potencia previstos en los artículos 4.1 y
4.3 del Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad, a aquellos usuarios
regulados que eligieron cambiar su condición a usuarios libres y decidieron
contratar el suministro de energía con su empresa; y, por el contrario, exigir el
cumplimiento de estos requisitos a aquellos usuarios que contrataron con sus
competidores; infracción tipificada en los literales b) y h) del artículo 10.2 del
Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas.
El fundamento es que los tratamientos diferenciados realizados por la empresa

denunciada no se encuentran justificados en alguna diferencia objetiva
prevista en la normativa aplicable al cambio de condición de usuarios
regulados a usuarios libres (en particular, en la Ley 28832 ni en el Decreto
Supremo 022-2009-EM).
La referida práctica discriminatoria ha generado un efecto exclusorio en el

mercado, pues durante el período investigado (años 2016 a 2020), diversas
empresas generadoras que ofertaban un precio menor a la denunciada tuvieron
dificultades para permanecer en el mercado afectado, es decir, para captar
nuevos clientes libres que provenían del mercado regulado en el área de
concesión de la denunciada. Cabe señalar que dichas empresas no podían
equiparar las exoneraciones que la denunciada -debido a su posición de
1
Identificada con número de R.U.C.: 20100188628.
1/152
INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

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e-mail: [email protected] / Web: www.indecopi.gob.pe
dominio en el respectivo mercado de suministro y distribución de energía

eléctrica a usuarios regulados- ofrecía para atraer a los usuarios.
Finalmente, se ha corroborado que las justificaciones planteadas por Sociedad

Eléctrica del Sur Oeste S.A. no resultan suficientes para sustentar que la
práctica discriminatoria cuestionada responda a criterios de eficiencia y genere
beneficios a los consumidores. Por tanto, en aplicación de la regla de la razón
(prohibición relativa), la conducta denunciada resulta perniciosa para la
competencia, configurándose la infracción imputada.
Asimismo, se CONFIRMA la Resolución 052-2021/CLC-INDECOPI del 15 de

octubre de 2021 en el extremo que sancionó a Sociedad Eléctrica del Sur Oeste
S.A. con una multa de mil (1000) Unidades Impositivas Tributarias.
SANCIÓN: MIL (1000) UNIDADES IMPOSITIVAS TRIBUTARIAS.
Lima, 30 de junio de 2022
CONTINÚA EN LA SIGUIENTE PÁGINA
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ÍNDICE
I. ANTECEDENTES……………………………………………………………………………………...…………………………...4
II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN…………………………………………………………………..…….…………....................26
III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN…………………………………………..……….………………………26
III.1. Cuestiones previas………………………………………………………………………………..……….………………………26
III.1.1. Sobre la solicitud de confidencialidad de Seal…………………………………………………………………………………..26
III.1.2. Sobre la alegada caducidad del presente procedimiento…………………………………………………..…………………31
III.1.3. Sobre el eximente de responsabilidad alegado respecto de la exoneración del plazo de preaviso………………………36
III.1.4. Sobre el uso de información posterior a la notificación de la imputación de cargos…………………………….…………..39
III.2. Marco normativo sobre el abuso de posición de dominio en la modalidad de aplicación injustificada de condiciones
desiguales para prestaciones
equivalentes…………………………………………………………………….................................................………………41
III.3. Análisis del presente caso………………………………………………………………………………………..………………45
III.3.1. Identificación del mercado relevante………………………………………………………………..……….…………………..45
III.3.2. Posición de dominio de Seal………………………………………………………………………………………..…………....63
III.3.3. Sobre el mercado afectado…………………………………………………………………………………...…………………..70
III.3.4. Materialización de la conducta dirigida a restringir la competencia…………………………………………………………..73
III.3.5. Efecto anticompetitivo……………………………………………………………………………………………………………..91
III.3.6. Análisis de eficiencias y aplicación de la regla de la razón…………………………………………………………………..115
III.3.7. Conclusiones sobre el análisis de fondo……………………………………………………………………………………….118
III.4. Graduación de la sanción………………………………………………………………………………………………………..120
III.4.1. Criterios para la graduación de la sanción……………………………………………………………………………………..120
III.4.2. Fórmula aplicable…………………………………………………………………………………………………...……………121
III.4.3. El cálculo de la multa efectuado por la Comisión……………………………………………………………………………..122
III.4.4. Sobre el cálculo del beneficio extraordinario…………………………………………………………………………………..124
III.4.5. Cuestionamientos y determinación de la probabilidad de detección………………………………………………………..141
III.4.6. Cálculo de la multa aplicable en el presente caso…………………………………………………………………………….143
IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA…………………………………………………………………………………………………….145
ANEXO………………………………………………………………………………………………………………………….…............147
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I. ANTECEDENTES
1. El 22 de junio de 2018, Atria Energía S.A.C. (en adelante Atria o la denunciante)

denunció a Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A. (en adelante Seal) ante la
Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en
adelante la Secretaría Técnica de la Comisión)2 por la presunta comisión de
prácticas de abuso de posición de dominio en la modalidad de aplicación de
condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, supuesto previsto en
los literales b) y h) del artículo 10.2 del Decreto Legislativo 1034, Ley de
Represión de Conductas Anticompetitivas.
2. Al respecto, la denunciante señaló lo siguiente:
(i) En el Perú existen dos mercados de suministro de electricidad: (i) el

mercado de suministro de energía a usuarios regulados, otorgado de
manera exclusiva a un solo titular -el distribuidor-; y, (ii) el mercado de
suministro de energía a usuarios libres, en el que participan los
generadores y distribuidores de energía eléctrica.
(ii) Existen además tres tipos de usuarios de energía eléctrica: (i) usuarios
regulados, con una demanda máxima anual de hasta 200 kW de energía,
quienes solo pueden contratar con el distribuidor ubicado en su zona; (ii)
usuarios libres, cuya demanda máxima anual es mayor a 2500 kW de
energía, quienes pueden contratar con los generadores que operan a nivel
nacional o con el distribuidor de su zona; y, (iii) usuarios cuya demanda es
mayor a 200 kW pero menor a 2500 kW de energía, quienes pueden elegir
entre ser usuarios regulados (y contratar con el distribuidor de su zona) o
usuarios libres (y contratar con los generadores que operan a nivel
nacional o con el distribuidor de su zona).
(iii) De acuerdo con la legislación vigente, todos los usuarios de energía

eléctrica ubicados dentro de la zona de concesión de un distribuidor deben
estar conectados a una red de distribución para recibir el suministro de
electricidad por medio de dicha red.
(iv) Seal es titular de la concesión de distribución de energía eléctrica en ocho

provincias de la región Arequipa. Por ello, los usuarios regulados y libres
ubicados en dicha zona de concesión están conectados a la red de
distribución de esta empresa.
2
Cabe indicar que actualmente la Secretaría Técnica de la Comisión se denomina Dirección Nacional de Investigación
y Promoción de la Libre Competencia.
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(v) Si un usuario regulado, cuyo consumo oscila entre los 200 kW y los 2500
kW desea cambiar de condición y migrar al mercado libre, Seal le ofrece
condiciones que solo esta empresa puede otorgar, dada su posición de
dominio en el mercado de distribución de energía en la región de Arequipa:
(a) exoneración del plazo legal previsto para cambiar su condición de
usuario regulado a usuario libre; y (b) exoneración de la instalación de
equipos técnicos de seguridad requeridos para cambiar de condición.
3. Mediante Resolución 005-2020/ST-CLC-INDECOPI del 6 de marzo de 2020, la

Secretaría Técnica de la Comisión admitió a trámite la denuncia de Atria contra
Seal e imputó a esta última la presunta comisión de un acto de abuso de
posición de dominio en la modalidad de aplicación injustificada de condiciones
desiguales para prestaciones equivalentes en el mercado de suministro de
energía eléctrica a usuarios regulados, con efectos en el mercado de suministro
de energía eléctrica a usuarios regulados que optan por cambiar su condición
a usuarios libres. En específico, el acto discriminatorio consistiría en exonerar
del plazo de preaviso de un año y de la exigencia de instalación ex ante de los
equipos de medición, protección y limitación de potencia a aquellos usuarios
regulados que eligieron cambiar su condición a usuarios libres y decidieron
contratar el suministro de energía con su empresa; y, por el contrario, exigir el
cumplimiento de estos requisitos a aquellos usuarios que contrataron con sus
competidores. Esta presunta infracción estaría tipificada en los literales b) y h)
del artículo 10.2 del Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas, aprobado por Decreto Supremo 030-2019-PCM
(en adelante el TUO de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas).
Dicha resolución fue notificada a ambas partes el 22 de junio de 2020.
4. El 30 de julio de 2020, complementado con el escrito del 5 de marzo de 2021,

Seal presentó sus descargos señalando lo siguiente:
(i) La Secretaría Técnica de la Comisión no ha tenido en cuenta que las

conductas cuestionadas por Atria se refieren únicamente a la actividad de
comercialización de energía eléctrica a los usuarios regulados que optan
por ser usuarios libres y no a la actividad de distribución a dichos clientes.
Asimismo, el órgano instructor debió considerar a los usuarios regulados
que consumen más de 200kW y menos de 2500kW, así como a los
usuarios libres (pues son ellos los únicos que pueden elegir su proveedor
de energía).
(ii) Teniendo en cuenta ello, la Secretaría Técnica debió advertir que los
usuarios que pueden elegir a su suministrador no se limitan al proveedor
titular de la concesión en el área geográfica donde están sus instalaciones,
sino que pueden contratar con cualquier empresa que opera en el país,
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por lo que el mercado geográfico relevante debería extenderse a todo el

Sistema Eléctrico Interconectado Nacional (en adelante, SEIN).
(iii) Seal no ostenta posición de dominio en el referido mercado relevante

pues, de acuerdo con el peritaje económico que presenta con sus
descargos, solo tiene un porcentaje de participación de 1.63% en dicho
mercado geográfico. En consecuencia, la denuncia debería desestimarse
solo en este nivel del análisis. Sin perjuicio de ello, se presentan
argumentos destinados a desvirtuar las conductas imputadas.
(iv) De la lectura del artículo 4.1 del Reglamento de Usuarios Libres de

Electricidad, aprobado por Decreto Supremo 022-2009-EM (en adelante
Reglamento de Usuarios Libres), se observa que el plazo de preaviso de
un año se estableció con la finalidad de proteger al distribuidor y evitarle
un cambio abrupto en su demanda de energía. Así pues, el distribuidor no
debería perjudicarse cuando un cliente regulado decide migrar para ser
cliente libre con una generadora, por ejemplo.
(v) La redacción de la norma permite entender que el plazo de preaviso solo

es exigible cuando el cliente regulado cambie a libre, contratando el
suministro de energía con una empresa distinta, lo que quiere decir que el
usuario se encuentra obligado a cumplir con el año de preaviso cuando
cambie de suministrador, pero no cuando únicamente varíe de condición
de regulado a libre y continúe con su mismo suministrador. Ello permite al
distribuidor colocar en otro usuario la potencia contratada que va a dejar
de vender y, de esta forma, se evita que ésta deje de ser usada,
considerando que dicha energía ha sido previamente pagada a sus
proveedores -esto es, las empresas generadoras-, en cuyos contratos
para el mercado regulado se ha previsto la adquisición de una potencia
fija.
(vi) Como se puede observar, la misma norma establece una diferencia entre
los usuarios que se mantienen con su suministrador actual y quienes
contratan su suministro con otra empresa, por lo que no se está ante un
supuesto de discriminación. Este razonamiento es seguido por el
Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (en adelante
el Osinergmin), que a través del Oficio 3086-2018-OS-DSE indicó que el
suministrador actual puede liberar al usuario del plazo de preaviso de un
año.
(vii) Al exonerar del plazo de preaviso a algunos clientes no se está incurriendo

en una práctica anticompetitiva, sino que constituye el ejercicio regular de
un derecho. Por tanto, cualquier afectación que Atria pudiese alegar se
trataría de un daño concurrencial lícito.
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(viii) La exoneración del plazo de preaviso encuentra una justificación en

eficiencias económicas. Al respecto, debe tenerse en cuenta que Atria, en
su calidad de generador, tiene una ventaja competitiva para ofrecer
precios actuales a un cliente que decide convertirse en libre, mientras que
para el caso de Seal, el precio de su oferta se encuentra en función al
costo de la energía que compró al respectivo generador en un
determinado momento, siendo que, ante un cambio de cliente regulado a
libre, Atria tiene la posibilidad de ofrecer un precio reducido a dicho cliente
libre, lo cual no puede hacer Seal.
(ix) Por ello, al exonerar del plazo de preaviso se busca compensar la facilidad
que tienen generadores como Atria para fijar un precio reducido frente a
la imposibilidad del distribuidor (en este caso Seal) para hacer lo mismo.
En consecuencia, la conducta tiene una justificación económica, por lo que
la denuncia debe ser declarada infundada en este extremo.
(x) Con relación a la exoneración de instalación de equipos de medición,

protección y limitación de potencia, el artículo 4.3 del Reglamento de
Usuarios Libres señala que estos instrumentos son requisitos de
obligatorio cumplimiento para que se haga efectivo el cambio de condición
de usuario regulado a libre.
(xi) Mediante Oficio 3101-2019-OS-DSE, el Osinergmin indicó que el artículo

4.3 del Reglamento de Usuarios Libres es aplicable a todos los clientes
regulados que desean cambiar su condición a usuarios libres. Por tanto,
sería ilegal exonerar el cumplimiento de este requisito.
(xii) Asimismo, a través del Oficio 3086-2018-OS-DSE, el Osinergmin precisó

que no existe un plazo específico para verificar que el usuario cumpla con
este requisito. Además, señaló que el distribuidor puede impedir que el
usuario cambie su condición si es que no cumple con instalar los equipos
de medición, protección y limitación de potencia.
(xiii) En ese orden de ideas, Seal no ha exonerado a ningún usuario del

cumplimiento de estos requisitos. Lo que ha ocurrido es que Seal decidió
flexibilizar el cumplimiento de dichos requisitos para el cambio de cliente
regulado a cliente libre. Esta prerrogativa fue aplicada también para
clientes que cambiaron de suministrador, como es el caso de Camal
Frigorífico Don Goyo S.A.C. (en adelante Don Goyo). Respecto a dicha
empresa, el 4 de septiembre de 2019, Atria solicitó a Seal la lectura del
consumo de energía y la revisión de los equipos instalados con la finalidad
de validar el cumplimiento de dicho requisito, pese a que el suministro
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como usuario libre para dicho cliente inició el 1 de julio de 2019. Similar
situación ocurrió con Ulitex Sole Perú S.A.C. (en adelante Ulitex).
(xiv) Ello muestra que tanto Don Goyo como Ulitex iniciaron su suministro como
usuarios libres antes de contar con los equipos de seguridad requeridos
en el artículo 4.3 del Reglamento de Usuarios Libres. Lo mismo ocurrió
con Socosani S.A. (en adelante Socosani) y Empresa Minera Otapara S.A.
(en adelante Emotsa), quienes iniciaron su suministro como usuarios
libres el 1 de julio de 2020 e instalaron los equipos de medición, protección
y limitación de potencia el 18 y 26 de julio de 2020, respectivamente.
(xv) Seal no ha incurrido en la conducta cuestionada, por lo que la denuncia

de Atria debe declararse infundada en este extremo.
5. Mediante Informe 030-2021/ST-CLC-INDECOPI del 21 de abril de 2021, la

Secretaría Técnica de la Comisión emitió su opinión con relación al presente
procedimiento, recomendando declarar fundada la imputación contra Seal,
sancionarla con una multa ascendente a 1,610.72 (mil seiscientos diez y
72/100) Unidades Impositivas Tributarias (en adelante UIT) y ordenar como
medida correctiva que Seal emita un documento accesible a los potenciales
interesados que recoja los criterios a considerar para una aplicación general y
no discriminatoria de los requisitos antes evaluados.
6. El 9 de junio de 2021, Atria presentó sus alegatos respecto del Informe 030-
2021/ST-CLC-INDECOPI y solicitó el uso de la palabra en una audiencia de
informe oral.
7. En la misma fecha, Seal presentó sus alegatos respecto del Informe 030-
2021/ST-CLC-INDECOPI y solicitó el uso de la palabra en una audiencia de
informe oral.
8. El 16 de julio de 2021 se llevó a cabo la audiencia de informe oral, en la cual

las partes reiteraron sus alegatos expuestos a lo largo del procedimiento.
9. El 3 de agosto de 2021, Seal y Atria presentaron sus alegatos finales.
10. Mediante Resolución 052-2021/CLC-INDECOPI del 15 de octubre de 2021, la

Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante la Comisión)
resolvió lo siguiente:
(i) Declarar la responsabilidad de Seal por incurrir en un abuso de posición

de dominio bajo la modalidad de aplicación injustificada de condiciones
desiguales para prestaciones equivalentes en el mercado de suministro
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de energía eléctrica a usuarios regulados con efectos en el mercado de

suministro de energía eléctrica a usuarios regulados que optan por
cambiar su condición a usuarios libres. En específico, la conducta
anticompetitiva consistió en exonerar de manera selectiva, injustificada y
discriminatoria del plazo del preaviso de un año y no exigir la instalación
previa de los equipos de medición, protección y limitación de potencia
previstos en los artículos 4.1 y 4.3 del Reglamento de Usuarios Libres,
respectivamente, a aquellos usuarios regulados que eligieron cambiar su
condición a usuarios libres y decidieron contratar el suministro de energía
con su empresa; y, por el contrario, exigir el cumplimiento de estos
requisitos a aquellos usuarios que contrataron con sus competidores,
infracción tipificada en los literales b) y h) del artículo 10.2 del TUO de la
Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
(ii) Sancionar a Seal con una multa de 1000 UIT.
11. Los fundamentos de la Comisión fueron los siguientes:
(i) Con relación al mercado relevante, en el presente caso se tienen dos

servicios involucrados en la conducta investigada: (i) el suministro de
energía eléctrica a usuarios regulados en el área de concesión de Seal,
debido a que la exoneración del plazo de preaviso para que un usuario
regulado cambie de condición a usuario libre, se realiza mientras el
usuario se encuentra en el segmento regulado y su suministrador de
energía eléctrica es la empresa de distribución y (ii) la distribución de
energía eléctrica a usuarios finales en el área de concesión de Seal,
debido a que solo el concesionario de la red de distribución puede
exonerar de la exigencia de la instalación de equipos de medición,
protección y limitación de potencia, prevista en el artículo 4.3 del
Reglamento de Usuarios Libres para hacer efectivo el cambio de condición
a usuarios libres.
(ii) Tomando en cuenta que el Decreto Ley 25844, Ley de Concesiones

Eléctricas (en adelante, Ley de Concesiones Eléctricas) ha previsto que
solo la empresa distribuidora que ostenta la concesión puede prestar el
servicio de distribución y suministro de energía eléctrica en su área de
concesión a los usuarios regulados, así como la imposibilidad de los
referidos usuarios de acceder a estos servicios a través de otra empresa,
el mercado geográfico relevante se encuentra delimitado por el área de
concesión de Seal.
(iii) Considerando el análisis sobre los mercados de producto y geográfico, se

identifican dos mercados relevantes: (a) el suministro de energía eléctrica
a los usuarios regulados que poseen una demanda entre 200 kW y 2500
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kW en el área de concesión de Seal; y, (b) la distribución de energía

eléctrica a los usuarios regulados que poseen una demanda entre 200 kW
y 2500 kW en el área de concesión de Seal.
(iv) Al tener el 100% de participación en los mercados relevantes identificados,

sin enfrentar competencia actual o potencial desde que inició operaciones
en su área de concesión, Seal ha ostentado posición de dominio en ambos
mercados durante el período analizado (2016 al 2020).
(v) Un abuso de posición de dominio puede tener efectos en el mercado

relevante o en un mercado relacionado. Seal habría utilizado la posición
de dominio en el mercado relevante para afectar el mercado de suministro
a usuarios libres que previamente eran usuarios regulados. De esta forma,
el mercado afectado corresponde al suministro a usuarios libres que
previamente eran usuarios regulados en el área de concesión de Seal.
(vi) Seal ha reconocido haber exonerado del plazo de preaviso de un año a

aquellos clientes regulados que optaban por migrar a la condición de
usuarios libres, en tanto contrataran el suministro de energía con su
empresa, por lo que dicha conducta se encuentra acreditada.
(vii) De otro lado, se ha identificado que Seal exigió la instalación de los

equipos de medición, protección y limitación de potencia de manera previa
al cambio de condición a usuarios libres a siete (7) empresas que optaron
por contratar con una empresa distinta a Seal, lo que incluso retrasó el
inicio de su suministro como usuarios libres. De otro lado, se identificó que
a diecisiete (17) empresas que optaron por mantener a Seal como
suministradora al efectuar el referido cambio de condición, dicha empresa
les exoneró de la instalación de equipos de protección, medición y
limitación de potencia como requisito para hacer efectivo dicho cambio,
así como del plazo de preaviso.
(viii) De la información proporcionada por Seal, se aprecia que entre 2016 y

agosto de 2018, dicha empresa no exigió a ningún usuario regulado la
instalación de los equipos previstos en el artículo 4.3 del Reglamento de
Usuarios Libres como requisito para cambiar su condición a usuarios
libres. Sin embargo, desde septiembre de 2018, Seal empezó a exigir
dicho requisito, de manera previa al cambio de condición, a aquellos
usuarios regulados que remitieron su carta de preaviso informando que
cambiarían su condición a usuarios libres y que habrían optado por otro
suministrador. En cambio, a los usuarios regulados que informaron que
cambiarían su condición y que mantuvieron a Seal como suministrador,
dicha empresa les exigió el cumplimiento de la instalación de los equipos
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de medición, protección y limitación de potencia luego de iniciar sus

suministros como usuarios libres.
(ix) De la lectura del artículo 4.3 del Reglamento de Usuarios Libres, así como
de lo indicado por el Osinergmin en el Oficio 3101-2019-OS-DSE del 20
de diciembre de 2019, se concluye que, si la empresa distribuidora
considera exigible que los usuarios regulados que desean migrar al
mercado libre deben instalar equipos de medición, protección y limitación
de potencia, este requisito debe hacerse efectivo previamente al referido
cambio de condición. Por ello, no es posible admitir que a determinados
clientes sí se les exija contar con los referidos equipos para concretar el
cambio de condición, mientras que a otros se les exonere de tal requisito
y recién se les exija ello luego de hacer efectivo el cambio de su condición.
(x) Entre los años 2016 y 2020, Seal aumentó su participación en el número
de nuevos usuarios libres que antes eran usuarios regulados, así como en
el porcentaje de potencia que dichos nuevos usuarios contrataron. Estos
resultados favorables se habrían debido, principalmente, a la exoneración
del plazo de preaviso y de la instalación de equipos técnicos de seguridad
como requisitos previos para el cambio de condición a usuarios libres,
otorgada por Seal a los clientes que mantenían a dicha empresa como su
suministrador.
(xi) Al no exonerar del plazo de preaviso y/o exigir la instalación de equipos

técnicos de seguridad como requisitos previos para cambiar de condición
a usuarios libres, a los clientes que optaban por contratar el suministro de
energía con otro proveedor (a diferencia de los clientes que contrataban
con Seal), se generó un condicionamiento que -para un número
significativo de clientes- constituía un incentivo decisivo para contratar con
dicha empresa, inclusive a precios superiores que otros suministradores,
con tal de obtener dichas exoneraciones.
(xii) El referido condicionamiento no era producto de mayores eficiencias de

Seal, sino únicamente por causa de su posición de dominio en el mercado
y la imposibilidad de sus competidores de otorgar el mismo beneficio
debido a que, en atención al marco regulatorio aplicable, Seal -en su
calidad de distribuidora- es la única empresa que podía ofrecer estos
beneficios. En tal sentido, se observa que existió un efecto exclusorio en
el mercado.
(xiii) A diferencia de lo alegado por Seal durante el trámite del procedimiento,

el Reglamento de Usuarios Libres no faculta a las distribuidoras a aplicar
el plazo de preaviso de forma discriminatoria entre los usuarios regulados
que desean migrar al mercado libre.
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(xiv) De la revisión del Reglamento de Usuarios Libres, así como de lo

mencionado por el Osinergmin en el Oficio 395-2019-OS-DSE, se observa
que tanto el legislador como el regulador consideran que el plazo de
preaviso es una prerrogativa a favor del distribuidor, establecida con la
finalidad de reorganizar su demanda de energía frente a los posibles
desbalances generados por la migración de clientes del mercado regulado
al libre. Sin embargo, no se ha reconocido que esta facultad pueda
ejercerse de manera discriminatoria.
(xv) Las pérdidas señaladas por Seal corresponden no solo a los clientes
regulados que migraron a la condición de usuarios libres y optaron por
cambiar de suministrador, sino a todos aquellos que cambiaron su
condición, con independencia del suministrador escogido. Ello, en la
medida que la energía contratada para atender la demanda de usuarios
regulados no puede redireccionarse hacia los usuarios libres, por lo que
siempre que un usuario migre al mercado libre existirá un desbalance de
energía.
(xvi) No existe una relación intrínseca entre la exoneración del plazo de

preaviso para determinados usuarios y la mitigación de los efectos de la
migración masiva de usuarios del mercado regulado al libre, como alega
Seal, pues la empresa distribuidora continúa siendo responsable por la
energía previamente contratada para satisfacer la demanda en el mercado
de usuarios regulados.
(xvii) La conducta cuestionada únicamente se ha realizado para mitigar las

pérdidas económicas que Seal tuvo producto de la migración de usuarios
regulados al mercado de usuarios libres, pero no está orientada a un
manejo más eficiente de la potencia contratada para la atención de los
usuarios regulados.
(xviii) Las pérdidas económicas derivadas de las decisiones contractuales de las

empresas no justifican la adopción de una práctica anticompetitiva.
(xix) De otro lado, el hecho de que no exista un plazo concreto para que el
distribuidor realice la verificación de la obligación de contar con los
referidos equipos, desde que un usuario regulado manifiesta su interés
para cambiar su condición a usuario libre, no enerva la claridad de la
norma para exigir que estos clientes -en todos los casos- cuenten con los
mencionados equipos antes de que se haga efectivo el cambio de su
condición.
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(xx) Si bien Seal ha indicado que se encuentra habilitada para no permitir el

cambio de la condición del usuario si previamente no hubiese cumplido
con el requisito de contar con los equipos de medición, protección y
limitación correspondientes, este requisito no puede aplicarse de manera
discriminatoria únicamente a los usuarios que deciden cambiar de
suministrador de energía con un competidor y no a los usuarios que
deciden mantener a Seal como su suministrador de energía.
(xxi) La política de exoneración del plazo de preaviso a los usuarios regulados

que solicitaron migrar al mercado de usuarios libres y que mantuvieron a
Seal como su suministrador, aplicada por dicha empresa en su área de
concesión entre 2016 y 2020, así como la política de no exigir la instalación
de equipos de medición, protección y limitación de potencia como requisito
previo para cambiar de condición de usuario regulado a usuario libre a
aquellas empresas que mantuvieron a Seal como su suministrador al
efectuar dicha migración, aplicada por la denunciada desde septiembre de
2018 aprovechando su posición de dominio en el mercado de suministro
y distribución de energía a usuarios regulados, le permitió obtener
beneficios en el mercado de suministro de energía a usuarios libres que
provenían del mercado regulado en su área de concesión, a costa de otros
competidores en dicho mercado.
(xxii) Para determinar la multa aplicable, se considera que el beneficio ilícito

está representado por las ganancias que Seal obtuvo por las ventas de
energía eléctrica realizadas producto de la exoneración del plazo de
preaviso y/o de no exigir la instalación de equipos a los usuarios regulados
que decidieron cambiar su condición a usuarios libres. Siendo así, en
primer lugar, se determinan las ventas de Seal a los usuarios regulados
que decidieron cambiar de condición a usuarios libres entre enero de 2016
y diciembre de 2020, para luego calcular el factor de exoneración, el cual
representa el porcentaje de las ventas que Seal obtuvo como
consecuencia de la exoneración del plazo de preaviso y de no exigir la
instalación de los equipos de seguridad requeridos en los artículos 4.1 y
4.3 del Reglamento de Usuarios Libres, respectivamente.
(xxiii) El factor de exoneración corresponde a la proporción de usuarios libres

que originalmente fueron beneficiados por la exoneración del plazo de
preaviso y/o la no exigencia ex ante de la instalación de los equipos
técnicos de seguridad como requisito para migrar al mercado libre y que,
una vez culminados sus contratos con Seal (entre enero de 2019 y
diciembre de 2020), decidieron cambiar de suministrador. Para efectuar
dicho cálculo, se tomó en cuenta la proporción de la facturación de energía
de aquellos usuarios que, luego de finalizar sus contratos con Seal en el
13/152

referido período, decidieron cambiar de suministrador. De este modo, la

Comisión determinó el factor de exoneración en 38%.
(xxiv) Considerando el referido factor de exoneración, así como el margen de

utilidad operativa (que en el presente caso asciende al 16%) y las ventas
de Seal en el mercado afectado durante el período investigado, se tiene
que la multa base es de S/ 3’986,342.
(xxv) La probabilidad de detección es de 90%, considerando que Seal no ha

desarrollado acciones para ocultar el trato diferenciado analizado en el
presente caso, así como la transparencia de información en este mercado.
Por tanto, la multa a imponer sería de S/ 4’429,269 o 1006.65 UIT.
(xxvi) Corresponde calificar la conducta como grave y, en consecuencia,

sancionar a Seal con una multa de 1000 UIT, pues dicha cantidad es la
máxima aplicable a las conductas graves.
(xxvii) A diferencia de lo propuesto por la Secretaría Técnica de la Comisión, se

considera que Seal no está en la capacidad de fijar criterios objetivos para
la aplicación de la exoneración del plazo de preaviso, así como para la
exigencia de la instalación de los equipos técnicos de medición, protección
y limitación de potencia. Por ello, se solicita al Osinergmin y al Ministerio
de Energía y Minas (en adelante Minem) que analicen la pertinencia o
necesidad de introducir o modificar la regulación aplicable a las conductas
como la analizada en el presente caso.
12. El 10 de noviembre de 2021, Seal interpuso recurso de apelación contra la

Resolución 052-2021/CLC-INDECOPI, bajo los siguientes argumentos:
(a) Sobre el mercado relevante y la posición de dominio
(i) Con relación a la determinación del mercado relevante, debió tomarse en

cuenta la existencia de fuentes alternativas de abastecimiento para los
usuarios regulados que pueden migrar a la condición de usuarios libres,
como lo son las empresas pertenecientes al SEIN. En tal sentido, debería
modificarse el mercado geográfico relevante para incluir a toda la oferta
alternativa (empresas generadoras a nivel nacional) para este tipo de
usuarios.
(ii) La legislación vigente ha dispuesto que los usuarios regulados que

demanden potencias entre los 200 kW y los 2500 kW pueden optar por ser
usuarios libres, por lo que no solo pueden contratar con Seal, sino también
con las empresas generadoras, las cuales constituyen competidoras
potenciales.
14/152

(iii) Dichos usuarios no incurren en mayores costos al migrar a la condición de

usuarios libres, por lo que no existen barreras legales, económicas ni
tecnológicas que impidan a los generadores suministrar energía eléctrica
a estos clientes. En consecuencia, Seal no goza de posición de dominio
en el mercado relevante.
(b) Sobre la configuración de las conductas cuestionadas: exoneración del plazo

de preaviso
(i) La Primera Disposición Complementaria Final de la Ley 28832 y el artículo

4.1 del Reglamento de Usuarios Libres dispone que los usuarios regulados
que desean cambiar de condición a usuarios libres deben avisar de tal
decisión a su distribuidor en un plazo no menor a un año. La intención de
la norma es proteger al distribuidor, debido a que tiene una cantidad de
electricidad asegurada para los usuarios regulados y, cuando estos
cambian su condición a usuarios libres, dicha energía se quedaría sin
demanda.
(ii) Bajo esa lógica, se aprecia que la conducta investigada no está

relacionada con prestaciones equivalentes, ya que por un lado los
usuarios optan por mantener a su suministrador, mientras que, en el otro
supuesto, los usuarios deciden cambiarlo. Por ende, tanto el ordenamiento
jurídico vigente, como el Osinergmin en su Resolución de Cuerpo
Colegiado 007-2016-OS/CC-98 han dispuesto que el año de preaviso es
obligatorio para aquellos usuarios que cambian de suministrador. De
hecho, la propia norma hace referencia a que el preaviso se comunica al
“suministrador actual”, lo que demuestra que es aplicable para el cambio
de proveedor.
(iii) La Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal, a través de la

Resolución 238-2018/CCD-INDECOPI del 26 de diciembre de 2018,
señaló que el artículo 4.1 del Reglamento de Usuarios Libres permite a
Seal exonerar del plazo de preaviso a quienes optan por continuar con su
empresa como suministradora en el mercado libre.
(iv) La Comisión ha incluido exoneraciones del plazo de preaviso que

ocurrieron luego de la notificación de la Resolución de Inicio, con lo que
se estaría afectando su derecho a la defensa, pues esas conductas no
están incluidas en la imputación de cargos, por lo que solicita la nulidad
de la Resolución Final en dicho extremo.
(c) Sobre la configuración de las conductas cuestionadas: exoneración de la

instalación de equipos como requisito para cambiar de condición
15/152

(i) Seal no ha exonerado del cumplimiento de este requisito a sus clientes,

pues el artículo 4.3 del Reglamento de Usuarios Libres es claro al señalar
que es de obligatorio cumplimiento. Lo que ha ocurrido es que ha
flexibilizado el momento en el que exige su cumplimiento. Además,
también ha aplicado dicha flexibilización a clientes que optaron por
contratar el suministro de energía con Atria al migrar al mercado libre.
(ii) Por ejemplo, en el caso de Agromin La Bonita S.A.C. (en adelante

Agromin), el 29 de septiembre de 2021, Atria informó a Seal que Agromin
no contaba con los equipos instalados, por lo que solicitaba una extensión
de 30 días para realizar ello. El 6 de octubre de 2021, Seal accedió a dicha
petición y reconoció el cambio de condición de Agromin.
(iii) Durante el período investigado, se ha identificado que Seal exoneró del

cumplimiento de este requisito a Don Goyo, Ulitex, Socosani, Emotsa,
Analytical Mineral Services S.A.C. (en adelante Analytical), Niccol Perú
S.A.C. (en adelante Niccol) y Chala One S.A.C. (en adelante Chala One).
Por otro lado, Seal requirió el cumplimiento de la instalación de los equipos
de seguridad a usuarios que contrataron con su empresa al ingresar al
mercado libre3, lo que demuestra que no exoneró a empresa alguna4.
(iv) La Comisión debió considerar que existen distintos factores que justifican
que a unas empresas se les exija el cumplimiento de este requisito antes
del cambio de condición y a otras después de hacer efectivo dicho cambio.
La explicación propuesta es que resulta más rápido adecuar los equipos
de seguridad con los clientes que mantendrán a Seal como suministrador
pues existe una relación proveedor-cliente ya establecida entre ambos.
(v) Si se considera que dicha justificación no resulta suficiente, se estaría ante

un incumplimiento de las disposiciones del Reglamento de Usuarios
Libres, por lo que el órgano competente para evaluar la presente denuncia
y el presunto incumplimiento, sería el Osinergmin y no la Comisión.
(d) Sobre el efecto exclusorio
(i) Con relación al presunto efecto exclusorio, se debe tener en cuenta la

participación de Seal en el año 2015 (un año antes del período
3
Seal mencionó los casos de Los Ranchos S.A.C., Moly-Cop Adesur S.A., Aventura Plaza (con dos números de
suministro), Tiendas por Departamento Ripley, Pesquería Producto del Kope E.I.R.L., Ferreyros S.A., Century Mining
Perú S.A.C., Universidad Tecnológica del Perú, Supermercados Peruanos S.A., Procesadora Costa Sur S.A.C. y Monte
Azul Logística S.A.C.
4
Seal hace referencia a empresas que ingresaron directamente al mercado libre (esto es, que en ningún momento fueron
usuarios regulados).
16/152

investigado), pues se muestra que los clientes que ingresaban al mercado

libre (sin provenir del mercado regulado) contrataban únicamente con
dicha empresa. A partir del año 2016 empieza a verificarse la existencia
de competencia, pues su participación se reduce, mientras que en los
años 2017 y 2018 los competidores de Seal captaron más clientes.
(ii) Es recién a partir del año 2018 que su participación empieza a mejorar y,
en 2019, Seal no solo incrementa su participación con relación al año
anterior, sino que también lo hacen los demás competidores. Es por ello
que el crecimiento de dicho año obedece a un comportamiento natural del
mercado conforme a parámetros que han ocurrido en el año 2015, período
que no fue analizado por la primera instancia.
(iii) La Comisión ha asumido erróneamente que el factor precio es el único por

el cual los usuarios regulados que cambian de condición eligen a un
proveedor en particular. Dentro de su análisis, la primera instancia no ha
considerado que los usuarios tienen en cuenta los riesgos que se
trasladan del suministrador al cliente. Por ejemplo, Seal asume riesgos
que Atria traslada a sus clientes, lo cual encarece los contratos de la
empresa denunciante.
(iv) Existen casos de usuarios libres que eligieron como suministrador a Seal
y no se vieron beneficiados con la exoneración del plazo de preaviso o de
la instalación de equipos de seguridad5, lo cual demuestra que quienes
eligen a su empresa como suministradora lo hacen por razones distintas
a dichos beneficios.
(v) Sin perjuicio de ello, se debe tener en cuenta que los precios ofrecidos por
su empresa no son 21.5% mayores que los de la competencia, tal como
ha sido indicado por la Comisión en su Resolución Final. Considerando la
información de los precios facturados a los clientes de Seal y de las demás
generadoras, se observa que sus precios son similares, siendo que ello
obedece a que las generadoras pueden acudir directamente al mercado
spot, mientras que Seal compra energía a las empresas generadoras, lo
cual incide en su costo y -por consiguiente- en el precio ofrecido por su
empresa. En tal sentido, la autoridad debe analizar los precios cobrados
por las generadoras de manera desagregada, de modo que se puedan
observar los precios mínimos y máximos de estas empresas y así se
pueda comparar el precio de Seal.
(vi) Además, para el año 2019 (cuando Seal supuestamente aumentó su

participación en el mercado debido a la ejecución de las conductas
5
Ver nota al pie 3.
17/152

denunciadas), los precios de su empresa no eran los más altos del

mercado.
(vii) De otro lado, la Comisión también indicó que varias empresas

beneficiadas con la exoneración del plazo de preaviso optaron por cambiar
de suministrador una vez culminado su contrato con Seal, lo que -a su
criterio- demostraría que solo eligieron a dicha empresa por el referido
beneficio. Ello no es cierto, pues el cambio de suministrador es una
práctica usual en el mercado.
(viii) La Comisión ha determinado de manera incorrecta el porcentaje de

usuarios que, habiendo migrado al mercado libre con Seal, no renovaron
el contrato con dicha empresa, en 52%. Para ello, la primera instancia
consideró que, durante los años 2019 y 2020, diecinueve (19) usuarios
libres que tenían a Seal como suministradora culminaron sus contratos,
de los cuales diez (10) cambiaron de suministrador, mientras que el resto
se mantuvo con Seal.
(ix) Sin embargo, no se está considerando que estos diez (10) usuarios
pudieron cambiar de suministrador debido a las condiciones que ofrecían
las demás empresas. Además, la Comisión debió incluir en su análisis a
doce (12) clientes que ingresaron al mercado libre contratando con Seal,
sin que fueran beneficiarios de las exoneraciones cuestionadas.
(x) En tal sentido, el universo no sería de diecinueve (19) clientes, sino de

treinta y uno (31). De esa cantidad, diez (10) clientes cambiaron de
suministrador al acabar sus contratos con Seal, mientras que el resto se
mantuvo con dicho suministrador.
(e) Sobre las justificaciones de la conducta investigada
(i) El preaviso de un año se estableció para proteger a las distribuidoras por

la migración masiva de usuarios regulados al mercado libre. Esta
migración había generado una sobrecontratación de energía con las
generadoras, ya que las distribuidoras contratan una determinada
potencia para los usuarios regulados que no se puede trasladar a los
usuarios libres.
(ii) Las distribuidoras no pueden reaccionar ante la reducción de los precios

en el mercado spot, ya que los precios se fijan en contratos determinados
con las generadoras, por lo que las distribuidoras no pueden ofrecer a sus
clientes precios más bajos. Lo que sí pueden hacer las distribuidoras es
ofrecer la exoneración del plazo de preaviso y así generar mayor
competencia en el mercado libre.
18/152

(iii) Durante el período investigado, los usuarios regulados que cambiaron su

condición a usuarios libres se vieron beneficiados pues dejaron de pagar
los precios correspondientes al mercado de usuarios regulados. Además,
los demás agentes económicos ofrecieron precios menores para competir,
lo cual también generó un beneficio al mercado.
(iv) La conducta investigada se sustenta en criterios de eficiencia, pues a

través de la exoneración del plazo de preaviso se busca compensar los
gastos de sobrecompra de potencia en el mercado regulado, debido a que
las cláusulas take or pay conllevan a que las distribuidoras deban hacer
uso de la potencia contratada inicialmente o pagar en caso no la asuman.
Lo anterior implica que, en caso un cliente regulado deje de serlo, la
potencia contratada para dicho usuario deberá mantenerse con la
distribuidora así no la vaya a emplear.
(v) La conducta investigada se ha ejecutado únicamente con el fin de mitigar

las pérdidas ocasionadas mes a mes como consecuencia de la
sobrecontratación de potencia para atender a los usuarios regulados. Si
bien la sola mitigación de pérdidas no es una justificación válida para la
conducta, debe interpretarse en el contexto de crisis del mercado eléctrico
y considerar que se está generando mayor competencia en el mercado
libre.
(vi) Pese a que se argumentó que la conducta investigada fue ejecutada

debido a la imposibilidad de renegociar los contratos con las generadoras,
la Comisión ha asumido incorrectamente que todas las distribuidoras han
podido revertir las condiciones contractuales referidas a las cláusulas take
or pay. Sin embargo, solo unas pocas empresas han conseguido la
renegociación de sus contratos.
(vii) La primera instancia señaló que en el año 2018 debió intervenir el Estado
para solucionar el problema antes mencionado, emitiendo el Decreto
Supremo 022-2018-EM que modifica el reglamento de licitaciones del
suministro de electricidad. Cabe señalar que la conducta investigada se
habría cometido desde el año 2016, antes de la emisión de la referida
norma.
(f) Sobre la aplicación de un eximente de responsabilidad respecto de la

exoneración del plazo de preaviso
(i) Las autoridades estatales (la Comisión de Fiscalización de la

Competencia Desleal, el Minem y el Osinergmin) han emitido su opinión
respecto a la legalidad de la exoneración del plazo de preaviso, teniendo
19/152

consideraciones diversas. En tal sentido, un administrado puede concluir

que su conducta es lícita, pues ante una contradicción entre una norma
que permite una conducta y otra que la sanciona, debe primar la primera.
(ii) Corresponde tener en cuenta el eximente de responsabilidad contenido en

el literal e) del artículo 257.1 del Texto Único Ordenado de la Ley 27444,
Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante el TUO de la
Ley del Procedimiento Administrativo General), referido al error inducido
por la administración. Ello, pues las referidas entidades estatales emitieron
opinión sobre la conducta, con lo cual Seal consideró que era lícita.
(g) Sobre la graduación de la sanción
(i) Respecto al beneficio ilícito, la Comisión no ha considerado que existen

siete (7) suministros correspondientes a usuarios libres6 que fueron
beneficiarios de la exoneración cuestionada durante el período infractor,
por lo que si bien sus contratos concluyeron entre 2018 y 2019 (durante el
período investigado) y contrataron nuevamente con Seal, las ventas
asociadas a este último contrato no debieron ser incluidas en el cálculo
del beneficio ilícito. Así, estas siete (7) empresas no deben ser
consideradas para calcular el beneficio ilícito, pues cuando renovaron sus
contratos (en 2018 y 2019) ya eran usuarios libres y no eran pasibles de
ser beneficiarios de las exoneraciones cuestionadas.
(ii) Similar situación ocurre con otro cliente (Mall Aventura Plaza S.A.), quien
pasó a ser cliente de una empresa generadora y luego volvió a ser cliente
de Seal, por lo que tampoco debería incluirse en el cálculo del beneficio
ilícito.
(iii) La Comisión debió tener en cuenta que el concepto de potencia no es un

ingreso de Seal, pues es trasladado al generador. En tal sentido, solo
debería considerarse el precio de la energía para horas punta y horas
fuera de punta.
(iv) El sector eléctrico es uno de los más regulados en el país, por lo que existe
información pública, hay transparencia en el mercado y se ha coadyuvado
en el procedimiento. Por tanto, la probabilidad de detección debería ser
del 100%.
(v) Sobre el factor de exoneración, teniendo en cuenta el número de usuarios

este no debería ser de 38%, sino de 32%, considerando únicamente a los
nuevos clientes libres cuyos contratos concluyeron y que, a su término,
6
Los clientes que mencionó Seal fueron Laive (dos suministros), Papelera Panamericana S.A., Los Ranchos S.A.C.,
Corporación Rico (Food Markets) S.A.C., Minera Laytaruma S.A. y La Joya Mining S.A.C.
20/152

cambiaron de suministrador. Asimismo, teniendo en cuenta la facturación

promedio de los usuarios, el referido porcentaje de cambio debería ser
16.65%, al considerar a los usuarios que ingresaron al mercado libre
directamente.
13. El 17 y 23 de marzo de 2022, Atria presentó escritos reiterando los argumentos

expuestos en el procedimiento. Adicionalmente solicitó el uso de la palabra en
una audiencia de informe oral y señaló que Seal no ha visto afectado su derecho
a la defensa, pues los hechos incluidos por el órgano instructor en el Informe
Técnico no modificaron la imputación realizada en la Resolución de Inicio.
14. El 6 de mayo de 2022, Seal solicitó el uso de la palabra en una audiencia de

informe oral y presentó un informe económico elaborado por EA Consultores,
en el que señaló lo siguiente:
(a) Sobre el mercado geográfico relevante
(i) El ámbito geográfico del suministro de los clientes “optativos” no se

circunscribe al área de concesión de Seal, sino que se extiende a todo
el ámbito del SEIN.
(ii) Es cierto que el proceso de cambio de suministrador no es “automático”,

pero ello no implica que el mercado geográfico relevante sea solo el área
de concesión de la distribuidora. Los requisitos establecidos en el artículo
4 del Reglamento de Usuarios Libres no limitan el ámbito geográfico del
mercado.
(iii) En el Perú y en otras agencias de libre competencia en el mundo, para

determinar el mercado relevante se evalúa si existen proveedores
alternativos del producto o servicio que podrían ingresar al mercado en
un lapso máximo de 2 años7.
(b) Sobre la posición de dominio en el mercado relevante
(i) Considerando la definición correcta del mercado geográfico relevante

(todo el SEIN), es evidente que Seal no tiene posición de dominio ya que
existen otros proveedores (generadores y distribuidores) con incluso
mayor participación que Seal en dicho mercado8.
7
Sobre este punto Seal hace referencia al documento Competition and Barriers to Entry de la OECD. Al respecto, ver
nota al pie 5,6 y 7 del Informe Económico de EA Consultores.
8
Ver la Tabla 3.1 “Número de puntos de suministro y Energía Total en Barras de Referencia de Generación (BRG) de
media tensión (usuarios optativos) a diciembre de 2020” del informe elaborado por EA Consultores.
21/152

(ii) Seal no tiene capacidad de influenciar en la oferta y los precios de venta

de la electricidad que suministra a sus clientes optativos. Asimismo, no es
cierto que la distribuidora tenga “poder de mercado” frente a los usuarios
optativos, menos aún en el contexto del exceso de oferta de generación
eléctrica que se vivía en el periodo investigado y que favorecía a empresas
como Atria que tienen la flexibilidad de arbitrar entre el mercado de corto
plazo del COES9 y el mercado de clientes optativos.
(iii) Seal no puede limitar que un usuario optativo migre a la condición de libre
con otro proveedor. De esta manera, la exoneración del plazo de preaviso
o la no exigencia de la instalación de los equipos de medición, protección
y limitación de potencia como requisitos para la migración al mercado libre,
no impide en absoluto que Atria u otros generadores puedan contrarrestar
dicha estrategia, por ejemplo, ofreciendo a los clientes optativos mejores
ofertas comerciales, en términos de precios, servicios pre y post-venta,
entre otros.
(c) Sobre el efecto exclusorio
(i) Las conductas denunciadas por Atria no configuran la aplicación de

condiciones desiguales para prestaciones equivalentes.
(ii) No se ha comprobado que las prácticas de Seal hayan tenido un efecto

exclusorio en el mercado afectado.
(iii) Seal entre 2017 y 2018 no incrementó su participación de mercado, sino

que esta se redujo. En efecto, en estos años, Engie Energía Perú S.A. y
Enel Generación Perú S.A.A. obtuvieron participaciones iguales o
superiores a las de Seal, tanto en términos de captación de nuevos
clientes libres que antes eran regulados, como en potencia contratada.
(iv) De acuerdo con Seal, los altos precios del periodo 2016-2018 que
presentó se debieron a que la energía que compraba para atender al
mercado de usuarios libres obedecía a contratos firmados en años
anteriores, que establecían precios altos. Mientras que entre 2019 y 2020,
gracias a que celebró nuevos contratos de compra de energía eléctrica
con los generadores a precios más bajos, pudo trasladar esta eficiencia a
los precios de sus ofertas a usuarios libres.
(v) Engie Energía Perú S.A., Kallpa Generación S.A., Enel Generación Perú
S.A.A. y Statkraft Perú S.A. eran empresas focalizadas en clientes con
una mayor demanda que los clientes “optativos”.
9 Comité de Operación Económica (COES) del Sistema Eléctrico Interconectado Nacional.
22/152

(vi) Otro factor que explica el crecimiento de Seal en 2019, fue el valor
agregado de la oferta de sus servicios. Esto es congruente con las
respuestas de diez (10) empresas al requerimiento de información de la
Secretaría Técnica de la Comisión, las cuales mencionaron que Seal no
les ofreció la posibilidad de cambiar de condición sin exigirles previamente
la instalación de equipos de medición, protección y limitación de potencia.
(vii) A partir de los requerimientos realizados por la Secretaría Técnica de la

