Convencion Derechos Humanos
Convencion Derechos Humanos
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Bibliografía
Casos contenciosos
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Bustos y otros) vs. Chile. FRC. 2001.
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Corte IDH. Caso Juan Humberto Sánchez vs. Honduras. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
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Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de junio de
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Corte IDH. Caso de las niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C
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Fondo, Reparaciones y Costas] 2005.
Corte IDH. Caso Acevedo Jaramillo y otros vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 7 de febrero de 2006. Serie C n.º 144. En adelante: Corte IDH. Caso Acevedo Jaramillo y otros vs. Perú. EPFRC. 2006.
Corte IDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2006. Serie C n.º 158. En adelante: Corte IDH. Caso Trabajadores
Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú. EPFRC. 2006.
Courtis 801
2 Artículo 26 | Desarrollo progresivo
Corte IDH. Caso Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”) vs. Perú. Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2009. Serie C n.º 198. En adelante: Corte IDH. Caso Acevedo
Buendía y otros (“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”) vs. Perú. EPFRC. 2009.
Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 27 de junio de
2012. Serie C n.º 245. En adelante: Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador. FR. 2012.
Corte IDH. Caso Furlan y familiares vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 31 de agosto de 2012. Serie C n.º 246. En adelante: Corte IDH. Caso Furlan y familiares vs. Argentina. EPFRC. 2012.
Corte IDH. Caso Suárez Peralta vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de
mayo de 2013. Serie C n.º 261. En adelante: Corte IDH. Caso Suárez Peralta vs. Ecuador. EPFRC. 2013.
Corte IDH. Caso Gonzales Lluy y otros vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
1 de septiembre de 2015. Serie C n.º 298. En adelante: Corte IDH. Caso Gonzales Lluy y otros vs. Ecuador. EPFRC. 2015.
Corte IDH. Caso Lagos del Campo vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de
agosto de 2017. Serie C n.º 340. En adelante: Corte IDH. Caso Lagos del Campo vs. Perú. EPFRC. 2017.
Corte IDH. Caso Trabajadores Cesados de Petroperú y otros vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
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Petroperú y otros vs. Perú. EPFRC. 2017.
Opiniones consultivas
Corte IDH. Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización. Opinión
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802 Courtis
3 Artículo 26 | Convención Americana sobre Derechos Humanos. Comentario
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CIDH. Informe n.º 59/13, Caso Rocío San Miguel Sosa y otras vs. Venezuela, Admisibilidad, Petición, Caso 212-06, 16 de
julio de 2013.
CIDH. Informe nº 19/14, Caso Emilia Morales Campos y Jennifer Emilia Campos vs. Costa Rica, Admisibilidad, Petición,
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CIDH. Informe nº 35/14, Caso Eulogia y su hijo Sergio vs. Perú, Admisibilidad, Petición, Caso 1334-09, 4 de abril de 2014.
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de julio de 2014.
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de 2014.
CIDH. Informe nº 96/14, Caso Pueblos indígenas en aislamiento Tagaeri y Taromenani vs. Ecuador, Admisibilidad, Peti-
ción, Caso 422-06, 6 de noviembre de 2014.
CIDH. Informe n.º 19/15, Caso Magistrados no ratificados por el CNM, Admisibilidad, Petición, Caso 320-03 y otros, 24
de marzo de 2015.
CIDH. Informe n.º 33/15, Caso Pueblo U’wa vs. Colombia, Admisibilidad, Caso 11.574, 22 de julio 2015.
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CIDH. Informe n.º 44/16, Caso Martina Rebeca Vera Rojas y familia vs. Chile, Admisibilidad, Petición, Caso 1558-11, 4
de noviembre de 2016.
CIDH. Informe n.º 79/16, Caso Emiliano Romero Bendezú (trabajadores mineros con silicosis) vs. Perú, Admisibilidad,
Petición, Caso 1077-98, 30 de diciembre de 2016.
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4 Artículo 26 | Desarrollo progresivo
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Contenido
1. Introducción...................................................................................................... 805
804 Courtis
5 Artículo 26 | Convención Americana sobre Derechos Humanos. Comentario
1. Introducción
Previamente, en algunos casos donde la CIDH o los representantes de las víctimas habían alegado
violaciones al artículo 26, la Corte IDH se había negado a considerar el agravio, remitiéndose a lo ya
1 Para un mayor análisis sobre el origen del artículo 26, ver Instituto Interamericano de Derechos Humanos. La justicia-
bilidad directa de los derechos económicos, sociales y culturales. IIDH, San José, 2009, pp. 107-144.
2 Melish, T. “Protecting Economic, Social and Cultural Rights”, en SCHELL, O. H. The Inter-American Human Rights
System: A Manual on Presenting Claims. Center for International Human Rights, Yale Law School-Centro de Dere-
chos Económicos y Sociales, Quito, 2002, pp. 335-338.
3 Corte IDH. Caso Lagos del Campo vs. Perú. EPFRC. 2017, puntos resolutivos 5 y 6. Esta sentencia se analiza a detalle
en las siguientes secciones.
4 Corte IDH. Caso Trabajadores Cesados de Petroperú y otros vs. Perú. EPFRC. 2017, punto resolutivo 7.
Courtis 805
6 Artículo 26 | Desarrollo progresivo
dicho a partir de otra calificación jurídica.5 En el caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Para-
guay, la Corte IDH incluyó una referencia al artículo 26, como referencia para la interpretación de las
obligaciones positivas del Estado necesarias para garantizar el derecho a una vida digna.6 En el caso de
las niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana, la Corte IDH hace una mención al artículo 26, al
interpretar el alcance de las medidas de protección debidas a las niñas, con relación al acceso a la edu-
cación.7 Ambos párrafos son, sin embargo, bastante confusos, e insuficientes para articular claramente
un criterio de aplicación.
En dos casos, “Cinco Pensionistas” y “Acevedo Buendía”, si bien la Corte IDH desestimó pro-
nunciarse sobre la alegada violación del artículo 26, las sentencias dedican, al menos, algunos párrafos
a esta disposición. En una serie de casos posteriores, en los que también rechazó considerar el plan-
teamiento de violación del artículo 26 hecho por la CIDH o por los representantes de la víctima, la
discusión sobre la aplicabilidad de dicho artículo se entabló en los votos disidentes y concurrentes, y no
en las decisiones de mayoría de la Corte IDH.
En el caso de los “Cinco Pensionistas” vs. Perú,8 la demanda de la CIDH incluyó un reclamo
específico fundado en el artículo 26, pues se alegaba que el Estado había adoptado medidas de carácter
regresivo en relación con el derecho a la seguridad social. El planteo ofrecía a la Corte IDH la posibili-
dad de sentar jurisprudencia concreta sobre la justiciabilidad del mencionado artículo y, puntualmente,
sobre la prohibición de regresividad en materia de derechos económicos, sociales y culturales. La
Corte IDH, sin embargo, desechó el agravio, a partir de las siguientes reflexiones:
Los derechos económicos, sociales y culturales tienen una dimensión tanto individual como
colectiva. Su desarrollo progresivo, sobre el cual ya se ha pronunciado el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, se debe medir, en el criterio de este
Tribunal, en función de la creciente cobertura de los derechos económicos, sociales y cultura-
les en general, y del derecho a la seguridad social y a la pensión en particular, sobre el conjunto
de la población, teniendo presentes los imperativos de la equidad social, y no en función de las
circunstancias de un muy limitado grupo de pensionistas no necesariamente representativos de
la situación general prevaleciente.
5 Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. FRC. 2005, párr. 255. Corte IDH. Caso Acevedo
Jaramillo y otros vs. Perú. EPFRC. 2006, párr. 285. Corte IDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado
Alfaro y otros) vs. Perú. EPFRC. 2006, párr. 136. Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador.
FR. 2012, párr. 230.
6 Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. FRC. 2005. En esta sentencia, la Corte IDH señaló lo
siguiente: “[e]n el presente caso, la Corte debe establecer si el Estado generó condiciones que agudizaron las dificulta-
des de acceso a una vida digna de los miembros de la Comunidad Yakye Axa y si, en ese contexto, adoptó las medidas
positivas apropiadas para satisfacer esa obligación, que tomen en cuenta la situación de especial vulnerabilidad a la
que fueron llevados, afectando su forma de vida diferente (sistemas de comprensión del mundo diferentes de los de la
cultura occidental, que comprende la estrecha relación que mantienen con la tierra) y su proyecto de vida, en su dimen-
sión individual y colectiva, a la luz del corpus juris internacional existente sobre la protección especial que requieren
los miembros de las comunidades indígenas, a la luz de lo expuesto en el artículo 4 de la Convención, en relación con
el deber general de garantía contenido en el artículo 1.1 y con el deber de desarrollo progresivo contenido en el artícu-
lo 26 de la misma, y de los artículos 10 (Derecho a la Salud); 11 (Derecho a un Medio Ambiente Sano); 12 (Derecho
a la Alimentación); 13 (Derecho a la Educación) y 14 (Derecho a los Beneficios de la Cultura) del Protocolo [de San
Salvador], y las disposiciones pertinentes del Convenio No. 169 de la OIT”. Ibidem, párr. 163. (énfasis agregado)
7 Corte IDH. Caso de las niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana. [Excepciones Preliminares, Fondo, Repara-
ciones y Costas] 2005. En este párrafo se señala lo siguiente: “[c]abe resaltar que de acuerdo al deber de protección
especial de los niños consagrado en el artículo 19 de la Convención Americana, interpretado a la luz de la Convención
para los Derechos del Niño y del Protocolo [de San Salvador], en relación con el deber de desarrollo progresivo con-
tenido en el artículo 26 de la Convención, el Estado debe proveer educación primaria gratuita a todos los menores, en
un ambiente y condiciones propicias para su pleno desarrollo intelectual”. Ibidem, párr. 185. (énfasis agregado)
8 Corte IDH. Caso “Cinco Pensionistas” vs. Perú. FRC. 2003. Para un análisis extenso de este caso, ver Courtis, C.
“Luces y sombras. La exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales en la sentencia de los “Cinco
Pensionistas” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en Revista Mexicana de Derecho Público, n.º 6,
ITAM, Departamento de Derecho, 2004, pp. 37-67.
806 Courtis
7 Artículo 26 | Convención Americana sobre Derechos Humanos. Comentario
Es evidente que esto último es lo que ocurre en el presente caso y por ello la Corte considera
procedente desestimar la solicitud de pronunciamiento sobre el desarrollo progresivo de los
derechos económicos, sociales y culturales en el Perú, en el marco de este caso.9
La interpretación de la Corte IDH genera algunas dudas. En el primer párrafo transcrito, la
Corte IDH parece sostener que la única forma de evaluar el cumplimiento de las obligaciones emer-
gentes de derechos económicos, sociales y culturales es en relación con el conjunto de la población,
cuando la Corte IDH trató en el mismo caso afectaciones individuales al derecho a una pensión, con-
siderándolo parte del derecho de propiedad, y empleando como criterio de interpretación el artículo 5
del Protocolo de San Salvador,10 haciendo referencia al “propósito y razón de los derechos económi-
cos, sociales y culturales”. Además, la cita que hace la Corte IDH del Comité DESCONU, referida a la
noción de progresividad, tampoco capta adecuadamente la doctrina de ese Comité, que –como veremos
infra– sostiene que en materia de derechos económicos, sociales y culturales existen obligaciones in-
mediatas, que la progresividad no significa absoluta discrecionalidad para el Estado, y que los derechos
incluidos en el PIDESC pueden ser protegidos por mecanismos jurisdiccionales.
La aparente conclusión de la Corte IDH, que parece subordinar necesariamente el análisis de vio-
laciones a los derechos económicos, sociales y culturales a una escala colectiva nacional, choca con la
falta de competencia de la propia Corte IDH para analizar informes sobre la situación de los derechos
económicos, sociales y culturales en los países de la región, o para evaluar el estado de goce de esos
derechos “sobre el conjunto de la población”. La competencia contenciosa de la Corte IDH la obliga
a evaluar reclamos individuales o pluri-individuales, pero difícilmente pueden plantearse ante sus es-
trados reclamos que involucren al “conjunto de la población”, sin individualizar víctimas concretas.11
En todo caso, podría entenderse el primer párrafo transcrito de la sentencia como la exigencia, por
parte de la Corte IDH, de un requisito adicional cuando se invoquen violaciones del artículo 26: la de
demostrar la relevancia colectiva del planteo, es decir, demostrar no solo la existencia de un agravio
que afectó particularmente a las víctimas, sino también demostrar que la violación tiene proyecciones
colectivas, y que no se trata de un hecho o cuestión aislada.12 El caso o casos concretos planteados
serían, bajo este prisma de análisis, ejemplos concretos de una medida de la que se deriven conse-
cuencias colectivas relevantes. Dada la dificultad práctica de articular una acción colectiva o grupal
ante la Corte IDH, los selectos representantes del grupo afectado cargarían con la obligación de
demostrar la representatividad de las violaciones alegadas en función de un contexto colectivo o gru-
pal. Se trataría, ciertamente, de una carga adicional de creación pretoriana, no prevista por la CADH,
aunque podría entendérsele como salvaguarda formal que permita a la Corte IDH medir la relevancia de
los planteos en un campo novedoso en el que aún no se han generado estándares judiciales en el SIDH.
