CAPÍTULO IX: DERECHO DE FAMILIA

1.- Concepto de matrimonio: El Código Civil chileno, a diferencia de otros, da una definición del
matrimonio, la cual ha sido objeto de innumerables elogios de parte de muchos tratadistas, quienes han
dicho que es una definición "admirable" y "casi perfecta".

Dicho artículo dice: "El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen
actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse
mutuamente".

El análisis de esta definición permite señalar que en nuestro derecho se dan como características del
matrimonio las siguientes:

1. Es un contrato;
2. Es un contrato solemne;
3. Se unen un hombre y una mujer;
4. La unión es actual;
5. La unión es indisoluble y por toda la vida, y
6. Sus fines son vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.

Respecto de esta última característica debemos decir que un hombre y una mujer se toman
recíprocamente por marido y mujer para hacer vida en común, tener hijos y prestarse ayuda mutua. Estos
fines sólo pueden conseguirse con el matrimonio, ya que exclusivamente éste asegura estabilidad
necesaria para la vida de una familia. Sin duda, el fin aparentemente más importante es el de la
procreación: la multiplicación y conservación de la especie: pero no es el único, también le son la vida en
común y el auxilio recíproco, es por esto que se justifican ciertos matrimonios que de otro modo no
tendrían fundamento ni razón alguna, como el de las personas de edad avanzada, por ejemplo, en las
cuales no hay posibilidad de procreación.

En relación con la característica de indisoluble del matrimonio ella se mantiene en la letra de la ley, ya
que la Ley N° 19.947 no modificó expresamente en este aspecto del artículo 102 del Código Civil, pero al
consagrar el divorcio, incluso por voluntad unilateral de uno de los cónyuges, no cabe duda que el
matrimonio perdió la característica de ser indisoluble, pasando a ser disoluble.

2.- Naturaleza Jurídica del Matrimonio: En relación con la naturaleza jurídica del matrimonio se ha
desarrollado una extensa polémica, que aún no llega a una conclusión determinada. Para algunos el
matrimonio es un contrato en tanto que para otros es una institución, sin perjuicio de posiciones
intermedias.

2.1) Teoría del matrimonio contrato: Se sostiene que el matrimonio es un contrato porque nace de un
acuerdo de voluntades, los esposos otorgan su consentimiento produciéndose efectos jurídicos, en
particular el nacimiento de obligaciones. Muchos autores participan de esta opinión, particularmente en

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Francia, donde, entre otros, se da como argumento el que la constituyente de 1791 señaló que "la ley no
considera al matrimonio sino como un contrato civil".

Se critica esta concepción afirmando que ella es inexacta e incompleta.

1. Se dice que es inexacta porque un contrato es un acuerdo de voluntades generador de derechos y

obligaciones, y que si bien en ello el matrimonio se asemeja a los contratos, no debe pasarse por
alto que en un contrato comente las consecuencias jurídicas del acto proceden de la voluntad de
las partes, las que fijan libremente, al menos en principio, los efectos de la convención. Por el
contrario, el estatuto del matrimonio no depende de la voluntad de las partes, sino que se
encuentra imperativamente fijado y determinado por la ley, y a su respecto las personas tienen
sólo dos alternativas o lo aceptan en bloque al contraer matrimonio o permanecen solteros, pero
los contrayentes no pueden modificarlo o alterarlo al contraer matrimonio ni después. Cierto es
que existen algunos contratos reglamentados imperativamente por la ley y en los cuales las
cláusulas esenciales están fuera de la discusión de las partes, pero en dichos contratos siempre
queda una pequeña libertad a los intereses particulares que les permitan fijar ciertas cláusulas y
condiciones particulares, ello no sucede en el matrimonio, el estatuto matrimonial es
íntegramente legal y es lo mismo para todas las personas.

2. Se señala además que esta explicación de la naturaleza jurídica del matrimonio es incompleta,
porque si el matrimonio fuera más que un contrato, es decir, la obra de la sola voluntad de los
contrayentes, ella también podría libremente deshacer aquello que hizo y el matrimonio, al igual
que todo contrato, se disolvería por el mutuo consentimiento.

Además, la explicación puramente contractual no explica, en forma satisfactoria la intervención de la

autoridad pública en formación y disolución del matrimonio, es decir, la participación del oficial de
Registro Civil en su formación y de los Tribunales en su disolución.

Por otro lado se señalan diferencias de importancia entre el matrimonio y el contrato: en los contratos
corrientes los vicios del consentimiento son error, fuerza, dolo y en ciertos casos la lesión; en cambio en
el matrimonio sólo el error y la fuerza tienen tal carácter (art. 33 L.M.C.); la capacidad en los contratos se
adquiere a los 18 años de edad, en tanto que en el matrimonio ella se alcanza a los 16 años, art. 5° N° 2
L.M.C.

2.2) Teoría del matrimonio institución: Las críticas a la concepción contractual del matrimonio han
conducido a algunos autores a buscar una explicación para la naturaleza jurídica del matrimonio en la
noción de institución.

La institución es una situación jurídica, cuyas reglas y marcos están fijados anticipadamente por el
legislador, independientemente de la voluntad de los interesados. La
institución es un todo orgánico, un cuerpo social que desborda las facultades del individuo.
La persona sólo tiene libertad para someterse o no a una institución, pero si consiente en subordinarse a
ella debe aceptarla tal cual es, sin poder entrar a modificar las reglas que la rigen.

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Se insiste que los contrayentes, después del matrimonio, forman una institución, una familia y en todo
caso un grupo que tiene intereses propios, distintos de la suma de los intereses personales.
Si se admite que la familia es una institución, el matrimonio aparece como una adhesión a la institución.
Ahora bien, la adhesión a una institución, si bien es un acto voluntario, es bastante diferente a un contrato:
quien adhiere una asociación o un sindicato acepta pura y simplemente la reglamentación comprendida en
los estatutos del grupo.

Del mismo modo los esposos adhieren al estatuto matrimonial, y a mayor distancia, al estatuto de la
familia, con todas las limitaciones que él puede imponer a su libertad, en el interés de la institución y en
particular de su estabilidad.

En otros términos, en el matrimonio, el consentimiento inicial es el acto de adhesión a la institución.

Prestado el consentimiento en el matrimonio, escapa a los contrayentes el ordenamiento y los fines del
mismo, los que no pueden ser alterados en manera alguna por las partes. Se señala que el matrimonio
presenta los siguientes rasgos institucionales.

1. Es un núcleo social, que por un acto de fundación originan una familia, la cual tiene estabilidad y
permanencia, ya que los cónyuges se perpetúan en los hijos.

2. Hay en él una clara idea directriz de bien común: constituir, organizar y educar una familia.

3. Hay una autoridad, lo que se manifiesta en la patria potestad.

4. Hay estabilidad, ya que si bien algunos de los sostenedores de esta teoría acepta el divorcio
vincular lo consideran como un remedio o una sanción, pero en ningún caso admiten que quede
entregado al libre arbitrio de los cónyuges.

2.3) Explicación propuesta por los profesores Gabriel M; y Fierre Raynaud: En relación con el
problema que nos ocupa estos autores dicen: la oposición entre el contrato y el estatuto institucional no
debe ser exagerada y ella disminuye cada más, a medida que la decadencia de la libertad contractual
multiplica los contratos imperativamente reglamentados, de suerte que la querella entre las dos
concepciones del matrimonio pierde su importancia.

Además, cuando se quiere tomar partido entre las dos concepciones, rápidamente se llega a constatar que
ambas son a la vez exactas e insuficientes y que pueden complementarse mutuamente.

Por una parte, en el origen del matrimonio hay un contrato. Si los cónyuges adhieren a un estatuto, fundan
una institución, y no lo hacen por actos aislados y unilaterales, comienzan por constituir un contrato que
los liga mutuamente y que está sometido a reglas contractuales. Y no es sino después de este contrato o al
menos por su efecto, que se realiza la adhesión a la institución. La explicación contractual, por
consiguiente, no es inexacta.

Pero la tesis institucional la completa felizmente dando mejor cuenta del carácter imperativo de la
legislación del matrimonio.

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En efecto, ese contrato que es el matrimonio tiene la particularidad de dar nacimiento a una institución,
que es religiosa o civil: la familia.

Es la autoridad religiosa o civil quien la ha organizado, quien ha elaborado su estatuto y lo ha propuesto a

la adhesión de los interesados.

Es por lo que el estatuto matrimonial es imperativo, es la razon por la que es necesaria la intervención de
la autoridad pública para concluir un matrimonio (celebración) o para deshacerlo (la sentencia del
divorcio).

