Apuntes Constitucional Grado

CEDULARIO EXAMEN DE GRADO DERECHO CONSTITUCIONAL, DERECHO UAH 1
ÁREA GARANTÍAS CONSTITUCIONALES
Índice:
I. BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD
CONCEPTO, RELACIONES E IMPORTANCIA DE LA PERSONA, LA FAMILIA, LA SOCIEDAD CIVIL Y EL
ESTADO.
LA DEMOCRACIA Y LOS LÍMITES DE LA SOBERANIA. ARTICULOS 4 – 5 – 19N°15
II. LA ORGANIZACIÓN CONSTITUCIONAL DE LAS FUENTES DEL DERECHO
III. DERECHOS FUNDAMENTALES
1. TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
2. LA IGUALDAD CONSTITUCIONAL
3. LOS DERECHOS CONSTITUTIVOS DE LA PERSONALIDAD
4. LOS DERECHOS DE LA COMUNICACIÓN
Siglas utilizadas:
CPR Constitución Política de la República
PdlR Presidente de la República
TC Tribunal Constitucional
CApel Corte de Apelaciones
CS Corte Suprema
DPP Defensoría Penal Pública
CP Código Penal
CIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos
CADH Convención Americana de Derechos Humanos
DUDH Declaración Universal de Derechos Humanos
PDCyP Pacto de Derechos Civiles y Políticos
I. BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD
1. CONCEPTO, RELACIONES E IMPORTANCIA DE LA PERSONA, LA FAMILIA, LA SOCIEDAD CIVIL Y EL

ESTADO.
ARTÍCULO 1.- Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.
La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.
El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la
sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos.
El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual
debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de
la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con el pleno respeto de los
derechos y garantías que esta Constitución establece.
Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia,
propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación
y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.
BASES= fundamento, apoyo inicial.

INSTITUCIONALIDAD= organizaciones fundamentales del Estado o Sociedad.
Características bases de la institucionalidad

1. Es de carácter normativo. Relación con preámbulo.
2. Recoge experiencia histórica, ya que el derecho tiene dimensión social.
3. Es relevante para la interpretación; permite la comprensión aplicada de la las normas de la
Constitución.
4. Estas disposiciones se aplican no solo a los Gobernantes (Constitución surge como limite al poder del
gobernante), sino que también a los Gobernados.
5. Estas disposiciones son de carácter rígido, pétreas, ya que el quórum para su modificación es el más
alto (2/3 de diputados y senadores en ejercicio art. 127 inc2 CPR), en tanto que la RG es de 3/5 de DySee.
LA PERSONA -> Sujeto de Derechos y Obligaciones.
Dignidad Humana: categoría que corresponde al ser humano por estar dotado de inteligencia y voluntad,
distinto y superior a todo lo creado que establece un tratamiento en toda circunstancia concordante con
la naturaleza humana. (González Pérez)
La dignidad de la persona es el principio fundamental de la constitución, es la cualidad de ser humano

que lo hace acreedor siempre a un trato de respeto, porque ella es la fuente de los derechos esenciales
y de las garantías que sean resguardados. (Sentencia Rol 389 del TC, considerando 17)
Características Dignidad Humana:

1. Depende del solo hecho de ser humano. Es es el elemento que lo caracteriza y le es único porque no
depende de nosotros, es la pertenencia a la especie humana. (esencial, inherente al ser humano y
preexistente al Estado).
2. Todos somos titulares de la misma dignidad. Todos somos igualmente dignos ya que pertenecemos a
la especie humana
3. Es inmutable, no aumenta ni disminuye e imprescriptible (no se pierde ni extingue), acompaña al ser
humano hasta su muerte.
Efectos de la Dignidad:
1. El ser humano es más valioso que cualquier otro ser o cosa.
2. El ser humano es un fin en sí mismo y nunca puede considerarse como medio. No puede utilizarse
como medio para un fin sino que las cosas están al servicio de la persona humana.
3. Es la base de los DD.HH. Todo lo esencialmente humano merece respeto y consideración.
4. Es a la vez límite inmanente de los DDHH.
5. Es el valor supremo de todo el ordenamiento constitucional.
6. Fuente de todos los derechos humanos.
7. No admite violación por el ejercicio de los derechos.

8. Es un límite a toda reforma constitucional.
9. Norma directriz de interpretación de la Constitución y del ordenamiento jurídico.
10. Integra el vacío que puede generar la falta de reconocimiento de un derecho humano.
ÁMBITOS DE LA DIGNIDAD HUMANA

Dimensión ontológica: Racionalidad y libertad del ser humano.
Dimensión deontológica: Autonomía y fin en sí mismo.
De la dignidad del ser humano emana la libertad y la igualdad como principios básicos.
Los derechos fundamentales surgen en primera línea como derecho de todo individuo de la especie
humana. El artículo 19 CPR consagra los derechos de las personas.
Antes el inciso 1 del artículo 1 de la Constitución estaba redactado de la siguiente manera: “Los hombres
nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. Dicho inciso fue modificado tras la reforma constitucional
introducida por la Ley N° 19.611 del año 1999, cambiando la palabra hombres por persona.
Los argumentos del ejecutivo para la reforma son que la expresión “hombres” incluye a las mujeres, pero
este término “refuerza estereotipos y prácticas discriminatorias, destacando el protagonismo de los
hombres y ocultando el de las mujeres” (...) “El lenguaje es una creación arbitraria de la mente humana,
sino un producto social e histórico que influye en nuestra percepción de la realidad”.
La UNESCO en la resolución 14.1 (aprobada en la 24° reunión) señala = “evitar, en la medida de lo posible,
el empleo de términos que se refieren explícita o implícitamente a un solo sexo”.
Esta igualdad se proyecta en las siguientes normas: 19N°2 igualdad ante la ley; 19N°3 en el ejercicio de
sus derechos; 19N°20 en la repartición de los tributos y cargas públicas; 19N°22 109inc.4 en el trato que
debe dar el Estado y sus organismos en materia económica.
LA FAMILIA-> Artículo 1 inciso 2 y 5 -> “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad”

NÚCLEO = es el elemento primordial, al que se van agregando otros para formar un todo. Parte o punto
central de alguna cosa material o inmaterial.
FUNDAMENTAL = es principio y cimiento en que estriba y sobre el que se apoya un edificio u otra cosa.
La familia es el centro y alrededor de ella se estructura la sociedad.
Conceptualización de familia:
La familia es un grupo de personas unidas por vínculos de parentesco, ya sea consanguíneo, por
matrimonio o adopción y que viven juntos por un período indefinido de tiempo. Constituye la unidad
básica de la sociedad. En la actualidad, destaca la familia nuclear o conyugal (familia restringida), que
está integrada por el padre, la madre y los hijos a diferencia de la familia extendida que incluye los
abuelos, suegros, tíos, primos, etc. En este núcleo familiar se satisfacen las necesidades más elementales
de las personas, como comer, dormir, alimentarse, etc. Además, se prodiga amor, cariño, protección y
se prepara a los hijos para la vida adulta, colaborando con su integración en la sociedad. La unión familiar
asegura a sus integrantes estabilidad emocional, social y económica. Es allí donde se aprende
tempranamente a dialogar, a escuchar, a conocer y desarrollar sus derechos y deberes como persona
humana. La base de la familia en Chile es el matrimonio, el cual está regulado por nuestro Código Civil1.
Se piensa en todas las formas distintas en que puede ser una familia y la doctrina discute sobre su
extensión (recordar normas del CC, respecto del Derecho de Uso y Habitación arts ( 811-819).
Normas constitucionales en que se concreta y desarrolla la voluntad del legislador respecto a la familia
entre otras: 19N°4 protección a la honra de la persona y su familia; 19N°7letraF exime al imputado o
acusado de la obligación de declarar bajo juramento en contra de los parientes inmediatos;
19N°10inciso3 asegura a los padres el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos; 19N°11inciso4
garantiza el derecho de los padres a escoger el establecimiento de enseñanza de sus hijos.
Normas legales que se refieren a: vivienda; protección de maternidad; propiedad familiar; asignaciones
familiares; subsidios de viudez, maternidad, orfandad, etc.; Ley N°18.838 del Consejo Nacional de
Televisión: cautela con protección de familia, además protege la democracia, paz, pluralismo, etc.
Antecedente Histórico:
En la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano 1789 y originariamente la Constitución
de filadelfia 1787, omiten toda referencia a la familia. Posteriormente, en el artículo VI de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del hombre 1948 “toda persona tiene derecho a constituir familia,
elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ella”.
En la Declaración Universal de los Derechos Humanos 1948 artículo 16N°3 “la familia es el elemento
natural y fundamental de la sociedad y tiene el derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.
Luego, en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos 1966 artículo 23N°2 “se reconoce el
derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene edad para ello”.
En el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 1966 artículo 10N°1 “se debe conceder a la
familia, que es elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia
posible, especialmente del cuidado y educación de los hijos a su cargo”.
GRUPOS INTERMEDIOS O SOCIEDAD CIVIL

Son organizaciones voluntariamente creadas por la persona humana, ubicadas entre el individuo y el
Estado, para que cumpla sus fines específicos a través de medios de que dispongan, con autonomía
frente al aparato estatal (José Luis Cea).
Crítica-> es mejor decir “cuerpos intermedios”, porque los cuerpos tienen un sistema integrado y
armónico, con estructuras concatenadas.
1
http://www.bcn.cl/ecivica/concefamil
GRUPO = más de una persona.

INTERMEDIO = entre el Estado y el Individuo.
Artículo 23 CPR sanción por el mal uso de la autonomía que la Constitución les reconoce a los grupos
intermedios; artículo 96 inciso1 habla sobre la calificación de las elecciones de los grupos intermedios.
Son grupos intermedios:

Grupos artículo 6 – 7 – 19N°2 – 19N°15; Las Iglesias 19N°6; Organizaciones Sindicales artículos 9 – 19N°19
– 63N°4; Organizaciones Gremiales 19N°15 – 19°16 – 19°19 – 93N°10; Partidos políticos artículo 18 –
19N°15 – 23 – 93N°10 – 95; Organizaciones vecinales artículo 9 – 57N°7; Bancos 60 inciso 2; Sociedades
anónimas 60 inciso 2; Entidades privadas, medios de comunicación social 9 – 19N°4 – 19N°12; Empresas
9 – 19N°16 – 19N°24 – 63N°9; Empresa pública 15 inciso 5; Sociedades de personas 60 inciso 3;
Instituciones financieras 109 inciso 1; Entidades 19N°16 – 109 inciso 3 y 4; Corporaciones 19N°16 – 118
inciso 6; Fundaciones 118 inciso 6; Asociaciones 19N°15; Movimientos 19N°15 – 93N°10; Organizaciones
políticas 19 N°15; Universidades 19N°12.
Obligaciones del Estado para con los grupos intermedios: reconocer, amparar y garantizar
El mandato constitucional respecto del Estado con los grupos intermedios es de, en primer lugar,
reconocerlos 19N°15; luego de ampararlos 20 – 38 inciso 2; y por último de garantizar su adecuada
autonomía 19N°15 inciso 5 – 23.
EL ESTADO
Es la sociedad organizada jurídicamente para alcanzar o lograr el bien común. Sus elementos 2 son: 1)
población, 2) territorio, 3) poder y 4) derecho. Su finalidad es promover el bien común, como valor. Está
al servicio de la persona humana. Debe promover y respetar los derechos humanos.
El Estado desde el punto de vista orgánico es el conjunto de instituciones que desarrollan actividades
públicas.
Bien común: Es un concepto complejo, que en general puede ser entendido como aquello de lo que se
benefician todos los ciudadanos o como los sistemas sociales, instituciones y medios socioeconómicos
de los cuales todos dependemos que funcionen de manera que beneficien a toda la gente
Se puede alcanzar con esfuerzo permanente del Estado, sociedad civil y cooperación internacional. Es
una tarea que nunca acaba, pues nunca se logra la cabal perfección. La norma constitucional se refiere
al horizonte de lo posible, de lo realizable. Requiere de una continuidad. La búsqueda del bien común
debe hacerse con pleno respeto a los derechos y garantías que asegura la constitución. Se relaciona con
el artículo 5 inciso 2.
2
Los elementos clásicos son: 1) Población, 2) Territorio y 3) Poder. Hoy, la teoría moderna considera que son 5 los
elementos del Estado: 1) Elemento humano (población), 2) Elemento físico (territorio), 3) Elemento normativo
(ordenamiento jurídico propio), 4) Elemento energético (poder, soberanía) y 5) Elemento teleológico (fin o fines del
Estado). [Fuente: apuntes Javier Tapia H.]
El bien común "no se refiere al bien de todos -como si todos fueran una unidad real-, sino que al conjunto
de condiciones apropiadas para que todos -grupos intermedios y personas individuales- alcancen su bien
particular" (Mario Justo López). Según la corriente aristotélica-Tomista, el fin objetivo del bien común
está dado por la búsqueda del orden, la justicia, el bienestar y la paz externa. En tanto que el fin subjetivo
trata de los objetivos propios de cada Estado, cuyos contenidos varían según el tipo de sociedad y el
momento histórico como también la doctrina política imperante. De acuerdo a la CPR de 1980, la
finalidad del Estado es estar al servicio de la persona humana promoviendo el bien común. De tal modo
debe crear las condiciones que permitan a todos y a cada uno de los chilenos su realización tanto
espiritual como material posible, respetando los derechos y garantías constitucionales. Además es deber
del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población, la familia y su fortalecimiento,
promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las
personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional3. Artículo 1 inciso 3 – 5 inciso 2
– artículo 19.
Deberes del Estado:

1.- Seguridad Nacional: toda acción encaminada a procurar la preservación del Ordenamiento Jurídico
institucional del país, de modo que asegure el libre ejercicio de la soberanía de la nación en el interior
como en el exterior, con arreglo a las disposiciones establecidas en la Constitución, a las leyes de la
República y a las normas del Derecho Internacional, según corresponda.
Se relaciona con los artículos: 22 incisos 2, 3, 4 – 32N°20 – 106 inciso 1 – 107 inciso 2.
2. Protección de la población: (CEA) sistema de seguridad humana, en ciudades y campos, que permita
prevenir, controlar, pesquisar, sancionar la delincuencia. Establecer un clima de respeto pluralizado que
posibilite a todos y a cada uno de los miembros de la sociedad en el desarrollo habitual de sus actividades
laborales.
3. Protección a la familia: procurar el fomento y estabilidad del matrimonio. El pago correcto de

remuneraciones (remuneraciones o recompensas?)
4. Fortalecimiento de la familia.
5. Propender a la participación con igualdad de oportunidades en la vida nacional. Principio de

solidaridad según CEA (José Luis Cea?). Normas relacionadas, entre otras: 18 inciso 1 igualdad entre
partidos políticos e independientes – 19 N°3 igualdad ante la justicia – 19 N°10 inciso 5 igualdad en el
acceso a la educación y enseñanza. La educación permite superar las condiciones y tener igualdad de
oportunidades.
3
http://www.bcn.cl/ecivica/estado
2. LA DEMOCRACIA Y LOS LÍMITES DE LA SOBERANIA. ARTICULOS 4 – 5 – 19N°15
2.1. FORMA DE GOBIERNO: REPUBLICANISMO/NACIONALISMO
ARTÍCULO 4.- Chile es una república democrática.
Clasificaciones de las formas de gobiernos:

1. según quien es el jefe del Estado:
a) Monarquía: aquella en que el jefe del Estado es el Rey, no se elige, es hereditario, vitalicio. Ante
responsabilidad no es culpable;
b) República: el jefe de Estado es el Presidente, el cual se elige por medio de elecciones periódicas.
Es responsable.
2. según quien es el soberano:
a) Totalitarismo, despotismo, autoritarismo: el soberano no es el pueblo;
b) Democracia: el soberano es el pueblo.
La democracia puede ser:
- DIRECTA: cuando el poder lo ejerce el pueblo por sí mismo. Difícil de sostener hoy en día por la
expansión de los países, pero aún se ejerce en algunas partes del mundo, como por ejemplo, en
el Estado Federado Suizo. Algunos señalan que hoy gracias a la tecnología habría bastantes
posibilidades de realizar una democracia directa.
- INDIRECTA: el pueblo no ejerce por sí, sino que por representantes elegidos por el pueblo. Regla
universal hoy en día.
- SEMIDIRECTA: tiene la forma de la indirecta pero incorpora ciertos mecanismos de decisión
directa del pueblo. Como son: el plebiscito referendum, iniciativa popular, recall o revocación.
3. Según el principio de separación de poderes, encontrándonos con 3 sistemas:
- PRESIDENCIAL: poder judicial, ejecutivo y legislativo separados. Aplicación estricta del principio.
- PARLAMENTARIO: Ej.: Inglaterra,
- SEMI PARLAMENTARIO O SEMI PRESIDENCIAL: Ej.: Francia.
“Chile es una república democrática”-> (CEA) principio con sujeción al cual se organiza, ejerce y controla
la soberanía del Estado en relación con la separación de sus órganos y funciones.
Parte de la doctrina señala que Chile sería una república democrática constitucional, toda vez que la
organización política y la búsqueda del bien común deben respetar los derechos fundamentales. No toda
Constitución cumple con el requisito de ser democrática. Para que tenga esta característica debe
contemplar: separación de poderes, distribución de funciones, garantías, derechos fundamentales.
La democracia es: “el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo”
El Gobierno del pueblo: ART.5–19N° 2 la nación es titular de la soberanía, a la que no se puede renunciar.
Ninguna persona o sector puede atribuirse su ejercicio.
Por el pueblo: ejerce el gobierno por sí mismo o por medio de representantes. Elección de autoridades,
plebiscito, derecho a sufragio a los ciudadanos.
Para el pueblo ART.1 inciso 4 – ART.19. Finalidad es el bien común del pueblo, que el beneficiario sea el
pueblo.
• Republicanismo: según la RAE es el sistema político que proclama la forma republicana para el
gobierno de un Estado.
Caracterización del sistema republicano: electividad, periodicidad y responsabilidad.
Principio de electividad: gobernantes designados en elecciones libres, pluralistas, secretas e informadas.
Gobernantes no hereditarios. En Chile: Presidente de la República, Senadores, Diputados, Alcaldes y
Concejales.
Principio de periodicidad: las autoridades son elegidas para desempeñar el cargo durante un tiempo. La
elección es personal, no puede cederse o transmitirse a su descendencia ejemplo ART. 25 inciso 2.
Principio de responsabilidad: obligación de soportar sanción o indemnizar en caso de contravenir el
ordenamiento jurídico.
• Nacionalismo: según la RAE el nacionalismo es:

1. m. Apego de los naturales de una nación a ella y a cuanto le pertenece.
2. m. Ideología que atribuye entidad propia y diferenciada a un territorio y a sus ciudadanos, y en la que
se fundan aspiraciones políticas muy diversas.
3. m. Aspiración o tendencia de un pueblo o raza a tener una cierta independencia en sus órganos
rectores.
El nacionalismo se basa en el concepto de soberanía nacional y en el uso del derecho a la
autodeterminación de los pueblos, es decir, que la legitimidad de un gobierno viene dada por la voluntad
general de una población con intereses comunes. Los principios de libertad difundidos por la revolución
francesa se empiezan a aplicar también a los pueblos, concretándolos en el derecho que tienen a elegir
a sus propios gobernantes y la forma de gobierno.
Pueden ser elementos de diferenciación de las nacionalidades: el espacio geográfico, la lengua, la

religión, las costumbres y la historia común, la etnia, etc.
ESTADO DE DERECHO4
Significa que el Estado está sometido a un ordenamiento jurídico, el cual constituye la expresión
auténtica de la idea de Derecho vigente en la sociedad.
Según Cea, es aquella Nación-Estado o Estado-Sociedad en que impera un sistema jurídico justo cuya
aplicación es objetiva e impersonal, igualmente vinculante para gobernantes y gobernados y en el que,
por lo mismo, ninguna arbitrariedad queda ni puede resultar sin sanción.
El Estado de Derecho es inherente a la democracia. Expresa en plenitud el valor de la seguridad jurídica.
Las bases del Estado de Derecho son:
4
http://www.bcn.cl/ecivica/estado
1. El imperio de la Ley: las normas deben ser expresión de la voluntad popular y deben someterse a ella
tanto gobernantes como gobernados.
2. Distribución del poder estatal en diferentes órganos: el poder del Estado no se concentra en una sola
institución, sino que se distribuye permitiendo mayor eficiencia y los debidos controles evitando
arbitrariedades y abuso de poder.
3. Legalidad de la administración y responsabilidad de las autoridades, sea penal, civil, administrativa o
política.
4. Respeto y garantía de los derechos humanos a través del ordenamiento jurídico el cual también
contempla los mecanismos o recursos que se pueden interponer en caso de atropello o violación.
2.2. PRINCIPIO DE LA DISTRIBUCION DE FUNCIONES. PARTICIPACION POLITICA Y SOCIAL.
ARTICULO 7 INCISO 1.- “los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.”
Este más que un principio es un dogma. Ante el poder absoluto y total del soberano, con Montesquieu
como vocero, sostiene que la única forma de controlar el poder es con otro poder de igual dimensión y
naturaleza ("Solo el poder detiene al poder") y por tanto afirma que el poder del Estado tiene que
dividirse en tres poderes: el legislativo, el ejecutivo y el judicial, que además deben controlarse entre sí5.
Principio de Separación de Órganos y Funciones Estatales con Frenos y Contrapesos entre ellos6.
La máxima dice que el Poder tiende a ser abusivamente ejercitado, apartándose de cuanto exigen de él
la Democracia y el Constitucionalismo. Para prevenir e impedir, en la mejor y mayor medida posible que
suceda así, o bien, que si ocurre de tal modo operen controles y sanciones, oportunas y eficaces, se
asume que es indispensable dividir o fragmentar el ejercicio del Poder o Soberanía, disponiendo que el
Poder vigile al Poder. Trátese, entonces, que unos órganos del Estado-Gobierno fiscalicen a otros órganos
del mismo aparato público y que ninguno quede fuera de crítica, control, denuncia y responsabilidad,
sea ante ciertos órganos o ante el cuerpo electoral o ciudadanía.
Tradicionalmente se entendió que los “Poderes”, es decir, los órganos del Estado eran sólo tres, cada
uno a cargo de la función respectiva, adjudicada a él por la Constitución.
La modernización del Estado ha llevado, en los últimos 50 años a concebir, materializar y normar una
estructura más compleja del sistema de órganos públicos. Ya es indiscutible la primacía del Poder u
Órgano Constituyente y de la Función homónima, de modo que la ley carece de valor si no coincide, en
contenido y forma, con lo dispuesto en la Carta Política. Ahora también se reconoce el Poder de Vigilancia
o Revisión de la Supremacía de la Carta Fundamental a través del Tribunal Constitucional, distinto del
5
http://www.enj.org/portal/biblioteca/principios_fundamentales/derecho_constitucional/18.pdf
6
Extractos del articulo CONTRAPESOS DE LA CARTA FUNDAMENTAL Y REFORMAS CONSTITUCIONALES EN
PROYECTO. JOSÉ LUIS CEA EGAÑA.
Poder Judicial e inconfundible con la Corte Suprema. Tampoco ya se discute la potestad del Órgano
Monetario, Cambiario y Crediticio, llamado por lo común Banco Central, el cual tiene carácter técnico y
es autónomo con respecto al Poder Ejecutivo.
El control se ha diversificado, configurándose una red que opera en los más diversos aspectos y de la cual
el Pueblo es agente principalísimo, obrando por sí o a través de sus representantes legítimos. Por idéntica
circunstancia, cada día se avanza más al reconocimiento del Poder de Participación y Decisión Ciudadana
a través de los métodos de la democracia semidirecta.
Hoy los poderes del Estado son:
1. Ejecutivo
2. Judicial
3. Legislativo
4. De vigilancia o revisión constitucional
5. Cambiario, monetario o crediticio
6. De inteligencia, etc.
PARTICIPACION POLITICA Y SOCIAL7:

En un sistema democrático, la participación política es por excelencia la posibilidad de elegir -vía
elecciones competitivas- representantes y ejercer por la misma vía posibilidades de control sobre ellos.
Pero además, la participación ciudadana resulta fundamental para la autosustentación del sistema
político, dado que a diferencia de otros tipos de regímenes, la democracia se sustenta principalmente en
su legitimidad, en la creencia y aceptación voluntaria de los ciudadanos respecto de las normas y
beneficios del sistema y no en la capacidad coactiva del Estado. Sin participación activa por parte de los
ciudadanos, no hay democracia efectiva sustentable en el tiempo.
La elección es el procedimiento que se sigue en el régimen democrático para la designación de los
gobernantes a través del voto de los ciudadanos. A medida que se ha ido extendiendo en el mundo el
principio de la representación, se han ido desarrollando y ampliando los sistemas electorales; este
desarrollo ha engendrado instituciones que juegan el papel de mediadores entre los electores y los
elegidos, los partidos políticos.
Principio de la representación. Una de las condiciones fundamentales del régimen democrático es que
los ciudadanos puedan escoger libremente a sus gobernantes, a través de la elección. Nadie puede
legítimamente imponer órdenes a los demás, si no ha sido investido de autoridad para ello. Por lo tanto,
en el caso de los gobernantes, sus funciones deben ser encomendadas, a través de la elección, por todos
los ciudadanos.
Las elecciones deben ser periódicas: realizadas a intervalos regulares, de manera que los gobernados se
sientan siempre genuinamente representados y que los gobernantes no lleguen a sentirse demasiado
independientes de aquellos. Además, deben ser libres, es decir, no manipuladas ni coartadas por ningún
7
http://enlaces.ucv.cl/educacioncivica/contenup/up2_part/1_politi/priud2-1.htm
medio, ni restringidas por razones políticas o sociales: en ellas debe darse participación en igualdad de
condiciones a todas las corrientes de opinión y a todos los ciudadanos.
El régimen de democracia directa postula que todos los ciudadanos deben participar en la toma de
decisiones del gobierno. Sin embargo, por razones de orden práctico resulta inconcebible utilizar este
sistema en los Estados modernos; su práctica resultaría poco menos que imposible. Por ello surgieron
las teorías de la representación, en virtud de las cuales se considera que el elegido representa al conjunto
de la Nación.
Fue durante la Revolución Francesa que se consagró el principio de la soberanía nacional, al designar al
conjunto de los individuos, considerado como Nación, como titular de la soberanía. El artículo 3º de la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, establecía que "el principio de toda soberanía
reside esencialmente en la Nación. Ningún cuerpo ni individuo puede ejercer autoridad que no emane
expresamente de ella". De este principio se desprende que la soberanía no existe fraccionada en cada
uno de los ciudadanos, sino que reposa en la totalidad del cuerpo social llamado Nación. El ciudadano
no es el poseedor de una porción de soberanía, sino que participa de su titularidad en cuanto es
componente de la Nación. En consecuencia, al aplicar la teoría de la representación, el mandato que
resulta es un mandato representativo, según el cual el elegido representa al conjunto de la Nación. Por
ello, a la democracia moderna se le llama también democracia representativa.
Los partidos políticos son uno de los más importantes medios de expresión de las inquietudes y anhelos
de la opinión pública. Su presencia es vital para que pueda existir un régimen democrático, el cual exige
que haya al menos dos partidos distintos, pues la pluralidad de colectividades políticas es una de las
condiciones básicas de la democracia liberal. Los partidos políticos están íntimamente ligados a la
democracia moderna, entendida ésta por la extensión del sufragio popular y la ampliación de la
participación de los ciudadanos. Los partidos políticos son medios de expresión de la opinión pública que
buscan el poder para obtener, a través de él, determinados objetivos.
Los partidos políticos se han desarrollado para promover los objetivos de quienes tienen creencias
políticas básicas en común. Un rasgo característico de los partidos es su vocación de permanencia y de
continuidad, además de un programa ideológico formalizado. Los partidos proporcionan un foro para la
discusión, mecanismos para la propaganda y educación política y un método de conseguir objetivos
políticos desarrollando una línea de partido y apoyando a los candidatos para llevarla a cabo.
En un sistema democrático, los partidos políticos juegan un rol fundamental en cuanto constituyen
canales institucionalizados de participación. No hay democracia real sin el funcionamiento eficiente de
un sistema de partidos y aunque pueden darse en un sistema democrático mecanismos de participación
ajenos a los partidos, a la inversa, jamás se ha dado un sistema democrático real sin la existencia de
partidos. Hasta ahora, todos los intentos referidos a formas orgánico-corporativas de participación con
exclusión de los partidos políticos, se han dado en regímenes no democráticos (considérense, por
ejemplo, la experiencia fascista en Italia y la del franquismo español).
Diversas son las funciones de los partidos políticos en los sistemas democráticos, principalmente en
relación a la participación política, entre las más importantes, los partidos políticos:
1. Estimulan la participación popular en relación a los procesos electorales. Los procesos electorales
suponen la existencia de una oferta de temas, prioridades, proposiciones programáticas y de líderes,
frente a los cuales el elector puede optar. De esta manera, los partidos "institucionalizan" la
participación.
2. Favorecen la agregación de intereses. Por razones programáticas o ideológicas, pueden hacer algo que
las organizaciones de tipo corporativo, o "grupos de interés", no pueden realizar: son capaces de integrar
intereses de grupos muy diversos entre sí (empresarios y obreros, por ejemplo) en función de la
definición de una cierta concepción del ser y del deber ser de la sociedad (dimensión programático-
ideológica). La política le da entonces a la participación un "plus" que, de suyo, la simple expresión de
intereses particulares, no posee.
3. Los partidos favorecen el reclutamiento y selección de élites políticas. Los partidos políticos, en el
marco de un régimen democrático representativo, favorecen el que las élites políticas no emerjan de una
clase social o una casta determinada, sino que se construyan a través de un proceso de competencia y
selección desde cualquier grupo social, siendo los partidos políticos la fuente principal de reclutamiento
y adoctrinamiento de dichas élites. Además, el voto popular y el principio básico de la mayoría permiten
regular de manera pacífica la competencia entre élites y la transferencia del poder. Existe a través del
voto un mecanismo eficiente de control y de reemplazo de las élites en sus posiciones de poder.
Pluralismo político, garantizado desde la reforma del año 1989*

Antiguo art. 8 CPR: “Todo acto de persona o grupo destinado a propagar doctrinas que atenten contra
la familia, propugnen la violencia o una concepción de la sociedad, del Estado o del orden jurídico, de
carácter totalitario o fundada en la lucha de clases, es ilícito y contrario al ordenamiento institucional de
la República"
Se configuró constitucionalmente el concepto de “democracia protegida” en un contexto autoritario,

como respuesta al proceso político vivido por el país; se postulaba un pluralismo limitado y se
contemplaban diversos mecanismos para mantener fuera del orden jurídico a quienes eran considerados
como grupos hostiles.
La reforma constitucional del año 1989 introdujo importantes cambios en materia de protección de la
Constitución. El principal de ellos consistió en la derogación del artículo 8º como base de la
institucionalidad y el traslado de la norma al Capítulo de los Derechos y Deberes Constitucionales, en lo
referido al derecho de asociación política. El renovado inciso sexto del Nº 15º del artículo 19 se inicia
garantizando el pluralismo político. Así, pese a los debates doctrinarios en torno a si el antiguo artículo
8º facultaba o no la persecución de ideologías, con la reforma se puso término a toda posibilidad de
fiscalizar y prohibir la difusión de ideas, al eliminar de la norma expresiones tales como “destinado a
propagar doctrinas que” y “que propugnen la violencia o una concepción de la sociedad”, con lo que se
restringió el objeto de control: se pasó de un campo de persecución de la propagación de las doctrinas o

ideologías a la sanción de actos o conductas en determinadas hipótesis;
Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:

15º Inciso 6: El pluralismo político. Son inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de
organización cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios básicos del régimen
democrático y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario, como asimismo
aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como método de acción política.
Corresponderá al Tribunal Constitucional declarar esta inconstitucionalidad.
HOY:
Se consagra el pluralismo político. Está prohibida la persecución de ideas políticas. Eliminación de
expresiones tales como “destinado a propagar doctrinas que” y “que propugnen la violencia o una
concepción de la sociedad”.
Pasó de la propagación de doctrina o ideologías a sancionar acciones y conductas.
El Foco está puesto en las actuaciones y objetivos de las instituciones políticas.
Se pasa de una democracia “protegida” a una pluralista.
2.3. SOBERANIA.
ARTÍCULO 5.- La soberanía reside esencialmente en la nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través
de plebiscitos y elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución establece.
Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.
El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de
la naturaleza humana. Es deber de los Órganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizador por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes.
2.3.1. TITULARIDAD Y FORMAS DE EJERCICIO.
Cea: La soberanía es el poder político supremo, el poder de mando o de gobierno en el Estado Nación.
El poder soberano es final y tiene dos vertientes:

- INTERNA: ejercicio de la soberanía dentro del territorio nacional. Es el ejercicio del poder hacia
adentro. Se llama soberanía- autonomía.
Comunidad autónoma según RAE: Entidad territorial que, dentro del ordenamiento
constitucional del Estado español, está dotada de autonomía legislativa y competencia
ejecutivas, así como de la facultad de administrarse mediante sus propios representantes.
- EXTERNA: es el ejercicio del poder hacia afuera. Se llama soberanía- independencia.
Independencia según la RAE: Libertad, especialmente la de un Estado que no es tributario ni
depende de otro.
¿Quién es el soberano? La soberanía reside esencialmente en la nación. El soberano es la nación,

generaciones pasadas, presentes y futuras.
¿Quién la ejerce? Su ejercicio se realiza por el pueblo
¿Cómo se ejerce? A través del plebiscito y de las elecciones periódicas, y también, por las autoridades
que esta Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su
ejercicio. Es el pueblo quien la ejerce. La realiza el cuerpo electoral. La soberanía no es delegable.
Relación nación y pueblo.
Distinción entre nación y pueblo: Nación, en sentido estricto, tiene 2 acepciones: la nación política, en
el ámbito jurídico-político, es un sujeto político en el que reside la soberanía constituyente de un Estado;
la nación cultural, concepto socio-ideológico más subjetivo y ambiguo que el anterior, se puede definir
a grandes rasgos, como una comunidad humana con ciertas características culturales comunes, a las que
dota de un sentido ético-político. En sentido lato, nación se emplea con variados
significados: Estado, país, territorio o habitantes de ellos, etnia, pueblo y otros.
Pueblo (del latín populus): es el conjunto de personas de una nación, aunque también puede entenderse
como el de parte de un país, el de una región o el de una localidad, o incluso asimilarse al mismo
concepto de país o de localidad (especialmente para una población rural).
Formas de ejercer la soberanía

a) DIRECTA: por plebiscito y elecciones periódicas.
b) INDIRECTA: autoridades establecidas por la Constitución. Elegidas y no elegidas.
SILVA BASCUÑAN: la directa es más importante, porque tiene mayor jerarquía; mientras más directo,
más fuerza tiene ese ejercicio de soberanía.
Ningún sector del pueblo puede atribuirse su ejercicio. El titular de la soberanía es la nación, no existen
soberanías individuales, ningún individuo o sector tiene derecho a ejercerla, solo son integrantes. Los
gobernantes solo tienen el ejercicio de la soberanía delegada conforme a la constitución.
2.3.2. LIMITES: DEBERES DEL ESTADO EN RELACION CON LOS DERECHOS ESENCIALES QUE EMANAN DE
LA NATURALEZA HUMANA.
Límites. El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana.
Los derechos esenciales que limitan el ejercicio de la soberanía no son establecidos por esta ni emanan
de ella. Emanan de la naturaleza humana (aquellos que permiten el desarrollo de las personas) y el
ejercicio de la soberanía reconoce este hecho.
El ejercicio de la soberanía nacional está limitado por la Constitución y las normas creadas conforme a
ellas y por los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.
Son dos tipos de limitaciones de diversa índole y jerarquía: las primeras, autoimpuestas hacia el futuro y
modificables; las últimas fundadas en la naturaleza humana y reconocidas como previas. Sin embargo,
no se trata de dos esferas normativas diversas, una superior y una inferior, una abstracta y una concreta.
No; más bien observamos diversas fuentes de un único ordenamiento jurídico. Una de ellas es la
naturaleza humana. Sus exigencias se encuentran recogidas y como informando los diversos aspectos
del único ordenamiento jurídico, si bien este puede a veces desconocer tales exigencias o no
concretarlas de manera totalmente adecuada8.
Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes.
Esta disposición manifiesta la unidad del ordenamiento jurídico. Los derechos esenciales que emanan de
la naturaleza humana son parte del ordenamiento como un todo, y por ende, se encuentran garantizados
por las normas jurídicas de creación estatal. Las garantías fundamentales de tales derechos están
contenidas en la Constitución y tratados internacionales. Pero también en las leyes y reglamentos, en
decretos e instrucciones administrativas, y en las mismas sentencias de los órganos que ejercen
jurisdicción9.
Tratado Internacional (TI): “acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el
Derecho Internacional con un convenio bienal, ya conste en su instrumento único en 2 o más instrumentos
conexos y cualquiera que sea su denominación internacional”.
Los TI son negociados y firmados por el PdlR, aprobados por el Congreso, ratificados por el Jefe de Estado,
y sólo una vez promulgados y publicados en el DO se entienden válidamente celebrados e incorporados
al ordenamiento jurídico nacional. Por su parte, la Constitución prevé para los TI un control preventivo
de constitucionalidad de sus normas a cargo del TC. Tal control puede tener lugar durante el trámite de
aprobación del tratado por el Congreso, a requerimiento de los órganos y personas habilitados para
ello10.
El artículo 5° inc. 2° de la CPR de Chile que dispone que los TI en el plano externo, por una parte, y por
otra, la Constitución en el plano interno, ambos en el mismo plano jerárquico, son los instrumentos que
aseguran, reconocen, dan protección jurídica y garantizan los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana, los que a su vez constituyen el límite de la soberanía11.
8
Vigencia de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y su reconocimiento en el ordenamiento
jurídico chileno. Cristóbal Orrego Sánchez
9
Ibídem.
10
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS, MIRIAM HENRÍQUEZ
11
Ibídem.
Que se encuentre ratificado-> Acto internacional por el cual un Estado hace constar su consentimiento,
en el ámbito internacional, a obligarse por un tratado.
Que se encuentren vigentes-> Que el tratado no se anule ni suspenda.
ETAPAS DE CREACIÓN DE UN TRATADO INTERNACIONAL

1) Negociación: exclusiva del PdlR.
2) Firma del presidente o representante.
3) Aceptación por el Congreso, de acuerdo a procedimiento establecido por ley.
4) Ratificación hecha por el Presidente Internacionalmente.
5) Depósito o canje.
6) En caso de cláusulas especiales para vigencia. N° de miembros que ratifiquen y/o plazos.
7) Promulgación.
8) Publicación en el DO
Jerarquía de los Tratados Internacionales12.

Jerarquía normativa, son distintos los criterios utilizados para determinar cuándo se está ante una
relación jerárquica entre normas. Sin embargo, tales criterios, separadamente, parecen todos poco
satisfactorios. La conjunción de todos ellos puede servir de pauta para identificar el principio de la
jerarquía. Debe considerarse tanto:
a. La posición jerárquica del órgano del que la norma procede.
b. La fuerza que desarrolla cada una de las normas; una norma superior puede derogar a otra sin que la
misma pueda derogarla a ella.
c. Las consecuencias que pueden derivar del incumplimiento del deber de obediencia que en la relación
jerárquica se manifiesta. Una norma es superior cuando en su nombre se puede otorgar una acción con
el fin de declarar la regla contraria ilegítima.
Conclusión: el razonamiento de la aplicación de la norma superior opera con la siguiente lógica:

atendiendo que el ordenamiento jurídico es una pluralidad de clases de normas que coexisten, las
normas que ostentan un superior rango prevalecen sobre las normas de categoría inferior, que en la
medida en que contravengan aquellas son nulas.
La Constitución es la norma jurídica fundamental o suprema, ya que su contenido constituye el punto de

partida para el desarrollo de todo el ordenamiento jurídico del Estado, el cual debe ordenarse e
interpretarse de acuerdo con el sentido de la Constitución.
12
JERARQUÍA DE LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS: ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DESDE EL MÉTODO DE
CASOS. Miriam Henríquez.
La Constitución es la norma fundante del ordenamiento jurídico por cuanto establece la jerarquía de las
fuentes del Derecho y regula las formas de producción de las normas jurídicas.
La Constitución, como norma jurídica fundamental y fundante del ordenamiento jurídico, es quien debe
decidir la jerarquía que los TI, en general y que los TI sobre Derechos Humanos, en particular, tendrán
en el ordenamiento interno, pudiendo decidir que tengan jerarquía legal o supralegal, incluso la
Constitución podría disponer resignar o compartir su primer escalón jerárquico con aquéllos. Sin
embargo, la CPR de Chile no ha establecido expresamente esta cuestión. Es por esta razón, que el
Derecho Comparado muestra diversas soluciones, que al solo efecto de su mejor comprensión se pueden
agrupar en distintos sistemas:
a) los que colocan a los TI en un mismo plano jerárquico que las leyes internas;
b) los que consideran a los TI con una jerarquía superior a las leyes;
c) los que otorgan rango constitucional a los TI;
d) los que reconocen un rango supraconstitucional a los TI.
La CPR de Chile contiene varias disposiciones relativas a los TI, entre las que cabe consignar los artículos
5º inciso 2º, 32 Nº 15, 54 Nº 1, 93 Nos 1 y 3; sin embargo, ninguna explicita su jerarquía. En consecuencia,
habrá de estar a la interpretación que han realizado los tribunales de justicia sobre el particular. El
examen de dicha Evolución Jurisprudencial se centrará en aquellos fallos referidos a la jerarquía de los
Tratados de Derechos Humanos, avanzando en su evolución por 4 etapas.
1. La primera que se extiende desde la Constitución de 1980 hasta la reforma de 1989, en la que se
agrega el inciso 2° al artículo 5º constitucional. En este periodo, la Jurisprudencia consideraba
que los TI tenían el mismo valor y jerarquía que la ley. Por otro lado, continuó la concepción
imperante bajo la Constitución de 1925, sobre la inaplicabilidad de aquellos pactos que habían
sido promulgados pero no publicados, con fundamento nuevamente en la asimilación de los TI a
la ley.
2. La segunda que va desde 1989 hasta 1994, año en que se dictan fallos que reconocen la jerarquía
supralegal de los Tratados de Derechos Humanos, casos Lumi Videla y Uribe Tambley-Van Jurick.
Las conclusiones que se pueden extraer de los fallos dictados por la CApel de Santiago en los casos Lumi
Videla y Uribe Tambley-Van Jurick, son, en primer lugar, que la incompatibilidad entre la Ley de Amnistía
con los Tratados sobre Derechos Humanos, se resuelve aplicando preferentemente los TI por sobre la ley
interna, con base en el rango supralegal de los mismos. Por otro lado, la amnistía como causal de
extinción de la responsabilidad penal y que afecta al propio hecho punible, se encuentra prohibida
expresa o implícitamente por convenios internacionales de los cuales Chile es parte, entre ellos, las
Convenciones de Ginebra sobre Derecho Internacional Humanitario de 1949, los Protocolos Adicionales
de 1977, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, la Convención contra la Tortura
y otros Tratos o Penas crueles, inhumanas o degradantes de las Naciones Unidas de 1984, la Convención
Americana sobre Derechos Humanos de 1969, la Convención Interamericana para prevenir o sancionar
la tortura de 1987 y la Convención sobre la Prevención y Castigo del Crimen de Genocidio de 1948.
3. La tercera etapa desde 1994 hasta 2005, año en que se dicta por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos el fallo Almonacid Arellano vs. Chile, que impone a los tribunales de justicia
nacionales el control de convencionalidad; como se advierte en esta etapa, las sentencias de los
Tribunales Superiores de Justicia, comienzan a inaplicar la Ley de Amnistía, considerando que
pugna con lo previsto en los TI, especialmente aquellos que forman parte del Derecho
Internacional Humanitario. Claramente, la decisión de los tribunales en este sentido señala el
reconocimiento de una mayor jerarquía de los TI sobre la legislación interna, posición que
terminará por arraigarse en la etapa siguiente y concluida de manera expresa en las
correspondientes sentencias.
4. La cuarta etapa que se extiende desde el 2005 a la actualidad. Se observa la tendencia de los
Tribunales Superiores de Justicia, ya sea en los fallos con decisión de mayoría o en los votos de
minoría, a reconocer la preeminencia de la aplicación de los Tratados de Derechos Humanos ante
un conflicto normativo con la legislación interna. Las expresiones que dan cuenta de ello son los
términos reiterados: "prevalencia", "preeminencia", "primacía". En casos puntuales como Lago
Raneo y Urrutia Galaz, se reconoce el rango constitucional a los Tratados de Derechos Humanos.
Por otro lado, en casos como Muller, se hace expresa mención a la mayor jerarquía de los TI,
respecto de la legislación interna, con base en lo resuelto por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el caso Almonacid Arellano vs. Chile. Todo lo anterior redundó en la no
aplicación de la Ley de Amnistía por ser contraria al Derecho Internacional de los Derechos
Humanos.
CASO INCOSNTITUCIONALIDAD DE MOVIMINETOS POLITICOS STC 567/2010

PROBLEMA: Diputados, Senadores, Alcaldes, representantes de: Juventud Judía, Asociación para la
Integración Latino Americana, Movimiento de Liberación Homosexual, entre otros.
SOLICITAN SE DECLARE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL MOVIMIENTO PATRIA NUEVA SOCIEDAD en

virtud del artículo 93n°10. Porque consideran que dicha organización profesa explícita y públicamente
las doctrinas nacionalistas y fascistas, que propugnan por diversos medios, especialmente por internet,
incitando el odio y la discriminación. Plantean violencia y xenofobia como método válido de acción
política y social. Promueve la creación de un Estado totalitario que tiende a desconocer los presupuestos
básicos de un régimen democrático.
El requerido dirigido por Alexis López Tapia quien se proclama “socialista nacional” (y no nacional
socialista) y según los postulados del movimiento señala que es una nueva clase de nacionalsocialismo
de carácter renovado que está en contra del racismo y la discriminación, el requerido termina indicando
que ha respondido a cada una de las pretendidas acusaciones que han planteado los actores,
demostrando que ellas no responden a la realidad de las verdaderas ideas, doctrinas y sobre todo actos
que el movimiento ha desarrollado con apego a la CPR y las leyes.
Los requirentes señalan que dichos postulados se desdicen con su verdadera ideología racista y
antisemita, la cual incita al miedo y a la violencia como medio legítimo de la acción política. Ellos plantean
la inconstitucionalidad porque dicho movimiento con sus ideales y actuaciones violan los artículos: 1 ° (
, 19N°1, 19 N°12 y 19N°15.
RESOLUCIÓN: el TC rechaza el requerimiento de autos por estimar que no existen pruebas suficientes
para declarar la inconstitucionalidad del Movimiento Patria Nueva Sociedad.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN RELACION A LA DEMOCRACIA: El inciso sexto del artículo 19 Nº 15° de

la CPR debe interpretarse en concordancia con el derecho de asociación y el pluralismo político que ese
mismo artículo garantiza. Ello ha de entenderse, además, en coherencia con las Bases de la
Institucionalidad, cuyo artículo 4º señala que “Chile es una república democrática”, en el entendido que
admite como legítimos los diversos intereses, ideas y opiniones, y establece reglas para dirimir
pacíficamente los conflictos y las controversias;
La democracia únicamente puede existir de la mano del pluralismo, cuyo antecedente histórico es la
tolerancia. El pluralismo se enmarca dentro de la libertad, tanto en el campo de las creencias e ideas
como en el de las organizaciones voluntarias, entre las que cabe señalar a los partidos o movimientos
políticos. Se define por el reconocimiento de la diversidad. Su nombre deriva de la pluralidad de los
ciudadanos y sus derechos. Es la antítesis de la uniformidad. El pluralismo comprende la libertad para
elaborar ideas, el derecho a difundirlas y a organizarse para llevarlas a la práctica.
En este sentido, es posible afirmar que “la democracia es tanto más real cuanto mayor libertad existe
para que las corrientes de opinión y de voluntad de los individuos desemboquen, por medio de pequeñas
y grandes asociaciones, en la formación de la voluntad estatal a través del parlamento”.
En la democracia pluralista siempre habrá una tensión entre consenso y disenso. Ambos elementos
deben encontrar un equilibrio adecuado en la “concordia discors”, de tal manera que se permita la
inclusión del otro respetando su diversidad. El derecho de asociación permite que el pluralismo se pueda
expresar, al garantizar que los individuos puedan unir sus voluntades para perseguir fines comunes, sin
permiso previo;
En una democracia todas las ideas deben ser respetadas, aun las que parecen más adversas a la
autoridad. En este sentido, el Tribunal Constitucional Español ha señalado que “la Constitución protege
también a quienes la niegan” (STC 176/1995, de 11 de diciembre, FJ. 4). Distintos son los casos en que
no se trata simplemente de la difusión de ideas sino de la realización de actividades contrarias a la
Constitución y a las leyes, especialmente cuando se hace en forma organizada; la lógica concordancia del
artículo 19 Nº 15º con el resto de la Constitución se desprende de su sentido, de la historia de su
establecimiento y, siguiendo el artículo 22 del Código Civil, de la Constitución considerada en su

conjunto.
La CPR y la doctrina se han encargado de precisar cuáles son los “principios básicos del régimen
democrático y constitucional”. Ellos se encuentran consagrados en el Capítulo I, sobre las Bases de la
Institucionalidad, en especial en los artículos 1°, 4° y 5°, así como en el artículo 19, que reconoce los
derechos humanos.
La piedra angular de la Constitución es la dignidad de la persona, a cuyo servicio debe orientarse la acción
del Estado al procurar el bien común, definido como “las condiciones sociales que permitan a todos y a
cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible,
con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece.” (Artículo 1°). Debe
considerarse que el respeto a los Derechos Humanos constituye un principio básico de la Constitución,
lo que se desprende de su artículo 5º, inciso segundo.
Ilustrativa sobre este punto es la Declaración de Viena, adoptada en la II Conferencia Mundial de

Derechos Humanos, realizada en esa ciudad, en 1993, que considera esenciales en una democracia al
menos los siguientes elementos: existencia de instituciones que garanticen la observancia de los
Derechos Humanos y el Estado de Derecho; Poder Ejecutivo periódicamente electo en elecciones
independientes con rotación en el poder, y respeto por la voluntad popular como base de la legitimidad
del gobierno; Poder Legislativo periódicamente electo y pluralista; Poder Judicial independiente.
Asimismo, la Carta Democrática Interamericana, aprobada en la primera sesión plenaria celebrada el 11

de septiembre de 2001, señala en su artículo 3º: “Son elementos esenciales de la democracia
representativa, entre otros, el respeto a los Derechos Humanos y las libertades fundamentales; el acceso
al poder y su ejercicio con sujeción al Estado de Derecho; la celebración de elecciones periódicas, libres,
justas y basadas en el sufragio universal y secreto como expresión de la soberanía del pueblo; el régimen
plural de partidos y organizaciones políticas; y la separación e independencia de los poderes públicos”.
Se ha señalado que el respeto de los derechos humanos se encuentra en una relación de

interdependencia con el desarrollo de la democracia, pues “tal vez como nunca en la actualidad la
democracia constitucional sea considerada cada vez más como la mejor garantía institucional del respeto
de los derechos humanos”. Una democracia que no proteja los derechos de las personas, pierde
legitimidad. Los Derechos Humanos, entre ellos la libertad de pensamiento, de expresión y el derecho
de asociación, forman parte esencial de “los principios básicos del régimen democrático y constitucional”.
Por eso, su restricción o limitación –que no puede afectarlos en su esencia– debe ser excepcional y sólo
en los casos previstos por la propia Constitución, la ley o los tratados internacionales;
II. LA ORGANIZACIÓN CONSTITUCIONAL DE LAS FUENTES DEL DERECHO

1. SUPREMACIA CONSTITUCIONAL13 Principio teórico del Derecho Constitucional, que postula –

originalmente- ubicar a la Constitución de un país jerárquicamente por encima de todas las demás
normas jurídicas (internas y externas) que puedan llegar a regir sobre ese país.
ARTICULO 6. “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas
conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como
a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley”.
Vinculación directa: la CPR obliga directamente por sí misma. No requiere la mediación de otras normas
jurídicas de rango inferior. Los órganos y personas, grupos, etc. también resultan obligados por las
normas directas conforme a la CPR.
Normas que la reflejan: artículo 1° inciso 4° con respecto a Derechos y Garantías que la CPR establece,
19 N°7 letra B “nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta restringida sino en los casos y en
la forma determinados por la CPR y las leyes”;
Art. 21 libertad de desarrollar cualquier actividad económica.
1.1. LA EFICACIA DIRECTA DE LA CONSTITUCION -> Bloque constitucional

Se denomina de eficacia directa aquella norma de aplicación directa e inmediata, invocable ante los
órganos judiciales, gozando de fuerza vinculante para los órganos y funcionarios estatales, así como para
los particulares por lo que no necesita de legislación de desarrollo para ser efectiva.
En lo relativo a las normas constitucionales el carácter normativo-jurídico de la Constitución implica que
ésta no deberá ser apreciada como una norma programática y declarativa, sino todo lo contrario: sus
preceptos serán siempre directamente aplicables sin distinguir entre su inmediata o diferida efectividad;
estando vinculados a esa efectividad los órganos estatales, los funcionarios públicos y todos los
componentes de la sociedad, siendo fuente directa de derechos.
Los derechos que las Constituciones reconocen son directamente aplicables por el juez, aunque no se
encuentren regulados por ley. La eficacia directa de la Constitución implica reconocer su posición
jerárquica como norma suprema.
1.2. LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL-> “Norma normarum”

La Constitución es la ley fundamental, porque es la base sobre la que descansa todo el ordenamiento
jurídico: la CPR es la premisa mayor de la que derivan las conclusiones legales. Es “norma normarum”,
norma reguladora de la producción de las restantes normas.
13
NOTAS SOBRE EL PRINCIPIO DE SUREMACIA CONSTITUCIONAL Y DECRETOS SUPREMOS DE EJECUCION. MARIO VERDUGO.
Las cadenas de validez formadas sobre la base de las normas que autorizan la creación de otras, nos
ofrecen una ordenación jerárquica; una norma es superior a otra cuando de haber conflicto entre ellas,
se considera válida la primera y no la segunda.
De este principio se derivan las siguientes consecuencias:

1. Las disposiciones contenidas en la CPR no se pueden modificar por las leyes ordinarias, sino que por
el procedimiento de reforma que la misma norma fundamental señala.
2. Las leyes ordinarias deben respetar la CPR, no solo en su letra, sino que también en su espíritu
(principios).
3. Si la supremacía formal o material de la CPR resulta sobrepasada por el legislador, entran a operar los
mecanismos de tutela de orden constitucional a fin de invalidar la expresión legislativa violatoria del
orden fundamental.
4. El TC realiza el control de la constitucionalidad de las leyes. ART.92
Existen 3 elementos que distinguen de las normas constitucionales respecto de las normas ordinarias, y
son: su fuente y origen, su estructura lógica-jurídica y su contenido.
Las normas constitucionales al ser creadas por un órgano especial llamado Poder Constituyente difieren
de las normas ordinarias. La función del Poder Constituyente, creador de la constitución, es diferente y
superior a la del órgano del Poder Legislativo productor de las leyes ordinarias, este último cobra vida
solo en virtud de la Constitución.
Además, la Constitución solo puede ser modificada en virtud de un procedimiento específico que exige
requisitos formales más complicados que los que se requieren para reformar las normas ordinarias, y
que están establecidas en la CPR; es decir, las normas constitucionales pueden modificarse únicamente
a través de un procedimiento dificultado de reforma, que también deberá ser observado para incorporar
nuevas normas al texto constitucional.
1.3. PRINCIPIO DE JURICIDAD
“ARTÍCULO 7.- Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes,
dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan
conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la
ley señale.”
Principio de juridicidad o legalidad: sujeción integral de derecho en los órganos del Estado también en
su ser como en su obrar. Hay un sometimiento del Estado al Derecho. Con integral se refiere a que no
hay privilegios, somos todos iguales. La sujeción es al derecho, no solo a la ley, sino que a la CPR, las
leyes, los reglamentos, etc. normas que han sido dictadas conforme a la CPR.
En derecho público solo puede hacer lo que esté permitido.
Fundamentos del Principio de Juridicidad:

1. HISTÓRICO: el artículo 7 es la regla de oro del Derecho público, no hay situaciones
extraordinarias. Viene de la CPR de 1833.
2. POLITICO: se ajusta a los argumentos políticos porque da más garantía a los DDFF. Está en más
consonancia con el principio de soberanía popular.
3. CONSTITUCIONAL: este principio asegura que se cumplan los DDFF.
4. ESTADO CREACIÓN DE DERECHO: es el derecho que le da el ser al Estado, le da atribuciones. Sin
derecho no hay Estado. Cuando el Estado actúa fuera del derecho no hay sustento, no existe.
En nuestro derecho nos encontramos con 3 requerimientos de validez:

1. Actuación previa investidura regular de sus integrantes: deben realizarse con las debidas
solemnidades, algo que yo pueda ver. Cuando no hay investidura es inválida su actuación. Ejemplo
ART.27 inciso final. Siendo la investidura del PdlR el juramento o promesa, esta es la formalidad.
(Regular= de acuerdo al ordenamiento jurídico vigente, solemne, pública).
2. Actuación dentro de competencias: dentro del ámbito de sus atribuciones, las cuales le confiere el
Ordenamiento Jurídico. Debe ser competente en cuanto a la materia sobre la que se dicta el acto según
la atribución expresa establecida por ley.
La autoridad debe actuar dentro de las atribuciones que de manera expresa y anticipada se le han
conferido. Ej. Ministerio Público: art. 83 inciso 1- 3- art. 84
3. En la forma que prescriba la ley: se refiere al procedimiento. Los actos de los órganos del Estado son
solemnes, al menos por escrito y firmados por quienes los han emitidos. Por ejemplo, la norma jurídica
para dictarse tiene que cumplir con todas las formalidades que establezca el Ordenamiento Jurídico en
conformidad a la ley, toda norma jurídica debe cumplir con las formalidades de la Constitución. Nadie
puede atribuirse facultades extraordinarias, esto elimina la arbitrariedad. Siempre debe cumplirse, no
hay poderes explícitos.
1.4. LA INTERPRETACION DE LA CONSTITUCION14

La interpretación de las normas jurídicas implica otorgarles un sentido. En el caso de la Constitución, su
interpretación adquiere especial importancia, pues a través de ella se busca dar un sentido a las normas
fundamentales que organizan la convivencia política de un país. Además, dada su peculiar característica
de norma suprema del ordenamiento jurídico, de su interpretación depende la vigencia de las demás
normas, las cuales pueden quedar expulsadas de aquel ordenamiento debido a su inconstitucionalidad.
14
http://www.monografias.com/trabajos16/interpretacion-constitucional/interpretacion-constitucional.shtml
http://www.monografias.com/trabajos20/interpretacion-constitucional/interpretacion-
constitucional.shtml#interpconstit
La interpretación constitucional ha de orientarse a mantener la seguridad jurídica y la vigencia del Estado

de Derecho, pues las normas constitucionales constituyen la base del resto del ordenamiento jurídico.
De una determinada interpretación de la Constitución, pueden ser expulsadas del sistema jurídico de un
país algunas leyes, debido a la imposibilidad de interpretarlas conforme a los preceptos constitucionales
y esto puede originar asimismo la inconstitucionalidad de otras normas que encuentren en conexión con
tales leyes.
1.4.1. PARTICULARIDADES DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL
¿Qué es interpretar? Atribuir un significado a una norma (lenguaje jurídico). La norma es el resultado de
su interpretación. Dicha interpretación debe ser contextualizada, debe darle a la norma el sentido de
acuerdo a la realidad que le toco vivir al intérprete, si no habría una disociación entre la norma y la
realidad socio-cultural. En síntesis, la interpretación tiene lugar en unas condiciones social e
históricamente determinadas, que generan usos lingüísticos, a partir de los cuales se confiere significado
a las normas. El lenguaje es el obligado marco de referencia del intérprete.
Actividad “limitada” (por su propio contenido). Dicha interpretación debe ser unitaria (dar un sentido
único a la norma). Según el texto completo de la Constitución.
Interpretación constitucional/ius-privatista. La interpretación Constitucional es diferente a la privada,

en cuanto esta última es de “texto”, pues el texto le dice al juez cómo aplicar el derecho, este juez más
que un interpretador de la norma es un aplicador de la misma. En cambio, en la interpretación
constitucional aunque la norma sea clara, el juez le da contenido. Por ejemplo, el contenido de los DDFF
es indeterminado, por lo hay que darle significado, interpretar otorgar un contenido esencial al derecho,
el cual es constituido principalmente por la jurisprudencia.
La Norma constitucional es diferente a otras normas jurídicas ¿Por qué?

- Rol relevante del legislador (creador de derecho, desarrolla la norma constitucional). La ley la
hace el legislador y la controla la justicia constitucional (TC), integrada por personas designadas
(minoritarios) y no mayoritarios como el legislador democrático. Si la justicia constitucional
declara una norma inconstitucional, va contra la mayoría, ya que dicha norma fue creada por el
legislador que fue electo por la nación.
- Rol relevante del juez constitucional (papel limitador del TC). La interpretación del TC debe
respetar al máximo la soberanía del legislador y buscar en mayor medida posible la interpretación
ajustada a la Constitución, debe tratar de que la norma sea constitucional (imperativo del TC) por
el respeto que tiene que tener al legislador que es la “mayoría”. El legislador democrático tiene
un imperativo primario, que en creación de la ley debe someterse a la continuación de esta, por
tanto, la ley que se creó va a reducir la posibilidad de que esta sea contraria a la Constitución.
Buscando el equilibrio entre Ley/Constitución. La Constitución actúa como limite al legislador, el
cual no la puede pasar a llevar, la Constitución es un mínimo, no un máximo y por ello el
legislador puede ir más allá, esto en cuanto la ley puede ser constitucional en dos sentidos:
cuando está ajustada a la Constitución, a su texto (por ejemplo: quórum) y cuando la acción no
es contraria a la Constitución. Por ejemplo, el derecho a la vivienda no se ajusta al texto de la

Constitución porque esta no señala la existencia de tal derecho, pero es constitucional porque la
constitución no impide que se regule el tema; se puede decir que es constitucional porque el
articulo 63N°20 dice que no es materia de ley, pero aún así debe verse en contraposición a la
constitución.
- El Legislador interpreta positivamente, pero el TC lo hace negativamente (por eso se le llama
“legislador negativo”), ya que dice que no puede ser ley por adolecer de inconstitucionalidad.
PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓN-> 1) unidad, 2) concordancia práctica, 3) corrección funcional, 4)

eficacia constitucional, 5) fuerza normativa de la constitución.
a. Unidad: Toda norma constitucional constituye un solo cuerpo normativo, una unidad. Debe ser
interpretado conservando esa unidad y así evitar contradicciones. Una norma de la constitución no es
regla absoluta, debe ser vista en conjunto con el resto del cuerpo normativo.
b. Concordancia práctica: como la constitución se interpreta unilateralmente, hay que evitar el sacrificio
de una norma en favor de otra. No se puede sacrificar un derecho en favor de otro, debe buscarse todo
medio para no sacrificar en forma absoluta el otro derecho y para que ese sacrificio sea lo menos posible
(ponderación). Evitar el “sacrificio” de una norma en favor de otra (DDFF); esto porque las normas
constitucionales forman un “todo” (sistema constitucional).
c. Corrección funcional: mantener una correcta distribución de funciones y equilibrio entre los poderes
del Estado. Es misión del TC mantener este equilibrio, de manera que si ve que una norma rompe con
este esquema, debe declararla inconstitucional.
d. Eficacia constitucional: elegir la interpretación que permita el cumplimiento de la Constitución.
e. Fuerza normativa de la Constitución: no desvirtuar su texto (ley no puede contradecir la CPR). El juez
debe evitar desvirtuar el texto de la Constitución, no puede contradecirlo. La CPR es la norma jurídica
que está en la cúspide de la pirámide del Ordenamiento Jurídico, esta se debe aplicar en relación con la
ley y esta última no debe contradecirla.
1.4.2. MODELOS DE INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL : A) literalismo, B) Sistémico y finalista, C)

Originalismo, D) Evolutivo
a) LITERALISMO: este modelo que se basa en el tenor literal de la norma. Para interpretar, solo se
debe entender aquello que las palabras dicen y nada más. El literalismo es un compromiso de
estricta exactitud de las palabras o significados en la traducción o interpretación. Este modelo
es peligroso en cuanto cuando se legisla, es prácticamente imposible legislar todas las
situaciones.
b) SISTÉMICO Y FINALISTA: este método Sistemático introduce la idea de que una norma no es un
mandato aislado, sino que responde al sistema jurídico normativo orientado hacia un
determinado rumbo en el que, conjuntamente con otras normas, se encuentra vigente. En este
modelo el intérprete debe realizar su función interpretativa teniendo en cuenta a la Constitución
en su totalidad, como un solo cuerpo normativo y debe interpretar apuntando a descubrir cuál
era la finalidad que tenía el constituyente para consagrar dichas normas; que era lo que se quería
lograr con su aplicación.
c) ORIGINALISMO: con este método de interpretación se busca establecer que era aquello que
querían establecer los constituyentes en el momento de creación de la norma, no avanzando
más allá. Para ello se pretende interpretar la norma recurriendo a sus antecedentes, como las
ideas de sus autores al concebir o elaborar los proyectos, los motivos que propiciaron la
redacción y emisión de la ley, informes, debates, etc. Se considera que el problema del
originalísimo es que nuestra constitución se dio en un sistema no democrático. Algunos
sostienen que no cabe acudir a la Comisión de Estudios de la Constitución (CENC), porque no fue
representación de la mayoría, sino que sólo de la Junta de Gobierno o de las propias personas
que la integraban.
d) EVOLUTIVO: dicho método sostiene que existen cláusulas abiertas que dan al juez un margen de
discrecionalidad legítima para optar entre varias interpretaciones de la norma. Puede recurrirse
a valores o fuentes no explícitas en el texto constitucional como valoraciones sociales, culturales
y políticas. Se trata de una jurisprudencia de valores, una interpretación progresista. Quienes
defienden este método sostienen que es imprescindible dicho método por la naturaleza de la
Constitución, su elasticidad y su constante remisión a los contextos económicos y socio-políticos
que evolucionan constantemente. Por otra parte, este método es criticado en cuanto se teme
que se dé el llamado “gobierno de los jueces”.
2. LA LEY
Según Planiol, la Ley es una "regla social obligatoria, establecida en forma permanente por la autoridad
pública y sancionada por la fuerza". Que la Ley sea una regla social obligatoria implica que hay una
voluntad superior que manda y otra inferior que obedece. Que la Ley esté establecida por la autoridad
pública, quiere decir que hay quienes están investidos como tales según lo determina la CPR y según
nuestra actual legislación corresponde al Congreso Nacional y al PdlR –colegisladores- la responsabilidad
de establecer dichas reglas. Que la Ley sea sancionada por la fuerza pública, implica que junto a
establecer una regla, se determina una sanción al no cumplirla, puede ser preventiva o represiva (una
multa, prisión o pena).
Nuestro CC en su artículo 1° expresa que la Ley es: "Una declaración de la voluntad soberana que,
manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite". La voluntad soberana
reside en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas
y también por las autoridades que la Constitución de 1980 establece. Ningún sector del pueblo ni
individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.
2.1. EL PROCEDIMIENTO DE FORMACIÓN DE LA LEY
I) Iniciativa-> impulso
En esta primera etapa se da el impulso inicial para que una proposición sea analizada por el Congreso
Nacional. Según nuestra CPR tienen iniciativa de ley el PdlR a través del Mensaje y los Parlamentarios
(tanto diputados como senadores), a través de una Moción. Esta última no puede ser firmada por
más de 10 diputados ni más de 5 senadores.
Tramitación de un proyecto de ley

Un proyecto de ley debe, obliga presentarse a una de las 2 Cámaras que conforman el CN. La
Cámara de acogida del proyecto recibe el nombre de Cámara de Origen, en tanto la otra pasa a
constituirse como Cámara Revisora.
Origen exclusivo en el Senado o la Cámara de Diputados: algunas materias sólo pueden tener su origen
en la Cámara de Diputados y otras sólo en el Senado. En tales casos, si la iniciativa es del PdlR, este deberá
enviar su Mensaje a la Cámara correspondiente.
En el caso de las Mociones, éstas sólo pueden ser presentadas por parlamentarios que formen parte
de la comisión respectiva. Ejemplo: Las Leyes Sobre Tributos y Presupuestos de la Administración Pública
y sobre reclutamiento, sólo pueden tener origen en la Cámara de Diputados. Las leyes sobre amnistía e
indultos generales sólo pueden tener origen en el Senado.
II) Discusión del proyecto de ley

En esta etapa se produce el estudio, análisis y deliberación que hacen las Cámaras sobre el proyecto
de ley, el cual da diversos pasos.
En la Cámara de Origen: primer trámite legislativo

El Presidente de la Cámara da cuenta del ingreso de un proyecto a la oficina de partes. Luego, el
proyecto se envía a la comisión de estudio correspondiente para ser analizado en sus aspectos generales,
salvo por acuerdo unánime de la sala respecto de omitir este trámite. Una vez estudiado el proyecto en
forma general por la comisión, se informa de sus conclusiones a la Cámara, la cual discute y decide si
aprueba o rechaza la idea de legislar sobre él. Esto se conoce como discusión general, cuyo objetivo es
admitir o desechar en su totalidad el proyecto de ley, considerando sus ideas fundamentales y admitir a
discusión las indicaciones que se presenten sobre el proyecto, por el PdlR, los Ministros de Estado y los
parlamentarios. En caso de que no se hayan presentado indicaciones, se entenderá aprobado el proyecto
sin necesidad de hacer la siguiente discusión. De aprobarse el proyecto de ley con indicaciones, es
enviado nuevamente a la comisión para que se estudie en sus aspectos particulares e incluir en el análisis
las indicaciones efectuadas en la Cámara.
Estudiado el proyecto profusamente, se elabora un segundo informe que es entregado a la cámara. Con
este informe, se procede a la discusión particular, cuyo objetivo es examinar, artículo por artículo, los
acuerdos contenidos en el segundo informe de la comisión, resolviendo sobre las indicaciones que hayan
sido presentadas. Concluido el debate, se procede a la votación según el quórum requerido por la
Constitución.
El resultado de este primer trámite legislativo desencadena 3 resultados posibles:

- Que el proyecto sea aprobado en su totalidad. En tal caso, pasa inmediatamente a la Cámara
Revisora.
- Que el proyecto sea aprobado en general, pero la Cámara de Origen le introduzca algunos
cambios o adiciones. De ser así, el proyecto que pasa a la consideración de la Cámara Revisora
contendrá todas esas modificaciones.
- El proyecto es desechado en su totalidad durante su discusión general en la Cámara de Origen.
En tal caso, su tramitación no continúa, quedando impedido de presentarse hasta después de 1
año. Si el proyecto rechazado fuese de iniciativa del PdlR, éste podrá solicitar que el Mensaje
pase a la otra Cámara. En ésta, requerirá de la aprobación de 2/3 de sus miembros presentes,
de aprobarse por ese quórum, retornará a la Cámara de Origen, donde sólo podrá ser desechado
con el voto de los 2/3 de sus miembros presentes.
En la Cámara Revisora: segundo trámite legislativo

Aprobado el proyecto en la Cámara de Origen, pasa a la Cámara Revisora, la cual procede de la misma
manera como lo hizo la primera, es decir, hay primeramente una discusión general y luego una particular.
La Cámara Revisora podrá aprobar, modificar o rechazar el proyecto de ley proveniente de la Cámara
de Origen.
Los resultados posibles con el segundo trámite legislativo son:

- Que el proyecto de ley sea aprobado en su totalidad por ambas Cámaras. En tal caso, se le remite
al PdlR, quien si también lo aprueba dispondrá de su promulgación.
- Que el proyecto sea objeto de adiciones o enmiendas por parte de la Cámara Revisora. Entonces,
es devuelto a la Cámara de Origen para la consideración de estas modificaciones.
- Que el proyecto sea desechado en su totalidad por la Cámara Revisora. De producirse esta
situación, el proyecto debe ser considerado por una Comisión Mixta de ambas Cámaras, la cual
tendrá como objetivo proponer una fórmula para resolver el desacuerdo existente.
El proyecto de ley en Comisiones Mixtas

Las Comisiones Mixtas se crean al no producirse acuerdos entre las Cámaras. Cuando se da acuerdo en
la comisión mixta, el proyecto vuelve a ser considerado por ambas Cámaras, donde requiere de la
mayoría de sus miembros presentes para ser aprobado. Hay diversas situaciones que originan estas
comisiones, a saber:
- Cuando un proyecto es aprobado en la Cámara de Origen y rechazado en la Cámara Revisora.
(Art. 70)
- Cuando un proyecto modificado por la Cámara Revisora, es rechazado por la Cámara de Origen
e insiste en su proyecto anterior. (Art. 71)
Procedimientos a seguir en caso de que un proyecto sea aprobado en la Cámara de Origen y rechazado
en la Cámara Revisora: si hay acuerdo de la Comisión Mixta, el proyecto vuelve a ser considerado por
ambas Cámaras, donde requerirá de la mayoría de sus miembros presentes para ser aprobado (mayoría
simple). En caso de no haber acuerdo en la Comisión Mixta, o si su propuesta es rechazada en la
Cámara de Origen, ésta puede insistir, a petición del PdlR, en su proyecto anterior. Esta insistencia
requiere de una mayoría de 2/3 de sus miembros presentes. Si la Cámara de Origen acuerda la
insistencia, el proyecto pasa por segunda vez a la Cámara Revisora y sólo podrá ser reprobado con el
voto de los 2/3 de sus miembros presentes. De no lograr este quórum, el proyecto se da por aprobado y
continúa su tramitación.
Procedimiento a seguir en caso de que un proyecto modificado por la Cámara Revisora sea rechazado
por la Cámara de Origen: si la comisión mixta llega a acuerdo, el proyecto vuelve a ser considerado en
ambas Cámaras, bastando para su aprobación la mayoría de los miembros presentes en c/u de ellas. En
tal caso, el proyecto es remitido al PdlR. Si no hay acuerdo en la Comisión o alguna de las Cámaras
rechaza su propuesta, el PdlR puede solicitar a la Cámara de Origen que considere nuevamente el
proyecto tal como venía aprobado por la Cámara Revisora. En caso de que la Cámara de Origen cambie
su decisión y apruebe el proyecto, éste continúa su tramitación. Si la Cámara de Origen vuelve a rechazar,
esta vez necesitando los 2/3 de sus miembros presentes, las adiciones o modificaciones hechas por la
Cámara Revisora, no habrá ley en las partes rechazadas. Pero si este rechazo no logra los 2/3, el proyecto
pasará nuevamente a la Cámara Revisora, la que para aprobarlo requiere de una mayoría de 2/3 de sus
miembros presentes.
III) Sanción del proyecto-> 30 días

Aprobado el proyecto de ley por ambas Cámaras, es enviado al PdlR, para que éste también lo apruebe
o lo rechace. Si no dice nada en un plazo de 30 días desde que recibió el proyecto, se entiende que lo
aprueba, por lo que se procede a su promulgación como Ley de la República. Si el PdlR desaprueba el
proyecto aprobado por el Congreso, formulando vetos u observaciones, el proyecto es devuelto a la
Cámara de Origen, con las observaciones mencionadas, dentro del plazo de 30 días. Estas observaciones
presidenciales deben tener relación directa con las ideas fundamentales del proyecto, a menos que
hubiesen sido consideradas en el Mensaje respectivo. Si ambas Cámaras aprueban las observaciones, el
proyecto es devuelto al Ejecutivo para su promulgación como ley.
Si ambas Cámaras rechazan todas o alguna de las observaciones del PdlR e insistieren por los 2/3 de sus
miembros presentes, en la totalidad o parte del proyecto aprobado por ellas, se devolverá el proyecto al
Ejecutivo, el que debe promulgarlo como ley.
En caso de ser rechazadas por ambas Cámaras todas o algunas de las observaciones hechas por el PdlR,
pero no se reuniera el quórum de 2/3 tercios para insistir en el proyecto previamente aprobado por ellas,
no habrá ley respecto de los puntos de discrepancias.
PLAZOS-> ¿Corridos o hábiles? El Art. 73 no señala el plazo, por eso la confusión. Adjunto carta del
profesor Alejandro Vergara que explica por qué debemos entender que se refiere a días hábiles.
Señor Director:
A propósito del cómputo del plazo para la presentación de una eventual desaprobación (veto)
presidencial del reciente proyecto de ley de reforma laboral, cabe recordar que la Constitución, en su
artículo 73 inciso 1°, señala un plazo de "treinta días", sin precisar cómo se computan tales días. La
Constitución no establece una regla sobre el cómputo de los plazos, pero sí da un tono: su artículo 75
inciso 3° se refiere a días "hábiles".
En la práctica constitucional se suele recurrir a la arcaica forma de cómputo de días corridos, establecida
en el Código Civil, sin observar su desapego con la realidad: los órganos del Poder Legislativo y Ejecutivo
suelen funcionar solo en días de semana. Y esto lo recogió la Ley N° 19.880, de 2003, sobre bases de los
procedimientos administrativos, cuyo artículo 25 establece que para los servicios públicos u órganos de
la administración del Estado, el cómputo de los plazos de días es de días hábiles, entendiéndose que son
inhábiles los días sábados, domingos y festivos.
La Presidenta de la República ejerce su función de jefe del Gobierno y de la administración del Estado a
través del órgano denominado Presidencia de la República, y pareciera que también se rige por esa
misma regla, aun en su función de gobierno, como colegislador, pues la ley no distingue.
En ese caso, el cómputo del plazo para presentar el denominado veto habría que realizarlo descontando
los días inhábiles.
Alejandro Vergara
Profesor de Derecho Administrativo UC
IV) Promulgación-> 10 días.

Aprobado el proyecto de ley por el PdlR, éste debe dictar un decreto, que se denomina decreto
promulgatorio, dentro de un plazo de 10 días, en el cual se declara la existencia de la ley, dejando de ser
un mero proyecto y se ordena sea cumplida.
V) Publicación-> 5 días hábiles.

Dentro de un plazo de 5 días hábiles desde que queda totalmente tramitado el decreto promulgatorio,
el texto de la ley debe publicarse en el DO y desde ese momento es obligatoria y se presume conocida
por todos.
VI) Urgencias
La tramitación de una ley no está sujeta a un tiempo determinado, su demora dependerá del
grado de dificultades que encuentre en las etapas del proceso de su formación. Sin embargo, el PdlR
podrá hacer presente la urgencia para el despacho de un proyecto de ley, en uno o en todos sus trámites,
en el correspondiente Mensaje o mediante un Oficio dirigido al Presidente de la Cámara respectiva o al
Senado cuando el proyecto estuviese en Comisión Mixta.
Estos plazos dentro de los que el proyecto debe ser conocido y despachado por la respectiva cámara
se denominan urgencias y existen 3 tipos:
- Simple urgencia: 30 días.
- Suma urgencia: 15 días.
- Discusión inmediata: 6 días.
Estos plazos corren desde la sesión de la Cámara correspondiente en que se dé cuenta del Mensaje u
Oficio que requiere la urgencia a una de las Cámaras.
Se entenderá hecha presente la urgencia y su calificación a las 2 Cámaras, cuando el proyecto se

encuentre en trámite de comisión mixta, salvo que el PdlR circunscriba la urgencia a una de las Cámaras.
Los plazos que tienen las Cámaras como las comisiones mixtas son:
- Simple urgencia: Comisión mixta 10 días, cada Cámara 10 días-> total 30 días.
- Suma urgencia: Comisión mixta 5 días, cada Cámara 5 días-> total 15 días.
- Discusión inmediata: Comisión mixta 2 día, cada Cámara 2 día-> total 6 días.
Los plazos señalados para estas 3 situaciones se contarán desde el día en que se dé cuenta de la urgencia,
calificada por el PdlR.
En el cómputo de estos plazos se cuentan los días de feriado legal. Las urgencias determinan el
orden de la tabla de discusión.
2.2. ASPECTOS FUNDAMENTALES DE LA LEY COMO FUENTE DE DERECHO.

LOS QUORUMS DE APROBACION
Tipos de leyes y sus quórum:

a) Leyes Interpretativas de la Constitución (LIC): son las que precisan o explican el sentido y alcance
de un precepto o una expresión de la Constitución Política de la República. Para ser aprobada,
modificada o derogada, se requiere de los 3/5 quintos de los Diputados y Senadores en ejercicio.
b) Leyes Orgánicas Constitucionales (LOC): son normas complementarias de la Constitución
relativas a ciertas materias expresamente previstas en el texto constitucional. Son objeto de un
control preventivo de constitucionalidad y no pueden ser materia de delegación de facultades
legislativas. Para ser aprobadas, modificadas o derogadas, se requiere de 4/7 partes de los DyS
ee.
c) Leyes de Quórum Calificado (LQC): son las que tratan sobre materias señaladas en la
Constitución. Para ser aprobadas, modificadas o derogadas, requiere de la mayoría absoluta de
los diputados y senadores en ejercicio (50%+1 del total de DyS ee).
d) Leyes Ordinarias o comunes (LO): son las normas restantes que regulan aspectos de la vida social
que la Constitución define como materia de leyes. Para ser aprobadas, modificadas o derogadas,
se requiere de la concurrencia de la mayoría de los Diputados y Senadores presentes.
2.3. LA NATURALEZA DE ALGUNAS LEYES EN PARTICULAR

2.3.1. LEYES INTERPRETATIVAS DE LA CONSTITUCION (LIC)-> El artículo 66 inc. 1° “las normas
legales que interpreten preceptos constitucionales necesitarán para su aprobación, modificación o
derogación, de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio”.
Las (LIC) precisan o explican el sentido y alcance de un precepto o expresión de la CPR.
Características de la ley
- Infraconstitucional
- Persiguen reglamentar un principio básico, desarrollando sus consecuencias, pero en ningún caso
aclarar un precepto obscuro o contradictorio del ordenamiento jurídico superior
- Debe resguardar la armonía de la Constitución
- Sujetas a control de constitucionalidad por el TC articulo 93N°1
No se debe confundir a la LIC con la Ley de Reforma Constitucional, que es de carácter modificatoria. La
LIC solo busca explicar el sentido de un precepto, sin entrar a aclarar puntos contradictorios, la Ley de
Reforma Constitucional busca modificar un texto o precepto anterior artículo 127.
Con este tipo de leyes existe peligro de que se modifique la constitución y no se interprete.
En el Rol 158 el TC señaló-> por medio de la ley solo cabe dar claridad a la norma constitucional.
¿Puede ser derogada una ley interpretada por otra? Según unos, sí se puede derogar porque el mismo
artículo lo dice. Otros como Silva Bascuñán, señalan que no se podría porque esa ley interpretada se
incorpora a la Constitución, pero para modificarla debe realizarse la Reforma de la Constitución (ley
interpretativa pasa a ser parte de la ley interpretada)
2.3.2. LEYES ORGÁNICAS CONSTITUCIONALES

Artículo 66 inciso 2.
Son normas complementarias de la Constitución relativas a ciertas materias expresamente previstas en
el texto constitucional. Son objeto de un control preventivo de constitucionalidad y no pueden ser
materia de delegación de facultades legislativas. Para ser aprobadas, modificadas o derogadas, se
requiere de 4/7 partes de los DyS en ejercicio.
Características
- Norma infraconstitucional
- Requieren un mandato, texto constitucional expreso.
- Sujetas a control de constitucionalidad por el TC 93N°1.
Las materias que la constitución confía a LOC son las siguientes:

- Sistema electoral público: su organización y funcionamiento, y la forma en que se realizan los

procesos electorales y plebiscitarios.
- Enseñanza: requisitos mínimos exigibles en c/u de los niveles de la enseñanza básica y media, las
normas objetivas, de general aplicación, que permitan al Estado velar por su cumplimiento, y los
requisitos para el reconocimiento oficial de los establecimientos educacionales de todo nivel.
- Partidos Políticos
- Concesiones Mineras
- Bases Generales de la Administración del Estado
- Estados de Excepción Constitucional: su declaración y la aplicación de las medidas legales y
administrativas que procediera adoptar bajo aquellos
- Congreso Nacional
- Organización y Atribuciones de los Tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida
administración de justicia en todo el territorio de la Republica
- Organización y atribuciones del Ministerio Público
- Organización, funcionamiento, procedimientos y planta del Tribunal Constitucional y su régimen
de remuneraciones y estatuto del personal
- Organización y funcionamiento del Tribunal Calificador de Elecciones
- Contraloría General de la República
- Fuerzas Armadas y Carabineros
- Organización, funciones y atribuciones del Banco Central
- Creación supresión y denominación de regiones, provincias, comunas; las modificaciones de sus
límites, así como la fijación de las capitales de las regiones y provincias
- Consejos Regionales
- Consejos económicos y sociales provinciales
- Municipalidades
- Estatutos especiales de los territorios especiales correspondientes a Isla de Pascua y al
Archipiélago Juan Fernández.
2.4. OTRAS FUENTES DE RANGO LEGAL

Tipos de normas jurídicas
La expresión "Ley" comprende distintos tipos de normas jurídicas. Según su grado de importancia son:
1. Las leyes propiamente tales: Declaración de los órganos legislativos de carácter abstracta,
general y obligatoria, creada según el procedimiento señalado en la Constitución, y que tiene por
objeto mandar, prohibir o permitir una determinada conducta.
2. Los Decretos con Fuerza de Ley (DFL): Cuerpos normativos que emanan del PdlR y que recaen
sobre materias legales, en virtud de una delegación de facultades del Parlamento, o bien para
fijar el texto refundido, coordinado o sistematizado de las leyes.
3. Los Decretos Leyes (DL): Actividad legislativa de los gobiernos en períodos de anormalidad
constitucional, consistente en una norma que dicta el Ejecutivo sobre materias propias de una
Ley, sin que en ellos intervenga el Poder Legislativo.
4. Los Tratados Internacionales: Constituyen acuerdos formales internacionales suscritos entre

Estados y regidos por el Derecho Internacional, jurídicamente vinculantes. Un TI puede ser
bilateral o multilateral: entre 2 partes o entre más de 2 partes.
3. EL REGLAMENTO
3.1. LA POTESTAD REGLAMENTARIA DE LA ADMINISTRACION DEL ESTADO

Según Alicia de la Cruz se puede definir como “la potestad reglamentaria como la atribución especial que
la Constitución o la ley dan a ciertos órganos o autoridades para dictar normas jurídicas generales o
especiales”.
Estas pueden emanar de:

- La potestad reglamentaria del PdlR Art. 32n°6
- Otros entes dotados de potestad (Municipalidades, Gobiernos Regionales, Jefes de Servicios)
La potestad reglamentaria debe cumplir con el Principio de Jerarquía, es decir, el acto reglamentario
debe subordinarse a las normas de mayor rango jerárquico (Leyes, Constitución) de lo contrario incurriría
en un vicio de ilegalidad o inconstitucionalidad.
Potestad reglamentaria del PdlR: “Art. 32 N° 6°. Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas
materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás
Reglamentos, Decretos e Instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes.”
Del precepto se desprende que la Potestad Reglamentaria puede ser de 2 tipos:

a) Aquellas materias que no sean propia de dominio legal (PR autónoma)
b) De la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes
para la ejecución de las leyes (PR de ejecución)
Ambos se manifiestan en forma de Decreto, el cual debe ir con la firma del PdlR y del Ministro respectivo
Art. 35 CPR. Están sujetos al trámite de Toma de Razón por parte de la CGR.
3.2. RESERVA LEGAL Y POTESTAD REGLAMENTARIA ART. 63 Y 32N°6

La CPR de 1980 establece, en el artículo 63, un Dominio Máximo Legal, es decir-> sólo son materias de
ley de ley aquellos temas enumerados de manera taxativa en el articulado. El resto de las materias, son
objetos de la Potestad Reglamentaria Autónoma. De este modo se restringe el campo de aplicación de
la ley. Esto es contrario a la CPR de 1925 que establecía un Dominio Legal Mínimo (o Dominio Mínimo
Legal), en donde las materias de ley no eran taxativas, sino que enumeradas a modo de ejemplo, ello
implicaba que la mayoría de los temas fueran regulados por ley, en detrimento del reglamento.
En cuanto a la reserva legal, el TC distingue entre reserva legal absoluta y relativa, existiendo en el último
caso, un mayor ámbito de acción de la administración a través de la potestad reglamentaria de ejecución,
fijando la ley solamente las bases o criterios generales que encuadran la actuación de la potestad de
administración. Ello ocurre cada vez que la Constitución emplea expresiones como “con arreglo a la ley”,
“de acuerdo a las leyes”, “con sujeción a la ley”, “de acuerdo a lo que determine la ley” o “en conformidad
con la ley”.
El problema de la reserva legal tiene importancia para efectos de establecer el campo de aplicación del
reglamento de ejecución. En la reserva legal absoluta la Constitución exige a la ley una regulación más
exhaustiva, para que el reglamento solo se limite a ejecutar la ley. Por otra parte en la reserva legal
relativa se señala que la Constitución solo debe abordar las materias que la CPR le encomendó y solo en
sus bases esenciales. De lo demás se encarga el reglamento.
3.2.1. EL PROBLEMA DE LA INTENSIDAD DE LA RESERVA LEGAL

¿Hasta dónde la Potestad Reglamentaria puede colaborar con la ley?
Existen 2 tesis en general:
- El reglamento puede complementar a la ley para su mejor ejecución, sin embargo no puede ir
más allá del complemento indispensable de la ley; no podría contener nuevos mandatos
normativos.
- El reglamento solo puede regular lo indispensable de la ley; no podría contener nuevos
mandatos normativos.
CASO ESTUDIO IMPACTO VIAL STC 370/2003

PROBLEMA: 12 Senadores presentaron un requerimiento para que se declare la inconstitucionalidad del
DS N°1 del MINVU de 8 de enero de 2003, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 N°5 de la
CPR, por vulnerar entre otras disposiciones, el artículo 19 N°26, en relación con los artículos 32 N°8 y 60
(hoy el Art. 63) inciso 1° y 2°; 7° inciso 1° y 2° (V: o numerales?) 88 y 107 CPR (estas 2 últimas normas no
están en la CPR de hoy, no en ese articulado al menos).
El decreto impugnado -> El decreto impugnado tiene por objeto exigir un estudio de impacto sobre el
sistema de transporte urbano a los proyectos residenciales y no residenciales con destino único y a
aquellos con destinos mixtos cuando superen los umbrales que en él se contemplan. Dicho estudio,
debe realizarse y evaluarse según la metodología y procedimientos que determine el Ministerio de
Transportes y Telecomunicaciones mediante resolución exenta, que debe llevar, además, la firma del
MINVU.
Se expresa que el DS que se impugna, restringe libertades y derechos constitucionales, que ello es
materia de ley y que el decreto no dispone de fuente legal suficiente que habilite al PdlR para efectuar
dichas restricciones. Se agrega en lo esencial, que el DS que se impugna invade ilegítimamente la
potestad legislativa e impone un requisito que afecta en su esencia el derecho (19 N°26), el ejercicio
legítimo del derecho a desarrollar una actividad económica (19N°21), el derecho de propiedad (19N°24),
y la igualdad ante la ley (19N°2).
Se indica además, que el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones debe aprobar la metodología

y procedimientos para la realización y evaluación del Estudio de Impacto sobre el sistema de transporte
urbano por resolución exenta del trámite de la Toma de Razón, lo que contraviene el art. 88 CPR que
dispone que solo la ley pueda establecer una exención de esa naturaleza.
Por último, se expresa que el DS, sin intervención de la ley, concede a la administración una atribución
que condiciona la actuación de la autoridad municipal, que posee autonomía constitucional, violando lo
dispuesto en el artículo 107 CPR (hoy no es ese).
CONSTESTANDO EL REQUERIMIENTO: a) el PdlR y 2) El Contralor General de la República
PdlR-> la pretensión es improcedente. El PdlR señala que el requerimiento impugna normas vigentes,
ya que la exigencia de un estudio de impacto vial y las consecuencias de que el derivan no son creación
del DS N°1, sino que provienen del DS N°59 del 2001 del MINVU, en virtud del cual se remplazó el artículo
2.4.3 (¿?) de la ordenanza general de urbanismo y construcciones, por lo que la objeción de los
requirentes es improcedente.
Expresa que el DFL N°458 de 1975, Ley General de Urbanismo y Construcciones, es un cuerpo normativo
regulatorio del derecho de propiedad urbanístico que invoca la potestad reglamentaria de su naturaleza
de la ley de bases. Afirma que el DS N°1 cumple con todas las exigencias para la intervención del
reglamento.
Concluye que, de las amplísimas potestades con que cuenta el Ministerio de Vivienda y Urbanismo en
materia urbana, se desprende que se encuentra legalmente habilitado para modificar un simple factor
de la ordenanza general de urbanismo y construcciones, texto reglamentario que el propio Ministerio
está llamado a actualizar, integrar, interpretar, regular, coordinar, supervigilar y fiscalizar.
CGR-> La pretensión es extemporánea. El Contralor General de la Republica señala que la pretensión

seria extemporánea, ya que la medida que se objeta existe desde la dictación de la ordenanza general y
solo fue materia de ciertas precisiones a través de los DS N°59 y N°1. Destaca que la CPR de 1980
sustituyó el Dominio Legal Mínimo (DML) por el Dominio Legal Máximo (DML), y que expone que por el
espíritu de dicha modificación y a las características propias de la norma legal, ésta ha de comprender
las reglas fundamentales, los preceptos básicos, remitiendo al reglamento su complementación o
ejecución. Señalando que el decreto impugnado se ajusta a la CPR, sin que él haya transgredido las
normas constitucionales que invocan los requirentes.
RESOLUCIÓN: el TC acoge la petición y declara que el DS N°1 del MINVU del 8 de enero de 2003 es
inconstitucional, porque contiene disposiciones generales y enunciados muy amplios, que confieren
competencia a los órganos administrativos correspondientes, pero que en ligamen con la reserva legal,
precisa y vigorizada prevista en el artículo 19 N°24 inciso 2° de la CPR para establecer las obligaciones del
dominio que derivan de su función social, deben ser calificadas de inexistentes o, al menos, de
insuficientes.
Por lo anterior, ha de concluirse que el DS N°1 carece de habilitación legal necesaria para su dictación.
TC EN CUANTO A LA RESERVA LEGAL Y POTESTAD REGLAMENTARIA:

El principio de reserva legal, asociado con el dominio máximo fijado en la ley (DML) en el artículo 60 (63)
de la CPR, es una de las características sustanciales de aquella, cuya importancia se realza al comparar el
régimen vigente hoy, con el dominio mínimo legal que contemplaba la CPR de 1925. Pues bien esa
reserva y dominio legal máximo (DML) tienen significado claro, el cual se halla corroborado por la historia
fidedigna respectiva, así como por la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia que se ha pronunciado
sobre ella, tratándose, en especial, de las limitaciones y obligaciones que pueden imponerse por la ley al
ejercicio del dominio.
El estudio de las fuentes aludidas permite concluir que ellas coinciden en que el sistema de reserva y
dominio legal, imperante en la CPR en vigor, se estructura con 2 niveles de ejercicio de la potestad
legislativa. El primero de tales niveles de reserva está previsto en los artículos 32 N°8 y 60 CPR, siendo
de alcance general y de común aplicación en todos los casos en que ella ha situado en el dominio de la
ley la regulación de una materia. En cambio, el segundo de aquellos niveles de reserva se halla
contemplado en disposiciones constitucionales específicas, siendo necesario concluir que, en alguna de
ellas, la reserva es más absoluta que en otras.
Ilustra lo explicado, en el considerando 26 de la sentencia rol 254: Que, la Constitución establece que, en
ciertos casos, la regulación de algunas materias por parte del legislador no debe tener la misma amplitud
y profundidad que otras. Es por ello que hay casos en que la fuerza de la reserva legal puede ser
calificada de absoluta o relativa. En este último caso, incumbe un mayor campo de acción a la potestad
reglamentaria subordinada, siendo propio de la ley señalar sólo las bases, criterios o parámetros
generales que encuadran el ejercicio de aquella potestad. Ello ocurre cada vez que la Constitución emplea
expresiones como "con arreglo a la ley", "de acuerdo con las leyes", "con sujeción a la ley", "de acuerdo
a lo que determine la ley" o "en conformidad a la ley", v.g. en los artículos 10, Nº 4; 24 inciso segundo;
32, Nº 22; 87 y 94 de la Constitución en vigor;
Abocado al cumplimiento cabal de la exigencia constitucional explicada, el legislador debe conciliar la

generalidad, abstracción e igualdad de la ley, así como sus características de normativa básica y
permanente con la incorporación a su texto de los principios y preceptos, sean científicos, técnicos o de
otra naturaleza, que permitan, sobre todo a los órganos de control de supremacía, concluir que el
mandato constitucional ha sido plena y no solo parcialmente cumplido. No puede la ley, reputarse tal en
su forma y sustancia si el legislador ha creído haber realizado una función con meros enunciados globales,
plasmados en cláusulas abiertas, o a través de fórmulas que se remiten en blanco, a la potestad
reglamentaria, sea aduciendo o no que se trata de asuntos mutables, complejos o circunstanciales. Obrar
así implica ampliar el margen limitado que cabe reconocer a la discrecionalidad administrativa, con
detrimento ostensible de la seguridad jurídica.
La tesis explicada precedentemente ha sido sostenida por este tribunal en diversas ocasiones como por
ejemplo rol 325 considerando 40º: Que, en este sentido es necesario reiterar el criterio que ha sostenido
este Tribunal en cuanto a que las disposiciones legales que regulen el ejercicio de estos derechos, deben
reunir los requisitos de “determinación” y “especificidad”. El primero exige que los derechos que puedan
ser afectados se señalen, en forma concreta, en la norma legal; y el segundo requiere que la misma
indique, de manera precisa, las medidas especiales que se puedan adoptar con tal finalidad. Por último,
los derechos no podrán ser afectados en su esencia, ni imponerles condiciones, tributos o requisitos que
impidan su libre ejercicio. Cumplidas que sean dichas exigencias, es posible y lícito que el Poder Ejecutivo
haga uso de su potestad reglamentaria de ejecución, pormenorizando y particularizando, en los aspectos
instrumentales, la norma para hacer así posible el mandato legal;
La regulación legislativa del ejercicio del derecho de propiedad se halla, en varios aspectos, sometida al
principio de reserva y dominio legal, en el sentido dual o copulativo que ha sido explicado; tanto en sus
disposiciones comunes como generales, previstas en los artículos 32N°8, 60 y 19 N°26 de la CPR, como
en sus preceptos específicos. Así sucede, por ejemplo, a propósito del establecimiento de las limitaciones
y obligaciones del dominio, derivadas de la función social que le es intrínseca.
Donde la CPR ha previsto el doble principio de reserva y dominio legal descrito, lo ha hecho con la
voluntad de fortalecer la exigencia que conlleva ese principio, excluyendo o restringiendo, cualquier
injerencia de la potestad reglamentaria en la materia. En consecuencia, deberá ser interpretada y
aplicada la norma general de la CPR que contempla tal potestad reglamentaria de ejecución, porque no
puede ser regulado a través de ella lo que reiterada y claramente, el poder constituyente ha verificado,
con cualidad privativa e indelegable, al dominio legal.
El Voto disidente: “No es necesario un mayor análisis para concluir que la regulación de cómo abordar
un Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano, cae de lleno en la temática del tránsito
por las calles de la ciudad, sin que sea relevante el origen o causa mediata de dicho impacto. Se
desprende, en consecuencia, que la facultad, atribución o poder jurídico, y por ende la competencia en
cuestión se la concede al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones no el decreto supremo
impugnado, sino que la norma legal transcrita. Así, el acto de la Administración censurado sólo da
cumplimiento a un mandato legal atingente, corrigiendo una omisión que se percibe en el modificado (…)
en el mismo orden de ideas, es útil destacar que Contraloría tomó razón del decreto supremo requerido,
lo que revela que lo estimó legal y constitucional, incluso en aquella parte que constataba la exención de
toma de razón respecto de la resolución que aprobaba la comentada metodología.”
III. DERECHOS FUNDAMENTALES
1. TEORÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

1.1. EVOLUCIÓN DE LOS DDFF: DE LOS DERECHOS INDIVIDUALES A LOS DERECHOS ECONOMICOS,
SOCIALES Y CULTURALES.
GENERACIONES DE DERECHOS.: Los derechos fundamentales se han agrupado en “Generaciones” de

acuerdo al momento histórico en que han sido reconocidos. Son tres generaciones de Derechos:
Derechos de la primera generación: derechos civiles y políticos y se fundamentan en el valor libertad.

Surgen con las revoluciones políticas y burguesas de los siglos XVIII y XIX y están asociados a la doctrina
del derecho natural y al liberalismo como ideología. Pueden ser definidos como aquellos derechos que
se atribuyen a las personas, bien en cuanto personas en sí mismas consideradas, bien en cuanto que
ciudadanos pertenecientes a un determinado Estado, y que suponen una serie de barreras y de
exigencias frente al poder del Estado. Determinan los ámbitos de exclusión o autonomía respecto del
poder del Estado. Su objetivo es resguardar las necesidades básicas del ser humano individualmente
considerado. Son Derechos de satisfacción absoluta y de afectación restringida.
Existen 2 sub categorías de Derechos de la primera generación:

Libertades Civiles: se asocian a la protección de la libertad humana en distintas esferas. (Libre albedrío y
libertad de exultación, es decir, aquella libertad para lograr el máximo desarrollo integral como ser
humano) -> Ejemplo: libertad de expresión.
Derechos políticos: se orientan a permitir la participación de las personas en la conducción política del
Estado (Libertad de participación). -> Ejemplo: derecho a sufragio
Las libertades civiles generalmente se configuran con una titularidad universal.

En cambio los derechos políticos se reconocen en directa vinculación a la nacionalidad y/o permanencia
definitiva en el Estado.
Ejemplos: Derecho a la vida., Integridad (Incluye Honor); Derecho a la intimidad; inviolabilidades

materiales y derecho a la propia imagen; Derechos de la libertad; expresión, información, religiosa,
objeción de conciencia; Seguridad individual (Orgánica y procedimental); Derechos asociados a la
participación política.
Las fuentes principales originarias fueron: Constitución EEUU de 1787; La Declaración francesa de los
derechos del hombre y del ciudadano de 1789; las Constituciones Francesas de 1791 y 1793.
Derechos de la segunda generación: También se les denomina derechos económicos, sociales y culturales
(DESC). Son aquel conjunto de derechos-prestación, que consisten en especificar aquellas pretensiones
de las personas y de los pueblos referidos a la obtención de prestaciones, dentro del ámbito económico-
social, frente a las personas y grupos que detentan el poder del Estado y frente a los grupos sociales
dominantes. Se reconocen a personas en tanto estas vean insatisfechas ciertas necesidades básicas
imprescindibles (Titularidad selectiva). Suponen obligaciones activas para el Estado y pasivas para los
particulares. Ponen de manifiesto las relaciones del ser humano con su contexto. Son derechos de
satisfacción progresiva y afectación restringida.
Fuentes principales originarias: La Constitución francesa de 1791, que proclama un sistema general de
beneficencia pública y la educación pública gratuita.
La Constitución de México de 1917, se reconoce la obligación del Estado de impartir educación gratuita,
de facilitar protección a la niñez, se establecen normas relativas al trabajo y a la previsión social y se
encuentra reconocido el derecho a la huelga.
La Constitución de Weimar de 1919. En el artículo 153 disponía: La vida económica debe ser organizada
conforme a los principios de la justicia y de modo que asegure a todos una existencia digna del hombre;
y en el caso de que no pueda ser dada al hombre una ocupación conveniente, se le asegure los medios
necesarios para su subsistencia.
Ejemplos: derecho al salario justo; derecho a la vivienda; derecho al trabajo; derecho a la cultura;
derecho a la educación
Derechos de Tercera Generación: Corresponde al conjunto de derechos surgidos a partir de la realidad

de la segunda mitad del siglo XX. No tienen un perfil ni fuente histórico-documental única y definida
como las generaciones anteriores. Son derechos orientados al bienestar colectivo que reciben varios
nombres: derechos de los pueblos, nuevos derechos humanos, derechos de cooperación, derechos de
solidaridad, derechos de tercera generación. Son los nuevos derechos humanos (DD.HH), surgidos como
consecuencia de la especificidad de las circunstancias históricas actuales y que responden ante todo al
valor solidaridad.
Ejemplos: El derecho a la libre determinación de los pueblos; derecho al desarrollo; derecho al medio
ambiente sano; derecho a la paz.
TENSIONES ENTRE DERECHOS DE PRIMERA Y SEGUNDA GENERACIÓN.

