Derecho Diplomático y Consular

Los Estados han sido las instituciones por excelencia cuando se trata de la organización
de una sociedad que comparte un territorio determinado y características específicas. El
Estado se vuelve protagonista del derecho y de la política internacional. En este sentido,
se hace fundamental el uso de reglas jurídicas que regulen las interacciones entre los
mismos y específicamente sus relaciones pacificadoras y negociadoras, de ahí que surge
la importancia de la creación de un Derecho Diplomático y Consular, el cual se expondrá
y analizara en el presente ensayo.

El Derecho Diplomático y Consular vigente se consolido entre 1961 y 1975 en tratados

codificadores con reglas consuetudinarias, las mismas no siempre de carácter jurídico,
pero si aplicables a las relaciones entre los Centros de Poder independientes. A pesar de
su actual importancia, esta rama del Derecho Internacional ha atravesado un proceso de
evolución para alcanzar esa naturaleza jurídica, para conocer dicha evolución se
mencionarán aquellos escenarios en la historia donde se desarrolló. En el antiguo Egipto
alrededor del año 1000 a.C, en forma de precarias misiones diplomáticas permanentes,
ordenadas por los faraones en ciudades fenicias. Trasladándonos por Grecia en donde
surge la necesidad de instrumentos que guiaran las relaciones correctas y seguras;
llegando a Roma con el surgimiento de los primeros elementos jurídicos, algunos
fundamentales para el surgimiento y desarrollo del Derecho Internacional, aquí surgieron
conceptos como “fides” y “pacta sunt servanda”, que determinan la actuación de buena
fe y la imperatividad de hacer honor a la palabra empeñada.

Años más tarde, la expansión oceánica y la hegemonía de las potencias europeas,

transformó el tráfico comercial intensificándolo y diversificándolo, el comercio tomo
nuevas dimensiones y era necesario realizarlo de forma segura y fácil para su correcto
desarrollo, generando un aumento en las relaciones entre Estados, estableciéndose así,
alianzas y procesos de negociaciones, simultáneamente en Italia, surgen las primeras
misiones diplomáticas permanentes, a partir de ello las bases de las Cancillerías
modernas, se reformula el estatuto consular y el amparo de los enviados toma un carácter
político, proveyendo ventajas reciprocidad, que actualmente forman uno de los pilares
fundamentales de este derecho. Finalmente, tras el aparecimiento de los primeros estados-
nación, surgen las primeras manifestaciones del Principio del Equilibrio de Poder, y las
primeras normas jurídicas internacionales, aquellas con carácter obligatorio
independientemente de si son aisladas o no constituyan un sistema.

Respecto al comienzo de su periodo jurídico, este se da en Westfalia (1648) y Utrecht

(1708), en donde se instaura un nuevo sistema político más estructurado del Principio del
Equilibrio de Poder entre los Estados nacionales. Estos se vuelven el principal actor de
las relaciones internacionales, parte de aquellas son negociaciones que proveen acuerdos,
arreglos diferidos, convenciones y alianzas no solo militares, de ahí que dichas
negociones deben poseer un marco jurídico internacional que las dirija de forma segura y
estructurada. Las nuevas reglas jurídicas instauradas reafirman el sistema del Derecho
Internacional Público y por consiguiente las reglas del Derecho Diplomático y Consular,
entre los temas que abordan se encontraron: el respeto a los honores de los Estados y su
primacía entre ellos, sus gobernantes y representantes. Se consolida su naturaleza jurídico
internacional y se convierte en un avance progresivo para las relaciones entre Estados.

A partir del Congreso de Viena de 1815, algunas de las normas del Derecho Diplomático
y Consular dejan de tener una fuente consuetudinaria, se establecen las primeras normas
de los escalafones y regulan la precedencia entre Jefes de Misión, además el fundamento
jurídico de los amparos y el resto de normas continúan siendo consuetudinarias, este
escenario se mantuvo hasta la época de la post guerra de la II Guerra Mundial, con la
reparación de las misiones diplomáticas y el surgimiento de las Organizaciones
Internacionales en donde se desarrolla la “diplomacia multilateral”. Generando entre
1960 y 1970 una codificación del derecho y un desarrollo en otros campos: “1961 el de
las misiones diplomáticas permanentes; 1963 el de las oficinas consulares; 1969 el de las
misiones especiales; 1975 el de las misiones acreditadas en Organizaciones
Internacionales de alcance mundial” (Arbuet, 2001, p. 437- 438).