A conclusión análoga llegan los autores que prefieren la terminología de Duguit, diciendo que el
matrimonio es un "acto condición", es decir, un acto jurídico que desencadena la aplicación de una
situación legal, o sea, una situación objetiva. Algunos precisan que este acto condición supone tres partes:
los cónyuges y el oficial de estado civil. En realidad si la intervención del oficial de estado civil es
necesaria, supone un previo y verdadero contrato entre los esposos.

Se puede decir que el matrimonio es un contrato por el cual las partes adhieren a una institución cuyo
estatuto ha sido elaborado por la autoridad pública.

2.4) Teoría del matrimonio acto de Estado: Quienes participan de esta teoría sostienen que es el
Estado, a través del funcionario público (en Chile Oficial del Registro Civil), el que une a las partes en
matrimonio. La voluntad de los contrayentes es sólo uno de los presupuestos necesarios para que el
Estado los una en matrimonio. Juegan aquí el interés de los contrayentes y el del Estado, pero el primero
es preponderante, en términos tales que si no hay impedimentos, el Estado debe unir en matrimonio a los
que así lo desean.

En Chile esta tesis tiene fundamento en el art. 18 inc. 2° de la Ley de Matrimonio Civil.

3.- La Constitución del Vínculo Matrimonial: Para organizar y estructurar el matrimonio el legislador
civil se inspiró en las normas del derecho canónico, por regla general, pero dándole a éstas un espíritu
totalmente diferente al que las informaba.

En efecto, la Iglesia al reglamentar el matrimonio persigue ante todo un fin moral, ella desea moralizar,
regularizar la unión de sexos orientándola hacia un fin legítimo. Es por ello que se muestra liberal en lo
que dice relación con las condiciones del matrimonio, pues su aspiración es hacerlo lo más
frecuentemente posible, para lo cual otorga el máximo de facilidades. Así, por ejemplo, el derecho
canónico señala una edad matrimonial muy baja, no exige el consentimiento de los padres, el cual
solamente es aconsejado por razones de respeto filial, además, el matrimonio religioso fue durante largo
tiempo consensual, estando actualmente sometido a formalidades simples.

El Estado, al contrario, es guiado principalmente por consideraciones nacionales, sociales o políticas, las
exigencias de la moral individual le preocupan en forma indirecta. Éste quiere organizar la familia para el
servicio de la nación, a veces incluso de la raza, y generalmente fundado en las concepciones sociales
dominantes que inspiran la legislación.

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3.1) Las Condiciones del Matrimonio: En el matrimonio deben concurrir diversas condiciones para que
tenga eficacia, ellas son las siguientes:

A. Condiciones de orden fisiológico.

B. Condiciones de orden sicológico.
C. Condiciones de existencia y validez.
Veamos cada uno:

A. Condiciones de orden fisiológico: El elemento fisiológico o biológico ocupa una posición muy
destacada en lo que al matrimonio se refiere, ya el derecho canónico le reconocía una importancia
decisiva, al considerar que la voluntad de los esposos de tener hijos es la esencia misma del
matrimonio, de tal modo que si esa voluntad no existiera en el momento de la celebración del
matrimonio éste sería nulo.

El legislador civil, en general, no es muy proclive a esta concepción porque considera que es a la
voluntad y no al aspecto fisiológico al que hay que concederle relevancia, si bien la fuerza de los
acontecimientos ha determinado que se tenga en consideración ciertas condiciones mínimas
relativas al aspecto fisiológico en lo que dice relación con el sexo y la edad, y en otros países se
ha llegado aun más lejos tomando en cuenta incluso la salud de los posibles contrayentes,
llegándose a exigir el llamado certificado prenupcial.

Entre las condiciones de orden fisiológico exigidas para el matrimonio encontramos las
siguientes:

a) Diferencia de sexos: el matrimonio no es posible sino entre personas de sexos diferentes,

el Código Civil chileno lo dice expresamente al definir el matrimonio en el art. 102.

Para los redactores del Código de Napoleón, este requisito pareció tan evidente que no
consideraron necesario señalarlo entre los exigidos para el matrimonio.

b) Edad mínima para contraer matrimonio: Hasta la dictación de la Ley N° 19.947 la

edad mínima para contraer matrimonio estaba determinada por la pubertad de los
contrayentes ello en atención a las relaciones sexuales, que normalmente se establecerán
entre los cónyuges, la ley fijaba una edad mínima matrimonial que era establecida por la
aptitud para procrear, la cual es determinada, a su vez, por la pubertad. La edad de la
pubertad varía según las legislaciones: en general ella es más precoz en los países meri-
dionales. En Chile dicha edad es de 12 años para las mujeres y de 14 años para los
hombres.
La Ley N° 19.847 trata de conciliar el aspecto fisiológico de la procreación con un
elemento psicológico, como lo es la madurez para comprender y comprometerse con los
derechos y deberes que surgen del vínculo matrimonial, y establece como edad mínima
para contraer matrimonio 16 años, art. 4° N° 2° Ley de Matrimonio Civil.

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 No se ha establecido, eso sí, una edad máxima y el matrimonio entre ancianos es
plenamente válido.

Dicha edad -16 años- es la que determina la capacidad para contraer matrimonio, materia
ésta a la que nos referiremos más adelante.

c) La salud de los contrayentes: el certificado prenupcial: En Chile no se considera la

salud de los contrayentes como requisito para el matrimonio. Establecerla como una
prohibición con fines eugenésicos, a más de dejar demasiado lugar al arbitrio médico,
carecería de real eficacia, porque quienes padecieran de una dolencia que les impidiera
contraer matrimonio, no tendrían obstáculo alguno para recurrir a la unión libre.

En Francia, por leyes de los años 1942 y 1945 se estableció que los futuros cónyuges
deben someterse a un examen médico, el cual presenta las siguientes características:

a. Hay libre elección del facultativo;

b. El examen se practica separadamente a cada uno de los interesados;
c. Existe absoluto secreto de los resultados, así por un lado los prometidos no
tienen obligación de comunicarse mutuamente las características del examen a
que han sido sometidos, y, por otra, el certificado médico, que debe remitirse a la
oficina del servicio civil, sólo acredita que el interesado fue examinado, sin aña-
dir indicación ninguna. Este secreto impide que un diagnóstico desfavorable
pueda ser obstáculo a la celebración del matrimonio. La ley se limita a invocar el
sentido ético del enfermo, el médico sólo debe aconsejar, la resolución final y
definitiva queda entregada a la conciencia de cada uno.

B. Condiciones de orden psicológico: El consentimiento de los futuros contrayentes es un requisito

esencial del matrimonio (requisito de existencia). Este consentimiento debe ser libre y
espontáneo. En relación con ello hay que tener presente que el inciso primero, parte final del art.
2° de la L.M.C establece "Las disposiciones de esta ley establecen los requisitos para asegurar el
libre y pleno consentimiento de los contrayentes".

El legislador, teniendo en consideración la gran importancia que reviste el consentimiento en el

matrimonio, ha tomado medidas para precaver las alteraciones que pueda sufrir éste (vicios del
consentimiento), tratando de evitar toda influencia extraña.

Entre las medidas adoptadas con este fin, y especialmente para asegurar la libertad del
consentimiento en el período que precede al matrimonio, podemos señalar las siguientes:

a. Libertad para contraer matrimonio: la ley asegura plena libertad para contraer
matrimonio, ej. art. 1074 C. Civil. Así, si en un contrato se coloca como condición la de
permanecer soltero, dicha cláusula debe ser declarada nula por ser atentatoria contra un
derecho fundamental de la personalidad. El artículo 2° de la Ley de Matrimonio Civil

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 establece expresamente que " La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial
inherente a la persona humana, si se tiene edad para ello", y agrega en el inciso segundo "
El juez tomará, a petición de cualquier persona, todas las providencias que le parezcan
convenientes para posibilitar el ejercicio legítimo de este derecho cuando, por un acto de
un particular o de una autoridad, sea negado o restringido arbitrariamente".

b. Libertad para no contraer matrimonio: a la inversa, jurídicamente la libertad para no

contraer matrimonio debe ser asegurada y mantenida sin límites.

Por ello es que no deben aceptarse compromisos anteriores al consentimiento matrimonial, al

igual que debe rechazarse toda forma de presión sobre la voluntad de los futuros cónyuges.

Es justamente en torno a esta idea que se forma la concepción hostil, que hasta cierto punto existe
en contra del contrato de esponsales, los cuales incluso en nuestro Código Civil tienen un tra-
tamiento que los priva de consecuencias jurídicas, ya que no genera obligación de contraer
matrimonio, quedando sus efectos entregados íntegramente a la conciencia y honor de los
individuos, art. 98 y siguientes del Código Civil.