Comisión se observa que era posible que las empresas contrataran a un
suministrador distinto de Seal cuando cambiaron de condición a usuarios
libres, pese a que esta última les ofreció la exoneración del plazo de
preaviso. Por ende, las practicas investigadas no eran factores
determinantes en la decisión de contratar a un suministrador por parte de
los usuarios en la zona de concesión de Seal (por ejemplo, Agrícola
Pampa Baja S.A.C.).
(viii) La Comisión no ha utilizado la información obtenida en los requerimientos

de información realizados. Asimismo, no ha sustentado estadísticamente
por qué la muestra empleada no sería representativa. Las respuestas de
los usuarios no deben ser desvirtuadas, sino que deberían fungir de
insumo para el análisis de la presente controversia.
(ix) La Comisión no ha previsto consultar a las demás suministradoras

distintas a Atria, si sufrieron una exclusión del proceso competitivo en el
mercado afectado, lo que resultaba relevante pues, al año 2020, Seal
compitió activamente con otros suministradores quienes, en conjunto,
alcanzaron una participación de mercado de 54% en dicho año.
(x) Sobre la no exigencia de contar con equipos de medición, protección y

limitación de potencia, la Comisión indica que Seal extendió la
flexibilización a otros usuarios, supeditado a la presentación de cartas
fianza. Existe una razón competitiva por la cual Seal solicitó dichas cartas
fianza pues, si se presenta una falla en las redes de distribución de la
empresa ocasionado por uno de sus usuarios libres, Seal podría asumir el
riesgo de dicho evento; sin embargo, cuando el usuario libre pertenece a
otro suministrador distinto a Seal, la carta fianza constituye un instrumento
que permite a Seal cubrirse del riesgo de una eventual falla ocasionada
por dicho usuario.
(d) Sobre la determinación de la sanción
(i) Respecto al factor de exoneración, resulta cuestionable que la Comisión

emplee un criterio discrecional para identificar a los usuarios que Seal
habría retenido por implementar las practicas cuestionadas, en tanto la
23/152

Comisión no analiza qué otras razones motivaron a los usuarios a suscribir

un contrato con Seal.
(ii) Para efectos del cálculo del factor de exoneración, se debería excluir a
Inca Tops S.A., Incalpaca Textiles Peruanos Export S.A. y Fábrica de
Chocolates La Ibérica, toda vez que dichas empresas señalaron en los
requerimientos de información que la decisión de permanecer con Seal,
en lugar de cambiar de suministrador, no habría sido tomada en base a
las prácticas cuestionadas sino por el precio y otros atributos del servicio
ofrecido por Seal.
(iii) Asimismo, solo 2 de las 10 empresas que respondieron el requerimiento

de información de la Secretaría Técnica de la Comisión (Inca Tops S.A. e
Imco Servicios S.A.C.) mencionaron que en la propuesta comercial de
Seal se ofrecía la posibilidad de cambiar de condición sin esperar el plazo
de un año de preaviso. Sin embargo, ambas empresas mencionaron que
esta propuesta no fue determinante para suscribir el contrato con Seal.
Adicionalmente, América Móvil Perú S.A.C. y Rocatech S.A.C. indicaron
que no recibieron la referida propuesta de exoneración por parte de Seal.
Por ello, el cálculo del factor de exoneración únicamente debe considerar
a Ladrillera el Diamante S.A.C., de manera que el factor de exoneración
sería de 8%10.
(iv) Se debe utilizar el margen de utilidad neta en lugar del margen de utilidad
operativa para estimar el beneficio ilícito. En países como Chile, Reino
Unido, Alemania y Francia se deducen tasas impositivas de las multas
impuestas en casos que atenten contra la libre competencia. Sobre este
punto, Reino Unido elaboró una guía para la determinación de multas, la
cual indica que para determinar la sanción se emplea el volumen de ventas
relevante del infractor, para el cual se deducen todos los impuestos.
Tomando en cuenta ello, se debe considerar el margen de utilidad neta de
11.7%.
15. El 16 de junio de 2022 se llevó a cabo la audiencia de informe oral, en la que

participaron los representantes de las partes intervinientes y reiteraron los
argumentos señalados a lo largo del procedimiento. Adicionalmente, los
representantes de Seal alegaron que correspondía declarar la caducidad del
presente procedimiento y que, sin perjuicio de ello, habían encuestado a los
clientes que operan en su área de concesión para demostrar que el mercado
relevante también debía incluir a las empresas generadoras. Seal agregó que
presentaría dicha encuesta con su escrito de alegatos finales.
10
Ello considerando el porcentaje que representa la facturación promedio de Ladrillera el Diamante S.A.C. respecto del
total de facturación promedio de las 19 empresas cuyo contrato venció durante el periodo investigado.
24/152

16. El 22 de junio de 2022, Seal presentó sus alegatos finales, reiterando los
argumentos expuestos en el procedimiento y, a su vez, señalando lo siguiente:
(i) La Sala debe aplicar el plazo de caducidad previsto en el artículo 259 del
TUO de la Ley 27444, en atención a lo resuelto por el Poder Judicial en
una medida cautelar tramitada en el Expediente 08975-2021-67-1801-JR-
CA-24. En el presente caso se ha cumplido el plazo de caducidad sin que
la primera instancia haya emitido y notificado su decisión final.
(ii) La Sala debe considerar que el mercado relevante también comprende a

las empresas generadoras de electricidad, por lo que no corresponde
delimitarlo geográficamente únicamente al área de concesión de Seal.
(iii) Los usuarios regulados que pueden migrar a usuarios libres están
habilitados para contratar con empresas generadoras, lo cual se puede
observar de las diversas licitaciones y contratos de opción que se
adjuntan. Asimismo, se remite la encuesta de percepción de los clientes
en su área de concesión, que demostraría que para estos usuarios
resultaría indistinto contratar con Seal o las generadoras. También es
posible que el distribuidor pueda atender clientes fuera de su área de
influencia, lo que sustenta la ampliación del mercado geográfico.
(iv) La mejora en su posición en el mercado afectado desde el año 2019

obedece a que Seal adoptó nuevas políticas comerciales, lo que redujo
sus precios de venta. Ello les permitió captar más clientes regulados que
optaban por cambiar su condición. Además, se debe tener en cuenta que
su empresa ofrecía diversos servicios post venta, lo cual también ha sido
valorado por sus clientes. En tal sentido, no habría existido un efecto
exclusorio.
(v) Respecto a la aplicación del eximente de responsabilidad invocado en su

recurso de apelación, se debe tener en cuenta que el Minem publicó, en
el año 2006, el “Libro Blanco de la Ley 28832”, en donde se señala que el
distribuidor puede aceptar plazos de preaviso menores a un año. En tal
sentido, dicha opinión muestra que se avalaba la conducta de Seal antes
de que fuera ejecutada.
(vi) Finalmente, solicita la reserva y confidencialidad de los Anexos 16-C

(documentación sobre licitaciones de usuarios libres), 16-F (documentos
sobre su política comercial del año 2019), 16-G (contrato con Kallpa
Generación S.A.), 16-H (contrato con Engie Energía Perú S.A.) y 16-J
(servicios de postventa contratados con los usuarios libres), pues
contienen información referida a contratos y sus políticas comerciales.
25/152

II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN
17. De acuerdo con los antecedentes expuestos, se debe determinar lo siguiente:
(i) si corresponde declarar la reserva y confidencialidad de la información

contenida en los Anexos 16-C, 16-F, 16-G, 16-H y 16-J del escrito
presentado por Seal el 22 de junio de 2022;
(ii) si Seal incurrió en un acto de abuso de posición de dominio en la

modalidad de aplicación injustificada de condiciones desiguales para
prestaciones equivalentes; y,
(iii) de ser el caso, si corresponde confirmar o modificar la sanción impuesta

a Seal.
III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN
III.1. Cuestiones previas
III.1.1. Sobre la solicitud de confidencialidad de Seal
Marco normativo
18. De acuerdo con el artículo 3 del TUO de la Ley 2780611 y el numeral 5 del artículo
2 de la Constitución Política del Perú12, si bien toda información que poseen las
11
DECRETO SUPREMO 021-2019-JUS. TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY 27806, LEY DE TRANSPARENCIA
Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA
Artículo 3.- Principio de publicidad
Todas las actividades y disposiciones de las entidades comprendidas en la presente Ley están sometidas al principio
de publicidad.
Los funcionarios responsables de brindar la información correspondiente al área de su competencia deberán prever
una adecuada infraestructura, así como la organización, sistematización y publicación de la información a la que se
refiere esta Ley.
En consecuencia:
1. Toda información que posea el Estado se presume pública, salvo las excepciones expresamente previstas por el
artículo 15 de la presente Ley.
2. El Estado adopta medidas básicas que garanticen y promuevan la transparencia en la actuación de las entidades de
la Administración Pública.
3. El Estado tiene la obligación de entregar la información que demanden las personas en aplicación del principio de
publicidad.
La entidad pública designará al funcionario responsable de entregar la información solicitada.
12
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ
Artículo 2.- Toda persona tiene derecho a:
(…)
5. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo
legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que
expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.
El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisión
investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado.
26/152

entidades del Estado se presume pública, el ordenamiento jurídico contempla

determinadas excepciones.
19. El numeral 1 del artículo 35 del TUO de la Ley de Represión de Conductas

Anticompetitivas13 y el numeral 2.1 de la Directiva 001-2008/TRI-INDECOPI,
Directiva sobre confidencialidad de la información en los Procedimientos
seguidos por los Órganos Funcionales del Indecopi14 (en adelante la Directiva
13
DECRETO SUPREMO 030-2019-PCM. TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY DE REPRESIÓN DE CONDUCTAS
ANTICOMPETITIVAS
Artículo 35.- Información confidencial
35.1. A solicitud de parte o tercero con interés legítimo, incluyendo a una entidad pública, la Secretaría Técnica o la
Comisión declarará la reserva de aquella información que tenga carácter confidencial, ya sea que se trate de un secreto
comercial o industrial, información que afecte la intimidad personal o familiar, aquella cuya divulgación podría perjudicar
a su titular y, en general, la prevista como tal en la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.
La solicitud de declaración de reserva sobre un secreto comercial o industrial será concedida, siempre que:
a) Dicha información sea un conocimiento que tenga carácter de reservado o privado sobre un objeto determinado;
b) Quienes tengan acceso a dicho conocimiento tengan la voluntad e interés consciente de mantenerlo reservado,
adoptando las medidas necesarias para mantener dicha información como tal; y,
c) La información tenga un valor comercial, efectivo o potencial.
La Secretaría Técnica será competente para evaluar aquellas solicitudes de confidencialidad que se presenten en el
marco de investigaciones preliminares o procedimientos administrativos sancionadores hasta la emisión del Informe
Técnico. Las solicitudes presentadas con posterioridad al Informe Técnico serán evaluadas por la Comisión.
(…)
14
DIRECTIVA 001-2008/TRI-INDECOPI, CONFIDENCIALIDAD DE LA INFORMACIÓN EN LOS PROCEDIMIENTOS
SEGUIDOS POR LOS ÓRGANOS FUNCIONALES DEL INDECOPI (MODIFICADO POR NUMERAL 2.2 DEL
ACÁPITE II DE LA DIRECTIVA 002-2017/TRI-INDECOPI)
IV. DISPOSICIONES GENERALES
(…)
2. Información confidencial
2.1. Puede declararse confidencial aquella información presentada por las partes o terceros en el marco de un
procedimiento seguido ante INDECOPI o aquella información acopiada por el INDECOPI en el curso de sus actividades
de supervisión, fiscalización y/o investigación, cuya divulgación implique una afectación significativa para el titular de la
misma o un tercero del que el aportante la hubiere recibido, u otorgue una ventaja significativa para un competidor del
aportante de la información.
Puede también declararse confidencial aquella información que sea considerada reservada o confidencial por Ley.
Entre éstas:
a) La información referida a los datos personales cuya publicidad constituya una invasión de la intimidad personal y
familiar de las partes involucradas en un procedimiento. La información referida a la salud personal, se considera
comprendida dentro de la intimidad personal.
Se consideran datos sensibles los datos personales constituidos por los datos biométricos que por sí mismos pueden
identificar al titular, datos referidos al origen racial y étnico; ingresos económicos, opiniones o convicciones políticas,
religiosas, filosóficas o morales; afiliación sindical; e información relacionada a la salud o a la vida sexual.
b) Información proveniente de terceras personas ajenas al procedimiento de investigación, cuya divulgación sin previa
autorización podría ocasionar perjuicios a alguna de las partes.
c) La información protegida por la respectiva regulación del secreto bancario, tributario, comercial, industrial,
empresarial, tecnológico y bursátil.
Se considerará lo siguiente:
Secreto comercial: aquella información cuya importancia para el desarrollo de la actividad empresarial obliga a las
empresas a mantenerla fuera del alcance de terceros ajenos a la empresa;
Secreto industrial: conocimiento tecnológico referido a procedimientos de fabricación o producción en general, o el
conocimiento vinculado al empleo y aplicación de técnicas industriales, que permitan obtener o mantener una ventaja
competitiva o económica frente a terceros;
Secreto empresarial: Cualquier información no divulgada que una empresa natural o jurídica legítimamente posea,
que pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial, y que sea susceptible de transmitirse a un
tercero, en la medida que dicha información sea:
c.1 Secreta, en el sentido que como conjunto o en la configuración y reunión precisa de sus componentes, no sea
generalmente conocida ni fácilmente accesible por quienes se encuentran en los círculos que normalmente manejan la
información respectiva;
c.2 tenga un valor comercial por ser secreta; y
27/152

001-2008/TRI-INDECOPI) establecen que, en el marco de las investigaciones

y los procedimientos por presuntas conductas anticompetitivas, a solicitud de
parte o tercero con interés legítimo se declarará la reserva de la información
que tenga carácter confidencial. Esto, siempre que se trate de un secreto
comercial o industrial, información que afecte la intimidad personal o familiar,
información de terceros cuya divulgación podría perjudicar a su titular y, en
general, aquella información prevista como tal en el Decreto Supremo 021-
2019-JUS, Texto Único Ordenado de la Ley 27806, Ley de Transparencia y
Acceso a la Información Pública (en adelante TUO de la Ley 27806).
20. Asimismo, el artículo 17 del TUO de la Ley 27806 y el numeral 1 del artículo
171 del TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General reconocen que
la información que pueda afectar el derecho a la intimidad personal, que revele
secretos tributarios, comerciales o industriales y aquella expresamente excluida
por ley, será considerada confidencial15.
c.3 haya sido objeto de medidas razonables tomadas por su legítimo poseedor para mantenerla secreta.
La información de un secreto empresarial podrá estar referida a la naturaleza, características o finalidades de los
productos; a los métodos o procesos de producción; o, a los medios o formas de distribución o comercialización de
productos o prestación de servicios.
15
DECRETO SUPREMO 021-2019-JUS, TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY 27806, LEY DE TRANSPARENCIA
Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA
Artículo 17.- Excepciones al ejercicio del derecho: Información confidencial
El derecho de acceso a la información pública no podrá ser ejercido respecto de lo siguiente:
1. La información que contenga consejos, recomendaciones u opiniones producidas como parte del proceso deliberativo
y consultivo previo a la toma de una decisión de gobierno, salvo que dicha información sea pública. Una vez tomada la
decisión, esta excepción cesa si la entidad de la Administración Pública opta por hacer referencia en forma expresa a
esos consejos, recomendaciones u opiniones.
2. La información protegida por el secreto bancario, tributario, comercial, industrial, tecnológico y bursátil que están
regulados, unos por el inciso 5 del artículo 2 de la Constitución, y los demás por la legislación pertinente.
3. La información vinculada a investigaciones en trámite referidas al ejercicio de la potestad sancionadora de la
Administración Pública, en cuyo caso la exclusión del acceso termina cuando la resolución que pone fin al procedimiento
queda consentida o cuando transcurren más de seis (6) meses desde que se inició el procedimiento administrativo
sancionador, sin que se haya dictado resolución final.
4. La información preparada u obtenida por asesores jurídicos o abogados de las entidades de la Administración Pública
cuya publicidad pudiera revelar la estrategia a adoptarse en la tramitación o defensa en un proceso administrativo o
judicial, o de cualquier tipo de información protegida por el secreto profesional que debe guardar el abogado respecto
de su asesorado. Esta excepción termina al concluir el proceso.
5. La información referida a los datos personales cuya publicidad constituya una invasión de la intimidad personal y
familiar. La información referida a la salud personal, se considera comprendida dentro de la intimidad personal. En este
caso, sólo el juez puede ordenar la publicación sin perjuicio de lo establecido en el inciso 5 del artículo 2 de la
Constitución Política del Estado.
Por su parte, no opera la presente reserva cuando la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas
de Fondos de Pensiones requiera información respecto a los bienes e ingresos de los funcionarios públicos, o cuando
requiera otra información pertinente para el cumplimiento de las funciones de la Unidad de Inteligencia Financiera del
Perú - UIF-Perú.
6. Aquellas materias cuyo acceso esté expresamente exceptuado por la Constitución o por una Ley aprobada por el
Congreso de la República.
La Ley del Sistema de Inteligencia Nacional - SINA y de la Dirección Nacional de Inteligencia - DINI señala el plazo de
vigencia de la información de inteligencia producida por el sistema y clasificada como confidencial, a que se refiere el
numeral 1 del presente artículo, siempre que se refiera a temas de seguridad nacional. Asimismo norma el trámite para
desclasificar, renovar y/o modificar la misma. La clasificación es objeto de revisión cada cinco años por el Consejo de
Seguridad Nacional.
DECRETO SUPREMO 004-2019-JUS. TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO GENERAL
28/152

21. De conformidad con el numeral 4 del artículo 35 del TUO de la Ley de Represión
de Conductas Anticompetitivas16, concordado con el numeral 3.3 de la Directiva
001-2008/TRI-INDECOPI17, para evaluar si cierta información es confidencial,
resulta preciso determinar su pertinencia con el asunto controvertido, que se
trate de información que no haya sido divulgada previamente y la eventual
afectación que podría causar que terceros (distintos al titular o los sujetos
autorizados por este) accedan a dicha información.
22. Los dos últimos aspectos se encuentran desarrollados en el numeral 1 del

artículo 35 del referido cuerpo legal18, pues la declaración de reserva sobre un
secreto comercial o industrial será concedida por la autoridad, siempre que la
información:
(i) esté referida a un conocimiento que tenga carácter de reservado o privado,

y verse sobre un objeto determinado;
Artículo 171.- Acceso al expediente

171.1 Los administrados, sus representantes o su abogado, tienen derecho de acceso al expediente en cualquier
momento de su trámite, así como a sus documentos, antecedentes, estudios, informes y dictámenes, obtener
certificaciones de su estado y recabar copias de las piezas que contiene, previo pago del costo de las mismas. Sólo se
exceptúan aquellas actuaciones, diligencias, informes o dictámenes que contienen información cuyo conocimiento
pueda afectar su derecho a la intimidad personal o familiar y las que expresamente se excluyan por ley o por razones
de seguridad nacional de acuerdo a lo establecido en el inciso 5) del artículo 2 de la Constitución Política.
Adicionalmente se exceptúan las materias protegidas por el secreto bancario, tributario, comercial e industrial, así como
todos aquellos documentos que impliquen un pronunciamiento previo por parte de la autoridad competente.
(…)
16
DECRETO SUPREMO 030-2019-PCM. TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY DE REPRESIÓN DE CONDUCTAS
ANTICOMPETITIVAS
Artículo 35.- Información confidencial
(…)
35.4. Para que proceda la solicitud de declaración de reserva, el interesado deberá precisar cuál es la información
confidencial, justificar su solicitud y presentar un resumen no confidencial sobre dicha información. Para evaluar si la
información tiene carácter confidencial, la Secretaría Técnica o la Comisión evaluará su no divulgación previa y la
eventual afectación que podría causar su divulgación. Sus pronunciamientos pueden ser apelados ante el Tribunal,
quien resolverá el recurso en el plazo máximo de treinta (30) días hábiles.
(…)
17
DIRECTIVA 001-2008/TRI-INDECOPI, CONFIDENCIALIDAD DE LA INFORMACIÓN EN LOS PROCEDIMIENTOS
SEGUIDOS POR LOS ÓRGANOS FUNCIONALES DEL INDECOPI
IV. DISPOSICIONES GENERALES
3. Declaración de confidencialidad de la información
(…)
3.3.- Al resolver respecto de la confidencialidad de la información, la autoridad competente deberá motivar su
determinación al respecto, considerando:
a) La pertinencia de la información para la evaluación o resolución de la materia controvertida en el procedimiento.
b) La no divulgación lícita previa de la información, pues sólo podrá considerarse confidencial aquella información que
haya sido mantenida con cuidado o celo dentro del propio ámbito de conocimiento, incluso evitando haber estado
disponible de alguna forma para terceros.
No se considerará confidencial la información hecha pública por mandato legal o voluntariamente para generar
transparencia en el mercado, ni aquella entregada previamente a entidades u organismos responsables para su
divulgación.
c) La afectación que podría causar la divulgación de la información a su poseedor. La carga de la prueba recaerá sobre
el potencial afectado.
18
Ver nota al pie 13.
29/152

(ii) sea un conocimiento que se mantiene en condición de reservado por

decisión voluntaria e interés de los sujetos que tienen acceso a él, quienes
han adoptado las medidas necesarias para mantener dicha información
como tal; y,
(iii) tenga un valor comercial efectivo o potencial.
23. Conforme al primer requisito, la información debe versar sobre un objeto

determinado, esto es, referirse a algún dato específico e identificable. Una vez
individualizada la información y determinada su existencia, se podrá apreciar si
es de naturaleza reservada, lo que supone analizar si se encuentra o no a
disposición de terceros19.
24. De acuerdo con el segundo requisito, la información tendrá la calidad de

reservada cuando no haya sido divulgada previamente a terceros no
autorizados, sino preservada dentro del ámbito de conocimiento del titular y de
personas que hayan accedido a aquella con un deber de reserva.
25. Finalmente, la información reservada tendrá valor comercial efectivo o potencial

cuando su utilización en régimen de secreto reporte un provecho patrimonial
por suponer para el empresario una ventaja frente a los competidores que lo
desconocen. Así, el numeral 2.1 de la Directiva 001-2008/TRI-INDECOPI
considera como secreto comercial a la información cuya importancia para el
desarrollo de la actividad empresarial obliga a las empresas a mantenerla fuera
del alcance de terceros ajenos a la compañía.
Aplicación al presente caso
26. En su escrito de alegatos finales presentado el 22 de junio de 2022, Seal solicitó

la confidencialidad de la información contenida en los Anexos 16-C
(documentación sobre licitaciones de usuarios libres), 16-F (documentos sobre
su política comercial del año 2019), 16-G (contrato con Kallpa Generación), 16-
H (contrato con Engie Energía) y 16-J (servicios de postventa contratados con
los usuarios libres). Al respecto, señaló que estos documentos contenían datos
referidos a sus condiciones comerciales, por lo que correspondía su reserva.
27. De la revisión de dichos documentos, se observa que estos contienen

información sobre la política comercial de Seal. En particular, revelan las
condiciones de los servicios ofrecidos por dicha empresa a sus clientes,
condiciones para la intervención en licitaciones privadas, así como aspectos
19
En ese orden de ideas, y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 260 literal a) de la Decisión 486 –Régimen
Común sobre Propiedad Industrial– aplicable a los Países Miembros, el carácter secreto depende de que “(...) como
conjunto o en la configuración y reunión precisa de sus componentes, (la información) no sea generalmente conocida
ni fácilmente accesible por quienes se encuentran en los círculos que normalmente manejan la información respectiva”.
30/152

contractuales con empresas generadoras que –de acuerdo con la recurrente-

tienen el carácter de reservados.
28. Al respecto, se observa que la información contenida en los documentos

presentados por Seal versan sobre un objeto específico (condiciones
contractuales con sus clientes y empresas generadoras), tiene carácter
reservado en tanto la solicitante ha buscado evitar su divulgación (Seal no ha
presentado anteriormente esta información en el presente procedimiento sin
solicitar su confidencialidad) y cuenta con valor comercial (pues su divulgación
podría generar una ventaja para los competidores, quienes conocerían cuáles
son las condiciones que Seal ofrece a sus clientes o los términos de sus
acuerdos con las empresas generadoras). Finalmente, se tiene que Seal ha
presentado un resumen no confidencial de la información junto con su pedido
de confidencialidad.
29. En tal sentido, esta Sala considera que la información contenida en los Anexos
16-C, 16-F, 16-G, 16-H y 16-J califica como confidencial, por lo que corresponde
conceder la solicitud formulada por Seal.
III.1.2. Sobre la alegada caducidad del presente procedimiento
Sobre la caducidad en el procedimiento sancionador por conductas

anticompetitivas
30. Cuando el procedimiento sancionador inicia, este debería culminar con la

emisión y notificación de la resolución que determine si el imputado es o no
responsable por la infracción investigada y, de ser el caso, imponer la sanción
correspondiente u ordenar el archivo del procedimiento, según corresponda. Sin
embargo, en ocasiones, determinadas circunstancias generaban que la
autoridad administrativa no resuelva el procedimiento sancionador dentro del
plazo previsto en la ley, ocasionando que la tramitación del procedimiento se
prolongue en exceso y que se mantenga la incertidumbre sobre la
responsabilidad del imputado.
31. A fin de resolver esta situación, mediante el Decreto Legislativo 1272 (norma
que modificó e incorporó diversos artículos a la Ley 27444), se introdujo la figura
de la caducidad administrativa20 en los procedimientos administrativos
sancionadores. De esta manera, el legislador buscó otorgar una salida jurídica
20
El Decreto Legislativo 1272 únicamente hacía referencia al término “Caducidad”; sin embargo, mediante Decreto
Legislativo 1452 dicho término fue modificado por el de “Caducidad administrativa” con la finalidad de evitar confusiones
con la figura de la caducidad prevista en el Código Civil.
Al respecto, ver el punto I.15 de la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 1452 (dicho texto se encuentra
disponible en el siguiente enlace: http://spij.minjus.gob.pe/Graficos/Peru/2018/Setiembre/16/EXP-DL-1452.pdf. Fecha
de última visita: 30 de junio de 2022.
31/152

a aquellos casos en los cuales hayan transcurrido los plazos procedimentales

establecidos sin que la autoridad administrativa cumpla con emitir
pronunciamiento, con el fin de preservar las condiciones básicas de seguridad
jurídica21.
32. Al respecto, López Ramón señala que los fundamentos que se identifican
respecto a la caducidad son los siguientes: “el principio de igualdad aplicado a
la relación entre los interesados y la Administración en los procedimientos
administrativos (1), el principio de seguridad jurídica con referencia al
sufrimiento o la incertidumbre del interesado en un procedimiento abierto sin
plazo de finalización (2), y el principio de eficacia administrativa imponiendo el
cumplimiento efectivo de los plazos del procedimiento (3)”22.
33. El numeral 1 del artículo 259 del TUO de la Ley del Procedimiento
Administrativo General establece que el plazo general para resolver los
procedimientos sancionadores -para los fines de la aplicación de la caducidad
administrativa- es de nueve (9) meses, prorrogable por tres (3) meses
adicionales, el cual se computa desde la notificación de la imputación de cargos.
Sin embargo, dicha norma también señala que, en el caso de los
procedimientos sancionadores cuyas normas especiales establezcan un plazo
mayor para resolver, la caducidad operará al vencimiento de este plazo:
TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO GENERAL.
Artículo 259. Caducidad administrativa del procedimiento sancionador.
1. El plazo para resolver los procedimientos sancionadores iniciados de oficio es
de nueve (9) meses contado desde la fecha de notificación de la imputación de
cargos. Este plazo puede ser ampliado de manera excepcional, como máximo por
tres (3) meses, debiendo el órgano competente emitir una resolución debidamente
sustentada, justificando la ampliación del plazo, previo a su vencimiento. La
caducidad administrativa no aplica al procedimiento recursivo.
Cuando conforme a ley las entidades cuenten con un plazo mayor para resolver la
caducidad operará al vencimiento de este.
(…)
34. Al respecto, se observa que el TUO de la Ley de Represión de Conductas

Anticompetitivas regula el plazo para que la autoridad administrativa tramite y
21
En la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 1272 se señaló lo siguiente:
“I.11.3.5 Nuevas pautas sobre la caducidad del procedimiento administrativo sancionador (Artículo 237-A)
La necesidad de darle una salida distinta al mero transcurso del tiempo ante la falta de pronunciamiento ante un
procedimiento sancionador en trámite llevó al establecimiento de la caducidad frente a estos casos. (…)
Así, en aras de preservar condiciones básicas de seguridad jurídica, se establecen ciertas pautas a seguir que
buscan cerrar una situación para que esta no quede indefinidamente sin una solución definitiva.”
22
LÓPEZ RAMÓN, Fernando. La Caducidad del Procedimiento de Oficio. En: Revista de Administración Pública. Número
194, Madrid, mayo-agosto 2014, página 22. Consultado en:
https://recyt.fecyt.es/index.php/RAP/article/view/40159/22768. Fecha de última visita: 30 de junio de 2022.
32/152

emita pronunciamiento en los procedimientos sancionadores por presuntas

infracciones previstas en la referida norma. Así, tomando en cuenta las etapas
procedimentales a partir de la notificación de la resolución de imputación de
cargos, el referido plazo se encuentra segmentado en los artículos 18 a 22
(etapa de postulación), 29 a 32 (etapa de instrucción) y 36 a 39 (etapa final) de
dicha norma.
35. De acuerdo con las etapas previstas en la Ley de Represión de Conductas

Anticompetitivas, el plazo para resolver el procedimiento de investigación y
sanción de conductas anticompetitivas -sin contemplar la etapa probatoria
complementaria23- es el siguiente:
Actuación Plazo legal Base legal

Meses Días hábiles
Formulación de 30 días hábiles Artículo 22.1 del
descargos TUO del DL 1034
Etapa probatoria 7 meses Artículo 29 del TUO
del DL 1034
Elaboración del 30 días hábiles Artículo 36.1 del
Informe Técnico TUO del DL 1034
Notificación del 5 días hábiles Artículo 24.1 del
Informe Técnico TUO de la Ley 27444
Alegaciones al Informe 30 días hábiles Artículo 36.3 del
Técnico TUO del DL 1034
Traslado de actuados 5 días hábiles Artículo 36.4 del
a la Comisión TUO del DL 1034
Notificación de la 5 días hábiles Artículo 24.1 del
decisión para TUO de la Ley 27444
convocar a informe
oral
Convocatoria y Anticipación mínima Artículo 37 del TUO
realización del informe de 5 días hábiles y el del DL 1034
oral tiempo mínimo que
durará la audiencia
(1 día hábil)
Alegaciones finales 10 días hábiles Artículo 38.4 del
TUO del DL 1034
Emisión de la 60 días hábiles Artículo 39.1 del
Resolución Final TUO del DL 1034
Notificación de la 10 días hábiles Artículo 39.3 del
Resolución Final TUO del DL 1034
Plazo total 7 meses 191 días hábiles
23
Cabe indicar que de acuerdo con los artículos 38.1 y 38.2 del TUO de la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas, la Comisión puede disponer la actuación de medios probatorios adicionales, escenario en el cual se
ampliará el plazo para tramitar y resolver el procedimiento sancionador.
33/152

36. Como ha sido indicado por la Sala en un pronunciamiento anterior24, la

sumatoria de los plazos del procedimiento sancionador por conductas
anticompetitivas constituye el plazo para resolver aplicable a fin de determinar
si opera la caducidad administrativa.
37. En similar sentido, la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico

del Ministerio de Justicia ha señalado, a través de la Consulta Jurídica 015-
2017-JUS/DGDNCR25, que el plazo de caducidad para los procedimientos
sancionadores tramitados bajo la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas corresponde a la sumatoria de los plazos de tramitación
previstos en dicha norma (ahora previstos en el TUO del mismo cuerpo
normativo).
Aplicación al presente caso
38. En el presente caso, Seal sostuvo que debe aplicarse el plazo para resolver
previsto en el artículo 259.1 del TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo
General (9 meses prorrogables por 3 meses adicionales), en atención a que, a
través de una medida cautelar emitida respecto a otro procedimiento
administrativo26, el Poder Judicial habría señalado que dicha norma es la
aplicable a los procedimientos sancionadores por conductas anticompetitivas.
39. Al respecto, se observa que la medida cautelar aludida por Seal ha sido emitida
a favor de un agente distinto al recurrente (Corporación de Servicentros S.A. y
la señora Rocío Beatriz Zorrilla Hiraoka) y con relación a un procedimiento
diferente al evaluado en el presente caso (en el cual se evalúa una presunta
concertación del precio de venta del gas natural vehicular en Lima Metropolitana
y Callao). Además, de conformidad con el artículo 612 del TUO del Código
24
Ver Resolución 0138-2020/SDC-INDECOPI del 30 de octubre de 2020.
25
CONSULTA JURÍDICA 15-2017-JUS/DGDNCR
“iii. CONCLUSIONES
(…)
(iv) El plazo de nueve (9) meses ampliables a tres (3) más regulado en el numeral 1 del artículo 257 del TUO de la Ley
27444 solo procede en dos supuestos:
a) Cuando la ley especial no establezca plazo para resolver procedimiento sancionador; o,
b) Estableciendo un plazo expreso, este sea mayor al regulado en la ley general para la aplicación de la caducidad
del procedimiento sancionador.
(v) El segundo párrafo del numeral 1 del artículo 257 del TUO de la Ley 27444 hace suponer que si el plazo parar (sic)
resolver el procedimiento establecido en la ley especial es mayor a los nueve (9) más su ampliación, entonces la
caducidad del procedimiento sancionador operará al término de dicho plazo especial.”
(vi) En síntesis, esta Dirección General opina que:
a) El plazo para declarar la caducidad del procedimiento sancionador especial regulado por el Decreto Legislativo
N° 1034 será el plazo máximo para resolverlo establecido por el referido dispositivo normativo.
(…)
26
Dicha medida fue emitida en el cuaderno cautelar del Expediente 08975-2021-67-1801-JR-CA-24 a favor de
Corporación de Servicentros S.A. y Rocío Beatriz Zorrilla Hiraoka, en la cual se ordenó a la Sala aplicar el plazo de
caducidad previsto en el TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General en el marco de la tramitación del
expediente 005-2016/CLC, a favor de los referidos administrados.
34/152

Procesal Civil, toda medida cautelar importa un prejuzgamiento, siendo

provisoria, instrumental y variable27.
40. En consecuencia, la medida cautelar aludida por Seal: (i) no ha sido emitida a
favor de dicho agente económico ni con relación a este procedimiento
sancionador y, (ii) no se trata de un pronunciamiento definitivo de la autoridad
judicial, sino de una decisión variable por su propia naturaleza. Siendo así, la
resolución judicial invocada por la denunciada no resulta oponible al presente
caso ni constituye un mandato que conlleve a la caducidad de este
procedimiento.
41. Por estas razones, así como lo expuesto en los párrafos precedentes, no
corresponde aplicar el plazo general para resolver previsto en el artículo 259.1
del TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General (9 meses
prorrogables por 3 meses adicionales), a efectos de evaluar la caducidad
administrativa o no del procedimiento seguido contra Seal.
42. Teniendo en cuenta los plazos detallados en el numeral 35 del presente

pronunciamiento y que la fecha de notificación de la Resolución de Inicio a
ambas partes intervinientes fue el 23 de junio de 2020, el cómputo de plazos
inició al día hábil siguiente, esto es, el 24 de dicho mes. En tal sentido, se
observa que la fecha máxima que tenía la autoridad de primera instancia para
notificar su pronunciamiento final fue el 28 de octubre de 202128.
43. Ahora bien, de la revisión de los actuados se advierte que la Resolución Final
fue notificada a ambas partes el 19 de octubre de 2021, por lo que no ha
operado la caducidad administrativa en el presente caso29. En tal sentido, se
desestima lo alegado por la recurrente.
III.1.3. Sobre el eximente de responsabilidad alegado respecto de la exoneración del

plazo de preaviso
27
TEXTO ÚNICO ORDENADO DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL.
Artículo 612. Características de la medida cautelar.
Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable.
28
Cabe indicar que en el cómputo del plazo se ha tomado en cuenta que los siguientes días no fueron hábiles:
- 29 de junio de 2020 (feriado);
- 28 de julio de 2020 (feriado);
- 8 (feriado), 24 (declarado no laborable por Decreto Supremo 0194-2020-PCM), 25 (feriado) y 31 de diciembre de
2020 (declarado no laborable por Decreto Supremo 0197-2019-PCM);
- 1 de enero de 2021 (feriado);
- 1 y 2 de abril de 2021 (feriados);
- 29 de junio de 2021 (feriado);
- 28 y 29 de julio de 2021 (feriados);
- 30 de agosto de 2021 (feriado); y,
- 8 (feriado) y 11 de octubre de 2021 (declarado no laborable por Decreto Supremo 161-2021-PCM).
29
De acuerdo con el cuadro consignado en el numeral 35 de la presente resolución.
35/152

44. En su recurso de apelación, Seal señaló que, respecto de la conducta imputada

referida a la exoneración del plazo de preaviso, correspondería que se aplique
el eximente de responsabilidad previsto en el literal e) del artículo 257.1 del TUO
de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el cual señala lo siguiente:
TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY 27444 - LEY DEL PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO GENERAL
Artículo 257.- Eximentes y atenuantes de responsabilidad por infracciones
1.- Constituyen condiciones eximentes de la responsabilidad por infracciones las siguientes:
(…)
e) El error inducido por la Administración o por disposición administrativa confusa o ilegal.
(…)
45. A criterio de la recurrente, el Osinergmin, el Minem y la Comisión de

Fiscalización de la Competencia Desleal habrían emitido pronunciamientos
respecto a la aplicación del artículo 4.1 del Reglamento de Usuarios Libres,
sosteniendo que los distribuidores pueden diferenciar a los usuarios regulados
que migran al mercado libre, entre aquellos que mantienen a su suministrador
(exonerándolos del plazo de preaviso) y aquellos que lo cambian (sin que
puedan acceder a dicha exoneración). De acuerdo con la recurrente, en virtud
de estos pronunciamientos habría realizado el trato desigual cuestionado, por
lo que no correspondería que se le atribuya responsabilidad por los hechos
cuestionados.
46. El eximente invocado por la recurrente tiene estrecha vinculación con el

principio de predictibilidad o confianza legítima, que consiste en que la autoridad
administrativa debe brindar a los ciudadanos información veraz, completa y
confiable30. En este contexto, aquel administrado que haya actuado
considerando que su accionar ha sido lícito en virtud de una declaración de la
Administración Pública, no será calificado como responsable31.
47. Sobre el particular, la doctrina refiere que en este supuesto se encuentra el caso
en el que la autoridad respectiva aconseja a los administrados a actuar de una
determinada manera y que estos lo hagan así, con la legítima confianza de estar
haciéndolo de forma correcta32, por lo que luego no podrían ser sancionados a
raíz de dicha conducta.
30
MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Décimo Quinta
Edición. Gaceta Jurídica. Lima: 2020. Página 520.
31
Ibíd.
32
NIETO GARCÍA, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Quinta Edición, Tecnos, Madrid: 2012. Página 362.
36/152

48. En el presente caso, Seal hizo referencia a: (i) el Oficio 3086-2018-OS-DSE del
9 de octubre 2018 emitido por el Osinergmin33; (ii) el Informe 171-2019-
MEM/DGE del 10 de abril de 201934; y (iii) la Resolución 238-2018/CCD-
INDECOPI del 26 de diciembre de 201835.
49. En este caso en particular, se observa que dichos pronunciamientos fueron

posteriores al inicio de la realización de la diferenciación imputada en lo referido
a la exoneración del plazo de preaviso previsto en el artículo 4.1 del Reglamento
de Usuarios Libres, por lo que carece de asidero sostener que Seal se condujo
guiada por los referidos pronunciamientos y que fue inducida por la
Administración Pública a incurrir en la mencionada conducta investigada.
50. Como se puede observar, la exoneración del plazo de preaviso de un año en el

presente caso se habría llevado a cabo a partir del año 2016; mientras que las
opiniones que -según Seal- habrían orientado su conducta, fueron emitidas más
de dos años después del inicio de la referida conducta. Por tanto, dichos
documentos no permiten sustentar ex ante la conducta de la denunciada.
51. Además, la Sala no observa que las autoridades involucradas hayan

aconsejado u opinado que Seal podía llevar a cabo la conducta materia de
imputación en el presente procedimiento, esto es, brindar un trato diferenciado
o discriminatorio entre los clientes que cambiaron de suministrador de energía
y los que permanecían como clientes de Seal, al pasar del régimen de usuarios
regulados al régimen de usuarios libres.
52. En las opiniones formuladas por el Osinergmin y el Minem no se indica que el

artículo 4.1 del Reglamento de Usuarios Libres establezca el trato diferenciado
materia de cuestionamiento en el presente caso.
53. Por su parte, el pronunciamiento de la Comisión de Fiscalización de la

Competencia Desleal fue emitido en el marco del análisis de una presunta
33
Emitido por el Osinergmin ante la consulta hecha por la Secretaría Técnica de la Comisión de Fiscalización de la
Competencia Desleal del Indecopi mediante Oficio 086-2018/CCD-INDECOPI en el marco de la tramitación del
Expediente 044-2018/CCD, en el cual Atria (antes Eléctrica Santa Rosa S.A.C.) denunció a Empresa Regional de
Servicio Público de Electricidad del Norte S.A. por la presunta comisión de actos de competencia desleal en la
modalidad de sabotaje empresarial.
34
Emitido por el Minem en el marco de la tramitación del presente procedimiento, en virtud de una consulta realizada por
la Secretaría Técnica de la Comisión en el año 2019. Este documento fue incorporado al expediente en virtud de la
Razón de Secretaría 11 B-2020/ST-CLC-INDECOPI del 6 de marzo de 2020.
35
Emitida por la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal en el marco de la tramitación de la denuncia
formulada por Atria (antes Eléctrica Santa Rosa S.A.C.) contra Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad
del Norte S.A. por la presunta realización de actos de competencia desleal en la modalidad de sabotaje empresarial
(Expediente 044-2018/CCD).
37/152

infracción distinta a la imputada en el presente caso36. Dicho procedimiento trató

de un caso de sabotaje empresarial, cuya eventual configuración requería
constatar la existencia de amenaza o mecanismos de presión que pudieran
incidir sobre las relaciones comerciales entre el agente presuntamente
saboteado y terceros, lo cual no se verificó en aquel caso.
54. Seal también alegó que, a través del Libro Blanco de la Ley de Generación
Eficiente de Electricidad publicado por el Minem en el año 2006, se habría
recogido un anteproyecto de ley que contemplaba la exoneración del plazo de
preaviso que es materia de imputación en el presente procedimiento, lo cual -a
su decir- evidenciaría que su conducta sí fue orientada por la Administración
Pública. En particular, Seal hizo referencia al siguiente extracto de la aludida
publicación del Minem:
LIBRO BLANCO DE LA LEY DE GENERACIÓN EFICIENTE DE ELECTRICIDAD (2006)

ANTEPROYECTO DE LEY
Disposiciones Complementarias y Finales
PRIMERA. Nueva opción para Usuarios Libres
Los usuarios con una máxima demanda anual comprendida dentro del rango que se
establezca en el reglamento podrán acogerse, a su elección, a la condición de usuario libre
o usuario regulado. El cambio de condición requerirá de un preaviso de 3 años, salvo
aceptación de un plazo menor por parte del distribuidor.
55. Como se puede observar, el texto citado por Seal corresponde a un proyecto
normativo incluido en la referida publicación del Minem, el cual contemplaba un
plazo de preaviso de tres (3) años, así como la posibilidad de que la empresa
distribuidora acepte un pazo menor. Sin embargo, el referido proyecto
normativo no indica que la empresa distribuidora (como Seal) pueda aplicar, de
forma discriminatoria, el plazo de preaviso para la migración del mercado
regulado al libre, ni aconseja u opina que dicha empresa brinde un trato
discriminatorio a los clientes que -al efectuar la referida migración- cambien de
suministrador, en comparación con aquellos que decidan permanecer con la
empresa distribuidora.
56. Las razones expuestas permiten desvirtuar que la recurrente hubiese efectuado
la conducta imputada referida a la exoneración del plazo de preaviso de un año,
debido a una presunta inducción a error por la Administración Pública. En
consecuencia, no se verifica el eximente de responsabilidad previsto en el literal
e) del artículo 257.1 del TUO de la Ley 27444 y corresponde desestimar este
argumento.
36
En la Resolución 238-2018/CCD-INDECOPI, la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal evaluó si una
empresa distinta a Seal (Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad del Norte S.A.) había cometido un acto
de competencia desleal en la modalidad de sabotaje empresarial, conforme a lo previsto en el artículo 15 del Decreto
Legislativo 1044, mientras que en el presente caso se evalúa si el imputado incurrió en un presunto acto de abuso de
posición de dominio en la modalidad de aplicación injustificada de condiciones desiguales para prestaciones
equivalentes, conducta tipificada en los literales b) y h) del artículo 10.2 del TUO del Decreto Legislativo 1034.
38/152

III.1.4. Sobre el uso de información posterior a la notificación de la imputación de

cargos
57. Seal indicó que la Comisión habría emitido su pronunciamiento considerando

hechos que se llevaron a cabo de manera posterior a la notificación de la
Resolución de Inicio (la cual se realizó en junio de 2020). Según alegó la
recurrente, el análisis de la primera instancia incluyó hechos ocurridos hasta
diciembre de 2020, lo cual habría significado una afectación a su derecho a la
defensa y la nulidad de la Resolución Final.
58. Sobre el particular, de acuerdo con el artículo 18.3 del TUO de la Ley de
Represión de Conductas Anticompetitivas37, el procedimiento sancionador
puede iniciarse incluso cuando la conducta cuestionada se encuentra en
ejecución. Además, según los artículos 29 y 30 de la norma bajo comentario 38,
durante el período de prueba la Secretaría Técnica de la Comisión puede
recabar las pruebas adicionales que considere pertinentes para el examen de
la conducta imputada en la Resolución de Inicio, sin que este hecho implique -
por sí mismo- una variación de la imputación formulada o una afectación al
derecho a la defensa de las partes, quienes también tienen el derecho de
37
DECRETO SUPREMO 030-2019-PCM. TEXTO ÚNICO ORDENADO DEL DECRETO LEGISLATIVO 1034, LEY DE
REPRESIÓN DE CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS.
Artículo 18. Formas de iniciación del procedimiento.
(…)
18.3. El procedimiento sancionador podrá ser iniciado cuando la conducta denunciada se está ejecutando, cuando
exista amenaza de que se produzca e, inclusive, cuando ya hubiera cesado sus efectos.
38
Artículo 29. Período de prueba.
El período de prueba no podrá exceder de siete (7) meses contados a partir del vencimiento del plazo para la
contestación. Los gastos de actuación de las pruebas son de cargo de las partes que las ofrecen y no tienen naturaleza
tributaria.
(…)
Artículo 30. Medios de prueba.
30.1. La Secretaría Técnica podrá actuar, o las partes ofrecer, los siguientes medios probatorios:
a) Documentos;
b) Declaración de parte;
c) Testimonios;
d) Inspecciones;
e) Pericias; u,
f) Otras pruebas si a criterio de la Secretaría Técnica son necesarias para el esclarecimiento de los hechos denunciados
o imputados.
30.2. En caso fuera necesario realizar una inspección, ésta será efectuada por la Secretaría Técnica o por el funcionario
designado por ésta para dicho efecto. Siempre que se realice una inspección deberá levantarse un acta que será
firmada por quien se encuentre a cargo de ella, así como por los interesados, quienes ejerzan su representación o por
el encargado del almacén, oficina o establecimiento correspondiente.
30.3. Tanto para la actuación de las pruebas como para la realización de las diligencias, la Secretaría Técnica o el
funcionario designado por ésta podrá requerir la intervención de la Policía Nacional, sin necesidad de notificación previa,
para garantizar el cumplimiento de sus funciones.
30.4. Los medios probatorios deberán ser costeados por quien los ofrezca. Los costos de aquellos que sean ordenados
por la autoridad podrán ser distribuidos entre el imputado y quien haya presentado la denuncia de parte, de ser el caso,
al finalizar el procedimiento y dependiendo de su resultado.
(Subrayado agregado).
39/152

ofrecer los medios de prueba que estimen pertinentes durante esta etapa del
procedimiento.
59. En el presente caso, al revisar las actuaciones llevadas a cabo en el período de

prueba del presente procedimiento, se observa que mediante Carta 563-
2020/ST-CLC-INDECOPI (notificada el 14 de diciembre de 2020), la Secretaría
Técnica de la Comisión requirió información a Seal respecto de la ejecución de
la conducta investigada entre junio y diciembre de 202039. El 29 de enero de
2021, dicha empresa cumplió con presentar la información requerida y
posteriormente, el 5 de marzo de 2021, presentó sus argumentos respecto de
tal información, señalando: (i) las razones por las cuales la exoneración del
plazo de preaviso sería legal; y, (ii) que no habría exonerado a ningún cliente
de la instalación de los equipos técnicos de seguridad. Cabe resaltar que Seal
formuló sus argumentos tomando en cuenta la información que había remitido,
la cual alcanzaba hasta diciembre de 202040.
60. Asimismo, el análisis de la referida documentación en la Resolución Final no

implicó una variación de la determinación inicial de los hechos materia de
imputación (la presunta aplicación injustificada de condiciones desiguales para
prestaciones equivalentes, al exonerar del plazo de preaviso de un año y no
exigir la instalación de equipos de seguridad como requisito previo a la
migración al mercado libre a aquellos clientes regulados que mantenían a Seal
como su suministradora; y, por el contrario, exigirlo a quienes contrataban con
otra empresa); ni su calificación jurídica (los literales b. y h. del artículo 10.2 del
TUO de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas).
61. Esto es así, pues las solicitudes de información y su valoración siempre

estuvieron enfocadas a la evaluación de dicha presunta infracción, imputada
desde el inicio del procedimiento sancionador.
62. Ahora bien, una particularidad que no puede ser omitida es que la Secretaría
Técnica de la Comisión imputó un presunto abuso de posición de dominio que,
39
En particular, la Secretaría Técnica de la Comisión solicitó a Seal presentar lo siguiente:
a) Presentar los contratos de suministro que mantenía con empresas generadoras para la atención de usuarios
regulados y usuarios libres que se encontraban vigentes desde el 2015 hasta la fecha del requerimiento.
b) Señalar con qué empresas generadoras negoció una modificación del contrato.
c) Indicar los contratos de suministro que mantenía con las generadoras y que sustentaban la potencia contratada
con los usuarios regulados que migraron al mercado libre manteniendo a Seal como suministradora.
d) Presentar una serie estadística que muestre a los usuarios que decidieron cambiar de condición a usuarios libres
entre junio de 2019 y diciembre de 2020.
e) Remitir las cartas de preaviso de los usuarios señalados en el punto anterior.
f) Remitir las cartas en las que se les exigió a estas empresas contar con los equipos de protección, limitación y
medición de potencia.
g) Indicar la fecha en que los usuarios cumplieron con instalar los referidos equipos.
40
Ver fojas 935, 936 y 1008 del expediente. Asimismo, entre los medios probatorios presentados en dicho escrito, Seal
adjuntó documentos elaborados luego de junio de 2020 (en particular, comunicaciones de Atria de octubre de 2020).
40/152

en dicho momento, estaba siendo llevado a cabo por la empresa denunciada.

