CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE

SUPREMA - Sistema de Notificaciones Electronicas

SINOE
SEDE PALACIO DE JUSTICIA,
Secretario De Sala - Suprema:CACERES PRADO
ALVARO EFRAIN /Servicio Digital - Poder Judicial del
Perú
Fecha: 6/07/2021 17:07:53,Razón: RESOLUCIÓN
JUDICIAL,D.Judicial: CORTE SUPREMA /
LIMA,FIRMA DIGITAL - CERTIFICACIÓN DEL
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA CONTENIDO

SALA CIVIL TRANSITORIA

CASACIÓN 5712-2018
PASCO
TENENCIA Y CUSTODIA DE MENORES

Sumilla: Por el principio de congruencia procesal, si bien el juez debe respetar el

thema decidendum propuesto por las partes, limitando su pronunciamiento a
aquellas alegaciones formuladas en el proceso; sin embargo, ello cede en los
procesos de familia en los que, de acuerdo al Tercer Pleno Casatorio Civil, ha
quedado determinado la flexibilización de los principios de congruencia, iniciativa
de parte, formalidad, preclusión, acumulación de pretensiones, entre otros, en
atención a los problemas humanos que se ventilan en ellos, y que requieren
pronta solución.

Lima, cuatro de diciembre

de dos mil diecinueve.-

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPÚBLICA: Vista la causa número cinco mil setecientos doce – dos mil
dieciocho; en audiencia pública de la fecha; con lo opinado en el dictamen fiscal y
producida la votación de acuerdo a ley emite la siguiente sentencia.-------------------

I.- MATERIA DEL RECURSO --------------------------------------------------------------------

Se trata del recurso de casación interpuesto por Timotea Daga Contreras, a fojas
seiscientos setenta, contra la sentencia de vista contenida en la Resolución
número 38, de fojas seiscientos cincuenta y cinco, de fecha treinta y uno de julio
de dos mil dieciocho, emitida por la Sala Mixta – Sala Penal de Apelaciones y Sala
Penal Liquidadora de la Corte Superior de Pasco, que declaró infundado el recurso
de apelación interpuesto por la recurrente y, en consecuencia, confirma la
sentencia apelada contenida en la Resolución número 33 que declaró infundada la
demanda de tenencia y custodia de la menor de iniciales A.A.J.Q., en contra de
Estiver Jaco Cabello; y dispuso encuentros familiares vigilados entre la menor en
mención y su padre, en la Sala de Encuentros Familiares, de dicha sede judicial,
con la vigilia de la asistenta social y de la psicóloga, a fin de que progresivamente,
la menor de iniciales A.A.J.Q. entable vínculos afectivos con su padre biológico;
para ello deberá la actora u otro familiar responsable, llevar a la menor a la sede
judicial, los días viernes, de tres a cinco de la tarde, durante dos meses; y en los

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subsiguientes meses, dos veces por semana, durante dos horas, a coordinar tales
días con la asistenta social, con el acompañamiento terapéutico de la psicóloga a
favor del padre, la abuela materna y la menor citada.----------------------------------------