Por otra parte, los Convenios Generales y de Sede se encargaron de regular la diplomacia
a nivel de Organizaciones Internacionales de alcance geográfico limitado, a raíz de ellos
solo algunos aspectos se mantuvieron regulados por el derecho consuetudinario y
finalmente, la última etapa de su evolución se da por la incidencia del Derecho
Comunitario sobre algunos institutos del Derecho Diplomático y Consular como los
tratados de la UE sobre sistemas comunitarios que general un complejo y diverso sistema
de relaciones, que dio lugar a nuevas normas por su importancia política.
Entonces, se entiende por Derecho Diplomático y Consular, a aquella rama del Derecho
Internacional Público, que comparte con el mismo su naturaleza, sujetos, fuentes,
fundamento de su obligatoriedad y los métodos de interpretación e integración. Por otra
parte, presenta peculiaridades adicionales que justifican su autonomía pedagógica y su
especialidad conceptual. Nace a partir de la necesidad de negociación entre Estados, el
cómo aislar los problemas políticos por profundas diferencias ideológicas. Sin estas reglas
o normas mutuamente aceptadas de carácter obligatorio, serio complejo regular y proveer
las condiciones necesarias para que las relaciones, por ende, para la paz y la seguridad
del sistema internacional. Como explica Arbuet “sin procedimientos seguros, no hay
negociadores, sin negociadores no hay negociación, sin negociación no hay vía pacífica
y sin esta, la única opción es la lucha entre los grupos hasta la debellatio” (2001, p. 439).

Su normativa jurídica está contenida en tratados codificadores que exponen este derecho
consuetudinario, codificadores en el sentido de que están vinculados entre sí

“regulan por escrito, en forma precisa, ordenada, sistemática y articulada, todo un

sector de las actividades internacionales, específico e importante, mediante la
cristalización de las normas consuetudinarias vigentes, la proposición de nuevas
reglas de desarrollo progresivo o, lo que es más frecuente, emprendiendo ambos
esfuerzos a la vez” (Arbuet, 2001, p. 441).

En esta materia, la ONU a partir de 1950 a 1975 inicio de forma sucesiva la codificación
del Derecho Diplomático y Consular, contenidos en convenios que integran una unidad
normativa, vinculada de manera directa en la mayoría de sus artículos con el derecho
consuetudinario, los mismos poseen una similar estructura básica y sus preámbulos
similares principios y fundamento; dichos preámbulos sitúan a las normas
consuetudinarias como aquella naturaleza que continuara rigiendo las materias no
reguladas convencionalmente. Los cuatro convenios en vigor son:

El Convenio de Viena de 1961, posee como esencia misma a la diplomacia tradicional,

regula las actividades y el estatuto de misiones diplomáticas permanentes que han sido
acreditadas por un Estado ante otro, además del estatuto del personal que las integra. La
mayoría de sus normas corresponden al derecho consuetudinario vigente (normas de
“lege lata”). El Convenio de Viena de 1963, continuo con la codificación del derecho
consuetudinario, pero recogiendo principalmente soluciones de desarrollo progresivo,
como las disposiciones aplicables a los cónsules honorarios, que no son funcionarios del
Estado acreditante, pero son nacionales o residentes permanentes del Estado receptor, este
regula las actividades y el estatuto de oficinas consulares y sus respectivos funcionarios.

El tercero es el Convenio de Nueva York de 1969, el mismo regula las actividades de las
misiones especiales enviadas de Estado a Estado con un carácter temporal y determinado
del personal que las compone, pero con excepción de las personalidades de alto nivel, a
diferencia de los dos primeros convenios su enfoque está en el desarrollo progresivo.
Finalmente, el Convenio de Viena de 1975 regula la situación de las representaciones de
los Estados en sus relaciones con los Organizaciones Internacionales de carácter universal
y del personal que las integra, comprende la labor preferentemente de desarrollo
progresivo. Por otra parte, se han celebrado acuerdos generales entre la ONU y las
Organizaciones Internacionales como la OMS, que han contribuido con el desarrollo y
amplificación del Derecho Diplomático, aplicable en la regulación de sus relaciones y por
la situación de las dependencias y delegaciones de las Organizaciones, de igual forma, se
aprobaron tratados de alcance universal con temas más especializados de esta rama.