En base a este contexto específico, el hecho de la autoridad haya pedido
información de junio a diciembre de 2020 y la valoración de esta información,
estuvieron dirigidos a tener mayores elementos para completar la data sobre el
último año analizado respecto a la conducta investigada y ponderar
adecuadamente los efectos de los hechos denunciados en el mercado afectado.
63. Lo antes indicado denota que esta nueva información solo constituyó un
elemento más para analizar, con mejores herramientas, la conducta de abuso
de posición de dominio imputada, sobre la cual Seal pudo ejercer plenamente
su derecho de defensa, tal como lo realizó en su oportunidad.
64. En conclusión, el hecho que la Comisión haya evaluado documentación

relacionada con la ejecución de la conducta investigada entre junio y diciembre
de 2020 -y que fue proporcionada por la propia Seal- no supone una afectación
al derecho de defensa de la recurrente ni una variación de los cargos imputados
que son objeto de evaluación en este procedimiento. Incluso, durante la
instrucción del procedimiento, Seal ha formulado sus alegatos de defensa y
ofrecido los elementos de prueba que estimó pertinentes al respecto.
65. Por las razones expuestas, corresponde desestimar este argumento formulado
por la recurrente.
III.2. Marco normativo sobre el abuso de posición de dominio en la modalidad de

aplicación injustificada de condiciones desiguales para prestaciones
equivalentes
66. El artículo 10.1 del TUO de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas41

establece que existe abuso de posición de dominio cuando un agente
económico utiliza su posición dominante para restringir de manera indebida la
competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o
potenciales, directos o indirectos, lo que no hubiera sido posible de no ostentar
dicha posición en el mercado relevante.
67. Los supuestos de abuso de posición de dominio únicamente podrán consistir

en conductas de efecto exclusorio, las cuales afectan la dinámica de la
41
DECRETO SUPREMO 030-2019-PCM. TEXTO ÚNICO ORDENADO DEL DECRETO LEGISLATIVO 1034. LEY DE
Artículo 10.- El abuso de la posición de dominio.-
10.1. Se considera que existe abuso cuando un agente económico que ostenta posición dominante en el mercado
relevante utiliza esta posición para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y
perjudicando a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no
ostentar dicha posición.
(…)
41/152

competencia pues impiden el acceso de competidores directos o indirectos del

agente dominante al mercado o dificultan su permanencia.
68. Ahora bien, el artículo 10.2 del TUO de la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas contiene un catálogo enunciativo de conductas de efecto
exclusorio en las que pueden manifestarse los actos de abuso de posición de
dominio, previendo en su literal b) la modalidad de discriminación. En este
último supuesto, se sanciona la aplicación injustificada de condiciones
desiguales para prestaciones equivalentes, que colocan a un competidor en una
situación desventajosa frente a otros.
69. Por otra parte, el artículo 2.14 de la Constitución Política del Perú reconoce la
libertad contractual, por medio de la cual los ciudadanos cuentan con
autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como la
materia objeto de regulación contractual42.
70. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional “si bien la

autonomía de la libertad es la base para el ejercicio del derecho fundamental a
la libre contratación, esta no puede ser considerada como una libertad
absoluta”43. Ciertamente, se está ante una manifestación de la voluntad
particular que busca crear una norma jurídica privada44, sin embargo “en virtud
de este ejercicio de la autonomía privada no puede justificarse la vulneración
de otros derechos fundamentales ya que, como cualquier otro derecho, tiene
límites”45. En tal sentido, la libertad contractual tiene como límite la afectación al
contenido protegido de otros derechos fundamentales46.
71. Asimismo, el referido tribunal ha señalado que “la libertad de empresa, junto
con los derechos a [la] libre iniciativa privada, a la libertad de comercio, a la
libertad de industria y la libre competencia, son considerados como base del
desarrollo económico y social del país, y como garantía de una sociedad
democrática y pluralista”47 (subrayado, resaltado y corchetes agregados).
72. Precisamente por ello, se reconoce que “el Estado debe remover los obstáculos
que impidan o restrinjan el libre acceso a los mercados de bienes y servicios,
42
Sentencia del Tribunal Constitucional del 20 de diciembre de 2005 recaída en el Expediente 4788-2005-PA/TC.
43
Sentencia del Tribunal Constitucional del 1 de julio de 2021 recaída en el Expediente 1796-2020-PA/TC, fundamento
jurídico 11.
44
Sentencia del Tribunal Constitucional del 24 de abril de 2006 recaída en el Expediente 0047-2004-PI/TC, fundamento
jurídico 44.
45
Ver nota al pie 43.
46
Sentencia del Tribunal Constitucional del 18 de marzo de 2014 recaída en el Expediente 03682-2012-PA/TC,
fundamentos jurídicos 4 a 7.
47
Sentencia del Tribunal Constitucional del 10 de agosto de 2009 recaída en el Expediente 03116-2009-PA/TC,
fundamento jurídico 7.
42/152

así como toda práctica que produzca o pueda producir el efecto de limitar,
impedir, restringir o falsear la libre competencia”48.
73. Por tanto, es posible afirmar que la libre competencia no es únicamente un bien
jurídico protegido por la Constitución derivado de la libertad de empresa, sino
que se trata de un derecho en sí mismo, el cual debe ser tutelado y promovido
por el Estado.
74. Considerando ello, el derecho a la libertad de contratación no puede vulnerar,

entre otros, el contenido esencial de los derechos a la libertad de empresa y
libre competencia, siendo uno de sus pilares la autodeterminación de iniciativas
o de acceso empresarial a la actividad económica49, esto es, que sean los
propios agentes económicos quienes decidan iniciar o mantener una
determinada actividad empresarial y que no se vean excluidos por conductas
anticompetitivas realizadas por sus competidores reales o potenciales.
75. Por dichos motivos, en la celebración de contratos no es legítimo que un agente

económico emplee su posición de dominio en un mercado para imponer a sus
contratantes condiciones desiguales pese a que las prestaciones sean
equivalentes y afecte la libre competencia a través de esta diferenciación,
dificultando o impidiendo que los competidores ingresen o se mantengan en un
mercado donde el respectivo agente económico ostente posición de dominio o
busque trasladar dicha condición.
48
Ibid. fundamento jurídico 8.
49
Sentencia del Tribunal Constitucional del 26 de abril de 2004 recaída en el Expediente 0018-2003-PI/TC, en donde se
menciona específicamente lo siguiente:
“La libre competencia se define como la potestad de coexistencia de una pluralidad de ofertas en el campo de la
producción, servicios o comercialización de productos de la misma especie por parte de un número indeterminado de
agentes económicos.
Esta facultad económica plantea el libre juego de la oferta y la demanda, y presupone la presencia de los tres requisitos
siguientes:
a) La autodeterminación de iniciativas o de acceso empresarial a la actividad económica.
Dicho supuesto no se encuentra afectado por los alcances de la Ley N.° 27633.
b) La autodeterminación para elegir las circunstancias, modos y formas de ejecutar la actividad económica (calidad,
modelo, volumen de producción, etc.).
Dicho supuesto tampoco se ve quebrantado por los alcances de la Ley N.° 27633.
c) La igualdad de los competidores ante la ley (la no discriminación).

Dicho supuesto debe ser necesariamente concordado con el concepto de diferenciación e igualdad real de
oportunidades anteriormente expuesto.”
43/152

76. Sobre este último supuesto corresponde indicar que la doctrina50 y

jurisprudencia comparada51 en materia de libre competencia sostienen la
posibilidad de que un agente con posición de dominio en un mercado pueda
realizar conductas que produzcan efectos exclusorios en un mercado distinto,
trasladando su poder a este último mercado.
77. Es importante precisar que la figura bajo análisis, recogida en el literal b) del
artículo 10.2 del TUO de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas,
establece que la aplicación de las condiciones desiguales debe ser injustificada
para constituir infracción. Ello implica que el agente económico con posición de
dominio puede brindar un tratamiento distinto entre sus clientes o proveedores,
siempre que ello se sustente en situaciones objetivas que justifiquen de forma
suficiente y razonable dicha diferencia.
78. Por su parte, el literal h) del artículo 10.2 del TUO de la Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas establece que el abuso de posición de dominio
podrá consistir, en general, en aquellas conductas del agente que ostenta
posición de dominio que impidan o dificulten el acceso o permanencia de
competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a
una mayor eficiencia económica.
79. Finalmente, el artículo 10.4 del TUO de la Ley de Represión de Conductas

Anticompetitivas reconoce que las conductas de abuso de posición de dominio
constituyen prohibiciones relativas, por lo que para verificar la existencia de la
infracción, la autoridad deberá probar la existencia de la conducta y que ésta
tiene -o podría tener- efectos negativos para la competencia y el bienestar de
los consumidores, de conformidad con el artículo 9 del TUO de la referida ley.
80. En atención a lo previamente desarrollado y a la jurisprudencia de la Sala sobre

actos de abuso de posición de dominio52, la metodología de análisis que se
seguirá para las conductas imputadas en el presente procedimiento es la
siguiente:
(i) Determinar el mercado relevante (y, de ser el caso, el mercado afectado)

y si la empresa imputada contó con posición de dominio en el respectivo
mercado relevante durante el periodo investigado.
(ii) Identificar las prácticas presuntamente discriminatorias y verificar si tales

diferenciaciones se encuentran justificadas.
50
WHISH, Richard y BAILEY, David. Competition Law. 9na Edición, Oxford, 2018, página 211.
51
Entre otros, ver el Asunto C-52/09 EU:C:2011:83, citado en WHISH, Richard y BAILEY, David. Op. Cit., página 213.
52
Ver Resoluciones 0589-2015/SDC-INDECOPI, 0460-2016/SDC-INDECOPI y 0035-2022/SDC-INDECOPI.
44/152

(iii) Analizar los efectos exclusorios generados por las prácticas materia de
evaluación.
(iv) Analizar las justificaciones económicas planteadas por el agente imputado

y ponderarlas con los efectos perjudiciales a la competencia que
previamente se identifiquen (regla de la razón).
III.3. Análisis del presente caso
III.3.1. Identificación del mercado relevante
I. Actividades que realizan las empresas involucradas en el

procedimiento
81. Antes de identificar el mercado de producto relevante y el mercado geográfico

relevante en el presente caso, corresponde explicar las actividades económicas
que realizan las empresas involucradas en el procedimiento.
82. Atria (la denunciante) es una empresa que se dedica a la generación y

suministro de energía eléctrica, mientras que Seal (la denunciada) es una
empresa que realiza actividades de distribución y suministro de energía
eléctrica.
83. Es importante señalar que entre las actividades que una empresa de
generación eléctrica puede realizar, de forma adicional a la propia generación
de energía, se encuentran: (i) el suministro de energía a otra empresa de
generación a través de negociaciones en el mercado de corto plazo -también
llamado mercado spot-; (ii) el suministro de energía a usuarios libres53 a través
de contratos bilaterales negociados entre las partes; y, (iii) el suministro de
energía a empresas de distribución eléctrica para el abastecimiento de los
usuarios finales a través de licitaciones o negociaciones bilaterales54.
84. En cuanto a las empresas de distribución, estas brindan el servicio de

distribución de energía eléctrica; es decir, el servicio de transporte de energía
desde las líneas de transmisión hacia los usuarios finales, que pueden ser
53 De acuerdo con lo establecido en el artículo 2 de la Ley de Concesiones Eléctricas y en el artículo 3 del Reglamento
de Usuarios Libres, los usuarios libres son aquellos cuya demanda máxima es superior a 2 500 kW por punto de
suministro; adicionalmente, los usuarios que consumen entre 200 kW y 2 500 kW por punto de suministro tienen la
opción de elegir la condición de usuario libre o regulado.
54 Al respecto, ver los artículos 2, 3, 4 y 11 de la Ley 28832, Ley para Asegurar el Desarrollo Eficiente de la Generación
Eléctrica.
45/152

regulados55 o libres. Cabe señalar que dicho servicio es prestado

exclusivamente por la empresa distribuidora en su área de concesión.
85. Adicionalmente, la empresa distribuidora brinda el servicio de suministro de

energía eléctrica; es decir, el servicio de comercialización de energía a los
usuarios regulados que se encuentren dentro de su área de concesión y,
además, puede suministrar energía eléctrica a usuarios libres a través de
contratos bilaterales negociados entre las partes56.
86. En cuanto al mercado de clientes regulados, está conformado por aquellos

usuarios sujetos a regulación tarifaria por la energía y potencia que consumen
y cuya máxima demanda anual de cada punto de suministro es menor a 2500
kW. Estos a su vez se dividen en usuarios cuya demanda anual de cada punto
de suministro es igual o menor a 200 kW (hogares) y aquellos usuarios con una
demanda máxima anual en cada punto de suministro mayor a 200 kW y menor
a 2500 kW (normalmente se trata de pequeños comercios e industrias). Estos
últimos pueden optar por mantenerse dentro del segmento regulado o cambiar
de condición a usuarios libres57.
55
De acuerdo con lo establecido por el artículo 2 de la Ley de Concesiones Eléctricas y el artículo 3 del Reglamento de
Usuarios Libres, los usuarios regulados son aquellos que tienen una demanda máxima menor a 200 kW por punto de
suministro y aquellos que, teniendo un consumo mayor a 200 kW y menor a 2500 kW, decidan mantener dicha
condición.
56
DECRETO LEY 25844. LEY DE CONCESIONES ELÉCTRICAS.
Artículo 34.- Los Distribuidores están obligados a:
a) Suministrar electricidad a quien lo solicite dentro de su zona de concesión o a aquellos que lleguen a dicha zona
con sus propias líneas, en un plazo no mayor de un (1) año y que tengan carácter de Servicio Público de
Electricidad;
(…)
57
DECRETO SUPREMO 009-93-EM. REGLAMENTO DE LA LEY DE CONCESIONES ELÉCTRICAS.
Artículo 2.- Valor de límites de potencia
El límite de potencia para los suministros sujetos al régimen de regulación de precios es fijado en 200 kW. Aquellos
usuarios cuya demanda se ubique dentro del rango de potencia establecido en el Reglamento de Usuarios Libres de
Electricidad, tienen derecho a optar entre la condición de Usuario Regulado o Usuario Libre, conforme a lo establecido
en la Ley Nº 28832 y en el Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad.
En los Sistemas Aislados, todos los suministros están sujetos a regulación de precios.
DECRETO SUPREMO 022-2009-EM. REGLAMENTO DE USUARIOS LIBRES DE ELECTRICIDAD.

Disposiciones Generales
(…)
Artículo 3.- Rango de Máxima Demanda
3.1 En concordancia con el artículo 2 del RLCE, los Usuarios cuya máxima demanda anual de cada punto de suministro
sea igual o menor a 200 kW, tienen la condición de Usuario Regulado.
3.2 Los Usuarios cuya máxima demanda anual de cada punto de suministro sea mayor de 200 kW, hasta 2500 kW,
tienen derecho a elegir entre la condición de Usuario Regulado o de Usuario Libre, cumpliendo los requisitos y
condiciones establecidos en el Reglamento. Los Usuarios Regulados cuya máxima demanda mensual supere los 2500
kW, mantendrán dicha condición por el plazo de un (1) año, contado a partir del mes en que superó dicho tope, salvo
acuerdo entre partes.
3.3 Los Usuarios cuya máxima demanda anual de cada punto de suministro sea mayor a 2500 kW, tienen la condición
de Usuarios Libres, a excepción de lo señalado en el numeral anterior.
(Subrayado agregado)
46/152

87. Para este mercado de clientes regulados, las actividades de suministro y

distribución de energía eléctrica se encuentran integradas y son realizadas
exclusivamente por la empresa de distribución. Es decir, no existen
proveedores alternativos para el suministro y distribución de energía eléctrica a
los usuarios regulados. Por esta razón, conforme al marco normativo, las
empresas de distribución están obligadas a suministrar electricidad a quien lo
solicite en su área de concesión58.
88. Respecto al mercado de clientes libres, si bien es la distribuidora quien brinda

el servicio de distribución (la conexión física entre las redes de transmisión y el
punto de suministro) de manera exclusiva en su área de concesión, el
suministro puede ser provisto por dicha empresa distribuidora59 o por empresas
generadoras de energía eléctrica, en ambos casos a través de contratos
bilaterales negociados entre las partes.
89. En otras palabras, si bien las generadoras y distribuidoras pueden participar en

el suministro de energía a usuarios libres ubicados en el área de concesión de
una distribuidora, en todos los casos, se deberán utilizar las redes de la
empresa distribuidora que es titular del área de concesión60.
90. Una vez descritas las actividades de las empresas involucradas en el

procedimiento, corresponde determinar el mercado relevante sobre el cual se
analizará la posición de dominio de la denunciada.
II. Definición del mercado relevante
58
Artículo 30.- La actividad de distribución de Servicio Público de Electricidad en una zona determinada, solo puede ser
desarrollada por un solo titular con carácter exclusivo. La concesión de distribución no puede ser reducida sin
autorización del Ministerio de Energía y Minas.
Artículo 82.- Todo solicitante, ubicado dentro de una zona de concesión de distribución, tendrá derecho a que el
respectivo concesionario le suministre energía eléctrica, previo cumplimiento de los requisitos y pagos que al efecto fije
la presente Ley y el Reglamento, conforme a las condiciones técnicas que rijan en el área.
Los pagos efectuados constituyen derecho intransferible a favor del predio para el cual se solicitó.
59
Incluso las empresas de distribución pueden suministrar de energía a clientes libres fuera de su zona de influencia, en
tanto estos clientes lleguen a dicha zona con sus propias líneas.
60
Artículo 34.- Los Distribuidores están obligados a:
(…)
d) Permitir la utilización de todos sus sistemas y redes por parte de terceros para el transporte de electricidad, excepto
cuando tenga por objeto el suministro de electricidad a Usuarios Regulados dentro o fuera de su zona de concesión,
en las condiciones establecidas en la presente Ley y en el Reglamento.
47/152

91. De acuerdo con el artículo 6 del TUO de la Ley de Represión de Conductas

Anticompetitivas, para definir el mercado relevante es necesario identificar el
mercado de producto relevante y el mercado geográfico relevante61.
II.1 Mercado de producto relevante
92. Conforme a lo señalado por el TUO de la Ley de Represión de Conductas

Anticompetitivas, el mercado de producto relevante está compuesto por el bien
o servicio materia de la conducta investigada y sus sustitutos. Al respecto, la
Comisión indicó que la determinación del producto relevante requiere identificar
las necesidades que el bien o servicio busca satisfacer para reconocer, en
función de dichas necesidades, qué productos o servicios podrían ser
adquiridos de manera alternativa.
93. De acuerdo con la primera instancia, en el presente caso se tiene dos servicios
involucrados en la conducta investigada: (i) el suministro de energía eléctrica a
los usuarios regulados ubicados en el área de concesión de Seal y (ii) la
distribución de energía eléctrica a los usuarios finales ubicados en el área de
concesión de Seal. Seguidamente, la Comisión analizó si existían sustitutos
adecuados a estos servicios, considerando factores tales como: las
preferencias de los clientes o consumidores, las características, usos, precios
o costos de instalación de los posibles sustitutos.
94. La primera instancia señaló que la conducta investigada consistente en la

exoneración del plazo de preaviso involucra al servicio de suministro62 de
energía eléctrica a usuarios regulados, debido a que la exoneración del plazo
de preaviso para que un usuario regulado cambie de condición a usuario libre
se realizaba mientras dicho usuario era regulado y su suministrador de energía
eléctrica era la empresa de distribución (lo cual constituye una etapa anterior al
cambio de condición del usuario). En este sentido, quien tendría la posibilidad
de exonerar o no del plazo de preaviso sería el suministrador del usuario
regulado que, en este caso, es la empresa de distribución63.
61
Artículo 6.- El mercado relevante.-
6.1. El mercado relevante está integrado por el mercado de producto y el mercado geográfico.
6.2. El mercado de producto relevante es, por lo general, el bien o servicio materia de la conducta investigada y sus
sustitutos. Para el análisis de sustitución, la autoridad de competencia evaluará, entre otros factores, las preferencias
de los clientes o consumidores; las características, usos y precios de los posibles sustitutos; así como las posibilidades
tecnológicas y el tiempo requerido para la sustitución.
6.3. El mercado geográfico relevante es el conjunto de zonas geográficas donde están ubicadas las fuentes alternativas
de aprovisionamiento del producto relevante. Para determinar las alternativas de aprovisionamiento, la autoridad de
competencia evaluará, entre otros factores, los costos de transporte y las barreras al comercio existentes.
62
De acuerdo con el artículo 4.1 del Reglamento de Usuarios Libres
63
Conforme a lo señalado en el numeral 87 de la presente Resolución.
48/152

95. Así, considerando las condiciones normativas establecidas para el servicio de

suministro de energía eléctrica, la Comisión excluyó del mercado de producto a
los usuarios libres, en la medida que la denuncia versa sobre un posible trato
diferenciado a usuarios regulados que manifiestan su intención de migrar al
régimen de usuarios libres y no sobre un trato diferenciado a los usuarios que
ya tienen la condición de usuarios libres. Además, la Comisión recalcó que los
usuarios libres se encuentran normativamente sujetos a condiciones de
suministro y demanda de energía distintas a las de los usuarios regulados.
96. Ahora bien, en lo que respecta a la conducta investigada consistente en no

exigir la instalación de los equipos de medición, protección y limitación de
potencia previstos en el artículo 4.3 del Reglamento de Usuarios Libres, como
requisito previo para hacer efectivo el cambio de condición de usuario regulado
a libre; la primera instancia indicó que involucra al servicio de distribución64 de
energía eléctrica a usuarios finales, debido a que la referida exigencia solo
puede ser realizada por el concesionario de la red de distribución.
97. En ese sentido, la primera instancia consideró que el concesionario de

distribución tiene la posibilidad de no solicitar la instalación de elementos
adicionales como requisito previo para hacer efectivo el cambio de condición de
un usuario regulado a libre, pues tiene la condición de administrador de la red
y está encargado de requerir la instalación de los equipos necesarios para el
cambio antes señalado65.
98. La Comisión señaló que el mercado de distribución de energía eléctrica incluye

a los usuarios regulados y libres, dado que la actividad de distribución eléctrica
es desarrollada por una sola empresa de manera exclusiva dentro de su zona
de concesión, lo que implica que Seal es la única facultada para proveer el
servicio de distribución a los respectivos usuarios finales. También precisó que
existe la posibilidad de que algunos usuarios puedan conectarse directamente
a las redes de transmisión, pero ello implicaría grandes inversiones que no son
viables para la mayoría de los usuarios.
II.1.1 Respecto al suministro de energía eléctrica a usuarios regulados
99. Sobre este punto, la Comisión indicó que los usuarios regulados son aquellos
que tienen una demanda máxima menor a 200 kW por punto de suministro
(hogares), así como aquellos usuarios que teniendo un consumo mayor a 200
kW y menor a 2500 kW (usualmente pequeños negocios e industrias,
64
De acuerdo con el numeral 4.3 del Reglamento de Usuarios Libres y el Oficio Nº 1498-2019-OS-DSE del 28 de mayo
de 2019 emitido por Osinergmin, este documento fue presentado por Seal el 30 de marzo de 2021.
65
De acuerdo con el Oficio 1498-2019-OS-DSE remitido por el Osinergmin el 30 de mayo de 2019 a la Secretaría Técnica
de la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal del Indecopi. Esta información fue presentada por Seal
mediante escrito del 30 de marzo de 2021.
49/152

alternativamente se les denominará como usuarios intermedios), decidan

mantenerse dentro del segmento regulado. Estos últimos tendrían la posibilidad
de cambiar de condición a usuarios libres, de manera que el análisis de
mercado de producto relevante realizado por la Comisión se aplicó solo sobre
estos usuarios.
100. Ahora bien, según lo señalado por la Comisión, los usuarios con un consumo
mayor a 200 kW y menor a 2500 kW que emplean la energía como insumo en
sus procesos de producción, podrían buscar fuentes de energía alternativas a
la electricidad como, por ejemplo, el gas natural. Sin embargo, el cambio de una
fuente de energía a otra involucra la realización de inversiones en conexiones
y en equipos compatibles66, razón que limita significativamente la sustitución
entre fuentes de energía para este tipo de usuarios en el corto plazo.
101. En ese sentido, de acuerdo con la Comisión, por el lado de la demanda, no

existiría un sustituto adecuado para la energía eléctrica que pueda cubrir las
necesidades de tales usuarios regulados (con una demanda máxima anual
mayor a 200 kW y menor a 2500 kW) debido a que el cambio de una fuente de
energía a otra involucra asumir una serie de costos significativos en
instalaciones y equipamiento, lo que limita significativamente la sustitución entre
fuentes de energía para dichos usuarios. Ello puesto que, probablemente, su
nivel de consumo no justifique una inversión de este tipo.
102. Al respecto, la Sala coincide con el análisis de sustitución llevado a cabo por la
primera instancia, pues no existe un producto que razonablemente sustituya a
la energía eléctrica y pueda ser utilizado por los mencionados usuarios para el
funcionamiento de sus negocios. Asimismo, la recurrente no ha planteado
argumentos ante esta instancia que cuestionen dicha determinación del
mercado de producto relevante.
103. Por lo tanto, se define el mercado de producto relevante como el suministro de

energía eléctrica a los usuarios regulados que poseen una demanda mayor de
200 kW hasta 2500 kW67.
II.1.2 Respecto a la distribución de energía eléctrica
66
Por ejemplo, las medidas de prevención y los pasos a seguir para la ejecución de trabajos de instalación de gas natural
denotan la inversión que debe realizarse para utilizar esta fuente de energía. Al respecto, consultar
https://www.calidda.com.pe/industria/Paginas/Aire-acondicionado-a-Gas-Natural.aspx#seccion. Fecha de última visita:
30 de junio de 2022.
67
Es importante señalar que los usuarios regulados con una demanda menor a 200 kW no se incluyen en el análisis
debido a que no se encuentran en la posibilidad de migrar a la categoría de usuarios libres. Asimismo, la potencia más
reducida que requieren dichos usuarios denota que su demanda de energía cuenta con características diferentes a las
de aquellos que constituyen el mercado relevante en el presente caso.
50/152

104. Respecto a este mercado, la primera instancia señaló que la energía eléctrica
es producida en centrales de generación y luego es transportada a los usuarios
finales mediante redes de transmisión y distribución. También indicó que el
servicio de distribución de energía eléctrica consiste en trasladar energía hacia
los usuarios finales mediante redes eléctricas de mediana y baja tensión.
Siendo así, el servicio de distribución permite que los usuarios finales puedan
consumir energía eléctrica producida por las centrales de generación.
105. En línea con lo anterior, la Comisión indicó que los usuarios finales podrían
tener otras fuentes de energía eléctrica, por ejemplo, generando su propia
energía con equipos de generación eléctrica (autoabastecimiento), para lo cual
no tendrían que conectarse al SEIN. Sin embargo, esta alternativa no resulta
viable para la mayoría de los usuarios debido a que se requiere adquirir e
instalar equipos tales como grupos electrógenos, turbinas o microturbinas 68, lo
que implica realizar inversiones que podrían no ser rentables para los usuarios
con una demanda mayor de 200 kW hasta 2500 kW, al tratarse de pequeños
comercios e industrias.
106. Adicionalmente, la primera instancia hizo referencia a que los usuarios finales
(específicamente los usuarios libres) podrían conectarse directamente a las
redes de trasmisión69 mediante instalaciones en el sistema complementario de
transmisión. Sin embargo, esta opción no resultaría viable para la mayoría de
estos usuarios libres, debido a que se requiere adquirir e instalar equipos tales
como redes de transmisión, subestaciones de transmisión, transformadores,
entre otros, lo que conlleva a realizar inversiones costosas que no resultarían
rentables para los pequeños comercios e industrias que quieran migrar al
segmento de usuarios libres.
107. Al respecto, la Sala coincide con el análisis de sustitución llevado a cabo por la
primera instancia, pues no existe un producto que razonablemente sustituya a
la energía eléctrica distribuida por la empresa concesionaria respectiva y pueda
ser utilizada por los usuarios antes señalados para el funcionamiento de sus
negocios, debido a que dichas alternativas requieren inversiones costosas que
no serían una opción rentable para estos usuarios (pequeños negocios e
industrias) con un bajo nivel de demanda (entre 200kW y 2500kW). Asimismo,
la recurrente no ha planteado argumentos ante esta instancia que cuestionen
dicha delimitación del mercado de producto relevante. Por lo tanto, el referido
mercado de producto relevante está constituido por la distribución de energía
68
Ver nota al pie 66 de la presente Resolución.
69
Según se establece en el numeral 2 del artículo 20 de la Ley 28832, Ley para asegurar el desarrollo eficiente de la
Generación Eléctrica, las instalaciones del Sistema Complementario de Transmisión son aquellas cuya puesta en
operación comercial se produce en fecha posterior a la promulgación de dicha Ley y cuya construcción es resultado de
la iniciativa propia de uno o varios agentes.
51/152

eléctrica a los usuarios regulados que poseen una demanda mayor de 200 kW
hasta 2500 kW.
108. Condensando todo lo expuesto, es posible identificar dos mercados de producto

relevante involucrados en la conducta investigada: (i) el suministro de energía
a los usuarios regulados que poseen una demanda mayor a 200 kW y menor a
2500 kW; y, (ii) la distribución de energía eléctrica a través de redes de
distribución a los usuarios regulados que poseen una demanda mayor a 200
kW y menor a 2500 kW.
II.2 Mercado geográfico relevante
109. Respecto a la delimitación geográfica del mercado, el TUO de la Ley de

Represión de Conductas Anticompetitivas señala que esta se debe determinar
en función de las fuentes de provisión alternativa, en atención a las
características del producto relevante y a las condiciones de adquisición.
II.2.1 Respecto a la distribución de energía eléctrica
110. La primera instancia indicó que la Ley de Concesiones Eléctricas establece que
la prestación del servicio de distribución de energía eléctrica es desarrollada por
una sola empresa de manera exclusiva en su área de concesión70.
111. Por lo anterior, la Comisión agregó que los usuarios ubicados en el área de
concesión de una empresa de distribución solo podrán proveerse del servicio
de distribución de energía eléctrica en dicha área y mediante la empresa
distribuidora que tiene la concesión, de manera que, en la práctica, la
distribución de energía eléctrica en el área de concesión de cada distribuidor se
constituiría como un mercado en sí mismo, pues los usuarios no tienen otra
fuente de aprovisionamiento alternativo.
112. Siendo así, la primera instancia delimitó al mercado geográfico relevante como
el área de concesión de Seal, compuesta por ocho provincias del departamento
de Arequipa71.
113. En base a las consideraciones planteadas, la Sala coincide con la primera

instancia respecto a la delimitación de este mercado geográfico relevante como
el área de concesión de Seal. Cabe mencionar que la recurrente no ha
planteado argumentos ante esta instancia que cuestionen la determinación del
70
71
De acuerdo con el Plan Estratégico 2017 - 2021 de Seal, esta empresa desarrolla sus actividades en un área de
concesión de 1 661 km², en el departamento de Arequipa.
52/152

mercado geográfico relevante para el servicio de distribución de energía

eléctrica.
II.2.2 Respecto al suministro de energía eléctrica a usuarios regulados
114. La Comisión reiteró que, conforme a la Ley de Concesiones Eléctricas, la

prestación del servicio de distribución de energía eléctrica es desarrollada por
una sola empresa de manera exclusiva en su área de concesión y que los
únicos suministradores de energía para los usuarios regulados que poseen una
demanda mayor de 200 kW hasta 2500 kW son las empresas de distribución.
115. Por tal razón, la Comisión concluyó que los usuarios regulados que poseen una
demanda mayor de 200 kW hasta 2500 kW ubicados en el área de concesión
de una empresa de distribución no tendrían proveedores alternativos a dicha
empresa de distribución para el suministro eléctrico72.
116. Sobre este punto, Seal alegó en su escrito de apelación que la Comisión no
había incluido en su análisis las posibles fuentes alternativas que los usuarios
“optativos” o intermedios (es decir los usuarios regulados que pueden migrar a
la condición de usuarios libres) tienen para el suministro de energía eléctrica.
La recurrente consideró que debían incluirse a todas las empresas del SEIN
que puedan suministrar energía a tales usuarios en el área de concesión de
Seal, independientemente de dónde se encuentren tales suministradores. A
decir de Seal, de acuerdo con el funcionamiento del mercado eléctrico, es
indistinto para los usuarios la ubicación geográfica de sus suministradores,
debido a que no existen costos o condiciones insuperables para que opten por
otras alternativas.
117. En síntesis, la apelante sostiene que el mercado geográfico relevante estaría

definido por todas las empresas de generación y distribución a nivel nacional,
pues Seal no sería la única alternativa de suministro de energía para los
usuarios “optativos” o intermedios en su área de concesión.
118. Al respecto, es importante recordar que los usuarios denominados como

usuarios “optativos” por la apelante, son usuarios regulados que tienen la
posibilidad de migrar a la condición de usuarios libres. Si bien estos usuarios
podrían cambiar de suministrador al pasar a ser usuarios libres, hasta que no
se efectúe dicho cambio continúan siendo usuarios regulados y, por tanto, solo
pueden recibir el suministro de energía eléctrica de la empresa distribuidora.
72
De manera similar, la Comisión Europea ha considerado que el mercado geográfico relevante se define como la red en
sí misma, debido a que la distribución se realiza de manera exclusiva en áreas de concesión definidas. Al respecto,
véase: COMP/M.3440 - EDP / ENI / GDP (2004) o COMP/ M.6984 - EPH/ STREDOSLOVENSKA ENERGETIKA (2013).
53/152

119. Sobre el particular, de acuerdo con el artículo 30 de la Ley de Concesiones

Eléctricas73 el servicio de distribución de energía eléctrica es desarrollado por
una sola empresa de manera exclusiva en su área de concesión. Asimismo, en
el Perú, las actividades de distribución y suministro a usuarios regulados son
realizadas por la propia empresa de distribución, de conformidad con el artículo
34 de la Ley de Concesiones Eléctricas. En consecuencia, el único proveedor
que puede brindar el servicio de suministro de energía que requieren los
usuarios calificados como “optativos” o intermedios, mientras tengan la
condición de usuarios regulados, es el distribuidor que tiene la concesión del
área respectiva.
120. A pesar de que existe la posibilidad de que estos usuarios puedan migrar al
mercado de usuarios libres, existen ciertos factores importantes a tener en
cuenta: (i) el proceso de migración está en manos del distribuidor y deben
cumplirse los requisitos establecidos del artículo 4 del Reglamento de Usuarios
Libres74, en ese sentido, quien evalúa el cumplimiento de dichos requisitos es
precisamente el distribuidor; y, (ii) la migración no es automática, pues debe
transcurrir al menos un año para que se haga efectivo el cambio de condición
de cliente regulado a cliente libre. Por lo tanto, el único suministrador de energía
que puede atender de forma oportuna a los usuarios regulados que poseen una
demanda mayor a 200 kW y menor a 2500 kW es la empresa de distribución
monopólica que opera en la correspondiente área de concesión.
121. Lo anterior desvirtúa el argumento de Seal, respecto de que los referidos

usuarios regulados tendrían una fuente alternativa de suministro de energía
eléctrica y que su demanda podría ser atendida por cualquier suministrador del
SEIN. En consecuencia, se desestima lo alegado por la recurrente sobre este
punto.
122. Adicionalmente la empresa apelante agregó75 que, si bien el proceso de cambio

de suministrador no es automático, ello no implica que el mercado geográfico
relevante sea solo el área de concesión de la distribuidora. Sobre este punto, la
73
74
Artículo 4.- Requisitos y condiciones
El cambio de condición solo puede ser efectuado a solicitud expresa del Usuario manifestada por escrito. El cambio de
condición se hará efectivo en la fecha señalada por el Usuario una vez cumplidos los siguientes requisitos:
4.1 El Usuario comunicará por escrito a su Suministrador actual, con copia a su Suministrador futuro, de ser el caso,
su voluntad de cambiar de condición, con una anticipación no menor a un (01) año a la fecha que señale para que se
haga efectivo el cambio de condición.
4.2 El cambio de condición no se hará efectivo mientras el Usuario tenga deudas vencidas con su actual Suministrador.
4.3 El Usuario deberá contar con los equipos de medición, protección y limitación de potencia adecuados para que el
cambio de condición se produzca efectivamente.
4.4 El Usuario tiene la obligación de permanecer en la nueva condición durante un plazo mínimo de tres (03) años.
75
Argumento formulado por Seal en el Informe Económico de EA Consultores, adjunto en escrito presentado el 6 de mayo
de 2022.
54/152

recurrente indicó que, tanto en el Perú como en otros países, para determinar
el mercado relevante las autoridades de competencia evalúan si existen
proveedores alternativos del producto o servicio que podrían ingresar al
mercado en un periodo máximo de dos (2) años76.
123. La recurrente agregó que en el presente caso, aun considerando que el usuario
debe avisar a Seal sobre su migración con un año de anticipación, existen
proveedores alternativos en el SEIN, por lo que no sería cierto que el único
suministrador de energía que puede atender la demanda de los usuarios
“optativos” sea la empresa de distribución que opera en el área de concesión,
ya que otras empresas que brindan el suministro de energía eléctrica y forman
parte del SEIN podrían atender a estos usuarios en un periodo menor a los dos
(2) años.
124. Al respecto, es importante señalar que, a diferencia de lo indicado por la

apelante, el hecho de que el proceso de migración de un usuario del mercado
regulado al libre no sea automático, sí implica que el mercado geográfico
relevante deba limitarse al área de concesión de la distribuidora. Esto es así,
pues la posibilidad de acceder a otros proveedores en el mercado de clientes
libres no está sujeta a la mera espera de un año, sino que -como se ha indicado
anteriormente- el cambio de condición de los usuarios regulados se encuentra
en manos del distribuidor del área de concesión. En ese sentido, si el cliente
desea migrar a la condición de usuario libre, debe primero informarle al
distribuidor con una anticipación no menor a un año, quien además verificará el
cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 4 del Reglamento de
Usuarios Libres para hacer efectivo el cambio de condición, los cuales consisten
-entre otros- en la instalación previa de equipos de medición, protección y
limitación de potencia.
125. Por tanto, además del plazo de preaviso de un año, para que se haga efectiva
la migración de los usuarios regulados al mercado libre deberán cumplirse los
requisitos previstos en el artículo 4 del Reglamento de Usuarios Libres cuya
verificación se encuentra a cargo del distribuidor, de manera que esta migración
podría hacerse efectiva incluso luego de transcurrido el referido plazo de un
año. Cabe recordar que, en tanto no se lleve a cabo la migración, los clientes
regulados solo pueden recibir el suministro de energía eléctrica del distribuidor
de su área de concesión y no por parte de otra empresa.
126. Respecto a la afirmación de la apelante acerca de que las agencias de

competencia en el Perú y en otros países habrían señalado que para determinar
el mercado relevante se debe evaluar si existen proveedores alternativos que
podrían ingresar al mercado en un periodo de dos (2) años, es importante
76
Al respecto ver notas al pie 5, 6 y 7 del Informe Económico de EA Consultores.
55/152

mencionar que la recurrente no ha indicado en qué pronunciamientos de la

Comisión o la Sala se habría efectuado tal afirmación.
127. Por el contrario, en la Resolución 0035-2022/SDC-INDECOPI77, referida a un

acto de abuso de posición de dominio en el mercado de suministro de energía
eléctrica a usuarios regulados, esta Sala ya ha señalado que -precisamente-
una de las dificultades para considerar un mercado geográfico como el que
plantea la apelante, es el plazo de preaviso de un año establecido en la
regulación sectorial.
128. Sobre este punto es importante tomar en cuenta lo citado por Seal en su escrito
de alegatos finales respecto al caso de Focodesa contra Serpost78, donde se
indicó que al momento de determinar el mercado geográfico debe considerarse
la capacidad de los consumidores locales para acudir a proveedores fuera del
lugar donde se encuentran. En este orden de ideas, si el cambio de fuente de
aprovisionamiento resulta una operación fácil o de un costo competitivo, dichos
proveedores deben ser incluidos en el mercado, porque los productores locales
no tendrían la capacidad de ejercer poder sobre el mercado sin la cooperación
de aquellos.
129. Al respecto, resulta necesario señalar que nuestra legislación y la jurisprudencia

citada se refieren a un tiempo razonable para la sustitución, lo cual se debe
evaluar en cada caso en particular. En el presente caso, la contratación de un
suministrador distinto al distribuidor, por parte de un usuario “optativo”, no es
una operación fácil o de un costo competitivo debido a que los usuarios
regulados con una demanda entre 200 kW y 2500 kW tienen como único
suministrador a la empresa distribuidora, la cual está a cargo de verificar el
cumplimiento de los requisitos para que se lleve a cabo su migración al mercado
libre y tengan la opción de contratar el suministro de energía con una empresa
distinta.
130. Con relación a los documentos citados79 por la apelante para sostener que las
agencias de competencia de otros países consideran relevante evaluar si otros
agentes pueden ingresar al mercado en un lapso de dos (2) años, se debe
precisar que estos documentos corresponden a la evaluación de barreras a la
77
Al respecto, ver el numeral 67 de la Resolución 0035-2022/SDC-INDECOPI, en el caso de Atria Energía S.A.C. contra
Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad Del Norte S.A.
78
Resolución 022-97-INDECOPI/CLC (Focodesa vs Serpost). Es un caso donde Focodesa denunció a Serpost por abuso
de posición de dominio en las licitaciones públicas convocadas por la denunciada en las cuales habría solicitado
exigencias presuntamente discriminatorias contra las empresas nacionales. Al respecto, tanto la Comisión de Libre
Competencia como el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia declararon infundada la denuncia interpuesta.
79
Al respecto ver OECD, Competition and Barriers to Entry, 2007. Página 2. Disponible en:
https://www.oecd.org/competition/mergers/37921908.pdf. Fecha de última visita 30 de junio de 2022. OECD
Competition and Barriers to Entry 2005. Página 48 y 233. Disponible en:
https://www.oecd.org/regreform/sectors/36344429.pdf. Fecha de última visita 30 de junio de 2022.
56/152

entrada y su relación con el poder de mercado, especialmente en un contexto

de concentraciones empresariales. Asimismo, el eventual ingreso de
competidores en el respectivo mercado se evaluará en la sección referente al
análisis de la posición dominante de Seal.
131. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala aprecia que el alegato expuesto por Seal
está centrado en un aspecto temporal que desconoce una característica
particular y relevante que existe en este mercado: el hecho de que corresponde
a la propia empresa distribuidora exigir el cumplimiento de los requisitos
establecidos en el artículo 4 del Reglamento de Usuarios Libres, lo cual podría
generar situaciones en las cuales -en función al criterio y evaluación de la
respectiva empresa distribuidora- se retenga un mayor tiempo al cliente
regulado que solicita migrar al mercado libre y cambiar de suministrador. Ello
ha derivado que, en la práctica, algunos clientes regulados de Seal migren al
mercado libre luego de haber transcurrido más de un año desde el preaviso del
cambio de condición.
132. En concordancia con lo antes expuesto, a partir de las fechas de las cartas de
preaviso y el plazo real en que entró en vigencia el suministro como usuarios
libres, se ha podido corroborar que en el caso de clientes que migraron con otro
suministrador distinto de Seal, el plazo para hacer efectiva dicha migración se
extendió hasta en más de dos años y tuvo una duración promedio de
aproximadamente un año y dos meses80.
133. La migración al mercado de usuarios libres, brinda a los respectivos clientes un

relevante beneficio objetivo: la oportunidad de acceder a precios que serían
menores frente a los precios del mercado regulado (fijados por Osinergmin a
través del procedimiento de tarifas en barra), así como la opción de negociar
dichos precios con los generadores. Sin embargo, el eventual cambio de
usuarios regulados a libres está sujeto a barreras legales (artículos 30 y 34 de
la Ley de Concesiones Eléctricas), a través de las cuales se brinda al
distribuidor no solo la posibilidad de exigir un tiempo mínimo para el cambio de
condición, sino que implican que los usuarios incurran en costos por
equipamiento, cuya conformidad además está sujeta al propio distribuidor. En
ese sentido, la empresa de distribución tiene el monopolio del servicio de
80
Entre enero de 2016 y septiembre de 2018 (esta última es la fecha en la que Seal empezó a exigir. de manera
presuntamente discriminatoria, el cumplimiento de la instalación equipos técnicos como requisito previo para la
migración a usuarios que cambiaban de suministrador), el plazo promedio fue equivalente a 383 días (aproximadamente
un año y un mes) para hacer efectiva la migración de un cliente que cambió de suministrador, mientras que a partir de
septiembre de 2018 y hasta diciembre de 2020, el plazo promedio para hacer efectiva la migración se incrementó,
pasando a ser de 545 días (aproximadamente un año y cinco meses).
La conducta discriminatoria materia de imputación habría elevado el tiempo promedio de cambio, lo cual demuestra
precisamente que la migración de los clientes al mercado libre podría tomar un mayor tiempo debido a la acción del
distribuidor. Por ende, no resultaba fácil ni libre el acceso del resto de proveedores del SEIN al mercado de suministro
de energía eléctrica en el área de concesión de Seal.
57/152

suministro de energía eléctrica a los usuarios regulados en su área de

concesión, por lo que dichos clientes que la recurrente denomina como
“optativos” -en tanto no obtengan la condición de clientes libres- no poseen
alternativas de suministro.
134. Asimismo, los supuestos suministradores alternativos (empresas competidoras

de Seal) no pueden intervenir en el proceso de migración, lo cual implica que la
empresa distribuidora puede actuar de forma independiente, sea para acortar o
prolongar los tiempos de migración, como se ha observado en otros casos81. En
otras palabras, al margen de cuán bajos sean los precios de los supuestos
suministradores alternativos, la migración no es automática y depende de la
evaluación que haga la empresa distribuidora respecto al cumplimiento de los
requisitos para que se haga efectiva, pudiendo dicho agente económico -de ser
el caso- mostrarse menos permisivo en el cumplimiento de los requisitos
previstos en el artículo 4 del Reglamento de Usuarios Libres con aquellos
clientes que quieren migrar al mercado libre y contratar el suministro de energía
con otra empresa.
135. A mayor abundamiento, es importante considerar la presencia de costos de

cambio en el análisis de sustitución. Por ejemplo, un costo de cambio puede ser
una ventaja obtenida u ofrecida en una negociación contractual con el
proveedor actual que se perdería con el cambio de proveedor82. En este caso,
Seal ha reconocido el otorgamiento de exoneraciones del plazo de preaviso
para aquellos usuarios que permanecían con ella tras el cambio de condición
de usuarios regulados a libres83. En consecuencia, si estos usuarios hubiesen
migrado al mercado libre con un nuevo suministrador, habrían perdido las
exoneraciones que otorgaría Seal, lo que supone un importante costo de
cambio que debilita la sustitución y dificulta la posibilidad de que otros ofertantes
formen parte del mismo mercado relevante que Seal.
136. En su escrito de alegatos finales, en base a tres tipos de encuestas realizadas

a clientes en su área de concesión84, Seal sostiene que en el proceso de cambio
de condición de regulado a libre, las empresas reportaron haber recibido o
81
Ver Resolución 0035-2022/SDC-INDECOPI
82
NERA Economic Consulting, “Metodología para la definición y análisis del mercado de referencia y la competencia
efectiva”, 2003. Manual preparado para la CMT. Págs. 45 y 46.
83
En particular, Seal reconoció el otorgamiento de la exoneración del plazo de preaviso a los clientes que la mantenían
como su suministrador al migrar al mercado libre. Cabe recordar que las conductas materia de imputación, así como
los argumentos planteados por la recurrente, serán evaluadas luego de determinar si Seal ostenta posición de dominio
en el mercado relevante.
84
Seal presentó el Informe “Resultados de las Encuestas de Percepción a los clientes en el área de concesión de Seal”
elaborado por EA Consultores a solicitud de la recurrente. El primer tipo de encuesta se aplicó a los clientes libres que
optaron por Seal; el segundo tipo de encuesta se aplicó a los clientes libres que optaron por otro suministrador;
finalmente, el tercer tipo de encuesta se aplicó a clientes regulados en el área de concesión de Seal.
58/152

buscado ofertas comerciales de varios suministradores que mantienen

operaciones en el territorio nacional. A decir de la apelante, esto revela que el
mercado geográfico relevante en el presente caso sería todo el SEIN y no solo
el área de concesión de Seal. Asimismo, la recurrente refiere que según dichas
encuestas, los clientes eligieron a su suministrador por el precio y por los
servicios brindados (como atención técnica y comercial personalizada).
137. Respecto a las encuestas, es importante señalar que tienen una baja tasa de
respuesta, ya que Seal únicamente obtuvo información de 22 clientes (total de
clientes que respondieron alguna de las 3 encuestas) de un total de 113 clientes
a los cuales contactó por medio de correo electrónico. Asimismo, al contrastar
la lista de clientes que fueron encuestados con la base de clientes que migraron
del mercado regulado al libre durante el periodo investigado en el área de
concesión de Seal (104 clientes), únicamente 14 clientes que respondieron las
encuestas corresponden a dicho grupo, lo que reduce aún más la tasa de
repuesta de las encuestas (14 de 104).
138. Además de la falta de representatividad, las encuestas realizadas presentan las

siguientes observaciones:
- Sobre la primera encuesta: los clientes señalan que eligieron a Seal por
sus precios, lo cual se contradice con el hecho de que Seal tenía los
precios más altos en el mercado durante el periodo investigado (como se
verá más adelante).
- Sobre la segunda encuesta: 12.5% de quienes respondieron que no

sabían que podían contratar con otro suministrador, son empresas que
eligieron a otro suministrador distinto de Seal al migrar al mercado libre.
- Sobre la primera y segunda encuesta: el informe no cuenta con

información que permita corroborar si respondieron aquellos directivos
que tomaron la decisión cuando las empresas respectivas migraron del
mercado regulado a libre.
139. Por lo tanto, las referidas encuestas poseen un bajo ratio de respuesta que haría
que los resultados estén altamente sujetos a sesgos y no serían adecuados
para obtener una conclusión válida y generalizada respecto al comportamiento
y criterio de toma de decisión de los clientes en el área de concesión de Seal.
A mayor abundamiento, aun si dichas encuestas fueran representativas y no
presentaran las observaciones previamente indicadas, no es menos cierto que
los generadores y distribuidores que forman parte del SEIN no pueden brindar
de forma libre e inmediata el suministro de energía eléctrica a los usuarios
regulados que se encuentran en el área de concesión de Seal, pues dicha
empresa distribuidora tiene el monopolio del servicio de suministro de energía
59/152

eléctrica y, además, está encargada de verificar el cumplimiento de los

requisitos para que se haga efectivo el proceso de migración del mercado
regulado al libre.
140. Sin perjuicio de lo antes señalado, el hecho de que los clientes regulados que
deseaban cambiar a la condición de libres hayan conocido o recibido
propuestas de otros agentes económicos distintos a Seal (por ejemplo,
generadores), no supone que los servicios que ofrecen dichos agentes
económicos se puedan considerar dentro del mercado relevante.
141. De acuerdo con la normativa nacional y la jurisprudencia en la materia, el

análisis de sustitución debe considerar distintas variables para determinar los
sustitutos adecuados del producto o servicio materia de la conducta
investigada. Así, el artículo 6.2 del TUO de la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas señala que para determinar las zonas geográficas que
suponen alternativas de aprovisionamiento, se deben evaluar los costos de
transporte y las barreras al comercio existentes, entre otros factores.
142. En ese sentido, no basta simplemente con que el consumidor conozca de

proveedores que ofrezcan los productos o servicios en otras áreas geográficas,
sino que el aprovisionamiento desde dichas fuentes alternativas dependerá de
los factores que en cada caso particular supongan limitaciones a la sustitución
geográfica. En este caso en particular, ya se han señalado cada una de las
barreras que limitan las posibilidades de que los usuarios regulados que tienen
una demanda de potencia entre 200 kW y 2500 kW puedan recibir el suministro
de energía de otros proveedores del SEIN, cuando menos hasta que se haga
efectiva su migración al mercado libre.
143. Adicionalmente, Seal señaló en su escrito de alegatos finales que, durante el

periodo investigado, diez (10) empresas que optaron por cambiar su condición
de usuarios regulados a libres, realizaron licitaciones privadas para elegir a su
nuevo suministrador, en las que invitaron a diversos ofertantes, entre los cuales
Seal era solamente una alternativa. A decir de la recurrente, esto probaría la
libertad que tienen los clientes para contratar con cualquier suministrador al
margen de su ubicación física y reflejaría que los distribuidores y generadores
son parte del mismo mercado.
144. Al respecto, es importante señalar que el hecho que las empresas realicen
licitaciones para contratar a su suministrador evidencia la existencia de
dinamismo en el mercado una vez que hayan migrado del mercado regulado al
libre y no antes de que se haya llevado a cabo este proceso. Ello debido a que,
como se ha mencionado anteriormente, el proceso de migración hacia el
mercado libre de los clientes regulados con demanda entre 200 kW y 2500kW
se encuentra controlado por el distribuidor.
60/152