C. Condiciones de existencia y validez:

1. Se señalan como requisitos de existencia del matrimonio, los siguientes:

1) Consentimiento;
2) Diferencia de sexos, y
3) Presencia del funcionario o del ministro del culto de su confesión religiosa,
siempre que tenga personalidad jurídica de derecho público, art. 20 inc. 3°
L.M.C.

En lo que dice relación con la diferencia de sexos, lo establecido en el art. 102 del Código
Civil en orden a que el matrimonio es entre un hombre y una mujer, está reiterado en el
art. 80 L.M.C que señala que el matrimonio celebrado en un país extranjero en
conformidad a las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se
hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unión de un hombre y
una mujer.

En Chile, don Luis Claro Solar y otros autores, fundándose en el art. 1° de la Ley de
Matrimonio Civil, (antigua) sostienen que si un aparente matrimonio no se celebra ante el
oficial de Registro Civil, la sanción sería la inexistencia y extienden esta sanción a los
casos en que no hay diferencia de sexos o falta de consentimiento.

En la actualidad y atendido lo dispuesto en:

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 a) el artículo 4° L.M.C. que exige que en el matrimonio se cumplan las formalida-
des que establece-la ley;

b) artículo 17 L.M.C. que señala que el matrimonio se celebrará ante el oficial del
Registro Civil que intervino en la realización de las diligencias de manifestación
e información, y

c) artículo 20 L.M.C. que exige, en el caso de los matrimonios celebrados ante

entidades religiosas de derecho público, que los contrayentes ratifiquen el
consentimiento prestado ante el ministro del culto de su confesión, puede
concluirse que si un aparente matrimonio no se celebra ante oficial de Registro
Civil o ministro del culto de la confesión religiosa de los contrayentes este
matrimonio será inexistente.

Podría pretenderse refutar la opinión antes señalada sosteniendo que no es necesario

recurrir a la noción de inexistencia para explicar que en los casos señalados el matrimonio
no era válido: el matrimonio entre personas del mismo sexo tiene que ser nulo, pues no se
cumpliría el fin de procreación. Si se establece que es nulo el matrimonio cuando hay
vicios del consentimiento, con mayor razón debe concluirse que también lo es cuando no
hay consentimiento.

Parece lógico concluir que si se realiza una unión entre personas del mismo sexo, a la luz
de los artículos 102 del Código Civil y 80 de la L.M.C , no hay matrimonio, éste es
inexistente; lo mismo sucede si no hay consentimiento, o si falta el oficial del Registro
Civil o el ministro del culto correspondiente.

2. Los requisitos de validez del matrimonio son los siguientes:

1) Consentimiento sin vicios.

2) Capacidad de los contrayentes, y
3) Cumplimiento de las formalidades exigidas por la ley.

4.- Los Vicios del Consentimiento en el Matrimonio: El matrimonio exige un consentimiento libre y
espontáneo, esto es libre de vicios.

En el campo contractual los vicios del consentimiento pueden ser: error, fuerza, dolo y, en ciertos casos,
la lesión; en materia de matrimonio, por la misma naturaleza de éste, existe una concepción mucho más
estricta de los vicios del consentimiento.
Así, en primer lugar no se acepta la lesión como vicio del consentimiento, el matrimonio es un negocio
jurídico sin contenido patrimonial siendo, en consecuencia, inconcebible la aplicación de la lesión en él.

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Por otra parte, tradicionalmente se rechaza el dolo como vicio del consentimiento en materia matrimonial,
si se le aceptase, la menor esperanza o ilusión fallida constituiría una causal de nulidad de matrimonio.
Sin embargo, en Códigos, como el alemán, se le incluye entre los vicios del consentimiento matrimonial.

En Chile, los vicios del consentimiento en el matrimonio son:

a) Error en la identidad del otro contrayente;

b) Error en las cualidades determinantes, y
c) Fuerza en los términos de los arts. 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por una persona
o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vínculo, art.
8° V 1° L.M.C.

4.1) El Error: En el matrimonio el error para viciar el consentimiento debe cumplir con un requisito
esencial: debe ser determinante, esto es, que sin él la persona afectada no hubiera celebrado el matrimonio
y tiene que haber existido al tiempo de la celebración del matrimonio, art. 44 L.M.C.

En doctrina, en materia de error en el matrimonio, Pothier distingue tres clases de error:

a) Error en la identidad física;

b) Error sobre el estado civil;
c) Error en las cualidades.

Veamos cada uno de estos:

1. Error en la persona física: Para Pothier este es el único error capaz de viciar el consentimiento
en materia matrimonial.

Al parecer esta clase de error no ha originado jamás un conflicto ante los Tribunales, una
sustitución tal no es imaginable más que si el contrayente víctima del error está atacado de
ceguera o si se realiza una sustitución entre hermanos gemelos. Es evidente que un error de esta
naturaleza constituye un vicio del consentimiento, pues no se ha querido contraer matrimonio con
quien ha sustituido a la persona con la cual había voluntad de casarse.

2. Error en el estado civil: También se le denomina error en el nombre, en este caso ha existido el
consentimiento, el cónyuge ha querido casarse, pero sólo porque creía que el otro contrayente
tenía una identidad distinta de la verdadera.

En Francia, la doctrina y la jurisprudencia han dado por aceptar este tipo de error fundándose en
que si cabe el error como vicio del consentimiento en el matrimonio es porque en alguna oportu-
nidad habría de tener aplicación, ya que si sólo se admitiera el error en la persona física la norma
legal no sería jamás aplicada.

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 La Corte de Casación francesa admitió la nulidad de un matrimonio fundada en este error,
indicando que éste existía porque uno de los cónyuges se hizo aceptar por el otro presentándose
como miembro de una familia que no era la suya y atribuyéndose condiciones de origen y
filiación que no le pertenecían.

3. Error en las cualidades esenciales: Estas son las cualidades que dan a la persona su valor
humano, las que distinguen, las que individualizan y confieren una personalidad profunda y
verdadera. Por consiguiente, el error sobre ellas puede adoptar las más variadas formas: calidad
de hijo legítimo, religión, estado civil, virginidad de la mujer, nacionalidad, etc.

En doctrina se sostiene que esta clase de error debe viciar el consentimiento si la cualidad que
origina el problema ha sido el motivo determinante del consentimiento o si es un factor de tal
naturaleza que, considerando a las partes y las condiciones del matrimonio, lo normal habría sido
que de haberse conocido la verdad no se habría contraído el vínculo.

--> Casos de Error del Código Civil en Particular:

a) El error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente: El art. 8° de la Ley de

Matrimonio Civil en su número primero dice: "Falta el consentimiento libre y espontáneo en los
casos siguientes: 1° Si ha habido error en cuanto a la identidad de la persona del otro
contrayente".

En Chile se ha resuelto que en este caso se trata del error en la identidad física del otro
contrayente. Situación que en realidad es muy difícil que se dé en la práctica.

Hay que hacer presente que bajo la vigencia de la Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de
1884 ésta era la única clase de error que consagraba la ley, no teniendo cabida las otras clases de
error, como vicio del consentimiento en el matrimonio.

b) Error acerca de alguna de las cualidades personales que, atendida la naturaleza o fines del
matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento. (Art. 8°
N° 2° L.M.C.): En primer término hay que señalar que, en general, el error sobre las cualidades
de la persona del otro contrayente no vicia el consentimiento, es decir si uno de ellos cree que el
otro tiene ciertas cualidades que en realidad no posee, ello no invalida el consentimiento, la razón
está en que "se elige la persona" y no "sus cualidades".

Pero hace excepción a esta regla el error sobre las cualidades que, atendida la naturaleza o los
fines del matrimonio, han sido determinantes para identificar al otro contrayente y otorgar el con-
sentimiento. Tal sería el caso por ejemplo del error sobre la religión, desde que ella permita
formar la familia y en especial a los hijos dentro de ciertos principios que son fundamentales para
quien incurre en el error.

Estimamos que también puede incluirse aquí el error en que incurre aquel de los contrayentes que
se casa con una persona impotente o estéril.

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La impotencia es en general la incapacidad de engendrar en el hombre y de concebir en la mujer.

Antes, bajo el imperio de la Ley de Matrimonio Civil de 1884 la impotencia era un impedimento
dirimente absoluto, así quienes padecían de impotencia perpetua e incurable no podían contraer
matrimonio, además, era requisito indispensable que la impotencia existiera al momento del
matrimonio, art. 4 N° 3 y 30 de la Ley de Matrimonio Civil.

--> En relación con esto se planteaba un problema, porque la impotencia puede ser de dos
clases:

1) Para realizar el acto sexual, llamada impotencia coeundi, y

2) Para procrear, esto es cuando la persona es estéril, la cual se denomina

impotencia generandi.

