DERECHO PENAL

PARTE GENERAI.

OR A JURIDICA
 Felipe A. Villavicencio Terreros

ue

DERECHO PENAL
'— PARTE GENERAL

A
 Capítulo VI
LA ACCIÓN

Sumario: $33. Concepto. 834. La acción como límite

al poder penal. $35. Formas básicas de imputación.
$36. Capacidad de conducta. 837. Problemática de las
personas jurídicas. $38. Ausencia de acción. $39. Polé-
mica sobre la acción.

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$ 33. Concepto
A partir de la acción se estructura la imputación de un delito. No cree- 563,
. Acción e
mos que se debe renunciar al estudio de la acción, “pues, aunque hay que
conceder que 'los dados de la dogmática jurídico-penal' sólo caen en penal

261
 CapfTULO VII: La ACCIÓN

relación con el tipo, la antijuridicidad y la culpabilidad, resulta necesario

un concepto de acción al que puedan incorporarse como atributos estos
elementos, y ello no sólo por razones gramático-constructivas”(1), Sin
embargo, en la evolución del Derecho Penal, su concepto ha generado
una intensa polémica 2,
El concepto de acción es un concepto jurídico o normativo, pues, el De-
recho Penal lo obtiene a través de un procedimiento constructivo donde
564,
Acción
se realiza una abstracción de lo que existe en la realidad %. Lo que sí
como podemos tener en cuenta es que la valoración de este elemento puede
concepto
nommalivo
variar según los criterios adoptados por las diferentes legislaciones “,
pero lo decisivo es que la acción debe contar con los requisitos y las fun-
ciones que exige la teoría moderna de la imputación del delito.
Nuestro Código Penal no ofrece un concepto de conducta y por el con-
trario, utiliza una terminología variada. La doctrina penal muestra una
serie de términos que van a identificarla. Resulta evidente que el legisla-
dor no se decidió por elaborar un concepto jurídico-penal de acción. Así,
565.
en el lenguaje jurídico-penal se utilizan algunos sinónimos como “acció-
Expresio- nes u omisiones”, “hecho”, “acto”, “conducta” y “comportamiento” *. No obstan-
nes en el te ello, poco nos aclara la identificación de uno de esos términos, por lo
Código
Penal que es preferible tenerlos como sinónimos. En la Constitución Política
referidas a de 1993 se utiliza los términos “acto u omisión” (artículo 2, numeral 24,
la Acción.
inciso d). En los instrumentos internacionales de protección de los Dere-
chos Humanos se emplea las expresiones “actos u omisiones” (artículo 11,
numeral 2, Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 15,
numeral 1, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), “acciones
u omisiones” (artículo 9, Convención Americana de Derechos Humanos),
“conducta” (artículo 22, numeral 1, Estatuto de Roma).

(0 Jescueck, 1993, p. 197, Cfr. Jescneck/WEIGEND, 2002, p. 234.

Vid. infra núms. margs. 600 y ss.

(> Cfr. ZAFFARONI/ ALAGIA/ SLORAR, 2000, p. 396,
%- Doxxa, 1995, p. 2.

1 El término “conducta” es más restringido que la palabra “hecho”, que se en-

tiende como cualquier acontecimiento de la naturaleza o del hombre capaz de gene-
rar efectos jurídicos, por lo tanto podemos inferir que la conducta es una forma de
hecho: un hecho humano voluntario. La palabra acto equivale en sentido jurídico a
una variedad de hecho, esto es, el hecho voluntario que crea, modifica o extingue
relaciones de derecho (VELÁSQUEZ VELisQUEZ, 2002, p. 228).

262
 $33. Concepto

-A parúr de las características del hombre como un ser social y comuni-

cativo, es posible formular un concepto de acción '%. Antes que una
conducta meramente individual, la conducta humana debe ser
estructurada como una actividad consciente del medio y de sus condi-
ciones y orientada subjetivamente dentro de la práctica social ”, Así, 566.
un rasgo esencial de la conducta humana viene a ser su dirigibilidad en Concepla
de Acción
la práctica social. “La práctica social significa, aquí, que toda acción
está inserta en un proceso de comunicación, por lo que una persona
transmite informaciones a otra persona, de modo que constituyan ele-
mentos relevantes para su actuar” %, Siendo entonces la conducta hu-

(6 Para HanERMaS (1990, p. 171) "la acción comunicativa se basa en un proceso

cooperativo de interpretación en que los participantes se refieren simultáneamentea
algo en el mundo objetivo, en el mundo social y en el mundo subjetivo aun cuando
en su manifestación sólo subrayen temáticamente uno de estos tres componentes”.
Para este autor, la relación pragmática se da “con algo en el mundo objetivo (como
totalidad de las entidades sobre las que son posibles enunciados verdaderos); o con
algo en el mundo social (como totalidad de las relaciones interpersonales legítima-
mente reguladas); o con algo en el mundo subjetivo (como totalidad de las propias
vivencias y que el hablante puede manifestar verazmente ante un público), relación
en la que los referentes del acto de habla parecen al hablante como algo objetivo,
como algo normativo o como algo subjetivo” (Jbidem). Sin embargo, este proceso de
comunicación "no hace referencia sin más a algo en un mundo, sino que relativizan
su manifestación contando con la posibilidad de que su validez quede puesta en tela
de juicio por otro actor, Entendimiento ( Verstándigung) [Expresión traducida como com-
prensión comunicaliva por García Cavero, 20054, p. 85] significa la 'obtención de un
acuerdo” (Einigung) entre los participantes en la comunicación acerca de la validez
de una emisión; acuerdo (Einverstándnis), el reconocimiento intersubjetivo de la pre-
tensión de validez que el hablante vincula a ella” (/bidem). Sobre la acción comunicativa,
vid. también HABERMAS, 1998, pp. 70 y ss. Además, en relación a la reconstrucción de
las condiciones de la integración social que conduce al concepto de “mundo de la
vida” que este autor utiliza, vid. HABErMas, 1990, H, pp. 169 y ss. “El mundo de la vida
es una relación —reproducida mediante la comunicación- de tradiciones culturales
mezcladas, de ordenamientos legítimos y de identidades personales. Al mundo de la
vida pertenece también las instituciones que se presentan con una pretensión de
indiscutible autoridad (...), y en la que se fusionan facticidad y validez; la validez tiene
la fuerza de lo fáctico. Este allanamiento de la tensión entre facticidad y validez
favorece la utilidad de la estabilidad obtenida por elmundo de la vida y la inmuniza
contra la presión de la experiencia creadora de contingencias” (KixnHAUSER, 2005,
p. 94, cit. 51).
(M “A esto es que HAnERMAs se refiere, al decir que el proceso de comunicación es
una praxis social” (Tavares, 2003, p. 316, num. 19). “La teoría del discurso de HABERMAS
se basa en la acción comunicativa que define como interacciones en las cuales los
Participantes coordinan de común acuerdo sus planes de acción; el consenso que se
consigue en cada caso se mide por el reconocimiento intersubjetivo de las pretensio-
nes de validez” (PorTH.1A CONTRERAS, 2003, p. 109).
€: Tavares, 2003, p. 317, num. 23; em, 2003a, p. 209,

263
 CariTULO VII: La ACCIÓN

mana una actividad relacionada en un proceso de comunicación, se

acepta que ésta sólo puede ser una acción consciente y voluntaria %.
Ahora bien, dicha voluntad debe entenderse en el sentido que el indivi-
duo se inserta conscientemente a un objeto de referencia en un proceso de
comunicación (1% (11, No es posible configurar a la voluntad sin un obje-
to de referencia, pues si no estaríamos ante una conducta meramente
impulsiva irrelevante en el aspecto social, La voluntad es inseparable de
la acción, lo contrario supondría limitar a la conducta a un simple proce-
so causal. Por lo tanto, acción “es toda conducta conscientemente orien-
tada en función de un objeto de referencia y materializada como expre-
sión de la realidad humana práctica” (2,
Así, los delitos dolosos son procesos de comunicación en donde el autor
quiere alcanzar un objeto de referencia, conduce su actividad sobre este
objeto y proyecta una pretensión de validez para su actividad en relación
al otro. No obstante ser delictiva sigue siendo una actividad racional, ya
que se inserta en una práctica social, consciente y volitiva "5, En los deli-
567. tos imprudentes, también existe un proceso de comunicación y el sujeto es
Deittes
dolosos,
consciente frente a la existencia de objetos de referencia que está repre-
impruden- sentado, entre otros, por las normas de cuidado cn una actividad deter
tes y minada (19, En los delitos de omisión, la actividad omisiva también constitu-
omisivos
ye una forma de actividad volitiva y comunicativa, pues el objeto de refe-
rencia puede ser tanto la norma preceptiva o una actividad que podría
realizar, de manera que, en ellas se encuentra el contacto que tiene el
autor con el medio y con otros sujetos (15,

(9 TavaREs, 2003a, p. 210.

00 Ibidem, p. 211; mem, 2003, p. 318, num. 26.
(11 Por ello, lo fundamental no es el fin perseguido por el autor, sino cl objeto de
referencia
al que el sujeto puede asociar su actividad u orientarla (TavarFs, 2003, p. 320,
num. 31). El objeto de referencia se puede representar en la forma de un objeto persegui-
do por el autor (matar a otro), la no realización de un determinado acto (no saludar),
incumpliendo deberes (no socorrer), aceptando o no, órdenes, mandatos o normas
(realizar una conducta cuidadosa o conducir con exceso de velocidad) (Inem, 2003a, p.
212). Para Vives ANTÓN (1996, p. 197) «es el seguimiento de reglas (y no un inaprehensible
acontecimiento mental) lo que permite hablar de acciones, al dar lugar a lo que consti-
tuye como tales (el significado) y la diferencia de los simples hechos». Vid. también cl
punto de partida de la concepción habermasiana de la acción en ibídem, pp. 193-194.
(12 Tavares, 2003, p. 327, num. 41; 1mEm, 2003a, pp. 225-226.
(13) TavARrEs, 2003, p. 321, num. 33.
(19 Ibidem, p. 321, num. 32. También en la culpa inconsciente es posible identifi-
car una actividad volitiva pues lo inconsciente
es la relación entre el autor y la norma de
cuidado (TAVARES, 2003a, p. 214).

