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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
Alegato 28

Bogotá D.C., 21 de febrero de 2008

Doctor
GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN
SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”
CONSEJERO PONENTE
H. CONSEJO DE ESTADO
E S. D.

REFERENCIA: 76001233100020000065701
Nº Interno 1247-2007
ACTOR: NUBIA AMPARO RUIZ LEÓN
DEMANDADO: Municipio Santiago de Cali
ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL
DERECHO.
ASUNTO: APELACIÓN

Procede esta agencia del Ministerio Público, dentro del

término legal, a emitir concepto en el proceso que conoce el
Honorable Consejo de Estado, en virtud del recurso de
apelación interpuesto por la parte demandada, dentro del
proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA

1.1 PRETENSIONES

La ciudadana Nubia Amparo Ruiz León, por conducto de

apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y
 2

restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del

C. C. A., demandó la nulidad de la Resolución DSTT-006del
20 de octubre de 1999, expedida por el Secretario de Tránsito
y Transporte de Santiago de Cali, por medio de la cual declaró
la vacancia del empleo desempeñado por la actora.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó, a título de

restablecimiento, ordenar el reintegro de la actora en el
cargo que venía desempeñando de Supervisor Código
Administrativo 020300054511368-04, o a otro de igual o
superior categoría y remuneración. Así como el
reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales
tales como: primas, vacaciones, cesantías, auxilios,
bonificaciones y demás emolumentos legales causados desde
la fecha en que se produjo su retiro del servicio hasta cuando
sea efectivamente reintegrada, con todas sus consecuencias
jurídicas.

De igual manera, solicitó se declare para efectos

prestacionales que no hubo solución de continuidad en la
prestación del servicio.

Por último, se ordene pagar los reconocimientos citados de

acuerdo con lo estipulado en los artículos 176-177 del C.C.A.

1.2 HECHOS

1°- Refiere la demanda que la accionante, mediante Decreto

1331 del 11 de enero de 1975, se vinculó al municipio de
Santiago de Cali, en el cargo de secretaria de estadística de la
Secretaría de Tránsito Municipal; se posesionó el 7 de febrero
del citado año, y acumuló 24 años y 6 meses de tiempo de
servicios.

El último cargo desempeñado por la accionante fue el de

supervisor II. Mediante Resolución 73 del 24 de febrero de
1994, fue inscrita en el escalafón de la carrera administrativa;
decisión que le fue comunicada mediante oficio de septiembre
de 01 de 1994.
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2°- Con ocasión de la aplicación de la Ley 443 de 1998, al

cargo desempeñado por la actora se le cambió la
denominación al de supervisor, código administrativo
020300054511368-04, por Decreto 0079 del 9 de febrero de
1999, del cual tomó posesión el 1 de febrero del mencionado
año.

Señala la apoderada que su representada se caracterizó por

ser una funcionaria ejemplar; por lo que fue condecorada con
la medalla de honor al mérito, y fue calificada con excelencia
por su jefe inmediato.

3°- El 14 de abril de 1999, se inició un paro laboral en todo el

país con la participación de las centrales obreras y los
sindicatos de empleados públicos nacionales y territoriales;
jornada de protesta que en Cali tuvo una sonada connotación,
en razón a que los trabajadores cuestionaban el desmonte de
las prestaciones extralegales y la entrega de funciones,
responsabilidades y recursos de la secretaría de Transito y
Transporte a un particular, a través de un contrato
interadministrativo celebrado entre el Secretario de Tránsito
con el Centro de Diagnóstico Automotor del Valle Ltda y un
subcontrato entre éste y la Unión Temporal CINTRA-VALLE-
Centro de Información de Transporte.

El paro impidió a los trabajadores acceder a su sitio de

labores, en especial en la Secretaría de Transito y Transporte,
en su sede de Salomia, donde las puertas de acceso fueron
selladas y soldadas, sin que el alcalde y el responsable de
dicha dependencia brindaran las garantías mínimas para el
ingreso de quienes disentían del cese de actividades, como sí
se hizo en la sede del CAM.

4°- Resalta la defensora que el alcalde no solicitó y menos

aun obtuvo la declaración de ilegalidad del cese de
actividades, pero en cambio sí fueron públicas y reiteradas
sus amenazas de despido de los trabajadores, a través de la
declaratoria de vacancia del cargo.
 4

5°- Mediante Decreto 816 del 19 de octubre de 1999, el

alcalde de Cali delegó en los secretarios de despacho y
directores adscritos al despacho del alcalde, la facultad de
declarar la vacancia de los empleos adscritos a la respectiva
dependencia, como una medida coercitiva y sancionatoria del
cese de actividades.

6°- Con fundamento en el Decreto 0816 del 19 de octubre de

1999, fue expedida la Resolución DSTT-006 del 20 de octubre
de la referida anualidad, mediante la cual se declaró la
vacancia del cargo que venía desempeñando la actora; el cual
constituye un acto de represalia del Secretario de Tránsito por
el cese de actividades.

7°- Resalta la apoderada que la actora no participó en el cese

de actividades durante los días del paro, sin embargo, ella y a
10 funcionarios más fueron los únicos retirados del servicio.