II.- ANTECEDENTES: --------------------------------------------------------------------------------

2.1. DEMANDA ----------------------------------------------------------------------------------------

Mediante el presente proceso, la demandante Timotea Daga Contreras pretende
se declare a su favor la tenencia y custodia de la menor de iniciales A.A.J.Q., su
nieta, dirigiéndola contra el padre Estiver Jaco Cabello. Como sustento de la
demanda, manifiesta la actora que su hija Celedonia Quispe Daga y el
demandado, procrearon a la menor de iniciales A.A.J.Q., como fruto de una
relación de cinco años, la misma que nació el día doce de diciembre de dos mil
once, sin embargo el demandado nunca estableció un hogar familiar con ellas,
puesto que las abandonó cuando se enteró que estaba embarazada de su hija,
criando la actora junto a su ya fallecida hija a la nieta desde su nacimiento. ---
Precisa que, el demandado a pesar de haber llegado a un acuerdo conciliatorio
con la madre de la menor, respecto a la pensión de alimentos por la suma de
trescientos cincuenta soles (S/ 350.00), sin embargo, no cumplió con dicha
obligación a pesar de trabajar en Senasa-Huaral. Refiriendo la accionante que,
lamentablemente su hija Celedonia Quispe Daga falleció el primero de octubre de
dos mil quince, quedándose como abuela al cuidado y atención de su nieta hasta
el día veintitrés de diciembre de dos mil quince, fecha en la que el padre de la
menor la sacó a pasear, junto a su prima Nataly Beatriz al centro de Lima, con
argucias, pues dejó a la prima en la cola de un banco, y aquel desapareció con su
nieta, lo que dio lugar a una denuncia policial en la Comisaría de San Andrés. ------
Finalmente, señala la demandante que la menor vive al cuidado de sus abuelos
paternos, gente extraña para su nieta, pues la abuela paterna le grita y la maltrata,
e incluso la menor al encontrarse en la calle con sus familiares, le pidió llorando
que no la dejen y que la lleven consigo, motivo por el cual solicita la tenencia y
custodia de la menor. ---------------------------------------------------------------------------------

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2.2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA -------------------------------------------------

Mediante la sentencia de fojas quinientos sesenta y tres de fecha trece de abril de

dos mil dieciocho, se declaró infundada la demanda; y, se dispuso encuentros
familiares vigilados entre la menor de iniciales A.A.J.Q. y su padre Estiver Jaco
Cabello, en la Sala de Encuentros Familiares, de dicha sede judicial, con la vigilia
de la asistenta social y de la psicóloga, a fin de que progresivamente, la menor de
iniciales A.A.J.Q. entable vínculos afectivos con su padre biológico; para ello
deberá la actora u otro familiar responsable, llevar a la menor a la sede judicial, los
días viernes de tres a cinco de la tarde, durante dos meses; y en los subsiguientes
meses, dos veces por semana, durante dos horas, a coordinar tales días con la
asistenta social, con el acompañamiento terapéutico, por la psicóloga a favor del
padre, la abuela materna y la menor. Asimismo, sostiene el a quo, que si bien la
menor ha permanecido mucho más tiempo con la demandante, su abuela materna
Timotea Daga Contreras, y que su padre Estiver Jaco Cabello, la visitaba, como él
mismo lo ha indicado y es de verse en las tomas fotográficas obrantes de fojas
ciento treinta y nueve a ciento cuarenta y ocho, este ha estado en las diferentes
etapas de la vida de la niña desde que era una bebé. Sin embargo, al fallecer la
madre de la menor, con fecha primero de octubre de dos mil quince, la niña se
quedó al cuidado de la familia materna, en especial de la abuela materna,
precisando el juez de la causa que con posterioridad a la muerte referida, se
suscitó un conflicto entre la familia materna y el padre, surgiendo discrepancias
sobre el lugar del cuidado de la menor y su custodia. Siendo que según versión de
la accionante la niña les fue arrebatada con engaños por el padre, intentando un
diálogo que no llegó a buen puerto. Y posteriormente desde el veintiséis de
diciembre de dos mil quince, hasta el diecinueve de mayo del dos mil dieciséis, la
menor estuvo con su padre y los abuelos paternos, pero nuevamente en medio de
un conflicto familiar, la niña fue a dar con los familiares maternos y la accionante,
desde el día diecinueve de mayo de dos mil dieciséis, hasta la fecha, siendo que
es desde esa fecha que el padre no ha podido tener un encuentro afable en un
clima de amor y comprensión con su menor hija.----------------------------------------------

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Precisando el a quo que incluso la niña en las evaluaciones y declaraciones

expresa rasgos de una influencia negativa de los familiares maternos, que a la
fecha están a cargo de su cuidado, denigrando a su padre, calificándolo de
castigador y malo, lo cual evidencia la necesidad de que haga vínculos urgentes
con su padre; no resultando por tanto amparable la demanda de la abuela
materna, más aún que, teniéndola consigo, la actora no ha manifestado en su
declaración de autos la predisposición de favorecer los vínculos de la niña
con su padre, pese a haber quedado huérfana de madre. A lo que se suma que la
patria potestad de la niña no le ha sido suspendida al padre, y que este puede
ejercer todos los atributos de dicha patria potestad, extremo en el cual se ubica el
interés superior de la niña; lo que se debe privilegiar, a fin de procurar el mejor
desarrollo integral de la niña, tanto físico, emocional, cognitivo y conductual de la
menor de iniciales A.A.J.Q.-------------------------------------------------------------------------