La interrogante era: ¿Cuál de estas dos formas de impotencia constituía el impedimento para
contraer matrimonio?.

En el Derecho Canónico sólo produce nulidad del matrimonio la impotencia coeundi.

En Chile, un fuerte sector de la doctrina y de la jurisprudencia fundándose principalmente en que

la ley no hacía distinción alguna en esta materia, sostenía que ambas formas de impotencia anulan
el matrimonio (Véase Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo 48, segunda parte, sección
primera, pág. 54).

Sin embargo, hay autores que estimaban que sólo producía la nulidad del matrimonio la
impotencia coeundi, en apoyo de su opinión dan los siguientes argumentos:

1) La historia de la ley. Al dictarse la Ley de Matrimonio Civil regían en Chile los

principios del derecho canónico, así el ait. 103 inc. 2° del Código Civil decía en su texto
original "La ley civil reconoce como impedimentos para el matrimonio los que han sido
declarados tales por la Iglesia Católica y toca a la autoridad eclesiástica decidir sobre su
existencia y conceder dispensa de ellos". Y ya se ha hecho presente que en el Derecho
Canónico sólo la impotencia coeundi dirime al matrimonio.

2) La ley no establece una edad máxima para el matrimonio, y es sabido quejas personas
de edad avanzada no pueden engendrar hijos porque han perdido esa aptitud, o sea,
padecen de impotencia generandi, no obstante lo cual la ley no les ha impedido contraer
matrimonio como debiera haberlo hecho si su intención hubiera sido la de comprender
como impedimento para él las dos formas de impotencia.

3) Por último señalan que hay que tener presente que la procreación es sólo uno de los
fines del matrimonio, pero no el único.

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 Esta última posición fue compartida por los Tribunales en algunas sentencias, como por ejemplo
la publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 54, segunda parte, sección segun-
da, pág. 55.

El problema señalado puede volver a plantearse, bajo el imperio de la actual Ley de Matrimonio
Civil, ahora en relación con la impotencia o la esterilidad como fundamento de un error en las
cualidades personales que, atendida la naturaleza o fines del matrimonio, ha de ser estimada como
determinante para otorgar el consentimiento.

4.2) La Fuerza: Falta también el consentimiento libre y espontáneo en el matrimonio, si ha habido fuerza
en los términos de los arts. 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por una persona o por una
circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer vínculo, art. 8° N° 3 de Ley de
Matrimonio Civil.

Por aplicación de las reglas generales, la fuerza puede ser física o moral, sólo esta última, que consiste en
amenazas, vicia consentimiento, siempre que reúna los siguientes requisitos: ser actual, esto es, debe
existir al momento del negocio jurídico; grave, es decir, capaz de producir una impresión fuerte en una
persona de sano juicio, teniendo en consideración su edad, sexo y condición; injusta, requisito que no
concurriría si se amenaza al contrayente con iniciar acciones judiciales en su contra.

La fuerza puede provenir de una persona o circunstancia externa, y debe ser determinante para contraer el
vínculo matrimonial. Si el consentimiento para contraer matrimonio se presta debido temor originado por
una situación de riesgo, cualquiera que es sea, puede solicitarse la declaración de nulidad del matrimonio
(caso de embarazo de mujer soltera).
La fuerza al igual que el error, para viciar el consentimiento en materia de matrimonio tiene que haber
existido al tiempo de celebración de éste, art. 44 L.M.C

5.- La Capacidad de los Contrayentes: El matrimonio está sometido a condiciones de orden moral. Para
que ellas se cumplan el legislador establece cierto número de incapacidades para el matrimonio, fundado
en consideraciones de moralidad y utilidad social.

A estas incapacidades se les denomina, en doctrina, impedimentos.

En el Derecho Canónico los impedimentos se clasifican en dirimentes e impedientes, en Chile no se ha

seguido dicha nomenclatura denominando a los primeros, impedimentos y a los segundos, prohibiciones.

a) Impedimentos Dirimentes: Los impedimentos dirimentes -impedimentos entre nosotros- obstan

a la celebración del matrimonio, produciendo la nulidad de éste en caso de infracción;

b) Impedimentos Impedientes: en tanto que los impedimentos impedientes -prohibiciones en

Chile- no afectan la validez del matrimonio, teniendo otro tipo de sanciones en caso de
infracción.

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Los impedimentos dirimentes se encuentran reglamentados en la Ley de Matrimonio Civil y los
impedimentos impedientes en el Código Civil.

5.1) Impedimentos dirimentes. (Incapacidades): Los impedimentos dirimentes se clasifican en:

1. Absolutos: son aquellos que impiden el matrimonio con toda persona, son: vínculo matrimonial
no disuelto, ser alguno de los contrayentes menor de 16 años, privación de razón y trastorno o
anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, que incapacite de modo absoluto para formar
la comunidad de vida que implica el matrimonio, falta de suficiente juicio o discernimiento para
comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio, e
incapacidad para expresar claramente la voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral,
escrita o por medio de lenguaje de señas, art. 5° Ley de Matrimonio Civil.

2. Relativos: impiden el matrimonio con ciertas personas, son: parentesco dentro de ciertos grados y
el cónyuge sobreviviente puede contraer matrimonio con la persona que tenga responsabilidad de
la muerte de su cónyuge, están contemplados en los arts y 7° de la Ley de Matrimonio Civil.

En esta materia es menester tener siempre presente lo establecido en el art. 44 de la Ley de Matrimonio
Civil que dice: "El matrimonio sólo podrá ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que
deben haber existido al tiempo de su celebración"

Es decir, para que la incapacidad, impedimento dirimente absoluto o relativo, afecte la validez del
matrimonio tiene que existir al tiempo de la celebración de éste.

1. Impedimentos dirimentes absolutos.

1) Vínculo matrimonial no disuelto: la existencia de este impedimento -cuyo corolario positivo

es la institución del matrimonio monogámico- constituye una de las bases de la civilización
occidental, y en su virtud se prohíbe a un varón que contraiga simultáneamente matrimonio con
varias mujeres y a la inversa a una mujer casarse con varios hombres. Es decir, proscribe la
poligamia y la poliandria.

Siempre que uno de los cónyuges se halle vinculado por un matrimonio anterior no disuelto
surge un impedimento insuperable para la celebración de una nueva unión. Es decir, que para
poder contraer matrimonio una persona debe ser soltera, viuda, divorciada o haber anulado su
anterior matrimonio.

Cuando se plantea el problema de la existencia de este impedimento, es indispensable que el

primer matrimonio sea válido para que se produzca la nulidad del segundo.

Ahora bien ¿qué sucede si una persona se casa dos veces y el primer matrimonio adolece de un
vicio de nulidad?

13
 Es sabido que la nulidad no opera de pleno derecho. Por consiguiente, mientras no se declare la
nulidad del primer matrimonio éste aparece como válido y surte todos los efectos de tal, por lo
tanto el segundo matrimonio se presenta afectado por el impedimento en estudio.

Da solución a este problema el art. 49 de la Ley de Matrimonio Civil que dispone: "Cuando,
deducida la acción de nulidad, fundada en la existencia de un matrimonio anterior, se adujere
también la nulidad de este matrimonio, se resolverá en primer lugar la validez o nulidad del
matrimonio precedente".

El fundamento de la norma señalada es de fácil comprensión. Si se declara la nulidad del

primer matrimonio, el segundo será perfectamente válido; por el contrario si se establece que el
primero es válido, el segundo será nulo.

Cabe hacer presente que si una persona está casada y contrae un nuevo matrimonio, mientras
subsiste el primero, el segundo no será nulo de pleno derecho, sino que a su respecto será
necesaria la declaración judicial de la nulidad.

2) Ser alguno de los contrayentes menor de 16 años: Aquí ha un cambio en relación con la ley
anterior, en efecto bajo la vigencia de la Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884 la
edad mínima para contraer matrimonio estaba determinada por la pubertad de los contrayentes,
ello en atención a las relaciones sexuales que normalmente se establecerán entre los cónyuges
la ley fijaba una edad mínima matrimonial considerando la aptitud para procrear, la cual es
determinada, a su vez, por la pubertad.

Hoy no solo se atiende a este aspecto fisiológico sino muy especialmente a la madurez para
comprender y comprometerse con los derechos y deberes que surgen del vínculo matrimonial.

3) Los que se hallaren privados del uso de razón o padeciere de un trastorno o anomalía
psíquica que les impida formar la a munidad de vida que implica el matrimonio: En
realidad aquí hay dos situaciones distintas:

a) La privación del uso de la razón: se trata de la enajenación mental. Incluso podría

tratarse de una privación de razón temporal, bastando para constituir esta incapacidad, que
se presente al momento de prestar el consentimiento para el matrimonio.