145. Sin perjuicio de ello, de la información proporcionada por Seal, esta Sala ha
podido corroborar que solo cuatro empresas (y no 10 como indica Seal),
realizaron las licitaciones aludidas85. Además, cabe señalar que no se tiene
evidencia de que el mecanismo de licitaciones en este mercado en particular
corresponda a una práctica habitual (ya que únicamente se ha corroborado para
unos pocos clientes en específico86 que migraron del mercado regulado al libre
durante el periodo investigado en el área de concesión de Seal). Por lo tanto,
corresponde desestimar lo alegado por la recurrente sobre este punto.
146. En sus alegatos finales, Seal manifestó que su participación en otra área de
concesión corrobora que el mercado relevante sería todo el SEIN. Para ello, la
apelante adjunta un contrato suscrito con el cliente libre South America Mining
Investments S.A.C., ubicado en Ayacucho, donde el distribuidor es Empresa de
Administración de Infraestructura Eléctrica S.A. (“Adinelsa”). De manera similar,
Seal señala que Electrodunas (cuya área de concesión abarca la región Ica y
zonas aledañas de las regiones de Ayacucho y de Huancavelica) suministra
electricidad a usuarios libres en la zona de Lima Sur.
147. Seal argumenta que el propio Indecopi habría reconocido en el Informe 041-
2021-GEE/INDECOPI87 la dinámica del mercado libre de electricidad, en el cual
tanto los generadores como distribuidores constituyen una alternativa de
suministro a lo largo del SEIN, sin importar la conexión física. De esta manera,
la recurrente indica que los generadores tendrían presencia en distintas áreas
de demanda, de modo que habría una competencia efectiva en el mercado libre,
incluyendo a los usuarios optativos que pueden migrar a dicho mercado.
Considerando lo anterior, Seal concluye que el mercado relevante geográfico
debe considerar a todo el SEIN.
148. Sobre el particular, el análisis de sustituibilidad realizado por la apelante, así

como los documentos y casos que cita, se refieren al mercado de usuarios
libres, mientras que la presunta conducta de abuso de posición dominante
analizada en este caso se habría llevado a cabo en el mercado de usuarios
regulados.
85
En el anexo 16-C del escrito de alegatos finales presentado por Seal solo se encontraron pruebas de que se realizaron
licitaciones (TDR o invitación a licitar) por parte de 4 empresas. Respecto al resto de empresas, solo se constan correos
electrónicos con invitaciones a cotizar.
86
De 104 clientes que migraron durante el periodo investigado de regulado a libre, solo se tiene evidencia que 4 empresas
realizaron licitaciones.
87
Este informe fue elaborado por la Oficina de Estudios Económicos en atención al requerimiento de la Comisión de
Fiscalización de la Competencia Desleal en otro procedimiento administrativo y respecto de una conducta distinta a la
imputada en el presente caso, en el cual solicitó, entre otros, una definición del mercado de suministro de electricidad
a usuarios libres en la región de Arequipa.
61/152

149. También se debe tener en cuenta que las posibilidades de sustitución no

necesariamente son simétricas. La sustitución asimétrica desde el punto de
vista de la demanda se presenta cuando la sustitución entre dos productos solo
ocurre en una dirección88 (asymmetric substitution o one-way substitution). En
este último supuesto, un producto A puede ser sustituido por un producto B, de
modo que B forma parte del mercado relevante de A, pero no necesariamente
B puede ser sustituido por A, por lo que A no forma parte del mercado relevante
de B.
150. Dada la posibilidad de sustitución asimétrica, resulta muy importante el producto

o servicio desde el que se inicia la definición del mercado relevante. Este
producto o servicio de partida es llamado producto central (focal product)89 y es
aquel producto o servicio donde se presenta el problema investigado.
151. En este caso en particular, el análisis de sustitución correcto para definir el

mercado de producto y el mercado geográfico debe partir del mercado de
usuarios regulados atendidos por Seal con una demanda de potencia entre 200
kW y 2500 kW. En ese sentido, se debe desestimar lo señalado por la
recurrente, pues el análisis de sustitución que presenta parte de un mercado
diferente (el mercado de clientes libres) a aquel donde se presenta la conducta
materia de investigación (el mercado de clientes regulados). De hecho, en el
caso del Informe 041-2021-GEE/INDECOPI, el análisis para determinar el
mercado de producto se inició excluyendo a los usuarios regulados, en tanto la
conducta analizada en dicho informe involucró solamente a los clientes libres,
siendo que estos últimos efectivamente podrían ser atendidos por distintos
proveedores conectados al SEIN (generadores y distribuidores), algo que no
ocurre con los usuarios en tanto ostenten la condición de regulados.
152. Lo anterior, permite a la Sala colegir que no corresponde considerar a las

empresas generadoras y distribuidoras del SEIN dentro del mercado
geográfico.
153. En la medida que la Ley de Concesiones Eléctricas indica que solo la

concesionaria puede prestar el servicio de distribución de energía eléctrica en
su área de concesión y los usuarios regulados no pueden acceder al servicio
de otra empresa en el corto plazo (debido a los requisitos establecidos en el
artículo 4 del Reglamento de Usuarios Libres), este Colegiado coincide con lo
señalado por la Comisión respecto a que el mercado geográfico relevante se
encuentra delimitado por el área de concesión de Seal que, de acuerdo con el
88
Australian Competition & Consumer Commission, “Merger Guidelines”, 2008, Actualizada a noviembre de 2017. Pág.
18.
89
Body of European Regulators for Electronic Communications (BEREC), “BEREC report on impact of fixed-mobile
substitution in market definition”, 2011. Págs. 11 y 12.
62/152

Plan Estratégico 2017 - 2021 de dicha empresa, comprende un área de

concesión de 1 661 km², incluyendo ocho provincias en el departamento de
Arequipa90.
Conclusión sobre el mercado relevante
154. Sobre la base del análisis realizado en relación con los mercados de producto
y geográfico relevantes, la Sala considera que los mercados relevantes se
encuentran constituidos por: (i) el suministro de energía eléctrica a los usuarios
regulados que poseen una demanda entre 200 kW y 2 500 kW en el área de
concesión de Seal; y, (ii) la distribución de energía eléctrica a los usuarios
regulados que poseen una demanda entre 200 kW y 2 500 kW en el área de
concesión de Seal.
III.3.2. Posición de dominio de Seal
155. Corresponde determinar a continuación si en los mercados relevantes

previamente definidos, Seal ostentaba posición de dominio durante el periodo
analizado en el presente procedimiento (2016 – 2020).
156. La Comisión indicó que, de acuerdo con la Ley de Concesiones Eléctricas, la

prestación del servicio de distribución y suministro de energía eléctrica a
usuarios finales en un área determinada se desarrolla exclusivamente por la
empresa titular de la concesión en dicha zona.
157. La primera instancia agregó que entre estos usuarios finales es posible
distinguir a los usuarios regulados y los usuarios libres. Sin embargo,
considerando que los mercados relevantes están relacionados con los usuarios
regulados en la zona de concesión de Seal, la Comisión concluyó que no
correspondía incluir en esta evaluación a los usuarios libres.
158. En efecto, la Comisión señaló que -conforme al marco normativo vigente- para
los usuarios regulados que demandan una potencia entre 200 kW y 2500 kW,
el único suministrador de electricidad es la empresa de distribución en su área
de concesión. De esta manera, la primera instancia afirmó que en el mercado
de suministro de energía eléctrica a usuarios regulados que poseen una
demanda entre 200 kW y 2500 kW en el área de concesión de la red de
distribución de Seal, no opera ni podría operar otra empresa diferente a ella, lo
cual significa que la denunciada no enfrentaría competencia actual ni potencial
en los mercados relevantes.
90
Sociedad Eléctrica Del Sur Oeste S. A. Plan Estratégico 2017 - 2021. Disponible en:
http://www.seal.com.pe/Documentos/PLANEAMIENTO/A%C3%B1o%202019/PLAN%20ESTRAT%C3%89GICO%20
2017-2021%20V.07-CNC.pdf
63/152

159. La Comisión concluyó que al tener Seal el 100% de cuota de participación en

relación con los usuarios regulados que poseen una demanda mayor de 200
kW hasta 2500 kW en su área de concesión, sin enfrentar competencia
potencial en este segmento desde que inició operaciones, esta empresa ostentó
posición de dominio en el suministro y distribución de energía eléctrica a tales
usuarios regulados ubicados en su área de concesión, durante el período de
análisis (2016-2020).
160. Sobre este punto, Seal alegó que la Comisión debió incluir en su análisis las
posibles fuentes alternativas que los usuarios “optativos” (usuarios regulados
que poseen una demanda mayor de 200 kW hasta 2500 kW) tienen para el
suministro de energía eléctrica. Siendo así, la recurrente sostuvo que las
fuentes de aprovisionamiento serían todas aquellas empresas distribuidoras y
generadoras que decidan participar en el suministro de electricidad a usuarios
libres.
161. Conforme a lo señalado por la empresa apelante, existe competencia por los
usuarios “optativos” y el hecho de que un usuario se encuentre en el mercado
regulado no debe llevar a concluir que no pueda acceder a ofertas alternativas
al cambiar de condición (de regulado a libre). Por ello, Seal alegó no ostentar
posición de dominio, pues ante cualquier abuso en que pudiera incurrir, los
usuarios “optativos” responderían eligiendo otro suministrador.
162. Finalmente, dicha empresa sostuvo que durante el periodo investigado se

produjo una masiva migración de usuarios regulados a la categoría de usuarios
libres, lo que evidencia la existencia de competencia real en este mercado.
163. Al respecto, como se ha indicado en los párrafos previos, de acuerdo con el

marco normativo vigente para los usuarios regulados que demandan una
potencia mayor de 200 kW hasta 2500 kW, el único proveedor de suministro de
electricidad es la empresa de distribución que opera en la respectiva área de
concesión (en este caso, Seal).
164. Es importante señalar además que los requisitos previstos en el artículo 4 del
Reglamento de Usuarios Libres representan una barrera legal para migrar del
mercado de usuarios regulados al mercado de usuarios libres, pues tales
exigencias deben cumplirse para que el cambio de condición sea posible y
representan costos económicos para aquel cliente regulado que cambie su
condición a la de usuario libre.
165. Incluso, dado que el distribuidor es quien controla el proceso de migración, este
podría establecer barreras estratégicas que limiten o dilaten dicho traspaso. En
tal sentido, los usuarios regulados que poseen una demanda mayor de 200 kW
hasta 2500 kW no pueden cambiar directamente de suministrador, pues para
64/152

ello primero deben migrar al mercado libre, lo cual no ocurre de manera

inmediata.
166. Las razones expuestas evidencian que los presuntos suministradores

alternativos aludidos por la recurrente no pueden ejercer presión competitiva
efectiva antes de que se lleve a cabo la migración. En este sentido, antes de
que se haga efectivo el cambio de condición de los clientes regulados de Seal
que tienen una demanda mayor a 200 kW hasta 2500 kW, se descarta la
competencia actual o potencial en el corto plazo en los mercados relevantes.
167. Lo anterior se debe a que, como se ha mencionado anteriormente, estos

mercados configuran un monopolio legal y, por este motivo, Seal tienen el 100%
de participación en relación con los usuarios “optativos” en su área de
concesión. Al no enfrentar competencia en este segmento desde que inició
operaciones y ante la presencia de barreras en el proceso de migración, se
puede concluir que Seal ha ostentado posición de dominio en el suministro y
distribución de energía eléctrica a los usuarios regulados con una demanda de
entre 200 kW y 2500 kW (denominados por la recurrente como “optativos”) en
su área de concesión durante el periodo analizado (2016-2020).
168. Respecto a la alegada migración masiva de clientes ocurrida durante el periodo

investigado, es importante señalar que, efectivamente, entre los años 2016 y
2020 se llevó a cabo la migración de diversos usuarios regulados al segmento
libre, lo cual cobró especial importancia en el año 2016.
169. Esta migración respondió a la reducción del precio promedio de la energía en

el mercado libre, como consecuencia de la reducción del costo marginal del
mercado spot91. Lo antes descrito, elevó la brecha entre los precios para
usuarios regulados y el precio medio ofrecido a usuarios libres, pues los precios
regulados se explican principalmente por licitaciones de largo plazo, mientras
que los precios a usuarios libres se ven influenciados por el precio del Mercado
de Corto Plazo (o mercado spot), los cuales tuvieron una tendencia a la baja en
dicho periodo, como se puede observar en el Gráfico 1.
Gráfico 1
Evolución del precio spot y del precio medio de la energía a usuarios libres del año
2015 al año 2020 (medido en céntimos de S/ por kWh92)
91
El Banco Central de Reserva del Perú, mediante el Reporte de Inflación correspondiente al mes de junio del año 2019
(Recuadro 7), señaló los factores que explicaron la reducción del costo marginal en el Mercado de Corto Plazo. Al
respecto ver: https://www.bcrp.gob.pe/docs/Publicaciones/Reporte-Inflacion/2019/junio/ri-junio-2019-recuadro-7.pdf.
Fecha de última visita: 30 de junio de 2022.
92
El kilovatio hora (kWh) es la unidad que expresa la relación entre energía y tiempo, la cual se utiliza para medir el
consumo de energía en kilovatios por hora. Al respecto ver: https://tarifasgasluz.com/faq/diferencia-kw-kwh#que-es-kw.
Fecha de última visita: 30 de junio de 2022.
65/152

20.0 45.00
40.00
19.0
35.00
18.0 30.00
Precio SPOT
Precio Libre
25.00
17.0
20.00
16.0 15.00
10.00
15.0
5.00
14.0 0.00
Spot Libre
Fuente: Osinergmin y Coes
Elaboración: ST-SDC
170. No obstante, el incremento de la migración ocurrida entre 2016 y 2020 no

implica que hayan desaparecido las barreras legales para que los clientes
regulados cambien de condición, consistentes en el cumplimiento de los
requisitos previstos en el artículo 4 del Reglamento de Usuarios Libres.
171. Cabe reiterar que los usuarios regulados con una demanda de 200 kW hasta
2500 kW tienen como único proveedor de electricidad a la empresa de
distribución en su área de concesión, la cual -además- es la única que puede
realizar la migración de estos usuarios a la condición de usuarios libres.
172. En ese sentido, aunque subsistieron las barreras legales antes señaladas, Seal
facilitó el cambio de condición (de regulado a libre) a los usuarios que lo
mantuvieron como suministrador, siendo este un número importante de los
usuarios que cambiaron de condición en este periodo (52 de 104 clientes).
173. Como se ha explicado en párrafos anteriores, si bien los clientes regulados

antes mencionados podían solicitar su cambio de condición y elegir otro
suministrador, esta migración no es inmediata93 y el proceso se encuentra a
cargo de la distribuidora, lo cual podría incluso prolongar el ingreso de un cliente
al mercado de usuarios libres. Por todo lo anterior, corresponde desestimar el
argumento de Seal sobre este extremo.
93
El cambio de condición solo puede ser efectuado a solicitud expresa del Usuario manifestada por escrito. El cambio de
condición se hará efectivo en la fecha señalada por el Usuario una vez cumplidos los siguientes requisitos:
4.1 El Usuario comunicará por escrito a su Suministrador actual, con copia a su Suministrador futuro, de ser el caso,
su voluntad de cambiar de condición, con una anticipación no menor a un (01) año a la fecha que señale para que se
haga efectivo el cambio de condición.
(…)
66/152

174. Adicionalmente, Seal señaló94 que dicha empresa no tiene posición de dominio,
es decir no tiene la capacidad de influir en la oferta y en los precios de los
usuarios que tienen una demanda entre 200 kW y 2500 kW, debido a que, al
ser una empresa distribuidora, no tiene la flexibilidad de arbitrar95 entre el
mercado de corto plazo del COES y el mercado de clientes regulados con una
demanda entre 200 kW y 2500 kW. Asimismo, en su escrito de alegatos finales,
Seal citó la siguiente definición de posición de dominio96: “…para determinar si
una empresa cuenta con posición de dominio es necesario definir si puede
imponer las condiciones de compra o venta, con independencia de la reacción
de sus clientes, proveedores o competidores.”
175. Sobre este punto, es importante señalar que de acuerdo con el artículo 7.1 del
TUO de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas97, un agente
económico goza de posición de dominio en un mercado relevante cuando tiene
la posibilidad de restringir, afectar o distorsionar en forma sustancial las
condiciones de oferta y demanda.
176. Ahora bien, en tanto Seal es el único distribuidor de su área de concesión y

suministrador para los clientes regulados, sí tiene capacidad de influenciar en
las condiciones de oferta y demanda. En particular, Seal puede incidir
unilateralmente en el proceso de migración, debido a que controla el paso de
sus clientes regulados a la condición de usuarios libres, conforme se ha
indicado en los párrafos precedentes. De este modo, la empresa denunciada
puede actuar al margen de las estrategias que adopten otros suministradores
en el mercado libre, pues ostenta el monopolio legal en el suministro y
distribución de energía a los usuarios regulados y controla el proceso de
migración de los usuarios intermedios al mercado libre.
94
En el informe económico de EA Consultores.
95
El arbitraje es una estrategia financiera que consiste en aprovechar la diferencia de precio entre diferentes mercados
para obtener un beneficio económico.
96
Quintana, Eduardo (2013) Libre Competencia. Análisis de las funciones del Indecopi a la luz de las decisiones de sus
órganos resolutivos. INDECOPI. Mayo 2013. Primera Edición.
97
Artículo 7. Del abuso de posición de dominio.
7.1. Se entiende que un agente económico goza de posición de dominio en un mercado relevante cuando tiene la
posibilidad de restringir, afectar o distorsionar en forma sustancial las condiciones de la oferta o demanda en dicho
mercado, sin que sus competidores, proveedores o clientes puedan, en ese momento o en un futuro inmediato,
contrarrestar dicha posibilidad, debido a factores tales como:
a) Una participación significativa en el mercado relevante.
b) Las características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios.
c) El desarrollo tecnológico o servicios involucrados.
d) El acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministro así como a redes de distribución.
e) La existencia de barreras a la entrada de tipo legal, económica o estratégica.
f) La existencia de proveedores, clientes o competidores y el poder de negociación de estos.
7.2. La sola tenencia de posición de dominio no constituye una conducta ilícita.
67/152

177. Por otra parte, es pertinente mencionar que el Reglamento del Mercado
Mayorista98 estableció a partir de 2018, que también podrán participar en el
mercado de corto plazo99, como compradores, las distribuidoras eléctricas para
atender la demanda de sus usuarios libres hasta por el 10% de la demanda.
178. Sin perjuicio de lo antes expuesto, el hecho de que Seal no haya podido
beneficiarse de la diferencia de precios del mercado de corto plazo y el mercado
de usuarios libres, no desvirtúa que detente poder de mercado sobre aquellos
usuarios que aún pertenecen al mercado regulado y tenían una demanda entre
200 kW y 2500 kW. Por las razones expuestas, corresponde desestimar lo
alegado por la empresa apelante en este extremo.
179. La recurrente indicó que no puede limitar que un usuario “optativo” migre a la
condición de libre con otro proveedor y la exoneración del plazo de preaviso o
la postergación de la exigencia de instalar los equipos de medición, protección
y limitación de potencia no restringe en absoluto que Atria u otros generadores
puedan contrarrestar dicha estrategia, por ejemplo, ofreciendo a los clientes
“optativos” mejores ofertas comerciales, en términos de precios, servicios pre y
post-venta, entre otros.
180. Sobre este punto, resulta cierto que Seal está obligado a tramitar la migración
de los usuarios regulados que solicitan migrar al mercado libre. Sin embargo, el
poder de la empresa distribuidora en el mercado de los usuarios regulados que
demandan una potencia mayor de 200 kW hasta 2500 kW (esto es, de los
clientes “optativos”) está dado por su capacidad para limitar el cambio de
proveedor, al tener la posibilidad de dilatar o hacer que los clientes regulados
incurran en mayores costos para cumplir con todo el proceso de migración, en
la medida que la distribuidora es la encargada de exigir el cumplimiento de los
requisitos establecidos en el Reglamento de Usuarios Libres, concernientes al
plazo de preaviso y cumplimiento de instalación de equipos. Por tanto, se
desestima lo alegado por Seal sobre este extremo.
181. Finalmente, en su escrito de alegatos finales, Seal argumenta que no ostenta

posición de dominio, debido a que existe una presión competitiva que se genera
ante la competencia potencial, la cual estaría compuesta por otros
suministradores que podrían realizar ofertas a los usuarios “optativos” que
disciplinen el comportamiento de Seal y que se harían efectivas en el corto
98
Aprobado mediante Decreto Supremo 026-2016-EM, que entró en vigencia a partir del 1 de enero de 2018.
99
En el mercado spot o de corto plazo, las empresas ofrecen y producen energía de acuerdo con las reglas del sistema
de despacho centralizado operado por el Comité de Operación Económica (COES) del Sistema Eléctrico
Interconectado Nacional. En el mercado spot interactúan las empresas generadoras que tuvieran superávit
(ofertantes) y déficit (demandantes) de producción respecto de sus obligaciones contractuales. Con la entrada en
vigencia del Reglamento del Mercado Mayorista también pueden participar como compradores las distribuidoras
eléctricas para atender la demanda de sus usuarios libres hasta por 10% de la demanda, así como los Grandes
Usuarios hasta el 10% de su máxima demanda.
68/152

plazo. De acuerdo con la empresa recurrente: (i) plazo de preaviso de un año

establecido en la normativa no constituiría un obstáculo que impida a los
generadores y distribuidores competir con Seal; (ii) se debe considerar el
concepto de inmediatez para la entrada al mercado, el cual, según algunos
autores100, está determinado por el horizonte de hasta un año101. En tal sentido,
según la apelante, la Comisión debió analizar si de cara a los usuarios
“optativos” hay opciones que podrían estar disponibles en un año.
182. Al respecto, esta Sala considera pertinente señalar que la normativa establece
que el preaviso de cambio de condición se efectúa con una anticipación no
menor a un año antes de hacerse efectivo, por lo que el usuario que solicita la
migración podría indicar una fecha para la migración superior al plazo de un
año. Además, la información recopilada en el presente caso muestra que, en el
caso de los usuarios que solicitaron migrar al mercado libre y cambiaron de
suministrador, en la mayoría de estos casos (aproximadamente el 94%) el
tiempo efectivo para el cambio de proveedor terminó siendo mayor a un año, e
incluso, en algunos casos llegó a superar los dos años102. Considerando lo
anterior, así como el hecho de que el proceso de migración hacia el mercado
de clientes libres está bajo el control del propio distribuidor, se puede colegir
que la competencia potencial no logra ser inmediata debido a las barreras
legales y estratégicas existentes, por lo que no existe la supuesta inmediatez
con la que otros proveedores podrían atender a los usuarios de Seal,
verificándose la posición de dominio que esta empresa tiene en el mercado
relevante.
183. Sin perjuicio de lo antes señalado, es preciso reiterar que el tiempo a considerar
para la entrada potencial y los efectos que esta pueda tener sobre la posición
de dominio de un agente económico, deben ser analizados caso por caso, no
siendo adecuado establecer -en abstracto- un periodo de carácter general para
todas las industrias.
100
Gutiérrez, I., & Padilla, A., “La Sustituibilidad de la Oferta en el Análisis de las Concentraciones Empresariales”, 2001.
Anuario de Competencia, 1, p. 220.
101
Cabe destacar que en su escrito de apelación Seal señaló que cualquier proveedor del SEIN podría estar incluido
dentro del mercado relevante geográfico, ya que, según la jurisprudencia y algunos autores, si la entrada es posible en
el plazo de dos años, estos ofertantes deberían formar parte del mercado relevante geográfico. Al respecto, como se
señaló en la sección correspondiente a la determinación del mercado relevante, Seal no señaló los pronunciamientos
que sustentaban su argumento.
Por otra parte, si bien dicho límite de dos años estaría relacionado a la entrada potencial y la determinación de la
posición dominante, lo cierto es que -en sus alegatos finales- Seal habla de la inmediatez de la entrada, la cual se
debería dar en el plazo de un año.
102
Se observa que en 49 de los 52 suministros (94.2%) que dejaron a Seal para cambiar de proveedor en el paso del
mercado regulado al libre, el tiempo total transcurrido entre la fecha de la carta de preaviso y la fecha de inicio del
suministro como cliente libre supera los 365 días (un año), llegando incluso a superar los 730 días (2 años) en cuatro
suministros.
69/152

184. En conclusión, al tener Seal el 100% de cuota de participación en relación con

los usuarios regulados que poseen una demanda entre 200 kW y 2 500 kW en
su área de concesión, junto con la existencia de barreras legales y -
eventualmente- barreras estratégicas que permiten al distribuidor influir en los
plazos del proceso de migración en dicha área, la Sala considera que Seal ha
ostentado posición de dominio en el suministro y distribución de energía
eléctrica a los usuarios regulados que poseen una demanda entre 200 kW
y 2 500 kW en su área de concesión durante el período analizado en el
presente procedimiento (2016-2020).
III.3.3. Sobre el mercado afectado
185. La primera instancia señaló que una conducta de abuso de posición de dominio
puede tener efectos en el mercado relevante o en un mercado relacionado. En
ese sentido, sostuvo que el mercado relevante puede no coincidir con el
mercado afectado.
186. La Comisión indicó que, en el presente caso, Seal habría aprovechado la

condición de exclusividad que le otorgaba su posición de dominio en los
mercados relevantes analizados para afectar la competencia en el suministro
de energía eléctrica a los usuarios libres que provenían del mercado regulado.
187. De acuerdo con la resolución impugnada, los usuarios regulados que poseen
una demanda mayor de 200 kW hasta 2500 kW son los pequeños comercios e
industrias y estos utilizan la energía como un insumo, por lo que requieren que
la fuente de energía sea continua y sostenible. Por este motivo, dichos clientes
no podrían reemplazar su consumo de energía eléctrica con fuentes de energía
diferentes a la electricidad, pues esta decisión involucraría la realización de
inversiones significativas en instalaciones y artefactos.
188. La Comisión agregó que los usuarios que cambien su condición a usuarios
libres, pueden optar por celebrar contratos con empresas generadoras o
distribuidoras para la adquisición de energía eléctrica103. Dichos usuarios
suscriben contratos bilaterales que reflejan las tarifas y otros aspectos del
servicio que, a diferencia de los contratos con usuarios regulados, son
negociados entre las partes. En general, los usuarios libres ubicados en una
determinada área de concesión pueden tener como proveedores a empresas
generadoras cuyas centrales se encuentren ubicadas fuera del área de
concesión de la empresa encargada de la distribución.
103
Artículo 1.- Definiciones
(…)
Suministrador: Generador o Distribuidor en general. Se precisa que un Suministrador puede atender Usuarios Libres
conectados en cualquier parte del SEIN.
(…)
70/152

189. En base a lo expuesto, la Comisión sostuvo que la conducta analizada habría

implicado un supuesto aprovechamiento de Seal de la exclusividad que ostenta
en el mercado relevante, con el objetivo de captar -de forma presuntamente
indebida- a aquellos usuarios que optan por cambiar a la condición de usuarios
libres. En ese sentido, si bien la conducta habría tenido lugar en los mercados
relevantes antes señalados, esta afectaría la competencia entre Seal y las
empresas de generación (como es el caso de Atria) en el suministro de energía
eléctrica a los usuarios libres que provienen del mercado regulado dentro del
área de concesión de Seal.
190. De esta manera, la Comisión concluyó que el mercado afectado sería el

suministro de energía eléctrica a los usuarios libres que provienen del mercado
regulado dentro del área de concesión de Seal.
191. Al respecto, la doctrina reconoce la posibilidad de que un agente con posición

de dominio traslade dicha posición hacia otro mercado en donde éste participa
(mercado adyacente, relacionado o conexo), consiguiendo así restringir la
competencia en este último mercado104.
192. Dicha conducta, conocida en la doctrina y en la jurisprudencia comparada como

monopoly leveraging (o “apalancamiento del monopolio”), consiste en que un
agente monopolista o con posición de dominio realice una conducta que pueda
afectar a otro mercado donde dicho agente también participe, con el propósito
de generar una afectación a la competencia en el mercado relacionado.
193. El origen de esta figura a nivel comparado se remonta a la aplicación de la

Sección segunda del Sherman Act por parte de la Corte Suprema de Estados
Unidos de América en el asunto United States v. Griffith, en donde se indicó que
“el poder monopólico no puede ser usado para crear otro monopolio”105. Sin
embargo, es recién en el asunto Alaska Airlines v United States en el que una
autoridad judicial fija los requisitos previstos para la aplicación de la teoría del
monopoly leveraging: (i) la existencia de posición de dominio; (ii) emplear dicha
posición con la finalidad de perjudicar a la competencia, ganar una ventaja
competitiva o eliminar la competencia en un mercado distinto; y, (iii) que dicha
conducta provoque un daño efectivo.
194. Como puede observarse, las exigencias fijadas en este último pronunciamiento
guardan similitud con el análisis de una conducta de abuso de posición de
dominio bajo la legislación peruana, en la cual no solo se debe verificar la
104
BUSTOS ROMERO, Federico. “El abuso de posición de dominio en el régimen jurídico español”. En: Revista CES
Derecho. Volumen 6, número 1. Enero – Junio 2015. P. 117.
105
Traducción libre de “The monopoly power cannot be used to beget monopoly”. Cita del caso United States v. Griffith,
344 U.S. 100, 108 (1948).
71/152

existencia de posición de dominio, sino también debe identificarse una conducta

que genere un efecto exclusorio (afectación a la competencia) y que ello sea
más perjudicial que las posibles justificaciones formuladas (daño efectivo).
195. Esta figura ha dado origen a conductas más específicas, como las ventas
atadas, el abuso de posición de dominio en mercados complementarios e
incluso el concepto de facilidad esencial. No obstante, bajo la figura del
“monopoly leveraging” también pueden analizarse aquellas conductas en las
que un agente con posición de dominio puede afectar otro mercado en donde
dicho agente también participa.
196. Asimismo, en cuanto a la identificación del mercado afectado y su nivel de

relación con los mercados relevantes, la jurisprudencia comparada no establece
un estándar de prueba estricto, sino que contempla que la identificación del
mercado afectado por el abuso y su relación con los mercados relevantes, debe
dilucidarse a la luz de las circunstancias específicas de cada caso en concreto106.
197. Por lo tanto, esta Sala concuerda con la primera instancia en que el mercado
afectado no necesariamente coincide con el mercado en que se habría
desarrollado la conducta. Así, la Sala observa que, en el presente caso, el
mercado afectado es el suministro de energía eléctrica a usuarios libres que
previamente eran usuarios regulados en el área de concesión de Seal. Cabe
agregar que la recurrente no ha planteado argumentos ante esta instancia que
cuestionen la determinación del mercado afectado.
III.3.4. Materialización de la conducta dirigida a restringir la competencia
198. La Comisión señaló que, de acuerdo con las afirmaciones realizadas por Atria
en su denuncia, por lo menos desde el año 2016, Seal ha ofrecido a aquellos
clientes que deseaban migrar de la condición de usuarios regulados a libres, la
exoneración del plazo del preaviso de un (1) año previsto en el artículo 4.1 del
Reglamento de Usuarios Libres, en tanto no cambien de suministrador. Por el
contrario, a los usuarios que decidían contratar dicho servicio con una empresa
106
Al respecto, la Sala Primera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sostuvo lo siguiente:
“84. A este respecto, procede subrayar que el artículo 102 TFUE no contiene ninguna indicación explícita sobre
exigencias relativas a la localización del abuso en el mercado de los productos. De este modo, el ámbito de aplicación
material de la especial responsabilidad que pesa sobre una empresa dominante debe apreciarse a la luz de las
circunstancias específicas de cada caso, que demuestren que la competencia está debilitada (sentencia Tetra
Pak/Comisión, antes citada, apartado 24).
85. Por consiguiente, pueden calificarse de abusivos determinados comportamientos en mercados distintos de los
dominados y que producen efectos sobre éstos o en los propios mercados no dominados (véase, en este sentido, la
sentencia Tetra Pak/Comisión, antes citada, apartado 25).”
Sentencia emitida el 17 de febrero de 2011 en el marco del procedimiento entre la Autoridad de Competencia de Suecia
y TeliaSonera Sverige AB y Tele2 Sverige AB. Disponible en: https://eur-lex.europa.eu/legal-
content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:62009CJ0052&from=ES (fecha de consulta: 30 de junio de 2022).
72/152

competidora de Seal, se les exigía el cumplimiento del plazo de preaviso de un

(1) año antes indicado.
199. La primera instancia también señaló que, desde setiembre de 2018, Seal había
exigido la instalación previa de los equipos de medición, protección y limitación
de potencia a aquellos clientes que deseaban migrar de la condición de
usuarios regulados a libres y que contrataban dicho servicio con un competidor
distinto a la denunciada, retrasando así su suministro como usuarios libres. Por
el contrario, a los clientes que mantenían a Seal como su suministrador, se les
requería la instalación de tales equipos luego de haber cambiado su condición
a usuarios libres.
200. Por lo anterior, la Comisión consideró que la posición de Seal como la única
empresa que operaba en los mercados relevantes, le permitía elegir las
condiciones que aplicaría a aquellos usuarios regulados que decidían migrar a
usuarios libres y contratar el suministro de energía con su empresa, así como a
aquellos usuarios que decidían contratar el suministro de energía con una
empresa distinta. Siendo así, la primera instancia indicó que Seal aplicó
condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, lo cual involucraría un
aprovechamiento de su posición de dominio para dificultar la permanencia de
sus competidores en el mercado afectado, por razones diferentes a una mayor
eficiencia económica.
201. En apelación, Seal cuestionó el razonamiento de la primera instancia respecto

de la exoneración de: (i) el plazo de preaviso; y (ii) la instalación previa de
equipos de medición, protección y limitación de potencia. Considerando ello,
esta Sala evaluará ambos puntos, con la finalidad de dilucidar si constituyen
manifestaciones de una actuación discriminatoria.
A) Respecto de la exoneración del plazo de preaviso
202. La primera instancia consideró que Seal había materializado un tratamiento

desigual respecto a la aplicación de la exoneración del plazo de preaviso.
Asimismo, la Comisión resaltó que el Osinergmin habría indicado que los
clientes de las empresas distribuidoras que deciden migrar de la condición de
usuario regulado a libre, debían permanecer en la condición de regulados por
el plazo de un (1) año, salvo que -en el marco de sus relaciones comerciales-
las empresas distribuidoras les permitieran liberarse de este plazo107. De esta
107
Mediante Oficio 395-2019-OS-DSE del 7 de febrero de 2019, el Osinergmin atendió el requerimiento de la Secretaría
Técnica formulado mediante Oficio 066-2018/ST-CLC-INDECOPI (incorporados al expediente mediante Razón de
Secretaría 011 B-2020/ST-CLC-INDECOPI del 6 de marzo de 2020) y remitió -como parte de su respuesta- el Oficio
3086-2018-OS-DSE que previamente había sido enviado a la Comisión de Fiscalización de Competencia Desleal del
Indecopi y señalaba lo siguiente:
73/152

manera, a criterio de la Comisión, Seal tuvo la posibilidad de evaluar las

estrategias comerciales que aplicaría respecto al plazo de preaviso exigible a
los usuarios regulados que optaban por cambiar su condición a usuarios libres.
203. Por tanto, la Comisión concluyó que estaba acreditado que Seal llevó a cabo
un trato diferenciado entre los clientes que cambiaron de suministrador de
energía y los que permanecían como clientes de Seal, al pasar del régimen de
usuarios regulados a usuarios libres. Esta conducta habría colocado en
desventaja a los competidores de Seal en el mercado de usuarios libres que
provienen del mercado regulado, por razones distintas a una mayor eficiencia
económica.
204. La empresa recurrente alega que no se trata de prestaciones similares, debido

a que la situación jurídica y comercial de quienes cambian de suministrador es
distinta de aquellos que mantienen el mismo suministrador. Esta diferenciación,
según la apelante, se encontraría recogida en el artículo 4.1 del Reglamento de
Usuarios Libres, por lo que el Osinergmin y el Minem (en sus respuestas a las
consultas de la Secretaría Técnica de la Comisión realizadas en el Expediente
006-2018/CLC) habían recogido tal interpretación. Asimismo, lo antes indicado
también habría sido sostenido por la Comisión de Fiscalización de la
Competencia Desleal en la Resolución 238-2018/CCD-INDECOPI del 26 de
diciembre de 2018.
205. Conforme a lo expuesto, se aprecia que Seal busca justificar su conducta

indicando que no constituye un supuesto de discriminación, sino un trato
diferenciado que tendría sustento en la normativa aplicable, en particular en la
Primera Disposición Complementaria Final de la Ley 28832 y el artículo 4.1 del
Reglamento de Usuarios Libres. En tal sentido, corresponde verificar si dichas
normas contemplan que las situaciones mencionadas por la recurrente aluden
a prestaciones diferentes con consecuencias distintas o recogen la
diferenciación materia de cuestionamiento.
206. En primer lugar, se observa que la Primera Disposición Complementaria Final

de la Ley 28832, así como el artículo 4.1 del Reglamento de Usuarios Libres
disponen lo siguiente:
LEY 28832. LEY PARA ASEGURAR EL DESARROLLO EFICIENTE DE LA

GENERACIÓN ELÉCTRICA.
«El Suministrador 1 tiene la facultad, incluso si el usuario regulado será posteriormente su propio
usuario libre (o viceversa), de exigirle la permanencia de un año en su primera condición.
No obstante, en concordancia con el Principio de Razonabilidad, y teniendo en cuenta que las normas que
establecen obligaciones o restringen derechos deben interpretarse de la forma menos lesiva posible, se
considera que, tratándose de un régimen de libertad y competencia (del nuevo usuario regulado) el
Suministrador 1 y el nuevo usuario libre podrían acordar liberarse del plazo establecido por norma.»
[Énfasis agregado]
74/152

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES.

Primera.- Nueva opción para Usuarios Libres
Los Usuarios con una máxima demanda anual comprendida dentro del rango que se
establezca en el Reglamento podrán acogerse, a su elección, a la condición de Usuario
Libre o Usuario Regulado. El cambio de condición requerirá un preaviso con anticipación
no menor a un (1) año, según los términos que establezca el Reglamento. En caso de
que el Usuario cambie de condición deberá mantener esta nueva condición por un plazo
no menor de tres (3) años.
DECRETO SUPREMO 022-2009-EM. REGLAMENTO DE USUARIOS LIBRES DE

ELECTRICIDAD, modificado por el Decreto Supremo 018-2016-EM108.
Artículo 4.- Requisitos y condiciones.
El cambio de condición sólo puede ser efectuado a solicitud expresa del Usuario
manifestada por escrito. El cambio de condición se hará efectivo en la fecha señalada
por el Usuario una vez cumplidos los siguientes requisitos:
4.1 El Usuario comunicará por escrito a su Suministrador actual, con copia a su
Suministrador futuro, de ser el caso, su voluntad de cambiar de condición, con una
anticipación no menor a un (01) año a la fecha que señale para que se haga efectivo el
cambio de condición.
207. Como se puede apreciar, tanto la Ley 28832 como el Reglamento de Usuarios
Libres contemplan que los usuarios regulados que pretendan cambiar su
condición a usuarios libres deben dar aviso en un plazo no menor a un año
antes de hacer efectiva dicha variación. Sin embargo, las referidas normas no
realizan alguna distinción o precisión en la que se consigne que el respectivo
aviso sea exigible o aplicable solo para determinados usuarios (por ejemplo,
únicamente para aquellos usuarios que decidan contratar con un proveedor
distinto al distribuidor respectivo).
208. En la misma línea, el Minem, al ser consultado por la Secretaría Técnica de la

Comisión, señaló que el plazo de preaviso es exigible para todos los usuarios
que soliciten el referido cambio de condición, agregando que el suministrador
actual (el distribuidor) de estos usuarios podría aceptar la reducción del plazo
de preaviso para el cambio de condición:
INFORME 171-2019-MEM/DGE DEL MINEM EMITIDO EL 10 DE ABRIL DE 2019109

“La Primera Disposición Complementaria Final de la Ley 28832, Ley para Asegurar el
Desarrollo Eficiente de la Generación Eléctrica y el artículo 4 del Decreto Supremo 022-
2009-EM que aprueba el Reglamento de Usuarios Libres no han previsto supuestos de
excepción, referidos al tiempo de anticipación de un (1) año para notificar el preaviso,
cuando decida elegir el cambio de condición de usuario.
No se puede descartar que algún usuario efectúe el preaviso en un tiempo menor al de

doce (12) meses y que el proveedor del servicio decida aceptar el cambio de condición
108
Cabe señalar que la modificatoria realizada mediante Decreto Supremo 018-2016-EM no alteró la redacción del
requisito previsto en el artículo 4.1 del reglamento de Usuarios Libres.
109
Incorporado al presente procedimiento mediante Razón de Secretaría Técnica 011 B-2020/ST-CLC-INDECOPI del 6
de marzo de 2020.
75/152

bajo esa condición. Esto es especialmente sensible respecto a la migración a favor de

empresas vinculadas a la distribuidora (migración de usuario regulado a libre).”
209. Ciertamente, las disposiciones evaluadas por el Minem no distinguen entre la

situación del usuario regulado que desea migrar al mercado libre y continuar
contratando el suministro de energía eléctrica con la empresa distribuidora, de
aquel que desea contratar el suministro de energía eléctrica con otro agente
(generador o distribuidor); ni establecen que los distribuidores solo puedan
liberar del plazo de aviso sobre el cambio de condición a los primeros.
210. Por su parte, el Osinergmin ha indicado que el artículo 4.1 del Reglamento de
Usuarios Libres debe interpretarse considerando el principio de razonabilidad,
por lo que puede darse una situación en la que el suministrador actual acepte
un plazo menor de preaviso. Ello se puede apreciar a continuación:
OFICIO 3086-2018-OS-DSE DEL OSINERGMIN EMITIDO EL 9 DE OCTUBRE DE

2018110
“(…)
En tal sentido, el Suministrador 1 tiene la facultad, incluso si el usuario regulado será
posteriormente su propio usuario libre (o viceversa) de exigirle la permanencia de un año
en su primera condición.
No obstante, en concordancia con el Principio de Razonabilidad, y teniendo en cuenta

que las normas que establecen obligaciones o restringen derechos deben interpretarse
de la forma menos lesiva posible, se considera que, tratándose de un régimen de libertad
y competencia (del nuevo usuario libre), el suministrador 1 y el nuevo usuario libre
podrían acordar liberarse del plazo establecido por norma.”
211. Como se puede observar, el plazo de preaviso previsto en la Primera

Disposición Complementaria Final de la Ley 28832, así como en el artículo 4.1
del Reglamento de Usuarios Libres, es aplicable a todos los usuarios regulados
que desean migrar al mercado libre. Asimismo, de acuerdo con la opinión
formulada por el Minem y el Osinergmin, los distribuidores tienen la facultad de
exceptuar de este plazo a los usuarios -en el marco de su libertad empresarial-
y determinar el tiempo para hacer efectivo el cambio de condición solicitado.
212. En consecuencia, lo antes desarrollado permite identificar dos momentos

diferentes en la migración de usuarios regulados al mercado libre:
(i) La presentación del preaviso que realizan los usuarios regulados a su

suministrador actual (copiando a su suministrador futuro, de ser el caso)
respecto de su cambio de condición, lo cual se encuentra previsto en la
110
Incorporado al presente procedimiento mediante Razón de Secretaría Técnica 011 B-2020/ST-CLC-INDECOPI del 6
de marzo de 2020.
76/152

Ley 28832 y el Reglamento de Usuarios Libres, disposiciones que

contemplan como requisito que el usuario informe, al menos con un año
de anticipación, su voluntad de cambiar de condición.
(ii) La permanencia del usuario en el mercado regulado hasta que se haga

efectivo su cambio de condición. Sin embargo, ni el Reglamento de
Usuarios Libres ni la Ley 28832 establecen que el distribuidor se encuentre
obligado a mantener en el mercado regulado durante el plazo de preaviso
(no menor a 1 año) a los usuarios que comunican su voluntad de migrar al
mercado libre. Por ello, dentro de un régimen de libertad comercial y
competencia, el distribuidor tiene la facultad de decidir si libera de dicho
plazo de permanencia a aquellos usuarios que manifiestan su voluntad de
migrar al mercado libre.
213. Por otro lado, si bien el Osinergmin agregó que la exoneración del plazo de
permanencia (1 año) sería aplicable a aquellos casos en donde el usuario que
cambia de condición opta por mantener a su distribuidor como suministrador, lo
cierto es que la normativa aplicable no contiene alguna distinción para el
otorgamiento o no de dicha exoneración. De hecho, como se puede apreciar
previamente de la cita efectuada del Oficio 3086-2018-OS-DSE, el propio
regulador reconoció que no es una situación que se encuentre expresamente
contemplada en el Reglamento de Usuarios Libres, sino que este razonamiento
tiene como origen la invocación al principio de razonabilidad y el hecho de que
“las normas que establecen obligaciones o restringen derechos deben
interpretarse de la forma menos lesiva posible”.
214. En tal sentido, al margen de este aspecto de la opinión expresada por parte del
Osinergmin, lo cierto es que la normativa invocada por Seal como sustento de
la presunta licitud de su conducta, no contiene la diferenciación objeto de
imputación en este procedimiento, es decir, entre los clientes regulados que
pretenden migrar al mercado libre, manteniendo el suministro de energía con el
distribuidor y aquellos que pretenden efectuar dicha migración, contratando el
suministro de energía con otro proveedor.
215. Ahora bien, como se ha explicado en el marco normativo desarrollado en la

presente resolución, el ejercicio de la libertad contractual tiene como límite la
vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales, como son
la libertad de empresa y la libre competencia. Por tanto, aquellos distribuidores
que opten por liberar a sus usuarios del plazo de permanencia para hacer
efectivo su cambio de condición, al ejercer esta facultad no pueden establecer
condiciones discriminatorias entre sus usuarios que restrinjan
injustificadamente la competencia.
77/152

216. Cabe reiterar que las empresas que ostentan posición de dominio en un
mercado determinado tienen la responsabilidad especial de cautelar que su
conducta no genere una distorsión en la competencia. En consecuencia, si bien
Seal puede exonerar del plazo de permanencia a los usuarios regulados que
manifiestan su voluntad de cambiar de condición, al ejercer esta facultad no
puede llevar a cabo tratos discriminatorios cuyo objeto o efecto sea la restricción
de la competencia (por ejemplo, dilatando el proceso de migración), obteniendo
beneficios y perjudicando a sus competidores, pues tales conductas pueden
constituir un acto de abuso de posición de dominio de conformidad con lo
previsto en el artículo 10 del TUO de la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas.
217. De otro lado, Seal alegó que el Osinergmin (a través de la Resolución de Cuerpo
Colegiado 007-2016-OS/CC-98) habría reconocido que el plazo de
permanencia de un año luego del preaviso era obligatorio para los usuarios que
cambiaban de suministrador. El extracto citado por Seal de la referida
resolución señala lo siguiente:
RESOLUCIÓN DE CUERPO COLEGIADO 007-2016-OS/CC-98.