Con estas pautas, se puede afirmar que el Derecho Diplomático y Consular vigente,
constituye un sistema jurídico positivo, que está en casi su totalidad codificado y para
aquellos Estados que no han ratificado convenios las mismas soluciones convencionales
han generado reglas consuetudinarias. Este derecho está constituido por un conjunto de
normas jurídicas obligatorias generales y bilaterales que tienen como objetivo regular los
aspectos formales de las relaciones entre los actores de la comunidad internacional. En
donde la normativa respalda las negociaciones y adicionalmente refuerza la posición de
quién la usa a su favor, con el fin de consolidar acuerdos; además, estas normas se ocupan
de definir los órganos que conducen las relaciones, en forma de misiones diplomáticas
permanente y especiales enviadas ante Estados u Organismos Internacionales.

Por otra parte, establece un estatuto jurídico, es decir, aquellos derecho y obligaciones
que los Estados adquieren y determinaran sus funciones, poderes y las de su personal en
el servicio exterior, estatutos para el amparo de los funcionarios en los Estados receptores,
en donde se establecen sus obligaciones y los aspectos protocolares para salvaguardar su
integridad, con el fin de aislar las diferencias culturales y lograr una armonía en las
misiones. De este derecho, quedan exentas las realizadas en un alto nivel político y las
Organizaciones Internacionales sin carácter universal, la excepción radica en sus
particularidades, derivas de sus características, a pesar de ello si existen Acuerdos de Sede
y Acuerdos Generales entre estas Organizaciones no universales y los Estados miembro,
que muestran un nuevo tipo de sistema diplomático, a pesar de que no existe un regulación
como tal dichos acuerdos proveen un carácter jurídico para su comportamiento.

Ahora bien, se menciono al Estado como el principal sujeto de este derecho, que debe
disponer del derecho de legación para poder actuar en el ámbito internacional y participar
en la creación de sus reglas y de la vigilancia de su cumplimiento, adicionalmente necesita
como soporte formal para sus derecho principales respecto a su soberanía el uso del “jus
legationis” que dirige las relaciones mutuas de los Estados en sus prácticas “de facto”, las
cuales crean las normas consuetudinarias y el “jus tractatum” que regula las actividades
“de jure” propias a crear las normas convencionales. Esto no significa que es el único
sujeto y que tendrá la plena potestad de lo que se acuerde en el Derecho Diplomático,
aunque este sujeto en toda su amplitud, incluso puede ser ajeno al Derecho Consular, que
en su mayoría no sucede, pero si con otros de los sujetos como son las Organizaciones
Internacionales Intergubernamentales o Supranacionales; las Comunidades Beligerantes
y movimientos de Liberación Nacional, que tiene competencias del derecho reducidas.

Como se mencionó, el Derecho Diplomático y Consular es una rama del Derecho

Internacional Publico, en este sentido, es evidente que compartan las mismas fuentes, si
bien, con algunas excepciones. En primera instancia se encuentran las Fuentes Formales
que comprenden la legislación, la costumbre y la jurisprudencia que se presentan en los
tratados internacionales como la Convención de Viene de 1969, los principios generales
del Derecho y las leyes internas de un Estado; las Fuentes Reales o Materiales que
comprende a la opinión pública, las necesidades de orden económico, la organización
política imperante y la tradición; y las Fuentes Históricas que son los documentos que
comprenden el contenido de una ley y el conjunto de leyes que dejaron de estar vigentes
pero sirven como referencias de las leyes actuales que se encuentran en los Protocolos y
Convenciones que proporcionaron reglamentos como fue el Reglamento de Viena, en el
cual se estableció la clasificación de los representantes de mayor a menor rango, la
designación de los embajadores, legados y nuncios, adicionalmente de los enviados
extraordinarios, ministros plenipotenciarios y los encargados de negocios Ad Hoc.

Las reglas establecidas dentro de estas fuentes poseen un carácter “jus cogens”, de
obligatoriedad como es la inviolabilidad del enviado, los documentos y los locales de las
misiones diplomáticas y oficinas consulares, si el carácter se modifica de alguna forma,
se perderá en conjunto la sensibilidad política y jurídica de los Estados y las relaciones
internacionales no serían iguales, este mismo carácter es un problema a la hora de poder
proveerle fundamente al derecho, debido a que el determinar porque sus normas obligan,
cuándo se supone que reúnen las condiciones necesarias para su cumplimiento.