En la Ley de Matrimonio Civil de 1884 se contemplaba esta incapacidad bajo la referencia

a "los dementes". Al respecto Fueyo, Claro Solar, Somarriva y Barros Errázuriz estimaban
que el matrimonio contraído por un demente en un intervalo lúcido es perfectamente
válido, ya que el art. 465 del Código Civil no es aplicable al matrimonio, porque no se
trata de un acto de carácter patrimonial sino moral y, además, porque de acuerdo al art. 30
de la Ley de Matrimonio Civil antiguo, el impedimento debía existir, igual que ahora, al
momento del matrimonio, y en el caso del demente que se casa en un intervalo lúcido no
existiría la demencia al momento del matrimonio.

14
 b) Los que padecieren de un trastorno o anomalía psíquica que les impida formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio. Esta es una nueva causal, y ella no
implica privación de razón, sino que es una inhabilidad psíquica para formar la comunidad
de vida en que consiste el matrimonio.

Esta causal está tomada del derecho canónico, específicamente del canon 1095 N° 3 que
dispone "quienes no pueden asumir las obligaciones esenciales del matrimonio por causas
de naturaleza psíquica". La norma canónica señalada es más amplia que la de la L.M.C.

4) Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y

comprometerse con los derechos y deberes esencia les del matrimonio: Se trata también de
una nueva causal, tomada del Derecho Canónico, del canon 1095 N° 2 que establece "que son
incapaces para contraer matrimonio quienes tienen un grave defecto de discreción de juicio
acerca de los derechos y deberes esenciales del matrimonio que mutuamente se han de dar y
aceptar".

En el hecho y en palabras corrientes es la falta de madurez, el desconocimiento de lo que el

matrimonio significa junto con la incapacidad para comprometerse a él por anomalías de
personalidad.

En relación con este aspecto es interesante tener en consideración lo señalado al respecto en

una sentencia del Tribunal Eclesiástico de Valparaíso: "Para contraer matrimonio no basta
saber y conocer lo que es in abstracto dicha institución, sino que es necesario tener la aptitud
suficiente para darse cuenta lo que el matrimonio supone para la vida personal, con todas las
exigencias que conlleva, de manera de personalizar la decisión que se quiere y se va a tomar.
¿Soy capaz de darme cuenta de lo que el matrimonio supone para mi vida futura (no en
abstracto)? ¿Estoy en condiciones de aceptar el cambio que para mi vida supone el matrimonio
y las exigencias que conlleva? ¿Quiero hacerlo? Son pregunta, o parecidas, que debe hacerse
quien va a casarse; quien, además debe tener las cualidades mínimas para responderlas con
libertad y discreción de juicio, de manera que faltando estas cualidades no se tendrán ni la
libertad interna ni la discreción de juicio suficiente para responderlas y, consecuencialmente,
no se tendrá la capacidad requerida para contraerlo, aun cuando se tenga un erudito
conocimiento de lo que es el matrimonio, en la esfera especulativa de lo meramente intelectivo.
Este grave defecto de discreción puede deberse a deficiencias psíquicas, no obstante, hay
determinadas situaciones o condiciones que, sin ser debidas estrictamente causas
psicopatológicas, alteran la personalidad y pueden originar la pérdida de la necesaria discreción
de juicio. Una de ellas es inmadurez".

5) Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en
forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas: No se exige ya, como lo hacía la Ley
de 1884, que el consentimiento se manifieste de palabra o por escrito, se admito también que
ello pueda hacerse por el lenguaje de señas.

15
 La norma señalada es coincidente con la actual redacción del inciso primero del artículo 1447,
debida a la modificación introducida por la Ley N° 19.904 que reconoce plena capacidad de
ejercicio a los sordomudos que pueden darse a entender claramente.

2. Impedimentos dirimentes relativos: Estos impedimentos son los siguientes:

1) Parentesco dentro de ciertos grados: art. 6° de la Ley de Matrimonio Civil. El derecho

canónico establecía impedimentos muy extensos entre parientes consanguíneos y afines.
Encontraban su justificación en que antiguamente existía una sociedad cerrada y de no haberlos
impuesto, los matrimonios se habrían realizado en el seno mismo de la familia, lo cual hubiera
presentado peligros fisiológicos y morales. Desde el punto de vista fisiológico los matrimonios
entre parientes son poco deseables; desde el punto de vista moral es preferible quitar a las
personas que viven bajo un mismo techo toda esperanza de matrimonio, cuando están ligadas
por vínculos consanguíneos o afines.

En el Derecho Civil actual el impedimento fundado en el parentesco se ha restringido y abarca

a la línea recta de parentesco y algunos grados de la colateral.

En la línea recta de parentesco el matrimonio está prohibido entre los ascendientes y

descendientes por consanguinidad o afinidad. Por lo tanto, existe un impedimento general en la
línea recta hasta el infinito tanto entre consanguíneos como entre afines.

Luego, una persona no puede casarse con ninguno de sus ascendientes o descendientes.

En la línea colateral está prohibido el matrimonio entre los colaterales por consanguinidad en el
segundo grado, es decir, no pueden contraer matrimonio los hermanos entre sí.

2) Homicidio: art. 7° de la Ley de Matrimonio Civil. "El cónyuge sobreviviente no podrá contraer
matrimonio con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigación por el
homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o
encubridor de ese delito".

Este impedimento encuentra su justificación en el temor de c el deseo de contraer un nuevo

matrimonio pueda inducir a quien encuentra ligado a otro a llevar a cabo proyectos criminales
para lograr tal objetivo.

Este impedimento es equivalente al que 'establecía el artículo 6° de la Ley de Matrimonio Civil

de 1884, pero se adapta a terminología de la reforma procesal penal.

5.2) Impedimentos impedientes: En Chile los impedimentos impedientes reciben el nombre de

prohibiciones y se encuentran reglamentados en el Código Civil. Ellos no afectan la validez del
matrimonio, sino que su infracción trae aparejado otro tipo de sanciones.

Los impedimentos impedientes o prohibiciones son:

16
 1) Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio
2) Las guardas, y
3) Las segundas nupcias.

Veamos estos casos:

1) Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio : Para que los menores de edad
puedan contraer matrimonio ley exige que cuenten con el consentimiento de ciertas personas.

Esta exigencia es justificada por algunos, sosteniendo que se trata de una garantía suplementaria
de la libertad de consentimiento de los futuros esposos. Al contraer matrimonio se realiza un acto
de excepcional gravedad, el cual compromete y afecta, en alguna manera, toda la existencia
futura. Se indica que los menores no realizan por sí solos ningún acto jurídico, y si bien es cierto
que el matrimonio es un acto exclusivamente personal y que en el consentimiento del menor no
puede ser reemplazado por el de su representante legal, es por lo menos necesario que éste sea
guiado, ilustrado en la trascendencia del acto que realiza. De acuerdo con esta concepción el
consentimiento de los padres o parientes, en su caso, tiene por finalidad la protección de la
voluntad del menor contra un apasionamiento pasajero que posteriormente podría lamentar.

También se ha enfocado de una manera distinta la necesidad del consentimiento paterno o

familiar, ya que no se trataría de proteger al hijo en contra de sus propios actos sino de resguardar
a la familia en contra de la intrusión de indeseables.

En nuestro sistema jurídico quien haya cumplido 18 años no necesita autorización alguna para
contraer matrimonio; en cambio los menores de esa edad no pueden casarse sin el ascenso o
licencia de la persona o personas cuyo consentimiento exige la ley, arts. 105, 106, 107 del Código
Civil, en concordancia con estas disposiciones están los arts. 9° de la Ley de Matrimonio Civil y
39 N° 9 de la Ley N° 4.808.

--> Características del consentimiento para el matrimonio de los menores: El consentimiento

que debe prestarse para que un menor de edad pueda contraer matrimonio presenta las siguientes
características:

1. Deber ser expreso;

2. Puede otorgarse con anterioridad a la celebración de matrimonio o en el momento

de ésta; en el primer caso debe constar por escrito, ya que es la única forma en que
haya constancia fehaciente de él; en el segundo basta con que se preste verbalmente;

3. Si el consentimiento es anterior al matrimonio, quien lo prestó puede revocarlo,

pero sólo hasta antes de la celebración de aquél;

17
 4. El consentimiento debe ser nominativo, o más precisamente, especial y determinado,
es decir, que es indispensable que se individualice determinadamente a la persona
que será el otro cónyuge.

5. Debe dejarse constancia del consentimiento en la inscripción del matrimonio, art. 39

números 8 y 9 Ley de Registro Civil.