(19 Tavares, 2003a, p. 215,

264
 $34. La acción como límite al poder penal

$34. La acción como límite

al poder penal

El concepto de acción cumple una función de límite frente al poder pe- 568.
Acción
nal. Esta delimitación rige tanto en relación a la determinación de con- como
ductas prohibidas (función política), como a la misma estructuración de ¡írmite al
poder
la imputación (autonomía, base, enlace, filuro) 9, penal

En el primer sentido, la acción tiene una función política e ideológica,

donde “solo el derecho penal basado en el acto cometido puede ser con-
trolado y limitado democráticamente”'1”. La concepción del Derecho Pe- 569.
Función
nal de acto “9 (opuesto al Derecho Penal de autor) permite concluir que política del
nunca serán constitutivas de un delito ni las ideas, pensamientos, deseos, “concepto
Acción
afectos de la persona. Su punibilidad es sólo manifestación de autoritaris-
mo y favorece una concepción totalitaria del Estado, incompatible con el
Estado social y democrático.
La acción cumple una función de base sustancial donde se pueden asen- 570.
tar las categorías del delito. La acción es la base sobre la que descansa el Función de
base del
concepto del delito. Esta función es también conocida como función concepto
positiva %, función clasificatoria, elemento fundante o concepto Acción

(0% En la doctrina se han idenuficado otras funciones que no son tan esenciales
como las anteriores, pero que son útiles para el concepto de acción, dentro de la
estructura del delito. Así, se atribuye la función de exposición o didáctica y la función
de transformación (vid. MauracH/Zirr, 1994, pp. 249-250). La primera función indi-
ca que el concepto de acción es el más adecuado para demostrar la estructura del
delito y la utilización de cada uno de los elementos de dicha estructura. La segunda
función establece la posible comunicación del concepto penal de acción con otros
conceptos de acción que pueden provenir de un orden psicológico, pragmático, so-
ciológico, antropológico y normativo. “El concepto de acción se presenta como una
puerta de entrada a conocimientos de otras disciplinas en la dogmática jurídico-pe-
nal” (Ibidem).
(IM Muñoz Coxne, 2004, p. 7.
(IM Una primera exigencia está relacionada a que la acción humana debe expre-
sarse a través de actos externos (Cfr. QUINTERO OLIVARES, 2000, p. 309) que constituyen
lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos, previstos en los diferentes tipos
penales. Por eso, el supuesto de hecho del dispositivo penal sólo puede cumplirlo
aquella conducta que puede traducirse en actos externos susceptibles de verificación
empírica, con los medios de prueba utilizados en el proceso penal (Muñoz ConDE/
García Arán, 2002, p. 210). Esta exigencia se basa en el principio de responsabilidad
por el hecho, donde el derecho penal moderno es un derecho de acto antes que un
derecho de autor (vid. ViLLA Srelx, 1998, p. 192).

9 Mr Purc, 2004, p. 193, num. 39. Vid. VeLísquez Verásquez, 2002, p. 231.

265
 CabíruLo VII: La ACCIÓN

abarcativo 4%. Además, la acción es la base de todas las modalidades típi-

cas 41), A partir de ella, el legislador decide prohibir algunas, de esta
manera utiliza diversas estructuras típicas para individualizar conductas
(tipos de comisión y omisión, dolosos e imprudentes) (42.
La acción cumple una función de enlace o función sistemática 4%, donde
la conducta actúa como instrumento de unión de los elementos de la
571.
estructura del delito. La acción pasa por todas las categorías del delito
Función de asumiendo una caracterización específica, hasta llegar a configurarse como
enlace del un delito propiamente dicho. En primex lugar, la acción se determina
concepto
Acción como tal y después se dota de predicados valorativos: acción típica,
antijurídica y culpable 4%, “De ese modo, el concepto de acción debe atra-
vesar por todo el sistema juridicopenal y constituir en cierto modo su co-
lumna vertebral” 4,
572. La función de delimitación (filtros) supone que el examen de la acción
Función de
delimita-
establece un mínimo de condiciones para determinar la relevancia de un
ción del comportamiento para el Derecho Penal. Esta función opera de manera
concepto negativa, precisando supuestos de ausencia de conducta (exclusión de
Acción
hechos sin estar dirigidas a un objeto de referencia).

$35. Formas básicas

de imputación
A partir del concepto de conducta, el legislador identifica cuatro for-
mas básicas de imputación: delitos de comisión dolosos e imprudentes
y delitos de omisión dolosos e imprudentes. Así lo señala el artículo 11
573, del Código Penal: “Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas
Formas o culposas penadas por la ley”. En el mismo sentido se expresa el Ante-
básicas de
imputación proyecto de la parte general del Código Penal del 2004 (artículo 11).
Existen: delito de comisión, ejemplo: acción de matar (artículo 106,
Código penal); delito de omisión, ejemplo: omisión de ayuda a un heri-
do (artículo 127, Código penal); delito doloso, ejemplo: matar

60 ZAFFARONIJALAGIA/ SLOKAR, 2000, pp. 381-382.

0 Santos, 1985, p. 55.

(52 Roxin, 1999, p. 234, num. 1.

3 SiLvA SÁNCHEZ, 2000, p. 13.

20 Loc. cl.
(5 Loc. cit.

266
 $36. Capacidad de conducta

dolosamente (artículo 106, Código penal) (delito doloso de comisión)

y, el delito imprudente (delito culposo), ejemplo: quien conduce su
vehículo a excesiva velocidad y origina la muerte de un peatón (artícu-
lo 111, Código penal).

$36. Capacidad de
conducta

En el estado actual del Derecho Penal peruano, solo la persona humana 574,
Capacidad
es capaz de actuar. Por ello, no cualquier actividad organizada que vincu-
deactuar
la al individuo a su medio 4%, es susceptible de ser calificada como con- dela
persona.
ducta si es que no deviene de la práctica socialy la racionalidad 4”. humana
Carccen de esta capacidad los animales y las cosas, pero pueden ser obje-
to de conductas %, Por ello, es distinto hablar de que los animales o las
cosas scan utilizados como instrumentos, por parte del hombre, donde el 573,
verdadero actuante es cl hombre y no los animales o las cosas. Ejemplo: Animales,
cosas y
El sujeto que utiliza a perros salvajes para generar lesiones a un menor de fenómenos
edad. También están excluidos los hechos de los fenómenos de la natura- dela
naturaleza
leza. Todos los actos originados por éstos, no se incluyen en el análisis de
la acción, aunque pueden concretizar el mismo resultado lesivo que ge-
nera la conducta humana.

29 Tavares, 2003, p. 207.

2D Ibidem, p. 208; Em, 2003a, p. 316.

E En nuestro ordenamiento jurídico-penal, se establecen diversas proteccio-
nes que consideran como objeto de la conducta a los animales, v. gr., artículo 308
del Código Penal prevé el delito de Explotación ilegal de recursos naturales, artícu-
lo 309 prevé el delito de Extracción ilegal de especies acuáticas. En nuestra legisla-
ción penal se sanciona el hurto de ganado en el artículo 189-A, el hurto de uso de
ganado en el artículo 189-B y el robo de ganado en el artículo 189-C. En nuestra
legislación especial, los artículos 6 y 7 de la Ley 26496, prohíben la caza de la vicuña
(Auchemia Viccuna), el guanaco (Auchemia Guanacu) y sus híbridos y derivados, del
mismo modo su captura, sustracción y comercialización. En cuanto a las especies
Marinas, la Ley 26585 que prohíbe la extracción, procesamiento y comercialización
de delfines (Delphinus delphis), toninos (Phocoena spinipinnis), chanchos marinos
(Lagenorthynchus obscurus), marsopas, bufeos (Tursiops iruncatus) y otros cetáceos que
constituyen recursos hidrobiológicos de nuestro dominio marítimo y aguas conti-
nentales, En general, la Ley no otorga el carácter de víctima (sujeto pasivo) a los
animales, sino que simplemente los reconoce como objetos de conducta suscepti-
bles de protección jurídica.

267
 CarfruLo VII: La ACCIÓN

$37. Problemática de las

personas jurídicas

Las personas jurídicas no tienen capacidad de conducta 9, En nuestro

ordenamiento jurídico-penal, tiene vigencia el principio “societas delinquere
576.
incapaci-
non potest” (50, Resulta evidente que la persona jurídica no realiza con-
ductas humanas, sin embargo, el Derecho Penal no puede ser extraño a
enlas
las infracciones que se cometen a través de las personas jurídicas. No es
personas posible equiparar la supuesta “voluntad” de dicho ente, con la voluntad
jurídicas
humana 41) y por ello, la misma esencia de la persona jurídica excluye la
existencia de una responsabilidad penal 2.
s77. Sólo pueden ser imputadas las actuaciones de los administradores o
derepre-
representantes de las personas jurídicas en delitos comunes (delitos de
sentanles dominio) 4,
delas per-
sonas jurk
dicas en Jurisprudencia:
delitos de
dominio “La persona jurídica no posee capacidad de conducta de acuerdo al principio societas
delinquere non potest' recayendo en todo caso dicho atributo sólo en las personas
naturales; no pudiéndose instaurar proceso penal contra el encausado (...) e hijos, de-
viendo identificarse en lodo caso a la persona que actuó como órgano de su representa-
ción, o como socio representante autorizado por ella” $4,

Incluso con un modelo de imputación estructurado para personas físi-

cas, tampoco existe la posibilidad de imputación personal o culpabilidad.

(% En el derecho penal peruano, Hurtano Pozo (2005, p. 703, num. 1837-1838)

precisa que atribuir o no responsabilidad a las personas jurídicas corresponde al ám-
bito de la Política Criminal y de manera mis amplia a la política general del Estado.
Considera que el dogma de la responsabilidad penal individual constituye un obstá-
culo insuperable para admitir dicha responsabilidad (como lo hace el derecho anglo-
sajón). En todo caso las soluciones que se adopten deberán respetar los criterios de
proporcionalidad y subsidiaridad del Derecho penal y siendo éste la ultima ratio del
control social, este reconocimiento de responsabilidad penal deberá estar acompaña-
do de la renovación y perfeccionamiento de las medidas económicas y jurídicas pro-
pias del campo civil y administrativo.
(4 Quienes afirman la irresponsabilidad de las personas jurídicas suelen recurrir
a dos teorías: falta de acción y falta de culpabilidad.
1 MAuracu/ Zire, 1994, pp. 258-239. Huerano Pozo, 2008, p. 687, num. 1799.
(0) Cfr. ZAPFARONI/ALAGIA/SLOKAR, 2000, p. 408.
(8) OctaviO DE ToLEDO Y UstEtO, 1984, p. 36; Añanto Vásquez, 1997, pp. 156 y ss.
69 Ejecutoria Suprema del 24 de octubre de 1997 (consulta) Exp. 3963-96 Ancash,
en Rojas Varcas, 1999, p. 84.

268
 $37. Problemática de las personas jurídicas

Para hablar de la existencia de la responsabilidad penal de personas ju- 578.