Origen: la tensión entre libertad e igualdad y el costo alternativo.
Premisa liberal: los derechos de segunda generación, en estricto rigor no son derechos, y si lo fueran
deberían ceder ante los de la primera generación.
Argumentos de la premisa liberal:
1. Argumento del costo: los derechos sociales son caros.
2. Argumento de las garantías: los derechos sociales no tienen garantías jurisdiccionales.
3. Argumento de la estructura: los derechos sociales son derechos indeterminados.
4. Argumento del valor axiológico: las libertades son más importantes.
5. Argumento político: los derechos sociales limitan la democracia.
Conclusión liberal: los derechos sociales no son propiamente derechos.
Contra argumentos a favor de los derechos sociales.

1. No existen derechos baratos.
2. Los derechos sociales sí se encuentran garantizados.
3. Todos los derechos fundamentales (DD.FF) son indeterminados.
4. Los derechos son interdependientes.

5. Todos los DD.FF son contra mayoritarios.
1.2. FUNDAMENTABILIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES (MATERIAL Y FORMAL)

Se han planteado diversas alternativas de justificación o fundamentación de los DD.FF, esto supone
analizar cuáles son las razones que pueden invocarse en apoyo del valor y el consiguiente respeto de los
DD.HH.
a) Fundamentación Positivista voluntarista: los DD.HH son lo que la voluntad del poder o de los
gobernantes dicen que son, los derechos son únicamente los que esa misma voluntad designa como
tales, asignándoles el contenido que les plazca, tal voluntad es el fundamento.
b) El Objetivismo: el objetivismo busca un fundamento a los derechos fuera de aquella pura voluntad.
Implica toda explicación racional-valorativa de tipo filosófico según la cual se propone que en el derecho
positivo debe haber unos DD.HH, porque el que los haya proviene de una exigencia ajena, externa,
superior al puro arbitrio voluntario de los hombres, especialmente de los gobernantes o del Estado.
Este objetivismo permite acumular una dosis grande de variantes, algunos de esos fundamentos son:
1. El derecho natural, como orden jurídico objetivo, de índole natural, anterior, superior, externo al
derecho positivo. El iusnaturalismo acepta la existencia de un derecho natural, inherente al hombre,
emanado de su propia y peculiar naturaleza, que el derecho positivo debe reconocer, amparar y
promover y que es susceptible de conocimiento por parte de los hombres a través de su razón. El
positivismo niega la existencia de ese derecho natural.
2. La naturaleza humana.
3. La idea racional del derecho justo.
4. La ética o moral, que califican los DD.HH como exigencias morales individuales o sociales mínimas que
el derecho positivo debe reconocer para hacer realidad la dignidad humana.
5. Los valores objetivos y trascendentes.
6. El consenso social generalizado.
7. La tradición histórica de cada sociedad. La Fundamentación Histórica asigna a los Derechos Humanos
una raíz cultural esencialmente evolutiva y variable, en proceso de permanente expansión y
consolidación.
8. Las valoraciones sociales compartidas que componen el conjunto cultural de cada sociedad.
9. El proyecto existencial.
10. Las necesidades históricas en cada situación concreta.
c) El Modelo Escéptico: no cree que exista un fundamento filosófico de los derechos o, si acaso admite
que puede haberlo, sostiene que el razonamiento humano no es capaz de llegar a descubrirlo ni a
conocerlo. En este sentido, mientras no logra una fundamentación filosófica, obtiene una
fundamentación práctica o empírica
d) El Fundamento de los DD.HH en la CPR: la mayoría de la doctrina nacional coincide en que la Carta
Fundamental acepta como fundamento de los DD.HH, la concepción iusnaturalista. Esto por cuanto el
propio ordenamiento constitucional reconoce a los DD.HH una perspectiva suprapositiva, al constituirlos
en límite de la soberanía (artículo 5º inciso segundo).
1.3. TITULARIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

❖ Personas naturales: Los DD.FF surgen en primera línea como derecho de todo individuo de la
especie humana. Titularidad reconocida a toda persona: artículo 1 inciso 1° ¿era necesaria su
reforma constitucional?, Artículo 5 inciso 2, Artículo 19.
❖ Situación del nasciturus: “el que está por nacer” El nasciturus ¿es persona es sólo titular del
derecho a la protección de su vida?
❖ Derechos que sólo son reconocidos a determinados titulares: Iglesias y Confesiones Religiosas
(19 N° 6), los padres (19 N° 10), El Estado (19 N° 12), los trabajadores de la empresa (19 N° 16),
las organizaciones sindicales (19 N° 19)
❖ Titularidad de derechos políticos: Derecho a sufragio activo y pasivo se reconoce a los
ciudadanos. El caso del extranjero que puede votar. El derecho a la nacionalidad, debe cumplir
con el elemento positivo (artículo 10) y elemento negativo (artículo 11)
❖ Personas Jurídicas: La titularidad de las personas jurídicas es discutida. Los derechos humanos
son “innatos”. La dignidad humana es el fundamento de los derechos. El reconocimiento de la
titularidad de los DD.FF a las personas jurídicas tiene un carácter excepcional y requiere de una
justificación particular. Debe distinguirse entre persona jurídica de derecho privado y de derecho
público. Se acepta mayormente la titularidad de las personas de derecho privado por
considerarse una proyección del actuar de las personas. Ocasionalmente deben reconocerse la
titularidad de derechos a las personas morales. -> por ejemplo? Yo digo que el derecho
fundamental de asociación, espefícifamente en su variante de derecho de reunión, una
manifestación de este es el derecho a manifestarse pacíficamente en lugares públicos.
1.4. LÍMITES DE LOS DERCHOS FUNDAMENTALES

Para aplicar los DDFF es necesario realizar un proceso intelectual racional de DELIMITACIÓN, es decir,
establecer el contenido del derecho y sus límites.
Elementos de la delimitación:
- Identificar el ámbito de la realidad al que se alude y fijar lo que se entiende por este.
- Tratamiento jurídico contenido en el precepto que reconoce el derecho, fijando su contenido y
el alcance que se da a su protección constitucional.
El LÍMITE de un derecho es parte de su estructura y considera todos los demás derechos y bienes
constitucionalmente protegidos, presupone la existencia de un contenido constitucionalmente
protegido prefijado dentro del cual conlleva un límite como contorno o frontera.
Este límite puede ser:

a) Interno: es aquel establecido en el propio derecho, restricciones que el mismo derecho

establece y son objetivos (parámetros) o subjetivos (ej. Moral y buenas costumbres); el
problema de los últimos es qué entendemos, en este caso, por buenas costumbres. Al final,
será buenas costumbres lo que el juez señale según su criterio.
b) Externo: están fijados por otros derechos o bienes constitucionales o fijados por el legislador
en cuanto regulador de los derechos dentro del ámbito autorizado por el legislador.
La LIMITACIÓN de un derecho puede tener 2 connotaciones:

- La determinación del contenido material del derecho. El contenido esencial del DDFF es el
contenido infranqueable que va construyendo el legislador, son aquellos elementos que
permiten reconocer un derecho. Es determinado por la jurisprudencia, ya que los derechos al ser
abiertos, ambiguos y vagos, van creando grandes líneas a seguir, pero la forma en que se
desarrolle o entienda va a depender de la sociedad en la cual se aplica.
- Significa la imposición de restricciones al derecho, lo cual se entiende como la sustracción
mesurada de algunos atributos o facultades a un derecho.
Se cree que la ley es un límite a los DDFF, en cuanto estos al ser ambiguos y vagos, requieren de una
especificación, desarrollándose sólo una parte del derecho. Por ejemplo, la libertad de expresión, es
desarrollada en parte por la ley de libertad de prensa. Por otra parte, la ley sería una garantía para los
DDFF ya que quien crea la ley es el legislador democrático, por tanto, el desarrollo del derecho
responderá a criterios democráticos, de debate informado, etc.
Regulación de los DDFF: Regular implica una afectación normativa a través de la cual se establecen
modos, condiciones, formas y limitaciones –restricciones del ejercicio de los derechos, la que se
despliega a partir del contenido del derecho. La regulación sólo puede ser ordenada por ley y no
mediante normas de carácter administrativo: reserva de ley la que se desprende de la Constitución:
Artículo 19 Nº 26; Artículo 63; Artículo 32 Nº 6.
Doble consecuencia:
- Inhabilita a los demás poderes públicos para intervenir en la regulación de los derechos.
- Determina que la potestad legislativa es irrenunciable en la materia reservada.
Límites de la regulación: establecida por la CPR. Debe ser justificada y no arbitraria. Razonabilidad.
Proporcionalidad. Si no se cumplen estos principios, la regulación es inconstitucional.
El contenido esencial de los derechos-> Artículo 19N°26. La limitación de un derecho no puede llegar a
desnaturalizarlo, transformándolo en otro o hacerlo imposible en su reconocimiento y ejercicio. El
objetivo del artículo 19 Nº 26 no es atribuir poder al legislador, sino limitar el que tiene atribuido por la
Constitución. El legislador tiene prohibido constitucionalmente afectar el contenido esencial de los
derechos. Es el límite de los límites; limita la posibilidad de limitar. El contenido esencial de los derechos
es un concepto jurídico indeterminado que debe determinarse para cada derecho específico (TC).
1.5. COLISIÓN DE LOS DD.FF

CONFLICTOS DE DERECHOS COMO ANTINOMIA NORMATIVA: contradicción que se presenta cuando en
un mismo sistema jurídico existen 2 o más normas, que ante los mismos supuestos de hecho, establecen
consecuencias jurídicas incompatibles entre sí.
DISTINCIÓN:
Antinomias en abstracto. Se presenta cuando los supuestos de hecho descritos por 2 o más normas, con
consecuencias jurídicas diferentes, se superponen conceptualmente. La solución puede hallarse antes
de entrar al caso concreto. Es un problema de validez de la norma.
Criterios de solución: Jerárquico, Cronológico, Especialidad.
Antinomias en concreto. Nociones: Sólo en presencia de un caso concreto es posible advertir la

concurrencia de dos o más normas con consecuencias distintas. Es un problema de aplicación de la
norma. No hay criterios de solución predefinidos. Los conflictos de DD.FF son casos de antinomia
concreta.
ALTERNATIVAS DE SOLUCIÓN DEL CONFLICTO. TEORÍAS:

- De la delimitación de los DD.FF. Se sostiene que la solución a la antinomia en concreto sería la
correcta delimitación del contenido del derecho constitucionalmente garantizado que es
invocado en un caso concreto. Elementos: compleja y unitaria naturaleza del hombre;
consideración de todo el texto constitucional como una unidad; circunstancias presentes en cada
controversia concreta. -> En Chile Eduardo Aldunate apoya esta postura.
- De la posición preferente de los derechos o jerarquía de los derechos. Se sostiene que la solución
al conflicto entre derechos es que estos tendrían una posición jerárquica entre ellos
prevaleciendo el que este más alto en la pirámide, establecida de forma expresa o derivada de la
Constitución. > En Chile José Luis Cea Egaña apoya esta postura.
En Chile unos sostienen que sí hay jerarquía expresa o derivada de la constitución en razón de que el
derecho a la vida es supremo, pero este argumento se cae en cuanto el derecho a la vida se puede limitar
(LQC establece pena de muerte), la educación tiene mayor quórum de regulación (LOC), si fuera
jerárquico no debería este derecho tener mayor quórum de regulación. Si la Constitución no lo señala
como superior porque sería de mayor importancia no hay razones empíricas para creerlo, si una noción
moral jurídica en donde la vida es superior.
No existe jerarquía en Chile porque no hay criterios objetivos, en cambio sí los hay en la posición
contraria:
❖ en cuanto al orden de los derechos, estos no están ordenados en razón de jerarquía de
importancia, cuando se crea la constitución la propiedad es de gran importancia pero lo
encontramos en el numeral 24, por lo que no habría jerarquía
❖ Regulación legal (quórum), si así fuera, los derechos de mayor importancia tendrían un
mayor quórum, lo cual no ocurre (Derecho a la vida / libertad educación).
❖ Tutela reforzada, Recurso de Protección y Amparo resguardan algunos derechos y se puede
pensar que quiso proteger la libertad y no, por ejemplo, los derechos sociales de libertad y
prestación. No existiendo jerarquía, por ejemplo, libertad enseñanza es libertad y prestación.
Los derechos de prestación son más caros.
❖ Reforma: no hay jerarquía porque todo el capítulo 1 y 3 se modifica con quórum de 2/3 de
diputados y senadores en ejercicio.
❖ Contenido esencial, en España se le reconoce contenido esencial solo a algunos derechos, en
chile todo derecho tiene contenido esencial, no existiendo diferencia alguna 19N°26.
- De la ponderación de los DD.FF. Sostiene que la solución a la colisión entre DD.FF se debe buscar
hacer compatible los valores, bienes y DD.FF. Se debe tratar de sopesar, de comparar los
derechos en juego pero no según jerarquías abstractas, sino considerando las circunstancias del
caso, tratando no sacrificar uno en pos de otro y buscando el equilibrio entre ellos. Aunque uno
prevalezca por sobre el otro en el caso concreto ante la ponderación.
ELEMENTOS QUE INFLUYEN EN LA DECISÓN DEL CONFLICTO

La solución del conflicto de DD.FF implica un juicio valorativo, que considera elementos jurídicos, pero
que esencialmente se base en la Filosofía Política y la Moral de quien decide.
CASOS DE CONFLICTOS DE DD.FF EN CHILE, entre otros:

a) Libertad de expresión y honra.
b) Libertad de expresión e intimidad.
c) Derecho a desarrollar una Actividad Económica y Derecho a vivir en un ambiente sano o libre de
contaminación.
d) Libertad de locomoción y derecho a vivir en un ambiente sano o libre de contaminación.
e) Derecho a la vida y libertad de conciencia.
1.5.1. PONDERACION Y PROPORCIONALIDAD.

El principio de proporcionalidad engloba una serie de condiciones para la restricción de los DD.FF. Puede
concebirse también al igual que el Contenido Esencial, como una limitación a la restricción del DD.FF.
Toda restricción del DD.FF, además de ser legal y de tener un fin aceptable desde el punto de vista
constitucional, tiene que ser proporcional, lo cual implica según Casal (2001), 3 condiciones o exigencias
de la medida de restricción:
a) adecuación de la medida,
b) estricta necesidad de la medida y
c) proporcionalidad de la medida en sentido estricto.
- A) Adecuación a la medida o idoneidad (según Casal): la restricción del Derecho debe ser
adecuada para alcanzar el fin que persigue la ley, si no es adecuada es inconstitucional.
- B) Estricta Necesidad de la medida: no debe existir una medida alternativa menos gravosa para
el derecho que se limita y
- C) Ponderación o proporcionalidad en sentido estricto; es decir, si la medida a pesar de ser
adecuada y necesaria, se justifica tomando en cuenta el bien colectivo que se invoca y la
severidad que pueda tener la limitación sobre el derecho en cuestión. Dicho en palabras de Alexy:
“Cuanto mayor es el grado de incumplimiento o de afectación de un principio, tanto mayor tiene
que ser la importancia del cumplimiento del otro” (1994: 206).
Ronald Dworkin (1977), nos explica el modo de realizar la ponderación a través del argumento de los
principios, para resolver los casos difíciles que pueden ser aplicados a la resolución de conflictos de
colisión entre valores o principios que soportan los derechos humanos.
Dworkin plantea que uno de los principios va a prevalecer en función de lo que es más justo para la
resolución del caso concreto, e indica por ejemplo como en un caso donde se plantea la colisión entre el
derecho de un comerciante a la libertad de contratación y el derecho del consumidor a una retribución
justa como consecuencia de su contrato, prevalecerá este último, para evitar una injusticia como
resultado de que se pueda permitir al comerciante eludir la responsabilidad de pagar los daños sufridos
por el consumidor como consecuencia de haberle proporcionado unos bienes defectuosos.
Alexy (1997) indica que la ponderación se refiere a cuál de los intereses, abstractamente del mismo
rango, posee mayor peso en el caso concreto. Y lo explica en el caso de un individuo acusado penalmente,
el cual tiene garantías en el proceso y el deber del Estado de aplicar adecuadamente el derecho penal.
Según el autor alemán, privará el principio que sea más importante en el caso concreto. Por ejemplo, en
un caso de flagrancia primará el deber del Estado de aplicar la ley penal y en un caso de sólo sospecha,
primarán los principios que soportan las garantías constitucionales del enjuiciado.
- En la proporcionalidad se tiene en cuenta las circunstancias del caso y se establece entre los
principios que soportan los DD.HH, una relación de “precedencia determinada”, la cual se
explica de esta manera: tomando en cuenta el caso, se indican las condiciones bajo las cuales
un principio precede al otro, pudiéndose solucionarse de una manera inversa bajo otras
circunstancias.
CASO INCONSTITUCIONALIDAD SOLVE ET REPETE STC 1345/2009

Solve et repete = paga y reclama
PROBLEMA: En base al artículo 93 N° 7 incisos 1° y 12 el TC de oficio abre proceso para pronunciarse
sobre la inconstitucionalidad de las expresiones: “Para dar curso a ellos se exigirá que el infractor
acompañe el comprobante de haber pagado la multa”, contenidas en el inciso 1° del artículo 171 del
Código Sanitario, previamente declaradas inaplicables por sentencias definitivas dictadas en los autos
roles 792, 1061, 1046 y 1253. Con fecha 2 de abril de 2009, expidió otras 2 sentencias en igual sentido,
en las causas de inaplicabilidad roles 1262 y 1279.-> O sea que ya había sido declarado inaplicable por
inconstitucionalidad ¡6 veces!
La Directora del Instituto de Salud Pública (ISP), en representación de dicho organismo, pidió a esta
Magistratura rechazar la iniciativa, de la misma forma interviene el Fisco de Chile, representado por el
Consejo de Defensa del Estado (CDE). Sostiene que la limitación al ejercicio del derecho de acceso a la
justicia que establece la norma legal de que se trata, no afectaría el contenido esencial del mismo
derecho, ya que éste sería “realizable, pero en el marco previsto por la ley, en este caso, el Código
Sanitario”, que “garantiza la eficacia de la actuación de la autoridad administrativa sanitaria, evitando
reclamos dilatorios, que eventualmente pueden lesionar los DD.FF de todos los ciudadanos y la
naturaleza preventiva general y especial que tiene la multa aplicada”.
El Fisco de Chile, representado por el CDE, sostiene que el requisito establecido en la norma legal
examinada no puede calificarse como limitación irracional o arbitraria al ejercicio del derecho del
afectado por la aplicación de una sanción del ámbito sanitario a recurrir ante la justicia ordinaria a los
efectos de que se revise el acto administrativo sancionador respectivo, toda vez que aquélla tendría “una
justificación clara en el propósito de evitar que la determinación sancionatoria sea dilatada
sistemáticamente en su ejecución por el expediente de recurrirla ante un tribunal competente, aun sin
basamento plausible”. Agrega que la racionalidad de la limitación en cuestión puede defenderse,
además, si se considera que de acogerse la respectiva reclamación judicial, el monto consignado le será
restituido al afectado con la correspondiente actualización monetaria. Hace notar el mismo organismo,
que esta Magistratura no ha tenido una postura uniforme al pronunciarse sobre la constitucionalidad de
normas similares a la que se examina en estos autos y que se refieren a la institución que la doctrina ha
denominado como “solve et repete”.
RESOLUCIÓN: el TC declara que es inconstitucional el precepto legal contenido en las expresiones: “Para
dar curso a ellos se exigirá que el infractor acompañe el comprobante de haber pagado la multa”,
incluidas en el inciso primero del artículo 171 del Código Sanitario. En atención a lo dispuesto en el inciso
3° y 4° del artículo 94 de la CPR, tales expresiones deben entenderse derogadas desde la publicación de
la presente sentencia en el DO.
La norma legal impugnada afecta y limita severamente el derecho del particular de acceder a la justicia,
pues para hacerlo debe consignar la totalidad de la multa que se le ha impuesto en sede administrativa
y de la que reclama. “La obligación de pagar toda la multa antes de impugnarla hace que la tutela judicial
sea tardía e inoportuna, pues la lesión jurídica al interés del administrado se produjo por causa de una
ilegalidad, ya generó sus efectos, y la sanción que de dicha lesión derivó fue cumplida, lo que transforma
a la acción judicial de reclamo en un mero proceso de reembolso condicionado a la juridicidad de la multa
ya pagada”.
Habiéndose concluido que quienes sean sancionados por el Servicio Nacional de Salud gozan de la
garantía de acceso a la justicia y que el precepto impugnado restringe o limita ese derecho, resulta
necesario examinar si dicha limitación o restricción se encuentra o no en los márgenes tolerados por la
CPR. Este Tribunal, ha exigido que las restricciones o limitaciones al ejercicio de un derecho se
encuentren determinadas por el legislador, no vulneren el principio de igualdad ante la ley y respeten el
artículo 19 n° 26 de la CPR, que prohíbe afectar los derechos en su esencia o imponer condiciones,
tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. Al explicar el alcance de lo que significa impedir el
libre ejercicio de un derecho, esta Magistratura ha afirmado constantemente que ello ocurre cuando el
legislador “lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban más de lo razonable o lo privan
de tutela jurídica”.
El Tribunal ha reiterado que el legislador, dentro de su ámbito de autonomía para legislar, debe elegir
aquellas opciones que impliquen una limitación menor de los derechos, estándole prohibido afectar su
contenido más allá de lo razonable. Asimismo, el TC ha sostenido que si bien el legislador tiene
autonomía para reglar el ejercicio de un derecho, debe hacerlo “en forma prudente y dentro de latitudes
razonables.” Debe revisarse si las limitaciones que establece la norma legal en examen se encuentran
suficientemente determinadas por la ley y si están razonablemente justificadas: si persiguen un fin lícito,
si resultan idóneas para alcanzarlo y si la restricción que imponen puede estimarse proporcional al logro
de esos fines lícitos que la justifican.
Que la restricción al libre acceso a la justicia contenida en la norma impugnada satisface la exigencia de
encontrarse clara y suficientemente determinada en la ley, exige, para acceder a la instancia de revisión
judicial, el cumplimiento de la obligación de consignar la totalidad de una multa que ya ha sido
determinada por la Administración.
Razonabilidad y proporcionalidad de la restricción al acceso a la jurisdicción que se examina habrá de
hacerse analizando los argumentos dados por las partes que concurrieron a esta causa a oponerse a la
declaración de inconstitucionalidad.
El precepto legal contenido en el enunciado normativo que dispone que: “Para dar curso a ellos se exigirá
que el infractor acompañe el comprobante de haber pagado la multa”, constituye una barrera
injustificada y carente de razonabilidad al derecho de acceso a la justicia, que forma parte de la garantía
de la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos y del derecho a un procedimiento racional
y justo, que consagra la CPR en el artículo 19 N°3.
Este Tribunal no avizora que el cese de la vigencia de lo dispuesto en el precepto legal en examen pueda
producir efectos negativos sobre el sistema institucional que no se hayan analizado. El imperio de las
resoluciones que dicte el Servicio Nacional de Salud se mantiene sustantivamente inalterado, pudiendo
incluso hacerse efectivas mientras se resuelve la gestión judicial en que son reclamadas, tampoco es
posible suponer racionalmente que la desaparición de la norma vaya a incentivar litigación frívola o
dilatoria que hoy se encuentre desincentivada; Que la declaración de inconstitucionalidad hará cesar la
vigencia de una severa restricción al derecho de accionar judicialmente para que se revisen las sanciones
aplicadas por el Servicio Nacional de Salud, la que no encuentra justificación suficiente en la propia CPR.
VOTO DE MINORÍA-> Decisión adoptada con el voto en contra de los Ministros señores Juan Colombo
Campbell y Francisco Fernández Fredes, quienes estuvieron por negar lugar a la inconstitucionalidad
declarada, pues señalan que el precepto legal declarado inconstitucional, no conculca el derecho de
acceso a la justicia del afectado por una resolución sancionatoria de la autoridad sanitaria, pues el propio
ordenamiento jurídico contempla la posibilidad de que el reclamante pueda ser liberado de la
obligación de pagar la multa que se le ha impuesto antes de que el órgano jurisdiccional respectivo se
pronuncie sobre la procedencia de su reclamación.
EN CUANTO A LA SUPUESTA COLISIÓN DE DERECHOS: DERECHO DE ACCESO A LA JURISDICCIÓN Y

DERECHO A LA VIDA Y LA SALUD. El ISP de Chile pide rechazo de la acción de inconstitucionalidad
alegando que en la especie existía una colisión de garantías constitucionales y si bien reconoció que el
precepto legal limita el acceso a la jurisdicción, argumentó que tal limitación se justificaba en razón del
derecho a la vida y a la salud. Su razonamiento es convincente en postular que la capacidad reguladora
y sancionatoria de la autoridad administrativa resulta necesaria para disciplinar la actividad económica
de producir y distribuir medicamentos, por su sensible capacidad de afectar la vida y la salud de la
población. A la hora de justificar no la actividad sancionadora –misma que no se encuentra en entredicho
en esta causa- sino la particular barrera de acceso a la justicia contenida en el artículo 171 del Código
Sanitario, la autoridad sanitaria argumenta que ello es exigido por la presunción de legalidad de que goza
todo acto administrativo.
Hoy, al 15/01/2017, el último inciso del art. 171, ya no está contenido en el texto actualizado de la
CPR, así lo vemos en lá página del BCN: “La SENTENCIA S/N, Tribunal Constitucional, publicada el
28.05.2009, declara que es inconstitucional el precepto legal contenido en las expresiones: "Para dar
curso a ellos se exigir que el infractor acompañe el comprobante de haber pagado la multa", incluidas
en la parte final de este inciso, ya eliminada del presente texto actualizado.”
1.6. EL EFECTO HORIZONTAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

La validez de una norma se establece verificando si esta fue o no otorgada por los órganos competentes
y procedimientos establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. A la vez se habla de eficacia la cual
apunta al cumplimiento de la norma ¿Cuándo se entiende cumplida una norma? Existen 2 maneras de
eficacia:
- Eficacia como cumplimiento: la norma es eficaz si el contenido de la norma es cumplido.
- Eficacia como resultado: la norma es eficaz si el objetivo buscado por la norma se cumple. Por
ejemplo al subir una pena se espera que se disminuya la delincuencia.
Esto mismo se aplica a los DDFF, solo que en ellos estos 2 tipos de eficacia se encuentran más ligadas.
A través de mecanismos de tutela se busca la eficacia de los DD.FF, que son acciones constitucionales
que buscan el amparo o protección de un derecho se pretende hacer eficaz un derecho, pero ¿quién
es el sujeto pasivo de dichas acciones? ¿Quién es el sujeto pasivo de los DDFF? La eficacia de los DDFF
se lleva a cabo a través de garantías que son las obligaciones de prestación o las prohibiciones de lesión
de los DD.HH, que deben ser respetados y asegurados por el Estado o por los particulares, según
Ferrajoli.
Se discute en la doctrina si los DDFF tienen un efecto vertical u horizontal.
❖ Eficacia vertical (rol del legislador que regula poderes públicos): el obligado es el Estado, sujeto
pasivo.
❖ Eficacia horizontal entre terceros (directa): argumentos de texto, art. 6 inc. 2° y Art. 20 CPR. se exige
tanto al Estado como a terceros, ya que el artículo 6 inciso 2 señala “los preceptos de esta
Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona,
institución o grupo”, y el artículo 20 que establece el recurso de protección no señala en contra quien
se entabla “el que”. Es por estos motivos que se cree que en Chile hay eficacia horizontal.
Problema establecer esto supone distorsionar el elemento constitutivo de la constitución porque esta
surge para defender a las personas de los poderes del Estado.
1.7. AFECTACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES15

Distintas ideas o hipótesis en dogmática sobre afectación de DD.FF. Posibilidades de afectación legítima
e ilegítima en los derechos que asegura la CPR, a saber:
a) Afectación asociada a privación, perturbación o amenaza en el ejercicio de los derechos, Art. 20 y 21.
b) Afectación vinculada a conceptos de regulación, complementación y limitación de derechos
(garantías), Art. 19 nº 26.
c) Idea de restricción de derechos o libertades en el ámbito Art. 19 nº 8.
d) Conceptos de suspensión y restricción (aunque de manera NO exclusiva), en virtud Art. 39, de acuerdo
a la tipología de cada estado de excepción.
Ley 18.415 artículo 12: se suspende una garantía constitucional cuando temporalmente se impide del
todo su ejercicio durante la vigencia de un estado de excepción constitucional.
Asimismo, se restringe una garantía constitucional cuando, durante la vigencia de un estado de
excepción, se limita su ejercicio en el fondo o en la forma.
e) En el ejercicio de los DDFF del Art. 93 inc. 1º nº 3.
Dentro de c/u de estos derechos, hay un sin fin de posibilidades, por ejemplo: posibilidad de allanamiento
y de intercepción, apertura o registro; limitaciones a la libertad de adquirir bienes.
Noción genérica del concepto de afectación: toda situación jurídica o material de detrimento en la
posición jurídica o fáctica amparada por el contenido protectivo del respectivo derecho. Comprende
afectaciones amparadas por el ordenamiento jurídico, como aquellas que no se conforman a derecho
(lesión del respectivo DDFF).
Concepto de intervención en el d º comparado (finales siglo XX): todo acto imperativo concreto que
persigue un efecto directo e inmediato sobre la libertad o el patrimonio de una persona.
Habilitación constitucional para intervenciones:-> en ciertos casos y en atención a las circunstancias,

muchas veces la Constitución lo autoriza.
a) Art. 9 Inc. 2º: privación de los derechos por caso de condena por conducta que ley califique como
terrorista.
b) Art. 9 nº 1 inc. 3: privación de la vida, por acto judicial.
c) Art. 19 nº5: en los casos y formas determinados por ley (intercepción, apertura, registro).
d) Art. 19 Nº 7 letras b) a d): arresto, detención, prisión preventiva, etc.
e) Art. 19 nº 7 letra g): confiscación de bienes de asociaciones.
15
Texto: Aldunate, Capítulo XII: La afectación de los Derechos, Pág. 186 a 220.
f) Art. 19 nº 15 inc. VI: privación de la protección del derecho de asociación, por vía de declaración de
inconstitucionalidad.
g) Art. 10 nº 15 inc. VII: privación del derecho de asociación política y del derecho de sufragio.
h) Art. 19 nº 24 inc. IV: privación del derecho de propiedad vía expropiación.
i) Art. 20 y 21: en lo referido a la afectación, admitiendo las modalidades de privación, perturbación o
amenaza, distinguiendo casos en que estas hipótesis se encuentran amparadas por el derecho, esto es,
intervenciones legítimas.
2. LA IGUALDAD CONSTITUCIONAL
Concepto de la RAE: “principio que reconoce a todos los ciudadanos capacidad para los mismos
derechos”.
Definición de A. Silva Bascuñan: el ordenamiento jurídico tiene vigencia para todos los gobernados o para
los que se encuentran en la circunstancia prevista por el legislador sin que procedan diferencias
arbitrarias.
Finalidad: Someter todas las personas al mismo ordenamiento jurídico o bloque de normatividad, desde
la Constitución hasta los actos administrativos y judiciales.
Efectos: Personas deben quedar sometidas a normas similares cuando sus situaciones jurídicas sean
similares.
2.1. IGUALDAD ANTE LA LEY [19 Nº2 CPR]

Evolución de la igualdad ante la ley en Chile
- El Reglamento constitucional provisorio de 1812 reconocía que “todo habitante libre de Chile es igual
de derecho” (art. 24)
- La Constitución de 1833 aseguró “la igualdad ante la ley. En Chile no hay clase privilegiada”.
- La Constitución de 1925 agregó en que “en Chile no hay esclavos, y el que pise su territorio queda
libre. No puede hacerse este tráfico por chilenos. El extranjero que lo hiciere, no puede habitar en
Chile, ni nacionalizarse en la República”
El principio de igualdad en la Constitución de 1980

1º.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiado. En Chile no hay esclavos
y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley.
Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias;
El principio de igualdad en la Comisión de OrtÚzar

Debate en la CENC (sesiones N° 93, 94, 95 y 105). Se acepta la propuesta de Alejandro Silva Bascuñán,
complementada por los señores Evans y Ortúzar, en orden a establecer una prohibición de discriminación
referida a las autoridades. La referencia a la esclavitud fue repuesta por la Junta de Gobierno.
La reforma de la Ley 19.611: preceptos modificados

La Ley Nº 19.611, de 16-6-1999, introdujo las siguientes modificaciones:

- Reemplazó la expresión “los hombres” por “las personas”
- Agregó la oración “Hombres y mujeres son iguales ante la ley”
El principio de igualdad en la Constitución de 1980: coordinaciones (MANIFESTACIONES DE LA

IGUALDAD EN LA CONSTITUCIÓN)
Capítulo I: Artículo 1º inciso final: “Es deber del Estado asegurar el derecho de las personas a participar
con igualdad de oportunidades en la vida nacional.” -> participar con igualdad de oportunidades en la
vida nacional.
Capítulo II: Artículo 15 (derecho a sufragio): “En las votaciones populares, el sufragio será personal,
igualitario y secreto.”-> voto igualitario
Artículo 18 (sistema electoral): “Una ley orgánica constitucional determinará su organización y
funcionamiento, regulará la forma en que se realizarán los procesos electorales y plebiscitarios, en todo
lo no previsto por esta Constitución y, garantizará siempre la plena igualdad entre los independientes y
los miembros de partidos políticos tanto en la presentación de candidaturas como en su participación en
los señalados procesos.” -> igualdad entre candidatos independientes y llos miembros de los partidos
políticos frente a procesos electorales y plebiscitos.
Capítulo III. Artículo 19 Nº 9: Dispone la protección de parte del Estado del libre e igualitario acceso a
las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo. ->
igual acceso a las prestaciones de salud
Artículo 19 Nº 15: Los partidos políticos no podrán intervenir en actividades ajenas a las que les son
propias ni tener privilegio alguno o monopolio de la participación ciudadana.-> igualdad en la
participación ciudadana.
Artículo 19 Nº 16: Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad

personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para
determinados casos. -> igualdad en la postulación a puestos de trabajo.
Artículo 19 Nº 20: Asegura la igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión
o forma que fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas.
Artículo 19 Nº 22: Consagra la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus
organismos en materia económica.
Capítulo IV: Artículo 38: Una LOC determinará la organización básica de la Administración Pública,
garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse,
y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el
perfeccionamiento de sus integrantes.
Capítulo XIII. Artículo 109: Prohíbe al Banco Central adoptar ningún acuerdo que signifique de una
manera directa o indirecta establecer normas o requisitos diferentes o discriminatorios en relación a
personas, instituciones o entidades que realicen operaciones de la misma naturaleza.
La regulación del principio de igualdad en la legislación chilena

Existen múltiples leyes laborales, civiles, penales, que constituyen una derivación del principio de
igualdad establecido en la Constitución.
Derecho proyectado: proyecto de ley antidiscriminación, presentado mediante mensaje de 14 de marzo

de 2005 a la Cámara de Diputados. Define la discriminación como “toda distinción, exclusión, restricción
o preferencia arbitraria, por acción o por omisión, basada en la raza, color, origen étnico, edad, sexo,
género, religión, creencia, opinión política o de otra índole, nacimiento, origen nacional, cultural o
socioeconómico, idioma o lengua, estado civil, orientación sexual, enfermedad, discapacidad, estructura
genética o cualquiera otra condición social o individual”
La igualdad ante la ley se encuentra amparada por la Acción de Protección. A su vez, en el evento de que
una ley fuera inconstitucional en el caso concreto podría solicitarse al TC que la declare inaplicable por
inconstitucionalidad.
2.1.1. SOBRE LOS DISTINTOS TIPOS DE IGUALDAD.

Hay quienes distinguen entre igualdad e identidad.
Identidad-> es la distinción de cualquier tipo entre cualquier persona, animal o cosa y sus semejantes. Se
refiere al ente que existe como idéntico a sí mismo en el tiempo y el espacio, una noción del “ser en sí”.
Igualdad-> es la ausencia de total discriminación entre los seres humanos, en lo que respecta a sus
derechos.
La "Relación" más que una "diferencia" radica en que las personas tienen una identidad "personal" que
los asocia con otros con quienes se identifican que los hace diferentes a los demás, mientras que la
"igualdad" significa que las personas "merecen" o tienen las mismas oportunidades de hacer, pensar o
decir algo. No significa que sean antónimos; mientras uno (la identidad) resalta la distinción entre las
personas, el otro (la igualdad) los lleva al mismo nivel. Sencillamente depende del enfoque que se le dé.
Por ejemplo: La religión de Pedro es algo que lo identifica con su familia pero no con la de su esposa.
Pedro y su esposa tienen igualdad para profesar sus creencias religiosas (= tienen el mismo derecho).
A la vez, podemos distinguir entre igualdad formal e igualdad material.
2.1.2. DESIGUALDAD Y DESCRIMINACION

- Desigualdad es el trato desigual, que indica diferencia o discriminatorio de un individuo hacia otro
debido a su posición social, económica, religiosas, sexo, raza, color de piel, entre otros. Rousseau, en su
discurso, utilizando lo que él llama “el estado natural del hombre” deriva la desigualdad del hombre del
estado social. El hombre no nace con la desigualdad sino después de que se compara con sus semejantes
y ve sus diferencias es cuando entonces se pierde la igualdad del ser humano. Rousseau dice que la
desigualdad debe su fuerza y su aumento al desarrollo de nuestras facultades y a los progresos del
espíritu humano y se hace legítima por la institución de la propiedad y de leyes. Las minorías sociales son
las que más sufren trato desigual.
- Discriminación: es el acto de separar o formar grupos de personas a partir de un criterio o criterios

determinados. En su sentido más amplio, la discriminación es una manera de ordenar y clasificar. Puede
referirse a cualquier ámbito y puede utilizar cualquier criterio. Si hablamos de seres humanos, por
ejemplo, podemos discriminarlos entre otros criterios, por edad, color de piel, nivel de estudios,
conocimientos, riqueza, color de ojos, etc. Pero también podemos discriminar fuentes de energía, obras
de literatura, animales.
Otra definición: Discriminación es el acto humano más puro que existe, negarlo, es negar la condición
humana. Todos discriminamos o somos víctimas de ello en algún momento de nuestra vida en mayor o
menor presencia.
En su acepción más coloquial, el término discriminación se refiere al acto de hacer una distinción o
segregación que atenta contra la igualdad. Normalmente se utiliza para referirse a la violación de
la igualdad de derechos para los individuos por cuestión social, racial, religiosa, política, orientación
sexual o por razón de género. Tomando una parte del artículo 1º de la Convención Internacional sobre
la Eliminación de todas las formas de Discriminación (CE) se clasificarían o se definirían en dos partes ->
1) Principio de igualdad y 2) Prohibición de discriminación: Relación de género (igualdad) y especie
(prohibición de discriminación). La prohibición de discriminación es una trasformación de la igualdad
cuando el criterio de desigualdad que concurre es uno de los sospechosos
Categorías sospechosas: Son hipótesis concretas sobre situaciones de discriminación como el

“nacimiento, la raza, el sexo, la religión y la opinión” (art. 14 CE)
Se mencionan algunas situaciones específicas de posible discriminación debido a la existencia de
diferenciaciones históricas que han perjudicado tradicionalmente a algunos colectivos. En caso de
realizarse diferenciaciones en esos supuestos, el juicio de legitimidad constitucional deberá ser más
estricto
Discriminación directa: la situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser
tratada, de manera menos favorable que otra en situación comparable
Discriminación indirecta: se produce cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros
pone a personas en desventaja particular con respecto a otras en situación comparable, salvo que
puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar
dicha finalidad sean necesarios y adecuados
Restablecimiento de la igualdad: Supresión de la norma discriminatoria. Inclusión de las personas

indebidamente excluidas. Sentencias aditivas. Sentencias declarativas de la inconstitucionalidad que
difieren al legislador la opción de suprimir o extender los derechos
Principio de igualdad: principales características. Es un concepto relacional: para verificar su realización

deben compararse dos o más personas o situaciones. Sólo puede ser alegada su vulneración en
combinación con otros derechos. Con su consagración no se busca una uniformidad absoluta. Lo que se
prohíben son las distinciones de carácter arbitrario. No se viola el principio de igualdad ante la ley si la
misma ley establece diferencias entre las personas de acuerdo a la situación especial en que se
encuentren y esas diferencias no son arbitrarias, ajustándose a la razón o la justicia.
Arbitrariedad (RAE): “acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado por la sola
voluntad o el capricho”
2.1.3. EL TEST DE RAZONABILIDAD

Criterios para legitimar las diferencias. Tribunal Constitucionalidad español (STC 22/1982, de 2 de julio):
1. Razonabilidad
2. Objetividad
3. Proporcionalidad: a) Necesidad b) Idoneidad c) Proporcionalidad en sentido estricto
2.1.4. ACCIONES POSITIVAS

Frente a la existencia de desigualdades de hecho que afectan a grupos minoritarios ya no es suficiente
aplicar el principio de igualdad formal, sino que es necesario establecer un trato más diferente y
favorable para algunos grupos o sectores con el fin de igualar verdaderamente.
Con la igualdad sustancial o efectiva. las personas dejan de ser consideradas como un ente abstracto y
pasan a concebirse como hombres situados. Así, las diversas legislaciones han formulado acciones
positivas, que no son otra cosa que diferenciaciones a favor de la igualdad.
Las acciones positivas son diferenciaciones que buscan concretar la igualdad de hecho o efectiva.
Fundamentos:
- Deontológico: ve a estas acciones como medidas compensatorias de injusticia y desigualdad que
han sufrido históricamente determinados colectivos.
- Teleológico: consisten en la búsqueda de la integración social sea por motivos de utilidad social
o por el ideal de caminar hacia sociedades más solidarias (Bustos comparte más esta)
Discriminación inversa: Las primeras fueron adoptadas en los años 70’ cuando se llevan a cabo políticas
a favor de la mujer y personas de raza negra. Son una clase de acciones positivas que se producen en un
contexto de especial escasez que lleva a que, como contrapartida de la medida favorable para algunos,
se produzca un perjuicio para otros.
Pueden adoptar la siguiente forma: reserva de plazas a través de políticas de cuotas (por ejemplo, un
número mínimo de mujeres ministras en un Gabinete Presidencial); exención de cumplir determinados
requisitos; atribución de un puntaje mayor para los candidatos de esos colectivos (becas).
OJO: La principal diferencia entre acción positiva y discriminación inversa es que esta última
se da en un contexto especial de escasez.
Requisitos acciones positivas y discriminación inversa

1. Carácter excepcional
2. Deben ser flexibles
3. Tienen que basarse en una desigualdad objetiva
4. Deben ser medidas transitorias hasta que se alcance igualdad efectiva o material.
CASO DELITO DE SODOMÍA STC 1683/2011.

PROBLEMA: Con fecha 13 de abril de 2010, Pablo Ardouin Bórquez, Defensor Penal Público, en
representación de Jorge Washington Sepúlveda Álvarez, ha deducido ante este TC un requerimiento de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 365 del Código Penal (CP), en la causa RIT N° 1287-
2008, RUC N° 0800242317-1, seguida ante el Juzgado de Garantía de Cañete. El precepto legal
impugnado dispone que: “El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho años de su mismo sexo,
sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro, será penado con reclusión menor
en sus grados mínimo a medio”.
Indica el requirente que la aplicación del artículo 365 del CP en la gestión sub lite genera efectos
contrarios a la CPR, en cuanto vulnera la dignidad, el principio de igualdad ante la ley y la prohibición de
discriminación arbitraria, la libertad, el derecho a la vida privada y a la intimidad, y el contenido esencial
de los derechos, consagrados en los artículos 1°, inciso primero, y 19 Nº s 2°, 4°, 7° y 26° de la CPR; y en
los artículos 1.1. y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); 2.1 y 3 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), y 7° de la Declaración Universal de Derechos
Humanos (DUDH), estos últimos, en relación con el artículo 5°, inciso segundo, de la CPR.
Señala que el eje del principio de igualdad es lo diferente, no lo igual, que el juicio de igualdad sólo debe
considerar las diferencias que resulten esenciales, y que la discriminación sea injusta no depende del
hecho de la diversidad sino del reconocimiento de la inexistencia de buenas razones para un tratamiento
desigual.
Discriminar consiste en conferir un trato de inferioridad a quien se encuentra en la misma situación que
aquél con el que se le compara, es dar un trato arbitrario y que lo que repugna al derecho, más que la
discriminación en sí misma, es la arbitrariedad que ella contiene, en cuanto acto o proceder contrario a
la justicia, a la razón o a las leyes, dictado por la sola voluntad o el capricho. Indica que, en relación con
lo dispuesto en los artículos 24 y 1.1 de la CADH, se prohíbe la discriminación de derecho o de hecho,
acarreando también obligaciones para el Estado que debe respetar y garantizar el principio de igualdad
y no discriminación en la legislación interna que apruebe. En este sentido, citando al profesor Humberto
Nogueira, sostiene que “la prohibición de diferenciar respecto de aspectos subjetivos de la persona
constituye un límite a la función legislativa, ejecutiva y judicial, como asimismo a la autonomía privada”.
Agrega que la norma impugnada, precisamente, basa la diferencia en aspectos subjetivos del ser
humano, cuestión que en un Estado democrático de derecho está proscrita.
En consecuencia, se establece una diferencia carente de justificación entre esa situación y la que se
produce entre un hombre y una mujer cuando cualquiera de ellos sea menor de 18 y mayor de 14; o con
la situación de 2 mujeres siendo una de ellas menor de 18 y mayor de 14; o la de un hombre mayor de
18 y otro menor de dicha edad y mayor de 14, cuando es este último quien accede carnalmente. Nos
encontraríamos, entonces, ante una discriminación arbitraria en razón de género que constituiría una
inconsistencia del legislador al no considerar en el tipo penal, a la homosexualidad femenina y al preterir
la conducta en que el menor es el que accede carnalmente;
RESOLUCION: El TC rechaza el requerimiento de inaplicabilidad. y deja sin efecto la suspensión del

procedimiento.
En el caso del artículo 365 del CP el fin perseguido por el legislador fue la protección de la integridad
física y psíquica y de la indemnidad sexual de los menores de edad, entendida como la necesidad de
precaver daños o perjuicios al desarrollo psicosocial de quien, por las propias circunstancias de su
madurez física y emocional, no está en plenas condiciones de comprender el alcance de sus actos, sino
hasta llegar a la etapa adulta. De esta forma, por mucho que la relación aparezca como consentida –a
diferencia de la violación sodomítica comprendida hoy en el tipo de la violación-, el legislador ha
entendido que dicho consentimiento prestado por un menor de 18 y mayor de 14 años de edad no puede
tener el mismo alcance que el de una persona adulta, pues aquél no posee conciencia clara de los efectos,
incluso físicos, que su conducta puede generar. Además, tratándose la sodomía de un delito de mera
actividad (cuya antijuridicidad radica en la posición desmedrada en que la conducta realizada deja al
menor) discurre justificadamente el legislador al estimar que la penetración que sufre no puede ser un
episodio inocuo o baladí para éste, sino que lo determina o condiciona, de alguna manera relevante, al
momento de tener que definir, con plena libertad, su propia identidad sexual.
La finalidad perseguida por el legislador, en el artículo 365 del CP, es objetiva y concordante con el resto
de la legislación que se ha citado como protectora de la niñez. Tampoco puede estimarse que exista una
discriminación arbitraria y, por ende, carente de razonabilidad, en la tipificación del delito de sodomía,
al que se refiere la gestión judicial pendiente. Ello, porque, como se ha expresado, revela la intención
actual del legislador de proteger la indemnidad de un menor de edad varón, por el impacto que la
conducta típica reviste en su desarrollo psicosocial.-> patrañas!
EN RELACIÓN CON LA IGUALDAD ANTE LA LEY

La evolución jurisprudencial de la igualdad ante la ley en esta Magistratura ha sido ampliamente
recordada en la sentencia Rol N° 1414, de la cual se pasan a reproducir algunos considerandos: “(…) este
Tribunal, en diversos pronunciamientos, entendió que la igualdad ante la ley “consiste en que las normas
jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y
diversas para aquellas que se encuentren en situaciones diferentes. No se trata de una igualdad absoluta
sino que ha de aplicarse la ley en cada caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo. La
igualdad supone la distinción razonable entre quienes no se encuentren en la misma condición”. Así, se
ha concluido que “la razonabilidad es el cartabón o standard de acuerdo con el cual debe apreciarse la
medida de igualdad o la desigualdad”. (Sentencias roles Nºs. 28, 53 y 219).” (Considerando 14°). “(…)
como lo ha anotado esta Magistratura, “la garantía jurídica de la igualdad supone la diferenciación
razonable entre quienes no se encuentren en la misma condición; pues no se impide que la legislación
contemple en forma distinta situaciones diferentes, siempre que la discriminación no sea arbitraria ni
responda a un propósito de hostilidad contra determinada persona o grupo de personas, o importe
indebido favor o privilegio personal o de grupo, debiendo quedar suficientemente claro que el legislador,
en ejercicio de sus potestades, puede establecer regímenes especiales, diferenciados y desiguales,
siempre que ello no revista el carácter de arbitrario (Rol Nº 986/2008).” (Considerando 15°); “ (…) como
también lo ha señalado el Tribunal Constitucional en diversos pronunciamientos (roles 755 y 790), el
examen de la jurisprudencia de diversos Tribunales Constitucionales, como el alemán y el español, da
cuenta de que no basta con que la justificación de las diferencias sea razonable sino que además debe
ser objetiva. De este modo, si bien el legislador puede establecer criterios específicos para situaciones
fácticas que requieran de un tratamiento diverso, ello siempre debe sustentarse en presupuestos
razonables y objetivos que lo justifiquen, sin que, por tanto, queden completamente entregados los
mismos al libre arbitrio del legislador.” (Considerando 16°); “(…) como también lo ha hecho presente esta
Magistratura (roles Nºs 755, 790, 1138 y 1140), la igualdad ante la ley supone analizar si la diferenciación
legislativa obedece a fines objetivos y constitucionalmente válidos. De este modo, resulta sustancial
efectuar un examen de racionalidad de la distinción; a lo que debe agregarse la sujeción a la
proporcionalidad, teniendo en cuenta las situaciones fácticas, la finalidad de la ley y los derechos
afectados (Rol N° 1414).”
IGUALDAD EN LA APLICACIÓN DE LA LEY: LÍMITE PARA LOS PODERES DEL EJECUTIVO (CARGAS
PÚBLICAS- TRIBUTOS) 19 N°20 Y JUDICIAL (ANTE LA JUSTICIA) 19N°2 Y N°3
2.2.1. CARGAS Y TRIBUTOS EN LA DOCTRINA DEL TC

2.2.1.1. IGUAL REPARTICIÓN DE TRIBUTOS Y CARGAS
Artículo 19 Nº 20: “La igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o
forma que fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas.
En ningún caso la ley podrá establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos.
Los tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza, ingresarán al patrimonio de la Nación y
no podrán estar afectos a un destino determinado.
Sin embargo, la ley podrá autorizar que determinados tributos puedan estar afectados a fines propios de
la defensa nacional. Asimismo, podrá autorizar que los que gravan actividades o bienes que tengan una
clara identificación regional o local puedan ser aplicados, dentro de los marcos que la misma ley señale,
por las autoridades regionales o comunales para el financiamiento de obras de desarrollo;”
El Estado, para el cumplimiento de sus objetivos y funciones que la CPR y las leyes le entregan, necesita
ingresos de parte de las personas. A través de esta recaudación se financia la prestación de bienes y
servicios, más el funcionamiento de los organismos del Estado. Este derecho fundamental es
manifestación del Orden Público Económico (OPE) establecido en la CPR. Es manifestación del principio
de igualdad, en materia económica. Se establecen las Bases Constitucionales del Derecho Tributario.
Sujeto Activo: la persona

Sujeto Pasivo: el Estado
Concepto de tributo: Prestación obligatoria, comúnmente en dinero, exigida por el Estado en virtud de
su poder de imperio, para financiar el cumplimiento de sus funciones y cometidos (Cea).
“La igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o forma que fije la ley”
- Proporcionalidad: implica que la carga tributaria debe ser adecuada y razonable; un tributo
proporcional grava a todas las personas que deban pagarlo, de acuerdo a una ley respectiva,
aplicándose una misma tasa a la base imponible.
- Progresión: implica que el tributo va a ir en aumento según los niveles de valoración de las
actividades o bienes en cuestión alcancen, recibiendo el nombre de “tramos”.
Criterios: Proporcionalidad. Progresión. Forma establecida en la ley.

Esta expresión que no mira el tributo mismo, en su esencia, sino al sacrificio que debe hacer quien lo
paga. La lógica tributaria apunta al derecho de cada hombre de soportar cargas, de manera que estas
sean por igual pesadas para todos.-> Criterio: EL SACRIFICIO (esa era la idea de la CENC)
Debate en la CENC. Palabras del señor Ovalle: “cada componente de la sociedad chilena debe asumir los
mismos sacrificios y éstos, obviamente, no generan pagos iguales y, a veces, ni siquiera en la misma
proporción, porque son mayores respecto de aquel que debe dejar de satisfacer funciones vitales para
pagar los tributos que establece la ley (…)” (Sesión Nº 105)
Concepto de cargas públicas: Las cargas públicas no son tributos, existiendo cargas personales (art. 22)
y reales (como las requisiciones de bienes, las servidumbres de utilidad pública, etc.)
Existe una relación de género-especie entre cargas y tributos, los tributos son una especie de carga.
Encontramos otros ejemplos de cargas en los artículos 22 y 23 de la CPR, por ejemplo.
Principios tributarios
• Legalidad tributaria: los tributos solo pueden ser establecidos, modificados y eliminados por una
ley; esta materia es de iniciativa exclusiva del PdlR (manifestación garantía de reserva de ley). Los
impuestos y contribuciones sólo pueden ser establecidos por ley ¿Por qué? Porque el tributo
afecta el derecho de propiedad y la libertad económica en un sentido amplio, al afectarse tales
derechos surge el principio de legalidad de la imposición. Sólo la ley debe definir cuáles son los
supuestos y los elementos de la relación tributaria.
• Igualdad tributaria: se asegura a todas las personas la igual repartición de los tributos en
proporción a las rentas o formas que fije la ley.
• Justicia o proporcionalidad tributaria: los tributos deben ser razonables en su establecimiento o
alteración, y justificados en atención a los hechos gravados
• Principios tributarios
• No afectación: los tributos ingresan al patrimonio de la Nación (Estado Fisco), no existiendo
tributos con finalidades especificas (RG), existen dos excepciones a esta RG:
– Destinación hecha por ley para que tributos determinados sean aplicados a la Defensa
Nacional (10% ingreso [¿ingreso o utilidades?] de CODELCO);
– Tributos que gravan actividades que tengan clara identificación regional o local, los
montos podrán ser aplicados por las autoridades regionales o locales para el
financiamiento de obras de desarrollo, siempre por ley.
2.2.1.2. TRIBUTOS DESPROPORCIONADOS O INJUSTOS

Artículo 19 Nº 20 inciso 2º: “En ningún caso la ley podrá establecer tributos manifiestamente
desproporcionados o injustos”. Artículo 19 Nº 26.
Se entiende que el tributo puede ser considerado desproporcionado o injusto cuando por su elevado
monto se impida el ejercicio de una actividad o tuviera el carácter de expropiatorio. TC. Sentencia Rol
203, de 6 de diciembre de 1994: “un impuesto indirecto podría, entre otras situaciones, ser
manifiestamente desproporcionado o injusto si con su imposición o monto se impide del todo o se limita
de tal manera que hace imposible el libre ejercicio de una actividad económica o impide la adquisición
del dominio de los bienes a que afecte el impuesto” (considerando 9)
RG: PRINCIPIO DE NO AFECTACION DE LOS TRIBUTOS A FINES ESPECÍFICOS-> Regla general: “Los tributos
que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza, ingresarán al patrimonio de la Nación y no podrán
estar afectos a un destino determinado.” Excepciones: destino a fines de Defensa Nacional. Tributos
regionales y locales.
ACCIÓN CONSTITUCIONAL-> Los derechos contenidos en el artículo 19 Nº 20 de la CPR NO se encuentran

amparados por la Acción de Protección. ¿Y cómo se tutelan?
2.2.2. EL DEBIDO PROCESO

2.2.2.1. LA IGUALDAD PROCESAL
Potestad sancionatoria del Estado y derechos de las personas: Acuerdo social de sancionar determinadas
conductas que vulneren determinados bienes jurídicos considerandos relevantes. Conciliable con
defensa de las personas en contra de los abusos del Estado (monopolio legítimo de la fuerza).
Garantías judiciales: Conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales.
• Es necesario limitar el poder por medio del derecho (Estado de Dº)
Derechos vinculados al art. 76 CPR:

Derecho a la jurisdicción: “La facultad de conocer las causas civiles y criminales, de resolverlas, y de hacer
ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley”
La Jurisdicción contempla 3 momentos o facultades:
1° Conocer-> 2° Resolver -> 3°hacer ejecutar lo juzgado.
Cualquier otro medio o forma que no tenga estas características es inconstitucional.
Art. 76 vinculado a:
- Art. 5 CPR: Soberanía, porque los Tribunales de Justicia ejercen la soberanía. Es una expresión de la
autodeterminación de los pueblos. La soberanía también la ejercen las autoridades
- Art. 6 CPR: Principio de supremacía constitucional. El art. 76 es un parámetro de comparación para
los órganos del E°. Los tribunales están obligados a someter su acción a la CPR y a la ley.
- Art. 7 CPR: Principio de juridicidad. Es una garantía que los Tribunales de Justicia ejerzan su función:
1° previa investidura (nombramiento)
2°-dentro de su competencia (solo dentro de lo que le permite la ley)
3° de la forma que prescriba le ley (además de las normas y directrices dadas por la CS)
Es un Derecho compuesto: art. 19 N° 3, art. 5, 6, 7 y 76 CPR. De estos artículos, se extrae el concepto de

jurisdicción. STC 346/2002: “como la función jurisdiccional es expresión de la soberanía, sólo la pueden
ejercer las autoridades que esta constitución establece”.
La CPR regula el orden político del Estado y las garantías de las personas, consagra DDFF. El Poder Judicial,
por su importancia, solo puede estar regulado en la CPR, ya que es una de las organizaciones clave para
el desarrollo del Orden Político del Estado y la protección de los DDFF.
La CPR es un pacto político de la sociedad, acordando instituciones, para así limitar el Poder Político ¿Qué
poderes son estos? facultad de gobernar, dictar normas y aplicarlas.
Derechos que regula el art. 19 N° 3 de la CPR:

- Principio de igualdad en el ejercicio de los derechos (inc. 1);
- Asesoramiento y defensa jurídica (inc. 2 y 3);
- Derecho del imputado a ser asistido por un defensor público (inc. 4)
- Prohibición de juzgamiento por tribunales especiales (inc. 5);
- Debido proceso legal (inc. 6);
- Bases del procedimiento y del juzgamiento penal (inc. 6, 7 y 8)
Igualdad en el ejercicio de los derechos (Derecho a la acción)

Art. 19 Nº 3 inc. 1: “La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos”.
Constituye una novedad de la Constitución de 1980. Representa el sentido tutelar que tienen los
derechos fundamentales. Esta tutela en la protección de los derechos debe ser igualitaria. Es una
igualdad se refiere a la igualdad procesal pero no es exclusivamente ante los tribunales
Igualdad en el ejercicio de los derechos en la Comisión Ortúzar

Debate en la CENC. Predomina una visión amplia de este derecho: Enrique Evans afirmó al
respecto que: “el hombre no sólo ejercita derechos frente a los tribunales, sino, también, frente a diversos
organismos del Estado, paraestatales, semiestatales, o, aun, frente a otros entes que funcionan en la
comunidad. Considera que es más rica la expresión ‘protección en el ejercicio de sus derechos’” (Sesión
Nº 100)
La igualdad ante la justicia en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos

La DUDH dispone en los arts. 7 y 8, respectivamente, que “todos tienen, sin distinción, derecho a
protección de la ley” y que “toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales
nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos
por la Constitución o por la ley”
La CADH reconoce el principio del debido proceso en el art. 25.
La defensa jurídica
Art. 19 Nº 3 inc. 2 y 3: “Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y
ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si
hubiere sido requerida. Tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad
Pública, este derecho se regirá, en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas
pertinentes de sus respectivos estatutos.
La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan
procurárselos por sí mismos”.
Se refiere en términos amplios a la asesoría legal cuando lo requiera, a actuar representada por un
abogado en las causas civiles, contenciosas o voluntarias y criminales en que actúe como parte, o
solicitante, y también en toda clase de gestiones públicas que impliquen una asistencia de letrado.
También se refiere a la posibilidad de defenderse.
La defensa jurídica en la Comisión Ortúzar: Debate en la CENC. Visión amplia de este derecho: Enrique
Evans afirmó que: “la intervención del letrado que se quiere consagrar es toda la asistencia jurídica en la
vivencia de la ley: no sólo en relación al proceso, sino en relación a todas las consultas, a toda la labor
propia del abogado, a la actividad administrativa” (Sesión Nº 101).
La Defensoría Penal Pública(DPP): Concepto: es un servicio dotado de personalidad jurídica y patrimonio

propio, sometida a la supervigilancia del PdlR a través del Ministerio de Justicia cuya función es
proporcionar defensa penal a los imputados o acusados por un crimen, simple delito o falta que carezcan
de abogado. Regulación legal: Ley 19.718 de 2001 que crea la DPP.
Funciones de la Defensoría Penal Pública:

- Asegurar la cobertura nacional, de carácter universal del servicio de defensa penal pública.
- Garantizar la calidad de las prestaciones del servicio de defensa penal pública, a través del
cumplimiento de estándares básicos, del desarrollo de peritajes y de la adecuada atención de
comparecientes a juicios y audiencias
- Asegurar el funcionamiento del sistema de licitaciones de defensa penal
- Coordinarse con los demás operadores del sistema de justicia
- Informar a la comunidad respecto de los derechos y los deberes de los detenidos e imputados
Servicios de asesoría y defensa jurídica

La CPR señala que le ley debe arbitrar los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes
no puedan procurárselos por sí mismos.
Titular de esta garantía: quien no tenga los medios para procurarse asesoramiento o defensa jurídica.
Beneficios que comprende según la ley vigente:
1.- Asesoramiento de la Corporación de Defensa Judicial. (595 - 602 COT)
2.- Patrocinio de los abogados de turno. (595 y 602 COT)
3.- Asesoramiento por las clínicas jurídicas. (DL. 2399)
4.- Privilegio de Pobreza. Legal y Judicial. (129 –137 CPC y (595 y Sgtes. COT)
2.2.2.2. LEGALIDAD DEL TRIBUNAL

Prohibición de juzgamiento por comisiones especiales
Art. 19 Nº 3 inc. 5: “Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señale
la ley y que se hallare establecido con anterioridad a la perpetración del hecho”.
Vulnera la norma que, tratándose de la misma materia o del ejercicio de los mismos derechos, se
contemplen tribunales diferentes en razón exclusivamente de sus características personales.
Excepciones:
1. Tribunales que juzgan a las personas en cierta forma por ejercer una función o cargo
2. En razón de su actividad (tribunales militares)
3. Con trámites previos (juicios políticos, desafueros parlamentarios)
4. No afecta la norma el hecho de que se establezcan tribunales diferentes para conocer materias
distintas
Derecho al juez natural-> a ser juzgado por un tribunal dispuesto por el legislador.
Derecho a ser juzgado:
1. Acceso a la justicia (recursos)
2. Derecho a obtener una resolución de fondo (no favorable)
3. Derecho a la ejecución (cumplimiento)
Por tribunal dispuesto por legislador. Art. 38, inciso 2 CPR: “cualquier persona lesionada en sus derechos…
podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley…”. Art. 76 CPR conocer, resolver y ejecutar por
tribunales establecidos por la ley. La disposición que señala que deben conocer, resolver y ejecutar… es
de rango constitucional. Art. 76 y 19 N3 CPR. La regulación de esos tribunales es un mandato al legislador,
es de orden legal.
- Estado tiene el uso legítimo de la fuerza (garantía institucional)
- No se garantiza el “acierto” de las sentencias judiciales. Existe el error judicial.
- Más allá del acierto, lo que no garantiza es que se va a fallar a su favor.
Establecido con anterioridad al hecho juzgado (Aplicación de Estado de derecho, esto implica que
sepamos las reglas del juego, así sabemos las consecuencias de nuestros actos antes de llevarlos a cabo,
esto nos da certeza jurídica): certeza o seguridad jurídica.
STC 499/2006: “Así, es posible sostener que el respeto a la seguridad jurídica, que supone el cumplimiento
estricto del principio de legalidad del tribunal, a través del juzgamiento realizado por el tribunal y el juez
instituido por la ley, constituye una base fundamental para el pleno imperio del Estado de Derecho”
Comisiones especiales
- Cuando se constituye un órgano con carácter particular y transitorio llamado a conocer una
cuestión específica o para juzgar a determinadas personas
- Cuando un órgano que tiene jurisdicción se excede de su órbita juzgando un asunto que está
afuera de su competencia
- CS, sentencia de 12 de abril de 1999: sobre un decreto alcaldicio emitido por la Municipalidad de
Temuco
- CS, sentencia de 10 de noviembre de 1993: los actos jurisdiccionales no competen a la Dirección
del Trabajo.
- No da garantía de imparcialidad, de certeza jurídica. Conlleva arbitrariedad, contraviniendo el
orden constitucional.
Tribunal establecido con anterioridad por la ley
Hay varios criterios:
a) Se exige su existencia anterior a la sentencia
b) Que funcione antes de la ocurrencia de los hechos
c) Debe estar establecido con anterioridad a la iniciación del juicio (opción original de la Comisión
Ortúzar)
Ha habido resoluciones discrepantes en la jurisprudencia chilena.
La reforma de la Ley 20.050 del 2005 zanja el tema: se exige que el Tribunal esté establecido con
anterioridad al hecho.
2.2.2.3. PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA

Presunción de responsabilidad penal
Art. 19 Nº 3 inc. 6: “La Ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal”.
Tiene como contrapartida la presunción de inocencia que no está consagrada expresamente por decisión
de la Junta de Gobierno. Concordancia con art. 4 del Código Procesal Penal (CPP).
El imputado debe tener la posibilidad de demostrar su inocencia a través de los medios probatorios
establecidos en la ley.
Se prohíbe la presunción de derecho en materia criminal, quedando abierta tal posibilidad en otras
materias.
Jurisprudencia sobre la presunción de derecho de la responsabilidad penal

La Capel., de Santiago. Sentencia de 29 de junio de 2000, resolvió que la interpretación por el SII del art.
96 Nº 16 del Código Tributario en cuanto a que la pérdida de documentos contables o que tengan que
ver con impuestos es culpable o dolosa, viola la presunción de inocencia.
Legalidad de la pena y principio pro reo

Art. 19 Nº 3 inc. 7: “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”.
Legalidad de la pena. Sólo en virtud de una ley puede establecerse la pena que castigará un delito. Se
consagra la irretroactividad de la ley penal. Concordancia con el art. 18 del CP.
Irretroactividad: Principio general, que admite varias excepciones en materia civil (Ley Sobre Efecto
Retroactivo de las Leyes, 7-10, 1861). En materia penal, opera como RG con una sola excepción.
¿Momento límite?-> la anterioridad a la perpetración del hecho ¿Única excepción?-> nueva ley que
favorezca al afectado (Art. 18 CP)
Principio pro reo: el juez, al aplicar la ley penal, debe preferir, en caso de duda, sancionar con la pena
que más favorezca al reo, aunque la ley que la establezca se haya promulgado con posterioridad a la
perpetración del delito
Jurisprudencia constitucional sobre legalidad de la pena

TC. Sentencia Rol 46, de 21 de diciembre de 1987, sobre el requerimiento en contra de Clodomiro
Almeyda por infracción del anterior art. 8 de la CPR: “el artículo 8° de la Constitución no tiene efecto
retroactivo y sólo puede aplicarse a aquellas personas que incurran o hayan incurrido con posterioridad
al 11 de marzo de 1981 en el ilícito constitucional que se describe…” (Considerando 24)
Conducta punible expresamente prevista en la ley

Art. 19 Nº 3 inc. 8 y final: “Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté
expresamente descrita en ella”.
Se busca evitar las denominadas “leyes penales en blanco”. Se exige que la ley tipifique en lo esencial la
conducta delictual. La Junta de Gobierno eliminó el término “completamente”.
Jurisprudencia del TC, sentencia de 4 de diciembre de 1984 (Rol 24): la conducta delictual puede ser
desarrollada en aspectos no esenciales por una instancia diferente del legislador-> se ha tomado por
parte del TC una postura relativa, en donde se permite que existan leyes (no de otro rango) que
complementen la conducta que se sanciona, ya que no se requiere que dicha conducta esté
completamente descrita en la ley.
2.2.2.4. ELEMENTOS DEL DEBIDO PROCESO LEGAL

Nuestro Ordenamiento Jurídico contempla diversos derechos y garantías necesarias para funcionar
correctamente y fuera del ámbito de la arbitrariedad. En la CADH en su artículo 8 se contemplan las
Garantías Judiciales, y en su N° 1 señala: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas
garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra
ella o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier
otro carácter”.
Del mismo modo, nuestra CPR en el artículo 19 N°3 inciso 6, asegura que: “Toda sentencia de un órgano
que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al
legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”.
Debido proceso: Como señala la Corte Interamericana de Derechos Humanos el debido proceso se refiere
a las condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa.
Garantías judiciales: Y por otra parte las garantías judiciales serian el conjunto de requisitos que deben
observarse en las instancias procesales.
Este derecho constituye uno de los pilares fundamentales de una sociedad democrática, es una garantía
básica del respeto de los demás derechos reconocidos en la Convención Americana como en los diversos
Ordenamientos Jurídicos, porque representa un límite al abuso del poder por parte del Estado. En cuanto
este derecho permite la realización de los otros derechos reconocidos en nuestra Constitución, a través
de la tutela judicial efectiva podemos hacer valer los demás derechos ante los Tribunales de Justicia,
permitiendo de este modo su realización.
La tutela judicial efectiva es un derecho que se da en el ámbito procesal, más concretamente en el

proceso. Según el profesor Cristian Maturana Miquel se debe entender por proceso a la secuencia o
serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de
autoridad, el conflicto sometido a su decisión. La ley que regula el proceso debe fundamentarse en
ciertos principios, para que esta secuencia de actos no sea arbitraria.
Art. 19 Nº 3 inc. 6: “Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso
previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un
procedimiento y una investigación racionales y justos”.
Reforma constitucional de la Ley Nº 19.519, de 16 de septiembre de 1997: agregó “investigación”.

Evoca la idea anglosajona del due process of law, que se manifiesta en varias exigencias:
1. Imparcialidad del juez
2. Publicidad del proceso
3. Asistencia de abogado
4. Prohibición de dilaciones indebidas
5. Utilización de los medios de prueba disponibles
Debido proceso en la Comisión de Ortuzar

Debate en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. Predomina visión amplia de este derecho:
A. Silva Bascuñan afirmó al respecto que: “significa un juicio en que la persona afectada tenga derecho
de concurrir ante el tribunal, de defenderse y de disponer de los recursos suficientes para hacer, en
verdad, una defensa eficaz y cierta” (Sesión Nº 100)
Debido proceso en la CPR de 1980

- Legalidad del juzgamiento
- El procedimiento y la investigación deben ser justos
- El órgano debe respetar el procedimiento establecido en la ley
- Por órgano se comprende a tribunales ordinarios y especiales y cualquier autoridad que conozca
de acciones litigiosas
- Si es el propio órgano el que va a determinar el procedimiento a seguir, tendrá que respetar las
disposiciones sustantivas constitucionales
Jurisprudencia constitucional sobre el debido proceso

El TC Sentencia Rol 43, de 24 de febrero de 1987, que declaró que una norma del proyecto de ley orgánica
de partidos políticos infringe el debido proceso porque:
“no establece normas que aseguren al partido político en formación que resulte afectado un justo y
racional procedimiento, ya que no contempla ni el emplazamiento de dicho partido en formación ni
tampoco la oportunidad para defenderse” (considerando 63).
Procedimiento racional y justo. En el momento en que se resuelve el problema sometido a conocimiento

del tribunal, la decisión que se adopte debe ser consecuencia de una serie de etapas procesales, en las
cuales se hacen valer los derechos de ambas partes.
Que el procedimiento sea racional se refiere a que exista una ordenación lógica, que se respete las etapas
jurisdiccionales y en ellas se respete los derechos de las partes. Permitiendo la ausencia de
discrecionalidad y arbitrariedad, obteniendo como resultado una sentencia justa. La racionalidad debe
estar referida al procedimiento y lo justo, a lo sustantivo.
Etapas jurisdiccionales:
1° Conocer –Z defensa de las partes, peticiones y ofrecimiento de pruebas
2° Juzgar-decidir -> sentencia
3° Hacer ejecutar lo juzgado
Las etapas jurisdiccionales son 1° conocimiento, 2° juzgamiento y 3° ejecución de lo juzgado, estos se

encuentran establecidos en el artículo 1 del COT y en el artículo 76 de la CPR. La fase de conocimiento,
es aquella en la cual el juez debe “conocer las pretensiones de parte del actor y de las alegaciones,
excepciones y defensas que frente a ellas puede hacer valer el demandado, y la realización de la actividad
probatoria para acreditar los hechos en los cuales ellas se sustentan”. Siendo de gran importancia en esta
fase los derechos procesales de las partes señalados anteriormente, ya que es en esta etapa en donde
cada parte realiza la respectiva defensa de sus posiciones y en donde es rendida las pruebas que
posteriormente será apreciada por el juez.
La segunda fase es la de Juzgamiento, la cual según Maturana es la más relevante y caracteriza la misión
del juez, ya que implica reflexión, estudio y análisis del material de hecho y de derecho necesario para
adoptar una decisión. Dicho análisis se manifiesta o exterioriza en el acto o declaración de voluntad que
es la sentencia. Por último, la fase de ejecución tiene plena correlación con la decisión adoptada por el
juez en la sentencia y se refiere a la facultad que tienen los tribunales de hacer cumplir lo resuelto.
Juez competente: El juez ante el cual se somete el conflicto a su decisión debe ser competente, es decir,
que actúe dentro de su esfera de atribuciones, dentro de los límites fijados por la ley. El articulo 108 COT
define la competencia como: “la facultad que tiene cada juez o tribunal para conocer de los negocios que
la ley ha colocado dentro de la esfera de sus atribuciones”. En palabras de Maturana “la competencia es
la esfera fijada por el legislador para que la jurisdicción se ejerza”. Y tal como señala el artículo 76 de la
CPR la jurisdicción es “la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer
ejecutar lo juzgado”.
Juez independiente: Además, este juez debe ser independiente; debe ser una persona que pertenezca a
un poder autónomo, distinto y sin influencia de los otros poderes del Estado y agentes económicos,
políticos y culturales. Esto en cuanto la decisión adoptada por el juez se torna inmutable e inimpugnable
una vez que existe cosa juzgada.
Juez imparcial: El juez debe ser imparcial, en cuanto esté al momento de resolver debe ser neutral, sin
interés particular en el asunto sometido a su conocimiento, es decir “debe ser una persona distinta de
las partes en el conflicto y no debe poseer ninguna vinculación con las partes que le motive un designio a
favor o en contra de las partes”. Puede que exista algún motivo que le reste imparcialidad a un juez,
ante tal circunstancia el legislador ha establecido causales de implicancias y recusaciones, perdiendo de
tal forma su competencia para conocer el asunto pasando a conocer otro juez que cumpla con los
requisitos antes señalados.
2.2.2.5. TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y GARANTÍAS PROCESALES

CIDH:
- Debido proceso: condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa.
- Garantías judiciales: Conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales
STC TC 815/2008. Cj. 12° “el debido proceso se traduce no sólo en las garantías del imputado, sino
también en el derecho a acceder a la justicia de la víctima para perseguir la reparación del mal causado
y el castigo a los culpables, a través de los medios establecidos en la ley procesal y traducidos en el
proceso en contra del imputado. Por ende, deben descartarse todas las interpretaciones que, a pretexto
de las garantías del imputado, lesionen el derecho de la víctima y de los organismos encargados de
protegerla para buscar la aplicación de la sanción prevista por la ley y la reparación del mal causado”
Garantías de las partes en el proceso.

- Principio de igualdad en las partes y
- Principio de contradicción o bilateralidad. Este último de gran importancia dentro del proceso,
ya que como señala Jorge Zinny, la contradicción es de la esencia del proceso contencioso porque
este se origina con motivo de la afirmación de la existencia de un conflicto de intereses que es
llevado a conocimiento y decisión del órgano jurisdiccional.
- La igualdad entre las partes se refiere a que “la ley debe otorgar a las partes facultades y cargas
de contenido equivalente, y también igualdad de posibilidades y oportunidades para ejercerlas y
cumplirlas, respectivamente. En definitiva, la norma procesal coloca a ambas partes en un mismo
plano frente al tribunal, garantizando a cada una el pleno ejercicio de su derecho de defensa”.
Por otro lado el principio de contradicción o de bilateralidad “supone cada parte tiene la misma
posibilidad de «contradecir» (decir lo contrario) las afirmaciones formuladas por su adversario y que las
propias sean también tenidas en cuenta por el juzgador a la hora de resolver, sin que ello signifique,
necesariamente, que sean acogidas; supone, también, la posibilidad de realizar su actividad procesal y
producir pruebas, controlando la efectuada por su adversario, pudiendo oponerse a aquella que estime
irregular”.
CASO IMPROCEDENCIA DE RECURSO DE NULIDAD STC 986/2008

PROBLEMA: Miguel Soto Piñeiro e Ignacio Castillo Val, en representación de Aarón David Vásquez
Muñoz, han formulado una Acción de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad del artículo 387, inciso 2°
del CPP, que incide en la causa RUC N° 06007648241, sustanciada ante el 8° Juzgado de Garantía de
Santiago, formalizada por el delito de homicidio calificado, actualmente en conocimiento de la CS.
La norma impugnada-> Art. 387, Código Procesal Penal.

“Artículo 387.- Improcedencia de recursos. La resolución que fallare un recurso de nulidad no será
susceptible de recurso alguno, sin perjuicio de la revisión de la sentencia condenatoria firme de que se
trata en este Código.
Tampoco será susceptible de recurso alguno la sentencia que se dictare en el nuevo juicio que se
realizare como consecuencia de la resolución que hubiere acogido el recurso de nulidad. No obstante, si
la sentencia fuere condenatoria y la que se hubiere anulado hubiese sido absolutoria, procederá el recurso
de nulidad en favor del acusado, conforme a las reglas generales.” -> O sea, en este caso no procede, ya
que se acogió el recurso de nulidad y se condenó a más años al imputado y el recurso sólo procede si se
anuló la sentencia absolutoria y luego se condenó.
Existió un primer juicio en el cual se condenó al acusado por delito de homicidio simple (3 años en
régimen semi-cerrado). En contra de esta sentencia el Ministerio Público y el querellante interpusieron
Recurso de Nulidad ante CApel con el fin de anular el juicio y sentencia por errónea aplicación del derecho
y errada calificación. Se acoge este recurso, disponiendo la realización de un nuevo Juicio Oral. En este
segundo Juicio Oral, se resuelve condenando al acusado como autor de delitito calificado con agravante
de alevosía (7años régimen cerrado).
El requirente estimó vulnerados los siguientes preceptos constitucionales:

a. Infracción a los artículos 6° y 7° de la CPR: Al no existir un control de las infracciones incurridas por los
jueces del segundo fallo, se ha infringido el principio de supremacía constitucional y además se ha
infringido abiertamente el principio de legalidad de los delitos y penas. El tribunal recurrido ha excedido
el ámbito de su competencia y su obligación de someterse a los mandatos de la ley.
b. Infracción a los incisos cuarto y quinto del artículo 19 N° 3 de la CPR. Un componente de la noción de
debido proceso es el derecho al recurso del condenado. Tal derecho al recurso se encuentra consagrado
en diversos instrumentos internacionales. Señala que el acusado debe tener el derecho a que su
sentencia condenatoria sea revisada por un tribunal superior: para que la sentencia del segundo juicio
sea revisada vía recurso de nulidad por la CS o por la CApel de Santiago. La aplicación del inciso 2° del
artículo 387 del CPP puede traducirse en negar el derecho al recurso, lo que se contrapone abiertamente
con la garantía del debido proceso.
c. Infracción al artículo 19 N° 3, inciso 2° de la CPR: derecho a la defensa y derecho al recurso. El recurrir
forma parte del derecho a la defensa. Sin embargo, en el segundo juicio se perturbó gravemente el
derecho a la defensa, pues para respetarlo es necesario que exista derecho a recurrir. Además, concurre
una infracción a la igualdad ante la ley; pues, por los mismos hechos, sólo con recurso se tendrá
resguardo al derecho a la defensa.
d. Infracción al artículo 19 N° 3, incisos sexto y séptimo, de la CPR. Al subsumir diversas conductas
agravantes de responsabilidad penal, se estaría presumiendo de derecho la responsabilidad penal del
acusado, con la consecuente infracción del principio de legalidad, lo que se evitaría por la vía del recurso.
e. Infracción al artículo 19 N° 2 de la CPR. Un proceso penal efectuado bajo la procedencia de recurso de
nulidad de la sentencia que se dicte está sometido a condiciones de verificabilidad distintas a aquellos
excluidos de tal recurso.
f. Infracción a los artículos 1° y 4° de la CPR. Los recursos salvaguardan la eficacia del proceso y con ello
las garantías de un estado de derecho. Así, al excluirse el recurso por la norma impugnada se priva de
ser enjuiciado conforme al estado de derecho. Por tanto, no se le estaría tratando como ciudadano,
desconociendo su condición de persona y con ello su dignidad. La Segunda Sala de la CS declaró admisible
el requerimiento, suspendiendo el procedimiento y pasando las antecedentes al Pleno para su
substanciación.
La DPP adhiere al requerimiento, así como también a todos sus planteamientos respecto de dos
cuestiones centrales: 1) la ausencia de toda clase de recurso para el condenado que ha soportado dos
juicios con sentencias condenatorias y 2) la limitada funcionalidad que tiene el recurso de nulidad, lo que
pone en la tela de juicio su conformidad con el derecho al recurso como garantía mínima integrante del
debido proceso. La impugnabilidad de la sentencia se vincula a las garantías judiciales mínimas. Señala
que es el agravio el fundamento de todo recurso y será también el límite a la revisión infinita de los
juicios. Lo que le habilita para interponer el recurso, según el 352 del CPP, es la calidad de agraviado,
interviniente que sufre un perjuicio jurídico como consecuencia del error que cree cometido el
recurrente.
El MP señala que la norma cuestionada ya ha operado y ha surtido efectos en el proceso. Las dos
sentencias fueron condenatorias. El requirente no cumple con los requisitos de la excepción del inciso
segundo del 387 CPP, por lo que este requerimiento carece de gestión pendiente, pues esta había
terminado por sentencia ejecutoriada. De estimarse inaplicable la norma impugnada. Cabe la posibilidad
de que el caso sublite se prolongue indefinidamente frente a nuevas sentencias condenatorias, respecto
de las cuales siempre existiría la posibilidad de perseguir su invalidación. Solicita por tanto el rechazo del
requerimiento.
RESOLUCIÓN-> El TC resuelve rechazar el requerimiento, dejando sin efecto la suspensión decretada.

Porque el proceso sublite cumplió con las garantías constitucionales de legalidad del tribunal; del
juzgamiento y racionalidad, puesto que fue previo y legalmente tramitado, fallado por el tribunal
competente y se realizó un segundo juicio oral por causa del Recurso de Nulidad acogido respecto del
primer juicio. Las necesidades de certeza y seguridad jurídica son inherentes a la resolución de conflictos
por medio del proceso, en lo que se basa la preclusión de la impugnabilidad de las sentencias, frente a
lo cual se está en la especie.
Argumento lógico y práctico-> Toda sentencia en algún momento es agraviante para una de las partes,
específicamente para la vencida, y si el agravio implicara que siempre debe haber un recurso que lo
remedie, el proceso nunca podría tener fin. Hace fuerza a esta argumentación que la propia CPR en su
artículo 76 prohíbe “hacer revivir procesos fenecidos”, con lo cual resulta obvio concluir que la CPR ha
estructurado el ejercicio de la jurisdicción reconociendo expresamente la fundamental premisa de la
necesidad del fin del proceso como forma de solución real y definitiva de los conflictos.
Sin la aplicación del efecto de cosa juzgada, el conflicto no queda resuelto, con lo cual el proceso no
cumple su función, reconociéndole como única excepción a ello la acción de revisión de sentencias
firmes, contemplada expresamente en la legislación procesal civil.
EN CUANTO Al DEBIDO PROCESO 19 N°3 inciso 5 en tanto establece las garantías de un racional y justo
procedimiento. De su tenor literal, sin perjuicio de lo que luego se dirá, se desprende que al igual que en
la parte orgánica, la CPR no contiene una norma expresa que garantice claramente lo que la doctrina
denomina “el debido proceso”, sino que regula dos de sus aspectos, a saber:
a) que toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción en este caso los tribunales penales
competentes ha de fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. El mismo se encuentra en tal
hipótesis cuando en su etapa jurisdiccional de sustanciación se ajusta a la ley de procedimiento.
b) precisa dicha norma que corresponderá al legislador establecer las garantías de un procedimiento
racional y justo. En aplicación de tal disposición los poderes colegisladores, elaboraron el texto del nuevo
CPP.
Frente a esta realidad (no contar con una norma categórica que lo incorpore) el TC, en diversas
sentencias, ha incorporado elementos para precisar el concepto de debido proceso, que sustenta en un
conjunto de disposiciones de la Constitución, entre las cuales se incluye el articulo 19N°3, donde, por
cierto no fue definido.
Por debido proceso se entiende aquel que cumple íntegramente la función constitucional de resolver
conflictos de intereses de relevancia jurídica con efecto de cosa juzgada, protegiendo y resguardando la
organización del Estado, las garantías constitucionales y la plena eficacia del Estado de Derecho.
El debido proceso cumple una función dentro del sistema, en cuanto garantía del orden jurídico,
manifestado a través de los DD.FF que la CPR le asegura a las personas. Desde esta perspectiva el imperio
del derecho y la resolución de conflictos mediante el proceso son una garantía de respeto por el derecho
ajeno y la paz social.
El debido proceso, más allá de consagrar derechos de los litigantes, y el poder deber del juez en la forma
que el constituyente ha establecido para eliminar la fuerza en la solución de los conflictos, genera un
medio idóneo para que cada cual pueda obtener la solución de sus conflictos a través de su
desenvolvimiento.
Debe tenerse en consideración que los órganos colegisladores fueron quienes tomaron la decisión acerca
de que el mejor sistema para contar con un debido proceso penal fue el de establecer un Juicio Oral en
única instancia. En tales circunstancias, se cumplió con los presupuestos necesarios del debido proceso.
Desde un perspectiva constitucional y de DD.FF, el debido proceso se traduce no sólo en las garantías del
imputado, sino también en el derecho a acceder a la justicia de la víctima para perseguir la reparación
del mal causado y el castigo de los culpables, a través de los medios establecidos en la ley procesal y
traducidos en el proceso en contra del imputado. Por ende, deben descartarse todas las interpretaciones
que a pretexto de las garantías del imputado, lesionen el derecho de la víctima y de los organismos
encargados de protegerla para buscar la aplicación de la sanción prevista por la ley y la reparación del
mal causado.
En resumen, hubo dos juicios orales, dos sentencias en las que formalmente se cumplió con el
procedimiento establecido, por lo que este Tribunal se referirá, en sus últimas consideraciones a
constatar la constitucionalidad del inciso segundo del precepto impugnado.
En general, el imputado tiene derecho a un juicio oral y, eventualmente, a 2 o más por aplicación del 387
CPP. Los requisitos que configuran el debido proceso penal diseñado por el legislador, se agotan cuando
los sujetos hacen uso de los derechos o deciden no hacerlo en las condiciones y plazos fijados por la ley.
Siendo así, no resulta razonable sostener que el efecto derivado de la decisión de no haber recurrido de
nulidad el condenado en contra del primer juicio, transforme en contrario a la Constitución el inciso
segundo del 387 que se impugna, cuando habiendo un segundo juicio el resultado del mismo es diferente
en perjuicio del delincuente.
El recurso procesal se define como el medio que tienen las partes para impugnar las resoluciones
judiciales, correspondiéndole a la propia Constitución o al legislador determinar su procedencia,
características y efectos.
Estamos frente a un proceso penal en el cual hubo derecho a recurrir, pues la sentencia era
objetivamente agraviante (la primera sentencia en que se le condenó a 3 años) mas no lo hizo el
condenado, como dice el requerimiento, puesto que estimó que subjetivamente no lo era, con lo cual
al no impetrar la nulidad del proceso o la sentencia y, por esa vía, ampliar la competencia específica del
tribunal señalado por la ley como llamado a decidirlo, limitó sin duda su derecho a la defensa, por un
acto propio y no porque la ley haya contravenido a la CPR.
Que en tales circunstancias, este TC decidirá que en este caso concreto, la aplicación del artículo 387
inciso segundo CPP no resulta contraria a la CPR. Esta norma, cuya constitucionalidad en abstracto no
está sometida a examen, en su aplicación al caso concreto no genera disconformidad entre su aplicación
y la CPR y, además, deja a la CS interpretándola y según la calificación de la primera sentencia, la
posibilidad de invalidar el juicio y la sentencia respectiva y realizar un nuevo juicio o dictar una de
reemplazo.
Dentro de los elementos del racional y justo procedimiento, esta Magistratura ha señalado: “…conforme
a la doctrina nacional, el derecho a un proceso previo, legalmente tramitado, racional y justo, que la
Constitución asegura a todas las personas, debe contemplar las siguientes garantías: la publicidad de los
actos jurisdiccionales, el derecho a la acción, el oportuno conocimiento de ella por parte contraria, el
emplazamiento, adecuada asesoría y defensa con abogados, la producción libre de pruebas conforme a
la ley, el examen y objeción de la evidencia rendida, la bilateralidad de la audiencia, la facultad de
interponer recursos para revisar las sentencias dictadas por los tribunales”.
Es necesario precisar que, dentro del marco establecido acerca de dicha garantía Constitucional, cabe
determinar si la misma es acorde o no con el precepto impugnado. En este sentido, es del caso precisar
que el precepto impugnado establece dos regímenes de procedencia del recurso, en función del
resultado del juicio respecto del cual se plantea el mismo:
a) si la sentencia dictada en el primer juicio fue condenatoria y el mismo fue anulado, no es procedente
el recurso de nulidad respecto del segundo juicio, pues estamos en presencia del ejercicio del derecho a
la interposición de recursos en contra de la condena de única instancia, los que posteriormente son
desestimados.
b) si en el primer juicio no hubo condena, y en el segundo si, al aplicarse la regla anterior se está en
presencia de una sentencia condenatoria que no puede ser recurrida de nulidad, lo que podría
eventualmente, atentar contra de la garantía en cuestión. Sin embargo, para este caso el legislador ha
establecido que respecto del segundo juicio puede interponerse el recurso de nulidad.-> Y este no es el
caso del recurso en cuestión, ; por lo tanto, SE DECLARA IMRPOCEDENTE EL REQUERIMIENTO.
¿Quién presentó el requerimiento? Los abogados en representación de Aaron Vásquez, por la causa que
estaba siendo sustanciada en el 8° Jugzado de Garantía de Santiago y que para entonces se encontraba
siendo conocida por la Corte Suprema.
3. LOS DERECHOS CONSTITUTIVOS DE LA PERSONALIDAD
3.1. DERECHO A LA VIDA 19 Nº1 CPR

Evolución histórica del derecho a la vida
Antiguo Testamento-> mandamiento “No Matarás” (Éxodo 20, 13 Deuteronomio 5, 17)
En la Declaración de Independencia de EEUU de 1776: “Sostenemos por evidentes, por sí mismas dichas
verdades: que todo hombre son creados iguales; que son dotados por su creador de ciertos derechos
inalienables, que entre los cuales están la vida, la libertad y la búsqueda de felicidad (…)”
Concepto de vida
- Según la RAE: Fuerza o actividad interna sustancial, mediante la que obra el ser que la posee; Estado de
Actividad de los seres orgánicos; Unión del alma y del cuerpo; Espacio de tiempo que transcurre desde
el nacimiento de un animal o un vegetal hasta su muerte.
- En la jurisprudencia constitucional chilena: es una definición indirecta a través del concepto de muerte.
TC, Rol 220 de 13 de agosto de 1995 (“Trasplantes”): “corresponde a la abolición total e irreversible de
todas las funciones encefálicas, esto es, la muerte encefálica, que para efectos jurídicos, seria sinónimo
de muerte”
Concepciones del derecho a la vida

Derecho a vivir o permanecer vivo; Derecho a vivir bien o vivir con dignidad; Derecho a recibir todo lo
mínimamente necesario para no morir en lo inmediato; Derecho a que no nos maten; Derecho a que no
nos maten arbitrariamente.
El derecho a la vida en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos

- La DUDH señala en el art. 1 que “todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de
su persona”
- El PIDCP, en el art. 6.1 establece que el “el derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este
derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”.
El derecho a la vida en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos

La CADH consagra en el art. 4 el derecho a la vida de la siguiente manera: “Toda persona tiene derecho a
que se respete su vida. Este derecho estará protegido por ley y, en general, a partir del momento de la
concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”.
El Convenio Europeo de Derechos Humanos consagra el derecho a la vida en el art. 2 y la Carta de
Derechos Fundamentales de la Unión Europea también en su art. 2.
El derecho a la vida en el Derecho Comparado: varios modelos

- No regulación del derecho a vida: Constitución de Italia de 1947
- No regulación del derecho a la vida pero incorporación a través de la jurisprudencia
constitucional: Constitución de Alemania de 1949
- Regulación del derecho a la vida: Constitución chilena de 1980 (art. 19 N° 1); Constitución
española de 1978 (art. 15); Constitución de EEUU (enmiendas 5 y 14)
El derecho a la vida en el constitucionalismo chileno

Hasta el Acta N° 3 (art. 1 N° 10 del DL 1.552 de 1976) los textos constitucionales chilenos no consagraron
el derecho a la vida. De manera indirecta otros preceptos tutelaban el derecho a la vida en las anteriores
constituciones.
El Derecho a la vida en la CENC: Predomina la visión de Alejandro Silva Bascuñan: “para un desarrollo
sistemático y verdaderamente racional de la Constitución, es importante consagrar el derecho a la vida
en su texto; además este derecho o garantía debe ser necesariamente destacado en la actualidad, ya
que, desde hace algún tiempo, la vida humana ha sido tan menospreciada que se han cometido diversos
y deleznables delitos que atentan contra ella...” (Sesión Nº 89)
El derecho a la vida en el constitucionalismo chileno: principales características

Regulación a nivel constitucional sólo a partir de la CPR de 1980. Su inclusión se motiva en lagunas
jurídicas producidas en la 2°GM. Antes no se había consagrado, porque lo daban como obvio ya que la
vida es el supuesto necesario para el ejercicio de todos los derechos.
EL TC se ha referido a este derecho “como el derecho más preciado de los asegurados por el Código
Político” (Caso “Catalíticos” del 26 de junio de 2001).
El derecho a la vida: coordinaciones:

• Derecho a la seguridad social. Art. 19 Nº 18.
• Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Art. 19 Nº 8.
• Derecho a la protección de la salud. Art. 19 Nº 9.
El derecho a la vida en la Constitución de 1980

1º.- El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.
La ley protege la vida del que está por nacer.
La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley aprobada con quórum
calificado.
Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo;
Derechos que regula el art. 19 N° 1 de la CPR:

1. Derecho a la vida;
2. La protección de la vida del que está por nacer; -> nasciturus
3. Restricciones a la aplicación de la pena de muerte
4. Derecho a la integridad física y psíquica con la prohibición de aplicar apremios ilegítimos;
El derecho a la vida: doble dimensión y carácter irreversible

Doble dimensión:
a) Presupuesto de los demás derechos
b) Derecho autónomo
Carácter irreversible-> su violación implica la desaparición del titular del derecho.
Obligaciones del Estado ante el derecho a la vida: negativas y positivas.

Obligaciones negativas: no lesionar el derecho a la vida (abstención).
Obligaciones positivas: como investigar diligentemente y, en su caso, perseguir las muertes causadas por
agentes públicos; adoptar medidas de protección a favor de los individuos, etc.
El derecho a la vida representa la facultad jurídica de exigir la conservación y la protección de la vida
humana, en su dimensión biológica y psíquica.
El derecho a la vida: cuestiones a determinar y situaciones complejas

a) Disposición sobre la propia vida y término de la vida. La eutanasia
b) Protección del nasciturus y comienzo de la vida. El Aborto
c) La pena de muerte y las restricciones a su aplicación
Contenido del derecho a la vida: La persona tiene derecho a ser resguardada de todo atentado contra su
vida, como que se tomen todas las medidas conducentes (dentro de los recursos de cada grupo humano)
para que la vida de la persona tenga la mejor calidad posible.
En cuanto a la pena de muerte

El constituyente chileno consagró en primer término, el derecho a la vida, n° 1 inciso 1º del artículo 19;
sin embargo, en el mismo artículo y numeral pero en el inciso 3º, se contiene una clara excepción: la
pena de muerte. El artículo 19 Nº 1 actualmente y desde 1980 dice: “La Constitución asegura a todas las
personas: Nº 1 inciso 3: La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley
aprobada con quórum calificado.”
La pena de muerte es un castigo que el Estado a través de sus jueces impone a los responsables de la
comisión de determinados delitos.
En el ámbito del Derecho Internacional de los DD.HH múltiples son las referencias contenidas en
declaraciones y tratados que consagran el derecho a la vida y prohíben la aplicación de la pena de
muerte.
En el artículo 3º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 se establece: “Todo

individuo tiene derecho a la vida”. El Pacto de los Derechos Civiles y Políticos de 1966, prescribe en su
artículo 6: “El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la
ley. Nadie puede ser privado de ella arbitrariamente. En los países en que no se haya abolido la pena
capital, sólo podrá imponerse la pena de muerte por los más graves delitos y de conformidad con las leyes
que estén en vigor en el momento de cometerse los delitos y que no sean contrarias a las disposiciones
del presente Pacto ni a la Convención para la Prevención y la sanción del Delito de Genocidio....”.
Luego se enumeran condiciones para imponer la pena de muerte, que de alguna manera la limitan y en
algunos casos se prohíben, como es la situación de menores de 18 años de edad y mujeres en estado de
gravidez.
La CADH, establece en su artículo 4 “Del derecho a la vida” lo siguiente: “1. Toda persona tiene derecho
a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de
la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. 2. En los países que no han abolido la
pena de muerte, ésta sólo podrá imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia
ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con
anterioridad a la comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la
aplique actualmente. 3. No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido.”
En los últimos años se han firmado una serie de tratados, cuyo principal objeto es la eliminación de la
pena capital. Se trata del Sexto Protocolo del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos, referente a la abolición de la pena de muerte, que ya han ratificado 27 Estados europeos y
han firmado otros 5; el Protocolo de la CADH para Abolir la Pena de Muerte, que ha sido ratificado por 8
Estados americanos; y por último, el Sexto Protocolo del Convenio Europeo para la Protección de los
Derechos Humanos, referente a la abolición de la pena de muerte en tiempos de paz. Se observa una
clara tendencia en pos de abolir la pena de muerte en el contexto mundial.
El artículo 19 Nº 1 de la CPR de Chile se ha mantenido inalterable desde la entrada en vigencia de la CPR

en el año 1981. No obstante, se ha evolucionado en materia de protección de los DD.HH mediante
reformas que se han introducido a la propia CPRl, principalmente la reforma que tuvo lugar en 1989, en
virtud de la Ley 18.825, que reforzó el artículo 5º de la Constitución, cuyo inciso 2° dice: “Es deber de los
órganos del Estado, respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como
por los Tratados Internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.
De este modo, no deben quedar dudas que los DD.HH, ya se consagren en la CPR o en los TI, son el límite
del poder soberano, y que los primeros llamados a respetarlos y promoverlos, son los órganos del Estado,
so pena de infringir doblemente la Constitución y el Derecho Internacional.
A fin de cumplir con el mandato impuesto en la Constitución, los órganos del Estado, particularmente en
este caso el PdlR y el CN, dictaron la Ley Nº 19.734 en el año 2001, que derogó la pena de muerte del CP
sustituyéndola por la de presidio perpetuo calificado. Este reemplazo tiene como objetivo ser un régimen
verdaderamente efectivo de cumplimiento del presidio perpetuo, para dar una respuesta eficiente y
proporcional a los delitos de mayor gravedad, regulando adicionalmente un régimen de acceso a la
libertad condicional verdaderamente excepcional. De este modo, se permitirá el acceso a un sistema de
libertad condicional por excepción y sólo en aquellos casos en que se haya demostrado idoneidad para
la reintegración en sociedad, debiendo haber satisfecho al menos 40 años de presidio efectivo que
permitan acreditarlo, adoptándose todos los medios de resguardo para asegurar a la sociedad que no se
reincorporará a la convivencia quien no se encuentre realmente habilitado para ello.
Se sustituyó la expresión “pena de muerte” por “presidio perpetuo calificado” en la Ley 12.927, sobre
Seguridad del Estado; Código de Procedimiento Penal y COT. En cuanto al Código de Justicia Militar, se
sustituyó la pena de muerte por el presidio perpetuo calificado para aquellos delitos respecto de los
cuales estaba prevista; sin embargo, se mantuvo para aquellos que se cometan en tiempos de guerra.
Conclusiones de la pena de muerte en Chile:

1) La pena de muerte no se ha abolido del ordenamiento jurídico nacional, la CPR se ha mantenido sin
modificaciones en este punto, quedando el legislador habilitado para establecer la pena de muerte
mediante la dictación de una LQC.
2) Se ha producido sí una derogación de la pena de muerte en la mayor parte de la legislación en que
aquella se encontraba contenida; con excepción del Código de Justicia Militar, que como se dijo, aún la
prevé para determinados delitos cometidos en tiempo de guerra.
3) Chile ha suscrito TI que refieren al derecho a la vida y los límites a la aplicación de la pena capital en
aquellos países en que aún subsiste; razón por la cual el Estado de Chile debe ser respetuoso y coherente
con sus obligaciones y compromisos internacionales, toda vez que ratificado y vigente un tratado sus
normas no pueden dejar de cumplirse hasta la pérdida de validez o vigencia, so pena de incurrir en
responsabilidad internacional. Si Chile quisiera reponer la pena de muerte como sanción sólo podría
hacerlo denunciando los TI actualmente vigentes.
4) Los DD.HH son límite del poder soberano y los primeros llamados a respetarlos y promoverlos son los
órganos del Estado, so pena de infringir doblemente la CPR y el Derecho Internacional.
3.1.1. TITULARIDAD
La CPR asegura el derecho a la vida a “las personas” ¿Qué es una “persona”? Art. 55 del CC: “son personas
todos los individuos de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo estirpe o condición.”
Inicio de la existencia legal-> El nacimiento. Art. 74 del CC: la existencia legal de toda persona comienza
al nacer, esto es, al separarse completamente de la madre y siempre que la criatura sobreviva “un
momento siquiera”. De este artículo, podemos señalar que es titular del derecho a la vida cualquier
persona natural mientras permanezca viva. Este concepto de existencia de la persona, impediría
reconocer al embrión la calidad de titular de un derecho subjetivo público.
3.1.2. EL ABORTO
Posturas acerca del comienzo de la vida humana
a) Desde la concepción o fecundación. Momento en el cual se une el óvulo y el espermio. Posición
de la doctrina chilena y parte de la jurisprudencia constitucional chilena (sentencia CS de
30.08.2001). Actualmente es la tesis más aceptada, porque desde la concepción hay autopoiesis
(hay individuo, pues el cigoto tiene determinada la combinación de cromosomas diferentes a sus
progenitores). El embrión cuenta con una potencionalidad propia y autonomía genética. La
comunicación bioquímica con la madre implica diferenciación con ella.
b) Desde la anidación al útero materno. Después de la fecundación cuando el embrión comienza a
fijarse en las paredes del útero (más o menos 14 días después de la fecundación) desde la
anidación se puede hablar de embarazo pues si el óvulo no se anida no se desarrolla (test de
embarazo).
c) Con la segmentación sólo en el día 14 al 16 se sabe si de un embrión no saldrán 2 (gemelos) o si

de dos embriones configuran uno (quimera). La individualización de un nuevo ser, requiere la
presencia de dos elementos: 1) unicidad (ser único e irrepetible) y 2) unidad (ser uno solo). Sólo
podemos hablar de persona humana cuando estamos frente de un individuo, antes de esto no.
d) Desde el aparecimiento de rudimentos de corteza cerebral. Formación de los rudimentos del
sistema nervioso central (día 14 - 16 desde la fecundación). Si lo que distingue al ser humano de
las cosas es que es racional, estaremos frente a él cuando tenga elementos para razonar.
e) Desde el comienzo de la actividad cerebral. No basta que se esté formando. Si se acepta que la
vida termina cuando cesa la actividad cerebral, esta debe comenzar con su inicio (más o menos
45 días contados desde la fecundación).
f) Desde el nacimiento y que se produzca una mínima vitalidad del individuo. Postura del CC
chileno. En la actualidad nadie la defiende, esta surgió por imposibilidad científica que existía de
ver si existía vida antes de este acontecimiento.
g) A partir de un reconocimiento social al individuo que de esta forma es incorporado a la
comunidad. -> este es el otro extremo, faltó decir que cuando entre a la U xD
Posiciones sobre la vida del nasciturus (texto Bascuñán)

- Es persona, al igual que los seres humanos nacidos (Iglesia Católica romana).
No hay jurisprudencia de peso que sostenga esta postura. Es el reconocimiento más enfático del
no nacido en la CPR. El TC alemán considera al principio de intangibilidad de la dignidad humana
como su norma básica y ha declarado que esa dignidad se entiende presente en todo ser humano.
Existen diferencias con la religión, ya que el TC nunca ha reconocido al feto como titular del
derecho a la vida. El orden objetivo de valores por el postulado corresponde a una reconstrucción
racional del sistema de normas de DD.FF y no a una justificación moral.
- No es persona, pero su vida merece una protección igual o similar a la otorgada a los seres
humanos nacidos (TC español).
- Sólo el ser humano nacido es titular del Derecho a la vida, el cuanto al no nacido, su vida configura
un valor fundamental del orden constitucional. De este valor se deduce el deber constitucional
de protección por parte del Estado, pero no equiparable a deberes correlativos al derecho a la
vida de los nacidos (Chile)
- No es persona ni su vida merece una protección igual o similar a la otorgada a los seres humanos
nacidos (CS de EEUU). La vida del ser humano antes de su nacimiento puede presentar un
legítimo interés estatal (legal), pero no tiene el carácter de interés constitucional.
El estatuto del nasciturus y los casos complejos

Existen una serie de situaciones en las que la vida del nasciturus puede colisionar con otros bienes
jurídicos o El embrión puede ser utilizado para fines calificados como legítimos. Algunos casos son:
a) aborto;
b) métodos anticonceptivos;
c) reproducción asistida;
d) investigación con células madres embrionarias;

e) clonación humana, etc.
Concepto de aborto (RAE): interrupción del embarazo por causas naturales o deliberadamente
provocadas. Puede constituir un delito.
El aborto puede ser: espontáneo o provocado. Según se produzca por causas naturales o artificiales e
intensionadas.
a) Espontáneo: expulsión del feto al exterior por causas naturales o muerte intrauterina.
b) Provocado: matar al feto intrauterinamente o bien por métodos artificiales sacarlo al exterior.
Tipos de abortos: son una sub-clasificación de aborto provocado y según las razones que se tienen para
provocarlo se dividen en:
a) Aborto eugenésico: se interrumpe la gestación por valores racistas, sexistas, étnicos.
b) Aborto terapéutico: se interrumpe el embarazo para salvar la vida de la madre
c) Interrupción selectiva de gestación: se interrumpe por anomalías fetales incompatibles con la
vida extrauterina.
- d) Interrupción voluntaria de la gestación: se interrumpe en nombre de la autonomía
reproductiva de la madre o pareja.
Clases de aborto consentido regulados en la legislación comparada: Plazos o Indicaciones.