2.3. SENTENCIA DE VISTA------------------------------------------------------------------------

La Sala Superior declaró infundado el recurso de apelación interpuesto por la

recurrente y, en consecuencia, confirma la sentencia apelada, en todos sus
extremos. Sosteniendo el ad quem que, de la lectura de la sentencia de primera
instancia se advierte la apreciación razonada y conjunta de las pruebas, y reflejada
en la motivación que contiene la recurrida. Precisa que, la apelada en los
considerandos 3.11 y siguientes, ha valorado la declaración e informe psicológico
de la demandante, evaluación psicológica y la opinión de la menor, concluyendo
que no es amparable la demanda por cuanto la demandante al no promover un
vínculo emocional afectivo de la menor con el padre, no favorece al desarrollo
integral de su personalidad, estando esta motivación dada dentro de los cánones
prescritos por el inciso a) del artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes;
asimismo, señala el Colegiado de mérito que de los otros considerandos, se colige
que la A quo ha efectuado un juicio valorativo de los medios de prueba y
fundamentalmente de los informes psicológicos, a través de las leyes de la lógica
del pensamiento, de la experiencia y psicología, toda vez que, se advierte una

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secuencia razonada y normal de la correspondencia entre la prueba producida y

los hechos motivo de análisis; de manera que no se ha afectado a la apelante las
garantías de un debido proceso, si se tiene en cuenta que de acuerdo al artículo
197 del Código Procesal Civil, se crea la exigencia en el juzgador de realizar una
íntima apreciación y valoración de los medios probatorios ofrecidos y actuados en
el proceso, lo que no le obliga a expresar en detalle todas las operaciones
mentales que realizó, sino solo debe expresar los elementos relevantes que dan
sustento a su decisión. Concluye que, la opinión de la menor de iniciales A.A.J.Q.
se ha tomado en cuenta, con la reserva del caso, teniendo en consideración el
interés superior del niño, y que todo niño tiene derecho a vivir, crecer y
desarrollarse en el seno de su familia, esto es, con sus padres, en este caso con el
padre; tanto más, si los nutrientes para los hijos deben ser no solo materiales sino
afectivos, y de esta manera evitar las frustraciones en su vida de relación, y la hija
estará agradecida en el futuro, por haber evitado un conflicto creado con ansias de
poder y por propio egoísmo ajenos a su voluntad de crecer con ambos
progenitores y sus familias, sin que ello implique excluir a la abuela biológica de su
entorno familiar, y en general la familia extensa. ----------------------------------------------

2.4. RECURSO DE CASACIÓN-------------------------------------------------------------------

Mediante resolución de fecha tres de abril de dos mil diecinueve, esta Sala
Suprema declaró procedente el recurso de casación de la demandante por las
causales de: 1) Infracción normativa material de los artículos 81, 84, 85 y IX del
Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes. Denuncia la casante
que, no se ha tenido en cuenta que el padre es una persona irresponsable, que no
ha cumplido con su obligación de otorgarle a la menor pensión alimenticia, y nunca
se le ha restringido el afecto para con su hija; sin embargo, la Sala de mérito ha
desestimado su demanda, vulnerándose el desarrollo integral de la personalidad
de la menor, trastocándose de esta manera lo prescrito en el literal a) del artículo
84 del Código de los Niños y Adolescentes. Asimismo, debe tenerse en cuenta
que conforme a lo establecido en el artículo 85 del Código de los Niños y