9 Corte IDH. Caso “Cinco Pensionistas” vs. Perú. FRC. 2003, párrs. 147-148.
10 Corte IDH. Caso “Cinco Pensionistas” vs. Perú. FRC. 2003, párr. 116.
11 En el mismo sentido, ver el argumento sostenido en el voto concurrente del juez de Roux Rengifo: “[e]l razonamiento
según el cual sólo sería procedente someter al test del artículo 26 las actuaciones de los Estados que afectan al conjun-
to de la población, no parece tener asidero en la Convención, entre otras razones porque la Corte Interamericana no
puede ejercer −a diferencia de lo que ocurre con la Comisión− una labor de monitoreo general sobre la situación de
los derechos humanos, ya sean los civiles y políticos, ya sean los económicos, sociales y culturales. El Tribunal solo
puede actuar frente a casos de violación de derechos humanos de personas determinadas, sin que la Convención exija
que estas tengan que alcanzar determinado número.”
12 En el mismo sentido, parece leer las consideraciones de la mayoría el juez García Ramírez, quien en su voto concu-
rrente señaló lo siguiente: “[p]or otra parte, la Corte dejó dicho en la sentencia a la que corresponde este voto que la
progresividad de los derechos de referencia –un tema ampliamente debatido– se debe medir ‘en función de la cre-
ciente cobertura de los derechos económicos, sociales y culturales en general, y del derecho a la seguridad social y a
la pensión, en particular, sobre el conjunto de la población, teniendo presentes los imperativos de la equidad social’.
Con sustento en esa ponderación el Tribunal apreciará el cumplimiento del deber estatal y la existencia del derecho
individual, y podrá resolver el litigio específico que tenga a la vista.”
Courtis 807
8 Artículo 26 | Desarrollo progresivo
13 Corte IDH. Caso Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”) vs. Perú. EPFRC. 2009.
14 Ibidem, párrs. 16, 17 y 97.
15 Ibidem, párrs. 99-103.
16 Ibidem, párr. 99.
17 Corte IDH. Caso Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”) vs. Perú. EPFRC. 2009, párr. 99.
(notas al pie omitidas)
18 Ibidem, párr. 100.
19 Corte IDH. Caso Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”) vs. Perú. EPFRC. 2009, párr. 101.
20 Ibidem, párr. 102.
808 Courtis
9 Artículo 26 | Convención Americana sobre Derechos Humanos. Comentario
103. Como correlato de lo anterior, se desprende un deber –si bien condicionado– de no re-
gresividad, que no siempre deberá ser entendido como una prohibición de medidas que res-
trinjan el ejercicio de un derecho. Al respecto, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de las Naciones Unidas ha señalado que “las medidas de carácter deliberadamente
re[gresivo] en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse
plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto [Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales] y en el contexto del aprovechamiento pleno
del máximo de los recursos de que [el Estado] disponga”. En la misma línea, la Comisión
Interamericana ha considerado que para evaluar si una medida regresiva es compatible con la
Convención Americana, se deberá “determinar si se encuentra justificada por razones de sufi-
ciente peso”. Por todo lo expuesto, cabe afirmar que la regresividad resulta justiciable cuando
de derechos económicos, sociales y culturales se trate.
De modo que, para la Corte IDH: 1. el tribunal es competente para analizar presuntas violaciones
al artículo 26; 2. el artículo 26 consagra obligaciones legales en materia de derechos económicos, socia-
les y culturales; 3. las obligaciones de los artículos 1.1. y 2 de la CADH son aplicables a los derechos
consagrados en el artículo 26; 4. la noción de “desarrollo progresivo” no impide la rendición de cuentas
y la eventual exigibilidad de los derechos ante las instancia llamadas a resolver violaciones; y 5. de la
noción de “desarrollo progresivo” se desprende un deber condicionado de no regresividad, que requiere
del Estado una justificación estricta en caso de adopción de medidas regresivas. Tal deber también es
justiciable, es decir, susceptible de control a través de mecanismos jurisdiccionales.
A pesar de este desarrollo, que parecía a todas luces como favorable a la justiciabilidad del ar-
tículo 26 y que ofrece, además, alguna guía sobre la interpretación de las obligaciones establecidas por
esa disposición, la Corte IDH no consideró necesario en el caso concreto pronunciarse sobre la alegada
violación dado que el mismo agravio había sido resuelto por referencia a otras normas de la CADH
(arts. 25 y 21). Respecto del agravio consistente en la alegada regresividad de las medidas en cuestión,
la Corte IDH consideró que el planteo no se refería a hechos que fueran materia de la controversia.
En tres casos posteriores, la discusión explícita sobre la justiciabilidad del artículo 26, y sobre su
aplicabilidad a la situación examinada, se da en el marco de la polémica entre votos disidentes y votos
concurrentes. Estas discusiones no cambiaron el resultado del caso, pues en todos la Corte IDH rechazó
la consideración del agravio basado en el artículo 26, pero ofrecen al menos una articulación más clara
de las razones a favor y en contra, de considerar autónomamente violaciones al artículo 26.
En el caso Furlan y familiares vs. Argentina,21 referido a la situación de un niño que sufrió un
accidente en un predio del Ejército Argentino que le produjo una discapacidad severa y permanente, la
Corte IDH encuadró la cuestión como una afectación a los derechos a la integridad personal, las garan-
tías judiciales, la protección judicial, el derecho a la propiedad y el acceso a la justicia en relación con
los derechos del niño, los derechos de las personas con discapacidad y el derecho a la igualdad.22 La
Corte IDH centró su análisis en los efectos sobre la integridad personal y la propiedad de la víctima y
su familia, de escasos recursos económicos, derivadas de la tardía y limitada indemnización recibi-
da, y a la falta de protección especial recibida por la víctima en su condición de niño y persona con
discapacidad. La Corte IDH no abordó en su análisis la posible violación al artículo 26 de la CADH.
En un voto concurrente, sin embargo, la jueza Margarette Macauley sostuvo que, a su juicio, el
caso habría sido mejor resuelto “desde una perspectiva que contempl[ara] la justiciabilidad directa
de los derechos económicos, sociales y culturales bajo el alcance del artículo 26 de la Convención
Americana”.23 En ese sentido, consideró que los hechos del caso habrían sido mejor encuadrados como
violaciones a los derechos a la salud y a la seguridad social, incluidos –de acuerdo con la interpretación
de la jueza– en la remisión hecha por el artículo 26 de la CADH.
Courtis 809
10 Artículo 26 | Desarrollo progresivo
Para ello, siguiendo criterios adoptados previamente por la Corte IDH, la jueza Macauley señaló
que para establecer el alcance del artículo 26 de la CADH, el intérprete debía acudir a la DADDH,
instrumento en el cual se identifica como derechos protegidos los derechos a la seguridad social y a la
salud.24 Para determinar el alcance de las obligaciones derivadas de esos derechos, la jueza acude a su
vez, a guisa de guía interpretativa, al Protocolo de San Salvador, al PIDESC y a la doctrina establecida
por el Comité DESCONU.25
En cuanto al caso concreto, el voto concurrente sostiene que las omisiones y deficiencias en la
atención médica provista por los hospitales y la falta de orientación adicional por las distintas institu-
ciones del Estado involucradas, obstaculizaron el acceso a los beneficios de seguridad social y a un tra-
tamiento oportuno, real, permanente, integral y adecuadamente supervisado de la víctima, deteriorando
su salud e impidiendo la rehabilitación.26 Por esas razones, la jueza consideró violado el artículo 26 de
la CADH, en relación con los artículos 5 y 1.1. del mismo instrumento.27
En el caso Suárez Peralta vs. Ecuador,28 la Corte IDH tuvo la oportunidad de considerar una situa-
ción de mala praxis médica, que redundó en daños a la salud de la víctima. Aunque la víctima efectuó la
correspondiente denuncia penal y activó la investigación y el procedimiento penal, la falta de diligencia
debida del Ministerio Público y del juzgado competente redundaron en la prescripción de la causa.
Además de analizar agravios vinculados con los derechos al debido proceso y a la protección judicial,
la Corte IDH abordó las afectaciones a la salud de la víctima, incluyendo la falta de control por parte
del Estado del ejercicio profesional médico, a la luz del derecho a la integridad física establecido en
el artículo 5.1. de la CADH. La Corte IDH reconoció explícitamente estar decidiendo sobre cuestio-
nes en las que existían relaciones de interdependencia entre derechos civiles y políticos y derechos
económicos, sociales y culturales, haciendo mención a las normas de la DADDH, la Carta de la OEA
y el Protocolo de San Salvador que se refieren al derecho a la salud,29 y citó a pie de página el artículo
26 de la CADH.30 La Corte IDH apoyó su análisis del agravio en la doctrina del Comité DESCONU.31
Sin embargo, al encuadrar la violación consistente en la falta de adecuada supervisión y fiscalización
de los servicios de salud, la Corte IDH se limitó a declarar afectado el derecho a la integridad personal
tutelado por el artículo 5.1. de la CADH.
En respuesta explícita a este tratamiento de la cuestión por parte de la mayoría de la Corte IDH, el
juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor desarrolló extensamente en su voto concurrente, su opinión respecto
de la conveniencia de haber abordado en el caso, la violación al derecho a la salud de manera directa y
autónoma bajo el artículo 26 de la CADH. Así, el juez Ferrer Mac-Gregor afirmó que:
Desde mi perspectiva, esta situación pudo haberse considerado de manera explícita para que
dentro de las consideraciones de la Sentencia […], se abordara la cuestión con plenitud y se
estudiaran las implicaciones en el caso del derecho a la salud de manera autónoma. Lo anterior,
partiendo de reconocer la competencia que otorga a la Corte IDH el artículo 26 del Pacto de
San José para pronunciarse sobre el derecho a la salud y entendiendo la justiciabilidad directa
de dicho derecho social –y no sólo de manera tangencial y en conexión con otros derechos
civiles–, lo que pudo, en su caso, haber derivado en declarar violado dicho dispositivo conven-
cional en forma autónoma, en relación con las obligaciones de respeto y garantía previstas en
el artículo 1.1. del Pacto de San José.32
810 Courtis
11 Artículo 26 | Convención Americana sobre Derechos Humanos. Comentario
En sentido similar al que se desarrollará infra, el voto desarrolla las razones por las cuales la
Corte IDH tiene competencia para analizar violaciones al artículo 26,33 la identificación del derecho a
la salud como derecho protegido en la misma disposición,34 y las posibles vías interpretativas de este
artículo.35 Haciendo explícita la razón de este esfuerzo de justificación, el juez Ferrer Mac-Gregor
sostuvo que:
[S]in negar los avances alcanzados en la protección de los derechos económicos, sociales y
culturales por la vía indirecta y en conexión con otros derechos civiles y políticos –que ha
sido la reconocida práctica de este Tribunal Interamericano–; en mi opinión, este proceder no
otorga una eficacia y efectividad plena de esos derechos, desnaturaliza su esencia, no abona
al esclarecimiento de las obligaciones estatales sobre la materia y, en definitiva, provoca tras-
lapes entre derechos, lo que lleva a confusiones innecesarias en los tiempos actuales de clara
tendencia hacia el reconocimiento y eficacia normativa de todos los derechos conforme a los
evidentes avances que se advierten en los ámbitos nacional y en el derecho internacional de
los derechos humanos.36
En contraste, el voto razonado del juez Alberto Pérez Pérez tiene el exclusivo objeto de “dejar en
claro que las referencias al derecho a la salud contenidas en la sentencia no significan que se est[uviera]
asumiendo competencia en relación con ese derecho en particular, o con los derechos económicos,
sociales y culturales en general”.37
Posteriormente, el debate entre los integrantes de la Corte IDH continuó, y dio lugar a posiciones
encontradas, lo cual es particularmente evidente en los votos concurrentes. En el caso Gonzales Lluy
y otros vs. Ecuador,38 la Corte IDH trató la situación de una niña contagiada de VIH/SIDA en una
transfusión hecha en un banco de sangre privado con deficiente supervisión y fiscalización estatal, y
sus consecuencias en términos de acceso a servicios de salud adecuados y de efectos negativos sobre su
educación. Los representantes de la víctima alegaron violaciones al artículo 26 de la CADH, subrayan-
do la afectación del derecho a la salud y a la educación de la niña.