- Sistema de plazos: aborto consentido dentro de cierto plazo (generalmente 3 meses)
- Sistema de indicaciones (o causales): aborto provocado en el caso de algunas “indicaciones”:
• Aborto terapéutico: en el caso de grave peligro para la vida o salud de la madre
• Embarazo como consecuencia de una violación
• Eugenésico: cuando existe riesgo de que el feto nazca con graves taras físicas o
psíquicas
• Social o económico: cuando los bajos ingresos o vulnerabilidad social de la madre
justifican esta medida-> esta es la única que no forma parte del proyecto de ley que
hoy se tramita en el Congreso Nacional.
La vida del que está por nacer en la CADH

La CADH señala en el art. 4 que: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho
estará protegido por ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado
de la vida arbitrariamente”. Este artículo señala que el comienzo de la protección a la vida es a partir de
la concepción. Es una excepción, porque en las otras convenciones se trata de no referirse a cuando
empieza la vida, esto por los diversos pensamientos que existen entre un Estado y otro.
No obstante el Art. 4 de la CADH-> La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado:

- Que dicho artículo no suponen una prohibición absoluta del aborto
- No establece una regla inflexible sobre el inicio de la protección al feto
Los derechos sexuales y reproductivos de la mujer en la CEDAW (Comité para la Eliminación de la

Discriminación contra la Mujer)
En el art. 16.1.e consagra el derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el
intervalo entre los nacimientos y a tener acceso la información, la educación y los medios que les
permitan ejercer estos derechos.
El Comité de la CEDAW en su Recomendación N° 24 de 1999 sobre mujer y salud establece que se debe
dar prioridad a la prevención del embarazo no deseado y aconseja la despenalización del aborto.
Los derechos sexuales y reproductivos de la mujer en la CEDAW

Informe del Comité de la CEDAW sobre Chile del año 2006. Cuarto informe periódico (CEDAW/C/CHI/4):
Se manifiesta la preocupación porque el aborto en cualquier circunstancia constituya un delito
enjuiciable, que lleva a las mujeres a la búsqueda de abortos inseguros, constituyendo el aborto
clandestino la causa principal de mortalidad materna.
La protección del nasciturus en el constitucionalismo chileno

Hasta la CPR de 1980 los textos constitucionales chilenos no consagraron el derecho a la vida del que
está por nacer. Existen diversas interpretaciones acerca del estatuto del no nacido en la Constitución.
Existen 3 posiciones del estatuto del no nacido, dependiendo de la fuerza de su protección constitucional:
- Referencia simbólica porque el no nacido ya estaría incluido en el inciso 1° del art. 19 N° 1.
- Protección reforzada, reiterándose que el no nacido estaría incluido en el inciso 1 del art. 19 N°
1.
- Protección debilitada respecto a los seres humanos nacidos. Ya que se trata de manera aparte y
se le entrega al legislador en vez de al Estado.
La protección de la vida del que está por nacer en la CENC

Se acoge propuesta del profesor Enrique Evans formulada en la sesión 87. Opinión contraria de Jaime
Guzmán: “desea dejar testimonio de su opinión convencida y contraria al precepto que se ha aprobado,
y de su profundo desencanto de que, en realidad, la Constitución no vaya a tomar una definición en esta
materia que, a su juicio, es la única conciliable con los derechos humanos que hoy día, lamentablemente,
están muy deteriorados en el mundo” (Sesión Nº 90).
En la CENC, unos señalaban que a la CPR no le correspondía poner prohibición absoluta al aborto, sino
que esto le queda al legislador, siendo una protección debilitada sin existir unanimidad. En la historia
fidedigna del inciso aprobado no existía intensión de establecer un derecho absoluto del nasciturus, al
cual se opuso el señor Guzmán.
La protección a la vida del que está por nacer en la CPR de 1980

A nivel constitucional:
Art. 19 N° 1 de la CPR. La Constitución asegura a todas las personas: La ley protege la vida del que está
por nacer.
Ley de Reforma N° 19.611, de 6 de junio de 1999, modificó el inciso 1 del art. 1 estableciendo que “Las
personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. Se remplazó la palabra hombre por la de
personas.
La protección a la vida del que está por nacer en la ley

A nivel legal:
- Art. 75 del CC. establece que la ley protege la vida del que está por nacer
- El inc. 2 del mismo art. 75 del C.C. establece que todo castigo a la madre embarazada deberá
deferirse al momento posterior al nacimiento
- Art. 94 del CT. establece la licencia prenatal
- Art. 11 de la LGE (anterior art. 2 inc. 3 de la LOCE) establece que el embarazo no constituye un
impedimento para ingresar o permanecer en establecimientos educacionales.
- Ley 18.826 de 15 de septiembre de 1989 derogó el aborto terapéutico del Código Sanitario,
estableciendo que “no podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar el aborto”
- El art. 345 del CP castiga el que “maliciosamente causare un aborto”
Regulación de la vida del que está por nacer en la Constitución de 1980

2 distinciones básicas:
Existencia de vida humana/Existencia de una persona
Protección de la vida del que está por nacer/Derecho a la vida
Jurisprudencia constitucional española: STC 53/1985, de 11 de abril -> aborto según un sistema mixto de
indicaciones o causales, pero que además agrega un sistema de plazos.
Se pronunció sobre la despenalización del aborto en determinados casos a través de la Ley Orgánica de
julio de 1985 (ratificada por la reforma de 1998 al CP)
Dicha reforma consagró un sistema de indicaciones:
1. Aborto terapéutico, en el caso de grave peligro para la vida o salud de la madre
2. Embarazo como consecuencia de una violación
3. Eugenésico, cuando existe riesgo de que el feto nazca con graves enfermedades físicas o
psíquicas.
En los últimos dos casos se establecen, además, plazos para la realización del aborto: 12 y 22 semanas
de gestación, respectivamente.
Se trata de una “despenalización parcial”.

El TC español señaló que la vida es un proceso que comienza con la gestación en el que se da curso a una
realidad biológica que va tomando configuración humana.
El nasciturus es digno de protección en conformidad al art. 15 CE, pero sólo es titular del derecho a la
vida el ser humano nacido. Rs posible que el legislador, en caso de colisión entre la vida del nasciturus y
otros bienes jurídicos, de preferencia a estos últimos
Jurisprudencia constitucional de EEUU: sentencia Roe v Wade (1973)-> el aborno como derecho
garantizado constitucionalmente a la mujer, fundado en el derecho a la intimidad.
El Tribunal Supremo de EEUU señaló en esta famosa sentencia que el aborto es un derecho
constitucionalmente garantizado a la mujer. El fundamento se encuentra en la privacy o intimidad. Este
enfoque obliga al legislador a considerar lícita la interrupción consentida del embarazo, por lo menos en
las primeras semanas.
Jurisprudencia constitucional de Colombia: sentencia 355/06 de 10 de mayo de 2006-> utilizando el

principio de proporcionalidad entre la protección del no nato y los derechos de la mujer, concluye que
el aborto no puede ser un delito absolutamente.
La Corte constitucional colombiana se pronunció acerca de leyes que penalizaban el aborto.
Consideró que el conflicto entre la protección del no nato y los derechos de las mujeres debe resolverse
con aplicación del principio de proporcionalidad. Concluyó que la penalización absoluta del aborto
implica una violación de este principio, porque impone una carga desproporcionada para las mujeres.
El nasciturus en la jurisprudencia del sistema de Naciones Unidas

Dictamen del Comité de Derechos Humanos contra Perú (comunicación 1153/2003)
La Comisión se refirió a la existencia de varios derechos que pueden entrar en colisión con la vida del
nasciturus, tales como: el derecho a la intimidad, el derecho a la vida, el derecho a la salud y el derecho
a no ser sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes
El nasciturus en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos-> una mujer obligada a
continuar con un embarazo de riesgo quedó ciega producto del embarazo, eso constituye una violación
positiva de proteger la integridad física de las personas.
Sentencia Tysiac c. Polonia de 20.03.2007. La inexistencia de un órgano independiente ante el que dirimir
el desacuerdo de los médicos sobre la procedencia del aborto terapéutico, junto a la existencia de un
plazo muy breve para tomar la decisión, forzó a una mujer a continuar su embarazo de riesgo y el
resultado fue que quedó ciega. Ello fue considerado por el TEDH como una vulneración de la obligación
positiva de proteger la integridad física de las personas.
3.1.3. HUELGA DE HAMBRE
La huelga es un “derecho de protesta” que ejercen comunidades con el fin de llamar la atención acerca
de las limitaciones que están padeciendo por las acciones de sectores más fuertes que ellas. Existe todo
un catálogo de maneras de expresarse a través del mecanismo de la huelga, los principales grupos van
desde la huelga laboral hasta general, pasando a la huelga de hambre.
Otro concepto de huelga de hambre es: “una persona (o varias) deciden denunciar públicamente una
injusticia social por medio de una huelga (protesta) cuya característica es la de no ingerir comida (hasta
las últimas consecuencias, si fuera necesario), para ejercer presión sobre la autoridad (considerada como
la fuente de la injusticia) y atraer así la atención pública creando una presión social sobre la autoridad”
(Tony MIFSUD: Moral de discernimiento, tomo II. El respeto por la vida humana, Bioética, CIDE, Santiago,
1985, página 451).
Los elementos que comprende esta forma de protesta son:

1. la decisión voluntaria de privarse de alimento hasta la muerte;
2. la finalidad de conseguir el reconocimiento efectivo de un derecho juzgado conculcado o no
admitido;
3. el procedimiento de presión sobre una persona o una institución causante de la injusticia;
4. la táctica de dar la máxima publicidad posible a la acción huelguista”.
Si bien este tema se trata normalmente en torno al Derecho a la Vida, la huelga de hambre se debe juzgar
más bien en torno al deber para con la vida. Es del todo evidente la indivisibilidad de los derechos y los
deberes humanos. Sin embargo, no existe una exacta simetría entre deber y derecho. Más bien la
simetría debería darse entre libertad y derecho estricto.
Uno de los temas polémicos sobre esta materia es la alimentación forzosa de estas personas. Ante dicho
tema la Amnistía Internacional se opone a la alimentación forzosa de toda persona en posesión de sus
facultades que éste en huelga de hambre si esa alimentación forzosa se administra sin supervisión
médica, o antes de que exista un motivo medico plausible para administrarla, o si se administra de forma
cruel. Bajo estas circunstancias, la alimentación forzada puede constituir un trato cruel, inhumano o
degradante (Junio 2011)
Jurisprudencia constitucional sobre la disposición de la propia vida

CApel de Santiago, sentencia de 09.08.1984, conocido como el “caso del Párroco de San Roque” (huelga
de hambre). RDJ, tomo 81, 1984:
Recurso de Protección establecido por la dirección de la Universidad Católica para 6 estudiantes que
desde un mes están en huelga de hambre en la Parroquia San Roque:
- Por atentar contra su vida e integridad física y psíquica
- Por la honra de la directiva ya que la huelga constituye un medio de presión
- Porque el párroco ha infringido el derecho a la vida de los estudiantes en forma ilegal arbitraria,
al prestarles auxilio para que continúen en la huelga de hambre
La huelga de hambre tiene por objeto protestar contra la expulsión de compañeros siendo para ellos un
acto heroico, sacrificado y con dolor, para que se restablezcan los derechos de sus compañeros y no ha
sido jamás atentar contra sus vidas.
El párroco señala que no prestó ayuda al suicidio, sino para exteriorización de actos de caridad. Es una
forma de lucha por el derecho de ellos y de otros a estudiar.
La Corte señala que el atentado contra la vida e integridad física que están realizando los recurridos es
un hecho ilegal e ilegítimo, que si bien no está penado por la ley, infringe todo nuestro sistema social y
jurídico que impide y sanciona todo atentado contra la vida, ya sea bajo la forma de homicidio o de
colaboración al suicidio.
El derecho a la vida es el que tenemos a que nadie atente contra la nuestra, pero de ningún modo
consiste en que tengamos dominio sobre nuestra vida misma, en virtud del cual pudiéramos destruirla
si quisiéramos, sino la facultad de exigir de los otros la inviolabilidad de ella (considerando 10°).
El dominio importa una relación entre un sujeto y un objeto diferente, en tanto que el hombre y su vida,
se identifican y son una misma cosa.
Acoge el recurso: debe ponerse término a la huelga de hambre y pone fin al permiso para ocupar la
parroquia para los fines tratados. Prohibiéndose, además, prestar cooperación para continuar o
reanudar la huelga. Señala que la asistencia pública preste asistencia médica.
Jurisprudencia constitucional española: “Caso Grapo”, sentencias 120/1990 de 02.06
El TC consideró constitucionalmente legítima la asistencia médica coactiva por parte de la administración

penitenciaria con autorización judicial a unos reclusos que estaban en huelga de hambre, fundado en la
relación de especial sujeción en la que se encuentran los presos y que impondría a la Administración un
deber de velar por su vida y salud, inclusive contra su consentimiento (FJ 8). Sin embargo, el TC realiza
también consideraciones de carácter más general, señalando que no existe un derecho subjetivo a la
propia muerte (FJ 7).
3.1.4. COLISIÓN ENTRE LA LIBERTAD RELIGIOSA Y EL DERECHO A LA VIDA
19 N° 6: ¿Qué libertades consagra?

1) Libertad de conciencia
2) Libertad religiosa
3) Libertad de culto
a) Libertad de conciencia:
Conciencia (RAE): Propiedad del espíritu humano de reconocerse en sus atributos esenciales y en todas
las modificaciones que en sí mismo experimenta. Reconocerse como ser digno, libre e igual,
permitiéndose su pleno desenvolvimiento en la vida asociada
- Autodeterminación de creer o no en algo
- Derecho de manifestar o no esa creencia
- Libertad ideológica: conjunto de ideas de cómo ordenar la
sociedad. Política.
b) Libertad de religión: SCAA Concepción 125/99 C.J. 11° “… como la facultad que tienen las personas
para profesar toda clase de religiones, de recibir e impartir enseñanza religiosa por cualquier medio y de
elegir para sí o sus hijos o pupilos, la educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus propias
convicciones”.
- Derecho o facultad de tener a manifestar una creencia en torno a la divinidad.
- Libertad para profesar cualquier religión
- Recibir e impartir enseñanza religiosa
- Elegir la educación religiosa o moral
c) Libertad de culto:
- Exteriorizar la creencia religiosa, por medio de ritos u otras expresiones
Es una libertad de estructura consecuencial:

1° Creer o no en algo 2° tener una fe religiosa 3°Exteriorizarla o no.
Límites a la libertad: moral, buenas costumbres, orden público (Límite interno), tienen en común que son
subjetivos ante la persona del juez (el juez tiene su pensamiento moral, político y judicial) esto le da
subjetividad pero es la norma la que le otorga objetividad. Esta dimensión subjetiva sería un problema,
ya que no todo juez piensa igual. La fijación de la moral y buenas costumbres como límite no debería
existir, ya que no son parámetros objetivos, distinto es con el orden público del cual sí se puede llegar
más a un concepto de esto. El único límite que debería existir es el orden constitucional y los otros
derechos.
Colisión con otros derechos: Necesidad de ponderar; Evitar el sacrificio de algún derecho; Necesario
examinar el caso concreto y buscar equilibrio entre los derechos.
Se debe examinar 2 dimensiones de vulneración:
Externa: sitúa a la persona o grupo en una situación de menoscabo social.
Interna: la persona o grupo religioso se ve menoscabado en su proyecto de vida. El Estado debe
conciliar interés general con el individual. Siendo esto el rol del juez constitucional.
Jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la vida y la libertad religiosa
Transfusiones de sangre, sentencia de la CS de 2 de octubre de 1995: “debe primar la preservación de la

salud y la vida de las personas sobre cualquiera otra consideración, aunque sea de índole religiosa que
ponga en riesgo innecesariamente la vida del enfermo” (considerando 7°)
SCAA Iquique 39162/2002. C.j. 5°: “5) Que, en lo tocante a la segunda garantía constitucional que los
recurrentes estiman amagada, la del artículo 19 N° 6 de la CPR, esto es, "la libertad de conciencia, la
manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral,
a las buenas costumbres o al orden público", procede rechazarla, por cuanto de acuerdo con lo
manifestado por los médicos tratantes, se está frente a un caso médico debidamente analizado en que
las quemaduras eran de tal riesgo para la vida del niño y estaba expuesto a contraer infecciones, frente
a los cuales los padres del menor pierden la autonomía de decidir, y será el médico tratante, quien asuma
la representación para hacer el tratamiento clínico que corresponda”
SCAA San Miguel 334/2000. C.j. 5°: “5º) Que constituye una obligación de los médicos tratantes del
menor en cuyo favor se recurre procurar por todos los medios y técnicas propias de la lex artis médica
mantener la vida y salud del paciente, practicándose las transfusiones de sangre en los términos que
corrientemente se precisan y administran para la enfermedad y complicación de la entidad que el
enfermo padece, en las ocasiones en que ello sea necesario, incluso contra la voluntad de éste (que en
el presente caso es un menor de edad) y de sus familiares, que por motivos de la fe religiosa que profesan
se oponen a aceptar este tratamiento médico. Ello, por cuanto debe primar la preservación de la vida y
salud del paciente por sobre cualquier otra clase de consideraciones, aun de orden religiosa, que la
pongan en riesgo”
SCAA Coyhaique 39/2002 C.j. 4°: “Cuarto: Que en el caso que se conoce se puede constatar que se
produce una colisión de derechos y de deberes entre el derecho a la vida y el derecho a la libertad religiosa
y, por otro lado, la colisión de deberes del médico que se traduce en el deber de respetar la voluntad de
su paciente y el deber de velar y resguardar la vida y salud de éste, que lo obliga a hacer todo aquello que
esté a su alcance para salvarle la vida por estar a su cuidado.
Que, en este orden de cosas y si bien puede señalarse que no existe ordenamiento jurídico que otorgue
una protección de un derecho de manera absoluta, puesto que siempre pueden existir derechos que
entran en tensión o contradicción y considerando el fundamento indicado en el motivo anterior, estos
sentenciadores entienden que el derecho a la vida debe primar o prevalecer sobre el derecho a la libertad
religiosa, considerando que el derecho a la vida constituye un derecho natural y fundamental que el
hombre posee en cuanto individuo y persona y por ello debe ser protegido y salvaguardado con
preeminencia de cualquier otro”
SCAA Copiapó 3569/1992C.j. 6° : “Sexto: Que si bien es cierto, nuestra Constitución, en el artículo 19 Nº
6 asegura a todos los habitantes la libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el
ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden
público, en este caso, habiendo conducido doña Luzmenia Bravo Bravo a su hijo al Hospital Regional para
ser atendido por el grave estado en que se encontraba, lo que se puede deducir de los antecedentes, el
cotejo de los intereses en conflicto, el derecho a la vida y la libertad de conciencia, debe prevalecer el
primero de los nombrados, porque la recurrida solicitó la atención médica para su hijo, a fin de preservar
su salud y conservar su vida, disponiendo el hospital de los elementos humanos y materiales para que el
paciente recuperara la salud y mantuviera la vida, proporcionándosele al enfermo los auxilios médicos
necesarios, entre ellos la transfusión de sangre, que lo han llevado a su recuperación. Que, por otra parte,
el juramento y rol profesional del médico lo obligan a preservar la vida.”
Conclusión-> en nuestra jurisprudencia ante una colisión de intereses (SIC) de libertad religiosa y
derecho a la vida, se da primacía al segundo.
CASO PÍLDORA DEL DÍA DESPUÉS STC 740/2008

Píldora del día después en la jurisprudencia constitucional
Droga Levonorgestrel, impide el embarazo si se aplica dentro de las 72 horas posteriores al coito evita la
implantación del óvulo, ya sea porque:
- Hace imposible la anidación de un óvulo fecundado en el útero de la madre, o
- Impide la ovulación, o
- Ambas posibilidades
Antecedentes:
- Desde el 2001 el ISP ha autorizado la fabricación, venta y distribución de este fármaco
- Desde 2004 se encuentra a disposición de las usuarias en los consultorios municipales
- En el año 2007 el Estado dictó un nuevo Decreto que autorizó su distribución gratuita
- El 28 de enero de 2010 se publicó la Ley 20.418 que establece la distribución de la píldora del día
después
Píldora del día después en la jurisprudencia constitucional: sentencia CS de 30.08.2001

El 30 de agosto de 2001 la CS chilena, revocando un fallo de la CApel de Santiago, acogió un recurso de
protección interpuesto a favor del derecho a la vida de los embriones humanos preimplantacionales y
dejó sin efecto una resolución del ISP que autorizaba la comercialización del fármaco Postinal, cuyo
principio activo correspondía a 0,75 mg de levonorgestrel.
La CS modificó la sentencia de la CApel de Santiago de 28 de mayo de ese año (2001). Reconoció la

legitimación activa de las organizaciones que recurrieron a favor de la vida de los que están por nacer.
Las acciones de protección se fundan en que:
- “el fármaco autorizado para ser utilizado postcoitalmente, podría en uno de sus resultados
afectar el huevo fertilizado ya, esto es, al embrión con toda su carga genética, impidiéndole su
implantación en el útero y provocándose, en consecuencia, un aborto” (Cons. 13)
- El que está por nacer tiene derecho a la vida (Cons. 17)
- El óvulo fecundado o embrión es ya un individuo de la especie humana (Cons. 18)
- Siendo uno de los posibles efectos del medicamento “Postinal” el de impedir la implantación del
óvulo, su fabricación y comercialización son ilegales e inconstitucionales (Cons. 20)
El voto de minoría (señores Yurac y Kokisch) señala que la protección no es la vía para abordar esta
cuestión.
Según Silva Bascuñan, la CApel de forma acertada, afirma que los recurrentes no habían identificado
sujeto alguno que se encontrara perturbado, privado o amenazado en el ejercicio de sus derechos.
Careciendo el recurrente de legitimación activa. Posteriormente, la CS reconoce dicha legitimación activa
con argumentos inaceptables, según Bascuñan.
Píldora del día después en la jurisprudencia constitucional: sentencia CS de 28.11.2005

El 28 de noviembre de 2005 la misma CS, confirmando un fallo de la CApel de Santiago, rechazó una
demanda de nulidad de derecho público, basada en la afectación del derecho a la vida de los embriones
humanos preimplantacionales, que había sido entablada en contra de una resolución del ISP, que
autorizó la comercialización del fármaco Postinor-2, cuyo principio activo corresponde a 0,75 mg de
levonorgestrel.
Rechazó el recurso de casación interpuesto en contra del fallo de la CApel de Santiago que revocó la
sentencia de primera instancia del Vigésimo Juzgado Civil de Santiago, que había declarado la nulidad de
derecho público de la Resolución N° 7.224, de 24 de agosto de 2001, del ISP de Chile, la cual autorizaba
la venta o comercialización del fármaco Postinor 2. Reafirma la legitimación activa de las organizaciones
que recurrieron a favor de la vida de los que están por nacer
Cuestiones debatidas:
- Infracción a los arts. 1698 y ss. del CC. referentes al Onus Probandi
- La actuación del fármaco es o no anterior a la anidación. La Corte concluye que no es una verdad
científica exenta de duda y opinión.
Píldora del día después en la jurisprudencia constitucional: sentencia TC de 18.04.2008

Sentencia rol 749 sobre Inconstitucionalidad del DS N° 48 del Ministerio de Salud en la parte que autoriza
la distribución de la “píldora del día después” en el sistema público de salud.
El TC es competente en base al art. 93 N° 16 CPR reformado en el año 2005(para resolver sobre la
constitucionalidad de los decretos supremos).
Se resuelve que:
- El feto es persona y tiene derecho a la vida igual que los nacidos
- No existe una consideración de las mujeres como sujetos de derechos
- El TC plantea la “teoría de la duda razonable” para sostener que no se ha probado que la píldora
no es abortiva: “no hay elementos que convenzan definitivamente en orden que ella (la
anticoncepción de emergencia) no afectará la vida de un ser humano concebido aunque no
nacido” (Cons. 33)
- Voto disidente: La forma en que la sentencia determina los hechos y la carga de la prueba
desconoce que el decreto que autoriza la distribución del fármaco está autorizado por el órgano
competente.
Se realiza un análisis diferente de los informes aportados por especialistas
Antonio Bascuñan texto “Después de la píldora”

La justificación moral moderna del valor de la vida humana se refiere al interés legítimo que tienen los
seres humanos se supervivencia, es decir, los seres humanos reconocen a la vida como un valor mayor,
buscando resguardar su valor y no sufrir algún mal o atentado contra su vida, de esta manera al
reconocer el derecho a la vida de las personas se está reconociendo su propia vida y así asegurando que
esta se respete por los otros seres humanos.
Ambas sentencias confunden el reconocimiento del derecho a la vida con el establecimiento de un deber
de protección de la vida.
Ambas desconocen el carácter de control concreto de normas que tiene en el derecho chileno el Recurso
de Protección y la Acción de Nulidad (reglas de competencias).
Aquí lo que se discute es la legitimidad de una acción en relación con la cual no sabemos si genera o no
un peligro, de generarlo, la pregunta es si el órgano estatal encargado de autorizar la venta o no se
encuentra facultado para considerar dicho riesgo permitido.
La 1°sentencia niega tal facultad, lo cual es irracional pues en todo orden de ámbitos de la vida social la
legislación y la administración autorizan riesgos para la vida de las personas ¿por qué en este caso no?.
La 2° reconoce tal facultad, siendo considerada por Bascuñán como una tesis incorrecta, dado a que no
puede excluirse que atendidas determinadas circunstancias, la mera posibilidad de que una acción
produzca ciertos efectos indeseados sea razón suficiente para prohibirla. Por otra parte, tampoco puede
excluirse que aun comprobándose la posibilidad de ese efecto, sea justificable asumirlo como riesgo
permitido.
Ambas omiten atender a las razones que justifican asumir el riesgo.
La gran diferencia entre la sentencia del 28 de noviembre de 2005 y la del 30 de agosto del 2001, se
encuentra en los efectos imputados a la incertidumbre en torno a los efectos del levonorgestrel: la falta
de prueba concluyente de la verdad o falsedad de la aseveración de que la ingestión de este fármaco
produce como efecto el impedimento de la anidación del embrión en el endometrio.
Conforme a la tesis de la 1°sentencia de la CS, basta con la posibilidad de que el fármaco produzca un
efecto impeditivo de la implantación del embrión para que el Estado deba prohibirlo. Conforme a la
2°sentencia, es necesario demostrar (fuera de toda duda), que el fármaco produce ese efecto para
sostener que el Estado debe prohibirlo.
La protección de la vida humana prenatal entra inevitablemente en conflicto con otros intereses de
relevancia constitucional merecedores de respeto y protección, cualquiera que sea el estatus jurídico del
embrión y del interés en su supervivencia, no cabe calificar unilateralmente en su favor intereses que se
encuentren en conflicto, lo que se impone es una solución de optimización.
3.2. DERECHO A LA PRIVACIDAD Y A LA HONRA 19 N°4 CPR
19 CPR-> la Constitución asegura a todas las personas (…) 4°: el respeto y protección a la vida privada y
a la honra de la persona y su familia.
3.2.1. VIDA PÚBLICA Y PRIVADA DE LAS PERSONAS
Antes de la Reforma del año 2005 este numeral señalaba lo siguiente:

4° “El respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de las personas y de su familia.
La infracción de este precepto, cometida a través de un medio de comunicación social, y que consistiere
en la imputación de un hecho o acto falso, o que cause injustificadamente daño o descredito a una
persona o a su familia, será constitutiva de delito y tendrá la sanción que determine la ley. Con todo el
medio de comunicación social podrá excepcionarse probando ante el tribunal correspondiente la verdad
de la imputación, a menos que ella constituya por sí misma el delito de injuria a particulares. Además,
los propietarios del medio de comunicación social respectivo serán solidariamente responsables de las
indemnizaciones que procedan;”
Este artículo en su inciso primero protegía la vida pública y privada, esto en cuanto al contexto político
vivido en el país, se quería proteger que quien tenía vida pública fuera también protegida de ataques.
En la actualidad solo se hace referencia a la vida privada.
Antes el numeral 4° del artículo 19 contemplaba expresamente el delito cometido por un medio de
comunicación social, quedando la sanción establecida por una ley simple, además se contemplaba
responsabilidad solidaria de los propietarios de los medios de comunicación. Esto se criticaba en cuanto
obligaba a una autocensura muy severa. Y es derogado porque se contemplaba en términos muy amplios,
afectando a los medios de comunicación social, en cuanto a la libertad de expresión. No se considera
que ese delito deba estar en la CPR, por ejemplo el homicidio no lo está.
Como derechos de la personalidad, la intimidad o privacidad, el honor y la imagen, son valores o DD.FF
que sirven de presupuesto para el ejercicio de otros derechos. Son esenciales, originarios e innatos, extra
patrimoniales, intransmisibles, oponibles erga omnes, irrenunciables e imprescriptibles y en principio
intransferibles.
Intimidad: corresponde a todo individuo sobre los aspectos personalísimos de su existencia, que están
reservados a él o a su familia y que quedan al margen de conocimiento o intervención por el Estado o por
los demás habitantes.
Tiene su origen en el fuero interno del individuo, no en la dimensión o el alcance de sus relaciones
sociales.
Comprende: La personalidad de una persona; Los valores morales y religiosos; Las orientaciones
ideológicas; Las creencias religiosas.
Vida privada: es el conjunto de los asuntos, conductas, documentos, comunicaciones, imágenes o recintos
que el titular del bien jurídico protegido no desea que sean conocidos por terceros sin su consentimiento
previo (Cea Egaña).
Se traduce en una reserva del público de ciertos hechos o actos.

Comprende: Vida familiar (conyugal o doméstica); Relaciones sentimentales; Aspectos económicos y

financieros; Estado de salud.
Ámbitos: “Lo íntimo está aún más fuera del alcance del interés público que la vida privada”.
Relación con la honra.

Intimidad: Al carecer de una dimensión social, su violación no implicará nunca una deshonra, sino una
ofensa a la dignidad humana.
Vida privada. La violación de algún aspecto de la vida privada puede repercutir en la honra de una
persona.-> la honra es el elemento objetivo del honor.
DERECHO A LA PROPIA IMAGEN-> Contenido positivo y negativo.

a) Contenido positivo: Es la facultad de una persona de reproducir su imagen externa,
exponerla o publicarla e incluso comercializar con ella.
b) Contenido negativo: Es la facultad de prohibir a los terceros que realicen estas
operaciones sin el consentimiento del interesado.
No es un derecho constitucional. Se lo relaciona con los siguientes derechos: a la protección de la vida
privada y de la honra. Derecho de propiedad.
¿Es un derecho autónomo? Un aspecto principal de este derecho es el consentimiento del titular de las
imágenes a la difusión de aquellas. Si falta consentimiento, quien difunda las imágenes estará vulnerando
el derecho a la propia imagen, intromisión que no puede encontrar justificación ni aún en el derecho a
la libertad de expresión.
JURISPRUDENCIA: Caso Diario La Cuarta (2), 1997, CS. Francisca Rischmaui contra Consorcio Periodístico
de Chile S.A.
Acción: Recurso de protección (apelación)
Hechos: Recurrente: Francisca Rischmaui. La recurrente alega haber sido fotografiada en traje de baño
en una playa, apareciendo luego su imagen en la primera página del diario La Cuarta, el 31 de julio de
1997, con la leyenda “la esbelta y atractiva lola sueña con que llegue luego el verano para retornar a las
cálidas arenas”, todo sin su consentimiento. La actora considera que se configura un acto arbitrario e
ilegal que perturba su legítimo derecho al respeto y protección de su vida privada.
Fallo-> “4º) Que, aunque como manifiesta el recurrido no puede efectivamente afirmarse que con la sola
publicación de la fotografía en referencia –seguida de la ya expresada leyenda–, se haya afectado la
“honra” de la recurrente, no es menos cierto que, al haberse procedido a ello sin su consentimiento previo,
se ha perturbado; sin embargo, el derecho que al “respeto y protección” de su “vida privada y pública” le
asegura la Constitución. En efecto, el nombre y la imagen del individuo, como atributos de la
personalidad, no han podido ser utilizados como en este caso sin el consentimiento previo y expreso de
su titular, ni tampoco en provecho y beneficio exclusivos de un tercero no facultado por la ley para ello.
5º) Que no obsta a lo concluido precedentemente el hecho que la indicada fotografía haya sido tomado
en un “lugar público repleto de asistentes” (...)
PROTECCIÓN DE LA VIDA PRIVADA Y LA HONRA EN LOS TRATADOS

- Artículo 17 del PDCyP: “1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su
familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación.
2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.
- Artículo 11 del Pacto de San José de Costa Rica: “1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra
y al reconocimiento de su dignidad.
2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en
su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3. Toda persona
tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.”
MECANISMOS DE PROTECCIÓN DE LA VIDA PRIVADA.

1. Recurso de Protección.-> está señalado en los casos protegidos en el Art. 20 CPR.
2. Habeas Data: Ley 19.628 de 1999 “Protección de datos de carácter personal”. Es la facultad de
la persona natural o jurídica, para exigir que se le entreguen los datos que existen de ella en una
base de datos o a requerir la eliminación o modificación de tales antecedentes, de acuerdo con
los términos que señala la ley.
3.2.2. CASOS DE INTROMISIONES PERMITIDAS EN LA PRIVACIDAD

La vida privada se traduce en una reserva del público de ciertos hechos o actos. Tal reserva puede
excepcionarse por:
1) consentimiento del titular o
2) por razón del interés público cuando los actos son constitutivos de delitos. -> se requiere autorización
legal o judicial.
DELITOS CONTRA LA VIDA PRIVADA.

Art. 161-A CP: Sanciona al que en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al público,
sin autorización del afectado y por cualquier medio:
Capte, intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o comunicaciones de carácter privado.
Sustraiga, fotografíe, fotocopie o reproduzca documentos o instrumentos de carácter privado. Capte,
grabe, filme o fotografíe imágenes o hechos de carácter privado que se produzcan, realicen, ocurran o
existan en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al público.
Igual pena se aplicará a quien difunda las conversaciones, comunicaciones, documentos, instrumentos,
imágenes y hechos a que se refiere el inciso anterior.
Excepción: autorización legal o judicial.
Art. 161-B del CP: Sanciona al que pretenda obtener la entrega de dinero o bienes o la realización de
cualquier conducta que no sea jurídicamente obligatoria, mediante cualquiera de los actos señalados en
el artículo precedente. -> extorsión!
3.2.3. HONRA E IMPUTACIONES DE HECHOS FALSOS

CONCEPTO HONRA: La honra es el conjunto de cualidades éticas que permiten que la persona merezca y
reciba la consideración de los demás. Se adquiere, conserva y enaltece cuando se vive con honor, que es
la conciencia de que es preciso estar cumpliendo siempre, estrictamente, con las obligaciones personales,
familiares y sociales. (Enrique Evans de la Cuadra)
Aspectos del Honor-> subjetivo y objetivo, la honra es el honor en sentido objetivo.

• Subjetivo: sentimiento de la propia dignidad moral-> honor en sentido estricto.
• Objetivo: apreciación que hacen los demás de las cualidades morales de una persona-> honra.
Titular del derecho (a la honra).

1. La persona natural.
2. La familia.
Alcance: Personas vivas. Personas fallecidas. Personas mayores de edad. Personas menores de edad.
Chilenos. Extranjeros. ¿Honra de las personas jurídicas?
Delitos contra la honra:

1. Calumnia: es la imputación de un delito determinado pero falso y que pueda actualmente
perseguirse de oficio (Código Penal).
2. Injuria: es toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de
otra persona (Código Penal).
CASO LIMITACIÓN DE DAÑOS EN INJURIAS STC 1463/2009

PROBLEMA: Se solicita la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 2331 del CC, en causa sobre
indemnización de perjuicios caratulada “Bordachar Sotomayor, Gerard Philippe, y otros con Pontificia
Universidad Católica de Chile- Canal 13”, actualmente pendiente en la Capel de Santiago. Los requirentes
demandaron a Canal 13 por daño moral que les ocasionó la publicación y difusión, en el programa
Teletrece el día 21 de abril de 2005 y a través del portal web del canal durante varios meses, del reportaje
titulado: “Gabix: otro ejemplo de las empresas dedicadas solo a cometer fraudes” en el cual se exhibía al
Sr Bordachar como un delincuente, afirmando que era apoderado de una cuenta corriente que utilizaba
para cometer fraudes y que tenía antecedentes por giro doloso de cheques y delitos tributarios, todo lo
cual sería falso.
Art. 2331 CC. “las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no dan derecho
para demandar una indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño emergente o lucro cesante,
que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendrá lugar la indemnización pecuniaria, si se
probare la verdad de la imputación”.
Los requirentes señalan que el Art. 2331 del CC seria inaplicable a la gestión sub lite, pues generaría un
efecto contrario al respeto y protección de la honra y de la integridad psíquica. La contravención
constitucional se produciría porque el precepto impugnado establece una limitación al ejercicio de los
derechos citados que la CPR no admite y que consiste que para demandar indemnización de perjuicios
por injurias o calumnias se debe haber producido un perjuicio avaluable en dinero y, además, en que se
excluye la indemnización del daño moral, lo que también sería contrario al principio de responsabilidad
que impregna nuestro ordenamiento jurídico. Así, y en relación al 19N°26, en la especie la ley limita
DD.FF sin que la CPR lo autorice.
Artículos que se estaría infringiendo: Art. 19 N° 1, 19 N° 4, 19 N° 26.
RESOLUCIÓN: se acoge el requerimiento dejando inaplicable la expresión “a menos de probarse daño

emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendrá lugar la
indemnización pecuniaria” contenida en el artículo 2331 CC.
Comentario V-> el Art. 2331 ha sido declarado inaplicable por inconstitucionalidad hartas veces!
EN CUANTO A LA PRIVACIDAD Y A LA HONRA: En el caso sub lite entran en juego 2 derechos: 1) la honra
y 2) la libertad de expresión.
Aunque honra y honor sean corrientemente considerados como sinónimos, existe una diferencia muy
clara entre ellos. Honor se refiere a un valor propio que de sí mismo tiene una persona, independiente
de la opinión ajena, es su concepto subjetivo; en cambio, la honra o reputación es externa, llega desde
afuera, con ponderación y criterio que los demás tengan de uno, es una concepción objetiva con
independencia de que realmente se tenga o no un honor.
Si bien el derecho a la honra suele ser entendido como manifestación de la dignidad de la persona, y de
marcado carácter individual, no puede desconocerse su dimensión social, pues en el contexto
comunitario en la que se juzga la conducta de los individuos y se forja su reputación. En este sentido, se
ha señalado que no todo menosprecio o reprobación proyectada sobre un individuo puede afectar su
dignidad, pues su dignidad depende también de un reconocimiento social que es contingente (puede o
no entregarse).
Que por lo demás el derecho a la honra y al honor no es absoluto, admite limitaciones. Límites que se
relacionan con la libertad de expresión y los deberes de tolerancia y crítica que implica la vida en
sociedad. Se debe ponderar con la libertad de expresión en cuanto esta es uno de los pilares de la
democracia, cuestión de especial importancia cuando ella se ejerce a través de los medios de
comunicación social.
La libertad expresión es un derecho cuyo ejercicio pone al individuo en relación con sus conciudadanos,
aspecto del que deriva su trascendencia política y su relevancia institucional. Incluso algunos autores han
sostenido que la libertad de expresión podría considerarse como una causa de justificación en
imputaciones por afectación del derecho al honor y a la honra.
Este tribunal ha señalado que el derecho a la honra alude a la reputación, al prestigio, al buen nombre
de todas las personas, como se entienden estas palabras, más que al sentimiento íntimo del propio valer
o a la dignidad especial o gloriosa alcanzada por algunos. Por su naturaleza, es un derecho que emana
de la dignidad con la que nace la persona humana; un derecho personalísimo que forma parte del acervo
moral o espiritual de todo hombre y mujer y que no puede ser negado o desconocido por ser un derecho
esencial propio de la naturaleza humana.
En cuanto a la libertad de expresión, este tribunal ha señalado que dentro del contenido de la libertad,
se comprenden las declaraciones sobre hechos y también las meras opiniones, con independencia de si
son fundadas racionalmente o no. Su protección alcanza no solo al contenido de las ideas, sino también
a la forma en que ellas sean expresadas, pues las personas pueden escoger libremente el lugar, los
medios y circunstancias para hacerlo.
En el ámbito protegido del derecho a la honra, como también en el derecho a la intimidad, frente al
ejercicio de la libertad de expresión, se encuentra especialmente restringido respecto de las personas
que tienen cargos públicos, al igual que respecto a determinados profesionales que se dedican a
actividades frente al público. Lo anterior se relaciona con el “principio democrático”, reconocido en el
artículo 4 de la CPR y que exige que el gobierno pueda ser objeto de control por parte de la ciudadanía a
través del escrutinio público.
El legislador tiene facultades para establecer condiciones de procedencia de indemnización pero al

hacerlo debe respetar la esencia de los derechos (Art. 19 N°26 en armonía con el 19 N°2) procurando no
establecer discriminaciones arbitrarias.
Al impedirse siempre la indemnización del daño moral por determinadas afectaciones al derecho de la
honra, ocasionadas por imputaciones injuriosas, se establece una distinción claramente arbitraria. El
legislador no es libre para regular el alcance de los DD.FF que la CPR reconoce y asegura a todas las
personas. Por el contrario, debe respetar la esencia del derecho de que se trata y evitar la imposición de
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. Un derecho es afectado en su esencia
cuando se le priva de aquello que le es consustancial, de manera tal que deja de ser reconocible.
CONCLUSIÓN: En el caso, la norma resulta desproporcionada al impedir de modo absoluto y a priori la

indemnización del daño moral, que es naturalmente el que produce esta clase de atentados y,
ordinariamente, el único. Por ende, el precepto impugnado resulta contrario a la CPR
4. LOS DERECHOS DE LA COMUNICACIÓN
4.1. LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DE INFORMACIÓN 19 N°12 CPR

Libertad de expresión y valores democráticos
El TC ha declarado que en la democracia es esencial la libertad de expresión. Vinculándola a

determinados valores, lo que no vulnere a la república democrática, está permitido.
- Pluralismo: concurrencia en una sociedad de distintas visiones no contrarias al orden constitucional. La

Constitución consagra y restringe (fija los parámetros a poderes públicos)
- Libertad: deber ser. Igualdad: 1° premisa tratar igual a los iguales, RG: todos son iguales ante la ley.; 2°
premisa, concurrencia de la diferenciación. El Estado posiciona a persona en distintas posiciones por eso
hay que dar trato especial. El legislador debe dar razones atendibles de orden racional. Esto es por
excepción. Trata de corregir las diferencias.
- Permite la ejecución y realización de tales valores. Existe complejidad de fijar sus límites.
STC 567/2010 c.j. 32: “Que la libertad de expresión, por su parte, desempeña un papel fundamental en
la sociedad democrática, pues permite el debate de ideas, el intercambio de puntos de vista, emitir y
recibir mensajes, la libre crítica, la investigación científica y el debate especulativo, la creación artística,
el diálogo sin restricción, censura ni temor, y la existencia de una opinión pública informada”
Toda sentencia internacional relaciona la libertad de expresión con democracia, porque la democracia
tiene como premisa el valor de la igualdad, pero al mismo tiempo ésta sólo puede existir si hay
deliberación pública; porque la única manera de elegir a un candidato por sobre otro es saber qué
sostienen c/u; la emisión del voto es un acto voluntario donde cada individuo manifiesta su opinión,
siendo una manifestación de la libertad de expresión; el financiamiento electoral también se ha
considerado libertad de expresión, esa donación en dinero es la manifestación de la libertad de opinión.
CPR, Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas: 12º.- La libertad de emitir opinión y la de
informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los
delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deberá
ser de quórum calificado.
La ley en ningún caso podrá establecer monopolio estatal sobre los medios de comunicación social.
Toda persona natural o jurídica ofendida o injustamente aludida por algún medio de comunicación social,
tiene derecho a que su declaración o rectificación sea gratuitamente difundida, en las condiciones que la
ley determine, por el medio de comunicación social en que esa información hubiera sido emitida.
Toda persona natural o jurídica tiene el derecho de fundar, editar y mantener diarios, revistas y
periódicos, en las condiciones que señale la ley.
El Estado, aquellas universidades y demás personas o entidades que la ley determine, podrán establecer,
operar y mantener estaciones de televisión.
Habrá un Consejo Nacional de Televisión, autónomo y con personalidad jurídica, encargado de velar por
el correcto funcionamiento de este medio de comunicación. Una ley de quórum calificado señalará la
organización y demás funciones y atribuciones del referido Consejo.
La ley regulará un sistema de calificación para la exhibición de la producción cinematográfica;
4.1.1. ALCANCE Y CONTENIDO DE LA LIBERTAD ASEGURADA

Alcance del art. 19 N°12 -> aunque por el TC fue denominada “libertad de expresión”, abarca:
a) Libertad de opinión (Expresión)
b) Libertad de información
c) Derecho a recibir información (acceso a la información)
Denominada por el TC como libertad de expresión. En términos jurídicos abarca los tres alcances.
a) Libertad de opinión (expresión)

Libertad de Expresión no se refiere a que tutela la verdad (puede serlo o no).
Limitado por sí mismo y por el legislador.
Puede ser una expresión objetiva o subjetiva (Ej: “soy el más bonito” xD), esta se debe exteriorizar sin
censura previa y sin intervención del Estado en el proceso intercomunicativo.
Derecho a manifestar externamente, sin censura, cualquier pensamiento, creencia, percepción o juicio
de valor
• Expresión objetiva o subjetiva
• Sin censura previa: sin intervención del Estado en el proceso intercomunicativo
– Evitar restricción, ocultación, distorsión, amedrantamiento, tutela
• Derecho a no hacer expresión externa de lo anterior
STC 567/2010 c.j. 33“(…) se comprenden las declaraciones sobre hechos y también las meras opiniones,
con independencia de si son fundadas racionalmente o no. Su protección alcanza no sólo al contenido de
las ideas, sino también a la forma en que ellas son expresadas; las personas puedan escoger libremente
el lugar, los medios y las circunstancias para hacerlo”
Extensión d esta libertad-> - Expresar - No expresar - Sin censura previa
Límites: “sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas
libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado”
- No ampara la comisión de delitos o abusos cometidos
- “Esas limitaciones no pueden afectar las ideas, aunque irriten, alarmen, sorprendan o inquieten a las
autoridades, como lo han señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos” (STC 567/2010 c.j. 36,
basado en Parti Communiste Unifié de Turquie et autre c. Turquie, p. 43, y Refah Partisi et autres c.
Turquie, p. 89)
- “Discurso al odio” como límite. STC 567/2010 c.j. 38 “(…) el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha
señalado que la libertad de expresión no ofrece cobertura al “discurso del odio”, esto es, a aquel
desarrollado en términos que supongan una incitación directa a la violencia contra los ciudadanos en
general o contra determinadas razas o creencias en particular”
También el art. 13.5 CADH Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión; 5. Estará prohibida por
la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que
constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o
grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.
También en el PDCyP Artículo 20:

1. Toda propaganda en favor de la guerra estará prohibida por la ley.
2. Toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la
hostilidad o la violencia estará prohibida por la ley.
- Delitos por ley <<Tener presente>> la tipificación de éstas conductas debe ser en sentido estricto y
unívocos (no ambigua pues da lugar a arbitrariedades)
Delitos de esta especie en Chile:

- Injuria
- calumnia;
- Ley Nº 19.733, sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo;
- demás normas sobre responsabilidad civil derivada del ejercicio abusivo y dañino de la libertad
de expresión. En especial, la Ley Nº 19.733 castiga en forma específica el llamado “discurso del
odio” en su artículo 31, que sanciona al “que por cualquier medio de comunicación social
realizare publicaciones o transmisiones destinadas a promover odio u hostilidad respecto de
personas o colectividades en razón de su raza, sexo, religión o nacionalidad.
Primera Hipótesis-> la opinión puede exteriorizarse, lo cual no está limitado;

Segunda Hipótesis-> una vez emitida la opinión, esta puede ir contra los derechos de las personas;
limitándose así la libertad de expresión al sancionar la opinión que vulnere derechos terceros.
Alcance la libertad opinión:

- Creaciones artísticas, científicas, técnicas
- Ligada a la cultura social y la profundización de la democracia TEDH: “Es una de las condiciones de base
para el progreso de las sociedades democráticas y para el desarrollo de los individuos”
4.1.2. EL DERECHO A RECIBIR INFORMACIÓN
Extensión de este derecho.

- Derecho a informar
- Derecho a ser informados
- Derecho de informarse
- Derecho a crear, desarrollar y mantener medios de comunicación social
- Información completa
Nogueira: “una narración razonablemente veraz de hechos que versan sobre materias de relevancia
pública, ya sea por el contenido o por las personas que participan en ellos, contribuyendo a la formación
libre de la opinión pública, como asimismo, la transmisión de opiniones y comentarios”.
Entonces ¿Qué es la libertad de información? -> Es la ordenación lógica racional de hechos de
relevancia pública que se quiere dar a conocer.
- ¿Debe tutelar el derecho a la mentira? ¿Sólo se puede emitir información razonablemente veraz?
La veracidad es solo en el campo de lo jurídico, es decir, una vez que entró la información, una
vez que se emite y traiga consecuencias jurídicas. La verdad solo es externa al derecho, porque
se estaría condicionando a la noción de verdad, lo cual es discutible. La libertad tutela la
expresión de ella, la posibilidad de ser exteriorizada y de acceder a fuentes de información.
- Distinguir entre libertad de información y la deliberación democrática. La veracidad es un
elemento externo.
- Carga de la prueba: el que da a conocer la información (periodista o medio de comunicación). En
Chile el sistema de prueba es distinto al de EEUU, el profesor cree que este último es mejor, ya
que en Chile al estar la carga de la prueba en el emisor se produce una censura indirecta, ya que
el mismo se estará auto limitando para no tener problemas posteriormente.
Derecho a generar, desarrollar y operar medios de comunicación social: Es una especificación del
contenido esencial de la libertad de expresión. Se relaciona con libertad de expresión pero es
estrictamente libertad empresarial. El rol del Estado en Libertad de expresión es un Estado inactivo para
la autodeterminación de la persona, por eso está más vinculado a libertad personal, pero también se
mira desde la democracia viendo si el Estado se expresa o no. Esto último en cuanto el Estado podría dar
dinero a los medios de comunicación clásicos en pro de la circulación de ideas (esto no se ha hecho) esto
en contraposición del financiamiento electoral a partidos políticos.
Toda persona natural o jurídica tiene el derecho a fundar, editar y mantener diarios revistas y periódicos
de conformidad a la ley. Consagra el derecho a establecer, operar y mantener canales de TV. A través de
ellos, se lleva a cabo el proceso de intercomunicación. Art. 19 N° 12 “de cualquier forma y por cualquier
medio”. Es un derecho a la existencia de medios o vías para ejercer estas libertades.
Alcance del enunciado:

- Libertad para personas naturales y jurídicas
- 2 miradas (no contradictorias):
a)Únicamente vinculada a la libre empresa.
b) Perspectiva democrática: Libre circulación de ideas: ¿tiene rol el Estado?
(Paralelo con rol del Estado-libertad de expresión-elecciones)
Contenido de la libertad
- El Estado no puede tener el monopolio de los medios de comunicación (pluralidad en la propiedad).
- Límite a la libertad del Estado y garantía de libertad de las personas, doble dimensión del derecho: por
un lado implica el derecho de privados a desarrollar medios de comunicación; y por otro la limitación al
Estado, ya que este sólo puede tener medios de comunicación siempre y cuando no tenga el monopolio.
- El Estado no puede tener el monopolio de los medios de comunicación. Es un límite al Estado, no está
permitido que una empresa tenga el monopolio, por eso existe la libre competencia en la CPR, por ello
no se podría entender que los particulares tengan el monopolio. Esto como interpretación como unidad
(no artículos aislados) con concordancia práctica. DD.FF en el caso concreto se va de lo particular a lo
general.
Garantía institucional de la libertad: La garantía (aseguramiento) constitucional de una institución. En

este caso prohíbe el monopolio al Estado, límite interno de la libertad. Y rectificación limite a la acción
del medio de comunicación.
En Síntesis, esta libertad tiene límites internos y externos (como todo derecho/libertad) y estos son:
a) Límites internos: prohibición del monopolio al Estado
b) Límites externos: rectificación a la acción del medio de comunicación.
4.1.3. TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA ART. 8
Artículo 8º.- El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al
principio de probidad en todas sus actuaciones.
Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los
procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una LQC podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos
o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los
derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.
El PdlR, los Ministros de Estado, los diputados y senadores, y las demás autoridades y funcionarios que
una LOC señale, deberán declarar sus intereses y patrimonio en forma pública.
Dicha ley determinará los casos y las condiciones en que esas autoridades delegarán a terceros la
administración de aquellos bienes y obligaciones que supongan conflicto de interés en el ejercicio de su
función pública.
Asimismo, podrá considerar otras medidas apropiadas para resolverlos y, en situaciones calificadas,
disponer la enajenación de todo o parte de esos bienes.
RG: publicidad de los actos y resoluciones del Estado, fundamentos y procedimientos

Sujeto activo: personas naturales y jurídicas
Sujeto pasivo: órganos del Estado
Excepción: - Publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos
- Los derechos de las personas
- Seguridad de la nación
- Interés nacional
Este derecho es abierto a la comunidad, lo ejercen las personas contra el Estado; es un derecho público
subjetivo y nace del principio de transparencia de la administración.
El Estado es financiado por los tributos, luego todas las personas pagan tributos, las acciones que lleva
el Estado son de interés general de la comunidad, es por ello que cualquier persona podrá controlar al
Estado. No solo son públicas sus decisiones, sino también el por qué (fundamento) y el cómo
(procedimiento). Todo lo anterior obliga a la coherencia de la política.
“La publicidad o transparencia de actos administrativos, sean de trámite o terminales, constituyen un

principio de orden público consagrado en el ordenamiento jurídico que permite a los interesados en
determinada actuación tener acceso a las decisiones formales que emitan los órganos de la
Administración del Estado en las cuales se contienen sus declaraciones de voluntad, sin que la
normativa reseñada establezca distinciones ni más limitaciones que las señaladas en la disposición
constitucional …” CGR, Dict. N° 7.355 (132/02/2007)
Cualquier excepción al derecho de acceso a la información debe estar regulada por vía legal, no
reglamentaria. Cualquier excepción debe interpretarse restrictivamente. La norma favorable al
administrado debe interpretarse de forma amplia. Las normas que establecen el derecho de los
particulares para impugnar los actos de la autoridad, ya sea administrativa o judicial, son de orden
público: irrenunciables, toda cláusula, acto o convención que pretenda inhibir su aplicación resulta
inválida o ineficaz.
4.1.4. PROHIBICIÓN DE LA CENSURA PREVIA

Art. 19 N°12-> la libertad de emitir opinión y la de informar sin censura previa, en cualquier forma y por
cualquier medio…
4.1.5. RESPONSABILIDAD POR ABUSOS DE LA LIBERTAD ASEGURADA

…sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en
conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado.
4.1.6. DERECHO DE ACLARACIÓN O RECTIFICACIÓN

Derecho de rectificación-> Es la Acción Constitucional que tiene toda persona que ha sido ofendida o
injustamente aludida por un medio de comunicación social, para que su declaración o rectificación sea
gratuitamente difundida por el mismo medio que la emitió, y en las condiciones que señala la ley.->Deja
a una ley la determinación de las condiciones, también es un caso de derecho fundamental cuya
limitación y, en realidad protección se completa con una ley a la que la propia COR remite la regulación
de ciertos aspectos.
Señala Evans de la Cuadra que la expresión “injustamente” aquí significa lo contrario a derecho a la
equidad, a la razón y la alusión injusta puede producirse en un editorial, en una noticia, en una fotografía,
en un dibujo y en cualquier otra forma.
Derecho a rectificación: De toda persona natural o jurídica ofendida o injustamente aludida por algún
medio de comunicación social. Es un Límite constitucional a la libertad, de carácter gratuito y que se
realiza por él medio de comunicación que emitió la información.
CASO LEY DE PRENSA STC 226/2005-> Requerimiento de inconstitucionalidad de parte del Proyecto de
ley sobre “Libertad de Expresión, información y ejercicio del periodismo”
PROBLEMA: Un grupo de Diputados solicitan se declare la inconstitucionalidad del art. 1 inciso 3°,
artículo 9 inciso 1, artículo 20 inciso 2 y artículo 43 inciso 2 del Proyecto de Ley sobre “libertad de
expresión, información y ejercicio del periodismo”. Ya que constituyen una infracción a la CPR, por una
parte por consagrar 2 derechos en la legislación que la CPR no consulta: el derecho a la información y el
derecho a la aclaración o rectificación frente a la omisión. Respecto al derecho a la información afirman
que no hay un solo precepto constitucional que lo haya establecido, y mal puede constituir una exigencia
constitucional regular lo que ella jamás dispuso. Por otra parte, exponen a la CPR al establecer el derecho
de rectificación como DD.FF, en el inciso 3 del N°12 del artículo 19, delimitó la esfera del ejercicio de tal
“garantía” a la circunstancia positiva de haber sido una persona ofendida o injustamente aludida por
algún medio de comunicación social, y jamás extendió el derecho al indefinido campo del silencio o de
la omisión, lo que solo habría podida hacer si hubiese consagrado el derecho a la información.
Expresan que las normas objetadas, desde ese punto de vista, no son ni pueden ser “materia de ley”, las
que la CPR define con precisión y exactitud; vulnerándose por tanto los siguientes DDFF:
- igualdad ante la ley; -> Art. 19 N° 2
- libertad de conciencia; -> Art. 19 N° 6
- libertad de emitir opinión y de informar en cualquier forma y por cualquier medio; -> Art. 19 N°
12
- libertad de trabajo; -> Art. 19 N° 16
- igual repartición de tributos y cargas públicas; Art. 10 N° 20
- el derecho a desarrollar cualquier actividad económica sin discriminaciones arbitrarias; derecho
de propiedad; Art. 19 N° 21
- derecho que protege a las creaciones intelectuales; 19 N° 24.
- Núcleo esencial del derecho; art. 19 N° 26
RESOLUCIÓN:
- Que la letra c) inciso 2 del art. 43 del Proyecto de Ley se declara Inconstitucional por adolecer de un
vicio de forma según lo expresado en esta sentencia.
- Que se rechaza el requerimiento respecto del art. 1 inciso 3 del Proyecto, en el entendido expuesto en
los considerandos 21 al 24 de esta sentencia.
- Que se acoge el requerimiento respecto de los artículos: 9 inciso 1; 20 inciso 2; y 43 inciso 2, letras a)
y b) del proyecto, los que se declaran inconstitucionales.
EN CUANTO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

SE RECHAZA EL REQUERIMIENTO-> EN RELACIÓN AL AL ARTÍCULO 1 INCISO 3 PROYECTO: Se plantea la
inconstitucionalidad del inciso 3 del artículo 1 del proyecto cuestionado, en cuanto este señala
“Igualmente, se reconoce el derecho de las personas a estar debidamente informadas sobre las distintas
expresiones culturales, sociales o políticas existentes en la sociedad”.
Según los requirentes, este derecho de rango legal atentaría contra diversas disposiciones
constitucionales y que especialmente implicaría vulnerar el contenido del Derecho de Opinar e Informar
en cualquier forma y por cualquier medio sin censura previa.
La Libertad de recibir información como derecho implícito. Si bien el texto definitivo de la CPR de 1980
no aparece consagrado expresamente el derecho a recibir las informaciones, éste forma parte natural y
se encuentra implícito en la libertad de opinión y de informar, porque de nada sirven estas libertades si
ellas no tienen destinatarios reales.
Verdugo, Pfeffer y Nogueira expresan: 3 son los aspectos que comprenden esta garantía:
1) el derecho a emitir opinión –facultad de toda persona para exteriorizar por cualquier medio, sin
coacción, lo que piensan o creen-;
2) la libertad de información, para hacer partícipe a los demás de esa opinión, se presenta como un
complemento de aquella; y por último,
3) el derecho a recibir información, que, queda comprendido bajo el concepto de libertad de
información.
Fundamento de la historia y la doctrina constitucional. La historia y la doctrina constitucional permiten
afirmar que estas libertades comprenden también el derecho a recibir información, por lo que la
aprobación del artículo 1 inciso 3 del proyecto impugnado no violenta el articulo 19 N°12 CPR ni su
contenido esencial. Solo en el entendido que el derecho establecido en el proyecto de ley para que las
personas reciban información, se refiere a que, proporcionadas por los medios de comunicación, nace el
derecho. Ello no significa en ningún caso que se pueda obligar a alguna persona o a algún medio a
entregar determinadas informaciones. Si así fuera y se entendiera que la autoridad puede obligar a las
personas o a los medios a informar, se estaría atentando contra claros preceptos constitucionales, como
son la autonomía de los grupos intermedios (consagrada en el artículo 1 inciso 3 CPR) y la libertad de
opinar y de informar sin censura previa.
El derecho que consagra el proyecto no otorga en ninguna de sus partes una atribución al Estado para
exigir que se dé una determinada opinión, noticia o información sobre el acontecer nacional o
internacional. Las normas constitucionales deben ser interpretadas en forma armónica y sistemática y si
se reconoce a las personas el derecho de opinar y de informar, y por otra parte, se garantiza a los cuerpos
intermedios de la comunidad su adecuada autonomía, se desprende con claridad que ninguna norma
legal puede obligar a las personas naturales o jurídicas a dar una información u opinión o a inmiscuirse
en la autonomía que deben tener los grupos intermedios de la comunidad entre los que se cuentan los
medios de comunicación social. -> Por lo dicho, rechaza la inconstitucionalidad de estos preceptos y
desecha el requerimiento en esta parte.
Toda otra compresión del precepto legal objetado podría interpretarse en el sentido que se estaría
imponiendo una forma de censura al obligar a entregar información, lo que violenta el derecho en su
esencia. Esta norma consagra un derecho de rango legal material que puede ser abordada por el
legislador, puesto que universalmente tanto la doctrina como nuestra CPR reconocen la existencia de
derechos aunque no estén consagrados en el texto constitucional, a menos que esta consagración
implique una violación a las normas fundamentales. Nuestra CPR, en el artículo 5 inciso 2, establece que
el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana. Esta última expresión significa que los hombres son titulares de derechos por
ser tales, sin que sea menester que se aseguren constitucionalmente para que gocen de protección
constitucional.
EN CUANTO AL ART. 9 INCISO 1 DEL PROYECTO-> se coge el requerimiento y se declara inconstitucional

Este artículo señala: “el Estado tiene la obligación de garantizar el pluralismo en el sistema informativo,
para lo cual habrá de favorecer la coexistencia de diversidad de medios de comunicación social y la libre
competencia entre ellos, asegurando la expresión efectiva de las distintas corrientes de opinión, así como
la variedad social, cultural y económicas de las regiones”.
La frase contenida en el proyecto que dispone la obligación jurídica del Estado de asegurar “la expresión
efectiva de las distintas corrientes de opinión, así como la variedad social, cultural y económica de las
regiones”, conlleva la correspondiente intromisión en la autonomía de los cuerpos intermedios o grupos
asociativos que son los medios de comunicación social, lo que vulnera el art. 1 inc.3 CPR.
Desde el momento en que se impone al Estado la obligación de equilibrar el flujo noticioso a fin de
pretender una pluralidad ideológica o cultural y que para así hacerlo ha de imponer obligaciones a los
medios de comunicación social, significa una intromisión indebida en las decisiones que pueda adoptar
un medio de comunicación social, interferencia que no solo constituye una clara violación a la autonomía
de ese medio, sino además una violación directa a la libertad de emitir opinión y de informar sin censura
previa, en cualquier forma y por cualquier medio de comunicación y afecta el contenido esencial de esta
libertad, pues impone condiciones que impiden su libre ejercicio.
EN CUANTO AL ART. 20 INCISO 2 DEL PROYECTO-> se acoge y se declara inconstitucional.

“La misma obligación regirá respecto de la aclaración que presente una persona natural o jurídica que
haya sido deliberadamente silenciada con respecto a un hecho u opinión de importancia o trascendencia
social”.
A juicio del Tribunal, no solo afecta el art. 19 N°12, sino también los numerandos 24, 20 y 26.
- El N° 12 porque impone a los medios de comunicación social la obligación de publicar o difundir hechos
que no han sido objeto de noticia (de referencia) cada vez que, según terceros, ellos tengan importancia
o trascendencia social y les afecte esa omisión o silencio informativo. Esto conculca la libertad de
informar que asegura la CPR a esos medios, sin interferencias de terceros, salvo el caso en que una
persona se sienta ofendida o injustamente aludida por ese medio, el cual debe difundir gratuitamente
su declaración o rectificación.
- El N° 24 en cuanto vulnera las facultades esenciales de uso y goce que tal derecho comprende, al
interferir gravemente sus atribuciones de administración referente a lo que se ha de informar o no, la
oportunidad de divulgación o difusión y su forma, extensión o alcance. Desde que se interfiere en sus
facultades de administración, ello significa en el mismo momento, violar la autonomía de este ente
asociativo y por tanto el art. 1 inciso 3 CPR.
- El N° 20 por cuanto grava a los medios de comunicación social con una carga que no se impone a los
demás, sino solo a ellos, y de otra parte, aparece como arbitrario desde que carece de razonabilidad,
pues no se sustenta en el bien común, finalidad del Estado que, como lo dispone la CPR, este ha de
promover con pleno respeto de los derechos de las personas.
- N°26 en cuanto la esencia de la libertad de expresión se vulnera al imponerse a los medios de

comunicación social una exigencia que impide su libre ejercicio ya que un tercero ajeno a tal medio puede
pretender imponerles la difusión de ciertas noticias, hechos o acontecimientos que hubieren sido
omitidos por ellos en las condiciones que el proyecto señala.
EN CUANTO AL ARTÍCULO 43 DEL PROYECTO.-> se declara inconstitucional

“se reputaran como hechos de la naturaleza de los sancionados en el inciso precedente:
a) en el ámbito de la prensa escrita, el control de más del 30% del mercado informativo nacional en manos
de una persona natural o jurídica, sola o asociada con otra u otras; y el control directo o indirecto por una
persona natural o jurídica, sola o asociada con otra u otras, de más del 30 % de la distribución de los
diarios de información general.
b) el control de más del 15% del mercado informativo general por una sola persona natural o jurídica; o
más del 20% del referido mercado por dos o más personas naturales o jurídicas, asociadas.
c) El dominio de dos o más tipos diversos de medios de comunicación social en un mismo mercado, por
una persona natural o jurídica, sola o asociada con otra u otras”.
Dicho artículo debe ser declarado inconstitucional en lo que se refiere al a su inciso 2, en razón de infringir
sus letras a) y b) el articulo 19 N° 21 y 26 y 24 al disponer que ciertos hechos son impeditivos de la libre
competencia y que como tales constituyen ilícitos penados por el artículo 1 inciso 1 del DL 211 de 1973,
que significan no poder poseer más del 30% del mercado informativo nacional, en el ámbito de la prensa
escrita, o de la distribución de diarios de información general, vulnera el derecho de “emprender”: de
desarrollar cualquier actividad lícita sin más limitaciones que no ser contraria a la moral, ni al orden
público, ni a la Seguridad Nacional, puesto que ninguna de estas circunstancias se da aquí, ya que la
actividad que se pretende impedir no aparece atentatoria a ellas porque se tengan porcentajes mayores
a los que el proyecto prevé.
Afecta de manera directa la posibilidad de desarrollar una actividad económica indicada, por causas
ajenas a las que la CPR precisa en su art.19 N°21 inciso 1, imponiendo exigencias que afectan al contenido
esencial de este derecho reconocido expresamente por el art. 19 N°26, pues impiden su libre ejercicio;
por lo cual debe entenderse que dichas letras a) y b) referidas, también vulneran el 19N°26 de la CPR.
Vulnera el 19 N° 24 inciso 2, en cuanto si bien este inciso dispone la posibilidad de limitaciones al derecho
de propiedad, lo permite solamente en la medida que deriven de su función social, función que
comprende (por expresa disposición constitucional) cuanto exijan las circunstancias que allí se indican,
las cuales, según este Tribunal no se configuran en el caso de autos.
4.2. DERECHO DE ASOCIACIÓN 19 N°15 CPR

15º.- El derecho de asociarse sin permiso previo.
Para gozar de personalidad jurídica, las asociaciones deberán constituirse en conformidad a la ley.
Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación.
Prohíbense las asociaciones contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad del Estado.
Los partidos políticos no podrán intervenir en actividades ajenas a las que les son propias ni tener
privilegio alguno o monopolio de la participación ciudadana; la nómina de sus militantes se registrará en
el servicio electoral del Estado, el que guardará reserva de la misma, la cual será accesible a los militantes
del respectivo partido; su contabilidad deberá ser pública; las fuentes de su financiamiento no podrán
provenir de dineros, bienes, donaciones, aportes ni créditos de origen extranjero; sus estatutos deberán
contemplar las normas que aseguren una efectiva democracia interna. Una LOC establecerá un sistema
de elecciones primarias que podrá ser utilizado por dichos partidos para la nominación de candidatos a
cargos de elección popular, cuyos resultados serán vinculantes para estas colectividades, salvo las
excepciones que establezca dicha ley. Aquellos que no resulten elegidos en las elecciones primarias no
podrán ser candidatos, en esa elección, al respectivo cargo. Una LOC regulará las demás materias que les
conciernan y las sanciones que se aplicarán por el incumplimiento de sus preceptos, dentro de las cuales
podrá considerar su disolución. Las asociaciones, movimientos, organizaciones o grupos de personas que
persigan o realicen actividades propias de los partidos políticos sin ajustarse a las normas anteriores son
ilícitos y serán sancionados de acuerdo a la referida LOC.
La CPR garantiza el pluralismo político. Son inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas
de organización cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios básicos del régimen
democrático y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario, como asimismo
aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como método de acción política.
Corresponderá al TC declarar esta inconstitucionalidad.
Sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en la Constitución o en la ley, las personas que hubieren
tenido participación en los hechos que motiven la declaración de inconstitucionalidad a que se refiere el
inciso precedente, no podrán participar en la formación de otros partidos políticos, movimientos u otras
formas de organización política, ni optar a cargos públicos de elección popular ni desempeñar los cargos
que se mencionan en los números 1) a 6) del artículo 57, por el término de 5 años, contado desde la
resolución del Tribunal. Si a esa fecha las personas referidas estuvieren en posesión de las funciones o
cargos indicados, los perderán de pleno derecho.
Las personas sancionadas en virtud de este precepto no podrán ser objeto de rehabilitación durante el
plazo señalado en el inciso anterior. La duración de las inhabilidades contempladas en dicho inciso se
elevará al doble en caso de reincidencia;
4.2.1. ALCANCE Y CONTENIDO DEL DERECHO

Artículo 20 de la DUDH
- Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas-> faz positiva
- Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación-> faz negativa
Declaración Americana: “Artículo XXII. Toda persona tiene el derecho de asociarse con otras para
promover, ejercer y proteger sus intereses legítimos de orden político, económico, religioso, social,
cultural, profesional, sindical o de cualquier otro orden”
Art. 19 N° 15
- Derecho de asociarse sin permiso previo
- Derecho asociación social, político, cultural

- ¿Religiosa? Libre ejercicio de todos los cultos (art. 19 N° 6)
- ¿Sindical? Derecho a libre sindicación (art. 19 N° 19)
Derecho a sindicarse incluye:
a) » Libertad sindical
b) » Afiliación
c) » No afiliación
d) » A permanecer o no permanecer en sindicato
Sentido del artículo 19 Nº 15 (STC 567/2010)

Antiguo art. 8 CPR “Todo acto de persona o grupo destinado a propagar doctrinas que atenten contra la
familia, propugnen la violencia o una concepción de la sociedad, del Estado o del orden jurídico de
carácter totalitario o fundada en la lucha de clases, es ilícito y contrario al ordenamiento institucional de
la República."
HOY ese artículo fue DEROGADO:

- Consagración del pluralismo político-> antes había un pluralismo limitado (antiguo art 8°) y una
democracia protegida, hoy se garantiza un verdadero pluralismo (al menos en la CPR)
- Está prohibida la persecución de ideas políticas
» Eliminación de expresiones tales como “destinado a propagar doctrinas que” y “que propugnen la
violencia o una concepción de la sociedad”
» Paso de la propagación de doctrina o ideologías a sancionar acciones y conductas
- El Foco está puesto en las actuaciones y objetivos de las instituciones políticas
- Paso de una democracia “protegida” a una pluralista
Art. 19 N° 15. Derecho a asociarse sin permiso previo y de conformidad a la ley.

STC 124/1991 cj 4º y 5º (…) que la CPR regula 3 institutos jurídicos a los cuales les atribuye distintos
alcances, no obstante su íntima vinculación. Ellos son: el derecho de asociación en general, las
asociaciones que deseen gozar de personalidad jurídica y los partidos políticos."; 5°. Que en lo que dice
relación a las asociaciones que deseen gozar de personalidad jurídica como lo ha sostenido el fallo
anterior, éstas deberán constituirse en conformidad a la ley y tal como se señala en el considerando N°
14 de dicha sentencia, para obtenerla se ceñirán a los requisitos y trámites que la normativa legal exija
para ello”
El legislador democrático regula la sindicalización y limita a privados. Puede haber conflicto entre el 19
N° 15 con el 19 N° 19.
19º.- El derecho de sindicarse en los casos y forma que señale la ley.

La afiliación sindical será siempre voluntaria.
Las organizaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos
y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley.
La ley contemplará los mecanismos que aseguren la autonomía de estas organizaciones. Las
organizaciones sindicales no podrán intervenir en actividades político partidista;
Derecho de libertad. Contenido esencial:

1) » Derecho a asociarse
2) » A pertenecer o no en ella
3) » Derecho a no asociarse
4) » Pacíficamente
5) » Con o sin personalidad jurídica
- Asociación con personalidad jurídica-> la personalidad jurídica puede ser de derecho privado o público,
la primera es otorgada a través de procedimiento establecido en el CC y la de derecho público es
otorgada por la ley.
STC 126/1991.
5°. Que, por su parte, en el N° 15 del artículo 19 de la CPR se garantiza a los ciudadanos "el derecho de
asociarse sin permiso previo" a menos que la asociación sea "contraria a la moral, al orden público y a la
seguridad del Estado", agregando que "nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación";
6°. Que las disposiciones citadas, en armonía con el contexto del cuerpo constitucional, determinan con
claridad la voluntad del constituyente de otorgar a las personas, con amplitud e igualdad de
oportunidades, los medios adecuados para vincularse entre sí y para participar en la vida de la nación;
7°. Que, si bien el inciso segundo del citado N° 15 del art. 19 de la CPR preceptúa que "para gozar de
personalidad jurídica, las asociaciones deberán constituirse en conformidad a la ley", no podría
entenderse que el contenido que tuvieran las disposiciones de esa legislación fueran congruentes con
las normas constitucionales si a través de esas disposiciones el legislador pudiere imponer requisitos
de tal naturaleza a la concesión de personalidad jurídica que ellos llegaren a significar una
imposibilidad de constituir una determinada asociación, una restricción a asociarse que no estuviera
fundada en las prohibiciones que la propia Constitución establece, o una desigualdad de oportunidades
para ejercer el derecho de asociación y para poder actuar con plenitud en el cumplimiento de sus fines;
8°. Que si tales circunstancias se dieran, no sólo se estaría atentando contra el ejercicio del derecho de
asociación garantizado por la Constitución Política, sino que se estaría conculcando, además, la esencia
misma del derecho a asociarse, a gozar de personalidad jurídica y a participar en la vida nacional si tal
asociación así lo tuviere por objetivo;
Vinculado a Bases de la Institucionalidad

Art. , inciso 3°: “El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza
y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines
específicos”. Los partidos políticos son un grupo intermedio.
4.2.2. LA PROTECCIÓN DE LA PERSONA JURÍDICA

Ley 20.500 SOBRE ASOCIACIONES Y PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN LA GESTIÓN PÚBLICA.
4.2.3. LÍMITES AL DERECHO

Vinculación entre lo social-político y la asociación
• Límite interno
a) Moral
b) Orden público
c) Seguridad del Estado-> Seguridad Nacional o del Estado a cargo de las FF.AA y Fuerzas de Orden
y Seguridad: esta última está compuesta exclusivamente por Carabineros de Chile y la PDI. La CPR
señala que existen para dar eficacia al derecho, y garantizar el orden y la seguridad pública en el
interior del país. No las fuerzas armadas ¡Ojo! Mientras que las FF.AA están conformadas por el
Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. La CPR les encomienda la defensa del país y establece su
carácter esencial en la seguridad nacional. Velan por la seguridad externa, salvo casos en que
FFAA se le entrega seguridad interna como por ejemplo elecciones, estados de excepción.
Contenido del concepto:

- Conservar elementos del Estado (1) territorio, 2) poder, 3) nación) [elementos clásicos]
- Deber de resguardo de la esfera interna (ante conflictos, alteraciones)
- Deber de resguardo de la esfera externa: independencia (situación de un país o nación que no está
sometido a la autoridad de otro) y soberanía (la soberanía popular implica «que la residencia legal y
efectiva del poder de mando de un conjunto social se encuentra y se ejerce en y por la universalidad de
los ciudadanos», y particularmente en los Estados democráticos. También la palabra soberanía se
conceptualiza como el derecho de una institución política de ejercer su poder. Tradicionalmente se ha
considerado que tres son los elementos de la soberanía: 1) territorio, 2) pueblo y 3) poder.)
- Deber de respeto de los DDFF
- Mantención de la estabilidad o paz social
Sujetos pasivos (obligados) -> El Estado (Art. 1 inciso final: “Es deber del Estado resguardar la seguridad
nacional”) y las Personas (DDFF, acusación constitucional, cesación de Diputado o Senador)
SCS.1057/2004 “5º) Que desde ya no puede perderse de vista la libertad de todo ciudadano para adherir
a las organizaciones que desee sin permiso previo y siempre que no sean contrarias a la moral, al orden
público y a la seguridad del Estado, vínculo que supone su aceptación respecto de las disposiciones
estatutarias y reglamentarias que gobiernan a la entidad y el acatamiento de las medidas y resoluciones
emanadas de la autoridad competente conforme a esas reglas y dictadas con sujeción a los mecanismos
previstos al efecto, lo que ciertamente aparece como indispensable para la adecuada conservación del
orden y normal funcionamiento del ente”
Se reconoce como parte del contenido esencial del derecho de asociación, la facultad de otorgarse
estatutos o reglamentos internos. La CPR ha reconocido el derecho a la regulación y el contenido de la
regulación. Se ha entendido que cuando hay vulneración del reglamento interno hay vulneración del
derecho, lo cual sería erróneo toda vez que el reglamento podría ser inconstitucional, es distinta la
facultad de tener reglamento al examen de constitucionalidad de estos. La jurisprudencia tiende a

confundir a ambos.
SCA.13574/2000 “Décimo: … deberá acogerse el recurso, puesto que se ha vulnerado el derecho

reconocido en el Nº 15 del art. 19 de la CPR, en cuanto los recurrentes se han visto impedidos de ejercerlo
de acuerdo a los propios estatutos que se ha dado la Asociación de Empleados Particulares de
Antofagasta que lo integran…”
4.2.4. LOS PARTIDOS POLÍTICOS
PARTIDOS POLÍTICOS -PP- (INCISO 5°) Datos: (fuente: www.latinobarometro.org)

- 35% latinoamericanos cree que la democracia puede funcionar sin partidos
- 28% latinoamericanos cree que la democracia puede funcionar sin Congreso
- 19% latinoamericanos confía en partidos políticos como institución (último lugar)
Confianza en las instituciones (CEP octubre 2009)

Carabineros 65%; Fuerzas armadas 63%; Gobierno 56%; Las radios 54%; La iglesia católica 50%; La
televisión 42%; Las municipalidades 38%; Los diarios 37%; Ministerio Público 35%; Iglesia evangélica
34%; Los sindicatos 33%; Las empresas privadas 28%; Congreso 26%; Tribunales de Justicia 21%;
Partidos políticos 13% ¡PaVres!
OJO-> La CPR no define a los PP

Génesis: sistema representativo y las elecciones por medio de un cuerpo electoral amplio.
Partidos políticos/democracia = mediador entre sociedad civil y poder.
Concepto de Partidos Políticos-> Art. 1 Ley N° 18.603 (LOC PP) “Asociaciones voluntarias, dotadas de
personalidad jurídica, formadas por ciudadanos que comparten una doctrina política de gobierno, cuya
finalidad es contribuir al funcionamiento del régimen democrático constitucional y ejercer una legítima
influencia en la conducción del Estado, para alcanzar el bien común y servir al interés nacional”.
• Sartori: “Es cualquier grupo político que se presenta a elecciones y que puede colocar mediante
elecciones a sus candidatos en cargos públicos”
• Raymon Aron: “una organización regular y permanente de personas dirigida a conquistar, ejercer y
conservar el poder político”
Funciones de los partidos políticos…
1. Postulación de proyectos políticos globales de la sociedad = un orden social determinado
2. Agregación y jerarquización de intereses sociales = recibe y procesan demandas políticas
3. Controlan a los órganos políticos y median entre sociedad y poder (integran a los ciudadanos)
4. Función electoral: seleccionan candidatos para las elecciones
5. Seleccionan personal político-> reclutamiento de élites
• La CPR regula los PP negativamente, dice qué NO hacer. En el 19 N°15 hay una desconfianza del
constituyente hacia los PP, establece un régimen restrictivo porque para la Junta de Gobierno los
causantes del quiebre institucional del 73 fueron los PP, por ellos los regula de esta forma.
CPR:
- PP no pueden intervenir en actividades ajenas a las que le son propias.
Actividades propias de los PP (Ley PP) Art. 2°: Sólo las conducentes a obtener para sus candidatos cargos
públicos de elección popular. Para ello: pueden participar en elecciones y plebiscitos.
- No tienen el privilegio o monopolio de la participación ciudadana.
- Regula actividades administrativas.
• Nómina de militantes se guarda en SERVEL y es secreta por consecuencia (de que la fuente es secreta)
y no por disposición expresa. Fuente de acceso reservada: sólo se les da acceso a los militantes (la fuente
es reservada no la militancia). Esta nómina es no es secreta. La fuente (SERVEL) de acceso es reservada.
Siendo esta nómina secreta por consecuencia y no por disposición, por ello podemos afirmar que
técnicamente no es secreta.
• Contabilidad debe ser pública
• Financiamiento no puede provenir del extranjero (dinero, bienes, donaciones, aportes) esto porque en
la época antes del gobierno militar los partidos de izquierda eran financiados por partidos políticos
extranjeros, y por ello al prohibir este financiamiento tenían menos posibilidades de ganar PP de
izquierda.
• Estatuto deben contener normas que aseguren la democracia interna. Sanción a persona, asociación,
grupo u organización que realicen actividades de PP: multa en cualquiera de sus grados
• Primarias (inciso 5, modificado 01/2010)
- LOC establecerá un sistema de primarias que pueda ser utilizado por los partidos para la nominación
de los cargos de elección popular
- Resultado vinculante para el PP (salvo excepción legal)
- Persona que perdió una primaria no puede ser candidato en la elección respectiva
“La constitución garantiza el pluralismo político” -> CONCORDIA DISCORS

- Valor constitucional
- ¿qué es el pluralismo político? o Sociedades democráticas son sociedades “abiertas” (P. Häberle) o Valor
constitucional de respeto, expresión y protección de las diversas manifestaciones políticas o PP son
expresión del pluralismo o Estado debe garantizar el pluralismo (art. 20 CPR) o Democracia-pluralismo-
PP
STC 567/2010 c.j.22. Que la democracia únicamente puede existir de la mano del pluralismo, cuyo
antecedente histórico es la tolerancia. El pluralismo se enmarca dentro de la libertad, tanto en el campo
de las creencias e ideas, como en el de las organizaciones voluntarias, entre las que cabe señalar a los
partidos o movimientos políticos. Se define por el reconocimiento de la diversidad. Su nombre deriva de
la pluralidad de los ciudadanos y sus derechos. Es la antítesis de la uniformidad. El pluralismo comprende
la libertad para elaborar ideas, el derecho a difundirlas y a organizarse para llevarlas a la práctica. En este
sentido, es posible afirmar que “la democracia es tanto más real cuanto mayor libertad existe para que
las corrientes de opinión y de voluntad de los individuos desemboquen, por medio de pequeñas y
grandes asociaciones, en la formación de la voluntad estatal a través del parlamento”. (STEIN, E., Derecho
Político, Biblioteca Jurídica Aguilar, p. 150). En la democracia pluralista siempre habrá una tensión entre
consenso y disenso. Ambos elementos deben encontrar un equilibrio adecuado en la “concordia discors”
(orden discordante), de tal manera que se permita la inclusión del otro respetando su diversidad. Se da
forma así al concepto de poliarquía que según Robert Dahl (Democracy and its critics, 1989) apunta a un
sistema en que el poder se encuentra distribuido entre varias instituciones y grupos. Es una
materialización del pluralismo. El derecho de asociación permite que el pluralismo se pueda expresar, al
garantizar que los individuos puedan unir sus voluntades para perseguir fines comunes, sin permiso
previo;
Prohibición de PP, movimientos u organizaciones

1) Cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios básicos del régimen democrático y
constitucional.
Objetivos: hay que tender “a su fin o intento, a su proyecto político, programa o plan de acción
en un plazo acotado de tiempo. El objetivo es la antesala de la acción y su existencia se puede
probar vinculándolo a una conducta realizada o proyectada y no en abstracto. En definitiva,
aquello que el Tribunal debe controlar no son ideas, sino un comportamiento externo, una
conducta concreta y positiva constituida por una acción claramente dirigida a un fin (STC
567/2010 c.j. 62)
2) Procuren el establecimiento de un sistema totalitario
3) Aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como método de acción
política
4) Principios básicos del régimen democrático según el TC
Art. 1º (dignidad de la persona y bien común), 4º (república democrática) y 5º (derechos esenciales como
límite al ejercicio de la soberanía).
Sanción: Art. 93 N° 10 TC
- Declarar la inconstitucionalidad de movimientos, organizaciones y PP
- Declarar la responsabilidad de las personas que tuvieron participación en los hechos que motivaron la
declaración de inconstitucionalidad, según incisos 6, 7 y 8 art. 19 N° 15.
- Caso PdlR: requiere acuerdo del Senado (mayoría en ejercicio)
Sanción art. 19 N° 15: Persona que tuvo participación en la declaración de inconstitucionalidad:
a) No pueden participar en la formación de otro movimiento, organización o PP
b) No puede optar a cargos de elección popular por 5 años desde resolución del TC
c) No pueden acceder a cargos indicados en el art. 57 CPR (no pueden ser candidatos a Diputados
ni Senadores) por igual plazo
d) Personas no pueden ser rehabilitadas durante dicho plazo
e) Sanción aumenta al doble en caso de reincidencia (¡10 años!)
CASO INCONSTITICIONALIDAD DE MOVIMIENTOS POLITICOS STC 567/2010

PROBLEMA diputados, senadores, alcaldes, representantes de: juventud judía, asociación para la
integración latino americana, movimiento de liberación homosexual, entre otros.
SOLICITAN SE DECLARE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL MOVIMIENTO PATRIA NUEVA SOCIEDAD en

virtud del artículo 93 n° 10, porque consideran que dicha organización profesa explicita y públicamente
las doctrinas nacionalistas y fascistas, que propugnan por diversos medios, especialmente por internet,
incitando el odio y la discriminación. Plantean violencia y xenofobia como método valido de acción
política y social. Promueve la creación de un Estado totalitario que tiende a desconocer los presupuestos
básicos de un régimen democrático.
El requerido, dirigido por Alexis López Tapia, quien se proclama nacionalsocialista y según los postulados
del movimiento señala que es una nueva clase de nacionalsocialismo de carácter renovado que está en
contra del racismo y la discriminación, el requerido termina indicando que ha respondido a cada una de
las pretendidas acusaciones que han planteado los actores, demostrando que ellas no responden a la
realidad de las verdaderas ideas, doctrinas y sobre todo actos que el movimiento ha desarrollado con
apego a la CPR y las leyes.
Los requirentes señalan que dichos postulados se desdicen con su verdadera ideología racista y
antisemita, la cual incita al miedo y a la violencia como medio legítimo de la acción política. Ellos plantean
la inconstitucionalidad porque dicho movimiento con sus ideales y actuaciones violan los artículos: 1,
19N°1, 19 N°12 y 19N°15.
RESOLUCIÓN el TC rechaza el requerimiento de autos por estimar que no existen pruebas suficientes
para declarar la constitucionalidad del Movimiento Patria Nueva Sociedad.
EN RELACIÓN CON EL DERECHO DE ASOCIACIÓN

La Reforma Constitucional del año 1989 introdujo importantes cambios en materia de protección de
la CPR. El principal, consistió en la derogación del artículo 8º como base de la institucionalidad y el
traslado de la norma al Capítulo de los Derechos y Deberes Constitucionales, en lo referido al
derecho de asociación política. El renovado inciso sexto del Nº 15º del artículo 19 se inicia
garantizando el pluralismo político. Así, pese a los debates doctrinarios en torno a si el antiguo
artículo 8º facultaba o no la persecución de ideologías, lo cierto es que con la reforma se puso
término a toda posibilidad de fiscalizar y prohibir la difusión de ideas, al eliminar de la norma
expresiones tales como “destinado a propagar doctrinas que” y “que propugnen la violencia o una
concepción de la sociedad”, con lo que se restringió el objeto de control: se pasó de un campo de
persecución de la propagación de las doctrinas o ideologías a la sanción de actos o conductas en
determinadas hipótesis;
También se precisaron de mejor manera los bienes jurídicos protegidos con el fin de establecer un
mecanismo especial de defensa de la CPR que no afectara los principios democráticos que se
procuraba resguardar. Se eliminó la mención a la familia y a la lucha de clases y se omitió toda
referencia a la propagación de doctrinas, ideologías o ideas, poniendo atención únicamente en las
actuaciones y los objetivos de las organizaciones políticas; y se estableció la rebaja de 10 a 5 años de
la duración de las sanciones a aplicar por el TC.
En relación al antiguo artículo 8º, es posible señalar que el ilícito previsto en el artículo 19 Nº 15º de
la CPR es “bastante más ajustado a la teoría democrática, realista, preciso, en el que se sancionan
actos concretos contra valores claros y no se persiguen opiniones ni se busca la expresa
indeterminación jurídica de la que la antigua norma padecía”. En el mismo sentido, José Luis Cea ha
señalado que “(…) el artículo 8º se fundaba en el pluralismo limitado, no así estas [nuevas]
disposiciones, las cuales parten del supuesto inverso. Precisamente, el inciso sexto se inicia
proclamando el pluralismo político, sin salvedades como antes. Es decir, no se proscriben las ideas
como tales, sino las conductas.”.
Tales cambios reforzaron el pluralismo político. “La Constitución de 1980, que originalmente se
perfiló en un severo marco de pluralismo restringido, vinculado a aquel término “democracia
protegida” presente en los primeros documentos emanados de la Junta Militar de 1973, ha sufrido
un cambio importante, con el reconocimiento y garantía del pluralismo político en el inciso sexto del
Nº 15º del artículo 19. De esta suerte, el marco general de desenvolvimiento de la actividad política
es precisamente este pluralismo, y sólo las conductas extremas en su contra son restringidas, lo que
sin duda obedece a un real respeto de la libertad de opinión”.
Es posible sostener que, a partir de la reforma constitucional de 1989, se establece un modelo

radicalmente distinto al previsto de conformidad al derogado artículo 8º de la CPR. El actual artículo
19 Nº 15º, inciso sexto, no consagra una excusión ideológica ni limita el pluralismo; por el contrario,
lo considera como un valor;
La Reforma Constitucional de 1989 implicó un cambio sustancial en la forma de resguardar la CPR,

dejando atrás la “democracia protegida” y estableciendo un sistema de resguardo de menor
intensidad que el empleado por los países donde impera la denominada “democracia militante”,
surgida luego de la 2ª GM en algunos países europeos como reacción al nazismo y al fascismo.
Para asegurar su vigencia efectiva, nuestra CPR contempla, entre otras herramientas, la primacía
normativa de sus preceptos, la división de poderes, los estados de excepción, el deber de los órganos
constitucionales de garantizar el orden institucional junto con la probidad y fidelidad de los
funcionarios públicos, la existencia del TC con facultades para hacer valer los principios de la CPR y
el ilícito especial contemplado en el artículo 19 N° 15º, analizado en autos. Esta opción del
constituyente es coherente con el respeto del pluralismo. La afirmación de Ignacio de Otto Pardo
referida a la Constitución española se aplica igualmente a la chilena en el sentido de que aquélla “no
contiene un principio constitucional con valor normativo autónomo o, lo que es lo mismo, una
decisión subyacente con relevancia jurídica propia en la que el constituyente configure nuestra
democracia como una ‘democracia militante’(…)principio constitucional que tendría relevancia en la
interpretación de toda la Constitución y, por tanto, del ordenamiento jurídico en su conjunto”, a lo
que agrega que “la tesis de la democracia militante sólo puede tener fundamento en una teoría de
la democracia vinculada a valores, no en una teoría relativista, valorativamente neutral. Y esto quiere
decir que la fijación misma de los elementos del orden constitucional democrático por el que se
declara la militancia plantea la extrema dificultad de tener que determinar qué valores han de
considerarse protegidos y con qué contenido.”
Al interpretar el sentido del ilícito constitucional del artículo 19 N° 15º, el Tribunal debe tener en
cuenta que la CPR no contempla un principio general de carácter autónomo en su propia defensa,
por lo cual, como señala De Otto refiriéndose al caso español “las exigencias del Estado de derecho
obligan en el caso concreto de los partidos políticos a que la exclusión de los anticonstitucionales se
rodee de unas especialísimas garantías precisamente en virtud de la función que se les atribuye en el
sistema constitucional.”
Que el inciso sexto del artículo 19 Nº 15° de la CPR debe interpretarse en concordancia con el
Derecho de Asociación y el Pluralismo Político que ese mismo artículo garantiza. Ello ha de
entenderse en coherencia con las Bases de la Institucionalidad, cuyo artículo 4º señala que “Chile es
una república democrática”, en el entendido que admite como legítimos los diversos intereses, ideas
y opiniones y establece reglas para dirimir pacíficamente los conflictos y las controversias;
La democracia únicamente puede existir de la mano del pluralismo, cuyo antecedente histórico es la
tolerancia. El pluralismo se enmarca dentro de la libertad, tanto en el campo de las creencias e ideas
como en el de las organizaciones voluntarias, entre las que cabe señalar a los partidos o movimientos
políticos. Se define por el reconocimiento de la diversidad. Su nombre deriva de la pluralidad de los
ciudadanos y sus derechos. Es la antítesis de la uniformidad. El pluralismo comprende la libertad
para elaborar ideas, el derecho a difundirlas y a organizarse para llevarlas a la práctica. Es posible
afirmar que “la democracia es tanto más real cuanto mayor libertad existe para que las corrientes
de opinión y de voluntad de los individuos desemboquen, por medio de pequeñas y grandes
asociaciones, en la formación de la voluntad estatal a través del parlamento”. En la democracia
pluralista siempre habrá una tensión entre consenso y disenso. Ambos elementos deben encontrar
un equilibrio adecuado en la “concordia discors”, de tal manera que se permita la inclusión del otro
respetando su diversidad.-> CONCORDIA DISCORS-> TENSIÓN ENTRE EL CONSENSO Y DISENSO.
POLIARQUÍA COMO MATERIALIZACIÓN DEL PLURALISMO (Robert Dahl)

Se da forma al concepto de poliarquía, que según Robert Dahl apunta a un sistema en que el poder
se encuentra distribuido entre varias instituciones y grupos. Es una materialización del pluralismo.
El derecho de asociación permite que el pluralismo se pueda expresar, al garantizar que los
individuos puedan unir sus voluntades para perseguir fines comunes, sin permiso previo; en una
democracia todas las ideas deben ser respetadas, aun las que parecen más adversas a la autoridad.
En este sentido, el TC Español ha señalado que “la Constitución protege también a quienes la niegan”.
Distintos son los casos en que no se trata simplemente de la difusión de ideas, sino de la realización
de actividades contrarias a la Constitución y a las leyes, especialmente cuando se hace en forma
organizada;
A diferencia de lo que ocurre en la Constitución española, que para restringir el ejercicio del derecho
de asociación se remite al CP declarando ilegales las asociaciones que persigan fines o utilicen
medios tipificados como delito y prohíbe asimismo las asociaciones secretas y de carácter
paramilitar, nuestra CPR, tratándose de organizaciones políticas, ha configurado un ilícito de
características propias, sin remisión a la legislación penal, civil o electoral; en cambio, tratándose de
organizaciones sociales, hay una remisión tácita a la ley cuando ellas violan la moral, el Orden Público
y la Seguridad del Estado, como lo ha reconocido la CS al fallar un recurso en el caso de la llamada
“Colonia Dignidad”.
La lógica concordancia del artículo 19 Nº 15º con el resto de la CPR se desprende de su sentido, de
la historia de su establecimiento y, siguiendo el art. 22 del CC, de que la Constitución debe ser
considerada en su conjunto;
5. DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES (= DESC)
Los Derechos Sociales y su Consagración Constitucional

Primeras constituciones:
1. La Constitución francesa de 1848.
2. La Constitución mexicana de 1917.
3. La Constitución de la República de Weimar de 1919. Si uno revisa posteriormente de los teóricos
de esta última, son bastante críticos, la llaman “CPR de papel”, ya que muchos derechos no se
llevaban a la práctica.
Constituciones posteriores a la II Guerra Mundial

- Las Constituciones francesas de 1946 y 1958.
- La Constitución italiana de 1948.
- La Ley fundamental de la República Federal Alemana de 1949.-> Ley Fundamental de Bonn
Constituciones de América Latina que consagran DESC
- La Constitución de Chile de 1925 ¡Mish!
- La Constitución de Perú de 1933
- Las Constituciones de Uruguay de 1934, 1938 y 1942
Los DESC y la cláusula del Estado social. Noción de Estado social.