Imposibilk
rídicas, sería necesario identificar la culpabilidad y su relación con el dad de
principio de personalidad de la pena “%. Sin embargo, la posición toda- imputación
personal a
vía dominante considera que una persona jurídica no puede ser motivable las perso-
a actuar de otra manera que la ley exige 69, , nas
Juridicas
En el Derecho Penal no existe dificultad para estimar penalmente res-
ponsables a las personas físicas que actúan como representantes o ha-
yan participado en la comisión del delito, en aquellos casos en los que
el tipo correspondiente no exige especial cualidad para ser sujeto acti- 579.
vo del delito (delito común). El problema se presenta en los supuestos de Actuación
delitos especiales propios 67 en los que la calidad especial concurre en la represen-
persona jurídica, pero no en la persona física que actúa como órgano o tantes de

representante de dicha entidad. Ejemplo: en el tipo de injusto previsto personas

en el artículo 232 del Código Penal la posición monopólica u oligopólica Juridicas
en delitos
en el mercado la tiene la persona jurídica, pero quien abusa de ella es el
representante €, En dichos casos existiría una laguna de punibilidad, infracción
de deber
pues no se podría penar al que actúa como representante, en el que no
concurre la calidad especial, pues implicaría una violación del princi-
pio de legalidad, ni tampoco a la persona jurídica, en el que sí concurre
la calidad especial, pues está vedada por la vigencia del principio societas
delinquere non potest CN,

69 Vid, Mir Pura, 2004, p. 198.

6% Buscando desarrollar un modelo de responsabilidad penal de la persona jurí-

dica, que acepte su capacidad de conducta, ZÚúxica Rodriguez, Bases para un modelo
de imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas (2003, p. 230) afirma
que “si se entiende como modernamente suele entenderse el hecho penalmente re-
levante, como el comportamiento de sujetos destinatarios de la norma penal, a los
que les llega el mandato de valoración y el mandato de determinación, esto es, que
son motivables por dicha norma, no existe inconveniente en sostener que las perso-
nas jurídicas puede ser sujetos activos de delitos o ser capaces de realizar una acción
penal”. Esta autora también construye un concepto de imputación dolosa y culposa y
otro de culpabilidad de organización para la imputación a estos entes (vid. Ibidem, pp.
237 y 239). Vid, Caro Coria 2002, pp. 520 y ss.
(37 García CAvERO, 2003a, p. 87. No existe vacio de punibilidad en el caso de delitos
especiales impropios pues se podrá aplicar el delito común que es base de la agravante
especial (ibidem).

(39 MeurnI Méxnez, 2004d, p. 989.

(4% Octavio DE ToLEDO Y UnteTO, 1984, p. 37.
(02 Muñoz CoxpE/García Arán señalan dos soluciones para evitar dicha laguna de
punibilidad: “el legislador puede optar por una doble vía: o sancionar expresamente

269
 CarfruLo VIT: La ACCIÓN

El artículo 27 del Código Penal (actuar en nombre de otro) busca solucio-

nar el problema al autorizar la traslación de una característica personal de
la autoría a quien no la reúne. Así, será considerado autor el representante
autorizado o un socio representante autorizado de una sociedad '*?, quien
580. adquiere la calidad de intraneus para los efectos del delito que se imputce,
Actuar en incluso deberá responder corno coautor con otras personas, como sería el
nombre de
li] caso de decisiones colegiadas ilícitas en empresas, y también, es posible
que otras personas sean imputadas como partícipes del representante con-
siderado intraneus “2. Los restantes elemento del tipo penal deben haber
sido realizados por esta persona física que Actuó como representante (4,
Así, no basta figurar como representante para responder automáticamente
de los delitos en el marco de una persona jurídica 4,
Sin embargo, la actual fórmula del artículo 27 presenta una serie de
581.
Críticas a deficiencias: Primera, no admite la actuación en nombre de otra per-
ta sona física (% (1. Segunda, no se admite las formas de representa-
definición
normativa ción voluntaria o fáctica y sólo acepta la representación legal. Lo re-
del actuar comendable es que se trate de una representación efectiva antes que
porotro
formal 4”. Tercera, no admite la representación de una persona jurídi-

en los tipos delictivos donde más se den estos casos a las personas físicas que actúan
en nombre de las jurídicas (gerentes, administradores, etc.) o crear un precepto ge-
neral que permita esta sanción en todos los casos donde ocurran problemas de este
tipo” (2002, p. 222).
4D Garcia Cavero se refiere a la innecesariedad de esta última denominación, sólo
explicable en el derecho alemán pero no en el derecho nacional (2003a, pp. 93-94).
(42% Merxt MÉNDEZ, 2004d, p. 995.
9 Gómez Benítez, 1987, pp. 569-570,
1 Jurisprudencia discrepante: “El artículo 27 del Código Penal resulta aplicable al
caso, dado que el procesado, quien givura un cheque sin fondos tiene la condición de primer
Gerente General y representante de la empresa involucrada, teniendo entre sus facultades la de
girar cheques a nombre de la entidad empresarial” (Ejecutoria Superior de la Sala de Ape-
laciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de
Lima del 30 de marzo de 1998, Exp. N* 7012-97, Baca CABRERA
/ Rojas VARGAS/ NEIRA
Huamán, 1999, p. 393).
4% QUINTERO OLIVARES, 2000, p. 645. Cfr. Garcia Cavero, 20034, pp. 117 y ss. Vid.
otras críticas.
(09 Este error ha sido superado en la nueva fórmula del artículo 31 del Código
Penal español de 1995 que sirvió de fuente para nuestro artículo 27: Artículo 31. “El
que artúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o
representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, anque no concurran en él
las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falia requiera
para poder ser sujeto activo del mismo, si tales cireunstancias se dan en la entidad o persona en
cuyo nombre o representación obre”,

9 ApaxTO VÁSQUEZ, 1997, p. 148.

270
 $37. Problemática de las personas jurídicas

ca irregular “% a pesar que, en estos casos. el daño social sigue latente. El

Anteproyecto de la parte general del Código Penal del 2004 busca resol-
ver estos defectos y plantea una nueva fórmula 9%,
Sin violentar el principio societas delinquere non potest, nuestro Código Pe-
nal a través del artículo 105 establece distintas medidas que afectan a la
persona jurídica, denominadas "consecuencias accesorias” 6%, El debate
se presenta sobre su naturaleza juridica. “En realidad, se trata de conse-
cuencias jurídicas que, por razones de prevención especial, pueden acom-
pañar a la pena. No pueden catalogarse como medidas de seguridad, ya
que responden no a la peligrosidad subjetiva del autor sino a las caracte- 582.
rísticas del medio en que éste se mueve. Tampoco son penas, puesto que Conse-
no se imponen al autor del hecho, ni su gravedad responde a la pena del cuencias
accesorias
delito. Su naturaleza es la de consecuencias accesorias a la pena principal,
lo que hace que, en la práctica funcionen como penas accesorias” 1, No
son de naturaleza punitiva, sino puramente preventivas aplicables a “co-
sas (armas, efectos del delito, beneficios obtenidos) o a organizaciones
incapaces de delinquir pero que son peligrosas porque favorecen la co-
misión de delitos a personas físicas que los utilizan” €,
Para aplicar esta consecuencia accesoria se deben cumplir algunos requisi-
tos: que se haya cometido un delito; que la persona jurídica haya servido 583.
para la realización, favorecimiento o encubrimiento del delito; que se haya Requisitos
y clases
cometido penalmente al autor específico del delito; y, se debe disponer la de
intervención de la persona jurídica para dejar a salvo los derechos de los conse-
cuencias
trabajadores “%, En el ámbito de la criminalización secundaria, se aprecia accesorias
una falta de aplicación de estas consecuencias para las personas jurídicas

E El Código Penal colombiano del 2000 sí admite la representación de un ente

colectivo sin tal atributo: Artículo 29. *(...) También es autor quien actúa como miembro u
órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin
tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se delente, y realiza la
conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura
punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o enle colectivo representado”.
(9 Artículo 27. “Es responsable como autor, el que actúa como representante legal o de
hecho de una persona jurídica, regular o irregular, entidad pública, o en representación de una
persona natural, y realiza el tipo legal de un delito o falta, aunque los elementos especiales que
fundamentan o agravan la pena, no concurran en él, pero sí en quien representa”.
(0 Vid. sanciones contra agrupaciones, TiEDEMANS, 1985, pp. 167-171.
(60 MarrLL1 CAFFARENA/ TERRADILLOS Basoco, 1996, p. 219.
62 Mir Pura, 2005, p. 4. Este autor entiende que las consecuencias accesorias
abren una “tercera vía”. “Sin embargo, lo hacen de una forma demasiado tímida,
porque sólo se prevén para determinados delitos, que ni siquiera comprende con
carácter general los delitos contra el patrimonio y socio económico” (/bidem).
8! PRADO SALDARRIAGA, 2000, pp. 184-185.

271
 CaríruLo VI: La ACCIÓN

por parte de las instancias jurisdiccionales (%*, Estas medidas son: clausura
de establecimientos de manera temporal o definitiva 5 (la clausura temporal no
excederá de cinco años), disolución de la persona jurídica, suspensión de activi-
dades (cuyo plazo será ho mayor de dos años) y prohibición de realizar delermi-
nadas actividades de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favoreci-
do o encubierto el delito. Dichas medidas se aplicarán, si el delito se ejecuta
durante el ejercicio de la actividad de la persona jurídica o se cometa el
delito utilizando a la persona jurídica para favorecerlo o encubrirlo.
Para aplicar las consecuencias accesorias se tomarán en cuenta las garan-
Garanllas tías contenidas en el Título Preliminar del Código Penal, como también
y regias
aplicables las reglas de prescripción de las penas %%, Por otro lado, el mismo código
alas
les otorga excepcionalmente naturaleza cautelar (artículo 314, Código
cuencias penal) 67, El Anteproyecto de la Parte General del Código Penal del
accesorias
2004 mantiene en gran medida la fórmula del actual artículo 105 68),

$38. Ausencia de acción

585. La función delimitadora o negativa que cumple la teoría de la acción

Nohay
acción sin supone que no existe acción relevante para el Derecho Penal cuando
voluntad falta la voluntad, es decir, se requiere un impulso socioindividual orien-

6 PRADO SALDARRIAGA, 2000, p. 188,

(6 Para HurTAPO Pozo (1996, p. 148) esta opción equivaldría a una pena de muerte
para el ente colectivo.
66 MAPELLI CAFFARENA/ TerrantLos Basoco, 1996, p. 219.
3 En el ámbito procesal nacional, se ha otorgado la calidad de «parte pasiva» a
las personas jurídicas comprendidas en procesos penales y susceptibles de probables
consecuencias accesorias, Sin embargo, este tema no es pacífico y se ha sostenido que
No sería necesario Jlegar a considerar a la persona jurídica como parte en el proceso.
Vid. el debate en Caro Coria, 2002, pp. 503 y ss,
9 Artículo 106, “Si el hecho punible fuere cometido en ejercicio de la actividad de cual
quier persona jurídica o utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo, el fue podrá
aplicar todas o algunas de las medidas siguientes: 1. Clausura de sus locales o establecimientos,
con carácter temporal o definitivo. La clausura temporal no excederá de cinco años. 2. Disolu-
ción dela sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité. 3. Suspensión de actividades de
la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité por un plazo no mayor de dos años, +.
Prohibición a la sociedad, usuciación, fundación, cooperativa o comité de realizar en el futuro
actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, ¿fevorecido v encubierto el
delito. La prohibición podrá tener carácter temporal o definitiva. La prohibición temporal no será
mayor de cinco años. Cuendo alguna de estas medidas fuera aplicada, el Juez ordenará a la
autoridad competente que disponga la intervención de la persona jurídica para salvaguandar
los derechos de los trabajadores”.