La jurista advirtió que a su prohijada no se le adelantó ningún

proceso disciplinario para retirarla del servicio; ni tampoco se
constató por parte del señor Secretario de Tránsito que la hoy
accionante efectivamente hubiera abandonado el cargo, pues
los jefes inmediatos de la demandante certificaron su
comparecencia a dicho sitio.

8°- La demandante interpuso recurso de reposición y

apelación contra el acto administrativo que le declaró la
vacancia del cargo, del cual no obtuvo respuesta.

9°- Mediante escrito del 27 de octubre de 1999, solicitó la

revocatoria de la resolución por medio de la cual se declaró
la vacancia del cargo, de la cual tampoco obtuvo respuesta.

10.- Diez días después de la expedición del acto acusado, se

ordenó adelantar indagación preliminar contra la accionante,
por presunto abandono de cargo, durante los días 14, 15,
19,20, 21 y 22 de octubre de 1999.

1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA

VIOLACIÓN
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En el líbelo demandatorio el apoderado invocó como causal

de nulidad del acto acusado:

 Violación de la Constitución, en sus artículos 1, 2, 13,

29, 37, 38, 39, 53 y 56.

 Violación de la ley. Concretamente los artículos 2, 4, 5,

7, 8, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 38 y 41 (2) de la Ley 200 de
1995; 450 del C. S. T.; 126 y 127 del Decreto 1950 de
1973.

La profesional del derecho indicó que la resolución acusada,

así como los actos posteriores a ésta, constituyen vías de
hecho, toda vez que con ellas se quebrantaron los principios
fundamentales sobre los cuales se erige el Estado social de
derecho.

Sostuvo que el Secretario de Tránsito de Cali decidió de

manera arbitraria, sin sujeción al procedimiento disciplinario,
con garantía del debido proceso y del derecho de defensa, y
menos aún respetando el derecho del trabajo, retirar a su
mandante, aduciendo abandono de cargo, en una actuación
donde el citado funcionario decidió, sin tener competencia
para ello, declarar ilegal el cese de actividades, y autorizar
la declaratoria de vacancia de once funcionarios, que en su
criterio abandonaron el cargo.

La jurista señaló que resultaron vulnerados con la actuación

arbitraria de la entidad demandada, derechos colectivos del
trabajo consagrados en la constitución y la ley, pues la Carta
Política de 1991, en un notorio avance respecto del
conocimiento y defensa de los derechos humanos, amplió el
alcance de los derechos colectivos del trabajo, como es el de
garantizar la huelga, con la restricción referida a los
servicios públicos esenciales definidos por el legislador.

Violación al debido proceso y derecho de defensa en relación

con el juzgamiento de la conducta individual del servidor
público en un cese colectivo de actividades.
 6

Violación al derecho de igualdad y al debido proceso, al

omitirse el cumplimiento de los presupuestos básicos que
fundamentan la declaración de vacancia de un cargo público.

La apoderada después de esbozar y explicar en que consistió

la violación de los derechos aludidos, advirtió frente al
primero que la única restricción que tiene el derecho a la
huelga es la relacionada con los servicios públicos
esenciales; lo que en la práctica implica que las autoridades
administrativas no pueden coartar el ejercicio del tal
derecho, así se trate de empleados públicos, pues
precisamente a dichos servidores la Carta Política les otorga
el derecho a la libre asociación y a conformar sindicatos
(artículos 39 y 56 superior), lo que lleva consigo el ejercicio
pleno del derecho al cese de actividades, excepto, como se
anotó anteriormente, en los servicios definidos por el
legislador como esenciales.

En relación con el debido proceso, en la verificación y

declaración del cese de actividades, indicó que el alcalde
debió acudir a la autoridad competente para que verificara el
cese de actividades y se declarara su ilegalidad, y sólo con
fundamento en ello podía válidamente instarse a los
trabajadores a reintegrarse a sus puestos de trabajo e
iniciarse las acciones de ley.

Sin embargo, en el sub lite, el citado funcionario no cumplió

con tal procedimiento, y, por el contrario, se abrogó la
competencia del Ministerio de Trabajo, sin la verificación y
calificación del cese de actividades que debía desarrollarse
conforme al debido proceso, es decir, garantizando la
participación y defensa de la organización sindical en tal
actuación.

Argumentó que la actuación del Secretario de Tránsito de

Cali es antijurídica y lesionadora de los derechos colectivos
e individuales de los funcionarios de dicha entidad, al
proceder a declarar la vacancia del cargo a tan sólo 11
funcionarios de los 450, que de manera activa o pasiva
dejaron de prestar sus servicios con motivo del paro
declarado por el Comando Intersindical, sin sujeción a la
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intervención obligada del Ministerio de Trabajo, para que

declarara en acto solemne, sujeto a los recursos de ley, la
ilicitud del cese de actividades, por estarse afectando un
servicio definido en la ley como esencial, pero también sin
garantizar a cada uno de los funcionarios retirados su
derecho de defensa.

Manifestó que los medios de comunicación locales

difundieron ampliamente las actuaciones de las autoridades
locales, en las que amedrentaban y amenazaban a los
trabajadores con declararles la vacancia si no volvían a sus
labores.