Puede entenderse como una solución de compromiso en virtud de la cual no se cuestionan las relaciones
de producción y la propiedad privada, a cambio de que el Estado intervenga en el proceso en la economía
para asegurar mejores y más igualitarias condiciones de vida a los ciudadanos.
Constituciones que recogen explícitamente la cláusula del Estado social de Derecho
- Ley Fundamental de Bonn de 1949, artículos 20.1 y 28.1
- Constitución española de 1978, artículo 1.1
Principales críticas al reconocimiento constitucional de los DESC

- Los DESC son Derechos de Prestación. Son derechos positivos que requieren una acción del E°, a
diferencia de los derechos civiles que requieren una omisión del E° para su realización.
- Relación de tensión con los derechos civiles y políticos.
- La realización de los DESC depende de la disponibilidad económica.
- La regulación de los DESC corresponde de manera discrecional al Poder Ejecutivo y al Legislador
- Los Derechos Sociales no son justiciables.
Los DESC en la Constitución chilena

Debate en la CENC a próposito del Recurso de Protección. Predomina visión de Jaime Guzmán: “es
evidente que el Recurso de Protección no puede hacerse extensivo a derechos que, aunque reconocidos
constitucionalmente, dependen para su debida satisfacción de la capacidad económica del Estado o de
las potencialidades culturales de la población, como sucede con el derecho a la educación, a la salud, a
la seguridad social y otros. Sólo puede establecerse un recurso judicial como el que analizamos, respecto
de aquellos derechos cuyo ejercicio exige únicamente el que no se ha perturbado por la conducta ilegítima
de la autoridad o de un particular, obstáculo que una vez removido por resolución judicial, basta para
que el titular del derecho pueda disfrutar adecuadamente de él. De ahí la necesidad de enumerar
taxativamente los derechos respecto de los cuales se concede el mencionado recurso.” (Sesión Nº 407)->
¡cochino liberal tacaño!
DESC consagrados en la Constitución

1. Derecho a la protección de la salud, 19 Nº 9
2. Derecho a la educación, 19 Nº 10
3. Derecho a la seguridad social, 19 Nº 18
4. Derechos laborales, 19 Nº 16 y 19 Nº 19 (Libertad de escoger un empleo, Derecho a la huelga,
Derecho a la Negociación colectiva, Derecho a la libre sindicación)
5. Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, 19 Nº 8
6. Derecho a la libertad de crear y difundir artes, 19 Nº 25
Garantías de los DESC en la Constitución: medios para tutelar, proteger derechos constitucionales.
• Ordenación de los derechos en el art. 19. ¿Criterio jerárquico de acuerdo a su ordenación
geográfica? Al revisar el art. No hay una clara ordenación de los derechos por civiles o sociales. Estos
se van entremezclando. Hay otros textos constitucionales donde ambos tipos de derechos se
encuentran separados por capítulos, en uno DESC y en otro Derechos Civiles y políticos.
• Es el criterio de la CENC (Sesión Nº 84). La CENC plantea que habría jerarquía entendiéndose que
los primeros derechos son más relevantes que los considerados en los siguientes numerales, este
criterio se ha dejado de lado paulatinamente por la jurisprudencia y doctrina mayoritaria. Una garantía
relevante es la Reserva de Ley. Art. 63 Nº 1, 2 y 20. La CPR regula los DD.FF a través de 3 tipos de leyes:
a) Ley de quórum calificado (LQC)
b) Ley Orgánica Constitucional (LOC)
c) Ley Ordinaria (LO)
Esto tiene que ver con que los DD.FF con relevancia que tienen estos deben ser regulados al menos
sobre su contenido esencial por norma legal, no infra legal. Estas permiten que exista proceso
deliberativo sobre la regulación de los DDFF.
En nuestra CPR no se encuentra esta garantía para todos los derechos, se va estableciendo en cada uno
de los derechos qué tipo de norma legal va a regular el Derecho Social, algunos casos una remisión a LOC,
en caso de Seguridad social, otras materias son LQC y otros donde simplemente son por Ley Ordinaria.
Estas garantías no son aplicadas de forma diversa a los derechos civiles, el constituyente no distingue,
entre unos y otros. No existiendo jerarquía entre ellos.
Garantía del contenido esencial. Art. 19 Nº 26.

Contenido esencial: núcleo o contenido esencial del derecho que no puede ser afectado ni siquiera por
el legislador. Y esto es para todos los derechos sin distinción alguna, no existiendo jerarquía entre
derechos de una u otra clase.
Luego está la garantía de la reforma de los DD.FF, Art. 127 inc. 2 CPR, en cuanto a la rigidez de la reforma,
lo cual depende del quórum establecido. Se establece un solo quórum para reformar cualquier derecho
ya que el quórum se establece según los capítulos, y los derechos se encuentran en todos en el mismo
capítulo, siendo en este caso 2/3.
Por último, está la Protección reforzada de los derechos y garantías jurisdiccionales (Recurso de Amparo,
Recurso Amparo Económico, acción de inconstitucionalidad, recurso de protección). Acá se rompe lo que
veníamos diciendo sobre la distinción entre los derechos ya que en el art. 20 (recurso de protección) ya
que este recurso no se contempla para todos los derechos, quedando excluida la mayoría los DESC.
Existen casos de tutela directa como indirecta de los derechos en cuanto se han presentado diversos
casos donde se presenta el Recurso de Protección, reclamando otros derechos civiles vulnerados que en
el caso se podría relacionar con Derechos Sociales, siendo esto la tutela indirecta de los DESC.
El rol de la Justicia Constitucional (TC, CS, CApel cuando conocen temas constitucionales) y la protección
de los derechos sociales constitucionales, esta puede adoptar 2 roles:
- Sentencias que recaen sobre casos concretos con efectos “inter partes”: Por ejemplo en el caso
de un recurso de protección, esto tiene que ver con las sentencias que dicte la justicia constitucional, en
casos particulares. Solicitar directamente a la administración la adopción de una medida en un caso
concreto por ser la única posible. Declarar la inconstitucionalidad de una disposición y hacerla inaplicable
a un caso concreto. Resolver casos concretos realizando exigencias a la administración con efectos “inter
partes” pero con consecuencias más generales. Modificar o anular una sentencia de Tribunales
Ordinarios. Exigir el cumplimiento de una política pública ya definida o la adopción de una política
pública pero sin establecer en detalle su contenido. Exigir la adopción de una política pública
determinada.
- Sentencias que se dictan como resultado del control constitucional de las leyes: Declarar la
inconstitucionalidad de una disposición sin resolver la adopción de alguna medida o no declarar la
inconstitucionalidad existiendo mérito para ello. Anular una disposición inconstitucional que lesiona un
derecho social constitucional. Anular o eliminar una parte de la norma por inconstitucional para incluir a
un grupo o sector en el ejercicio del derecho.
Mecanismos llamados “Remedios bilaterales”. En donde se requiere de un diálogo interinstitucional más

complejo entre Justicia Constitucional y órganos políticos. Ejemplos:
- Limitarse a declarar la inconstitucionalidad de una disposición legal e instar al legislador a que encuentre
una solución
- Establecer un plazo para la adopción de una medida cuyo contenido queda sujeto a la discreción del
poder político
Justiciabilidad de los DESC: todas las acciones y recursos judiciales que permiten avanzar en la realización
de esta clase de derechos ante los tribunales de justicia, sean estos ordinarios o constitucionales. Se
distingue entre:
- Justiciabilidad directa: demandas, recursos y reclamos presentados en instancias jurisdiccionales
alegando directamente la violación de algún derecho social expresa o implícitamente establecido en
disposiciones constitucionales o en TI. Esta contempla:
a) Principio de Progresividad. Los Estados deben dar cumplimiento de forma progresiva/gradual a
los DESC, dependiendo de los recursos económicos con los que cuente, tienen que demostrar el
cumplimiento a los DESC y cómo o porque no se ha avanzado en ellos.
b) El contenido esencial de los derechos sociales. 19 N°26, los DESC no pueden ser afectados en su
contenido esencial por parte del legislador.
c) No regresividad de los derechos sociales. La irreversibilidad de las conquistas sociales, no se
puede retroceder en la consagración de los DESC, esto es discutible en cuanto no se puede
sostener que no existan modificaciones en las leyes, los Estados pueden adoptar medidas
retrocediendo pero deben demostrar la necesidad de estas medidas, proporcionalidad respecto
de la medida, también deben probar que no han vulnerado los derechos de los más
desamparados.
d) La inconstitucionalidad por omisión. No se realizó el suficiente desarrollo legislativo en la
regulación de un DESC por parte del legislador.
- Justiciabilidad indirecta: cualquier otro medio que busque la realización de un derecho social a través
de otros derechos y estrategias como son, por ejemplo, la invocación de un derecho civil o del principio
de igualdad. Esta contempla:
- La realización de los derechos sociales constitucionales a través del principio de igualdad

- La realización de los derechos sociales constitucionales a través de las normas del debido proceso y la
tutela judicial efectiva.
- La realización de los derechos sociales constitucionales a través de los derechos civiles y políticos.
- Acceso a la información, transparencia y fiscalización de las políticas públicas (Art. 8° CPR) vinculadas a
los derechos sociales constitucionales.
Proceso de internacionalización de los DESC

Surge a partir de periodo posterior 2 GM con consagración de diversos pactos, tratados, etc. en caso
DESC cabe destacar:
- Se constituye la OIT en 1919 (de gran importancia en materia laboral)
- El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) de 1966. Con creación
Naciones Unidas se hace la declaración, separada de pacto civil y político dado a que no todos los Estados
estaban de acuerdo que se regularan los DESC. Bloque occidental principal opositor de que se creara un
pacto donde se consideraran ambas clases de derechos. En él no se establece mecanismos de
cumplimiento del pacto como se realiza en otros pactos, esto en cuanto se consideraba que los DESC son
irrealizables, dependen del coste económico, etc. (según se establece en los textos 1° control de lectura).
Sin embrago el año 2008 en la asamblea de las Naciones Unidas se aprobó un protocolo adicional donde
sí se consideran mecanismos peticiones o quejas individuales.
- En el sistema europeo: Carta Social Europea de 1961.
- En el sistema interamericano: Protocolo de San Salvador de 1988 sobre DESC (Protocolo que Chile aún
no ha ratificado).
Obligaciones establecidas en el PIDESC cláusula que no se presenta en otros pactos:

Artículo 2.1. “cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas,
tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente
económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente,
por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena
efectividad de los derechos aquí reconocidos”.
Aquí vemos que de alguna forma en el PIDESC casi como que se acogiera el argumento de disponibilidad
de los DESC al coste económico al establecer el cumplimiento progresivo de los derechos y en la medida
a que los recursos que tengan así lo permita.
Criterios de exigibilidad de los DESC establecidos por el Comité del PIDESC.

Es relevante ver dichos criterios dados a que la justicia constitucional de diversos países reconocen
diversos tratados, por lo cual dichos criterios deben ser plenamente eficaces. Jurídicamente en el
derecho interno, esto en concordancia con el art.5 CPR:
En la Observación general 3 (1990), La índole de las obligaciones de los Estados Partes, E/1991/23,
Ginebra, 14 de diciembre de 1990. Se establecen cuáles son los criterios de exigibilidad del pacto.
- Obligación de adoptar medidas. Los Estados deben adoptar medidas y deben probarlo cada 5 años y si
no lo han hecho deben justificar porque no lo han hecho.
- Contenido mínimo de los Derechos Sociales. El comité señala que los estados deben garantizar un
mínimo de los Derechos Sociales.
- Aplicación del principio de igualdad. Los Estados tienen la obligación de otorgar el goce de los DESC de
manera igualitaria y sin discriminaciones.
- No regresividad. En principio el Estado no debe adoptar medidas regresivas en la protección de los
DESC, pero si lo hace debe justificar porque lo ha hecho.
5.1. DERECHO A LA EDUCACIÓN. LIBERTAD DE ENSEÑANZA. 19 N°10 Y 11 CPR

5.1.1. RELACIÓN ENTRE LA LIBERTAD DE ENSEÑANZA Y DERECHO A LA EDUCACIÓN
Libertad de enseñanza-> garantía individual

La libertad de enseñanza dice relación con la facultad de transmitir conocimientos y valores. Sería una
“garantía individual” se le relaciona más como un derecho civil que social.
Derecho de Educación-> garantía social

El derecho de educación, en cambio, está vinculado a quien está llamado a recibir esos conocimientos y
valores. Sería “una garantía social”.
Se distinguen en la enseñanza: La instrucción y La educación.

La instrucción es el proceso de enseñanza aprendizaje que se desarrolla en el aula, una forma específica
de la transmisión de conocimientos por parte del profesor y de la adquisición de esos conocimientos por
parte del alumno. Por medio de la instrucción, en clases, el maestro va formando y desarrollando
habilidades, destrezas y hábitos en el alumno.
Educación es la forma en que podemos lograr éxitos en el desarrollo de los sentimientos, convicciones,
voluntad y el carácter del alumno. Cuando nos referimos a la educación, estamos hablando de que el
profesor debe concentrar su atención en la formación de la personalidad del estudiante. La educación se
concentra en los valores de responsabilidad, integridad, solidaridad, honestidad, entre otros, que el
alumno debe ir interiorizando y poniendo en práctica. La educación se ocupa de las particularidades
psíquicas especiales que estimulan e impulsan las actuaciones del alumno. La educación domina y
combina los aspectos y metas decisivas de la actuación del estudiante en el seno de la familia y la
sociedad.
5.1.2. EL DERECHO A LA EDUCACIÓN. NATURALEZA Y CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO

10º.- El derecho a la educación.
La educación tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su vida.
Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos. Corresponderá al Estado otorgar
especial protección al ejercicio de este derecho.
Para el Estado es obligatorio promover la educación parvularia y garantizar el acceso gratuito y el

financiamiento fiscal al segundo nivel de transición, sin que éste constituya requisito para el ingreso a la
educación básica.
La educación básica y la educación media son obligatorias, debiendo el Estado financiar un sistema
gratuito con tal objeto, destinado a asegurar el acceso a ellas de toda la población. En el caso de la
educación media este sistema, en conformidad a la ley, se extenderá hasta cumplir los 21 años de edad.
Corresponderá al Estado, asimismo, fomentar el desarrollo de la educación en todos sus niveles; estimular
la investigación científica y tecnológica, la creación artística y la protección e incremento del patrimonio
cultural de la Nación.
Es deber de la comunidad contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la educación.
El derecho a la educación: coordinaciones:

- Libertad de enseñanza. Art. 19 Nº 11.
- Derecho a la vida. Art. 19 Nº 1.
- Derecho de propiedad. Art. 19 Nº 24. Ej. Derecho de propiedad sobre la matrícula. Propietización de los
derechos.
- Igualdad ante la ley y principio de no discriminación. Art. 19 Nº 2.
El derecho a la educación: normas legales

- Ley General de Educación (LGE) Nº 20.370 de 2010 que reemplazó la LOCE.
- DFL Nº 33 de 1981 que creó el FONDECYT.
- Ley Nº 19.897 de 2003 que creó el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes y el Fondo Nacional de
Desarrollo.
Objeto de la educación “La educación tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas
etapas de su vida”.
Siendo el objeto de la educación el libre desarrollo de la personalidad. Proceso que se desarrolla durante
toda la vida de las personas. “la educación va más allá de las etapas de la niñez y la adolescencia, porque
ella comprende todo el desarrollo cultural, profesional, laboral, etcétera, de la persona” (Comisión de
Estudios, sesión 98). “Proceso permanente”. Art. 2 de la LGE
Derecho preferente de los padres “Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus
hijos. Corresponderá al Estado otorgar especial protección al ejercicio de este derecho”.
Educación y Familia: rol preferente de los padres en la educación de sus hijos.
Concordancia con el art. 1 inc. 2, con el art. 1 inc. 5 y con el art. 19 Nº 11 inc. 4 de la CPR y con el art. 236
del CC. Sentencia de la C.A. de Santiago de 10 de noviembre de 2006.
Es una manifestación de la subsidiariedad del Estado (sesión 143, intervención de Sergio Diez).
Educación parvularia “Para el Estado es obligatorio promover la educación parvularia y garantizar el

acceso gratuito y el financiamiento fiscal al segundo nivel de transición, sin que éste constituya requisito
para el ingreso a la educación básica”.= Kinder.
Educación parvularia: es el nivel educativo que atiende, integralmente, niños y niñas desde el nacimiento
hasta su ingreso a la enseñanza básica, sin constituir antecedente obligatorio para ésta.
Inciso agregado por la Ley Nº 19.634, de Reforma Constitucional del 2 de octubre de 1999 y modificado
por la 20.162 del 16 de febrero de 2007.
Se estableció una norma transitoria (vigésimo primera) que dispuso que la reforma introducida en el n°
10 del art. 19 en relación con la educación parvularia entraría en vigencia gradualmente.
5.1.3. OBLIGATORIEDAD Y GRATUIDAD DE LA EDUCACIÓN BÁSICA Y EDUCACIÓN MEDIA
“La educación básica y la educación media son obligatorias, debiendo el Estado financiar un sistema
gratuito con tal objeto, destinado a asegurar el acceso a ellas de toda la población. En el caso de la
educación media este sistema, en conformidad a la ley, se extenderá hasta cumplir los 21 años de edad”.
Este inciso fue modificado por la Ley Nº 19.876, de 22 de mayo de 2003, para incorporar la obligatoriedad
y gratuidad de la enseñanza media.
Otros deberes del Estado

“Corresponderá al Estado, asimismo, fomentar el desarrollo de la educación en todos sus niveles;
estimular la investigación científica y tecnológica, la creación artística y la protección e incremento del
patrimonio cultural de la Nación”.
Existe confusión entre los deberes vinculados al derecho a la educación y los que están relacionados a la
libertad de enseñanza. Se señalan las siguientes obligaciones estatales:
- fomentar la educación en todos sus niveles;
- Estimular la investigación científica y tecnológica. Relación con el DFL Nº 33 que creó el
FONDECYT;
- Estimular la creación artística y la protección e incremento del patrimonio cultural de la Nación.
Deberes de la comunidad “contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la educación”.

Es una manifestación del principio de subsidiariedad presente en la CPR. En especial, se desecha la idea
del Estado docente como único encargado de velar por el desarrollo educacional
El derecho a la educación y el Recurso de Protección-> No está incluido

El derecho a la educación no está incluido en el Recurso de Protección (Art. 20 CPR)
Proyecto de Reforma constitucional del año 2006 establece como deber del Estado velar por la calidad
de la educación. -> De acuerdo al Proyecto el Recurso de Protección, procedería con los mismos
requisitos que para el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, es decir, acto u
omisión; Ilegal; Imputable a persona determinada ¿Y?
5.1.4. LA LIBERTAD DE ENSEÑANZA. NATURALEZA Y CONTENIDO
ALCANCE DE LA LIBERTAD DE ENSEÑANZA. Incluye diversos derechos:

1. abrir,
2. organizar y
3. mantener establecimientos educacionales de enseñanza.
4. Para los padres de escoger el establecimiento de enseñanza que prefieran para sus hijos.
TI: Artículo 13 del PDESC. Artículo 28 y 29 de la Convención de los Derechos del Niño.
LIBERTAD DE ENSEÑANZA EN LA CONSTITUCIÓN-> Artículo 19 Nº 11.

Derecho que asiste a todas las personas para participar en los procesos de enseñanza o aprendizaje y
comprende tanto la enseñanza sistemática como la no sistemática
Derecho individual-> Tutelada por el recurso de protección

DERECHO DE ABRIR, ORGANIZAR Y MANTENER ESTABLECIMIENTOS DE ENSEÑANZA
- “Abrir”: Establecimientos educaciones de cualquier nivel. Según el ideario del proyecto educativo
de los fundadores.
- “Organizar”: Determinar las características del establecimiento en nexo con sus finalidades,
objetivos y métodos. Dirección. Administración Responsabilidad.
Facultades de organización: Establecer finalidades. Determinar los métodos. Fijar cuáles son los
profesionales, especialmente docentes. Disponer la estructura u organización interna de la entidad
(dirección, administración y responsabilidad). Estipular reglas internas relativas al orden de quienes
forman el cuerpo docente, profesional y administrativo. Estatuir normas sobre disciplina interna.
Disponer el régimen financiero de la entidad.
- “Mantener”: Conservar o sostener el establecimiento en el tiempo, modificando su organización,
cerrarlo o transferirlo a terceros.
Respeto y protección de la plena autonomía en favor del fundador o sostenedor del establecimiento
respectivo, para la consecución de su proyecto educativo, en los ámbitos docente, administrativo y
económico.
AUTONOMÍA DE LOS ESTABLECIMIENTOS DE ENSEÑANZA.

Establecimientos de enseñanza: cuerpos intermedios. El Estado debe reconocerlos y ampararlos.
29º) Dicha autonomía para cumplir con sus propios fines específicos implica la necesaria e indispensable
libertad de esos grupos asociativos para fijar los objetivos que se desean alcanzar, para organizarse del
modo que estimen más conveniente sus miembros, para decidir sus propios actos y la forma de
administrar la entidad, todo ello sin intromisión de personas o autoridades ajenas a la asociación o grupo,
y sin más limitaciones que las que impongan la Constitución; es decir, las que derivan de la moral, el orden
público y la seguridad del Estado (artículos 19, N° 15, y 23), no interviniendo la autoridad pública sino en
la medida que infrinjan el ordenamiento o su propio estatuto o ley social. (STC de 31/10/1995. Rol 226).
5.1.5. LÍMITES A LA LIBERTAD DE LA ENSEÑANZA

La extensión de la autonomía de los establecimientos de enseñanza es amplia.
Limitaciones: (artículo 19 Nº 11) 1) Moral. 2) Buenas costumbres. 3) Orden Público. 4) Seguridad
Nacional.
Prohibición: (artículo 19 Nº 11) No pueden orientarse a propagar tendencia política partidista alguna.
➔ COMPETENCIA DE LEY ORGÁNICA CONSTITUCIOAL

LOC-> Requisitos mínimos que deberán exigirse en c/u de los niveles de la enseñanza básica y media.
Señalar las normas objetivas que permitan al Estado velar por el cumplimiento de aquellos requisitos.
Establecer los requisitos para el reconocimiento oficial de los establecimientos educaciones a todo nivel.
No puede ser objeto de regulación por DFL o la potestad reglamentaria del PdlR.
CASO JORNADA ESCOLAR COMPLETA STC 410/2004-> Requerimiento de inconstitucionalidad del

Proyecto por conculcar el derecho a la libertad de enseñanza.
Requerimiento en contra de varios artículos del Proyecto de Ley que modifica el D.F.L. Nº 2 de 1998 del
Mineduc, sobre Subvenciones de Estado a los Establecimientos Educacionales.
Se sostuvo que se conculcaba el derecho a la libertad de enseñanza. El TC declaró la constitucionalidad
de varias normas que sostenían ciertas exigencias:
1. Un mínimo de Alumnos con Vulnerabilidad Socioeconómica.
2. El establecimiento de Consejos Escolares.
3. Prohibición de cobrar Matrícula por un Valor Superior al que fije el Ministerio.
4. Procesos de Selección de educandos objetivos, transparentes y respetuosos de la Dignidad
Humana.
5. Imposibilidad de alterar el Régimen de Jornada Escolar.
6. Nuevas Atribuciones a los Directores.
PROBLEMA: un grupo de Diputados presentan un requerimiento para que se declare la

inconstitucionalidad de normas del Proyecto de Ley que modifica el régimen de jornada escolar
completa diurna y otros cuerpos legales.
Solicitan la inconstitucionalidad de las siguientes normas del proyecto:

- Los artículos 7 y 8 relativos al Consejo Escolar que deberá existir en cada establecimiento
educacional subvencionado con las modalidades que en dichos preceptos se establecen.
- Artículo 2 N°1 que agrega artículo 4 del DFL N°2 de 1998 del Ministerio de Educación, un nuevo
inciso final, concerniente a la aprobación por el Concejo Municipal, en determinadas formas y
condiciones, del presupuesto anual de los servicios educacionales del sector municipal, ya sean
administrados por medio de sus departamentos de educación municipal o por Corporaciones
Municipales.
- Articulo 2 N°2 letra a) que incorpora una nueva letra a) bis al artículo 6 del DFL N°2 antes
mencionado, que establece como requisito para impetrar el beneficio de la subvención escolar,
en lo esencial, la exigencia que al menos el 15% de los alumnos de los establecimientos
educacionales respectivos presenten condiciones de vulnerabilidad socioeconómica.
Se argumenta que el proyecto en que se contienen dichos preceptos tiene como único fundamento las
modificaciones al régimen de jornadas escolar completa diurna para lo cual modifica la ley N°19.532 DFL
N°2 de 1998 y otras normas. Siendo a juicio de los requirentes los preceptos impugnados ajenos a esa
idea matriz de dicho texto y por ende inconstitucionales.
Articulo 66 incisos 1 CPR “Las normas legales que interpreten preceptos constitucionales necesitarán,
para su aprobación, modificación o derogación, de las 3/5 partes de los diputados y senadores en
ejercicio”. Es un hecho de la causa que los preceptos objetados, al momento de deducirse el
requerimiento, no estaban en su redacción actual en el proyecto contenido en el Mensaje del PdlR, cuya
tramitación los origina. El problema se reduce a saber cuál es el sentido y alcance que tiene en la CPR la
expresión “relación directa con las ideas matrices o fundamentales” de un proyecto de ley; y si los
preceptos objetados en el requerimiento están o no contempladas dentro de este concepto.
La exigencia de que las indicaciones digan relación “directa” es antagónico en la historia de la reforma al
concepto opuesto o ajeno; la relación debe ser próxima, cercana, pertinente o atinente a la idea del
proyecto. Finalmente ¿Dónde deben estar contenidas las ideas matrices o fundamentales del proyecto?
En el art. 23 inciso final de la Ley N°19.918 “se consideran ideas matrices o fundamentales de un proyecto
aquellas contenidas en el mensaje o moción, según corresponda”, “idea matriz o fundamental” que
emplea la preceptiva constitucional está constituida por la situación, materia o problemas específicos
que el autor del proyecto de ley señale como existentes y a cuya atención quiere acudir por la vía de su
potestad normativa legal. La idea matriz es la representación intelectual del asunto que se quiere
abordar, es el deseo que se desea resolver. La limitación establecida por el artículo 66 tiene como
objetivo impedir que al articulado del proyecto se introduzcan normas que no vayan encaminadas
directamente a enfrentar el asunto substancial que dio origen a la iniciativa legislativa. Se requiere que
la relación sea de fondo, que se dé entre la indicación y el tema o idea a que se refiere el nuevo proyecto
de ley una relación causal sincera. En esta materia debe procederse con prudencia y un equilibrio
adecuado, pues no por eliminar los llamados proyectos misceláneos debe caerse en el extremo opuesto
de rigidizar el sistema, pues en tal caso se corre el riesgo de trastocar todo el régimen formativo de la
ley, impidiendo que por la vía de las indicaciones se enriquezca la iniciativa original, propósito básico que
deben perseguir los órganos colegisladores en su función primordial de crear normas claras, sistemáticas
y coherentes en beneficio de la certeza jurídica.
RESOLUCIÓN: se acoge el requerimiento solo en cuanto a la inconstitucionalidad de los siguientes

artículos:
- Articulo 2 N° 2 letras c) que incorpora una nueva letra d) bis al artículo 6 del DFL N°2 de 1998 del
Ministerio de Educación.
El 19 N°11 reserva la competencia a la LOC respectiva establecer los requisitos mínimos que
deberán exigirse en c/u de los niveles de la enseñanza básica y media, como así mismo señalar
las normas, objetadas y de general aplicación, que permitan al E° velar por su cumplimiento.
Siendo el precepto objetado contrario al 19 N° 11 por cuanto está entregando, mediante una ley
común, la regulación de una materia que es propia de una LOC.
- Articulo 2 N° 2 letra e) en lo concerniente a la incorporación de un nuevo inciso 4to al artículo 6
letra e) del DFL N°2 de 1998 del MINEDUC. Produce una grave alteración en el sistema de
prestaciones entre las partes de la respectiva relación jurídica, lo cual puede acarrear graves
consecuencias. Los fundadores o sostenedores de los establecimientos afectados por el no pago
no podrán postergar las obligaciones que exige su funcionamiento, dado que siguen compelidos
a pagar sus compromisos contraídos, pero sin que les sea permitido obtener la solución de lo que
se les debe hasta el inicio del año escolar siguiente. Semejante desequilibrio en el cumplimiento
de las prestaciones de las partes involucradas resulta inaceptable, porque la norma proyectada
se erige en un aliciente a la morosidad y puede conducir a la generalización de esta conducta, la
cual traería como consecuencia, la imposibilidad de que los fundadores o sostenedores puedan
seguir manteniendo su respectiva entidad educativa.
El precepto impugnado vulnera lo prescrito en el 19 N°11 pues impide que entidades educativas
subvencionadas ejerzan el legítimo derecho de organizar y mantener establecimientos
educacionales en el contexto que se les asegura en la preceptiva constitucional indicada y
procede declarar su inconstitucionalidad.
- En todos los demás, se desestima el requerimiento.
EN CUANTO A LA EDUCACIÓN:
Es base del sistema institucional, aquella contemplada en el artículo 1 inciso 4 CPR “el Estado está al
servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a
crear las condiciones sociales que permitan a todos y a c/u de los integrantes de la comunidad nacional
su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que ella
establece”… “es deber del Estado…promover la integración armónica de todos los sectores de la nación
y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades, en la vida nacional”
El artículo 5 inciso 2 “el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover
tales derechos garantizados por la CPR, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes”.
Entre los derechos aludidos se encuentran el artículo 19 N°10 y 11. Si bien el derecho a la educación y la
libertad de enseñanza son diferentes, existen numerosos e importantes vínculos entre ellos, evidencia
de lo que resulta ser que el objeto de la educación: el pleno desarrollo de la persona en las distintas
etapas de su vida.
En el N° 10 inciso 5 impone al E° el deber de financiar un sistema gratuito de educación básica y media,

destinado a asegurar su acceso a toda la población. Y confirmando la participación activa que incumbe a
la comunidad en la concreción de esta comunidad de bien común, su inciso final establece que ella debe
contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la educación.
En el N° 11 constan dos grupos de principios y disposiciones relativos a la libertad de enseñanza.

- Por un lado, la libertad de enseñanza supone el respeto y protección de la plena autonomía,
garantizada por la CPR, a favor del fundador o sostenedor del establecimiento respectivo, para
la consecución del proyecto educativo, en los ámbitos docentes, administrativo y económico;
porque sin gozar de certeza jurídica en el cumplimiento de tales supuestos esenciales tampoco
es realmente posible afirmar que existe aquella libertad. Lo cual se traduce en un derecho que
contempla las facultades de abrir, crear o formar y de mantener sin injerencias o intromisiones
lesivas para el núcleo esencial. Sin embargo, estas facultades no se agotan aquí, pues quedan
comprendidos en ella otros elementos que la integran, como es la autonomía de la cual goza el
titular para cumplir sus objetivos, obtener el reconocimiento oficial de la docencia que imparte
o impetrar la subvención estatal correspondiente. Esta libertad no tiene más limitaciones que
las establecidas en la propia CPR. Además, se contempla la prohibición de orientarse a propagar
tendencia político partidista alguna. Por último, se consagra que los padres tienen el derecho de
escoger el establecimiento de enseñanza de sus hijos.
- Por otro lado, tenemos un grupo de principios y normas que versan sobre la competencia que la
CPR fija a la LOC de enseñanza lo cual aparece en inciso final del art. 19 N°11.
“Una LOC establecerá los requisitos mínimos que deberán exigirse en c/u de los niveles de la enseñanza
básica y media y señalará las normas objetivas, de general aplicación, que permitan al Estado velar por
su cumplimiento. Dicha ley, del mismo modo, establecerá los requisitos para el reconocimiento oficial de
los establecimientos educacionales de todo nivel.”
Que la Ley N°18.962 de 1990 Orgánica Constitucional de enseñanza (LOCE) dedica en su Título II a
cumplir lo ordenado por la CPR en relación con el reconocimiento oficial del Estado de establecimientos
que impetren enseñanza en los niveles básicos y medios.
La subvención o beneficio económico que el Estado otorga a los establecimientos de enseñanza que
cumplen las exigencias previstas en la normativa legal respectiva. El fundamento constitucional de tal
legislación surge del artículo 19 N°10 inciso 5, en el sentido de que el Estado concurre a financiar el
sistema de subvenciones.
Tratase de una obligación ineludible, cuya justificación radica en la importancia excepcional que tiene la
educación y la enseñanza en el desarrollo libre de la personalidad y de la sociedad en general. Pagar la
subvención no es únicamente satisfacer una obligación primordial, sino que, ante la imposibilidad del
Estado de cumplirla por sí solo, requiere compartirla con los establecimientos de enseñanza privados
que acceden al beneficio referido.
Sin duda, existen vínculos, claros y directos, entre el reconocimiento oficial de los establecimientos de
enseñanza y el acceso, mantención y pérdida de la subvención que el Estado paga a aquellas de tales
entidades que se hallen reconocidas oficialmente. La obligación impuesta por la CPR al Estado ha sido
honrosamente cumplida a lo largo de nuestra trayectoria republicana. Ello no exime a los particulares de
asumir, en virtud del principio de solidaridad presente en la CPR, su deber de contribuir al desarrollo y
perfeccionamiento de la enseñanza, en todos sus niveles, de acuerdo a lo que manda el art. 1 inciso 4 y
el 19 N°10 inciso final.
La libertad de enseñanza, ejercida legítimamente y en el ambiente de certeza jurídica que le asegura la

CPR, se erige una libertad como otras, todas insustituibles para el fortalecimiento y desarrollo del Estado
Constitucional de Derecho y de la democracia. Resulta obvio que la libertad de enseñanza presupone el
pleno y permanente respeto y protección de cuanto ella implica. Surgen nuevos motivos para cooperar
el Estado y la sociedad civil, en la integración de sus esfuerzos compartidos para consecución de esta
misión de bien común. Finalmente, es base también del sistema institucional de Chile la contemplada en
el artículo 1 inciso 3.
5.2. DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD 19 N°9 CPR

9º.- El derecho a la protección de la salud.
El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de
la salud y de rehabilitación del individuo.
Le corresponderá, asimismo, la coordinación y control de las acciones relacionadas con la salud.
Es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud, sea que se presten a
través de instituciones públicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podrá
establecer cotizaciones obligatorias.
Cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea éste estatal o
privado.
El derecho a la protección de la salud: normas legales

- Ley Nº 18.469 de 1985 regula el ejercicio del derecho constitucional a la protección de la salud.
- Código Sanitario, contenido en el DFL Nº 725 de 1968 del Ministerio de Salud.
- Ley 19.381 de 1995, que modificó la Ley Nº 18.933, por la cual se creó la Superintendencia de
Instituciones de Salud Previsional.
- Ley Nº 19.966 de 2004 que Crea un Régimen General de Garantías en Salud.
El derecho a la protección de la salud: coordinaciones

- Derecho a la vida. Art. 19 Nº 1.
- Derecho a la seguridad social. Art. 19 Nº 18.
- Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Art. 19 Nº 8.
- Derecho de propiedad. Art. 19 Nº 24. En cuanto a la propietarización de los derechos.
El derecho a la protección de la salud en el PIDESC

Artículo 12.1 del PIDESC establece que toda persona tiene derecho al “disfrute del más alto nivel de salud
física y mental”.
Observación general 14 (2000) del Comité del PIDESC, El derecho al disfrute del más alto nivel posible de
salud. Se ha definido el derecho a la salud como “un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades,
bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud”.-> es una
definición tautológica.
5.2.1. ALCANCE Y CONTENIDO DEL DERCHO

Concepto de salud
- Sentido restringido: es el estado en que el ser orgánico ejerce normalmente todas sus funciones.
- Sentido amplio: es el estado completo de bienestar físico, mental y social, no únicamente la
ausencia de enfermedades, minusvalías y dolencias, sean físicas o psíquicas. (Este concepto es
preferido por la OMS)
Libre e igualitario acceso

“El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de
la salud y de rehabilitación del individuo”.
- Promoción: iniciativas de impulso o fomento a las atenciones de salud.
- Protección: garantizar, defender y amparar a quienes se encuentre más expuestos a sufrir un deterioro
de su salud.
- Recuperación: constituyen la RG, son todas las prestaciones hospitalarias
- Rehabilitación: personas que han perdido un miembro o lo conservan, pero disminuido.
Coordinación y Control “Le corresponderá, asimismo, la coordinación y control de las acciones

relacionadas con la salud”.
Se refiere más bien a acciones generales de coordinación y control, no necesariamente el Estado debe
ser el único ejecutor que implemente la política del país.
Coordinación: concertar los medios para la ejecución de las acciones de salud dirigidas a proteger a las
personas. (Sentencia de la CS. de 28 de noviembre de 2000)
Control: inspección, fiscalización e intervención de las acciones relacionadas con la salud.
Deber preferente de garantizar la ejecución de las acciones de salud

“Es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud, sea que se presten a
través de instituciones públicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podrá
establecer cotizaciones obligatorias”.
- Deber “preferente”: El Estado es el obligado principal, pero no el único.
- “Garantizar”: Dar seguridad de que se ejecutarán las pertinentes acciones de salud.
Sentencia de la C.S. de 2 de diciembre del año 1992: la garantía depende de la disponibilidad económica.
JURISPRUDENCIA SOBRE EL DERECHO A LA SALUD

La propietarización de los derechos y su aplicación a los derechos sociales

- Evolución del derecho de propiedad. Art. 19 Nº 24. “La Constitución asegura a todas las personas: “El
derecho de propiedad sobre toda clase de bienes corporales o incorporales” a raíz de esto se ha realizado
la aplicación de la propietarización de los derechos a los Derechos Sociales. Entendiendo que los bienes
incorporales son los derechos, por lo que se puede alegar derecho de propiedad en el recurso de
protección. Ej. Derecho de propiedad que tiene una persona acerca de una prestación que tiene derecho
por un pago de un contrato de salud con alguna ISAPRE.
Alzas de los planes de las ISAPREs: jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia.
Sentencia de la CS: Rol Nº 2.245-05 (1º.08.05); Rol Nº 2.101-05 (6.06.05)
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 5.386-2005.
Principales argumentos:
- Art. 38 de la Ley Nº 18.933 faculta a las ISAPREs para revisar anualmente sus contratos de salud.
- Dicha facultad debe ejercerse con la debida prudencia y justificación.
- Vulneración de las siguientes disposiciones constitucionales:
• Art. 19 Nº 9 inc. 5, derecho a elegir el sistema de salud
• Art. 19 Nº 24, derecho de propiedad
Términos por pre-existencias: jurisprudencia de los TSJ

Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 5.580-2007.
- La Ley Nº 18.933 faculta a las ISAPREs para poner término unilateral a los contratos de salud, en el caso
de que (CJ 3º): Se haya omitido voluntariamente la declaración de una enfermedad pre-existente; La
ISAPRE debe demostrar que esa omisión le causa perjuicio; Que, de haber conocido esa enfermedad, no
habría contratado.-> ¡vicio redhibitorio!
- Dicha facultad debe interpretarse restrictivamente (CJ 8º)
• Art. 19 Nº 24, derecho de propiedad
Alzas de los planes de las Isapres: jurisprudencia del TC

Sentencias de inaplicabilidad del TC la Corte Suprema: Rol Nº 2 Nº 976 de 2008 y Rol Nº
1218, 1287 y 1273
Sentencia de Inconstitucionalidad del TC Rol Nº 1710-10, de 6 de agosto de 2010. Requiere la declaración
de inconstitucionalidad de 3 sentencias previas en que el TC haya fallado en contra de la disposición en
cuestión.
- Declaró la inconstitucionalidad de algunas partes del artículo 38 ter de la “Ley de Isapres” por
vulneración de las siguientes disposiciones constitucionales:
_ Art. 19 Nº 2, principio de igualdad.
_ Art. 19 Nº 9 inc. 5, derecho a elegir el sistema de salud.
_ Art. 19 Nº 18, derecho a la seguridad social.
El TC hace llamado al ejecutivo y al legislador para que legislen sobre el tema. Esta declaración de
inconstitucionalidad no tiene efecto retroactivo, por lo que los contratos existentes siguen vigentes, pero
van a poder someterse a eventuales inaplicabilidades o inconstitucionalidades.
Sentencias sobre VIH-SIDA: el caso chileno

Sentencia de la Corte de Apelaciones de 8 de agosto de 2001, Rol 3.025-2.001. Acoge el Recurso de
Protección.
- Estaba en juego el derecho a la vida que constituye el derecho más importante
- No se puede alegar la falta de recursos económicos para justificar el incumplimiento de este derecho
- El argumento estatal que indicaba que los medicamentos en cuestión eran suministrados a otras
personas igualmente enfermas importaba una diferenciación discriminatoria y por ende constituía una
violación a la igualdad ante la ley
Sentencia de la CS de 9 de octubre de 2001, Rol 2.599-2001-10-16. Rechaza el Recurso de Protección.

- Para garantizar las prestaciones deben considerarse el costo que involucran y los fondos disponibles
- Conceder el amparo implicaría otorgar las prestaciones en condiciones de arbitrariedad
- El derecho a la protección de la salud no está incluido en el recurso de protección
Solicitud de medidas cautelares a la CIDH quien las otorgo:

- Medidas cautelares concedidas
- Cumplimiento de parte del Estado chileno
- Uno de los recurrentes murió
- Actualmente existe un sistema de cobertura total en materia de tri-terapias para personas que viven
con VIH-SIDA
Relevancia del caso:

Conexión de derechos. En este caso se vinculan el derecho a la salud y el derecho a la vida.
Se aplican por la CApel normas de TI de derechos humanos
• Art. 6 del PIDCP
• Art. 4.1 de la CADH
Se utilizan mecanismos jurisdiccionales internacionales y las medidas cautelares concedidas por la CIDH
son cumplidas por el Estado chileno
Derecho a la protección de la salud y falta de atención del sistema público

Sentencia de la CS de 20 de junio de 1996 que acoge un Recurso de Protección interpuesto en contra de
una negativa de facilitar las dependencias del hospital para practicar una intervención quirúrgica.
Sentencia de la CS de 28 de noviembre de 2000 que acoge un Recurso de Protección interpuesto por una
persona enferma terminal dada de alta no debiendo serlo.
Derecho a la protección de la salud ante el sistema público

Sentencia de la CApel de Santiago de 31 de enero de 2008, Rol Nº 6977- 2007.
- Se rechaza por parte de FONASA entregar un medicamento argumentando que no se encontraba dentro
de la canasta de prestaciones incluidas en el Plan Auge para el cáncer de mamas.
- Se estableció procedimiento de auxilio extraordinario para casos de excepción, otorgable previo
cumplimiento de ciertos requisitos.
- Jefa de Farmacia del Hospital puso en duda tal entrega
• Art. 19 Nº 1, derecho a la vida se encuentra perturbado
Derecho a la protección de la salud y colisión con la libertad religiosa

Sentencias de la Corte Suprema sobre las transfusiones de sangre a las que se oponen los testigos de
Jehová. Sentencia de 8 de marzo de 1997 en que se acogió el Recurso de Protección interpuesto por el
Director del Servicio Médico de Salud Metropolitano Central a favor de una menor internada en un
hospital clínico. Se acoge el recurso de protección no en base al derecho a la salud, sino a través del
derecho a la vida y del derecho a la integridad física y psíquica. Esta doctrina es mantenida por la CS
en diversos fallos posteriores
Una sentencia de la CApel de San Miguel del año 2004 plantea una posición diferente: deben aplicarse
procedimientos alternativos que han tenido éxito en otros casos.
Derecho Comparado-> Jurisprudencia del TC español: primacía de la libertad religiosa ¡Oh!
5.2.2. LA ELECCIÓN DEL SISTEMA DE SALUD

Libertad de elegir el sistema de salud “Cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que
desee acogerse, sea éste estatal o privado”. Art. 19 N° 9 inc. 5.
- La posibilidad de escoger el sistema de salud depende también de los recursos económicos, en la
práctica.
- Es el único inciso que está incluido en el Recurso de Protección.
CASO ISAPRES STC 1710/2010

PROBLEMA: El TC, en ejercicio de la atribución conferida en los incisos primero, Nº 7º, y duodécimo del
artículo 93 de la CPR, en relación con lo dispuesto en el artículo 47 de su LOC Nº 17.997, por resolución
de 27 de abril de 2010, de oficio decidió iniciar el presente proceso a los efectos de examinar la
constitucionalidad del artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933, previamente declarado inaplicable por
sentencias roles 976, 1218, 1273 y 1287, en atención a que su aplicación en las gestiones judiciales
pendientes en los primeros dos casos referidos resultaba contraria a los numerales 2º y 9º del artículo
19 de la CPR, mientras que en los otros dos casos transgredía los numerales 2°, 9° y 18º del mismo
precepto constitucional aludido.
En el caso de las ISAPRES, el plan de salud es contratado por los beneficiarios y éste tiene un precio fijado
por las ISAPRES, en atención al tipo de prestaciones y los montos de los gastos cubiertos por ellas. Entre
las condiciones estipuladas en la ley está la posibilidad de las Isapres de revisar los precios de los planes
de salud que ofrecen. Para tal efecto deben aplicar a los precios base “el o los factores que correspondan
a cada beneficiario, de acuerdo a la respectiva tabla de factores”, de acuerdo al artículo 199 inc. 1º de la
ley. La estructura de la tabla de factores es fijada por la Superintendencia de Salud mediante acto
administrativo, de acuerdo a lo que establece la misma ley.
El tema objeto de análisis es un conjunto de disposiciones que integran el actual artículo 199 de la Ley
de ISAPRES en su texto refundido, coordinado y sistematizado, aprobado por el DFL Nº 1, de 2005, del
Ministerio de Salud, que corresponde al antiguo artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933.
RESOLUCIÓN: declara que los numerales 1, 2, 3 y 4 del inciso tercero del artículo 38 ter de la Ley Nº
18.933, son inconstitucionales. Con ello, el TC declaró inconstitucional el mecanismo de las tablas de
riesgo tal como existían hasta ahora.
El TC en su sentencia obliga al legislador a determinar las tablas de factores y la fijación de los factores
de cada una de ellas dentro de parámetros razonables y proporcionados, sin establecer criterios de
discriminación por el solo transcurso de la edad o por sexo, expulsando del ordenamiento jurídico los
numerales 2, 4 ó 7 del artículo 93, con efectos ex nunc (desde la publicación de la sentencia, “Ex nunc”
significa “desde ahora”), sin afectar situaciones anteriores a la fecha del fallo ya consolidadas en el
ordenamiento jurídico (eso sería un efecto ex tunc, es decir, un efecto retroactivo)
El TC, junto con determinar que el contrato de salud entre una ISAPRE y el cotizante beneficiario, tiene
elementos de orden público, por el hecho de regular el ejercicio de DD.FF como el derecho a la protección
de la salud en armonía con el derecho a la seguridad social, afirma su característica de ser un contrato
indefinido de tracto sucesivo, el cual se revisa periódicamente, por lo cual el cambio de marco jurídico
dentro del cual se desarrolla el contrato, por expulsión de algunas de sus normas del ordenamiento
jurídico, exige hacia el futuro el cambio de las normas contractuales.-> podríamos ver ahí un criterio
“rebus sic stantibus”, principio utilizado por quienes apoyan la teoría de la imprevisión”
EN CUANTO AL TEMA DE FONDO:

La sentencia objeto de análisis, parte razonando acerca de la fuerza normativa que tiene la dignidad de
la persona afirmada en el artículo 1º de la CPR y que encabeza las Bases de la Institucionalidad, sobre lo
cual ya se había pronunciado en diversos fallos anteriores, siendo dicha dignidad el fundamento de c/u
y todos los DD.FF asegurados en el artículo 19 de la CPR. Asimismo, la dignidad de la persona fundamenta
los derechos, los cuales irradian toda la Constitución y todo el ordenamiento jurídico.
El TC chileno asume la perspectiva que los DESC son verdaderos DD.FF, al igual que los derechos civiles
o individuales, lo que en nuestro ordenamiento positivo es evidente, pues todos junto con tener
fundamento en la misma dignidad humana se encuentran asegurados en la misma disposición
constitucional (artículo 19) a través de sus diversos numerales, todos están protegidos en su contenido
esencial por el artículo 19 Nº 26; asimismo, todos tienen la fuerza normativa que dispone el artículo
6º del texto constitucional, siendo todos ellos justiciables.
El TC en sus sentencias, roles Nº. 1218 y 1287, en sus respectivos considerandos 20°, reitera que los
derechos sociales son DD.FF “y no simples declamaciones o meras expectativas, cuya materialización
efectiva quede suspendida hasta que las disponibilidades presupuestarias del Estado puedan llevarlos a
la práctica”. -> esa frase es de Jaime Guzmán, según actas de la CENC.
Como señala el TC, no pudiendo ser de otra manera, a la luz del artículo 6º de la CPR, los DD.FF además
de ser derechos subjetivos de las personas, forman parte del ordenamiento jurídico constitucional,
revestidos de su misma fuerza normativa, por ello el TC ha afirmado previamente, en las sentencias roles
Nº. 976, 1218 y 1285, en sus considerandos 34 del primer fallo y 35 de los siguientes, que: “no sólo los
órganos del Estado deben respetar y promover los derechos consustanciales a la dignidad de la persona
humana, sino que esa obligación recae también en los particulares, aunque sea subsidiariamente, puesto
que el Código Supremo asegura la intangibilidad de tales atributos en toda circunstancia, cualesquiera
sean los sujetos que se hallen en la necesidad de infundir vigencia efectiva a lo proclamado en sus
preceptos”.
Así, todos los DD.FF, en cuanto componentes objetivos de la Constitución, son indivisibles, vinculantes
para todos e irradian el conjunto del ordenamiento jurídico nacional, teniendo efectos jurídicos
verticales y horizontales, quedando vinculados a ellos no sólo los órganos estatales y sus normas, sino
también los particulares y sus actos jurídicos.-> importante afirmación sobre el efecto horizontal de los
DD.FF, Eduardo Aldunate sostiene una posición más mesurada con respecto a este efecto.
Desde esta perspectiva, puede afirmarse que todos los derechos generan obligaciones positivas y
negativas al Estado, pudiendo establecerse un esquema de diversos niveles de obligaciones del Estado,
entre las cuales están las obligaciones de respeto, las obligaciones de protección, las obligaciones de
promoción y las obligaciones de garantía o satisfacción, los cuales constituyen exigencias jurídicas
vinculantes determinadas por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de
Naciones Unidas, ratificado y vigente en Chile, siendo los atributos que integran tales derechos,
especialmente su contenido mínimo y esencial, como sus garantías, elementos que integran el
parámetro de control de constitucionalidad, como tácitamente lo sostiene la sentencia analizada, al
hacer referencia directa a dicho derecho convencional internacional como a las decisiones y
recomendaciones de sus órganos de interpretación y aplicación.
Entre las obligaciones de respeto están las de no afectar con sus acciones la debida protección a la salud
de las personas, el derecho a la seguridad social y a las respectivas prestaciones, como asimismo el
respeto a la irreversibilidad de los derechos sociales sin justificación, como ha determinado el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas.
El TC pasa a razonar sobre los derechos específicos que las disposiciones legales cuestionadas pueden
haber vulnerado. El primer DD.FF examinado como parte del parámetro de control de constitucionalidad
es la igualdad ante la ley, asegurada en el artículo 19 Nº 2 de la Constitución.
El TC asume los criterios ya pacíficos en el ámbito de la jurisdicción constitucional europea y

latinoamericana, sobre igualdades y desigualdades esenciales:
“CENTÉSIMO: Que en el fallo Rol 1273, recaído en causa de inaplicabilidad por inconstitucionalidad que
sirve de sustento al procedimiento de autos, esta Magistratura incorporó en su entendimiento sobre la
igualdad los criterios jurisprudenciales que en el derecho comparado se han utilizado en la última década
para afrontar las crecientes complejidades que presentan los casos sobre tal garantía constitucional, así
como los afanes desplegados por la doctrina en la misma dirección. De estos aportes, entre otros descritos
en la sentencia citada, destaca el enfoque alemán que distingue conceptualmente entre ‘igualdades
esenciales’ y ‘desigualdades esenciales’, de tal modo que estamos en presencia de una igualdad esencial
cuando ‘personas, grupos de personas o situaciones, sobre la base de un punto de partida (tertium
comparationis), son comparables’, de lo que, consecuentemente, el Tribunal Constitucional Federal
alemán ha decidido que la Ley Fundamental considera arbitrario y, por ende, inconstitucional, tratar
desigualmente a las igualdades esenciales, así como tratar igualmente a las desigualdades esenciales.
Además, se agrega la denominada ‘nueva fórmula’, consistente en considerar lesionada la igualdad ante
la ley cuando un grupo de destinatarios de la norma, comparados con otro grupo de destinatarios de la
norma, son tratados de manera distinta, a pesar de que entre ambos grupos no media ninguna diferencia
de tal entidad o importancia que pudiera justificar un tratamiento desigual. Para poder dimensionar tales
situaciones, esta fórmula requiere expresamente una ponderación en el sentido de examen de
proporcionalidad, especialmente respecto de una diferencia de trato de gran intensidad, para lo cual se
requiere que aquélla persiga un fin legítimo, que esa búsqueda sea necesaria y que presente una
razonable relación con el valor del fin propuesto;”.
Cabe recordar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha establecido la necesidad de
aplicar el principio de proporcionalidad siempre que se establezcan restricciones legales al ejercicio de
DD.FF, así ha determinado que: “La necesidad de las restricciones legalmente contempladas dependerá
de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo, siendo insuficiente que se demuestre,
por ejemplo, que la ley cumple un propósito útil u oportuno. La proporcionalidad radica en que la
restricción debe ajustarse estrechamente al logro de un legítimo objetivo, interfiriendo en la menor
medida posible en el efectivo ejercicio del derecho restringido. Finalmente, para que sean compatibles
con la Convención las restricciones deben justificarse según objetivos colectivos que, por su importancia,
preponderen claramente sobre la necesidad del pleno goce del derecho restringido”.
A su vez, la sentencia objeto de análisis recuerda la Reforma Constitucional de 1999, que incorporó
expresamente en el artículo 19 Nº 2 de la CPR la igualdad de hombres y mujeres ante la ley, con el objeto
de armonizar el texto constitucional con la Convención de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer:
“CENTÉSIMO PRIMERO: Que la expresión ‘hombres y mujeres son iguales ante la ley’ que la Carta
introdujo en la última parte del numeral 2° de su artículo 19, encontró su consagración constitucional en
1999, dando cuenta su historia fidedigna de la envergadura de tal reforma constitucional, así como del
contexto cultural y jurídico, nacional e internacional, en el que se aprobó”.
El TC asume la obligación contenida en la Convención sobre no discriminación de la mujer, en materia de

salud, como la obligación de establecer la igualdad de acceso a las atenciones de salud con los hombres,
atributos y garantías que el TC integra al parámetro de control de constitucionalidad para determinar el
juicio de constitucionalidad de las disposiciones legales cuestionadas: “CENTÉSIMO TERCERO: Que el
artículo 12.1 de la citada Convención señala: ‘Los Estados Parte adoptarán todas las medidas apropiadas
para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en
condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los
que se refieren a la planificación de la familia’. A su vez, la Observación General 16, del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, aprobada en Ginebra en el 34º período
de sesiones del 25 de abril al 13 de mayo de 2005, se refiere a ‘la igualdad de derechos del hombre y la
mujer al disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 3 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales)’”.
Asimismo, el TC asume un test de escrutinio constitucional fuerte respecto de las disposiciones legales
que establezcan las diferencias de trato entre hombres y mujeres, de acuerdo al principio de
proporcionalidad: “CENTÉSIMO QUINTO: Que todo lo señalado respecto de la prohibición de
discriminación entre hombres y mujeres no significa que el ordenamiento jurídico no pueda establecer
diferencias entre ambos sexos. La igualdad entre hombres y mujeres no puede ser absoluta, incluso para
resguardar el propio beneficio de la mujer. Como lo señala un reciente estudio: ‘el legislador puede
establecer diferencias entre los hombres y las mujeres en el contenido de las normas, siempre y cuando
existan diferencias reales y efectivas que discriminen a uno de los sexos en ámbitos concretos de la
realidad vital; y significa también que el legislador no puede establecer diferencias únicamente en razón
del sexo. El ser hombre o el ser mujer, o las diferencias que otrora existieron entre los sexos, no pueden
ser susceptibles de diferencias en el contenido de la norma, pues el sexo no constituye per se una
diferencia objetiva ni razonable, como tampoco son objetivas y razonables las diferencias pasadas que
existieron entre hombres y mujeres en ámbitos concretos de la realidad vital’.
El TC refuerza su perspectiva, recordando los criterios sobre igualdad entre hombres y mujeres en
materia de derechos sociales, especialmente en materia de prestaciones de salud, que utiliza el Consejo
de la Unión Europea: “CENTÉSIMO SEXTO: Que la igualdad jurídica entre hombres y mujeres tiene
expresiones muy concretas en el goce de los derechos sociales, del derecho a la salud y, específicamente,
en lo relativo a las prestaciones de salud, incluyendo los denominados seguros de salud. En el ámbito
comunitario europeo, el Consejo de la Unión Europea adoptó un acuerdo, en diciembre de 2004, sobre la
ampliación de la igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso de bienes y servicios y a su
suministro, en el que se lee, en relación a la cuestión de autos: ‘Su ámbito incluye los seguros y actividades
financieras conexas siempre que sean privadas, voluntarias y ajenas a la relación laboral. En este
contexto, la igualdad de trato es un principio rector, por lo cual la inclusión del sexo como factor actuarial
no debería dar pie a diferencias entre las primas y las prestaciones de los seguros’, agregándose: ‘En
cualquier caso, los costes relacionados con el embarazo y la maternidad no deberán crear diferencias en
las primas y prestaciones’ (Consejo de la Unión Europea, Comunicado de prensa c/04/350, Bruselas, 13
de diciembre de 2004);”.
Luego, el TC analiza las disposiciones cuestionadas del artículo 38 ter de la Ley N° 18.933, razonando
sobre si las distinciones de sexo y las diferencias por rangos de edad establecidos por la normativa legal
son justificables constitucionalmente a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad:
“CENTÉSIMO OCTAVO: Que el artículo 38 ter de la Ley N° 18.933 incluye, en su inciso segundo, tres tipos
de diferenciaciones o criterios para que las tablas de factores determinen los tipos de beneficiarios: sexo,
condición de cotizante o carga y los rangos de edad;
CENTÉSIMO NOVENO: Que de entre los tres criterios enunciados, debe distinguirse sexo y edad, por una
parte, y condición de cotizante o carga, por la otra. Mientras que esta última obedece a una situación en
la que cada persona se coloca contractualmente en el marco de la autonomía de la voluntad, el sexo y la
edad son factores cuya existencia y evolución transcurren independientemente de la voluntad de las
personas. Según el Diccionario de la Lengua Española, sexo significa ‘condición orgánica que distingue al
macho de la hembra en los seres humanos, en los animales y en las plantas’, mientras que edad significa
‘tiempo que ha vivido una persona o ciertos animales y vegetales’. Ambas expresiones, por lo tanto,
denotan estados naturales, inimputables a las personas que los viven, especialmente para ser afectados
negativamente por la ley;”.
Hay así, en materia de sexo y edad, una distinción sospechosa de inconstitucionalidad que debe ser
examinada en conjunto con los atributos y garantías de los derechos a la protección de la salud y del
derecho a la seguridad social en el texto constitucional y el derecho internacional de los derechos
humanos vinculante para Chile: “CENTÉSIMO DECIMOTERCERO: Que el derecho a la protección de la
salud, como está formulado en la Constitución chilena, se encuentra profundamente enraizado en una
serie de convenciones internacionales vigentes y contraídas por Chile. Desde luego el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, cuyo Comité está encargado de
presentar informes periódicos sobre el estado de cumplimiento de los diferentes derechos consagrados
en el Pacto. Este Comité del mencionado Pacto ‘interpreta el derecho a la salud como un derecho de
contenido complejo que engloba no sólo el derecho a una asistencia sanitaria oportuna y adecuada, sino
que también se extiende a los determinantes básicos de la salud, tales como el acceso al agua potable y
al saneamiento, la vivienda adecuada, el suministro adecuado de alimentos sanos, las condiciones
saludables de trabajo y medio ambiente, etc.’. ‘El derecho a la salud debe entenderse como el derecho al
disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más
alto grado de salud’.
El TC examina las obligaciones del Estado respecto del derecho a la protección de la salud y del derecho
a la seguridad social que establece la Constitución
“CENTÉSIMO DECIMOCUARTO: Que los principales derechos sociales que la Constitución asegura a todas
las personas son configurados a partir de la posibilidad de acceder a una determinada prestación. Así
sucede con el derecho a la protección de la salud, en que se debe proteger ‘el libre e igualitario acceso a
las acciones’ (artículo 19, N° 9º); lo mismo sucede con el derecho a la seguridad social, en que la acción
del Estado debe estar dirigida ‘a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones’
(artículo 19, N° 18º);
CENTÉSIMO DECIMOQUINTO: Que la Constitución garantiza el acceso a dichas prestaciones asignándole

roles al Estado y a los particulares;
CENTÉSIMO DECIMOSEXTO: Que la Ley Fundamental le asigna al Estado un rol de control o
supervigilancia. Así, establece que al Estado le corresponde el ‘control de las acciones relacionadas con
la salud’ (artículo 19, N° 9º) y, tratándose del derecho a la seguridad social, dispone que ‘el Estado
supervigilará el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social’ (artículo 19, N° 18º);
CENTÉSIMO DECIMOSÉPTIMO: Que, a su vez, la Constitución le garantiza a los particulares el derecho a
elegir que las prestaciones les sean entregadas por entidades estatales o por entidades privadas. Así, en
el derecho a la salud esto se expresa en que ‘cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud
al que desee acogerse’ (artículo 19, N° 9º). Por otra parte, la Carta Fundamental garantiza que no exista
monopolio prestacional del Estado. Estas prestaciones, entonces, pueden ser entregadas por
‘instituciones públicas o privadas’ (artículo 19, N°. 9º y 18º);
CENTÉSIMO DECIMOCTAVO: Que, tratándose del derecho a la salud, la Constitución va más allá, pues
establece el ‘deber preferente del Estado de garantizar la ejecución de las acciones de salud’. Esta
expresión es utilizada únicamente en este derecho (Silva Bascuñán, Alejandro; Tratado de Derecho
Constitucional, Tomo XII, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2008, p. 140); la Constitución no califica de
igual manera otros deberes del Estado (Bulnes Aldunate, Luz; El derecho a la protección de la salud en la
Constitución de 1980; en Gaceta Jurídica N° 294, diciembre, 2004, p. 18);”.
“CENTÉSIMO VIGÉSIMO SEGUNDO: Que, a continuación, la Constitución utiliza la expresión ‘garantizar’.
Con ello, se apunta a dar seguridad o certeza de que se ejecuten las pertinentes acciones de salud (Silva
Bascuñán, A.; ob. cit., p. 140). Para el profesor Cea Egaña, se busca ‘asegurar o dar certeza, a cualquier
titular del derecho, que las acciones de salud le serán proporcionadas, sin discriminación, cuando necesite
acceder a una o más de ellas’ (ob. cit., p. 310). Se pretende que todo titular del derecho, sin diferencias
arbitrarias, podrá efectivamente gozar de las prestaciones de salud (Nogueira Alcalá, H.; ob. cit., p.
127);”.
Respecto del aseguramiento del derecho a la seguridad social, el TC razona sobre la solidaridad como
elemento esencial de los atributos del derecho a la seguridad social, a partir de una interpretación
sistemática del texto constitucional y su armonía con las disposiciones de las convenciones
internacionales sobre la materia
“CENTÉSIMO TRIGÉSIMO: Que, sin embargo, como lo ha sostenido esta Magistratura: ‘la supresión, en el
texto del artículo 19, Nº 18º, de la Constitución, de los principios rectores de la Seguridad Social, incluidos
en el inciso tercero del numeral 21 del artículo 1 del Acta Constitucional Nº 3, carece de relevancia, pues
tales principios configuran la esencia de aquel derecho, de modo que se entienden siempre absorbidos
por él, pues de lo contrario perdería su identidad específica’ (Sentencia Rol 1218, C. 30º);
CENTÉSIMO TRIGÉSIMO PRIMERO: Que el contenido esencial de la seguridad social se revela en una
interpretación sistemática del texto constitucional en el que se recogieron los principios de solidaridad,
universalidad, igualdad y suficiencia y unidad o uniformidad, sobre todo si se ven conjuntamente el
derecho a la salud (artículo 19, Nº 9º) y el derecho a la seguridad social (artículo 19, Nº 18º). Así, en
primer lugar, el principio de solidaridad se expresa en el deber que tiene el Estado, es decir, la comunidad
políticamente organizada, de garantizar económicamente el goce de estos derechos. Las expresiones de
la Constitución son claras en este sentido, toda vez que se obliga al Estado a ‘garantizar’ el goce de los
derechos; asimismo, se faculta al legislador para establecer cotizaciones obligatorias (numerales 9º y 18º
del artículo 19 de la Constitución);
CENTÉSIMO TRIGÉSIMO SEGUNDO: Que, por otra parte, la Constitución incorpora el principio de
universalidad subjetiva, pues estos derechos se encuentran asegurados a todas las personas, sin
distinciones de ninguna especie. La expresión ‘todas las personas’ no sólo forma parte del encabezado
del artículo 19 constitucional, sino que se refleja en el uso de los términos ‘cada persona’, que utiliza su
numeral 9º, ‘prestaciones básicas uniformes’ y ‘todos los habitantes’, contenidos en su numeral 18º;
CENTÉSIMO TRIGÉSIMO TERCERO: Que también la Constitución acoge el principio de universalidad
objetiva, pues asegura estos derechos a las personas frente a un rango amplio de riesgos individuales. En
el derecho a la protección de la salud se otorgan ‘acciones de promoción, protección y recuperación de la
salud y de rehabilitación del individuo’ y la ‘ejecución de las acciones de salud’ (artículo 19, Nº 9º). En el
derecho a la seguridad social, se asegura ‘el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones
básicas uniformes’ (artículo 19, Nº 18º);
CENTÉSIMO TRIGÉSIMO CUARTO: Que nuestra Constitución, a su vez, establece claramente que las
prestaciones que envuelven los derechos en cuestión han de ser igualitarias y suficientes, sea que se
otorguen por el Estado o por agentes privados. Las expresiones que en tal sentido emplea el texto
constitucional son: ‘libre e igualitario acceso’ (artículo 19, Nº 9º) y ‘prestaciones básicas uniformes’
(artículo 19, Nº 18º). Por su parte, por mandato de la misma Carta Fundamental, el Estado debe
‘garantizar’ los derechos (artículo 19, Nº 9º, inciso cuarto, y Nº 18º, inciso tercero) y/o ‘supervigilar’
(artículo 19, Nº 18º, inciso cuarto), o incluso ‘coordinar y controlar’ (artículo 19, Nº 9º);”.
Es importante resaltar la argumentación del TC de que la edad no debe ser un elemento de

discriminación en sistemas de seguridad social, siendo el envejecimiento un factor que debe ser
garantizado por el sistema de seguridad social.
“CENTÉSIMO TRIGÉSIMO SEXTO: Que la vinculación estrecha entre el derecho a la protección de la salud
y el derecho a la seguridad social se ve manifestada en los propósitos de los sistemas de seguridad social,
que son los de asegurar a sus beneficiarios ‘condiciones de vida ante la ocurrencia de riesgos como la
desocupación, la vejez, la incapacidad, entre otros, que les impiden a quienes los experimentan obtener,
mediante el trabajo, los medios indispensables para su subsistencia o la de su grupo familiar’. (Mario
Verdugo, Emilio Pfeffer y Humberto Nogueira: Derecho Constitucional, Editorial Jurídica de Chile, 1997,
Tomo I, p. 210). Como se observa, el factor edad es constituyente de ambas garantías, resultando
incompatible con sus respectivos propósitos el que la desprotección frente a los estados de necesidad
aumente en la misma medida en que aumentan los años de vida;
CENTÉSIMO TRIGÉSIMO SÉPTIMO: Que, a mayor abundamiento, la relación entre el derecho a la
seguridad social y el derecho a la protección de la salud se ha visto expresada en las consagraciones
jurídicas internacionales, como en el Convenio N° 102 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT),
que incluye como ‘riesgos y contingencias sociales en el ámbito de su protección: enfermedad,
maternidad, vejez, invalidez, muerte, cesantía o desempleo, cargas familiares y riesgos profesionales’
(citado en: Gobierno de Chile, MINSEGPRES: Doctrina Constitucional del Presidente Ricardo Lagos Escobar
(2000-2006), LOM, Santiago de Chile, 2010, Tomo I, p. 223);”.
El TC desarrolla el razonamiento jurídico pertinente en un test estricto de constitucionalidad, aplicando

los principios de razonabilidad y de proporcionalidad respecto de la igualdad ante la ley
“CENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO TERCERO: Que, consecuentemente con el método descrito, en el caso de
autos esta Magistratura ha examinado si el artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933, objeto de este proceso
constitucional: a) cumple con ser adecuado a los fines constitucionales de tutelar la igualdad ante la ley,
especialmente entre hombres y mujeres, de proteger la salud de las personas incorporadas al sistema
privado de salud en el cual actúan las Instituciones de Salud Previsional, especialmente en lo que
concierne al rol preferente del Estado en garantizar la ejecución de las acciones de salud y en proteger el
libre e igualitario acceso a ellas de todas esas personas, y de asegurar que las personas accedan al goce
de las de prestaciones básicas uniformes de seguridad social, garantizadas por la acción del Estado; b)
cumple con ser indispensable para alcanzar los fines señalados; y c) si guarda proporcionalidad con tales
objetivos;
CENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO CUARTO: Que, como corolario del análisis efectuado, este Tribunal ha
logrado convicción en cuanto a que los números 1, 2, 3 y 4 del inciso tercero del artículo 38 ter de la
Ley Nº 18.933 no cumplen los supuestos descritos en el considerando precedente y, por consiguiente,
son incompatibles con el derecho a la igualdad ante la ley, especialmente entre hombres y mujeres, y
lesionan, asimismo, el derecho a la protección de la salud y el derecho a la seguridad social, en el
sentido que todos ellos se encuentran reconocidos y asegurados en nuestra Carta Fundamental;”. ->
¡Excelente!
El fallo del TC determina que el artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933, en lo referente a la tabla de factores,
constituyen criterios discriminatorios, afectando igualdades esenciales, como asimismo, es contraria a
la CPR la aplicación de dicha tabla de factores para modificar los precios de los planes de salud, siendo
desproporcionados e irrazonables, por tanto discriminatorios, lo que determinan su
inconstitucionalidad por afectar el derecho a la igualdad ante la ley:
“CENTÉSIMO CUADRÁGESIMO QUINTO: Que, en primer lugar, es dable observar que si bien las diferencias
fundadas en los criterios de la edad y del sexo de las personas, no son, en sí mismas, jurídicamente
reprochables, ni tampoco prima facie arbitrarias, siempre que respondan a una fundamentación
razonable, sí lo son aquellas que se derivan de dichos preceptos. En efecto, los numerales 1, 2, 3 y 4 del
inciso tercero del artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933 son contrarios a la igualdad ante la ley asegurada en
el numeral 2º del artículo 19 de la Carta Fundamental, toda vez que admiten el establecimiento de
diferencias arbitrarias al no instituir límites idóneos, necesarios, proporcionados y, por ende, razonables,
respecto del ejercicio de la potestad discrecional que el mismo precepto legal le entrega a la
Superintendencia del ramo para determinar, a través de ‘instrucciones de general aplicación’, los topes
de edad, dentro de la estructura de las tablas de factores que, a su vez, deben utilizar las ISAPRES al
elaborar los planes de salud que ofrezcan a sus afiliados y para determinar la manera cómo influirá en la
variación del precio de tales contratos el aumento o la reducción del factor que corresponda a un
beneficiario del respectivo plan en razón de su edad;
CENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO SEXTO: Que, a mayor abundamiento, como ya constató esta Magistratura
–considerandos sexagésimo primero y sexagésimo segundo de esta sentencia– y lo reconoció el señor
Presidente de la República en el informe evacuado en este proceso –principalmente en la afirmación que
formula la autoridad a fojas 91, con letra destacada, en el punto 3.7. del Capítulo IV del documento–,
resulta desproporcionada y carente de razonabilidad la norma contenida en el artículo segundo
transitorio de la Ley Nº 20.015, y con apoyo en el mismo juicio jurídico debe estimarse inconstitucional la
parte del articulado permanente de la ley en examen que entrega amplia libertad de actuación a un
organismo de la Administración en los términos señalados, ya que esa clase de disposiciones se aparta
de la razonabilidad que debe presidir la regulación de los derechos fundamentales, como lo recuerdan la
doctrina y la jurisprudencia citadas en el cuerpo de este fallo;
CENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO OCTAVO: Que, además, como lo ha señalado esta Magistratura en
sentencias recientes –roles 1273 y 1348–, la diferenciación por sexo y edad que permite el artículo 38 ter
de la Ley N° 18.933, establece un trato desigual para igualdades esenciales, como son: i) la igualdad en
dignidad y derechos con que las personas nacen (inciso primero del artículo 1° de la Constitución), ii) la
igualdad de oportunidades como derecho de las personas en la participación en la vida nacional (inciso
quinto del artículo 1º de la Ley Fundamental), iii) la igualdad ante la ley entre el hombre y la mujer
(oración final del inciso primero del número 2° del artículo 19 de la Constitución), y iv) la igualdad de
acceso a las acciones de salud (inciso segundo del número 9° del artículo 19 de la Constitución);”.
Así, el TC determina la inconstitucionalidad de los preceptos legales cuestionados por afectar las
igualdades básicas de los derechos a la protección de la salud (inciso 2º y final del Nº 9 del artículo 19) y
las prestaciones de seguridad social (artículo 19 Nº 18), cuyos “principios rectores son la universalidad
(subjetiva y objetiva), la integridad o suficiencia, la solidaridad y la unidad del sistema de seguridad
social”, así dicho precepto obliga al Estado a asegurar el acceso de todos los habitantes al goce de
prestaciones básicas uniformes y a supervigilar el adecuado ejercicio de ese derecho; dicha uniformidad
exigida por la Constitución resulta vulnerada si el costo de las cotizaciones para la asegurada por el
disfrute de unas mismas prestaciones, se ve acrecentado por el mero hecho de progresar en edad, por
una decisión unilateral de la respectiva ISAPRE, lo que al mismo tiempo produce el menoscabo del
ejercicio adecuado de su derecho a la seguridad social, como la eventual expulsión del sistema de salud
que éste eligió y pagó hasta su vejez, el cual está fijado en unidades que se reajustan automáticamente.
El legislador no puede deslegalizar materias que la Constitución determina que sólo el legislador puede
regular.
El TC constata que la CPR no posibilita al legislador deslegalizar materias que únicamente el legislador
puede regular de acuerdo el artículo 19 Nº 9, lo que produce la inconstitucionalidad del artículo
segundo transitorio de la Ley N° 20.015 al entregarle a la Superintendencia del ramo, la determinación
permanente –en el numeral 4 del inciso tercero del artículo 38 ter– de la relación máxima entre el
factor de edad más bajo y el más alto de cada tabla, diferenciada por sexo:
“CENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO NOVENO: Que, en segundo lugar, en relación al derecho a la protección
de la salud, debe señalarse que una misma materia no puede ser regulada indistintamente por la ley y
por normas administrativas y que, en consecuencia, no le corresponde al legislador legalizar o

deslegalizar materias, pues eso lo define el constituyente;
CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO: Que, como ya se ha señalado, mientras el artículo segundo transitorio de
la Ley N° 20.015 estableció, por el plazo de 10 años contados desde la entrada en vigencia de dicha
legislación, la relación máxima entre el factor de edad más bajo y el más alto de cada tabla, diferenciada
por sexo, señalando que ésta iba a ser de hasta 9 veces, en el caso de las mujeres, y de hasta 14 veces, en
el caso de los hombres, el número 4 del inciso tercero del artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933 le entregó
tal definición a la Superintendencia del ramo;
CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO PRIMERO: Que si el legislador, en el año 2005, fijó en el citado precepto
transitorio la determinación de tales márgenes en el entendido de que éstos se hallan dentro de las
‘materias básicas’ de la seguridad social, él mismo vulneró la Constitución al entregarle su definición a un
organismo regulador, esto es, a la Superintendencia del ramo, en la determinación permanente –
específicamente en el numeral 4 del inciso tercero del artículo 38 ter bajo control–;
CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO TERCERO: Que, en efecto, dichos preceptos permiten la operación de un
complejo mecanismo de reajustabilidad del precio de los planes de salud que se ofrecen en el sector
privado. Así, el precio final del plan de salud que debe pagar el afiliado a una Isapre se determina
multiplicando el precio base por el respectivo factor de edad que corresponda al afiliado o a alguno de
los beneficiarios, de conformidad a la respectiva tabla de factores (artículo 170, letra m), del D.F.L. N° 1,
de
Salud, 2005). Por otra parte, el plan de salud es elaborado por la Isapre, la estructura de la tabla de
factores es definida por la Superintendencia a través de instrucciones y los factores de cada tabla son
libremente determinados por la Isapre. A través de este mecanismo, en consecuencia, no se han fijado
directamente por la ley ‘las condiciones’ que le manda establecer la Constitución para garantizar el
acceso a la prestación, sino que lo que ha hecho el legislador es dispersar la determinación de tales
condiciones en distintos actores.
Resulta claro, además, que en tal esquema el papel del afiliado, que es el actor principal del derecho a la
protección de la salud, prácticamente desaparece, pues queda constreñido a aceptar o a rechazar lo que
la entidad previsional le ofrezca;”.
El TC determina la inconstitucionalidad de los cuatro numerales del inciso tercero del artículo 38 ter por
no dar cumplimiento al deber de fijar las condiciones del deber preferente del Estado de garantizar las
acciones de salud
“CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO: Que los primeros cuatro numerales del inciso tercero del
artículo 38 ter tampoco cumplen lo dispuesto en el inciso cuarto del numeral 9º del artículo 19 de la Carta
Fundamental, en orden a fijar ‘las condiciones’ del deber preferente del Estado de garantizar la ejecución
de las acciones de salud y, por consiguiente, son inconstitucionales;”.
El TC precisa que los seguros privados de salud en cuanto afectan el derecho a la seguridad social y el
derecho a la protección de la salud tienen carácter de orden público, no alterables unilateralmente por
ISAPRES, ni desproporcionadamente
“CENTÉSIMO QUINCUÁGESIMO CUARTO: Que, en este mismo orden de consideraciones, resulta

imprescindible indicar que el contrato que celebra un afiliado con una determinada Isapre no equivale a
un mero seguro individual de salud, regido por el principio de autonomía de la voluntad, pues opera en
relación con un derecho garantizado constitucionalmente a las personas en el marco de la seguridad
social y en que la entidad privada que otorga el seguro, tiene asegurada, por ley, una cotización, o sea,
un ingreso garantizado. Así, las normas que regulan esta relación jurídica son de orden público;
CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO QUINTO: Que, por otra parte, el mecanismo de reajustabilidad que opera
en este ámbito material es exponencial, pues implica que el precio base del plan se multiplica por el factor
determinado en su tabla y, de esta forma, se permite un reajuste indefinido. En efecto, de la regulación
contenida en las disposiciones bajo examen se puede concluir que la ley no ha establecido condiciones o
parámetros razonables, ya que permite que el precio por el seguro de salud contratado con la Isapre
aumente en una dimensión que puede ser equivalente a la confiscación de las rentas de un afiliado.
El seguro de salud que opera en este ámbito tiene por objeto garantizar el acceso a las prestaciones de
salud. Por lo mismo, precios desproporcionados en relación a las rentas, determinados en base a factores
como el sexo y la edad, ambos inherentes a la condición humana, afectan el libre e igualitario acceso a
las acciones de salud que el Estado está obligado a garantizar. Para ajustarse a la garantía constitucional
reseñada, el legislador debió establecer parámetros prudentes, dentro de latitudes razonables, al
determinar las condiciones a las que debe ajustarse la fijación del precio de un seguro de salud que se
contrate con una Isapre.
Por otra parte, dicho mecanismo potencia una discriminación en contra de las mujeres, los adultos
mayores y los niños menores de dos años, que no tiene justificación racional y, por lo tanto, no se aviene
a la Constitución;
CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO SEXTO: Que en el inciso cuarto del numeral 9º de su artículo 19, la
Constitución faculta a la ley para establecer ‘cotizaciones obligatorias’, las que son administradas por
‘instituciones públicas o privadas’. Se les asegura, por tanto, a las Isapres, un ingreso constante. Frente a
esa regla el legislador se encuentra obligado a ponderar la obligación del trabajador (afiliado-cotizante)
de pagar tales cotizaciones obligatorias y, al mismo tiempo, propender al cumplimiento del deber de
asegurar la ‘protección de la salud’, previsto en el inciso primero de la misma disposición constitucional.
No obstante, el mecanismo de reajustabilidad definido por el legislador en esta materia genera un
desequilibrio entre el cobro de las cotizaciones y la protección del derecho a la salud, que deja a este
último sin la tutela que la Constitución exige;
CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO SÉPTIMO: Que, en síntesis, los numerales 1, 2, 3 y 4 del inciso tercero del
artículo 38 ter de la Ley N° 18.933 resultan contrarios a la Constitución, en cuanto impiden garantizar el
libre e igualitario acceso de las personas a las acciones de promoción, protección y recuperación de la
salud y el derecho que les asiste a elegir el sistema de salud al que deseen acogerse, sea éste estatal o
privado, ambas garantías previstas en el número 9° del artículo 19 de la Constitución Política de la
República.
Además, el aumento desmedido del precio de los planes de salud al que conduce la amplitud no razonable
que la disposición en examen permite, especialmente en los tramos de edad superiores, produce la
calidad de ‘cotizante cautivo’ que obliga a emigrar a un sistema al que la persona no desea pertenecer,
lo que riñe directamente con el texto constitucional;”.
El TC determina la inconstitucionalidad del n° 4 del inciso 3° del artículo 38 ter, en la medida que entrega
a la Superintendencia de Salud un margen de discrecionalidad que la norma constitucional no permite,
ya que la ley debe regular la forma y condiciones en que se ejercen las acciones de salud con un grado
de precisión tal que impida una discrecionalidad administrativa que vulnere los DD.FF a la protección de
la salud y a la seguridad social
“CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO OCTAVO: Que en relación al número 4 citado, debe agregarse que
respecto de la sola formulación del precepto impugnado, sin vinculación con el artículo segundo
transitorio de la Ley N° 20.015, esto es, en su validez como norma permanente habiendo transcurrido el
primer período de diez años que este último contempla, cabe la interrogante sobre su conformidad con
la exigencia constitucional dispuesta en el inciso cuarto del numeral 9° del artículo 19 citado. Esto es,
como esta Magistratura ya lo ha expuesto, apreciar si el grado de discrecionalidad que el precepto bajo
control le entrega a la Superintendencia de Salud para actuar en la materia referida, corresponde a la
envergadura de los bienes jurídicos que su ejercicio abarca o cubre. En efecto, la forma y condiciones
como se prestan las acciones de salud, que es la materia cobijada en la reserva legal que nos ocupa, se
refiere a un deber del Estado que está destinado a posibilitar que se cumpla la garantía del derecho a la
protección de la salud de las personas. Por lo tanto, sin pretender que el legislador determine en este caso
un tipo de actividad administrativa plenamente reglada, como se denomina en doctrina, las referidas
forma y condiciones de la ejecución de las acciones de salud sí deben determinarse por la ley con un grado
de precisión tal que impida que el ejercicio de la discrecionalidad administrativa se extienda a la
vulneración de los derechos constitucionales;”.
El Tribunal determina que las disposiciones legales cuestionadas vulneran el derecho a la seguridad social
en conexión con el derecho a la salud en la medida que los factores de cada tabla que surge del N° 4 del
inciso 3° del artículo 38 ter, no establece precisiones ni reglas especiales para las personas que se
encuentran en la contingencia de obtener las prestaciones de seguridad social para proteger su derecho
a la vida y a un nivel de vida digno
De esta manera, el aumento exponencial de precios de los planes de salud dejan a las personas, en su
vejez, cuando más necesitan del apoyo de las prestaciones, en la imposibilidad de pagarlas por su alto
monto y dejándolas en la indignidad, incumpliéndose el deber del Estado de garantizarles a tales
personas el acceso al goce de prestaciones básicas uniformes, en omisión de todo sentido de solidaridad
y equidad social común a todos los derechos sociales.
“CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO NOVENO: Que, en tercer lugar, en relación al derecho a la seguridad
social garantizado en el artículo 19, Nº 18º, de la Constitución, en íntima relación con el derecho a la
protección de la salud ya analizado, es necesario resaltar que también resulta infringido por los preceptos
legales en análisis. Lo anterior ocurre, toda vez que, no estableciéndose en la fijación de la relación
máxima entre el más alto y el más bajo de los factores de cada tabla que surge del número 4 del inciso
tercero del artículo 38 ter, ninguna precisión ni regla especial para las personas que se encuentran en
situación de obtener las prestaciones de seguridad social, se vulnera su propósito esencial: ‘La Seguridad
Social tiene su razón de ser en que los administrados están sujetos a contingencias sociales. La necesidad
de proteger de estas contingencias al ser humano y a los que de él dependen emana de su derecho a la
existencia; de la obligación de conservar su vida y hacerlo en un nivel digno y acorde con su condición de
tal’ (Héctor Humeres Noguer: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tomo III, ob. cit., p.23);
CENTÉSIMO SEXAGÉSIMO: Que, en efecto, el aumento de los precios al amparo de la norma cuestionada
puede traer consigo, y así ocurre en la realidad de muchas personas, una completa imposibilidad de
costearlos, ocasionando la indignidad que ello significa para el transcurrir de sus vidas y la evidencia de
la falta de concreción de la obligación que el texto de la Constitución le asigna al Estado para dirigir su
acción a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes;
CENTÉSIMO SEXAGÉSIMO PRIMERO: Que de la vigencia de los números 1, 2, 3 y 4 del inciso tercero del
artículo 38 ter citado, se desprende una situación contraria a los principios de solidaridad y de equidad
que informan no sólo la seguridad social, sino todo el conjunto de derechos fundamentales sociales
garantizados en nuestra Constitución, lo que exige de esta Magistratura declararlos como contrarios a
ella;”.
V: ¡Qué sentencia más notable! ☺ Aún hay patria.
5.3. LIBERTAD DE TRABAJO 19 N°16 Y 19 CPR
Naturaleza del derecho al trabajo

• Dimensión individual del derecho al trabajo-> D° de toda persona a condiciones de trabajo
equitativas y satisfactorias
• La dimensión colectiva del derecho al trabajo

- Derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al sindicato de su elección
- Derecho a la negociación colectiva
- Derecho de Huelga
Importancia del trabajo

“El derecho al trabajo es esencial para la realización de otros derechos humanos y constituye una parte
inseparable e inherente de la dignidad humana. Toda persona tiene el derecho a trabajar para poder
vivir con dignidad. El derecho al trabajo sirve, al mismo tiempo, a la supervivencia del individuo y de su
familia y contribuye también, en tanto que el trabajo es libremente escogido o aceptado, a su plena
realización y a su reconocimiento en el seno de la comunidad” (Observación general 19 del Comité de
DESC).
“... la importancia del trabajo y del empleo productivo en toda la sociedad, en razón no sólo de los
recursos que crean para la comunidad, sino también de los ingresos que proporcionan a los trabajadores,
del papel social que les confieren y del sentimiento de satisfacción personal que les infunden” (preámbulo
del Convenio Nº 168 de la OIT, de 1988).
Los derechos de los trabajadores en los tratados internacionales

- Declaración Universal de Derechos Humanos
El derecho al trabajo y a un salario equitativo. Artículo 23.

El derecho a sindicarse libremente. Artículo 23.
El derecho al descanso y a vacaciones pagadas. Artículo 24.
- Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), arts. 6, 7 y 8.
El art. 6 establece que “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que
comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo
libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho”.
- CADH. El art. 6 prohíbe la esclavitud y la servidumbre
- Protocolo de San Salvador. Arts. 6, 7 y 8.
Los derechos de los trabajadores en el PIDESC

El Comité de DESC ha adoptado un comentario general acera del derecho al trabajo.
Observación general Nº 18, El derecho al trabajo, E/C.12/GC/18, Ginebra, 6 de febrero de 2006
Según el Comité, el ejercicio del trabajo requiere de ciertos elementos:
- Disponibilidad. Los Estados Partes deben contar con servicios especializados que tengan por función
ayudar y apoyar a los individuos para permitirles identificar el empleo disponible y acceder a él.
- Accesibilidad (física, económica, y sin discriminación). Las instituciones y los programas de enseñanza
han de ser accesibles a todos, sin discriminación, en el ámbito del Estado Parte
- Aceptabilidad y calidad. La protección del derecho al trabajo presenta varias dimensiones,
especialmente el derecho del trabajador a condiciones justas y favorables de trabajo, el derecho a
constituir sindicatos y el derecho a elegir y aceptar libremente empleo.
Los derechos de los trabajadores y los convenios de la OIT

- Constitución de la OIT en 1919. En el preámbulo de su Constitución se afirma que “la paz universal y
permanente sólo puede basarse en la justicia social”.
- Naturaleza tripartita de la OIT, única en el sistema de las Naciones Unidas-> institución internacional
gobernada por representantes de los gobiernos, empleadores y trabajadores de cada uno de los países
miembros. En este sentido el tripartismo es básicamente un método de solución pacífica de controversias
en el conflicto social. Se fundamenta en el presupuesto de que las decisiones relacionadas con las
políticas económicas y sociales, deben atender los intereses y puntos de vista de sus principales actores:
el Estado, el capital y el trabajo (en = N°).
- La OIT puede dictar normas internacionales del trabajo:
a) Las recomendaciones: Son orientaciones de política laboral dirigidas a los Estados Miembros
b) Los convenios: Son normas que obligan a los Estados a aplicar sus disposiciones
Los derechos de los trabajadores en el constitucionalismo chileno

- La Constitución de 1833 reconocía en el art. 142 básicamente la libertad de industria y comercio
- La Constitución de 1925 incorporó elementos más vinculados al trabajo y a la previsión social
El art. 10 N° 14 aseguraba a todos los habitantes “la protección al trabajo, a la industria y a las obras de
la previsión social, especialmente en cuanto se refieren a la habitación sana y a las condiciones
económicas de la vida, en forma de proporcionar a cada habitante un mínimo de bienestar adecuado a

la satisfacción de sus necesidades personales y a las de su familia”
Ley 17.398 de 1971, Estatuto de Garantías. Incorporó varios derechos de los trabajadores
Los derechos de los trabajadores en la Constitución de 1980
- Libertad de trabajo. Art. 19 Nº 16 inc. 1 y 2.
- Justa retribución. Art. 19 Nº 16 inc. 2.
- Principio de igualdad; no discriminación en materia laboral. Art. 19 Nº 16 inc. 3.
- Trabajo prohibidos. Art. 19 Nº 16 inc. 4.
- Libertad de afiliación. Art. 19 Nº 16 inc. 4.
- Libertad de las profesiones. Art. 19 Nº 16 inc. 4.
- Colegios profesionales. Art. 19 Nº 16 inc. 4.
- Negociación colectiva. Art. 19 Nº 16 inc. 5.
- La huelga. Art. 19 Nº 16 inc. 6.
- Libertad sindical. Art. 19 Nº 19.
Ausencia del derecho al trabajo en la Constitución de 1980-> mejor “Libertad de trabajo” ¡zí claro!
El Consejo de Estado eliminó la consagración del derecho al trabajo reemplazándolo por la idea de
libertad de trabajo. Fundamento: el Estado no puede asegurar un puesto de trabajo, especialmente en
un sistema económico basado en la libertad de empresa.
Fundamentos de la regulación del derecho al trabajo en el Derecho Comparado.

- El Estado no es el único obligado a cumplir con esta exigencia constitucional
- El derecho al trabajo se puede traducir en diversas obligaciones concretas como:
- La dictación de normas sobre despido injustificado. Convenio 158 de la OIT (1982)
- Obligación de fiscalizar el cumplimiento de estándares mínimos referentes a las condiciones de
trabajo
Características generales de los derechos laborales

- Tienen la finalidad de equilibrar la relación laboral entre el empleador y el trabajador
- Son derechos irrenunciables que están regulados por normas de orden público. Art. 12 del Código Civil
y art. 5 del Código del Trabajo
- Se ha producido en el último tiempo una creciente constitucionalización del Derecho Laboral
- La existencia de DD.FF laborales es una manifestación del principio de la Drittwirkung-> efecto
horizontal de los DD.FF, Tutela Laboral* “ciudadanía en la empresa”, etc.
Los derechos de los trabajadores: coordinaciones

- Derecho a la seguridad social. Art. 19 Nº 18.
- Libertad de empresa. Art. 19 Nº 21.
- Libertad de asociación. Art. 19 Nº 15.
- Igualdad ante la ley y principio de no discriminación. Art. 19 Nº 2.
5.3.1. NATURALEZA Y CARACTERÍSTICAS DE LA LIBERTAD

La libertad de trabajo y su protección
Art. 19 Nº 16 inc. 1 y 2. La Constitución asegura a todas las personas:
“La libertad de trabajo y su protección.
Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa
retribución”.
- La libre contratación y elección del trabajo se refieren tanto al trabajo dependiente como al trabajo
independiente
- Esta libertad tiene los límites que fijen la Constitución y las leyes
- La posibilidad de elegir un empleo está condicionada por la situación económica del país
La libertad de trabajo: jurisprudencia no es uniforme respecto de si esta libertad protege el derecho a

elegir el trabajo (acceso), como su permanencia, sobre este último punto han existido fallos
contraductorios.
Sentencia de la C.A. de Santiago del 11 de diciembre de 1982: “el recurso de protección se confiere para
proteger el derecho a elegir libremente el trabajo de todo individuo; pero no protege la permanencia en
el empleo, que sólo tiene protección de carácter legal (…)”
La jurisprudencia ha señalado que libre elección del trabajo se refiere tanto al acceso como a la
permanencia en un trabajo. Sentencia de la C.A. de Santiago de 8 de junio de 1990.
En cuanto a la libertad de contratación, los tribunales han establecido que se trata de un derecho tanto
de los trabajadores como de las empresas. Sentencia de la C.A. de Santiago de 26 de junio de 2001.
Justa retribución
Art. 19 Nº 16 inc. 2. “Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo
con una justa retribución”.
- Esta disposición debe coordinarse con el art. 65 inc. 4 Nº 4 de la CPR que exige que las leyes que
fijan y reajustan la remuneración de los trabajadores fiscales y la remuneración mínima en el
sector privado son de iniciativa exclusiva del Presidente de la República.
- En el anteproyecto de la CENC se entendía por “justa retribución” aquella que “asegurara a la
persona y a su familia, a lo menos, un bienestar acorde con la dignidad humana” (Informe con
proposiciones e ideas precisas)
- El Código del Trabajo establece en el art. 44 inc. 3 que ningún trabajador puede recibir una
remuneración inferior al ingreso mínimo mensual (IMM)
Principio de igualdad o no discriminación en materia laboral

Art. 19 Nº 16 inc. 3. “Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad
personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para
determinados casos”.
En el anteproyecto de la CENC se señaló que “este concepto no es sino una proyección del principio de
igualdad ante la ley, que hemos creído conveniente contemplar con relación al derecho al trabajo, porque
es frecuente que se hagan discriminaciones especialmente respecto a la edad o sexo de la persona (…)”
(Informe con proposiciones e ideas precisas)
Se establecen en la norma 4 excepciones:
1. Que la diferencia se base en la capacidad física
2. Que la diferencia se base en la idoneidad personal
3. Que la diferencia se base en la nacionalidad chilena. Art. 20 del CT: el 85% de los trabajadores
de una empresa deben ser chilenos
4. Que la diferencia se funde en motivos de edad en determinados casos
Principio de igualdad o no discriminación en materia laboral Art. 2 del Código del Trabajo-> “Son
contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación. Los actos de discriminación
son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil,
sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por
objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.
Con todo, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un
empleo determinado no serán consideradas discriminación”.
Procedimiento de tutela de los DD.FF contemplado en la Ley 20.087 (sustituye el procedimiento laboral
por el de Tutela, que contiene mecanismos jurisdiccionales eficaces para tutelar los derechos)
La exigencia de no discriminación opera:
1. En las etapas previas o actuaciones preparatorias
2. En el momento del acuerdo entre el empleador y el trabajador
3. En la etapa de ejecución del contrato
4. Al momento de la extinción del vínculo laboral
Discriminación en materia laboral: jurisprudencia

Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago del 19 de diciembre de 1986: “no son admisibles, serían
discriminatorias y por ende nulas, las exigencias o requisitos que no se basen en la idoneidad de los
trabajadores, salvo que la ley exija cierta edad mínima o la nacionalidad (…)”
“Los postulantes a un concurso público sólo tienen meras expectativas”. Sentencia de la C.A. de Santiago
de 28 de octubre de 2003.
“El empleador tiene un margen amplio de decisión sobre las aptitudes necesarias de un trabajador a
objeto de ser admitido en una empresa”. Sentencia de la C.S. 23 de octubre de 1991.
Los derechos de los trabajadores y el Recurso de Protección

Protege a sólo algunos derechos laborales: La libertad de contratación, La libertad de elección de un
trabajo, La libertad sindical, No existen motivos razonables para no incluir en el Recurso de Protección
en especial la no discriminación en materia laboral (principio de igualdad)
5.3.2. TRABAJOS PROHIBIDOS-> excepción.
Libertad de trabajo y trabajos prohibidos

Art. 19 Nº 16 inc. 4. “Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la
seguridad o a la salubridad públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así”
La RG es la no prohibición de los trabajos y es una reafirmación de la libertad de elegir un trabajo.

Causales genéricas para prohibir trabajos: Oposición a:
1) la moral
2) la seguridad pública
3) la salubridad pública
4) el interés nacional
5) una ley que lo declare expresamente
Es una disposición que debe vincularse a los trabajos forzosos. La OIT define el trabajo forzoso como
"todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una pena cualquiera y para el cual
dicho individuo no se ofrece voluntariamente" -> ¡¡la práctica en la CAJ!!
Libertad de afiliación
Art. 19 Nº 16 inc. 4. “Ninguna ley o disposición de autoridad pública podrá exigir la afiliación a
organización o entidad alguna como requisito para desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni
la desafiliación para mantenerse en éstos”
Hasta 1976, los textos constitucionales contemplaban el principio de afiliación y desafiliación

obligatorias. En la Constitución de 1980 esta disposición radica en una indicación realizada por Guzmán.
Este derecho está también consagrado en el art. 16 de la CADH
Colegios profesionales
Art. 19 Nº 16 inc. 4. “Los colegios profesionales constituidos en conformidad a la ley y que digan relación
con tales profesiones, estarán facultados para conocer de las reclamaciones que se interpongan sobre la
conducta ética de sus miembros. Contra sus resoluciones podrá apelarse ante la Corte de Apelaciones
respectiva. Los profesionales no asociados serán juzgados por los tribunales especiales establecidos en la
ley”.
Regulación de las profesiones que requieren de formación universitaria. Arts. 31 y 52 de la LOCE.

