DERECHO EMPRESARIAL

Licenciatura en Administración

Introducción. I) Análisis del Título Preliminar del Código Civil y Comercial. I) Fuentes. Las
fuentes del Derecho: la ley, la costumbre. Costumbres y Usos. Valor y Prueba. Otros
supuestos. II) Los fundamentos del Código Civil y Comercial de La Nación: Interpretación y
fuentes.

Introducción

A partir del 1 de agosto de 2015 entró en vigencia el Código Civil y Comercial de La

Nación. Ello significó no sólo la unificación de dos cuerpos normativos que se hallaban
escindidos: Código Civil y Código Comercial; sino que trajo aparejada la incorporación de
una corriente jurídica que pugnaba desde la praxis ingresar en nuestro ordenamiento jurídico
privatístico: El constitucionalismo del Derecho.

A lo largo de estas breves líneas abordaremos cómo ese constitucionalismo civil o

convencionalismo privado se deja ver en el mismo Título Preliminar de nuestro Nuevo
Código Unificado.

Ello se traduce en un nuevo modo de analizar las fuentes del derecho, la

interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, haciendo pívot en la
argumentación jurídica, estableciendo un juego de “principios y reglas” y estimulando el
“diálogo de fuentes”.

I) Análisis del Título Preliminar del Código Civil y Comercial.

El método que sigue el Anteproyecto y que se refleja en el Código Civil y Comercial,

comprende: a) Un título preliminar; b) una parte general para todo el Código y c) una parte
general para cada una de las instituciones que regula.
En cuanto al Título Preliminar, la Comisión Redactora justifica su razón de ser
en la funcionalidad que le asigna: convertirse en el espacio donde se encontrarán las
reglas generales de todo el sistema. Por eso, si analizamos su composición vemos que
está dividido en capítulos. Capítulo 1: Derecho; Capítulo 2. Ley; Capítulo 3. Ejercicio
de los derechos; Capítulo 4. Derechos y bienes. Esas son las bases de todo el CCyC.
Tradicionalmente el Título preliminar desempeñaba la función de establecer pautas en
materia de fuentes e interpretación. Sin embargo, en esta oportunidad ha sido dotado de una
amplitud mucho mayor, al fijar líneas de base para los ciudadanos y en materia de bienes
(principalmente los que no tienen valor económico).
 Sin perjuicio de ello y atento el contenido de la Unidad, limitaré el análisis del Título
Preliminar a su rol tradicional: fijación de reglas generales respecto de las fuentes y la
interpretación de éstas.

II) Fuentes.

El concepto histyrico de “Fuentes” y su clasificaciyn jurídica mayormente divulgada (en

fuentes formales y materiales), en nada se ha modificado.

En palabras del Dr. Fernando Martínez Paz diríamos que cuando hablamos de “fuentes”
hablamos del origen de las normas y que “todo ordenamiento jurídico contiene una
multiplicidad de normas que se unifican y ordenan de acuerdo con los principios determinados
de una constitución. Dichas normas tienen distintos orígenes, y se manifiestan y expresan también
de distintas maneras”6.

Por su parte el Dr. Muiño, nos enseña que “Las llamadas fuentes materiales se
definen como los factores y elementos que determinan el contenido de las normas. Estos
factores están dados por las necesidades o problemas (culturales, económicos,
gremiales, etc), que el legislador tiende a resolver y, además, las finalidades o valores
que el legislador quiere realizar en el medio social para el que legisla. En cuanto a las
fuentes formales, se entiende por tales, las distintas maneras de manifestarse las
normas jurídicas (ley, contratos, etc.)”. 7
Sin embargo, nada obsta a considerar también
a los reglamentos y decretos del Poder Ejecutivo que regulen materia comercial, “cuyo
objeto es reglar en detalle ciertas leyes y las ordenanzas municipales, o actos
emanados de las autoridades locales de cada pueblo, ciudad, departamento o partido”.

A partir de ellos, y si quisiéramos hacer un listado de fuentes formales

mercantiles, teniendo en cuenta la reforma (Art.1 del CCyC), diríamos: 1. Las leyes (Código
Civil y Comercial de la Nación y leyes especiales), conforme con 2. La CN y 3. Los tratados de
derechos humanos en los que el Estado Argentino sea parte; 4. Los usos, prácticas y costumbres
(en las condiciones especificadas).

Estas fuentes formales enumeradas se encuentran en el Capítulo Primero

“Derecho” del Título Preliminar.