En cuanto a la violación al debido proceso y el derecho de

defensa en relación con el juzgamiento de la conducta
individual del servidor público en un cese de actividades,
señaló que era necesario adelantar el respectivo proceso
disciplinario en el que se estableciera la participación activa
del trabajador, garantizando su derecho de defensa y
contradicción, en los términos del artículo 29 constitucional y
la Ley 200 de 1995; en consecuencia, el no agotamiento de
este procedimiento previo, configura por sí sólo el derecho
del trabajador a ser reintegrado a su trabajo con el
reconocimiento de las indemnizaciones correspondientes.

Argumentó que el Código Disciplinario Único no restringe el

derecho a la huelga a ningún servidor público; pues la única
excepción es que se trate de la prestación de un servicio
público esencial; así las cosas, no siendo esencial el servicio
que presta la Secretaría de Tránsito y Transporte; no
existiendo declaración de ilegalidad del cese de actividades
por parte de la autoridad competente; no demostrándose la
participación activa de la demandante en el paro; no existe
fundamento para iniciarse el citado proceso.

Adujo que el acto acusado también está viciado de falsa

motivación, pues se utilizó la figura de la vacancia del cargo
para sancionar las conductas que en concepto del Secretario
de Tránsito quebrantaban los deberes y obligaciones del
estatuto disciplinario.
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Respecto a la violación del derecho de igualdad y al debido

proceso, al omitirse el cumplimiento de los presupuestos
básicos que fundamentan la declaración de vacancia de un
cargo público, señaló que para que se tipifique el abandono
del cargo, es necesario la ausencia de una justa causa, lo
que forzosamente implica que no puede hablarse de dicha
figura, si de alguna manera el servidor público está en
condiciones de justificar la conducta que describe el artículo
127 del Decreto 1950 de 1973.

Precisó la profesional del derecho que su mandante no

pertenecía a la Subsecretaria de Seguridad y Control Vial,
por lo tanto el Capitán Luís Fernando Salazar no era el
funcionario quien podía dar fe de su asistencia o no al
trabajo.

La apoderada sustentó sus argumentos con diversas

sentencias del Consejo de Estado, entre otras la del 15 de
enero de 1982; y las C-473 de 1994; SU-036 de 1999; T-
568 de 1999 de la Corte Constitucional.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La apoderada de la entidad demandada se opuso a las

pretensiones de la demanda.

Manifestó que no existe obligación para el municipio de

Santiago de Cali de reintegrar a la demandante, en razón a
que el acto de declaratoria de vacancia goza de plena
legalidad, amparada en el artículo 40 de la Ley 200 de 1995,
y así será demostrado dentro del proceso.

Además, la resolución demandada fue proferida conforme al

decreto de delegación, fundamentándose en razones ciertas;
por lo que no resulta posible que dicho acto administrativo
esté incurso en las causales de desvío de poder, falsa
motivación, expedición irregular del acto, ni mucho menos
violación del debido proceso.

Señaló que es importante que el a quo conozca que en los

hechos del 14 de octubre de 1999, algunos funcionarios de
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la Secretaría de Tránsito y Transporte del Municipio de Cali,

aprovechando el paro nacional, iniciaron un cese de
actividades en contra del convenio interadministrativo
próximo a firmarse con el Centro de Diagnóstico Automotor
del Valle, cuyo objeto es adelantar todos los trámites de
registro que adelantan en la Secretaria.

Precisó que el abandono de cargo y el proceso disciplinario

son independientes entre sí, y, por consiguiente, uno y otro
no se interfieren; toda vez que el abandono del cargo no
constituye una sanción disciplinaria, sino una causal
autónoma del retiro del servicio que puede ser declarada sin
formalidades especiales, basta que la administración
verifique la ausencia injustificada del funcionario, para que
la decrete.

Expresó que en el caso sub examine no se ha infringido de

ninguna manera las normas del Código Laboral, pues las
vías de hecho no se pueden considerar como una huelga.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca acogió las

pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de la
resolución acusada y ordenó el reintegro de la actora.

El tribunal, al revisar las pruebas obrantes en el plenario,

estableció que la actora no incurrió en el abandono de cargo
alegado por la entidad demandada, toda vez que sí se hizo
presente en la institución, pero no la dejaron entrar a su
sitio de labores, debido a que la puerta de acceso había sido
cerrada con cadenas y candado.

Igualmente, consideró probado que el Ministerio de Trabajo

no profirió resolución de declaratoria de ilegalidad del cese
de actividades realizado por los servidores públicos del
municipio de Cali, los días 14, 15, 19, 20, 21 y 22 de
octubre de 1999.

Por lo anterior, concluyó que el hecho alegado por la

demandante, como causal justificativa y valedera para no
 10

haberse presentado a trabajar en los días que señala el acto

demandado, debe darse como demostrado; es decir, que la
actora dejó de laborar por espacio de tres días, pero no por
su propia voluntad, sino que se lo impidieron las
circunstancias fácticas relatadas por los testigos Graciela
Sanclemente Vélez y Gonzalo Hernández, de donde se
deviene la existencia de una justa causa para no acudir a
laborar, razón por la cual queda demostrado que el acto
acusado no se ajustó a las previsiones legales.