Como se advirtió, el análisis de este punto produjo una división importante de opiniones en la
Corte IDH que evitó pronunciarse sobre una posible violación autónoma al artículo 26, encuadrando
las afectaciones al derecho a la salud de la víctima, incluyendo la falta de supervisión y fiscalización
adecuada, y las dificultades de acceso a atención de salud adecuada a sus necesidades, como afectacio-
nes a los derechos a la vida y a la integridad física.39 Ciertamente, en el análisis de estas afectaciones,
la Corte IDH analizó las violaciones a los derechos a la vida y a la integridad física en una perspectiva
que tiene en cuenta la interdependencia entre estos derechos y el derecho a la salud, empleando como
parámetro el alcance que dan al derecho a la salud el Comité DESCONU y el Comité de los Derechos
del Niño de la ONU.40 La sentencia menciona el artículo 26 en una nota a pie de página, aunque no
queda claro qué función le asigna.41
Cabe agregar también que la Corte IDH consideró el agravio relativo al derecho a la educación,
debido a la discriminación sufrida por la víctima en el sistema educativo a raíz de su condición de por-
tadora de VIH/SIDA, considerando –por primera vez en su jurisprudencia– violado el artículo 13 del
Protocolo de San Salvador.42
Courtis 811
12 Artículo 26 | Desarrollo progresivo
43 Ibidem, voto concurrente del juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, párrs. 15 y 21.
44 Corte IDH. Caso Gonzales Lluy y otros vs. Ecuador. EPFRC. 2015, voto concurrente del juez Eduardo Ferrer Mac-
Gregor Poisot, párrs. 13-17.
45 Ibidem, voto concurrente del juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, párrs. 18-23.
46 Ibidem, voto concurrente del juez Humberto Sierra Porto, párrs. 12-19.
47 Ibidem, voto concurrente del juez Humberto Sierra Porto, párrs. 4-11.
48 Ibidem, voto concurrente del juez Humberto Sierra Porto, párrs. 15 y 21.
49 Ibidem, voto concurrente del juez Humberto Sierra Porto, párrs. 30-32.
50 Ibidem, voto concurrente del juez Alberto Pérez Pérez, párrs. 19-21.
51 Ibidem, voto concurrente del juez Alberto Pérez Pérez, párrs. 2-8.
52 Ibidem, voto concurrente del juez Alberto Pérez Pérez, párr. 9.
53 Ibidem, voto concurrente del juez Alberto Pérez Pérez, párrs. 13-14.
54 Corte IDH. Caso Gonzales Lluy y otros vs. Ecuador. EPFRC. 2015, voto concurrente del juez Humberto Sierra Porto,
párr. 10, y voto concurrente del juez Alberto Pérez Pérez, párr. 18.
812 Courtis
13 Artículo 26 | Convención Americana sobre Derechos Humanos. Comentario
jueces sobre el tema está en franca tensión con la posición notablemente más activista asumida por la
Corte IDH en muchísimos otros temas en los que –a diferencia del artículo 26–, la CADH no ofrece
siquiera apoyo textual.55 La Corte IDH jamás habría desarrollado jurisprudencia novedosa y apreciada
en el mundo entero sobre todos estos temas si hubiera mantenido la posición escéptica y originalista ex-
presada en ambos votos. En cada una de las opciones interpretativas (darle sentido al artículo o privarlo
de sentido, interpretar un tratado posterior como complementario o entenderlo en sentido de restringir
el alcance del artículo, acudir o no a otras fuentes para aclarar su alcance), la posición interpretativa de
los jueces se inclina siempre por la negativa. El efecto de tal escepticismo es simplemente el de ignorar
la existencia del artículo 26.
El debate, en todo caso, siguió abierto, ya que la mayoría de la Corte IDH no se apartó de lo dicho
en Acevedo Buendía, y las posiciones antinómicas se limitaron a los votos concurrentes.
2.1.2. Cambio de jurisprudencia de la Corte IDH
La Corte IDH abordó y decidió finalmente de manera directa agravios fundados sobre el artículo
26 en la sentencia de fondo del caso Lagos del Campo vs. Perú.56 En contraste con la timidez con la que
trató el tema en casos anteriores, la Corte IDH hizo gala en esta sentencia de un temperamento activista,
ya que encuadró la violación al artículo 26 por aplicación del principio iura novit curia –es decir, sin
pedido expreso de la CIDH o de los representantes de las víctimas.57
En el caso, la Corte IDH consideró la situación del despido injustificado de una autoridad repre-
sentante de los trabajadores de una comunidad industrial (figura legal de la legislación peruana que
permitía participación de los trabajadores en la propiedad, gestión y utilidades de una empresa indus-
trial). La víctima del caso, representante obrero y presidente del Comité Electoral de la comunidad
industrial, fue despedido a raíz de declaraciones dadas en una entrevista publicada en una revista en la
que criticaba la convocatoria a elecciones, a su juicio irregular, llevada a cabo por miembros del Comité
Electoral que representaban el interés de los patrones. La empresa despidió a la víctima alegando como
causales el presunto incumplimiento injustificado de las obligaciones de trabajo, la grave indisciplina y
el “faltamiento grave de palabra” en agravio del empleador. Presentadas las acciones judiciales corres-
pondientes, en primera instancia la justicia consideró el despido ilegal e injustificado, pero en instancias
ulteriores se avaló el despido. Amén de considerar violaciones a los derechos a la libertad de expre-
sión, a la libertad de asociación, a la protección judicial y a las garantías judiciales, en la sentencia,
la Corte IDH –con la disidencia de los jueces Vio Grossi y Sierra Porto– encuadró bajo el artículo 26 la
afectación de derechos laborales de la víctima.
En cuanto a la competencia de la Corte IDH para considerar violaciones al artículo 26, la Corte IDH
se remitió a lo dicho en Acevedo Buendía, señalando “los términos amplios en que está redactada la
Convención [los cuales] indican que la Corte ejerce una jurisdicción plena sobre todos sus artículos y
disposiciones”,58 y remarcando que el artículo 26 “se ubica también, en la Parte I de [la Convención
Americana] […], titulado “Deberes de los Estados y Derechos Protegidos” y, por ende, el Estado está
sujeto a las obligaciones generales contenidas en los artículos 1.1. y 2 señalados en el capítulo I (titula-
do “Enumeración de Deberes”), así como lo están los artículos 3 al 25 señalados en el capítulo II (titu-
lado “Derechos Civiles y Políticos”).59 Por ende, la Corte IDH reafirmó su competencia para considerar
alegadas afectaciones al artículo 26.
55 La lista es larga: el alcance de las obligaciones de prevención, investigación y sanción de toda caso de violación a los
derechos establecidos en la CADH, el alcance de las obligaciones en materia de protección de la niñez, el derecho de
acceso a la información pública, el derecho a la propiedad colectiva de la tierra ancestral de los pueblos indígenas y
el derecho a la consulta, el derecho a la integridad personal “en relación con la autonomía personal, la salud sexual
y reproductiva” y “el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico”, y la orientación sexual como factor
prohibido de discriminación, entre varios otros.
56 Corte IDH. Caso Lagos del Campo vs. Perú. EPFRC. 2017.
57 Ibidem, párr. 139.
58 Corte IDH. Caso Lagos del Campo vs. Perú. EPFRC. 2017, párr. 142.
59 Idem.
Courtis 813
14 Artículo 26 | Desarrollo progresivo
La segunda cuestión abordada por la Corte IDH es la de la identificación de los derechos protegidos
por el artículo 26 pertinentes para el caso. La Corte IDH se centró en la posibilidad de proteger dere-
chos laborales a partir del artículo 26; para ello, consideró la remisión del artículo a la Carta de la OEA,
identificando como normas de las cuales se pueden derivar derechos laborales los artículos 45.b y c, 46
y 34.g de ese instrumento. La Corte IDH acudió, a su vez, a la DADDH, como instrumento de interpre-
tación del alcance de la remisión del artículo 26, citando su opinión consultiva sobre la interpretación
de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artículo 64 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, en la que ya había afirmado que:
[l]os Estados Miembros han entendido que la Declaración contiene y define aquellos derechos
humanos esenciales a los que la Carta se refiere, de manera que no se puede interpretar y
aplicar la Carta de la Organización en materia de derechos humanos, sin integrar las normas
pertinentes de ella con las correspondientes disposiciones de la Declaración, como resulta de
la práctica seguida por los órganos de la OEA.60
En ese sentido, derivados los derechos laborales en los artículos 45.b y c, 46 y 34.g de la Carta de la
OEA, la Corte IDH empleó el artículo XIV de la DADDH para especificar el contenido de los derechos
protegidos, señalando explícitamente la protección del derecho al trabajo. En tercer lugar, la Corte IDH
acudió a la noción de corpus juris en materia de derecho al trabajo, tal cual lo había hecho previamente
en otras materias como la de derechos de la niñez y derechos de los pueblos indígenas. En este sentido,
la Corte IDH señaló que, amén de la legislación interna de varios Estados, ese derecho era reconocido,
entre otros, por:
el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el ar-
tículo 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, los artículos 7 y 8 de la Carta
Social de las Américas, los artículos 6 y 7 del Protocolo Adicional a la Convención America-
na sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el artículo 11 de la Convención sobre
la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, el artículo 32.1 de la
Convención sobre los Derechos del Niño, así como el artículo 1 de la Carta Social Europea y
el artículo 15 de la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos.61
Tomando en cuenta estas fuentes, la Corte IDH consideró que, en el caso concreto, el derecho
protegido por el artículo 26 y afectado en el caso era el de la estabilidad laboral. Para establecer el
alcance del derecho protegido, acudió a la doctrina del Comité DESCONU,62 y a estándares de la
OIT.63 A partir de estas fuentes, efectuó, en dos párrafos, un resumen del contenido del derecho:
[…] las obligaciones del Estado en cuanto a la protección del derecho a la estabilidad laboral,
en el ámbito privado, se traduce en principio en los siguientes deberes: a) adoptar las medidas
adecuadas para la debida regulación y fiscalización de dicho derecho; b) proteger al trabajador
y trabajadora, a través de sus órganos competentes, contra el despido injustificado; c) en caso
de despido injustificado, remediar la situación (ya sea, a través de la reinstalación o, en su
caso, mediante la indemnización y otras prestaciones previstas en la legislación nacional). Por
ende, d) el Estado debe disponer de mecanismos efectivos de reclamo frente a una situación
de despido injustificado, a fin de garantizar el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva
de tales derechos.64
60 Ibidem, párr. 143, citando el párr. 43 de la opinión consultiva: Corte IDH. Opinión Consultiva OC-10/89. Interpreta-
ción de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artículo 64 de la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos. 1989.
61 Corte IDH. Caso Lagos del Campo vs. Perú. EPFRC. 2017, párr. 145.
62 Comité DESCONU. Observación General n.º 18. Artículo 6 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Cultura-
les, sobre el derecho al trabajo, E/C.12/GC/18, 6 de febrero de 2006, párr. 147.
63 Corte IDH. Caso Lagos del Campo vs. Perú. EPFRC. 2017, párr. 148. La Corte IDH cita el Convenio n.o 158 y la
Recomendación n.o 143 de la OIT.
64 Corte IDH. Caso Lagos del Campo vs. Perú. EPFRC. 2017, párr. 149.
814 Courtis
15 Artículo 26 | Convención Americana sobre Derechos Humanos. Comentario
Courtis 815
16 Artículo 26 | Desarrollo progresivo
el derecho violado como el derecho a la protección contra el despido injusto, contenido tanto por el
derecho al trabajo como por el derecho a justas, equitativas y satisfactorias condiciones de trabajo.70
En sentido similar, la Corte IDH podría haber dedicado algo más de espacio a aclarar el alcance
de las obligaciones generales en juego, dada la habitual confusión que causa la mención a la realiza-
ción progresiva de los derechos. En el caso, la Corte IDH decidió que las obligaciones estatales eran
de carácter inmediato, sin aclararlo explícitamente; habría sido importante explicar cómo llegó a esa
conclusión, que no hace más que refrendar la temprana doctrina que viene sosteniendo el Comité DES-
CONU desde su Observación General n.º 3, de 1990, sobre la distinción entre obligaciones inmediatas
y obligaciones de cumplimiento progresivo.71
También habría colaborado a la mejor comprensión de la sentencia y de los estándares que se
derivan de ella, un encuadre más preciso sobre las obligaciones estatales derivadas de la conducta de
privados –en este caso, de los empleadores privados–. La Corte IDH citó al pasar la noción, empleada
por el Comité DESCONU, de “obligaciones de protección”,72 sin aclarar de dónde proviene esa distin-
ción. La mención de la clasificación de obligaciones utilizada por el Comité (obligaciones de respeto,
de protección y de satisfacción) habría permitido entender mejor el contexto y el sentido de la cita, y por
ende a hacer más inteligible la doctrina derivada del caso para futuras controversias.73
Se trata, en todo caso, de observaciones sobre detalles que la Corte IDH puede ir puliendo. El mé-
rito del caso ha sido, sin duda, el de dar vida a una cláusula de la CADH que permaneció prácticamente
en letargo desde el inicio de la jurisdicción contenciosa de la Corte IDH.