Colegios profesionales hasta 1980:
- Exigían afiliación obligatoria
- Ejercían una potestad reglamentaria que regulaban el ejercicio profesional
- Ejercían una potestad disciplinaría respecto de los afiliados
- Facultades jurisdiccionales
La Constitución de 1980 elimina la tuición de los colegios profesionales como consecuencia de una
modificación de la Junta de Gobierno. El DL 3.621 le otorgó la categoría de asociaciones gremiales
Colegios profesionales: reforma del 2005.> Se restablece la tuición ética de los colegios profesionales.
Se entiende que no hay con ello vulneración de la libertad de trabajo-> Opera sólo respecto de los
afiliados.
No se aprobó la afiliación obligatoria a los colegios profesionales.
Se faculta a los colegios profesionales para conocer de las reclamaciones:
- 1ª instancia: Colegios profesionales
- 2ª instancia: Cortes de Apelaciones
- No afiliados: Tribunales especiales
5.3.3. EL DERECHO A SINDICARSE
La libertad sindical
Artículo 19.- “La Constitución asegura a todas las personas:
“19º.- El derecho de sindicarse en los casos y forma que señale la ley. La afiliación sindical será siempre
voluntaria”.
La CENC afirmó que la disposición “comienza por asegurar el derecho a sindicarse, con lo que se reconoce
que en nuestro ordenamiento jurídico la afiliación o sindicación, siendo un derecho es libre y no
obligatoria”
Las organizaciones sindicales

“Las organizaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica por el solo hecho de registrar sus
estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley”.
- La Constitución se refiere a las organizaciones sindicales en general. Esto porque, a juicio de la
CENC “puede resultar inconveniente para el interés nacional que se estructuren federaciones o
confederación de tal dimensión que sean, en diversos aspectos, perjudiciales para la comunidad
o para el interés mismo de los afiliados” -> ¡Claro campeón! Ratas.
- Sus estatutos y actas constitutivas deben registrarse ante organismos autónomos.
Sindicato: es una asociación de trabajadores, dotada de personalidad jurídica de D° privado sin fines de
lucro, organizada para cumplir con adecuada autonomía las finalidades que en el ámbito laboral le
asignan la Constitución, la ley y el estatuto respectivo.
Otras organizaciones sindicales:
- Federaciones: unión de 3 o más sindicatos.
- Confederaciones: unión de 5 o más federaciones.
- Centrales Sindicales: unión de 2 o más confederaciones.->ergo, una central sindical al menos estará
conformada por 30 sindicatos.
“En la forma y condiciones que determine la ley”. La legislación ha establecido que sólo pueden sindicarse
los trabajadores del sector privado
Autonomía sindical
19 N°19 inciso 3“La ley contemplará los mecanismos que aseguren la autonomía de estas organizaciones.
Las organizaciones sindicales no podrán intervenir en actividades político partidistas”.
Esta disposición busca que los sindicatos cumplan con sus fines específicos.
Las organizaciones sindicales son autónomas
- En relación al empleador, este no puede intervenir en actividad sindical.
- En relación a los trabajadores, respecto a trabajadores no afiliados
- En relación a otras organizaciones sindicales
- En relación a los partidos políticos, las organizaciones sindicales no se les permite participar en
actividades político partidistas, en chile no se le permite a los dirigentes sindicales ser candidatos a cargos
de elección popular (parlamento). Por otro lado a los partidos políticos no les está permitido intervenir
en el sindicato. En los hechos puede ocurrir, pero se espera que no ocurra.
* Debe coordinarse esta disposición con el art. 60 inc 4-> es causal de cesación del cargos el que los
parlamentarios ejerzan influencia en las negociaciones o conflictos laborales
Tutela de la libertad sindical Fuero sindical. No sólo protege al dirigente respecto del despido sino
también de otros actos perjudiciales. Prácticas desleales. Libros III y IV del Código del Trabajo. Actos de
discriminación antisindical y actos de injerencia.
Arts. 1 y 2 del Convenio 98 de la OIT. Prácticas o actos antisindicales. Engloban los actos de
discriminación antisindical, los actos de injerencia y las prácticas desleales
5.3.4. NEGOCIACIÓN COLECTIVA

Art. 19 Nº 16 inc. 5. “La negociación colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los
trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar. La ley establecerá las
modalidades de la negociación colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella una solución
justa y pacífica. La ley señalará los casos en que la negociación colectiva deba someterse a arbitraje
obligatorio, el que corresponderá a tribunales especiales de expertos cuya organización y atribuciones se
establecerán en ella”.
- En el anteproyecto de la CENC se señaló que “la negociación colectiva es un derecho de los
trabajadores a quienes la ley prescribe el derecho a sindicarse; pero dada la naturaleza de la
empresa, pensamos que los conflictos que en ella tengan lugar deben resolverse por medios
pacíficos, a través de fórmulas de negociación obligatoria y de arbitraje” (Informe con
proposiciones e ideas precisas) ¡Arbitraje! Tss
- Negociación Colectiva: procedimiento a través del cual uno o más empleadores se relacionan con
una o más organizaciones sindicales, o con trabajadores que se unan a tal efecto con el propósito
de establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un plazo determinado.
Art. 303 del Código del Trabajo.
- Deben considerarse para su interpretación los convenios 98, 151 y 154 de la OIT.
- Con la consagración de la Negociación colectiva la CPR supera una concepción monista del
Derecho.-> ahora se regula y reconoce un derecho colectivo.
- Se consagra el derecho a la negociación colectiva para los trabajadores dependientes. Este ha

sido el criterio ratificado indirectamente por la jurisprudencia. Sentencia de la Corte Suprema de
18 de julio de 2002.
- Se discute la posibilidad de que los funcionarios públicos tengan este derecho
- Es un derecho de todos los trabajadores dependientes, no sólo de los que están sindicalizados
Excepciones al derecho a la negociación colectiva

1. No son negociables el núcleo de los derechos laborales constitucionales ni las facultades
esenciales del empleador
2. No existe en Chile el d° a negociar por área de actividad laboral sin acuerdo previo de las
empresas involucradas
3. Empresas dependientes del Ministerio de Defensa-> Ej: DGAC
4. Empresas, públicas o privadas, cuyo presupuesto haya sido financiado en cualquiera de los 2
últimos años en más de un 50% por el Estado (a excepción de los colegios subvencionados)
5. Arbitraje obligatorio
6. Casos en que está prohibida la huelga o el lock out
7. Es realizado por tribunales de expertos designados especialmente para resolver un conflicto
específico
8. Se trata de tribunales que están igualmente sometidos a la superintendencia de la CS
5.3.5. LA HUELGA
Art. 19 Nº 16 inc. 6. “No podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las
municipalidades. Tampoco podrán hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o empresas,
cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública o cuya
paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a
la seguridad nacional. La ley establecerá los procedimientos para determinar las corporaciones o
empresas cuyos trabajadores estarán sometidos a la prohibición que establece este inciso”
La CENC señaló: “La Comisión no considera a la huelga como un derecho, sino como una solución de
fuerza que no conlleva en sí ningún principio de justicia y, además, en nuestro país ha sido usada por
ciertos grupos políticos como un instrumento de la lucha de clases. La experiencia enseña que no pocas
veces ella perjudica a los trabajadores y generalmente a la comunidad.” (Informe con proposiciones e
ideas precisas)
La Huelga: tipos de regulación

- Tipificación de la huelga como un delito en algunos casos CP.
- La huelga como una libertad, en sentido a que está regulada como un derecho y es accionable que se
puede hacer valer en tribunales, es una libertad de las personas.
- La huelga como un derecho. Está regulada como un derecho en múltiples constituciones y en TI de
DD.HH. Art. (Artículo 8.1.d)) Del PIDESC
- La huelga como hecho de relevancia jurídica.
Concepto de Huelga: suspensión de labores decidida de común acuerdo por un grupo de trabajadores
con el fin de obtener ciertos beneficios o condiciones laborales o protestar en relación a la situación de
la empresa respectiva.
Actividades en que la Huelga está prohibida:

1. Funcionarios del Estado y de las municipalidades.
2. Personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad
o función, cuando:
a) Atiendan servicios de utilidad pública
b) Atiendan servicios cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al
abastecimiento de la población o a la seguridad nacional-> el daño debe ser GRAVE.-> yo digo
que aquí podemos incluir la huelga o paralización de los camioneros que abastecen de alimentos
a zonas alejadas.
6. DERECHOS VINCULADOS AL ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO
Constitución Económica: conjunto de normas de orden constitucional que regulan la actividad

económica dentro del Estado. Es el modelo económico chileno.
En general, las constituciones tienen poca regulación económica, pero nuestra CPR tiene varias normas
al respecto porque el golpe militar viene a regular el malestar económico del país. Antes el modelo
económico era desarrollista de la industria y proteccionista, era un modelo con alta intervención del
Estado (economía socialista= planificado= Estado intervencionista= Estado el motor de la economía).
Luego, con los “chicagos boys”, se plantea el neoliberalismo en donde el estado intervenga lo menos
posible, ya que en la economía de mercado se da un estado de naturaleza (oferta- demanda).
El modelo corporativo (autodeterminación gremial) no se conciliaba con modelo neoliberal

(autodeterminación industrial). Esto se concilia en la CPR, porque ambos creen en el estado natural.
Tenemos un modelo original basado en:
a) la iniciativa privada y
b) el principio de subsidiariedad del Estado.
CE (Constitución Económica) y OPE (Orden Público Económico)

De origen ius privatista (Francés).
- Hay normas que regulan la actividad económica que son de orden público (indisponible para las partes).
- Realidad jurídico-económica en el que Estado deja su rol de inacción y tiene un rol activo en la economía
en el modelo de Estado social (Ripert)
Conclusiones
1.- El orden público es un concepto eminentemente variable en el tiempo y en el espacio.
2.- A la ley le corresponde determinar en el derecho privado cuáles instituciones y conceptos son de
orden público.
3.- En cuanto al derecho público, todas sus normas por definición son de orden público.
4.- El concepto de orden público no puede quedar indeterminado legalmente pues constituiría un
grave peligro para el Estado de Derecho.
El orden público económico aparece definido por nuestra jurisprudencia en 1954 como "el conjunto de
medidas y reglas legales que dirigen la economía, organizando la producción y distribución de las
riquezas en armonía con los intereses de la sociedad. De esta noción ha surgido el concepto de delito
económico que viene a ser, precisamente, todo hecho que importe una transgresión a aquel orden
económico".
Elementos claves:
• Rol de la persona (rol principal. Es el motor de la economía) y del Estado en materia económica (tiene
rol residual, sólo interviene cuando el legislador lo autoriza)
• Regulación económica
• Participación del Estado en la economía
Normas que constituyen la CE-> Hay normas de la CPR que nos permiten diseñar esta CE.
Normas rectoras (Bases de la Institucionalidad)

Art. 1: Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos (inciso 1º). Esta norma se puede hacer
extensiva a las personas jurídicas, pero es la persona natural quien tiene dignidad y a quien está dirigida
esta norma.
El Estado reconoce y ampara los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la
sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus fines específicos. (Inciso 3°)
En la economía serían los grupos intermedios las empresas. Este inciso consagra el principio de
subsidiariedad del poder estatal en materia económica.
Ppio. De subsidiariedad del Estado en materia económica. Define rol del Estado en economía
(Covarrubias). Principio organizador de la iniciativa y labora pública, ordenando el principio de prioridad
del no Estado (Cea)
Aspecto + y – (Vivanco)
+: Que los cuerpos intermedios (entre sociedad y Estado) cumplan sus funciones naturales ¿cuáles serían
las funciones naturales de los grupos intermedios? Difícil de saber, podemos decir que es que se pueda
desarrollar la actividad económica.
- : que ningún órgano superior realice las funciones que el inferior puede realizar, a menos que éste no
lo ejecute o ejecute imperfectamente
2 requisitos de concurrencia:
• Que existan necesidades que el individuo no pueda satisfacer
• Que sí pueda el Estado
En la sociedad se está fijando un criterio rector: que el Estado intervenga cuando sea necesario, cuando
el particular no quiere o no puede. Cuando no tiene capacidad o es exclusivo del Estado por ejemplo,
FF.AA, seguridad; la seguridad privada existe solo porque el Estado lo permite en casos determinados,
pero es el Estado quien vela por la seguridad. El principio de subsidiariedad funciona bien en la economía,
pero no en los derechos sociales como la educación, la salud, esto solo es posible porque no es un bien
económico.
El Estado tiene dos roles, por un lado es regulador y por otro controlador. Establece la regulación de las
actividades económicas y a la vez vela por que se cumpla con normativa legal y constitucional, esto a
través de las superintendencias.
En cuanto a la regulación ¿Cuánta regulación deben tener las empresas?

- Según unos debe ser poca, así tienen más autonomía y pueden desarrollar mejor su actividad.
- Otros dicen que es mejor más regulación, así se organiza mejor el sistema y no existen abusos.
TC-> STC 1491/2009 c.j. 58 (tb. STC 352/2002)

• Principio rector del orden social
• Estado no puede absolver (¿o absorber?) aquellas actividades que efectúan adecuadamente los
privados, sin perjuicio de las actividades que le corresponden al Estado por su carácter
• El Estado no puede realizar aquellas acciones que los particulares están en condiciones de hacer
• Estado realiza aquellas acciones que privados no estén en condiciones de hacer
Normas que regulan la libertad privada-> Art. 19 “la constitución asegura a todas las personas”:
a) Derechos vinculados a la propiedad: Art. 19 N° 23, 24 y 25
• Art. 19 Nºs 23 (Dº a la propiedad); 24 (Dº de propiedad) y 25 (Dº de autor y propiedad intelectual)
b) Derechos vinculados a la libre iniciativa económica: libertad (Art. 19 N°21) e igualdad (Art. 19 N°20)
• De libertad-> Art. 19 Nº 21 (derecho a desarrollar cualquier actividad económica). Es el derecho de
toda persona a desarrollar cualquier actividad económica= modelo económico privado. Ej. TVN se regula
por reglas de mercado.
• De igualdad-> Art. 19 Nº 20 (igual repartición de los tributos) Art. 19 Nº 22 (no discriminación del Estado
en materia económica.
c) Derechos que determinan el rol del Estado
• Rol del Estado (Fisco) en materia tributaria: 19 Nº 20 (igual repartición de tributos y demás cargas
públicas)
• Participación del Estado en la economía (19 Nº 21 inc. 2°)
• Garantía de no discriminación del Estado en materia económica y excepciones (19 Nº 22)
• Estado y limitación y privación de la propiedad (19 Nº 24)
• Estado y dominio minero
d) Otros derechos relacionados
– Derechos laborales
• Libertad de trabajo (de elección y libre contratación: 19 Nº 16)
• Derecho a huelga (19 Nº 16)

• Derecho a la libre sindicación (19 Nº 19)
– Derechos de seguridad social (TC)
• Derecho a la protección a la salud (19 Nº 9)
• Derecho a la seguridad social (19 Nº 18)
– Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación (19 Nº 8)
Otras normas vinculadas
– Decreto de emergencia económica
• Art. 32 Nº 20-> – Materia de ley. >> Iniciativa exclusiva del PdlR en la administración financiera (ley de
presupuesto) y presupuestaria del Estado.
También las indicadas en los numerales del art. 65: tributos (1º), creación o supresión de SSPP (2º);
contratación de empréstitos u otro tipo de operaciones (3º); establecer modalidades y procedimientos
de la negociación colectiva (5º); establecer o modificar las normas sobre seguridad social (6º)
– CGR (art. 98) Control del ingreso e inversión de los fondos del fisco, municipalidades y demás servicios
y organismos que señale la ley
– Banco Central (cap- XIII, art. 108-109) LOC BC: art. 3: Artículo 3°. “El Banco tendrá por objeto velar por
la estabilidad de la moneda y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos. Las atribuciones
del Banco, para estos efectos, serán la regulación de la cantidad de dinero y de crédito en circulación, la
ejecución de operaciones de crédito y cambios internacionales, como, asimismo, la dictación de normas
en materia monetaria, crediticia, financiera y de cambios internacionales.”
6.1. DERECHO DE PROPIEDAD 19 N°24 CPR->ESTATUTO CONSTITUCIONAL DE LA PROPIEDAD” ART. 19

N° 23, 24 & 25
Locke: “Aunque el poder legislativo sea el poder supremo del Estado, sin embargo, no es ni puede ser
absolutamente arbitrario respecto de la vida y las fortunas de los ciudadanos”-> Locke establece que
hay ciertos ciudadanos que tienen ciertos bienes “(…) ya que siendo la preservación de la propiedad el
fin de la constitución del gobierno y la razón por la cual los hombres entran en sociedad”
ESTATUTO CONSTITUCIONAL DE LA PROPIEDAD

• Art. 19 Nº 23: “derecho a la propiedad” = libertad de adquirir el dominio
• Art. 19 Nº 24: “derecho de propiedad” (dominio ya adquirido)= protege la propiedad
• Art. 19Nº25:“derecho de propiedad intelectual e industrial” (dominio ya adquirido)= ídem
• La diferencia entre el N°23 y el 24 es que uno es el derecho a la propiedad mientras que el otro
es derecho de propiedad. Uno es la libertad de adquirir el dominio y el otro es el derecho que
protege el derecho de propiedad.
• Primero existe un derecho a todas las personas para adquirir y después tengo un derecho sobre
aquello que adquirí.
El reconocimiento de este derecho en la historia

El derecho de propiedad lleva a la discusión de que si es o no un derecho, y técnicamente este no lo sería

en cuanto los DD.FF son imprescriptibles, inalienables, intransferibles, inviolables; mientras que el
derecho de propiedad por su esencia no puede tener estas características.
Históricamente la propiedad has sido considerada como un derecho, salvo en la declaración de
independencia de EEUU, la Iglesia Católica tampoco lo consideraba pero posteriormente se reconoce
como un derecho natural. La propiedad es parte del estatuto básico de la persona.
Articulo 19 N° 23.- La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la
naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo
declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Constitución.
Una ley de quórum calificado y cuando así lo exija el interés nacional puede establecer limitaciones o
requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes;
Estructura del art. 19 Nº 23

>> Derecho (libertad de apropiabilidad, D° a la propiedad propiamente tal) a la propiedad sobre todos
los bienes.
>>Excepción a la apropiabilidad
1. Bienes comunes a todos los hombres-> cosas comunes a todos, como el altamar
2. Bienes que pertenecen a toda a la Nación toda-> Bienes nacionales
3. Una ley debe declararlo así (no dice de qué rango)
>>Limitación por el interés nacional
– LQC
– Exija el interés nacional
– Se pueden disponer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos
bienes-> no puede ser de todos o de desnaturaliza el derecho
Propiedad o dominio
Dominio (RAE): “Poder que alguien tiene de usar y disponer de lo suyo”
Propiedad (RAE): “Derecho o facultad de poseer alguien algo y poder disponer (disponer en el sentido de
hacer lo que quiera con la cosa: usar gozar o disponer) de ello dentro de los límites legales”; “Cosa que
es objeto del dominio, sobre todo si es inmueble o raíz”
La propiedad para la CPR es clave, porque esta se construye principalmente en base al derecho de la vida
(conservadores) y el derecho de propiedad (liberales). Sin derecho de propiedad no hay economía. La
propiedad garantiza un modelo de CPR donde el motor son los privados (CE= esto enmarca el modelo
económico chileno).
La triada constitucional del domino: 1) Igualdad, 2) Libertad, 3) propiedad

Pérez Royo: hay que plantear la igualdad, porque si hay igualdad nadie depende de otro. Entre hombres
iguales no hay dependencia. Si hay dependencia todos no se podrían reconocer como personas libres. La
igualdad exige necesariamente la libertad. Las personas libres e iguales se relacionan por medio de
pactos, acuerdos o contratos: relación jurídica.
Para contratar es necesario que alguien sea dueño de algo: contrato conlleva intercambio. Propiedad:
sin propiedad privada no son posibles las relaciones jurídicas contractuales entre las personas.
Triada libertad, igualad, propiedad (…)-> La propiedad es presupuesto y consecuencia de la libertad e

igualdad. Sin libertad e igualdad no hay propiedad, y sin propiedad privada no se pueden desarrollar
la libertad ni la igualdad.
Presupuesto de la sociedad civil y del Estado constitucional

– Sociedad sin privilegios
– Propiedad como consecuencia del trabajo productivo
• En situación de igualdad jurídica y libertad personal
CPR
- Estatuto fuerte de la propiedad
- Individualista
- Conciliable con que privados sean el motor de la sociedad y Estado es subsidiario
Estructura del 19 Nº 24
1. Esencia del derecho de propiedad
2. Límites al derecho
3. Privación del derecho
4. Dominio minero
5. Concesión minera
6. Derecho de aprovechamiento de aguas
6.1.1. EL DERECHO DE DOMINIO. SU NATURALEZA Y CONTENIDO

Esencia del derecho de propiedad: Art. 19 N° 24 Inciso 1º “El derecho de propiedad en sus diversas
especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales”
Esencia de la propiedad o dominio Silva Bascuñan: “es el derecho real que se tiene sobre una cosa
corporal o incorporal, para usar, gozar y disponer de ella según lo resuelva su dueño, sin atentar contra
la ley o el derecho ajeno”.
Titulares: personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado, nacionales o extranjeras
Características:
a) Absoluta: se ejerce respecto de todos
b) Exclusiva: sus tributos sólo pertenecen al dueño
c) Perpetua: termina con el fallecimiento o voluntad del dueño
d) Inviolable/excluyente: nadie puede ser privado del dominio o de sus atributos,
sino en la forma prescrita por la CPR y la ley
Propiedad constitucional vinculada a propiedad civil

Art. 582 CC. “El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para
gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce se llama mera o nuda propiedad”
Art. 583 CC. “Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad”
Especies de propiedad
La CPR asegura el dominio en sus diversas especies: privada, mixta y estatal.
• Propiedad privada, que a su vez puede ser:
– Propiedad Individual, familiar, comunitaria, cooperativa
• Propiedad estatal
• Propiedad mixta
STC 1298/2010 c.j 44 “Se partirá por sostener que dicha disposición reconoce el derecho de propiedad,
pero no establece un tipo de propiedad determinada. La Constitución no reconoce una única propiedad
sino la propiedad “en sus diversas especies”. No hay, por tanto, una sola propiedad, sino tantas como el
legislador configure” Ejemplos: prop. Minera (19 Nº 24), intelectual y artística (19 Nº 25), bienes que
pertenecen a la nación toda (19 Nº 23)
“No existe, entonces, una propiedad general y propiedades especiales; existen sólo propiedades
distintas, con estatutos propios. La Constitución garantiza el derecho de propiedad, cualquiera fuera
éste. No hay en la Constitución un modelo a partir del cual se configuren las distintas propiedades. En
este sentido, el constituyente se mantiene neutro frente a las preferencias constitutivas del legislador al
momento de definir “el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones
y obligaciones que deriven de su función social”
“No existe una legislación que haya sido erigida por el constituyente en modelo de todas las demás
propiedades. Ello habría significado constitucionalizar una determinada legislación; rigidizar las
definiciones del legislador; y abrir un debate sobre la protección de las propiedades constituidas a partir
de un diseño propio, distinto a ese pretendido modelo común (…) Lo anterior no impide que el legislador
construya los diversos estatutos de la propiedad otorgando a una propiedad el carácter de común o
supletoria de otras. Pero esa es una opción del legislador, no del constituyente” -> Conclusión:
reconocimiento de la propiedad en sus diversas especies, por lo que es mejor hablar de “propiedades”;
todas las propiedades tienen el mismo reconocimiento en la CPR; amplio margen de regulación por
parte del legislador.
Cosas sobre las que recae la propiedad

– Cosa corporal
– Cosa incorporal: créditos o derechos personales
• Dº sobre un crédito, Dºs establecidos en la legislación vigente, Dºs del personal

docente, Dºs emanados de los contratos,
• Dº de propiedad sobre el patrimonio. Cualquier acto que afecte el patrimonio
vulnera el dº. Xj. Dictación de un acto administrativo (xj. que concede un bono),
cumplimiento de un plazo, obtener un resolución
Facultades del dominio

- Uso: Servirse del bien según su naturaleza de la manera que se desee; utilizarlo de la manera que
desee (modificarlo, transformarlo)
- Goce: hacerse dueño de los frutos o rentas
- Disposición: transferirlo, donarlo, legarlo, transmitir
Atributos del dominio

- Dº real: recae sobre una cosa sin respecto a determinada persona (amparado por acción
reivindicatoria)
- Dº absoluto: comprende todas las facultades del dominio
- Dº Perpetuo: no se extingue por el transcurso del tiempo o por su no uso
- Dº inviolable/excluyente: nadie puede ser privado de alguno de sus atributos o facultades, sino en la
forma y casos dispuesto por la CPR
STC 334/2001 c.j. 12 “La protección que otorga la CPR al derecho de propiedad es tan amplia que abarca
no sólo las facultades que generalmente confiere el dominio, tales como uso, goce y disposición, sino que
también sus atributos, para dar a entender que cualquiera de ellos que se quebrante implica un atentado
en contra del dominio” -> amplitud de la protección constitucional a la propiedad, mucho más amplia
que la del CC, abarca facultades y atributos.
6.1.2. LÍMITES AL DOMINIO. LA FUNCIÓN SOCIAL Y LOS INTERESES GENERALES DE LA NACION

Limitaciones a la propiedad (inciso 2º) “Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de
usar, gozar y disponer de ella”
Reserva al legislador
• Sólo la ley: únicamente (no norma infralegal)
• Quórum simple
• Ley dispone modo de adquirir, atributos y facultades esenciales, como las limitaciones
derivadas de su función social.
STC 1298/2010 c.j. 49. Que dicha reserva abarca lo que define el estatuto de una propiedad. Estos
aspectos son tres: “el modo de adquirir la propiedad”, el modo “de usar, gozar y disponer de ella” y “las
limitaciones y obligaciones que deriven de su función social”. Comprende la adquisición, las facultades
que tiene su titular y las restricciones que pueda padecer cada propiedad.
“Sólo la ley puede establecer (…) las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social”
Privar vs. Limitar

Privar: “despojar, quitar, sustraer una determinada propiedad de su titular” (STC 506/2007 c.j. 22)
STC 334/2001 c.j. 19: “no sólo se produce privación del dominio cuando se le despoja a su dueño
totalmente de él o de uno de sus atributos o facultades esenciales, sino, también, cuando ello se hace
parcialmente o mediante el empleo de regulaciones que le impidan libremente ejercer su derecho o uno
de sus atributos mencionados”-> Comprende el despojo total y las regulaciones que le impidan ejercer
libremente su derecho o alguno de sus atributos.
STC 184/1994 c.j. 7º “(…) la privación de un bien de propiedad de una persona, de alguno de sus atributos
o alguna de sus facultades esenciales del dominio, sólo puede realizarse del modo, en la forma y
cumpliendo los requisitos que la propia Constitución establece”
- Limitar o restringir: “el acto regulatorio tendrá por función determinar las reglas a que debe ajustarse
el ejercicio del dominio, estableciendo un modo limitado y menos libre de ejercer la propiedad sobre la
cosa” (STC 506/2007 c.j. 22)
Regulaciones expropiatorias (STC 506/2007 c.j. 22) “si el acto de regulación o de limitación afecta en
una magnitud significativa las facultades o atributos esenciales del propietario, éste podrá argumentar
que se le ha privado del dominio, pues ya no puede hacer las cosas esenciales que éste conllevaba.”
Nuestra Carta Fundamental contiene una distinción muy útil para acometer esta tarea, pues trata como
equivalentes la privación de la propiedad con la de cualquiera de sus atributos o facultades esenciales
y, fundado en ello, esta Magistratura ha estimado que ciertas regulaciones resultan inconstitucionales
por privar a los propietarios de atributos esenciales de su dominio, como por ejemplo en el proyecto de
ley sobre pensiones de seguridad social.
STC 506/2007 c.j. 23: “Que la magnitud de la regulación no resulta entonces indiferente. Por una parte
porque toda regulación o limitación priva al propietario de algo. A partir de la regulación, alguna
autonomía, privilegio, ventaja o libertad que tenía, desaparece para su titular.
Si tuviéramos por propiedad cada aspecto de esa autonomía, privilegio, ventaja o libertad, la regla
constitucional que permite limitar la propiedad equivaldría a letra muerta.
Por el contrario, legitimar cualquiera regulación o limitación, sin considerar su impacto sobre la
propiedad, desnaturalizaría la protección de este derecho fundamental (“la limitación tiene sus límites”,
para usar una expresión ya clásica del derecho anglosajón). El carácter esencial de lo privado en virtud
de la regulación es un parámetro siempre útil para hacer la distinción y debe utilizarse aunque se
determine que, prima facie, se trata de una regulación.”-> el límite de los límites a la luz del carácter
esencial del atributo o facultad que se privó.
Limite al dominio en razón de su función social

Función social de la propiedad:
– “Ponderador de las necesidades públicas” (Vivanco)
– “El empleo o uso racional de la propiedad en armonía con los intereses colectivos”
(Molina)
– “Es expresión del principio de solidaridad por su estrecha vinculación con la contribución
que el dominio tiene que otorgar a la satisfacción de los intereses generales de la
Sociedad Política y a la realización concreta del bien común en ella.” (Cea)
STC 245-246/1996 c.j. 25 y 26 “25º. Que, la función social de la propiedad significa que ésta tiene un
valor individual y social por lo que debe estar al servicio de la persona y de la sociedad. La Constitución
alemana dice: “la propiedad obliga”, para hacer notar que el dominio además de conferir derechos,
impone deberes y responsabilidades a su titular. Estos deberes y responsabilidades del propietario que
armonizan los intereses del dueño y de la sociedad puede decirse que constituyen la función social de la
propiedad;-> la propiedad obliga
26º. Que, el constituyente chileno no ha definido el concepto de función social y solamente ha señalado
cuáles son sus elementos. Así, estableció en la Constitución de 1980 “Esta comprende cuanto exijan los
intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y salubridad públicas y la
conservación del patrimonio ambiental” (artículo 19, Nº 24, inciso segundo);-> elementos de la función
social
Razones para la procedencia de las limitaciones

- 1) Intereses generales de la nación
• Beneficio de toda la comunidad nacional, aunque beneficie a personas, actividades
o zonas geográficas determinadas
- 2) Seguridad nacional
• Conservación de la soberanía externa e interna
- 3) Utilidad Pública
• Provecho, adelanto o desarrollo de la comunidad nacional (Cea)
• Más limitado que interés general de la Nación
- 4) Salubridad pública
• Salud de la población
- 5) Conservación de patrimonio ambiental
• Conservación de la flora Y fauna
• Vinculado al 19 Nº 8 inciso 2º: “La ley podrá establecer restricciones específicas al
ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente”
• 19 Nº 24: “limitaciones y obligaciones”
- 6) Se examinan en concreto por el legislador
6.1.3. IMPACTO DE LA REGULACIÓN URBANÍSTICA EN EL DERECHO DE DOMINIO

Artículo de Eduardo Cordero que habla de que no hay que pensar en términos del derecho privado, sino
que ver este tema desde una perspectiva del D° Público.
6.1.4. REGULACIÓN Y PRIVACIÓN DEL DOMINIO

Limitación a la propiedad-> Sobre toda clase de propiedad, incluso sobre los derechos incorporales (STC
507/2007 c.j. 17)
– Dºs que nacen de los contratos no son intangibles (c.j. 18)
– Lo debe realizar el legislador por medio de normas heterónomas y que se verifiquen los
requisitos de interés público (c.j. 19)
– Es más difícil por nacer los derecho de una relación contractual privada (c.j. 19)
– En conclusión: que estén “constitucionalmente justificadas” (c.j. 20)
Privación del dominio

Privar: “despojar, quitar, sustraer una determinada propiedad de su titular” (STC 506/2007 c.j. 22)
STC 334/2001 c.j. 19: “no sólo se produce privación del dominio cuando se le despoja a su dueño
totalmente de él o de uno de sus atributos o facultades esenciales, sino, también, cuando ello se hace
parcialmente o mediante el empleo de regulaciones que le impidan libremente ejercer su derecho o uno
de sus atributos mencionados”
STC 184/1994 c.j. 7º “(…) la privación de un bien de propiedad de una persona, de alguno de sus atributos
o alguna de sus facultades esenciales del dominio, sólo puede realizarse del modo, en la forma y
cumpliendo los requisitos que la propia Constitución establece”
– Nuda propiedad: propiedad separada del goce, pero conserva demás atributos
Privación sólo puede ser dispuesta por ley -> “Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad,
del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio”
Sólo en virtud de una ley expropiatoria general o especial (común)
– Ley simple
– No DFL
– Autoriza la expropiación (no expropia)
Causales:
a) Utilidad pública
b) Interés nacional
c) Calificadas por el legislador
• Expropiación se encuadre en causal
Intervinientes
a) Legislador: autorizando la expropiación
b) Autoridad administrativa: dicta el “acto expropiatorio” (decreto o resolución)
STC 1298/2010 c.j. 59 “(…) la expropiación es un acto de autoridad (el “acto expropiatorio”) que priva a
alguien del dominio deliberadamente (…) En la expropiación (…) el Estado priva a alguien de su dominio
para incorporarlo a su patrimonio y luego destinarlo a una finalidad pública, definida o no previamente
en detalle”
Expropiación “Acto de la autoridad administrativa, fundado en una ley que lo autoriza, en virtud del cual
priva del dominio, del bien sobre el cual recae ese derecho o de alguno de sus atributos o facultades
esenciales, por causa de utilidad pública o de interés nacional, con sujeción a un procedimiento
legalmente tramitado y pagando al expropiado la indemnización justa” (Cea)
Etapas del proceso expropiatorio (Legislativa, administrativa, judicial)

1) Legislativa
– Se dicta ley calificatoria (utilidad pública o interés nacional)
– Ley debe autorizar expropiación a autoridad administrativa
2) Administrativa
– Ley habilita a la Administración (MOP, MINVU, Municipalidades)
– Cumplimiento del mandato legal genérico
• AA debe especificar los bienes sobre los cuales recae la expropiación, el dueño
afectado
• Por decreto o resolución expropiatorio
DL 2.186/1978, LOC del procedimiento de expropiaciones-> aquí hay un ejemplo de Decreto Ley que
pervive hasta nuestros días y que incluso se trata de una LOC
Artículo 6°.- “El Presidente de la República dispondrá la expropiación por decreto supremo. Cuando
corresponda a alguna entidad pública desconcentrada o descentralizada, se hará mediante resolución de
ésta, previo acuerdo adoptado en conformidad a las normas legales por las que se rija. Para todos los
efectos legales, tal decreto supremo o resolución constituirá el "acto expropiatorio.
El acto expropiatorio contendrá su fecha, la individualización del bien objeto de la expropiación y su rol
de avalúo para los efectos de la contribución territorial, si lo tuviere; la disposición legal que haga
procedente la expropiación y, en caso de que ésta hubiere sido autorizada por ley general, la causa en
que se funda; el nombre del o de los propietarios o de los que aparezcan como tales en el rol de avalúos
o los datos que faciliten su determinación; el monto provisional de la indemnización, con señalamiento
de la comisión que lo fijó y de la fecha de su informe, y la forma y plazos de pago de la indemnización que
corresponda conforme a la ley (…)”
Ley expropiatoria Ley Nº 16.391 del MINVU

Artículo 50° El Ministerio de la Vivienda y Urbanismo y servicios dependientes y las instituciones que se
relacionen administrativamente con el Gobierno a través de él, podrán utilizar en las expropiaciones las
disposiciones de los textos primitivos de la ley 3.313, o de la ley 5.604. El avalúo practicado por la
Comisión de Hombres Buenos a que se refiere el inciso 3° del artículo único de la citada ley 3.313, será
entregado al Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, servicios dependientes e instituciones
administrativamente relacionadas con el Gobierno a través de él, según se trate de expropiaciones
acordadas por uno u otros. Para los efectos de las expropiaciones que efectúe directamente el
Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, el monto de la indemnización que se convenga con los interesados
no tendrá limitación de carácter legal.
Artículo 51° Para los efectos de lo prescrito en el artículo precedente, decláranse de utilidad pública los
inmuebles que sean indispensables para el cumplimiento de los programas de construcción, alteración o
reparación de viviendas, equipamiento comunitario, obras de infraestructura y remodelaciones, que
apruebe el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, incluyéndose en estas últimas los inmuebles destinados
a zonas de áreas verdes y parques industriales contempladas en los Planes Reguladores. Tales programas
deberán ser aprobados por decretos supremos, que deberán ser publicados en el Diario Oficial y en un
periódico de cada una de las provincias en que dichos programas se pondrán en ejecución.
3) Judicial
– Si no existe común acuerdo
– Conoce:
• Reclamos de legalidad del acto expropiatorio
• Reclamos con relación al monto y pago de indemnizaciones
• A solicitud del expropiante, el trámite de toma de posesión material del bien
expropiado
Derechos del expropiado

1. Derecho a reclamar la legalidad del acto expropiatorio que faculta la expropiación
• Art. 9 (DL DL 2.186/1978)
– Ante el juez competente
– En contra del decreto o resolución
a) Que se deje sin efecto la expropiación por ser improcedente en razón de la
inexpropiabilidad, aún temporal, del bien afectado, o fundado en la falta de ley que la
autorice o en la no concurrencia de la causa legal invocada en el acto expropiatorio;
b) Que se disponga la expropiación total del bien parcialmente expropiado cuando
la parte no afectada del mismo careciere por sí sola de significación económica o se
hiciere difícil o prácticamente imposible su explotación o aprovechamiento;
c) Que se disponga la expropiación de otra porción del bien parcialmente
expropiado, debidamente individualizada, cuando ésta, por efecto de la expropiación se
encontrare en alguna de las circunstancias antes señaladas, y
d) Que se modifique el acto expropiatorio cuando no se conforme a la ley en lo
relativo a la forma y condiciones de pago de la indemnización.
Las reclamaciones a que se refiere este artículo se tramitarán en juicio sumario seguido contra el
expropiante, pero no paralizarán el procedimiento expropiatorio, salvo que el juez, en los casos
señalados en las letras a) y d) de este artículo y con el mérito de antecedentes calificados, así lo ordene
expresamente
2. Derecho a indemnización por daño patrimonial efectivamente causado (excluye daño moral)
– Es el daño real no eventual

– De común acuerdo
• Art. 11 inciso 3º: “El acuerdo deberá constar en escritura pública firmada por la
entidad expropiante y el propietario del bien expropiado, en la que conste que
éste se allana a la expropiación y a la entrega material, el monto de la
indemnización que se ha convenido y la forma en que ella será pagada.”
– Por sentencia dictada conforme a derecho por tribunales
– A falta de acuerdo, debe ser pagada en efectivo y al contado
Toma de posesión material del bien expropiado (inciso 5º)

– Previo pago del monto total de la indemnización
– Hay acuerdo-> Se paga directamente al expropiado
• No hay acuerdo: determinado el monto por peritos nombrados por entidad
expropiante-> “Todo procedimiento expropiatorio se iniciará o continuará, según
corresponda, con el nombramiento de una comisión de tres miembros encargada
de determinar el monto provisional de la indemnización” (art. 4 DL 2.186/1978)
– Suspensión de la toma de posesión material
• Por reclamo pendiente
• Reclamo en contra de la constitucionalidad de la ley y acto expropiatorio
• Facultativo del juez que conoce el reclamo (en merito a los antecedentes
invocados)
Propiedad minera-> desde 1971, “Sistema Regalista”

CPR 1925 no consagró el dominio minero hasta 1971 que adoptó el sistema regalista o patrimonial
Propiedad minera del Estado
“El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas”
• Dominio regalista o patrimonial
– Con todas las facultades del dominio
– Se puede desprender de alguna facultad y entregar a los particulares la
facultad de apropiación de los minerales
• Dominio pasado, presente y futuro
• Sustancias no objeto de concesión (dominio total del Eº)
– Hidrocarburos líquidos o gaseosos (sólo exploración y explotación)
• Sustancias objeto de concesión (dominio limitado del Eº)
• Extensión del dominio minero
– Covaderas, arenas metalíferas, salares, depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás
sustancias fósiles
– No obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas en cuyas entrañas
estuvieren situadas
– Excepción: las arcillas superficiales
• Art. 3 inciso 5º LOC sobre concesiones mineras (18.097)
“No se consideran sustancias minerales las arcillas superficiales, las salinas

artificiales, las arenas, rocas y demás materiales aplicables directamente a la
construcción, todas las cuales se rigen por el derecho común o por las normas especiales
que a su respecto dicte el Código de Minería”
• Predios superficiales estarán sujetos a las limitaciones y obligaciones que señale
la ley para facilitar la exploración, explotación y el beneficio de dichas minas
Concesión minera (inciso 7º)

“Corresponderá a la ley que sustancias de aquellas a que se refiere el inciso precedente, exceptuados los
hidrocarburos líquidos o gaseosos, pueden ser objeto de concesiones de exploración y explotación”
Art. 2 LOC 18.097 “Las concesiones mineras son derechos reales e inmuebles; distintos e independientes
del dominio del predio superficial, aunque tengan un mismo dueño; oponibles al Estado y a cualquier
persona; transferibles y transmisibles; susceptibles de hipoteca y otros derechos reales y, en general, de
todo acto o contrato; y que se rigen por las mismas leyes civiles que los demás inmuebles, salvo en lo
que contraríen disposiciones de esta ley o del Código de Minería”
Sustancias susceptibles de concesión

Art. 3 inciso 2º LOCCM “Son concesibles, y respecto de ellas cualquier interesado podrá constituir
concesión minera, todas las sustancias minerales metálicas y no metálicas y, en general, toda sustancia
fósil, en cualquier forma en que naturalmente se presenten, incluyéndose las existentes en el subsuelo de
las aguas marítimas sometidas a la jurisdicción nacional que tengan acceso por túneles desde tierra.
Las sustancias minerales concesibles contenidas en desmontes, escorias o relaves, abandonadas por su
dueño, son susceptibles de concesión minera junto con las demás sustancias minerales concesibles que
pudieren existir en la extensión territorial respectiva”
Constitución de la propiedad minera

– Por resolución judicial de los tribunales (inciso 7º CPR)
– Art. 5 inciso 1º LOCCM
“Las concesiones mineras se constituirán por resolución de los tribunales
ordinarios de justicia, en procedimiento seguido ante ellos y sin intervención decisoria
alguna o de otra autoridad o persona”
– Toda persona puede hacerse de una concesión
• Art. 5 inciso 2º: “Toda persona puede adquirir, a cualquier título, dichas
concesiones mineras, o cuotas en ellas, sobre las sustancias que esta ley
determina”
– Descubridor de la concesión
• Art. 5 inciso 3º: “Se tendrá por descubridor a la persona que primero inicie el
trámite de constitución de una concesión minera respecto de una extensión
territorial no amparada por una concesión minera vigente, quien tendrá
preferencia para constituirla, salvo que haya habido fuerza o dolo para
anticiparse en el trámite o para retardar el del que realmente descubrió primero.
Si el que inicia el trámite es una persona que ejecuta trabajos de minería por
orden o encargo de otra, el trámite se entenderá hecho por ésta.
– Derechos generales de la concesión
– Concesionario minero tiene la facultad exclusiva de catar y cavar en tierras de cualquier
dominio con fines mineros dentro de los límites de la extensión territorial de su concesión
(art. 7)
– Derecho a que se constituyan las servidumbres convenientes a la exploración y
explotación mineras (art. 8 LOC)
• Los predios superficiales están sujetos al gravamen de ser ocupados en toda la
extensión necesaria para trabajos mineros
• Las servidumbres en favor de las concesiones mineras son esencialmente
transitorias; no podrán aprovecharse en fines distintos a aquellos para los cuales
han sido constituidas, y cesarán cuando termine su aprovechamiento
– Derecho a defender su concesión por todos los medios que franquea la ley, tanto
respecto del Estado como de particulares (art. 9)
Obligaciones de la concesión (inciso 7º CPR)

– Desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifica su
otorgamiento
– Régimen de amparo está dispuesto por la ley
• Objetivo: tiende a obtener directa o indirectamente el cumplimiento de tal
obligación
• Contemplará las causales de caducidad para el caso de incumplimiento o simple
extinción del dominio
• Causales y efectos de la caducidad deben estar establecidos al tiempo del
otorgamiento de la concesión
– Pago de patente minera
• Art. 12 LOC: “El régimen de amparo a que alude el inciso séptimo del número 24°
del artículo 19 de la Constitución Política consistirá en el pago anual y anticipado
de una patente a beneficio fiscal, en la forma y por el monto que determine el
Código de Minería”
– Incompatibilidad exploración y explotación
• Art. 13 LOC: “El concesionario de exploración no puede establecer explotación,
sin perjuicio de lo dispuesto en el número 3 del artículo 10”
– 3.- a hacer suyos los minerales concesibles que necesite extraer con
motivo de las labores de exploración e investigación
– Pago de indemnización a propietario
• Art. 14: “El concesionario minero está obligado a indemnizar el daño que cause
al propietario del terreno superficial o a otros concesionarios con ocasión de los
trabajos que ejecute”
– Obligación de sujetarse a las normas relativas al derecho del Estado de primera opción
de compra, al precio y modalidad habituales del mercado, de los productos minerales
que esta ley declare de valor estratégico por contener determinadas sustancias en
presencia significativa (art. 15)
Duración de la concesión (art. 17)

– Exploración: 4 años
– Explotación: indefinida
Caducidad (art. 18)

– a) por resolución judicial que declare terreno franco, si no hubiere postores en el remate
público del procedimiento judicial originado por el no pago de la patente,
– b) por no requerir el concesionario la inscripción de su concesión en el plazo que señale el
Código de Minería.
– La concesión de exploración caduca, además, por infracción a lo dispuesto en el artículo 13.
¿qué dice?
Extinción
– Por renuncia del titular (art. 19)
– Competencia exclusiva de los tribunales ordinarios (inciso 8º CPR)
– Controversias suscitadas con relación a la caducidad y extinción de la propiedad serán
resuelto por los tribunales ordinarios
– Caso de caducidad, se puede solicitar a la justicia la declaración de subsistencia del derecho
LA CONCESIÓN TIENE UN FIN PúBLICO EN ELLA
Garantía de Dominio (inciso 9º)

– “El dominio del titular sobre su concesión minera está protegido por la garantía
constitucional de que trata este número”
– Art. 6 LOCCM:
“El titular de una concesión minera judicialmente constituida tiene sobre ella derecho de
propiedad, protegido por la garantía del número 24° del artículo 19 de la Constitución
Política.
La privación de las facultades de iniciar o continuar la exploración, extracción y
apropiación de las sustancias que son objeto de una concesión minera constituye
privación de los atributos o facultades esenciales del dominio de ella”
ESTE ESTATUTO DE PROPIEDAD NO se concibe solo en la concesión sino también en el derecho de la

concesión, lo que le da la propiedad. El Estado es el dueño, quien tiene la concesión no tiene la propiedad
de la mina, el derecho que tiene es sobre la concesión de ella es propietario.
Se crea una ficción entre la superficie y los minerales. El Estado es dueño de la mina pero no se hace
cargo de la explotación la cual se deja a particulares.
SE HACE UNA FICCION EN DONDE SE LE ENTREGA LA EXPLORACION EXPLOTACION Y BENEFICIO A LOS

PRIVADOS, ESTO ES EL ESTATUTO DE PROPIEDAD MINERA QUE SE REDUCE EN LA CONCESION.
Sustancias no objeto de concesión

– Se constituyen concesiones administrativas
– Regula el rol del Estado en la exploración, explotación y beneficio de las sustancias
minerales no susceptibles de concesión-> hidrocarburos (líquidos y gaseosos)
– Ejecución
• Directamente por el Estado (Min. Minería) o sus empresas (ENAP, ENAMI,
CODELCO)
• Concesiones administrativas
• Contratos especiales de operación
– Vinculación contractual público-privado
– DL Nº 1.089 de 1975: contrato que celebra el Estado con un operador
privado para la exploración, explotación o beneficio de yacimientos
mineros según el inciso 10 del art 19 Nº 24
• Bajo condiciones que el PdlR fije en cada caso por DS
– Fija condiciones de la concesión
– Derecho a Indemnización
• PdlR puede poner término, sin expresión de causa e indemnizando
Propiedad sobre las aguas-> El estado es dueño de las ahguas, porque estas son bienes nacionales, pero
otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de las aguas.
Inciso final: “Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad
a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos”
El particular no tiene derecho sobre las aguas, sino sobre ciertos derechos legalmente constituidos
Art. 4 C. De aguas (CdA) “Atendida su naturaleza, las aguas son muebles, pero destinadas al uso, cultivo
o beneficio de un inmueble se reputan inmuebles”-> inmuebles por destinación.
– Código sólo regula aguas terrestres (no las marítimas)
Dominio Art. 5 CdA: “Art. 5. Las aguas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los particulares
el derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones del presente Código”
Las aguas no son de los privados son del Estado, este le entrega a los privados el derecho de
aprovechamiento de aguas. Y es sobre ese derecho que ellos tienen la propiedad.
Derecho de aprovechamiento de aguas

– Derecho real que recae sobre las aguas
– Uso y goce de ellas-> y disposición? ¡También! Porque otorga todas las facultades del
dominio, de lo contrario sería más bien un usufrutcto
– Derecho es de propiedad del titular (uso, goce y disposición sobre el derecho)
Constitución
– Por acto de autoridad (Resolución del Director DGA)
– Posesión se adquiere por inscripción del derecho en el CBR (Registro de aguas)-> por
considerarse inmuebles por destinación.
CASO DL 2695 DE REGULARIZACION DE PROPIEDAD RAIZ STC 1298/2010

PROBLEMA el abogado Julio Enrique Guiñez Carrasco, en representación de Anita del Carmen Gatica
Fuentes y Olga Rosa Gatica Fuentes, ha formulado una acción de inaplicabilidad de los artículos 15 y 16
del Decreto Ley N° 2.695 en la causa seguida ante el Juzgado de Letras en lo Civil de Yungay, Rol N°
29.992, caratulada “Gatica Anita y otra con Soto Machuca María”, actualmente ante la Corte de
Apelaciones de Chillán, Rol de ingreso N° 767-2006.
Señala la requirente que, ante el Juzgado de Yungay, interpuso demanda reivindicatoria en contra de
María Orfelina Soto Machuca para obtener la restitución de un retazo de 0,71 hectáreas, cuya inscripción
se obtuvo haciendo uso de las normas del DL N° 2.695, de 1994. Dicho predio formaba parte de la
propiedad de las requirentes de 5,55 hectáreas.
Indica que la demandada Soto Machuca, cuidadora del retazo en cuestión, haciendo declaraciones en las
cuales se atribuía la calidad de poseedora que no tenía, obtuvo la inscripción del predio. A pesar de no
haberse defendido en primera instancia, y de las presentaciones que acreditaron la propiedad de las
hermanas Gatica Fuentes, la sentencia de primera instancia, de 24 de julio de 2006, señaló que no le
compete pronunciarse sobre la eventual inconstitucionalidad de las normas del Decreto Ley N° 2.695,
dándose preferencia a la inscripción irregular practicada por la demandada, sosteniendo que el
sentenciador carece de competencia para pronunciarse sobre esta materia.
De esta manera, los preceptos impugnados resultaron decisivos en la sentencia de primera instancia y lo
serán en la de segunda, ya que se pronuncia en el sentido que los artículos 15 y 16 del Decreto Ley Nº
2.695 se encuentran vigentes y permitieron a la demandada inscribir, negando lugar a la demanda de
reivindicación y, por tanto, han servido de fundamento principal para el rechazo de la acción deducida.
Así, las normas impugnadas consagran la privación del dominio del legítimo poseedor inscrito, lo que
contraría la Constitución Política en su artículo 19, N°s. 24º y 26º.
Citando jurisprudencia de la CS, señala la requirente que se ha reconocido que los artículos 15 y 16 del
Decreto Ley Nº 2.695 contraviene el artículo 19, Nº 24º, por cuanto privan del dominio sobre un inmueble
inscrito al titular de su derecho, confiriéndosele sin expropiación previa a un tercero que ha tenido
posesión durante 5 años. Sin embargo, agrega, la demandada ni siquiera tuvo esa posesión, ya que fue
una simple tenedora por encargo de las propietarias, violando incluso las propias normas del DL citado
privando a las actoras de la posesión y dominio, destruyendo así la garantía de la posesión inscrita.
Agrega que el artículo 19, N° 26º, de la Carta Fundamental, establece que aunque se le encomiende al
legislador la regulación de un derecho, ello no puede nunca significar que pueda dictar normas que hagan
imposible el ejercicio de un derecho. En el caso del dominio significa respetar la prohibición absoluta de
privar a una persona de su propiedad, atributos o facultades, salvo ley dictada con el fin de expropiar.
Las normas del DL N° 2.695 atentan contra el régimen de posesión inscrita. En efecto, este cuerpo
normativo impone condiciones tan rebuscadas al titular del derecho de dominio para conservarlo, que
nadie puede cumplir a cabalidad tales exigencias, lo que significa infringir el artículo 19, N° 26º de la
Constitución, pues, bajo la apariencia de regular el modo de adquirir el dominio, lo que verdaderamente
sucede es una manera de privar de este derecho a su titular. El régimen que establece el DL sería un
procedimiento que sin emplazamiento adecuado, ni examen judicial de títulos de posesión invocados y
plazos de impugnación, priva ilegítimamente de un bien.
Sostiene, en consecuencia, que la aplicación de las normas impugnadas resulta claramente contrario a la
Constitución, ya que el procedimiento que el DL N° 2.695 establece no contiene ninguna de las garantías
que permita calificarlo de racional y justo, puesto que el artículo 19 del citado DL contempla la posibilidad
de oponerse a la regularización dentro del plazo de 30 días, contado desde la última publicación,
oposición conocida y tramitada por un juez competente; pero ello no significa una verdadera garantía,
ya que no se practica ninguna notificación personal que permita oponerse oportunamente. El legislador,
a través de la Ley N° 19.455 introdujo una modificación al artículo 10 del Decreto Ley Nº 2.695, exigiendo
notificar la solicitud por carta certificada, demostrando que en la época en que se privó a las requirentes
de su predio, no se les practicó un emplazamiento racional y justo, por lo que la aplicación del artículo
11, en relación a los artículos 15 y 16 son claramente inconstitucionales y vulneran, además, el artículo
19, N° 3, inciso quinto (hoy 6), de la Constitución. Añade que los plazos de impugnación son
excesivamente breves, difiriendo de los sistemas comunes en nuestra legislación. Así, la prescripción de
la acción reivindicatoria es de 5 a 10 años, en tanto que en este sistema es de 1 año, a lo que se agrega
que el artículo 26 del Decreto Ley citado limita el ejercicio de las acciones de dominio por terceros a 1
año.
Añade la peticionaria que es evidente que el Decreto Ley N° 2.695 vulnera el artículo 19, N° 2, de la
Constitución, pues establece diferencias injustificadas respecto del emplazamiento; de los plazos
establecidos para ejercer los derechos; de la forma de adquisición del derecho real de dominio. En todo
caso, sostiene que no puede un funcionario administrativo, por aplicación del procedimiento señalado,
privar a una persona del dominio de su bien raíz.
RESOLUCIÓN: tribunal rechaza el requerimiento
EN CUANTO A LA PROPIEDAD: partiremos por afirmar que el Decreto Ley Nº 2.695 se enmarca dentro
del artículo 19 Nº 23º de la Constitución. En efecto, el artículo 19 Nº 23º consagra “la libertad para
adquirir el dominio de toda clase de bienes”. Se trata de una novedad en nuestro sistema, pues las
Constituciones de 1925 y de 1833 no la consagraban (Cea, José Luis; Derecho Constitucional Chileno; V.
II; Edit. Jurídica; Santiago, 2004; pág. 515). “Siempre se había protegido el derecho de propiedad
adquirido, pero no el libre acceso a la propiedad” (Verdugo, Pffefer y Nogueira; Derecho Constitucional;
T. I; Edit. Jurídica; Santiago, 1994; pág 295). “Sin embargo, conviene observar que, implícitamente al
menos, se hallaba en dichas Cartas Fundamentales, en la medida que ellas reconocían ampliamente el
derecho de dominio y, por ende, también la libertad para adquirirlo” (Cea, J.L.; ob. cit.; pág. 515);
Que el precepto consagra el derecho a la propiedad, mientras que el artículo 19 Nº 24º consagra el
derecho de propiedad. En tanto este último garantiza el derecho de propiedad adquirido, el primero
establece el derecho a ser propietario, el derecho a adquirir el dominio de bienes para poder
incorporarlos a patrimonio privado (E. Ortúzar, en Comisión de Estudios de la Nueva Constitución; Actas;
Sesión 197, de 1º de abril de 1976; págs. 18 y 19).
“El derecho a la propiedad es el presupuesto jurídico del derecho de propiedad, su antecedente normativo
necesario, pero no una etapa previa, realizable por todos, aunque no tengan recursos para llegar a ser
dueños” (Cea, J.L.; ob. cit.; pág. 516). Como dijo el Comisionado Jaime Guzmán, en la Comisión de
Estudios de la Nueva Constitución, “el derecho a la propiedad es el derecho en potencia, mientras que el
derecho de propiedad es el derecho en acto” (Actas, Sesión 197, pág. 19). Es necesario distinguir,
entonces, entre la propiedad adquirida y la posibilidad o eventualidad de tener acceso a dicha propiedad,
el derecho a ser propietario. El precepto “es una libertad para poder acceder a la propiedad, otorga la
posibilidad jurídica de ser titular del derecho de dominio de cualquier bien. Es un derecho al derecho de
propiedad” (Molina Guaita, Hernán; Derecho Constitucional; Edit. Lexis Nexis; Santiago, 2006; pág. 222);
Que mientras el artículo 19 Nº 24º protege a los que tienen algún tipo de propiedad, la norma que se
analiza faculta para que la propiedad llegue al mayor número de personas. De cierta forma, el derecho
de propiedad apunta a proteger o garantizar al que tiene un bien. Por eso, se le garantiza que no se limite
su dominio sino por ciertas causales; que no se expropie sino por una causal, previo pago de una
indemnización y siguiendo un procedimiento reglado; que la ley defina su régimen de uso, goce y
disposición. En cambio, el 19 Nº 23º es el que permite, en el cruce de intereses con el 19 Nº 24º, la
circulación de los bienes o las transferencias. Quien no tiene una propiedad, puede querer obtenerla,
para lo cual está dispuesto a movilizar los instrumentos que brinda el derecho. La circulación de los
bienes depende o se dinamiza no sólo por la voluntad del dueño, sino también del que desea serlo.
Mientras la facultad de disposición de la propiedad es mirada desde quien tiene un bien y se funda en el
19 Nº 24º, la voluntad de adquirir se mira desde quien carece de un bien que quiere, desea o necesita, y
se apoya en el 19 Nº 23º. Mirado desde la compraventa, mientras el vendedor ejerce la facultad de
disposición inherente al dominio, el comprador, en cambio, ejerce la facultad de adquisición inherente
al derecho a la propiedad. No hay, por eso, en el lenguaje de la Constitución, una oposición entre los que
tienen propiedad y los que carecen de ella, pues busca que dichos intereses se crucen, produciendo la
dinámica económica consiguiente a dicho proceso;
Que, no obstante, el precepto constitucional no permite establecer una obligación para que el Estado
logre que todas las personas tengan un bien. Eso sería inviable en la práctica y supondría que el Estado
opta por ayudar a las personas a satisfacer sus necesidades sólo por medios privados (a través de una
propiedad), descartando la cobertura de dichas carencias por medios públicos, como puede ser la
creación de un servicio a cargo de una prestación que cubra una determinada necesidad calificada por el
legislador como pública. El precepto constitucional tampoco obliga a que toda persona tenga una
propiedad; las personas no pueden, por regla general, ser impelidas a comprar o adquirir bienes. En este
sentido, estamos frente a una libertad para adquirir una propiedad. La norma permite que si una
persona, natural o jurídica, de derecho público o privado, persiga o no fines de lucro, desea obtener
algún bien, esta posibilidad no se le obstaculice sin razones valederas. Por eso, una parte de la doctrina
nacional ubica el precepto que se analiza dentro de las libertades; específicamente, dentro de las
libertades económicas (Molina G., H.; ob. cit.; pág. 197; y Verdugo, Pfeffer y Nogueira; ob. cit.; pág 294);
Que este derecho tiene dos dimensiones. Una negativa, que impide que se establezcan obstáculos
abusivos o excesivos para adquirir todo tipo de propiedades. Y una positiva, que permite establecer
incentivos para adquirir la propiedad de bienes o derechos. Este derecho permite o legitima que el
legislador no prohíba o impida acceder a la propiedad, o bien facilite llegar a ella a través de variados
instrumentos. La ley puede utilizar mecanismos típicos del derecho común o diseñar otros distintos a
partir de ésos o confeccionar otros completamente originales;
Que ello es coincidente con el fundamento que se tuvo en cuenta para incorporar este derecho a la
Constitución. Este fue doble. Por una parte, garantizar la libre apropiabilidad de los bienes. “Esta garantía
ha sido establecida con el objeto de asegurar el libre acceso, a fin de hacer ingresar el dominio privado
de las personas, a cualquier título lícito, toda clase de bienes, sean muebles o inmuebles, corporales o
incorporales, y, en general, de todas las cosas susceptibles de ser incorporadas a un patrimonio personal,
y proteger así a las personas de actos legislativos o de autoridad que las excluyan de este libre acceso a
alguna categoría de bienes” (Verdugo, Pfeffer y Nogueira; ob. cit.; pág. 296). “Esta libertad protege a las
personas de actos legislativos o de autoridad que entreguen o reserven al Estado o a otras personas el
dominio exclusivo y excluyente de terceros, de alguna categoría de bienes, o que, sencillamente, prohíban
o restrinjan más allá de lo razonable a todos los particulares o a algunos de ellos el acceso al dominio de
ciertos bienes” (Evans, Enrique; Los derechos constitucionales; T. III; Edit. Jurídica; Santiago, 1999; pág.
171).
Por la otra, se buscó lograr hacer accesible el derecho de dominio al mayor número de personas; dar la
posibilidad de que los que no tengan propiedad, sean también propietarios. Así lo ha dicho este
Tribunal: “El objetivo de la norma es claro: permitir el acceso a la propiedad privada a quienes no la
tenían. Como bien se afirma en el escrito del Presidente de la República en que formula sus observaciones
al requerimiento: En el seno de la Comisión Constituyente, y por boca de su Presidente, Enrique Ortúzar,
podemos apreciar que el objetivo cierto fue el de hacer accesible el derecho de dominio al mayor número
de personas, que, en su concepto significa dar la posibilidad de que los demás (que no tengan propiedad,
se entiende) también sean propietarios" (STC rol 260, 13.10.1997). Este doble sentido lo expresó Pedro.
J. Rodríguez, en la Subcomisión de derecho de propiedad de la Comisión de Estudios de la Nueva
Constitución: “al derecho a la propiedad pueden asignársele dos significados: uno, desde el punto de vista
propiamente jurídico, que en un sentido subjetivo se identifica o relaciona con la capacidad de adquirir,
esto es, con el atributo de la personalidad que permite tener acceso a la propiedad y que, en consecuencia,
es un presupuesto o requisito previo para la adquisición, y que en un sentido objetivo se vincula con la
comerciabilidad de los bienes, esto es, con su aptitud para ser apropiados; y, en otro orden, el precepto
sobre este derecho puede entenderse con un carácter más bien de política social, en cuanto tiende a
estimular el acceso a la propiedad de las personas más desposeídas de la colectividad” (Anexo, Acta
Sesión 148; pág. 59);
Que esta norma es amplia. Por de pronto, porque “se halla abierta a cualquier sujeto”, tanto a personas
naturales como jurídicas, persigan o no fines de lucro (Cea, J.L.; ob. cit.; pág 516). Enseguida, porque la
libertad que consagra se refiere a toda clase de bienes; por lo mismo, no hay bienes excluidos (Cea, J.L.;
ob. cit; pág. 516), salvo los que la Constitución excluye directamente o convocando a la ley de quórum
calificado para hacerlo. Con este precepto se establece “la posibilidad jurídica de adquirir el dominio de
toda clase de bienes: tierras, fábricas, recursos naturales, bancos, medios de producción, etc.” (Molina
G., H.; ob. cit.; pág. 222). Finalmente, porque da cobertura a quien ya posee algún bien y desea acrecentar
su patrimonio, como a quien no tiene ninguno o muy pocos y desea constituir un patrimonio;
Que, pesar de la vinculación entre el artículo 19 Nº 23º y el 19 Nº 24º, en algunas oportunidades, este
proceso algo espontáneo no funciona o se distorsiona. En esos casos, el 19 Nº 23º permite que con el fin
de promover el acceso a la propiedad, y con ello lograr el mandato de bien común de obtener la mayor
realización espiritual y material posible de las personas, el Estado diseñe mecanismos para convertir a
las personas en propietarios. Dicha finalidad la puede realizar el legislador de diversas maneras: abriendo
la compraventa a todo tipo de bienes, excluyendo de la libre circulación los menos posibles; también
incentivando la adquisición de ciertos bienes; además, la puede realizar transfiriendo dominio de bienes
fiscales a ciertas personas. Los mecanismos de incentivo pueden ser muy variados. De ahí que unos
impliquen transferencias de recursos fiscales y otros no; pueden referirse tanto a bienes inmuebles como
a bienes muebles. En esta última categoría se ubican. por ejemplo, los incentivos tributarios para adquirir
cierto tipo de acciones que se transan en bolsa de valores. Un ejemplo de incentivo con transferencia de
recursos lo constituye el subsidio a la vivienda, que permite que las personas con ingresos propios
insuficientes, con ayuda estatal y con voluntad de adquirir un inmueble, puedan obtener una vivienda
propia.
Otro mecanismo para facilitar el acceso a la propiedad se refiere a la simplificación de los instrumentos
para incorporar al patrimonio todo tipo de bienes. Es en esta línea que se ubica el Decreto Ley Nº 2.695,
que facilita el acceso a la propiedad de ciertas personas que tienen la posesión material del bien, quienes,
después de obtener un título, adquieren el bien por prescripción de corto tiempo;
Que el DL Nº 2.695, por tanto, tiene como cobertura constitucional el “derecho al derecho de
propiedad” que establece el artículo 19 Nº 23º. Esta disposición permite que el legislador pueda diseñar
mecanismos que permitan difundir la propiedad, de modo que puedan acceder a ella los que no la
poseen. Mediante el mecanismo diseñado en el Decreto Ley Nº 2.695, personas con posesión material
de un inmueble, continua, exclusiva, sin violencia ni clandestinidad, por 5 años, a lo menos, pueden
obtener un justo título que, una vez inscrito, les permite obtener el inmueble por prescripción de corto
tiempo. El DL habla de “regularizar la situación del poseedor material que carece de títulos o los tiene
imperfectos”, para que pueda participar en “planes de desarrollo y asistencia técnica” (considerando 2º).
El Decreto Ley Nº 2.695, entonces, busca que una persona pueda acceder a la propiedad del bien que
posee, y pueda así, con ese bien, incorporarse “al proceso productivo nacional” (considerando 2º,
Decreto Ley Nº 2.695). La norma busca que una persona obtenga, por el modo de adquirir denominado
prescripción, un inmueble que se ha poseído durante cinco años. Con ello, materializa el derecho a la
propiedad del artículo 19 Nº 23º de la Constitución;
Que luego de enmarcado el Decreto Ley Nº 2.695 en el artículo 19 Nº 23 de la Constitución, debemos

continuar el análisis de los reproches efectuados en el requerimiento respecto del artículo 19 Nº 24º. Se
partirá por sostener que dicha disposición reconoce el derecho de propiedad, pero no establece un tipo
de propiedad determinada. La Constitución no reconoce una única propiedad sino la propiedad “en sus
diversas especies”. No hay, por tanto, una sola propiedad, sino tantas como el legislador configure. De
hecho, el propio constituyente se refiere a algunas de ellas: la minera (artículo 19 Nº 24º), la que recae
en los derechos de agua (artículo 19 Nº 24º), la intelectual y artística (artículo 19 Nº 25º), la que recae
sobre los bienes que deben pertenecer a la Nación toda (artículo 19 Nº 23º). No existe, entonces, una
propiedad general y propiedades especiales; existen sólo propiedades distintas, con estatutos propios.
La Constitución garantiza el derecho de propiedad, cualquiera fuera éste. No hay en la Constitución un
modelo a partir del cual se configuren las distintas propiedades. En este sentido, el constituyente se
mantiene neutro frente a las preferencias constitutivas del legislador al momento de definir “el modo de
adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su
función social”. No existe una legislación que haya sido erigida por el constituyente en modelo de todas
las demás propiedades. Ello habría significado constitucionalizar una determinada legislación; rigidizar
las definiciones del legislador; y abrir un debate sobre la protección de las propiedades constituidas a
partir de un diseño propio, distinto a ese pretendido modelo común. Por lo demás, esta Magistratura ha
declarado la inaplicabilidad de preceptos del Código Civil en varias oportunidades (por ejemplo, STC roles
Nº 1340, 1185 y 943). De ahí que, en este fallo, este Tribunal se aparte de lo resuelto en la sentencia rol
Nº 707.
Con esta apertura a la heterogeneidad de estatutos de la propiedad, se buscó amparar “en forma amplia
este derecho, cualquiera que sea su significación patrimonial o la forma de propiedad, sea esta última
individual, familiar, comunitaria, etc.” (Informe con Proposiciones e Ideas Precisas, reproducido en
Revista Chilena de Derecho V. 8, nº 1-6, 1981, pág. 212). Lo anterior no impide que el legislador construya
los diversos estatutos de la propiedad otorgando a una propiedad el carácter de común o supletoria de
otras. Pero esa es una opción del legislador, no del constituyente.
Dicho carácter común o supletorio explica que la propiedad definida en el Código Civil, especialmente la
que recae sobre inmuebles, se utilice para construir dogmáticamente el dominio. Pero ello no es más
que una opción metodológica o pedagógica, inspirada en la tradición, en la potencia y prestigio de sus
comentaristas, y en la abundante jurisprudencia en torno a ella; pero no es un mandato constitucional.
Por ello, si el legislador se aparta de ella, no necesita justificar de modo particular esa regulación;
Que la pluralidad de propiedades ha sido reconocida por la doctrina y la jurisprudencia. La doctrina ha

señalado que dichas “especies de propiedad son muy variadas, hallándose reguladas en numerosos
preceptos legales” (Cea, J.L.; ob. cit.; pág. 522). “Hay distintas especies de propiedad, así la plena
propiedad, la nuda propiedad. Está la propiedad individual, correspondiente a una persona, la propiedad
en que varios son titulares del dominio, etc. Todas quedan garantizadas por el constituyente” (Molina G.,
H.; ob. cit.; pág. 223). La propiedad puede ser “individual o comunitaria, particular o estatal; o con todos
los atributos del dominio o con sólo algunos” (Vivanco, Ángela; Curso de Derecho Constitucional”; Edic.
PUC; Santiago, 2006; pág 460);
Que la jurisprudencia, por su parte, se ha encaminado en el mismo sentido, de reconocer la pluralidad

de propiedades que pueda configurar el legislador. Así, esta Magistratura ha señalado, a propósito de la
propiedad indígena: “El artículo 19, Nº 24º, de la Carta Fundamental asegura a todas las personas el
derecho de propiedad en sus diversas especies, entre las cuales ha de entenderse que queda comprendida
la propiedad indígena, la cual, por su propia naturaleza, tiene características específicas que han llevado
al legislador históricamente a regular las materias indígenas por medio de la ley. En la actualidad se
encuentra vigente la Ley Nº 19.253, que se refiere a todo el régimen aplicable a los indígenas.” (STC rol
309, 04.08.2000; C. 77º);
Que esta pluralidad hace decir a la doctrina que “como estas distintas formas de propiedad se van
delineando paulatinamente, son pocas las características comunes que pueden detectarse, ya que no
todas se encuentran en un mismo estado de desenvolvimiento normativo, doctrinario y
jurisprudencial” (Peñailillo, Daniel; Los Bienes; Edit Jurídica; Santiago, 2006; págs. 127-128);
Que, como ya se indicó, quien está llamado a definir el estatuto de cada propiedad, es el legislador. La
Constitución señala que “sólo la ley puede…”. Se establece aquí un caso de reserva de ley. Ello implica
una exclusión en la definición sustantiva de otras fuentes subordinadas del derecho, como el reglamento,
la resolución, la ordenanza, normas que pueden colaborar con el legislador únicamente en la
pormenorización o desarrollo de la ejecución de lo establecido en la ley.
Que dicha reserva abarca lo que define el estatuto de una propiedad. Estos aspectos son tres:
“el modo de adquirir la propiedad”,
el modo “de usar, gozar y disponer de ella” y
“las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social”.
Es decir, comprende la adquisición, las facultades que tiene su titular y las restricciones que pueda
padecer cada propiedad. En este sentido, cabe recordar que “los modos de adquirir el dominio son ciertos
hechos materiales a los cuales la ley les atribuye la virtud de hacer nacer o traspasar el derecho de
dominio” (Kiverstein H., Abraham; Bienes; Edic. La Ley; Santiago, 2000, pag. 59). El modo de usar, gozar
y disponer, por su parte, es lo que se denomina atributos o facultades del dominio. Usar es lo que permite
utilizar o servirse de la propiedad. Gozar, enseguida, entrega la posibilidad de beneficiarse con los frutos
y productos de la cosa. La facultad de disposición, por último, implica la posibilidad de enajenar, gravar,
modificar o, incluso, destruir el bien sobre la que recae (Cea, J. L.; ob. cit.; pág 532; Verdugo, Pfeffer y
Nogueira; ob. cit.; pág 303. En la doctrina del Derecho Civil, Alessandri, Somarriva y Vodanovic; Tratado
de los derechos reales; T. I; Edit. Temis-Jurídica de Chile; Bogotá, 2001; pág 51 y ss; Peñailillo, Daniel; ob.
cit.; pág. 134 y ss). Finalmente, las limitaciones y obligaciones son “restricciones o acotamientos al
ejercicio, común u ordinario, del derecho” (Cea, J.L.; ob. cit.; pág. 534). Estas son “intrínsecas al concepto
de propiedad, de modo que es inconcebible imaginar o entender ese derecho sin las restricciones y
deberes que legitiman su ejercicio por el dueño” (Cea, J.L.; ob. cit.; pág. 534). Mientras las “limitaciones”
son, en general, prohibiciones de hacer algo, las “obligaciones” son mandatos de hacer (Cea, J.L.; ob. cit;
pág. 537). Ambas medidas deben fundarse por el legislador en la “función social de la propiedad”. Dicha
convocatoria al legislador obedece a que éste es el “ponderador de las necesidades públicas” (Vivanco,
A.; ob. cit.; pág. 461). La función social supone “el empleo o uso racional de la propiedad en armonía con
los intereses colectivos” (Molina G., H.; ob. cit.; pág 224). Dicha función “es parte del derecho mismo y no
algo adicionado o superpuesto por el Estado a él… Es expresión del principio de solidaridad por su estrecha
vinculación con la contribución que el dominio tiene que otorgar a la satisfacción de los intereses
generales de la Sociedad Política y a la realización concreta del bien común en ella.” (Cea, J.L.; ob. cit.;
pág. 535);
Que el Dl Nº 2.695 se encuadra en los elementos que diseña el artículo 19 Nº 24º de la Constitución. En
primer lugar, constituye un texto legal. En tal sentido, cumple la exigencia de reserva legal que establece
el artículo 19 Nº 24º al momento de definir el estatuto de una propiedad determinada;
Que, en segundo lugar, el DL Nº 2.695 regula una de las varias propiedades que existen en nuestro
ordenamiento jurídico. Dicho carácter se configura en razón de que el legislador define, para ciertos
inmuebles, una modalidad para su adquisición, establece una forma de disposición y señala sus
limitaciones y obligaciones;
Que la forma de adquisición que establece el Decreto Ley Nº 2.695 es la prescripción, pues sólo
“transcurrido un año completo de posesión inscrita no interrumpida, contado desde la fecha de la
inscripción, el interesado se hará dueño del inmueble por prescripción” (artículo 15). Dicha prescripción
exige justo título y posesión, pues, conforme al artículo 15, “la resolución del Servicio que acoja la
solicitud se considerará como justo título. Una vez practicada su inscripción en el Registro del Conservador
de Bienes Raíces, el interesado adquirirá la calidad de poseedor regular del inmueble para todos los
efectos legales”;
Que, en lo que se refiere a la disposición, el artículo 16 del decreto ley en análisis señala que expirado el
plazo de un 1 desde que se inscriba la resolución administrativa que constituye el justo título, prescribirán
las acciones emanadas de los derechos reales de dominio, usufructo, uso o habitación, servidumbres
activas y el de hipotecas relativos al inmueble inscrito”;
Que, en cuanto a las limitaciones y obligaciones, el DL señala que “los poseedores de inmuebles inscritos
con arreglo a esta ley no podrán gravarlos ni enajenarlos durante el plazo de un año, contado desde la
fecha de la inscripción” (artículo 17). Durante ese mismo plazo, los terceros pueden deducir ante un
tribunal las acciones de dominio que estimen asistirles (artículo 26). Y hasta el plazo de cinco años,
contados desde la inscripción, los terceros que acrediten dominio pueden exigir que sus derechos le sean
compensados en dinero (artículos 28 y 29);
Que, en tercer lugar, no puede considerarse que exista una afectación esencial en el mecanismo que
diseña el Decreto Ley Nº 2.695. Por de pronto, tiene un fundamento. Hay una inscripción; pero ésta es
de papel (Doctrina de rechazo a las inscripciones de papel), pues el verdadero poseedor es otra
persona. El poseedor material, a pesar de que se comporta como señor y dueño del inmueble, no lo es.
Por lo mismo, no puede utilizar dicho inmueble como capital de trabajo, gravándolo con una hipoteca;
tampoco puede acceder a línea de créditos de las instituciones estatales de ayudas públicas. De ahí que
la ley le brinde la posibilidad de regularizar su situación, es decir, que se le otorgue un justo título por la
autoridad que reconozca su posesión efectiva del bien y pueda adquirir el dominio por prescripción. El
sentido del Decreto Ley Nº 2.695 no fue privar del dominio, sino protegerlo. En la historia fidedigna de
esta normativa, se transcribe un informe del entonces Ministerio de Tierras y Colonización, que señala:
“existe desde hace años una legislación que ha pretendido, regularizar el dominio de gran cantidad de
pequeñas propiedades agrícolas o urbanas, estableciendo normas de excepción con respecto al derecho
común, pero dentro de la normatividad constitucional”. Agrega que todos los antecedentes legales del
DL en proyecto “no constituyen ninguna violación del derecho de propiedad puesto que su objetivo ha
sido, precisamente, protegerlo, regularizando posesiones, muchas veces de origen inmemorial, que no se
encuentran amparadas por las inscripciones conservatorias (...) En definitiva, entonces, lo que se pretende
es estabilizar el derecho de dominio de los afectados y otorgarles la garantía del mismo” (Historia de la
ley; Biblioteca del Congreso; págs. 147 y 169);
Que, enseguida, el mecanismo no es artificial, pues no se inventa una posesión. Por eso, el título que se
le otorga al peticionario sólo reconoce una situación posesoria prolongada, abierta, pacífica,
regularizándola jurídicamente. Como se indicó en la historia fidedigna del precepto: “cabe hacer presente
que tal como está concebido el proyecto, la resolución administrativa no estaría creando, modificando o
extinguiendo un derecho de dominio, sino reconociendo una situación preexistente, cual es el hecho de la
posesión, materia que no afecta a la competencia de la justicia ordinaria y que legalmente puede ser
entregada a un organismo público distinto” (Historia de la ley; Biblioteca del Congreso Nacional; pág.
170). De ahí que el DL se preocupara de establecer que la existencia de posesión continua y exclusiva,
sin violencia ni clandestinidad, durante cinco años, a lo menos (artículo 2º), debe demostrarse
claramente. Desde luego, el interesado debe acompañar una declaración jurada sobre esta posesión y
sobre el conocimiento de otras inscripciones (artículo 5º). Enseguida, se debe demostrar la posesión por
hechos positivos, como plantaciones, cerramientos, corte de madera, construcciones (el artículo 4º del
DL remite al artículo 925 del Código Civil en esta materia). A continuación, la Administración debe
comprobar en terreno los hechos por personal técnico y elaborar informes antes de decidir (artículo 10).
Y si maliciosamente se obtiene la calidad de poseedor regular, hay delito (artículo 9º). Con este diseño,
el legislador busca consolidar una situación; pero en base a un respeto estricto de la realidad;
Que, a continuación, el régimen que se diseña no afecta el núcleo del derecho de propiedad porque da
garantías. Así, da la posibilidad para que se oponga el eventual afectado, primero, durante el
procedimiento administrativo. Dicha oposición, presentada en tiempo (treinta días desde la publicación
de la solicitud) y forma (por escrito, invocando las causales regladas en que se funda y acompañando la
documentación respectiva), paraliza dicho procedimiento y obliga a la Administración a remitir los
antecedentes al juez (artículos 19 y 20). Luego, una vez inscrito el título, los afectados tienen dos
acciones. Dentro del plazo de un año desde dicha inscripción, pueden ejercer las acciones de dominio
que estimen pertinentes (artículo 26). Y en el plazo de cinco años desde la mencionada inscripción,
pueden exigir ante un tribunal que los derechos de dominio que pudieron ser afectados, les sean
compensados en dinero (artículos 28 y 29). Ello es sin perjuicio de las acciones de indemnización de
perjuicios que procedan por responsabilidad extracontractual;
Que otra razón para no considerar que se afecta el núcleo del derecho de propiedad por el sistema
diseñado en el Decreto Ley Nº 2.695, es que tampoco se aparta radicalmente del régimen común de la
propiedad inmueble que diseña el Código Civil, pues exige justo título, posesión y transcurso del tiempo.
En ese sentido, no tiene una naturaleza excepcionalísima respecto de ese régimen. Al contrastar las
normas del DL impugnado con las normas del Código Civil, no buscamos utilizarlo como parámetro de
constitucionalidad. Las leyes no pueden servir a ese propósito, como lo ha resuelto esta Magistratura
(STC rol 1284); además, la Constitución no tiene un modelo de propiedad. Sólo buscamos establecer que
las normas que componen el cuerpo legal cuestionado no se apartan de los criterios de esa regulación;
no contienen, en ese sentido, una regulación tan radicalmente singular, que obligue a una mirada más
incisiva en busca de una arbitrariedad.
En efecto, el justo título está constituido por la resolución del Ministerio de Bienes Nacionales que acoge
la solicitud de saneamiento. Recordemos que el Código Civil no define el justo título; sólo indica lo que
no es justo título en el artículo 704. Por lo mismo, otra ley, como el Decreto Ley Nº 2.695, puede
considerar (ese es el verbo que emplea el artículo 15 de dicho precepto legal) como justo título dicha
resolución; no hay nada de anormal en ello. Después de todo, la Administración entrega o constituye
innumerables títulos de propiedad a través de distintos actos favorables, como la autorización, el
permiso, la concesión, etc. Además, para la prescripción extraordinaria, conforme lo establece el artículo
2510 del Código Civil, “no es necesario título alguno”.
Respecto de la posesión, ésta es considerada por la ley en dos momentos. Por una parte, para solicitar
el saneamiento, el interesado debe estar “en posesión del inmueble, por sí o por otra persona en su
nombre, en forma continua y exclusiva, sin violencia ni clandestinidad, durante cinco años, a lo
menos”(artículo 2º Nº 1). Dicha posesión debe acreditarse por el peticionario (artículo 4º) y el Ministerio
debe comprobar en terreno dicha posesión (artículo 10). Si hay dolo para obtener el reconocimiento de
poseedor regular, se incurre en la comisión de un delito (artículo 9º). Por la otra, una vez practicada la
inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces del justo título, el interesado adquiere “la
calidad de poseedor regular del inmueble para todos los efectos legales” (artículo 15).
Además, dicha posesión debe cumplir con ciertos requisitos. Por de pronto, ser genuina, es decir no
reconocer derecho ajeno. Por eso, el mismo DL establece que se presume dolo, para efectos de la sanción
que establece, “cuando el interesado tuviere, en la fecha de presentación de su solicitud, la calidad de

arrendatario o mero tenedor o haya reconocido dominio ajeno mediante un acto o contrato escrito”
(artículo 9º). Enseguida, debe ser continua, o sea, no interrumpida natural o civilmente (artículo 2º, en
relación a los artículos 2501 y siguientes del Código Civil). No cabe admitir a trámite la solicitud de
regularización si existe juicio pendiente en que se discuta el dominio o la posesión del inmueble cuyo
título se persigue (artículo 2º). También la posesión debe ser exclusiva, es decir, no comunitaria. Además,
el interesado tiene que haber poseído sin violencia, vale decir, no haberse adquirido por la fuerza
(artículo 710, Código Civil). Y, finalmente, la posesión no debe ser clandestina, es decir, no tiene que
haberse ocultado de quien tiene derecho para oponerse a ella (artículo 713, Código Civil). En otras
palabras, no tiene que existir una posesión viciosa;
Que, finalmente, en cuanto al régimen diseñado, tampoco puede considerarse que el diseño del Decreto
Ley Nº 2.695 afecte el núcleo del derecho de propiedad porque no produce una expropiación con sus
disposiciones. Por de pronto, si bien hay una extinción de la propiedad de quien la tiene inscrita, ésta se
produce por una nueva inscripción, la que cancela la anterior sólo una vez que ha transcurrido un año
desde que la última se produce (artículo 16 inciso segundo). Esto es coincidente con lo que establece el
artículo 2505 del Código Civil, conforme al cual “contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción
adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título
inscrito”. Enseguida, la expropiación es un acto de autoridad (el “acto expropiatorio”) que priva a alguien
del dominio deliberadamente. En las normas del Decreto Ley Nº 2.695, en cambio, la extinción del
dominio se produce por prescripción, no por el ejercicio directo de una potestad pública. Es cierto que
una resolución administrativa constituye el justo título; pero no es éste el que provoca la pérdida de la
propiedad. Además, no se utilizan mecanismos de derecho público sino de derecho privado: posesión,
título, inscripción, prescripción. Y cuando el afectado reclama, no lo hace reclamando por la ilegalidad
del acto expropiatorio, sino a través de las acciones de dominio que correspondan. A continuación, no
hay una adquisición del dominio -que se extingue- por el Estado o sus organismos. Son sujetos privados
quienes ganan y quienes pierden el dominio. En la expropiación, en cambio, el Estado priva a alguien de
su dominio para incorporarlo a su patrimonio y luego destinarlo a una finalidad pública, definida o no
previamente en detalle. En el sistema del Decreto Ley Nº 2.695, nunca un organismo público toma
posesión del bien afectado, ni ficta ni realmente. También cabe anotar que mientras la expropiación se
funda en la utilidad pública o el interés general, lo que constituye su motivo, el desplazamiento
patrimonial que se produce como efecto del DL, se funda en el derecho a la propiedad (artículo 19 Nº
23º);
Que, por otra parte, no cabe cuestionar la existencia de la prescripción desde el punto de vista
constitucional. Esta no se contrapone al artículo 19 Nº 24º de la Constitución. De partida, cabe señalar
que la Constitución entrega a la ley definir si un asunto es o no prescriptible. En la actualidad, el legislador
establece que, en materia patrimonial, la regla general es que exista prescripción; por lo mismo, la
imprescriptibilidad requiere regla expresa. Pero podría una ley, considerando distintos factores,
considerar que determinadas situaciones no prescriben. Ahora, el establecimiento de la prescripción por
el legislador tiene distintas justificantes;
Por de pronto, es el legislador el que define los modos de adquirir la propiedad. Ello implica definir los
modos de extinción, si ésta tenía un titular previo. Eso obliga al intérprete a armonizar esta disposición
con la expropiación. Esta no es el único modo de privación;
Que, enseguida, la Constitución protege la propiedad de actos de terceros que, por sí y ante sí, con
violencia y/o clandestinidad, asumen un bien como propio. Pero no si hay actos propios de por medio,
que permiten una situación de inseguridad que se busca despejar a través de la prescripción.
“La Constitución impide la pura y simple privación (a cuya gestación el titular no ha contribuido y, sobre
todo, sin considerar incertidumbres de titularidad) y la prescripción es aplicada en situación distinta: aquí
(a veces con la contribución de un titular, que abandona el ejercicio de un derecho) se está en presencia
de una situación de incertidumbre de pertenencia (en la adquisitiva) o de existencia (del crédito, en la
extintiva) que el interés social –al que la Constitución también atiende- requiere dirimir” (Peñailillo, D.;
ob. cit.; pág. 394).En el mismo sentido se funda la prescripción extintiva: “cuando la Constitución manda
que nadie pueda ser privado de su propiedad sino por expropiación, está haciendo obvia referencia a que
el titular no pueda ser despojado por obra de un tercero –particular o Estado- del dominio. Pero no ocurre
ello con la prescripción extintiva: es el propio actuar del titular el que crea la situación de hecho que
produce la duda sobre la subsistencia del crédito” (Domínguez Águila, Ramón; La prescripción extintiva;
Edit. Jurídica; Santiago, 2004; pág. 41).
La prescripción busca dar estabilidad, certeza y seguridad jurídica. La prescripción es “una institución
fundada en el interés social por sobre el interés individual. Hay en ella una confrontación de valores que
la ley debe resolver. Tanto la prescripción adquisitiva como la prescripción extintiva tienden a un mismo
objeto, cual es consolidar situaciones de hecho, transformándolas en situaciones de derecho. En otras
palabras, la apariencia social se convierte, por obra de la ley y del tiempo, en realidad jurídica” (Rodríguez,
Pablo; De las posesiones inútiles en la legislación chilena; Edit. Jurídica; Santiago, 1994; pág.
11).Asimismo, “la prescripción adquisitiva tiene además un fundamento práctico, especialmente en
países como el nuestro, en que la inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces no prueba
el dominio. Para demostrar su derecho, el actual poseedor debería demostrar el derecho de propiedad de
sus antecesores y de los antecesores de éstos, y así sucesivamente en una cadena ininterrumpida: no
bastaría al actual propietario presentar su título; debería también probar que sus antecesores tenían el
derecho de propiedad, como asimismo el antecesor del antecesor y así sucesivamente, porque sabido es
que nadie puede transferir ni transmitir más derechos de los que tiene, por manera que bastaría que uno
de los causantes en esta escala infinita no hubiera sido propietario para que el actual titular tampoco lo
fuera. Fácil es comprender las dificultades de semejante prueba, llamada con toda propiedad infernal
(probatio diabolica), y fácil es también darse cuenta de la injusticia que significaría no reconocer al actual
titular su derecho porque uno de sus remotos predecesores, de cincuenta, cien o doscientos años atrás,
carecía de derecho. La prescripción subsana todos los inconvenientes, pues basta con acompañar, por lo
general, títulos de diez años para probar el derecho que se alega” (Alessandri, Somarriva y Vodanovic;
Tratado de los derechos reales; T. II; Edit. Temis-Jurídica de Chile; Bogotá, 2001; pág 12);
Que, a continuación, la prescripción es una institución regulada en nuestro ordenamiento jurídico. Se

trata de una institución común a nuestro sistema, toda vez que se encuentra tanto en el ámbito de las
normas de derecho público como de derecho privado. Las personas, por la ficción jurídica de
conocimiento de la ley o por un conocimiento efectivo, saben de sus efectos. En tal sentido, pueden
proyectar sus actuaciones en base a ella; saben a qué atenerse; tienen un grado de predictibilidad por
las consecuencias de sus acciones y omisiones. Tratándose de las normas del Código Civil, éstas existen
desde 1855, con muy pocas modificaciones. En tal sentido, la prescripción no se contrapone con la
seguridad jurídica. Esta “implica que toda persona ha de poder confiar en que su comportamiento, si se
ajusta al Derecho vigente, será reconocido por el ordenamiento jurídico, produciéndose todos los efectos
legalmente vinculados a los actos realizados. Esta confianza se ve naturalmente disminuida si el
legislador, con posterioridad, le atribuye a dichos actos consecuencias jurídicas que son más favorables
que aquéllas con las cuales quien los realizó en el pasado podía contar al adoptar sus decisiones” (STC rol
207, 10/02/95).
La prescripción es necesaria para dar certeza a las relaciones económicas. En tal sentido, puede servir
como supuesto para el desarrollo de una actividad lucrativa mediante la cual se consolidan las situaciones
y se hacen estables los derechos. Todo ello sin perjuicio de que también sirva para dar estabilidad a la
propiedad de los pequeños propietarios rústicos, con el objeto de que éstos puedan autoabastecerse a
través de la explotación del terreno del que son dueños;
Que, además, es necesario considerar que la prescripción en la normativa en cuestión busca viabilizar
otro derecho constitucional: el derecho a la propiedad, del artículo 19 Nº 23º. Mientras el propietario
pierde el dominio por prescripción, el que lo gana lo hace en base al derecho a adquirir toda clase de
bienes en conformidad a la ley. La presencia de ambos derechos involucrados obliga al intérprete a una
adecuada ponderación y armonización;
Que, a continuación, todo lo anterior sirve para considerar que el modo de adquirir que este DL diseña
es, justamente, la prescripción (artículo 1º). En efecto, transcurrido un año desde la inscripción del título
otorgado por la Administración, se producen dos efectos. De un lado, “el interesado se hará dueño del
inmueble por prescripción” (artículo 15); del otro, se cancelan todas las inscripciones anteriores por el
solo ministerio de la ley (artículo 16). Alguien puede considerar que dicho plazo es muy breve. Al
respecto, cabe tener en cuenta, por de pronto, que el plazo de 10 años de la prescripción extraordinaria
era originalmente de 30 años, siendo acortado a 15 por la Ley Nº 6.162 y a los 10 actuales por la Ley Nº
16.952 (Cfr. Peñailillo, D.; ob. cit.; pág. 420). Con ello, se refleja la tendencia a acortar dicho plazo clásico,
inmutable por casi 40 años. También hay que ponderar que este plazo, constituye una prescripción de
corto tiempo diseñada por el legislador, no por la Administración. Además, el beneficiario ya tiene una
posesión previa de a lo menos cinco años; con ello, el plazo se transforma en más de seis, si sumamos el
procedimiento ante la administración y el año después de la inscripción.
Enseguida, una vez que la Administración le reconoce esa posesión, se dan los requisitos de la posesión
regular. Por una parte, porque el DL así lo señala en su artículo 15 (practicada la inscripción, el
beneficiado adquiere “la calidad de poseedor regular del inmueble para todos los efectos legales”). Por
la otra, porque se dan los requisitos que el Código Civil establece para ello: justo título, buena fe e
inscripción en el Conservador. El justo título es la resolución que acoge la solicitud de regularización. El
artículo 15 señala que “la resolución del Servicio que acoja la solicitud se considerará como justo título”.
La buena fe se presume (artículo 707 del Código Civil); además, si logró demostrar ante la Administración
todos los requisitos que la ley establece para que se considere su posesión, tiene “la conciencia de
haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio”
(artículo 706 del mismo Código). Al existir posesión regular y transcurso del tiempo, existe prescripción
ordinaria.
A continuación, la ley permite que los eventuales afectados, a pesar de que ya se inscribió el inmueble
en el Conservador, puedan ejercer sus acciones durante el año (artículo 26) o lo cinco años siguientes
(artículo 28), sin que el beneficiario pueda realizar actos de disposición en el primer año. Es decir, no
obstante la inscripción, el dominio queda en la incertidumbre durante dicho plazo. Si no hay impugnación
judicial, opera la prescripción; si la hay, se interrumpe el plazo de prescripción y de resultar ganador el
afectado demandante, el juez debe ordenar “la cancelación de la inscripción practicada con arreglo a
esta ley, conservando su plena vigencia las inscripciones que existían sobre el inmueble con anterioridad
a ella” (artículo 27). El plazo de prescripción de corto tiempo sirve, entonces, no sólo para que opere
dicho modo de adquirir, sino también para reclamar. Es, simultáneamente, un plazo de caducidad de
acciones como de prescripción. Esto también hay que considerarlo para evaluar la situación. Asimismo,
establecer una prescripción de corto o de largo tiempo es una decisión del legislador, que no cabe a esta
Magistratura revisar; más todavía si el Decreto Ley Nº 2.695 es un mecanismo excepcional de
regularización de títulos de dominio;
Que sin perjuicio de todo lo anterior, cabe considerar que en el presente caso la demandada tiene un
título inscrito un año antes de las demandantes (13/06/1994 v/s 08/06/1995). Y que la acción
reivindicatoria se presentó casi 8 años después de que se produjo la inscripción (13/06/1994 v/s
15/04/2002), notificándose recién dicha acción el 19/11/2004;
Que, como se observa, la demandada ha poseído más de 15 años, si se suman los años necesarios para
que la administración le concediera el título, lo que se demoró la tramitación de ese título y todo el
tiempo transcurrido desde la inscripción hasta que se interpuso la acción reivindicatoria en su contra;
Que en el juicio que constituye la gestión pendiente la demandada no hizo valer la excepción de
prescripción en la oportunidad debida, pues estuvo en rebeldía, por lo que el tribunal la rechazó cuando
se la alegó, considerando “que acogerla significaría una transgresión a las disposiciones relativas a los
plazos y oportunidades para evacuar los diversos trámites de la litis” (resolución de 30/09/2005);
Que ello no elimina el considerable tiempo transcurrido entre la inscripción del título de la demandada
y la notificación de la demanda, lo que altera la situación que debe ser protegida por el derecho. Ya no
se trata de aplicar las reglas del Decreto Ley Nº 2.695 en favor de una persona que recién acaba de
obtener un título. Se aplica respecto de una persona que ha poseído durante largo tiempo. La
consolidación de las situaciones, la seguridad jurídica, la estabilidad, no pueden ser desoídas al momento
de analizar la constitucionalidad de la aplicación de los preceptos reprochados de inconstitucionalidad;
Que por todas las razones señaladas, esta Magistratura considera que las normas impugnadas no
vulneran el artículo 19 Nº 24 de la Constitución;
Que, por otra parte, las requirentes han reclamado que las normas de prescripción adquisitiva
establecidas en el DL Nº 2.695 infringen su derecho de igualdad, puesto que existen otras normas de
prescripción que les serían más favorables y que se aplican respecto de otros propietarios;
Que ya se ha razonado en esta sentencia acerca de la libertad del legislador para configurar distintos
tipos de plazos de prescripción y de los distintos tipos de propiedad que reconoce, con respaldo
constitucional, nuestro ordenamiento jurídico. Por lo mismo, no se van a reiterar aquí. Además, para que
se entienda infringida la igualdad no basta con que se introduzca una diferencia entre distintos sujetos
imperados, sino que además es necesario que esa diferencia sea arbitraria, es decir, carente de una
justificación razonable. Con ello, reiteramos la jurisprudencia de esta Magistratura según la cual
“…considerada en abstracto, la especialidad de las normas sobre regularización de la posesión y
adquisición de la propiedad de los bienes raíces contenidas en los artículos 15 y 16 del Decreto Ley N°
2.695, frente a las normas generales vigentes sobre la materia contenidas en el Código Civil, no puede
estimarse que introduzca una diferencia arbitraria que resulte contraria a la garantía de igualdad ante la
ley asegurada actualmente en el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, pues lo que la Constitución
prohíbe es el tratamiento especial que no esté basado en un hecho diferenciador relevante que la
justifique, circunstancia que, en cambio, existe y fundamenta el sistema de posesión y adquisición del
dominio de ciertos bienes raíces contenido en el Decreto Ley N° 2.695, de 1979;” (STC rol Nº 707,
considerando 11);
Que es necesario, entonces, indagar en la razonabilidad de las normas impugnadas para verificar si la
diferencia que ellas establecen en relación a otros plazos de prescripción tiene suficiente justificación y
logra salvar la objeción de arbitrariedad planteada por las requirentes. Como ha señalado este Tribunal,
dicho control “no significa que esta Magistratura establezca sus propios parámetros y los contraste con
lo que los legisladores establecieron. El control consiste, más bien, en examinar si estos parámetros
existen, es decir, que puedan ser detectados; en determinar si son suficientes y si son coherentes con la
regulación que se estableció; y señalar si son legítimos. De lo contrario, el organismo de control puede
convertirse en un censor de las razones que llevan a los legisladores a regular” (STC rol 1295,06/10/09);
Que dicha finalidad existe y tiene respaldo. Tal como lo ha señalado la sentencia rol Nº 707
precedentemente citada y extensos considerandos de esta misma sentencia, el Decreto Ley Nº 2.695
tuvo por objeto incorporar las pequeñas propiedades rurales y urbanas al proceso productivo nacional.
Al establecer un plazo de prescripción breve, fundado en una posesión previa de cinco años a lo menos,
busca que una persona use la propiedad que posee como capital de trabajo y se incorpore a la actividad
económica. Además, el legislador logra plasmar el derecho de acceso a la propiedad reconocido en el
artículo 19 Nº 23º de la Constitución;
Que para lograr dicha finalidad, el legislador ha empleado un medio idóneo, ya que la titularidad de
dominio que se le concede sobre la propiedad, efectivamente va a permitir que su titular la explote de
un modo legítimo, accediendo a todos los medios disponibles en el mercado para llevar a cabo esa
actividad. Que, por el contrario, sin dicha titularidad, la referida explotación se hace imposible. Además,
la diferencia con que las normas cuestionadas tratan al propietario inscrito al establecer una prescripción
de corto tiempo, resulta proporcional en relación al beneficio que se espera obtener con el saneamiento
de los títulos de propiedad. Ello no sólo contribuye a asegurar el acceso a la propiedad- y la explotación
del respectivo predio-, sino que además asegura un mejor funcionamiento de la economía nacional en
general, con lo cual se beneficia a toda la colectividad. Asimismo, el Decreto Ley Nº 2.695 no es la primera
norma ni la única que establece mecanismos de regularización. También, no tendría sentido una norma
con estos propósitos sujeta a las mismas reglas de prescripción del derecho común. No obstante, el
mecanismo diseñado por el precepto impugnado, utiliza los elementos generales de toda prescripción:
justo título, posesión y buena fe. Y exige no una posesión cualquiera, sino una genuina, continua y no
clandestina. En este sentido, se cumple el test de coherencia, pues las medidas son consistentes con la
finalidad perseguida;
Que, enseguida, el mecanismo de prescripción establecido en las normas impugnadas está revestido de
una serie de resguardos en favor del propietario inscrito que le permiten a éste proteger su dominio con
respecto del nuevo poseedor. Así, por ejemplo, se sanciona al que usa el procedimiento establecido en
el Decreto Ley Nº 2.695 de manera maliciosa (artículo 9º Decreto Ley Nº 2.695); se da derecho a oponerse
administrativa y jurisdiccionalmente al supuesto propietario (artículos 10 y 11); y subsisten las acciones
de dominio a favor del propietario original (artículo 26);
Que, en consecuencia, la prescripción en estudio no sólo persigue un fin lícito a través de un medio
idóneo, sino que además su operatividad es atenuada. La posibilidad de que el poseedor se convierta en
dueño está limitada por múltiples instancias establecidas a favor del propietario inscrito, el que sólo
perderá su propiedad si no ejerce las acciones que la ley le provee. De este modo, se cumple el test de
legitimidad de la regulación;
Que, en consecuencia, la diferencia entre las prescripciones establecidas en las normas del Decreto Ley
Nº 2.695 y otras normas parcialmente más favorables en relación al propietario inscrito, como serían las
del Código Civil, no constituye una diferencia arbitraria y carente de racionalidad. Por el contrario, la
restricción contenida en el Decreto Ley Nº 2.695 tiene por objeto resguardar, a través de medios idóneos
y razonables, el derecho de acceso a la propiedad favoreciendo tanto a los particulares como a la
sociedad en general. Por lo mismo, a juicio de esta Magistratura, no se afecta la igualdad ante la ley.
CASO PEAJES DE TRANSMISION ELECTRICA STC 505/2006

PROBLEMA: la empresa Eléctrica Panguipulli S.A. ha deducido requerimiento para que se declare la
inaplicabilidad del artículo 3 transitorio de la Ley N° 19.940 que modificó el DFL N°1 de 1982, del
ministerio de minería, ley general de servicios eléctricos, en autos arbitrales caratulados HQI transelec
S.A. con empresa eléctrica Panguipulli S.A., de los cuales actualmente conoce la CA de Santiago, en virtud
del recurso de casación en la forma interpuesto por su representada en contra de la sentencia arbitral
por contravenir, el artículo 19N°24 de la CPR.
La cuestión que se plantea ante el TC es si en caso de aplicarse el art. 3 transitorio de la ley N°19.940,
llamada ley eléctrica corta, que estableció un nuevo régimen de recaudación y pago por el uso de
instalaciones de transmisión troncal eléctrica, a la relación entre requirente y requerido, se produce un
resultado contrario a la CPR, por encontrarse el pago por el uso de ya regulado por un contrato
válidamente celebrado.
La pregunta es si el contratante tiene un derecho de propiedad sobre los créditos que emanan de un
contrato y si tales créditos, pueden de un modo constitucionalmente tolerable, ser afectados por una ley
posterior, como lo es el art. 3 de la ley N°19.940.
RESOLUCION el tribunal rechaza la acción intentada por la empresa eléctrica Panguipulli S.A. para que
se declare la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 3 de la Ley N° 19.940.
EN CUANTO A LA INAPLICABILIDAD
Este Tribunal debe referirse sobre la inaplicabilidad de un precepto solo si se reúnen los siguientes 5
condiciones:
1) que exista una gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial; gestión pendiente
2) que el precepto legal impugnado pueda ser decisivo en la resolución del asunto; precepto decisivo
3) que la impugnación este fundada razonablemente; fundada razonablemente
4) que la cuestión le sea planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce de la gestión
pendiente; legitimado activo: partes y juez que conoce
5) que se cumplan los demás requisitos planteados por ley.-> demás requisitos legales
Requisito 1-> Que la única gestión pendiente entre las partes que controvierten se verifica ante la C.A.
de Santiago la que constituye un tribunal ordinario, por lo que se verifica este requisito. El hecho de que
el asunto se haya dado en sede arbitral resulta indiferente, pues lo que resulta relevante es el lugar
donde se verifica la gestión pendiente y no donde se verifico la instancia que la antecedió, pues solo en
la que está pendiente puede aun recibir aplicación el precepto legal que se impugna como contrario a la
CPR.
2) Que para el evento de dictarse una sentencia de reemplazo, el precepto legal impugnado puede
resultar decisivo para la resolución de la controversia. En efecto una de las cosas controvertidas fue si se
había o no pagado el precio debido al titular por el uso que las requirentes en esta causa hacían y seguían
haciendo, durante el pleito arbitral, de las instalaciones de la propiedad de la requeridas y la sentencia
arbitral resolvió también cual debía ser ese precio. El Tribunal concluye que el precepto legal puede
resultar decisivo en la resolución del asunto, sin que ello signifique un pronunciamiento acerca de si el
precepto legal debe o no ser aplicado por los jueces del fondo, en conformidad a las leyes vigentes.
La requirente estima que el precepto legal impugnado produciría en caso de aplicarse a su relación con
la requerida, un resultado contrario a la CPR por cuanto el régimen de precios o peajes que debe pagar
por el uso de instalaciones de propiedad de la requerida, se superpondría, primaria y dejaría sin efecto
las cláusulas contractuales validas que establecieron otro régimen de recaudación y pago por el uso de
esas instalaciones de transmisión troncal. Este efecto de la aplicación del precepto a juicio de la
requirente, la priva de un derecho de crédito adquirido en virtud de un contrato cuya validez no está ni
ha estado en discusión.
EN CUANTO AL DERECHO DE PROPIEDAD SOBRE BIENES INCORPORALES:

El Artículo 19N°24 CPR asegura a todas las personas el derecho de propiedad sobre toda clase de bienes
corporales o incorporales. El tribunal no desconoce que a raíz de haberse asegurado el derecho de
propiedad sobre bienes incorporales se han producido efectos que han generado una cantidad
abundante debates y críticas, particularmente entre los cultores del derecho civil. No le corresponde a
esta magistratura referirse a estos debates. El texto de la CPR es claro e inequívoco.
Que es claro que el deudor de un precio establecido en un contrato también tiene, respecto a su cuantía,
una especie de propiedad. Si bien su principal crédito es el derecho a usar las instalaciones, por las cuales
paga el precio pactado, no es menos cierto que sobre este último también ha adquirido un derecho que,
a su respecto, es un bien incorporal que consiste en no pagar más de lo pactado. -> “No pagar más de
lo pactado” constituye un bien incorporal, del que el deudor es dueño.
Que si bien existen diferencias evidentes en la propiedad que puede ejercerse sobre bienes corporales o
incorporales la CPR, en 19N ° 24, establece un mismo y único estatuto de protección para ambas especies
de propiedad, por lo que solo cabría hacer entre ellas, las diferencias que resulten ineludibles en virtud
de la naturaleza de una u otra. En lo que importa al caso el 19N°24 inciso 2 dispone que solo la ley puede
establecer las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social, la que comprende cuanto
exijan, entre otros, los intereses generales de la nación y la utilidad pública. Esta autorización dada por
el constituyente al legislador para disponer limitaciones y obligaciones a la propiedad, a condición de
que se deriven de su función social y así lo exijan, entre otros, los intereses generales de la nación y la
utilidad pública, se aplica prima facie, a todas las clases y especies de propiedad. Al establecer reglas
para balancear los legítimos intereses públicos con la defensa de la propiedad privada, la CPR establece
unos mismos criterios, cualquiera sea el origen o titulo de la propiedad adquirida. Tampoco hay nada
en la naturaleza del derecho de propiedad sobre bienes incorporales que impida limitarlos en razón de
la función social de la propiedad.
Sostener la intangibilidad absoluta de los derechos que nacen de los contratos no solo carecen de
fundamento constitucional, sino que tendría, para ser congruente, que sostener como
constitucionalmente ilícitas numerosísimas prácticas habituales de nuestro sistema jurídico.
Que el hecho que no haya impedimento para que el legislador pueda regular o limitar la propiedad sobre
cosas incorporales de origen contractual, no implica desconocer las peculiaridades de esta especie de
propiedad a la hora de establecer su aptitud de ser limitada. La circunstancia de que un derecho se
origine en un contrato privado y no en la disposición de una ley naturalmente hará más improbable
justificar la limitación del mismo en razón de la función social de propiedad por así exigirlo el interés
nacional o publico.
Hay que examinar si las limitaciones y regulaciones establecidas en el artículo impugnado pueden
considerarse constitucionalmente justificadas, pero antes es necesario determinar si realmente
constituyen una limitación y regulación, como ha alegado la requerida o si se trata de una privación como
sostiene la requirente.
Que la distinción entre regular o limitar la propiedad o bien privar la propiedad es uno de los mayores
debates existente en la doctrina. Conceptualmente ambas figuras pueden distinguirse, pues un acto de
privación tendrá por objeto despojar, quitar, sustraer una determinada propiedad de su titular, mientras
el actor regulatorio tendrá por función determinar las reglas a que debe ajustarse el ejercicio del dominio,
estableciendo un modo limitado y menos libre de ejercer la propiedad sobre la cosa. Así habrá casos
claros de privación y otros claros de regulación. Sin embargo si el acto de regulación o limitación afecta
en una magnitud significativa las facultades o atributos esenciales del propietario, este podrá argumentar
que se le ha privado del dominio, pues ya no puede hacer las cosas esenciales que éste conllevaba. Se
trata de lo que el derecho comparado ha denominado desde hace casi un siglo “regulaciones
expropiatorias”. Nuestra CPR contiene una distinción muy útil para acometer esta tarea, pues trata como
equivalentes la privación de la propiedad con la de cualquiera de sus atributos o facultades esenciales
y, fundado en ello, esta magistratura ha estimado que ciertas regulaciones resultan inconstitucionales
por privar a los propietarios de atributos esenciales de su dominio.
Que la magnitud de la regulación no resulta entonces indiferente. Por una parte porque toda regulación
o limitación priva al propietario de algo. A partir de la regulación, alguna autonomía, privilegio, ventaja
o libertad que tenía desaparece para su titular. Si tuviéramos por propiedad cada aspecto de esa
autonomía, privilegio, ventaja o libertad, la regla constitucional que permite limitar la propiedad
equivaldría a letra muerta, lo que se contradiría con múltiples fallos de este Tribunal que han tolerado,
en determinados casos y bajo ciertas condiciones, la regulación de la propiedad. Por el contrario
legitimar cualquier regulación o limitación sin considerar su impacto en la propiedad, desnaturalizaría la
protección de este derecho fundamental.
Que el artículo impugnado pretende regular el régimen de recaudación y pago por el uso de
instalaciones de transmisión troncal. Su finalidad no es privar. No priva a la requirente de usar las
instalaciones pero en caso de aplicarse, la obliga a pagar un precio diverso al establecido en el contrato.
Cabe preguntarse por tanto si la alteración del precio del contrato, habiendo tenido un fin regulatorio,
es de tal naturaleza y magnitud, que priva a su titular de su propiedad o de alguno de sus atributos
esenciales.
Una variación cualquiera al régimen de pago o peaje por dicho uso naturalmente afecta el patrimonio
del requirente, limita sus facultades y por ende solo será legitima si se justifica en razón de la función
social de la propiedad y se vea exigida por la utilidad pública, los intereses generales de la nación o por
algún otro fin que la CPR taxativamente enumera. Pero en virtud de una variación cualquiera sea su
magnitud, no se priva a una persona de su propiedad, aunque se la afecta en su patrimonio.
El tipo de contrato que vinculo a las partes tenía un precio, ese precio era un elemento de su esencia
pero una alteración cualquiera de la cuantía de ese elemento no implica privar de la propiedad a la
usuaria del servicio. La modificación del precio altera, modifica, limita el modo en que el requirente
ejerce su derecho de propiedad a usar las instalaciones eléctricas. Su propiedad no queda desprovista
de lo que le es consustancial no resulta irreconocible o impedida de ejercicio o privada de tutela
conforme ha entendido tradicionalmente el tribunal la esencia de un derecho.
Pero que una alteración cualquiera en el precio no implique privación de la propiedad no equivale a
afirmar que cualquier alteración en el precio pueda no serlo. Si la magnitud de la alteración fuese de tal
naturaleza que impidiera la razón de ser del contrato, entonces la titular podría efectivamente podría
sostener que se le ha privado de propiedad. Se le priva del derecho a obtener lucro que se desprende
del contrato. El nuevo régimen legal de precios ha hecho que los privados sigan funcionando e
invirtiendo en el mercado de la producción y distribución eléctrica, por lo que no puede pensarse que
la eventual aplicación del artículo 3 transitorio a la relación de las partes privaría a la requirente de su
propiedad o alguno de sus atributos esenciales, como lo sería el derecho a obtener lucro.
El legislador estimó que un sistema de tarificación por la autoridad para fijar el precio del peaje por el
uso de las instalaciones de transmisión troncal era necesario para favorecer a la población usuaria de
los sistemas eléctricos, lo que constituye una razón de utilidad pública. Como puede apreciarse, el
legislador intervino en el mercado, restringiendo la autonomía de la voluntad de las partes para fijar el
precio, pues estimó que ello era necesario para dar seguridad y confiabilidad del suministro de energía
eléctrica, así como para evitar alzas innecesarias del servicio.
6.2. LIBERTAD DE EMPRESA 19 N°21 CPR Y NO DISCRIMINACION ARBITRARIA EN EL TRATO QUE DEBEN
DAR EL ESTADO Y SUS ORGANISMOS EN MATERIA ECONOMICA 19 N°22 CPR
EL DERECHO A DESARROLLAR CUALQUIER ACTIVIDAD ECONÓMICA (19 Nº 21)

21º.- El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden
público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.
El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una
ley de quórum calificado los autoriza.
En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin
perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo,
de quórum calificado.-> ejemplo: TVN
6.2.1. NATURALEZA Y CONTENIDO DE LA LIBERTAD. LÍMITES
Ordenación del derecho

- Como libertad de la persona (natural y jurídica)
- Rol del Estado
- Límites al derecho
Como libertad de la persona (natural y jurídica)

– El derecho a desarrollar cualquier actividad económica
– La persona como motor de la economía
STC 226/1995 C.J. 42: “Que, el derecho reconocido por el artículo 19, N° 21, es consecuencia, por lo tanto,
de esa primacía de la persona, que establece de manera precisa y plena de consecuencias jurídicas la
Constitución en su artículo 1°, y que reitera su artículo 5° al imponer al Estado, y a cada uno de sus
órganos, cualquiera sea su naturaleza, función o jerarquía, el deber de respetar los derechos de las
personas e incluso de promover su ejercicio, a fin de que puedan, además, participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional.”
Relación directa con ppio de subsidiariedad

“STC 146/1992 c.j. 8: “(…) el derecho consagrado en el artículo 19 Nº 21 (…) es una expresión de los
contenidos filosófico-jurídicos del Capítulo I de la Constitución y viene a ser una consecuencia del principio
de subsidiariedad, como también del deber del Estado de resguardar el derecho de las personas a
participar con igualdad de oportunidades en la vida de la nación”
• Vinculada a
– La libertad personal (19 Nº 7)
– La libertad de trabajo (19 Nº 16 “libertad de trabajo y su protección” (…)
inciso 4º: “ninguna clase de trabajo puede ser prohibida
• Rol del Estado

– Subsidiario y residual o mínimo
– Estado y sus organismos
– Sólo puede desarrollar actividades empresariales o participar en ellas si una LQC lo
autoriza
– Se sujetarán a la ley común aplicable a los particulares
• Salvo excepciones legales (motivos justificados), leyes que serán tb. de quórum
calificado (leyes que regulan Empresas Públicas: Metro, TVN, Codelco etc)
• Límites-> porque no es un derecho absoluto.
– Internos: 1) La moral, 2) el orden público y 3) la seguridad nacional
– Externo: 1) la ley
STC 980/2008 c.j. 13: “(…) Que esta pretensión debe ser desestimada, en primer lugar, por cuanto el
aludido derecho no está concebido, naturalmente, en términos absolutos, sino que el propio
constituyente se encargó de advertir que el libre emprendimiento de actividades económicas está
supeditado a la observancia de las normas legales que regulen la respectiva actividad (…)”
STC 1252/2008 C.j. 12: “Que además cabe señalar que el ejercicio de la actividad económica se enmarca
en el DD.FF aludido, dentro de los límites de la moral, el orden público y la seguridad nacional, en la
medida que se cumple con la legislación que la regula…”
STC 226/1995 C.j. 43: “Que, como lo ha expresado este Tribunal (Roles 146 y 167), el ejercicio del DD.FF
que reconoce y asegura el referido N° 21 del artículo 19 citado, ha de realizarse sin contravenir la moral,
el orden público o la seguridad nacional "respetando las normas legales que las regulen" (inciso primero),
es decir las normas que el legislador -y sólo el legislador- dicte al efecto, pero en caso alguno éste puede,
bajo pretexto de regular una actividad económica, llegar a impedir su libre ejercicio.”
• Tutela del derecho

– Recurso de amparo económico-> Acción de Amparo Económico.
• Ley Nº 18.971
– Infracción al 19 Nº 21
» No cabe ante amenazas (hoy la jurisprudencia dice que sí, siempre
que estas amenazan signifiquen una infracción al derecho
protegido)
– Cualquier persona (no necesario interés en los hechos denunciados):
acción popular-> no es necesario un interés actual o personal, pero sí un
interés directo.
– Plazo: 6 meses desde la infracción-> desde que ocurrieron los hechos (la
mayoría de la jurisprudencia dice que no procede en casos de omisión)->
a diferencia de la Acción de Protección, no contempla el contar el plazo
desde que se tuvo conocimiento de los hechos, sino que desde que
tuvieron lugar.
– Formalidad y procedimientos= Acción de amparo (cuyo procedimiento se
encuentra regulado por autoacordado de la Corte Suprema)
– Ante: CAA respectiva-> la del lugar donde ocurrió la infracción.
– Apelación CS-> plazo: 5 días desde que se notificó la sentencia definitiva.
6.2.2. ESTADO EMPRESARIO

Respecto a la posibilidad que tiene el Estado de desarrollar actividades económicas o lo que se ha dado
en llamar el “Estado empresario”, la Constitución manifiesta su reticencia. Prueba de ello es que debe
ser una LQC la que autorice al Estado o a sus organismos, ya sean de la administración central,
autónomos, empresas del Estado o entidades en que el Estado tenga alguna forma de intervención o
participación, a desarrollar o participar en actividades empresariales. Igualmente, será una ley del mismo
rango la que podrá establecer para el Estado o sus organismos un trato diferente con ocasión del ejercicio
de una actividad económica, del que se da a los particulares.
En resumen, la Constitución reconoce al “Estado empresario” pero sólo por excepción, tanto en su
establecimiento como en un posible trato preferencial y por aplicación de lo señalado en los artículos 6°
y 7° de la Constitución Política, el Estado o sus entidades, actuando en el campo empresarial, debe
someter su acción a la misma y a las normas dictadas conforme a ella, no pudiendo atribuirse, ni aún a
pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les
hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes, siendo cualquier exceso nulo de nulidad de
derecho público, que sería imprescriptible e insanable.
Esta limitación aplicable al Estado y sus organismos en el desarrollo de actividades empresariales es

complementada por la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración
del Estado, que en su artículo 6° señala: “El Estado podrá participar y tener representación en entidades
que no formen parte de su administración sólo en virtud de una ley que lo autorice, la que deberá ser de
quórum calificado si esas entidades desarrollan actividad empresarial
La entidades a que se refiere el inciso anterior no podrán en caso alguno ejercer potestades públicas”
Conforme todo lo anterior resulta evidente que la norma general es la actuación de los particulares en
la actividad empresarial, ello conforme el principio de subsidiariedad y de libre iniciativa, constituyendo
la actividad del Estado y sus entidades en este campo, la excepción, la cual debe circunscribirse a una
autorización expresa y dentro de los límites de ésta, obligando, en consecuencia, a la entidad estatal a
actuar, en esos casos, en conformidad a la legislación común aplicable a los particulares.
Dentro de éste contexto, se ha entendido por legislación común aquella aplicable a los privados que se
encuentran desarrollando una misma actividad empresarial, sin privilegio o facultad especial alguna. No
se trata sino de la aplicación del principio de igualdad ante la ley.
Por su parte, en relación al concepto de Potestades Públicas, contemplado en el citado artículo 6° de la

LOC de Bases de la Administración del Estado, ha señalado don Jorge Prech Pizarro, en su trabajo sobre
el Estado empresario, que se define como Potestades Públicas: “El conjunto de medios jurídicos
exorbitantes al derecho común de que está dotada la administración para el cumplimiento de sus fines
de satisfacer de manera permanente, regular, continua y adaptativa las necesidades públicas”
Continúa este autor señalando “Conocemos muy distintos tipos de potestades públicas; algunas
innovativas, otras conservativas: potestad reglamentaria, potestad expropiatoria, potestad disciplinaria,
potestad sancionatoria, como ejemplo de las primeras; potestad certificatoria, potestad registral como
ejemplo de las segundas. La potestad de mando y la de imperio pueden tener un carácter u otro”
“Como lo señala J. Rivero, esta potestad, fuera de la órbita del derecho privado, comprende privilegios y
restricciones. Privilegios, como por ejemplo, ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo. Ius
variandi en los contratos administrativos o restricciones como por ejemplo licitación necesaria para
determinar la persona del contratante; sujeción estricta al principio de legalidad, interés únicamente
público, etc.”
Son todas estas cláusulas exorbitantes al derecho común las que están absolutamente y sin excepciones,
excluidas por el artículo 6° de la Ley 18.575 para las entidades en las cuales participa el Estado y que
desarrollan actividades empresariales.
6.2.3. LA DISCUSIÓN ACERCA DEL PRINCIPIO DE SUBSIDARIEDAD

En la génesis de la Constitución de 1980 se concibió la idea de conceptualizar en forma explícita el
carácter subsidiario de la acción del Estado, resultando, pese a ello, en definitiva, el establecimiento de
éste principio sólo a través de diversas disposiciones contenidas en la Carta fundamental, de las cuales,
en todo caso, fluye de manera inequívoca.
El principio de subsidiariedad reconoce y ampara la libertad del individuo y de los cuerpos intermedios,
y les otorga la autonomía suficiente para cumplir con sus fines específicos, debiendo el Estado asumir
sólo las actividades que por su naturaleza no pueden o no deben ser asumidas por los individuos o las
organizaciones.
La Constitución Política de 1980 reafirma a través de diversos preceptos el Principio de Subsidiariedad.

Así, a modo de aproximación al concepto, debemos señalar el artículo 1° inciso 1° de la Constitución,
conforme el cual “las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.
Esta disposición constituye el punto de partida del reconocimiento del principio en estudio, toda vez que
consagra un principio básico y fundamental: La libertad de la persona humana. Es este principio el que
presupone la legitimidad de toda actividad humana y que posibilita, en definitiva, al hombre
desarrollarse conforme sus posibilidades e intereses personales.
Luego, el inciso 3° del mismo artículo 1° de la Constitución, señala: “El Estado reconoce y ampara a los
grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada
autonomía para cumplir sus fines específicos”.
Resulta también básico este precepto en la consagración jurídica del Principio de Subsidiariedad, desde
que establece el reconocimiento a los llamados grupos intermedios, otorgándoles las garantías
necesarias para su establecimiento y desarrollo, entendidos éstos como las diversas agrupaciones de
individuos, que, con diversos fines, obviamente siempre lícitos, actúan en el ámbito nacional,
constituyéndose en la forma a través de la cual se estructura y organiza la sociedad.
Restricciones al principio de Subsidiariedad del Estado.

Primero-> no llevemos este principio al extremo, no implica que el Estado deba asumir una actitud pasiva
y dejar hacer al individuo y a los grupos intermedios, pues la Constitución no consagra un liberalismo
individualista. De esta manera el principio en comento no es absoluto, reconociendo ciertas

restricciones:
1º) El Estado se reserva ciertas actividades que por su naturaleza son inherentes a su estructura orgánica;
como las funciones/poderes clásicas del estado (ejecutiva, legislativa, judicial) y las funciones modernas
(policial, militar, Relaciones Exteriores, recaudación de tributos, etc.)
2º) El Estado se reserva actividades que por razones de orden estratégico deben en un momento
histórico permanecer dentro de Estado; como el Control del expendio de alimentos y bebidas, Control
de los medicamentos, etc.
3º) El Estado se reserva aquellas actividades que los particulares no tienen interés en abordar porque no
les depara suficiente lucro. Un ejemplo de ello podría ser la mantención de un servicio ferroviario en un
sector con baja demanda.
4º) El Estado desarrolla aquellas actividades que los particulares no pueden abordar. Por ejemplo, el
abastecimiento en zonas aisladas.
5º) El Estado se reserva la intervención en actividades que los particulares realizan en forma deficiente,
derivándose explotación, injusticias sociales, mala distribución de ingreso, pobreza.
El Estado debe intervenir en aras del bien común. El inciso final del art. 1° es el fundamento normativo
que nos permite concluir que el Estado no puede permanecer pasivo: los deberes del estado-> “Es deber
del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al
fortalecimiento de esta, promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar
el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional”.
De este modo, la Constitución impone al Estado deberes sociales y lo obliga a hacer participar a las
personas en el beneficio del progreso económico y social. Pero estos deberes debe realizarlos siempre
reconociendo el derecho preferente del individuo y de los cuerpos intermedios de la sociedad a asumir
la iniciativa para la satisfacción de las necesidades colectivas, ello como consecuencia lógica de la
aplicación del Principio de Subsidiariedad.
DERRIBANDO EL MITO DE LA SUBSIDIARIEDAD
Un primer mito, es aquel que pretende reconocer en el inciso segundo del artículo 19 N° 21 de la CPR la
vigencia de un principio constitucional de subsidiariedad para el ámbito de la actividad empresarial del
Estado. Conforme a este principio, en su aplicación negativa, se prohibiría al Estado intervenir o
participar en el desarrollo de actividades empresariales respecto de aquellas áreas de la economía donde
los particulares estén operando adecuadamente. Por otra parte, en su aplicación positiva, limitaría la
actividad empresarial del Estado solamente respecto de aquellos rubros en que la satisfacción de la
demanda de bienes o servicios sea necesaria socialmente, y copulativamente, no esté siendo satisfecha
por los particulares, ya sea porque estos no puedan o simplemente porque no quieran hacerlo.
El argumento normativo generalizado para sostener aquello ha sido exclusivamente una interpretación
originalista de la Constitución Política, sustentada en una cierta metafísica perfeccionista de la naturaleza
humana, sobre la base de la cual se ha pretendido elevar dicho principio a un estatus de requisito
constitucional adicional al cumplimiento de los quórum y reglas formales establecidas por el inciso
segundo del artículo 19 N° 21 de la Ley Fundamental. Sin embargo, esta explicación y las pretensiones
que de ella se derivan no tienen asidero alguno en nuestra CPR. Ello porque ni la letra de su texto
autoritativo (ser), ni tampoco la función que debe cumplir en una comunidad política sustentada en
un principio democrático (deber ser), permiten reconocer legítimamente un principio de
subsidiariedad a este respecto.
En cuanto a la letra del texto constitucional, la CPR jamás menciona la voz ‘subsidiariedad’ ni hace
referencia directa o indirecta a sus pretendidos requisitos y efectos. Así por ejemplo, si el artículo 19 Nº
21 de la Constitución Política estuviere redactado en los términos del artículo 60 de la Constitución del
Perú, probablemente no estaríamos teniendo esta discusión –o al menos no en estos términos–, pues se
encontraría resuelta por texto expreso8. Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que las exigencias
de consagración explícita en el texto autoritativo resultan particularmente intensas respecto de
pretendidos principios, como el de subsidiariedad, que carecen de reconocimiento y legitimación en la
historia del constitucionalismo y por tanto de un núcleo duro que permita determinar, con una razonable
certeza, su contenido y efectos9.
Además, dicha construcción debe rechazarse, pues se aleja de toda consideración dogmática, y
consecuentemente, de toda pretensión de mínima racionalidad en la comprensión de lo dispuesto por
los textos constitucionales. Al decir de Alexy, la restricción que impone el inciso segundo del artículo
19 N° 21 de la CPR presenta la estructura de una regla y no de un principio, por ende, no pueden
legítimamente derivarse de su formulación, posiciones iusfundamentales de los individuos frente al
Estado. En otros términos, dicha disposición no otorga derechos sustantivos a los particulares, sino
solamente exige que la decisión legislativa para autorizar la creación de empresas públicas cumpla un
quórum especial de aprobación.
En cuanto al deber ser del texto constitucional, el fundamento escolástico y la ideología conservadora
que subyacen al principio de subsidiariedad promueven un ideal de ética perfeccionista, que lo hace
incompatible con otras concepciones del bien que existen en nuestra sociedad, y por tanto,
necesariamente inconciliable con la fundamentación soberana y democrática de nuestra Carta
Fundamental. La Constitución, en tanto carta constitutiva de nuestra comunidad política (res publica),
debe buscar representar los distintos modelos y concepciones del bien que rigen en nuestra sociedad.
Como explica Ruiz-Tagle, un Estado democrático de derecho exige que sus reglas constitucionales no
tengan previamente fijado su contenido desde un punto de vista ideológico, sino que, al contrario,
representen un conjunto de valores y principios que compitan entre sí para imponerse en decisiones
constitucionales bien fundadas y maduras.
Por último, respecto del tantas veces invocado originalismo interpretativo como fundamento de la
fórmula conservadora, cabe señalar que si bien este constituye una fuente legítima de interpretación
constitucional, ampliamente reconocida por la doctrina, su utilización en nuestro sistema, y
específicamente a propósito del presente debate, resulta desaconsejable pues presenta severos
problemas de coherencia y legitimación.
En cuanto a los problemas de coherencia, precisamente porque el principio de subsidiariedad habría

tenido una amplia aceptación en el marco de las comisiones redactoras de la Constitución Política, resulta
lógico cuestionarse por qué motivo entonces no se recogió expresamente en el texto constitucional.
¿Será que el apoyo a su consagración habría sido menor de lo que se cree? Aunque algunos datos de la
discusión constituyente permitirían suponer algo en esa línea, una revisión completa de la tramitación
del artículo 19 Nº 21 de la CPR en las distintas comisiones basta para relativizar la contundencia que
normalmente se atribuye al originalismo, como argumento interpretativo, para fundar un principio
constitucional de subsidiariedad.
Aún más, la historia fidedigna de dicha disposición demuestra que existió un intento de salvar la omisión
al principio de subsidiariedad en el artículo 19 N° 21 del Texto Superior, mediante un proyecto de ley
interpretativa que recogía la supuesta convicción de los constituyentes al incorporar expresamente el
referido principio. Sin embargo este proyecto fracasó, lo que no solamente se opone y hace incoherente
una fundamentación originalista del principio de subsidiariedad, sino demuestra que este se mantuvo
solamente en el plano de las convicciones personales de algunos redactores de la CPR... Jaimito!
La referencia al originalismo interpretativo acarrea también problemas de legitimación. Especialmente
en materias donde las políticas públicas adoptan una fuerte carga ideológica, como sucede con proyectos
relativos a la extensión y fines del Estado, una referencia irreflexiva a las opiniones y convicciones
personales de los constituyentes lleva implícita la imposición de una visión política que fue articulada
hace más de treinta años, por comisionados delegados de un gobierno carente de justificación
democrática. De este modo, argumentar sobre la base de un originalismo interpretativo exige considerar
y hacerse cargo de la ausencia de representatividad y pluralismo que acompaña a los redactores de la
Carta Fundamental. ¡Chan!
Como señalaba Weber respecto de los límites entre el derecho y la economía, teóricamente un orden
jurídico puede seguir sin modificación alguna pese a cambiar radicalmente las relaciones económicas,
como por ejemplo, si recurriendo a la libre contratación el poder político adquiere sucesivamente los
medios de producción para llevar a cabo un orden socialista. Al derribar el mito originalista que sostiene
al principio de subsidiariedad, puede apreciarse que es precisamente aquí donde está el centro del
debate sobre las restricciones constitucionales a la actividad empresarial del Estado.
Frente a ello, una clave democrática como la propuesta en este artículo pretende seguir la letra del texto
constitucional y justificar sus restricciones como una forma de reserva legal, en contraste, la fórmula
conservadora se aparta del texto constitucional y justifica sus restricciones como un principio limitativo
de la competencia legislativa.-> RESERVA LEGAL Y NO SUBSIDIARIEDAD. Así lo justificamos en clave
democrática y no en un principio subsidiario al que llegamos con una interpretación originalista del
texto constitucional.
En el fondo, la diferencia entre ambas posturas se encuentra en que una clave democrática solamente
exige legitimar en el Congreso una decisión importante sobre políticas públicas y la fórmula conservadora
busca restringir, en términos sustantivos, el rango de opciones constitucionalmente admisibles en el
Congreso. Dicho en otros términos, mientras la clave democrática exige al socialismo o cualquier otra
doctrina política tener una mayoría calificada en el Congreso para poder aplicarse, la fórmula
conservadora busca reestablecer doctrinariamente un principio constitucional de prevención del
socialismo, al tenor del antiguo artículo 8° de la Constitución Política de 1980. El problema añadido, es
que otorgar al relato heroico de las convicciones personales de los constituyentes, la virtud de prohibir
cualquier opción política que forme parte de nuestra historia republicana, resulta a todas luces
inaceptable. -> ¡aplausos!
6.2.4. ARBITRARIEDAD Y RAZONABILIDAD EN LA REGULACION ECONOMICA
Art. 19. La Constotución asegura a todas las personas:

22º.- La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia
económica.
Sólo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminación, se podrán autorizar determinados
beneficios directos o indirectos en favor de algún sector, actividad o zona geográfica, o establecer
gravámenes especiales que afecten a uno u otras. En el caso de las franquicias o beneficios indirectos, la
estimación del costo de éstos deberá incluirse anualmente en la Ley de Presupuestos;
Este derecho busca concretar la igualdad de las personas ante la ley y ante el Estado. La CPR prohíbe que
el Estado o sus organismos discriminen arbitrariamente a los particulares en materia económica.
Ordenación del art. 19 Nº 22

a. Derecho a la no discriminación arbitraria en el trato que debe dar el Estado y sus
organismos en materia económica
b. Autorización por ley de beneficios directos o indirectos a favor de algún sector,
actividad o zona geográfica o establecer gravámenes especiales
i. Ley que no signifique discriminación
c. Franquicias o beneficios indirectos-> incluidos anualmente en la ley de
presupuesto
La CPR establece la no discriminación en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia
económica. Al referir igualdad en el trato está señalando el efecto del manejo que el Estado y sus
organismos hacen en materia económica, en cuyo caso les impone el deber de hacerlo sin discriminar
injustamente. De lo que se deduce que es posible establecer distinciones siempre y cuando no sean
arbitrarias y estén contempladas por la ley.
Se establece un estatuto constitucional de los beneficios y gravámenes económicos estatales,

reglamentando la forma de conceder beneficios o imponer gravámenes con la condición que estos no
constituyan una discriminación arbitraria. Estas distinciones pueden establecerse para favorecer o
afectar el desarrollo de ciertos sectores, actividades o zonas geográficas.
Este derecho se encuentra tutelado por la acción de protección.
Igualdad como valor->Art. 1, inciso 1: “Las personas nacen libres en dignidad y derechos”
El estatuto de igualdad parte en el artículo 1, esa igualdad se ordena como un valor, siendo este valor
objeto de resguardo. La premisa es que hay que tratar a todos por igual.
Igualdad en la ley 19 N° 2 “Igualdad en la ley”. Igualdad “en la ley” y no “ante la ley”. Esto porque si fuera
ante la ley se estaría en una posición ajena a la ley, en cambio, en la ley porque es la ley quien dispone
la igualdad.
Igualdad en la aplicación de la ley, 19 N° 2 No discriminaciones arbitrarias; 19 N° 3 “Igualdad en la

protección de la ley en el ejercicio de sus derechos”; 19 N° 20 Igual repartición de los tributos.
➔ Se busca la igualdad por parte del Estado en materia económica.
Características jurídicas de la igualdad (valor o principio)

» Igualdad como principio jurídico objetivo y como derecho subjetivo.
Dimensiones del derecho:
• Principio jurídico objetivo: imperativo que recae sobre los poderes públicos de proteger el
contenido de este derecho, principalmente dirigido al legislativo. Toda norma independiente está
irradiada por el ordenamiento jurídico, independientemente que yo entienda o no vulnerado mi
derecho. Todo poder público está obligado a respetarlo.
• Como derecho subjetivo: cada uno es titular de un derecho. En este caso se tiene el derecho de
carácter subjetivo de exigir un trato igual.
Mientras no nos vulneren el principio de igualdad, nosotros podemos estar tranquilos de que nuestro
principio de igualdad está siendo respetado por el Estado, y en caso que se disminuya tengo un derecho
a reclamar.
El principio de igualdad del Estado en materia económica tiene un imperativo de no discriminación
(objetivo) en caso que se disminuya el 3° vulnerado puede reclamar su derecho (subjetivo)
» Relacional
La igualdad se da con relación a otros, no individualmente. Ya que para verificar su realización deben
compararse dos o más personas o situaciones. Sólo puede ser alegada su vulneración en combinación
con otros derechos.
» Tertium comparationis (término de comparación):

Indicar los supuestos de hechos con los que se ha de comparar aquél en que el recurrente se encuentra
a fin de verificar si ha existido o no la discriminación que alega. Qué parámetros se están utilizando, qué
justificación doy.
Regla general: “tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales” (aristotélica)
- Primacía de la igualdad: velar por la no existencia de leyes de tipo particulares en contraposición de
la abstracción requerida de las normas jurídicas.
- Desigualación: se posibilita disponer de normas específicas diferenciadoras = necesita justificación
(el tratamiento diferenciado es una regla de excepción).
- Igualdad = todos somos iguales
Igualdad por desigualación = puedo tratar desigual cuando sea justificado a modo de
excepción.
- Con su consagración no se busca una uniformidad absoluta. Lo que se prohíben son las distinciones
de carácter arbitrario
- Por ejemplo, en estatuto especial de la mujer en la relación laboral es excepcional pero la regla
general es que ambos hombre y mujer se regulan por el mismo estatuto laboral (código laboral), lo
cual está justificado por normas racionales, objetivas y proporcionales (idóneas, necesarias y
proporcionales en sentido estricto).
- La regla general es que en materia económica exista un estatuto económico para todos, la excepción
es la desigualdad, la cual va a estar dada por el objetivo económico y la política económica que se
quiera lograr. La igualdad económica refleja una política económica en pro del mercado en donde el
Estado interviene lo menos posible en materia económica.
Igualdad como valor-> Art. 1, inciso 1: “Las personas nacen libres en dignidad y derechos”
– Valores: razones morales derivada de la dignidad humana. Sin ellos las personas no
pueden realizarse
– Igualdad/libertad : sin igualdad no hay libertad
– Igualdad formal e igualdad sustancial
Formal: - Como equiparación (no discriminación)
- Como diferenciación (trato desigual)
Sustancial: ¿igualdad absoluta?
Rosseau (Contrato social): “… que ningún ciudadano sea tan rico como para poder comprar a otro, ni
ninguno tan pobre como para verse obligado a venderse”.
Es la satisfacción de las necesidades básicas.
Principio de igualdad
Igualdad en la ley y en la aplicación de la ley (art. 19 N° 2, 3, 20 y 22)
19 N° 2 “Igualdad ante la ley. (que en realidad corresponde a la igualdad en la ley)
• En Chile no hay ni grupos ni personas privilegiados.
• En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre.
• Ni la ley o autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias.”.
ESTRUCTRUA CONSTITUCIONAL DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD

Ley como garantía y límite = la ley es un límite y garantía de los DDFF. Límite porque al ser vagos, abiertos
y abstractos requieren especificación por ley, pero al especificarlo por ley solo se hace una parte del
derecho ej. Libertad de expresión= ley de libertad de prensa, es decir, la ley limita a ese derecho a ciertos
aspectos.
A la vez es una garantía por la jerarquía normativa que lo desarrolla, porque quien crea la ley es el
legislador democrático, por tanto este derecho responde a criterios de debates informados,
democráticos
• Límite al legislador
• Límite a la autoridad política y judicial (en la ley y en la aplicación de la ley)
• Prohibición de diferencias arbitrarias:

– veda una acción legislativa y de la autoridad carente de objetividad
– Carece de objetividad: contrario a la razón, ilógica = injustificada
– Se permiten las diferencias (justificadas = no arbitrarias)
Estructura bidimensional: igualdad/desigualdad

- Principio de no discriminación (igualdad)
- Procedencia de diferenciación justificada (razonable, racional y objetiva)
• No discriminación arbitraria en materia económica

• Especificación de la cláusula de no discriminación del art. 19 Nº 2
• Estado y sus organismos (sujeto pasivo)-> es el obligado.

– Estado: administración centralizada (Administración del Estado)
– Organismos: administración descentralizada (Corfo, Codelco, Enami, etc…)
– Tribunales, el legislador (STC 1295/2009, c.j. 87)
– Sólo en materia económica (garantía especialísima)
¿Se pueden disponer diferencias en materia económica? Sí, excepcionalmente.

STC 1295/2009 c.j. Estado a establecer ciertos tratos especiales a favor o en perjuicio de alguna área o
sector de la economía. 88: “En estos casos, razones de política económica o de fomento de actividades
pueden llevar al…”
• Requisitos
1) Habilitación al legislador (por ley)
• Sólo la ley debe disponer de diferencias justificadas-> Objetiva, necesaria,
razonable
2) Sólo la ley puede disponer beneficios
• Directos o indirectos-> Determinados, objetivos, necesarios (xj. Beneficios a la
tercera edad, niños, mujeres)
• A favor de algún sector, actividad económica
– Sector: sector productivo (forestal, pesquero, agrícola

– Actividad: emprendimientos determinados (panaderos, lecheros)
• Zona geográfica-> Zonas extremas, “Isla de Pascua” (en tramitación)
• Establecimiento de gravámenes especiales que afecten a uno u a otro (medida desfavorable)
STC 1295/2009 c.j. 91: “cualquier medida desfavorable impuesta por el legislador, directamente o
autorizando a la Administración a hacerlo, que deba soportar todo particular que se desenvuelve en un
sector económico determinado, a favor del Estado o de otro particular, sin que conlleve una
indemnización”
• Comprende cualquier limitación al dominio, y no se limita sólo a las cargas
públicas reales o a los tributos. Así, puede consistir en un arancel compensatorio,
pero también en controles preventivos de la administración, en prohibiciones,
etc.
• Obligación que deban soportar todos los sujetos que operan en un determinado
sector, actividad o territorio, siendo por tanto general
• Sector , actividad o zona geográfica
• Beneficios indirectos o franquicias (medida favorable)
– Subvenciones directas (aportación de $; xj, beca de estudio)
– Subvenciones indirectas (inhibirse de recibir un ingreso, xj, exenciones tributarias)
• Leyes que disponen beneficios para las zonas extremas (Arica y Parinacota –ley
Nº 19.420-; Región de Aysén, Magallanes, Prov. de Palena –ley Nº 19.606-)
– Estimación del costo se debe incluir anualmente en la ley de presupuesto
CASO LETREROS CAMINEROS STC 146/1992-> SE ACOGE Y DECLARA INCONSTITUCIONAL EL DS 357

PROBLEMA: 30 Diputados en ejercicio requieren en virtud del artículo 82N°5 CPR para que se declare la
inconstitucionalidad del DS del Ministerio de Obras Publicas N°357 que prohibió la colocación de carteles,
avisos de propaganda o cualquier otra forma de anuncios comerciales en los caminos del país.
El DS impugnado establece una reglamentación para la colocación de carteles, avisos de propaganda o

cualquiera otra forma de anuncios comerciales en los caminos públicos del país. Sostienen que de
acuerdo a dicha reglamentación se desprende que los avisos camineros pueden ser de dos tipos:
a) los que tienen por objeto dar información a los usuarios de los servicios que se ofrecen en la carretera
y
b) los avisos de propaganda propiamente tales.
Los primeros se pueden instalar dentro de la faja adyacente de 300 metros medidos desde la cerca del
predio, sin que los segundos se puedan instalar dentro de dicha faja, pudiendo hacerlo más allá de la
distancia señalada y requiriendo, ambos, de autorizaciones administrativas.
En concepto de los requirentes, esta regulación, aparte de hacer imposible la actividad económica
relacionada con la publicidad, afecta a aquellas personas que teniendo un predio que deslinda con los
caminos públicos, puedan contratar el arrendamiento de los espacios donde se instalan regularmente
los letreros mediante los cuales se hace publicidad comercial. Sostienen que el DS impugnado infringe
los N° 21 y 24 del artículo 19 de la CPR.
19 N° 21, porque se está regulando una actividad económica a través de un DS, en circunstancias que le
corresponde hacerlo al legislador.
19 N° 24, porque el Presidente de la República, a través del decreto cuestionado, limita el ejercicio del
derecho de propiedad de los titulares de bienes inmuebles adyacentes a los caminos públicos, a los que
se les impide disponer de ellos para el arrendamiento de avisos publicitarios, lo que de acuerdo a la
norma citada de la Constitución, queda, también, sujeto a la potestad del legislador. De acuerdo con el
requerimiento ello importaría imponer una limitación al dueño de la propiedad por decreto y no por ley,
lo que atentaría contra la norma constitucional señalada;
El señor Fiscal del Ministerio de Obras Públicas, en representación de S.E. el Presidente de la República,
contestó dicho libelo, sosteniendo la improcedencia del citado requerimiento ya que habiendo tomado
razón del decreto la CGR, su dictamen es definitivo y no provisional, por lo que la pretensión jurídica de
los requirentes carece de causa de pedir y la invocación del artículo 82, N° 5°, de la CPR, ha sido errónea.
En seguida relata los antecedentes históricos y legales en el sentido que se ha considerado que los
caminos públicos tienen carácter de bienes nacionales de uso público, existiendo como una consecuencia
inevitable que su uso y goce sea limitado y sujeto a las disposiciones legales y reglamentarias que al
efecto se dicten. Agrega que los bienes jurídicos protegidos por el DS impugnado son la seguridad vial, la
visión panorámica de la naturaleza y la defensa del medio ambiente. El decreto supremo N° 357 no
establece en parte alguna una prohibición para ejercer la actividad publicitaria en el país y sólo
contempla un sistema de regulación del ejercicio de ciertas libertades del hombre como consecuencia
de su vida en sociedad, las que deben ser normadas por el Estado. Tampoco existe limitación al derecho
de propiedad, por cuanto, los propietarios de los bienes adyacentes a los caminos públicos podrán seguir
arrendando sus propiedades a quienes quieran e incluso a los avisadores camineros, ya que serán éstos
los que deberán encuadrarse dentro de la regulación establecida en el nuevo decreto, manteniéndose la
publicidad caminera en la forma y condiciones reglamentada en su artículo 7°.
El señor CGR contestó el requerimiento manifestando que, en su oportunidad, tomó razón del decreto
impugnado por estimarlo ajustado a derecho. Señala que tanto el N° 21 como el N° 24 de la CPR se
refieren, respectivamente, al derecho a desarrollar cualquier actividad económica y al amparo del
derecho de propiedad en sus diversas especies, pero observa que estos derechos deben ejercerse
respetando las normas legales que los regulan. Cita el artículo 16 del D.F.L. N° 206, de 1960, y advierte
que según esta disposición en la faja pública de los caminos está legalmente prohibida la colocación de
carteles publicitarios de cualquier naturaleza; en tanto que en la faja adyacente a los caminos públicos
"la colocación de avisos" está condicionada a la autoridad administrativa, la cual puede o no darla según
lo permita el reglamento que debe dictarse.
El Organismo Contralor expresa no compartir criterio de los requirentes porque el texto legal ordena
reglamentar "la colocación de avisos" en las fajas adyacentes a los caminos públicos, expresión genérica
que permite al Poder Ejecutivo autorizar algunas clases de avisos, que cumplan las exigencias que
disponga el reglamento, con lo cual quedan excluidos automáticamente los que no reúnan tales
requisitos, que es lo que ocurre con los carteles de propaganda motivo del requerimiento. Concluye
señalando que la situación en estudio es una de aquellas en que la ley permite que la autoridad
administrativa reglamente ciertas limitaciones al ejercicio de los derechos garantizados por la CPR.
RESOLUCIÓN: se declara que el DS N° 357, del Ministerio de Obras Públicas, de 27 de diciembre de 1991,
y publicado en el Diario Oficial de 19 de febrero de 1992, es inconstitucional, acogiéndose el reclamo;
porque contrario a la CPR, pues ha impuesto limitaciones al ejercicio del derecho de dominio, las que
sólo puede establecer la ley y siempre que deriven de su función social; ACEPTAN EL REQUERIMIENTO
Y DECLARAN INCONSTITUCIONAL EL DS N°357 DEL MOP.
A) EN CUANTO Al DERECHO DE DESARROLLAR CUALQUIERA ACTIVIDAD ECONÓMICA: SÍ

El derecho consagrado en el artículo 19, N° 21, que protege la libre iniciativa privada es una expresión de
los contenidos filosófico-jurídicos del Capítulo I de la Constitución Política, y viene a ser una consecuencia
del principio de subsidiariedad, como también del deber del Estado de resguardar el derecho de las
personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional;
Del tenor del artículo 19, N° 21, resulta que los que desarrollen una actividad económica deben
someterse a las normas legales que la regulen. Por regular debemos entender, según el Diccionario de la
Real Academia: "Ajustado y conforme a reglas". De lo anterior se infiere que sujetar una actividad a una
regulación significa establecer la forma o normas conforme a las cuales debe realizarse, pero en caso
alguno puede ser que bajo el pretexto de regular se llegue a impedir el ejercicio de una actividad;
El decreto supremo N° 357, del Ministerio de Obras Públicas, de 1992, prohíbe el desarrollo de la
actividad económica representada por la propaganda comercial y la publicidad en las fajas adyacentes
de los caminos ya definidas, con lo que se ha excedido ampliamente el campo de acción de la autoridad
administrativa en esta materia;
Si bien es efectivo que el legislador haciendo uso de su facultad de "regular" puede establecer
limitaciones y restricciones al derecho a desarrollar cualquier actividad económica, esta facultad no le
corresponde al administrador, pues de acuerdo al texto constitucional, por el artículo 60, N° 2, que
establece "Sólo son materias de ley: Las que la Constitución exija que sean reguladas por una ley", estas
atribuciones están entregadas expresamente al legislador, al disponer el constituyente que el derecho a
desarrollar una actividad económica se asegura "respetando las normas legales que la "regulen"". En
otras palabras, el constituyente entrega al legislador y no al administrador la facultad de disponer cómo
deben realizarse las actividades económicas y a qué reglas deben someterse;
Que, de acuerdo al artículo 19, N° 21, de la Constitución Política, las únicas prohibiciones que pueden
imponerse al derecho a desarrollar una actividad económica son las que se sustentan en el 1) orden
público, 2) la moral y 2) la seguridad nacional.
El DS N° 357, del MOP, de 1992, cuya constitucionalidad se cuestiona, no se fundamenta en ninguno de
los conceptos mencionados, muy por el contrario, tanto el PdlR en su contestación, como la CGR
argumentan sosteniendo la necesidad de proteger el medio ambiente y además de que se trataría de un
caso en que la ley permite que la autoridad administrativa reglamente ciertas limitaciones al ejercicio de
los derechos garantizados por la Carta Política.
No invocan los únicos sustentos que permitirían prohibir el desarrollo de una actividad económica. Las
normas reglamentarias no están facultadas conforme al artículo 19, N° 8 (que consagra el derecho a vivir
en un ambiente libre de contaminación, para restringir, limitar o prohibir el ejercicio de los derechos
constitucionales), pues esta atribución es exclusiva de la ley. Además, para que la autoridad
administrativa pueda reglamentar ciertas limitaciones al ejercicio de los derechos constitucionales,
debe estar autorizada por la Constitución, autorización que no existe en relación a esta materia en el
artículo 19, N° 21, de la Carta Fundamental;
2) EN CUANTO A LAS LIMITACIONES AL DERECHO DE PROPIEDAD: SÍ

El segundo punto concreto sometido al conocimiento de este Tribunal dice relación con la limitación que
se habría impuesto a los dueños de las fajas adyacentes a los caminos para usar y gozar de ellos, pues el
ejercicio de su derecho de propiedad sobre estos terrenos estaría sujeto a limitaciones y obligaciones
establecidas por la norma administrativa y no por la ley. Habría desaparecido el derecho de dichos
propietarios para usar estos espacios o arrendarlos para propaganda comercial o publicidad caminera;
Del texto expreso de la disposición del artículo 19, N° 24, de la Carta Fundamental, se desprende con
toda claridad que solamente el legislador puede determinar el modo de usar, gozar y disponer de la
propiedad y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Más aún, esa garantía
importa, además, que en ningún caso, ni aún por ley se pueda afectar la esencia del derecho con medidas
como privar o reducir gravemente el derecho de uso, goce o disposición. Ello resulta con toda nitidez del
artículo 19, N° 26, de la Constitución Política, que establece: "La seguridad de que los preceptos legales
que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las
limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.";
Es evidente que los dueños de las fajas adyacentes de los caminos en su calidad de propietarios de
dichos espacios sólo podrían ver afectado el ejercicio de su derecho de propiedad por normas legales
y que además deriven de su función social y que no afecten la esencia del derecho de propiedad. En el
caso del decreto supremo N° 357, de 1992, del Ministerio de Obras Públicas, no se ha cumplido con estos
requisitos, pues en virtud de una norma reglamentaria se ha impuesto a los dueños de las fajas
adyacentes de los caminos limitaciones al ejercicio de su derecho de propiedad sobre estos terrenos.
Estas limitaciones, establecidas por DS, impiden a los propietarios usar de dichos espacios y gozar de los
legítimos beneficios que podrían aportarle los contratos de arriendo u otras convenciones que
celebraren para los efectos de propaganda comercial o publicidad caminera;
No cabe considerar al respecto la argumentación que se fundamenta en que sería el artículo 16 del D.F.L.
N° 206, de 1960, y el artículo 104 de la ley N° 18.290 los que habrían establecido estas limitaciones al
dominio. De la sola lectura de las normas legales antes citadas resulta nítidamente que éstas no han
establecido limitación alguna al dominio de los propietarios. Solo se refieren a la autorización que debe
dar el Director de Vialidad conforme al reglamento para colocar avisos en las fajas adyacentes de los
caminos. Que dicha autoridad actúe conforme al reglamento no puede significar en caso alguno que ésta
se atribuya facultades que sólo corresponden a la ley, pues ello importaría conculcar no sólo el artículo
19, N° 24, de la CPR, sino también su artículo 7°, y el artículo 6°, inciso primero, de la Ley Fundamental
que dispone: "Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas
conforme a ellas";
IV. LA PROTECCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN.

1. LA GARANTÍA DE LA INVIOLABILIDAD DE LA ESENCIA Y LIBRE EJERCICIO DE LOS DERECHOS 19 Nº26
-> “La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o
complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no
podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su
libre ejercicio”
1.1. SOBRE LA IDEA DE ESENCIA DE LOS DERECHOS.-> LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES SE

REGULAN SÓLO POR LEY (RESERVA LEGAL)
Análisis del precepto:
• Para empezar, nótese la defectuosa redacción que señala: “La Constitución asegura a todas las
personas: “la seguridad” -> AZEGURA LA ZEGURIDAD
• La disposición está referida sólo a preceptos legales, y cabe en ella todos los preceptos legales
sean LOC, LQC, LO. De conformidad al artículo 64 inciso 2°, los DFL no pueden extenderse a
materias comprendidas en las garantías constitucionales, ya que no poseen permiso previo y
expreso del Poder Constituyente. En consecuencia, se excluyen de lo anterior los actos inferiores
a los preceptos legales. Con esta norma se cristaliza aquel principio de que las garantías y
derechos constitucionales se regulan solo por ley.
• El articulo 19N°24 inciso 3, relativo al derecho de propiedad y el articulo 41 N°8, relativo a los
efectos de los estados de excepción, mencionan que “los atributos o facultades esenciales del
dominio”, cuando importen privación de alguno, se hará mediante expropiación o requisición,
respectivamente, que darán lugar a indemnización.
• La garantía del 19N°26 es de carácter general y aseguran todos los derechos constitucionales. Al
respecto, la historia fidedigna señala que la Comisión de Estudio, acordó ampliar este margen
restringido, aplicando la norma protectora a todos los derechos reconocidos en la CPR, y no sólo
a los señalados en su art. 19. Trátese por tanto, de aquellos de gobernados frente a gobernantes,
o éstos y aquéllos entre sí. Entre otros ejemplos, se señala el del Poder Judicial amenazado en la
esencia de su independencia, al ser violado el principio de separación de poderes.
• La prohibición que contiene la garantía de afectar los derechos constitucionales en su esencia,
ha de entenderse que no pueden producir alteraciones, cambios, en los elementos propios que
los dejen sin producir efectos, o los transformen en otros diferentes. Lo esencial es permanente.
Ni impongan condiciones tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. -> EXTENSIÓN
• El TC de Chile en sentencia ROL N°43 de 24/02/1987 sostuvo: “debemos entender que un derecho
es afectado en su esencia cuando se lo priva de aquello que le es consustancial, de manera tal
que deja de ser reconocible, y que se impide el libre ejercicio en aquellos casos en que el legislador
lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban más allá de lo razonable o lo privan
de tutela jurídica”.
CASO LEY DE PARTIDOS POLITICOS STC 43/1987

PROBLEMA La Junta de Gobierno envía al TC el Proyecto de Ley de los Partidos Políticos para que esta
realice el control de Constitucionalidad que debe realizar de LOC antes de su promulgación y de las LIC.-
> EXAMEN PREVENTIVO O A PRIORI
En presentación de 29 de enero de 1987 5 señores abogados solicitaron considerar la
inconstitucionalidad del proyecto de LOC de los partidos políticos, señalan que dicho proyecto conculcan
directamente el derecho de asociación política: la exigencia de contar con un 0,5% de la población
electoral; el hecho que aquellos partidos que no obtengan un 5% de los sufragios en los comicios
electorales respectivos, deben ser disueltos y la medida limitante que se aplica a los partidos políticos
que al no alcanzar el porcentaje señalado, y no obtener representantes, pueden perder su patrimonio.
Siendo a la vez afectado indirectamente dicho derecho, por la “publicidad de la contabilidad y registros”
y “la reglamentación establecida para la organización interna de los partidos”.
RESOLUCIÓN-> No le corresponde al TC pronunciarse sobre los artículos 36 y 50 incisos 1 del Proyecto

por versar sobre materias que NO son propias de LOC, sino de ley ordinaria o común.
Declara constitucionales los artículos 3 inciso 1 y artículo 5 inciso 1, y la primera parte del inciso 3 del
artículo 2, en el entendido que se expresa en los considerando 26 a 31.
Los demás preceptos son constitucionales con excepción de los que se mencionan a continuación:
a) El artículo 5°, inciso 4°, en la parte que expresa: "Transcurridos treinta días";
b) El artículo 5°, inciso 5°;
c) La letra b) del inciso 2° del artículo 8°;
d) El artículo 24, inciso 2°, en la parte que prescribe: "Sólo podrá ser revocada en su totalidad y no
procederá, en consecuencia, la revocación de uno o más de sus miembros";
e) El inciso final del artículo 24;
f) El artículo 26, inciso 1°, en cuanto dispone: "Ninguna Región o Distrito podrá tener una representación
electoral en el Consejo General que exceda del doble de la de otra u otro";
g) El artículo 27, inciso 1°, en la parte que expresa: "sin que ningún Distrito pueda tener una
representación electoral que exceda del doble de la de otro". "El Consejo Regional tendrá su sede en la
capital de la Región";
h) El artículo 27, inciso 3°, en la parte que prescribe: "El Consejo Distrital tendrá su sede en la capital de
la comuna de mayor población del Distrito";
i) El artículo 29, inciso final;
j) El adverbio "sólo" que se emplea en el artículo 31;
k) La siguiente frase del artículo 33: "de personas naturales";
l) La referencia que el artículo 47 hace a la primera parte del inciso 4° del artículo 2°;
ll) El artículo 48;
m) En conformidad a los considerandos 66 a 73 las palabras "y Distritos Electorales" del artículo 20; las
palabras: "Consejos Distritales" del inciso 1° del artículo 23; las palabras "o Distritales" del inciso 1° del
artículo 26; la oración: "o por los Consejos Distritales" del inciso 1° del artículo 27; el inciso 2° del artículo
27; la frase: "Cada Consejo Distrital estará integrado a lo menos por un presidente, un secretario y un
tesorero, que serán elegidos por los afiliados que tengan su domicilio en el Distrito correspondiente" del
inciso 3° del artículo 27; las palabras "o distrital" y "o Distrito respectivo" del inciso 4° del artículo 27; las
expresiones: "o Distritales y "o Distrital" empleadas por el artículo 31; las palabras "y Distritales" del
inciso 2° del artículo 49 y del inciso 3° del artículo 52 y el artículo 3° transitorio.
EN CUANTO A LA ESENCIA DE LOS DERECHOS-> NO SE AFECTA LA ESENCIA DEL DERECHO DE

ASOCIACIÓN, aunque se establezcan requisitos como el 0,5 de la población electoral.
Una adecuada resolución sobre la constitucionalidad del proyecto remitido, exige comenzar por precisar
cuál es el ámbito de la LOC relativa a los partidos políticos, punto que, además, resulta de vital
importancia para determinar el verdadero sentido y alcance de las normas constitucionales que regulan
dichas entidades.
19, N° 15, inciso final, de la Carta dispone: "Los partidos políticos no podrán intervenir en actividades
ajenas a las que le son propias ni tener privilegio alguno o monopolio de la participación ciudadana; sus
registros y contabilidad deberán ser públicos; las fuentes de su financiamiento no podrán provenir de
dineros, bienes, donaciones, aportes ni créditos de origen extranjero; sus estatutos deberán contemplar
las normas que aseguren una efectiva democracia interna. Una ley orgánica constitucional regulará las
demás materias que les conciernan y las sanciones que se aplicarán por el incumplimiento de sus
preceptos, dentro de las cuales podrá considerar su disolución. Las asociaciones, movimientos,
organizaciones o grupo de personas que persigan o realicen actividades propias de los partidos políticos
sin ajustarse a las normas anteriores son ilícitos y serán sancionados de acuerdo a la referida ley orgánica
constitucional".
Una primera lectura del 19 N°15, en conformidad a su estricto tenor literal y con prescindencia de su
contexto, no da una respuesta clara sobre las materias que deben ser objeto de la ley orgánica
constitucional respectiva, ya que mientras algunos podrían entender que dicha ley sólo puede desarrollar
los aspectos específicos tratados por el Constituyente, otros podrían concluir que ella sólo puede regular
materias distintas de esos aspectos, siempre relativos a los partidos políticos, fundados en la expresión
"las demás materias que les conciernan" que emplea el Constituyente.
La LOC relativa a los Partidos Políticos debe comprender 2 órdenes de materias:

a) desarrollar, en cuanto fuere necesario, la normativa constitucional básica contenida en la propia Carta
Fundamental y
b) determinar el contenido de este cuerpo orgánico en otros aspectos que atañen a los partidos políticos.
Resulta absurdo pensar que el Constituyente hubiera reservado a la ley común, o incluso a la potestad
reglamentaria, y no a la ley orgánica, desarrollar la normativa constitucional expresa que contiene sobre
los partidos políticos, ya que en tal hipótesis se destruye el concepto mismo de lo que debe ser una LOC
y la sistematización elemental que debe presidir cualquier sistema jurídico. Lo segundo lo prueba, por sí
sola, la expresión del precepto que señala que esta ley regulará "las demás materias que les conciernan"
lo que es indicativo, por cierto, de que ellas no son las mismas que las determinadas en el respectivo
artículo.
La Constitución faculta a la LOC respectiva para establecer determinados requisitos para la formación de
los partidos políticos. lo anterior no significa que los partidos estén desprovistos de protección
constitucional. Muy por el contrario, la asociación política es una forma de expresar el derecho de
asociación general y tanto una como otra, con las diferencias anotadas, se asegura a todas las personas
y en ambas, por ende, está ínsita la garantía general consagrada en el N° 26 del artículo 19 de la CRP que
dispone "La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o
complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no
podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su
libre ejercicio".
Que habiéndose demostrado y concluido que la LOC respectiva, está facultada por la CPR para establecer
requisitos con el objeto de que los partidos políticos se entiendan legalmente constituidos y gocen de
personalidad jurídica, queda aún por resolver si los contenidos en el proyecto afectan o no, en su esencia,
el derecho de asociación política o impiden a los ciudadanos su libre ejercicio.
La esencia del derecho debemos conceptuarla, desde el punto de vista del ordenamiento positivo y
dentro de este ámbito precisar el alcance de la norma constitucional en los términos más sencillos, para
que sea entendido por todos y no sólo por los estudiosos de la ciencia jurídica. Desde esta perspectiva,
debemos entender que un derecho es afectado en su "esencia" cuando se le priva de aquello que le es
consustancial de manera tal que deja de ser reconocible y que se "impide el libre ejercicio" en aquellos
casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban más allá de lo
razonable o lo privan de tutela jurídica.
Que a lo anterior deben agregarse 2 consideraciones adicionales, para dar una respuesta adecuada al
problema de constitucionalidad que plantea el proyecto, en relación a la "esencia" del derecho de
asociación política y a su "libre ejercicio". La primera, que la Carta Fundamental ha entregado a la ley
regular o complementar el derecho constitucional en estudio, por lo que debe reconocérsele autonomía
suficiente para reglar, en forma prudente, y dentro de latitudes razonables, la materia de que se trata,
ya que de lo contrario podría invadirse un campo que es propio de la ley. La segunda, que al TC sólo le
está confiado ejercer un control de constitucionalidad sobre la LOC y no emitir juicios de méritos sobre
ella. Si así no procediere se excedería en sus atribuciones transformándose en un órgano colegislador lo
que constituiría una grave infracción a la Constitución. El TC debe declarar la inconstitucionalidad,
cuando la ley, prescindiendo de la prudencia que aconseja el espíritu de nuestra CPR, afecta el derecho
de asociación política.
Que así planteadas las cosas, en su justa dimensión, debe concluirse que las normas del proyecto que
establecen un 0,5% de la población electoral o un número determinado de afiliados -que se aproximará
a ese porcentaje- hasta que haya sido calificada la primera elección de Diputados, no afecta la esencia
del derecho de asociación política, porque no se desconoce su existencia ni se impide su libre ejercicio,
pues no lo torna impracticable, no lo entraba en forma irrazonable ni priva a los ciudadanos de las
acciones jurisdiccionales respectivas para exigir su protección. La ley, al establecer estos requisitos, ha
obrado dentro de límites razonables con el objeto de asegurar seriedad en la formación de los partidos
políticos y evitar una proliferación excesiva a fin de que ellos asuman, con una base de sustentación
ciudadana sólida, las grandes tareas que están llamadas a cumplir.
Que, por otra parte, esta clase de requisitos para formar los partidos políticos no es ajena a nuestra
tradición jurídica. La ley 14.851, de 1962, exigía la concurrencia de 10.000 adherentes para la
constitución de un partido político que representaba, aproximadamente en la época, un 0,4% de la
población electoral, porcentaje que, por cierto, se aproxima bastante al requerido por el proyecto en
estudio.
Que, en consecuencia, las normas del proyecto que establecen determinados requisitos para la
formación de colectividades políticas, en especial, en cuanto al número de afiliados que es necesario
para constituirlas, no merecen reparo constitucional. Lo propio cabe decir, siguiendo la misma línea de
razonamiento, respecto de las causales de disolución contempladas en los números 2° y 4° del artículo
42 del proyecto remitido.
RESOLUCIÓN-> ACOGIDO PARTCIALMENTE*
2. LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN-> ART. 20 CPR.

Es una Acción Constitucional que permite a la persona que “por causa de actos u omisiones arbitrarias o
ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legÍtimo ejercicio” de algunos de “los derechos y
garantías establecidos en el artículo 19” recurrir por si, o por cualquiera a su nombre a la Corte de
Apelaciones respectiva, solicitando que adopte “de inmediato las providencias que juzgue necesarias
para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado sin perjuicio de los
demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”
El D.L. Nº1.552 facultó a la CS para regular en un A/A la tramitación de la Acción de Protección, lo que
ésta hizo el 29.03.1977. La CPR 1980 no contenía una autorización semejante, pero la CS aplicó las
facultades económicas que le atribuye el art. 82 de la CPR (y el art. 96 Nº4 COT) para dictar un nuevo
A/A en 1992 (D.O. 27.06.1992), parcialmente modificado por la propia Corte en 1998 (D.O. 09.06.1998).
Se ha criticado que la tramitación no se contenga en una ley (como puede deducirse de los arts. 63 Nº20
y 77), especialmente a propósito de la reforma de 1998, pero no ha existido un medio procesal para
impugnar este aspecto. Recién con la Reforma Constitucional de 2005 los AA son susceptibles de control
por parte del TC (art. 93 Nº2 CPR).
Características:
a. es una acción constitucional y no un recurso, pues no pretende impugnar una resolución dictada en
un proceso (de hecho el auto acordado que regula su tramitación, en su N°1 se refiere a “el recurso o
acción de protección”
b. es conocida en virtud de las facultades conservadoras de los tribunales

c. solo sirve para proteger las garantías del artículo 19 establecidas taxativamente en el artículo 20.
d. es conocido en primera instancia en una sala de la Corte de Apelaciones respectiva, y en segunda en
una sala de la Corte Suprema.
e. es informal puede interponerlo el afectado o cualquier persona capaz de parecer en juicio en nombre
de aquel, incluso por telégrafo.
f. se tramita en procedimiento concentrado e inquisitivo-> EL TRIBUNAL INVESTIGA Y DECIDE/FALLA
g. su fallo tiene efecto de cosa juzgada formal.-> NO MATERIAL!
2.1. NATURALEZA CAUTELAR DE LA ACCION DE PROTECCION

Art. 20 CPR. Es una acción cautelar, lo que significa que no pretende resolver el fondo del conflicto o
impugnar una resolución dictada en un proceso- sentencia o recurso- sino restablecer la juridicidad
quebrantada por una acción u omisión contraria a derecho.-> RESTABLECER EL IMPERIO DEL DERECHO
Su propósito es reforzar la eficacia directa de las garantías reconocidas en la Constitución, dotándolas de
un medio procesal ágil y de tramitación concentrada que no requiere de mayor desarrollo para ser eficaz.
-> REFORZAR LA EFICACIA DIRECTAS DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES
2.2. LEGITIMACIÓN ACTIVA DE LA ACCIÓN

a) La CPR es tremendamente amplia, pues el lacónico inicio del art. 20 (“El que…”) no hace ninguna
exigencia especial. Por ello se ha entendido que pueden interponerlo personas (naturales y jurídicas) y
agrupaciones de personas que carezcan de personalidad jurídica, con tal que tengan capacidad procesal.
b) No sólo puede interponerlo el afectado, también puede hacerlo cualquiera persona capaz de parecer
en juicio en nombre de aquél, incluso por telégrafo, y sin necesidad de mandato especial (Nº 2 del A/A).
c) No se requiere de ius postulandi, como lo reconoce el art. 2º, inc. 8º, de la Ley Nº 18.120.
d) Con todo, el sujeto que interpone el recurso, o a cuyo nombre se ha interpuesto, debe cumplir con
los siguientes requisitos:
a. Ser afectado por un hecho arbitrario o ilegal,
b. Ser titular indiscutido de uno de los derechos mencionados en el art. 20 y
c. Estar sujeto a privación, perturbación o amenaza de ese derecho.
La Corte ha determinado que debe existir interés directo en el sujeto activo dado que no se trata de
una acción popular (CEA, 2003:645).-> interés actual y personal.
2.3. LEGITIMACIÓN PASIVA DE LA ACCIÓN ¿se debe identificar al responsable?

Efecto horizontal de los DDFF. Art. 6 inciso 1 y 2 “Los órganos del Estado deben someter su acción a la
Constitución y a las normas dictadas conforme a ella (…) Los preceptos de esta Constitución obligan tanto
a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo”
La acción se puede impetrar contra particulares y contra el Estado. Se discute si debe identificarse al
responsable de la perturbación, pues la Constitución no hizo esta exigencia salvo en el caso del inciso 2º
del art. 20 (a propósito del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación). Alguna
jurisprudencia exige este requisito, pero la mayoría no lo estima necesario, bastando exponer los hechos
y el derecho afectado para requerir la tutela.
Actos de la CGR. Los Tribunales han aceptado conocer y acoger recursos contra los actos de este
organismo. Sin embargo, ello ha dado pie a que la Contraloría entable contiendas de competencia ante
el Senado, obteniendo en todos los casos presentados resultados favorables. Sin embargo, estas
decisiones sólo tienen efecto relativo y no han evitado que posteriormente los Tribunales hayan vuelto
a acoger recursos contra el órgano contralor.
Actos de los Tribunales. Normalmente han sido rechazados por estimarse que existen otras vías para el
control de sus actuaciones: “El recurso no ha sido creado para solucionar conflictos específicos entre
partes, ni entre éstas y la autoridad pública cuando dicho conflicto se encuentra sometido al
conocimiento de los tribunales, autoridad u organismo correspondiente, aunque en su tramitación y
decisión se incurra en actos que pueden ser considerados arbitrarios o ilegales, porque el asunto, con la
intervención de ellos, se encuentra justamente bajo el imperio o la autoridad del derecho, y los actos de
aquel modo reprochados pueden ser corregidos por los medios que la ley franquea”.
De aceptarse estos recursos podrían ocurrir diversas situaciones disfuncionales:
a) La protección podría proceder cuando la sentencia ya estuviese firme, desconociendo la cosa juzgada;
b) Se generarían procedimientos paralelos con soluciones potencialmente contradictorias;
c) La CApel podría enjuiciar resoluciones de la Corte Suprema, que es su superior jerárquico. Sólo
excepcionalmente se han admitido acciones de protección contra actos judiciales. Se trata de casos
límite, en que la vulneración de la garantía resulta evidente.
2.4. ACTOS CONTRA LOS QUE PROCEDE

Acción u omisión. La acción procede tanto ante conductas positiva como ante abstenciones.
Originalmente las abstenciones no se incluían tratándose de la garantía del art. 19 Nº8 pero la reforma
de 2005 eliminó esa diferenciación.
Arbitrariedad e ilegalidad. La garantía debe verse afectada por un hecho arbitrario, esto es, contrario a
la razón, o ilegal, contrario a la ley. La arbitrariedad puede darse especialmente en los actos
administrativos en que la potestad tiene elementos ‘discrecionales’. Cuando se trata de los elementos
reglados de la potestad cabe, en cambio, la ilegalidad.
- Ilegal: contrario al ordenamiento jurídico (en particular los poderes públicos). Antijurídica;
- Arbitrario: No existencia de razones que justifiquen una actuación (SCS 4734/2003); voluntad no
gobernada por la razón (SCAA Santiago 1249/1994); Vulneración del uso razonable con que los
elementos discrecionales de un poder jurídico han de ser ejercidos (SCAA Santiago 50/2004);
Acciones u omisiones que “pugnan con la lógica y la recta razón contradiciendo el normal
comportamiento, sea de la autoridad o de los seres humanos en particular, que se rige por los
principios de racionalidad, mesura y meditación previa a la toma de decisiones y no por el mero
capricho o veleidad (SCAA Coyhaique 37/2000))
Grado de la afectación: El constituyente indica que la afectación del derecho puede darse en tres grados:
privación, perturbación o amenaza. La jurisprudencia ha entendido:
1° privación es “apartar a uno de algo o despojarlo de una cosa que poseía” (C. Suprema, 27 marzo 1983.
RDJ T. 80, sec. 5ª, p. 244); Privación: despojo o desconocimiento del derecho;
2° perturbación, “equivale a trastornar el orden y concierto de las cosas a su quietud y sosiego” (C.
Suprema, 29 abril 1981, Fallos del Mes Nº 269, p. 100); Perturbación: dificultad o limites no aceptables
para su ejercicio. Equivale a trastornar el orden y concierto de las cosas a su quietud y sosiego;
3 amenaza, por último, es el anuncio de un mal futuro pero serio -y no ilusorio-, actual y preciso en sus
resultados (C. Suprema, 1º enero 1988. RDJ T. 85, sec. 5ª, p. 307). Amenaza: representación cierta que
el derecho será privado o perturbado.
2.5. PROCEDIMIENTO DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN

En primera instancia es competente la CApel respectiva, la del lugar en que se comete la acción o se
incurre en la omisión, que conocerá en sala. En segunda instancia conoce de la apelación la CS, también
en sala.
PLAZO DE INTERPOSICIÓN-> 30 días corridos contados desde que ocurre el acto o amenaza que motiva
el recurso o desde que se tuvo conocimiento de dicho acto o amenaza, hecho que debe ser acreditado
ante la Corte.
Conviene señalar que este plazo no está en la Constitución, de manera que su única fuente es al A/A de
1977, y sus posteriores modificaciones. El A/A de 1992 consagró en su Nº1 los criterios de contabilización
señalados por la jurisprudencia, esto es, que el plazo se cuenta desde que:
a) se ejecutó el hecho, u
b) ocurrió la omisión, o
c) se tuvo efectivo noticia o conocimiento cierto del uno o el otro, lo que se hará constar en autos.
Estas reglas plantean problemas importantes en materia de prueba: “Mientras la ejecución del acto es
una cuestión objetiva que podrá probarse o no con claridad, operando, entonces, el plazo desde ese
hecho como caducidad o sanción a la inactividad, el poseer conocimiento o noticia del acto alude a
aspectos subjetivos… La Corte, en suma –en ocasiones compelida por la Corte Suprema- aplica una
concepción subjetiva del plazo, lo que estimula al alta litigiosidad al obligar a los titulares a recurrir ante
todo acto para evitar la caducidad” (GÓMEZ, 2003:16).
Cuando se trata de actos permanentes el plazo se renueva día a día, empezando a correr sólo cuando
ocurre el último hecho. Si son actos que publican, se estará a la fecha de esta medida de publicidad. Si
sólo se notifican a ciertas personas, el plazo para éstas correrá desde ese instante y para los demás,
desde la fecha del conocimiento efectivo. Si hay una adhesión al recurso no adquiere la fecha de
interposición de éste, debiendo verse para su admisibilidad la fecha efectiva de presentación.
TRAMITACIÓN EN PRIMERA INSTANCIA.

- Presentación. Se presenta en papel simple, aun por télex o telégrafo. CEA indica que “estas técnicas
de comunicació han de entenderse suplementadas con el correo electrónico y otras idóneas que
surjan” (CEA, 2003:645) La única formalidad es: 1) expresar claramente los hechos constitutivos de
la amenaza 2) perturbación o privación y contener fundamentos suficientes
Con todo, es recomendable que contenga:
- designación del tribunal ante que se entabla;
- individualización del afectado y, si corresponde, de la persona capaz de parecer en juicio que lo
interpuso en su nombre, aun sin mandato especial;
- individualización del agente que realiza la acción u incurre en la omisión arbitraria o ilegal, si se supiere;
- indicación de hechos constitutivos de la acción u omisión;
- forma en que los hechos importan amenaza, perturbación o privación del derecho;
- derecho afectado;
- indicación ilustrativa de medidas que debiera adoptar la corte para reestablecer el imperio del
derecho.
Si respecto de un mismo hecho se deducen dos o más recursos por diversos afectados que debiera
conocer la misma Corte se acumularán al más antiguo.
- Examen de admisibilidad. La reforma del A/A de 1998 agregó este examen en el Nº2: “Presentado
el recurso el Tribunal examinará en cuenta si ha sido interpuesto en tiempo y si tiene fundamentos
suficientes para acogerlo a tramitación. Si en opinión unánime de sus integrantes su presentación
ha sido extemporánea o adolece de manifiesta falta de fundamento lo declarará inadmisible desde
luego por resolución someramente fundada, la que no será susceptible de recurso alguno, salvo el
de reposición ante el mismo tribunal, el que deberá interponerse dentro de tercero día”. Este nuevo
requisito tiene por objeto evitar la sobrecarga de trabajo que estaba representando el conocimiento
de los recursos, pero lleva consigo una limitación evidente en el ámbito de este recurso que ha sido
criticada por la doctrina (CEA, 2003:646 y SOTO K., 1998).
Informe. Acogido a tramitación, la Corte pide informe por la vía que estime más rápida y efectiva “la
persona o personas, funcionarios o autoridad que según el recurso o en concepto del tribunal son los
causantes” (A/A, Nº3), fijando plazo breve y perentorio y pidiéndole que acompañe, además, “todos los
antecedentes que existan en su poder sobre el asunto motivo del recurso” (Nº3). En caso que no se
cumpla con lo ordenado pueden imponerse al renuente las sanciones que señala el Nº15 del A/A:
“a) amonestación privada;
b) censura por escrito;
c) multa a beneficio fiscal que no sea inferior a una unidad tributaria mensual ni exceda de cinco unidades
tributarias mensuales; y
d) suspensión de funciones hasta por cuatro meses, tiempo durante el cual el funcionario gozará de
medio sueldo. Todo ello además de la responsabilidad penal en que pudieran incurrir dichas personas”.
En el informe el recurrido hace su defensa pero eso no lo transforma en una parte. Para ello deberá
realizar una gestión con este objeto específico (Nº4 A/A). -> hacerse parte ¿?
ONI. Cuando el tribunal lo juzgue conveniente para los fines del recurso podrá decretar, de oficio, orden
de no innovar (Nº3, final, A/A). Lo anterior no se opone a que la pida el propio afectado.
Prueba. No hay término probatorio, pero no impide que las partes la rindan hasta antes de la vista. Dada
la naturaleza concentrada del procedimiento, sólo cabría la agregación de instrumentos. No obstante,
el tribunal puede actuar de oficio para investigar los hechos: “para mejor acierto del fallo se podrán
decretar todas las diligencias que el Tribunal estime necesarias” (Nº5, A/A). El A/A añade que la Corte
“apreciará de acuerdo con las reglas de la sana crítica los antecedentes que se acompañen al recurso y
los demás que se agreguen durante su tramitación” (Nº5).
Vista de la causa. Recibido el informe o sin él (caso en que cabrían las medidas disciplinarias del Nº 15)
“…el Tribunal ordenará traer los autos en relación y dispondrá agregar extraordinariamente la causa a
la tabla del día subsiguiente previo sorteo, en las Cortes de Apelaciones de más de una Sala” (A/A Nº3).
Las partes pueden suspender una sola vez, pero el recurrido sólo puede ejercer este derecho con
fundamento muy calificado, sin que queda suspender de común acuerdo (A/A, Nº9). Los alegatos duran
media hora.
Sentencia. Una vez que la sala adopta el acuerdo respecto del fallo se redactará la sentencia, que tiene
el carácter de sentencia definitiva (Nº5, A/A). El plazo para dictarla desde que la causa se halle en estado
de fallo será, conforme al Nº10 del A/A:
- Regla general: 5 días hábiles.
- Excepción: 2 días hábiles, tratándose de las garantías de los Nº1 (vida e integridad física y síquica),
Nº3, inciso 4º (juzgamiento por tribunales permanentes y previos), Nº12 (libertad de opinión e
información) y Nº 13 (derecho de reunión).
La sentencia se notifica personalmente o por el Estado “a la persona que hubiere deducido el recurso y
a los recurridos que se hubieren hecho parte en él” (A/A, Nº6).
El tribunal puede rechazar o acoger el recurso. En este último caso “adoptará de inmediato las
providencias que juzgue necesarias para reestablecer el imperio del derecho y asegurar la debida
protección del afectado” (art. 20 CPR). No tiene que restringirse a las medidas que eventualmente
hubiese propuesto el recurrente.
Contra esta sentencia cabe el recurso de apelación (Nº6 A/A). No procede, en cambio, el recurso de
casación (Nº12 A/A).
TRAMITACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA.

- Tribunal competente. Corte Suprema en sala, conforme las reglas de distribución señaladas en los
A/A de la misma corte, de 27 de marzo de 1996 y 9 de abril de 1998.
- Plazo. Puede apelarse “dentro del término fatal de cinco días hábiles, contados desde la notificación
de la parte que entabla el recurso” (Nº6 A/A).
- Requisitos. Debe contener los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya y las peticiones
concretas que se formulan. En caso contrario la Corte declarara inadmisible la apelación (Nº6 A/A).
- Tramitación. Recibidos los autos en Secretaría de la Corte Suprema el Presidente da cuenta

preferente del recurso a la Sala pertinente, la cual si lo estima conveniente o se le solicita con
fundamento plausible ordenará que se traiga “en relación” y escuchará los alegatos, para lo que
agregará extraordinariamente el recurso a la tabla de la misma Sala.
- La Corte Suprema también puede decretar todas las diligencias que estime necesarias para el mejor
acierto del fallo (A/A, Nº8). Toda notificación de segunda instancia se realiza por el estado diario.
También existe derecho a suspender la vista de la causa, con las mismas limitaciones vistas a
apropósito de la primera instancia (A/A, Nº9).
2.6. DERECHOS PROTEGIDOS POR LA ACCION DE PROTECCION; RAZONES POR EXCLUIR

DETERMINADOS DERECHOS
Los derechos respecto de los cuales se puede presentar este recurso se encuentran contemplados en el
artículo 20 de la CPR, que establece cuáles de los numerales del artículo 19 de la Constitución Política
quedan protegidos por dicha acción.
a) 19 Nº1, derecho a la vida;

b) 19 Nº2, igualdad ante la ley;
c) 19 Nº3, sólo en lo relativo a su inciso quinto, esto es, la garantía de no ser juzgado por “ser juzgado
por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta
con anterioridad a la perpetración del hecho”;
d) 19 Nº4, respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia;
e) 19 Nº5, inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada;
f) 19 Nº6, libertad de conciencia;
g) 19 Nº9, sólo respecto de su inciso final, “derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse,
sea éste estatal o privado”;
h) 19 Nº11, libertad de enseñanza;
i) 19 Nº12, libertad de opinión e información;
j) 19 Nº13, derecho de reunión;
k) 19 Nº15, derecho de asociación;
l) 19 Nº16, sólo “en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación,
y a lo establecido en el inciso cuarto”. Éste último se refiere a los requisitos para prohibir un trabajo, la
prohibición de exigir afiliación a entidades (o desafiliación) para realizar un trabajo, la determinación
por ley de las profesiones que requieran grado universitario y de las condiciones para ejercerlas y al
control ético de los colegios profesionales);
m) 19 Nº19, derecho de sindicarse;
n) 19 Nº21, libertad de empresa y requisitos para la actividad empresarial del Estado;
o) 19 Nº22, “no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia
económica”;
p) 19 Nº23, “libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes”;
q) 19 Nº24, derecho de propiedad,

r) 19 Nº25, derecho de propiedad intelectual e industrial y
s) 19 Nº8, derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, siempre que sea afectado por
un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.
Las garantías excluidas de la acción de protección caen en la categoría de los DESC –pues nuestro
constituyente estimó que eran meras aspiraciones sociales, cuya atención se subordinaba a la capacidad
económica del Estado y no al activismo judicial- o están –a juicio del constituyente- amparadas
conveniente por otros medios.
Éstas son:
a) 19 Nº3, la igual protección en el ejercicio de los derechos, salvo en lo referente al inciso 5º, a saber,
“Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señale la ley y que se
halle establecido con anterioridad por ésta”. Las restantes garantías procesales de este número se
resguardan con los mecanismos procesales ordinarios.
a) 19 Nº7, el derecho a la libertad personal y la seguridad individual. En este caso lo que procede es el
recurso de amparo.
b) 19 Nº9, el derecho a la protección de la salud, salvo en lo referente a su ya mencionado inciso cuarto.
-> el resto es DESC 
c) 19 Nº14, el derecho a presentar peticiones; -> DESC
d) 19 Nº16, la libertad de trabajo con las excepciones ya vistas. –> DESC
e) 19 Nº17, la admisión a todos las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los que
impongan la Constitución y las leyes. -> DESC
f) 19 Nº18, el derecho a la seguridad social. -> DESC
g) 19 Nº20, la igual repartición de los tributos y las demás cargas públicas.-> DESC
Las razones para excluir determinados derechos es que de la lectura de las actas de la CENC se desprende
que existió consenso en orden a excluir los derechos de contenido social, pues se estimó que la
concreción de estos derechos impone al Estado el otorgamiento de aportes que puede no estar en
condiciones de cumplir, situación derivadas de innumeradas demandas de protección.
2.7. EFECTOS DE LA SENTENCIA. COSA JUZGADA FORMAL

La sentencia sólo produce cosa juzgada formal, pues el procedimiento no tiene por objeto constituir o
declarar derechos sino sólo proteger perturbaciones al ejercicio de ciertos derechos indiscutibles. La CPR
dice que este recurso procede "sin perjuicio de los demás derechos que (se) pueda hacer valer ante la
autoridad o los tribunales correspondientes". Es decir, repara una emergencia y no se opone a que el
problema se resuelva definitivamente en un procedimiento ordinario.
Firme el fallo, se transcribe lo resuelto al recurrido por oficio o telegráficamente. Si no se quiere dar
cumplimiento proceden una serie de medidas compulsivas.
COMPATIBILIDAD CON OTRAS ACCIONES.

El art. 20 CPR termina con la frase “…, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante
la autoridad o los tribunales correspondientes”. Se ha dicho que ella quiere decir que esta acción
procede siempre, aunque existan otros medios impugnatorios a favor del agraviado: “…no obsta al
ejercicio de esta acción la existencia de otras acciones legales que el ordenamiento confiera y que
puedan también conducir a dar satisfacción jurídica al agraviado”. Ello, pues “se trata de un veredicto
provisional, destinado a restablecer el imperio del derecho existente antes de la ejecución de los actos
u omisiones arbitrarios o ilegales”.
Aunque esta es la jurisprudencia mayoritaria hay que advertir que también existen sentencias que,
por el contrario, estiman que no procede recurrir de protección cuando la Ley franquea otra acción
específica para impugnar el acto.
3. LA ACCION DE AMPARO ECONOMICO -> Ley N° 10.791 de 1990

Por la importancia que tiene el OPE, y particularmente las normas que se refieren a la libertad
empresarial y al Estado empresario, es que se considero conveniente reforzar este derecho con esta
garantía especial.
El artículo único de la ley Nº 18.971 (publicada en el DO con fecha 10 de marzo de 1990) que consagra
el recurso de amparo económico señala textualmente: “Cualquier persona podrá denunciar las
infracciones al artículo 19 número 21 de la Constitución Política de la República de Chile. El actor no
necesitará tener interés actual en los hechos denunciados.
La acción podrá intentarse dentro de seis meses contados desde que se hubiere producido la infracción,
sin más formalidad ni procedimiento que el establecido para el recurso de amparo, ante la Corte de
Apelaciones respectiva, que conocerá de ella en primera instancia. Deducida la acción, el tribunal deberá
investigar la infracción denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo respectivo.
Contra la sentencia definitiva, procederá el recurso de apelación, que deberá interponerse en el plazo de
cinco días, para ante la Corte Suprema y que, en caso de no serlo, deberá ser consultada. Este tribunal
conocerá del negocio en una de sus Salas.
Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda base, el actor será responsable
de los perjuicios que hubiere causado”.
Según se dejó constancia en el mensaje del Presidente de la República, el propósito de dicha acción fue
“hacer efectiva la garantía constitucional de la libertad económica”. Por otra parte, no debe olvidarse la
circunstancia que el artículo único de la ley Nº 18.971 formaba parte de un proyecto de ley que, entre
otras materias, regulaba la actividad y participación productiva del Estado y sus organismos;
consignándose en el aludido mensaje de la ley –lo que clarifica la evidente intención del legislador en
esta materia– que “la iniciativa tiene por finalidad determinar cuál es la dimensión adecuada para el
Estado productor. Por ello sus normas significan una definición, en cuanto considera que una presencia
empresarial pública gravitante hace difícil, si no imposible, la consolidación de una sociedad libre, por el
control creciente que otorga a los funcionarios sobre las personas...”.
La acción de amparo económico presenta las siguientes características:

1. Acción popular: el actor no necesita tener un interés actual en los hechos denunciados. (ni actual ni
personal, pero sí directo)
Al efecto, nuestros tribunales han señalado que “se trata de una acción jurisdiccional de carácter
conservadora, especial y popular, en que el actor no necesita tener interés actual en el recurso”.4 En el
mismo sentido, la Excma. Corte Suprema ha sentenciado que “el análisis del artículo único de la ley ya
referida, puede advertirse que en él se consagra una acción popular, que no exige interés actual
comprometido por el actor en los hechos que denuncia”.
2. Bien jurídico protegido: es el orden público económico.
La jurisprudencia de nuestros tribunales, siguiendo a la doctrina, ha señalado que el orden público
económico es el “conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía de un país y
facultan a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la sociedad nacional que formula la
Constitución Política”.
3. Plazo para su interposición: seis meses contados desde que se hubiere producido la infracción. Al
respecto, existe jurisprudencia que ha afirmado que, en el caso que se impugne un acto administrativo
y, a su vez, se hubiere solicitado su reconsideración administrativa, el plazo debe contarse desde la fecha
del acto primitivo, lo que no es concordante con algunos razonamientos jurisprudenciales pronunciados
–particularmente en la década de los ochenta y noventa– respecto del recurso de protección.
4. Órgano jurisdiccional competente: la Corte de Apelaciones respectiva, esto es, aquélla donde se han
producido los hechos que motivan la denuncia.
5. Normas procesales: se aplican las disposiciones del habeas corpus (amparo), salvo en 1 aspecto:
resulta procedente el trámite de la consulta, si no se hubiere apelado.
Cabe señalar que cierta jurisprudencia ha señalado que si el recurso se declaraba inadmisible en cuenta,
ello es inapelable; incluso aun conociendo el fondo del recurso. Sin embargo, la Sala Constitucional ha
acogido un recurso de hecho al no concederse el respectivo recurso.
6. Principio formativo del procedimiento: rige el principio inquisitivo, desde el momento que el tribunal
debe investigar la infracción y dar curso progresivo a los autos hasta la dictación del fallo.
7. Sanción al abuso procesal: si la sentencia que rechaza el recurso establece fundadamente que la
denuncia carece de toda base, el actor será responsable de los perjuicios que hubiere causado.
3.1. DIFERENCIAS CON LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN

Si bien ambas acciones son perfectamente compatibles y pueden interponerse conjunta o
simultáneamente, pues ambas cautelan la “libertad económica”, tienen las siguientes diferencias:
a) Actores: el de amparo económico es una acción popular, y el de protección actúa el que sufre
privación, perturbación o amenaza por actos arbitrarios e ilegales o alguien en nombre de este.
b) El recurso de amparo económico se dirige contra la infracción a la garantía constitucional de
libertad económica; en cambio, el recurso de protección se interpone contra actos u omisiones
arbitrarias o ilegales a causa de los cuales el actor sufre privación, perturbación o amenaza (…),
de lo cual se desprende que esta última acción constitucional es mucho más estricta.
c) Tienen objetivos distintos: el recurso de protección cautela casi la totalidad de los derechos
individuales consagradas en la constitución y que pudieran verse afectados por actos u omisiones
arbitrarios o ilegales; en cambio, el recurso de amparo económico, solo tiene por propósito
garantizar el derecho a desarrollar una actividad económica y, adicionalmente, el estricto
cumplimiento de las limitaciones impuestas al Estado, para realizar actividades empresariales al

tenor de lo preceptuado en el art. 19 nº 21 inc. 2º de la constitución (Estado empresario).
d) No existe análisis de ilegalidad y arbitrariedad en el recurso de amparo, a diferencia del recurso
de protección. En el de amparo económico debe el tribunal investigar y constatar la o las
infracciones denunciadas, lo que en el presente caso se traduce a averiguar si existen los hechos
que la constituirían, si son o no susceptibles de plantearse por la presenta vía, y si ellos importan
una alteración de la actividad económica de la recurrente (relación nexo causal), sin que deba
indagarse, necesariamente respecto de la arbitrariedad o ilegalidad de la conducta reprochada,
pues esto es más propio del recurso de protección.
e) El recurso de amparo económico no pretende transformarse en un medio para impugnar
decisiones judiciales, ni resolver conflictos laborales como tampoco garantizar un determinado
lucro o ganancia. En este último sentido, ciertos fallos han circunscrito el concepto actividad
económica a aquellas de contenido lucrativo, lo que sin embargo se ha revertido en reciente
jurisprudencia.
f) En el recurso de amparo hay una menor atribución para el tribunal, en cambio, en recurso de
protección el tribunal puede tomar medidas para restablecer el imperio del derecho y decreta
orden de no innovar.
g) En el recurso de amparo existe lo que se llama “consulta” en cambio, en recurso de protección
no hay segunda instancia, siendo la apelación excepcional.
Compatibilidad con el recurso de protección.

- Primera jurisprudencia: incompatibilidad entre ambas acciones. Por aplicación del artículo 306 del
antiguo Código de Procedimiento Penal la primitiva jurisprudencia señaló que esta acción no era
compatible con otros recursos.
Así, se sentenció que “corresponde declarar inadmisible aquel recurso interpuesto contra los
recurridos en un recurso de protección previo y ya resuelto desfavorablemente, en razón de que la
ley se remite a la tramitación del recurso de amparo”. Igual criterio se sostuvo en 1995.
- Jurisprudencia de la Sala Constitucional: compatibilidad. Sin embargo, tal doctrina cambió a partir de
1995, cuando se crea la Sala Constitucional de la Corte Suprema. Así, por ejemplo, en fallo dictado el
3 de septiembre de 1998, la Sala Constitucional señala sobre la materia: “Que no obstante que la
garantía constitucional en comento se encuentra amparada por el recurso de protección, nada obsta
a que también se halla resguardada por el recurso de amparo económico, puesto que ambas acciones
son perfectamente compatibles y pueden interponerse conjunta o simultáneamente. Ambos
cautelan la libertad económica; pero ellas pueden tener actores diferentes, ya que la contemplada
en la ley Nº 18.971 es una acción popular y en la protección, en cambio, sólo actúa el que sufre
privación, perturbación o amenaza por actos u omisiones ilegales o arbitrarias, lo que no exige la ley
ya mencionada. Y, finalmente, no puede olvidarse que el amparo económico se dirige en contra de
la infracción a la garantía constitucional ya mencionada; en cambio, el recurso de protección se
interpone en contra de actos u omisiones ilegales o arbitrarios a causa de los cuales el actor sufre
privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de sus derechos y garantías
constitucionales, de lo cual se desprende que esta última acción constitucional es mucho más
estricta; Que la parte final de inciso 1º del artículo 20 de la Constitución Política de la República
establece que el ejercicio de la acción de protección es sin perjuicio de los demás derechos que pueda
hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes, lo que abunda las consideraciones
anteriores y hace que ambas acciones sean perfectamente compatibles”
- Especialmente claro sobre este punto ha sido un fallo dictado por la CApel de Santiago en cuanto a
que si bien es cierto que el artículo 306 del CPP establece la improcedencia del hábeas corpus si se
han deducido otros recursos “tal exigencia es un requisito de procedencia que nada tiene que ver
con la formalidad y procedimiento de este recurso, a los que se remite el citado artículo único de la
ley 18.971”.-> UNA EXPLICACIÓN SISTEMÁTICA.
Ciertamente, sobre la materia, debe señalarse que las acciones de protección y amparo tienen un objeto
distinto.
En efecto, tratándose del recurso de protección, ésta cautela la casi totalidad de los derechos individuales
consagrados en nuestra carta fundamental y que pudieran verse afectados por actos u omisiones
arbitrarios o ilegales.
- La acción de amparo económico sólo tiene por propósito garantizar el derecho a desarrollar una
actividad económica y el estricto cumplimiento de las limitaciones impuestas al Estado para realizar
actividades empresariales al tenor de lo preceptuado en el artículo 19 Nº 21 inciso 2º de la
Constitución Política de la República.
- El informe técnico que forma parte del mensaje de la ley 18.971 precisa con absoluta claridad los
distintos intereses tutelados por los recursos de protección y amparo económico. Señala
textualmente el Informe en cuestión en relación a la finalidad de la acción establecida en la ley
18.971:
“Las posibles vías de defensa de los particulares frente a estas situaciones se encontrarían en el recurso
de inaplicabilidad y en el de protección. Sin embargo ambas acciones están concebidas para situaciones
que, por su naturaleza, no se ajustan en toda su magnitud a las necesidades de protección de los derechos
de los particulares en materia empresarial. Por tanto, se ha considerado como una solución adecuada a
la posible indefensión efectiva de los particulares, la creación de una nueva acción específica, que
reuniendo características semejantes al recurso de protección, haga más efectivo el resguardo de los
derechos empresariales...La insuficiencia de los actuales recursos que la Constitución contempla para la
defensa de esos intereses cuando sean injustamente amagados, ha llevado a la concepción de una acción
que puede interponer cualquier persona, dentro del plazo de seis meses contados desde que se produjo
la infracción, sin posibilidades de ser desistida. La descripción de la acción propuesta permite afirmar que
se está en presencia de una herramienta jurídica útil, de fácil implementación, que entrega la
investigación de la infracción y el fallo a la Corte de Apelaciones respectiva... En todo caso no se impide
al afectado su derecho de interponer las demás acciones que correspondan conforme a derecho...”.
Como puede apreciarse se trata de una acción adicional establecida para resguardar la garantía
constitucional consagrada en el artículo 19 Nº 21 de la carta fundamental, que obviamente puede
interponerse sin perjuicio de las demás acciones que establece al efecto el ordenamiento jurídico.
La misma opinión ha sustentado la doctrina. Enrique Evans sobre el punto es claro en cuanto a señalar
la acción de amparo económico es “perfectamente compatible con el recurso de protección y pueden
interponerse conjunta o sucesivamente. Ambas cautelan la libertad económica; pero ellas pueden tener
actores diferentes, dado que la ley 18.971 es una acción popular y en la protección actúa sólo el que
sufre privación, perturbación o amenaza por actos u omisiones ilegales o arbitrarias, lo que no exige la
ley citada”.
En un fallo dictado en la segunda mitad del 2005, se vuelve a analizar este punto: “7º) Que, reiterando
lo ya expresado, el artículo único de la Ley Nº 18.971 dispone que aquélla que califica como acción
especial podrá intentarse ...sin más formalidad ni procedimiento que el establecido para el recurso de
amparo.... Como es de toda evidencia, dicha preceptiva persigue únicamente permitir a quienes deseen
formular una denuncia de esta especie, hacerlo del modo más simple y rápido. No obstante, tales
expresiones no pueden entenderse del modo como ha sido percibido por la Corte de Apelaciones, en
cuanto a que por el hecho de haberse impugnado por vía del recurso de protección...el mismo decreto
alcaldicio..., el presente denuncio sería improcedente, bajo la premisa de hacer aplicable el artículo 306
del Código de Procedimiento Penal; 8º) Que al resolver de tal manera admitiendo, para el solo efecto de
la argumentación, que el artículo 306 del Código de Enjuiciamiento en lo Criminal pudiera considerarse
vigente precisamente por la referencia que hace la Ley Nº 18.971 al recurso de amparo –se ha decidido
lo contrario de todo lo que se ha señalado por esta Corte Suprema, en el sentido de que la referida acción
especial configura una denuncia y no constituye– y por lo tanto no puede ser utilizada como tal, un
recurso procesal de orden general, destinado a impugnar toda clase de resoluciones de autoridades
administrativas especializadas e incluso jurisdiccionales, que éstas pudieran adoptar en el ámbito de sus
respectivas atribuciones, contando generalmente con los antecedentes del caso, cual es la pretensión
formulada en el escrito de fs.12. Menos admisible resulta que los propios tribunales confundan
instituciones de derecho tan diferentes, haciendo aplicación de un precepto legal que, por la propia
naturaleza jurídica de la denuncia en cuestión de que se trata, no admite dicha utilización. Lo anterior,
como se previno, sin perjuicio de que pudiera ser discutible su actual vigencia; 9º) Que como conclusión
de lo anteriormente señalado, corresponde manifestar que el artículo 306 del Código indicado no resulta
aplicable en estas cuestiones, por lo que no puede ser invocado como argumento para desechar la
denuncia presentada, en lo que puede considerarse un verdadero examen de admisibilidad hecho luego
de que se procediera a la vista de la causa, por la Corte de Apelaciones de esta ciudad”.
3.2. LEGITIMACION ACTIVA DE LA ACCION-> ACCIÓN POPULAR.