--> Personas que deben prestar el consentimiento: Para determinar quién es la persona que
debe prestar el consentimiento para el matrimonio de un menor, es necesario distinguir cuál es la
situación de la filiación de éste, ya que existen reglas diferentes para los hijos con filiación
determinada y los sin filiación determinada.

A. Reglas para los hijos con filiación determinada: Son llamados a prestar el
consentimiento para el matrimonio de un hijo con filiación determinada, según lo
disponen los arts. 107 y 111 del Código Civil, las siguientes personas:

a) Los padres, esto es una consecuencia de la autoridad paterna que somete a los hijos a
ambos padres, art. 222 Código Civil;

b) En caso de faltar uno de los padres debe prestar su consentimiento el otro padre o
madre;

c) A falta de padre y madre, le corresponde a él o los ascendientes de grado más

próximo.

El legislador ha tomado la precaución de establecer expresamente una regla para el

caso en que se produjere una igualdad entre las opiniones favorables y las
desfavorables al matrimonio, señalando que en tal caso debe prevalecer la opinión
partidaria la realización de éste, art. 107 inc. final Código Civil;

d) Si también faltaren los ascendientes, debe prestar el consentimiento para el

matrimonio el curador general, art. 111 del Código Civil.

e) Si el menor careciere incluso de curador general el consentimiento para la celebración

del matrimonio lo da el Oficial de Registro Civil que debe intervenir en la celebración
de éste, art. 111 inc. 2° Código Civil.

Se entiende que falta el padre, madre o los ascendientes en los casos que señalan los arts.
109 y 110 del Código Civil, la última de estas disposiciones es aplicable sólo al padre y la
madre.

El art. 109 dispone: "Se entenderá faltar el padre o madre u otro ascendente, no sólo por
haber fallecido, sino por estar demente; o por hallarse ausente del territorio de la
República, y no esperarse su pronto regreso; o por ignorarse el lugar de su residencia.

18
 También se entenderá faltar el padre o madre cuando la paternidad o
maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposición."

Por su parte el art. 110 señala " Se entenderá faltar asimismo el padre o madre que estén
privados de la patria potestad por sentencia judicial o que, por su mala conducta, se
hallen inhabilitados para intervenir en la educación de sus hijos."

B. Reglas para los hijos cuya filiación no ha sido determinada respecto de ninguno de
los padres: En el caso de éstos el consentimiento debe otorgarlo:

a) El curador general.
b) Si carece de curador general, el Oficial de Registro Civil que deba intervenir en la
celebración del matrimonio, art. 111 inc. final Código Civil.

--> El Disenso: El disenso es la oposición al matrimonio de las personas llamadas a prestar su

consentimiento cuando éste pretende ser contraído por un menor.

En relación con él es menester distinguir entre la situación del padre, madre y ascendientes por
un lado y la del curador general y Oficial de Registro Civil por otro.

El padre o madre, y los ascendientes no necesitan justificar el disenso, gozan al respecto de un

derecho absoluto, art. 112 inc 1° Código Civil.

En cambio, el curador general y el Oficial de Registro Civil tienen la obligación de expresar la

causa por la cual niegan su consentimiento al matrimonio del menor, arts. 111 y 112 incs.2° y
final respectivamente Código Civil.

Las causales de disenso que pueden ser invocadas por estos están señaladas en el art. 113 del
Código Civil.

Luego, tanto el curador general como el Oficial de Registro Civil deben expresar la razón por la
que se oponen al matrimonio teniendo el menor derecho a que la causal invocada sea calificada
por el Juez. El Oficial de Registro Civil debe comunicar al Juzgado de Familia de la comuna o
agrupación de comunas la causal de disenso para su calificación, art. 8° N° 5 Ley N° 19.968. Esta
obligación no pesa sobre el curador general.

Si en el juicio no se justifica la causal invocada para el disenso, el Juez debe dar de inmediato la
autorización para el matrimonio y si la persona que debe prestar el consentimiento no concurre a
la audiencia, se entiende que retira el disenso, salvo que se trate del Oficial de Registro Civil.

--> Efectos de la falta de consentimiento o asenso: Los efectos de la falta de asenso no son otra
cosa que las sanciones en que incurre el menor que contrae matrimonio sin el consentimiento de
la persona que debe prestarlo. En ningún caso la falta de asenso afecta a la validez del
matrimonio.

19
En esta materia hay que distinguir dos situaciones:

1. Si el menor contrae matrimonio sin el asenso de personas llamadas a prestarlo

incurre en sanciones civiles y penales.

2. Si contrae matrimonio después de haberse declarado justifi cado el disenso del

curador general o del Oficial Civil por el Tribunal correspondiente incurre sólo en
sanciones penales.

Pero ahora que hablamos de estos dos tipos de sanciones, veamos cada una de forma más
detallada.

A. Sanciones Civiles: Las sanciones civiles aplicables en este caso son las siguientes:

a) Desheredamiento: el desheredamiento es una disposición testamentaria por lo cual

se priva a un legitimario de todo o parte de su legítima, art. 1207 Código Civil.

Si un menor contrae matrimonio sin la autorización de un ascendiente estando

obligado a obtenerla, puede ser desheredado por cualquiera de éstos y no sólo por
aquél cuyo consentimiento debió obtener. Aún más, si uno de los ascendientes fallece
intestado el menor no llevará más que la mitad de lo que le habría correspondido en la
sucesión del difunto, art. 114 Código Civil.

Si el o los ascendientes fallecen dejando testamento y en éste nada se dice del

desheredamiento del menor que contrajo matrimonio sin el correspondiente asenso, se
entiende que le perdonó, art. 114 y 1208 N° 4 del Código Civil.

b) Revocación de las donaciones: el ascendiente cuyo consentimiento para el

matrimonio debió obtener el menor y no lo hizo, puede revocar las donaciones que le
hubiere hecho a éste. En este caso la sanción la puede hacer efectiva exclusivamente
al ascendiente sin cuyo consentimiento se casó el menor, art. 115 del Código Civil.

B. Sanciones Penales: Están contempladas en los arts. 385 y 388 del Código Penal.

a) Artículo 385 del Código Penal: La primera de estas disposiciones establece "El
menor que de acuerdo con el funcionario llamado a legalizar su matrimonio lo
contrajere sin el consentimiento de sus padres o de las personas que para el efecto
hagan sus veces, será castigado con reclusión en su grado mínimo".
"Esta pena sólo podrá imponerse a requisición de las personas llamadas a
prestar el consentimiento, quienes podrán remitirla en todo caso. Deberá entenderse
esto último, si no entablaren acusación dentro de dos meses, después de haber tenido
conocimiento de matrimonio".

20
 b) Artículo 388 del Código Penal: La segunda dispone: El funcionario eclesiástico o
civil que autorice un matrimonio prohibido por la ley o en que se hayan llenado las
formalidades que ella exige para su celebración sufrirá las penas de relegación menor
en su grado medio y multa...".

2) Impedimento de guardas: Se encuentra establecido en el art. 116 del Código Civil. Este
impedimento impediente o prohibición consiste en que el guardador y sus descendientes no puede
contraer matrimonio con el pupilo o pupila menor de dieciocho años, mientras la cuenta de la
administración de la guarda no haya sido aprobada judicialmente.

Pero si dicho matrimonio es autorizado por el o los ascendientes cuyo consentimiento es

necesario para contraerlo no existe el impedimento.

La finalidad perseguida con esta prohibición es la de proteger a los incapaces. Se teme que el
guardador pudiera llegar a contraer matrimonio con su pupilo para ocultar una mala
administración de sus bienes, es por ello que se le exige la aprobación previa de la cuenta de su
administración.

--> Requisitos del impedimento de guardas: Son los siguientes:

1. Que se trate de una persona sometida a guarda, menor de 18 años;

2. Que el guardador tenga o haya tenido la administración de los bienes del pupilo;
3. Que la cuenta de la administración de los bienes no haya sido aprobada por el Juez, y
4. Que el ascendiente respectivo no haya autorizado el matrimonio, en su caso.

--> Sanción a la infracción del impedimento: La sanción en caso de infracción a este

impedimento no es la nulidad del matrimonio, sino que la señalada en el art. 116 inc. 3°, que no
es otra que privar al guardador de la remuneración que le corresponde por el ejercicio de la
guarda, la cual es por regla general la décima parte de los frutos de los bienes del pupilo, art. 526
inc. 1°.

Además el guardador incurre en una sanción penal, contemplada en el art. 387 del Código Penal.
Por su parte el Oficial del Registro Civil que autoriza un matrimonio en que se infringe el
impedimento, incurre en la sanción que contempla el art. 388 del Código Penal.