Tal y como se mencionó, la nueva etapa de la jurisprudencia en el caso Lagos del Campo vs. Perú
fue reiterada meses después por la Corte IDH en el caso Trabajadores cesados de Petroperú y otros
vs. Perú, emitida el 23 de noviembre de 2017.74 Se trata de un caso de despido masivo de trabajadores
de empresas y reparticiones estatales, en los que los representantes de las víctimas alegaron, entre otras,
violaciones al artículo 26 vinculadas con el carácter injustificado de los despidos, y con la ausencia de
revisión judicial efectiva y de vigencia de garantías judiciales en los procesos en los que los despidos
fueron cuestionados judicialmente. La Corte IDH remitió a lo establecido en el caso Lagos del Campo,
citando textualmente los párrs. 141 a 150 y 154 de esa sentencia.75 En el análisis del caso concreto, deci-
dió que, dado que “el derecho al trabajo incluye el derecho a garantizar el derecho de acceso a la justicia
y a la tutela judicial efectiva, tanto en el ámbito público como en el ámbito privado de las relaciones
laborales”, el artículo 26 fue vulnerado al no garantizarse a las víctimas acceso a un recurso judicial
efectivo ante el despido.76 Los jueces Vio Grossi y Sierra Porto también disintieron sobre el punto en
este caso, por razones similares a las expuestas en sus disidencias en la sentencia Lagos del Campo.
Poco agrega este caso a lo dicho en la sentencia Lagos del Campo. Dado que la Corte IDH eligió
encuadrar el caso en cuestiones de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, tal vez hubiera sido
conveniente incluir la violación al artículo 26 en su análisis de violaciones de los artículos 8 y 25,
70 Para un sumario de los estándares en la materia, ver ONU. Informe del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los
Derechos Humanos. Efectividad del derecho al trabajo, A/HRC/31/32, 21 de diciembre de 2015, párrs. 51-52.
71 Comité DESCONU. Observación General n.º 3. La índole de las obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del
artículo 2 del Pacto), E/1991/3, 14 de diciembre de 1990.
72 Corte IDH. Caso Lagos del Campo vs. Perú. EPFRC. 2017, párr. 147.
73 Para derechos relacionados con el trabajo ver Comité DESCONU. Observación General n.º 18, op. cit., párr. 22. Comi-
té DESCONU. Observación General n.º 23. El derecho a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias (artículo
7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), E/C.12/GC/23, 27 de abril de 2016, párrs.
58-60. Ver también Comité DESCONU. Observación General n.º 24. Las obligaciones de los Estados en virtud del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el contexto de las actividades empresariales,
E/C.12/GC/24, 10 de agosto de 2017, párrs. 10-24, y en particular párrs. 14-22, en donde se desarrolla el alcance de
las obligaciones estatales de protección frente a la conducta de las empresas.
74 Corte IDH. Caso Trabajadores Cesados de Petroperú y otros vs. Perú. EPFRC. 2017.
75 Ibidem, párr. 192.
76 Ibidem, párr. 193.
816 Courtis
17 Artículo 26 | Convención Americana sobre Derechos Humanos. Comentario
subrayando la interdependencia de los derechos en juego, en lugar de declarar separadamente una vio-
lación sin desarrollar cuestiones distintas a las tratadas bajo el análisis del agravio previo.
77 CIDH. Informe n.º 100/01, Caso Milton García Fajardo y otros vs. Nicaragua, 11 de octubre de 2001, Caso 11.381,
párr. 95.
78 Ibidem, párr. 101.
79 CIDH. Informe n.º 27/09, Caso Jorge Odir Miranda Cortez y otros vs. El Salvador, Fondo, Caso 12.249, 20 de marzo
de 2009.
Courtis 817
18 Artículo 26 | Desarrollo progresivo
[…] que el Estado salvadoreño respondió a cada uno de los requerimientos con información
referente a acciones concretas encaminadas a prestar la atención médica y los medicamentos
que precisaban las personas incluidas en este caso. Aunque e[ra] cierto que 3 de estas per-
sonas fallecieron durante la vigencia de las medidas cautelares, la Comisión Interamericana
consider[ó] que no se ha[bía] acreditado en el […] informe que ello se hubiera debido a una
negligencia imputable al Estado salvadoreño, como fue imputado por los peticionarios. Por el
contrario, la información dem[o]str[ó] que el tratamiento antirretroviral no p[odía] entregarse
de manera indiscriminada a todas las personas que portan el virus del SIDA, sino que depende
de una evaluación médica.80
La CIDH señaló además que el tratamiento antirretroviral no era aplicable indiscriminadamente a
todas las personas infectadas con VIH/SIDA, ni existía un tratamiento único para todas ellas, apoyán-
dose en un informe de la Organización Panamericana de la Salud.81 En cuanto al desarrollo del estándar
de interpretación aplicable al artículo 26, la CIDH –apoyándose en la doctrina del Comité DESCONU
y citando también el caso “Cinco Pensionistas” de la Corte IDH–, afirmó que:
el artículo 26 de la Convención Americana establece para los Estados partes, la obligación ge-
neral de procurar constantemente la realización de los derechos económicos, sociales y cultu-
rales. Tal obligación implica a su vez la obligación de no adoptar medidas regresivas respecto
al grado de desarrollo alcanzado.82
Recordó además que, de acuerdo con el Comité DESCONU, si se adoptan medidas deliberada-
mente regresivas, corresponde al Estado parte demostrar que se han aplicado tras el examen más ex-
haustivo de todas las alternativas posibles, y que el Estado también tiene la carga de probar que esas
medidas están debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos enunciados en el
Pacto en relación con la plena utilización de los recursos máximos disponibles del Estado parte.83
A la luz de esas observaciones, la CIDH consideró que el Estado tomó:
las medidas razonablemente a su alcance para ofrecer el tratamiento médico a las personas
incluidas en el expediente. La CIDH estim[ó] que las acciones del Estado fueron suficiente-
mente expeditas, dentro de las circunstancias, para cumplir dicho objetivo de manera eficaz.
No e[ra] posible hablar, por lo tanto, de alguna violación directa al derecho a la salud de Jorge
Odir Miranda Cortez o de las otras 26 personas identificadas en el Caso 12.249, como hubiera
sucedido, por ejemplo, si se demostrara que el Estado se negó a atender a alguno de ellos. Más
aun, en el desarrollo del trámite los servicios de salud salvadoreños fueron ampliando la co-
bertura en forma gratuita a otras personas infectadas con el VIH/SIDA, previo análisis médico.
Tampoco se ha[bía] alegado que hubiera alguna regresión en el sentido de dejar de conceder
algún beneficio a alguno de ellos que tuvieran con anterioridad.84
Por ello, la CIDH decidió que no hubo violación al artículo 26 de la CADH.
En el caso Asociación Nacional de Ex Servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social,85
la CIDH consideró una alegada violación al artículo 26 referida al derecho a la seguridad social. Los
peticionantes alegaban que una reforma constitucional que tuvo lugar en el Perú había convalidado reduc-
ciones en los niveles de pensiones ya otorgados, y por ende era violatoria de la prohibición de regresividad
o retroceso contenida en el artículo 26 de la CADH. La CIDH analizó separadamente la aplicabilidad de
818 Courtis
19 Artículo 26 | Convención Americana sobre Derechos Humanos. Comentario
dicho artículo al derecho a una pensión de vejez, el contenido de la prohibición de regresividad o retro-
ceso contenida en el artículo 26, y la aplicación de esos principios al caso.
Con respecto a la primera cuestión, la CIDH acudió conforme a la remisión hecha por el artículo 26
de la CADH a la Carta de la OEA, para derivar de su artículo 45 incisos b) y h) el derecho a la seguridad
social. Adicionalmente, citando a la Corte IDH, señaló que para la identificación de los derechos huma-
nos contenidos en la Carta de la OEA era necesario integrar la Carta de la OEA con las disposiciones de
la DADDH –que también contiene el derecho a la seguridad social en su artículo XVI. De modo que la
CIDH decidió que el derecho a la seguridad social era uno de los derechos cuyo desarrollo progresivo
prescribe el artículo 26 de la CADH.86
Con respecto a la segunda cuestión, la CIDH reiteró algunas ideas ya formuladas en el caso Mi-
randa Cortez y otros. Para dilucidar el sentido del artículo 26, acudió al texto del Protocolo de San
Salvador, al PIDESC, a la doctrina del Comité DESCONU, y a la doctrina de la Corte IDH expuesta en
el caso “Cinco Pensionistas”.
Así, la CIDH señaló que:
la naturaleza de las obligaciones derivadas del artículo 26 de la Convención Americana supone
que la plena efectividad de los derechos consagrados en dicha norma debe lograrse de manera
progresiva y en atención a los recursos disponibles. Ello implica un correlativo deber de no
retroceder en los logros avanzados en dicha materia. Tal es la obligación de no regresividad de-
sarrollada por otros organismos internacionales y entendida por la CIDH como un deber estatal
justiciable mediante el mecanismo de peticiones individuales consagrado en la Convención.87
Sin embargo, la CIDH efectúa una nueva consideración, distinguiendo entre regresividad y res-
tricción de los derechos:
140. La Comisión considera de especial relevancia aclarar que la restricción en el ejercicio
de un derecho no es sinónimo de regresividad. El corpus iuris interamericano en materia de
derechos económicos, sociales y culturales, evidencia que el concepto de progresividad –y la
obligación correlativa de no regresividad– establecida en el artículo 26 de la Convención Ame-
ricana, no es excluyente de la posibilidad de que un Estado imponga ciertas restricciones al
ejercicio de los derechos incorporados en esa norma. La obligación de no regresividad implica
un análisis conjunto de la afectación individual de un derecho con relación a las implicaciones
colectivas de la medida. En ese sentido, no cualquier medida regresiva es incompatible con el
artículo 26 de la Convención Americana.
También aquí –como la Corte IDH en el caso “Cinco Pensionistas”– la CIDH parece partidaria
de analizar la posible restricción de derechos individuales a la luz del alcance colectivo de la medida.
Aunque el párrafo es confuso, pues comienza distinguiendo entre regresividad y restricción, pero pa-
rece confundirlos nuevamente en la oración final, la indicación del señalamiento de la CIDH también
parece ir en la dirección de requerir, para dar por configurada una violación a la prohibición de regre-
sividad o retroceso, prueba de una afectación colectiva y no simplemente de una limitación individual
del derecho alegado.88
En lo que hace al análisis concreto del caso, la CIDH consideró si la reforma constitucional fue
regresiva y, en caso afirmativo, si tal regresión se encontraba justificada por razones de suficiente peso
Courtis 819
20 Artículo 26 | Desarrollo progresivo
que la hicieran compatible con el artículo 26 de la CADH,89 por lo que analizó separadamente varias
cuestiones.
Primero, consideró la eliminación de la nivelación de las pensiones con los montos percibidos
por los trabajadores en actividad. Aunque la CIDH aceptó que esto pudiera implicar una disminución
a futuro de los montos percibidos, afirmó que la mayoría de los pensionistas del sector público no go-
zaba de ese beneficioy que, por ende, los pensionistas afectados no son representativos del estado de
desarrollo del derecho a la seguridad social en el Perú. La CIDH señaló que “al tratarse de un régimen
cerrado, e[ra] razonable considerar que la nivelación en sí misma constituía un privilegio que por su
alto costo, dificultaba mejorar progresivamente las condiciones de los pensionistas no beneficiados [por
la nivelación]”.90
Segundo, consideró si el establecimiento de un tope máximo a las pensiones era regresivo. La
CIDH señaló que la creación de topes máximos a las pensiones no constituye en sí misma una medida
regresiva, salvo que dicho tope fuera manifiestamente incompatible con el contenido esencial del dere-
cho. En el caso, la CIDH no juzgó acreditado que el tope fuera irrazonable o que la esencia del derecho
hubiera sido afectada, valorando el hecho de que el tope máximo se incrementa periódicamente. Aun-
que el tope máximo afectara a algunos pensionistas, que verían reducido el monto de sus pensiones, la
CIDH concluyó que “al haber afectado a un número reducido de pensionistas con la finalidad de mejo-
rar las condiciones en el ejercicio del derecho a la pensión por parte de los demás beneficiarios, este ex-
tremo de la reforma tampoco constituyó una regresión prohibida por el artículo 26 de la Convención”.91
Tercero, la CIDH analizó otro mecanismo de reajuste incluido en la reforma: para mantener el va-
lor adquisitivo de las pensiones a pesar de la eliminación de la nivelación, los montos de las pensiones
de las personas mayores de 65 años que no superaran el tope máximo sería incrementado de acuerdo
con el índice de precios al consumidor. También, aquí, la CIDH concluyó que no contaba con elementos
para juzgar el mecanismo idóneo para mantener el valor adquisitivo de la pensión, y que el hecho de
ser menos favorable para un grupo de pensionistas no implicaba necesariamente que la medida fuera
regresiva en cuanto al grado de desarrollo general del derecho a la pensión, dado que el fin de las medi-
das era el de asegurar la viabilidad del sistema pensionario a futuro, y eliminar la inequidad al interior
del régimen.92
Por último, la CIDH consideró las disposiciones de la reforma que establecían que el monto de
las pensiones de los menores de 65 años que reciban una pensión menor al tope máximo, se ajustaría
periódicamente “de acuerdo a las posibilidades de la economía del Estado”. La CIDH señaló que “en
principio, eliminar la salvaguardia de un reajuste periódico y obligatorio, y cambiarla por un reajuste
eventual de acuerdo a la discrecionalidad del Estado, p[odía] constituir una medida regresiva”. De
cualquier forma, la CIDH valoró la interpretación de esta cláusula hecha por el Tribunal Constitucional
peruano, quien previamente consideró que la cláusula solo podía considerarse constitucional en la me-
dida en que se interpretara que el reajuste periódico en intervalos de tiempo razonable era obligatoria, y
que la sostenibilidad financiera del Estado era solo un criterio para establecer el monto de las pensiones.