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Adolescentes, el juez debe escuchar la opinión del niño, y tomar en cuenta la del
adolescente, a efectos de la determinación de una tenencia respecto de sus
padres, lo que los órganos jurisdiccionales no han efectuado en el presente caso,
advirtiéndose una carencia de valoración de los medios de prueba y
fundamentalmente de los informes psicológicos que demuestran que la menor se
identifica con la demandante y no con su padre biológico; y, 2) Infracción normativa
procesal de los artículos 122 inciso 4, 197 y VII del Título Preliminar del Código
Procesal Civil. Sostiene la recurrente que, la sentencia de vista incumple con el
requisito de motivación adecuada y suficiente, pues contiene una decisión que no
se sustenta en la valoración conjunta y razonada de los medios probatorios
aportados al proceso, ni al mérito de lo actuado. Añade que, con la decisión
arribada en segunda instancia, se ha vulnerado el principio de congruencia
procesal, contenido en el citado artículo VII del Título Preliminar del Código
adjetivo, por cuanto adolece de correspondencia lógica entre el petitorito contenido
en la demanda, la aplicación de los puntos controvertidos, y lo resuelto en
definitiva, evidenciándose la grave incongruencia procesal y la afectación del
derecho fundamental del debido proceso.-------------------------------------------------------

III. MATERIA JURÍDICA EN DEBATE.----------------------------------------------------------

Es necesario determinar si con la expedición de la sentencia de vista se ha
incurrido en vulneración del derecho fundamental del debido proceso, por
vulneración del derecho a la motivación de las resoluciones jurisdiccionales e
infracción del principio de congruencia procesal. En caso de desestimarse la
causal procesal, verificar si se ha incurrido en la infracción normativa material, y de
ser el caso determinar si corresponde otorgar a la demandante la tenencia y
custodia de la menor. ---------------------------------------------------------------------------------

IV. CONSIDERANDO:--------------------------------------------------------------------------------

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PRIMERO.- FINES ESENCIALES DEL RECURSO DE CASACIÓN. -------------------

El recurso de casación tiene como fines esenciales la correcta aplicación e
interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional de
la Corte Suprema de Justicia de la República, conforme se señala en el artículo
384 del Código Procesal Civil. En materia de casación es factible el control de las
decisiones jurisdiccionales, con el propósito de determinar si en ellas se han
infringido o no las normas que garantizan los derechos fundamentales a un debido
proceso y a una tutela jurisdiccional efectiva. Entonces, esta Sala Suprema se
encuentra facultada para analizar las infracciones denunciadas por la impugnante,
y que puedan incidir en la decisión cuestionada, a fin de determinar si la Sala
Superior ha resuelto o no conforme a la normatividad jurídica aplicable al caso de
autos, a los parámetros contenidos en la jurisprudencia, doctrina jurisprudencial y
precedentes de este poder del Estado y del Tribunal Constitucional, y conforme al
Derecho Convencional.-------------------------------------------------------------------------------
SEGUNDO.- DERECHO FUNDAMENTAL DEL DEBIDO PROCESO Y DE LA
MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES. -----------------------------------------------------
2.1 Sobre el derecho fundamental del debido proceso, reconocido en el artículo
139 inciso 3 de la Constitución Política del Estado, el Tribunal Constitucional1 ha
sostenido -en reiterada jurisprudencia- que se trata de un derecho continente
puesto que comprende, a su vez, diversos derechos fundamentales de orden
procesal. En ese sentido, dicho órgano jurisdiccional ha afirmado que: “(...) su
contenido constitucionalmente protegido comprende una serie de garantías,
formales y materiales, de muy distinta naturaleza, que en conjunto garantizan que
el procedimiento o proceso en el cual se encuentre inmerso una persona, se
realice y concluya con el necesario respeto y protección de todos los derechos que
en él puedan encontrarse comprendidos2. Entonces, la vulneración del derecho
fundamental del debido proceso se verifica cuando, en el desarrollo del proceso,
los jueces no respetan los derechos procesales de las partes al obviar o alterar los
1 Sentencia N° 03433-2013-PA/TC, expedida el 18 de marzo de 2014, en los seguidos por Servicios Postales del Perú
S.A. – SERPOST S.A. Fj. 3.
2
Sentencia N° 7289-2005-AA/TC, expedida el 3 de mayo de 2006, en los seguidos por Princeton Dover Corporation
Sucursal Lima-Perú. Fj. 5.