3) Impedimento de segundas nupcias: El art. 124 del Código Civil exige que quien tenga hijos de
un precedente matrimonio, bajo su patria potestad o bajo tutela o curaduría, y desea volver a
casarse proceda a la facción de inventario solemne de los bienes que esté administrando y que
pertenezcan a dichos hijos como herederos del cónyuge difunto o cualquier otro título. Para la
confección de este inventario se dará a los menores un curador especial, arts. 345 y 494, debiendo
proceder a su designación conforme al art. 125 aunque los hijos no tengan bienes.

21
La Ley N° 19.947 modificó este artículo adecuándolo a la nueva reglamentación, ya que antes se
hablaba del viudo o viuda, partiendo de la base que sólo se podía contraer nuevo matrimonio
cuando se había enviudado, lo cual varía con la reforma introducida por la ley antes citada al
introducirse en nuestro ordenamiento jurídico el divorcio vincular.

Requisitos y pago por muerte presunta del padre o madre habiendo éste o ésta aparecido
posteriormente, art. 270 N° 2; o en el caso de emancipación legal del hijo menor por matrimonio
de éste, art. 270 N° 3; 4° Debe precederse a la facción de inventario solemne, y
5° Para la facción de dicho inventario se dará a los hijos un curador especial.

La ley habla de inventario solemne, debe entenderse por tal el que reúne los requisitos de los arts.
858 y 859 del Código de Procedimiento Civil. Además aunque los hijos del viudo no tengan bien
alguno debe procederse a la designación del curador especial, del art. 125 del Código Civil.

El Oficial del Registro Civil no permitirá el matrimonio del que trata de volver a casarse mientras
no se exhibe el nombramiento del curador especial o que se le acredite, mediante una información
sumaria de testigos que no hay hijos del precedente matrimonio que estén en las condiciones
señaladas por la ley, art. 126 Código Civil.

Es menester tener presente que basta con el nombramiento del Curador, aunque el inventario no
esté terminado. Así se desprende de los arts. 126 y 127 del Código Civil que prescriben las
sanciones que se imponen cuando el inventario no se hace en tiempo oportuno, y la doctrina,
principalmente Claro Solar y Somarriva, entienden que la expresión tiempo oportuno quiere decir
antes de que se opere la confusión de patrimonios.

--> Sanción: Se sanciona al viudo, divorciado o que hubiere anulado su matrimonio y que
infringe el impedimento privándolo de su derecho a suceder como legitimario o como heredero
abintestado a su hijo, art. 127 Código Civil.

Luego para los efectos de esta sanción hay que distinguir si el hijo muere habiendo testado o
intestado. Si muere abintestato no hay problema alguno y el padre o la madre pierde su derecho;
por el contrario si el hijo ha dejado testamento hay que atender a lo que se diga en éste: si en él se
instituye heredero al pudre o a la madre, en su caso, debe entenderse que el hijo lo ha perdonado y
debe darse pleno cumplimiento a la disposición testamentaria; en efecto, si el padre o la madre
había incurrido en una causal de indignidad para suceder, ésta no puede hacerse valer en contra de
disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que las producen, art. 973 Código Civil.

Si en el testamento el hijo no deja nada al padre o madre, este nada puede reclamar, porque para
ello debería intentar la acción de reforma del testamento, la cual corresponde a los legitimarios,
art. 1206 Código Civil, y si bien el padre y la madre generalmente tienen dicha calidad, art. 1182,
en este caso la han perdido por expresa disposición del art. 127.
Finalmente, esta sanción tiene aplicación exclusivamente en el caso en que el hijo muera sin
descendencia porque conforme a lo establecido en el art. 988 los hijos excluyen a todo otro
heredero, con excepción del cónyuge, arts. 1181 y 1182 número 3.

22
 --> Situación especial de la viuda: El impedimento de segundas nupcias respecto de la viuda
tiene además otro objetivo: impedir lo que se denomina la "turbatio sanguinis", o sea, la duda
sobre la paternidad de los hijos, y se encuentra reglamentado en el art. 128 del Código Civil.
Debe tenerse presente que el artículo señalado se aplica a todos los casos de disolución del
matrimonio, incluso a la nulidad.

Según el art. 76 del Código Civil, el embarazo de la mujer tiene una duración mínima de 180 días
y una máxima de 300; concordando en parte con dicha disposición el art. 184, relativo a la
determinación de la filiación, que presume como del marido a los hijos que nacen después de
celebrado el matrimonio y a los que nacen dentro de 300 días siguientes a la disolución del matri-
monio. Si no se estableciere este impedimento y nace un hijo antes de transcurridos 300 días de la
disolución del matrimonio, si la mujer ha contraído nuevo matrimonio, dicho hijo podría ser tanto
del primer marido como del segundo.

La sanción a las infracciones es que tanto la mujer como su nuevo marido son solidariamente
responsables a la indemnización de los perjuicios ocasionados a terceros por la incertidumbre de
la paternidad, art. 130.

El art. 129 establece que el Oficial Civil no permitirá el matrimonio de la mujer si ésta no justifica
no estar comprendida en el impedimento del art. 128.

En caso que una mujer cuyo matrimonio se disolvió o declaró nulo, contraiga un nuevo
matrimonio, y con posterioridad nace un hijo, y hay dudas sobre a cuál de los matrimonios
pertenece, y se invoca una decisión judicial fundada en una acción de filiación, decidirá el juez
tomando en consideración las circunstancias. Las pruebas periciales biológicas y el dictamen de
facultativo se decretarán si se los solicita, art. 130 inc. 1°.

6.- Cumplimiento de las Formalidades legales para la celebración del Matrimonio: La finalidad de la
observancia de ciertas formalidades es doble, puesto que con ellas se pretende por un lado exteriorizar la
intervención de la sociedad en la fundación de un nuevo hogar, y por otro, de dotar a los contrayentes de
una prueba de la unión contraída.

Con el objeto de facilitar el matrimonio, la tendencia moderna, es reducir al máximo los requisitos de
forma de éste, especialmente aquellas formalidades que preceden al matrimonio.

En el matrimonio se exigen dos clases de formalidades:

1. Formalidades Anteriores al Matrimonio

2. Formalidades Coetáneas al Matrimonio

Veamos cada una de ellas

23
6.1) Formalidades anteriores al matrimonio: Las formalidades anteriores al matrimonio son:

1. La Manifestación y
2. La Información.

La finalidad que se persigue con ellas es que el oficial de Registro Civil esté informado lo más
exactamente posible sobre la situación jurídica de los contrayentes, con el objeto de que se encuentre en
condiciones de verificar si se han reunido o no los requisitos que se exigen para el matrimonio.

1. La Manifestación: Las personas que deseen contraer matrimonio deben poner en conocimiento
del Oficial de Registro Civil su intención, y este aviso o informe es la manifestación.

La manifestación puede hacerse ante cualquier Oficial de Registro Civil, art. 9° L.M.C., sea en
forma verbal, escrita o por medio de señas; la forma más corriente de hacerla es la primera de las
señaladas. Cuando la manifestación no fuere escrita el Oficial Civil debe levantar un acta
completa de ella, la cual debe ser firmada por él, por los interesados y autorizado por dos testigos,
art. 9° inc. 2° de la Ley de Matrimonio Civil.

En el acto de la manifestación el Oficial de Registro Civil deberá entregar a los futuros

contrayentes información suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de los derechos y
deberes recíprocos que produce y de los distintos regímenes matrimoniales existentes en el país
de acuerdo con la ley. También debe comunicarles la existencia de cursos para la preparación
para el matrimonio, si no acreditaren que lo han realizado. La infracción de esta obligación no
afecta la validez del matrimonio, ello sin perjuicio de las sanciones administrativas que puedan
aplicarse al mencionado funcionario, art. 10 L.M.C.

En su caso, y cuando ello fuere procedente, se acompañará a la manifestación constancia

fehaciente del consentimiento para el matrimonio, dado por quien corresponda, salvo que este
consentimiento se halla prestado verbalmente ante el Oficial de Registro Civil.

Los cursos de preparación para el matrimonio tienen por objeto promover la libertad y seriedad
del consentimiento matrimonial que se debe brindar, particularmente, en su relación con los dere-
chos y deberes que impone el vínculo matrimonial. Todo ello con el objeto que las personas que
deseen formar una familia tengan cabal conocimiento de las responsabilidades que deberán
asumir.

Dichos cursos podrán ser dictados por el Servicio de Registro Civil e Identificación, por entidades
religiosas con personalidad jurídica de derecho público, por instituciones de educación públicas o
privadas con reconocimiento del Estado o por personas jurídicas sin fines de lucro cuyos estatutos
comprendan la realización de actividades de promoción y apoyo familiar, art. 11 L.M.C.