El Tribunal señaló también que controlaría la realización del ajuste en el sentido prescrito. La CIDH
consideró que tal interpretación del Tribunal Constitucional era razonable y que, por ende, la norma no
implicaba una regresión incompatible con el artículo 26 de la CADH.93
En conclusión, la CIDH desestimó los agravios y no consideró que la reforma constitucional cues-
tionada violara el artículo 26 de la CADH.
89 CIDH. Informe n.º 38/09, Caso Asociación Nacional de Ex Servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social y
otras vs. Perú, Admisibilidad y Fondo, Caso 12.670, 27 de marzo de 2009, párr. 141.
90 Ibidem, párr. 142.
91 Ibidem, párr. 143.
92 Ibidem, párr. 144.
93 Ibidem, párrs. 145-146.
820 Courtis
21 Artículo 26 | Convención Americana sobre Derechos Humanos. Comentario
94 CIDH. Informe n.º 69/04, Caso Jesús Manuel Naranjo Cárdenas y otros (Pensionados de la Compañia de Aviación
Venezolana (VIASA)) vs. Venezuela, Admisibilidad, Petición, Caso 667/01, 13 de octubre de 2004, párrs. 46 y 61.
95 CIDH. Informe n.º 25/04, Caso Ana Victoria Villalobos y otros vs. Costa Rica, Admisibilidad, Petición, Caso 12.361,
11 de marzo de 2004, párrs. 52 y 70.
96 CIDH. Informe n.º 121/09, Caso Opario Lemote Morris y otros (Buzos Miskitos) vs. Honduras, Admisibilidad, Peti-
ción, Caso 1186-04,12 de noviembre de 2009.
97 CIDH. Informe n.º 44/04, CasoLaura Tena Colunga y otros vs. México, Inadmisibilidad, Petición, Caso 2582/02, 13
de octubre de 2004.
98 Ibidem, párr. 40.
99 CIDH. Informe n.º 32/ 05, Caso Luis Rolando Cuscul Pivaral y otras personas afectadas por el VIH-sida vs. Guate-
mala, Admisibilidad, Petición, Caso 642/05, 7 de marzo de 2005.
100 Ibidem, párrs. 42-45.
101 Ver CIDH. Informe nº 19/14, Caso Emilia Morales Campos y Jennifer Emilia Campos vs. Costa Rica, Admisibilidad,
Petición, Caso 329-06, 3 de abril de 2014, párrs. 4 y 48. CIDH. Informe nº 35/14, Caso Eulogia y su hijo Sergio vs.
Perú, Admisibilidad, Petición, Caso 1334-09, 4 de abril de 2014, párrs. 4 y 53. CIDH. Informe nº 62/14, Caso Pobla-
dores de Quishque-Tapayrihua vs. Perú, Admisibilidad, Petición, Caso 1216-03, 24 de julio de 2014, párrs. 4 y 37.
CIDH. Informe nº 96/14, Caso Pueblos indígenas en aislamiento Tagaeri y Taromenani vs. Ecuador, Admisibilidad,
Petición, Caso 422-06, 6 de noviembre de 2014, párrs. 5 y 58. CIDH. Informe n.º 33/15, Caso Pueblo U’wa vs. Co-
lombia, Admisibilidad, Caso 11.574, 22 de julio 2015, párrs. 4 y 47. CIDH. Informe n.º 48/15, Caso Pueblo Yaqui
vs. México, Admisibilidad, Petición, Caso 70-06, 28 de julio de 2015, párrs. 4 y 67 (con consideraciones específicas
sobre el derecho a la salud en relación con la contaminación del agua). CIDH. Informe nº 11/16, Caso Luiza Melinho
vs. Brasil, Admisibilidad, Petición, Caso 362-09, 14 de abril de 2016, párrs. 3 y 56. CIDH. Informe n.º 44/16, Caso
Martina Rebeca Vera Rojas y familia vs. Chile, Admisibilidad, Petición, Caso 1558-11, 4 de noviembre de 2016, pá-
rrs. 3 y 31. CIDH. Informe n.º 79/16, Caso Emiliano Romero Bendezú (trabajadores mineros con silicosis) vs. Perú,
Admisibilidad, Petición, Caso 1077-98 y otras, 30 de diciembre de 2016, párr. 27.
102 Ver, por ejemplo, CIDH. Informe n.º 62/12, Caso Yenina Esther Martínez Esquivia vs. Colombia, Admisibilidad,
Petición, Caso 1471-05, 20 de marzo de 2012, párrs. 3 y 49 (declarando admisibles otros agravios pero inadmisible
en relación con el artículo 26). CIDH. Informe n.º 86/12, Caso César Lorenzo Cedeño Muñoz y otros vs. Ecuador,
Admisibilidad, Petición, Caso 1201-07, 8 de noviembre de 2012, párrs. 4 y 41 (declarando admisibles otros agra-
Courtis 821
22 Artículo 26 | Desarrollo progresivo
3. Esbozo interpretativo
vios pero considerando que no es necesario un análisis separado sobre presuntas violaciones al artículo 26). CIDH.
Informe n.º 87/12, Caso Comunidades maya Kaqchikel de los Hornos y El Pericón I y sus miembros vs. Guatemala,
Admisibilidad, Petición, Caso 140-08, 8 de noviembre de 2012, párrs. 4 y 49 (declarando admisibles otros agravios
pero inadmisible en relación con el artículo 26). CIDH. Informe n.º 28/13, Caso Profesores de Chañaral vs. Chile,
Admisibilidad, Petición, Caso 1345-05, 20 de marzo de 2013, párrs. 6 y 49 (declarando admisibles otros agravios
pero inadmisible en relación con el artículo 26). CIDH. Informe n.º 59/13, Caso Rocío San Miguel Sosa y otras vs.
Venezuela, Admisibilidad, Petición, Caso 212-06, 16 de julio de 2013, párrs. 4 y 93 (declarando admisibles otros
agravios pero inadmisible en relación con el artículo 26). CIDH. Informe nº 78/14, Caso Alejandro Ponce Martínez
vs. Ecuador, Admisibilidad, Petición, Caso 708-05, 15 de agosto de 2014, párrs. 3 y 43 (declarando admisibles otros
agravios pero inadmisible en relación con el artículo 26). CIDH. Informe n.º 19/15, Caso Magistrados no ratificados
por el CNM, Admisibilidad, Petición, Caso 320-03 y otros, 24 de marzo de 2015, párrs. 4 y 52 (declarando admisibles
otros agravios pero inadmisible en relación con el artículo 26).
103 El título del capítulo III de la Parte I, bajo el cual se sitúa el artículo 26, es “Derechos económicos, sociales y cultu-
rales”. No encontramos en el texto de la CADH ninguna evidencia literal que permita afirmar, como lo hace el juez
Pérez Pérez en su voto concurrente en el caso Gonzales Lluy, y el juez Vio Grossi en su disidencia parcial en Lagos
del Campo, que la CADH reconoce los derechos del capítulo II, pero no reconoce los del capítulo III.
104 Ver, en ese sentido, Corte IDH. Caso Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”) vs. Perú.
EPFRC. 2009, párr. 16: “el Tribunal ha señalado anteriormente que los términos amplios en que está redactada la
Convención indican que la Corte ejerce una jurisdicción plena sobre todos sus artículos y disposiciones”. Ver tam-
bién párrafo 97: “La Corte considera pertinente reiterar lo señalado en el capítulo III de la presente Sentencia, en el
sentido de que el Tribunal es plenamente competente para analizar violaciones de todos los derechos reconocidos
en la Convención Americana”. El argumento es reiterado en Corte IDH. Caso Lagos del Campo vs. Perú. EPFRC.
2017, párr. 142.
105 El el mismo sentido, ver Rossi, J. y Abramovich, V. “La tutela de los derechos económicos, sociales y culturales en el
artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, en Martín, C. et al. (comps.), Derecho internacio-
nal de los derechos humanos, Fontamara-Universidad Iberoamericana, México 2004, pp. 457-480.
822 Courtis
23 Artículo 26 | Convención Americana sobre Derechos Humanos. Comentario
el de crear la organización y fijar sus fines, imponiendo obligaciones a los Estados.106 En este sentido,
puede decirse que, pese a lo escueto de su texto, es el artículo 26 de la CADH el que asigna carácter de
derechos humanos a parte de las referencias normativas de la Carta de la OEA en la materia –redacta-
das en términos de principios, objetivos y medidas de política pública que los Estados miembros de la
organización se comprometen a adoptar.
3.1.1. Paso 1: Identificación de la normativa
En cuanto al primer paso, la Carta de la OEA ofrece al menos dos niveles de normas de contenido
económico, social y sobre educación, ciencia y cultura. El primero, más general, se refiere a la natu-
raleza y propósitos de la organización (Capítulo I) y a los principios reafirmados por sus miembros
(Capítulo II). Ya en este nivel es posible encontrar objetivos de política pública que permiten derivar de
ellos derechos para las personas. El segundo nivel, mucho más detallado, está constituido por aquellas
normas unificadas por el Protocolo de Cartagena de Indias bajo el título “Desarrollo integral” (Capítulo
VII de la Carta, arts. 30 a 52). En él se establecen, más minuciosamente, principios y objetivos de polí-
tica pública en materia económica, social, educativa, científica y cultural. En la estructura orgánica de
la OEA, algunos de estos objetivos se repiten al asignársele funciones al Consejo Interamericano para
el Desarrollo Integral (Capítulo XIII de la Carta).
La vinculación entre ese primer paso –la identificación de las normas económicas, sociales, edu-
cativas, científicas y culturales de la Carta de la OEA– y el segundo paso hermenéutico –la derivación
de derechos de esas normas– requiere “traducir” principios u objetivos de política pública en derechos.
Este problema no se plantea en aquellos pocos casos en los que las normas de la Carta de la OEA
reconocen directamente derechos. De todos modos, en textos internacionales sobre derechos económi-
cos, sociales y culturales, tales como el PIDESC o el Protocolo de San Salvador, no es infrecuente la
identificación de algunos objetivos y metas (y a veces algunas medidas concretas) de política pública
ligados con derechos específicos. Así, por ejemplo, el artículo 12.2. del PIDESC y el artículo 10.2.
del Protocolo de San Salvador detallan medidas y objetivos de política pública que los Estados deben
cumplir en materia de salud, como correlato necesario del reconocimiento del derecho a la salud; el
artículo 13.2. del PIDESC, y los artículos 13.2. y 13.3. del Protocolo de San Salvador hacen lo propio
con respecto a la educación.
La existencia de una relación similar en otros instrumentos de derechos humanos entre derechos y
objetivos (y medidas) de política pública, facilita la ‘derivación’ de los derechos a partir de esos objeti-
vos y medidas de política pública, en la medida en que ofrecen el contexto hermenéutico adecuado para
‘desvelar’ aquellos derechos ‘escondidos’ detrás de las normas de la Carta de la OEA.
En todo caso, la falta de individualización concreta de derechos por parte del artículo 26 y de la
mayoría de las normas de la Carta de la OEA, sumada al tenor del estudiado artículo, que prescribe al
intérprete derivar derechos de las normas económicas, sociales, educativas, científicas y culturales de
la Carta, impone recurrir a textos auxiliares para identificar derechos cuando aparezcan objetivos o me-
didas de políticas públicas que sean índices de aquellos. Son textos relevantes para identificar medidas
u objetivos de política pública análogos –y, a partir de ellas, ‘desvelar’ los derechos pertinentes– a los
demás instrumentos internacionales de derechos humanos referidos a derechos económicos, sociales y
culturales. Es necesario recalcar que el mandato de “derivación” no surge del capricho del intérprete,
sino de los mismos términos del artículo 26 de la CADH, de modo que acudir a otras normas de de-
rechos económicos, sociales y culturales parece un método razonable para cumplir con ese mandato.
Esta línea de argumentación se ve suplementada por el criterio de la Corte IDH expresado en su
opinión consultiva sobre la interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
106 Ver, en este sentido, la posición de Cançado Trindade la cual, sin embargo, no avanza en la derivación de derechos de
las normas de la Carta de la OEA como dispone el artículo 26 de la CADH. Cfr. Cançado Trindade A. “A justiciabilida-
de dos direitos económicos, sociais e culturais no plano internacional”, en Presente y futuro de los Derechos Humanos:
Ensayos en honor a Fernando Volio Jiménez. IIDH, San José, 1998, p. 186.