“Cabe precisar que el requisito de preaviso de un año al que hace referencia el numeral
4.1 del mencionado artículo 4 del Reglamento de Usuarios Libres es exigible solo en el
supuesto de libre decisión del usuario de cambiarse de condición -que no es el caso-,
tal como expresamente lo dice el propio dispositivo al señalar deberá el usuario avisar a
su suministrador su voluntad de cambiar de condición.” (Sic.)
218. Como se puede apreciar, a diferencia de lo alegado por Seal, la referida

resolución del Osinergmin no señala que el plazo de preaviso es únicamente
aplicable a quienes optan por cambiar de suministrador (en este caso, de Seal
a otra empresa suministradora), sino que este es aplicable a quienes deciden
cambiar de condición (esto es, de usuarios regulados a usuarios libres).
219. Por tanto, dicho pronunciamiento se encuentra en línea con el razonamiento de

este Colegiado, en el sentido de que el plazo de preaviso es aplicable para los
usuarios que solicitan migrar del mercado regulado al mercado libre, sin que las
normas pertinentes determinen que la empresa distribuidora pueda establecer
tratamientos discriminatorios entre los usuarios, mediante la exoneración
diferenciada de dicho plazo de preaviso. Por tanto, se desestima este alegato
de Seal.
220. Con relación a la Resolución 238-2018/CCD-INDECOPI del 26 de diciembre de

2018111, es preciso indicar que los fundamentos de dicha resolución que han
sido citados por la recurrente, no han sido objeto de evaluación por la Sala en
el expediente respectivo. Por ende, a continuación se verificará si la
111
Ver nota al pie 35.
78/152

interpretación del artículo 4.1 del Reglamento de Usuarios Libres que consta en
dicha resolución -invocada por Seal en su recurso de apelación- resulta acorde
con lo desarrollado en el presente pronunciamiento.
221. Sobre el particular, se observa que la Comisión de Fiscalización de la

Competencia Desleal señaló que el artículo 4.1 del Reglamento de Usuarios
Libres no es aplicable al caso en que el usuario, que manifiesta su voluntad de
cambiar de condición, mantenga como su suministrador a la empresa
distribuidora.
RESOLUCIÓN 238-2018/CCD-INDECOPI DEL 26 DE DICIEMBRE DE 2018.

“Considerando lo anterior, la opinión de Osinergmin se centra en los presupuestos de lo
establecido en el artículo 4 del Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad, señalando que
esta requiere de un suministrador actual, diferente del suministrador futuro, por ello hace
referencia al cambio de suministrador de energía. De ello se desprende que ante la ausencia
de uno de los presupuestos (suministrador futuro diferente al suministrador actual), la
comunicación previa con anticipación no menor de un (1) año no resulta exigible.
Por su parte, la opinión del MINEM se centra en el requisito exigido por la norma
(comunicación previa), respecto a otro de los presupuestos (el usuario), refiriendo que este
debe comunicar previamente a su suministrador actual su voluntad de cambiar de condición,
siendo que esta no fija excepciones. Ergo, las opiniones emitidas por Osinergmin y el MINEM
no resultan contradictorias, sino complementarias, debiéndose centrar el análisis en primer
lugar en el cumplimiento de los presupuestos, para luego determinar el cumplimiento de los
requisitos, sin excepción alguna.
En ese sentido, aun en el caso de que Seal hubiera ofrecido a los clientes la migración
inmediata de usuario regulado a cliente libre – lo cual no ha sido acreditado – no se verifica
que este haya brindado un ofrecimiento de carácter ilegal, en la medida que al ser la empresa,
la suministradora actual y pretendida suministradora futura, no se cumplirían los presupuestos
fijados por el artículo 4 del Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad (suministrador
actual diferenciado del suministrador futuro) y por tanto dicha norma no resultaría aplicable,
es decir, no correspondería que el usuario comunique por escrito a su Suministrador actual,
con copia a su Suministrador futuro, de ser el caso, su voluntad de cambiar de condición, con
una anticipación no menor a un (01) año a la fecha que señale para que se haga efectivo el
cambio de condición.”
222. Como se puede advertir, la Comisión de Fiscalización de la Competencia

Desleal no ha reparado en que la Primera Disposición Complementaria Final de
la Ley 28832 y el artículo 4.1 del Reglamento de Usuarios Libres no exceptúan
textualmente del requisito de preaviso en caso el usuario regulado que
manifiesta su voluntad de migrar al mercado libre siga contratando el suministro
de energía eléctrica con la empresa distribuidora. Por el contrario, la referida
disposición complementaria de la Ley 28832 establece -sin hacer distinción
alguna- que el cambio de condición requerirá del preaviso con una anticipación
no menor a un (1) año; mientras que el artículo 4.1 del Reglamento de Usuarios
Libres establece que el usuario deberá efectuar este aviso a su suministrador
actual con copia a su suministrador futuro “de ser el caso”, por lo que este
79/152

requisito sería aplicable incluso si el usuario decide seguir contratando con su

suministrador actual.
223. Asimismo, el referido artículo 4.1 del Reglamento de Usuarios Libres tampoco
establece que el distribuidor únicamente pueda exonerar del plazo de
permanencia de un año a los usuarios regulados que opten por seguir
contratando el suministro de energía eléctrica con esta empresa. Ciertamente,
en tanto las disposiciones previamente citadas solo contemplan el requisito de
presentar el aviso de cambio de condición con una anticipación mínima de un
año, la decisión de exonerar o no del referido plazo de permanencia
corresponde al distribuidor en el marco de su libertad empresarial.
224. Por tanto, el razonamiento de la Comisión de Fiscalización de la Competencia

Desleal excede el propio tenor literal de las normas aplicables al cambio de
condición de los usuarios regulados a usuarios libres, por lo que no desvirtúa el
análisis efectuado en los párrafos anteriores del presente pronunciamiento. En
consecuencia, se desestima el alegato de Seal en este extremo.
225. Considerando lo expuesto, esta Sala coincide con la primera instancia en

concluir que Seal estableció un trato discriminatorio para los usuarios que
optaban por variar su condición y cambiar de suministrador, a quienes no les
exoneró del plazo de un año de permanencia previo a la efectivización de su
cambio de condición, a diferencia de los usuarios que optaban por dicho cambio
de condición y mantenían a Seal como su suministrador de energía.
B) Respecto a la exoneración del requerimiento de instalación de equipos de

medición, protección y limitación de potencia como requisito para hacer
efectivo el cambio de condición de usuario regulado a usuario libre.
226. La Resolución Final determinó que desde setiembre de 2018 Seal empezó a
exigir la instalación de equipos de medición, protección y limitación de potencia
como requisito para hacer efectiva la migración de los usuarios regulados al
mercado libre. En particular, la recurrente remitió una carta circular a todos los
clientes que a dicho momento eran usuarios libres (y que provenían del
mercado regulado) solicitándoles que, en aplicación del artículo 4.3 del
Reglamento de Usuarios Libres, cumplan con instalar los equipos técnicos de
medición, protección y limitación de potencia.
227. Adicionalmente, la Comisión verificó que, en el caso de aquellos clientes que

se encontraban en proceso de migrar al mercado libre cambiando de
suministrador, Seal exigió el cumplimiento del requisito de instalación de
equipos de medición, protección y limitación de potencia de manera previa al
cambio de condición a usuarios libres. En particular, la primera instancia
observó que, entre los años 2018 y 2020, este requerimiento se realizó a siete
80/152

(7) clientes que optaron por contratar con otros suministradores al migrar al
mercado libre (empresas generadoras), retrasando así el inicio de su suministro
en el mercado libre. Por otro lado, entre 2018 y 2020, existieron diecisiete (17)
clientes que optaron por mantener a Seal como su suministrador al migrar al
mercado libre, a las cuales se les exigió la instalación de los referidos equipos
técnicos luego de hacer efectiva su migración al mercado libre.
228. Asimismo, la primera instancia resaltó lo indicado por el Osinergmin en el Oficio

3101-2019-OS-DSE112 respecto de que este requisito era exigible antes de que
se haga efectivo el cambio de condición de usuario regulado a usuario libre. En
consecuencia, la Comisión sostuvo que Seal no debió realizar diferenciación
alguna respecto del momento en el cual exigía el cumplimiento de este requisito.
229. En apelación, Seal señaló que no había exonerado a ninguna empresa del
cumplimiento de este requisito, sino que flexibilizó el momento en el que exigía
la instalación de tales equipos. La recurrente agregó que esta flexibilización
también la habría aplicado para el caso de usuarios regulados que, al migrar al
mercado libre, contrataron el suministro de energía con Atria, por lo que la
conducta que la Comisión le atribuye resultaría errada. Para sustentar este
argumento, Seal mencionó los casos de Agromin La Bonita, Don Goyo, Ulitex,
Chala One, Niccol, Analytical Mineral Services, Emotsa y Socosani; pues dichos
clientes contrataron con Atria su suministro como usuarios libres y pudieron
cambiar de condición a usuarios libres sin acreditar la instalación de los equipos
de medición, protección y limitación de potencia.
230. Sobre el particular, de la revisión del Reglamento de Usuarios Libres, se aprecia

que el artículo 4 contiene los requisitos para el cambio de condición de los
usuarios regulados a usuarios libres. En particular, el numeral 3 del artículo bajo
comentario contempla que el usuario debe contar con los equipos de medición,
protección y limitación de potencia adecuados a fin de que el cambio de
condición se produzca efectivamente, como consta a continuación:
DECRETO SUPREMO 022-2009-EM. REGLAMENTO DE USUARIOS LIBRES DE

ELECTRICIDAD (modificado por el Decreto Supremo 018-2016-EM).
El cambio de condición sólo puede ser efectuado a solicitud expresa del Usuario
manifestada por escrito. El cambio de condición se hará efectivo en la fecha señalada
por el Usuario una vez cumplidos los siguientes requisitos:
(…)
4.3 El Usuario deberá contar con los equipos de medición, protección y limitación de
potencia adecuados para que el cambio de condición se produzca efectivamente.
112
Emitido en respuesta al Oficio 100-2019/ST-CLC-INDECOPI, a través del cual la Secretaría Técnica le requirió al
Osinergmin información sobre la instalación de equipos de medición, protección y limitación de potencia.
81/152

231. Se aprecia que el artículo 4.3 del Reglamento de Usuarios Libres señala
expresamente que el cambio de condición se producirá efectivamente una vez
que el cliente cuente con los equipos de medición, protección y limitación de
potencia.
232. A diferencia de lo alegado por Seal, la Sala advierte que la norma bajo
comentario prevé que este requisito debe ser aplicado a todos los usuarios
regulados que soliciten migrar al mercado libre, ya sea que mantengan a Seal
como su suministrador o que elijan a otra empresa. Además, la referida norma
contempla que este requisito debe cumplirse de manera previa a la efectividad
del cambio de condición solicitado por un cliente regulado. En otras palabras,
para que pueda iniciar el suministro a un cliente como usuario libre, previamente
este debe tener instalados los equipos de medición, protección y limitación de
potencia previstos en el artículo 4.3 del Reglamento de Usuarios Libres.
233. Lo anterior guarda consistencia con lo indicado por el Osinergmin, entidad que
mediante Oficio 3101-2019-OS-DSE del 18 de diciembre de 2019, respondió
una consulta de la Secretaría Técnica de la Comisión con relación a si la
instalación de los equipos de medición, protección y limitación de potencia debe
necesariamente ser exigida antes de que se produzca el cambio efectivo de
usuario regulado a usuario libre. Al respecto, el Osinergmin indicó lo siguiente:
OFICIO 3101-2019-OS-DSE del 18 de diciembre de 2019.

“Del referido artículo se desprende que primero debe cumplirse con los requisitos
descritos en el referido artículo 4), antes de que se produzca el cambio efectivo de usuario
regulado a usuario libre.”
(Subrayado agregado)
234. De la revisión de lo analizado por la Comisión, se aprecia que la presunta

discriminación evaluada consistió en que Seal habría realizado un tratamiento
desigual injustificado entre los usuarios regulados que migraban al mercado
libre manteniendo a Seal como suministradora y aquellos que contrataban su
suministro con otra empresa. A criterio de la Comisión, se habría verificado que
a los primeros Seal les permitía cambiar de condición sin cumplir previamente
con el requisito previsto en el artículo 4.3 del Reglamento de Usuarios Libres
(se hacía efectivo el inicio del suministro como usuarios libres y luego de ello
recién se les exigía la instalación de los equipos de seguridad), mientras que a
los segundos se les habría impedido hacer efectivo el inicio de su suministro
como usuarios libres mientras no contaran con los equipos en mención.
235. Teniendo en cuenta ello, así como lo dispuesto en el Reglamento de Usuarios

Libres, la Sala evaluará si en el período analizado para esta conducta (2018 a
2020) Seal exoneró el cumplimiento de la instalación de equipos de medición,
protección y limitación de potencia, como requisito para cambiar la condición de
usuario regulado a usuario libre, a quienes la mantenían como suministradora
82/152

(por lo que podían hacer efectiva su migración sin cumplir previamente con este
requisito); mientras que a los usuarios regulados que optaban por contratar con
otras empresas sí les exigía dicho requisito antes de que se haga efectiva la
referida migración.
236. Al respecto, Seal señaló que también permitió a los clientes que optaron por
contratar con otras empresas generadoras, migrar al mercado de usuarios libres
antes de la instalación de los equipos de medición, protección y limitación de
potencia. Para tales efectos, mencionó los casos de Agromin La Bonita, Don
Goyo, Ulitex, Chala One, Niccol, Analytical Mineral Services, Emotsa y
Socosani.
237. Sobre Agromin La Bonita, la Sala aprecia que Seal presentó documentación
vinculada con el preaviso del inicio de su suministro como usuario libre, la
instalación de sus equipos técnicos y la fecha en que finalmente inició su
suministro como cliente libre. Sin embargo, estos documentos acreditan que
Agromin La Bonita remitió su carta de preaviso para cambiar de condición a
usuario libre en septiembre de 2021, lo cual es posterior al período de las
conductas que fueron objeto de la sanción impuesta por la Comisión y apelada
ante la presente instancia (en lo relativo a la exoneración del requerimiento de
instalación de equipos de medición, protección y limitación de potencia, el
periodo de la conducta sancionada fue de 2018 a 2020).
238. En el caso de Chala One, corresponde indicar que Seal no ha presentado

medios probatorios que acrediten que exoneró a dicha empresa del
cumplimiento de la instalación de equipos técnicos como requisito previo para
cambiar de condición a usuario libre, por lo que este argumento tampoco
desvirtúa que haya incurrido en la conducta imputada durante el periodo
evaluado.
239. En cuanto a Niccol, se aprecia que dicho cliente cambió de condición a usuario
libre en el año 2016, esto es, el caso de dicho cliente no forma parte de la
conducta sancionada en primera instancia, consistente en el trato
discriminatorio respecto a la exigencia de instalar equipos de medición,
protección y limitación de potencia como requisito previo para el cambio de
condición de usuarios regulados a libres, entre los años 2018 y 2020. Por ende,
también corresponde desestimar el argumento de Seal respecto de este
extremo.
240. Con relación a Don Goyo, Ulitex, Analytical Mineral Services y Emotsa, la Sala
aprecia que -contrariamente a lo alegado por la recurrente-, estos clientes
vieron retrasado su cambio de condición a usuarios libres debido a que no
contaban con los equipos técnicos requeridos para hacer efectiva dicha
migración.
83/152

241. En efecto, tomando en cuenta la fecha en la que estos clientes informaron a

Seal su intención de migrar al mercado libre (carta de preaviso), así como la
fecha señalada en dichos documentos para hacer efectivo el referido cambio,
se observa que estos usuarios no migraron al mercado libre hasta contar con
los referidos equipos u ofrecer una garantía de su cumplimiento.
242. En el expediente se cuenta con evidencia de que Seal remitió una comunicación
a estos clientes exigiendo la instalación de los equipos de medición, protección
y limitación potencia antes de que se haga efectivo el cambio de su condición a
usuarios libres113. Incluso, Seal supervisó que Don Goyo, Ulitex y Analytical
Mineral Services cuenten con los referidos equipos de seguridad antes de que
se concrete su migración al mercado libre e inicie su suministro como usuarios
libres114.
243. Además, en el caso de Emotsa, Don Goyo y Ulitex, Atria debió presentar un
compromiso de instalación de equipos acompañado de una carta fianza emitida
a favor de Seal, como una garantía de la instalación de los equipos de medición,
protección y limitación de potencia. Esta exigencia también revela un trato
diferenciado con relación al cumplimiento del requisito de instalación de equipos
de seguridad, pues Seal no exigía a los clientes que optaban por mantenerlo
como su suministrador al migrar al mercado libre, la instalación previa de estos
equipos o una carta fianza que acredite su cumplimiento.
244. Finalmente, en el caso de Socosani, si bien Seal señaló que no le remitió una
comunicación exigiéndole la instalación de los equipos técnicos, se aprecia que
la denunciada realizó una inspección a los equipos de dicho cliente de manera
previa al inicio de su suministro como usuario libre115, lo cual demuestra que la
imputada exigió el cumplimiento de este requisito de manera previa a que se
hiciera efectivo el cambio de su condición, a diferencia de los clientes que
mantenían a Seal como su suministrador al cambiar de condición a usuarios
libres116.
113
Dichas comunicaciones fueron presentadas por Seal en el CD consignado como anexo de su escrito del 27 de enero
de 2021.
114
En el caso de Emotsa, si bien Seal efectuó esta supervisión unos días después del inicio de su suministro como usuario
libre, cabe resaltar que la recurrente también le exigió a Emotsa la instalación de los equipos de seguridad de manera
previa a la fecha en que se hizo efectiva su migración al mercado libre y que este cambio de condición se concretó
luego de la fecha prevista en su carta de preaviso.
115
En el CD consignado como anexo del escrito presentado por Seal el 27 de enero de 2021 se encuentra la constancia
de inspección hecha a los equipos de Socosani.
116
Incluso, se observa que esta exigencia habría ocasionado que la fecha efectiva de la migración de Socosani se lleve a
cabo cuatro meses después de la fecha prevista en su carta de preaviso.
84/152

245. A continuación, se muestra el cuadro elaborado por la Secretaría Técnica de la

Comisión con la información obrante en el expediente, la cual ha sido
corroborada por este Colegiado:
Cuadro 1
Detalle de empresas a las que Seal exigió la instalación de equipos como requisito
previo a la migración – Clientes de Atria
Fecha de inicio Fecha en la que Fecha real de

Fecha de
Suministrador en Fecha de carta de de suministro Seal exigió la inicio del
Cliente supervisión de los
el Mercado Libre preaviso según carta de instalación de suministro en el
equipos técnicos
preaviso equipos mercado libre
Analytical Mineral
Atria 24/01/2017 1/09/2018 24/09/2018 16/04/2019 1/07/2019
Services S.A.C.
Empresa Minera
Atria 17/10/2017 1/11/2018 24/09/2018 05/07/2019* 1/07/2019
Otapara S.A.
Camal Frigorífico
Atria 17/11/2017 1/12/2018 24/09/2018 05/07/2019* 1/08/2019
Don Goyo S.A.C.
Ulitex Sole Perú
Atria 28/11/2017 1/12/2018 24/09/2018 05/07/2019* 1/10/2019
S.A.C.
Socosani S.A. Atria 27/02/2019 1/03/2020 - 1/07/2019 1/07/2020
* En dichos casos Atria remitió una comunicación a Seal informando que se comprometerían a instalar los equipos acompañado de una carta fianza.
Fuente: información recabada por la ST-CLC
246. Adicionalmente, la Sala aprecia que existen dos clientes (Curtiembre Global
S.A.C. y Telefónica del Perú S.A.) que solicitaron migrar al mercado libre y
contrataron el suministro de energía con otras empresas (generadoras), a
quienes la imputada les exigió el cumplimiento de la instalación de los equipos
de medición, protección y limitación de potencia como requisito previo para
hacer efectivo su cambio de condición.
247. En el caso de Curtiembre Global S.A.C., de acuerdo con la carta de preaviso y

la fecha señalada en el contrato que celebró con Atria, su suministro como
usuario libre debía comenzar en marzo de 2019. Sin embargo, en septiembre
de 2018 (esto es, luego de presentar su carta de preaviso) Seal le exigió la
instalación de los equipos bajo análisis y, en julio de 2019, Atria remitió a Seal
una comunicación informando el compromiso de instalar los referidos equipos
y una carta fianza para garantizar ello. Lo anterior habría ocasionado que la
fecha en que se hizo efectivo el cambio de condición de este usuario fuera
posterior a la prevista en su carta de preaviso y en el contrato con su nuevo
suministrador (en particular, con siete meses de retraso desde la fecha
señalada en la carta de preaviso y en el contrato).
248. De otro lado, si bien no se cuenta con la carta de preaviso correspondiente a

Telefónica del Perú S.A., se advierte que Seal también le exigió la instalación
de los equipos bajo análisis de manera previa a su migración al mercado libre
con la empresa Statkraft. Asimismo, en agosto de 2020 Seal supervisó la
85/152

instalación de estos equipos117 y recién en septiembre de 2020 se hizo efectivo

el cambio de condición de este usuario regulado a libre.
249. En este caso, tomando en cuenta la fecha prevista para el inicio del suministro
en el contrato con Statkraft y la fecha en que efectivamente comenzó el
suministro como usuario libre, hubo un retraso de más de dos años para que se
concrete la migración de este cliente.
250. La información previamente señalada se aprecia a continuación:
Cuadro 2
Detalle de empresas a las que Seal exigió la instalación de equipos como requisito
previo a migración – Clientes de Atria y Statkraft
Fecha de
Fecha de Fecha en la Fecha de Fecha real de
inicio del
Suministrador inicio de que Seal supervisión inicio del
Fecha de carta suministro en
Cliente en el Mercado suministro exigió la de los suministro en
de preaviso el mercado
Libre según carta de instalación de equipos el mercado
libre según el
preaviso equipos técnicos libre
contrato
Curtiembre
Atria 28/02/2018 1/03/2019 1/03/2019 24/09/2018 05/07/2019* 1/10/2019
Global S.A.C.
Telefónica del
Statkraft - - 1/07/2018 24/09/2018 1/08/2020 1/09/2020
Perú S.A.
* En dicho caso Atria remitió una comunicación a Seal informando que se comprometerían a instalar los equipos.

251. Como se puede observar de los Cuadros 1 y 2, a diversos usuarios regulados

que habían contratado con otro generador se les exigió la instalación de los
equipos de medición, protección y limitación de potencia de manera previa, lo
cual devino en que su cambio de condición a usuarios libres se pudiera hacer
efectivo únicamente cuando acreditaron contar con dichos equipos (o
garantizaron su instalación con una carta fianza a favor de Seal); a diferencia
de aquellos usuarios que migraban al mercado libre y mantenían a Seal como
su suministrador.
252. Precisamente sobre este trato diferenciado, la Comisión identificó en su

Resolución Final que Seal había exonerado del cumplimiento de esta exigencia
-como requisito previo para hacer efectivo el cambio de condición- a, por lo
menos, diecisiete (17) usuarios que optaron por mantener a dicha empresa
como su suministrador en el mercado libre.
253. Asimismo, se aprecia que Seal tampoco exigió a estas empresas contar con
una carta fianza que garantice la instalación de estos equipos. Además, se
observa que los usuarios regulados que optaron por contratar con la imputada
117
En el CD consignado como anexo del escrito presentado por Seal el 27 de enero de 2021 se encuentran las constancias
de inspección realizadas a estos clientes.
86/152

su suministro en el mercado libre pudieron hacer efectiva su migración a dicho

mercado sin retraso alguno. Dicho listado se muestra a continuación:
Cuadro 3
Detalle de empresas sobre las que se aplicó exoneración – Clientes de Seal
Cliente Suministrador Fecha de inicio del Fecha real de Fecha de aviso

en el Mercado suministro en el mercado inicio del para la
Libre libre según el contrato suministro en instalación de
el mercado los equipos
libre
Imco Servicios Seal 01/09/2018 01/09/2018 27/05/2019
S.A.C.
EMC Green Group Seal 01/01/2019 01/01/2019 24/05/2019
S.A.
Los Ranchos S.A.C. Seal 01/01/2019 01/01/2019 24/05/2019
Ladrillera Choque Seal 01/02/2019 01/02/2019 24/05/2019
S.A.C.
Ladrillera Vitor Seal 01/02/2019 01/02/2019 24/05/2019
S.R.L.
Molino Las Seal 01/04/2019 01/04/2019 24/05/2019
Mercedes S.A.
Camposur INC Seal 01/04/2019 01/04/2019 24/05/2019
S.A.C.
Central Azucarera Seal 01/11/2019 01/11/2019 20/08/2020
Chucarapi Pampa
Blanca S.A.
Negociaciones e Seal 01/01/2020 01/01/2020 20/08/2020
Inversiones Doral
S.A.C.
Agropecuaria Gold Seal 01/04/2020 01/04/2020 20/08/2020
Pig S.A.C.
Fabripak E.I.R.L. Seal 01/07/2020 01/07/2020 26/11/2020
Frío Frías E.I.R.L. Seal 01/08/2020 01/08/2020 26/11/2020
Negociación Lanera Seal 01/10/2020 01/10/2020 26/11/2020
Alfa S.A.C.
Tannery Latina Seal 01/10/2020 01/10/2020 26/11/2020
S.A.C.
Envasadora Majes Seal 01/10/2020 01/10/2020 26/11/2020
E.I.R.L.
Temper & Lam Seal 01/10/2020 01/10/2020 26/11/2020
E.I.R.L.
Ladripesa S.R.L. Seal 01/12/2020 01/12/2020 26/11/2020
254. Como se puede apreciar, los diecisiete (17) clientes identificados por la primera
instancia mantuvieron su relación comercial con Seal y se vieron beneficiados
con la exoneración de la instalación de los equipos de medición, protección y
limitación de potencia, toda vez que la exigencia de contar con dichos equipos
no fue hecha antes del cambio de condición a usuarios libres.
255. De la revisión de la información obrante en el expediente, se aprecia que Seal

remitió cartas a los clientes que optaron por contratar con su empresa el
suministro en el mercado libre, para la instalación de estos equipos, después
87/152

de hacer efectivo el inicio de su suministro como usuarios libres. Es importante

señalar que la recurrente no ha cuestionado estos hechos en apelación, por lo
que este trato a favor de los diecisiete (17) usuarios que se mantuvieron con
Seal entre 2018 y 2020 no se encuentra en discusión.
256. La evidencia analizada por este Colegiado muestra que Seal realizó un trato
diferenciado entre los clientes regulados que optaban por migrar al mercado de
clientes libres y contratar el suministro de energía con otra empresa (por
ejemplo una generadora) y los clientes que efectuaban dicha migración y
mantenían a Seal como su suministrador.
257. En particular, a los primeros les exigió -como requisito previo al cambio de
condición- instalar los equipos de medición, protección y limitación de potencia
previstos en el artículo 4.3 del Reglamento de Usuarios Libres. Sin embargo, a
quienes mantuvieron su relación comercial con Seal no les exigió la instalación
de esos equipos como un requisito previo para el cambio de condición a usuario
libre, sino que permitió la migración y, recién luego de que esta se hizo efectiva,
solicitaba la instalación de los equipos.
258. Habiendo quedado acreditado el trato diferenciado vinculado con la

exoneración de la instalación de los equipos de medición, protección y limitación
de potencia como requisito previo para la migración al mercado libre,
corresponde verificar si Seal ha presentado alguna explicación que lo justifique,
pues -como ha sido mencionado previamente- de no contar con dicha
explicación se estaría ante un tratamiento discriminatorio.
259. En apelación, Seal alegó que: (i) esta diferencia en el trato se había realizado
debido a que resultaba ser más sencilla la instalación de los equipos de
seguridad en el caso de los clientes que optaban por continuar con su empresa,
pues se trataba de una relación contractual preestablecida; y, (ii) de no aceptar
la justificación planteada, el presente caso trataría sobre una contravención al
Reglamento de Usuarios Libres, por lo que la entidad competente sería el
Osinergmin y no la Comisión.
260. El primer argumento de Seal está orientado a sustentar que cambiar de

suministrador o seguir contratando con la empresa distribuidora al migrar al
mercado de usuarios libres, constituyen situaciones desiguales. Al respecto,
corresponde indicar que Seal no ha señalado de qué manera el hecho de contar
con una relación comercial preestablecida permitiría exonerar del cumplimiento
del requisito de instalación de equipos de medición, limitación y protección de
potencia para poder iniciar el suministro de sus clientes como usuarios libres.
261. Ciertamente, como la propia Seal ha argumentado a lo largo del presente

procedimiento, estos equipos constituyen un requisito de seguridad para sus
88/152

instalaciones118. Bajo dicha premisa, no se justifica la razón por la cual el

proveedor elegido por los clientes regulados que buscan cambiar al mercado
libre, determine que tales usuarios puedan o no migrar sin tener que cumplir
previamente con instalar el equipamiento necesario para recibir el suministro de
energía respectivo de forma segura y adecuada. En tal sentido, se aprecia que
la conducta de Seal en este extremo, implica que estos aspectos técnicos
resulten más flexibles (al permitirse la instalación posterior de equipos) debido
a un criterio comercial, basado en el suministrador seleccionado.
262. Más aún, todos los clientes regulados y libres ubicados dentro del área de
concesión de Seal se encuentran conectados a la red de este distribuidor, por
lo que esta empresa sigue controlando dicha red (sin perjuicio de que el
suministrador de estos clientes sea distinto al migrar al mercado libre). En tal
sentido, incluso asumiendo que fuese más sencilla la instalación de los
correspondientes equipos para quienes optaran por quedarse con Seal, ello
podría repercutir en la celeridad para verificar el cumplimiento de tales
condiciones, pero no justifica que el traslado de esos clientes -sobre quienes
supuestamente podría hacerse la verificación de forma más sencilla- se permita
sin contar aún con tales equipos. Por tanto, se desestima este alegato.
263. Con relación al segundo argumento de Seal, referido a que en este caso se
trataría de una contravención al Reglamento de Usuarios Libres y que la entidad
competente para evaluar la presente denuncia es el Osinergmin, cabe indicar
que en el presente procedimiento sancionador, la conducta cuestionada por
Atria y que ha sido materia de imputación no es la contravención al referido
reglamento, sino un presunto abuso de posición de dominio consistente en la
equivalentes, supuesto tipificado en los literales b) y h) del artículo 10.2 del TUO
de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas y que es competencia
de la Comisión y de esta Sala en segunda instancia.
264. La Comisión no declaró que Seal haya infringido o no las disposiciones

previstas en el Reglamento de Usuarios Libres, sino que verificó -a su criterio-
que dicho agente abusó de su posición de dominio al realizar un tratamiento
discriminatorio entre los usuarios regulados que solicitaban migrar al mercado
libre y mantenían a la denunciada como su suministradora, frente a aquellos
que solicitaban dicha migración y contrataban su suministro de energía con otra
empresa.
265. En consecuencia, el objeto de este pronunciamiento no es determinar si Seal

infringió el Reglamento de Usuarios Libres y la antijuridicidad de la conducta
118
Ello fue señalado, a manera de ejemplo, en el recurso de apelación contra la Resolución Final planteado por Seal. Al
respecto, ver foja 1528 del Expediente.
89/152

evaluada no radica en el incumplimiento de normas regulatorias de carácter

sectorial, sino que el presente procedimiento busca constatar si la presunta
equivalentes antes señalada constituye un acto unilateral efectuado por un
agente con posición de dominio y que tiene por finalidad o efecto restringir la
competencia en el mercado presuntamente afectado. Por tanto, se desestima
el argumento de Seal.
266. Considerando todo lo expuesto, esta Sala coincide con la primera instancia en
concluir que Seal estableció un trato discriminatorio para los usuarios regulados
que optaban por cambiar de condición a usuarios libres y contrataban el
suministro de energía con otra empresa, a quienes les exigió el cumplimiento
de la instalación de los equipos de medición, protección y limitación de potencia
como requisito previo para migrar al mercado libre. Por el contrario, Seal
exoneró de este requisito a los usuarios regulados que optaban por efectuar
dicho cambio de condición y contratar el suministro de energía con la propia
denunciada, lo cual permitía hacer efectiva su migración antes de que cumplan
con este requisito.
C) Conclusión de la materialización de la conducta cuestionada
267. De acuerdo con los términos de la imputación de cargos en la Resolución de

Inicio, Seal habría incurrido en una conducta anticompetitiva de abuso de
posición de dominio en la modalidad de aplicación injustificada de condiciones
desiguales para prestaciones equivalentes debido a que habría exonerado del
cumplimiento del plazo de preaviso de un año y el requisito de instalación de
los equipos de medición, protección y limitación de potencia a los clientes
regulados que optaban por migrar al mercado libre manteniendo a Seal como
suministradora. No obstante, a aquellos clientes que preferían contratar su
suministro como usuarios libres con otra empresa, Seal les exigía el
cumplimiento de dichos requisitos antes de que cambien de condición.
268. En los párrafos previos se ha verificado que, en efecto, Seal brindó un trato
desigual al realizar las exoneraciones descritas en el párrafo anterior.
Asimismo, las justificaciones y alegatos presentados por la recurrente no han
sustentado que tales conductas constituyan un trato diferenciado basado en
razones objetivas, sino que -contrariamente a lo indicado por la recurrente- el
Colegiado ha comprobado que se tratan de actuaciones discriminatorias.
269. En consecuencia, al haberse verificado la materialización de la conducta

cuestionada, este Colegiado continuará con el análisis de la conducta imputada,
correspondiendo verificar la existencia o no de un efecto anticompetitivo en la
actuación de Seal.
90/152

III.3.5. Efecto anticompetitivo de la conducta investigada
270. Luego de determinar la posición de dominio de Seal en los mercados relevantes

y haber corroborado que dicho agente económico realizó una conducta
discriminatoria no justificada, corresponde verificar si esta práctica generó un
efecto perjudicial en el mercado afectado, conforme a lo detallado previamente.
271. La Comisión indicó que el trato discriminatorio establecido por Seal habría
afectado el mercado de suministro de energía eléctrica a los usuarios libres que
provienen del mercado regulado dentro del área de concesión de Seal. Así, la
primera instancia señaló que la recurrente habría capturado una proporción
importante del mercado antes señalado como consecuencia de la exoneración
del plazo de preaviso y la no exigencia de la instalación de equipos de medición,
protección y limitación de potencia, previstas en los artículos 4.1 y 4.3 del
Reglamento de Usuarios Libres, respectivamente, como requisitos previos al
cambio de condición de usuario regulado a libre. Adicionalmente, la Comisión,
indicó que tales ofrecimientos no pueden ser replicados por ningún otro
competidor de Seal.
272. A continuación, esta Sala realizará una reseña de las conclusiones de la primera
instancia con relación al efecto exclusorio.
III.3.5.1 Análisis de la Comisión sobre el efecto anticompetitivo de la conducta

investigada
Respecto al desempeño de Seal durante el periodo investigado
273. Sobre este punto, la primera instancia señaló que el plazo de preaviso habría
cobrado especial importancia a partir del año 2016, pues desde ese año se
registró un gran incremento de usuarios regulados que migraban al mercado
libre como consecuencia de la caída en los precios de energía en este mercado.
Lo anterior habría permitido que los precios en el mercado libre fueran más
atractivos para los usuarios regulados que tenían la posibilidad de cambiar de
condición.
274. A partir de la información presentada por Seal, la Comisión observó que entre
2016 y 2020 se incrementó significativamente la migración al régimen de
usuarios libres de clientes que provenían del mercado regulado en su área de
concesión, siguiendo la tendencia observada a nivel nacional.
275. Asimismo, la Comisión afirmó que Seal habría incrementado su participación en

términos de la cantidad de nuevos usuarios libres que antes eran usuarios
regulados entre 2016 y 2020, así como su participación en términos de la
potencia que estos nuevos usuarios contrataron. En ese sentido, la Comisión
91/152

observó que Seal logró posicionarse como la empresa más importante en el

mercado afectado.
Nexo causal entre el desempeño de Seal y el tratamiento diferenciado en el

mercado afectado
276. Sobre este punto, la Comisión señaló que los resultados que Seal obtuvo en el
mercado afectado habrían respondido principalmente a la exoneración del plazo
de preaviso y la no exigencia de la instalación de equipos de medición,
protección y limitación de potencia como requisito previo a la migración;
beneficios que la denunciada otorgó a sus clientes en el mercado regulado que
aceptaban continuar siendo sus clientes al cambiar a la condición de clientes
libres, entre los años 2016 y 2020.
277. Dicho condicionamiento significó un incentivo decisivo para un gran número de

clientes provenientes del mercado regulado, quienes prefirieron contratar con
Seal a precios superiores a los que ofrecían otras suministradoras en el
mercado de clientes libres. Sin embargo, este condicionamiento no se
sustentaba en la mayor eficiencia económica de la oferta de la denunciada, sino
más bien en su posición dominante, y en la imposibilidad de otras empresas de
ofrecer el mismo beneficio debido a la forma en que el marco normativo ha
estructurado el mercado.
278. Es importante señalar que la primera instancia empleó la información de precios

de suministro de energía a usuarios libres contenida en el reporte estadístico
mensual del mercado libre de electricidad publicado por Osinergmin,
correspondiente al periodo comprendido entre enero de 2016 y diciembre de
2020. De este modo, la Comisión determinó que los precios de suministro de
energía eléctrica que Seal cobró a los usuarios libres que antes fueron usuarios
regulados en su área de concesión, fueron significativamente superiores a los
precios cobrados por los demás suministradores.
279. La primera instancia sostuvo que pese a lo anterior los usuarios regulados que
cambiaron de condición a usuarios libres habrían preferido contratar con Seal
por considerarla una opción más beneficiosa debido a la exoneración ofrecida
respecto al plazo de preaviso y el requisito de contar con equipos de medición,
protección y limitación de potencia, establecidos en los artículos 4.1 y 4.3 del
Reglamento de Usuarios Libres, respectivamente. Sobre el particular, la
Comisión indicó que Seal habría cobrado a los usuarios libres que antes fueron
usuarios regulados en su área de concesión, un precio promedio ponderado
92/152

21.5% superior al precio promedio ponderado cobrado por los demás

suministradores119.
280. La Comisión también afirmó que, por lo menos, el 52%120 de usuarios que se
mantuvieron en el mercado libre decidió no renovar su contrato con Seal y
buscó celebrar sus nuevos contratos con otros suministradores. Dicha
situación, a criterio de la primera instancia, reflejaría que la principal razón por
la cual estos usuarios contrataron originalmente con Seal fue la exoneración del
plazo de preaviso y la no exigencia ex ante de la instalación de equipos como
requisito previo para la migración al segmento de clientes libres. Lo antes
señalado habría condicionado la celebración de contratos de suministro con
Seal y no con otras empresas.
281. Finalmente, la Comisión observó que el precio de la energía que estos usuarios
pagaron con suministradores distintos a Seal, entre la fecha en la que
cambiaron de suministrador (a partir de enero de 2019) y diciembre de 2020,
fue 25.7% menor que el promedio ponderado de los precios que pagaron con
Seal en el anterior contrato. Respecto al porcentaje de usuarios que decidieron
renovar su contrato con Seal121, se estimó que el precio promedio de la energía
que estos usuarios pagaron, entre la fecha de renovación de su contrato y
diciembre de 2020, fue 24.1% menor que el promedio de los precios que
pagaron con Seal en el anterior contrato y a un nivel similar a los ofrecidos por
los demás suministradores competidores de Seal.
Conclusión de la Comisión sobre el efecto exclusorio observado
282. La Comisión señaló que el tratamiento favorable ofrecido por Seal a los clientes
que deseaban migrar del régimen de usuarios regulados al de usuarios libres -
condicionado a que se mantengan como clientes suyos y excluyendo a otros
suministradores- le habría permitido incrementar su participación en el mercado
afectado, correspondiente al suministro de energía a usuarios libres que
provienen del mercado regulado dentro de su área de concesión, tanto en lo
que se refiere al porcentaje de usuarios nuevos como a la potencia total
contratada.
119
Para calcular este precio, la Comisión determinó en primer lugar el precio medio de cada usuario, cada mes.
Posteriormente, promedió los precios medios mensuales de todos los usuarios de Seal, ponderándolos con la potencia
contratada de cada usuario. Finalmente, calculó el precio promedio entre el año 2016 y 2020. El mismo procedimiento
se utilizó para calcular el precio de los demás suministradores.
120
Este porcentaje se obtuvo de dividir el número de clientes que cambiaron de suministrador una vez vencido su contrato
con Seal (10) entre el total de contratos de Seal que finalizaron entre enero 2019 y diciembre 2020 (19).
121
El porcentaje de usuarios que decidieron renovar con Seal sería de 48%, obtenido de dividir 9 (número de usuarios que
decidieron renovar su contrato con Seal) entre 19 (número de usuarios que culminaron su contrato entre enero 2019 y
diciembre 2020).
93/152

283. Asimismo, la Comisión señaló que Seal había obtenido beneficios significativos
en el mercado afectado a partir de la implementación de este trato diferenciado.
Ello le había permitido, entre 2016 y 2020, cobrar precios promedio superiores
en 21.5% al precio promedio ponderado cobrado por los demás
suministradores.
284. Por lo anterior, la Comisión concluyó que la razón esencial por la que un grupo
significativo de clientes decidió contratar el suministro de energía eléctrica con
Seal bajo el régimen de usuarios libres respondía a la aplicación discriminatoria
de la exoneración del plazo de preaviso y la no exigencia de la instalación de
equipos como requisito previo para hacer efectiva la migración. Esto se
sustentaría en que, una vez vencidos dichos contratos, el 52% de los clientes
que se mantuvieron en el mercado de usuarios libres decidieron cambiar de
suministrador y beneficiarse de los menores precios ofrecidos por otros
competidores122.
285. De esta manera, la Comisión consideró que se habría acreditado la existencia

de un efecto exclusorio derivado del tratamiento diferenciado adoptado por
Seal, aprovechando su posición de dominio en los mercados relevantes para
obtener beneficios en detrimento de sus competidores dentro del mercado
afectado.
III.3.5.2 Evaluación de los argumentos de Seal sobre los efectos anticompetitivos de

la conducta investigada
Sobre la diferencia entre los precios del suministro de energía de Seal y las
demás suministradoras
286. La empresa apelante alegó que el precio de Seal por el suministro de energía
eléctrica no fue 21.5% más caro que el precio de sus competidoras, en el
periodo investigado entre 2016 y 2020. También indicó que la diferencia entre
los precios ofertados por Seal y las demás suministradoras (empresas
generadoras) son propios de un mercado competitivo.
287. La empresa denunciada también manifestó que la manera en que la primera

instancia presentó los precios (precio promedio de todos los competidores de
Seal) no permite comparar las distintas opciones que tienen los clientes dado
122
Cabe precisar que, una vez que el contrato de suministro de estos usuarios finaliza, estos tienen la opción de cambiar
de suministrador inmediatamente. En tal sentido, el plazo de preaviso de al menos un (1) año, previsto en la Primera
Disposición Complementaria Final de la Ley de Generación Eficiente y el artículo 4.1 del Reglamento de Usuarios
Libres, así como la exigencia de la instalación de equipos de medición, protección y limitación de potencia, previsto en
el artículo 4.3 del referido reglamento, ya no aplicarían en este caso, ya que se trata de requisitos exigibles para los
nuevos usuarios libres que efectúan la migración del mercado regulado.
En ese sentido, tales exigencias ya no se verificarían al realizar un cambio de suministrador dentro del mercado libre,
salvo que lo estipulado en los contratos especifique lo contrario.
94/152

que, al tratarse de un promedio, elimina las opciones más baratas y las más
caras de los suministradores. Por tanto, dicha comparación agregada no
recogería la situación en la que se encontraban los clientes, quienes podían
evaluar las distintas ofertas de manera individual.
288. Sobre este punto, la Sala considera que la comparación agregada de precios
realizada por la primera instancia podría no ser la más precisa para analizar el
desempeño del mercado en este caso, pues no permite evidenciar el precio de
cada uno de los suministradores que participaron en el mercado afectado ni
compararlos con los precios de Seal123.
289. De esta manera, este Colegiado procederá a realizar el análisis de precios de

manera individual para cada suministrador, empleando los precios promedio
ponderado124 de energía cobrados por Seal y por cada una de las empresas de
generación a los usuarios regulados que migraron al mercado libre en el área
de concesión de Seal (Ver Anexo 1). Posteriormente, en base a los precios por
cliente (conforme a lo previamente determinado) se procederá a calcular los
precios de cada suministrador mediante un promedio simple.
290. Es pertinente señalar que, una vez calculados los precios por cliente, la
Comisión ponderó dichos precios en función a la potencia contratada por cada
cliente, a fin de estimar los precios por suministrador. La Sala considera que
esto último no es adecuado para analizar la evolución de los precios de Seal y
las demás empresas suministradoras en el periodo investigado, pues lo que se
busca evaluar es el precio que ofrecían dichos agentes en el mercado, mientras
que emplear un promedio ponderado por la potencia otorgaría un mayor peso
a aquellos clientes con mayor potencia contratada (lo cual generaría que el
precio promedio termine influenciado por el nivel de potencia contratada de
cada suministrador)125.
123
No obstante, al comparar el precio promedio de Seal con el precio promedio (simple) de sus competidores en el mercado
afectado, se verifica que Seal tiene un precio superior en un 23% respecto al resto de sus competidores, es decir,
incluso mayor al 21.5% estimado por la primera instancia. Cabe señalar que para verificar esto, se empleó la información
de los boletines de Osinergmin.
124
El precio medio de la energía (precio promedio ponderado) está formado por el precio para la potencia (PP), un precio
de la energía en hora punta (PEHP) y un precio de la energía fuera de hora punta (PEFP). Para calcular el precio
ponderado se utiliza la siguiente fórmula:
Precio ponderado = PP / (7.2 * 0.8) + PEHP * (0.2) + PEFP * (0.8)
Esta fórmula es la misma que utiliza Osinergmin para el cálculo del Precio en Barra Teórico y el Precio ponderado de
las Licitaciones en la estimación del Precio en Barra.
125
Cabe precisar que estamos frente a dos ponderaciones distintas: (i) la primera es para determinar el precio por cliente
donde se pondera de acuerdo con la fórmula de Osinergmin (Ver nota al pie 124), mientras que (ii) la segunda hace
referencia al precio promedio por suministrador, donde esta Sala considera que no corresponde aplicar la ponderación
por potencia.
95/152

291. A diferencia de lo indicado por la Comisión en la Resolución Final, para

determinar el precio del suministro de energía por cada suministrador, la Sala
no considera pertinente ponderar dichos precios en función a la potencia
contratada, debido a que la información necesaria para realizar el análisis de
precios (comparación de precios entre suministradores) es el precio para cada
cliente por igual y no en función a la relevancia de cada uno de ellos (en base
a la potencia contratada).
292. El detalle de la evolución de precios por suministrador se presentará junto con

los demás indicadores para evaluar si en el presente caso hubo o no un efecto
exclusorio.
Respecto al efecto exclusorio identificado por la Comisión
293. Sobre este punto, Seal alegó en su escrito de apelación que su participación en
el mercado afectado no evidencia un crecimiento atípico, sino más bien
acreditaría la competencia efectiva con otros agentes. Al respecto señaló:
• Durante el año previo al periodo investigado (2015), todos los clientes libres
optaban por contratar con Seal, lo cual reflejaría que dicha empresa siempre
ha tenido una importante participación al momento de captar a nuevos
usuarios que optaron por migrar al mercado libre.
• Durante los años 2017 y 2018 fueron los competidores de Seal quienes
tuvieron mejor desempeño en la captación de clientes.
• En el año 2018, la participación de Seal empezó a mejorar. Sin embargo, no
fue la empresa que captó la mayor cantidad de usuarios.
• El crecimiento de Seal a partir del año 2019 es un comportamiento natural
de mercado que ya ha ocurrido con anterioridad (en referencia al año 2015).
294. Por tanto, a decir de la apelante, durante el periodo investigado las variaciones
en la participación de Seal y de los otros suministradores -entre ellos Atria-
reflejan la existencia de competencia efectiva, lo que demostraría que el
mercado ha sido dinámico.
295. Al respecto, la Sala considera importante señalar que si bien es un derecho de

los clientes regulados que presentan una demanda de 200 kW hasta 2 500 kW
optar por migrar del mercado regulado al mercado libre, dicho proceso es
controlado por los distribuidores y, en este contexto, es posible que exista un
comportamiento estratégico por parte de estos dirigido a incrementar las
barreras para cambiar de segmento y/o para incentivar que tales clientes
permanezcan con su actual suministrador (la empresa distribuidora),
extendiendo su poder de mercado sobre los usuarios regulados hacia los
clientes libres que provienen del mercado regulado.
96/152

296. Sobre el particular, la teoría económica126 reconoce la existencia de las barreras

tecnológicas y legales a la entrada de competidores en determinados
mercados.
297. Las primeras ocurren cuando, por ejemplo, la empresa dominante produce a
escala relativamente grande y a bajo costo (economías de escala). De esta
manera, una empresa que goza de dicha ventaja técnica (como podría ser un
monopolio natural), podría encontrar rentable reducir sus precios para sacar a
otros competidores de la industria, lo cual hace muy difícil la entrada de una
nueva empresa.
298. Por su parte, las barreras legales son creadas por ley y no por condiciones
económicas o tecnológicas. Un ejemplo es el otorgamiento de una concesión
para atender de manera exclusiva un mercado, como es el caso de ciertos
servicios públicos (gas, electricidad, telecomunicaciones, entre otros).
Asimismo, si bien algunas barreras a la entrada pueden ser independientes de
las actividades del propio monopolista, es posible que otras surjan directamente
de dichas actividades (por ejemplo, las empresas podrían crear productos o
tecnologías únicos y tomar medidas excepcionales para impedir que los
competidores las imiten).
299. De esta manera, para verificar los efectos en el mercado de la conducta

implementada por la denunciada, consistente en la exoneración diferenciada
del plazo de preaviso y la no exigencia de la instalación de equipos como
requisito previo a la migración, la Sala considera necesario realizar un análisis
de la evolución de la participación de mercado de Seal y sus competidores, así
como de la evolución de precios. Esto permitirá verificar si existió un efecto
exclusorio o si se favoreció el proceso competitivo.
300. En términos de la participación de mercado y como se ha indicado

anteriormente127, esta Sala ha advertido que -a partir del año 2016- se registró
un gran incremento de usuarios libres como consecuencia de la caída en los
precios de la energía eléctrica en este mercado, debido a la fuerte reducción en
el precio de energía del mercado spot.
301. La reducción del precio de energía a los usuarios libres habría incentivado a
migrar a un significativo número de usuarios regulados al segmento de usuarios
libres. En dicho escenario, el plazo de preaviso de un año y la no exigencia de
la instalación de equipos como requisito previo a la migración se erigen como
aspectos importantes para los usuarios regulados que podían cambiar de
condición a usuarios libres, en la medida que determinaban o incidían en el
126
NICHOLSON, Walter. “Barreras a la entrada”. En: Teoría Microeconómica. Novena edición P. 386 y 387.
127
En el acápite III.3.2 de la presente resolución.
97/152

momento en que tales clientes podían empezar a beneficiarse de la reducción

de precios.
302. Es importante señalar que el año 2015 no se encuentra dentro del periodo
investigado en el presente procedimiento. Sin perjuicio de ello, lo cierto es que
en dicho año aún no había iniciado la migración masiva de clientes regulados a
clientes libres, por lo que el contexto del mercado no sería comparable al
periodo investigado en este caso. Por tales razones, no corresponde comparar
la evolución del mercado entre los años 2016 y 2020 con el año 2015.
303. Conforme a la información presentada por Seal, en el Gráfico 2 se observa que

entre los años 2016 y 2020 se produjo una migración importante de clientes
regulados al mercado libre:
- En el año 2016, treinta y seis (36) usuarios que antes tenían la condición de
regulados migraron al mercado de clientes libres, con una potencia
contratada promedio de 871 kW.
- En el año 2017, catorce (14) usuarios regulados cambiaron su condición a
usuarios libres, con una potencia contratada promedio de 1051 kW.
- En el año 2018, ingresaron quince (15) usuarios regulados al mercado libre,
con una potencia contratada promedio de 755 kW.
- En el año 2019, veintiún (21) clientes que antes eran regulados cambiaron
su condición a usuarios libres, con una potencia contratada promedio de 636
kW.
- En el año 2020, dieciocho (18) clientes que antes eran regulados cambiaron su
condición a usuarios libres, con una potencia contratada promedio de 491 kW.
Gráfico 2
Número de nuevos usuarios libres que antes eran usuarios regulados y
promedio de la potencia total contratada en el área de concesión de Seal
(2016-2020)
98/152