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actuados del procedimiento, cuando la tutela jurisdiccional no es efectiva y/o

cuando los órganos jurisdiccionales dejan de motivar sus resoluciones judiciales.
2.2 Con relación al derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, la
exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas, conforme lo reconoce
el artículo 139 numeral 5 de la Constitución Política, garantiza que los jueces,
cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen la argumentación
jurídica que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio
de la potestad de administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a las
leyes; pero también con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho
de defensa de los justiciables. Al respecto, el Tribunal Constitucional en la
sentencia aludida ha señalado: (…)Este Supremo Colegiado precisando el
contenido del derecho constitucional a la debida motivación de las resoluciones
judiciales, ha establecido que éste “(…) obliga a los órganos judiciales a resolver
las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que
vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan
modificación o alteración del debate procesal (incongruencia activa) (…) El
incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas las
pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando
indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y también del
derecho a la motivación de la sentencia (incongruencia omisiva)”. -----------------------
TERCERO.- TENENCIA DEL MENOR COMO EXPRESIÓN DE LA PATRIA
POTESTAD. ---------------------------------------------------------------------------------------------
3.1 Este Supremo Tribunal en la Casación 3767-2015-CUSCO3, ha establecido
que: “En cuanto a la tenencia del menor, como expresión de la patria potestad, por
la modificatoria introducida por la Ley Nº 29269, del dieciséis de octubre de dos mil
ocho, el artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes dispone que cuando
los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o
adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos, y tomando en cuenta el
parecer del niño, niña o adolescente, siendo que de no existir acuerdo, o si éste

3
Sentencia Nº 3767-2015-CUSCO, de fecha 8 de agosto de 2016, expedida por esta Sala Suprema, en los seguidos
por Elvira Erika Cabrera Huayllani contra Edison Vargas Estrada, sobre Tenencia y Custodia de Menor.

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resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado,

dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la
tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el interés superior del
niño, niña o adolescente”. En ese sentido, esta Sala Suprema, ha precisado en la
casación citada que de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico, corresponde al
juez de la materia resolver la tenencia y custodia de un menor, dictando las
medidas necesarias para su cumplimiento, teniendo presente siempre el interés
superior del niño, niña o adolescente, sin que ello, en todo caso, implique dejar de
definir el status del menor respecto a quien en los hechos debe ejercer esa
tenencia y custodia. -----------------------------------------------------------------------------------

CUARTO.- FLEXIBILIZACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA EN LOS

CASOS DE FAMILIA--------------------------------------------------------------------------------
4.1 Como se ha establecido en el Tercer Pleno Casatorio Civil4, celebrado por las
Salas Civiles Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la
República, a propósito de la Casación número 4664-2010-Puno, la naturaleza del
proceso de familia es tuitiva, concibiéndose como aquel destinado a solucionar con
prontitud los conflictos que surjan dentro de las relaciones familiares y personales,
ofreciendo protección a la parte perjudicada, ya sea que se traten de hijos, padres,
cónyuges, hermanos, etcétera, de allí que se diferencia del proceso civil -debido a
la naturaleza de los conflictos a tratar-, imponiéndose al juez una conducta
conciliadora y sensible, que supere los formalismos y las meras cuestiones
técnicas, reservando la confrontación como última ratio, lo cual guarda relación con
lo establecido en el artículo X del Código de los Niños y Adolescentes, por el cual
el Estado no solo debe garantizar un sistema de administración de justicia
especializada para los niños y adolescentes, sino que en los casos sujetos a
resolución judicial o administrativa en los que estén involucrados niños o
adolescentes serán tratados como problemas humanos. -----------------------------------