272
 $38. Ausencia de acción

tado a un objeto de referencia, de manera que la ejecución causal esté

dirigida a lo que se propuso el sujeto, como consecuencia material 6%,

Jurisprudencia:
“Debe lenerse en cuenta que no existe acción penalmente relevante cuando falta la vo-
tuntad, de modo que un resultado queda fuera del ámbito de protección del Derecho
Penal cuando ha sido causado fortuitamente” “,

Estamos ante ausencia de acción cuando el sujeto no puede orientar su 586.

conducta conforme a algún objeto de referencia (no es una actividad Casos de
ausencia
consciente). Algunos casos son: fuerza física irresistible, movimientos re- deacción
flejos y estados de inconsciencia 61,

a. Fuerza física irresistible

El Código Penal lo regula en el inciso 6 del artículo 20 donde excluye de 587.
responsabilidad al que “obra por una fuerza física irresistible”, El Antepro- Delinición
normativa
yecto de la parte general del Código Penal del 2004 mantienc esta fórmu- de fuerza
la, No obstante, se afirma que la fuerza física irresistible es completamen- física
inesistible
te superflua y de nula relevancia político criminal 69,
Fuerza física es aquel estímulo externo, extraño al agente, que le genera
un movimiento involuntario. Con respecto al origen de la fuerza irresisti- 588.
ble ésta debe de provenir del exterior, ya sea de una conducta humana o Fuerza
fisica
de una fuerza de la naturaleza. Ejemplo: Conducta humana: El policía irresistible
maniatado para impedir que cumpla con su deber. Fuerza de la naturale-
za: Corriente de agua, viento, etc.

Con respecto a la fuerza psíquica o coacción (vis compulsiva), la acción no 589,

se halla excluida debido a que no anula totalmente la voluntad. En este Vis com-
pulsiva
tipo de fuerza se actúa bajo amenazas, incidiendo en el proceso motivador

6% Cfr. Tavares, 20032, p. 216; DEM, 2003, p. 323.

169 Ejecutoria Suprema del 18 de setiembre de 1998. Sala Penal, Exp. 3019-98
Puno. Rojas VarGas, 1999, p. 111.
(60: Para Gómez BentrES (1987, p. 92), “los actos reflejos y los realizados por fuerza
mayor o en estado de inconsciencia no implican ausencia de acción, como suele afir-
marse sino ausencia de imputación objetiva de una acción a su autor, y, por tanto,
ausencia de tipicidad”. Para este autor se trata de supuesto de ausencia de dominio o
posibilidad de dominio de la propia voluntad (ibidem, p. 109 ss.).
(62: Para Luis Miguel BRAMONT-ArtAs TORRES la ubicación de la fuerza irresistible no
es la más adecuada (2000, p. 122).

(6 CerezO Mir, 1988, p. 295; mem, 2003, II, p. 66, cit. 4. “Pero es importante en los
delitos de omisión” (Muñoz Conner, 2004, p. 14).

273
 CarfruLo VII: La ACCIÓN

de la toma de decisión del agente 6%, por eso no afecta a la acción, sino,
más bien, a la antijuridicidad (legítima defensa, estado de necesidad) o a
la culpabilidad (miedo insuperable) 6, Ejemplo: el administrador de
una agencia bancaria que se apodera de una cantidad de dinero para
pagar un rescate.
En relación a la intensidad de la fuerza se exige que esta sea irresistible,
es decir, que no haya ningún tipo de posibilidad para que el individuo
pueda manifestar su voluntad, por ello, la fuerza debe ser absoluta (vis
590. absoluta) donde se le impide al sujeto dirjgir sus movimientos, y se con-
Vis
absoluta vierte en un simple instrumento (%, Ejemplo: El sujeto que, al ser empu-
jado por otro, cae y causa lesiones a un tercero. Creemos que si la fuerza
era resistible, debe rechazarse la eximente, pero puede tenerse en consi-

591.
deración la regla del artículo 21 del Código Penal.
Actio
diberae in
Es penalmente responsable el sujeto que se coloca voluntariamente al
causa por alcance de los efectos de una fuerza física irresistible proveniente de la
luerza
lísica
naturaleza o de la fuerza de un tercero (actio liberae in causa) 67,
irresistible

b. Movimientos reflejos
Los movimientos reflejos no están controlados por la voluntad. “El estímu-
lo del mundo exterior es percibido por los centros sensores que lo trans-
miten, sin intervención de la voluntad, directamente a los centros moto-
592, res” (68), Ejemplos: movimientos instintivos de defensa, paralizaciones mo-
Movimien-
tos reflejos mentáneas por impresión física o psíquica (deslumbramiento). El Código
Penal no tiene previsión expresa sobre los movimientos reflejos. Tampoco
la creemos necesaria pues los movimientos reflejos no constituyen delito
porque no son acciones ni omisiones sancionadas por la ley.
Por el contrario, tienen calidad de acción las llamadas acciones pasionales
593.
y de corto circuito; “si bien en ellas se produce la intervención del ele-
pasionales mento voluntad, ello ocurre a una velocidad tal, que para el sujeto ac-
y de corto
circuito
tuante no existe la posibilidad de poner en movimiento una reacción
que impida incurrir en aquella acción” (9%, Se trata de un supuesto de

(6% Luzón Peña, 1999, p, 278,

(6 Cfr, BErDUGO el al., 1999, p. 138; Luzón Peña, 1999, p. 278. Vid, Muñoz CoxDE/
Garcia ARÁN, 2002, pp. 218.
(6 Cfr. BerbuGo el al, 1999, p. 138.
(6) Sobre los fundamentos, vid. infra. núms. margs. 1341-1343,
(69: Musoz ConneE/Garcia ARAN, 2002, p. 219,
(69 MAURACH/ ZiPF, 1994, p. 247.

274
 $38. Ausencia de acción

inculpabilidad que en el Código Penal, puede incluirse en la figura de la

grave alteración de la conciencia (artículo 20, numeral 1).

Otro tema que también debe de distinguirse de los movimientos reflejos

son las reacciones producidas en forma semiautomática. En ellas hay, 594,
Reaccio-
inicialmente, un proceso de formación de la voluntad que con el tiempo nes
se ha ubicado en el subconsciente mediante una larga práctica, “se trata producidas
entorma
de una acción petrificada que no necesita ser dirigida por la conciencia semiauto-
actual del actuar, pero que sigue siendo dominable” %”, Estos tipos de mática
reacciones pueden tener importancia en el tránsito vehicular.

c. Estado de inconsciencia

La inconsciencia excluye la acción. En este supuesto, se presenta una

total ausencia de las funciones mentales superiores del hombre, No hay 595.
presencia de la conciencia, su ausencia es plena. Los supuestos que se Estado de

suelen considerar son: sueño, hipnotismo, epilepsia, ebriedad alcohólica ciencia

absoluta, sueños profundos producidos por narcóticos, etc.
Se discute la posibilidad de sugestión de un delito en estado de hipnosis (la
escuela de Nancy la afirma, la escuela de París la niega). Existe también un
criterio intermedio que hace depender de la personalidad del sujeto la
posibilidad de sugestión %!?. En el derecho penal peruano se admite la
ausencia de acción, pero se debate la responsabilidad del hipnotizador 596.
Hipnosis
como autor mediato "2% o autor directo “9. En el derecho comparado, se dis-
cute la situación de inculpabilidad del hipnotizado “4. También se da la
posibilidad de que constituya una situación cercana a la fuerza irresistible
cuando el hipnotizador llegue a dominar totalmente al hipnotizado 4%,
En el caso de la ebriedad alcohólica, esta debe ser absoluta y resulta diferen- 597.
te a la grave alteración de la conciencia que debe discutirse como caso de Ebriedad
inimputabilidad (artículo 20, numeral 1, Código penal). La calificación ofi- alcohólica
absoluta
cial de la tabla de alcoholemia no aclara suficientemente esta diferencia 09),

(59 Loc, cil.

(00 Mar PurG, 2004, p. 218, num. 41.
(79 BRAMONT ARlAs, 1978, p. 351. Hurtapo Pozo, 2005, p. 400, num. 1056.
(0% CastILLO Alva, 2004, p. 743.

(0% Mauracn, 1962, p. 216. Zarraron1, 1981, IL, p. 156: el supuesto de la sugestión
post-hipnótica plantea un problema de culpabilidad. Cury, 1982, p. 225,
(%) Muñoz ConpE/García ARÁN, 2002, p. 219.
(5 La Ley 27753 del 9 de julio del 2002 en la tabla de alcoholemia considera a la
ebriedad absoluta como el tercer período (1.5 a 2.5 g/1) con las características de

275
 CapíruLo VII: La ACCIÓN

Es también responsable el sujeto que se colocó intencional o impruden-

temente en la situación de inconsciencia para causar un resultado lesivo.
Ejemplo: el que intencionalmente se embriaga hasta dormirse para in-
cumplir un deber. Estos casos pueden ser resueltos a través de la teoría de
la actio liberae in causa 0”,
En relación a ciertos casos de inimputabilidad, se plantea la idea que el
análisis de la ausencia de conducta debería incorporar supuestos intensos
de anomalía psíquica (artículo 20, numeral 1, Código Penal) “9, que
originan posibilidades de aplicación de una medida de seguridad. Esto
599. se explica en el hecho que la medida de seguridad exige que “el agente
intensos haya realizado un hecho previsto como delito” (artículo 72, Código Penal), es
anomalía
decir, que la medida de seguridad tiene como presupuesto básico la exis-
psiquica: tencia de un injusto. Creemos que efectivamente, no tiene sentido discu-
tir la problemática del dolo (conocimiento y voluntad) de las conductas
de acción?
realizadas por personas plenamente inimputables a nivel de la imputa-
ción subjetiva y pues, es necesaria tal discusión para afirmar la existencia
de un injusto. A fin de resolver esta problemática se propone la incorpo-
ración del estudio de ciertas formas de anomalía psíquica como supues-
tos de ausencia de acción de manera que ya no sea necesaria la discusión

excitación, confusión, agresividad, alteraciones de la percepción y pérdida del con-

trol de parte del sujeto. La misma lev considera a la grave alteración de la conciencia
como el cuarto período (2.5 a 3.5 g/D) con las características de estupor, coma, apa-
tía, falta de respuesta a los estímulos. marcada descoordinación muscular, relajación
de los esfínteres en la persona. Así. para CASTILLO ÁLVA la presencia de más de 3% de
alcohol en la sangre se considera indicio de inimputabilidad y por debajo de esa cifra
subsiste la imputabilidad. Luego, afirma que la embriaguez letárgica (casos raros que
se caracterizan por dejar a la persona al borde de la muerte o con una lesión severa)
es ausencia de acción y que la mayoría de personas sólo llega a la embriaguez plena
que es causal de inimputabilidad (Casto ALva, 2004, p. 744).