El autor no cree que se deba procurar el fundamente de esta idea de derecho dentro de un
sistema de pensamiento determinado, al contrario, el considera que se debe decidir acerca
del fundamento de la norma jurídica como tal, sin entrar en lo esencialmente filosófico,
ya que, toda doctrina del Derecho Internacional Público, tiene la necesidad de
pronunciarse acerca de su obligatoriedad y fundamento de sus reglas. Para poder terminar
con el problema el autor plantea este fundamento desde cuatro enfoques: los puntos de
vista jurídico formal, jurídico sociológico, jurídico sustancial y jurídico valorativo, que
buscaran justificar y argumental del porqué de su carácter “jus cogens”.

Al igual que con las fuentes, el sistema de integración, interpretación y aplicación de las
normas del Derecho Diplomático y Consular sigue los mismos principios del Derecho
Internacional Público, pero con sus peculiaridades. Aquellos principios rectores del
sistema son: La Reciprocidad, principio de naturaleza política, involucrado directamente
en el campo del conjunto de reglas que rigieron las relaciones entre Centros de Poder
independientes, determina la regla de que cada una de las partes se comportará frente a la
otra como esta lo hace a su respecto, el problema de basar las relaciones en esta
convicción radica en que no se puede asegurar la garantía de como la otra parte actuara,
a pesar de ello sigue siendo eficaz desde un punto de vista práctico en el cumplimiento
de las reglas jurídicas del sistema internacional en lo que respecta a este derecho, como
es el caso de aquellas reglas que regulan la declaración de persona no grata o no aceptable.

La no discriminación, principio de naturaleza jurídica contiene el estímulo de la idea de

justicia, trata a todas las partes como iguales, garantizando el logro de los fines que se
persiguen con este sistema, es decir, una pacífica, regulada y exitosa relación entre
Estados, el problema con el principio fue la suspensión de su uso, debido a que la práctica
diplomática de los Estados lo rehusó, desconoció o abiertamente lo violó. Por otra parte,
se encuentra el principio del Derecho de Legación o de Embajada, este corresponde a la
institución más importante, este es una derivación inmediata, directa y necesaria del
atributo de la soberanía, que se traduce como independencia dentro del ámbito
internacional. En este sentido, el Estado independiente no consiente ningún superior
externo que le condicione, pero necesita un conjunto de reglas jurídicas que le obliguen
irremisiblemente, para poder relacionarse con sus pares de forma segura y eficaz.

Como último punto, se analiza las disposiciones del estatuto de prerrogativas. Si bien, los
Estados son los actores principales del Derecho Diplomático y Consular, son sus
funcionarios quienes realizan el ejercicio de interacción como enviados a través de las
misiones diplomáticas. Las convenciones atribuyen a dichos funcionarios una serie de
beneficios y obligaciones, que han sido acogidos por la mayoría de países en sus leyes
orgánicas de servicio exterior, como es el caso ecuatoriano.

Respecto a las obligaciones el Estado acreditante debe asegurar que sus funcionarios en
el extranjero los representen con dignidad, y cumplan sus funciones con eficacia, que no
ejerzan actividades profesionales o comerciales por beneficios individuales, para ello
deberán respetar las leyes y reglamentos del Estado receptor o sede y no interferir en sus
asuntos internos. Para garantizarlo se les ampara con consideraciones excepcionales,
privilegios e inmunidades, pero siguen totalmente sometidos al orden jurídico interno, en
el caso de su violación deben asumir la responsabilidad, misma que no se dará por vías
comunes, porque podrían poner en riesgo el ejercicio de sus funciones. Por otra parte, el
derecho del Estado receptor o sede deberá impartir justicia dentro de su territorio, y no
alterar la paz social interna, a raíz de la autorización de amparos diplomáticos o consulares
que puedan fracturar el balance equitativo en las relaciones privadas.

Finalmente, se afirma que el Derecho Diplomático y Consular constituye una de las ramas
mas importantes del Derecho Internacional Público, ya que, el mismo tiene la
responsabilidad de regular las relaciones e interacciones entre Estados y los demás actores
de la comunidad internacional. El carácter obligatorio de sus normas y la esencia de su
naturaleza jurídica, ha contribuido con el desarrollo seguro y efectivo de las
negociaciones, aislando los problemas políticos e ideológicos entre los Estados. Sin estas
reglas o normas, está claro que no se podría proveer las condiciones necesarias para la
coexistencia armónica, la paz y mucho menos la seguridad del sistema internacional.

Referencia:

Arbuet, H. (2001). EL DERECHO DIPLOMÁTICO Y CONSULAR DESPUÉS DE

PROMEDIAR EL SIGLO XX.
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