1500 45
Potencia contratada promedio (Kw) 1300 36 40
Número de nuevos usuarios

1100 1051 35
30
900
755
871 21 25
700 18
20
14 15 636
500
15
300 491
10
100 5
-100 2016 2017 2018 2019 2020 0
Potencia contratada promedio Número de nuevos usuarios
Fuente: Información proporcionada por Seal

304. Esta Sala observa una cantidad significativa de usuarios que migraron al
mercado libre en el año 2016, acorde a lo observado a nivel nacional (conforme
a lo señalado en el numeral 168 de la presente resolución); mientras que en los
años 2017 y 2018 se redujo el número de nuevos usuarios libres provenientes
del mercado regulado. Posteriormente, en los años 2019 y 2020, se produjo un
incremento del número de nuevos usuarios libres provenientes del mercado
regulado.
305. Ahora bien, los nuevos clientes libres que antes eran regulados suscribieron
contratos con Seal y con distintas empresas de generación eléctrica. En los
siguientes gráficos se pueden observar los resultados derivados de los
contratos celebrados por dichos clientes entre los años 2016 y 2020.
Gráfico 3
Participación de mercado de usuarios libres que antes eran usuarios
regulados en el área de concesión de Seal, por empresa suministradora
(2016-2020)
(a) Por cantidad de nuevos usuarios*
99/152

100.0%
1 (6.66%) 1 (4.77%) 1 (5.55%)
4 (11.1%) 1 (4.76%)
90.0% 3 (21.43%) 1 (6.67%) 1 (5.56%)
3 (8.3%) 1 (6.67%)
80.0% 3 (16.67%)
4 (11.1%) 6 (28.57%)
70.0% 1 (2.8%) 3 (20.0%)
60.0% 4 (11.1%)
50.0% 8 (57.14%)
40.0% 6 (40.00%) 13 (72.22%)
13 (61.90%)
30.0% 20 (55.6%)
20.0%
10.0% 3 (21.43%) 3 (20.00%)

0.0%
2016 2017 2018 2019 2020
Otras Empresa de Generacion Electrica Arequipa S.A.
Statkraft Perú S.A. Engie Energia Perú S.A.
Atria Energía Enel Generación Perú S.A.A.
Seal
Nota: *La Sala corroboró que Mall Aventura S.A. migró al mercado libre en el año 2018 contratando el suministro de
energía con la generadora Enel y no con Seal, como indicó la Comisión.
Fuente: Información proporcionada por Seal y boletines de usuarios libres del Osinergmin.
(b) Por potencia total contratada*

100.00% 4.41% 2.25% 4.53%
13.27% 5.29%
90.00% 14.91% 11.54%
1.44%
9.09% 33.57% 17.05% 3.96%
80.00% 6.74%
70.00% 15.32%
20.30%
60.00%
15.70%
50.00%
40.00% 53.86% 76.10% 79.97%
38.92%
30.00%
20.00% 45.18%
10.00%
12.57% 14.03%
0.00%
2016 2017 2018 2019 2020
Otras Atria Energía
Empresa de Generacion Electrica Arequipa S.A. Engie Energia Perú S.A.
Statkraft Perú S.A. Enel Generación Perú S.A.A.
Seal
Nota: *La Sala corroboró que Mall Aventura S.A. migró al mercado libre en el año 2018 contratando el suministro de
energía con la generadora Enel y no con Seal, como indicó la Comisión.
100/152

306. De acuerdo con la recurrente, otras empresas pudieron captar nuevos clientes
durante el periodo investigado; sin embargo, más allá de la participación de
otros agentes económicos, lo que se aprecia es que Seal consolidó su
participación de mercado durante el periodo en que aplicó de forma
discriminatoria la exoneración del plazo de preaviso y la no exigencia de la
instalación de equipos como requisito para hacer efectiva la migración.
307. De esta manera, el número de nuevos clientes libres que antes eran regulados
que contrataron con Seal entre el 2016 y 2020 fue notoriamente elevado,
superando el 50% en los años 2016, 2019 y 2020 (en este último año, la
denunciada llegó a alcanzar una participación de 72.22%). En el mismo sentido,
se observa que su participación en términos de potencia contratada también
mostró resultados marcadamente altos, pues luego de aplicar la exoneración
del plazo de preaviso y la no exigencia de la instalación de equipos como
requisito previo para la migración, Seal llegó obtener una cuota del 79.97% en
el año 2020. Lo anterior evidencia que la denunciada se posicionó como la
empresa más importante en el mercado afectado, especialmente durante los
últimos años analizados.
308. Aunque Seal no es la única empresa que participa en el mercado, se aprecia

que solo dicho agente económico ostenta una participación significativa y logra
captar clientes durante todo el periodo investigado.
309. Por otra parte, si bien en los años 2017 y 2018 Seal tuvo una reducción en su
participación, es pertinente señalar que precisamente en estos años disminuyó
el número de usuarios que migraron del mercado regulado al mercado libre en
el área de concesión de Seal (solo migraron 14 y 15 clientes, respectivamente).
En contraste, Seal mostró una alta cuota de mercado en los años 2016, 2019 y
2020, donde existió la mayor cantidad de clientes que pasaron al mercado libre
dentro del período investigado. A mayor abundamiento, es revelador que luego
de los resultados correspondientes a los años 2017 y 2018, Seal haya logrado
una notable recuperación de su participación en los años 2019 y 2020, los
cuales coinciden con la aplicación de la exoneración de la instalación ex ante
de equipos de seguridad (de forma conjunta a la exoneración del plazo de
preaviso), como se explicará más adelante.
310. Además de evaluar las cuotas de mercado, resulta relevante incluir dentro del
análisis los precios de los competidores de Seal, con el objetivo de determinar
si existió un efecto exclusorio. Esto último, en la medida que el precio es un
atributo altamente valorado por los usuarios, como se ha detallado
anteriormente128.
128
En el acápite III.3.2 de la presente resolución.
101/152

311. De la evolución de los precios promedio, se advierte que los precios

individualizados por suministrador se encuentran, en su mayoría, por debajo del
precio de Seal durante el periodo de investigación.
312. Respecto al precio promedio cobrado por Atria, este fue de 16.49 céntimos de
sol por kWh, monto que fue en promedio ligeramente menor al precio cobrado
por Seal (16.52 céntimos de sol por kWh), sin perjuicio de que los precios de
ambas empresas tuvieron una relación fluctuante durante el periodo investigado
(pues en determinados momentos el precio de Seal fue mayor que lo cobrado
por Atria y viceversa). En el caso de las empresas generadoras Engie, Egasa,
Egesur, Enel y Statkraft, los precios promedio cobrados entre los años 2016 y
2020 fueron significativamente inferior, pues ascendieron a 12.20, 11.88, 14.25,
12.61 y 12.31 céntimos de sol por kWh respectivamente.
Gráfico 4
Evolución de los precios promedio de energía de Seal y otros
suministradores a los usuarios libres que migraron del mercado regulado, en
el área de concesión de Seal (2016-2020)
(expresados en céntimos de sol por kWh)
20.00
18.00
Céntimos de Sol / kW.h
16.00
14.00
12.00
10.00
8.00
Ene-16
May-16
Ago-16
Nov-16
Ene-17
May-17
Ago-17
Nov-17
Ene-18
May-18
Ago-18
Nov-18
Ene-19
May-19
Ago-19
Nov-19
Ene-20
May-20
Ago-20
Nov-20
Abr-16
Oct-16
Dic-16
Abr-17
Oct-17
Dic-17
Abr-18
Oct-18
Dic-18
Abr-19
Oct-19
Dic-19
Abr-20
Oct-20
Dic-20
Feb-16
Mar-16
Jun-16
Feb-17
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Jul-20
Set-20
Seal Atria Energia Enel Generación Perú S.A.A.

Engie Energia Perú S.A. Empresa de Generacion Electrica Arequipa S.A. Empresa de Generación Eléctrica del Sur S.A.
Statkraft Perú S.A. Otros
313. Del gráfico anterior, se observa que los precios de Seal fueron los más altos del
mercado durante la mayor parte del periodo investigado, solo siendo superado
por Atria en algunos meses. También se observan empresas con precios
significativamente menores que Seal (como Engie, Egasa, Egesur, Enel y
Statkraft).
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314. Una evaluación integral de la información antes expuesta permite afirmar que
al término del periodo analizado, las empresas con precios notoriamente más
competitivos fueron desplazadas del mercado afectado. En contraste, Seal,
inició el periodo investigado en el año 2016 con una importante participación de
mercado (55.6% respecto al número de nuevos usuarios y 45.18% respecto de
la potencia contratada), siendo que en dicho año aplicó la exoneración plazo de
preaviso a favor de aquellos clientes que optaran por permanecer con dicha
empresa.
315. No obstante, en los dos años siguientes (2017 y 2018) se observa una
reducción del total de clientes que migraron del mercado regulado al mercado
libre en el área de concesión de Seal y con dicha reducción también cayó su
participación de mercado. Posteriormente, en septiembre de 2018, Seal
implementó la segunda exoneración que forma parte de la conducta
anticompetitiva imputada (la no exigencia de la instalación de equipos técnicos
como requisito previo para la migración), lo que conllevó a que en el año 2019
la participación de Seal se recupere pasando de 20% (en el 2018) a un 61.90%
(en el 2019).
316. Es pertinente recordar que las demás empresas no se encontraban en

capacidad de replicar las condiciones ofrecidas por Seal, lo cual explica la
afectación que sufrió su participación en el mercado. En tal sentido: (i) en el año
2019, las empresas Enel, Statkraft y Engie no pudieron captar a ningún nuevo
cliente en el mercado afectado; y, (ii) en el año 2020, Seal tuvo una participación
de 72.22%, mientras que las empresas Enel, Engie y Egasa no pudieron captar
nuevos clientes.
317. Lo anterior evidencia que Seal utilizó la exoneración del plazo de preaviso y la
no exigencia ex ante de la instalación de equipos como una barrera a la entrada
para impedir o dificultar la permanencia de sus competidores en el mercado
afectado. Asimismo, se advierte que ambas medidas adoptadas por Seal
elevaron la cantidad de clientes que permanecieron con dicha empresa al
migrar al segmento de clientes libres y ocasionaron que el mercado sea menos
dinámico, al limitar o desincentivar el ingreso de otros suministradores, a pesar
de que estos ofrecían precios más bajos.
318. Cabe señalar que lo anterior solo fue posible en la medida que la denunciada
ostentaba posición de dominio sobre los mercados relevantes de suministro y
distribución de clientes regulados con una demanda mayor de 200 kW hasta 2
500 kW en su área de concesión129.
129
Asimismo, Seal contaba con la ventaja de conocer qué clientes regulados de su área de concesión, en función de su
demanda, podían migrar al mercado libre, mientras que los demás competidores solo se enteraban de ello si estos
clientes les pedían cotización. Incluso, Seal podía saber que sus clientes habían recibido ofertas de otra empresa para
brindarle el suministro de energía al migrar al mercado libre, cuando estos le solicitaban una cotización. Tal es el caso
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319. En términos acumulados de nuevos usuarios libres que antes eran regulados y
en términos de potencia, también se verifica que la empresa que tuvo la mayor
participación a lo largo del periodo investigado fue Seal, siendo esto un dato
relevante, pues muestra que los clientes habrían optado mayoritariamente por
Seal, en detrimento de otras empresas que cobraban precios claramente
menores o similares que aquella. Esa situación denota que la dificultad que
tuvieron los demás competidores para captar nuevos usuarios libres, no radicó
en la competitividad de sus propias propuestas comerciales, sino en el hecho
de que la denunciada ofrecía la exoneración del plazo de preaviso y/o la
exoneración de la instalación previa de equipos a quienes mantuvieran a Seal
como su suministradora al migrar al mercado libre.
320. En el caso de Atria, si bien logró captar nuevos clientes durante los años 2016,
2019 y 2020 en el mercado afectado, su participación fue significativamente
menor a la de Seal. Por otra parte, es importante tener presente que en el
Informe de Clasificación de Apoyo y Asociados del año 2021130 consta lo
siguiente: "se debe destacar que el cliente objetivo de la compañía [Atria], en la
comercialización de energía, son los usuarios que consumen entre 0.2 y 2.5
MW, los cuales pueden optar por ser Usuarios Libres o Regulados”.
321. El hecho de que Atria esté especializada en el mercado afectado, permite

explicar que haya realizado mayores esfuerzos que el resto de los competidores
para -a pesar del efecto exclusorio generado por la conducta imputada a Seal-
seguir captando clientes que migraban del mercado regulado al mercado libre,
de modo que en el año 2019 pudo tener participación -aunque limitada- en el
mercado afectado (para tales efectos, es importante señalar que en el segundo
semestre de 2019, el precio del suministro de energía de Atria cayó
significativamente). Sin embargo, a pesar de lo antes señalado y el hecho de
que en parte del periodo investigado Seal llegó a tener precios incluso mayores
a Atria, existió una diferencia abrumadoramente mayor en la captación de
clientes a favor de la empresa denunciada (frente a Atria) durante todos los
años examinados en los cuales se realizó la conducta imputada (incluyendo los
años 2019 y 2020).
322. Por tanto, sin perjuicio de la captación de algunos clientes por parte de Atria, lo
antes señalado permite colegir que la empresa denunciante -igual que el resto
de los competidores de Seal- tuvo una posición desventajosa en el mercado
afectado. Ello debido a que no se encontraban en la capacidad de replicar las
de Minera Titan, que pidió a Seal una mejora porque indicaba que las generadoras le ofrecían un precio 30% menor
(ver foja 927). Lo mismo se observa para Danper (ver foja 938) e IMCO (ver foja 989).
130
Al respecto ver: https://www.aai.com.pe/wp-content/uploads/2021/05/Atria1220.pdf. Fecha de última visita: 30 de junio
de 2022.
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exoneraciones realizadas por Seal (exoneraciones del plazo de preaviso y del

requerimiento previo de instalación de equipos para la migración al mercado de
clientes libres).
323. En consecuencia, se desestima lo alegado por la apelante con relación a que

la evolución de la participación de los agentes en este mercado solo reflejaría
la dinámica de la competencia en dicho mercado.
324. Seal en su informe económico alegó que la primera instancia no consultó a

suministradores distintos de Atria si sufrieron una exclusión del proceso
competitivo en el mercado afectado, toda vez que, al año 2020, Seal compitió
activamente con otros suministradores quienes -en conjunto- alcanzaron una
participación de mercado de 54% en dicho año. De esta manera, a decir de la
recurrente, la única afectada por las prácticas en controversia sería la empresa
denunciante (Atria).
325. Al respecto, cabe señalar que si bien los demás suministradores no han
denunciado la conducta ni se les requirió que indiquen si fueron excluidos del
proceso competitivo, ello no enerva que los efectos de la conducta imputada en
el mercado afectado se constaten mediante la información previamente
analizada, pues dichas empresas -pese a tener precios significativamente más
bajos- tuvieron dificultades para captar nuevos clientes libres provenientes del
mercado regulado y permanecer en el mercado afectado131 a lo largo de todo el
periodo analizado en el cual se desarrolló la conducta imputada, al no estar en
la capacidad de replicar las exoneraciones ofrecidas por Seal. Siendo así, al
margen de que estos agentes económicos no hayan decidido acudir ante la
autoridad de competencia, lo cierto es que también fueron afectados por la
exoneración del plazo de preaviso y la no exigencia de instalación de equipos,
implementadas discriminatoriamente por Seal.
326. Adicionalmente, como se ha podido observar en los numerales 306 ninguna de

las empresas competidoras de Seal ha podido representar una amenaza
competitiva real o potencial, sino que, por el contrario, solo lograron captar
clientes en algunos años (por ejemplo, las empresas Enel y Engie en los años
2017 y 2018) y posteriormente dejaron de captar nuevos clientes.
327. En consecuencia, a consideración de la Sala, la situación antes descrita

evidencia que existió un daño al proceso competitivo y no solo a una empresa
en particular, pues la conducta investigada tuvo un efecto exclusorio sobre los
competidores de Seal, al dificultar su permanencia en este mercado a pesar de
que ofrecían mejores precios a los clientes en el mercado afectado.
131 Las empresas: Enel, Engie, Statkraft y Egasa.
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328. Seal también señaló en su informe económico que Engie, Enel y Statkraft no
participaron en los años 2019 y 2020 en el mercado afectado debido a que
dichas generadoras se enfocan en clientes más grandes. Asimismo, la
recurrente alegó que otra explicación del crecimiento de Seal son los otros
atributos ofrecidos por la distribuidora, lo que -a su decir- sería congruente con
la información proporcionada por algunos clientes en los requerimientos de
información realizados por la primera instancia.
329. Sobre este punto, la Sala considera importante señalar que las empresas
generadoras como Engie, Enel y Statkraft también contrataron con clientes cuya
demanda se encuentra entre los 200 kW y 2500 kW en el mercado afectado.
En efecto, se observa que estas generadoras contrataron en el año 2016 y 2017
con empresas como Alimentados Procesados S.A., Michell y CIA S.A., Mall
Aventura y Agrícola Pampa Baja. Asimismo, en los años 2017 y 2018, Engie y
Enel tuvieron una participación importante en este mercado, lo que evidencia
que dichas empresas también se enfocaban en este tipo de clientes que
provienen del mercado regulado.
330. Sobre las empresas generadoras Egasa, Engie, Enel y Statkraft, es importante
mencionar que los boletines de Osinergmin132 respecto a los contratos vigentes
a diciembre del 2020 en el área de concesión de Seal, muestran dichas
empresas: (i) mantenían contratos con 14, 14, 41 y 10 usuarios con demanda
máxima mayor a 200 kW y menor a 2500 kW en el área de concesión de Seal,
respectivamente; y, (ii) mantenían contratos con 1, 8, 8 y 1 usuarios con
demanda superior a 2500 kW en el área de concesión de Seal,
respectivamente. Lo anterior demuestra que las empresas generadoras
competidoras de Seal no estaban enfocadas únicamente en grandes clientes,
como refiere la recurrente, sino también en los usuarios “intermedios” (siendo
incluso estos últimos, mayores en cantidad).
331. Con relación a los requerimientos de información referidos por la recurrente,

este Colegiado ha verificado que se trata de requerimientos de información
llevados a cabo por la Secretaría Técnica de la Comisión a algunos de los
clientes libres que antes fueron clientes regulados y se ubican en el área de
concesión de Seal. La primera instancia requirió información a 32 clientes de
un total de 104 clientes que migraron durante el periodo investigado, obteniendo
respuestas únicamente de quince (15) usuarios. De ellos, la primera instancia
indicó que solo 10 usuarios habrían atendido concretamente el requerimiento
132
Los Reportes se encuentran disponibles en la página web del Osinergmin, en la siguiente ruta
https://www.osinergmin.gob.pe/seccion/institucional/regulacion-tarifaria/publicaciones/regulacion-tarifaria. Fecha de
última visita 30 de junio de 2022.
Dentro de dicha ruta, los Reportes se encuentran en la carpeta de Publicaciones/Informes Mensuales/Mercado Libre
de Electricidad.
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formulado; sin embargo, no utilizó dicha información al considerar que

presentaba inconsistencias y no era representativa.
332. En su Informe Económico, Seal indicó que debe considerarse la información

obtenida en dicho requerimiento para evaluar la importancia de las prácticas en
controversia para sus clientes al momento de migrar al mercado libre.
333. Corresponde indicar que los requerimientos de información a los que se refiere
Seal no constituyen una encuesta ni fueron formulados empleando un método
de muestreo estadístico que determine que su resultado sea representativo de
la totalidad de usuarios libres de Seal que migraron desde el mercado regulado.
En tal sentido, las respuestas obtenidas solo podrían ser valoradas respecto de
los propios usuarios que atendieron tales requerimientos y no podrían
extrapolarse para determinar las preferencias o comportamientos de todos los
usuarios de Seal ni para establecer la importancia de las prácticas en
controversia en el mercado afectado.
334. Adicionalmente Seal presentó un cálculo de evolución de precios ponderados

por suministrador, señalando que, en el año 2019 (donde la participación de
Seal creció por supuestas conductas anticompetitivas) su precio no fue la
opción más cara en el mercado133. A decir de la apelante, existen más atributos
que son valorados por los clientes, por lo que considera un error que la primera
instancia haya utilizado al precio como único elemento de decisión para los
usuarios.
335. Al respecto, si bien durante los cinco primeros meses del año 2019, Seal no
tuvo el precio de suministro de energía más elevado en el mercado afectado,
se observa que el precio del suministro de energía de Seal sí fue uno los más
elevados durante ese periodo y, además, entre los meses de junio y diciembre
de 2019, volvió a tener el precio de suministro de energía más elevado -inclusive
mayor que el precio de Atria-, tal como se había constatado en el año anterior
(2018). Por tanto, lo indicado por Seal no explica el incremento de su
participación en el año 2019.
336. Como se ha señalado anteriormente, luego de implementar la no exigencia de

instalación de equipos como requisito previo para hacer efectiva la migración
en septiembre de 2018, la participación de Seal aumentó notablemente en
detrimento de sus competidores Enel, Statkraft y Engie, quienes perdieron
participación en el año 2019. Asimismo, Egasa, Enel y Engie perdieron
133
Al respecto, en su informe económico, Seal indicó que esto se debería a que celebró nuevos contratos de compra de
energía eléctrica con los generadores, a precios más bajos, por lo que pudo trasladar esta eficiencia a los precios de
su oferta a usuarios libres. Seal también indicó que, a inicios del 2019, comenzó un proceso de cambio de directores
que conllevó a una variación en la política comercial de la empresa que le permitió ofrecer mejores precios para sus
clientes libres.
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participación en el 2020, año en el que Seal logró una participación importante

de 72.22%.
337. Respecto a los atributos (servicios post venta) que -según Seal- serían
valorados por los clientes a la hora de elegir a su suministrador, estos serán
examinados más adelante.
338. Finalmente, para desvirtuar el efecto exclusorio, Seal señaló en su informe

económico que existieron clientes que al migrar al mercado libre, decidieron
cambiar de suministrador a pesar de la oferta efectuada por Seal (exoneración
de plazo de preaviso y de instalación de equipos como requisito previo), como
sería el caso de la empresa Pampa Baja.
339. Sin embargo, es importante señalar que Seal no ha presentado documentación

que acredite: (i) haber ofrecido alguna de estas exoneraciones a Pampa Baja y
que esta empresa no haya aceptado su oferta, (ii) aquellos alegados clientes
que habrían recibido el ofrecimiento de Seal y habrían rechazado tales
exoneraciones. Por dicha razón, corresponde desestimar este argumento.
340. Cabe recordar que el efecto exclusorio de la conducta discriminatoria imputada

se sustenta en el hecho de que las empresas competidoras estuvieron en
desventaja, pues no podían brindar las exoneraciones que llevó a cabo Seal y,
como consecuencia, durante el periodo investigado, Seal obtuvo una
participación importante en el mercado afectado, a pesar de tener los precios
de suministro más elevados en la mayor parte del periodo investigado.
341. En conclusión, la exoneración del plazo de preaviso y la no exigencia de

instalación de equipos como requisito previo para efectivizar el cambio de
condición de clientes regulados a clientes libres, habría permitido a Seal
desplazar a sus competidores con precios similares (como es el caso de Atria)
e incluso a competidores más eficientes con precios significativamente
menores, mientras que -en contraste- la denunciada continuó incrementando el
número de contratos firmados con usuarios libres que antes eran regulados.
Ello se ve reflejado en que, en el periodo investigado, Seal ostentó la mayor
participación tanto en puntos de suministro como en potencia contratada.
342. Por tanto, se evidencia la existencia de un efecto exclusorio en este mercado

derivado de las conductas investigadas.
Respecto a las condiciones contractuales presuntamente beneficiosas

ofrecidas por Seal
343. En apelación y en el escrito de alegatos finales, Seal señaló que su empresa

ofrecía mejores condiciones contractuales a los usuarios regulados que
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optaban por convertirse en usuarios libres, así como servicios post venta134, por
lo que la exoneración del plazo de preaviso no sería determinante en la decisión
de dichos clientes. Sobre este punto, la recurrente indicó que no incluye en sus
contratos cláusulas de traslado de costos, traslado de riesgos135 ni la cláusula
inglesa136, las cuales sí son aplicadas por Atria.
344. Al respecto, se aprecia que la apelante no ha sustentado de qué manera los

referidos servicios post venta, así como el traslado de riesgos habrían producido
un impacto significativo respecto a los precios observados durante el periodo
investigado o cómo los clientes habrían ponderado estos riesgos al elegir a su
suministrador.
345. Respecto a los servicios post venta señalados por la recurrente, en el anexo 137
adjunto del informe de alegatos finales se observa que estarían relacionados a
servicios de soporte técnico prestados por la empresa distribuidora a sus
clientes. Sobre el particular, es importante señalar que en los contratos
suscritos por las empresas competidoras de Seal (como Atria), también se
observan clausulas referidas al servicio de representación y soporte técnico, lo
cual denota que otros agentes también brindarían servicios de soporte técnico
a sus usuarios.
346. Asimismo, es importante señalar que, en todos sus contratos, Seal ofrecería no
trasladar los riesgos, por lo que podría presumirse que estas ventajas
contractuales se brindaron también antes del periodo investigado; sin embargo,
no hay evidencia de que haya existido una migración masiva antes de 2016. De
este modo, la mayor migración al mercado de clientes libres a partir del referido
año habría estado realmente relacionada con una disminución de precios en
este mercado, lo que explica la relevancia de la exoneración del plazo de
preaviso y la no exigencia de instalación de equipos como requisito para hacer
efectiva la migración en el periodo investigado (más allá de los alegados
beneficios contractuales ofrecidos), pues permitía a los usuarios acceder de
manera más rápida a los menores precios del mercado libre.
134
Seal indicó en su escrito de alegatos finales que ofrece diversos servicios a sus clientes que le permiten tener una
mejor oferta, tales como: envío de cuadrillas para el servicio de restablecimiento del servicio eléctrico, procedimiento
técnico de rechazo de carga y asesorías para generar ahorro de energía.
135
Seal indicó que al presentarse cualquiera de los siguientes eventos: (i) congestión en el sistema eléctrico de
transmisión, (ii) interrupción total o parcial del suministro, transporte y/o distribución de gas natural, o (iii) congestión en
los ductos de transporte y distribución de gas natural, la generadora facturará y el cliente pagará el costo marginal de
corto plazo que resulte aplicable más un recargo. De acuerdo con Seal, dicha empresa no trasladaría estos riesgos a
sus clientes.
136
Consiste en que, en caso el cliente hubiese recibido una nueva oferta en materia de precios o condiciones que resulten
mejores que las pactadas con su generador, el cliente deberá comunicar por escrito a su generador tal oferta recibida
a fin de que dentro de un plazo el generador decida igualar la oferta o no ejercer este derecho.
137
Anexo 16-J del informe de escritos finales.
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347. En la medida que no se han presentado elementos que permitan colegir que
estas alegadas ventajas contractuales (servicios post venta y traslado de
riesgos) habrían generado el incremento en la participación de Seal durante el
periodo investigado, corresponde desestimar este argumento de apelación.
Respecto a los clientes que no renovaron con Seal luego de haber culminado
sus contratos
348. La primera instancia señaló que, por lo menos, el 52% de usuarios que se
mantuvieron en el mercado libre decidieron no renovar su contrato con Seal y
buscaron celebrar nuevos contratos con otros suministradores. Para llegar a
dicho porcentaje, la Comisión revisó los contratos de suministro y observó que
diecinueve (19) usuarios culminaron sus contratos entre enero de 2019 y
diciembre de 2020, de los cuales diez (10) se mantuvieron como usuarios libres
pero decidieron cambiar de suministrador138, mientras que nueve (9) usuarios
decidieron renovar su contrato con Seal139. Por tanto, al dividir el número de
clientes que cambiaron de suministrador (10) y el número de clientes cuyos
contratos se vencieron (19) se obtuvo un porcentaje de 52%.
349. Dicha situación, a criterio de la Comisión, reflejaría que la principal razón por la
cual estos usuarios habrían decidido contratar originalmente con Seal se
encontraría en la exoneración del plazo de preaviso y/o la no exigencia de
instalación de equipos como requisito previo para hacer efectiva la migración,
las cuales estuvieron condicionadas a la celebración de contratos de suministro
con dicha empresa y no con otros competidores.
350. Sobre este punto, Seal alegó que la conclusión de la Comisión es incorrecta
debido a que el cambio de suministrador en el mercado es una conducta normal
y de tendencia creciente. Para sustentar dicha afirmación, Seal citó el gráfico 6
del Reporte de Análisis Económico Sectorial 2018 de Osinergmin140 que indica
que, en el año 2011, once (11) usuarios libres cambiaron de suministrador y en
el año 2016, treinta (30) usuarios cambiaron de suministrador a nivel nacional.
138
Estos usuarios están compuestos por dos puntos de suministro de Ladrillera el Diamante S.A.C., cuatro puntos de
suministro de Inca Tops S.A., y un punto de suministro de América Móvil S.A.C., Rocatech S.A.C., Incalpaca Textiles
Peruanos Export S.A. y Fábrica de Chocolates La Ibérica S.A.
139
Estos usuarios están compuestos por dos puntos de suministro de Laive S.A., tres puntos de suministro de Los Ranchos
S.A.C. y un punto de suministro de Papelera Panamericana S.A., Corporación Rico (Food Markets) S.A.C., Minera
Laytaruma S.A. y La Joya Mining S.A.C.
140
Osinergmin (2018). Reporte de Análisis Económico Sectorial – Sector Electricidad Capacidad de elección de los
usuarios de electricidad y gas natural: Una mirada desde el marco normativo del Perú. Al respecto ver:
https://www.osinergmin.gob.pe/seccion/centro_documental/Institucional/Estudios_Economicos/RAES/RAES-
lectricidad-julio-2018-GPAE-OS.pdf. Fecha de última visita: 30 de junio de 20022.
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351. La apelante indicó que la primera instancia habría realizado un cálculo errado,
pues debió considerar a los doce (12) usuarios libres que, durante el periodo
investigado, accedieron directamente al mercado libre y a los cuales Seal no
pudo brindar exoneraciones141.
352. Con relación al reporte de Osinergmin, es importante mencionar que el gráfico

aludido por la apelante no contiene información sobre el cambio de
suministrador por parte de los usuarios libres que provienen del mercado
regulado en el área de concesión de Seal durante el periodo investigado, sino
que contiene información agregada sobre el cambio de suministrador por parte
de los usuarios libres (sin precisar si provienen o no del mercado regulado) a
nivel nacional, correspondiente a los años 2011 y 2016 (lo que involucra
contratos celebrados antes del periodo investigado). Por tanto, el reporte
aludido por Seal no permite desvirtuar lo señalado por la primera instancia a
partir de las cifras relativas al cambio de suministrador por parte de los clientes
libres de Seal que habían migrado desde el mercado regulado en el área de
concesión de la empresa denunciada.
353. Cabe recordar que la migración masiva al mercado libre comenzó a partir del
año 2016, como consecuencia de que el precio en el mercado spot se redujo,
ocasionando que aumente la brecha entre el precio promedio del mercado
regulado y del mercado libre. De esta manera, la información presentada por
Seal corresponde a otro contexto de mercado, anterior al inicio de la referida
migración masiva de usuarios regulados al mercado de usuarios libre y donde
la exoneración de plazo de preaviso y/o la no exigencia de instalación de
equipos cobró especial importancia (como se ha señalado en el numeral 168)142.
354. Adicionalmente, la Sala considera que no corresponde incluir a las doce (12)
empresas que ingresaron directamente al mercado libre para determinar el
factor de exoneración, debido a que dichas empresas no provienen del mercado
afectado, pues no han migrado del mercado regulado al libre y no les resultaron
aplicables los requisitos previstos en los artículos 4.1 y 4.3 del Reglamento de
Usuarios Libres ni pudieron ser destinatarios reales o potenciales de las
exoneraciones diferenciadas que constituyen la conducta investigada. Cabe
recordar que el mercado afectado es el de suministro de energía a usuarios
libres que previamente eran usuarios regulados en el área de concesión de
Seal, motivo por el cual las doce (12) empresas aludidas por Seal no pueden
ser consideradas en el factor de exoneración.
141
Al respecto, Seal adjunta cuadro con la lista de los doce (12) usuarios libres que ingresaron durante el periodo
investigado dentro del área de concesión de Seal. Ver página 66 de escrito de apelación.
142
Incluso, este cambio de contexto es mencionado expresamente en el reporte de Osinergmin aludido por Seal: “desde
finales del 2015 a diciembre del 2017, el número de usuarios libres aumentó en más de tres veces, principalmente,
aquellos que pueden elegir entre ser regulados o libres”.
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355. Sin embargo, la Sala aprecia que el porcentaje de exoneración determinado por
la Comisión no incluye a todos los contratos firmados durante el periodo
investigado, sino solo a los contratos que finalizaron entre enero de 2019 y
diciembre de 2020. Esto debido a que existen varios contratos celebrados
durante el periodo investigado que -incluso a la fecha de emisión del presente
pronunciamiento- aún no han vencido, por lo que no es posible conocer si tales
clientes permanecerán con Seal o cambiarán de suministrador.
356. Conforme a lo antes señalado, el porcentaje calculado por la Comisión podría

presentar fluctuaciones en caso se añadan nuevos contratos, en la medida que
estos se vayan venciendo. Asimismo, es factible que existan clientes que se
mantengan con Seal (su primer suministrador) por un factor de continuidad o
inercia, de manera que dichos usuarios posterguen el costo de búsqueda de
suministradores alternativos y renueven automáticamente su contrato con Seal.
En ese sentido, el valor que representaría la estimación del porcentaje de
clientes que habrían optado por contratar con Seal considerando la exoneración
del plazo de preaviso y/o la no exigencia de instalación de equipos de seguridad
como requisito previo para la migración, podría estar subestimado.
357. Debido a las observaciones antes indicadas, una mejor aproximación para
dimensionar el efecto exclusorio de las conductas de Seal, consiste en revisar
el porcentaje de clientes a quienes se les aplicó la exoneración del plazo de
preaviso y/o la no exigencia ex ante de instalación de equipos, respecto del total
de clientes que migraron en el área de concesión de Seal y que eligieron a dicha
empresa como su suministrador durante el periodo investigado.
358. A partir de las cartas de preaviso, cartas de solicitud de instalación de equipos,

la información de los contratos y la información de ventas en el mercado libre
que obra en el expediente, se ha podido verificar que de los 104 clientes que
decidieron cambiar su condición de regulado a libre entre los años 2016 y 2020,
52 clientes decidieron contratar con Seal.
359. De estos 52 clientes, Seal aplicó a todos ellos la exoneración del plazo de
preaviso y/o la no exigencia de instalación de equipos de seguridad como
requisito previo para la migración. En ese sentido, el alcance de la conducta
corresponde al 100%, que es el porcentaje de clientes a quienes Seal les aplicó
alguna de las exoneraciones materia de análisis. Por consiguiente, corresponde
desestimar lo alegado por la recurrente sobre este punto.
Conclusión de la Sala respecto a la existencia de un efecto exclusorio
360. La exoneración del plazo de preaviso y de la exigencia de instalación de equipos

de seguridad como requisito previo para la migración, representó una barrera
estratégica desarrollada por Seal y dirigida a aquellos clientes regulados
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interesados en migrar al mercado de clientes libres. Esta exoneración era

concedida a los usuarios que decidieran permanecer con Seal como
suministrador, a diferencia de quienes decidían migrar y contratar el suministro
de energía con un competidor, por lo que se trató de una conducta
discriminatoria.
361. Dicha conducta tuvo como objetivo afectar el mercado de clientes libres
provenientes del mercado regulado y derivó en un incremento de la
participación de la denunciada en el mercado afectado (constituido por el
mercado de usuarios libres que provienen del mercado regulado en el área de
concesión de Seal), desplazando a otros competidores (Enel, Statkraft, Engie,
Egasa, entre otros), pese a que estos ofrecían precios significativamente
inferiores.
362. Con relación a Atria, como se ha señalado en el numeral 321, si bien esta
empresa pudo captar algunos clientes en el mercado afectado en 2019 y 2020,
su participación fue significativamente menor a Seal. Asimismo, Atria es una
empresa especializada en el suministro de energía a clientes con una demanda
entre 200 kW y 2500 kW143, lo cual explica que haya realizado mayores
esfuerzos que el resto de los competidores para atraer tales usuarios que
habían migrado desde el mercado regulado. Sin embargo, durante el período
investigado la denunciante -al igual que otros competidores- tuvo una posición
desventajosa y una restringida actuación competitiva en el mercado.
363. La conducta discriminatoria de Seal desvió la demanda a su favor pues, como

se ha evaluado, implicó que los clientes que optaban por dicha empresa en el
mercado libre lograrían obtener su traslado inmediato a dicho mercado y
acceder a precios más bajos en comparación con el mercado regulado, sin
esperar al menos un año para dicho cambio ni necesitar la instalación de
equipos de seguridad como requisito previo para hacer efectiva esta migración
(esto último, a partir de septiembre de 2018). Ello, a diferencia de lo que
sucedería con tales clientes en caso prefirieran contratar con otro suministrador
(atraídos porque varios de estos ofrecían precios promedio menores), en cuyo
caso habrían tenido que esperar que transcurra el plazo de preaviso, así como
cumplir con el requisito de instalar los equipos de medición, protección y
limitación de potencia de manera previa, para hacer efectivo su cambio de
condición.
364. Esta exoneración discriminatoria del plazo de preaviso y del requerimiento ex

ante de instalación de equipos, constituyó una barrera estratégica dirigida a
extender la posición de dominio que Seal ostentaba en los mercados relevantes
(suministro y distribución de energía eléctrica a usuarios regulados que poseen
143
Ver nota al pie 130 de la presente resolución.
113/152

una demanda entre 200kW y 2500 kW en el área de concesión de Seal) hacia

el mercado afectado (suministro de energía eléctrica a usuarios libres que
previamente eran usuarios regulados en el área de concesión de Seal); siendo
que dicha conducta no podía ser replicada ni contrarrestada razonablemente
por el resto de los suministradores en el mercado afectado.
365. A nivel comparado, los lineamientos expedidos por la Comisión Europea144 sobre
cómo analizar los efectos exclusorios señalan que es pertinente considerar
siete factores, los cuales se encuentran reseñados en el siguiente cuadro,
donde se desarrolla la explicación brindada por dicha autoridad internacional y
su aplicación al presente caso.
Cuadro 4
Factores evaluados por la Comisión Europea para determinar la
existencia de un efecto exclusorio
Factores Descripción Aplicación en este caso

Seal tiene posición de dominio (100%) en los
Mientras más sólida es la posición
mercados de suministro y distribución de energía
1-La posición de
dominante, mayor es la probabilidad
eléctrica a los usuarios regulados que poseen una
la empresa
de que la conducta genere un cierre
demanda entre 200 kW y 2 500 kW en su área de
dominante
anticompetitivo de mercado. concesión durante el período analizado en el
presente procedimiento.
Para acceder al mercado afectado, los clientes
están sujetos a la evaluación del distribuidor (Seal).
Esta situación genera las condiciones para que la
Condiciones de entrada, de
2- Las referida empresa distribuidora pueda implementar
expansión, la presencia de
condiciones del barreras estratégicas que impidan o dificulten la
economías de escala o efectos de
mercado permanencia de sus competidores en el mercado
red.
afectado, ocasionando que sea menos dinámico,
limitando o desincentivando el ingreso de
competidores.
Las empresas generadoras como Engie, Enel y
La importancia de los competidores
Statkraft no tienen posibilidad de otorgar el
3- La posición de para mantener una competencia
beneficio de exoneración e incluso con precios más
los competidores efectiva, con independencia de su
bajos, tuvieron dificultades para captar nuevos
de la dominante cuota de participación en el
clientes en el mercado afectado (siendo
mercado.
beneficiado Seal).
4- La posición de Los clientes con una demanda mayor de 200 kW
los clientes o de La conducta se podría aplicar a hasta 2 500 kW dependen del distribuidor (se
los proveedores clientes o proveedores estratégicos. encuentran cautivos) al momento de migrar al
de insumos mercado libre.
144
Comunicación de la Comisión Europea - Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación
del artículo 82 del Tratado CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes, publicada en el Diario
Oficial de la Unión Europea, 2009/C 45/02.
114/152

La participación de Seal en el mercado afectado se

ha incrementado llegando a un 72.22% en el 2020.
En cuanto mayor es el porcentaje de Asimismo, el alcance de la conducta es 100% del
5- El alcance de la
ventas totales en el mercado total de clientes que migraron de regulado a libre y
conducta
relevante afectadas por la conducta eligieron a Seal como suministrador durante el
presuntamente
será mayor su duración y el efecto periodo investigado. Potencialmente otros
abusiva
probable de cierre de mercado clientes regulados podrían haber ingresado al
mercado de clientes libres de no haber existido la
conducta.
Si la conducta ha tenido una
duración significativa, el cierre de
Se ha corroborado el incremento de la
6- Las posibles mercado puede verificarse mediante
participación de Seal, la cual llegó a obtener el
pruebas de la el incremento de la cuota de
72.22% de nuevos clientes libres procedentes del
existencia del mercado de la dominante o si su
mercado regulado. Asimismo, las empresas
cierre del descenso se ha ralentizado. También
generadoras como Statkraft, Engie y Enel fueron
mercado podría verificarse la expulsión de
desplazadas del mercado afectado.
competidores o intentos fallidos de
ingreso de nuevos agentes.
Documentos que expresamente dan Seal aceptó que exoneró del plazo de preaviso a sus
7- Las pruebas
cuenta de la estrategia, tales como clientes y se ha corroborado que también exoneró
directas de una
planes detallados para excluir o -de forma diferenciada- de la instalación de
estrategia de
impedir la entrada, o amenazas equipos técnicos como requisito previo para migrar
cierre
concretas. al mercado libre.
Fuente: Comisión Europea, información de Seal.

366. Por lo tanto, como se puede apreciar en el cuadro anterior, las características
del mercado afectado, los mercados relevantes, el alcance de la conducta y la
participación de Seal, permiten afirmar que el presente caso cumple con los
factores identificados -a nivel comparado- para determinar una conducta con
efecto exclusorio en el mercado.
III.3.6. Análisis de eficiencias y aplicación de la regla de la razón
367. De acuerdo con la metodología de análisis desarrollada previamente, una vez

determinado el efecto exclusorio de la práctica analizada, corresponde verificar
si el agente imputado ha sustentado que esta conducta genera eficiencias y
beneficios al consumidor, los cuales resulten mayores a la restricción generada
a la competencia145. Ello, pues las conductas de abuso de posición de dominio
están sujetas a prohibición relativa146.
145
HOVENKAMP, Herbert. The Rule of Reason. En: Florida Law Review. Vol. 70, 2018. Página 103. Disponible en:
https://scholarship.law.ufl.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1392&context=flr. Fecha de última visita: 30 de junio de 2022.
146
Artículo 9.- Prohibición relativa.
115/152

368. Ahora bien, las justificaciones brindadas por la empresa investigada deben ser
fundadas en beneficios producto de eficiencias generadas específicamente por
su conducta147. En consecuencia, no podrían ser consideradas otra clase de
justificaciones en el análisis de ponderación propio de la regla de la razón.
369. En su recurso de apelación, Seal formuló dos justificaciones respecto de la

exoneración del plazo de preaviso148. La primera es que la exoneración del plazo
de preaviso efectuada por la denunciada habría generado presión competitiva
y ocasionó que los precios de las empresas competidoras disminuyan,
beneficiando al consumidor.
370. Sin embargo, lo alegado por Seal en este punto no se ajusta a la realidad.
Conforme puede apreciarse en lo señalado por este Colegiado en el acápite
referido al efecto exclusorio149, los precios de sus principales competidoras no
disminuyeron como consecuencia de la exoneración del plazo de preaviso
realizado por Seal, sino debido a la reducción de precios en el mercado spot150.
371. Inclusive las empresas que tenían precios significativamente menores a Seal,
como Enel, Statkraft, Engie o Egasa fueron desplazadas del mercado por la
conducta de la recurrente. Lo anterior muestra que la conducta imputada tuvo
un efecto anticompetitivo que no puede sustentarse en esta primera justificación
efectuada por la denunciada.
372. En segundo lugar, Seal señaló que su conducta le permitía compensar las
pérdidas que tuvo producto de la migración masiva de usuarios regulados al
mercado libre, cautelando así los recursos que debían ser destinados a mejorar
En los casos de prohibición relativa, para verificar la existencia de la infracción administrativa, la autoridad de
competencia deberá probar la existencia de la conducta y que ésta tiene, o podría tener, efectos negativos para la
competencia y el bienestar de los consumidores.
Artículo 10.- El abuso de posición de dominio.