4. APELACIÓN

La apoderada de la entidad demandada interpuso recurso de

alzada contra el fallo de primera instancia. En el que adujo
que la resolución acusada tuvo como fundamento las
pruebas allegadas por la parte actora.

Indicó que no fue probado que la Resolución 006 de 1999

careciera de fundamento legal, pues la misma tuvo como
sustento el artículo 37 de la Ley 443 de 1998; tampoco se
probó que hubiese sido expedido por funcionario
incompetente, o con desvío de poder, o falsa motivación. Sin
embargo, la sentencia apelada fue sustentada bajo el
argumento de que la actora se ausentó de su sitio de trabajo
con justa causa, teniendo como pruebas, además de las
declaraciones de la demandante, la certificación de la
Subsecretaria de Ordenamiento Automotor; los testimonios
de funcionarios que también intervinieron en el cese de
actividades. Pero el a quo omitió valorar las declaraciones
del Secretario de Tránsito de esa época, y la del
Subsecretario de Flujo Vial y Transporte de la mencionada
entidad, éste último fue quien reportó la ausencia al trabajo
de varios funcionarios, estando entre ellos la actora; es
decir, se desconoció o mejor se ignoró revisar y apreciar la
acción de tutela, pruebas estas que al contrario señalan que
la actora, al igual que otros funcionarios, no se presentaron
a laborar durante más de tres días, por estar participando en
un cese de actividades y no por que no se les hubiese
permitido entrar a las instalaciones de su sitio de trabajo,
como sí lo hicieron otros funcionarios de carrera y libre
nombramiento y remoción.
 11

Advirtió que no le asiste razón a la apoderada de la actora

en sus argumentos, pues no es cierto que la resolución
acusada haya sido expedida de manera arbitraria, sin
sujeción al procedimiento disciplinario, sin preservar los
derechos del debido proceso y defensa; por el contrario, la
administración no sólo verificó el hecho, es decir, la
inasistencia de la funcionaria Nubia Amparo Ruiz León, por
espacio de tres días, sino que no era necesario agotar
previamente el proceso disciplinario para retirarla del cargo,
pues la figura del abandono del cargo constituye una causal
autónoma del retiro del servicio; basta que se configure
dicha causal para declarar la vacancia, y en tal evento
proceder en la forma ordenada en la ley, lo que implica que
la declaratoria de vacancia no requiera procedimiento
previo.

Manifestó que no puede aceptarse que tanto el acto

acusado, así como todas las actuaciones que le precedieron,
son constitutivas de vías de hecho, pues la resolución
impugnada fue expedida y motivada con fundamento en
disposiciones legales (artículo 37 de la Ley 443 de 1998), y
habiendo comprobado el hecho constitutivo del abandono
del cargo, por cuanto a partir del 14 de octubre de 1999 se
realizó un cese de actividades, por varias situaciones de
índole nacional y municipal, en el que participaron algunos
empleados de la Secretaría de Tránsito y Transportes de
Cali, circunstancia por la cual la actora no laboró durante
varios días, como era su deber; los testigos que tuvo como
ciertos el a quo tampoco laboraron durante el cese de
actividades, entonces, dichas declaraciones no pueden tener
tanto valor para que obren como la única prueba que
justifique la ausencia al trabajo, pues algunos funcionarios
pudieron entrar a trabajar y otros no.

Indicó que los trabajadores que no laboraron durante el

paro, fue porque no quisieron prestar el servicios, y otros
porque sus mismos compañeros se lo impidieron, resultando
incomprensible cómo pudieron ir a marcar la tarjeta del
reloj, sin quedarse al interior de las oficinas, o como se
explica el registro de ingreso y salida sin estar trabajando.
 12

La jurista insistió en la estimación y valoración de las

pruebas que no fueron consideradas por el a quo, en
especial las que obran en el expediente relacionadas con la
acción de tutela interpuesta por varios funcionarios de la
Secretaría de Tránsito.

5. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

Para esta agencia del Ministerio Público, el problema jurídico

en el sub lite radica en establecer si la declaratoria de
vacancia de la demandante por abandono de cargo (con
ocasión de un cese de actividades) no fue ajustada a
derecho, como lo consideró el a quo; o si la misma se hizo
dentro de las previsiones legales, tal como lo sostiene la
entidad demandada en el recurso de apelación.

Para resolver el problema jurídico planteado, es necesario

revisar las normas que regulan las figuras de abandono del
cargo, la declaratoria de vacancia y la suspensión colectiva
del trabajo, así:

El Decreto 2400 de 1968, establece el abandono del

cargo como causal autónoma de retiro del servicio así:
CAPÍTULO VI. DEL RETIRO. ARTICULO 25. Artículo
modificado por el Decreto 3074 de 1968

El artículo 25: La cesación definitiva de funciones se

produce en los siguientes casos:

..., y

h). Por abandono del cargo.

El Decreto 1950 de 1973 señala:

CAPÍTULO VI.

DEL ABANDONO DEL CARGO

ARTICULO 126. El abandono del cargo se produce

cuando un empleado sin justa causa:
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1. No reasume sus funciones al vencimiento de una

licencia, permiso, vacaciones, comisión, o dentro de los
treinta (30) días siguientes al vencimiento de la
prestación del servicio militar.