E Sobre los fundamentos, vid. infra, núms. margs. 1341-1343,

(3 Si queda demostrado que no hay conciencia ni voluntad en la conducta del
sujeto, nada impide que se declare la ausencia de conducta, pero si se tratara sólo de
una perturbación de la actividad consciente y volitiva, entonces se tratará de un pro-
blema propio de la capacidad de culpabilidad o inimputabilidad (Tavares, 2003a, p.
224). “Esta diferencia es relevante porque la comprensión de la conducta como acti-
vidad consciente y volitiva puede sugerir la tesis hegeliana de que la imputabilidad
constituye un supuesto a la propia acción. Esto como se sabe no es correcto y deviene
justamente de la mala comprensión de lo que constituye el hecho volitivo, Aunque no
se pueda negar que la acción humana esté subordinada a una vida moral, y, pues, a los
valores sociales concretos, eso no va implicar a la consideración de que para el con-
cepto de la acción sea necesario el dato relativo a la capacidad de evaluación del
propio sujeto” (Tavares, 2003, p. 527).

276
 $39. Polémica sobre la acción

de la imputación subjetiva, Para ello, el requisito utilizado por el artículo

72 del Código Penal debería entenderse sólo como “comisión objetiva” de
un hecho previsto como delito (79, es decir, asociar dicha expresión sólo
a la realización del tipo objetivo de un delito 69 (8D),

$39. Polémica sobre

la acción

El debate que los penalistas han sostenido sobre el concepto de acción ha sido inten- 600.
so y contradictorio. De esta discusión, se identifican a los conceptos causal, social, Polémica
final, negativo, funcional y personal, los mismos que son consecuencia de asumir que sobre el
la acción tiene un carácter ontológico o normativo. concepto
Acción

a. Antecedentes
La concepción de la acción tuvo sus raíces constructivas en la antigua filosofía griega,
apareciendo con mayor énfasis en la obra de von PUFENDORF en el siglo XVI, aun- 601.
que, quien introduce este elemento al Derecho Penal fue von BOHMER. La concep- Orígenes

ción moderna de la acción se origina con HEGEL en el siglo XIX, que incluye a la
imprudencia dentro del concepto de acción, sin lograr alcanzar la diferenciación con
el concepto de imputación.
Para HEGEL, la acción no sólo estaba determinada por sus aspectos externos, sino por 602.
su relación con la moral. Se estructuraba una concepción compleja de la acción com- Concepto
prendida tanto por la realización del acto como por su motivación (8%, aunque dando de Acción
en Hegel
más importancia a la última. Por ello, HEGEL señala que “es acción la exteriorización

(12 Racués I VaLLés, 1999, p. 398: “A una doctrina que está dispuesta a aceptar que
la embriaguez letárgica o la inconsciencia total excluyen la acción, sólo le falta dar un
pequeño paso para llegar a la misma conclusión en los casos de trastornos psíquicos
especialmente intensos”.
(4% Siuya SÁNCHEZ, 2003, p. 997. Si bien este autor resalta el atractivo de ubicar la
inimputabilidad en el primer nivel analítico de la teoría del delito de modo que des-
de el inicio quede claro que los hechos lesivos cometidos por inimputables deben ser
analizados con criterios distintos de los utilizados para la imputación del derecho
penal de la pena, sin embargo señala que este problema no es sólo propio de las
alteraciones y anomalías psíquicas que dan lugar a inimputabilidad, sino también a
aquellas que originan una situación de semiimputabilidad y que provocan un error
de tipo invencible (oligofrenias) (Jbidem).

(8) Hurrapo Pozo entiende que “en realidad, mediante esta fórmula se hace refe-
rencia a un 'hecho punible*, es decir, un acto que no constituye un delito y, por consi-
guiente, no puede ser la ocasión para imponer una pena” (2005, p. 397, num. 1049).

62 DONNA, 1995, p. 4.

277
 Caríruo VIT: La ACCIÓN

de la voluntad en tanto que es subjetiva la moral. Sólo la exteriorización de la volun-

tad moral es acción” 4%, Así también, HEGEL otorga a la acción un carácter normati-
vo, ya que lo grave en una acción delictiva no viene a ser el hecho externo, sino la
actitud del agente al ejecutar la acción frente a la norma 49, “En la acción del autor
considerada como acción de un ser racional reside el hecho de que es algo general,
que mediante ella se establece una ley que él ha reconocido en ella para sí, bajo la
cual se le puede subsumir como bajo su derecho” (5,
Posteriormente, asumen la discusión de la concepción de la acción sus discípulos
ABBEG, KÓSTLIN, BERNER y HALSCHNER. Le corresponde a BERNER el mérito de haber
colocado a la acción como base de la teoría del delito, partiendo de la idea que el
603,
delito es acción: “Todo lo que por lo demás se afirma del delito son sólo predicados
de Acción que se añade a la acción en cuanto sujeto. Por eso, señala que, el concepto de acción
entos ha de ser firme osamenta que determine la estructuración de la teoría del delito” (8%),
hegelianos Para los hegelianos la acción es siempre voluntaria y libre y sin libertad no hay con-
ducta jurídicamente relevante de manera que se puede afirmar que sería pretípica,
aunque no existía el concepto de tipo 4”,

b. Concepto causal de acción

Se le atribuye a Franz von Liszr, a fines del siglo XIX, haber fundamentado el con-
cepto causal de acción, bajo la influencia del positivismo científico. Para Liszr, “el
acto de comisión (Tun) consiste en causar (mejor dicho, provocar) un resultado”5,
604,
Concepto “L La manifestación de voluntad aparece, aquí, como movimiento corporal voluntario.
causa TI. El resultado debe ser causado (provocado) por un movimiento corporal; el movi-
naturalista miento corporal y el resultado deben estar en relación de causa a efecto (en relación de
de Acción causalidad)”é%, Sus esfuerzos también se dirigen a definir la omisión: “La manifesta-
en Lisal
ción de voluntad consiste aquí en no ejecutar un movimiento corporal que debiera
haberse realizado (y que fuera realizable)”, y en aclarar que “empleamos, induda-
blemente, una expresión impropia cuando hablamos de causar por omisión”"”.
BELING también entendía que la conducta era un suceso causal y conceptuaba a la
voluntad como capacidad de “inervación muscular”02), Este concepto causal de

(85 HECEL, en Jakons, 1995, p. 158, num. 3.

(9 Cfr. Jaxogs, 1995, p. 158, num. 3.
(6 HEGEL, en Jaxons, 1995, p. 158, num. 3.
(66) BERNER, en Roxix, 1999, p. 236, num. 8.
9% ZAFFARONI/ ALAGIA/SLOKAR, 2005, p. 326.
(ss Liszr, s/f, p. 292,

9 Loc, cit.
60 Ibidem, p. 302.
(91) Ibidem, p. 307.
(62 BeLixG, 1944, p. 19.

278
 $39. Polémica sobre la acción

acción sentó las bases a la estructura del delito conocida como sistema LiszT-BELING.
Así, para ambos autores la conducta humana es voluntaria, pero se prescinde de la
voluntad que lo consideraban como simples impulsos. El contenido de la voluntad no
605.
era tenido en cuenta y su análisis se remitía a la categoría de la culpabilidad (dolo y Concepto
culpa). Para estos autores la acción es pretipica %%. Por ende, con esta concepción se de Acción
toma sólo en cuenta al resultado y a la forma en que se produjo (%”, Esta versión enel
sistema
naturalista del concepto causal de acción era extremadamente amplia e incluso, po-
Ligzt-
día comprender el comportamiento de los animales, pues el acto voluntario requeri- Beling
do es un simple suceso psico-físico, de tal manera que para su limitación a la valora-
ción jurídico-penal de comportamientos humanos, se requerirán criterios adiciona-
les ajenos al concepto de acción (9%,

Para MEZGER, “la acción como hacer activo exige, además del querer, un hacer corpo-
ral (movimiento corporal) del agente” %, “El querer (I) y el movimiento corporal
(Il) precisan hallarse en la acción en relación de causalidad. A la acción pertenece
todo lo que ha sido causado por el querer y por el movimiento corporal determinado
por el querer”0?, “La teoría jurídico-penal de la acción se limita a preguntar qué es
lo que ha sido causado por el querer del agente, cuál es el efecto producido por
dicho querer. Todos los efectos del querer del sujeto que actúa son parte integrante 606.
de la acción. Para la teoría jurídico-penal de la acción es irrelevante, si estos efectos Concepto
causal
han sido también contenido de la consciencia y del querer del agente, y hasta qué valorativo
extremo lo han sido”'", “Solo la teoría de la culpabilidad suscita la cuestión respecto de Acción
a si los efectos del querer han sido contenidos del querer, contenido de la conscien- en Mezger
cia y del acto anímico y hasta que extremo lo han sido. Este problema escapa, por
tanto, a la teoría del concepto de la acción e interesa solo más adelante cuando se trate
de determinar hasta qué punto la acción es “imputable” al agente” %, Así se advierten
los acentos valorativos de la influencia neokantiana. La acción dejó de ser naturalista
pero no dejó de ser causal. La acción sigue constituyéndose en pretípica (1%, Con esta
teoría se habla ya no de acción, sino de comportamiento humano, buscando abarcar
los conceptos de acción y omisión, considerados como manifestación externa de la
voluntad causal (0D,

(9% ZAFFARONI/ ALAGIA/SLOKAR, 2005, p. 326.

(20 Donxa, 1995, p. 5.
(2 STRATENWERTH, 2005, p. 114, num. 5.
06 "MEZGER, 1946, p. 216.
6 Ibidem, p. 217.
60 Loc, cil.
(0% MeEzcER, 1946, p. 218.

(100) AFFARONI, 2005, p. 327,

(10) BERDUGO el al, 1999, p. 136.

279
 Carfruo VIT: La ACCIÓN

RADBRUCH negó la posibilidad de un superconcepto capaz de albergar simultánea-

mente a la acción y la omisión. “Así como no se puede incluir bajo un concepto
superior posición y negación 'a' y 'no-a”, tampoco es posible un tal sometimiento
conjunto de la acción y omisión, llámesele acción en sentido amplio, comportamien-
to humano o de cualquier otro modo” (2. Aún así, dicho autor define a la acción
siempre como realización del tipo 0%),
La crítica más importante, contra este concepto causal de acción es, precisamente, la
608. división insostenible entre acción y voluntad (1%, También, en cuanto a la omisión,
Criticael ROXIN considera que, en la concepción causalista de la acción, no se cumple clara-
mente la función de base, debido a que “en las omisiones no se puede probar la
causal de
tensión muscular o nerviosa necesaria para ello; pues, como los nervios motores no se
ponen en movimiento por sí mismos, normalmente no precisa su contención” (00,
609. En el derecho penal peruano las preferencias también se inclinaron al concepto cau-
sal de acción en las obras de CORNEJO (0%), BeníTEZ (007 y BRAMONT Arias (108, En esos
causal de
acción en
momentos, también PEÑA CABRERA se adscribió a esta postura (1%),
el Derecho

c. Concepto final de acción

“La acción humana es ejercicio de actividad final. La acción es, por tanto, un aconte-
610. cer “final” y no solamente “causal”. La “finalidad”, o el carácter final de la acción, se
basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos
final de límites, las consecuencias posibles de su conducta, asignarse, por tanto, fines diversos
acción en
y dirigir su actividad, conforme a un plan, a la consecución de estos fines. Gracias a su
Welzel
saber causal previo puede dirigir sus diversos actos de modo que oriente el suceder
causal externo a un fin y lo domine finalmente. Actividad final es una actividad dirigi-

(00) RApBrUCH (Der Handlungsbegrif)), en Cousiño, 1975, p. 461.