4
Tercer Pleno Casatorio. Ver Fundamento jurídico 11. Publicado en el diario oficial El Peruano el 13 de mayo de
2011.

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4.2. En ese orden de análisis -en cuanto al principio de congruencia procesal- en

el Pleno Casatorio5 en mención, las Salas Civiles Supremas precisaron que, si
bien por tal principio, el juez debe respetar el thema decidendum propuesto por las
partes, limitando su pronunciamiento a aquellas alegaciones introducidas en los
escritos constitutivos (demanda, contestación, reconvención y contestación de
esta), pues cualquier desvío en esta base del raciocinio conculcaría las reglas de
juego que los mismos justiciables establecieron, también lo es que, ello debe
aplicarse en forma flexible en los procesos de familia, en atención a los casos
humanos que se ventilan en ellos y que requieren de pronta solución, sin perjuicio
también de considerar la flexibilización de los principios de iniciativa de parte,
formalidad, eventualidad, preclusión, acumulación de pretensiones, entre otros,
que el citado Pleno Casatorio inclusive lo declara precedente judicial vinculante, en
el extremo segundo, acápite 1, de su fallo. ----------------------------------------------------

QUINTO.- Dados los efectos nulificantes de la causal procesal declarada

procedente, sobre infracción normativa de los artículos 122 inciso 4, 197 y VII del
Título Preliminar del Código Procesal Civil -en caso de configurarse-, corresponde
el análisis del recurso casatorio, a partir de dicha causal, y de ser el caso, de no
ampararse, analizar la causal in iudicando igualmente declarada procedente. En
ese contexto, de autos se advierte que la casante cuestiona no solo aspectos de
fondo, sino la motivación de las sentencias de primera y segunda instancias,
invocando afectación al derecho a la motivación de las resoluciones
jurisdiccionales, consagrado en el artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política,
así como transgresión al artículo 122 incisos 3 y 4 del Código Procesal Civil,
peticionando que las instancias de mérito expidan nuevas sentencias, cuidando
que guarde correspondencia lógica con el petitorio, lo que sostiene no ha sido
observado en el presente caso, por cuanto ambas sentencias -señala- afectan el
principio de congruencia procesal, al ser evidente la falta de correspondencia
lógica entre el petitorito contenido en la demanda, la aplicación de los puntos
controvertidos, y lo resuelto en definitiva; por lo que, corresponde verificar si las

5 Tercer Pleno Casatorio. Fundamentos Jurídicos 13 y 14.

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sentencias expedidas en sede de instancia adolecen de incongruencia interna,

teniendo en cuenta no obstante la flexibilización del principio de congruencia,
conforme a los parámetros desarrollados en las consideraciones que anteceden.---

SEXTO.- Conforme a la demanda, la actora pretende se declare a su favor la

tenencia y custodia de la menor de iniciales A.A.J.Q., por ser su nieta, y haberla
criado desde que nació, conjuntamente con la madre de dicha menor, ante el
abandono del padre biológico. Ahora bien, en la Audiencia Única, de fojas ciento
trece, de fecha cinco de octubre de dos mil dieciséis, se fijaron como puntos
controvertidos: i) Determinar si corresponde otorgar la tenencia exclusiva de la
menor de iniciales A.A.J.Q., a favor de su abuela materna, Timotea Daga
Contreras; y, ii) Determinar, de ampararse la pretensión principal, si corresponde
otorgar a favor de Estiver Jaco Cabello, padre biológico de la menor, un régimen
de visitas. ------------------------------------------------------------------------------------------------

SÉTIMO.- No obstante las pretensiones de la demanda, y los puntos

controvertidos fijados en la instancia, se verifica de la sentencia de primera
instancia, serias contradicciones entre sus considerandos, y entre la parte
considerativa con la decisión arribada en la apelada. En relación a las
contradicciones existentes entre los considerandos, se observa que el a quo
señala que la declaración referencial de la niña ante la psicóloga, llevada a cabo
en la audiencia única, permite advertir que la menor de iniciales A.A.J.Q.
manifiesta rechazo hacia la figura del padre, y la familia paterna, concluyendo el
juez de la causa, en un extremo de la apelada -sin hacer referencia a medio de
prueba alguno- que tal imagen negativa de la menor respecto de su padre, es
producto de la influencia que ejercen en la niña los integrantes de la familia
materna, donde actualmente la niña se encuentra. En otro extremo de la sentencia
apelada, específicamente en el numeral 3.16, el juez ha precisado que para la
entrevista psicológica de la menor, esta fue conducida por Beatriz Quispe Solis,
quien se identificó como la prima de la menor (fojas ciento diecisiete del cuaderno
cautelar adjunto), manifestando que el padre de la menor es una mala persona,
por lo que, no tiene ningún contacto con esa persona, toda vez que no se merece