2. Deje de concurrir al trabajo por tres (3) días

consecutivos.

3. No concurra al trabajo antes de serle concedida

autorización para separarse del servicio o en caso de
renuncia antes de vencerse el plazo de que trata el
artículo 113 del presente decreto, y

4. Se abstenga de prestar el servicio antes de que

asuma el cargo quien ha de remplazarlo.

(…)

ARTICULO 127. Comprobado cualquiera de los hechos de

que trata el artículo anterior, la autoridad nominadora
declarará la vacancia del empleo, previo los
procedimientos legales.

ARTICULO 128. Si por el abandono del cargo se

perjudicare el servicio, el empleado se hará acreedor a
las sanciones disciplinarias y a la responsabilidad civil o
penal que le corresponda.

El artículo 37 de la Ley 443 de 1998 dispone

igualmente que el retiro de los empleados de carrera, se
puede producir por declaratoria de vacancia del empleo en
caso de abandono del mismo.

Las Leyes 200 de 1995 y 734 de 2002 estipularon el

abandono del cargo como falta gravísima, sancionable con
destitución o terminación del contrato de trabajo, previo
adelantamiento del proceso disciplinario correspondiente.

Los artículos 450 y 451 del C. S. T, sobre el cese de

actividades rezan:
Artículo 450.- Casos de ilegalidad y sanciones.
Subrogado. L. 50/90, art. 65. 1. La suspensión
colectiva del trabajo es ilegal en cualquiera de los
siguientes casos:

(…)
 14

2. Declarada la ilegalidad de una suspensión o paro del

trabajo, el empleador queda en libertad de despedir por
tal motivo a quienes hubieran intervenido o participado
en él, y respecto a los trabajadores amparados por el
fueron, el despido no requerirá calificación judicial…

(….)

Art. 451.- Declaratoria de ilegalidad.

La ilegalidad de una suspensión o paro colectivo del

trabajo será declarada administrativamente por el
Ministerio de Trabajo. La providencia respectiva deberá
cumplirse inmediatamente, y contra ella sólo proceden
las acciones pertinentes ante el Consejo de Estado.

Precisado el entorno normativo que regula el caso, en primer

lugar, esta agencia del Ministerio Público estima conveniente
destacar que una de las situaciones que constituye
abandono de cargo, es la no concurrencia a laborar por tres
días consecutivos, sin justa causa. Si se dan estos
supuestos, habrá abandono del cargo y será legal la
declaratoria de vacancia del cargo.

En el sub lite se observa que los días 14, 15, 19, 20, 21 y 22
de octubre de 1999, la actora no prestó sus servicios en la
entidad, según la misma afirmación de la demandante, pero
también está demostrado que en esos mismos días se
presentó un cese de actividades en la Secretaría de Tránsito
del municipio de Santiago de Cali, razón que ella alega como
justificativa del no cumplimiento de las labores.

La valoración integral de las pruebas documentales y

testimoniales que obran en el plenario allegadas por las
partes, permiten a esta delegada establecer que en el caso
sub examine, es claro que la demandante sí asistió a su
sitio de trabajo (fls. 60, 61, 130-214 c. p); distinto es que
no laborara, con ocasión del cese de actividades; de ello dan
cuenta las certificaciones visibles en los folios mencionados
anteriormente, en los que aparece referenciada la actora,
dejando constancia de que se presentó en su sitio de trabajo
y que le permitieron marcar la tarjeta de control de ingreso
correspondiente.
 15

Lo anterior significa que no se configura la inasistencia como

uno de los elementos del abandono de cargo; por el
contrario, está demostrado en el plenario que ella sí fue,
pero no trabajó, por los motivos indicados. Igualmente está
probado que a la mayoría de los funcionarios de la
Secretaría de Tránsito se les impidió el acceso a su sitio de
trabajo; basta con observar las imágenes que reportaron los
diarios de la época (fls. 26, 27, 31 c. p.) en las que se
aprecia que unas personas se apostaron en la entrada de la
entidad e impidieron el ingreso de los funcionarios a la
misma. Si bien la apoderada de la demandada alega que los
funcionarios de libre nombramiento y remoción lograron
entrar a la entidad a cumplir labores, de acuerdo con la
constancia que expidió el Secretario de Tránsito y
Transporte (fl.45 c. 2), dentro del proceso no se estableció
bajo que circunstancias lo hicieron, si fue por el grado de
confianza con la administración, si se les brindó medidas de
seguridad, etc; contrario sensu, sí están probados los
hechos afirmados por la demandante: que acudió, que
timbró la tarjeta, que firmó las planillas de asistencia
(Fls.41-80 c 2 y 130-214 c. p.).

De acuerdo con lo anterior, en el plenario está demostrado

que la actora no prestó el servicio por más de tres días
consecutivos, pero también se sabe que por esos días se
presentó un cese de actividades en la entidad, lo cual
excluye la hipótesis de la no concurrencia a laborar por tres
días consecutivos sin justa causa. Esta razón se considera
suficiente para declarar la nulidad de la declaratoria de
vacancia, por no darse el abandono del cargo.