(105) AFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, 2005, p. 327,
(10% Para WELZEL esta doctrina “desgarró” la acción en dos partes: el proceso cau-
sal externo (“objetivo”), por un lado y el contenido de la voluntad, “meramente”
subjetivo, por otro (WeLZEL, 1964, p. 31). “El defecto fundamental de la acción causal
consiste en que no solo desconoce la función absolutamente constitutiva de la volun-
tad como factor de dirección para la acción, sino que incluso la destruye y convierte la
acción en un mero proceso causal desencadenado por un acto voluntario cualquiera
(acto voluntario”)”. Luego destaca que en la definición de la tentativa la doctrina de
la acción causal fracasa “pues la tentativa no es un mero proceso causal que no produ-
ce su efecto sino una acción que apunta a un resultado elegido previamente; por
consiguiente una acción en la que el contenido de la voluntad es un elemento cons-
titutivo” (Ibidem, p. 33).
(10) Roxtw, 1999, p. 238, num. 13.
0% Cornejo, 1937-1938, I, p. 144.

u0h Benrrez, 1958, p. 76.

(10% BRAMONT ARIAS, 1978, p. 308.
(10 PEÑA CABRERA, 1983, p. 165.

280
 $39, Polémica sobre la acción

da conscientemente en función del fin, mientras que el acontecer causal no está

dirigido en función del fin, sino que es la resultante causal de la constelación de
causas existente en cada momento. La finalidad es, por ello dicho en forma gráfica=
“vidente”, la causalidad “ciega”(0!19, Se constituye en un concepto pretípico (04M,
Para WELZEL, la “espina dorsal de la acción final es la voluntad, consciente del fin,
rectora del acontecer causal” (112, No se puede hablar de acción humana si no existe
voluntad. Así, la dirección final de la acción se realiza en dos fases; una fase interna y
611.
una fase externa. La primera fase, llamada también la esfera del pensamiento, se
realiza dentro de la mente del agente y comprende tres momentos: la anticipación
del fin que el agente quiere realizar (la proposición); la selección de medios necesa-
rios para su realización (el proceso mental “hacia atrás”: pues a partir del fin se selec-
cionan los medios); y la consideración de los efectos concomitantes (el proceso men-
tal “hacia adelante”: desde los medios elegidos se avanza hasta los efectos) (15, La
segunda fase, llamada también la esfera del mundo real, donde de acuerdo con los
tres momentos de la fase interna, el autor lleva a cabo su acción en el mundo real, es
decir, conforme a su plan, pone en movimiento los medios de la acción anteriormen-
te elegidos (factores causales) (119, A partir de esta fase el Derecho Penal interviene.
Existen comportamientos que dan la apariencia de no adecuarse al concepto final de
acción. Así, múltiples conductas en lo que un alto grado de excitación afectiva o
impulsiva tiene el efecto de reducir la conciencia de las situaciones en que se desarro-
lla la conducta o desnaturalizan el proceso de formación de voluntad (“cortocircui-
to”). Pero también existen acciones automatizadas (v. gr. reacciones de un conductor 612.
experimentado, etc.) en los que no cabe duda que se llevan a cabo sin una conduc- Acciones
ción consciente. Sin embargo, esto no significa que el concepto de acción final resul-
te inadecuado, “por el contrario, solo con ayuda de este, será posible diferenciar cortocircui
toy
reacciones directamente generadas por un estimulo del sistema nervioso (reflejos acciones
corporales) frente a las conductas condicionadas por la experiencia que aparecen automati-
como, una respuesta 'personal' a la situación. Precisamente esto es así porque, a pe-
sar de la inconciencia, son acciones dirigidas de tal forma que pueden resultar cons-
cientes. Con otras palabras también comportamientos inconscientes pueden ser fi-
nalmente dirigidos, y solo en la medida en que lo sean, es razonable incorporarlos al
concepto de acción como objeto posible de la valoración jurídico-penal”"15, WELZEL

(10) WerzEL, 1964, p. 25. Sobre los orígenes del finalismo, supra. núms. margs. 527y ss.
UD ZAFFARON1/ ÁLAGIA/SLOKAR, 2005, p. 327. :
(01D WeLzEL, 1964, pp. 25-26.
01m Cfr. VeLÁsquez VELÁSQUEZ, 2002, pp. 231-232.
01% WezeL, 1964, pp. 26-27,
(115 STRATENWERTH, 1982, p. 53. Cfr. Inem, 2005, p. 116, num. 7. Para JESCHECK estos
procesos solo dan la apariencia de no adecuarse al concepto final de acción. “No
obstante, cabe incluirlas en el concepto de finalidad porque, aunque pueda no ocu-
rrir de forma consciente, puede intervenir en cualquier momento la conducción £-
nal. Ello es válido, en primer lugar, para las acciones automatizadas (por ejemplo,
andar, escribir, conducir), pues en ellas el proceso aparentemente mecánico obedece
a una conducción (originariamente aprendida) del inconsciente, la cual puede vol-
verse de nuevo consciente en todo tiempo mediante un acto de voluntad. Lo mismo

281
 CarfrTuLo VII: La ACCIÓN

también precisó que “la dirección final de una acción no se ve, por otra parte, menos-
cabada sino al contrario favorecida por el hecho de que muchos de nuestros movi-
mientos corporales se hayan hecho automáticos por su constante ejercicio; pasear es
también una actividad dirigida finalmente, aunque no necesitemos ya dirigir cada
paso como el niño pequeño”0!%.
La finalidad no debe ser confundida con la voluntariedad a que se referían los
causalistas. La voluntariedad significa que un movimiento corporal y sus consecuen-
cias pueden ser reconducidos a algún acto voluntario, siendo indiferente qué conse-
613,
Finalidad y cuencias quería originar el autor. Para el finalismo, no es suficiente la mera volunta-
voluntare- riedad, sino que es necesario determinar su contenido, y ello es posible sólo en rela-
dad ción a un determinado resultado querido. “A la finalidad le es esencial la referencia a
determinadas consecuencias queridas; sin ella queda solo la voluntariedad, que es
incapaz de caracterizar una acción de un contenido determinado”!??,
Finalidad y dolo son conceptos diferentes. “La finalidad se encuentra en todas y cada
una de las conductas humanas, el dolo no es otra cosa que la captación que eventual-
mente hace la ley de esa finalidad para individualizar una conducta que prohíbe”0!%,
“La finalidad no se confunde con el dolo. (...) Finalidad es básicamente sinónimo de
sentido, en tanto que el dolo es un concepto jurídico, relacionado con el tipo le-
614. gal”139, En los delitos dolosos, el dolo es la finalidad tipificada, en ellos, la voluntad
Finalidad y de la acción es valorada típicamente denominándosele dolo. Esto no significa que
dolo pueda identificarse al dolo con la voluntad de acción. Así, el dolo no debe estudiarse
en la acción porque dolo es un concepto jurídico en tanto que finalidad es un con-
cepto prejurídico. “La circunstancia de que el primero respete la estructura óntica de
la segunda no puede llevar a identificar ambos conceptos: “dolo” es un concepto
jurídico (general y abstracto —como típico que es- que sirve a la individualización de
una acción), en tanto que la conducta es un hacer voluntario (tautológicamente fi-
nal) particular y concreto” (1%),
615. Finalidad y dolo eventual, Si de acuerdo a la representación del autor, existe la posibi-
Finalidad y lidad de producción de consecuencias concomitantes, que cuenta con que se pro-
dolo duzcan al realizar su acción, “tiene que haberlas querido realizar eventualmente si
eventual
emprende la acción”(121), Este es el dolo eventual.

sucede en las acciones lúdico-creativas, pues en ellas sustituyen a la anticipación men-

tal de la representación de la meta asociaciones sensitivas que pueden traerse tam-
bién en todo momento a la plena consciencia. Por último, idéntico carácter poseen
las acciones pasionales, en las cuales, pese a que los impulsos afloran directamente de
la capa profunda sin una dirección conforme a sentido, se halla conducido finalmen-
te la propia ejecución de la acción” (Jescheck, 1981, 1, pp. 293-294). Finaliza afirman-
do que la crítica al finalismo resulta infundada (Jbidem, 1, p. 294).
(019 WerzeL, 1964, 29; vid. Inem, 1976, p. 58.
(012 WeLzel, 1964, p. 28,
(018 ZAFFARONI, 1981, HI, p. 85.

(11 Tavares, 1983, pp. 60-61.

(020 ZAFFARONI, 1981, HI, p. 86.
(020 WeuzEL, 1976, p. 100. “Cuando nos encontramos con la producción de un
resultado típico concomitante que como posible fue abarcado por la voluntad realiza-

282
 $39. Polémica sobre la acción

Tampoco los tipos culposos pueden prescindir de la finalidad. En un principio, la

«coría final de la acción no explicó el delito culposo pues partió del prejuicio gene-
ralizado que el resultado era el aspecto esencial del hecho culposo (12%). WELZEL.
colocó al lado de la finalidad, la llamada finalidad potencial (1%, pero tenía el in-
conveniente que ampliaba el concepto de acción. Posteriormente y “solo con la
comprensión que el momento esencial del hecho culposo no reside en el resultado,
sino en la clase y modo de ejecución de la acción (esto es, en la contravención del
616.
cuidado), se abrió camino para una explicación conforme a la estructura de la Finalidad y
acción culposa”"*0, El tipo de los delitos dolosos y culposos comprenden la ac- tipo
ción final. Mientras que el tipo de los delitos dolosos comprende la acción final culposo
en la medida que la voluntad de acción está dirigida a la realización del resultado,
el tipo de los delitos culposos se ocupa de la clase de ejecución de la acción final
en relación a consecuencias intolerables socialmente, que lesionan un cuidado
requerido (0%, Así, el tipo del delito culposo no podía prescindir de la finalidad.
"La finalidad es indiferente en cuanto a su identificación con la producción de un
resultado típico, pero no en cuanto a la averiguación de la violación del deber de
cuidado para lo cual es imprescindible” 035,
Las interrogantes que origina la denominación fimalidad usada por WELZEL para ca-
racterizar la acción como un acontecimiento dirigido y encauzado voluntariamente,
617.
le hizo afirmar que en la Cibernética se ha elaborado una designación mucho más Cibeméti-
ajustada a la peculiaridad determinante de la acción (dirección y encausamiento). ca y
“Quizás a la teoría final de la acción se le habrían ahorrado muchas falsas interpreta- concepto
de acción
ciones como teoría de la acción, en cuanto acontecimiento (cibernético) dirigido o
encauzado por la voluntad"0?,
El concepto final de la acción ha alcanzado importante difusión. En nuestro país, 618.
esta teoría ha sido recepcionada en las obras sobre la parte general del Derecho Acción
final en el
Penal 1%, derecho
peruano

dora, se tratará de dolo eventual. Cuando la finalidad se dirija directamente a la pro-

ducción del fin típico habrá dolo directo” (ZaFrarONI, 1981, IL, p. 87).