Courtis 823
24 Artículo 26 | Desarrollo progresivo
Hombre en el marco del artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, utilizado
explícitamente en el caso Lagos del Campo.107 De acuerdo con esa opinión consultiva, para identificar
los derechos humanos a los que se refiere la Carta de la OEA, es menester acudir a la DADDH.108
Aunque la consideración de la Corte IDH es de carácter general, si se aplica, particularmente a las
normas económicas, sociales, culturales, educativas y científicas de la Carta de la OEA, se ha encon-
trado, al menos, uno de los instrumentos relevantes para la identificación de los derechos económicos,
sociales y culturales a los que alude el artículo 26 de la CADH: la DADDH. Sin embargo, la Declara-
ción es solo uno, pero no el único instrumento relevante para identificar (‘derivar’) estos derechos de
la Carta de la OEA. Como ya hemos dicho, otros instrumentos internacionales pueden ser importantes
para señalar la derivación de un derecho a partir de una medida u objetivo de política pública incluidas
en una norma de carácter económico, social, cultural, educativo o científico de la Carta de la OEA. Son
particularmente importantes al respecto el PIDESC, el Protocolo de San Salvador, y aún otros tratados
como la Convención sobre los Derechos del Niño, la Convención para la Eliminación de Toda Forma
de Discriminación contra la Mujer y los Convenios de la OIT.109
3.1.2. Paso 2: Identificación de los derechos derivados de la normativa
El segundo paso es el de la identificación de los derechos que se derivan de las normas relevan-
tes de la Carta de la OEA. En un trabajo más extenso, en el que aplicamos las técnicas de inferencia
explicadas anteriormente, hemos propuesto una lista de derechos que pueden derivarse de las normas
económicas, sociales, culturales, educativas y científicas de la Carta de la OEA, fundamentando detalla-
damente cada derivación. Por razones de espacio, nos limitamos aquí a sugerir esa lista, con mención a
las normas pertinentes de la Carta de la OEA.110 Los derechos que pueden derivarse de las mencionadas
normas de la Carta de la OEA son, a nuestro juicio, las siguientes:
107 Melish, T. “Protecting Economic, Social and Cultural Rights”, op. cit., p. 338.
108 Corte IDH. Caso Lagos del Campo vs. Perú. EPFRC. 2017, párr. 143. Asimismo, en la opinión consultiva sobre la
Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artículo 64 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Corte IDH señala lo siguiente: “[p]uede considerarse entonces
que, a manera de interpretación autorizada, los Estados Miembros han entendido que la Declaración contiene y define
aquellos derechos humanos esenciales a los que la Carta se refiere, de manera que no se puede interpretar y aplicar la
Carta de la Organización en materia de derechos humanos, sin integrar las normas pertinentes de ella con las corres-
pondientes disposiciones de la Declaración, como resulta de la práctica seguida por los órganos de la OEA. […] Para
los Estados Miembros de la Organización, la Declaración es el texto que determina cuáles son los derechos humanos
a que se refiere la Carta. De otra parte, los artículos 1.2.b) y 20 del Estatuto de la Comisión definen, igualmente, la
competencia de la misma respecto de los derechos humanos enunciados en la Declaración. Es decir, para estos Estados
la Declaración Americana constituye, en lo pertinente y en relación con la Carta de la Organización, una fuente de
obligaciones internacionales.” Corte IDH. Opinión Consultiva OC-10/89, op. cit., párrs. 43 y 45.
109 La CIDH ha empleado la DADDH y el Protocolo de San Salvador para identificar los derechos tutelados por el el
artículo 26, ver, por ejemplo, CIDH. Informe n.º 100/01, Caso Milton García Fajardo y otros vs. Nicaragua, Caso
11.381, 11 de octubre de 2001, párrs. 96-98.
110 Ver Courtis, C. “La protección de los derechos económicos, sociales y culturales a través del artículo 26 de la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos”, en Courtis, C. y Rodríguez Huerta, G. (comps.) Protección internacional
de derechos humanos. Nuevos desafíos. Porrúa-ITAM, México, 2005, pp.10-29. Asimismo, ver Melish, T. “The Inter-
American Commission on Human Rights. Defending Social Rights Through Case-Based Petitions”, y Melish, T. “The
Inter-American Court of Human Rights. Beyond Progressivity”, ambos artículos en: Langford, M. (ed.) Social Rights
Jurisprudence. Emerging Trends in International and Comparative Law. Cambridge University Press, New York,
2008, pp. 343-344 y 375, respectivamente.
824 Courtis
25 Artículo 26 | Convención Americana sobre Derechos Humanos. Comentario
111 Ver el artículo 49 de la Carta de la OEA, el cual señala lo siguiente: “[l]os Estados miembros llevarán a cabo los
mayores esfuerzos para asegurar, de acuerdo con sus normas constitucionales, el ejercicio efectivo del derecho a la
educación”. Complementariamente, varias otras normas de la Carta establecen medidas y objetivos de política pública
de las que se puede derivar claramente el derecho. Así, por ejemplo, el artículo 34 h) fija como meta la “erradicación
rápida del analfabetismo y ampliación, para todos, de las oportunidades en el campo de la educación”; el artículo 50
reitera el compromiso de los Estados con la erradicación del analfabetismo y con el fortalecimiento de los sistemas
de educación para adultos y de habilitación para el trabajo; el artículo 47 establece que los Estados miembros “darán
importancia primordial, dentro de sus planes de desarrollo, al estímulo de la educación, la ciencia, la tecnología y
la cultura orientadas hacia el mejoramiento integral de la persona humana y como fundamento de la democracia, la
justicia social y el progreso”; el artículo 48 incluye entre los objetivos de la cooperación entre Estados la satisfacción
de “sus necesidades educacionales”. Más genéricamente, entre los principios de la Organización, se señala que “[l]a
educación de los pueblos debe orientarse hacia la justicia, la libertad y la paz”.
112 Ver el artículo 45 de la Carta de la OEA que dedica varios incisos a las condiciones que debe reunir un “orden social
justo”. Entre ellos, reconoce al trabajo como un “derecho y un deber social” y establece que su prestación debe incluir
“un régimen de salarios justos, [que] aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso para el trabajador y su
familia, tanto en sus años de trabajo como en su vejez, o cuando cualquier circunstancia lo prive de la posibilidad de
trabajar” (inciso b). El inciso c) establece que “[l]os empleadores y los trabajadores, tanto rurales como urbanos, tienen
el derecho de asociarse libremente para la defensa y promoción de sus intereses, incluyendo el derecho de negociación
colectiva y el de huelga por parte de los trabajadores, el reconocimiento de la personería jurídica de las asociaciones
y la protección de su libertad e independencia, todo de conformidad con la legislación respectiva”. El inciso d), por
su parte, requiere “[j]ustos y eficientes sistemas y procedimientos de consulta y colaboración entre los sectores de la
producción, tomando en cuenta la protección de los intereses de toda la sociedad”. En forma más genérica, el artículo
34 g) incluye entre las metas para lograr un desarrollo integral, “[s]alarios justos, oportunidades de empleo y condicio-
nes de trabajo aceptables para todos”. El artículo 45 g) recalca la importancia de la contribución de los sindicatos a la
vida de la sociedad y al proceso de desarrollo y el artículo 46 prescribe la necesidad de armonización de la legislación
social de los Estados miembros en el campo laboral y de la seguridad social, “a fin de que los derechos de los trabaja-
dores sean igualmente protegidos”. La Corte IDH emplea este razonamiento para identificar el derecho al trabajo y el
derecho a la estabilidad laboral como derechos protegidos por el artículo 26. Ver Corte IDH. Caso Lagos del Campo
vs. Perú. EPFRC. 2017, párr. 143.
113 Aunque no esté expresamente mencionado como derecho, varias de las alusiones –explícitas e implícitas– de la Carta
de la OEA permiten derivar su reconocimiento. El artículo 45 h) incluye, por ejemplo, entre las condiciones nece-
sarias para lograr un orden social justo el “[d]esarrollo de una política eficiente de seguridad social”. El artículo 46,
ya referido, prescribe la necesidad de armonizar la legislación social de los Estados miembros, en especial en el área
laboral y de la seguridad social. En forma más difusa, entre los principios de la Organización, el artículo 3 j) incluye
la seguridad social como base de una paz duradera. El artículo 45 b) alude implícitamente al derecho a la seguridad
social: incluye dentro de las condiciones de prestación del trabajo “un régimen de salarios justos, aseguren la vida, la
salud y un nivel económico decoroso para el trabajador y su familia, tanto en sus años de trabajo como en su vejez, o
cuando cualquier circunstancia lo prive de la posibilidad de trabajar”. Es claro que la mención resaltada se refiere a
las instituciones típicas de la seguridad social, que aseguran el mantenimiento de un ingreso en caso de interrupción de
la prestación de trabajo (vejez, incapacidad o invalidez, desempleo, maternidad, etcétera), y se extienden además a la
familia del trabajador o la trabajadora. De estas menciones, puede ‘derivarse’ un derecho a la seguridad social. Com-
plementariamente, cabe observar también que entre los propósitos y metas más reiterados en la Carta de la OEA se
encuentra la erradicación de la pobreza crítica y la mejor distribución de la riqueza y del ingreso. Así, por ejemplo, el
artículo 2 g) de la Carta incluye entre los propósitos de la Organización “[e]rradicar la pobreza crítica, que constituye
un obstáculo al pleno desarrollo democrático de los pueblos del hemisferio”. El artículo 3 f) señala entre sus princi-
pios, que “[l]a eliminación de la pobreza crítica es parte esencial de la promoción y consolidación de la democracia
representativa y constituye responsabilidad común y compartida de los Estados americanos”. El artículo 34 de la Carta
incluye entre los objetivos básicos del desarrollo integral, “la igualdad de oportunidades, la eliminación de la pobreza
crítica y la distribución equitativa de la riqueza y del ingreso”. El inciso b) de ese mismo artículo especifica como
meta para lograr el desarrollo integral la “[d]istribución equitativa del ingreso nacional”. De dichas menciones, pude
derivarse la necesidad de una consideración amplia del derecho a la seguridad social, que incluya no solamente los
regímenes contributivos, sino también los no contributivos (denominados a veces regímenes de asistencia o protección
social).
114 Ver Carta de la OEA, artículo 34 incisos k) y l), que incluyen entre las metas necesarias para lograr el desarrollo inte-
gral las siguientes: “vivienda adecuada para todos los sectores de la población” (inciso k) y “condiciones urbanas que
hagan posible una vida sana, productiva y digna” (inciso l).
Courtis 825
26 Artículo 26 | Desarrollo progresivo
alimentación,115 el derecho a la salud,116 los derechos culturales,117 y los derechos del consumidor y
usuario.118
Como hemos señalado antes, la jurisprudencia de los órganos del SIDH ha identificado hasta el
momento, como derechos económicos, sociales y culturales derivables de las normas de la Carta de
la OEA el derecho a la seguridad social,119 el derecho a la salud,120 y los derechos vinculados con el
trabajo.121
Queda una observación importante por hacer. La identificación de un derecho por vía de inferencia
no agota necesariamente el problema de la determinación del contenido del derecho. En algunos casos,
los propios objetivos y medidas de políticas públicas establecidas por la Carta de la OEA pueden fijar
alguna pauta para la asignación de contenido al derecho, aunque difícilmente de manera completa.
En la mayoría de los casos, sin embargo, las menciones de la Carta de la OEA apenas alcanzarán para
identificar un derecho por su nombre –así, por ejemplo, el derecho a la seguridad social, a la vivienda,
o a la salud. Para la determinación del contenido –es decir, el complejo de obligaciones que nacen a
partir de su reconocimiento– de los derechos identificados por vía de inferencia, la base textual ofrecida
indirectamente por la Carta de la OEA es en la mayoría de los casos insuficiente, y será menester, como
en la operación de identificación del derecho, acudir a otras fuentes. Para ello, serán relevantes no solo
otros instrumentos internacionales de derechos económicos, sociales y culturales, sino particularmente
la interpretación que de ellos hayan realizado los órganos pertinentes de supervisión de aquellos instru-
mentos. Entre los documentos que pueden fungir como guía interpretativa deben señalarse la DADDH,
115 Ver Carta de la OEA, el artículo 34 inciso j), que incluye entre las metas para lograr el desarrollo integral la “[n]utrición
adecuada, particularmente por medio de la aceleración de los esfuerzos nacionales para incrementar la producción y
disponibilidad de alimentos”.
116 Ver Carta de la OEA, artículo 34 inciso i), que incluye entre las metas para lograr el desarrollo integral la “[d]efensa
del potencial humano mediante la extensión y aplicación de los modernos conocimientos de la ciencia médica”.