Por otra parte, si la entidad demandada, al declarar la

vacancia del cargo, lo que quería era hacer uso de la
facultad prevista en el artículo 450 del C. S. del T., se
observa que no hay prueba en el expediente de que se haya
obtenido la calificación de ilegalidad del cese regulada en el
artículo 451 del C. S. del T. (Fl. 35 c 2), ni de que se haya
adelantado ningún proceso previo a la declaratoria de
insubsistencia para verificar la participación activa de la
actora en este.
 16

Frente a lo anterior, esta agencia fiscal considera que la

declaratoria de vacancia efectuada por la entidad
demandada es ilegal, pues en verdad no hubo abandono del
cargo, y dicha medida se aplicó con motivo de un cese de
actividades que ni siquiera fue declarado ilegal y no se agotó
el trámite para verificar si la actora participó activamente en
él.

Aun si se aceptara que hubo abandono del cargo, también el

acto es ilegal, pues si bien es cierto, el abandono del cargo,
además de ser una falta disciplinaria, es una causal
autónoma de retiro del servicio que no requiere para su
aplicación el adelantamiento del proceso disciplinario
correspondiente, la administración, en todo caso, debe dar
la oportunidad al servidor de justificar su inasistencia al
trabajo, en garantía del derecho de contradicción, lo cual no
ocurrió en el presente caso, máxime si se tiene en cuenta
que la entidad ni siquiera respondió los recursos que
interpuso la actora contra el acto acusado.

Se aclara que no se está exigiendo el trámite de un proceso

disciplinario, como parece entenderlo la apelante, sino un
trámite que le dé la oportunidad al servidor de justificar su
inasistencia.

El H. Consejo de Estado sobre el particular ha precisado:

(…)

En reiteradas ocasiones, la Sala ha expresado que la medida de

vacancia por abandono del cargo opera respecto de los
empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera
administrativa, bajo los presupuestos de comprobación objetiva
de cualquiera de los hechos que a la luz de las normas que la
autorizan, se hallen configurados.

La vacancia del cargo por abandono es una de las formas

establecidas en la ley para la cesación de funciones o retiro del
servicio público. Se presenta, entre otros casos, cuando un
empleado sin justa causa : “Deja de concurrir al trabajo por
tres (3) días consecutivos”.

Para que opere la declaratoria de vacancia de un cargo basta

que se compruebe tal circunstancia para proceder en la forma
ordenada por la ley. Es decir, que esta opera por ministerio de
 17

la ley y el pronunciamiento de la administración al respecto es

meramente declarativo.

Si bien es cierto, la causal de retiro del servicio por

abandono del cargo no requiere adelantar previamente
una actuación a través de la cual se agoten instancias y
ritualidades que den la forma de un procedimiento
administrativo, sino que basta con la verificación del
presupuesto objetivo plenamente probado de no haber
concurrido el empleado durante el lapso de tres (3) días
a desempeñar sus funciones, sí tiene como condición
esencial de validez, el respeto de los derechos de
contradicción y de defensa de l funcionario a quien se
acusa de faltar al trabajo, aportando pruebas y
controvirtiendo las que la administración considera para
imponer el retiro del servicio. En otras palabras, se
entiende que la existencia de la causa justa que la norma
exige solo puede ser aducida por quien no concurrió al
servicio (Negrillas extra texto).

Por tanto, adicionalmente a la comprobación física de que el

empleado ha dejado de concurrir por tres (3) días consecutivos
al trabajo, la ley exige que no se haya acreditado justa causa
para tal ausencia, obviamente estimada en términos razonables
por la entidad en la que presta sus servicios. Si la justa causa
se comprueba con posterioridad, el acto debe
revocarse...1 (Negrillas en el texto)

Ahora bien, en el caso que nos ocupa hay que tener

presente que la no prestación del servicio de la actora fue
por el cese de actividades, con ocasión del paro nacional y
territorial que se llevó a cabo los días mencionados.

Dada la razón de la no prestación del servicio por parte de la

demandante, hay que decir que la Constitución reconoce a
todos los trabajadores (incluidos los empleados públicos),
salvo los que prestan servicios públicos esenciales definidos
por el legislador, el derecho de huelga; y su ejercicio deberá
hacerse en la forma que señale la ley (art. 56). En desarrollo
de esta norma, los artículos 450 y 451 del C. S. del T.
definen quién es el competente para declarar la ilegalidad,
en qué casos la huelga es ilegal y las consecuencias de la
declaratoria de ilegalidad.

Lo anterior, significa que el cese de actividades se presume

legal hasta tanto no se declare su ilegalidad por el Ministerio
de Trabajo, hoy de la Protección Social; en cuyo evento, el
1
Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 8 de marzo de 2007. Rad.
4883-05. C. P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero.
 18

empleador tiene la potestad de dar por terminado el vínculo

laboral de quienes hayan intervenido activamente en ella o
de aquellos que persistan en continuar en el cese después
de la declaratoria de ilegalidad.

Es decir, como garantía al derecho de huelga, el despido de

los trabajadores o la terminación del vínculo de empleados
públicos, en casos como este, requiere previamente la
declaración de ilegalidad del cese. Para producir dicha
declaratoria, el citado ministerio debe adelantar un
procedimiento, con la presencia de representantes o voceros
de los empleadores y los trabajadores que participan en la
huelga, en garantía del debido proceso, para verificar la
ocurrencia del paro de actividades.