010 WeLzeL, 1976, p. 184.

(122 Sobre la evolución de la teoría del delito culposo, véase Cerezo MIR, 1982,
especialmente sus artículos: El concepto de la acción finalista como fundamento del sistema
del derecho penal (pp. 15 y ss.) y La polémica en torno a la doctrina de la acción finalista en la
ciencia del derecho penal español (pp. 104 y ss.). Vid., infra núm. marg. 813.
(029 WeLzeL, 1976, p. 184.
025 Ibidem, p. 185.
(020 ZAFFAROMI, 1981, 111, p. 89.
02) We1zeL, 1976, p. 58. La designación de la acción finalista como acción ciber-
nética fue utilizada por primera vez por WELZEL en su conferencia en la Universidad
de Madrid, La doctrina de la acción finalista, hoy, pronunciada el día 22 de abril de 1968,
en Cerezo Mir, 1982, p. 115.
(29 Vid. en la actualidad, BrRAMONT-ARIAs, Luis Miguel, 2000, p. 118; Peña CaBrE-
RA, Alonso R., 2004, p. 101.

283
 CarfruLo VII: La ACCIÓN

d. Concepto social de acción

El origen de este concepto social de acción se halla en los esfuerzos realizados por
Eberhardt SCHMIDT en 1932 por tratar de depurar del concepto causal, la excesiva
influencia del naturalismo, en la ultima edición póstuma (23* edición) que realizó
del Tratado de su maestro Franz von LiszT. Para ScHMIDT, al Derecho Penal le interesa
619. únicamente el sentido social de la acción. Señaló que la teoría final de la acción era
un concepto “final-subjetivo” puesto que determina el sentido social de una acción,
social de demasiado unilateralmente, en función de la voluntad individual, y que el sentido de
acción en
la acción debía ser siempre determinado de una manera objetiva 0%, Por ello, esta
concepción es normativa, debido a que se aleja de las formas ontológicas remitiéndo-
se como mínimo a las normas y usos sociales para delimitar lo que tiene relevancia o
trascendencia social de lo que no la tiene, estableciendo que sólo lo socialmente
relevante viene a ser también jurídicamente relevante, y si se carece de dicha cualidad
se puede descartar de entrada como acción 0%,
Este concepto fue luego desarrollado por ENGISCH y MAIHOFER. Para ENGISCH acción es
“la producción de consecuencias intencionables por un acto voluntario”. Con la pala-
bra "intencionables” alude ENCcISCH a las consecuencias susceptibles de ser persegui-
das intencionalmente por el ser humano en general y éstas son las consecuencias
objetivamente previsibles. A esta previsibilidad objetiva también se refiere ENGISCH en
social de su definición posterior de la acción como “producción mediante un acto voluntario
acción en de consecuencias previsibles socialmente relevantes”!15), MAIHOFER colocó al concep-
Engisch y to de acción como piedra angular del hecho punible y lo elabora sobre cuatro ele-
Maiholer
mentos: “el intelectual (previsión del resultado de la acción); el volitivo (señorío del
suceso de acción); el objetivo (la escala de posibilidades humanas), y el social (respec-
to del mundo exterior, del resultado para otro)”. Sintetiza su concepto de acción
como “todo dominio objetivo de la acción de un hombre con dirección a un resulta-

(12% A esto, WELZEL respondió que “el sentido social de una acción se determina
no solo según el resultado, sino también según la dirección de la voluntad que el
autor ha impreso en la acción. Ninguna doctrina de la acción puede ignorar este
hecho” (WELzEL, 1964, p. 39). llustra con ejemplo de la disputa entre A y B. A coge un
cuchillo y da un corte a B. El corte da, casualmente, en un absceso oculto de B; el pus
sale y B que se encontraba hasta entonces en un peligro grave, es salvado, El sentido
social de la acción de A es completamente diferente del de una intervención quirúr-
gica, externamente igual, aun cuando objetivamente se produzca el mismo resultado
(restablecimiento de la salud de B), es una tentativa de lesiones. También afirmó que
“parece haberse olvidado hoy, cuando se contrapone a la doctrina de la acción finalis-
ta un concepto “social”, que uno de los propósitos fundamentales del finalismo, des-
de sus comienzos, fue la comprensión de la acción como un fenómeno social. La
acción como fenómeno social, no puede ser comprendida sino sobre la base de la
doctrina de la acción finalista” (Jbidem, p. 34). WEL2EL recomendaba ver su obra Studien
zum System des Strafrechi. ZAFFARONI considera que “el concepto finalista es necesaria-
mente social y cualquier concepto social de conducta es necesariamente final” (1981,
HL, p. 121). :
(1% Luzón PEÑA, 1999, p. 257.

032 Excisch, en Cerezo Mir, 2008, Ul, p. 41.

284
 $39. Polémica sobre la acción

do social previsible”152 (15%, Estos autores consideran que “en los cursos causales
¡nadecuados, es decir, objetivamente imprevisibles hay que excluir la imputación ob-
jetiva como requisito típico (...), pero al mismo tiempo sostiene que hay que negar ya
la propia acción, que se vincula, por tanto a la imputación objetiva y al tipo"0%,
En la teoría social de la acción, se identifican variantes bien definidas: las que se
621.
fundan en la causalidad objetiva (ENGISCH, MAIHOFER, SCHMIDT), en la finalidad de la Variantes
conducta (JESCHECK, WESSELS), o en la estructura personal del actuar (KAUFMANN). Sin
embargo, todas las variantes conservan el elemento común: incluir en la acción el concepto
social de
componente de la relevancia social (15%, y dependiendo de los diferentes autores, acción
puede ser o no pretípica (36,
Para JESCHECK acción es “comportamiento socialmente relevante” 1%, Considera que
“un comportamiento es socialmente relevante, si atañe a la relación del individuo con
el mundo que le rodea y le afecta por sus consecuencias” (1%, WEssELS considera pre- 622,
ferible a esta teoría y define a la acción como la “conducta socialmente relevante domi-
nada por la voluntad humana o que esta pueda dominar”. Luego indica que “toda social de
conducta es socialmente relevante cuando concierne a las relaciones del individuo frente Jescheck y
a su medio ambiente, y, con arreglo a sus consecuencias deseadas o no, es objeto, en el Wessels
ámbito social, de una apreciación relativa al valor” 59, Este concepto de acción busca
reunir las realidades ontológicas y las expectativas normativas de la conducta (11D,

(149 ZAFFARONI, 1981, HI, p. 116.

(0139 En relación a la doctrina formulada por MarnorEr, WELzEL ha informado que
“este mismo autor ha dicho, entretanto, de ella que no es verdad, propiamente, una
*doctrina de la acción”, sino (...) una doctrina de la imputación: a saber, una doctrina
de la imputación objetiva (causal) de resultados, cuyo criterio es “idéntico a la teoría
de la adecuación” (WeLzEL, 1964, p. 40). “La teoría de MAIHOFER no ofrece, por ello,
sino una nueva denominación de algo ya antiguo (la teoría de la adecuación), cuyos
problemas terminan, precisamente, donde empiezan los de la doctrina de la acción:
si B es herido levemente por el arma de fuego que tiene A en la mano, la teoría de la
imputación objetiva nos dice que la lesión de B puede ser reconducida causalmente a
la conducta de A. Pero cuál sea la acción realizada <entativa de asesinato o de homi-
cidio, lesiones dolosas por disparo en lugar habitado, lesiones culposo o puro acci-
dente desgraciado— esto queda mas allá de la doctrina de la imputación y no puede
ser determinado, de ningún modo, sin recurrir a la voluntad configuradora de la
acción” (Ibidem, p. 41).
(139 Luzón Peña, 1999, p. 256.
(139 TAvAREs, 1983, p. 90.
(080 LAFFARONI/ÁLAGIA/SLOKAR, 2005, p, 327.

(0137 JescHeck, 1993, p. 201. Recientemente afirma que “acción es un comportamien-

to humano con trascendencia social” (JescHeck/WEIGEND, 2002, p. 239). Explica que una
conducta tiene “trascendencia social” exclusivamente cuando se refiere a “la relación
del individuo con su entorno y afecta al mismo a través de sus efectos” (Ibidem, p. 240).
(1% Jescueck, 1993, p. 202.
(109 WesseLs, 1980, pp. 25-26.
104 Jridem, p. 26.
285
 CarfTULO VII: LA ACCIÓN

Se objeta a esta teoría su imposibilidad de dar un concepto preciso de la relevancia

social de la conducta y la inutilidad práctica “de un concepto de acción que implique
un juicio de valor de tal orden que, en ultima instancia, ya se refiera al contenido social
del hecho, es decir, a su conformidad o disconformidad con la estructura de los manda»
623. tos colectivos (los que en su contenido no son colectivos)” ('*, Con un concepto social
Criticas al de acción no se puede cumplir, de manera independiente, la función delimitadora.
social de Ante ello, los que defienden esta concepción tienen que prestarse características de
otras concepciones para cumplir su función de delimitación (19, También tendría se-
rías dificultades con respecto a la función de enlace de la acción, ya que tanto la valora-
ción social como la valoración jurídica están en una relación de dependencia recípro-
ca, por ello apenas se le puede delimitar del elgmento valorativo del tipo

e. Concepto negativo de acción

La búsqueda de un concepto que ubique un denominador común entre la acción y la
omisión, ha originado al denominado modelo conceptual negativo de acción. “Si
624. hasta entonces se había procurado concebir a la omisión como una variable de la
Concepto
acción estos ensayos trataron de invertir la cuestión” (041, Sólo se permite una defini-
negativo
de acción ción típica de la acción (19, Siguen esta tendencia KaHRs (1968), HERZBERG (Die
Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, 1972), BEHRENDT (Die Unterlassung
im Strafrecht, 1979).
625.
Conceplo
Una inicial definición de este concepto se atribuye a KAHRs: “Al autor se le imputa un
negativo resultado si no lo ha evitado aunque podía evitarlo y el Derecho se lo exigía” (116, Sólo
de acción ve en la evitabilidad un principio de imputación propio del tipo.
en Kahrs
626. HERZBERC define a la acción como “un no evitar lo evitable en posición de garante” (17,
Concepto Así, tanto al autor de una comisión como de una omisión podía haber evitado el
negativo de resultado típico, ya sea desistiendo de hacerlo o con su intervención (11%, HERZBERG
acción en
Herzberg
exige una posición de garante, en el sentido de una responsabilidad especial del

(04) TavarEs, 1983, p. 90. “Los adeptos de la concepción social intentan, sin em-
bargo, rebatir la primera objeción, explicando lo que se considera como una conduc-
ta socialmente relevante, Con relación a la segunda crítica, afirman que se trata de un
método de trabajo, con el cual se economiza una serie de tareas, al descartarse de
entrada del derecho penal, conductas integramente irrelevantes aun en el plano so-
cial” (Ibidem, p. 91).
(442: Cfr. RoxIx, 1999, p. 245, num. 28.
(0) Ibidem, pp. 244-246, num. 29.
(0140 ZAFFARONI/ ALAGIA/SLOKAR, 2000, p. 391.
(014 ZAFFARONI/ALAGIA/SLORAR, 2005, p. 327.
(14 Citado por RoxIx, 1999, p. 247, num. 32.
(0) HerzaERG, en Jakons, 1995, p. 177, num. 33. Vid. HerzBERG, 1999, p. 37: “Todos
los delitos se cometen mediante una omisión con infracción del deber de cuidado y
penalmente desvalorada”,
(14 Cfr. Luzón Peña, 1999, p. 261.