Es una acción popular. No existe un interés actual ni personal por parte del autor en los hechos
denunciados. Puede interponerla un ciudadano cualquiera, siempre que tenga interés directo.
3.3. LEGITIMACION PASIVA DE LA ACCION

En un primer momento, era solo contra el Estado. Pero hoy, atendiendo al tenor literal del artículo 19
N°21 inciso 1, se puede contra otras acciones, como por ejemplo, contra un particular. La casi totalidad
de estas últimas han sido dirigidas contra el Estado, sus órganos o empresas, sea por afectar la libre
iniciativa o por pretender exceder los límites impuestos por la ley que lo autorizó a desarrollar actividades
empresariales.
3.4. ACTOS CONTRA LOS QUE PROCEDE-> cualquiera que implique una infracción al Art. 19 N°21
Se ha resuelto:
“La acción de amparo fue creada con el objeto de cautelar la garantía constitucional de la libertad
económica que consagra el artículo 19 de la Constitución Política en ambos incisos de su número 21 (…)
Del tenor literal claramente manifestado en el texto de la ley 18.971, aparece que el recurso ampara la
garantía constitucional estableciendo acción popular para denunciar todas las infracciones a dicha norma
constitucional, ya que no hace distinción entre sus dos incisos”.
“Como puede apreciarse, esta acción es mucho más amplia que el recurso de protección; así, la
referencia al Nº 21 de la norma constitucional tantas veces mencionada debe entenderse a todo su
contenido, ello porque la ley no distinguió respecto de los dos incisos que contempla, es decir, tanto al
derecho a desarrollar actividades económicas como a la limitación impuesta al Estado para desarrollar
actividades empresariales, consistente esta última en la necesidad de una autorización, otorgada al
efecto por ley de quórum calificado”.
“Lo que persigue la norma en cuestión es asegurar que la actividad empresarial que puedan llevar a cabo
los particulares se desarrolle con libertad, exenta de trabas indebidas, esto es, se asegura el derecho a
desarrollar cualquier actividad económica dentro del plano empresarial”.
Forma de infracción.
Si bien en un principio se señaló por los tribunales que la infracción debía “fundarse en hechos reales,
efectivos, concretos y determinados y no en simples amenazas de perturbación”; la Sala Constitucional
ha extendido lo anterior, en términos tales que “las infracciones al 19 Nº 21 de la disposición
constitucional citada pueden consistir en privaciones del derecho, perturbaciones o amenazas o
cualquier otra forma de vulneración de cualquier elemento constitutivo del precepto citado”. Respecto
de las amenazas, éstas deben basarse en “hechos concretos que configuren una amenaza seria”. Del
mismo modo, se ha señalado que la conducta debe tener cierta gravedad, de modo que impida
efectivamente el ejercicio de las actividades que constituyen el giro de la empresa.
“excede el ámbito natural del recurso de amparo económico, la pretensión de los recurrentes (…) de
extenderlo a actuaciones de los recurridos que consideran contrarias a disposiciones legales de orden
público económico, y por esta sola circunstancia, obtener mediante tal arbitrio jurisdiccional su
declaración de ineficacia, sin señalar a la vez de manera concreta el modo como real y efectivamente, no
en forma conjetural o eventual, se habría incurrido en infracción a la garantía constitucional consagrada
en el artículo 19 Nº 21 de nuestra Carta Fundamental, atentando en contra de la libertad económica que
dicho precepto asegura a todas las personas”.
En términos similares, se ha resuelto que si bien se trata en la especie de una acción popular “para que
la acción prospere, se requiere justificar el entorpecimiento al ejercicio legítimo de la actividad
económica de que se trata”. En cuanto a la naturaleza de las materias sujetas a amparo cierta
jurisprudencia ha precisado que “no resulta razonable deba estimarse que el recurso de amparo
económico haya de servir para forzar reclamaciones comerciales reguladas por el común acuerdo de las
partes, poniendo en peligro con tal pretensión el principio que en materia económica rige en nuestro
ordenamiento jurídico, cual es el de la autonomía de la voluntad”.
3.5. PROCEDIMIENTO DE LA ACCION

Tramitación:
a.- Ejercicio de la Acción: La ley prevé que esta acción puede entablarse sin más formalidades ni
procedimientos que los establecidos para al Recurso de Amparo, (Se encuentra contenida en el Auto
Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Amparo, así como en el Título V del
Libro ll del Código de Procedimiento Penal. En el tema tramitación del recurso, se puede decir que ésta
es de suyo simple y breve y sumaria) no siendo necesario que cumpla con la norma del artículo 254 CPC,
ni con otras disposiciones normativas. La única exigencia es que se deduzca a través de medios que
razonablemente permitan al tribunal conocer e investigar la infracción denunciada.
b.- Admisibilidad: Para que apruebe este examen, se requiere:
i. Que el actor tenga interés en los hechos denunciados (aunque no es necesario que sea personal ni
actual, por tratarse de una acción popular).
ii. Que se denuncie una infracción al artículo 19 N° 21 de la Constitución.
c.- Informe: El primer acto de investigación consiste en pedir informe al infractor y a las demás personas
o entidades que se estime preciso. No existe un plazo legal para evacuarlo, pero normalmente lo fija la
Corte, en términos breves y perentorios. En todo caso, el informe no es vinculante para el tribunal sino
que es solo una prueba documental.
d.- Prueba: El sistema probatorio es libre, tanto en relación a los medios como a la forma y oportunidad
de rendirlos. Dado que se trata de un proceso investigativo e inquisitivo, la carga de la prueba es del
tribunal, sin perjuicio que en la práctica recaiga en el recurrente. La prueba se aprecia según las reglas
de la sana crítica.
e.- Vista de la Causa: Una vez que hayan llegado los informes solicitados, la causa se agrega
extraordinariamente a la tabla del día siguiente hábil, salvo que el asunto estuviera radicado. No procede
la suspensión de la vista ni del recurso. El recurso se falla previa vista de la causa y con alegatos.
f.- Fallo: Se trata de una sentencia definitiva que debe dictarse dentro de las 24 horas siguientes a que la
causa ha quedado en estado de fallo, sin perjuicio de aumentarse en caso que se precisen diligencias de
investigación o esclarecimiento. La sentencia debe cumplir los requisitos del artículo 170 CPC y del Auto
Acordado respectivo. La sentencia se notifica por estado diario y produce cosa juzgada formal
g.- Recursos: Procede el Recurso de Apelación para ante la Corte Suprema, en el plazo de 5 días. No
requiere ser fundada. La apelación se conoce previa vista de la causa y se agrega extraordinariamente a
la tabla. Si la sentencia es favorable al recurrente, la apelación se concede en el sólo efecto devolutivo.
En caso de no haber apelación, procede el trámite de la consulta, en la misma forma que la consulta de
sentencias definitivas en materia penal.
Desde un punto de vista procesal, no ha habido unanimidad de criterios respecto de la forma de

computar el plazo para la interposición del recurso, especialmente se han presentado recursos de
reconsideración u otros administrativos, aunque la tendencia ha sido considerar que estos últimos no
interrumpen el plazo para impetrar la protección y amparo. En ciertos fallos no se considera apelable la
resolución que declara inadmisible el recurso e incuso inconsultable, lo que tampoco es idéntico a la
forma en que se resuelve el tema en materia de protección.
3.6. EFECTOS DE LA SENTENCIA

En algunos fallos pronunciados a partir del año 2002 la Corte Suprema ha señalado que la denuncia de
amparo presentaría el carácter de declarativo.
Así, se ha fallado: “Que debe agregarse a lo ya expresado, que a través de este medio se constata la
violación de las garantías plasmadas en los dos incisos del número 21 del artículo 19 de la Constitución
Política de la República, sin que resulte procedente la adopción de medida alguna en el caso de
acogimiento, ya que la ley que estableció dicho recurso no lo dispuso así y, de conformidad con el artículo
6º de la Carta Fundamental, ‘Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las
normas dictadas conforme a ella’.”
4. LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO

¿Qué es? Sanción que recibe todo acto que contraviene uno o más requisitos de validez contemplados
en la Constitución. Es el efecto del incumplimiento o infracción del principio de juridicidad, junto con la
responsabilidad del Estado (Vivanco). Juridicidad/responsabilidad
Art. 7º inc. Final CPR: “todo acto en contravención es nulo y originará las responsabilidades ya sanciones
que la ley señale”.
Art. 38. Inc. 2º: “cualquier persona que sea lesionada en sus derechos en la administración del Estado, de
sus organismos o municipalidades podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley sin perjuicio
de las responsabilidades que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño”.
4.1. GENESIS DE LA ACCION-> 1833 (Art. 160 Constitución)
1) 160 CPR 1833: Ninguna magistratura, ninguna persona, ni reunión de personas pueden atribuirse, ni
aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se
les haya conferido por las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo.-> a corregir los
problemas de la CPR de 1828
Dicho artículo aparece en nuestro ordenamiento jurídico dado a que la CPR de 1828 vio su aplicación
enteramente frustrada a raíz de la escaza fortaleza con que se dotaba en ella al órgano ejecutivo y
extremo liberalismo con que se habían reconocido los derechos de los ciudadanos, descuidando la
formulación de sanciones para quienes infringen la CPR. Restablecer el orden y la convivencia ciudadana
y asegurar la unidad del país evitando los posibles conatos de subversión provinciana e intentos
federalistas, fueron dos de los más urgentes objetivos tenidos en vista para reformar la Carta de 1828,
para así retornar a la normalidad política y sentar las bases de un régimen de gobierno estable que
permitiera el progreso y desarrollo de la Republica. A lo dicho recientemente se suma la intrincada
situación referente a las atribuciones de las distintas autoridades, tanto gubernativas como judiciales,
cuyas competencias no se encontraban debidamente delimitadas, lo cual producía y era origen de

constantes conflictos entre ellas, lo que hacía imposible una buena administración.
Es del contexto descrito anteriormente que se impone de modo rotundo y tajante la nulidad de todo
acto nulo que contraviene el principio de juridicidad, sustentador del orden de las potestades públicas.
Soto Kloss plantea que en la CPR de 1833 en su artículo 160, antecesor del artículo 4 de la CPR 1925 y
actual artículo 7, comienza la historia de la nulidad de derecho público. En dichos artículos se sostiene
que todas las normas dictadas en contravención al ordenamiento jurídico son nulas. Es decir, que todo
acto que contraviene, infringe o vulnera la sujeción integral de los órganos del Estado a la CPR y a las
normas dictadas conforme a ella es nulo, ello significa una serie de consecuencias directamente
derivadas todas de esta disposición.
Siendo dicha nulidad-> CARACTERÍSTICAS DE LA NILIDAD DE DERECHO PÚBLICO

Ipso iure: lo cual significa que producida la infracción de la disposición constitucional referida por el
órgano estatal en atención a que actúa vulnerando sus preceptos, el acto que emita o dicte o celebre, es
nulo, es decir, no entra al ordenamiento jurídico, por tanto se traduce esa actuación en un puro hecho,
que si daña a un 3° originara la responsabilidad consecuencial del Estado, ¿de donde aparece esto? La
razón se encuentra en el fundamento mismo del precepto constitucional: la nulidad de todo acto emitido
por un órgano estatal es el mecanismo de tutela, de salvaguarda, de defensa, de la supremacía
constitucional, de la supremacía en el ordenamiento jurídico de la republica, de las disposiciones de la
CPR, del valor sobreeminente de la carta fundamental. Es el instrumento que el constituyente imagino
para obtener concretamente e ipso iure, esto es la misma consagración del texto fundamental y
operativo de suyo, la sujeción integral, total, plena, de los órganos estatales a Derecho, expresado éste
en la Constitución, en sus principios fundamentales y en sus disposiciones concretas;
Insanable: imposible de sanearse, de ser ratificada, de convalidarse. Porque lo que es nulo de nulidad de
derecho público no produce efecto, y por ello se expresa previsión de la propia CPR, y si no produce
efecto quiere decir que no existe para el derecho, y si no existe es obvio, que no puede sanearse,
ratificarse, convalidarse o convertirse. Se sanea o valida o ratifica algo que ya tiene existencia pero
irregular.
Imprescriptible: imposible de sanear por el transcurso del tiempo. Si esta nulidad es en buenas cuentas
un impedimento radical para que nazca a la vida del derecho un acto jurídico que sido emitido por un
órgano del Estado con infracción a la CPR, dicho acto en razón de dicha infracción carece de realidad
jurídica, es inexistente, no existe, jamás el tiempo y su transcurso podrán darle validez o sustento jurídico
a algo que carece de ser, que no existe como realidad jurídica, como algo real en el ordenamiento.
De las características anteriores, surgen consecuencias procesales de carácter especial. En cuanto siendo
la nulidad ipso iure no requiere ser declarada por el juez para que exista, de producirse esta declaración
es meramente declarativa, en cuanto simplemente reconoce una situación ya producida en tiempo
anterior y por tanto, sus efectos serán retroactivos. Pero el órgano administrativo puede pretender poner
en ejecución el acto nulo. Frente a dicha situación cabe sostener que frente a un acto nulo el afectado
debe resistir su cumplimiento y esa resistencia se ha de traducir luego en interponer la acción de nulidad
que le confiere el ordenamiento constitucional (artículo 7 en relación con el 19N°3) o la acción de nulidad
especifica que le confiere el ordenamiento sea constitucional o sea legal, en la materia, sin perjuicio de
invocar la protección que le confiere la propia constitución (artículo 20) e incluso una acción penal si
fuere delito.
El planteamiento de Soto Kloss se complementó con la denominada acción de nulidad, propuesta por
Gustavo Fiamma (él le puso el nombre!) quien sostuvo, que ella emana de los artículos 6 y 7 CPR, que
hay un principio de inexcusailidad en relación con la actividad del juez; que la acción de nulidad se
construye sobre la base del derecho a la acción, que ahora no se podría dar lo que ocurrió en la CPR de
1925, en que debido a que nunca se crearon los tribunales contencioso administrativos, la existencia del
artículo 87 que los contemplaba impidió la acción de nulidad; que actualmente los tribunales son
plenamente competentes para el conocimiento de la acción de nulidad; que el objeto de ella es una acto
administrativo que no ha cumplido con los requisitos de validez contemplados en el artículo 7 de la CPR,
y su finalidad es el reconocimiento y declaración de la nulidad preexistente, que lo invalida de pleno
derecho, inicial y perpetuamente. O sea, el juez reconoce esta nulidad, a través de la acción de nulidad.
4.2. LEGITIMACION ACTIVA

Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos o en situaciones jurídicas protegidas, por actos
irregulares de la administración del Estado, tiene derecho a impugnar la validez de actos administrativos
en sede judicial (art. 19 nº 3 inc. 1º y 38 inc. 2º CPR)
4.3. ACTOS CONTRA LOS QUE PROCEDE

Todo acto en contravención al art. 7 inciso 3° es decir, funcionarios actúen sin previa investidura regular,
fuera de sus competencias, atribuyéndose más derechos y autoridad; no conforme a como prescribe la
ley.
En otras palabras: se trata de actos administrativos emanados de la administración en el sentido de actos
jurídicos que por atentar contra la juridicidad (art. 7º), son declarados nulos y generan responsabilidades
para el Estado.
4.4. NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO E INVALIDACION DE ACTOS ADMINISTRATIVOS
Acto administrativo: decisiones formales que emitan los órganos de la administración del Estado.
Invalidación: que la propia administración extinga y termine un acto vigente, en función de atribuciones
legales-> 1) Revisar; 2) Revocar; 3) Limitar
LPA 19.880 art. 53: “INVALIDACIÓN. La administración podrá invalidar actos contrarios a derecho, en 2
años, a petición de parte y oficio, total o parcial.
¿Qué pasa cuando administración invalida actos de oficio? Es muy amplia, y la ley los limita.
Art. 61 Ley de Bases: no procederá invalidación:
RG-> Artículo 61. Procedencia. Los actos administrativos podrán ser revocados por el órgano que
los hubiere dictado.
La revocación no procederá en los siguientes casos (art. 61 inc. 2°)
a) Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legítimamente;
b) Cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de extinción de los actos; o
c) Cuando, por su naturaleza, la regulación legal del acto impida que sean dejados sin efecto.
4.5. EL DEBATE SOBRE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA DE LA ACCION DE NULIDAD DE DERECHO

PÚBLICO
El problema que surge es si el instituto de la prescripción extintiva es o no aplicable a las acciones que
derivan de otra institución como lo es la nulidad.
Al respecto 3 posturas:
i. Soto Kloss: señala que es IMPRESCRIPTIBLE. Se basa en el art. 7º de la CPR, donde los actos de la
administración que infringen el principio de juridicidad adolecen de nulidad de derecho público,
con características propias y diferentes del derecho privado. También Soto Kloss se basa en el
primitivo art. 160 de la CPR de 1833 (obra de Mariano Egaña), que establece que una nulidad
para sancionar la infracción de aquellas disposiciones, y una nulidad de pleno derecho.
Características: Nulidad Ipso Iure (por el mecanismo de tutela); es Insanable (pues es la
nada); Imprescriptible (carece de realidad jurídica); No requiere ser declarada
judicialmente (tiene efectos retroactivos).
ii. Piedro Perry: la nulidad de derecho público es PRESCRIPTIBLE según las normas del código civil.
El autor señala que la prescripción ordinaria de las acciones, de acuerdo al código mencionado,
uso palabras de tratadistas de derecho civil francés que no hablan del derecho civil, sino del
derecho común, donde las acciones prescriben en los términos señalados por el código en
cuestión.
Pierry también dice que posición de Soto Kloss puede fácilmente controvertirse apelando
al sentido común, donde está la institución de la prescripción más principios del derecho
público.
iii. Álvaro Troncoso Larronde: distingue o separa la nulidad de derecho público (imprescriptible) y la
responsabilidad (prescriptible), para declarar la nulidad es indiferente si hubo o no daño. La
acción se puede interponer por cualquiera en beneficio del interés general y no porque haya
perjuicios.
* No es posible entablar la acción de nulidad de derecho público respecto de los actos jurisdiccionales,
porque existen otros métodos-> Recurso de queja disciplinaria, prevaricación.
5. RESPONSABILIDAD arts. 6º y 7º, incisos finales, y 38, inc. 2º CPR

El principio de responsabilidad es la obligación de soportar la sanción o indemnizar en caso de
contravenir el ordenamiento jurídico.
Es inherente al Estado de derecho: gobernantes sometidos al derecho (respeto, protección, garantía de
los derechos de la persona humana). La responsabilidad puede ser política o constitucional,
administrativa, civil y penal.
Responsabilidad política o constitucional: supone la infracción de deberes inherentes al cargo, y que

acarrean la privación del mismo. Causales, procedimientos y consecuencias consagradas en la CPR
ART.52N°2 y 53N°1.
Responsabilidad administrativa: vulneración de preceptos estatutarios asociada o no a un daño a la

administración o a los particulares. Se sanciona conforme al derecho administrativo.
Responsabilidad civil: lesión al patrimonio del Estado o de los particulares. Obliga a indemnizar el daño
causado por los funcionarios o autoridades en desempeño de sus cargos. Derecho administrativo =
responsabilidad extracontractual del Estado.
Responsabilidad penal: infracción punible de las normas. Por acción u omisión, típica, antijurídica y
culpable. Se sanciona con una pena que consiste en la privación de un bien jurídico.
5.1. FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDA DEL ESTADO LEGISLADOR
- Se deriva de un daño (El parlamento) proveniente de una la ley inconstitucional, en virtud del artículo
19N°20 debe ser expulsada del sistema. La carga ilegal debe ser igualitaria.
Fundamento: el Estado regulador puede provocar un daño y esté debe ser reparado, porque de lo
contrario se estaría sometiendo a la persona a soportar una carga ilegal y discriminatoria.
El TC es el encargado Artículo 93N°6 y 7; 94.
Casos en que leyes causan daño y han otorgado expresamente una indemnización.
5.2. FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDA DEL ESTADO JUEZ
Artículo 19N°7 (derecho a la libertad personal y a la seguridad individual)

letra i) una vez dictado el sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido
a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la CS declare injustificadamente
errónea arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y
morales que haya sufrido. La indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve y
sumario y en él la prueba se apreciará en conciencia.
5.3. RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACION DEL ESTADO

5.3.1. CONSAGRACION CONSTITUCIONAL Y LEGAL
CONSTITUCIONAL-> Arts. 6, 7 y 38 inc 2°.
ARTICULO 6 INCISO FINAL.- La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que
determine la ley.
ARTICULO 7 INCISO FINAL.-Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las
responsabilidades y sanciones que la ley señale.
ARTICULO 38 INCISO 2.- Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del
Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la
ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño.
LEGAL LOCBGAE 18.575-> Arts. 4° y 42.

Artículo 4º.- El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el
ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que
los hubiere ocasionado.
Artículo 42.- Los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de
servicio.
No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en
falta personal.
5.3.2. PRINCIPALES DESACUERDOS

¿Es una responsabilidad objetiva o subjetiva (falta de servicio)?
La tesis de la responsabilidad objetiva:
• Basta probar causalidad entre el hecho de un OAE y daño, no se requiere imputar culpa o dolo.
• Artículo 38 inciso 2 CPR. Artículo 4 LBGAE se centran en la restitución del daño o lesión: no en la
imputabilidad.
• Es una responsabilidad constitucional, como un régimen autónomo del derecho común.
• La noción de dolo o culpa es inaplicable a las personas jurídicas, como las públicas.
• La exigencia de falta de servicio añadiría un requisito que el constituyente no estableció, lo que
haría inconstitucionales los artículos que la mencionan.
• Falta de servicio es una falla no culpa.
La tesis de la responsabilidad subjetiva:

• los OAD responden por falta de servicio, esto es cuando actúan de manera deficiente o no actúan
debiendo hacerlo (no implica probar dolo o culpa en los funcionarios).
• La responsabilidad objetiva es excepcional requiere de ley expresa que la establezca y tal ley no
existe: los artículos 6, 7 y 38 no expresan tal calificación; hay normas en que así se dispuso, que
serían absurdas si fuese la regla general, como el artículo 21 del código de minería, 8 DL
N°3.557/1980 y artículo 17 ley N°18415. Casos de responsabilidad objetiva expresa:
• Artículo 21 Código de Minería: en los trabajos de geología del SERNAGEOMIN… “el Estado
responderá de todo perjuicio que el servicio cause con ocasión del ejercicio de esta facultad”
• Artículo 8 DL N° 3.557/1980 (protección agrícola) si el SAG en sus trabajos causa perjuicio en
bienes u objetos anexos y diversos de los sometidos a tratamiento “sea en forma accidental o
como consecuencia inevitable de las medidas decretadas, el afectado podrá reclamar
judicialmente…. Únicamente la indemnización por daño emergente provocado”.
• Artículo 17 Ley N°18.415 (Estados de Excepción) requisiciones darán derecho a indemnización de
perjuicios en contra del Fisco, siempre que los daños sean directos.
• Artículos 6 y 7 remiten a la ley regulación de la responsabilidad, de manera que se ajusta a CPR

que ley opte por un modelo subjetivo.
• Personas jurídicas privadas responden civilmente exigiéndose también culpa en ellas (sin
perjuicio de responder por dependientes. De hecho si es un OAE al que no se aplica el artículo 42
el CC lleva a resultados semejantes (2320-2322).
Falta de servicio, algunas precisiones:

• Consiste en que el servicio no funciona o lo hace deficientemente o tardíamente
• No implica probar culpa o dolo en un funcionario: es una apreciación del funcionamiento de la
organización administrativa (“culpa del servicio”) y considera: recursos del servicio, contexto en
que se actúa (normal o excepcional), situación de la víctima.
• Siempre se origina en la acción de una persona natural, pero esta incluso puede no identificarse
(falta anónima)
• Debe ser probada por quien la alega
• Admite eximentes como el caso fortuito
Falta personal:
• La falta personal del funcionario debe cometerse: en el ejercicio de sus funciones públicas; fuera
del ejercicio de la función, pero con ocasión a esta o con medios que éste le proporciona
• Falta desvinculada de la función no generan responsabilidad estatal
• Si el Estado es condenado civilmente solo puede repetir contra: por regla general el funcionario
que incurrió en la falta personal en el ejercicio de sus funciones; en materia sanitaria, contra el
funcionario que actuó con imprudencia temeraria o dolo en el ejercicio de sus funciones,
prescribiendo la acción de repetición 2 años después que la sentencia condenatoria quede
firme.
¿Se aplica solo el derecho público o integración del derecho civil? Especialmente importante en los casos
en que no se aplica el art. 42 LOCBGAE por el art. 21 de la misma ley.
Según unos no se aplica el derecho civil porque se trata de una responsabilidad constitucional con un
régimen autónomo del derecho común. (Fiamma)
Según otros debe integrar con el derecho civil. (Corral)
¿Prescribe esta responsabilidad?

Según unos no prescribe porque la CPR no establece plazo de prescripción (Soto K.)
Según otros según el artículo 2497 CC. SCS Aedo con Fisco 27.11.2000 afirma que acción de nulidad no
prescribe pero si acciones restitutorias e indemnizatorias./ Por el 2332 CC. En 4 años. SCS Cortes Barraza
con Fisco 07.05.2003; SCS Domic con Fisco 15.05.2002; SCS Pizani con Fisco 15.04.2003./Por el 2515 CC.
5 años.
6. LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL
6.1. ORIGENES Y FUNDAMENTOS DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL.

LA OBJECION DEMOCRATICA
Sistema de control judicial de las leyes propio del Estado de derecho, que tiene su fundamento en la
concepción de la constitución como norma jurídica fundamental, mediante el cual se verifica el respeto
de las leyes a la constitución. Históricamente, tiene su origen en el judicial review estadounidense, que
nace con la sentencia del juez Marshall en 1803 (caso Marbury vs. Madison), y que se caracteriza por
establecer un control «difuso», donde todo juez puede inaplicar una ley cuando la considere contraria
a la constitución, con el límite del stare decisis o vinculación a las decisiones del Tribunal supremo.
La Constitución austríaca de 1920, obra de Kelsen, introduce la justicia constitucional en el continente
europeo con notables diferencias respecto de la norteamericana; el control es «concentrado», pues se
confiere a un único tribunal, que efectúa un examen de compatibilidad lógica entre la constitución y
la ley en cuestión, sin detenerse en el conflicto material concreto subyacente; se convierte así en un
«legislador negativo», cuyas sentencias tienen efectos ex nunc, afectan a todos, y, en ocasiones, ofrecen
interpretaciones para habilitar la constitucionalidad de la norma enjuiciada. Actualmente,
la justicia constitucional, en determinados sistemas, no se limita al control de constitucionalidad de las
leyes, sino que se amplía a los conflictos entre entes territoriales autónomos o entre órganos
constitucionales, a la protección de los derechos fundamentales, e incluso al conocimiento de las causas
contra las altas magistraturas del Estado (V. conflicto constitucional; constitucionalidad de las
leyes; recurso de amparo; recurso de inconstitucionalidad; tribunal constitucional).
En cuanto a la objeción democrática de la justicia Constitucional: cuestiona la legitimidad de las

atribuciones judiciales para invalidar decisiones de los otros poderes. ¿Cómo puede ser que, en una
democracia, los jueces tengan la posibilidad de anular una ley aprobada por los representantes de la
mayoría del pueblo? ¿Cómo puede ser que un reducido grupo de jueces, que no son elegidos
directamente por la ciudadanía, y que no están sujetos a periódicas evaluaciones populares, pueda
prevalecer, en última instancia, sobre la voluntad popular? Ésta es la denominada «dificultad
contramayoritaria» del control judicial de las leyes.
La idea de objeción democrática se sustenta en que un Estado democrático es necesario que, en lo que
se refiere al arreglo de las instituciones y a la distribución de poder, alguien tenga la última palabra. Lo
que precisamente define la democracia es que tal supremacía es la que te detenta un órgano
representativo, de generación popular. No puede el Tribunal Constitucional tener poder sobre el poder
legislativo. Otras veces, la objeción se formula como una defensa de la actividad genuinamente
“política”, por oposición a una supuesta “juridización” de las disputas sociales. Esto bajo una concepción
de la democracia deliberativa, la cual se basa en los siguientes supuestos: se requiere la aprobación de
decisiones públicas luego de un amplio proceso de discusión colectiva; el proceso deliberativo requiere
en principio la intervención de todos aquellos que se verían potencialmente afectados por las decisiones
en juego; mientras menores sea el alcance y la intensidad de la participación cívica, más débiles serán las
razones para considerar que el resultado final del proceso deliberativo es imparcial, siendo condición
primaria y secundaria de tal imparcialidad.
Frente a esto: se sostiene que la CPR, los derechos establecidos en ella, han sido dictados por los máximos
detentores de la soberanía (el pueblo). En consecuencia, cuando un tribunal dice que el poder legislativo
no puede dictar una norma “X”, no es el tribunal que detenta el poder, sino solo actualiza el poder
constituyente, democrático por excelencia.
En cuanto a la relación entre democracia deliberativa y revisión judicial.

Un sistema deliberativo bien organizado requerirá la existencia de mecanismos institucionales
destinados a mantener y aumentar su carácter deliberativo. Los jueces no solo se encuentran bien
situados para enriquecer el proceso deliberativo y ayudarlo a corregir alguna de sus indebidas
parcialidades posee, además diversas herramientas que facilitan esa tarea. Al mismo tiempo tienen
amplias posibilidades de actuar de manera respetuosa hacia la autoridad popular: ellos poseen
suficientes técnicas y medios procedimentales a su alcance para actuar en consecuencia. Pueden
bloquear la aplicación de una cierta norma y devolverla al congreso, forzándolo a repensarla, pueden
declarar algún derecho violado, sin imponer solución correctiva, pueden establecer que una violación a
un derecho debe corregirse en un tiempo límite, sin ocupar el lugar del legislador, ni decir cual remedio
particular deberá ser aprobado, puede sugerir al legislador una serie de soluciones alternativas dejando
la decisión final en manos del último.
La crítica a esta visión de la democracia es en cuanto a la supremacía judicial, la noción de que jueces
tienen que tener la última palabra cuando se trata de interpretación constitucional y que sus decisiones
determinan el significado de la CPR para todos. La supremacía judicial violaría la idea del respeto
igualitario porque permitiría a una minoría de jueces imponer sus propias opiniones al resto de la
población.
6.2. CONTROL CONCRETO Y DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD

En la doctrina se califica como control concentrado de constitucionalidad de la ley a aquél que se reserva
a un solo órgano -sea éste el Tribunal Supremo de Justicia, sea una Sala Constitucional del mismo, sea un
Tribunal Constitucional autónomo- con exclusión de los demás tribunales. Por oposición, se denomina
sistema de control difuso aquél en que cualquier tribunal puede declarar la inaplicabilidad de un
precepto legal o de inferior jerarquía, que sea contrario a la Constitución, en el caso particular del cual
conoce.
Cuando la sentencia que dicta el órgano de control invalida o deroga la norma inconstitucional, se habla
de control abstracto, que tiene efectos generales o "erga omnes". Cuando la misma sentencia sólo deja
sin aplicación el precepto legal en el caso de que se trate, se habla de control concreto de
constitucionalidad, que tiene efecto particular o "inter partes", quedando vigente la ley inaplicada.
La Constitución de 1925 introdujo en Chile el control concentrado y concreto de constitucionalidad de

las leyes, atribuyéndolo solamente a la Corte Suprema mediante el recurso de inaplicabilidad (art. 86).
La Carta de 1980 perfeccionó este mecanismo jurídico, manteniéndolo concentrado en el mismo
Tribunal.
Como el mismo Código Político restableció el Tribunal Constitucional -creado en 1970- con la exclusividad
del control preventivo de constitucionalidad de la ley -esto es, antes que concluya su proceso de
gestación- pareció completarse el ciclo de un sistema de control- siempre concentrado, pero compartido-
con el carácter preventivo, abstracto y de efecto invalidatorio general en el caso del Tribunal
Constitucionalidad; y con carácter represivo o "a posteriori", concreto y de efecto particular, en el caso
de la Corte Suprema.
TC-> control a priori, preventivo y abstracto, efecto erga omnes.
CS-> Control a posteriori, represivo, concreto, efecta inter partes.
Al parecer, no han advertido nuestros operadores jurídicos -y, en especial, nuestros jueces- que la
Constitución vigente expandió el sistema de control concreto de constitucionalidad de la ley y que ahora
cualquier juez no sólo puede sino que debe inaplicar toda la norma contraria a la Constitución por
exigirlo así, perentoriamente, el deber de sometimiento a la supremacía de ésta, que impone a los
órganos del Estado -y, por ende, a los jueces el art.6º de nuestra Carta Fundamental.
El sistema de defensa de la Constitución chileno es quizás uno de los más complejos y novedosos de
todo el derecho comparado, puesto que combina elementos de un control "difuso" y de uno
"concentrado", con competencias de control previo y, a posteriori, con órganos jurisdiccionales,
administrativos y políticos.
6.3. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD A PRIORI Y A POSTERIORI
El control a priori es “preventivo”, antes de su promulgación, art 93 nº 1, lo ejerce sobre las leyes
orgánicas constitucionales antes de su promulgación y de las leyes interpretativas de la constitución. En
este caso la cámara de origen tiene obligación de recurrir al Tribunal enviando el proyecto respectivo
dentro de los 5 días siguientes a aquel en que queda totalmente tramitado por el Congreso.
Otro caso es resolver sobre la constitucionalidad que se suscite durante la tramitación de los proyectos
de ley de reforma constitucional y los tratados sometidos a aprobación del Congreso Nacional, a
requerimiento del Presidente de la republica o de cualesquiera de las cámaras; Control a posteriori es
“represivo”, lo efectúa el Tribunal Constitucional en los demás casos contemplados en el art. 93, es
decir: Tratándose sobre cuestiones de constitucionalidad de un DFL, de un decreto de convocatoria a
plebiscito, de la promulgación de un texto legal diverso del que constitucionalmente corresponda o de
un decreto inconstitucional o, finalmente, de un DS dictado por el PdlR y que se refiera a materias propias
de ley, en todos estos casos, el control de constitucionalidad que realiza el TC chileno opera sobre el
derecho vigente, por lo que estamos aquí en presencia de un control a posteriori de validez
constitucional.
6.4. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. SU ORGANIZACIÓN Y ESTRUCTURA

“Este órgano, en democracia, ha adquirido una posición central en el sistema de justicia constitucional
de Chile, transformándose en el principal referente a la hora de interpretar y aplicar la Constitución. Este
Tribunal, regulado en el Capítulo VIII de la Constitución.”
El Tribunal Constitucional ejerce un control preventivo y represivo de los decretos dictados por el
presidente de la República, ya sea a petición de este, cuando se suscita una controversia sobre
constitucionalidad, o de un número determinado de parlamentarios. Le corresponde, además, controlar

siempre, y con anterioridad a su promulgación, las leyes que interpreten algún precepto de la
Constitución, las orgánicas constitucionales y las normas de un tratado internacional que versen sobre
materias propias de estas últimas. Con relación a los demás tratados internacionales sometidos a la
aprobación del Congreso, así como a las leyes comunes y de reforma constitucional, el Tribunal, antes de
su promulgación, solo conocerá en caso de que así lo requiera el presidente de la República o un
determinado número de parlamentarios.
En 2005 se llevó a cabo una importante reforma constitucional que, entre muchas otras materias,
atribuyó al TC el control de constitucionalidad de las leyes vigentes, lo que tuvo importantes
repercusiones en el sistema de justicia constitucional.
En primer lugar, se le transfirió la facultad que ejercía la Corte Suprema para declarar las inaplicabilidades
de las leyes. Actualmente es facultad del Tribunal Constitucional resolver, por la mayoría de sus
miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación, en cualquier gestión que
se siga ante un tribunal, resulte contraria a la Constitución. El Tribunal Constitucional conoce de esta
materia a petición del juez o de las personas que sean parte en el juicio pendiente. En segundo lugar, se
le otorgó la facultad de resolver la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable con
anterioridad. Esta declaración puede hacerla el Tribunal de oficio, reconociéndose adicionalmente una
acción pública para pedir dicho pronunciamiento. La declaración de inconstitucionalidad produce la
derogación de la ley, por lo que se exige un elevado quórum de 4/5s de sus integrantes.
Entre las repercusiones que estas nuevas atribuciones ocasionaron en el sistema, se encuentra la
posibilidad que actualmente tienen las personas para acceder a este Tribunal para el resguardo de sus
derechos fundamentales.
Integración:
10 miembros designados de la siguiente forma (art. 92 CPR):
a) 3 designados por el Presidente de la Republica.
b) 4 elegidos por el Congreso Nacional: 2 nombrados directamente por el Senado y 2 propuestos por
Diputados para su aprobación o rechazo por el Senado. Se requiere para su nombramiento o propuesta
el voto favorable de 2/3 de Senadores y Diputados en ejercicio.
c) 3 elegidos por la Corte Suprema en una votación secreta que se celebrará en sesión especialmente
convocada para tal efecto. ¿No aplica el art 8?
Funcionamiento: funcionará en pleno (a lo menos 8 miembros) o divididos en salas (a lo menos 4). El

tribunal adoptará sus acuerdos por simple mayoría, salvo los casos en que se exija un quórum diferente
y fallará de acuerdo a derecho. En Pleno el tribunal resolverá en definitiva las atribuciones indicadas en
los números 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, y 11 del art. 93. Para el ejercicio de sus restantes atribuciones podrá
funcionar en pleno o en sala de acuerdo a lo que disponga la ley orgánica constitucional respectiva.
Requisitos:
- A lo menos deberán tener 15 años de titulo abogado, haberse destacado en la actividad profesional,
universitaria o publica, no podrán tener impedimento alguno que los inhabilite para desempeñar el
cargo de juez.
- Duran 9 años en sus cargos y se renovarán por parcialidades cada 3, y no podrán ser reelegidos, salvo
que aquel que lo haya sido como reemplazante y haya ejercido el cargo por un periodo menor a 5
años.
6.5. LAS ACCIONES CONSTITUCIONALES

6.5.1. LA ACCION DE INAPLICABILIDAD
Art. 93 Son atribuciones del Tribunal Constitucional: Nº 6 CPR. Resolver, por la mayoría de sus miembros
en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga
ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución;
Es el acto jurídico procesal de parte o del juez que tiene por objeto instaurar un proceso dirigido a
examinar la constitucionalidad de un precepto legal cuya aplicación en una gestión pendiente, que se
sigue ante un tribunal ordinario o especial, resulte contrario a la Constitución.
Técnica que la Constitución instituye para resolver conflictos normativos de jerarquía que se suscitan en
el sistema jurídico con la aplicación de una norma a casos concretos y para tutelar derechos
fundamentales.
CARACTERÍSTICAS
a) Es una acción constitucional, ya que corresponde a un derecho subjetivo cuyo ejercicio está
reconocido por la Constitución y tiene por virtud poner en movimiento al aparato jurisdiccional del
Estado con el objeto de obtener la protección de los derechos fundamentales (Capelletti). No sería
un recurso porque no se dirige en contra de una resolución judicial, sino que procede respecto de
una causal específica, como es la de obtener la declaración de inaplicabilidad de un determinado
precepto legal para la resolución de un asunto judicial.
b) Su conocimiento es de competencia exclusiva y excluyente DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Con
anterioridad a la Reforma Constitucional Ley Nº20.050, del 26 de Agosto de 2005, su
conocimiento radicaba en la Corte Suprema.
c) Es un recurso que implica el ejercicio de facultades conservadoras, dado que se persigue el
respeto a los principios y preceptos establecidos en la Constitución y las leyes.
d) Puede ser promovido por las partes o por el juez, sea en un asunto contencioso o no contencioso.
e) NO EXISTE UN PLAZO FATAL para su interposición, sino una oportunidad procesal para ello: debe
estar pendiente el asunto judicial respecto del cual se quiere obtener la declaración de
inaplicabilidad de un precepto legal para su resolución.
f) Se aplica a cualquier tipo de procedimiento, cualquiera sea su materia.
g) Es un control de constitucionalidad concreto, represivo y facultativo.
h) Produce efectos relativos la sentencia que acoge el recurso, sin perjuicio de conceder acción
pública para solicitar una inaplicabilidad general del precepto, basada en dicha sentencia. Art. 93
Nº 7 CPR.
SUJETO LEGITIMADO: El titular es la parte o interesado que interviene en un asunto judicial o en un

procedimiento judicial no contencioso, en el cual teme que para su resolución se vaya a aplicar un
precepto legal contrario a la Constitución. También el juez puede promover dicha acción, en
conocimiento de un asunto sea contencioso o no contencioso.
6.5.1.1. REQUISITOS DE LA ACCION. PROCEDIMIENTO

a) existencia de una gestión pendiente ante un tribunal ordinario o especial
b) que la aplicación del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolución del
asunto.
c) Que la impugnación esté fundada razonablemente
d) Que se cumplan con los demás requisitos señalados en la ley.
REQUISITOS PARA SU INTERPOSICIÓN.

a) Debe contener los requisitos comunes de todo escrito. ¿Cuáles son esos?
b) Debe interponerse directamente ante el Tribunal Constitucional.
c) Debe señalar el proceso respecto del cual se solicita la declaración de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad, individualizando de manera específica le proceso de que se trata (tribunal
que lo conoce, juez ante el cual se tramita el asunto, Rol, partes, etc.)
d) Señalar el o los preceptos contrarios a la Constitución, la forma como esos preceptos infringen la
Constitución y los motivos que hacen temer su aplicación para la resolución del proceso o asunto
no contencioso que se encuentra pendiente.
e) La petición concreta que se declare inaplicable por inconstitucional un determinado precepto legal
para la resolución del proceso o asunto judicial no contencioso pendiente.
TRAMITACIÓN-> Se interpone el recurso directamente ante el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

Ante el Tribunal Constitucional se efectúa un examen de admisibilidad, que se traduce en el análisis de
los siguientes aspectos:
a) Debe verificar la existencia de una gestión pendiente ante el tribunal ordinario o especial;
b) Debe verificar que la aplicación del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la
resolución del asunto.
c) Debe estar razonablemente fundada la solicitud.
Actualmente, en cuanto a su tramitación, no existe una disposición que así la regule frente al Tribunal
Constitucional, que se encuentra pendiente de dictación. En consecuencia, se hace aplicable a ello
las normas contempladas en la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, Ley Nº
17.997.
Interpuesto el recurso, no suspende la tramitación del procedimiento contencioso o no contencioso.

Sin embargo, si el solicitante lo invoca fundadamente, puede procederse a su suspensión, como si
fuera una verdadera ONI, el cual quedará sin efecto una vez que se rechace el recurso.
CONOCIMIENTO Y FALLO DEL RECURSO.

El recurso es conocido por EL PLENO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Para acoger el recurso, se requiere
voto conforme de LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS en ejercicio del tribunal. (Art. 92 inciso quinto
de la Constitución Política del Estado)
6.5.1.2. EFECTOS DE LA SENTENCIA DE INAPLICABILIDAD

Hay que distinguir, respecto del fallo, dos circunstancias:
a) En caso de ACOGERSE EL RECURSO, El artículo 93 inciso duodécimo CONCEDE ACCIÓN PÚBLICA
para la declaración de inconstitucionalidad del precepto con efecto general, sin perjuicio que
el Tribunal puede declararla de oficio.
b) En caso de RECHAZARSE EL RECURSO, debe comunicarse dicha decisión al Tribunal que conoce
del Asunto para proseguir con su tramitación, si es que éste ha sido suspendido. Al respecto, se ha
señalado que en contra de la sentencia no procede recurso alguno.
En palabras del Tribunal Constitucional STC 473-2006 considerando 9 [..] “Sin perjuicio de las
características ya referidas en la jurisprudencia anterior de este Tribunal acerca de la acción de
inaplicabilidad, conviene añadir en esta ocasión otra, cual es el efecto exclusivamente negativo de la
declaración de inaplicabilidad, que se traduce en que, declarado por esta Magistratura que un precepto
legal preciso es inaplicable en la gestión respectiva, queda prohibido al tribunal ordinario o especial que conoce de
ella aplicarlo. Sin embargo, en caso de desecharse por este Tribunal Constitucional la acción de inaplicabilidad intentada,
el juez de la instancia recupera en plenitud su facultad para determinar la norma que aplicará a la resolución del conflicto del
que conoce, sin que necesariamente deba ella ser la misma cuya constitucionalidad fue cuestionada sin
éxito”.
6.5.2. LA ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD

Art. 93 Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 7º Resolver por la mayoría de los cuatro quintos de
sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en
conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior;
6.5.2.1. ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD E INAPLICABILIDAD. RELACION ENTRE AMBAS.-

La lectura de los enunciados normativos constitucionales permite advertir semejanzas y diferencias entre
la acción de inaplicabilidad y la acción de inconstitucionalidad.
En cuanto a lo primero, ambas constituyen mecanismos de tutela de la supremacía constitucional, pues

con ellos se pretende declarar la inadmisibilidad constitucional de un determinado precepto legal. Por
otra parte, el conocimiento de ambos recursos ha sido entregado al Tribunal Constitucional. En fin, uno
y otro proceden respecto de “preceptos legales”, esto es, respecto de normas infraconstitucionales que
se han incorporado al sistema jurídico. Frente a esas semejanzas, también hay diferencias importantes.
Por una parte, la inconstitucionalidad debe ser declarada por cuatro quintas partes de los Ministros en
ejercicio, y no por la mayoría como es el caso de la inaplicabilidad.
En segundo lugar, la inconstitucionalidad es subsidiaria, pues sólo procede respecto de un precepto legal
“declarado inaplicable” en “sentencia previa”.
Tercero, existe acción pública para declarar la inconstitucionalidad, la que también puede ser
pronunciada de oficio. Por otra parte, la inaplicabilidad procede respecto de gestiones en actual
tramitación judicial, lo que no parece exigido por la inconstitucionalidad.
Por último, la Constitución expresamente señala que acogida la acción de inconstitucionalidad el

precepto legal es derogado, mientras que acogida la inaplicabilidad lo que se impide es aplicar el
precepto en el caso.
Para diferenciar las acciones de inaplicabilidad y de inconstitucionalidad se ha sostenido que la primera

constituye un mecanismo de control abstracto y la segunda un mecanismo de control concreto. Al efecto
tradicionalmente la doctrina ha sostenido que el control concreto produce efectos “inter partes” o “en
el caso particular”, que “deja vigente la ley inaplicada” o que “suspende preceptos legales”, y que no
tiene “la finalidad de invalidar preceptos legales”. Para explicar el control abstracto, en cambio, se ha
dicho que con él se “pretende la derogación o invalidación del precepto legal” y que “produce efecto
erga omnes o generales”, o que tiene lugar “cuando quien promueve la acción no está vinculado por
ninguna relación jurídica en que intervenga la norma supuestamente inconstitucional”.
6.5.2.2. REQUISITOS DE LA ACCION. PROCEDIMIENTO

Una vez resuelta en sentencia previa la declaración de inaplicabilidad de un precepto legal, conforme al
número 6 del artículo 93, habrá acción pública para requerir al Tribunal la declaración de
inconstitucionalidad, sin perjuicio de la facultad de este para declararla de oficio.
Corresponderá a la ley orgánica constitucional respectiva establecer los requisitos de admisibilidad, en

el caso de que se ejerza la acción pública, como asimismo regular el procedimiento que deberá seguirse
para actuar de oficio.
Así:
Presupuesto: Inaplicabilidad
Legitimados activos: (i) Acción pública (ii) De oficio
Alcance del control: -Represivo. -Facultativo.
6.5.2.3. EFECTOS DE LA SENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD

El artículo 94 de la Constitución Política de la República, inciso tercero, señala que el precepto legal, cuya
inconstitucionalidad ha sido declarada, “se entenderá derogado desde la publicación en el Diario Oficial
de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producirá efecto retroactivo”.
STC 1.710-2010 considerando27. “de lo expresado anteriormente, debe concluirse que el artículo 94 de
la Constitución, al referirse a los efectos de la declaración de inconstitucionalidad, y señalar que la norma
declarada inconstitucional se entenderá derogada, alude a una especie de derogación sui generis, que
debe distinguirse de la derogación efectuada por el legislador, toda vez que no responde a razones de
mérito sino a la verificación de un vicio constitucional de orden público; por lo mismo, un efecto ultractivo
de las normas derogadas es limitado y sólo opera para el futuro”
LEY ORGANICA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL LEY N° 17.997 Título II NORMAS
ESPECIALES DE PROCEDIMIENTO Párrafo 2 Conflictos de Constitucionalidad
Art. 38. En el caso del número 2 del artículo 82 de la Constitución Política, los requerimientos deberán
ser formulados al Tribunal de la manera que se señala en los incisos siguientes.
El requerimiento del Presidente de la República deberá llevar, también, la firma del Ministro de Estado
correspondiente.
Cuando el requirente fuera alguna de las Cámaras, la comunicación deberá ser firmada por el respectivo
Presidente y autorizada por el Secretario.
Si el requerimiento emanare de una cuarta parte de los miembros en ejercicio de una de las Cámaras,
podrá formularse por conducto del Secretario de la respectiva Corporación o directamente ante el
Tribunal. En uno y otro caso, deberán firmar los parlamentarios ocurrentes y autorizarse su firma por el
Secretario señalado o por el del Tribunal Constitucional. Siempre deberá acreditarse que los firmantes
constituyen a lo menos el número de parlamentarios exigidos por la Constitución. En el respectivo
requerimiento deberá designarse a uno de los parlamentarios firmantes como representante de los
requirentes en la tramitación de su reclamación.
Art. 39. El requerimiento deberá contener una exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho
que le sirven de apoyo. Se señalará en forma precisa la cuestión de constitucionalidad y, en su caso, el
vicio o vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con indicación de las normas que se estiman
transgredidas.
Al requerimiento deberán acompañarse, en su caso, copias íntegras de las actas de sesiones de sala o
comisión en las que se hubiere tratado el problema y de los instrumentos, escritos y demás antecedentes
invocados.
En todo caso se acompañará el proyecto de ley, de reforma constitucional o tratado, con indicación
precisa de la parte impugnada.
Art. 40. Recibido el requerimiento por el Tribunal, se comunicará al Presidente de la República la

existencia de la reclamación para que se abstenga de promulgar la parte impugnada del respectivo
proyecto, salvas las excepciones señaladas en el inciso sexto del artículo 82 de la Constitución Política.
Art. 41. Si el requerimiento no cumple con las exigencias establecidas en el artículo 39 de la presente ley,
el Tribunal podrá, por resolución fundada, no admitirlo a tramitación.
La resolución se comunicará a quien hubiere recurrido.
Los interesados, dentro de tres días contados desde la fecha de la comunicación, podrán subsanar los
defectos de su requerimiento o completar los antecedentes que hubieren omitido. Si así no lo hicieren,
el requerimiento se tendrá por no presentado para todos los efectos legales.
Si transcurrido el plazo señalado en el inciso anterior no se hubieren subsanado los defectos del
requerimiento o no se hubieren completado los antecedentes, el Tribunal comunicará este hecho al
Presidente de la República para que proceda a la promulgación de la parte del proyecto que fue materia
de la impugnación.
Art. 42. Admitido a tramitación un requerimiento, deberá ponerse en conocimiento de los órganos
constitucionales interesados, enviándoles copia de él, quienes dispondrán de cinco días, contados desde
la fecha de la comunicación, para hacer llegar al Tribunal las observaciones y los antecedentes que
estimen necesarios. Transcurrido dicho plazo, el Tribunal procederá con la respuesta o sin ella.-> 5 días
desde equ es admitido para dictar sentencia.
Art. 43. Una vez evacuados los trámites o diligencias anteriores, el Presidente ordenará traer los autos
en relación y el asunto quedará en estado de tabla.
Oída la relación y producido el acuerdo, se designará Ministro redactor.
Art. 44. El Tribunal podrá fundar la declaración de inconstitucionalidad, respecto de las normas
cuestionadas, en la infracción de cualquier precepto constitucional, haya sido o no invocado en el
requerimiento.
Art. 45. Las sentencias se comunicarán al requirente y, en su caso, al Presidente de la República, al
Senado, a la Cámara de Diputados y a la Contraloría General de la República, para los fines a que hubiere
lugar.
También dichas sentencias se comunicarán, en cuanto corresponda, a la Corte Suprema, para el efecto
establecido en el inciso final del artículo 83 de la Constitución Política.
Art. 46. En el caso del número 3 del artículo 82 de la Constitución Política, se aplicarán en lo pertinente
las normas anteriores de este párrafo y las que se contienen en los incisos siguientes.
Cuando el requerimiento provenga del Presidente de la República, el plazo a que se refiere el inciso
séptimo del artículo 82 de la Constitución se contará desde que se reciba en el Ministerio de origen el
oficio de representación del Contralor General de la República.
El Tribunal deberá resolver dentro de 30 contados desde que reciba el requerimiento o, si éste fuere
defectuoso o incompleto, desde que se subsanen las deficiencias o se completen los antecedentes, de
acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 41 de esta ley. El Tribunal podrá prorrogar este
plazo hasta por 15 si existieren motivos graves y calificados, mediante resolución fundada.
La sentencia que acoja el reclamo presentado por el PdlR será comunicada al CGR para que proceda, de
inmediato, a tomar razón del decreto con fuerza de ley respectivo.
La sentencia que acoja un reclamo respecto de todo o parte de un DFL del cual la CGR hubiere tomado
razón, se publicará en el DO dentro de 3 días contados desde la fecha de la dictación de la sentencia y la
norma respectiva quedará sin efecto de pleno derecho.
las normas de los artículos 38 a 45, inclusive, de esta ley y las que se expresan en los incisos siguientes.
El requerimiento deberá indicar, además, si la cuestión se refiere a la procedencia de la consulta
plebiscitaria, a su oportunidad o a los términos de la misma, precisando los aspectos específicos de la
impugnación y su fundamento.
El Tribunal deberá resolver dentro del plazo indicado en el inciso tercero del artículo anterior.
Si la sentencia resolviere que el plebiscito es procedente, deberá fijar en la misma resolución el texto
definitivo de la consulta plebiscitaria, manteniendo la forma dispuesta en el decreto de convocatoria o
modificándola, en su caso.
La sentencia deberá publicarse en el Diario Oficial dentro de tres días contados desde la fecha de su
dictación.
Para los efectos de lo dispuesto en el artículo 42 de esta ley, admitido a tramitación el requerimiento,
deberá ponerse en conocimiento del Contralor General de la República.
La sentencia del Tribunal que, al acoger el reclamo, promulgue la ley, rectifique la promulgación
incorrecta o declare la inconstitucionalidad de un decreto, se remitirá a la Contraloría General para el
solo efecto de su registro. Cumplido dicho trámite, ésta ordenará de inmediato su publicación en el Diario
Oficial, la que se efectuará dentro de los 5 días siguientes.
Esta nueva publicación, en su caso, no afectará la vigencia de la parte no rectificada por el fallo.
El plazo de diez días a que se refiere el inciso tercero del artículo88 de la Constitución, se contará desde
que se reciba en el Ministerio de origen el oficio de representación del Contralor General de la República.
La sentencia que acoja el reclamo presentado por el Presidente de la República será comunicada al
Contralor General para que proceda, de inmediato, a tomar razón del decreto o resolución impugnado.
Art. 50. En el caso del número 12 del artículo 82 de la Constitución Política se aplicarán, en lo pertinente,
las normas de los artículos 38 a 45, inclusive, de esta ley y las que se contienen en los incisos siguientes.
El Tribunal deberá resolver dentro de 30 contados desde que reciba el requerimiento o desde que se
subsanen las deficiencias o se completen los antecedentes, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso
segundo del artículo 41 de esta ley. El Tribunal podrá prorrogar este plazo hasta por quince días si
existieren motivos graves y calificados, mediante resolución fundada.
La sentencia que acoja el reclamo deberá publicarse en el Diario Oficial dentro de 3 días contados desde
la fecha de su dictación.
CASO INAPLICABILIDADES SUCESIVAS ART 116 CT. STC 987/2007

PROBLEMA La Corte de Apelaciones de San Miguel ha requerido a este tribunal para que en conformidad
con lo dispuesto en el articulo 93 inciso 1 n°6 CPR se pronuncie sobre la inaplicabilidad del artículo 116
del Código Tributario en la causa caratulada Alejandro Abarca Peña con SII, reclamación tributaria de la
cual conoce dicho tribunal de alzada.
RESOLUCION el Tribunal Constitucional declara improcedente la petición de inaplicabilidad deducida.

Para lo cual resulta esencial reconocer que para ser objeto del control concreto de constitucionalidad el
precepto legal debe considerarse vigente a menos que conste su derogación. Que por sentencia de 26
de marzo de 2007 dictada en los autos ROL N° 681-07, este tribunal, en ejercicio de su potestad
contemplada en el N°7 del artículo 93 declaro inconstitucional, con efectos erga omnes e irretroactivos,
el artículo 116 CT, sentencia publicada en el DO de 29 de marzo de 2007. Que en consecuencia el
precepto legal que se impugna ya ha sido declarado inconstitucional y debe entenderse derogado desde
la fecha de la publicación de la sentencia referida precedentemente, tal como lo ordena el artículo 94
inciso 3 CPR.
El conflicto constitucional no resulta factible en la actualidad al haber dejado de existir el precepto legal
en cuestión, presupuesto básico de la inaplicabilidad. Además a esta magistratura no le corresponde
pronunciarse sobre la validez de actuaciones y resoluciones de un proceso tributario seguido ante un
juez delegado con anterioridad a la revocación de la delegación o de la publicación en el DO de la
sentencia de inconstitucionalidad lo que es el resorte y competencia exclusiva del juez de la instancia.
EN CUANTO A LOS VOTOS EN CONTRA

Que en más de 30 fallos de inaplicabilidad ya dictados esta Magistratura decidió que la aplicación de la
misma norma que ahora se impugna producía efectos contrarios a la CPR. En tales casos, al igual como
ocurre ahora se resuelve, el precepto legal ya había recibido aplicación. Al igual que en el que ahora
resolvemos, el juez delegado ya había agotado su actuación y en ninguno de ellos esta Magistratura
sostuvo que el conflicto de inconstitucionalidad había dejado de existir. Tales circunstancias no fueron
obstáculo para que esta Magistratura estimara que la aplicación de un precepto ya aplicado podía aún
resultar decisiva en la resolución del asunto y que producía efectos contrarios a la constitución. Por el
contrario, razono “que, a la luz de los antecedentes tenidos a la vista, en la especie, este tribunal
considera que la declaración de inaplicabilidad del artículo 116 CT resulta decisiva en la resolución del
recurso de apelación pendiente (…). En efecto, si se determina que el aludido precepto legal contraviene
la CPR, resultará que la sentencia dictada por el Juez Tributario (…) fue dictada por quien no tenía la
calidad de juez adoleciendo, entonces, de un vicio que vulnera por tanto el inciso 1° como 2° del artículo
7 CPR, lo que no puede resultar indiferente a los jueces de fondo”.
Que en consecuencia, la derogación del precepto impugnado no altera en nada relevante las mismas
circunstancias que, en casos anteriores, llevaron a esta magistratura a pronunciarse sobre el fondo de
los requerimientos impetrados. El precepto impugnado, en el caso sub lite, al igual que en aquellos, ya
recibió aplicación; al igual que en ellos, el precepto impugnado permitió la actuación de un juez delegado,
que, de ser considerada inconstitucional, “no puede resultar indiferente a los jueces de fondo”. En
consecuencia, al igual que en los casos anteriores es posible, debido y determinante para lo que resta
del juicio que se sigue en la justicia ordinaria, decidir si tal aplicación resulta o no contraria a la CPR.
Que adoptar esta posición no implica, en absoluto, desconocer lo estatuido en el artículo 94 CPR, que
dispone que las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de un precepto legal no producirán
efectos retroactivos, ya que esta posición disidente no se funda, de modo alguno, en dar un efecto
determinado a la declaración de inconstitucionalidad, sino solo en reconocer que los hechos relevantes
que sirven para juzgar los efectos inconstitucionales de una norma, hoy derogada, se verificaron mientras
ella estuvo vigente.
Siendo esta la única Magistratura llamada a resolver la inaplicabilidad de un precepto legal, al no entrar
al fondo, producirá una desigualdad entre esta causa y aquellas en que se acogió la inaplicabilidad, lo
cual repugna valores constitucionales.
V. LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS.

1. EL VALOR DE LOS TRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS. Art. 5º, inc. 2º CPR16
No existe disposición alguna de carácter constitucional relativa a la jerarquía de las normas
internacionales en el ordenamiento jurídico interno. La pregunta que hay que hacer es entonces: ¿Son
los tratados internacionales jerárquicamente superiores a los preceptos legales e inferiores a la
Constitución o se equiparan en jerarquía a las normas legales?
Para la mayoría de los autores un tratado tiene la misma jerarquía que una ley; otros piensan que
tendrían un carácter supra-legal pero infra-constitucional debido a que la Constitución distingue entre
tratado y ley, además porque un tratado no puede derogarse, modificarse o suspenderse de la misma
manera que una ley, no basta la voluntad del poder legislativo ni del propio ejecutivo se requiere la
disposición de otro u otros sujetos de derecho internacional.
El rango jurídico de los tratados internacionales es un problema que en Chile ha cobrado particular
relevancia a propósito de la reforma constitucional introducida en 1989 al artículo 5° inciso segundo, en
16
Apuntes La relación entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno. Profesor Carlos Dettleff Beros. 2006
virtud de la cual se establece que es deber de los órganos del Estado respetar y promover los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana, garantizados por la Constitución “así como por los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.
El artículo 5° de la Constitución reconoce como límite al ejercicio de la soberanía y por tanto también
una limitación al poder constituyente, los derechos que emanan de la naturaleza humana, derechos que
se encuentren reconocidos en la norma constitucional o los tratados ratificados por Chile y actualmente
vigentes. Esta disposición abrió la puerta, para la discusión de si los tratados internacionales sobre
derechos humanos, producto de su contenido, tienen un rango jerárquico constitucional o no.
Al respecto podemos señalar que la doctrina se encuentra bastante divida, por una parte están aquellos
que esgrimen que dichos tratados sí cuentan con un rango igualado a la Constitución Política del Estado,
como lo plantea don José Luis Cea “Para mí no es aporía, como dice don Alfredo Etcheberry, en esta larga
polémica con Pablo Rodríguez Grez, ni es hermetismo constitucional. Estas disposiciones fueron
concebidas y redactadas con la intención que- a mi juicio el art. 5° inc.2° trasunta con entera claridad-
.tuviera jerarquía formal y sustantiva material de Constitución”. Este autor va más allá afirmando que el
Derecho Internacional no convencional sobre derechos humanos, llamado ius cogens o derecho cogente,
vinculante, no disponible, son principios de jerarquía constitucional , igual que los contemplados en los
tratados, incluso es más plantea que esos principios tendrían carácter supra-constitucional, es decir
jerarquía superior a la Carta Fundamental. Cea dice: “Un Estado no puede invocar ninguna razón
legítima para atropellar el principio de la buena fe, el cumplimiento de los tratados y tantos otros
principios de ius cogens que son fundamentales en una convivencia civilizada”.
Como contra partida encontramos a aquellos autores que le otorgan un rango de supra-legal pero infra-
constitucional a estos tratados; este sería el caso de Raúl Bertelsen Restrepo“…los tratados
internacionales, incluso sobre derechos humanos, no pueden apartarse de las normas de la Carta
Fundamental... no calzan con una interpretación el mencionado precepto que entendiera a dichos
tratados como equivalentes a la Constitución. Entre otros cabe citar el artículo 6°, inciso primero, que
establece que los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas
conforme a ella.”
Bertelsen, como la gran mayoría de los autores que defienden la posición infra-constitucional de los
tratados sobre derechos humanos, ve el fundamento en la historia del proceso de reforma, así como en
la voluntad del legislador constitucional de la época.
Dentro de los argumentos que presentan a su favor está el hecho que la reforma del ´89 introdujo varios
cambios al artículo 82 de la Constitución, sobre todo apropósito de la derogación del artículo 8°; “hubo,
pues, cuidado en reflejar en las normas sobre atribuciones del Tribunal Constitucional los cambios
introducidos en aquellas materias sobre las que inciden las atribuciones del Tribunal, pero en nada se
alteró la facultad que le permite declarar la inconstitucionalidad de cualquier tratado internacional. Más
aún, que yo sepa, nadie sugirió siquiera que se hiciera ajuste al N° 2 del artículo 82, que es la disposición
en que se contiene esta atribución”.
Pero que es lo que nos dice la jurisprudencia al respecto, ¿existe una tendencia marcada de parte de los
tribunales nacionales en relación a esta materia?. Para poder dar respuesta a esta interrogante, será
necesario que hagamos una separación en dos períodos claros, para así llevar adelante un análisis
jurisprudencial, primero el período comprendido entre la entrada en vigencia de la Constitución de 1980
hasta la reforma al artículo 5°; segundo la jurisprudencia emanada de los tribunales después de la
reforma.
i) Jurisprudencia anterior a la reforma de 1989. Durante este período los tribunales de justicia en materia
de aplicación del derecho constitucional internacional, que contienen normas de derechos humanos, sin
que ello implique que se trata de tratados específicos de derechos humanos, se expresó en forma
heterogénea.
En efecto, algunas sentencias aplican preferentemente el tratado sobre la ley.

La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 7 de marzo de 1988, concluye en la superior
jerarquía del tratado sobre la ley interna, sosteniendo. “Por otra parte, siendo un tratado un acuerdo
bilateral, es inaceptable que pueda ser modificado unilateralmente por una ley interna de uno de los
países contratantes, acto unilateral que una sola de las partes que en consecuencia no puede aplicarse…”
A su vez la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional hasta 1988 han sostenido la primacía de la Carta
Fundamental.
En efecto el Tribunal Constitucional en sentencia de 1987, en el caso Almeyda estableció en su inciso 28:
“Que la prevalencia en el orden interno de los preceptos constitucionales sobre las disposiciones de un
tratado resulta, por lo demás, del todo consecuente con el sistema jurídico, ya que la interpretación
contraria significar permitir la reforma de la Carta Fundamental por un modo distinto del establecido en
sus artículos 116 a 118. De allí que esa prevalencia, tanto en doctrina nacional como extranjera, sea
generalmente aceptada, salvo en aquellos casos excepcionalísimos en que la propia norma constitucional
prescriba otra cosa”.
ii) Jurisprudencia de los tribunales emanada después de la reforma del artículo 5°

La cuarta Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago en abril de 1993, resolviendo un recurso de
apelación del “Centro de Salud y Recreación Günter Mund y Cía Ltda.” Respecto de la multa aplicada por
un juez local, fallo de la siguiente manera: “EL hecho de impedir a una persona o grupo de personas
poder entrar a un lugar público, sea gratuito o pagado, basado en circunstancias de raza, sexo, idioma,
religión o cualquier otra circunstancia étnica, social o cultural implican un trato desigual y discriminatorio
que contraviene los principios que hoy imperan en las sociedades modernas relativas a derechos
humanos, contenidos en la Carta de la Naciones Unidas, Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, Convención Americana de Derechos Humanos que son leyes de la República en conformidad a
los dispuesto en el artículo 5° inciso segundo de nuestra Carta Fundamental”.
En sentencia Rol 1561-92, una sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha de 2 de julio de
1992, determinó en un recurso de protección interpuesto por el Intendente de la Región Metropolitana
a favor de personas que se encontraban en huelga de hambre lo siguiente: “Que el artículo 5° de la
Constitución en su inciso segundo establece que es deber de los órganos del Estado respetar y promover
los derechos esenciales que emanan de la naturaliza humana garantizados por la Constitución, en el cual
se encuentra fundamentalmente el derecho a la vida y a la integridad física y psíquicas de las personas.”
Sin duda desde que nos encontramos en democracia los tribunales han adoptado una posición más
favorable a las normas internacionales y de un mayor respeto hacia ellas, aunque no podemos afirmar
que esto sea una práctica generalizada ni asentada en la jurisprudencia nacional, lo cierto es que la
prevalencia que se le da al orden constitucional es mayor.
Un icono de gran importancia, y que no puede quedar al margen de este apunte, es el fallo conocido
como “La última tentación de Cristo”, suscitado ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
por la interposición de acciones por parte de los estudiantes de derecho señores Juan Pablo Olmedo
Bustos, Ciro Colombara López, Claudio Márquez Vidal, Alex Muñoz Wilson, Matías Insunza Tagle y Hernán
Aguirre Fuentes. Producto de la sentencia dictada por dicho tribunal, con fecha 5 de febrero de 2001,
fue necesaria una modificación a nuestra Carta Fundamental.
Este hecho ha sentado un gran precedente del que se están, sin duda alguna, fundando aquellos autores
que abogan por el carácter constitucional de los tratados de derechos humanos, para dejar aún más claro
el rango superior del que gozarían este tipo de acuerdos.
Por otra parte existe una discusión respecto de qué es lo que adquiere la jerarquía, los tratados en sí o
su contenido. Para la cátedra la disposición contenida en el artículo 5° inciso 2°, no está estableciendo
una jerarquía constitucional a dichos tratados, son los derechos reconocidos los que establecen la
limitación. Cuál sería la situación si estos derechos estuvieran consagrados en otras fuentes del derecho
internacional como son la costumbre o principios generales de derecho a las cuales la norma
constitucional no se refiere. Entendemos que producirían el mismo efecto no pudiendo excluírseles.
2. EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCION A LOS DERCHOS HUMANOS17

Debido a que el respeto de los derechos humanos es un elemento que le confiere legitimidad al orden
social y político, prácticamente todos los Estados, en mayor o menor medida, reconocen, en su
ordenamiento jurídico interno, un catálogo de derechos individuales y confieren algunas garantías
mínimas para el goce y ejercicio de esos derechos; sin embargo, la experiencia ha demostrado que tales
17
El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos Aspectos institucionales y procesales. Héctor
Faúndez Ledesma. 2004.
garantías suelen ser insuficientes, en la medida en que pueden ser modificadas por la voluntad unilateral
de cada Estado, en función de los valores prevalecientes y de los intereses de los grupos dominantes en
cada sociedad.
Es por este motivo que, a partir del término de la Segunda Guerra Mundial, se ha puesto mayor énfasis
en el reconocimiento internacional de ciertos derechos básicos de la persona, a los cuales se ha
denominado derechos humanos, y a los que, paralelamente, se ha rodeado de garantías y de mecanismos
procesales internacionales de protección, que configuran un sistema de garantía colectiva de los Estados,
distinto del previsto en los ordenamientos jurídicos nacionales y complementario de estos.
Naturalmente, los derechos garantizados en la constitución y demás disposiciones de Derecho interno

desempeñan un papel muy importante, ya sea en el reconocimiento o en la incorporación de los
derechos humanos en la esfera interna, o en el diseño de mecanismos que permitan asegurar
adecuadamente el ejercicio de esos derechos. Pero, en cuanto expresión de valores universalmente
compartidos, los derechos humanos constituyen una categoría jurídica propia del Derecho Internacional
Público; es este último el que señala cuál es el catálogo de derechos que forma parte de esta categoría,
el que define los límites de su contenido, y el que les proporciona una garantía de carácter colectivo,
adicional a la que ya pueda estar prevista en el Derecho interno de los Estados respecto de esos mismos
derechos.
Los países americanos no han sido ajenos a este proceso de formación del Derecho de los derechos
humanos y, en el marco del sistema instaurado por ellos, han adoptado numerosos instrumentos
relativos a la protección de los derechos humanos, a fin de que cada Estado responda por la forma como
trata a los individuos sujetos a su jurisdicción.
Más allá de sus aspectos normativos, los derechos humanos son el producto de las luchas políticas y
dependen de factores históricos y sociales, que reflejan los valores y aspiraciones de cada sociedad. Pero
los derechos humanos también requieren de un ambiente propicio en el que esos derechos puedan ser
respetados; en este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que el Estado
de Derecho, la democracia representativa y el régimen de libertad personal, son consustanciales con el
régimen de protección de los derechos humanos contenido en la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.
En el Derecho de los derechos humanos, se reconoce al individuo un conjunto de derechos y es el Estado

quien asume las obligaciones correlativas. En tal sentido, en el sistema interamericano, de acuerdo con
lo dispuesto por el art. 1 N° 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, es el Estado el que
está obligado a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella, y es el Estado el que debe
organizar el poder público de manera que pueda garantizar a las personas bajo su jurisdicción el libre y
pleno ejercicio de los derechos humanos.
Por consiguiente, es la conducta del Estado, a través de cualquier persona que actúe en el ejercicio de la
autoridad pública, la que puede caracterizarse como una violación de los derechos humanos. En tal
sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “el respeto a los derechos
humanos constituye un límite a la actividad estatal, lo cual vale para todo órgano o funcionario que se
encuentre en una situación de poder, en razón de su carácter oficial, respecto de las demás personas”.
La función del Derecho de los derechos humanos es regular el ejercicio del poder público en sus
relaciones con el individuo; no le concierne pronunciarse sobre la conducta de estos últimos en relación
con los órganos del Estado, ni aun en el evento de que dicha conducta pueda calificarse como subversiva.
En este sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha observado que, en caso de
incriminaciones recíprocas, ella no puede abrir una investigación en la cual el denunciante sea el
gobierno, porque su función no es tramitar casos contra grupos acusados de subversivos sino contra
Estados contratantes. En este último caso, es función del Estado adoptar las medidas indispensables para
preservar la estabilidad de sus instituciones y para sancionar a quienes infrinjan su ordenamiento
jurídico; a las instancias internacionales previstas por el Derecho de los derechos humanos le
corresponde velar porque, en el ejercicio de esa competencia, el Estado no traspase los límites que le
impone su deber de respetar los derechos humanos.
Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Convención pone a cargo de los Estados los
deberes fundamentales de respeto y de garantía de los derechos humanos, de modo que todo
menoscabo a los mismos pueda ser atribuido, según las reglas del Derecho internacional, a la acción u
omisión de cualquier autoridad pública, constituye un hecho imputable al Estado que compromete su
responsabilidad en los términos previstos por la misma Convención; lo que se prohíbe es toda forma de
ejercicio del poder público que viole los derechos reconocidos por la Convención; en consecuencia, en
toda circunstancia en la cual un órgano o funcionario del Estado o de una institución de carácter público
lesione indebidamente uno de tales derechos, se está ante un supuesto de inobservancia del deber de
respeto consagrado en la Convención.
Como parte de su maquinaria de supervisión y protección de los derechos humanos, la Convención ha
establecido dos órganos: la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana
de Derechos Humanos. La competencia para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento
de los compromisos asumidos por los Estados partes en la Convención se ha distribuido entre estas dos
instancias; su función es velar por la correcta aplicación de la Convención en la esfera interna de los
Estados, y no servir de cuarta instancia, que asegure la correcta aplicación del Derecho interno de los
Estados.
2.1. LA COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Y SUS COMPETENCIAS

Atendiendo a lo dispuesto por el art. 35 de la Convención, la Comisión representa a todos los Estados
miembros de la Organización de Estados Americanos, le encomienda a la Comisión la función de
promover la observancia y la defensa de los derechos humanos en el territorio de todos los Estados
miembros de la OEA, sean o no partes en la Convención.
En la Convención se confirma que la Comisión estará compuesta de siete miembros, quienes deberán ser
personas de alta autoridad moral y de reconocida competencia en materia de derechos humanos, no
pudiendo formar parte de ella más de un nacional de un mismo Estado.
Las tareas que se le han encomendado a la Comisión son de diverso orden y abarcan tanto la promoción
como la protección de los derechos humanos, incluyendo funciones consultivas y asesoras. En efecto, de
acuerdo con el art. 41 de la Convención, la Comisión tiene la función principal de promover la observancia
y la defensa de los derechos humanos y, en el ejercicio de su mandato, tiene las siguientes funciones y
atribuciones:
a) estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de América;
b) formular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los gobiernos de los Estados miembros
para que adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos dentro del marco de sus leyes
internas y sus preceptos constitucionales, al igual que disposiciones apropiadas para fomentar el debido
respeto a esos derechos;
c) preparar los estudios o informes que considere convenientes para el desempeño de sus funciones;
d) solicitar a los gobiernos de los Estados miembros que le proporcionen informes sobre las medidas que
adopten en materia de derechos humanos;
e) atender las consultas que, por medio de la Secretaría General de la Organización de los Estados
Americanos, le formulen los Estados miembros en cuestiones relacionadas con los derechos humanos y,
dentro de sus posibilidades, prestarles el asesoramiento que éstos le soliciten;
f) actuar respecto de las peticiones y otras comunicaciones en ejercicio de su autoridad, de conformidad
con lo dispuesto en los artículos 44 a 51 de la Convención, y
g) rendir un informe anual a la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos.
En forma indirecta, el art. 42 de la Convención agrega una función adicional a la Comisión,

encomendándole velar porque se promuevan los derechos derivados de las normas económicas, sociales
y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la OEA. Con este propósito, la disposición
citada señala a los Estados partes la obligación de remitir a la Comisión copia de los informes y estudios
que en sus respectivos campos someten anualmente a las Comisiones Ejecutivas del Consejo
Interamericano Económico y Social y del Consejo Interamericano para la Educación, la Ciencia y la
Cultura. Además de añadir otra función a la Comisión, la regla que comentamos tiene la particularidad
de facilitar el cumplimiento de las tareas que a ésta se le encomiendan en el art. 41, letras c), d), y e), de
la Convención.
Aunque con algunas diferencias de redacción, las cinco primeras funciones corresponden, en lo
substancial, a las que inicialmente le atribuía el art. 9 del Estatuto de la Comisión; sólo las dos últimas
constituyen una innovación respecto de las competencias originales de la Comisión y, de ellas,
únicamente la obligación de presentar un informe anual a la Asamblea General de la OEA no había sido
contemplada previamente.
Conviene subrayar que, excepto en el caso de la función prevista en el art. 41 f), la Comisión ejerce estas
atribuciones respecto de todos los países miembros de la OEA, sean o no partes en la Convención.
El ejercicio de la mayor parte de estas atribuciones implica el despliegue de las habilidades políticas y
diplomáticas de los miembros de la Comisión; pero, en lo que concierne a su actuación respecto de las
peticiones y comunicaciones que se le sometan, por supuestas violaciones de los derechos consagrados
por la Convención, la Comisión cumple una función distinta, que -atendiendo a la investigación preliminar
que la Comisión debe realizar- la Corte ha comparado con una especie de ministerio público del sistema
interamericano; sin embargo, nos parece que esta función es de carácter jurisdiccional, o cuasi-
jurisdiccional, puesto que está sometida a procedimientos pre-establecidos, que suponen un examen de
la situación planteada por el peticionario, confiriendo las mismas oportunidades procesales tanto al
denunciante como al Estado denunciado, y que requieren un pronunciamiento de la Comisión, sobre la
base del Derecho, con miras a la solución del caso que se le ha sometido. En este mismo sentido, se ha
sostenido que, al examinar las peticiones en que se acusa a un Estado parte de violar las obligaciones
que ha contraído en el marco de la Convención, “la Comisión ejerce funciones cuasi-judiciales similares
a las de la Comisión Europea de Derechos Humanos”.
Por consiguiente, en este esquema, la Comisión sería un órgano cuasi-judicial, llamado a participar en los
procedimientos ante la Corte, y al cual la Convención le atribuye, para ciertos propósitos, un papel
jerárquicamente inferior que el que le corresponde al tribunal.
En un intento por sistematizar y clasificar las distintas competencias de la Comisión, ellas pueden
reducirse a tres categorías principales: a) la consideración de peticiones individuales denunciando la
violación de alguno de los derechos protegidos, incluyendo la investigación de las mismas, b) la
preparación y publicación de informes sobre la situación de los derechos humanos en un país
determinado, y c) otras actividades orientadas a la promoción de los derechos humanos, tales como las
labores de asesoría que pueda brindar a los Estados, o la preparación de proyectos de tratados que
permitan brindar una mayor protección a los derechos humanos.
2.2. LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Y SUS COMPETENCIAS

Sin perjuicio de la importancia de las tareas que le incumben a la Comisión, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos es, sin duda, el órgano de mayor relevancia creado por la Convención Americana
sobre Derechos Humanos. Sin embargo, el ejercicio de su competencia contenciosa está sujeto a la
aceptación expresa de la misma, mediante una declaración especial que los Estados deben hacer en tal
sentido.
No obstante ser el órgano convencional que, a diferencia de la Comisión, no figura entre los órganos de
la OEA, la Corte está concebida como “una institución judicial del sistema interamericano” en su
integridad. Según el criterio expresado por la propia Corte, “es justamente en su función consultiva, que
se pone de relieve el papel de este tribunal, no sólo dentro de la Convención, sino también dentro del
sistema en su conjunto. Ese papel se manifiesta, ratione materiae, en la competencia que se reconoce a
la Corte para interpretar por vía consultiva otros tratados internacionales diferentes de la Convención;
y, además, ratione personae, en la facultad de consulta, que no se extiende solamente a la totalidad de
los órganos mencionados en el Capítulo X de la Carta de la OEA, sino asimismo a todo Estado Miembro
de ésta, aunque no sea parte de la Convención”.
En la medida en que el prestigio y la reputación de cualquier tribunal dependen de la confianza que éste
pueda inspirar en la opinión de sus eventuales usuarios, y que esa confianza depende de la calidad e
independencia de sus jueces, examinar los rasgos del elemento humano al que se ha encomendado la
función de decir el Derecho, y velar porque los Estados respeten y garanticen el ejercicio de los derechos
consagrados en la Convención, tiene una importancia fundamental. En ese sentido, también es relevante
explorar hasta qué punto éste es un asunto cuya determinación concierne más al Derecho que a la
política; porque, al igual que sucede con la integración de los tribunales nacionales, Corte Interamericana
de Derechos Humanos veremos que éste es un aspecto que no escapa a las tensiones propias de la
política, y en el que, con mucha frecuencia, las fórmulas jurídicas obedecen, en última instancia, a
intereses políticos.
La Corte se compone de siete jueces, nacionales de los Estados miembros de la OEA,

independientemente de que éstos hayan ratificado o no la Convención.
En cuanto a sus funciones, y en lo que concierne a la protección de los derechos humanos en el sistema
interamericano, la Corte posee una competencia contenciosa, limitada a los Estados partes en la
Convención que expresamente le hayan conferido esta atribución, y una competencia consultiva, que se
hace extensiva a todos los países miembros del sistema interamericano. La Corte ejerce competencia
contenciosa para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación o aplicación de las disposiciones
de la Convención que le sea sometido por la Comisión o por los Estados partes que hayan reconocido, o
reconozcan, como obligatoria, mediante una declaración o por medio de una Convención especial, dicha
competencia sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de la Convención.
Por otra parte, la Corte también ejerce competencia consultiva acerca de la interpretación de la
Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados
Americanos; en tal sentido, ella puede evacuar consultas a requerimiento de cualquier Estado miembro
de la OEA, como también de cualquier órgano de la OEA -aquellos señalados en el Cap. X de la Carta- en
materias de su competencia. Asimismo, a solicitud de un Estado miembro de la OEA, la Corte puede
emitir su opinión acerca de la compatibilidad entre las leyes internas de cualquiera de los Estados
miembros de la OEA y la Convención u otros tratados concernientes a la protección de los derechos
humanos; además, la Corte ha sostenido que esta facultad no se puede interpretar de modo restrictivo
y que, por consiguiente, no impide considerar la compatibilidad de ‘proyectos de ley’ con la Convención.
2.3. LA LEGITIMACION ACTIVA Y EL PROCEDIMIENTO ANTE EL SISTEMA INTERAMERICANO DE

PROTECCION A LOS DERCHOS HUMANOS.
Este procedimiento que analizaremos se aplica (i) para proteger los derechos humanos reconocidos en
la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, cuando la presunta violación se atribuye
a un Estado miembro de la OEA que no sea parte en la Convención, (ii) para proteger los derechos
humanos del catálogo contenido en la Convención Americana, cuando la presunta violación se atribuye
a un Estado parte en la Convención y, (iii) para proteger derechos específicos contenidos en otros
instrumentos interamericanos, cuando la violación se atribuye a un Estado parte en uno de ellos, en
cuyo caso el procedimiento a aplicar es el de la Convención Americana.
El procedimiento ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos18

1. La primera etapa
Para que una comunicación pueda ser conocida por un órgano internacional, es necesario que se
cumplan requisitos de dos tipos. Uno es la competencia, que agrupa las clásicas cuatro condiciones que
se examinan para determinarla: la persona, activa y pasiva; el lugar; el tiempo; y la materia.
El otro es la de la admisibilidad, donde se encuentra el estudio del agotamiento de los recursos internos,
el plazo de presentación de la comunicación, que la materia no esté pendiente de resolución ante otro
procedimiento de arreglo internacional, y los requisitos formales de la petición. Examina también bajo
ese rubro el requisito establecido por el artículo 47.b. que, en estricto derecho se refiere a la
competencia en razón de la materia.
1.1. La competencia
La competencia de un órgano se examina en relación con:
(i) la persona que tiene el derecho de iniciar una comunicación (legitimación activa) y el Estado contra el
cual la comunicación se dirige (legitimación pasiva)
• Legitimación activa
La posibilidad de acceder al mecanismo de la Comisión mediante una denuncia o petición individual de
conformidad con lo preceptuado en el artículo 44 de la Convención es amplia y se diferencia de los
procedimientos establecidos en el Convenio Europeo y en el Protocolo Facultativo del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que exigen que sea la víctima quien actúe.
En cuanto a la naturaleza de esta disposición, se la ha entendido como una actio populari, toda vez que
permite que terceras personas, distintas de la víctima, actúen ante la Comisión activando el
procedimiento y llevándolo adelante, sin que sea siquiera necesaria la intervención de la víctima. Así lo
ha establecido la propia Comisión: “Quien denuncia un hecho violatorio de los derechos humanos ante
la Comisión (…) no requiere la autorización de la víctima”. Las características de las violaciones a los
derechos humanos en el continente justificaban esta medida; las situaciones de violaciones masivas y
sistemáticas, con un entorno de violencia y represión, traían como consecuencia que, en muchos casos,
la víctima no tenía posibilidad alguna de recurrir ante los órganos de protección internos ni tampoco
18
Sistema Interamericano de DDHH: introducción a sus mecanismos de protección. Cecilia Medina Quirga. Claudio
Nash Rojas. Centro de Derechos Humanos. Universidad de Chile. Facultad de Derecho.
internacionales, por lo que era necesario establecer una vía de acceso a la protección internacional
expedita y fácil.
La existencia de un actio popularis no debe confundirse con el hecho de que, para que la comunicación
sea admisible, deba existir a lo menos una víctima, que en el desarrollo jurisprudencial de los órganos de
supervisión internacional puede ser directa, cuando la violación final se produjo ya en su contra, o
potencial, es decir, cuando una persona corre el riesgo de ser afectada directamente por el acto u
omisión del cual quiere quejarse.
La clasificación de las víctimas en directas o potenciales ha servido para enfatizar que el concepto de
víctima no requiere que se produzca el daño último, pero, en estricto rigor, hay siempre una afectación
directa. En el caso de la sodomía, por ejemplo, que consiste en la penalización de las relaciones sexuales
entre adultos de un mismo sexo que consienten y en privado, aunque cuando una persona no haya sido
procesada por ese delito, hay claramente una afectación al derecho a la privacidad por la sola existencia
de la ley. El efecto de esta necesaria individualización de la víctima ha llevado a la Comisión a sostener
que no procedería el estudio de casos abstractos. En este sentido en un caso conocido contra Guatemala,
la Comisión se negó a iniciar el procedimiento mientras no se señalara una víctima concreta.
En cuanto a los peticionarios, la Convención ha establecido un requisito en relación con las

organizaciones no gubernamentales (ONG). Para tener legitimatio ad causam deben estar reconocidas
en cualquiera de los Estados Miembros de la OEA, no importando si es o no el Estado denunciado. Para
el caso de que una petición sea presentada por una ONG que no se encuentre reconocida en ninguno de
los Estados Miembros de la Organización, pensamos que ésta no puede ser rechazada, sino que debiera
admitirse a tramitación bajo la figura de presentación efectuada por un “grupo de personas”.
El sistema de las peticiones individuales permite también la presentación de demandas colectivas. En

efecto, en los casos en que la Comisión ha tenido oportunidad de conocer de peticiones colectivas, ha
dado curso a su tramitación señalando que estas correspondían a individuos o grupo de personas y, por
lo tanto, la petición era admisible. En el hecho, a menudo la Comisión somete a tramitación
comunicaciones sobre muchas personas cuya individualización no se ha hecho. Cuando un caso de esta
naturaleza llega a conocimiento de la Corte, ésta lo ha permitido, siempre que las personas puedan ser
individualizadas con posterioridad.
El art. 45 de la Convención reconoce la competencia de la Comisión para recibir y examinar las

comunicaciones en que un Estado alegue que otro Estado parte ha incurrido en violaciones de los
derechos humanos establecidos en esta Convención. Para que la Comisión pueda conocer estas
comunicaciones, es necesaria una declaración de reconocimiento de competencia por parte del Estado,
la que puede hacerse para que ésta rija por tiempo indefinido, por un período determinado o para casos
específicos. Los Estados no habían hecho uso de esta facultad sino hasta el año 2006, cuando el Estado
de Nicaragua presentó una denuncia contra el Estado de Costa Rica por la supuesta violación de los
derechos humanos de dos ciudadanos nicaragüenses en Costa Rica.
Finalmente, por disposición de su propio Reglamento, la Comisión puede iniciar, motu proprio, “la
tramitación de una petición que contenga, a su juicio, los requisitos para tal fin”. La norma parece
continuar la idea existente desde los comienzos de las actividades de la Comisión, contenida en el artículo
26.2 del Reglamento anterior al modificado el año 2003, pero su nueva redacción intriga, ya que uno se
pregunta qué diferencia existe entre una petición que permite iniciar un caso motu proprio, y las
peticiones que dan origen a un caso individual normal. En todo caso, esta disposición parece ser hoy día
de escasísima aplicación, en la medida en que las situaciones de violaciones masivas y sistemáticas han
disminuido, lo que permite a los afectados presentar peticiones con menos riesgo que antes.
• Legitimación pasiva
Sólo los Estados pertenecientes al sistema interamericano pueden ser sujetos pasivos del procedimiento
ante la Comisión, que tiene sólo respecto de ellos la facultad de examinar su conducta en materia de
derechos humanos y asignarles responsabilidad internacional.
(ii) los derechos que se alega fueron violados (ratione materiae);

La Comisión sólo puede conocer de hechos que constituyan una violación a los derechos humanos
consagrados en los instrumentos vinculantes del sistema interamericano. Respecto de aquellos Estados
que son parte de la Convención Americana, los derechos son aquéllos contenidos en dicho tratado, y en
la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre respecto de aquellas materias no
contempladas en la Convención. Además, se aplican a los Estados las normas de los protocolos o
convenciones de carácter regional de los cuales ellos sean parte. En relación a aquellos Estados
Miembros de la OEA que no son parte de la Convención, son las normas de la Declaración Americana de
Derechos y Deberes del Hombre las que sustentan la competencia material de la Comisión, Declaración
cuya fuerza jurídica ha cambiado a lo largo de los años, transformándose, de un conjunto de principios
que constituían ideales por los cuales luchar, en un conjunto de normas internacionales jurídicamente
vinculantes.
En los casos contra Estados partes de la Convención, la competencia material de la Comisión se encuentra
primordialmente en la Convención Americana, pudiendo utilizarse la Declaración Americana para suplir
carencias de la Convención. Respecto de los Estados miembros de la OEA que no son parte de la
Convención, la norma a aplicar, que es jurídicamente vinculante, es la Declaración Americana de
Derechos y Deberes del Hombre. Sin perjuicio de esta competencia, la Comisión puede también conocer
de peticiones en que se alegue la violación de obligaciones establecidas en otros instrumentos, no
generales sino que particulares: el Protocolo Adicional sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, la
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas y la Convención Interamericana
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer.
(iii) la fecha en que se produjeron los hechos respecto de los cuales se reclama (ratione temporis);
De acuerdo con el derecho internacional, la Convención Americana obliga a los Estados partes desde que
la Convención entra en vigencia para cada uno de ellos y no se aplica a situaciones anteriores a esa fecha.
Sin perjuicio de ello, en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos, los Estados
no pueden reclamar frente a la Comisión que a su respecto no existe obligación alguna de respetar y
garantizar los derechos humanos antes de la entrada en vigencia de la Convención Americana, ya que
todos los Estados miembros de la OEA estaban sujetos, antes de la Convención, y respecto de ciertos
derechos hasta ahora, a las normas de la Declaración Americana y la Comisión es competente para
controlar su cumplimiento.
La Comisión se ha pronunciado en esta materia en forma clara y contundente: “la Comisión no comparte
la posible implicación del argumento de inadmisibilidad ratione temporis, según el cual los Estados
miembros de la Organización contraen obligaciones de respetar los derechos humanos solo a partir de
la ratificación de la Convención. Dicha premisa parecería sugerir que antes de la ratificación de la
Convención, los Estados miembros no tenían obligación internacional alguna respecto de los derechos
humanos y, concretamente, que esta Comisión no tiene competencia para recibir otras denuncias que
las del texto Convencional”.
(iv)) el lugar en que se produjeron esos hechos, que debe estar bajo la jurisdicción del Estado que se
alega es responsable (ratione loci).
Esta competencia dice relación con la norma que dispone que la CIDH sólo puede conocer de
comunicaciones que se refieran a hechos que afectan a personas bajo la jurisdicción del Estado
supuestamente responsable de las violaciones a los derechos humanos que se han alegado.
La Comisión ha sido extremadamente flexible en su interpretación de este concepto y en dos casos contra
Estados Unidos referidos anteriormente, ha extendido el término jurisdicción más allá de lo que
ordinariamente se acepta en el Derecho Internacional. Estados Unidos basó su defensa en la
incompetencia de la Comisión por ser ella un “órgano consultor” sin facultades para decidir casos, puesto
que la Declaración Americana que es un acuerdo consensuado de “que es una manifestación acordada
de principios generales sobre derechos humanos, no obligatorios”.
1.2. La admisibilidad
Formalidades
De conformidad con el artículo 29 del Reglamento de la Comisión, el procedimiento de admisibilidad
comienza con la tramitación que dé la Comisión, a través de su Secretaría Ejecutiva, a las peticiones que
reúnan los requisitos previstos en el artículo 28 del Reglamento. La Secretaría debe, en primer término,
registrar la petición y acusar recibo de ella al peticionario, pudiendo solicitarle, si es del caso, que
complete los requisitos del artículo 26 del mismo Reglamento. A continuación, debe enviar las partes
pertinentes de la petición al Estado en cuestión, envío que no prejuzga sobre la presunta admisibilidad
de la denuncia. La identidad del peticionario no será revelada, salvo su autorización expresa.
El Estado tiene un plazo de dos meses contados desde la fecha de transmisión para hacer observaciones
sobre la denuncia, pero puede solicitar prórroga, de manera fundada, la que será evaluada por la
Secretaría Ejecutiva. Sin embargo, la Secretaría no concederá prórrogas que excedan de tres meses
contados a partir de la fecha del envío de la primera solicitud de información al Estado.
En caso de gravedad y urgencia o cuando se considere que la vida de una persona o su integridad personal
se encuentre en peligro real e inminente, la Comisión solicitará al Estado su más pronta respuesta, a cuyo
efecto utilizará los medios que considere más expeditos. Esta disposición no es de frecuente aplicación,
posiblemente por la nueva realidad política del continente. La última modificación del Reglamento de la
Comisión prescribe también que en los casos de gravedad y urgencia ésta podrá solicitar que el Estado
presente su respuesta y observaciones sobre la admisibilidad y el fondo del asunto. La respuesta y
observaciones del Estado deben ser enviadas dentro de un plazo razonable, fijado por aquélla al
considerar las circunstancias de cada caso.
Agotamiento de los recursos internos

El agotamiento de los recursos internos es una regla del derecho internacional que permite al Estado
reparar por sí mismo una supuesta violación de sus obligaciones internacionales antes de que dicha
violación pueda ser reclamada en el ámbito internacional. La principal característica de la institución
procesal del “agotamiento de los recursos internos” es que se encuentra establecido a favor de los
Estados. De esta forma, es renunciable y será el Estado denunciado quien podrá invocarlo como
excepción de admisibilidad en la etapa que corresponda ejercerla. No corresponde a la Comisión
pronunciarse sobre el agotamiento de los recursos internos sin darle una oportunidad al Estado para que
invoque esta causal de admisibilidad o la renuncie, tácita o expresamente.
En la práctica, sin embargo, la Secretaría de la Comisión pide regularmente que se acredite por el
peticionario que los recursos se han agotado, posiblemente porque es una manera de no dar trámite
inmediato a toda petición con el fin de no recargar innecesariamente el trabajo de la Comisión, que es
voluminoso.
Como es una excepción a la admisibilidad, “la excepción de no agotamiento de recursos internos debe
plantearse, para que sea oportuna, en la etapa de admisibilidad del procedimiento ante la Comisión, o
sea, antes de cualquier consideración en cuanto al fondo; si no es así, se presume que el Estado renuncia
tácitamente a valerse de ella”; si el Estado no la ha deducido ante la Comisión en esa oportunidad, no
podrá oponerla ante la Corte Interamericana.
La Corte ha expresado que, al no haber alegado el Estado la excepción ante la Comisión, “prescindió de
un medio de defensa que la Convención establece en su favor e incurrió en admisión tácita de la
inexistencia de dichos recursos o el oportuno agotamiento de éstos, como se ha señalado en
procedimientos ante órganos de la jurisdicción internacional”, siguiendo en esto a la Corte Europea, que
dentro de su antiguo procedimiento sostuvo que las excepciones de inadmisibilidad debían ser
presentadas al iniciarse el trámite ante la Comisión, salvo que el Estado no hubiese podido invocarlas
oportunamente, por razones no imputables a él.
El artículo 46.2 de la Convención establece las excepciones a la obligación del peticionario de cumplir con
esta norma:
(i) En primer lugar, no será exigible el agotamiento de los recursos en la jurisdicción interna en aquellos
casos en que no exista en la legislación interna el debido proceso legal para la protección del derecho o
derechos que hayan sido violados. Es importante considerar que no sólo se consideran agotados los
recursos cuando no cumplen con el debido proceso, sino que naturalmente también cuando los
mecanismos procesales para proteger dichos derechos no existan en absoluto. Esta ha sido, la
interpretación sobre la exigencia del agotamiento de los recursos internos en aquellos casos de
violaciones generales de los derechos humanos por parte de algún Estado.
(ii) Una segunda excepción dice relación con aquellos casos en que no se ha permitido al presunto
lesionado en sus derechos el acceso a los recursos contemplados en la legislación interna, o bien se le ha
impedido agotarlos. En estos casos existe una clara denegación de justicia que, independientemente de
la violación al derecho que motiva el reclamo, puede ser considerada una violación en sí misma.
(iii) En tercer lugar, no se necesita agotar los recursos internos en aquellos casos en que existe un retardo
injustificado en la decisión sobre el recurso. Atendida la naturaleza de las violaciones de los derechos
humanos, el retardo en la decisión de un determinado recurso interno puede acarrear daños
irreparables, por lo que se justifica que la Comisión pueda actuar y así evitar hechos que luego no puedan
ser reparados.
Con el fin de obtener una interpretación autorizada respecto de casos que podrían quedar comprendidos
en el artículo 46.2 de la Convención, la Comisión consultó a la Corte, en 1989, si el requisito de agotar los
recursos legales internos se aplicaba (i) a un indigente que, debido a circunstancias económicas, estaba
imposibilitado de ejercer estos recursos; y (ii) a un reclamante individual que no podía conseguir
asistencia legal por el temor de los abogados a sufrir represalias si lo representaban. La Comisión también
consultó, para el caso de que la Corte estimara que dichas personas estaban exentas de cumplir el
requisito, qué criterios debería aplicar para decidir sobre la admisibilidad de las comunicaciones
interpuestas por estas personas.
Respecto de los indigentes, la Comisión estimaba que el no eximirlos de la exigencia de agotar los
recursos internos –cuando no podían pagar asistencia legal y el Estado no se la proporcionaba de manera
gratuita, o cuando no estaban exentos de pagar el valor de los trámites de un proceso– podía constituir
discriminación por razones de condición social infringiendo así el artículo 1.1 de la Convención. La Corte
se refirió en primer lugar a esta parte de la consulta, para lo cual analizó conjuntamente los artículos 1.1,
24 y 8 de la Convención Americana. El artículo 24 consagra el derecho a la igual protección de la ley, sin
discriminación; el artículo 1.1, por su parte, obliga a los Estados a respetar los derechos y a garantizar su
libre y pleno ejercicio sin discriminación alguna, por motivos, entre otros, de posición económica y el
artículo 8 consagra los requerimientos de un debido proceso. La Corte razonó que si una persona se ve
impedida de hacer valer los derechos que la Convención le garantiza por su posición económica, es decir,
por su indigencia, queda en una situación de discriminación y en condiciones de desigualdad ante la ley,
lo que infringiría el artículo 1.1, leído a la luz del artículo 24 de la Convención. La Corte consideró también
que la “protección de la ley” que menciona el artículo 24 está constituida básicamente por los recursos
y que si se interpreta esto teniendo en consideración la obligación de garantizar del artículo 1.1, se debe
sostener que ellos están relacionados con el deber del Estado “de organizar todo el aparato
gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del
poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los
derechos humanos (Caso Velásquez Rodríguez, Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C Nº 4, párr. 166)”.
La Corte examinó también la relación de la obligación positiva del Estado de proteger con la necesidad
de asistencia legal, para lo cual era necesario aplicar e interpretar el artículo 8, que distingue entre las
acusaciones penales y los procedimientos de otro tipo. En materia penal, el artículo 8 consagra garantías
mínimas para el inculpado, entre las cuales se encuentra la asistencia legal, que debe ser proporcionada
por el Estado cuando el inculpado no puede defenderse personalmente y no designa un defensor de su
elección. Si el Estado no proporciona esta asistencia legal de manera gratuita a aquellos que no están en
condiciones de pagarla, no podrá sostener que los recursos internos no fueron agotados y la Comisión
podrá conocer del caso sin exigir este agotamiento.
Incluso cuando el inculpado está autorizado para defenderse personalmente y no tiene capacidad
económica para pagar asistencia letrada, podrá haber una infracción al artículo 8 “si se puede probar
que esa circunstancia afectó el debido proceso a que tiene derecho bajo dicho artículo”. Aun cuando en
materia no penal –es decir, civil, laboral, fiscal u otra– el artículo 8 no consagra garantías mínimas, el
individuo tiene derecho a gozar de un debido proceso, lo que puede hacer necesaria la asistencia letrada,
dependiendo de “las circunstancias de un procedimiento particular, su significación, su carácter y su
contexto en un sistema legal particular”. La ausencia de dicha asistencia en forma gratuita, en el caso de
indigencia, elimina también la obligación del indigente de agotar los recursos internos. Estas
consideraciones se hacen extensivas a la imposibilidad de pagar los costos del proceso.
Con respecto a la segunda pregunta de la Comisión, referente a la posibilidad de eximir del agotamiento
de los recursos internos a un individuo que es incapaz de obtener asistencia letrada debido a un temor
generalizado en círculos jurídicos de hacerse cargo de su caso, la Corte utiliza los mismos principios
básicos señalados anteriormente y llega a la misma conclusión, estimando que la Comisión debía
considerar a la luz de las circunstancias de cada caso si la asistencia legal era necesaria para agotar los
recursos y si tal asistencia estuvo o no disponible.
Otro punto importante respecto del agotamiento de los recursos internos es el de la carga de la prueba.
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 31.3 del Reglamento de la Comisión, la carga de la prueba se
reparte entre las partes. Si el peticionario manifiesta que se encuentra en alguno de los casos de
excepción del numeral 2 del artículo 46 la Corte expresó que incumbe al Estado que ha planteado la
excepción de no agotamiento probar que en su sistema interno existen recursos cuyo ejercicio no ha sido
agotado; una vez probado esto, corresponde al reclamante probar que las excepciones del artículo 46.2
de la Convención son aplicables a su caso.
Si el no agotamiento de los recursos internos se ha opuesto como excepción por parte del Estado, la
petición se resuelve al momento de declarar la admisibilidad, si procediere, a menos que la Comisión
decida que es necesario dejar la decisión para resolverla cuando se resuelva el fondo de lo debatido.
Plazo para interponer la denuncia

De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 46 de la Convención, toda denuncia deberá ser presentada en
un plazo de seis meses, contado desde la notificación que se le haga al peticionario de la decisión
definitiva dentro del ordenamiento jurídico interno del Estado. Esto puede requerir determinar cuál es
“la decisión definitiva”, problema que finalmente será decidido por la Comisión a la luz de la información
que le presenten el Estado y el peticionario.
Si el peticionario sostiene que no debe o no pudo agotar los recursos internos y que, por lo tanto, se
encuentra en alguno de los casos de excepción del artículo 46 de la Convención y es, por lo tanto,
imposible contar el plazo de seis meses, la petición debe presentarse en un plazo razonable, para lo cual
la Comisión considerará la fecha en que haya ocurrido la presunta violación de los derechos y las
circunstancias de cada caso (artículo 32.2 del Reglamento).
No duplicidad de procedimientos
El artículo 46.1.c de la Convención no permite que la Comisión conozca de una petición cuya materia
esté pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional. El artículo 47.d, a su vez, le impide
conocer de una petición que “sea sustancialmente la reproducción de una petición o comunicación
anterior ya examinada por la Comisión u otro organismo internacional”, es decir, la Comisión debe revisar
cuidadosamente la sustancia de la petición para que no se intente reabrir un caso, por ejemplo utilizando
otras formulaciones. La Comisión ha elaborado el significado de estas normas en el artículo 33 de su
Reglamento, disponiendo que: “2. Sin embargo, la Comisión no se inhibirá de considerar las peticiones a
las que se refiere el párrafo 1 cuando:
a. el procedimiento seguido ante el otro organismo se limite a un examen general sobre derechos
humanos en el Estado en cuestión y no haya decisión sobre los hechos específicos que son objeto de la
petición ante la Comisión o no conduzca a su arreglo efectivo;
b. el peticionario ante la Comisión sea la víctima de la presunta violación o su familiar y el peticionario
ante el otro organismo sea una tercera persona o una entidad no gubernamental, sin mandato de los
primeros”.
Compatibilidad prima facie de la petición

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 34. a) y b) del Reglamento, la Comisión deberá analizar si la
petición expone hechos que caractericen una violación de los derechos a que se refiere el artículo 27 del
Reglamento, según sea el caso y si tiene fundamento para ser tramitada. Este requisito debe ser
estudiado con especial atención, ya que, por una parte, el tiempo de la Comisión es escaso y, por lo tanto,
muy valioso y, por otra parte, la admisibilidad de un caso involucra al Estado respectivo, que también
debe dedicar tiempo y energía a contestar las peticiones; el prestigio de la Comisión puede verse
comprometido si admite casos que claramente no debería examinar. Lamentablemente, la Comisión ha
excedido el celo en esta etapa y ha llegado a rechazar, por manifiestamente infundadas, peticiones que
cumpliendo con todos los requisitos de admisibilidad son rechazadas por interpretaciones de cuestiones
de fondo, desvirtuando, de esta forma, el procedimiento de admisibilidad. En aquellos casos en que se
cumplan los requisitos de compatibilidad con la competencia de la Comisión y haya fundamento
suficiente, la aplicación del derecho a los hechos del caso debería examinarse en el fondo, dando así
opción al denunciante para hacer valer todos los medios probatorios y los argumentos jurídicos a su
alcance.
De conformidad con el Reglamento (artículo 34.c), la Comisión tiene facultades para determinar la
inadmisibilidad cuando aparezca una información o prueba sobreviniente y ésta sea presentada a la
Comisión. Esta disposición sugiere una situación en que la petición, admisible al ser presentada, no lo es
después por probarse causales de inadmisibilidad por medios que llegan al conocimiento del Estado con
posterioridad. Es ésta una posibilidad que la Comisión debe utilizar con extremo cuidado,
particularmente porque es difícil que una prueba de algún requisito de inadmisibilidad pueda ser
desconocida por el Estado al momento de presentar sus primeras observaciones, sin que haya algún
grado de negligencia de éste. Sería muy peligroso para el desarrollo del mecanismo que se permitiera a
los Estados dejar que un caso avance sin argüir que la Comisión no tiene competencia para conocerlo,
porque ésta sería una manera de permitirles no tomar el mecanismo, incluyendo sus plazos, con
seriedad, lo que iría en directo perjuicio del trabajo de la Comisión y de los esfuerzos del peticionario,
que habría invertido inútilmente tiempo y dinero en litigar.
1.3 Declaración de admisibilidad