Considera esta agencia del Ministerio Público que la

verificación del ministerio a la que se ha hecho alusión, sirve
para constatar quiénes participan en el cese de actividades;
cuáles centros de trabajo de la empresa están en paro, qué
funcionarios están en sus puestos de trabajo, para dejar la
correspondiente constancia de si el cese de actividades es
parcial o total, de acuerdo con lo señalado en la circular 019
de 1991, que sobre el particular dispone:

(…)
En consecuencia, en toda diligencia de verificación de un cese
colectivo de actividades el funcionario debe proceder de la
siguiente forma:

1. Solicitar la presencia de las partes o voceros de las mismas,

identificándolos plenamente. En caso de negativa a participar
en la diligencia o de aquellas que no se encuentran en el lugar,
se dejará constancia en el acta.

2. Procederá a hacer un recorrido por la empresa, acompañado

por las partes y sus voceros, cuando ello fuere posible, dejando
constancia de todas las circunstancias que observe.

3. El funcionario se encuentra en la obligación de dejar

claramente establecido si se verificó o no el cese de
actividades, total o parcialmente, pudiendo levantar el acta en
otro lugar, cuando por cualquier circunstancia no fuere posible
realizarla en la empresa.
 19

En opinión de esta delegada, con la declaratoria de vacancia

del cargo por haber participado en el cese de actividades no
sólo se desconocen los presupuestos legales del abandono
del cargo, sino que al no existir la calificación de ilegalidad
de la huelga, previamente al retiro de la actora por haber
participado en el cese de actividades, también se vulneró el
derecho de huelga de los servidores de la entidad.

Sin dicha calificación, la entidad no podía hacer uso de la

potestad de terminación del vínculo por la participación en el
cese de actividades, y mucho menos lo podía hacer sin
verificar si la actora participó activamente en dicho cese.

La H. Corte Constitucional, en sentencia SU-36 del 27 de

enero de 1999, con ponencia del Dr. Alfredo Beltrán Sierra,
sostuvo:
(….)

5.1. En relación con la aplicación del numeral 2 del

artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo, se hace
necesario citar el criterio de la H. Corte Suprema de
Justicia, Sala Laboral, que sobre el particular ha
señalado:

“…la distinción correspondiente (entre participación activa

o pasiva del trabajador en el cese de actividades
declarado ilegal) es necesaria para evitar una aplicación
indiscriminada de lo preceptuado en el numeral 2 del
artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo, que
podría conducir a decisiones patronales inequitativas y
contrarias al espíritu sancionatorio de la norma que,
obviamente, puede orientarse en contra de la conducta
que merece tal efecto punitivo. Por tanto, "...la libertad
de despedir por tal motivo a quienes hubieren intervenido
o participado... " en la suspensión de labores no puede
tomarse literalmente sino referida a quienes hubieren
tenido parte activa en ella... Claro que el empleador
puede proceder a despedir a quienes considere
implicados y éstos tenderán acción judicial para
demostrar lo contrario y obtener el resarcimiento
consecuente con el despido injusto del cual han sido
objeto, pero en tal momento ya se ha consolidado el
perjuicio que preferiblemente debe evitarse... (paréntesis
y subrayas fuera de texto). Corte Suprema de Justicia.
Sala de Casación Laboral. Sentencia de octubre 3 de
1986, reiterada recientemente en Sentencia de marzo de
1998.
 20

En esta sentencia, se distingue entre las varias conductas

que puede asumir el trabajador durante el cese colectivo
de las actividades laborales, así:

"a) La del trabajador que participa activamente,

promoviendo, dirigiendo u orientando el cese de
actividades.

"b) La del empleado que toma parte de la suspensión en

forma pasiva y simplemente como consecuencia de su
obligación de acatar la decisión mayoritaria que ha
optado por la huelga. Es el caso de quienes terminan
involucrados en el movimiento sin desearlo e incluso a
pesar de haber intervenido disidentemente;

"c) La de quienes, declarada la ilegalidad de la

suspensión de labores, persisten en ella, no regresan a
sus actividades o no acatan la orden de reiniciación de los
trabajos. La persistencia no admite distinción sobre el
grado de activismo del trabajador implicado en ella."

Para concluir:

"... los despidos autorizados por el artículo 450 del

Código Sustantivo del Trabajo, en su numeral segundo
corresponde a los de los trabajadores que han tenido
una participación activa en el cese de actividades o
que han persistido en el mismo aunque hubieran
tenido una participación pasiva..." (negrilla y
subrayas fuera de texto).

5.2. Apoyados en este criterio de la H. Corte Suprema de

Justicia, en relación con el punto objeto de análisis en
esta providencia, habrá de concluirse que el empleador
sólo puede despedir al trabajador cuando la conducta
asumida por éste, durante el cese de actividades
declarado ilegal, fue activa. Para comprobarlo, será
necesario el agotamiento de un trámite en donde la
conducta de cada uno de los trabajadores durante la
suspensión de actividades sea objeto de análisis. Una vez
agotado este procedimiento, se podrá dar aplicación a la
norma tantas veces mencionada.