286
 $39. Polémica sobre la acción

autor, que sólo se le requiere a determinadas personas, Dicha exigencia recae tanto
en delitos comisivos como en delitos omisivos (9,
En el mismo sentido, BEHRENDT, caracteriza a la acción desde una perspectiva 627.
psicoanalítica, como una “contraconducción omitida”. Define a la acción y a la omi- Concepto
nagálivo
sión como el “no evitar evitable de la situación típica” o “no emprendimiento de una de acción
acción evitadora del peligro” (050, en
Behrendt

f. Concepto funcional de la acción

Para JAxoBs, el concepto de acción es “la causación del resultado individualmente
evitable” (5D (32, Entiende a la acción como causación imputable que incluye a la 628.
Concepto
antijuridicidad y a la culpabilidad 4%, En el Derecho Penal peruano, GARCÍA CAVERO funcional
afirma su inclinación “por la propuesta de interpretación formulada por JAKOBS, quien de acción
entiende que el concepto jurídico-penal de acción solamente puede configurarse si en Jakobs
se tiene en cuenta el significado global del delito” 059 0035),

(119 Citado por RoxiN, 1999, pp. 247-248, num. 32.

(150) Vid. Luzón Peña, 1999, p. 262; Rox1x, 1999, p. 248.

(15% Jarobs, 1995, p. 174, num. 27.

(18 La evitabilidad se presenta de manera independiente de la cognoscibilidad
de la regulación jurídica. “Tiene que ser así porque la cognoscibilidad no aporta
nada en absoluto al poder del autor de realizar o no realizar algo, sino que sólo da un
buen motivo al autor leal al derecho para utilizar su poder a fin de evitar lo prohibido
(así como para realizar lo prescrito): la cognoscibilidad del Derecho pertenece al
control de los impulsos, no a la dirección de la acción, por lo que es, en el ámbito del
injusto, asunto propio (interno) del sujeto de la imputación” (Jakoss, 1995, pp. 173
174). Por ende, no es necesario si el sujeto conozca que está prohibida la ejecución
de la acción o generar resultados lesivos. Entonces la evitabilidad se reduce a la expre-
sión: el autor, si hubiese tenido el motivo dominante para evitar una determinada
acción, la habría evitado (Jbidem, p. 174). Para llegar a una definición de acción se
requiere de la respectiva capacidad de conocer del sujeto actuante.

(15) “De los dos elementos, la antijuridicidad y la culpabilidad, que Jakobs incluye
en su concepto de acción, a mi juicio debe quedar fuera el primero: hay acciones que
lo son —que son capaces de sentido, también para el Derecho penal- y que no niegan
la vigencia de la norma; si no, no se sabe qué sería el comportamiento de quien se
defiende legítimamente o, más en general, todos los actos de obediencia al Derecho
penal. En realidad, debe admitirse que el Derecho penal reconoce como "acciones"
Otros procesos distintos de aquellos que expresan la objetivación del reconocimiento
de la norma” (Sitva SÁNCHEZ, 2003a, p. 387).

(159 Garcia CAVERO, 2003a, pp. 294-295.

(135) SCHUNEMANN “ha sostenido recientemente una crítica que se asemeja a la de
ScHno. Opina que el concepto de acción de Jakors debe rechazarse porque en reali-
dad no es otra cosa que un concepto material del delito (altamente normativo y alta-

287
 CaríTULO VIT: La ACCIÓN

El concepto de acción de JAKO8S engloba tanto el actuar doloso como el imprudente (55,
También la omisión presupone la evitabilidad, aunque de manera inversa a la que
presenta la acción. “En la comisión se presenta una concurrencia de impulsos cons-
ciente o inconsciente [que] conduce a la formación de un motivo para el movimiento
corporal y éste causa un resultado; en la omisión se produce un suceso que no se
Supracon- habría producido si el autor se hubiera motivado a impedirlo y hubiese realizado
cepto de movimientos corporales necesarios” (157, Tomando en cuenta los conceptos de ac-
ción y omisión a los que se arriba, es decir a la acción como causación evitable del
resultado y a la omisión como no evitación evitable de un resultado, JAKOBS forma un
supraconcepto de comportamiento que en la respectiva diferencia del resultado evi-
table, abarque la comunidad entre actuar y omisión (0%, “Por expresarlo en una
fórmula: Conducta es la evitabilidad de una diferencia de resultado” (159,

g. Concepto personal de acción (manifestación de la

personalidad)
La concepción personal de acción está reflejada en la propuesta de KauFMANN (1966)
630. . quien la define como la objetivización de la persona, y en RUDOLPHI con su teoría de
la atribuibilidad personal (1987) (19, Sin embargo, ha sido ROXIN quien ha divulgado
de acción una definición de acción ajustada a sus funciones, entendiéndola como una “mani-
festación de la personalidad”.

mente complejo), y le contrapone el concepto causal de acción que como sub-catego-

ría del concepto de delito, cumple con el mandato de desnormativización de forma
ejemplar” (HERZzBERG, 1999, pp. 37-38).
(156) En relación al conocimiento de la ejecución de la acción “y en su caso de sus
consecuencias (en el dolo), o la cognoscibilidad individual (en la imprudencia), como
condiciones de la evitabilidad, pertenecen a la acción y, por tanto al injusto” (JAKOBs,
1995, p. 174, num. 27). Con este planteamiento, dentro del dolo se ha desplazado
desde la finalidad en relación con el resultado a las condiciones de la evitabilidad del
resultado; con ello, en el ámbito de la acción “incluye genuinamente acciones impru-
- dentes, también como reacciones imprudentes automatizadas, y ello a través de las
respectivas condiciones de la evirabilidad” (Ibidem, p. 175, num. 27).

(15) Jaxobs, 1995, num. 28. “Así como en la comisión la evitabilidad es el dolo o la
imprudencia de la propia conducta, del mismo modo también en la omisión la
evitabilidad está vinculada a la propia conducta. Por eso, no sólo contiene el conoci-
miento o la cognoscibilidad de las condiciones de la producción de un resultado,
sino además que esas condiciones dependen de la propia conducta, es decir, la posibi-
lidad propia de influir en el suceso” (Jbidem). Se encuentra que “en la acción hay un
motivo de más, y como consecuencias de éste un movimiento corporal de más: el moti-
vo delictivo (el autor ha causado algo prohibido, que habría debido omitir), en la omi-
sión hay un motivo (etc.) de menos: el motivo de evitar el resultado delictivo (el autor
no ha causado algo prohibido, pero habría debido actuar)” (Zbidem, p. 176, num. 30).
(58% Jaxons, 1995, p. 177, num. 32.
15% Lor. cil.
(160 Vid, RoxiN, 1999, p. 253, num. 43; VELÁSQUEZ VELASQUEZ, 1995, p, 308.

288
 $39. Polémica sobre la acción

Para ROXtN, la acción implica una serie de aspectos fácticos y normativos que son expre:
siones de la personalidad (parte anímica-espiritual del ser humano). A la vez requiere
de determinadas valoraciones para darle sentido a la acción. Por ello, se plantea una
definición pretípica (1%, Dichas valoraciones deben de provenir del contexto social
donde se ejecuta la acción, “Es evidente que los pensamientos y los impulsos de la volun-
tad pertenecen a la esfera espiritual-anímica de la persona, pero en tanto permanecen
631,
encerrados en lo interno y no se ponen en relación con los sucesos del mundo exterior, Acción
no son manifestaciones de la personalidad y por tanto no son acciones”(162, RoxiN con- como
sidera que este planteamiento no es algo reciente, va que supone una caracterización manifesla-
de aquello que resulta como acción, en sentido general, excluyendo todo lo que, por ción de la
personali-
consenso, no aparece como acción para el análisis jurídico-penal, Así, las concepcio- daden
nes anteriores han deformado este planteamiento de la manifestación de la personali- Roxin
dad limitándolo a detalles naturalísticos (como voluntariedad o corporalidad), a formas
de aparición especialmente marcadas (finalidad) o sobrecargándolo con valoraciones
anticipadas (como “social o “no evitable”) 06%, En relación a las funciones de la concep-
ción de acción, ROXIN señala que ésta debe entender a la acción como un elemento
básico '*0, sistemático 1%, de enlace o unión (1% y como un elemento de límite 047,
No en todos los casos el concepto de manifestación de la personalidad es completa-
mente neutral frente al elemento valorativo que supone el tipo. Así, en la omisión no
se puede prescindir sin excepciones de la valoración jurídica, Una omisión sólo pue-
de ser entendida como una manifestación de la personalidad a través de una expecta-
tiva de acción, “pues teóricamente se podrían hacer diariamente las cosas más pecu-
liares, p. ej., trepar por los postes de las farolas, abofetear a inofensivos peatones, etc.,
pero no haberlo hecho no es una manifestación de la personalidad ni por tanto una 632.
Manifesta-
acción mientras nadie espere algo semejante”(1%. Por regla general, las expectativas ción de la
están socialmente fundadas, siendo, por ende, separables de la esfera de la valoración personali-
jurídica, es decir, del tipo. Pero suele darse casos en los que las expectativas sólo se dad y
fundamentan a través de un precepto jurídico, ya que el legislador puede a través del omisión

tipo convertir por primera vez el no hacer en una omisión. En estos casos “no hay
acción antes del tipo, sino que el tipo es el presupuesto de aquella” (1%, Para compro-
bar si concurre una manifestación de la personalidad en las acciones comisivas, no es
necesario recurrir ni a la categoría de lo social ni a lo jurídico; y en la mayoría de las
omisiones ello se desprende de la inclusión en la esfera social, pero en otras es preci-
so incluso el mandato jurídico como condición necesaria para que estemos ante una
posibilidad de manifestación de la personalidad (0,

(16) ZAFFARONI/ALACGIA/SLOKAR, 2005, p. 327.

(162 Roxin, 1999, p. 252, num, 42,
(016) Ibidem, p. 253, num, 43,
(059 Ibidem, p. 255, num. 47 y ss.
(06 Ibidem, p. 256, num. 50.
16% Ibidem, p. 258, num. 50 y ss.
(160 Ibidem, p. 258, nuin. 54 y ss.
0) Ibidem, p. 257, num. 51.
(16% Loc. cil.
00 Ibidem, p. 258, num. 52.

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