Hasta antes de la reforma del Reglamento del año 2003, la Comisión entendía que sólo estaba obligada
a pronunciarse respecto de la inadmisibilidad de un caso y que no necesitaba hacerlo en el caso de la
admisibilidad. Como consecuencia de la posición de la Corte respecto de este punto, ahora la Comisión
declara la admisibilidad en forma expresa. Para ello, se ha instituido un nuevo órgano al interior de la
Comisión: el Grupo de trabajo sobre admisibilidad. Este grupo se reúne antes de cada período ordinario
de sesiones a fin de estudiar la admisibilidad de las peticiones y debe formular recomendaciones en esta
materia al plenario de la Comisión.
Una vez transcurrida la tramitación de la primera etapa, la Comisión está en condiciones de pronunciarse
sobre la inadmisibilidad de la petición, pero puede, obviamente, invitar a las partes a presentar
observaciones adicionales, ya sea por escrito o en una audiencia, conforme a lo establecido en el Capítulo
VI del Reglamento, si lo estima pertinente.
Los informes de admisibilidad o de inadmisibilidad son públicos y, además, deberán incluirse en el

Informe Anual de la Comisión. No es posible que una comunicación no tenga al término de esta etapa
una declaración de admisibilidad o de inadmisibilidad. La persona que la presenta tiene el derecho de

que la Comisión se pronuncie en un sentido o el otro.
Curiosamente, el Reglamento de la Comisión dispone que sólo después de adoptada la admisibilidad, la

petición será registrada como un caso propiamente tal y se iniciará el procedimiento sobre el fondo. Es
posible que esta nueva modalidad haya sido impulsada por los reclamos de los Estados respecto de la
posibilidad de que se sepa que existe un caso en su contra desde que éste empieza su tramitación. De
ser ello así, la solución no parece muy apropiada, no sólo desde el punto de vista de la transparencia del
mecanismo, sino que porque demuestra que la posición de los Estados respecto de la supervisión
internacional es de rechazo y que estiman este procedimiento como una confrontación política más que
como una controversia legal. El que la Comisión acceda a estos reclamos no ayuda a disipar esa
percepción de los Estados. En la práctica, parece ser que la distinción entre el registro de la petición y la
apertura de un caso dice relación con el hecho de que, una vez registrada la petición, se abre la etapa de
la admisibilidad y sólo se puede debatir sobre ella; la apertura del caso mismo da lugar a la controversia
sobre el fondo.
De conformidad con lo preceptuado en el art. 37.3 del Reglamento, la regla puede ser alterada “en
circunstancias excepcionales”, pudiendo la Comisión abrir un caso luego de haber solicitado la
información a que alude el artículo 30 del Reglamento. El hecho de que exista la posibilidad de alterar la
regla agudiza la idea de que la distinción no debió haber sido establecida, porque no parece obedecer a
un objetivo propio de la tramitación. No parece existir un criterio explícito público para saber qué
características deben tener estas “circunstancias excepcionales”.
2. Medidas Cautelares
El Reglamento de la Comisión dispone que en caso de gravedad y urgencia y toda vez que resulte
necesario, la Comisión puede, a iniciativa propia o a petición de parte, solicitar al Estado que tome
medidas precautorias para evitar un daño irreparable a las personas. La Comisión ha hecho uso de esta
disposición.
Cuando el caso es de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daños irreparables
a las personas, la Comisión puede solicitar a la Corte Interamericana que adopte medidas provisionales.
Naturalmente, estas medidas pueden ser pedidas en cualquiera etapa del procedimiento en que sean
necesarias.
Ha habido controversia sobre esta facultad que está dada sólo por una norma reglamentaria, estimando
algunos Estados que la Comisión no está habilitada para decretarla. Las medidas cautelares, y también
las provisionales que puede ordenar la Corte, han evolucionado –por la misma razón que se ha
desarrollado el procedimiento de comunicaciones individuales, es decir, por las carencias del Estado de
derecho que persisten en algunos sectores de los Estados partes de la Convención– hacia la idea que son
institutos que proveen una verdadera tutela de ciertos derechos humanos como la vida y la integridad
personal. Esto ha llevado por un camino que suscita controversias que dicen relación principalmente con
la dificultad de trazar la línea entre una medida que tiende a prevenir el peligro y otra que prácticamente
resuelve el fondo del asunto; o respecto de la duración de las medidas, que se entiende deberían ser
básicamente temporales.
También se advierte que la Comisión Interamericana decreta a menudo medidas cautelares sin que exista
un caso abierto o que tenga perspectiva de ser abierto en un futuro cercano.
3. La solución amistosa
El artículo 48.1.f de la Convención dispone que la Comisión “se pondrá a disposición de las partes
interesadas” con el propósito de intentar una solución amistosa del caso. La Comisión reglamentó esta
disposición en sus normas internas, disponiendo que puede realizarse en cualquier etapa del examen del
caso, pero siempre antes de pronunciarse sobre el fondo de la petición. La norma establece que: (i) el
procedimiento de la solución amistosa se puede llevar a cabo por iniciativa propia o de las partes; (ii) se
inicia y continúa sobre la base del consentimiento de las partes; (iii) la negociación puede realizarse por
uno o más miembros de la Comisión; (iv) la Comisión puede dar por concluida su intervención en el
procedimiento si advierte que el asunto no es susceptible de resolverse por esta vía, si falta el
consentimiento de alguna de las partes o percibe falta de voluntad de la misma para llegar a una solución
amistosa fundada en el respeto de los derechos humanos.
El artículo 45.2 del Reglamento de 1996 disponía que no se intentaría la solución amistosa si el asunto
“por su naturaleza” no era susceptible de ella. La Corte, en su primer caso, sin pronunciarse sobre la
compatibilidad de dicha norma con la Convención, la interpretó expresando que la Comisión debía
decidir “en cada caso”, si el procedimiento resultaba conveniente o adecuado.
La modificación del año 2003 de esta norma del Reglamento, seguramente a raíz de lo establecido por la
Corte, permite intentar la solución aun en casos de desaparición, lo que sin duda redunda en beneficio
no sólo de las víctimas sino que de los derechos humanos de terceros al caso. Sin embargo, persiste la
duda de si puede existir un caso no susceptible de solución amistosa por razones diferentes a la de falta
de voluntad de las partes para arreglarlo sobre la base del respeto a los derechos humanos.
Corresponderá a la Comisión aclarar el punto.
Cuando el procedimiento es exitoso, la Comisión aprobará un informe con una breve exposición de los
hechos y de la solución lograda, lo transmitirá a las partes y lo publicará. La disposición sobre la solución
amistosa contempla un trámite que era necesario: cómo es posible que la víctima no sea una de las
partes del caso, por efectos de la actio popularis, la Comisión debe asegurarse, antes de aprobar el
informe, que la víctima de la presunta violación o, en su caso, sus derechohabientes, han dado su
consentimiento al acuerdo de solución amistosa. En todos los casos, la solución amistosa deberá
fundarse en el respeto de los derechos humanos reconocidos en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, la Declaración Americana y otros instrumentos aplicables. Si el procedimiento no es
exitoso, la Comisión proseguirá con la tramitación del caso.
Otra innovación del Reglamento que aparece como positiva es la extensión del procedimiento a los casos
contra Estados que no son parte de la Convención, lo que antes no estaba reglamentado.
La solución amistosa ha cobrado especial importancia ya que algunos Estados han demostrado una
mayor apertura a solucionar los problemas de derechos humanos, en vez de ignorarlos, como a menudo
sucedía en las épocas no democráticas. De hecho, en los casos respecto de Argentina, por ejemplo, se
han provocado importantes cambios legislativos a partir de procedimientos de solución amistosa. Una
mirada somera a los informes de la Comisión dan cuenta de que éste es un sistema que está dando
resultados prácticos; que hay Estados empeñados en solucionar los casos antes de que éstos sean
resueltos por la Comisión; y que el cumplimiento de los acuerdos amistosos, de lo cual se hace un
seguimiento por la Comisión, es mucho más frecuente que el cumplimiento de las recomendaciones de
la Comisión.
4. El examen del fondo

De conformidad con lo preceptuado en el art. 38 del Reglamento, una vez resuelta la cuestión de la
admisibilidad, se procede al conocimiento del fondo del asunto debatido. En esta etapa se produce, en
principio, un intercambio de observaciones entre el peticionario y el Estado, teniendo cada uno un plazo
de dos meses para hacerlas. Si la Comisión requiere más información sobre la posición de las partes
respecto del fondo, puede invitarlas a presentar observaciones adicionales por escrito o convocarlas a
una audiencia, la que se regirá por el Capítulo VI del Título II del Reglamento.
En casos graves y urgentes, la Comisión puede, inmediatamente de recibida una petición que reúna los
requisitos formales de admisibilidad, iniciar su investigación efectuando una visita in loco, previo
consentimiento del Estado.
Prueba
En la etapa de investigación, y con el objeto de comprobar la veracidad de los hechos que motivan la
petición o denuncia que se ha sometido a su conocimiento, la Comisión puede aceptar todas las pruebas
que las partes estimen pertinentes. Esta es una materia que no ha sido regulada por los instrumentos
que fijan los procedimientos ante la Comisión, de forma tal que corresponde a la propia Comisión
resolver los problemas que puedan suscitarse al momento de conocer de un caso.
El peticionario debe aportar “suficientes elementos de juicio para que ella pueda, por un lado, realizar el
análisis de admisibilidad contemplado en los artículos 46 y 47 de la Convención y en los artículos
pertinentes de su Reglamento, y por el otro, evaluar la versión misma de los hechos presentada de
acuerdo a lo establecido en el artículo 32 de su Reglamento [vigente a la época]”.
El Estado, por su parte, debe aportar todos los antecedentes necesarios para acreditar los hechos que
sustentan su defensa. En estricto derecho, esta facultad del Estado es, en realidad, una obligación, la de
cooperar con la investigación. Su incumplimiento puede acarrear consecuencias negativas para el Estado,
ya que la Comisión, a falta de información relevante, puede presumir que los hechos alegados en la
petición son verdaderos, a menos que de otros elementos de convicción no resulte una conclusión
contraria.
La aplicabilidad de la presunción no ha sido, en principio, rechazada por la Corte Interamericana.
La Comisión ha explicitado las condiciones para aplicar esta presunción:

a) que se haya recibido una petición que cumpla con los requisitos exigidos en cuanto a la claridad de los
hechos expuestos;
b) que las partes pertinentes de la petición hayan sido puestas en conocimiento del gobierno del Estado
aludido;
c) que en los plazos que establece el art. 38 del Reglamento, el gobierno requerido no haya suministrado
la información que corresponda; y
d) que, atendidos los medios de convicción con que cuente la Comisión, no resulte una conclusión diversa
a la que corresponde presumir. Esta presunción no sólo se aplica en casos en que el Estado no aporte los
antecedentes o no preste información, sino también en aquellos casos en que la información no es la
apropiada o suficiente.
La Comisión podrá desechar la prueba presentada si ésta no es “objetiva, independiente e imparcial”. Si

estima que requiere de más pruebas, puede realizar toda o parte de la investigación por sí misma. Un
medio de investigación muy eficaz es el de las observaciones in loco, que permiten a la Comisión
determinar los hechos y el contexto respecto del cual deberá pronunciarse, medida que, como se dijo
anteriormente, puede llevar a cabo tan sólo con la presentación de la petición en casos graves y urgentes.
Audiencia
Las pruebas pueden ser presentadas a una audiencia que convoque la Comisión, cuando ella así lo estime
conveniente. La convocatoria de audiencia es una facultad y no una obligación de la Comisión. En la
audiencia respectiva, la Comisión puede solicitar del Estado aludido cualquier información que estime
pertinente. Además recibirá, si las partes lo solicitan, una exposición verbal o escrita de los hechos
materia de la investigación. La forma de rendir prueba y las demás formalidades de la audiencia se
regulan en el capítulo VI del Reglamento.
Decisión del asunto

Desde la vigencia del Reglamento modificado el año 2003, se ha uniformado el procedimiento para
decidir un caso, sea contra Estados parte en la Convención o contra Estados que no son parte, a diferencia
de lo que sucedía con el Reglamento anterior. El Reglamento dispone un procedimiento para los
primeros, que hace aplicable a los segundos en su artículo 50, que dispone que se aplicarán los artículos
pertinentes del reglamento que regulan la etapa de decisión de los mismos. La única diferencia que
subsiste es que el caso contra los Estados que no son parte en la Convención, o que siéndolo no han
reconocido la competencia contenciosa de la Corte, no puede ser remitido a este tribunal.
El artículo 43 del Reglamento dispone que, si la Comisión decide que no hubo violación, preparará un
informe que será transmitido a las partes y se publicará en el Informe Anual que ella elabora para la
Asamblea General (art. 43.1). Si establece que hubo una o más violaciones, preparará un informe
preliminar con proposiciones y recomendaciones, que será transmitido sólo al Estado, fijándole un plazo
para que informe las medidas tomadas respecto de las recomendaciones. Este es el informe que regula
el artículo 50 de la Convención. El Estado no podrá publicarlo (art. 43.2). La adopción del informe y su
transmisión al Estado se notificará al peticionario (art. 43.3). Por la misma razón de que no es posible
que una comunicación no reciba una decisión sobre admisibilidad o inadmisibilidad, tampoco se puede
dejar un caso declarado admisible sin que se decida si hubo o no hubo violación.
Notificado el Estado de esta opinión, empieza a correr un plazo de tres meses dentro del cual (i) el caso
puede ser solucionado, por ejemplo, por un arreglo amistoso, o por haber el Estado tomado las medidas
recomendadas por la Comisión, o (ii) si es procedente, el caso puede ser enviado a la Corte, ya sea por la
Comisión o por el Estado correspondiente. Si esto no sucede, la Comisión puede, de acuerdo al artículo
51.1 de la Convención, emitir su opinión y sus conclusiones sobre el caso y hacer nuevamente
recomendaciones, fijando un plazo para que el Estado las cumpla. La obligatoriedad de estas segundas
recomendaciones es objeto de controversia. Sería posible argumentar, a favor de su obligatoriedad, que
el artículo 51.2 de la Convención, a diferencia del artículo 50, está formulado en términos imperativos,
ya que dispone que la Comisión “hará las recomendaciones pertinentes y fijará un plazo dentro del cual
el Estado debe tomar las medidas que le competan para remediar la situación examinada”. Esta
argumentación, sin embargo, no parece haber sido utilizada por la Comisión en apoyo de su posición.
La Comisión ha solicitado a la Corte en varios casos que decidiera que el Estado había violado el artículo
51 de la Convención porque no había cumplido con sus recomendaciones. Esta, junto con sostener que
el informe del artículo 51 no podía emitirse precisamente porque la Comisión había enviado el caso a la
Corte, se refirió a la naturaleza de las recomendaciones en ambos informes, sin distinguirlos. Sin
embargo, ya en Loayza Tamayo, la Corte se refirió sólo al informe del artículo 50, matizando lo que había
dicho respecto de las recomendaciones al sostener que: “Sin embargo, en virtud del principio de buena
fe, consagrado en el mismo artículo 31.1 de la Convención de Viena, si un Estado suscribe y ratifica un
tratado internacional, especialmente si trata de derechos humanos, como es el caso de la Convención
Americana, tiene la obligación de realizar sus mejores esfuerzos para aplicar las recomendaciones de un
órgano de protección como la Comisión Interamericana que es, además, uno de los órganos principales
de la Organización de los Estados Americanos, que tiene como función “promover la observancia y la
defensa de los derechos humanos” en el hemisferio (Carta de la OEA, artículos 52 y 111).
Asimismo, el artículo 33 de la Convención Americana dispone que la Comisión Interamericana es un

órgano competente junto con la Corte “para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de
los compromisos contraídos por los Estados Partes”, por lo que, al ratificar dicha Convención, los Estados
Partes se comprometen a atender las recomendaciones que la Comisión aprueba en sus informes”.
Con esto, la Corte acude a la Carta y a la Convención Americana para darle fuerza legal a las
recomendaciones de la Comisión hechas de acuerdo con el artículo 51. Además, si aplicamos el principio
de que cada disposición debe interpretarse de manera que tenga un efecto útil, parecería lógico darle
algún sentido a la diferente formulación de los artículos 50 y 51.
Corresponde a la Comisión decidir, por mayoría absoluta de votos, si el Estado ha tomado las medidas
adecuadas para cumplir con las recomendaciones y si pública o no su informe.
Es posible, en teoría, que los órganos políticos de la OEA, usualmente la Asamblea General, discutan el
caso, ya que la resolución es publicada en el Informe Anual de la Comisión, que es enviado a la OEA para
su información y discusión; esta discusión podría, también en teoría, tener consecuencias para el Estado.
En la práctica, sin embargo, no parece haber habido nunca una discusión de un caso individual ante
ninguno de los órganos políticos de la OEA.
Remisión de casos a la Corte

El artículo 43.3 del Reglamento dispone que si el caso es contra un Estado que hubiera aceptado la
jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana, al notificar al peticionario de la adopción del informe
del artículo 50, la Comisión dará a éste la oportunidad de presentar, dentro del plazo de un mes, su
posición respecto del sometimiento del caso a la Corte. Si el peticionario tuviera interés en que el caso
sea sometido a la Corte deberá informar a la Comisión sobre: a) la posición de la víctima o sus familiares,
si fueran distintos del peticionario; b) los datos de la víctima o sus familiares; c) los fundamentos de su
petición de que se remita el caso a la Corte; d) la prueba documental, testimonial y pericial disponible; y
e) las pretensiones en materia de reparaciones y costas.
Además, el caso puede ser presentado ante la Corte por un Estado, lo que no ha sucedido hasta
ahora240. La reticencia de los Estados para enviar casos a la Corte y la carencia de los individuos de locus
standi ante la Corte, hace que la decisión que adopta la Comisión, en cuanto a poner en conocimiento
de la Corte los casos que ha examinado, es fundamental.
El nuevo Reglamento de la Comisión ha regulado esta materia en forma novedosa, estableciendo que la
remisión de causas a la Corte será la regla general y la decisión de no enviar un caso a la Corte debe ser
justificada y adoptada por la mayoría de los comisionados, oyendo a la víctima. Para tomar la decisión,
la Comisión debe tener en consideración la posición del peticionario; la naturaleza y gravedad de la
violación; la necesidad de desarrollar o aclarar la jurisprudencia del sistema; el eventual efecto de la
decisión en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros; y la calidad de la prueba disponible.
Esto da a la Comisión un amplio espacio para la decisión. Suscita dudas el hecho de que la calidad de la
prueba disponible pueda ser un criterio para no enviar un caso a la Corte. Si la Comisión ha declarado la
existencia de una o más violaciones a los derechos humanos, parece de suyo que ha encontrado pruebas
para así declararlo y uno se pregunta por qué la Comisión estima que las pruebas ante la Corte deben
tener una calidad distintas que las que ella estimó eran suficientes para su decisión. Es de esperar que la
norma sea utilizada con sabiduría para que, por una parte, no deje sin la posibilidad de una decisión
jurisdiccional a casos que la merezcan y, por la otra, no sature a la Corte con un envío exagerado de
casos. Sobre esto último, la reglamentación del año 2003 ha traído como consecuencia un aumento de
los casos ante la Corte que hasta principios de 2007 era completamente manejable por este órgano no
parecía exagerado.
De conformidad con lo preceptuado en el artículo 51.1 de la Convención, tanto la Comisión como el

Estado tienen un plazo de tres meses, contado a partir de la remisión al Estado del informe de la Comisión
establecido en el artículo 50 de la Convención, para enviar el caso a la Corte. En procesos en que se ha
reclamado por el Estado la remisión tardía de un caso por la Comisión, la Corte ha establecido que dicho
plazo no es fatal y que, en consecuencia, puede ser formalmente prorrogado. Asimismo, dicho plazo
puede ser interrumpido, e incluso las circunstancias pueden determinar que se elabore un segundo
informe o que el plazo se reanude desde el principio. Sin embargo, la Corte ha determinado que todo
procedimiento debe estarse a ciertas reglas o principios mínimos, uno de los cuales es el de la seguridad
jurídica, entendiendo por ésta que “los Estados sepan a qué atenerse”. Esto implica que la Comisión no
puede hacer un uso arbitrario de los plazos, “menos aún si son de aquellos contemplados en la
Convención misma”. Esto llevó a la Corte a decidir que no podía conocer de un caso enviado por la
Comisión más de siete meses después de que el plazo se venciera, teniendo en consideración que el caso
había llegado a la Corte dentro del plazo original y había sido retirado por la Comisión después de que
éste había vencido. La Corte sostuvo que aunque Perú hubiera solicitado el retiro, lo que no estaba claro,
la Comisión no podría haber accedido al pedido por estar el plazo ya agotado. Esto parece razonable,
puesto que ningún plazo puede suspenderse después de su vencimiento.
El Procedimiento ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Para que la Corte pueda tomar conocimiento de un caso, éste debe ser presentado, ya sea por la
Comisión o por un Estado dentro del plazo de tres meses a contar de la remisión al Estado del informe
del artículo 50. Esto implica, naturalmente, que la Corte sólo conocerá de casos respecto de los cuales se
haya terminado el procedimiento ante la Comisión. Los requisitos señalados dejan a la Corte en una
situación de pasividad, puesto que depende de la Comisión o de un Estado para ejercer su jurisdicción
contenciosa. En este sentido, hubo para la Corte un demoroso comienzo, pero en los últimos años su
actividad se ha incrementado substancialmente. Todo indica que esta situación se mantendrá.
Veremos a continuación las normas que regulan esta jurisdicción.

1. Competencia
La competencia ratione personae
• Legitimación activa
Sólo los Estados partes en la Convención y la Comisión tienen derecho a presentar un caso ante la Corte.
La Convención no explicita qué Estados partes pueden ejercer este derecho. Es evidente que el o los
Estados que han participado en el procedimiento ante la Comisión tienen ese derecho. Más dudoso es
que lo tenga un Estado del cual la víctima es nacional, pero que no ha intervenido en el procedimiento
ante la Comisión. Se ha dicho que el vínculo de nacionalidad confiere al Estado el derecho de ejercer la
protección diplomática a favor de la víctima y que, por lo tanto, ese Estado tiene siempre un interés en
el caso que lo autoriza a presentarlo a la Corte. En realidad, hay argumentos fuertes para sostener que
cualquier Estado tiene derecho a llevar un asunto a la Corte, puesto que la Convención Americana
establece un orden público internacional, que está en el interés de todos los Estados partes mantener.
La Comisión no sólo está facultada para llevar un caso a la Corte, sino que, de conformidad al artículo 57
de la Convención, debe siempre comparecer ante ésta en todos los casos. Se discute cuál es su rol
procesal. La Corte ha tomado la posición de asignarle a la Comisión la tarea de hacer de contraparte del
Estado.
Esto se vio desde el caso Velásquez Rodríguez en adelante. En una reforma a su Reglamento de
noviembre de 2000, al consignar los requisitos que debe tener lo que la Corte llama “la demanda” de la
Comisión, la Corte explicitó esta posición al exigir que ésta consigne el nombre y dirección de los
representantes de las presuntas víctimas y sus familiares y en caso de que esta información no sea
señalada, dispone que “la Comisión será la representante procesal de aquéllas como garante del interés
público bajo la Convención Americana, de modo a evitar la indefensión de las mismas”.
Sostenemos que la posición de la Corte es equivocada. La Comisión no puede ser la contraparte del
Estado, puesto que es un órgano de la Convención cuya función es conocer de los asuntos relacionados
con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados partes en la Convención. Esto
significa que ella es un órgano del sistema que vela, con sus propias facultades, por el cumplimiento de
la Convención Americana. La antigua Comisión Europea de Derechos Humanos, enfrentada también con
el problema de que el tratado respectivo no había dado a la víctima locus standi ante la Corte Europea,
sostuvo categóricamente que no podía representar a la víctima porque perdería con ello la imparcialidad
que era indispensable para poder conocer de la conducta de los Estados en relación con sus obligaciones
convencionales y por ello decidió darle a la víctima la posibilidad de participar a través de formar parte
de la delegación de la Comisión que concurría a la Corte cuando el caso era examinado por ésta. Creemos
que esa posición es la correcta. En interés de sus diversas funciones, la Comisión debe tener completa
independencia frente a las partes involucradas en un caso de violación de los derechos humanos. Esta
independencia parece imposible de ser mantenida si la Comisión se transforma en la defensora de una
víctima particular. Tampoco parece esto factible si se piensa que es posible, aunque la Comisión nunca
lo ha permitido, que un asunto llegue a la Corte cuando la Comisión no ha encontrado que haya habido
una violación por el Estado parte, en cuyo caso las posiciones de la presunta víctima deberían ser
defendidas por la Comisión, que no las comparte. Las conversaciones y debates en los últimos años sobre
la reforma del sistema critican esta situación y proponen una enmienda de la Convención. Ella no es
necesaria porque la Convención jamás ha dispuesto que la Comisión sea “parte” en el procedimiento
ante la Corte, sino el de un órgano del sistema cuya función es la de proteger la integridad de ese sistema.
Esto no significa que la Comisión no deba tener un papel que jugar en el proceso, pero éste no será el de
la contraparte del Estado.
Hasta el año 2001, el individuo no podía participar directamente en el procedimiento ante la Corte. El
Reglamento de la Corte, a su vez, disponía que los delegados de la Comisión ante la Corte podían ser
asistidos por cualquier persona que la Comisión eligiera y, si uno de ellos era el denunciante original o
los representantes de las víctimas o de sus familias, debería darse aviso a la Corte, la que podría autorizar
su intervención en los debates a propuesta de la Comisión. En la modificación al Reglamento del año
1996, la Corte dio también a los representantes de las víctimas o de sus familiares el derecho de
presentar sus propios argumentos y pruebas, de manera autónoma, en la etapa de la determinación de
la reparación. Las normas y prácticas señaladas, que se usaron frecuentemente, disminuían en parte la
injusta posición en que la Convención ha puesto al peticionario frente al procedimiento que se sigue ante
la Corte.
La situación ha variado sustancialmente a partir de la reforma del año 2000 al Reglamento de la Corte.
En la actualidad, una vez que la demanda ante la Corte ha sido admitida, se trata a la víctima, sus
familiares o sus representantes debidamente acreditados, como verdaderas partes del proceso, ya que
el nuevo artículo 23 les permite presentar solicitudes, argumentos y pruebas en forma autónoma. La
disposición establece, además, que, de existir pluralidad de presuntas víctimas, familiares o
representantes debidamente acreditados, deberán éstos designar un interviniente común que será el
único autorizado para actuar, incluso, en las audiencias públicas. Este es, sin duda alguna, el paso más
importante que ha dado el sistema en cuanto a garantizar los derechos de las víctimas como sujetos del
derecho internacional y, además, garantizar de esta forma el debido proceso ante los órganos de control
del sistema internacional de protección de los derechos humanos y replantea con mayor fuerza el papel
de la Comisión en el proceso, puesto que ahora la víctima puede defenderse por sí misma ante la Corte.
Sin embargo, el hecho de que la víctima actúe como parte y que la Comisión realice el mismo trabajo,
pone a los Estados en una posición desmedrada en términos de la igualdad que debe ser solucionada. La
Comisión debe comparecer ante la Corte en todos los casos ante ella, pero eso no significa que deba ser
contraparte del Estado. Por el contrario, ella debe tener siempre una posición de órgano del sistema y,
por ejemplo, presentar resumidamente el caso al comienzo de la audiencia y fijar los puntos que la
Comisión estima fueron decisivos para elaborar un informe del artículo 50 en que se había concluido que
había o no había una violación de derechos humanos; posteriormente le corresponderá informar a la
Corte sobre los puntos que se discutan cuando la Corte o la Comisión estimen que se necesite una
aclaración.
La habilitación a la o las víctimas para presentar directamente observaciones y comentarios en su caso

ha requerido decidir cómo manejar la pluralidad de víctimas en un caso, lo que es más frecuente de lo
que el público podría imaginar.
Ha habido casos con muchas víctimas, como la Masacre de Mapiripán o la del Penal Castro Castro. La
regla del Reglamento es que, en esos casos, las partes deben nombrar un interviniente común. Este ha
sido un punto que causa fricción, porque a veces las víctimas no son capaces de concordar sus
argumentos de fondo y/o sus peticiones y sería útil intentar una solución que obvie ese problema, la que
se ha estado debatiendo.
• Legitimación pasiva
Para que la Corte pueda conocer de un caso contencioso, es necesario que el Estado haya aceptado la
competencia de la Corte. Según lo dispuesto por el artículo 62 de la CADH, ésta puede hacerse por una
declaración de voluntad o por convención especial. La declaración puede ser pura y simple, o sujeta a
condición de reciprocidad, y puede hacerse en el momento de la ratificación o la adhesión o en cualquier
momento posterior. Como la reciprocidad dice relación con las relaciones entre Estados, no procede
cuando la demanda es deducida por la Comisión. Esta interpretación se funda en la idea de que en
materia de derechos humanos las normas de reciprocidad son restrictivas, ya que los instrumentos
internacionales no buscan regular reclamaciones interestatales, sino que establecer mecanismos de
protección de las personas respecto de la actividad de los Estados, por lo tanto, no está en juego una
situación de privilegios entre Estados donde sí se justificaría la tesis de la reciprocidad. Además, la
declaración puede tener condiciones en cuanto a su vigencia. La declaración puede ser indefinida, por
un plazo establecido, para un caso determinado o en términos generales.
La competencia ratione materiae

La competencia contenciosa de la Corte se remite ratione materiae, a la Convención Americana, que
constituye el derecho substantivo que la Corte deberá aplicar. Sin embargo, a partir de ciertas normas
de reenvío que se contienen en la misma Convención, es necesario tener presente otros instrumentos.
Tal es el caso del artículo 5 de la Convención, que señala que en materia de reservas se estará a lo
dispuesto en el Tratado de Viena sobre el Derecho de los Tratados, o bien, el del art. 46.1 letra a), según
el cual en materia de agotamiento de los recursos internos se estará a los “principios de derecho
internacional generalmente reconocidos”; o del art. 29 de la Convención, que al señalar las normas de
interpretación de la Convención señala que estas no podrán ser interpretadas en un sentido que
restrinjan o violen las normas contenidas en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre del año 1948 y otros actos internacionales de la misma naturaleza.
La Corte tiene también competencia para conocer de los casos en que se aleguen violaciones de los
derechos del párrafo a) del artículo 8 y artículo 13 del Protocolo Adicional a la Convención en materia de
derechos económicos, sociales y culturales (Protocolo de San Salvador); y de los casos en que se aleguen
violaciones de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas. Además, la Corte
se ha atribuido competencia para aplicar la Convención Interamericana Para Prevenir y Sancionar la
Tortura y la Convención Interamericana para Prevenir, Erradicar y Sancionar la Violencia contra la Mujer.
A diferencia de la Comisión, la Corte no ha aceptado su competencia para decidir sobre el cumplimiento

de obligaciones que surjan de instrumentos ajenos al sistema interamericano, aun cuando los ha usado
con el fin de iluminar el contenido de las obligaciones de los Estados respecto de los derechos contenidos
en los tratados sobre los cuales ella tiene competencia.
La competencia ratione temporis

La competencia ratione temporis puede estar referida a dos situaciones diversas, ora a una condición de
admisibilidad de la demanda, ora a una condición de aplicación de la actividad jurisdiccional de la Corte.
En el primer caso, ésta se refiere al plazo para presentar un caso al conocimiento de la Corte, materia a
que nos hemos referido anteriormente al analizar la remisión de casos por parte de la Comisión. En el
segundo caso, es evidente que, como todo tratado internacional, la Convención se aplica a los Estados
una vez que éstos la han ratificado o han accedido a ella. Como consecuencia de la jurisprudencia de la
Corte, no sólo debe examinarse la fecha de ratificación o adhesión a la Convención; también debe verse
la fecha de reconocimiento de la competencia, porque la Corte no ha aceptado conocer de casos en que
los hechos que se invocan como sustento fáctico del caso son posteriores a la fecha de ratificación de la
Convención, pero posteriores al reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte.
Se dice que el principio de la no retroactividad del tratado y su imposibilidad de aplicarlo a hechos

sucedidos con anterioridad a la vigencia del tratado para el Estado respectivo o a la fecha de
reconocimiento de competencia puede ser modificado por un fenómeno que se conoce con el nombre
de “violación continua” o “efectos continuos de una violación”. En la jurisprudencia europea, las
violaciones continuas se oponen a las violaciones constituidas por actos instantáneos, de manera similar
a la distinción que se hace en el derecho penal. En la jurisprudencia interamericana, el concepto se ha
utilizado particularmente respecto del fenómeno de las desapariciones forzadas. Se sostiene que la
desaparición forzada, en la medida en que no aparezca el cadáver de la persona secuestrada, configura
una privación continua de la libertad personal.
Esto está reflejado en el artículo III de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de
Personas sobre el tema, que dispone que “[d]icho delito será considerado como continuado o
permanente mientras no se establezca el destino o paradero de la víctima”. Aparece de allí que la
privación de libertad continúa mientras no se le pone término, lo que parece lógico. Sin embargo, no
parece que esto sea una excepción a la regla de prohibición de la retroactividad: si la violación se continúa
produciendo, el tratado no se está aplicando retroactivamente.
La jurisprudencia de la Corte, sin embargo, ha sostenido que la desaparición forzada implica también una
violación del derecho a la vida, y a la integridad personal del desaparecido y el problema que se plantea
es, entonces, si existe también una violación continua de esos derechos. La Corte ha contestado esta
interrogante de manera afirmativa. En su primera sentencia, recaída en el caso Velásquez Rodríguez, la
Corte decidió que la desaparición forzada “constituye una violación múltiple y continuada de numerosos
derechos reconocidos en la Convención”, mencionando de manera específica los derechos de los
artículos 4, 5 y 7 de la Convención, posición que reprodujo en casi todos los casos similares posteriores
a éste. Un buen ejemplo de esta interpretación se encuentra en el caso Trujillo Oroza, que planteaba el
problema de que la desaparición de la víctima era anterior a la ratificación de la Convención por Bolivia
y a la posterior declaración de reconocimiento de la competencia de la Corte. El punto no fue discutido,
sin embargo, porque Bolivia no interpuso una excepción de incompetencia, reconoció su responsabilidad
internacional y aceptó las consecuencias jurídicas de los hechos que habían llevado a la desaparición de
Trujillo. La sentencia de reparaciones en este caso expresa en el párrafo 72: “La Corte tiene presente que
algunos de los hechos de este caso son anteriores a las fechas de la ratificación de la Convención
Americana y del reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte por parte del Estado. Sin
embargo, observa igualmente la Corte que el Estado demandado no objetó que se consideraran los
hechos del caso como un todo, y respecto de la totalidad del período comprendido entre 1971 y la fecha
de la presente Sentencia. Cabe asimismo señalar que merece tenerse en cuenta que el Tribunal
Constitucional de Bolivia señaló (infra párr. 107) que “la privación ilegal de libertad o detenciones ilegales
[…] es un delito permanente”, que “la prescripción de los delitos permanentes se debe empezar a contar
desde el día en que cesa la ejecución del delito” y “que la víctima no ha recuperado hasta el presente su
libertad; consecuentemente, no ha comenzado a correr la prescripción”. En razón de lo anteriormente
expuesto, la Corte examinará y decidirá sobre la situación continuada de desaparición forzada del señor
José Carlos Trujillo Oroza y las consecuencias de dicha situación”.
El razonamiento utilizado por la Corte respecto de la continuidad de las violaciones que provoca una
desaparición forzada no fue aplicado de esta manera cuando la Corte debió decidir sobre su competencia
en razón del tiempo, objetada por el Estado, en el caso Blake. En ese caso no se discutía la no
retroactividad del tratado, puesto que los hechos habían sucedido después de que Guatemala había
ratificado la Convención Americana, sino que la no retroactividad del reconocimiento de la competencia
de la Corte para conocer de hechos anteriores a dicho reconocimiento. Podría sostenerse que las
obligaciones del tratado nacen con éste y que la declaración de reconocimiento de competencia tiene
por efecto habilitar a la Corte para conocer de las infracciones a dicho tratado, desde la fecha en que
ellas eran exigibles, pero en este caso Guatemala había formulado su declaración de reconocimiento
haciendo reserva expresa al respecto. Los hechos anteriores a esa fecha eran el secuestro mismo y la
acreditación de que la muerte de Blake se había producido casi coetáneamente, acreditación que se
realizó cuando el cadáver de la víctima fue encontrado por sus familiares. El argumento del Estado contra
la competencia de la Corte fue que el secuestro y la muerte de Blake se habían consumado antes del
reconocimiento de la competencia de la Corte; la Comisión, por el contrario, sostenía que los efectos del
secuestro y de la muerte continuaban hasta ese momento.
La Corte acogió la tesis de que la privación de libertad y la muerte se habían consumado antes de la
entrada en vigor de la competencia de la Corte, por lo que carecía de competencia para pronunciarse a
su respecto, pero, haciendo referencia a su caracterización de la desaparición forzada como un delito
continuado, determinó que tenía de todos modos competencia para conocer del fenómeno de la
desaparición forzada del Sr. Blake, toda vez que “la desaparición forzada implica la violación de varios
derechos reconocidos en los tratados internacionales de derechos humanos (…) y (…) los efectos de estas
infracciones, aún cuando algunas, como en este caso, se hubiesen consumado, pueden prolongarse de
manera continua o permanente hasta el momento en que se establezca el destino o paradero de la
víctima”.
En esta sentencia no se habla ya de “violación” continua sino de “efectos” continuos de la violación del
derecho a la vida. Sin embargo, si la sentencia se examina, se advierte que lo que la Corte hace, en
realidad, es decidir que ha habido una violación, no de los derechos del señor Blake, sino de los derechos
de sus familiares, es decir, establece una violación por hechos que acaecieron con posterioridad al
secuestro y al reconocimiento por parte de Guatemala de la jurisdicción de la Corte. La continuidad de
que se habla es la de denegar justicia a los familiares de la víctima y, por esa vía, causarles un sufrimiento
en detrimento de su integridad psíquica y moral, lo que se refleja en que la sentencia establece la
violación de los artículos 8 y 5 en perjuicio de esos familiares.
La competencia ratione loci

Al igual que en el caso de la competencia de la Comisión, la Corte sólo puede conocer de comunicaciones
que se refieran a hechos que afectan a personas bajo la jurisdicción del Estado supuestamente
responsable de las violaciones a los derechos humanos que se han alegado.
2. El procedimiento
La presentación del caso debe hacerse por escrito. De conformidad con los números 1 y 2 del artículo 33
del Reglamento de la Corte, dicho escrito deberá contener las pretensiones (incluidas las referidas a las
reparaciones y costas); las partes en el caso; la exposición de los hechos; las resoluciones de apertura del
procedimiento y de admisibilidad de la denuncia por la Comisión; las pruebas ofrecidas con indicación
de los hechos sobre los cuales versarán; la individualización de los testigos y peritos y el objeto de sus
declaraciones; los fundamentos de derecho y las conclusiones pertinentes”. Cuando el caso es
presentado por la Comisión, deberá consignar el nombre y la dirección del denunciante original, así como
el nombre y la dirección de las presuntas víctimas, sus familiares o sus representantes debidamente
acreditados en caso de ser posible. También se debe consignar los nombres de los Agentes o de los
Delegados.
Conforme al numeral 3 del artículo 33 del mismo reglamento, “[e]l escrito de la demanda expresará […]
el nombre y dirección de los representantes de las presuntas víctimas y sus familiares. En caso de que
esta información no sea señalada en la demanda, la Comisión será la representante procesal de aquéllas
como garante del interés público bajo la Convención Americana, de modo a evitar la indefensión de las
mismas. Junto con la demanda se acompañará el informe a que se refiere el artículo 50 de la Convención
si es la Comisión la que la introduce”.
Existe una materia de carácter formal sobre la cual la Corte ha debido pronunciarse, cual es, el momento
en que se traba la litis y la posibilidad de retirar la demanda. Sobre el momento en que se traba la litis,
la Corte ha señalado que esto ocurre al momento de notificarse la demanda al Estado denunciado. En
cuanto a la posibilidad de retirar la demanda, ésta sería procedente siempre que no se haya trabado la
litis. El retiro de la demanda no debe ser confundido con el desistimiento, que requiere en todo caso de
un acto expreso al efecto, y respecto del cual la Corte debe decidir si, como consecuencia del mismo,
procede sobreseer y declarar terminado el asunto.
El caso debe notificarse por el Secretario de la Corte a los miembros de la Corte, al Estado demandado,
a la Comisión, si ella no presentó el caso, y, acorde con el cambio del Reglamento sobre la participación
de individuos, también al denunciante original y la presunta víctima, sus familiares o sus representantes
debidamente acreditados.
Después de admitida la demanda, las presuntas víctimas, sus familiares o sus representantes tienen el
derecho de presentar solicitudes, argumentos y pruebas a favor de su posición. Es jurisprudencia
constante de la Corte que en este escrito es posible alegar violaciones de derechos que no han sido
mencionadas por la Comisión, siempre que ellas se funden en hechos que estén contenidos en la
presentación de la Comisión.
En la contestación, que debe realizarse dentro de los dos meses siguientes a la notificación de la
demanda, el Estado puede aceptar los hechos o contradecirlos. Si pretende interponer excepciones
preliminares, debe hacerlo también en esta oportunidad. En caso de que se formulen excepciones
preliminares, la Corte decide sobre ellas normalmente antes de resolver el fondo del asunto a menos
que estime que las excepciones preliminares están vinculadas con el fondo, en cuyo caso la excepción
respectiva se resolverá junto con éste en la sentencia definitiva.
En la parte oral, que se realiza por medio de audiencias, se desarrollan los alegatos de las partes y se
escucha a los testigos y a los expertos. El primero que expone es la parte que presentó el caso a la Corte;
hasta ahora ha sido siempre la Comisión. Si es la Comisión, la siguiente presentación es la de la víctima,
seguida por la del Estado. A continuación se producen la réplica y la dúplica. En un intento por disminuir
el problema de que haya dos partes en una posición y sólo una –el Estado– en la otra, la Corte da al
Estado más tiempo que a la Comisión y al representante de la víctima, pero no el doble que cada una.
La prueba
Las pruebas que las partes quieran allegar al proceso deberán ser ofrecidas en la demanda, en las
observaciones de las víctimas y en la contestación, o en el escrito de excepciones preliminares y en su
contestación. No se admitirán otras pruebas, a menos que se invoque fuerza mayor, un grave
impedimento o hechos sobrevinientes. La Corte puede procurar de oficio toda prueba que estime útil
para resolver el asunto.
Con respecto a las pruebas producidas en el procedimiento ante la Comisión, la Corte en sus primeros
casos fijó criterios amplios y determinó que, en principio, podía revisar todo lo actuado ante la Comisión.
Para entender dicha concepción, es preciso recordar que la Corte había sido clara en determinar que la
suya no era una instancia de apelación de lo obrado ante la Comisión, sino que ella era el único órgano
jurisdiccional del sistema; de ahí que estimaba que podía y debía entrar a conocer en sede jurisdiccional
de todas las alegaciones de hecho y de derecho formuladas por las partes. Naturalmente, esta posición
dejaba el procedimiento llevado a cabo ante la Comisión en una situación extraña respecto del valor que
lo actuado por la Comisión tenía en el proceso ante la Corte. El nuevo Reglamento de la Corte ha
modificado substancialmente esta posición al disponer que, a menos que la Corte considere
indispensable repetirlas, las pruebas rendidas ante la Comisión serán incorporadas al expediente
“siempre que hayan sido recibidas en procedimientos contradictorios”. Como ésta es una facultad de la
Corte, su correcta aplicación será facilitada en la medida que la tramitación de las causas ante la Comisión
se ajuste a los parámetros de judicialización y debido proceso en la construcción de la prueba.
En cuanto a la prueba propiamente tal, la Corte, siguiendo la jurisprudencia internacional, la evalúa con
un criterio de mayor flexibilidad que el que se ocupa en los procesos de jurisdicción interna. Ya en su
primera sentencia sostuvo: “Ni la Convención ni el Estatuto de la Corte o su Reglamento tratan esta
materia. Sin embargo, la jurisprudencia internacional ha sostenido la potestad de los tribunales para
evaluar libremente las pruebas, aunque ha evitado siempre suministrar una rígida determinación del
quantum de prueba necesaria para fundar el fallo agregando que: “Para un tribunal internacional, los
criterios de valoración de la prueba son menos formales que en los sistemas legales internos. En cuanto
al requerimiento de prueba, esos mismos sistemas reconocen gradaciones diferentes que dependen de
la naturaleza, carácter y gravedad de litigio”.
Una razón para esta flexibilidad es que la Corte ha insistido en que el procedimiento ante ella no es un
procedimiento penal, sino un procedimiento internacional que “no tiene por objeto imponer penas a las
personas culpables de sus violaciones, sino amparar a las víctimas y disponer la reparación de los daños
que les hayan sido causados por los Estados responsables de tales acciones”.
Se ha dicho anteriormente que la Comisión puede presumir la veracidad de los hechos contenidos en
una petición si se dan determinadas circunstancias. En el primer caso de que conoció la Corte, en el que
se había aplicado dicha presunción, la Corte decidió no pronunciarse sobre ella, puesto que su aplicación
no había sido discutida en el proceso en el cual el Gobierno había participado plenamente. Sin perjuicio
de ello y dentro de su propio procedimiento, la Corte estimó que “el silencio del demandado o su
contestación elusiva o ambigua pueden interpretarse como aceptación de los hechos de la demanda, por
lo menos mientras lo contrario no aparezca de los autos o no resulte de la convicción judicial”.
Un punto importante en materia probatoria es el de la carga de la prueba. La Corte ha señalado que a

diferencia de los sistemas penales internos de los Estados, el Estado inculpado deberá aportar los medios
de prueba que fijen los hechos y no podrá descansar en la imposibilidad que tenga la parte demandante
para generar los medios de prueba, ya que en muchos casos ellos no pueden obtenerse sino que con la
ayuda del mismo Estado. Existe, pues, una obligación del Estado de proporcionar los medios de prueba
necesarios para aclarar la situación investigada; de lo contrario, la víctima quedaría casi siempre en la
indefensión y a merced de una actitud maliciosa del Estado de no proporcionar los medios de prueba
necesarios para la comprobación del hecho. Esta obligación de colaboración con los órganos de control
es el resultado del principio de que los Estados deben cumplir las obligaciones convencionales de buena
fe.
El término del proceso

Un caso ante la Corte puede terminar por sobreseimiento, si ha habido un desistimiento; por
allanamiento del demandado a las pretensiones del demandante; por solución amistosa; o por una
sentencia.
Si el procedimiento termina por sentencia, ésta es definitiva e inapelable. Si la Corte estima que ha
habido una violación de un derecho o libertad protegidos en la Convención, “dispondrá que se garantice
al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados”. Dispondrá, asimismo, si ello fuera

procedente, “que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la
vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada”.
Dentro de los noventa días a contar de su notificación, las partes pueden solicitar a la Corte una
interpretación del fallo, en caso de desacuerdo sobre su sentido y alcance. Como el artículo 23 del
Reglamento de la Corte concede a las presuntas víctimas, sus familiares o sus representantes la facultad
de presentar “solicitudes” en forma autónoma, es posible que también ellas puedan interponer una
petición de interpretación del fallo.
En el caso Velásquez Rodríguez, la Corte expresó que [l]a interpretación de una sentencia implica no sólo
la precisión del texto de los puntos resolutivos del fallo, sino también la determinación del alcance, el
sentido y la finalidad de la resolución, de acuerdo con las consideraciones de la misma. Este ha sido el
criterio de la jurisprudencia internacional (vgr. Eur. Court H.R., Ringeisen case (Interpretation of the
judgment of 22 June 1972), judgment of 23 June 1973, Series A, Vol. 16).
Con esta opinión, la Corte amplía su campo de decisión ante futuras peticiones de interpretación.
Al comienzo de sus actividades, la Corte dejaba con frecuencia la decisión sobre el monto de la
indemnización que había ordenado en su sentencia para una etapa posterior, ya que la determinación
del monto y de los beneficiarios podía ser objeto de controversia. En aras de una mayor celeridad, ahora
las sentencias deciden casi siempre sobre excepciones preliminares, si las hubiere, sobre el fondo y sobre
las reparaciones. La Corte se reserva siempre la facultad de supervisar el cumplimiento del fallo después
de haber dictado sentencia sobre la indemnización; en ese caso, cuando se ha dado cabal cumplimiento
al fallo, la Corte dicta una resolución dando el caso por terminado.
Los Estados Partes tienen la obligación internacional de cumplir el fallo de la Corte, pero la Corte no tiene
imperio para forzar este cumplimiento. Sin embargo, la parte del fallo que disponga indemnización
compensatoria se podrá ejecutar en el respectivo país por el procedimiento interno vigente para la
ejecución de sentencias con el Estado. Esta disposición no parece haberse utilizado por los interesados,
quizás porque a menudo se entiende que ella requiere que los Estados establezcan un procedimiento
nuevo, específico, para que se ordene el pago de la indemnización. Una correcta lectura de la
Convención, sin embargo, lleva a la conclusión de que el artículo 68.2 le da al fallo de la Corte, en lo que
respecta a la indemnización, la calidad de una sentencia definitiva nacional, por lo que el procedimiento
a usarse para hacerla cumplir es aquél que existe en casi todos los países para hacer cumplir las
sentencias en contra del Fisco. En general, todos los Estados han cumplido con parte del fallo; muy pocos
lo han cumplido a cabalidad. Es una constante que la determinación de que se proceda a una
investigación seria y rápida es la que normalmente no se cumple, mientras que las indemnizaciones en
dinero, aunque con retraso, muy a menudo son realizadas.
El artículo 65 de la Convención dispone que la Corte informará a la Asamblea General de la OEA cuando
un Estado no haya cumplido con un fallo y hará las recomendaciones que estime pertinentes. Esto
permite a la Asamblea discutir el caso y adoptar una resolución al respecto. Hasta ahora, la Asamblea
General no ha ejercido esta función, a pesar de que la Corte provee la información a la Asamblea de
manera regular. La carencia de voluntad política de los Estados para cumplir con su deber de contribuir
al respecto del orden internacional en materia de derechos humanos puede observarse en toda su
magnitud con lo ocurrido con Perú, Estado que en el año 1999 anunció expresamente que no cumpliría
con una sentencia dictada por la Corte (Caso Castillo Petruzzi), para luego proceder al retiro de su
reconocimiento de la competencia de la Corte para conocer las denuncias individuales, el que, según su
propia interpretación, debía tener efectos inmediatos para todos los casos pendientes ante la Corte.
Si bien la Corte rechazó ambas medidas, no hubo pronunciamiento alguno sobre estas materias por los
órganos políticos del sistema. Esta es una falla severa del mecanismo regional de protección a los
derechos humanos.
3. Las medidas provisionales

La Corte, de oficio o a instancia de parte, puede ordenar las medidas provisionales que considere
pertinentes en cualquier estado del procedimiento, cuando se trate de casos de extrema gravedad y
urgencia y ello sea necesario para evitar daños irreparables a las personas.
Como se mencionó al hablar del procedimiento ante la Comisión, la Corte puede actuar a solicitud de la
Comisión incluso antes de que un asunto sea sometido a su conocimiento y, si la Corte no estuviera
reunida, se faculta al presidente, previa consulta con la comisión permanente de la Corte y
eventualmente con los demás jueces, para decidir sobre la petición.
La Corte ha utilizado ampliamente esta facultad, habiendo dictado 199 medidas provisionales que han
beneficiado a cientos personas (víctimas o testigos). Es difícil determinar cuándo una situación es de
extrema gravedad y urgencia y se discute si con esto se permite proteger sólo los derechos a la vida, a la
integridad y a la libertad personales o si, por el contrario, la norma autoriza a la Corte para dictar medidas
provisionales en protección de cualquier derecho.
La discusión no está zanjada. También se discute dónde exactamente debe trazarse la línea entre una
medida provisional de protección y otra que, junto con proteger, de alguna manera decide sobre el fondo
del asunto. Un ejemplo típico de esto último son las medidas provisionales pedidas por la Comisión y
ordenadas por la Corte respecto de la pavorosa situación de las cárceles en nuestra región. La Corte ha
rechazado medidas sustentando el rechazo precisamente en que debe distinguirse entre la medida y la
solución del fondo del caso, aun cuando sea una solución provisoria.
Un punto que no se ha discutido mayormente es si la resolución de la Corte ordenando una medida

provisional es obligatoria para los Estados. En su artículo 68, la Convención sólo explicita la obligatoriedad
de “la decisión” de la Corte después de hablar del “fallo”, por lo que podría pensarse que la disposición
sólo se refiere a éste. Sin embargo, todo indica que la decisión de una medida provisional es obligatoria
para el Estado, puesto que, de lo contrario, el Estado podría anular el efecto del fallo de la Corte respecto
de lo substantivo de un caso o impedir que la Corte pudiera allegar las pruebas que necesita para su fallo,
lo que implicaría un incumplimiento de la Convención y una violación del principio pacta sunt servanda.
Los Estados, en general, han cumplido con las medidas que la Corte ha ordenado, pero hubo un caso de
infracción grave de esta obligación: la Corte dictó medidas provisionales para la protección de unos
individuos que habían sido condenados a la pena de muerte, que, de conformidad a la ley interna, era
una pena obligatoria; estando vigente dichas medidas, el Estado procedió a ejecutar a dos de los sujetos
en cuyo favor se habían dictado las medidas (Joel Ramiah y Anthony Briggs). Es preciso señalar que no
hubo pronunciamiento condenatorio alguno para con el Estado infractor por parte de la OEA.
2.4. EFECTOS DE LAS RESOLUCIONES DE LA CORTE INTEAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

Sin duda, como órgano jurisdiccional que es, encargado de interpretar autorizadamente el texto de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y otros tratados concernientes a la protección de los
derechos humanos en los Estados americanos, la Corte es la instancia decisiva en toda controversia sobre
esta materia.
Es a la Corte a quien le corresponde emitir un pronunciamiento definitivo sobre los casos contenciosos
que se denuncien ante la Comisión y que posteriormente sean sometidos al citado tribunal. En realidad,
al presentar sus demandas ante la Corte, la Comisión está aceptando que es dicho tribunal el que tiene
la última palabra. Es la Corte quien, en el examen de las demandas que se le sometan, puede
pronunciarse sobre la legalidad de los actos de la Comisión en un caso particular. Es a la Corte a quien
han recurrido los Estados para consultarle sobre ciertas atribuciones de la Comisión, y sobre las
características de los informes evacuados por la Comisión.
Atendiendo a lo dispuesto por el art. 29 del Reglamento de la Corte, las sentencias y las resoluciones que
pongan término al proceso son de la competencia exclusiva de la Corte; las demás resoluciones serán
dictadas por la Corte, o por el Presidente, si la Corte no estuviera reunida, salvo disposición en contrario.
De acuerdo con la Convención, el fallo de la Corte, que es definitivo e inapelable, tiene que ser motivado;
es decir, debe exponer razonadamente los hechos y las consecuencias jurídicas a que ellos conducen;
para su preparación, el tribunal designa a un juez relator, quien prepara un proyecto de sentencia y lo
somete a la consideración de la Corte. Si el fallo no refleja, en todo o en parte, la opinión unánime de los
jueces, cualquiera de ellos tiene derecho a que se agregue al mismo su opinión disidente o individual. Si
bien la Convención no lo señala expresamente, se supone que, así como la sentencia, las opiniones
disidentes deben ser igualmente razonadas, y no constituir una mera expresión de desacuerdo o rechazo
sin ningún fundamento o justificación; en este sentido, el art. 56 N° 2 del Reglamento de la Corte señala
que todo juez que haya participado en el examen de un caso tiene derecho a unir a la sentencia su voto
disidente o ‘razonado’, el que sólo podrá referirse a lo tratado en la sentencia.
Además de estar debidamente fundada, la sentencia tiene que satisfacer algunos requerimientos
mínimos en cuanto a su contenido material, los cuales están señalados en el art. 56 N° 1 del Reglamento
de la Corte; además, sin perjuicio de su carácter definitivo e inapelable, ella puede ser susceptible de
algunos recursos distintos del de apelación, tales como el recurso de interpretación o, eventualmente,
el de revisión.
CASO OLMEDO BUSTOS Y OTROS. CIDH 5/02/2001

PROBLEMA:
El 11 de julio de 2005, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 50 y 61 de la CADH, la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos sometió ante la Corte una demanda contra el Estado de Chile, la
cual se originó en la denuncia número 12.057, recibida en la Secretaría de la Comisión el 15 de
septiembre de 1998.
La Comisión presentó la demanda en este caso con el objeto de que la Corte decidiera si el Estado violó
los derechos consagrados en los artículos 8 (Garantías Judiciales) y 25 (Protección Judicial) de la CADH,
en relación con la obligación establecida en el artículo 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos) de la
misma, en perjuicio de los familiares del señor Luis Alfredo Almonacid Arellano. Asimismo, la Comisión
solicitó a la Corte que declare que el Estado incumplió con la obligación emanada del artículo 2 (deber
de adoptar disposiciones de derecho interno) de la Convención.
Los hechos expuestos por la Comisión en la demanda se refieren a la presunta falta de investigación y
sanción de los responsables de la ejecución extrajudicial del señor Almonacid Arellano, a partir de la
aplicación del Decreto Ley No. 2.191, ley de amnistía, adoptada en 1978 en Chile, así como a la supuesta
falta de reparación adecuada a favor de sus familiares.
Además, la Comisión solicitó a la Corte Interamericana que, de conformidad con el artículo 63.1 de la
Convención, ordene al Estado que adopte determinadas medidas de reparación indicadas en la demanda
(infra párr. 139). Por último, solicitó a la Corte que ordene al Estado el pago de las costas y gastos
generados en la tramitación del caso en la jurisdicción interna y ante los órganos del Sistema
Interamericano de Protección de los Derechos Humanos.
Alegatos de la Comisión
a) la denegación de justicia en perjuicio de la familia del señor Almonacid Arellano deriva de la aplicación
del Decreto Ley de auto amnistía, expedido por la dictadura militar como auto perdón, en beneficio de
sus miembros. El Estado ha mantenido en vigor esa ley tras la ratificación de la Convención Americana;
a su vez, los tribunales chilenos la han declarado constitucional y la continúan aplicando;
b) en el presente caso, es claro que la vigencia del Decreto Ley de auto amnistía afecta el derecho de las
víctimas a que se investigue, se identifique y se juzgue a los individuos responsables de matar y herir a
sus familiares. Esta ley en definitiva, afecta el derecho de las víctimas a la justicia;
c) la aplicación del Decreto Ley de auto amnistía tuvo el efecto de cercenar de forma definitiva el
procedimiento judicial que tenía como objeto la investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y
condena de los responsables de la detención arbitraria y ejecución extrajudicial del señor Almonacid
Arellano. En ese sentido, el Estado chileno ha violado los artículos 8,25 y 1.1 de la Convención, en
perjuicio de sus familiares;
d) otra consecuencia de la aplicación del Decreto Ley No. 2.191 y el subsiguiente archivo del proceso de
investigación fue desconocer el derecho de los familiares del señor Almonacid Arellano a ser oídos por
un tribunal competente, y
e) por otra parte, el hecho de que una investigación que involucra a miembros de carabineros haya sido
confiada a la justicia militar plantea serías dudas acerca de su independencia e imparcialidad.
Alegatos del Representante

a) el crimen investigado en estos autos no es un delito común, sino un ilícito de carácter internacional
que sobreponiéndose a las amnistías, prescripciones u otras instituciones extintivas de responsabilidad
penal, da derecho a la acción procesal para su persecución, incluyendo el enjuiciamiento de los
delincuentes y la sanción de los mismos;
b) el sobreseimiento definitivo por aplicación del Decreto Ley de Amnistía, manifiesta un absoluto
desconocimiento de los alcances de la normativa que surge de la comunidad internacional, a la cual Chile
ha concurrido soberanamente y la ha hecho suya, incorporándola al ordenamiento interno;
c) tratándose de homicidios cometidos por agentes estatales, se configura un ilícito internacional,
respecto del cual la soberanía nacional, expresada en la suscripción de esos acuerdos internacionales,
queda necesariamente restringida para otorgarles un indiscriminado perdón o amnistía;
d) un Estado puede disponer libremente de su derecho interno, conforme a sus normas nacionales
soberanas, pero no tiene competencia para modificar unilateralmente las situaciones cuya calificación
jurídica viene dada por el derecho internacional. Si el derecho internacional califica como criminal un
hecho y obliga al Estado a su sanción, no puede el Estado alterar dicha situación en virtud de su
conveniencia interna;
e) la remisión de la causa a la justicia militar violó el artículo 8 de la Convención Americana, al entregarse
el conocimiento de un homicidio a un tribunal que no era competente, independiente ni imparcial, y
f) en este efecto, no puede ser imparcial un sistema de juzgamiento como el militar, que pone a
disposición sus medios para la defensa de una persona que eventualmente va a juzgar.
Alegatos del Estado

a) por principio, las leyes de amnistía o auto amnistía son contrarias a las normas de derecho
internacional de los derechos humanos;
b) la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia en Chile, palpable desde el año 1998, ha
encontrado más de un camino para evitar la aplicación del Decreto Ley de Amnistía y, con ello, evitar sus
negativos efectos sobre el respeto de los derechos humanos, y
c) comparte la opinión de la Corte Interamericana que por principio es deseable que leyes de amnistía
no existan, pero que, de existir, éstas no pueden ser un obstáculo para el respeto de los derechos
humanos, tal como lo concluyó la Corte en el caso Barrios Altos.
RESOLUCION
LA CORTE, DECIDE: Por unanimidad: Desestimar las excepciones preliminares interpuestas por el Estado.
DECLARA: Por unanimidad, que:
El Estado incumplió sus obligaciones derivadas de los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, y violó los derechos consagrados en los artículos 8.1 y 25 de dicho tratado, en
perjuicio de la señora Elvira del Rosario Gómez Olivares y de los señores Alfredo, Alexis y José Luis
Almonacid Gómez, en los términos de los párrafos 86 a 133 de la presente Sentencia.
Al pretender amnistiar a los responsables de delitos de lesa humanidad, el Decreto Ley No. 2.191 es
incompatible con la Convención Americana y, por tanto, carece de efectos jurídicos, a la luz de dicho
tratado. Esta Sentencia constituye per se una forma de reparación.
Y DISPONE: Por unanimidad, que:

El Estado debe asegurarse que el Decreto Ley No. 2.191 no siga representando un obstáculo para la
continuación de las investigaciones de la ejecución extrajudicial del señor Almonacid Arellano y para la
identificación y, en su caso, el castigo de los responsables, conforme a lo señalado en los párrafos 145 a
157 de esta Sentencia.
El Estado debe asegurarse que el Decreto Ley No. 2.191 no siga representando un obstáculo para la
investigación, juzgamiento y, en su caso, sanción de los responsables de otras violaciones similares
acontecidas en Chile, conforme a lo señalado en el párrafo 145 de esta Sentencia.
El Estado deberá efectuar el reintegro de las costas y gastos dentro del plazo de un año, contado a partir
de la notificación del presente fallo, en los términos de los párrafos 164 de esta Sentencia.
El Estado deberá realizar las publicaciones señaladas en el párrafo 162 de la presente Sentencia, dentro
del plazo de seis meses contados a partir de la notificación de la misma.
Supervisará el cumplimiento íntegro de esta Sentencia, y dará por concluido el presente caso una vez
que el Estado haya dado cabal cumplimiento a lo dispuesto en la misma. Dentro del plazo de un año,
contado a partir de la notificación de esta Sentencia, el Estado deberá rendir a la Corte un informe sobre
las medidas adoptadas para darle cumplimiento.
Consideraciones de la Corte
En el presente caso, la Corte ha sido llamada a pronunciarse respecto a si el Estado cumplió con los
deberes generales establecidos en los citados artículos 1.1 y 2 de la Convención al mantener en vigencia
el Decreto Ley No. 2.191 con posterioridad a la ratificación de la Convención por parte de Chile. Por otro
lado, la Corte debe determinar si la aplicación del referido decreto ley constituye una violación de los
derechos consagrados en los artículos 8.1 y 25 de la Convención, en relación con el artículo 1.1 de la
misma, en perjuicio de las presuntas víctimas del presente caso.
Es importante señalar que el Estado se ha limitado a contradecir la admisibilidad del caso y a señalar
que los tribunales de justicia chilenos ya no aplican el Decreto Ley No. 2.191. La Corte desea recalcar que
el Estado en ningún momento ha afirmado que el citado decreto ley no viola la Convención Americana.
A) Respecto a la vigencia y aplicación del Decreto Ley No. 2.191

a) La ejecución extrajudicial del señor Almonacid Arellano
En esta sección la Corte analizará si el crimen cometido en contra del señor Almonacid Arellano podría
constituir o no un crimen de lesa humanidad. En este sentido, la Corte debe analizar si para el 17 de
septiembre de 1973, fecha en que murió el señor Almonacid Arellano, el asesinato constituía un crimen
de lesa humanidad, y en qué circunstancias.
La Corte, además, reconoce que el Estatuto de Nuremberg jugó un papel significativo en el

establecimiento de los elementos que caracterizan a un crimen como de lesa humanidad. Este Estatuto
proporcionó la primera articulación de los elementos de dicha ofensa, que se mantuvieron básicamente
en su concepción inicial a la fecha de muerte del señor Almonacid Arellano, con la excepción de que los
crímenes contra la humanidad pueden ser cometidos en tiempos de paz como en tiempos de guerra. En
base a ello, la Corte reconoce que los crímenes contra la humanidad incluyen la comisión de actos
inhumanos, como el asesinato, cometidos en un contexto de ataque generalizado o sistemático contra
una población civil. Basta que un solo acto ilícito como los antes mencionados sea cometido dentro del
contexto descrito, para que se produzca un crimen de lesa humanidad.
Por su parte, el Tribunal Militar Internacional para el Juzgamiento de los Principales Criminales de Guerra
(en adelante “el Tribunal de Nuremberg”), el cual tenía jurisdicción para juzgar los crímenes establecidos
en el Acuerdo de Londres, indicó que la Estatuto de Nuremberg “es la expresión de derecho internacional
existente en el momento de su creación; y en esa extensión es en sí mismo una contribución al derecho
internacional”. Con ello reconoció la existencia de una costumbre internacional, como una expresión del
derecho internacional, que proscribía esos crímenes.
La prohibición de crímenes contra la humanidad, incluido el asesinato, fue además corroborada por las
Naciones Unidas. El 11 de diciembre de 1946 la Asamblea General confirmó “los principios de Derecho
Internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal de Nuremberg y las sentencias de dicho Tribunal”.
Asimismo, en 1947 la Asamblea General encargó a la Comisión de Derecho Internacional que "formulara
los principios de derecho internacional reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de
Nuremberg”. Estos principios fueron adoptados en 1950. De igual forma, la Corte resalta que el artículo
3 común de los Convenios de Ginebra de 1949, de los cuales Chile es parte desde 1950, también prohíbe
el “homicidio en todas sus formas” de personas que no participan directamente en las hostilidades.
Basándose en los párrafos anteriores, la Corte encuentra que hay amplia evidencia para concluir que en
1973, año de la muerte del señor Almonacid Arellano, la comisión de crímenes de lesa humanidad,
incluido el asesinato ejecutado en un contexto de ataque generalizado o sistemático contra sectores de
la población civil, era violatoria de una norma imperativa del derecho internacional. Dicha prohibición
de cometer crímenes de lesa humanidad es una norma de ius cogens, y la penalización de estos crímenes
es obligatoria conforme al derecho internacional general.
Ahora bien, corresponde al Tribunal analizar si las circunstancias en que se produjo la muerte del señor
Almonacid Arellano podrían constituir un crimen de lesa humanidad, conforme fuera definido para el
año 1973 (supra párr. 99).
Como se desprende del capítulo de Hechos Probados (supra párr. 82.3 a 82.7), desde el 11 de septiembre
de 1973 hasta el 10 de marzo de 1990 gobernó en Chile un dictadura militar que dentro de una política
de Estado encaminada a causar miedo, atacó masiva y sistemáticamente a sectores de la población civil
considerados como opositores al régimen, mediante una serie de graves violaciones a los derechos
humanos y al derecho internacional, entre las que se cuentan al menos 3.197 víctimas de ejecuciones
sumarias y desapariciones forzadas, y 33.221 detenidos, de quienes una inmensa mayoría fue víctima de
tortura (supra párr. 82.5). De igual forma, la Corte tuvo por probado que la época más violenta de todo
este período represivo correspondió a los primeros meses del gobierno de facto. Cerca del 57% de todas
las muertes y desapariciones, y el 61% de las detenciones ocurrieron en los primeros meses de la
dictadura. La ejecución del señor Almonacid Arellano precisamente se produjo en esa época.
En vista de lo anterior, la Corte considera que existe suficiente evidencia para razonablemente sostener
que la ejecución extrajudicial cometida por agentes estatales en perjuicio del señor Almonacid Arellano,
quien era militante del Partido Comunista, candidato a regidor del mismo partido, secretario provincial
de la Central Unitaria de Trabajadores y dirigente gremial del Magisterio (SUTE), todo lo cual era
considerado como una amenaza por su doctrina, cometida dentro de un patrón sistemático y
generalizado contra la población civil, es un crimen de lesa humanidad.
b) Imposibilidad de amnistiar los crímenes de lesa humanidad

Según el corpus iuris del Derecho Internacional, un crimen de lesa humanidad es en sí mismo una grave
violación a los derechos humanos y afecta a la humanidad toda.
Al ser el individuo y la humanidad las víctimas de todo crimen de lesa humanidad, la Asamblea General
de las Naciones desde 1946 ha sostenido que los responsables de tales actos deben ser sancionados.
El Secretario General de las Naciones Unidas, en su informe sobre el establecimiento del Tribunal Especial
para Sierra Leona, afirmó que [a]unque reconocen que la amnistía es un concepto jurídico aceptado y
una muestra de paz y reconciliación al final de una guerra civil o de un conflicto armado interno, las
Naciones Unidas mantienen sistemáticamente la posición de que la amnistía no puede concederse
respecto de crímenes internacionales como el genocidio, los crímenes de lesa humanidad o las
infracciones graves del derecho internacional humanitario.
El Secretario General también informó que no se reconoció efectos jurídicos a la amnistía concedida en
Sierra Leona, “dada su ilegalidad con arreglo al derecho internacional”. En efecto, el artículo 10 del
Estatuto del Tribunal Especial para Sierra Leona dispuso que la amnistía concedida a personas acusadas
de crímenes de lesa humanidad, infracciones al artículo 3 común de los Convenios de Ginebra y Protocolo
Adicional II, así como otras infracciones graves del derecho internacional humanitario, “no constituirá un
impedimento para [su] procesamiento”.
La obligación conforme al derecho internacional de enjuiciar y, si se les declara culpables, castigar a los
perpetradores de determinados crímenes internacionales, entre los que se cuentan los crímenes de lesa
humanidad, se desprende de la obligación de garantía consagrada en el artículo 1.1 de la Convención
Americana. Esta obligación implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato
gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del
poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los
derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y
sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el
restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños
producidos por la violación de los derechos humanos. Si el aparato del Estado actúa de modo que tal
violación quede impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la víctima en la plenitud de sus
derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las
personas sujetas a su jurisdicción.
Los crímenes de lesa humanidad producen la violación de una serie de derechos inderogables
reconocidos en la Convención Americana, que no pueden quedar impunes. En reiteradas oportunidades
el Tribunal ha señalado que el Estado tiene el deber de evitar y combatir la impunidad, que la Corte ha
definido como “la falta en su conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena
de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos por la Convención Americana”.
Asimismo, la Corte ha determinado que la investigación debe ser realizada por todos los medios legales
disponibles y orientada a la determinación de la verdad y la investigación, persecución, captura,
enjuiciamiento y castigo de todos los responsables intelectuales y materiales de los hechos,
especialmente cuando están o puedan estar involucrados agentes estatales. Al respecto, este Tribunal
ha señalado que no pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales
del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios.
Resulta útil destacar también que el propio Estado en el presente caso reconoció que en “principio, las
leyes de amnistía o auto amnistía son contrarias a las normas de derecho internacional de los derechos
humanos”.
Por las consideraciones anteriores, la Corte estima que los Estados no pueden sustraerse del deber de
investigar, determinar y sancionar a los responsables de los crímenes de lesa humanidad aplicando leyes
de amnistía u otro tipo de normativa interna. Consecuentemente, los crímenes de lesa humanidad son
delitos por los que no se puede conceder amnistía.
c) La vigencia del Decreto Ley No. 2.191 a partir del 21 de agosto de 1990
Ya que se ha establecido que el crimen cometido en contra del señor Almonacid Arellano es un crimen
de lesa humanidad, y que los crímenes de lesa humanidad no pueden ser amnistiados, corresponde al
Tribunal analizar si el Decreto Ley No. 2.191 amnistía ese crimen y si, de darse ese supuesto, el Estado
ha dejado de cumplir su obligación derivada del artículo 2 de la Convención por mantener vigente esa
normativa.
El artículo 1 del Decreto Ley No. 2.191 (supra párr. 82.10) concede una amnistía general a todos los
responsables de “hechos delictuosos” cometidos desde el 11 de septiembre de 1973 al 10 de marzo de
1978. Por su parte, el artículo 3 de ese Decreto Ley excluye de la amnistía una serie de delitos. La Corte
nota que el crimen de lesa humanidad de asesinato no figura en el listado del artículo 3 del citado Decreto
Ley. Así también lo entendieron las cortes chilenas que conocieron el presente caso, al aplicarlo (supra
párr. 82.20 y 82.21). De igual forma, este Tribunal, aún cuando no ha sido llamado a pronunciarse en este
caso sobre otros crímenes de lesa humanidad, llama la atención respecto a que tampoco se encuentran
excluidos de la amnistía crímenes de lesa humanidad como la desaparición forzada, la tortura, el
genocidio, entre otros.
Esta Corte ha afirmado en varias oportunidades que [e]n el derecho de gentes, una norma
consuetudinaria prescribe que un Estado que ha celebrado un convenio internacional, debe introducir
en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar la ejecución de las obligaciones
asumidas. Esta norma aparece como válida universalmente y ha sido calificada por la jurisprudencia
como un principio evidente. En este orden de ideas, la Convención Americana establece la obligación de
cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convención, para garantizar
los derechos en ella consagrados.
A la luz del artículo 2 de la Convención, tal adecuación implica la adopción de medidas en dos vertientes,
a saber:
i) la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías
previstas en la Convención, y
ii) la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas
garantías. Es necesario reafirmar que la obligación de la primera vertiente sólo se satisface cuando
efectivamente se realiza la reforma.
Leyes de amnistía con las características descritas conducen a la indefensión de las víctimas y a la
perpetuación de la impunidad de los crímenes de lesa humanidad, por lo que son manifiestamente
incompatibles con la letra y el espíritu de la Convención Americana e indudablemente afectan derechos
consagrados en ella. Ello constituye per se una violación de la Convención y genera responsabilidad
internacional del Estado.
En consecuencia, dada su naturaleza, el Decreto Ley No. 2.191 carece de efectos jurídicos y no puede
seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos que constituyen este caso, ni para
la identificación y el castigo de los responsables, ni puede tener igual o similar impacto respecto de otros
casos de violación de los derechos consagrados en la Convención Americana acontecidos en Chile.
Por otro lado, si bien la Corte nota que el Decreto Ley No. 2.191 otorga básicamente una autoamnistía,
puesto que fue emitido por el propio régimen militar, para sustraer de la acción de la justicia
principalmente sus propios crímenes, recalca que un Estado viola la Convención Americana cuando dicta
disposiciones que no están en conformidad con las obligaciones dentro de la misma; el hecho de que
esas normas se hayan adoptado de acuerdo con el ordenamiento jurídico interno o contra él, “es
indiferente para estos efectos”. En suma, esta Corte, más que al proceso de adopción y a la autoridad
que emitió el Decreto Ley No. 2.191, atiende a su ratio legis: amnistiar los graves hechos delictivos contra
el derecho internacional cometidos por el régimen militar.
El Estado, desde que ratificó la Convención Americana el 21 de agosto de 1990, ha mantenido vigente el
Decreto Ley No. 2.191 por 16 años, en inobservancia de las obligaciones consagradas en aquella. Que tal
Decreto Ley no esté siendo aplicado por el Poder Judicial chileno en varios casos a partir de 1998, si bien
es un adelanto significativo y la Corte lo valora, no es suficiente para satisfacer las exigencias del artículo
2 de la Convención en el presente caso. En primer lugar porque, conforme a lo señalado en los párrafos
anteriores, el artículo 2 impone una obligación legislativa de suprimir toda norma violatoria a la
Convención y, en segundo lugar, porque el criterio de las cortes internas puede cambiar, decidiéndose
aplicar nuevamente una disposición que para el ordenamiento interno permanece vigente. Por tales
razones, la Corte encuentra que el Estado ha incumplido con los deberes impuestos por el artículo 2 de
la Convención Americana, por mantener formalmente dentro de su ordenamiento un Decreto Ley
contrario a la letra y espíritu de la misma.
d) La aplicación del Decreto Ley No. 2.191

La descrita obligación legislativa del artículo 2 de la Convención tiene también la finalidad de facilitar la
función del Poder Judicial de tal forma que el aplicador de la ley tenga una opción clara de cómo resolver
un caso particular. Sin embargo, cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes
contrarias a la Convención Americana, el Judicial permanece vinculado al deber de garantía establecido
en el artículo 1.1 de la misma y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier normativa
contraria a ella. El cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley violatoria de
la Convención produce responsabilidad internacional del Estado, y es un principio básico del derecho de
la responsabilidad internacional del Estado, recogido en el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, en el sentido de que todo Estado es internacionalmente responsable por actos u omisiones
de cualesquiera de sus poderes u órganos en violación de los derechos internacionalmente consagrados,
según el artículo 1.1 de la Convención Americana.
La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello,
están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado
ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato
del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las
disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y
fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer
una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos
concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe
tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte
Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.
En el presente caso, el Poder Judicial aplicó el Decreto Ley No. 2.191 (supra párr. 82.20 y 82.21), lo que
tuvo como efecto inmediato el cese de las investigaciones y el archivo del expediente, dejando en la
impunidad a los responsables de la muerte del señor Almonacid Arellano. De acuerdo a lo anterior, se
impidió a los familiares que ejercieran el derecho a ser oídos por un tribunal competente, independiente
e imparcial, a través de un recurso efectivo y adecuado que repare las violaciones cometidas en perjuicio
de su ser querido y les permitiera conocer la verdad.
Conforme a la jurisprudencia de este Tribunal, a la luz de las obligaciones generales consagradas en los
artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana, los Estados Partes tienen el deber de tomar las providencias
de toda índole para que nadie sea sustraído de la protección judicial y del ejercicio del derecho a un
recurso sencillo y eficaz, en los términos de los artículos 8 y 25 de la Convención. Es por ello que los
Estados Partes en la Convención que adopten leyes que tengan este efecto, como lo son las leyes de
autoamnistía, incurren en una violación de los artículos 8 y 25 en concordancia con los artículos 1.1 y 2
de la Convención. Las leyes de autoamnistía conducen a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación
de la impunidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu de la Convención
Americana. Este tipo de leyes impide la identificación de los individuos responsables de violaciones a
derechos humanos, ya que se obstaculiza la investigación y el acceso a la justicia e impide a las víctimas
y a sus familiares conocer la verdad y recibir la reparación correspondiente.
Por lo tanto, la Corte considera que la aplicación del Decreto Ley No. 2.191 desconoció los deberes
impuestos por el artículo 1.1 de la Convención Americana en violación de los derechos de la señora Elvira
del Rosario Gómez Olivares y de los señores Alfredo, Alexis y José Luis Almonacid Gómez consagrados en
los artículos 8.1 y 25 de la Convención, de todo lo cual Chile es internacionalmente responsable.
El Tribunal, como conclusión de todo lo señalado en esta sección, considera que el asesinato del señor
Almonacid Arellano formó parte de una política de Estado de represión a sectores de la sociedad civil, y
representa sólo un ejemplo del gran conjunto de conductas ilícitas similares que se produjeron durante
esa época. El ilícito cometido en contra del señor Almonacid Arellano no puede amnistiarse conforme a
las reglas básicas del derecho internacional, puesto que constituye un crimen de lesa humanidad. El
Estado incumplió su obligación de adecuar su derecho interno a efectos de garantizar los derechos
establecidos en la Convención Americana, porque mantuvo y mantiene en vigencia el Decreto Ley No.
2.191, el que no excluye a los crímenes de lesa humanidad de la amnistía general que otorga. Finalmente,
el Estado violó el derecho a las garantías judiciales y a la protección judicial, e incumplió con su deber de
garantía, en perjuicio de los familiares del señor Almonacid Arellano, porque aplicó el Decreto Ley No.
2.191 al presente caso.
B) Respecto a la jurisdicción militar

La Convención Americana en su artículo 8.1 establece que toda persona tiene el derecho de ser oída por
un juez o tribunal competente, independiente e imparcial. Así, esta Corte ha señalado que “toda persona
sujeta a un juicio de cualquier naturaleza ante un órgano del Estado deberá contar con la garantía de que
dicho órgano sea imparcial y actúe en los términos del procedimiento legalmente previsto para el
conocimiento y la resolución del caso que se le somete”.
El Tribunal ha establecido que en un Estado democrático de derecho la jurisdicción penal militar ha de

tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos
especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Por ello, sólo se debe
juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes
jurídicos propios del orden militar.
En el presente caso, la Corte ha encontrado probado que el 27 de septiembre de 1996 el Segundo Juzgado
Militar de Santiago solicitó al Primer Juzgado del Crimen de Rancagua que se inhibiera de seguir
conociendo la causa porque las personas investigadas al momento en que ocurrieron los hechos estaban
sujetas al fuero militar. Como resultado de lo anterior, la Corte Suprema chilena resolvió el conflicto de
competencia a favor de la Jurisdicción Militar, la que finalmente concluyó las investigaciones del presente
caso aplicando el Decreto Ley de autoamnistía.
En vista de lo anterior, la Corte declara que el Estado violó el Artículo 8.1 de la Convención Americana,
en conjunto con el artículo 1.1 de la misma, por otorgar competencia a la jurisdicción militar para que
conozca el presente caso, ya que ésta no cumple con los estándares de competencia, independencia e
imparcialidad anteriormente expuestos.
CASO ALMONACID ARELLANO Y OTROS. CIDH, 26/09/2006

PROBLEMA:
El 15 de enero de 1999 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sometió ante la Corte una
demanda contra la República de Chile que se originó en una denuncia (No. 11.803) recibida en la
Secretaría de la Comisión el 3 de septiembre de 1997.
En su demanda, la Comisión invocó los artículos 50 y 51 de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos y los artículos 32 y siguientes del Reglamento. La Comisión sometió este caso con el fin de que
la Corte decidiera si hubo violación, por parte de Chile, de los artículos 13 (Libertad de Pensamiento y de
Expresión) y 12 (Libertad de Conciencia y de Religión) de la Convención. Asimismo, la Comisión solicitó a
la Corte que, como consecuencia de las supuestas violaciones a los artículos antes mencionados, declare
que Chile incumplió los artículos 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos) y 2 (Deber de Adoptar
Disposiciones de Derecho Interno) de la misma.
Según la demanda, dichas violaciones se habrían producido en perjuicio de la sociedad chilena y, en

particular, de los señores Juan Pablo Olmedo Bustos, Ciro Colombara López, Claudio Márquez Vidal, Alex
Muñoz Wilson, Matías Insunza Tagle y Hernán Aguirre Fuentes, como resultado de “la censura judicial
impuesta a la exhibición cinematográfica de la película ‘La Última Tentación de Cristo’ confirmada por la
Excelentísima Corte Suprema de Chile […] con fecha 17 de junio de 1997.”
En cuanto a los artículos 1.1 y 2 de la Convención, la Comisión alegó que:
a. Chile no ha adoptado “las medidas legislativas necesarias para garantizar y hacer efectivos los derechos
y libertades establecidos en la Convención en relación con la libertad de expresión”;
b. el artículo 19 número 12 inciso final de la CPR de Chile y el DL n° 679 no se adecuan a los estándares
del artículo 13 de la Convención, ya que el primero permite la censura previa en la exhibición y publicidad
de la producción cinematográfica y el segundo autoriza al Consejo de Calificación Cinematográfica a
“rechazar” películas. En razón de lo anterior el Estado violó el artículo 2 de la Convención;
c. Chile debió tomar las medidas necesarias para dictar las normas constitucionales y legales pertinentes
a fin de revocar el sistema de censura previa sobre las producciones cinematográficas y su publicidad y
así adecuar su legislación interna a la Convención;
d. el Estado presentó un proyecto de reforma del artículo 19 número 12 inciso final de la CPR, con el fin
de eliminar la censura cinematográfica sustituyéndola por un sistema de calificación cinematográfica. Sin
embargo, al no haber aprobado todavía el Congreso Nacional dicho proyecto de reforma, Chile continúa
en contravención del artículo 2 de la Convención;
e. las resoluciones de los tribunales de justicia generan responsabilidad internacional del Estado. En este
caso los tribunales no tomaron en consideración lo señalado en la Convención respecto de la libertad de
expresión y de conciencia, aun cuando el artículo 5 inciso 2 de la CPR reconoce como límite de la
soberanía el respeto de los derechos esenciales que emanan de los tratados internacionales ratificados
por Chile. Es por ello que la sentencia definitiva de la Corte Suprema, al prohibir la exhibición de la
película, incumplió con la obligación de adoptar “las medidas de otro carácter” necesarias a fin de hacer
efectivos los derechos y libertades consagrados en la Convención;
f. si bien el Estado ha manifestado su intención de cumplir con la norma internacional, la no derogación
de una norma incompatible con la Convención y la falta de adaptación de las normas y comportamientos
internos por parte de los poderes Legislativo y Judicial para hacer efectivas dichas normas, causan que el
Estado viole la Convención;
g. Chile es responsable de la violación de los derechos protegidos en los artículos 12, 13 y 2 de la
Convención en relación con el artículo 1.1 de la misma; y
h. los Estados deben respetar y garantizar todos los derechos y libertades reconocidos en la Convención
a las personas bajo su jurisdicción, así como cambiar o adecuar su legislación para hacer efectivo el goce
y el ejercicio de esos derechos y libertades. En el presente caso Chile no ha cumplido su obligación de
respetar y garantizar las libertades consagradas en los artículos 12 y 13 de la Convención.
Alegatos del Estado
Por su parte, el Estado alegó que:
a. el Derecho Internacional de los Derechos Humanos es parte del ordenamiento jurídico chileno;
b. la Comisión, en su informe, señaló que valora positivamente las iniciativas del Estado tendientes a que
los órganos competentes adopten, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y legales vigentes,
las medidas legislativas o de otro carácter necesarias para hacer efectivo el derecho a la libertad de
expresión. Es por ello que Chile no comprende por qué la Comisión se apresuró a presentar la demanda,
sobre todo teniendo en cuenta el papel complementario de los órganos interamericanos de derechos
humanos;
c. es el Estado el que tiene la obligación de remediar el problema con los medios a su alcance. El 20 de
enero de 1997 la Corte de Apelaciones de Santiago dictó la sentencia en el presente caso y el Gobierno,
al no asociarse con la solución adoptada, el 14 de abril de 1997 presentó un proyecto de reforma
constitucional al Congreso. No es posible que cuando en un Estado se cometen errores o abusos por
parte de una autoridad y las autoridades competentes están en un proceso para remediarlos, se
interponga una demanda a un tribunal internacional, desnaturalizando la función esencial del sistema
internacional;
d. Chile ha asumido una actitud responsable al tratar de remediar el problema mediante un proyecto de
reforma constitucional que reemplaza la censura previa de la producción cinematográfica por un sistema
de calificación de dicha producción;
e. un acto del Poder Judicial contrario al derecho internacional puede generar responsabilidad
internacional del Estado siempre y cuando éste en su conjunto asuma los criterios dados por el Poder
Judicial. En particular se requiere la aquiesencia del órgano encargado de las relaciones internacionales,
que es el Poder Ejecutivo, lo que no se da en el presente caso;
f. Chile no ha invocado el derecho interno para desvincularse de una obligación surgida de un tratado
internacional; y
g. finalmente, solicitó a la Corte que declare que Chile se encuentra en un proceso para que, de acuerdo
al artículo 2 de la Convención y a sus procedimientos constitucionales, se adopten las medidas necesarias
para eliminar la censura cinematográfica y permitir así la exhibición de la película “La Última Tentación
de Cristo”.
APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 63.1

La Comisión solicitó a la Corte que dispusiera que el Estado, como consecuencia de las violaciones a los
artículos 12, 13, 2 y 1.1 de la Convención, debe:
1. Autorizar la normal exhibición cinematográfica y publicidad de la película “La Última Tentación de
Cristo.”
2. Adecuar sus normas constitucionales y legales a los estándares sobre libertad de expresión
consagrados en la Convención Americana, a fin de eliminar la censura previa a las producciones
cinematográficas y su publicidad.
3. Asegurar que los órganos del poder público y sus autoridades y funcionarios en el ejercicio de sus
diferentes potestades, ejerzan éstas de manera de hacer efectivos los derechos y libertades de expresión,
conciencia y religión reconocidos en la Convención Americana, y en consecuencia se abstengan de
imponer censura previa a las producciones cinematográficas.
4. Reparar a las víctimas en este caso por el daño sufrido.
5. Efectuar el pago de costas y reembolsar los gastos incurridos por las víctimas para litigar [el] caso tanto
en el ámbito interno como ante la Comisión y la Honorable Corte, además de los honorarios razonables
de sus representantes.
Ante una solicitud de la Corte (supra párr. 37), el 8 de enero de 2001 la Comisión presentó un escrito al
cual adjuntó los documentos de prueba que a su juicio acreditan la solicitud de pago de costas y gastos
presentada en el petitorio de su demanda, así como los alegatos correspondientes. En dicha

comunicación, la Comisión solicitó a la Corte que, por concepto de gastos ante el sistema interamericano,
se le retribuyera a la Asociación de Abogados por las Libertades Públicas A.G. el monto de US$ 4.290
(cuatro mil doscientos noventa dólares de los Estados Unidos de América), en virtud de la comparecencia
de un representante de dicha Asociación a una audiencia en la Comisión Interamericana y de la asistencia
de representantes legales, testigos y peritos a la audiencia pública sobre el fondo celebrada en la sede
de la Corte. Los señores Juan Pablo Olmedo Bustos y Ciro Colombara López, así como el Centro por la
Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL) renunciaron al reembolso de los gastos en que hubiesen
incurrido. En relación con las costas, la Comisión informó a la Corte que los representantes de las víctimas
y el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL) habían renunciado al reclamo de las costas
en concepto de honorarios profesionales.
Alegatos del Estado

Como ya se ha dicho (supra párrs. 62.g y 82.g), el Estado señaló que se encuentra en un proceso para
que, de acuerdo al artículo 2 de la Convención y a sus procedimientos constitucionales, se adopten las
medidas necesarias para eliminar la censura cinematográfica y permitir así la exhibición de la película “La
Última Tentación de Cristo”.
El 31 de enero de 2001 el Estado presentó sus observaciones al escrito de la Comisión referente a los
gastos (supra párr. 41). Al respecto, señaló que:
a) no se ha acreditado documental, contable ni financieramente que el costo de pasaje de un abogado
de la Asociación de Abogados por las Libertades Públicas A.G. a Washington, D.C., para participar en una
audiencia ante la Comisión Interamericana durante su 98o. período de sesiones, fuera realmente
solventado por esa organización;
b) la factura no. 4526 no cumple con el requisito de referirse a gastos necesarios e imprescindibles
realizados por las partes del litigio, ya que no está extendida a nombre de alguna de las partes; y
c) la facturas no. 4540, 4541 y 4542 se extendieron por concepto de alojamiento y consumos de hotel
correspondientes a los días 16 a 19 de noviembre de 1999; sin embargo, la audiencia pública sobre el
fondo celebrada en la sede de la Corte se realizó únicamente el día 18 de noviembre de 1999. Estos
gastos no pueden atribuirse a la concurrencia a la audiencia, argumentación aplicable también a los
pasajes aéreos.
RESOLUCION:
La Corte, por unanimidad,
1. declara que el Estado violó el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión consagrado en el
artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en perjuicio de los señores Juan Pablo
Olmedo Bustos, Ciro Colombara López, Claudio Márquez Vidal, Alex Muñoz Wilson, Matías Insunza Tagle
y Hernán Aguirre Fuentes.
2. declara que el Estado no violó el derecho a la libertad de conciencia y de religión consagrado en el
artículo 12 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en perjuicio de los señores Juan Pablo
Olmedo Bustos, Ciro Colombara López, Claudio Márquez Vidal, Alex Muñoz Wilson, Matías Insunza Tagle
y Hernán Aguirre Fuentes.
3. declara que el Estado incumplió los deberes generales de los artículos 1.1 y 2 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en conexión con la violación del derecho a la libertad de
pensamiento y de expresión señalada en el punto resolutivo 1 de la presente Sentencia.
4. decide que el Estado debe modificar su ordenamiento jurídico interno, en un plazo razonable, con el
fin de suprimir la censura previa para permitir la exhibición de la película “La Última Tentación de Cristo”,
y debe rendir a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dentro de un plazo de seis meses a partir
de la notificación de la presente Sentencia, un informe sobre las medidas tomadas a ese respecto.
5. decide, por equidad, que el Estado debe pagar la suma de US$ 4.290 (cuatro mil doscientos noventa
dólares de los Estados Unidos de América), como reintegro de gastos generados por las gestiones
realizadas por las víctimas y sus representantes en los procesos internos y en el proceso internacional
ante el sistema interamericano de protección. Esta suma se pagará por conducto de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos.
6. decide que supervisará el cumplimiento de esta Sentencia y sólo después dará por concluido el caso.
La Corte advierte que, de acuerdo con lo establecido en la presente sentencia, el Estado violó el artículo
13 de la Convención Americana en perjuicio de los señores Juan Pablo Olmedo Bustos, Ciro Colombara
López, Claudio Márquez Vidal, Alex Muñoz Wilson, Matías Insunza Tagle y Hernán Aguirre Fuentes, por
lo que el mismo ha incumplido el deber general de respetar los derechos y libertades reconocidos en
aquélla y de garantizar su libre y pleno ejercicio, como lo establece el artículo 1.1 de la Convención.
En el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha ratificado un
tratado de derechos humanos debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para
asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas. Esta norma es universalmente aceptada, con
respaldo jurisprudencial. La Convención Americana establece la obligación general de cada Estado Parte
de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convención, para garantizar los derechos en
ella consagrados. Este deber general del Estado Parte implica que las medidas de derecho interno han
de ser efectivas (principio del effet utile).
En el presente caso, al mantener la censura cinematográfica en el ordenamiento jurídico chileno (artículo

19 número 12 de la Constitución Política y Decreto Ley número 679) el Estado está incumpliendo con el
deber de adecuar su derecho interno a la Convención de modo a hacer efectivos los derechos
consagrados en la misma, como lo establecen los artículos 2 y 1.1 de la Convención.
Esta Corte tiene presente que el 20 de enero de 1997 la Corte de Apelaciones de Santiago dictó sentencia
en relación con el presente caso, la que fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia de Chile el 17
de junio 1997. Por no estar de acuerdo con los fundamentos de estas sentencias, el Gobierno de Chile
presentó el 14 de abril de 1997 al Congreso un proyecto de reforma constitucional para eliminar la
censura cinematográfica. La Corte valora y destaca la importancia de la iniciativa del Gobierno de
proponer la mencionada reforma constitucional, porque puede conducir a adecuar el ordenamiento

jurídico interno al contenido de la Convención Americana en materia de libertad de pensamiento y de
expresión. El Tribunal constata, sin embargo, que a pesar del tiempo transcurrido a partir de la
presentación del proyecto de reforma al Congreso no se han adoptado aún, conforme a lo previsto en el
artículo 2 de la Convención, las medidas necesarias para eliminar la censura cinematográfica y permitir,
así, la exhibición de la película “La Última Tentación de Cristo.”
En consecuencia, la Corte concluye que el Estado ha incumplido los deberes generales de respetar y
garantizar los derechos protegidos por la Convención y de adecuar el ordenamiento jurídico interno a las
disposiciones de ésta, consagrados en los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.
APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 63.1

El artículo 63.1 de la Convención Americana establece que cuando decida que hubo una violación de un
derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el
goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá, asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen
las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago
de una justa indemnización a la parte lesionada.
En el presente caso, la Corte ha establecido que el Estado violó el artículo 13 de la Convención e incumplió
los artículos 1.1 y 2 de la misma.
Respecto del artículo 13 de la Convención, la Corte considera que el Estado debe modificar su
ordenamiento jurídico con el fin de suprimir la censura previa, para permitir la exhibición
cinematográfica y la publicidad de la película “La Última Tentación de Cristo”, ya que está obligado a
respetar el derecho a la libertad de expresión y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona
sujeta a su jurisdicción.
En relación con los artículos 1.1 y 2 de la Convención, las normas de derecho interno chileno que regulan
la exhibición y publicidad de la producción cinematográfica todavía no han sido adaptadas a lo dispuesto
por la Convención Americana en el sentido de que no puede haber censura previa. Por ello el Estado
continúa incumpliendo los deberes generales a que se refieren aquéllas disposiciones convencionales.
En consecuencia, Chile debe adoptar las medidas apropiadas para reformar, en los términos del párrafo
anterior, su ordenamiento jurídico interno de manera acorde al respeto y el goce del derecho a la libertad
de pensamiento y de expresión consagrado en la Convención.
En cuanto a otras formas de reparación, la Corte estima que la presente Sentencia constituye, per se,
una forma de reparación y satisfacción moral de significación e importancia para las víctimas.
En cuanto al reembolso de los gastos, corresponde a este Tribunal apreciar prudentemente su alcance,
que comprende los gastos por las gestiones realizadas por las víctimas ante las autoridades de la
jurisdicción interna, así como los generados en el curso del proceso ante el sistema interamericano de
protección. Esta apreciación puede ser realizada con base en el principio de equidad.
A este efecto, la Corte, sobre una base equitativa, estima dichos gastos en una cantidad total de US$
4.290 (cuatro mil doscientos noventa dólares de los Estados Unidos de América), pago que será
efectuado a quien corresponda, por conducto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
Conforme a la práctica constante de este Tribunal, la Corte se reserva la facultad de supervisar el

cumplimiento íntegro de la presente Sentencia. El caso se dará por concluido una vez que el Estado haya
dado cabal cumplimiento a lo dispuesto en el presente fallo.

Apuntes Constitucional Grado

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Apuntes Constitucional Grado

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Apuntes Constitucional Grado

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

CEDULARIO EXAMEN DE GRADO DERECHO CONSTITUCIONAL, DERECHO UAH 1

ÁREA GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

1. CONCEPTO, RELACIONES E IMPORTANCIA DE LA PERSONA, LA FAMILIA, LA SOCIEDAD CIVIL Y EL

BASES= fundamento, apoyo inicial.

Características bases de la institucionalidad

LA PERSONA -> Sujeto de Derechos y Obligaciones.

La dignidad de la persona es el principio fundamental de la constitución, es la cualidad de ser humano

Características Dignidad Humana:

7. No admite violación por el ejercicio de los derechos.

ÁMBITOS DE LA DIGNIDAD HUMANA

LA FAMILIA-> Artículo 1 inciso 2 y 5 -> “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad”

GRUPOS INTERMEDIOS O SOCIEDAD CIVIL

GRUPO = más de una persona.

Son grupos intermedios:

Deberes del Estado:

3. Protección a la familia: procurar el fomento y estabilidad del matrimonio. El pago correcto de

5. Propender a la participación con igualdad de oportunidades en la vida nacional. Principio de

2. LA DEMOCRACIA Y LOS LÍMITES DE LA SOBERANIA. ARTICULOS 4 – 5 – 19N°15

2.1. FORMA DE GOBIERNO: REPUBLICANISMO/NACIONALISMO

ARTÍCULO 4.- Chile es una república democrática.

Clasificaciones de las formas de gobiernos:

• Nacionalismo: según la RAE el nacionalismo es:

Pueden ser elementos de diferenciación de las nacionalidades: el espacio geográfico, la lengua, la

Las bases del Estado de Derecho son:

2.2. PRINCIPIO DE LA DISTRIBUCION DE FUNCIONES. PARTICIPACION POLITICA Y SOCIAL.

PARTICIPACION POLITICA Y SOCIAL7:

Pluralismo político, garantizado desde la reforma del año 1989*

Se configuró constitucionalmente el concepto de “democracia protegida” en un contexto autoritario,

restringió el objeto de control: se pasó de un campo de persecución de la propagación de las doctrinas o

Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:

2.3.1. TITULARIDAD Y FORMAS DE EJERCICIO.

El poder soberano es final y tiene dos vertientes:

¿Quién es el soberano? La soberanía reside esencialmente en la nación. El soberano es la nación,

Formas de ejercer la soberanía

Que se encuentren vigentes-> Que el tratado no se anule ni suspenda.

ETAPAS DE CREACIÓN DE UN TRATADO INTERNACIONAL

Jerarquía de los Tratados Internacionales12.

Conclusión: el razonamiento de la aplicación de la norma superior opera con la siguiente lógica:

La Constitución es la norma jurídica fundamental o suprema, ya que su contenido constituye el punto de

CASO INCOSNTITUCIONALIDAD DE MOVIMINETOS POLITICOS STC 567/2010

SOLICITAN SE DECLARE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL MOVIMIENTO PATRIA NUEVA SOCIEDAD en

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN RELACION A LA DEMOCRACIA: El inciso sexto del artículo 19 Nº 15° de

establecimiento y, siguiendo el artículo 22 del Código Civil, de la Constitución considerada en su

Ilustrativa sobre este punto es la Declaración de Viena, adoptada en la II Conferencia Mundial de

Asimismo, la Carta Democrática Interamericana, aprobada en la primera sesión plenaria celebrada el 11

Se ha señalado que el respeto de los derechos humanos se encuentra en una relación de

II. LA ORGANIZACIÓN CONSTITUCIONAL DE LAS FUENTES DEL DERECHO

1. SUPREMACIA CONSTITUCIONAL13 Principio teórico del Derecho Constitucional, que postula –

1.1. LA EFICACIA DIRECTA DE LA CONSTITUCION -> Bloque constitucional

1.2. LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL-> “Norma normarum”

De este principio se derivan las siguientes consecuencias:

1.3. PRINCIPIO DE JURICIDAD

Fundamentos del Principio de Juridicidad:

En nuestro derecho nos encontramos con 3 requerimientos de validez:

1.4. LA INTERPRETACION DE LA CONSTITUCION14

La interpretación constitucional ha de orientarse a mantener la seguridad jurídica y la vigencia del Estado

1.4.1. PARTICULARIDADES DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

Interpretación constitucional/ius-privatista. La interpretación Constitucional es diferente a la privada,

La Norma constitucional es diferente a otras normas jurídicas ¿Por qué?