El despido, en estos eventos, estará condicionado,

entonces, al grado de participación o intervención del
trabajador en la suspensión de las actividades laborales
que ha sido declarada ilegal. De este hecho, nace la
exigencia para el empleador de agotar una actuación
previa, en donde se permita la participación del
trabajador a efectos de garantizar sus derechos, pues de
no agotarse éste, se configurará un despido injustificado
con las consecuencias jurídicas que de ello se derivan.
 21

5.3. Dentro de este contexto, es necesario deducir que el

empleador está obligado a individualizar la conducta y el
grado de participación del trabajador en un cese de
actividades declarado ilegal, a efectos de dar aplicación al
numeral 2 del artículo 450 del Código Sustantivo del
Trabajo, a través de un procedimiento previo. El no
agotamiento de esta etapa previa, constituye una
violación de los derechos al debido proceso y defensa del
empleado, en razón al carácter sancionatorio que tiene
esta clase de despido.

El empleador no puede ampararse en la autorización que

consagra la mencionada norma (numeral 2 del artículo
450 del Código Sustantivo del Trabajo), para despedir
indiscriminadamente a los trabajadores, sin el proceso
previo al que se ha hecho mención en otros acápites de
esta providencia, pues éstos tendrán la posibilidad de
alegar la configuración de un despido injusto, por el sólo
hecho de no haberse agotado la actuación previa a la que
se ha hecho referencia en esta providencia, y que tiene
como finalidad principal, dar plena aplicación y
preeminencia a los postulados consagrados en el artículo
29 de la Constitución.

No bastará, entonces, que el empleador demuestre ante

el juez correspondiente que el despido era justificado, en
razón al grado de participación o intervención del
trabajador en el cese de actividades declarado ilegal,
(numeral 2 del artículo 450 del Código Sustantivo del
Trabajo), pues tendrá que probar que su decisión fue
antecedida por una actuación en la que se permitió la
presencia y defensa del empleado (artículo 29 de la
Constitución). Sólo así, se convierte en racional y no
arbitraria, la potestad reconocida por el legislador al
empleador, en el artículo 450, numeral 2 del Código
Sustantivo del Trabajo.

La providencia transcrita no deja ninguna duda de la

necesidad de la calificación del cese de actividades y de la
comprobación de la participación activa del servidor en el
cese de actividades, para que proceda la terminación del
vínculo laboral por dicho motivo; presupuestos que no
fueron cumplidos por la entidad demandada.

En el caso sub examine, es incuestionable que al omitir la

administración la calificación del cese de actividades y el
establecer el grado de participación de la demandante en el
mismo, es decir, verificar si efectivamente participó o no en
el cese, no era posible retirarla del servicio por este motivo,
 22

bajo ninguna forma, llámese declaratoria de vacancia,

insubsistencia, o revocatoria del nombramiento.

Por tal razón, aún de que se aceptase, en virtud de la

primacía de la realidad, dado los efectos del acto acusado,
de que la entidad demandada, con la declaratoria de
vacancia, en verdad lo que quería era hacer uso de la
facultad de terminación del vínculo de la actora por
participar en una huelga ilegal, el acto demandado también
resulta ilegal por la falta de calificación de la huelga y de la
verificación previa de la participación activa de la servidora.

Por todo lo anterior, considera esta delegada que el acto

acusado sí está viciado de nulidad.

CONCLUSIÓN
En atención a las consideraciones antes expuestas, la
Procuraduría Segunda Delegada, solicita respetuosamente a
la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado,
confirmar la sentencia proferida por el Tribunal
Administrativo del Valle del Cauca, en consecuencia acceder
a las suplicas de la demanda.

Del Señor Consejero Ponente, atentamente.

FANNY ESTHER RAMÍREZ ARAQUE

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

FERA. TMDM [email protected]

 23

Que la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1189 del 22 de

noviembre de 2005, declaró exequible el mencionado literal «en el
entendido que para aplicar esta causal, es requisito indispensable
que se dé cumplimiento al procedimiento establecido en el inciso
primero del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo para la
expedición de cualquier acto administrativo de carácter particular y
concreto, esto es, que se permita al afectado el ejercicio de su
derecho de defensa, previa la expedición del acto administrativo que
declare el retiro del servicio». Hoy artículo 42 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Que el numeral 2 del artículo 126 del Decreto 1950 de 1973, señala
que el abandono del cargo se produce cuando un empleado sin justa
causa:“deje de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos”.
Que el numeral 3 del artículo 126 del Decreto 1950 de 1973 señala
que el abandono del cargo se produce cuando un empleado: “No
concurra al trabajo antes de serle concedida autorización para
separarse del servicio o en caso de renuncia antes de vencerse el
plazo de que trata el artículo 113 del presente decreto”. Que el
artículo 127 del precitado decreto dispone que:“Comprobado
cualquiera de los hechos de que trata el artículo anterior, la autoridad
nominadora declarará la vacancia del empleo previos los
procedimientos legales”. En consecuencia, se procederá a declarar
la vacancia del empleo del cual es titular el (la) servidor público (a)
en (nombre de la Entidad donde ostenta derechos de carrera).