El objetivo de este Capítulo es el de “fijar reglas claras para la decisión”, el

mismo plasma una verdadera “Teoría de la decisión judicial”. Si prestamos atención,
veremos que, en principio estaría dirigido a los jueces, quienes son los que se
encuentran dotados de jurisdicción para resolver los casos. Sin perjuicio de ello, nada
obsta a pensar que también está dirigido a los demás operadores jurídicos quienes
debemos conocer estas reglas al tiempo de diseñar estrategias y argumentar sólidamente
nuestras pretensiones.
 Así las cosas y siguiendo al Dr. Depetris, las principales características del Sistema
de fuentes son:

1. Ratifica la ley como principal fuente del derecho. Le dedica un Capítulo entero a
ella, Capítulo 2.

2. Alude a “las leyes que resulten aplicables”, en plural. Eso involucra dos
cosas: a. Deja en claro que la regla específica del CCyC no es la única fuente
infraconstitucional. Abarca los microsistemas (leyes especiales) de igual o distinta
jerarquía. b. Transparenta el caos que deriva de la pluralidad de leyes que regulan una
misma materia.

Para enfrentar esta pluralidad es que se acude a la técnica del “dialogo entre
fuentes”: Vincular las distintas fuentes y armonizarlas hasta lograr un resultado o
respuesta que sea aceptable para todo el sistema y no solo a la regla particular. Busca la
armonización de las normas y no tanto el descarte entre ellas para resolver un caso.

3. Si bien la Ley ocupa el primer lugar del “ranking” de fuentes, el artículo

no les da la exclusividad. Exige la conformidad de ellas a la CN y a los Tratados.
Precisa la necesaria confrontación entre la ley y el Bloque de Constitucionalidad, previo
a dictar sentencia.

4. Agrega el art. que para la aplicaciyn de las leyes “se tendrá en cuenta la
finalidad de la norma”. Se abandona “el espíritu del legislador” y centra su atenciyn en
la “evoluciyn histyrica de la ley”: “la norma debe interpretarse de acuerdo a su
finalidad actual, teniendo en cuenta la transformación de las necesidades sociales y
económicas, conforme las circunstancias que pueden ser muy distintas a las existentes
durante su origen”.

5. Los usos, prácticas y costumbre.

Como señala el Dr. Orlando Muiño, el derecho, en sus primeras épocas

“consistió en los usos y practicas seguidos, considerados obligatorios y transmitidos de
generación en generación”. Lo define diciendo que “son la observación constante y
uniforme de una determinada conducta de los miembros de la colectividad social, con
la convicción que satisface una exigencia”. La costumbre fue la primera fuente del
derecho comercial y del derecho en general. Señala como requisitos de la costumbre: a.
uniformidad (resultado de una práctica unívoca compuesta de elementos homogéneos);
b. Frecuencia (repetidos en un número apreciable de veces); c. Generalidad (cumplidos
por un número más o menos importante de miembros de una comunidad); d. Constancia
(duraderos en el tiempo); e. Convicción de la necesidad de observar ese comportamiento, como
si se tratase de un derecho u obligación.
 Respecto de los usos, tanto el Dr. Muiño como el Dr. Pisani coinciden en que
los usos cumplen dos funciones: integradoras e interpretativas del derecho. Es decir, en
palabras del Dr. Muiño: “Usos interpretativos: práctica uniforme, frecuente, general,
constante y cumplida con la convicción de la necesidad de observarlos, que sirven para
interpretar la voluntad de las partes, que crean una presunción que vale mientras no se
muestre lo contrario”. Mientras que en su rol de integradores viene a completar aquello
que los contratantes omitieron. El Dr. Muiño hace una clasificación de los usos en usos
interpretativos (ya definido arriba) y usos legales. Estos último tiene valor en virtud de
una ley, son obligatorios porque así lo determina la ley, como criterio interpretativo.
También distingue entre generales y locales, según se apliquen a todo el territorio o a
lugares específicos; o en generales y especiales, según se observen en todo asunto
referente a una materia determinada o bien, respecto a ciertas relaciones o profesiones.

Valor de los usos, prácticas y costumbres. Solo serán obligatorias cuando las
leyes se refieran a ellos (secundum legem) o en situaciones no regladas legalmente
(praeter legem), siempre que no sean contrarios a derecho. Es decir, tanto el
anteproyecto como el Código regula el valor de la costumbre contemplando los casos en que la
ley se refiera a ella o en ausencia de regulación. Elimina como fuente a la costumbre
contraria a derecho.