117 Ver Carta de la OEA, artículo 50, que prescribe que los Estados “asegurarán el goce de los bienes de la cultura a la
totalidad de la población”; artículo 30, que incluye entre los campos abarcados por el desarrollo integral el cultural;
artículo 31, que señala que entre los campos de la cooperación interamericana para el desarrollo integral debe com-
prenderse el cultural; artículo 47, que subraya que los Estados miembros “darán importancia primordial, dentro de
sus planes de desarrollo, al estímulo de la educación, la ciencia, la tecnología y la cultura orientadas hacia el mejora-
miento integral de la persona humana y como fundamento de la democracia, la justicia social y el progreso”; artículo
48, que dispone que los Estados miembros “se considerarán individual y solidariamente comprometidos a preservar y
enriquecer el patrimonio cultural de los pueblos americanos”, y artículo 52, que establece que los Estados miembros
“acuerdan promover […] el intercambio cultural como medio eficaz para consolidar la comprensión interamericana y
reconocen que los programas de integración regional deben fortalecerse con una estrecha vinculación en los campos
de la educación, la ciencia y la cultura”.
118 Aunque los derechos del consumidor no formen parte del catálogo habitual del derecho internacional de los derechos
humanos, estos derechos tienen estrecha relación con derechos económicos y sociales reconocidos, como el derecho
a un nivel de vida adecuado, el derecho a la salud, el derecho a la alimentación, el derecho al agua o el derecho a la
vivienda. Dos referencias de la Carta de la OEA resultan relevantes al respecto. En primer lugar, el artículo 34 inciso
f) de la Carta de la OEA señala entre las metas básicas para lograr el desarrollo integral, la “[e]stabilidad del nivel de
precios internos en armonía con el desarrollo económico sostenido y el logro de la justicia social”. Más explícito aún
es el artículo 39 inciso b.i), que, entre las metas para lograr la continuidad del desarrollo económico y social, incluye
“[m]ejores condiciones para el comercio de productos básicos por medio de convenios internacionales, cuando fueren
adecuados; procedimientos ordenados de comercialización que eviten la perturbación de los mercados, y otras medi-
das destinadas a promover la expansión de mercados y a obtener ingresos seguros para los productores, suministros
adecuados y seguros para los consumidores, y precios estables que sean a la vez remunerativos para los productores y
equitativos para los consumidores”.
119 Corte IDH. Caso Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”) vs. Perú. EPFRC. 2009, párr.
106. CIDH. Informe n.º 38/09, Caso Asociación Nacional de Ex Servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social
y otras vs. Perú, Admisibilidad y Fondo, Caso 12.670, 27 de marzo de 2009, párr. 130.
120 CIDH. Informe n.º 25/04, Caso Ana Victoria Villalobos y otros vs. Costa Rica, Admisibilidad, Petición, Caso 12.361,
11 de marzo de 2004, párrs. 52 y 70. CIDH. Informe n.º 27/09, Caso Jorge Odir Miranda Cortez y otros vs. El Salva-
dor, Fondo, Caso 12.249, 20 de marzo de 2009, párrs. 77 y 79.
121 CIDH. Informe n.º 100/01, Caso Milton Fajardo y otros vs. Nicaragua, Caso 11.381, 11 de octubre de 2001, párr.
95. CIDH. Informe n.º 121/09, Caso Opario Lemote Morris y otros (Buzos Miskitos) vs. Honduras, Admisibilidad,
Petición, Caso 1186-04, 12 de noviembre de 2009, párr. 50.
826 Courtis
27 Artículo 26 | Convención Americana sobre Derechos Humanos. Comentario
el Protocolo de San Salvador, el PIDESC, los convenios relevantes de la OIT, y las Observaciones
Generales elaboradas por el Comité DESCONU.122
122 Esta es justamente la labor interpretativa que hace la Corte IDH para determinar el alcance del derecho al trabajo y
a la estabilidad laboral, citando la DADDH, tratados internacionales universales y regionales en materia de derechos
sociales, normas de la OIT y el trabajo del Comité DESCONU. Observación General n.º 18, op. cit. Ver Corte IDH.
Caso Lagos del Campo vs. Perú. EPFRC. 2017, párrs. 144-145, 147-148.
123 Cfr. Abramovich, V. “Los derechos económicos, sociales y culturales en la denuncia ante la Comisión Interamericana
de Derechos humanos”, en Presente y Futuro de los Derechos Humanos: Ensayos en honor a Fernando Volio Jiménez.
IIDH, San José, 1998, pp. 159, 165 y 167. Melish, T. “Protecting Economic, Social and Cultural Rights”, op. cit., p.
345.
124 Corte IDH. Caso Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”) vs. Perú. EPFRC. 2009, párr.
100.
125 Comité DESCONU. Observación General n.º 3, op. cit.
126 Principios de Limburgo relativos a la aplicabilidad del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cul-
turales, adoptados como resultado de una reunión de expertos realizada en Maastricht, del 2 al 6 de junio de 1986, y
adoptados por la ONU. UN Doc E/CN.4/1987/17.
127 Directrices de Maastricht sobre violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales, adoptados como resulta-
do de una reunión de expertos realizada en Maastricht entre el 22 y 26 de enero de 1997.
128 Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. F. 1988, párr. 165. Corte IDH. Caso Fairén Garbi y Solís
Corrales vs. Honduras. F. 1989, párr. 161. Corte IDH. Caso Caballero Delgado y Santana vs. Colombia. EP. 1994,
párrs. 55-56. Corte IDH. Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala. F. 2000, párr. 210. Corte IDH. Caso Juan Hum-
berto Sánchez vs. Honduras. EPFRC. 2003, párr. 142. Como mencionamos, la Corte IDH señala esto al pasar las
Courtis 827
28 Artículo 26 | Desarrollo progresivo
obligaciones de protección del Estado en materia de derecho al trabajo, sin embargo el análisis que realiza no es
completo. Corte IDH. Caso Lagos del Campo vs. Perú. EPFRC. 2017, párr. 147.
129 El artículo 1.1. de la CADH señala lo siguiente: “[l]os Estados Partes […] se comprometen a respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio […] sin discriminación alguna por motivos de
raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.
130 Comité DESCONU. Observación General n.º 20. La no discriminación y los derechos económicos, sociales y cultu-
rales (artículo 2, párrafo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), E/C.12/GC/20,
2 de julio de 2009.
131 Corte IDH. Opinión Consultiva OC-4/84. Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica rela-
cionada con la naturalización. 1984, párr. 53 (sobre el art. 1.1.), párr. 54 (sobre el art. 24), párrs. 53-60 (sobre la no
discriminación). Corte IDH. Opinión Consultiva OC-17/02. Condición jurídica y derechos humanos del niño. 2002,
párrs. 43-55. Corte IDH. Opinión Consultiva OC-18/03. Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumen-
tados. 2003, párrs. 82-110.
132 Ver, por ejemplo, Corte IDH. Opinión Consultiva OC-14/94. Responsabilidad internacional por expedición y aplica-
ción de leyes violatorias de la Convención. 1994, párr. 36. Corte IDH. Caso Suárez Rosero vs. Ecuador. F. 1997, párr.
97. Corte IDH. Caso Garrido y Baigorria vs. Argentina. RC. 1998, párr. 68. Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi y otros
vs. Perú. FRC. 1999, párr. 207. Corte IDH. Caso Durand y Ugarte vs. Perú. F. 2000, párrs. 136-137. Corte IDH. Caso
Cantoral Benavides vs. Perú. F. 2000, párrs. 176 y 178. Corte IDH. Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo
Bustos y otros) vs. Chile. FRC. 2001, párrs. 85 y 87.
828 Courtis
29 Artículo 26 | Convención Americana sobre Derechos Humanos. Comentario
Si se le incluye a esta disposición la expresión del artículo 26 de la CADH “que se derivan de las
normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Orga-
nización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires” –cuyo alcance ya
hemos analizado–, el resto es casi idéntico. La única diferencia importante es que mientras el PIDESC
se refiere al “máximo de los recursos de que disponga”, el artículo 26 de la CADH solo dice “en la
medida de los recursos disponibles”.
Dada la sustantiva coincidencia entre ambas normas, es importante reiterar que, para analizar el
contenido de las obligaciones establecidas por el artículo 2.1. del PIDESC y, por ende, para desentra-
ñar el contenido de las obligaciones impuestas a los Estados partes por el artículo 26 de la CADH, es
menester remitirse a la Observación General n.o 3 del Comité DESCONU, referida a la índole de las
obligaciones de los Estados partes del Pacto, en el que se analizan detalladamente cada uno de los com-
ponentes de la fórmula del artículo 2.1.133 Asimismo, son relevantes los ya mencionados Principios de
Limburgo y las Directrices de Maastricht.
Cabe aquí resaltar una particularidad de la CADH: dado que la fuente del artículo 26 es el artículo
2.1. del PIDESC, que en ese Pacto –solo dedicado a derechos económicos, sociales y culturales– funge
como cláusula general, es inevitable cierta redundancia con el artículo 2 de la CADH, en la medida
en que este funge, en la sistemática del tratado interamericano, también como cláusula general. Esta
redundancia se verifica en dos partes del artículo 26:134 en la obligación de adoptar medidas, que dicho
artículo denomina “adoptar providencias”, y en la especificación de que las medidas deben ser “apro-
piadas”, e incluyen las medidas legislativas u otras. La redacción de ambas disposiciones apenas difie-
re: el artículo 2 dispone que los Estados partes se “comprometen a adoptar […] las medidas legislativas
o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”, mientras
que el artículo 26 establece que los Estados partes “se comprometen a adoptar providencias […] para
lograr […] la plena efectividad de los derechos […] por vía legislativa u otros medios apropiados”.
Este señalamiento es importante, ya que hace plenamente aplicable, al menos en estos segmentos, la
interpretación elaborada por la Corte IDH acerca del artículo 2 de la CADH.
Más allá de los segmentos redundantes, es importante analizar los elementos suplementarios que
incluye el artículo 26. Como adelantamos, al analizar la aplicabilidad del artículo 2 de la CADH a los
derechos que surgen del artículo 26, la norma completa de este último puede entenderse como un
caso de lex specialis con respecto a la cláusula general del artículo 2: la obligación de adoptar me-
didas apropiadas, incluso legislativas, para lograr la plena efectividad de los derechos, es modalizada
por los componentes específicos del artículo 26 cuando se trata de los derechos económicos, sociales y
culturales que se derivan de la Carta de la OEA.
En todo caso, para colocar en contexto la obligación de adoptar medidas apropiadas, incluso legis-
lativas, para el caso de los derechos económicos, sociales y culturales, vale referirse al desarrollo hecho
al respecto por el Comité DESCONU en su Observación General n.o 3:135
La otra consiste en el compromiso contraído en virtud del párrafo 1 del artículo 2 en el sentido
de “adoptar medidas”, compromiso que en sí mismo no queda condicionado ni limitado por
ninguna otra consideración. El significado cabal de la oración puede medirse también obser-
vando algunas de las versiones dadas en los diferentes idiomas. En inglés el compromiso es “to
133 Comité DESCONU. Observación General n.º 3, op. cit. Ver, en general, Sepúlveda, M. The Nature of the Obligations
under the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights. Intersentia, Amberes, 2003, pp. 354-358.
134 Usamos el término en estricto sentido lógico, es decir, en el sentido de repetición de la información establecida, conte-
nida en otra proposición del mismo cuerpo normativo. Ver, por ejemplo, Ross, A. Sobre el derecho y la justicia. 5ª ed.
EUDEBA, Buenos Aires, 1994, p. 128. Con ello no pretendemos afirmar que la redacción del artículo. 26 sea, en este
punto, desafortunada o inconveniente.
135 Para un análisis detallado de estas obligaciones, ver Sepúlveda, M., op. cit., pp. 311-378. Melish, T. “Protecting Eco-
nomic, Social and Cultural Rights”, op. cit., pp. 155-190. Abramovich, V. y Courtis, C. Los derechos sociales como
derechos exigibles. 2ª ed. Trotta, Madrid, 2004, capítulo II.
Courtis 829
30 Artículo 26 | Desarrollo progresivo
take steps”, en francés es “s’engage à agir” (“actuar”) y en español es “adoptar medidas”. Así
pues, si bien la plena realización de los derechos pertinentes puede lograrse de manera paula-
tina, las medidas tendentes a lograr este objetivo deben adoptarse dentro de un plazo razona-
blemente breve tras la entrada en vigor del Pacto para los Estados interesados. Tales medidas
deben ser deliberadas, concretas y orientadas lo más claramente posible hacia la satisfacción
de las obligaciones reconocidas en el Pacto.136
Los párrafos 3 al 7 de la Observación General n.o 3 desarrollan la noción de “medio apropiado”, y la
inclusión dentro de esos medios de medidas legislativas. Los puntos más relevantes son los siguientes:
- la preferencia por las medidas legislativas (“en numerosos casos las medidas legislativas son muy
deseables y en algunos pueden ser incluso indispensables”, párr. 3).