(…)
10.4. Las conductas de abuso de posición de dominio constituyen prohibiciones relativas.
(…)
147
La OECD, en su Glosario de economía de la organización industrial y derecho de la competencia señala que algunas
restricciones en el mercado que -de manera inicial- pueden generar problemas a la competencia, podrían tener, luego
de una examinación, beneficios que mejoran la eficiencia.
Al respecto, ver OECD, Glossary of Industrial Organization Economics and Competition Law. Página 78. Disponible en:
https://www.concurrences.com/IMG/pdf/oecd_-
_glossary_of_industrial_organisation_economics_and_competition_law.pdf?39924/e9f9a49f59fa42b7de23975329687
88aa2855447 (fecha de consulta: 30 de junio de 2022)
148
Cabe señalar que Seal no presentó justificaciones respecto de la exoneración de la instalación de los equipos de
medición, protección y limitación \de potencia como requisito para migrar al mercado libre.
149
Ver Acápite III.3.5 de la presente resolución
150
Ver Gráfico 1 de la presente resolución
116/152

las redes de transmisión y distribución. Para sustentar ello, alegó que, en virtud
de los contratos celebrados con los generadores, no podía devolver la potencia
contratada que ya no utilizaría para suministrar a los usuarios que migraron al
mercado libre. Finalmente, la empresa denunciada indicó que contrariamente a
lo evaluado por la Comisión, no podía renegociar los contratos con las
generadoras.
373. Al respecto, este Colegiado advierte que la segunda justificación formulada por
Seal es de carácter financiero (compensar las pérdidas económicas que le
habría causado la migración de clientes del mercado regulado), pero no
demuestra que la práctica analizada haya generado alguna eficiencia
económica que derivara directamente en un beneficio al proceso competitivo y
bienestar de los consumidores, sino que -por el contrario- buscó sustentar dicha
conducta en el hecho de que estaba registrando pérdidas.
374. A mayor abundamiento, es importante señalar que -ante la migración de

determinados clientes regulados al mercado libre- Seal pudo llevar a cabo otras
alternativas que no sean la exoneración del plazo de preaviso, por ejemplo,
hacer uso del 10% de acceso en el mercado de corto plazo. En este punto, es
pertinente mencionar que el Reglamento del Mercado Mayorista151 estableció a
partir de 2018, que también podrán participar en el mercado de corto plazo152,
como compradores, las distribuidoras eléctricas para atender la demanda de
sus usuarios libres hasta por el 10% de la demanda.
375. Sin perjuicio de lo señalado por la denunciada en su apelación, en el Informe

Económico adjunto a los alegatos finales de dicha empresa en segunda
instancia, se reconoce la posibilidad de que Seal propusiera a las empresas
generadoras renegociar una reducción de la potencia contratada para la
atención a usuarios regulados y, de esta forma, intentar mitigar los efectos de
la migración de estos clientes153.
376. A mayor abundamiento, los posibles desbalances de la demanda de energía,

conforme lo referido por Seal, se producirían por el solo hecho de la migración
de usuarios regulados al mercado libre, independientemente de si el usuario
escogiera permanecer con el mismo suministrador u optase por cambiar de
suministrador. En tal sentido, resulta lógico entender que la exoneración del
151
Aprobado mediante Decreto Supremo 026-2016-EM, que entró en vigencia a partir del 1 de enero de 2018.
152
En el mercado spot o de corto plazo, las empresas ofrecen y producen energía de acuerdo con las reglas del sistema
de despacho centralizado operado por el Comité de Operación Económica (COES) del Sistema Eléctrico
Interconectado Nacional. En el mercado spot interactúan las empresas generadoras que tuvieran superávit
(ofertantes) y déficit (demandantes) de producción respecto de sus obligaciones contractuales. Con la entrada en
vigencia del Reglamento del Mercado Mayorista también pueden participar como compradores las distribuidoras
eléctricas para atender la demanda de sus usuarios libres hasta por 10% de la demanda, así como los Grandes
Usuarios hasta el 10% de su máxima demanda.
153
Al respecto ver página 20 del Informe Económico presentado por Seal en su escrito de alegatos finales.
117/152

plazo de preaviso aceleraría este alegado desbalance en la demanda de

energía para sus clientes regulados.
377. Finalmente, además de las alternativas expuestas referencialmente en los

párrafos previos, lo cierto es que la migración de clientes regulados al mercado
libre no es una contingencia extraordinaria para la empresa imputada. Por ende,
correspondería a dicha distribuidora efectuar las evaluaciones previas ante
situaciones de sobrecontratación, al momento de pactar sus condiciones
contractuales.
378. Siendo así, es posible afirmar que el impacto efectivo de las eventuales
pérdidas alegadas por la empresa podría tener más relación con su manejo
contractual y comercial, que con la aplicación o inaplicación del plazo de
preaviso.
379. En todo caso, debe tenerse en cuenta que, por sí misma, la mitigación de
pérdidas no puede constituir una defensa atendible, si es que la empresa no
prueba cómo sus acciones están vinculadas con el objetivo de obtener
ganancias de eficiencia que puedan promover la competencia en el mercado.
En ese sentido, corresponde desestimar este argumento.
380. Habiendo desvirtuado las dos justificaciones presentadas por Seal respecto de
la exoneración del plazo de preaviso, y toda vez que la recurrente no ha
planteado justificaciones respecto de la exoneración de la instalación de los
equipos de medición, protección y limitación de potencia como requisito para
migrar al mercado libre, la Sala advierte que la recurrente no ha superado el
análisis de eficiencias.
381. Por tanto, en la medida de que se ha evidenciado la existencia de efectos

perjudiciales al proceso competitivo producto de las conductas realizadas por
Seal, y que dicha empresa no ha demostrado la existencia de efectos positivos
ni justificaciones en eficiencias o en beneficio al consumidor, tales conductas
no superan el análisis de la regla de la razón aplicable a las conductas de abuso
de posición de dominio.
III.3.7. Conclusiones sobre el análisis de fondo
382. Siguiendo la metodología aplicable para el análisis de las conductas de abuso

de posición de dominio (cuyo detalle puede encontrarse en el numeral 80 de la
presente resolución) y la evaluación hecha en este pronunciamiento, la Sala
aprecia lo siguiente:
(i) Durante el período investigado (entre 2016 y 2020), Seal ostentó posición
de dominio en los mercados relevantes, consistentes en el suministro y
118/152

distribución de energía eléctrica a los usuarios regulados que poseen una

demanda mayor de 200 kW hasta 2 500 kW en su área de concesión.
(ii) En dicho período, Seal realizó una práctica discriminatoria (estableció

condiciones desiguales para prestaciones equivalentes) entre los usuarios
que migraban de condición de regulados a libres. La empresa exoneró del
plazo de preaviso de un año a los clientes que optaban por mantenerla
como suministradora y no aplicó la misma condición a quienes elegían
contratar con otro suministrador.
(iii) Además, en el período comprendido entre los años 2018 y 2020, Seal
también exoneró de la instalación de los equipos de protección, medición
y limitación de potencia como requisito previo para migrar al mercado libre
a aquellos clientes que optaban por mantenerla como suministradora, a
diferencia de quienes elegían contratar con otro suministrador.
(iv) Estas prácticas no fueron consecuencia de lo establecido en una

disposición legal, sino que se trataron de conductas propias de Seal por
las cuales restringió la competencia en el mercado afectado; es decir, en
el mercado de clientes libres que anteriormente eran regulados dentro del
área de concesión de Seal.
(v) La práctica discriminatoria generó un efecto exclusorio en el mercado

afectado, pues se verificó que diversas empresas competidoras que
ofrecían precios menores a los ofertados por Seal –la cual durante gran
parte del periodo investigado ofreció los precios más altos en el mercado
afectado- tuvieron dificultades para permanecer en este mercado y captar
nuevos clientes, mientras que la recurrente logró atraer nuevos clientes en
el mercado afectado en cada uno de los años del periodo investigado y
ostentó la mayor participación acumulada en términos de nuevos clientes
y potencia contratada durante dicho periodo.
(vi) Finalmente, las justificaciones alegadas por Seal: (i) no se encuentran

sustentadas en criterios de eficiencia económica; y, (ii) se ha desvirtuado
que la conducta de Seal haya dinamizado el mercado y que haya
generado una reducción de precios. Por tanto, no se supera el análisis de
la regla de la razón.
383. Por los motivos expuestos, corresponde confirmar la Resolución Final de

primera instancia en el extremo que halló responsable a Seal por la realización
de una práctica de abuso de posición de dominio en la modalidad de aplicación
injustificada de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes,
supuesto previsto en los literales b) y h) del artículo 10.2 del TUO de la Ley de
Represión de Conductas Anticompetitivas.
119/152

III.4. Graduación de la sanción
384. Una vez acreditada la conducta anticompetitiva de Seal, consistente en el abuso

de posición de dominio en la modalidad de aplicación de condiciones desiguales
para prestaciones equivalentes en el mercado de suministro y distribución de
energía eléctrica a usuarios regulados que poseen una demanda entre 200 kW
y 2 500 kW en el área de concesión de Seal, con efectos en el mercado de
suministro de energía eléctrica a usuarios libres que previamente eran usuarios
regulados en el área de concesión de la denunciada; corresponde determinar
la sanción a imponer a dicho agente económico.
385. En la presente sección se identificarán los criterios y principios aplicables a la

graduación de la sanción, para luego pasar a detallar aquellos criterios
específicos que fueron utilizados por la Comisión en su Resolución Final,
evaluando posteriormente los cuestionamientos presentados en apelación.
Finalmente, la Sala procederá a calcular la multa correspondiente a Seal.
III.4.1. Criterios para la graduación de la sanción
386. El artículo 47 del TUO de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas154

contiene una lista enunciativa de los criterios aplicables por la autoridad de
competencia para determinar la gravedad de la infracción y graduar la multa
correspondiente. Esta disposición legal establece que estos criterios son, entre
otros, los siguientes:
a) El beneficio ilícito esperado por la realización de la infracción;

b) la probabilidad de detección de la infracción;
c) la modalidad y el alcance de la restricción de la competencia;
d) la dimensión del mercado afectado;
e) la cuota de mercado del infractor;
f) el efecto de la restricción de la competencia sobre los competidores
efectivos o potenciales, sobre otras partes en el proceso económico
154
REPRESIÓN DE CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS
Artículo 47.- Criterios para determinar la gravedad de la infracción y graduar la multa.-
La Comisión tendrá en consideración para determinar la gravedad de la infracción y la aplicación de las multas
correspondientes, entre otros, los siguientes criterios:
(a) El beneficio ilícito esperado por la realización de la infracción;
(b) La probabilidad de detección de la infracción:
(c) La modalidad y el alcance de la restricción de la competencia;
(d) La dimensión del mercado afectado;
(e) La cuota de mercado del infractor;
(f) El efecto de la restricción de la competencia sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otras partes en
el proceso económico y sobre los consumidores;
(g) La duración de la restricción de la competencia;
(h) La reincidencia de las conductas prohibidas; o,
(i) La actuación procesal de la parte.
120/152

y los consumidores;
g) la duración de la restricción de la competencia;
h) la reincidencia de las conductas prohibidas; o,
i) la actuación procesal de la parte.
387. El artículo 248.3 del TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General 155
recoge el principio de razonabilidad. Por ende, la autoridad debe tomar en
cuenta las circunstancias particulares vinculadas a la conduta infractora, con la
finalidad de apreciar su real dimensión y motivar el incremento o la disminución
de la sanción aplicable.
388. Conforme lo ha señalado el Tribunal Constitucional, el principio de

proporcionalidad resulta aplicable para la determinación de las sanciones en el
marco de un procedimiento sancionador156. Dicho principio constituye un test o
canon sobre los derechos de los administrados157. Esto último cobra especial
relevancia en el ámbito sancionador, a fin de determinar si la intromisión estatal
en la esfera de los administrados resulta o no excesiva.
389. Es importante considerar que un mecanismo de sanciones tiene detrás un

esquema de incentivos que le permite desempeñar un rol disuasivo158. Desde la
perspectiva del análisis económico, lo antes indicado opera influyendo en las
decisiones de los agentes económicos pues genera que el beneficio ilícito
esperado resulte menor que el beneficio que puede obtenerse de actividades
legales159, desalentando de este modo la realización de prácticas prohibidas.
III.4.2. Fórmula aplicable
390. De acuerdo con lo establecido en el marco legal antes expuesto, uno de los
criterios aplicables por la autoridad de competencia es el beneficio ilícito
esperado por la realización de la infracción.
155
DECRETO SUPREMO 004-2019-JUS. TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO GENERAL.
Artículo 248. Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:
(…)
3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa
para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas
deben ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, observando los siguientes criterios que se
señalan a efectos de su graduación (…).
156
Al respecto, ver la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 0760-2004-AA/TC.
157
MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Décimo Cuarta
Edición, Lima, Gaceta Jurídica, 2019, páginas 415 – 417.
158
Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 1034, página 44.
159
BECKER, G. “Crime and punishment: an economic approach”. En: The Journal of Political Economy, Vol. 76, N° 2, Mar-
Abr., 1968, The University Chicago Press, páginas 169 - 217.
121/152

391. El beneficio ilícito esperado está dado por la expectativa de ganancia derivada
de la infracción y que de actuar lícitamente no se obtendría. Así, el beneficio
esperado bajo la conducta infractora es igual a la suma de los beneficios ilícitos
considerando un escenario en el cual el agente sea detectado (con probabilidad
𝑃𝑑𝑒𝑡 ) y otro en el cual no sea detectado (con probabilidad 1-𝑃𝑑𝑒𝑡 ).
392. En ese sentido, a fin de que se cumpla la función disuasiva de la sanción a

imponer, esta sanción debe conducir a que el beneficio ilícito esperado de
cometer la infracción sea menor o igual al beneficio que se obtendría de manera
lícita, tal como se indica a continuación:
𝐵𝑒𝑛𝑒𝑓𝑖𝑐𝑖𝑜 𝑖𝑙í𝑐𝑖𝑡𝑜 𝑒𝑠𝑝𝑒𝑟𝑎𝑑𝑜 ≤ 𝐵𝑒𝑛𝑒𝑓𝑖𝑐𝑖𝑜 𝑞𝑢𝑒 𝑠𝑒 𝑜𝑏𝑡𝑒𝑛𝑑𝑟í𝑎 𝑑𝑒 𝑚𝑎𝑛𝑒𝑟𝑎 𝑙í𝑐𝑖𝑡𝑎
393. Considerando lo antes expuesto, la fórmula para graduar la multa base de

manera óptima, con arreglo a las normas aplicables por la autoridad de
competencia, es la siguiente:
𝐵 𝐼𝐸 ≤ 𝐵 𝐿
(𝐵 𝑁𝐿 − 𝑀𝑢𝑙𝑡𝑎) ∗ (𝑃𝑑𝑒𝑡 ) + 𝐵 𝑁𝐿 ∗ (1 − 𝑃𝑑𝑒𝑡 ) ≤ 𝐵 𝐿
𝐵 𝑁𝐿 − 𝐵 𝐿
≤ 𝑀𝑢𝑙𝑡𝑎
𝑃𝑑𝑒𝑡
𝐵𝐸𝑥𝑡
≤ 𝑀𝑢𝑙𝑡𝑎
𝑃𝑑𝑒𝑡
Donde:
𝐵 𝐼𝐸 : Beneficio ilícito esperado de cometer la infracción.
𝐵𝐿 : Beneficio al cumplir la ley.
𝐵 𝑁𝐿 : Beneficio al no cumplir la ley.
𝐵𝐸𝑥𝑡 : Beneficio extraordinario.
𝑃𝑑𝑒𝑡 : Probabilidad de detección y sanción160
III.4.3. El cálculo de la multa efectuado por la Comisión
394. La Comisión estimó la multa aplicable a Seal en un valor total de S/

4,429,269.46 (cuatro millones cuatrocientos veintinueve mil doscientos sesenta
160
En lo sucesivo, todas las referencias a la probabilidad de detección y sanción serán denominadas como “probabilidad
de detección”.
122/152

y nueve con 46/100 soles) o 1,006.65 UIT161. Dado que la Comisión calificó la
conducta infractora como grave, la multa fue fijada en un monto de 1,000.00
UIT, por la aplicación del tope establecido para las infracciones graves 162.
395. La multa base fue calculada de forma proporcional al beneficio extraordinario e

inversamente proporcional a la probabilidad de detección, como se expresa en
la siguiente ecuación:
𝐵𝐸𝑥𝑡
𝑀𝑢𝑙𝑡𝑎 𝑏𝑎𝑠𝑒 ≥
𝑃𝐷𝑒𝑡
396. En el presente caso, la Comisión estimó el beneficio extraordinario a partir de

las ganancias que Seal esperaba obtener al realizar la práctica anticompetitiva.
Para ello, la primera instancia estimó las ganancias asociadas a las ventas de
Seal por el suministro de energía eléctrica, producto de la exoneración del plazo
de preaviso y/o la no exigencia de la instalación de equipos como requisito
previo para hacer efectiva la migración al mercado libre, a los usuarios
regulados dentro del área de concesión de la denunciada que mantuvieron a
esta empresa como su suministrador (considerando que tales exoneraciones
no pudieron ser replicadas o contrarrestadas por los demás suministradores)163.
397. En ese sentido, la fórmula de la Multa Base empleada por la Comisión fue la
siguiente:
𝑉𝑒𝑛𝑡𝑎𝑠 ∗ 𝐹𝑎𝑐𝑡𝑜𝑟 𝑑𝑒 𝑒𝑥𝑜𝑛𝑒𝑟𝑎𝑐𝑖ó𝑛 ∗ 𝑀𝑔

𝑀𝑢𝑙𝑡𝑎 𝑏𝑎𝑠𝑒 =
𝑃𝑑𝑒𝑡
Donde:
161
La Comisión utilizó el valor de la UIT para el año 2021, año en el cual se emitió la Resolución Final, el cual equivalió a
S/ 4.400.
162
Artículo 46.- El monto de las multas
46.1. Las conductas anticompetitivas serán sancionadas por la Comisión, sobre la base de Unidades Impositivas
Tributarias (UIT), con las siguientes multas:
(…)
b) Si la infracción fuera calificada como grave, una multa de hasta mil (1 000) UIT, siempre que dicha multa no
supere el diez por ciento (10%) de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor, o su grupo
económico, relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al
de la resolución de la Comisión.
[Énfasis agregado]
163
Al respecto, en otros casos de conductas exclusorias, la Comisión ha señalado que se calcula el beneficio ilícito en
base a las ganancias obtenidas por la empresa que desarrolla la práctica y que pudieron ser percibidas por la empresa
excluida. Sobre el particular, ver la Resolución 010-2013/CLC y la Resolución 051-2012/CLC-INDECOPI.
123/152

𝑉𝑒𝑛𝑡𝑎𝑠: Ventas en soles (S/) de Seal por el suministro de energía a los

usuarios regulados que decidieron cambiar de condición a
usuario libre, desde el inicio de sus contratos hasta el término
del periodo investigado (diciembre de 2020).
𝐹𝑎𝑐𝑡𝑜𝑟 𝑑𝑒 𝑒𝑥𝑜𝑛𝑒𝑟𝑎𝑐𝑖ó𝑛: La Comisión lo determina en 38%, correspondiente al

porcentaje de la facturación de la energía de aquellos usuarios
que habrían contratado con Seal debido a las exoneraciones
ofrecidas164.
𝑀𝑔: Promedio de margen de utilidad operativa de Seal entre enero

de 2016 y diciembre de 2020165.
𝑃𝑑𝑒𝑡 : La Comisión determinó que la probabilidad de detección para

este caso es de 90%.
398. Luego de la multa base obtenida a partir de la fórmula antes señalada, la

Comisión actualizó el valor de la multa entre diciembre de 2020 (fecha en que
finalizó el periodo investigado en el presente procedimiento) y la fecha de la
emisión de la Resolución Final, es decir, setiembre de 2021. Para ello, utilizó
un factor de 1.0462166.
III.4.4. Sobre el cálculo del beneficio extraordinario
399. Para la estimación de la Multa Base, la primera instancia empleó los elementos
referidos en el numeral 397, los cuales han sido objetados por la apelante. Estos
cuestionamientos serán evaluados a continuación, para luego determinar la
Multa Base de acuerdo con el cálculo que efectúe la Sala.
A) Cuestionamientos sobre las ventas de Seal para determinar el beneficio

extraordinario
164
La Comisión estimó dicho factor como la facturación mensual promedio ponderado de aquellos usuarios libres que
originalmente fueron beneficiados de la exoneración y que, luego de finalizar sus contratos con Seal entre enero de
2019 y diciembre de 2020, decidieron cambiar de suministrador, respecto de la facturación mensual promedio
ponderado del total de clientes que fueron beneficiados de la exoneración y que finalizaron sus contratos entre enero
de 2019 y diciembre de 2020.
La Comisión determinó que, entre enero de 2019 y diciembre de 2020, diecinueve (19) usuarios libres que se
beneficiaron de la exoneración y acumulaban una facturación mensual de S/ 1,138,866.00 finalizaron sus contratos, de
los cuales, diez (10) decidieron cambiar de suministrador con una facturación mensual de S/ 437,428.00, por lo que el
factor de exoneración corresponde a 38%.
165
De acuerdo con lo publicado en los reportes trimestrales de Seal, disponibles en:
https://www.fonafe.gob.pe/empresasdelacorporacion/seal.
166
Este factor refleja la diferencia entre el Índice de Precios al Consumidor de diciembre de 2020 y septiembre de 2021,
última fecha disponible para dicho Índice antes de la emisión de la Resolución Final. En tal sentido, dicho resultado
resulta de dividir el Índice de Precios al Consumidor de diciembre de 2020 (135.3179) y de septiembre de 2021
(141.564408).
124/152

400. En apelación, Seal señaló que la Comisión consideró erróneamente los

ingresos de nueve (9) usuarios167 luego de haber culminado su primer contrato
en el mercado libre. En efecto, según la apelante, la primera instancia habría
incluido los ingresos asociados a la renovación de los contratos firmados por
estos clientes con Seal, luego de la finalización del primer contrato que
suscribieron entre los años 2018 y 2019, cuando esos clientes migraron del
mercado regulado. De acuerdo con la empresa denunciada, los ingresos por
las ventas a dichos clientes luego del vencimiento del primer contrato no deben
ser considerados para efectos de determinar el supuesto beneficio ilícito.
401. Al respecto, esta Sala ha podido verificar que, contrariamente a lo afirmado por
Seal, la Comisión solo tomó en cuenta los ingresos derivados del suministro de
energía correspondientes al primer contrato de los usuarios aludidos por la
apelante, es decir, a los contratos de suministro que estos clientes acordaron
con Seal al migrar al mercado libre. En el Cuadro 5 se detalla el periodo
considerado por la primera instancia para el análisis de los ingresos por el
suministro de energía para estos clientes, lo cual coincide con el plazo del
contrato que originalmente acordaron estos clientes con Seal al migrar al
mercado libre.
Cuadro 5
Ventas totales por suministro de energía consideradas por la Comisión para
los clientes libres indicados por Seal en su apelación
Periodo considerado por Ventas totales
Cliente Código la Comisión (potencia y
Inicio Fin energía) en S/
Laive S.A.1/ CL0708 01-Ene-16 31-Dic-18 672,582.97
Laive S.A.1/ CL0709 01-Ene-16 31-Dic-18 1,878,641.22
Papelera Panamericana S.A. CL0702 01-Ene-16 31-Dic-18 4,125,913.95
Los Ranchos S.A.C.2/ CL0725 01-Feb-16 31-Ene-19 1,475,949.83
Corporación Rico (Food
CL2680 01-Feb-16 31-Ene-19 1,896,813.56
Markets) S.A.C.
Minera Laytaruma S.A. CL1169 01-Nov-16 31-Dic-19 6,559,712.14
La Joya Mining S.A.C. CL1423 01-Mar-17 29-Feb-20 1,574,755.50
Nota: 1/ El usuario Laive S.A. tenía dos (2) puntos de suministro (51547 y 200798), 2/ El usuario Los Ranchos S.A.C.
tenía tres (3) suministros (217807, 286640 y 449573).
Fuente: Osinergmin
167
Si bien en su escrito de alegatos finales Seal cuestionó los ingresos calculados por la primera instancia de seis (6)
usuarios libres, lo cierto es que dichos usuarios están asociados a nueve (9) puntos de suministro, por lo que en realidad
se trata de nueve (9) usuarios. Estos son: Laive S.A. (suministros 51547 y 200798), Papelera Panamericana S.A., Los
Ranchos S.A.C. (suministros 217807, 286640 y 449573), Corporación Rico S.A.C., Minera Laytaruma S.A. y la Joya
Mining S.A.C.
125/152

402. De otro lado, Seal señala que la Comisión consideró erróneamente los ingresos
de tres (3) puntos de suministro que corresponden a Mall Aventura S.A., para
el cálculo del beneficio ilícito. Esto, a pesar de que la referida empresa contrató
inicialmente con Enel al migrar del mercado regulado al mercado libre, por lo
que los ingresos de Seal asociados a dichos suministros no deberían
considerarse dentro del cálculo del beneficio ilícito.
403. Al respecto, se observa que la apelante hace alusión a los siguientes puntos de
suministros de Mall Aventura S.A.: 348845, 348846 y 348847. Sin embargo, al
revisar el detalle del cálculo del beneficio ilícito realizado por la Comisión, se
aprecia que dicha instancia no consideró los ingresos por suministro de energía
de dicho cliente, el cual -efectivamente- no contrató con Seal al migrar del
mercado regulado al mercado libre168.
404. Conforme a lo expuesto en los párrafos anteriores, se aprecia que la Comisión

no incluyó en el cálculo del beneficio ilícito las ventas obtenidas por Seal luego
de la finalización del contrato que originalmente celebró con sus clientes que
migraron del mercado regulado, ni las ventas asociadas a Mall Aventura S.A.
(empresa que contrató con otro suministrador al migrar al mercado libre). Por
tanto, corresponde desestimar los argumentos en apelación de Seal en este
extremo.
405. La apelante también señala que resulta incorrecto considerar el concepto de

facturación por potencia como parte del beneficio ilícito, debido a que dichos
ingresos se trasladarían íntegramente hacia el generador. En atención a ello,
Seal señala que los ingresos totales determinados por la primera instancia
estarían sobreestimados169.
406. Al respecto, es pertinente señalar que los precios en el mercado libre se forman
a partir de procesos de negociación que llevan a cabo los suministradores
(generadores y distribuidores), por un lado, y los usuarios libres, por el otro.
407. De acuerdo con el artículo 8 del Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones
Eléctricas, se establece un régimen de libertad de precios para los suministros
que puedan efectuase en condiciones de competencia. En ese sentido, el literal
168
Es pertinente precisar que, si bien la Comisión había considerado erróneamente a Mall Aventura S.A. como parte de
los clientes que migraron al mercado libre y eligieron a Seal como suministrador al momento de calcular las
participaciones en el mercado afectado, cuando procedió a determinar el beneficio extraordinario (para efectos de la
graduación de la sanción aplicable) no incluyó las ventas correspondientes a dicha empresa.
Al respecto, cabe recordar que la Sala no ha incluido a Mall Aventura S.A. entre las empresas que migraron al mercado
libre y contrataron con Seal al analizar la conducta investigada (ver la nota (a) del Gráfico 3 de la presente resolución).
Por esta misma razón, tampoco se incluirán las ventas a dicho cliente para el cálculo del beneficio ilícito.
169
Al respecto, Seal señala que los ingresos correctos ascenderían a S/ 42,846,465.18.
126/152

a) del artículo 6 del Reglamento de Usuarios Libres establece que el contrato

de suministro entre el suministrador y el usuario libre deberá contener los
precios de energía y potencia a ser transferidos, los cuales son negociados
entre ambas partes, tomando en cuenta la Barra de Referencia de Generación
correspondiente al punto o puntos de suministro del usuario libre.
408. En este punto cabe resaltar que, a diferencia de las tarifas por el uso de redes
de transmisión o distribución que son reguladas por el Osinergmin de acuerdo
con el referido literal a) del artículo 6 del Reglamento de Usuarios Libres, el
precio de potencia es negociado libremente por Seal con sus futuros clientes,
por lo que la facturación por este concepto deriva, entre otros factores, del
precio de potencia acordado.
409. Si bien Seal es una empresa distribuidora que no produce energía y debe
contratar con empresas generadoras para adquirir la energía que suministra a
sus clientes libres, ello no desvirtúa que la facturación por potencia -que Seal
negocia con sus clientes- forme parte de los ingresos percibidos por dicha
empresa en sus relaciones comerciales en el mercado libre.
410. Aun cuando la obtención de la energía de los generadores implicaría un costo

para Seal, lo cierto es que la Comisión dedujo los costos de la denunciada al
aplicar el margen de utilidad operativa en la fórmula de estimación del beneficio
ilícito. Entonces, es la aplicación de esta variable lo que permite descontar los
costos incurridos por la empresa distribuidora para la adquisición de energía y
potencia a los generadores en el mercado aguas arriba.
411. Por lo expuesto, esta Sala coincide con la Comisión en considerar los ingresos
facturados por potencia como parte de los ingresos de Seal por la venta
(suministro) de energía eléctrica, para el cálculo del beneficio ilícito que
esperaba obtener dicha empresa por la comisión de la infracción. En
consecuencia, se descarta este extremo del argumento en apelación de Seal.
412. Respecto al monto de los ingresos totales por el suministro de energía a los
usuarios libres que provienen del mercado regulado, se observa que la
Comisión solo consideró las ventas de Seal por el suministro de energía durante
el periodo investigado (enero de 2016 a diciembre de 2020). No obstante, al
revisar los contratos suscritos durante el periodo en el que se corroboró la
conducta investigada, se aprecia que algunos de ellos tienen fechas de término
posteriores a diciembre de 2020, llegando incluso hasta diciembre de 2024170.
170
Por ejemplo, se observa que, de acuerdo con los informes mensuales del mercado libre publicados por el Osinergmin,
el cliente libre Inmobiliaria Magnopata S.A. ha firmado un contrato con Seal cuya vigencia inició el 1 de diciembre de
2019 y se extenderá hasta el 31 de diciembre de 2024.
127/152

413. Las ganancias que esperaba obtener Seal por realizar la práctica
anticompetitiva lógicamente están asociadas con las ventas por el suministro
de energía a los clientes que optaron por mantener a dicha empresa como su
proveedora de energía en el mercado libre, debido a la exoneración del plazo
de preaviso y/o la no exigencia previa de la instalación de equipos. Estos
ingresos no solo se esperaban percibir hasta diciembre de 2020, sino que
incluyen las ventas correspondientes a todo el periodo de vigencia de los
contratos celebrados entre Seal y los referidos clientes.
414. Por lo anterior, la Sala tomará en cuenta las ventas por suministro de energía a
los clientes de Seal que se beneficiaron con al menos una de las exoneraciones
materia de investigación, desde el inicio de tales contratos hasta su finalización
(aun cuando el vencimiento de ciertos contratos sea posterior a diciembre de
2020), en tanto se hayan celebrado durante el periodo investigado.
415. En este punto cabe reiterar que, de acuerdo con el literal a) del artículo 47 del
TUO de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, la sanción
aplicable se calcula en base al beneficio ilícito esperado; es decir, considerando
el beneficio extraordinario que los agentes involucrados esperaban obtener al
realizar la conducta anticompetitiva.
416. En aplicación de la referida disposición legal, la Sala ha señalado en anteriores

pronunciamientos que la sanción se calcula en base al resultado que los
agentes infractores esperaban obtener de la conducta anticompetitiva y no
necesariamente en base al ingreso efectivamente percibido171.
417. El Poder Judicial también se ha pronunciado sobre la aplicación del beneficio

ilícito esperado como criterio para graduar la sanción correspondiente a las
conductas anticompetitivas. En el proceso contencioso administrativo en el que
se evaluó la validez de la Resolución 857-2014/SDC-INDECOPI172, la Quinta
Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en
Temas de Mercado de Lima, concluyó que es válido utilizar el beneficio ilícito
171
Al respecto, ver las Resoluciones 857-2014/SDC-INDECOPI del 15 de diciembre de 2014, 508-2017/SDC-INDECOPI
del 22 de agosto de 2017, 068-2018/SDC-INDECOPI del 26 de marzo de 2018 y 157-2019/SDC-INDECOPI del 26 de
agosto de 2019.
172
Mediante la Resolución 857-2014/SDC-INDECOPI del 15 de diciembre de 2014 se confirmó la Resolución 010-
2013/CLC-INDECOPI del 22 de enero de 2013, en el extremo que halló responsable y sancionó a Unión Andina de
Cementos S.A.A.- Unacem, La Viga S.A., A. Berio y Cia. S.A.C., Manufacturas de Acero Comercial e Industrial S.A. y
diecisiete personas naturales por negarse concertada e injustificadamente a vender cemento “Sol” (producido por
Unacem) a aquellas ferreterías que comercializaran cemento “Quisqueya” (producido por Cemex Perú S.A.), con el fin
de cerrar el acceso al canal ferretero a esta última empresa.
128/152

esperado (potencial) para graduar la sanción imponible, como se observa a

continuación173:
SENTENCIA DE LA QUINTA SALA ESPECIALIZADA EN LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO CON SUBESPECIALIDAD EN TEMAS DE MERCADO DE LIMA
RESOLUCIÓN 26 DEL 5 DE ENERO DE 2018
"3.1 (…) Nótese de que el artículo 44 del Decreto Legislativo N° 1034 habla de un beneficio
ilícito esperado, no de un beneficio ilícito obtenido real y concreto. En tal sentido, los
demandantes pretenden equivocadamente que el sustento de la graduación de la sanciónse
sustente en daños concretos, cuando la misma norma señala que para la configuraciónde la
infracción basta el daño potencial a la competencia y al bienestar del consumidor, enesa línea
si la infracción se puede configurar por daños potenciales, es válido que la graduación
de la sanción se sustente en tal figura, lo contrario, sería afirmar que solo lasconductas
anticompetitivas que causen daños concretos pueden ser sancionadas”. (Subrayado
agregado).
418. Para determinar los beneficios esperados por Seal como consecuencia de la
conducta anticompetitiva, se empleará la mejor información disponible en el
expediente, esto es, la información real de ventas proporcionada por Seal que
consta en los Boletines del Osinergmin174; y, en caso de que no se cuente con
información de ventas para algún periodo, se estimará dicha información a partir
de los periodos para los cuales sí consta información de ventas.
419. La información de ventas por suministro de energía a los usuarios libres que
está publicada en los boletines de Osinergmin, se encuentra disponible hasta
febrero de 2022. En tal sentido, se utilizará la información reportada de ventas
para aquellos clientes cuyos contratos estuvieron vigentes entre enero de 2016
y febrero de 2022.
420. Con relación a los usuarios libres cuyos contratos con Seal finalizan luego de
febrero de 2022, se considerarán las ventas reportadas hasta dicha fecha;
mientras que para los meses posteriores se estimarán las ventas hasta el
término del contrato. Esto último se efectuará considerando el promedio de las
173
Esta sentencia tiene calidad de cosa juzgada debido a que mediante Casación N° 6600-2018 del 17 de julio de 2018,
la Tercera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República declaró
improcedente el recurso de casación formulado en su contra.
174
Se considerará la información reportada por las suministradoras y sistematizada en el Boletín de Usuarios Libres
publicado por el Osinergmin, para aquellos usuarios regulados que decidieron cambiar de condición a usuarios libres
con Seal. Cabe resaltar que la información del Boletín de Usuarios Libres solo incluye cobros relacionados con la
energía comercializada y no los cargos por transmisión o distribución.
El cálculo del valor de las ventas se realiza de la siguiente forma:
𝑉𝑒𝑛𝑡𝑎𝑠 = 𝑃𝑟𝑒𝑐𝑖𝑜 𝑃𝑜𝑡𝑒𝑛𝑐𝑖𝑎𝑆/ 𝐾𝑤−𝑚𝑒𝑠 ∗ 𝐶𝑜𝑛𝑠𝑢𝑚𝑜 𝑃𝑜𝑡𝑒𝑛𝑐𝑖𝑎𝑘𝑊 + 𝑃𝑟𝑒𝑐𝑖𝑜 𝐸𝑛𝑒𝑟𝑔í𝑎 𝐻𝑜𝑟𝑎𝑠 𝑃𝑢𝑛𝑡𝑎𝑐𝑡𝑚 𝑆/ 𝑘𝑊ℎ ∗
𝐶𝑜𝑛𝑠𝑢𝑚𝑜 𝐸𝑛𝑒𝑟𝑔í𝑎 𝐻𝑜𝑟𝑎𝑠 𝑃𝑢𝑛𝑡𝑎𝑘𝑊ℎ + 𝑃𝑟𝑒𝑐𝑖𝑜 𝐸𝑛𝑒𝑟𝑔í𝑎 𝐻𝑜𝑟𝑎𝑠 𝐹𝑢𝑒𝑟𝑎 𝑃𝑢𝑛𝑡𝑎𝑐𝑡𝑚 𝑆/ 𝑘𝑊ℎ ∗ 𝐶𝑜𝑛𝑠𝑢𝑚𝑜 𝐸𝑛𝑒𝑟𝑔í𝑎 𝐻𝑜𝑟𝑎𝑠 𝐹𝑢𝑒𝑟𝑎 𝑃𝑢𝑛𝑡𝑎𝑘𝑊ℎ
129/152

ventas mensuales desde el inicio del contrato hasta febrero de 2022 175 y se
asumirá dicho promedio de ventas hasta el término del contrato.
421. Una vez realizados los cálculos antes señalados, se estima que las ventas
totales esperadas por Seal derivadas del suministro de energía (facturación por
energía y potencia) a los usuarios libres que migraron del mercado regulado
durante el periodo investigado y que fueron beneficiados con al menos una de
las exoneraciones materia de investigación al contratar el suministro de energía
con dicha empresa, ascienden a un total de S/ 77,927,574.26.
B) Cuestionamientos y determinación del factor de exoneración
422. El factor de exoneración busca aproximar el porcentaje de usuarios que habría

elegido contratar con Seal como consecuencia de la exoneración del plazo de
preaviso y/o la no exigencia ex ante de instalación de equipos, diferenciándolos
de aquellos usuarios que eligieron a Seal como suministrador por las
características de su propuesta comercial no relacionadas con estos
ofrecimientos.
423. Para el cálculo de dicho factor, la Comisión tomó en cuenta a diecinueve (19)
usuarios libres que fueron beneficiados con alguna de las exoneraciones
investigadas al contratar el suministro de energía con Seal entre 2016 y 2020,
cuyos contratos terminaron entre enero del 2019 y diciembre del 2020 y que
representaron -en conjunto- una facturación promedio mensual de S/ 1,138,866.
En base a lo anterior, la Comisión indicó que diez (10) usuarios, los cuales
representaron una facturación promedio mensual de S/ 437,428, decidieron
cambiar de suministrador al vencer sus contratos con Seal.
424. Por ende, la primera instancia determinó que el factor de exoneración estaba
dado por la proporción que representa la facturación promedio mensual de los
usuarios que no renovaron contrato con Seal (S/ 437,428), respecto de la
facturación promedio mensual de todos los clientes cuyo contrato con Seal
venció entre enero 2019 y diciembre 2020 (S/ 1,138,866). De este modo, la
Comisión determinó que el factor de exoneración ascendería a 38%.
425. Respecto a este punto, la apelante sostuvo que sería inexacto lo señalado por
la Comisión respecto a la cantidad de usuarios que habrían contratado con Seal
debido a la exoneración del plazo de preaviso y/o la no exigencia ex ante de
instalación de equipos. A decir de Seal, la primera instancia:
175
Se considera pertinente tomar el promedio mensual de ventas de energía y potencia desde el inicio del contrato hasta
la fecha que se reportó información (febrero de 2022). Esto, con la intención de que dicho promedio de ventas estimado
capture el comportamiento estacional y el consumo particular de cada cliente, lo cual incide en el nivel de ventas por
parte de Seal.
130/152

(i) no analizó otras razones distintas a la hipótesis anticompetitiva que

motivaron a los usuarios a contratar con Seal. Por ejemplo, Inca Tops S.A.,
Incalpaca Textiles Peruanos Export S.A. y Fábrica de Chocolates La Ibérica
S.A. (quienes suscribieron contratos con Seal en 2016), habrían elegido a
la denunciada -al migrar al mercado libre- debido al menor precio176 y otros
atributos del servicio ofrecido; y,
(ii) no consideró las respuestas de las empresas al cuestionario enviado por la

Secretaría Técnica de la Comisión, en donde la mayoría de las empresas
señaló que Seal no les ofreció exonerarlas del plazo de preaviso o de la
instalación previa de equipos para migrar al mercado libre, y que la
exoneración del plazo de preaviso no fue determinante para suscribir el
contratar con Seal.
426. De acuerdo con Seal, las empresas Inca Tops S.A., Incalpaca Textiles
Peruanos Export S.A., Fábrica de Chocolates La Ibérica, Rocatech S.A.C. y
América Móvil Perú S.A.C. deberían ser excluidas del cálculo del factor de
exoneración177, pues estas empresas no habrían contratado con Seal debido a
la exoneración del plazo de preaviso y/o la no exigencia ex ante de instalación
de equipos, como afirma la primera instancia. En virtud de ello, Seal indica que
dicho factor ascendería a 8% y no a 38%, como determinó la Comisión.
427. Como se indicó previamente, para el cálculo del factor de exoneración, la

Comisión evaluó la situación de diecinueve (19) usuarios cuyo contrato con Seal
finalizó entre enero de 2019 y diciembre de 2020, encontrando que diez (10) de
ellos decidieron cambiar de suministrador. Estos clientes son: Inca tops S.A.
(con cuatro puntos de suministros: 393180, 17744, 271641 y 95422), Incalpaca
Textiles Peruanos Export S.A., Fábrica de Chocolates La Ibérica S.A., Rocatech
S.A.C., América Móvil S.A.C. y Ladrillera el Diamante S.A.C. (con dos
suministros: 58226 y 30910).
428. Según obra en el expediente, la primera instancia requirió información a treinta

y dos (32) usuarios para lo cual adjuntó un cuestionario con la finalidad de
contar con mayores elementos de juicio acerca del impacto que las políticas de
exoneración de preaviso y/o la no exigencia ex ante de la instalación de equipos
tuvieron sobre la elección del suministrador por parte de los usuarios que
migraron del régimen regulado al libre. Sin embargo, solo quince (15) usuarios
176
En su apelación Seal detalla que, por ejemplo, en el año 2016 hubo un periodo donde el precio medio que cobraba a
los usuarios libres que antes eran regulados era menor a los otros suministradores. Agrega que alrededor de las fechas
de cambio de condición de dichos usuarios, los precios medios de la energía cobrados por Seal estuvieron por debajo
de los precios cobrados por otros suministradores.
177
Es pertinente señalar que, si bien Seal solicitó que tampoco se tome en cuenta la respuesta de Imco Servicios S.A.C.,
lo cierto es que dicha empresa no fue considerada en el cálculo del factor de exoneración por la primera instancia. En
tal sentido, no se tomará en cuenta su respuesta a dicho requerimiento en este análisis.
131/152

respondieron el cuestionario178, de los cuales la Comisión consideró que

únicamente diez (10) usuarios atendieron concretamente a la consulta
formulada; pero la primera instancia no tomó en cuenta tales respuestas al
considerar que mostraban inconsistencias y por su número no eran
representativas para obtener conclusiones sobre el comportamiento de los
usuarios de Seal.
429. Con relación a las respuestas de los usuarios que atendieron los referidos
requerimientos de información, corresponde precisar que Seal ha solicitado que
se consideren las respuestas formuladas por cinco (5) usuarios que habrían
cambiado de suministrador al culminar sus contratos con Seal (Inca Tops S.A.,
Incalpaca Textiles Peruanos Export S.A., Fábrica de Chocolates La Ibérica S.A.,
Rocatech S.A.C. y América Móvil Perú S.A.C.), por lo que la controversia en
este punto se circunscribe a estos clientes.
430. A continuación, se analizarán las respuestas de cada una de las empresas

mencionadas por la apelante.
431. En primer lugar, Inca Tops S.A. señaló que Seal le ofreció la posibilidad de
cambiar de condición a usuario libre sin esperar el plazo de preaviso de un año;
sin embargo, indicó que esta propuesta no habría sido determinante para
suscribir el contrato con Seal. Además, Inca Tops S.A. señaló que al término de
su contrato con Seal, decidió contratar con un nuevo suministrador debido a la
ventaja tarifaria que este último le ofrecía179.
432. Sobre el particular, si bien Inca Tops S.A. indicó que la exoneración del plazo
de preaviso no habría sido determinante para contratar con Seal, lo cierto es
que dicha empresa no precisó cuál habría sido entonces la razón para escoger
a Seal como suministrador.
433. Por otra parte, a partir de la respuesta brindada por Inca Tops S.A. al explicar
la razón por la cual eligió a un nuevo suministrador al terminar su contrato con
Seal, se colige que -para este cliente- el precio o tarifa era un factor altamente
relevante para contratar el suministro de energía180. Sin embargo, en el año 2016
178
Las empresas que respondieron el cuestionario fueron: Papelera Panamericana S.A., Inca Tops S.A., Incalpaca Textiles
Peruanos Export S.A., Laive S.A., Corporación Rico (Food Markets) S.A.C, Rocatech S.A.C., Minera Laytaruma S.A.,
América Móvil Perú S.A.C., Ulitex Sole Peru S.A.C., Minera Confianza S.A.C., Ladrillera Vitor S.R.L., Agrícola Pampa
Baja S.A.C., Laboratorios Portugal, IMCO Servicios S.A.C. y Pesquera Diamante.
179
Con relación a la exoneración de la instalación de equipos como requisito previo para la migración, Inca Tops S.A.
indicó que Seal no le ofreció dicha exoneración y que ya contaba con tales equipos antes de la migración, por lo que la
respuesta de dicha empresa al requerimiento de información no contiene información sobre la relevancia que esta
exoneración pudo tener para la elección de su suministrador al migrar al mercado libre.
180
Para observar el cambio de tendencia en el precio que pagó Inca Tops S.A., se tomó en cuenta el precio promedio que
pagó dicha empresa durante el último año de contrato con Seal (2019) y el precio promedio que pagó durante el primer
año de contrato (2020) con su nuevo suministrador (Egasa).
132/152

(año en que firmó contrato con Seal), existían precios más competitivos en el
mercado que los ofrecidos por la denunciada181. Inclusive, Inca Tops S.A. señaló
haber recibido propuestas económicas de otros generadores, como San Gabán
y Egasa, teniendo esta última precios más bajos que Seal182.
434. Las razones expuestas reflejan inconsistencias en las respuestas brindadas

respecto a los motivos por los cuales Inca Tops S.A. habría elegido a Seal como
suministrador al migrar al mercado libre, pues dicha empresa reconoce la
importancia del precio en su decisión de contratación (pues ello habría luego
motivado a que cambiara de suministrador); lo cual es contradictorio con el
hecho de haber optado en un primer momento por Seal, pese a tener un precio
más elevado que los otros dos generadores que habían hecho sus propuestas
comerciales. A esto se suma que Inca Tops S.A. no brindó información
complementaria sobre las razones que motivaron su contratación primigenia
con Seal y que permita subsanar la contradicción antes señalada.
435. Por consiguiente, la Sala considera que no resulta adecuado considerar las
respuestas de dicha empresa al momento de calcular el factor de exoneración.
436. En el caso de Rocatech S.A.C. y América Móvil Perú S.A.C., ambas señalaron
que Seal no les habría ofrecido la exoneración del plazo de preaviso para
cambiar a la condición de usuarios libres. Sin embargo, lo cierto es que
transcurrió menos de un año entre la fecha de remisión de las cartas de preaviso
y la fecha en que dichas empresas empezaron a facturar como clientes libres183
lo cual demuestra que los referidos clientes sí fueron exonerados del plazo de
preaviso.
437. Adicionalmente, Rocatech S.A.C. indicó que al término de su contrato decidió

cambiar de suministrador debido a que obtuvo un mejor precio; mientras que
América Móvil Perú S.A.C. manifestó que al término de su contrato eligió a un
nuevo suministrador luego de evaluar diversas propuestas en el marco de un
181
Por ejemplo, el precio promedio de Enel durante dicho año fue de 11.71 céntimos de sol por kWh y el precio promedio
de Statkraft fue de 12.58 céntimos de sol por kWh, mientras que Inca Tops S.A. pagó a Seal un precio promedio de
16.81 céntimos de sol por kWh durante el 2016.
182
Egasa tuvo un precio promedio de 12.01 céntimos de sol por kWh durante el año 2016, menor que el precio promedio
de Seal durante dicho año. Por su parte, se aprecia que, durante el año 2016, San Gabán no contrató con ningún cliente
libre que antes era regulado en el área de concesión de Seal.
183
Rocatech S.A.C. remitió una carta informando a Seal la decisión de cambiarse de condición a cliente libre con fecha
del 9 de noviembre de 2016. En el mismo mes (noviembre de 2016) dicha empresa ya facturaba por consumo de
energía en condición de cliente libre, por lo que se deduce que fue exonerado del plazo de preaviso. De igual forma,
América Móvil Perú S.A.C. envió una carta el 18 de octubre del 2016 requiriendo a Seal el cambio de condición de
usuario regulado a cliente libre y al mes siguiente (noviembre de 2016) dicha empresa ya facturaba por consumo de
energía en condición de cliente libre, por lo que también se deduce que fue exonerado del plazo de preaviso.
En ambos casos, el periodo entre la remisión de la carta de preaviso y la fecha en que ya habían sido cambiados de
usuarios regulados a libres, es menor al año.
133/152

concurso184. Lo anterior denota que ambas empresas valoraban el precio como

un factor relevante para elegir a su suministrador de energía.
438. Ahora bien, durante el año en que ambas empresas contrataron con Seal (2016)
hubo en el mercado precios significativamente más competitivos que el ofrecido
por este agente económico y, a pesar de ello, tales clientes optaron por Seal.
En efecto, el precio promedio de Egasa y Statkraft durante el año 2016 fue de
12.01 y 12.58 céntimos de sol por kWh, respectivamente; mientras que el precio
promedio de Seal durante el mismo año fue de 16.89 céntimos de sol por kWh.
439. Lo expuesto permite constatar que las respuestas brindadas por Rocatech
S.A.C. y América Móvil Perú S.A.C. presentan inconsistencias respecto al
otorgamiento de la exoneración del plazo de preaviso, así como a los factores
por los cuales habrían elegido a Seal como su suministrador al migrar al
mercado libre185 (pues tal decisión no sería congruente con la relevancia que
dichos clientes habrían dado al criterio del precio). En tal sentido, tampoco
corresponde emplear las respuestas dadas por dichas empresas en el análisis
del factor de exoneración.
440. Por su parte, Incalpaca Textiles Peruanos Export S.A. señaló que, además de
Seal, recibió propuestas de otros suministradores de energía para el cambio de
condición. Este cliente agregó que no podía precisar si Seal le ofreció la
exoneración del plazo de preaviso (a pesar de que se ha verificado que sí
obtuvo tal beneficio) ni tenía documentación que sustente si le ofrecieron la
exoneración de la instalación de equipos como requisito para cambiar de
condición.
441. Finalmente, Incalpaca Textiles Peruanos Export S.A. indicó que tampoco podía
precisar las características del proceso de elección del suministrador al
momento de cambiar a la condición a usuario libre, pues dicha gestión había
sido realizada por personal que ya no laboraba en la empresa.
442. Sobre el particular, si bien la empresa antes mencionada no precisó la

existencia o no de la exoneración del plazo de preaviso, lo cierto es que los
184
A partir de enero de 2019, Rocatech S.A.C. contrató con Egasa obteniendo un precio promedio 36% menor que el que
pagaba a Seal; mientras que América Móvil Perú S.A.C. contrató con Statkraft obteniendo un precio promedio 40%
menor que el contratado con Seal.
185
Con relación a la exoneración de la instalación de equipos como requisito previo para la migración, Rocatech S.A.C. y
América Móvil Perú S.A.C. indicaron que Seal no les ofreció dicha exoneración y que ya contaban con tales equipos
antes de la migración, por lo que las respuestas de dichas empresas no contienen información sobre la relevancia o no
que esta exoneración pudo tener para la elección de su suministrador al migrar al mercado libre.
134/152

documentos obrantes en el expediente (cartas de preaviso) muestran que sí

recibió tal exoneración por parte de Seal186.
443. Asimismo, Incalpaca Textiles Peruanos Export S.A. reconoció que tuvo ofertas
por parte de otras suministradoras, pero no precisó como se llevó a cabo la
selección de Seal como su suministrador ni la relevancia que habría tenido la
mencionada exoneración del plazo de preaviso. Por ende, no se podría
sustentar que la conducta imputada haya sido indiferente al momento de la
contratación primigenia con Seal.
444. Si bien Incalpaca Textiles Peruanos Export S.A. refirió que las ventajas tarifarias
habrían sido determinantes en la decisión de escoger a Seal como su
suministrador (cuando realizó el cambio de condición de regulado a libre), esta
respuesta no resulta consistente, pues al momento de contratar con Seal en el
año 2016, existían otros suministradores con precios significativamente
menores que Seal.
445. Mas aún, al término de su contrato, esta empresa cambió de suministrador y

optó por la generadora Egasa, con la cual obtuvo una reducción igual al 31%
del precio promedio que tenía con Seal. Lo anterior refuerza la relevancia del
precio como factor considerado por dicho cliente para la selección de su
suministrador de energía y hace más evidente que las respuestas dadas por
Incalpaca Textiles Peruanos Export S.A. no permiten constatar la eventual
existencia de algún elemento determinante (además de las exoneraciones
derivadas de la conducta anticompetitiva objeto de evaluación en este
procedimiento) que sustente la elección de Seal como proveedor.
446. Por las razones expuestas, tampoco corresponde emplear las respuestas
dadas por esta empresa en el análisis del factor de exoneración.
447. En el caso de Fábrica de Chocolates La Ibérica S.A., se observa que dicha

empresa no respondió el requerimiento de información de la Secretaría Técnica
de la Comisión187, por lo que corresponde desestimar el argumento de Seal
sobre este extremo.
186
Incalpaca Textiles Peruanos Export S.A. remitió una carta confirmando a Seal la decisión de cambiarse de condición a
cliente libre con fecha del 9 de noviembre de 2015. Dos meses después (enero de 2016) dicha empresa ya facturaba
por consumo de energía como cliente libre, por lo que se deduce que fue exonerado del plazo de preaviso, pues el
periodo entre la remisión de la carta de preaviso y la fecha en que se produjo su cambio de condición es inferior a un
año.
187
El 10 de febrero de 2021, la Secretaría Técnica de la Comisión remitió la Carta N° 136-2021/ST-CLC-INDECOPI a
Fábrica de Chocolates la Ibérica S.A. requiriendo que presenten la información detallada en el cuestionario adjunto. No
obstante, en el expediente no se aprecia respuesta alguna a dicho requerimiento por parte de la empresa antes
mencionada.
135/152