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el mínimo respeto, a lo que se suma la declaración del padre de la menor, de fojas

ciento veintiocho del mismo cuaderno, verificándose -en palabras del juez- el
conflicto familiar en que se desenvuelven las relaciones entre el padre de la niña y
la familia materna, clima que no es favorable para la niña, ya que la menor
necesita amor de sus familiares maternos y de su progenitor, así como de sus
abuelos, para luego referir el a quo que no puede dejarse de lado que la niña tiene
lazos afectivos importantes con su abuela Timotea, la demandante, lo que se
extrae de la evaluación psicológica de la niña, que obra en el citado cuaderno, por
lo que si bien se aprecia en contexto, la influencia negativa de parte de la familia
materna en las emociones de la menor de iniciales A.A.J.Q., pues esta percibe a
su padre biológico como malo y castigador, sin embargo, también es cierto que la
niña y su abuela Timotea sostienen fuertes vínculos de relación, teniendo como
antecedente que la madre de la menor vivió en el hogar de la familia materna, y los
vínculos con su abuela materna datan desde los primeros años de vida de la niña
de iniciales A.A.J.Q.. No obstante el extremo último del discurso jurídico del juez,
contradictoriamente luego desestima la demanda. -------------------------------------------

OCTAVO.- Con relación a las contradicciones entre la parte considerativa de la

sentencia apelada y lo decidido en ella, este Supremo Tribunal advierte -una vez
más- que el a quo incurre en ello, pues, ha declarado infundada la demanda, esto
es, ha emitido fallo desfavorable a la abuela demandante, con lo cual en los
hechos no se ha resuelto quien debe ejercer la tenencia y custodia de la menor,
por cuanto si la demanda es infundada, no corresponderá tenerla a la abuela ni a
la familia materna de la niña; no obstante luego de forma contradictoria ha
ordenado encuentros familiares vigilados entre la menor y su padre, a llevarse a
cabo en dicha sede judicial, con la vigilia de la asistenta social y de la psicóloga, a
fin de que progresivamente, la menor entable vínculos afectivos con su padre
biológico, encargando empero a la actora (vencida en juicio) u otro familiar para
llevar a la menor a tales encuentros, cuando como se ha señalado tantas veces, la
demanda ha sido declarada infundada. ----------------------------------------------------------

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NOVENO.- Que, en el escrito de apelación interpuesto por la actora, expresamente

se denunció como agravios que: i) Al declararse infundada la demanda, no se ha
considerado: el principio de interés superior del niño y del adolescente; no se ha
tenido en cuenta que en los procesos donde estén involucrados niños, estos serán
tratados como problemas humanos; menos lo establecido en el artículo 84 del
Código de los Niños y Adolescentes, conforme al cual en caso de no existir
acuerdo sobre la tenencia del menor, el juez resolverá, teniendo en cuenta que el
hijo deberá permanecer con el progenitor con quien vivió más tiempo, siempre que
le sea favorable; y finalmente que, conforme a la Casación número 4881-
2009/Amazonas, se ha establecido el otorgamiento de la tenencia a personas
distintas de los padres, considerando principalmente el principio citado; ii) A pesar
de que la declaración de la menor permite apreciar que esta manifiesta rechazo
hacia la figura del padre y su familia paterna, el juez ha concluido que tal imagen
negativa que tiene la niña de su padre, es producto de la influencia que ejercen en
la niña los integrantes de la familia materna, donde actualmente la niña se
encuentra, sin precisar el a quo en base a que pruebas arriba a dicha conclusión;
iii) Pese a que el juez ha señalado en la sentencia que la niña tiene lazos afectivos
importantes con su abuela materna, ha declarado infundada la demanda. Al
respecto, este Supremo Tribunal verifica que pese a los agravios denunciados en
el recurso de apelación, el ad quem ha incurrido en los mismos vicios de
incongruencia contenidos en la sentencia de primera instancia, por cuanto si bien
precisa en la parte considerativa de la sentencia de vista que al analizar la
presente controversia, se ha tenido en cuenta el interés superior del niño, y que
todo niño tiene derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su familia, esto
es con sus padres, siendo conveniente para este caso con el padre, y que la
menor Andrea estará agradecida en el futuro, sin que ello implique excluir a la
abuela biológica de su entorno familiar, contradictoriamente ha confirmado la
sentencia apelada, declarando infundada la demanda, sin definir -una vez más-
cuál de las partes tendrá la tenencia de la menor, dejándose en estado de
indefensión a la menor, al no dilucidarse su estatus jurídico en relación a quien va
a ejercer su tenencia y custodia, no obstante que como se ha expresado