- el hecho de que la adopción de medidas legislativas no agota el contenido de la obligaciones del
Pacto (párr. 4).
- la necesidad de que los Estados justifiquen por qué consideran que las medidas adoptadas son
apropiadas (párr. 4).
- la inclusión, dentro de las medidas apropiadas para hacer plenamente efectivos los derechos del
Pacto, la provisión de recursos judiciales para los derechos que se consideren justiciables (párrs. 5
y 6).
- la inclusión, entre las “medidas apropiadas”, las medidas de “carácter administrativo, financiero,
educacional y social” (párr. 7) y la provisión de recursos judiciales (párr. 5).137
Veamos ahora los componentes del artículo 26 de la CADH (y del art. 2.1. del PIDESC) que mo-
dalizan la obligación de adoptar medidas apropiadas. Se trata de tres condicionantes, que analizaremos
a continuación:
- la progresividad de la plena efectividad de los derechos,
- la limitación de las medidas a adoptar a los recursos disponibles,
- la obligación de acudir a la asistencia y cooperación internacional, especialmente económica y
técnica.
3.3.1. Principio de progresividad
Aunque a primera vista la noción de progresividad parezca otorgar a los Estados partes un margen
de apreciación amplio, no ha sido este el sentido que le ha asignado el Comité DESCONU al término.
Ciertamente, la noción de progresividad está ligada a la idea de gradualidad, pues tanto el artículo 26
de la CADH como el 2.1. del PIDESC reconocen que la plena efectividad de los derechos económicos,
sociales y culturales no pueden lograrse inmediatamente, sino que requiere la toma de medidas paulati-
nas, en algunos casos escalonadas temporalmente, y la administración de recursos escasos, que implica
la necesidad de optar entre objetivos.
Sin embargo, el Comité DESCONU ha interpretado el alcance de esta obligación en dos sentidos.
En primer término, el condicionamiento de la progresividad no se aplica a todas las obligaciones que
surgen del PIDESC. Esto significa que existen algunas obligaciones de cumplimiento inmediato, no
beneficiadas por la deferencia temporal que ofrece la idea de progresividad.138 Estas obligaciones de
cumplimiento inmediato son la obligación de adoptar medidas, la prohibición de discriminación, y
el aseguramiento de niveles esenciales de cada uno de los derechos del Pacto.139 Entre las medidas a
adoptar inmediatamente se encuentran la adecuación del marco legal a las disposiciones del Pacto, el
relevamiento de información, la vigilancia efectiva y la formulación de un plan, y la provisión de recur-
sos efectivos, incluidos los judiciales. Sobre el aseguramiento de niveles esenciales de cada derecho,
830 Courtis
31 Artículo 26 | Convención Americana sobre Derechos Humanos. Comentario
baste decir que el Comité DESCONU ha articulado una definición de esos niveles esenciales en las
Observaciones Generales referidas a los derechos a la vivienda, alimentación, educación, salud, agua,
trabajo y seguridad social.
El Comité DESCONU también ha abordado directamente la tarea de dar contenido a la noción de
progresividad. Veamos qué dice al respecto:
9. La principal obligación en lo que atañe a resultados que se refleja en el párrafo 1 del ar-
tículo 2 es la de adoptar medidas “para lograr progresivamente […] la plena efectividad de los
derechos reconocidos [en el Pacto]”. La expresión “progresiva efectividad” se usa con frecuen-
cia para describir la intención de esta frase. El concepto de progresiva efectividad constituye
un reconocimiento del hecho de que la plena efectividad de todos los derechos económicos,
sociales y culturales en general no podrá lograrse en un breve periodo de tiempo. […] Sin
embargo, el hecho de que la efectividad a lo largo del tiempo, o en otras palabras progresiva-
mente, se prevea en relación con el Pacto no se ha de interpretar equivocadamente como que
priva a la obligación de todo contenido significativo. Por una parte, se requiere un dispositivo
de flexibilidad necesaria que refleje las realidades del mundo real y las dificultades que implica
para cada país el asegurar la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y cultura-
les. Por otra parte, la frase debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón
de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados partes con respecto
a la plena efectividad de los derechos de que se trata. Este impone así una obligación de
proceder lo más expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese objetivo. Además,
todas las medidas de carácter deliberadamente regresivo en este aspecto requerirán la con-
sideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de
los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo
de los recursos de que se disponga.
Es decir, la noción de progresividad implica la obligación de avanzar lo más expedita y eficazmen-
te posible hacia la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales,140 y la prohibi-
ción de adoptar medidas regresivas (la llamada prohibición de regresividad). En cuanto a la obligación
de avanzar lo más expedita y eficazmente posible hacia la plena efectividad de los derechos, Hoyos
señala que, sentada como parámetro, puede dar al menos lugar a cuatro situaciones:141 1. la de regresión,
2. la de estancamiento, 3. la de progreso insuficiente, 4. la de progreso suficiente.
Solo la situación de progreso suficiente supondría un comportamiento conforme con el PIDESC.
Sin embargo, dadas las dificultades de medición en sede judicial del progreso de todas las dimensiones
de derechos que plantean facetas complejas (como los económicos, sociales y culturales), a efectos de
su justiciabilidad, ha resultado más útil el desarrollo de la prohibición de regresividad, entendida como
la prohibición de adoptar medidas deliberadas que supongan el empeoramiento del nivel de goce de un
derecho.142
La ventaja de la prohibición de regresividad desde el punto de vista del control judicial consiste en
que evaluar la reducción del contenido normativo de un derecho producido por una medida, resulta más
sencillo que evaluar sus consecuencias empíricas. Como hemos señalado, tanto la Corte IDH como la
CIDH han aceptado la justiciabilidad de la prohibición de regresividad.143
140 En el mismo sentido, ver Principios de Limburgo, op. cit., principio 21: “[l]a obligación de alcanzar el logro progresi-
vo de la completa aplicación de los derechos exige que los Estados partes actúan tan rápidamente como les sea posible
en esa dirección. Bajo ningún motivo esto se deberá interpretar como un derecho de los Estados de diferir indefinida-
mente los esfuerzos desplegados para la completa realización de los derechos”.
141 Hoyos, C. El derecho humano a la alimentación adecuada: estudio comparativo Canadá-México. Université de Qué-
bec, Quebec, 2002, pp. 124 y ss.
142 Cfr. Principios de Maastricht, op. cit., principios 14 a) y e). Al respecto, ver las contribuciones reunidas en: Courtis,
C. (comp.) Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales. Editores del Puerto-
CEDAL-CELS, Buenos Aires, 2006.
143 Corte IDH. Caso Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”) vs. Perú. EPFRC. 2009, párr.
Courtis 831
32 Artículo 26 | Desarrollo progresivo
Tal prohibición, sin embargo, no es absoluta, y si bien las medidas deliberadamente regresivas
constituyen una violación prima facie de la CADH, corresponde al Estado demostrar que son justifi-
cables. Entre los factores que podrían justificar un retroceso con respecto a determinados titulares de
derechos se encuentra la protección de los derechos de los grupos más desaventajados.144
En su demanda ante la Corte IDH en el caso “Cinco Pensionistas”, la CIDH invocó el parámetro
establecido en el artículo 5 del Protocolo de San Salvador, de acuerdo con el cual la justificación de
limitaciones o restricciones a los derechos incluidos en ese instrumento requiere demostrar “que hayan
sido promulgadas con el objeto de preservar el bienestar general dentro de una sociedad democrática,
y que no contradigan el propósito y razón de tales derechos”. De acuerdo con la interpretación de la
misma CIDH, expresada en su Informe de Fondo en el caso Asociación Nacional de Ex Servidores del
Instituto Peruano de Seguridad Social, la limitación podría justificarse si tiene el propósito de proteger
a los grupos sociales que están en peor situación: es decir, tal limitación no contradiría el propósito y
razón de tales derechos.145 En su Informe de Fondo en el caso Miranda Cortez, la CIDH evoca obiter
dicta la formulación del Comité DESCONU acerca de la carga de justificación del Estado:
si se adoptan medidas deliberadamente regresivas, corresponde al Estado Parte demostrar que
se han aplicado tras el examen más exhaustivo de todas las alternativas posibles, y que el
Estado también tiene la carga de probar que esas medidas están debidamente justificadas por
referencia a la totalidad de los derechos enunciados en el Pacto en relación con la plena utili-
zación de los recursos máximos disponibles del Estado Parte.146
3.3.2. El principio de limitación de las medidas a adoptar a los recursos
disponibles
Este condicionante supone, como señalamos antes, alguna diferencia de redacción entre los dos
instrumentos internacionales. Mientras que en el PIDESC se habla de la obligación del Estado de adop-
tar medidas “hasta el máximo de los recursos de que disponga”, el artículo 26 de la CADH se refiere a
la obligación de adoptar providencias “en la medida de los recursos disponibles”. ¿Significa esta diver-
gencia en la redacción alguna diferencia sustancial entre las dos disposiciones? La respuesta debe ser,
nos parece, negativa. La “medida de los recursos disponibles” es justamente el “máximo de los recursos
de que disponga”, no menos. Si fuese menos que el máximo, se trataría de la medida en que el Estado
quisiera, discrecionalmente, dentro de los recursos disponibles. No parece ser esa la intención de la
norma: la utilización de recursos para fines no prioritarios parece incompatible con el logro progresivo
de la plena efectividad de los derechos que surgen del artículo 26 de la CADH.
Sentada la equivalencia de las dos expresiones, veamos qué ha dicho el Comité DESCONU sobre
la cuestión.147 En el párrafo 10 de la Observación General n.o 3, el Comité señala, en caso de incumpli-
miento de las obligaciones mínimas esenciales correspondientes a cada uno de los derechos del Pacto,
para probar que ello se debe a la falta de recursos, el Estado debe demostrar que ha realizado todo
esfuerzo para utilizar todos los recursos que están a su disposición. En cuanto a la falta de recursos, en
el párrafo 12, el Comité DESCONU agrega lo siguiente:
De manera análoga, el Comité subraya el hecho de que, aun en tiempos de limitaciones graves
de recursos, causadas sea por el proceso de ajuste, de recesión económica o por otros factores,
103. CIDH. Informe n.º 27/09, Caso Jorge Odir Miranda Cortez y otros vs. El Salvador, Fondo, Caso 12.249, 20 de
marzo de 2009, párrs. 105-106. CIDH. Informe n.º 38/09, Caso Asociación Nacional de Ex Servidores del Instituto
Peruano de Seguridad Social y otras vs. Perú, Admisibilidad y Fondo, Caso 12.670, 27 de marzo de 2009, párr. 139.
144 CIDH. Informe n.º 38/09, Caso Asociación Nacional de Ex Servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social y
otras vs. Perú, Admisibilidad y Fondo, Caso 12.670, 27 de marzo de 2009, párrs. 143 y 144.
145 Ibidem, párrs. 142 y 146.
146 CIDH. Informe n.º 27/09, Caso Jorge Odir Miranda Cortez y otros vs. El Salvador, Fondo, Caso 12.249, 20 de marzo
de 2009, párr. 105. De todos modos, la CIDH no considera aplicable dicho estándar a los hechos del caso. La CIDH
cita la fórmula del Comité DESCONU originalmente incluida en la Observación General n.º 3 , op. cit., párr. 9.
147 Asimismo, ver Principios de Limburgo, op. cit., principios 25-34. Directrices de Maastricht, op. cit., directrices 10 y 13.
832 Courtis
33 Artículo 26 | Convención Americana sobre Derechos Humanos. Comentario
148 Ver Principios de Limburgo, op. cit., principios 14 y 28. Directrices de Maastricht, op. cit., directrices 14 d) y g), 20 y 21.
149 Ver Comité DESCONU. Declaración sobre la evaluación de la obligación de adoptar medidas “hasta el máximo de
los recursos disponibles de conformidad con un Protocolo Facultativo del Pacto”, E/C.12/2007/1, 10 de mayo de
2007. La Corte IDH invoca esta declaración en el caso Corte IDH. Caso Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y Jubi-
lados de la Contraloría”) vs. Perú. EPFRC. 2009, párr. 108, nota al pie 88.
150 Este instrumento entró en vigor el 5 de mayo de 2013, y está depositado con el Secretario General de la ONU con el
número de registro: C.N.869.2009.TREATIES-34. Para mayor información consultar el siguiente link: https://treaties.
un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-3-a&chapter=4&clang=_en (Fecha de último acceso:
2017/11/25).
151 Comité DESCONU. Declaración sobre la evaluación de la obligación de adoptar medidas “hasta el máximo de los
recursos disponibles de conformidad con un Protocolo Facultativo del Pacto”, op. cit., párr. 8.
Courtis 833
34 Artículo 26 | Desarrollo progresivo
152 Comité DESCONU. Declaración sobre la evaluación de la obligación de adoptar medidas “hasta el máximo de los
recursos disponibles de conformidad con un Protocolo Facultativo del Pacto”, op. cit., párr. 10.
153 Asimismo, ver Principios de Limburgo, op. cit., principios 29-34.
834 Courtis