448. De acuerdo con lo analizado anteriormente, la Sala considera que los

cuestionarios respondidos por Inca Tops S.A., Rocatech S.A.C., América Móvil
Perú S.A.C. e Incalpaca Textiles Peruanos Export S.A. no resultan pertinentes
para desestimar la inclusión de dichas empresas en el cálculo del factor de
exoneración. Incluso, en el caso de Fábrica de Chocolates La Ibérica S.A., dicha
empresa no respondió el requerimiento de información formulado por la
Secretaría Técnica de la Comisión.
449. A mayor abundamiento, no debe perderse de vista que la estimación del

mencionado factor de exoneración busca aproximar los beneficios que Seal
esperaba obtener de su conducta y no los beneficios efectivamente obtenidos.
Esta estimación se realiza a partir del comportamiento de los usuarios libres de
Seal que fueron beneficiados con alguna de las exoneraciones investigadas y
cuyos contratos vencieron entre enero de 2019 y diciembre de 2020, periodo
que incluye los meses anteriores más cercanos al inicio del presente
procedimiento y un breve lapso consecutivo que permite completar el segundo
año analizado (mitigando cualquier eventual factor estacional) y que fue tomado
en cuenta por la primera instancia.
450. La empresa denunciada propuso una metodología alternativa para calcular el

factor de exoneración. En particular indicó que, para efectos del cálculo del
factor de exoneración, la primera instancia debió considerar a un total de treinta
y un (31) usuarios188, que corresponden al número total de usuarios que tuvieron
la posibilidad de cambiar de suministrador ante la conclusión de sus contratos
con Seal. Para ello, Seal indicó que debían considerarse a doce (12) usuarios
que ingresaron directamente al mercado libre y no solo a diecinueve (19)
usuarios, como determinó la Comisión. Sobre dicha base, el factor de
exoneración debería ser de 16.64%189.
451. Respecto a la inclusión de clientes que ingresaron directamente al mercado

libre para el cálculo del factor de exoneración, por las razones expuestas en el
numeral 354 al analizar la conducta investigada, carece de asidero incluir a
dichas empresas en el cálculo del factor de exoneración, debido a que no
forman parte del mercado afectado, esto es, no se trata de clientes libres que
hayan migrado del mercado regulado en el área de concesión de Seal. En
consecuencia, también corresponde desestimar este argumento de apelación.
188
Este monto corresponde a la suma de doce (12) usuarios que ingresaron directamente al mercado libre y los diecinueve
(19) usuarios que terminaron su contrato con Seal entre enero de 2019 y diciembre de 2020 y que se beneficiaron de
alguna de las exoneraciones investigadas.
189
Este monto corresponde a la proporción que representa la facturación promedio de los diez (10) usuarios que al término
de su contrato se cambiaron de suministrador y la facturación promedio mensual de total de usuarios que tuvieron la
posibilidad de irse con otro suministrador al concluir sus contratos con Seal -los cuales serían treinta y un (31) usuarios,
según lo alegado por la apelante-.
136/152

452. Respecto a la metodología de cálculo del factor de exoneración, tal como se

mencionó anteriormente, la Comisión empleó la proporción de la facturación
promedio mensual de la energía de los diez (10) usuarios libres que
originalmente fueron beneficiados con alguna de las exoneraciones y que luego
de finalizar sus contratos con Seal entre enero de 2019 y diciembre de 2020,
decidieron cambiar de suministrador, en relación con el promedio mensual
acumulado de facturación de los diecinueve (19) usuarios libres que terminaron
su contrato con Seal durante dicho periodo.
453. Al determinar el factor de exoneración, la Comisión refirió que dicho factor se

puede estimar no solo considerando el monto facturado por los clientes, sino
también el número de usuarios y la potencia contratada190.
454. Conforme a lo indicado en el presente pronunciamiento, el factor de

exoneración busca aproximar el porcentaje de usuarios que habrían elegido
contratar con Seal como consecuencia de la conducta anticompetitiva
imputada. Es decir, con la inclusión de este factor en el cálculo del beneficio
ilícito, se pretende estimar el número de clientes cuya contratación con Seal se
vio influenciada por alguna de las exoneraciones comprendidas en la conducta
imputada.
455. En ese sentido, la Sala considera que el factor de exoneración debe

establecerse en función a la cantidad de usuarios que cambiaron de
suministrador al concluir sus contratos con Seal entre enero de 2019 y
diciembre de 2020, y no en base a su facturación promedio, pues lo que se
busca determinar es el número de clientes para quienes habría sido relevante
beneficiarse con alguna de las exoneraciones ofrecidas por Seal a fin de
contratar el suministro de energía con dicho agente, al margen del consumo
que hayan presentado durante el periodo investigado. Cabe señalar que, en un
pronunciamiento anterior191 referido a una conducta similar a la investigada en
el presente caso, la Sala también determinó el factor de exoneración en base a
la cantidad de usuarios y no por su facturación promedio.
456. Por tanto, este Colegiado calculará el factor de exoneración empleando la

cantidad de clientes que, luego de terminar sus contratos con Seal, cambiaron
a otro suministrador (10 clientes), en relación con la cantidad total de clientes
que terminaron su contrato con Seal (19 clientes) entre enero de 2019 y
190
Al respecto ver el numeral 264 y la nota al pie 147 de la Resolución Final.
191
Este pronunciamiento corresponde a un caso anterior de abuso de posición de dominio en la modalidad de aplicación
injustificada de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes en el mercado de suministro de energía eléctrica
a usuarios regulados, en el cual la Sala calculó el factor de exoneración con base en el porcentaje de usuarios que
habrían contratado con la empresa denunciada en aquel caso, debido al ofrecimiento de la exoneración del plazo de
preaviso. Este porcentaje fue calculado considerando la cantidad de usuarios libres que antes eran regulados y que
terminaron su contrato entre julio de 2019 y abril de 2021 con la empresa denunciada. Al respecto ver la Resolución
0035-2022/SDC-INDECOPI del 3 de marzo de 2022.
137/152

diciembre de 2020, sin perjuicio de la facturación que haya correspondido a

cada cliente. De esta manera, la Sala considera que el factor de exoneración
asciende a 52.63%192 y no a 38 % como consideró la primera instancia.
457. Es pertinente reiterar que la estimación de este factor se realizó empleando una
muestra de clientes libres que antes eran regulados, la cual asciende a un total
de 19 empresas. Ello se debe a que dichas empresas habían culminado su
contrato en el periodo considerado por la Comisión (enero de 2019 y diciembre
de 2020), lo que resulta atendible, conforme a lo expresado en el numeral 449.
458. Inclusive, es importante considerar que: (i) existen clientes que deciden
permanecer con su actual suministrador por inercia, lo cual no descarta que
hayan elegido a Seal inicialmente por alguna de las exoneraciones ofrecidas; y,
(ii) Seal redujo sus precios para diversos clientes que decidieron renovar con
dicha empresa, por lo que su permanencia podría haber sido influenciada por
la referida disminución de precios.
459. De esta manera, esta Sala considera que el factor de exoneración para el
presente caso es igual a 52.63%, pues para efectos del cálculo de la multa, este
porcentaje representa la mejor estimación del porcentaje de empresas que
optaron por Seal influenciadas por la exoneración del plazo de preaviso y/o la
no exigencia de instalar equipos de medición, protección y limitación de
potencia como requisito para la migración, dada la información disponible.
C) Cuestionamientos y determinación del margen operativo empleado
460. En la Resolución Final, la Comisión utilizó el margen de utilidad operativa para

aproximar las ganancias que Seal habría obtenido por las ventas de energía
eléctrica a los usuarios regulados que decidieron cambiar de condición a
usuarios libres.
461. En su recurso de apelación, Seal señaló que el beneficio ilícito calculado por la
Comisión estaría sobreestimado, pues parte de dicha utilidad se paga a favor
del fisco. Considerando ello, la empresa recurrente propone emplear el margen
de utilidad neta, pues este indicador financiero incluye el pago del impuesto a
la renta, a diferencia del margen de utilidad operativa.
462. Seal agregó que otras agencias de competencia deducirían las tasas
impositivas de las multas aplicadas en casos de infracciones contra la libre
192
Este resultado se obtiene de calcular la siguiente operación: (10/19) *100 = 52.63%.
138/152

competencia193, por lo que en el presente caso también debería descontarse el

impuesto a la renta.
463. Al respecto, la Sala coincide con la primera instancia en que corresponde utilizar
el margen de utilidad operativa en el cálculo el beneficio ilícito194, en tanto dicho
margen representa las ventas menos los costos de ventas y gastos operativos,
es decir, muestra el resultado total de la actividad económica bajo análisis
incluyendo las erogaciones relacionadas con la operación del negocio. Por su
parte, el margen de utilidad neta propuesto por Seal implicaría incorporar en el
cálculo de la multa factores financieros y tributarios que no se encuentran
necesariamente relacionados con la operación de la actividad económica
específica sobre la cual tuvo efectos la conducta investigada (suministro de
energía a usuarios libres que provienen del mercado regulado).
464. Además, aspectos tales como la carga tributaria de Seal, resultan claramente
ajenos a la conducta investigada pues el monto a pagar por concepto de
impuesto a la renta se ve influenciado por factores tan diversos como: aspectos
contables de la empresa, aplicación de normas tributarias que pueden tener
incidencia en la base imponible, la existencia de beneficios tributarios o,
inclusive, la implementación de herramientas de ingeniería fiscal por parte de la
empresa investigada. De esta manera, dichos aspectos no podrían ser incluidos
para determinar el beneficio que la empresa infractora esperaba obtener por la
realización de la conducta anticompetitiva, por lo que no formaría parte del
beneficio esperado en el presente caso.
465. Cabe agregar que en pronunciamientos anteriores195, la Sala ha desestimado el

descuento del impuesto a la renta para calcular la multa aplicable por incurrir
en conductas anticompetitivas, por razones similares a las expuestas en la
presente resolución. Así, por ejemplo, en la Resolución 857-2014/SDC-
INDECOPI, la Sala señaló lo siguiente:
“257. Sobre este punto, la Sala coincide con la Comisión al utilizar el margen de
utilidad operativa pues no resulta apropiado incluir factores financieros o tributarios
para el cálculo de la multa a imponer. Sostener lo contrario implicaría que el cálculo
de la multa deba corresponder necesariamente al beneficio efectivamente percibido
por el infractor, luego de aplicado el impuesto a la renta, lo cual resulta ajeno a los
193
Por ejemplo, Seal hizo referencia al documento denominado “CMA’s guidance as to the appropriate amount of a penalty”
de la Autoridad de Competencia y Mercados del Reino Unido (Competition and Markets Authority, en inglés).
194
Cabe indicar que el margen de utilidad operativa ya ha sido utilizado por la Sala en pronunciamientos anteriores, como
en el caso de practicas colusorias verticales en la modalidad de negativa concertada e injustificada de satisfacer
demandas de compra (Resolución 857-2014/SDC-INDECOPI) y en otro caso más reciente referido a un abuso de
posición de dominio en la modalidad de aplicación injustificada de condiciones desiguales para prestaciones
equivalentes (Resolución 0035-2022/SDC-INDECOPI).
195
Esto ha sido indicado por la Sala en anteriores resoluciones: Resolución 857-2014/SDC-INDECOPI (cementos) y
Resolución 157-2019/SDC-INDECOPI (GLP envasado).
139/152

procedimientos en materia de defensa de la libre competencia, en donde se debe

considerar el factor de beneficio ilícito esperado por el agente infractor.”
(Énfasis agregado).
466. Ahora bien, el hecho de que algunas agencias de competencia decidan deducir
los impuestos para determinar los ingresos sobre los que aplicarán las
sanciones previstas en sus ordenamientos jurídicos, no implica que el cálculo
de la multa efectuada en el presente caso sea contrario a lo previsto en el
artículo 47 del TUO de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
467. Ciertamente, el criterio previsto en la legislación nacional para la determinación

de la multa aplicable es el “beneficio ilícito esperado por la realización de la
infracción”, el cual ha sido estimado en base a las ventas relacionadas con la
infracción verificada, multiplicado por el factor de exoneración (porcentaje de
clientes que habrían contratado con Seal debido a las exoneraciones ofrecidas
por dicha empresa) y por el margen de utilidad operativa (utilidades que Seal
obtuvo por la realización de esta conducta). Lo anterior denota que, en este
cálculo, no corresponde incluir los gastos o ingresos financieros de Seal ni los
factores tributarios pues -como se ha explicado previamente- resultan ajenos a
la conducta investigada.
468. A mayor abundamiento, el Poder Judicial también ha indicado que no

corresponde la deducción de impuestos al calcular el beneficio ilícito esperado
por la realización de conductas anticompetitivas. En una reciente sentencia
emitida en primera instancia en el Expediente Judicial 951-2020-0-1801-JR-CA-
26196, el Vigésimo Sexto Juzgado Contencioso Administrativo Sub Especializado
en Temas de Mercado desestimó que en el cálculo del beneficio ilícito esperado
deba descontarse el Impuesto General a las Ventas, en tanto ello no estaba
previsto en la norma de la materia197.
196
Expediente judicial en el que se evalúa la validez de la Resolución 225-2019/SDC-INDECOPI del 10 de diciembre de
2019, referido a una práctica colusoria horizontal para fijar el precio de venta del GLP vehicular en la ciudad de Chimbote
entre los años 2012 y 2014.
197
Sentencia emitida el 31 de enero de 2022:
“15.3. En el caso de autos, SOLGAS alega la vulneración al principio de predictibilidad, pues, según refiere, se incluyó
en el cálculo de la multa al porcentaje correspondiente al IGV, aun cuando el mismo INDECOPI se pronunció
en varias oportunidades señalando precisamente lo contrario, la razón es simple, no es un monto percibido por
SOLGAS y, por lo tanto, no puede ser tomado en cuenta como parte del supuesto beneficio que recibió por las
ventas. Empero, la recurrente no ha demostrado la regularidad de dicho criterio, limitándose a identificar un
caso en donde se habría resuelto de manera distinta en una práctica de abuso de procedimientos legales; por
lo tanto, no puede asumirse que sea un razonamiento plenamente implementado por el INDECOPI.
15.4. Sin perjuicio de ello, se debe mencionar que la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas no contempla
algún tipo de regla para considerar dentro del análisis los cobros asumidos por concepto de IGV; por el contrario,
la norma alude al total de ingresos brutos; asimismo, la Corte Suprema de Justicia en la sentencia emitida en
el Expediente 7276-2013 [Casación N°9661 – 2017- Lima de fecha 15 de junio de 2021] ha señalado que en la
determinación de las multas, no corresponde tener en cuenta aspectos no fijados en la norma de la materia. En
consecuencia, debe desestimarse lo alegado en este punto de la demanda.”
140/152

469. Conforme a los argumentos reseñados en los numerales precedentes,

corresponde desestimar los cuestionamientos de Seal respecto al empleo del
margen de utilidad operativa.
III.4.5. Cuestionamientos y determinación de la probabilidad de detección
470. En apelación, Seal señaló que la Comisión debió considerar una probabilidad
de detección de 100%, por las siguientes razones:
(i) El mercado eléctrico es uno de los sectores económicos más regulados

del país.
(ii) En el sector eléctrico toda la información es pública (incluso los contratos
en el mercado libre).
(iii) En el sector eléctrico hay transparencia en toda la información, incluso
existen precios promedio procesados por Osinergmin.
(iv) Seal ha coadyuvado al desarrollo del procedimiento sancionador y no ha
ocultado información sobre la conducta cuestionada.
471. Sobre este punto, la Comisión efectivamente consideró dichas características

para determinar la probabilidad de detección del presente caso, asignándole un
90%.
472. Al respecto, el documento de trabajo elaborado por la Gerencia de Estudios

Económicos del Indecopi (en adelante Documento de Trabajo de la GEE)
presenta una aproximación a la probabilidad de detección para los casos de
prácticas anticompetitivas más frecuentes, en función a la información obtenida
de una encuesta a profesionales de la Secretaría Técnica y miembros de la
Comisión198.
473. Este estudio sugiere un intervalo de probabilidad de 73% al 90% para los casos
de abuso de posición de dominio. Por tanto, la probabilidad estimada por la
primera instancia se encuentra dentro del rango establecido por el Documento
de Trabajo de la GEE, el cual deriva de un estudio realizado mediante una
metodología válida (evaluación estadística sobre la base del juicio prudencial
198
DOCUMENTO DE TRABAJO N° 01-2012/GEE. PROPUESTA METODOLÓGICA PARA LA DETERMINACIÓN DE
MULTAS EN EL INDECOPI.
(…)
2.2. ¿Cómo estimar la probabilidad de detección y sanción?
(…)
Con el objetivo de obtener una primera aproximación a las probabilidades de detección de las infracciones a la
normativa que vigila el Indecopi, se efectuaron encuestas a las Secretarías Técnicas y Comisiones de primera instancia
así como a los Órganos Resolutivos de Procedimientos Sumarísimos, tanto de la Sede Central como de las oficinas
regionales del Indecopi, respecto a la probabilidad de detección de las conductas infractoras más frecuentes. Los
resultados se presentan en los Cuadros 2 a 8.
(…)”
(Énfasis y subrayado agregados).
141/152

de expertos)199 que puede brindar resultados atendibles, siempre que las fuentes
recurridas sean representativas en relación con el asunto analizado.
474. Tomando en cuenta que la conducta investigada en el presente caso se llevó a

cabo en un mercado altamente regulado, que existió información relevante
disponible de forma pública (contratos de suministro y precios en los mercados
examinados), que Seal no realizó acciones para ocultar el trato diferenciado
materia de evaluación y que el procedimiento se inició por una denuncia de
parte, la Sala considera que al presente caso le corresponde la probabilidad de
detección más alta prevista en el Documento de Trabajo de la GEE para este
tipo de conductas (90%), de manera coincidente con la primera instancia.
475. Ahora bien, este Colegiado considera que no corresponde establecer la

probabilidad de detección en 100% como solicita Seal, debido a que:
- Si bien existió información pública relevante, no toda la información

relacionada con la conducta se encontraba en fuentes públicas. Por
consiguiente, la Secretaría Técnica de la Comisión tuvo que realizar ciertas
actuaciones para identificar la conducta investigada y analizar sus efectos
en el mercado, tales como requerimientos de información (respecto a
precios, información comercial, contratos de suministros, entre otros), así
como entrevistas200.
- La evaluación del carácter anticompetitivo de la conducta fue resultado de

un análisis jurídico-económico de sus efectos exclusorios y sus eventuales
eficiencias, lo que conlleva a que su detección requiera necesariamente de
exámenes y actuaciones posteriores de la autoridad.
- A mayor abundamiento, resulta conveniente anotar que las conductas en las

que se materializó la práctica discriminatoria (la exoneración del plazo de
preaviso y/o el requisito de instalación previa de equipos) se realizó en el
mercado incluso aproximadamente dos años y medio antes de ser
denunciada por uno de los competidores de Seal en el mercado afectado.
476. En ese sentido, la Sala considera que la probabilidad determinada por la

Comisión es correcta, por lo que se descarta el argumento planteado por Seal
en este extremo.
III.4.6. Cálculo de la multa aplicable en el presente caso

199
MORALES VALLEJO, Pedro, Tamaño necesario de una muestra: ¿cuántos sujetos necesitamos?, Universidad
Pontificia Comillas. Diciembre, 2012, España, página 3. Disponible en:
https://web.upcomillas.es/personal/peter/investigacion/Tama%f1oMuestra.pdf. Fecha de última visita: 30 de junio de
2022.
200
Por ejemplo, la Secretaría Técnica de la Comisión realizó entrevistas a funcionarios de Seal.
142/152

477. Considerando lo expuesto respecto a los alegatos de apelación, se procederá

a calcular la multa que correspondería a la recurrente.
478. El beneficio ilícito extraordinario está representado por las ganancias que Seal
esperaba obtener al realizar la práctica anticompetitiva. Es decir, los ingresos
asociados a la venta de energía a clientes que cambiaron de condición a
usuarios libres, a quienes Seal logró captar como consecuencia de la
exoneración del plazo de preaviso y la exoneración de la exigencia de contar
ex ante con equipos de seguridad, lo cual no podía ser replicado por los demás
suministradores.
𝐵𝐸𝑥𝑡 = 𝑉𝑒𝑛𝑡𝑎𝑠 ∗ 𝐹𝑎𝑐𝑡𝑜𝑟 𝑑𝑒 𝑒𝑥𝑜𝑛𝑒𝑟𝑎𝑐𝑖ó𝑛 ∗ 𝑀𝑔

Donde:
𝑉𝑒𝑛𝑡𝑎𝑠 : Ventas de Seal (S/) por el suministro de energía a los

usuarios regulados que decidieron cambiar de condición a
usuario libre, desde el inicio hasta el término de su primer
contrato.
𝐹𝑎𝑐𝑡𝑜𝑟 𝑑𝑒 𝑒𝑥𝑜𝑛𝑒𝑟𝑎𝑐𝑖ó𝑛: Se estimó un valor de 52.63% y corresponde al porcentaje

de usuarios que habrían contratado con Seal, influenciados
por el ofrecimiento de exoneración del plazo de preaviso
y/o la no exigencia de la instalación de equipos de
medición, protección y limitación de potencia como
requisito previo a la migración; con relación al total de
clientes provenientes del mercado regulado que
suscribieron contrato con Seal en el periodo investigado.
𝑀𝑔 : Promedio de margen de utilidad operativa de Seal entre

enero de 2016 y diciembre de 2020.
479. De acuerdo con lo desarrollado anteriormente, el beneficio ilícito extraordinario

(ajustado por la inflación) en el presente caso es igual a:
Cuadro 6
Beneficio ilícito extraordinario
Ventas Porcentaje Margen Factor de Multa Base

(S/ miles) de Cambio Operativo Ajuste (S/ miles)
77,927.57 52.63% 16% 1.0462 6,934.26
Nota: El cálculo se realiza considerando todos los decimales.
Fuente: Reportes estadísticos de Osinergmin
143/152

480. En ese sentido, la multa base es de S/ 6,934,256.91 (seis millones novecientos

treinta y cuatro mil doscientos cincuenta y seis con 91/100 soles).
481. Asimismo, la probabilidad de detección correspondiente en el presente caso es

de 90%. En ese sentido, dividiendo el beneficio ilícito extraordinario (𝐵𝐸𝑥𝑡 ) entre
la probabilidad de detección (𝑃𝑑𝑒𝑡 ), se obtiene que la multa aplicable a Seal por
la ejecución de la práctica anticompetitiva evaluada en este procedimiento,
equivale a S/ 7,704,729.90 (siete millones setecientos cuatro mil setecientos
veintinueve con 90/100) o 1,751.07 UIT201.
482. A continuación, se debe considerar la gravedad de la conducta sancionada a

efectos de corroborar que la multa calculada no supere el límite establecido en
el artículo 46.1 del TUO de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
483. Sobre el particular, la Sala coincide con la Comisión en que la conducta

anticompetitiva cometida por Seal es grave, en atención a los siguientes
criterios: (i) la cuota de mercado del infractor, equivalente al 100% de los
mercados relevantes; (ii) el alcance de la restricción a la competencia
corresponde al total de clientes de Seal en su zona de concesión (región
Arequipa), a quienes se les habría aplicado la exoneración materia de análisis;
y que, (iii) la conducta habría beneficiado a Seal, considerando que -durante el
periodo investigado- dicha empresa obtuvo contratos que representaron el 50%
de nuevos usuarios libres cuya demanda se encontraba entre 200 kW y 2500
kW, así como el 44% de la potencia contratada; (iv) sin embargo, la conducta
imputada no se extendió a otros segmentos de usuarios libres en el área de
concesión de Seal, pues no les resultaba aplicable el plazo de preaviso ni el
requisito de instalación previa de equipos, los cuales fueron objeto de
diferenciación.
484. Considerando que se trata de una infracción calificada como grave y que la
multa preliminarmente determinada supera el tope previsto en el artículo 46 del
TUO de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas202, corresponde
disminuirla hasta el límite máximo de 1,000 UIT.
201
Considerando que el valor de la UIT fue S/ 4 400 al año 2021 (año de emisión de la resolución objeto de impugnación
en esta instancia).
202
Artículo 46.- El monto de las multas
46.1. Las conductas anticompetitivas serán sancionadas por la Comisión, sobre la base de Unidades Impositivas
Tributarias (UIT), con las siguientes multas:
(…)
c)Si la infracción fuera calificada como grave, una multa de hasta mil (1 000) UIT, siempre que dicha multa no supere
el diez por ciento (10%) de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor, o su grupo económico, relativos
a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la resolución de la
Comisión.
[Énfasis agregado]
144/152

485. Finalmente, la información que obra en el expediente permite afirmar que la

multa antes señalada no supera el límite legal de 10% de los ingresos brutos
de Seal durante el ejercicio económico correspondiente al año 2020203.
486. Por las razones expuestas, también corresponde confirmar el extremo de la

Resolución Final que sancionó a Seal con una multa ascendente a 1,000 UIT.
IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA
PRIMERO: declarar la reserva y confidencialidad de la información contenida en los

Anexos 16-C, 16-F, 16-G, 16-H y 16-J, presentados por la Sociedad Eléctrica del Sur
Oeste S.A. en su escrito del 22 de junio de 2022.
SEGUNDO: confirmar la Resolución 052-2021/CLC-INDECOPI del 15 de octubre de

2021, en el extremo que declaró responsable a la Sociedad Eléctrica del Sur Oeste
S.A. por la realización de un abuso de posición de dominio en la modalidad de
aplicación injustificada de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes en
los mercados de suministro y distribución de energía eléctrica a usuarios regulados
con efectos en el mercado de suministro de energía eléctrica a usuarios libres que
provienen del mercado regulado en el área de concesión de la empresa imputada;
en específico, por exonerar de manera selectiva, injustificada y discriminatoria del
plazo del preaviso de un año y no exigir la instalación previa de los equipos de
medición, protección y limitación de potencia, previstos en los artículos 4.1 y 4.3 del
Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad, a favor de aquellos usuarios
regulados que eligieron cambiar su condición a usuarios libres y decidieron contratar
el suministro de energía con su empresa; y, por el contrario, exigir el cumplimiento
de estos requisitos a aquellos usuarios que contrataron con sus competidores;
infracción tipificada en los literales b) y h) del artículo 10.2 del Texto Único Ordenado
del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
TERCERO: confirmar la Resolución 052-2021/CLC-INDECOPI del 15 de octubre de

2021, en el extremo que sancionó a la Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A. con una
multa de mil (1,000) Unidades Impositivas Tributarias.
CUARTO: requerir a Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A. el cumplimiento

espontáneo de la multa impuesta en la presente resolución, bajo apercibimiento de
iniciar el medio coercitivo específicamente aplicable, de acuerdo con lo establecido
en el numeral 4 del artículo 205 del Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del
203
De acuerdo con la evaluación presupuestal y financiera de Seal en el año 2020, publicados en la página web del Fondo
Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (Fonafe), sus ingresos por actividades ordinarias
fueron de S/ 556,798,613.
Al respecto, consultar https://www.fonafe.gob.pe/empresasdelacorporacion/seal. Fecha última visita: 30 de junio de
2022.
145/152

Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo 004-2019-

JUS204, precisándose además, que los actuados serán remitidos a la Unidad de
Ejecución Coactiva para los fines de ley.
Con la intervención de los señores vocales Ana Rosa Cristina Martinelli

Montoya, José Francisco Martín Perla Anaya, Carmen Jacqueline Gavelán Díaz
y Gilmer Ricardo Paredes Castro.
Firmado digitalmente por

MARTINELLI MONTOYA Ana Rosa
Cristina FAU 20133840533 soft
Motivo: Soy el autor del documento
Fecha: 27.07.2022 13:45:21 -05:00
ANA ROSA CRISTINA MARTINELLI MONTOYA

Vocal
JOSÉ FRANCISCO MARTÍN PERLA ANAYA

Vocal
Firmado digitalmente por GAVELAN
DIAZ Carmen Jacqueline FAU
20133840533 soft
Fecha: 01.08.2022 21:00:18 -05:00
CARMEN JACQUELINE GAVELÁN DÍAZ

Vocal
Firmado digitalmente por PAREDES
CASTRO Gilmer Ricardo FAU
20133840533 soft
Fecha: 02.08.2022 08:04:29 -05:00
GILMER RICARDO PAREDES CASTRO

Vocal
204
TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, aprobado por
DECRETO SUPREMO N° 004-2019-JUS
Artículo 205.- Ejecución forzosa
Para proceder a la ejecución forzosa de actos administrativos a través de sus propios órganos competentes, o de la
Policía Nacional del Perú, la autoridad cumple las siguientes exigencias:
(…)
146/152

ANEXO
Cálculo del precio y consumo de energía de los usuarios regulados que
cambiaron de condición a usuario libre en el área de concesión de Seal entre
enero de 2016 y diciembre de 2020
Para calcular el precio y consumo de energía de todos los usuarios regulados que
cambiaron de condición a usuarios libres en el área de concesión de Seal, se ha
utilizado la información publicada por el Osinergmin en los Reportes estadísticos
mensuales del mercado libre de electricidad, específicamente, los reportes
publicados entre marzo de 2016 y abril de 2022205 que contienen la información de
precios y consumos durante el periodo de enero de 2016 a febrero de 2022206.
Los reportes estadísticos mensuales incluyen información comercial de los clientes

libres como: (i) los consumos de potencia en horas de punta y fuera de punta en la
barra de generación y de consumo, (ii) los consumos de energía en horas de punta
y fuera de punta en la barra de generación y de consumo, (iii) los precios de la
potencia y de la energía en horas punta y fuera de punta en la barra de generación.
Para el análisis se consideró únicamente la información correspondiente a los
usuarios regulados que cambiaron de condición a usuarios libres en el área de
concesión de Seal, los cuales fueron reportados por la propia empresa distribuidora.
Específicamente, se consideró la información de los usuarios listados en el cuadro

siguiente, que corresponden a usuarios de Seal y de otros suministradores.
Código
Suministro Razón Social Potencia*
Osinergmin
348228 Estilos S.R.L. CL0692 400
51920 Papelera Panamericana S.A. CL0702 1080
393180 Inca Tops S.A. CL0703 600
17744 Inca Tops S.A. CL0704 700
271641 Inca Tops S.A. CL0705 280
95422 Inca Tops S.A. CL0706 700
55083 Incalpaca Textiles Peruanos Export S.A. CL0707 950
51547 Laive S.A. CL0708 270
200798 Laive S.A. CL0709 600
217807 Los Ranchos S.A.C. CL0725 460
205
Dichos reportes se pueden descargar desde la página web del Osinergmin, en la siguiente ruta
https://www.osinergmin.gob.pe/seccion/institucional/regulacion-tarifaria/publicaciones/regulacion-tarifaria. Fecha de
última visita: 30 de junio de 2022.
Dentro de esta, dirigirse a Publicaciones, luego a Informes Mensuales y finalmente, dentro de Mercado Libre de
Electricidad, se encontrarán los Reportes como una base de datos de Excel.
206
Cabe indicar que los reportes poseen un retraso de dos meses en la información que presentan, por eso es que la
información correspondiente a enero de 2016 y febrero de 2022 se publicó en los reportes de marzo de 2016 y abril de
2022, respectivamente.
147/152

Código
Osinergmin
326954 Corporación Rico (Food Markets) S.A.C. CL0728 650
54012 Fábrica de Chocolates La Ibérica S.A. CL0729 420
332393 Nicoll Perú S.A. CL0752 450
377240 Cencosud Retail Perú S.A. CL0944 900
387089 Tres Palmeras S.A. CL0956 2300
343292 Supermercados Peruanos S.A. CL1023 800
298393 Supermercados Peruanos S.A. CL1024 990
343293 Real Plaza S.R.L. CL1063 1670
343292 Oechsle (Tiendas Peruanas S.A.) CL1073 700
87763 Alicorp S.A.A. CL1165 2000
382820 Alicorp S.A.A. CL1166 750
162019 Rocatech S.A.C. CL1168 400
263210 Minera Laytaruma S.A. CL1169 1600
244226 America Movil Perú S.A.C. CL1170 400
58226 Ladrillera el Diamante S.A.C. CL1214 700
30910 Ladrillera el Diamante S.A.C. CL1215 800
70171 Michell y CIA S.A. CL1237 550
392688 Mexichem Perú S.A. CL1240 1370
348671 Tiendas por Departamento Ripley S.A. CL1275 800
348733 Saga Falabella S.A. CL1331 800
248473 Saga Falabella S.A. CL1332 830
348735 Sodimac S.A. CL1343 640
258093 Minera Titan del Perú S.R.L. CL1360 1000
324758 La Joya Mining S.A.C. CL1423 450
355780 Makro Supermayorista S.A. CL1431 250
347681 Parque Lambramani S.A.C. CL1449 700
347682 Parque Lambramani S.A.C. CL1449 240
348807 Hipermercados Tottus S.A. CL1470 1105
290909 Danper Arequipa S.A.C. CL1590 400
12623 Gloria S.A. CL1610 4000
260618 Pesquera Diamante S.A. CL1618 2000
179391 Inkabor S.A.C. CL1663 1700
284993 Minera Confianza CL1699 600
28066 Consorcio Industrial Arequipa S.A. - CIDASA CL1750 500
348845 Mall Aventura S.A. CL1852 600
334876 Laboratorios Naturales y Genéricos S.A.C. CL1867 600
46634 Full Glass Perú S.A.C. CL1868 550
221125 Embotelladora San Miguel del Sur S.A.C. CL1905 960
148/152

Código
Osinergmin
270139 Granja Rinconada del Sur S.A. CL1983 832
43763 Corporación Peruana de Productos Químicos S.A. CL2029 300
101789 Alimentos Procesados S.A. CL2058 800
443337 Universidad Tecnológica del Perú S.A.C. CL2076 400
44267 Telefónica del Perú S.A. CL2118 350
278412 Imco Servicios S.A.C. CL2167 640
470068 EMC Green Group S.A. CL2298 600
217754 Ladrillera Choque S.A.C. CL2356 600
367487 Ladrillera Vitor S.R.L. CL2357 400
252358 Agrícola Pampa Baja S.A.C. CL2370 900
300701 Curtiembre Global S.A.C CL2393 250
13262 Molino las Mercedes S.A. CL2399 350
355233 Camposur INC. S.A.C. CL2400 260
123721 Consorcio Terminales CL2405 300
272577 Minera Paraiso S.A. CL2461 680
384391 Alquipa S.A.C. CL2462 1200
401086 Veta Dorada S.A.C. CL2477 1250
293287 Analytica Mineral Services S.A.C CL2487 400
402003 Empresa Minera Otapara S.A. CL2519 360
102985 Camal Frigoríco Don Goyo S.A.C. CL2520 250
289299 Ulitex Sole Perú S.A.C. CL2521 350
81956 Puertos del Pacífico S.A. CL2551 380
222198 Central Azucarera Chucarapi Pampa Blanca S.A. CL2646 820
247827 Corporación Rico S.A.C. CL2680 2500
455587 Inmobiliaria Magnopata S.A. CL2681 700
39704 Negociaciones e Inversiones Doral S.A.C. CL2725 330
435623 Minera Sotrami S.A. CL2726 2000
219792 Curtiembre Austral S.R.L. CL2789 200
423803 Agropecuaria Gold Pig S.A.C. CL2812 519
351727 Fabripak E.I.R.L. CL2884 400
280103 Socosani S.A. CL2889 600
467094 Frio Frias E.I.R.L. CL2904 675
351986 Cia. Minera Jerusalen S.A.C. CL2936 450
266197 Tannery Latina S.A.C. CL2969 400
272877 Negociación Lanera Alfa S.A.C. CL2970 400
260159 Temper & Lam E.I.R.L. CL2971 300
472135 Envasadora Majes E.L.R.L. CL2972 224
224635 Empresa Editora El Comercio S.A. CL2973 700
263307 Gam Corp S.A. CL2994 220
469451 Logística AQP S.A.C. CL3010 400
Central Peruana de Comercialización Avícola E.I.R.L.-
33946 CL3011 220
CEPCO
419007 Ladripesa S.R.L. CL3043 450
* Corresponde al valor de la potencia declara por Seal.
149/152

Fuente: Información proporcionada por Seal.
Con la información entre enero de 2016 y febrero de 2022 de los reportes estadísticos
mensuales del mercado libre de electricidad, se obtuvo información de los 104
usuarios listados en el cuadro anterior, haciendo un total de 4,944 datos. Ahora bien,
para emplear esta información en el análisis de los precios y consumos de
electricidad de los usuarios, se realizó un tratamiento previo debido a ciertas
inconsistencias encontradas.
En primer lugar, se observó la existencia de consumos de potencia en horas de punta

en la barra de entrega que registraban un valor igual a cero, pero que sí registraban
consumos de potencia en horas fuera de punta y consumos de energía en horas
punta y horas fuera de punta en la barra de entrega. En dichos casos, para efectos
del cálculo de las ventas por suministro de energía, se reemplazó el consumo de
potencia en horas de punta en la barra de entrega con la información del consumo
de potencia en horas fuera de punta en la barra de entrega (31 datos, 0,63% del
total)207.
Asimismo, se observó la existencia de consumos de potencia en horas fuera de punta

en la barra de entrega que registraban un valor igual a cero, pero que sí registraban
datos de consumos de potencia en la barra de generación. En dichos casos, se
reemplazó el consumo de potencia en horas fuera de punta en la barra de entrega
con la información del consumo de potencia en la barra de generación (3 datos,
0.06% del total)208.
En segundo lugar, se eliminaron aquellos consumos de potencia y de energía en

horas de punta y fuera de punta en la barra de generación y en la barra de entrega
que reportaban, de manera conjunta, valores iguales a cero (30 datos, 0.61% del
total)209.
En tercer lugar, algunos precios de potencia y de energía en horas de punta y en

horas fuera de punta habían sido registrados en una moneda distinta al sol. En
particular, se registró su valor en dólares (US$) por kW-mes para potencia (centavos
207
Corresponde al consumo de potencia en hora punta en la barra de entrega de los siguientes usuarios: (i) Full Glass
Perú S.A.C. (CL1868) en el mes de febrero de 2021; (ii) Curtiembre Global S.A.C (CL2393) en los meses de noviembre
y diciembre de 2019, febrero y marzo de 2020, mayo a agosto de 2020, octubre a diciembre de 2020, abril a junio de
2021 y, finalmente, setiembre a diciembre de 2021; (iii) Estilos S.R.L. (CL0692) en el mes de junio de 2020; (iv) Rocatech
S.A.C. (CL1168) en el mes de enero de 2017; y (v) Temper & Lam (CL2971) en los meses de diciembre de 2020 a
marzo de 2021, junio y julio de 2021, y finalmente, setiembre a diciembre de 2021.
208
Que corresponde al consumo de potencia en fuera de punta en la barra de entrega del usuario Nicoll Perú S.A. (CL0752)
en los meses de marzo a mayo de 2016.
209
Que corresponde al consumo de potencia en horas de punta en la barra de entrega de los usuarios: (i) Nicoll Perú S.A.
(CL0752) en el mes de abril de 2020; (ii) Curtiembre Global S.A.C (CL2393) en el mes de abril de 2020; (iii) Ulitex Sole
Perú S.A.C. (CL2521) en el mes de abril de 2020; (iv) Puertos del Pacífico S.A. (CL2551) en el mes de abril de 2020;
(v) Curtiembre Austral S.R.L. (CL2789) en el mes de abril de 2020; y (vi) Telefónica del Perú S.A. (CL2118) en los
meses de julio de 2018 a julio de 2020.
150/152

de dólar por kWh, para energía). En tal sentido, se transformó a soles (S/) por kW-
mes (o centavos de sol por kWh, para energía) a un grupo de cuarenta y seis (46)
datos de precios potencia (0.93% del total)210 211 y a un grupo de cuarenta y dos (42)
datos de precios de energía en horas de punta y fuera de punta, respectivamente
(1.70% del total)212. Asimismo, se observó que un precio de potencia había sido
registrado con un valor igual a cero, por lo que se reemplazó con el precio potencia
registrado en el mes inmediatamente anterior213; mientras que otro precio de potencia
había sido registrado con valor negativo, por lo que se reemplazó el dato
convirtiéndolo en valor positivo214.
Finalmente, algunos precios de potencia reportados por Seal se habrían registrado

en una unidad distinta al estándar manejado en los reportes estadísticos de
Osinergmin. Al respecto, se deduce que ciertos precios fueron registrados en dólares
210
Se utilizó el tipo de cambio interbancario compra promedio mensual de dicho mes (S/ por US$) publicado por el Banco
Central de Reserva.
211
Corresponde a la información de los siguientes usuarios: (i) Analytica Mineral Services S.A.C (CL2487) en los meses
de junio de 2019 a mayo de 2020; (ii) Camal Frigoríco Don Goyo S.A.C. (CL2520) en los meses de julio 2019 a mayo
de 2020; (iii) Curtiembre Austral S.R.L. (CL2789) en los meses de febrero y marzo de 2020; (iv) Curtiembre Global
S.A.C (CL2393) en los meses de octubre de 2019 a marzo de 2020 y mayo de 2020; (v) Mexichem Perú S.A. (CL1240)
en los meses de diciembre de 2016 y enero de 2017; (vi) Michell y CIA S.A. (CL1239) en los meses de diciembre de
2016 y enero de 2017; y (vii) Puertos del Pacífico S.A. (CL2551) en los meses de agosto de 2019 a marzo de 2020.
212
Corresponde a la información de los siguientes usuarios: (i) Analytica Mineral Services S.A.C (CL2487) en los meses
de junio de 2019 a mayo de 2020; (ii) Camal Frigoríco Don Goyo S.A.C. (CL2520) en los meses de julio 2019 a mayo
de 2020; (iii) Curtiembre Austral S.R.L. (CL2789) en los meses de febrero y marzo de 2020; (iv) Curtiembre Global
S.A.C. (CL2393) en los meses de octubre de 2019 a marzo de 2020 y mayo de 2020; y (v) Puertos del Pacífico S.A.
(CL2551) en los meses de agosto de 2019 a marzo de 2020.
213
Se observa que, en el mes de mayo de 2021, el usuario Full Glass Perú S.A.C. (CL1868) presentó información de
precios de energía en horas de punta y horas fuera de punta, así como datos de consumo por potencia y energía. Sin
embargo, se registró un precio potencia igual a cero, por lo que corresponde completar dicho dato con el precio potencia
registrado en el mes inmediatamente anterior al mes en cuestión.
214
Se observa que, en el mes de noviembre de 2020, el usuario Danper Arequipa S.A.C. (CL1590) presentó información
del precio potencia en valor negativo, lo que se trataría de un error material, por lo que corresponde corregir dicho dato
a valor positivo.
151/152

(US$) por MW-mes para dicho precio potencia215. En ese sentido, se transformó el
precio potencia a soles (S/) por kW-mes en 36 datos (0.73% del total)216.
La información con el tratamiento de datos descrito anteriormente se ha utilizado a

fin de calcular el precio medio de la energía, de manera mensual para cada usuario,
empleando la siguiente formula:
𝑃𝑟𝑒𝑐𝑖𝑜 𝑚𝑒𝑑𝑖𝑜 = 𝑃𝑟𝑒𝑐𝑖𝑜 𝑃𝑜𝑡𝑒𝑛𝑐𝑖𝑎 𝑆/ 𝑝𝑜𝑟 𝐾𝑤−𝑚𝑒𝑠 / (7.2 ∗ 0.8)

+ 𝑃𝑟𝑒𝑐𝑖𝑜 𝐸𝑛𝑒𝑟𝑔í𝑎 𝐻𝑜𝑟𝑎𝑠 𝑃𝑢𝑛𝑡𝑎 𝑐𝑡𝑠 𝑆/ 𝑝𝑜𝑟 𝐾𝑤ℎ ∗ 0.2
+ 𝑃𝑟𝑒𝑐𝑖𝑜 𝐸𝑛𝑒𝑟𝑔í𝑎 𝐻𝑜𝑟𝑎𝑠 𝐹𝑢𝑒𝑟𝑎 𝑃𝑢𝑛𝑡𝑎 𝑐𝑡𝑠 𝑆/ 𝑝𝑜𝑟 𝐾𝑤ℎ ∗ 0.8
De igual manera, la información tratada fue utilizada para calcular las ventas por el
suministro de energía de Seal, a fin de determinar la multa aplicable en el presente
caso, de acuerdo con la siguiente fórmula:
𝑉𝑒𝑛𝑡𝑎𝑠 = 𝑃𝑟𝑒𝑐𝑖𝑜 𝑃𝑜𝑡𝑒𝑛𝑐𝑖𝑎𝑆/ 𝑘𝑊−𝑚𝑒𝑠 ∗ 𝐶𝑜𝑛𝑠𝑢𝑚𝑜 𝑃𝑜𝑡𝑒𝑛𝑐𝑖𝑎𝑘𝑊−𝑚𝑒𝑠

+ 𝑃𝑟𝑒𝑐𝑖𝑜 𝐸𝑛𝑒𝑟𝑔í𝑎 𝐻𝑜𝑟𝑎𝑠 𝑃𝑢𝑛𝑡𝑎𝑐𝑡𝑚 𝑆/ 𝑝𝑜𝑟 𝑘𝑊ℎ
∗ 𝐶𝑜𝑛𝑠𝑢𝑚𝑜 𝐸𝑛𝑒𝑟𝑔í𝑎 𝐻𝑜𝑟𝑎𝑠 𝑃𝑢𝑛𝑡𝑎𝑘𝑊ℎ
+ 𝑃𝑟𝑒𝑐𝑖𝑜 𝐸𝑛𝑒𝑟𝑔í𝑎 𝐻𝑜𝑟𝑎𝑠 𝐹𝑢𝑒𝑟𝑎 𝑃𝑢𝑛𝑡𝑎𝑐𝑡𝑚 𝑆/ 𝑝𝑜𝑟 𝑘𝑊ℎ
∗ 𝐶𝑜𝑛𝑠𝑢𝑚𝑜 𝐸𝑛𝑒𝑟𝑔í𝑎 𝐻𝑜𝑟𝑎𝑠 𝐹𝑢𝑒𝑟𝑎 𝑃𝑢𝑛𝑡𝑎𝑘𝑊ℎ
215
Al respecto, se identificó que los precios de potencia reportados por Enel para el usuario Mall Aventura S.A. son
atípicamente altos en algunos meses en comparación a los precios fijados en el contrato correspondiente. En principio,
se observa que el precio de potencia fijado en el contrato suscrito entre Enel y Mall Aventura S.A. corresponde a la
“Tarifa en Barra expresado en soles”. Siendo así, el precio básico de la potencia de punta determinado por el Osinergmin
para enero de 2018 fue de S/ 20.15 por kW-mes; mientras que el precio reportado por Enel para dicho cliente en el
mismo mes fue de S/ 64.82 por kW-mes.
Lo anterior permite advertir que dicho precio reportado se encontraría en una unidad distinta a la reportada normalmente
en la base datos de Osinergmin. De esta manera, el referido monto se habría reportado en dólares por MW-mes y no
en soles (S/) por kW-mes, como debió reportarse.
Teniendo en cuenta ello y una vez transformado el precio reportado a soles (S/) por kW-mes, se obtiene que el precio
cobrado por potencia a Mall Aventura S.A. por parte de Enel fue de S/ 20.83 por kW-mes, monto cercano al precio
básico de potencia determinado por Osinergmin. La pequeña divergencia se explicaría debido a la diferencia con el tipo
de cambio que habría empleado Enel para transformar sus precios de soles a dólares.
216
Corresponde a la información del usuario Mall Aventura S.A. (usuario que corresponde a tres puntos de suministro:
CL1852, CL1853 y CL1854) en los meses de enero a diciembre de 2018.
152/152


Procedencia: Denunciante: Denunciado: Materia:: Identificada Con Número de R.U.C.: 20100188628

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TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE

LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

PROCEDENCIA : COMISIÓN DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

SUMILLA: se CONFIRMA la Resolución 052-2021/CLC-INDECOPI del 15 de

El fundamento es que los tratamientos diferenciados realizados por la empresa

La referida práctica discriminatoria ha generado un efecto exclusorio en el

INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

dominio en el respectivo mercado de suministro y distribución de energía

Finalmente, se ha corroborado que las justificaciones planteadas por Sociedad

Asimismo, se CONFIRMA la Resolución 052-2021/CLC-INDECOPI del 15 de

SANCIÓN: MIL (1000) UNIDADES IMPOSITIVAS TRIBUTARIAS.

Lima, 30 de junio de 2022

CONTINÚA EN LA SIGUIENTE PÁGINA

INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN…………………………………………………………………..…….…………....................26

III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN…………………………………………..……….………………………26

III.1. Cuestiones previas………………………………………………………………………………..……….………………………26

III.1.1. Sobre la solicitud de confidencialidad de Seal…………………………………………………………………………………..26

III.1.2. Sobre la alegada caducidad del presente procedimiento…………………………………………………..…………………31

III.1.4. Sobre el uso de información posterior a la notificación de la imputación de cargos…………………………….…………..39

III.3. Análisis del presente caso………………………………………………………………………………………..………………45

III.3.1. Identificación del mercado relevante………………………………………………………………..……….…………………..45

III.3.2. Posición de dominio de Seal………………………………………………………………………………………..…………....63

III.3.3. Sobre el mercado afectado…………………………………………………………………………………...…………………..70

III.3.4. Materialización de la conducta dirigida a restringir la competencia…………………………………………………………..73

III.3.5. Efecto anticompetitivo……………………………………………………………………………………………………………..91

III.3.6. Análisis de eficiencias y aplicación de la regla de la razón…………………………………………………………………..115

III.3.7. Conclusiones sobre el análisis de fondo……………………………………………………………………………………….118

III.4. Graduación de la sanción………………………………………………………………………………………………………..120

III.4.1. Criterios para la graduación de la sanción……………………………………………………………………………………..120

III.4.2. Fórmula aplicable…………………………………………………………………………………………………...……………121

III.4.3. El cálculo de la multa efectuado por la Comisión……………………………………………………………………………..122

III.4.4. Sobre el cálculo del beneficio extraordinario…………………………………………………………………………………..124

III.4.5. Cuestionamientos y determinación de la probabilidad de detección………………………………………………………..141

III.4.6. Cálculo de la multa aplicable en el presente caso…………………………………………………………………………….143

IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA…………………………………………………………………………………………………….145

INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

1. El 22 de junio de 2018, Atria Energía S.A.C. (en adelante Atria o la denunciante)

2. Al respecto, la denunciante señaló lo siguiente:

(i) En el Perú existen dos mercados de suministro de electricidad: (i) el

(iii) De acuerdo con la legislación vigente, todos los usuarios de energía

(iv) Seal es titular de la concesión de distribución de energía eléctrica en ocho

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3. Mediante Resolución 005-2020/ST-CLC-INDECOPI del 6 de marzo de 2020, la

4. El 30 de julio de 2020, complementado con el escrito del 5 de marzo de 2021,

(i) La Secretaría Técnica de la Comisión no ha tenido en cuenta que las

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por lo que el mercado geográfico relevante debería extenderse a todo el

(iii) Seal no ostenta posición de dominio en el referido mercado relevante

(iv) De la lectura del artículo 4.1 del Reglamento de Usuarios Libres de

(v) La redacción de la norma permite entender que el plazo de preaviso solo

(vii) Al exonerar del plazo de preaviso a algunos clientes no se está incurriendo

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(viii) La exoneración del plazo de preaviso encuentra una justificación en

(x) Con relación a la exoneración de instalación de equipos de medición,

(xi) Mediante Oficio 3101-2019-OS-DSE, el Osinergmin indicó que el artículo

(xii) Asimismo, a través del Oficio 3086-2018-OS-DSE, el Osinergmin precisó

(xiii) En ese orden de ideas, Seal no ha exonerado a ningún usuario del

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