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SALA CIVIL TRANSITORIA
CASACIÓN 5712-2018
PASCO
TENENCIA Y CUSTODIA DE MENORES

precedentemente, en materia familiar, los jueces en la solución de los conflictos

deben considerar la flexibilización de los principios de congruencia, iniciativa de
parte, formalidad, entre otros, conforme lo ha determinado con el carácter de
precedente judicial vinculante el Tercer Pleno Casatorio Civil antes mencionado.
Además, como así lo hizo el juez, la Sala de mérito en la parte resolutiva, confirma
los encuentros familiares vigilados entre la menor y su padre, y que la actora
(vencida en juicio) u otro familiar lleve a la menor a tales encuentros, cuando no se
le ha otorgado la tenencia a la demandante.----------------------------------------------------

DÉCIMO.- Tal como ha quedado determinado en las consideraciones que

anteceden, son manifiestos los vicios procesales acaecidos en las sentencias
expedidas por los órganos jurisdiccionales en sede de instancia, los que han
dejado en evidente estado de indefensión a la menor, evidenciándose con ello
vulneración de los derechos fundamentales del debido proceso y de motivación de
resoluciones judiciales, lo que se debe reencauzar; razones por las cuales, debe
declararse fundado el recurso casatorio, por las causales de infracción de
normativa procesal denunciadas, debiendo casarse la sentencia de vista,
declarándose nula la apelada, y ordenarse al juez de primera instancia expida
nueva sentencia conforme a derecho, teniendo en cuenta las particularidades de
esta controversia, donde se discute la tenencia de una menor de edad, cuya
integridad y desarrollo requieren de pronta atención. Sin objeto pronunciamiento
sobre las causales de infracción de normativa material denunciadas.-------------------

V. DECISIÓN. -------------------------------------------------------------------------------------------

Por las razones expuestas y en aplicación del artículo 396 del Código Procesal
Civil, declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Timotea Daga
Contreras, a fojas seiscientos setenta; CASARON la sentencia de vista contenida
en la Resolución número 38, de fojas seiscientos cincuenta y cinco, de fecha
treinta y uno de julio de dos mil dieciocho, emitida por la Sala Mixta – Sala Penal
de Apelaciones y Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Pasco;

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TENENCIA Y CUSTODIA DE MENORES

INSUBSISTENTE la sentencia de primera instancia, de fojas quinientos sesenta y

tres, de fecha trece de abril de dos mil dieciocho; ORDENARON al juez de la
causa EMITA NUEVO PRONUNCIAMIENTO, teniendo en cuenta lo expuesto en
la presente ejecutoria suprema y, DISPUSIERON la publicación de la presente
resolución en el Diario Oficial “El Peruano”, bajo responsabilidad; en los seguidos
por Timotea Daga Contreras contra Estiver Jaco Cabello, sobre Tenencia y
Custodia de Menor; y los devolvieron. Ponente: Señor Lévano Vergara, Juez
Supremo.-
S.S.
ROMERO DÍAZ

CABELLO MATAMALA

AMPUDIA HERRERA

LÉVANO VERGARA

RUIDÍAS FARFÁN

Mcc/Fdc/Eev

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