Prueba. El Dr. Muiño no adscribe a la postura que entiende que la costumbre es un

hecho y por ende, debe ser probada. Asiste a la postura de considerarla derecho, y por ello una
vez invocada su existencia, el juez no puede sustraerse de aplicarla pudiendo hacerlo
incluso de oficio.

La relevancia en el campo jurídico de los usos, prácticas y costumbres está

condicionada o sujeta a que ellos no sean contrarios a derecho, advertencia que no hacía la
legislación derogada”. Dato importante, elimina la costumbre contra legem como fuente del
derecho.

Creo conveniente señalar, que sin perjuicio de ser opinable, hay autores que entienden
que los usos y prácticas, en puridad, no son fuente del derecho. Se basan que en que les falta un
requisito o elemento de la costumbre (por eso se diferencian de ella) que es la convicción de
que el comportamiento común responde a una necesidad jurídica. Temen que su
incorporación al articulado del código se traduzca en que las partes invoquen “usos” o
“Practicas” para justificar comportamientos abusivos y que a luz de dicho artículo se interprete
válidamente tal justificación.

Quiero subrayar la ausencia de la incorporación de la jurisprudencia como

fuente expresa del derecho en el texto normativo. Esto no significa que la jurisprudencia
no sea fuente de derecho, sino que no está mencionada como las fuentes del derecho
principales porque “es cierto que la fuerza de los precedente, a veces, es un argumento
de peso para que el derecho no se dinamice sino que, por el contrario, quede rígido o
estancado, con la consecuente dificultad de aggionar y modernizar la legislación a
través de interpretaciones que acompañen los cambios sociales. Ello no impide que se
pueda apelar a la jurisprudencia como fuente inspiradora de la solución a la cual se arribe, pero
se tratará de una sentencia que será fruto y resultado de la “creación del derecho y no una mera
actividad mecánica de “aplicación” o “subsunción”.

II) Los fundamentos del Código Civil y Comercial de La Nación: Interpretación

y fuentes.

Las fuentes del Derecho guardan estricta relación y coherencia con el

mecanismo de interpretación de las normas que establece y eso se vislumbra en la redacción
del art. 2 del CCyC de La Nación.

Interpretar es “La actividad dirigida a obtener la significación de una norma” 16.

Cabe aclarar que el CCyC no adopta un listado jerárquico con las pautas de
interpretación que establece. Es una mera enumeración, sin establecer prelación alguna
entre ellas.

En primer lugar, refiere a la letra de ley. Sus palabras. Propugna por una primera
interpretación de orden gramatical. Implica analizar el lenguaje contenido en el texto y
desentrañar su sentido y alcance.

En segundo lugar, alude a sus finalidades. Clara identidad entre el artículo 1 y 2 del
CCyC. Reitero, se deja de lado “el espíritu del legislador”. Vale lo dicho anteriormente al
respecto.

En tercer lugar, “las leyes análogas”. Entendida como criterio de integración para los
casos de lagunas o vacios normativos. También como criterio de interpretación para admitir que
hay leyes que abordan temáticas similares a las que regula el CCyC y que pueden servir de
pauta de interpretación hábil para resolver los casos o también como en el caso de los
contratos comerciales, en donde las leyes análogas y la costumbre pueden entrar en pugna.

En cuarto lugar, las “disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos.
Insiste de esta manera en el dialogo de fuentes, la interpretación armónica conforme los tratados
internacionales. Remito al explicado antes.

En quinto lugar, y aquí encontramos una novedad, citan a los Principios y

valores jurídicos. Ambos conceptos altamente indeterminados. El anteproyecto señala
al respecto que “no solo tienen un carácter supletorio, sino que son normas de
integración y de control axiológico”. Sin perjuicio de ello, hay
autores que consideran que al hacer referencia sin mayores detalles a los principios y
valores, deja demasiado abierto a la discrecionalidad judicial, con la consecuente
incertidumbre jurídica que se desprende.

Por último es importante la referencia final “de modo coherente con el

ordenamiento jurídico”. Aquí yace el eje principal: la necesaria coherencia
interpretativa. Es decir, que el juez al momento de fallar no deje de lado reglas que el
mismo sistema pone a su disposición o vulnere principios y valores contenidos en el Bloque de
constitucionalidad (armonización vs. descarte).

En el art. 3, todo esto se reafirma al exigirle al Juez que resuelva mediante una
decisión razonablemente fundada. Esto busca la mejora cualitativa de las sentencias.