Quienes deseen contraer matrimonio pueden eximirse de estos cursos de común acuerdo,
declarando que conocen suficientemente los deberes y derechos del estado matrimonial.
La exigencia de los cursos indicados no se aplica en el caso del matrimonio en artículo de muerte.

24
 2. La Información: Se la define diciendo que es la comprobación mediante dos testigos de que los
contrayentes no están afectos a impedimentos y prohibiciones, art. 14 Ley Matrimonio Civil.

La información debe rendirse al momento de presentarse o hacerse la manifestación, y debe

catarse de declaraciones de dos testigos por lo menos.

Este sistema de publicidad vigente entre nosotros no es adecuado, ya que no proporciona

suficiente conocimiento de la celebración del matrimonio. En otras legislaciones se aplican otros
sistemas mas aptos que tienen por objeto que las personas dispongan de la ocasión de oponerse a
un matrimonio ilícito o lesivo para sus intereses.

--> Sanciones: El legislador no ha establecido sanciones para la omisión de la manifestación e

información, sino sólo sanciones de carácter penal en los arts. 384 y 388 del Código Penal.

El matrimonio en artículo de muerte puede celebrarse ante el Oficial del Registro Civil, sin los trámites
previos de la manifestación e información.

6.2) Formalidades coetáneas a la celebración del matrimonio: Siendo el matrimonio un acto solemne
debe expresarse el consentimiento con todas las solemnidades prescritas por la ley.

1. Época de celebración del matrimonio: El matrimonio sólo puede celebrarse inmediatamente

después de rendida la información o dentro de los 90 días siguientes. Si dicho plazo transcurre sin
que se celebre el matrimonio no podrá precederse a él sin que previamente se repitan las
formalidades ya mencionadas, art. 15, Ley Matrimonio Civil.

Este plazo de 90 días tiene el carácter de fatal, el legislador emplea las expresiones "dentro de''.
La razón de que se haya señalado un plazo determinado es que podría suceder, que si no señalare
ninguno o se estableciere uno mayor, pudiere sobrevenir, en el tiempo intermedio entre la
información y la celebración, un impedimento que obste a la celebración del matrimonio, y es por
ello que se exige que si ha vencido el plazo se proceda a hacer una nueva manifestación y rendir
nueva información.

2. Oficial competente para autorizar el matrimonio: Es competente para autorizar el matrimonio

el Oficial del Registro Civil que intervino en las diligencias de manifestación e información, art.
17 L.M.C. Hay que recordar que en el caso de matrimonio en artículo de muerte éste puede
celebrarse ante el Oficial del Registro Civil omitiendo los trámites de manifestación e
información.

3. Lugar de celebración del matrimonio: El matrimonio puede celebrarse:

1) En el local de la oficina del Registro Civil;

25
 2) En el lugar que de común acuerdo indiquen los contrayentes, pero siempre que se encuentre
ubicado dentro de la jurisdicción del Oficial del Registro Civil correspondiente, art. 17 inc.
2° L.M.C.

La enumeración anterior es taxativa, por consiguiente no tiene cabida en el matrimonio el

establecimiento de un domicilio convencional, ya que es la ley que requiere y determina un
domicilio especial para la validez del acto; además se trata de una disposición de orden público,
que no puede alterarse. (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 6, parte 2a, sección II, pág.
93).

4. Presencia de testigos: El matrimonio debe celebrarse ante la presencia de dos testigos hábiles,
los cuales pueden ser parientes de los contra} entes o terceros extraños, art. 17, Ley de
Matrimonio Civil.

La regla general en esta materia es que toda persona es capaz para servir de testigo en el
matrimonio, siendo sólo incapaces las personas que señala el art. 16, de la Ley de Matrimonio
Civil.

5. Ritualidad de la celebración del matrimonio: Consta de varias etapas:

1) Deben encontrarse presentes: los contrayentes, el funcionario competente y dos testigos.

2) Los testigos deben declarar bajo juramento que no hay impedimentos o prohibiciones que
afecten a los contrayentes y sobre el domicilio o residencia de éstos, art. 39 N° 7, Ley N°
4.808.

3) El funcionario procede a dar lectura a la manifestación y a la información, art. 18 Ley de

Matrimonio Civil, y reiterará la prevención respecto de la necesidad de que el consentimiento
se libre y espontáneo, a continuación da lectura a los arts. 131, 133 y 134 del Código Civil,
art.18 inc. 2° L.M.C.

4) Enseguida pregunta a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido
y mujer, y con la repuesta afirmativa de ellos los declarará casados en el nombre de la Ley, 18
inc. 3° L.M.C.

5) Luego, y de acuerdo al art. 37 de la Ley N° 4.808. el Oficial de Registro Civil en forma

privada manifestará a los contrayentes que pueden reconocer los hijos comunes nacidos antes
del matrimonio, para los efectos de lo dispuesto en el art. 38 que dice lo siguiente: "En el acto
del matrimonio o de requerir la inscripción a que refiere el art. 20 de la Ley de Matrimonio
Civil, podrán los contrayentes reconocer los hijos habidos con anterioridad; y la inscripción
que contenga esa declaración producirá los efectos señalados en el inc. 2° del art. 185 del
Código Civil. Podrán, asimismo, pactar separación total de bienes o participación en los
gananciales".

26
 6) Inmediatamente después procederá a levantar acta de lo obrado, la que será firmada por él,
los testigos y los contrayentes, si supieren y pudieren hacerlo y procederá a hacer la
inscripción en el Libro de matrimonios, art. 18, L.M.C.

7) La inscripción del matrimonio debe reunir los requisitos señalados en el art. 39 de la Ley N°
4.808, de todos ellos son esenciales los que se indican en el art. 40 de la misma ley. La
inscripción de matrimonio se individualiza por el número, año y la circunscripción, y debe
darse copia de ella en formularios que proporcione el propio Registro Civil.

8) La omisión del acta y de la inscripción no anula el matrimonio, porque para que haya
matrimonio basta con que los contrayentes hayan presentado su consentimiento ante el
Oficial de Registro Civil y dos testigos. La omisión de los instrumentos mencionados sólo se
traduce en una privación de un medio de prueba del matrimonio, medios que no son los
únicos a que puede recurrirse para probar el matrimonio, ya que existen las pruebas
supletorias del estado civil señalados en los arts. 309 y siguientes del Código Civil.

6.3) Matrimonio de personas pertenecientes a una etnia indí gena, o que no conocieren el idioma
castellano, o de sordomudos que no pudieren expresarse por escrito.

Las personas pertenecientes a una etnia indígena, de acuerdo con el art. 13 de la Ley N° 19.253 están
facultadas para solicitar que la manifestación, la información y la celebración del matrimonio se haga en
su lengua materna. En este caso, así como en aquel en que uno o ambos contrayentes no conocieren el
idioma castellano, o fueren sordomudos que no pudieren expresarse por escrito, la manifestación, la
información y la celebración del matrimonio se hará por medio de una persona habilitada para interpretar
la lengua de el o los contrayentes o que conozca el lenguaje de señas.

En el acta se dejará constancia del nombre, apellido y domicilio del intérprete, o de quién conozca el
lenguaje de señas.

6.4) Matrimonio por poder: El matrimonio por poder está reglamentado en el art 103 del Código Civil;
el análisis de la citada disposición permite comprobar que el poder para contraer matrimonio debe reunir
las siguientes características:

1. Solemne, debe constar en escritura pública;

2. Especial, o sea, debe conferirse expresa y determinadamente la facultad de contraer matrimonio
en forma específica, y
3. Determinado, puesto que en él deben señalarse expresamente el nombre, apellidos, profesión y
domicilio de los contrayentes y del mandatario.

6.5) Matrimonio celebrado ante entidades religiosas de derecho público: De acuerdo con el art. 20 de
la Ley de Matrimonio Civil los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de
personalidad jurídica de Derecho Público producirán "los mismos efectos que el matrimonio civil, desde
su inscripción ante un Oficial de Registro Civil".

27
Para que se produzca el reconocimiento indicado deben concurrir los siguientes requisitos:

1. La entidad religiosa debe otorgar un acta en la que se acredite la celebración del matrimonio y el
cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez. De acuerdo con el art.40 bis
de la Ley de Registro Civil "El acta a que se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil
deberá estar suscrita por el ministro de culto ante quien hubieren contraído matrimonio religioso
los requirentes, y deberá expresar la siguiente información:

1) La individualización de la entidad religiosa ante la que se celebró el matrimonio, con

expresa mención del número del decreto en virtud'»del cual goza de personalidad jurídica
de derecho público. En el caso de las entidades religiosas reconocidas por el artículo 20
de la Ley N° 19.638 deberán citar esta norma jurídica;

2) La fecha y lugar de celebración del matrimonio;

3) El nombre y los apellidos paterno y materno de los contrayentes, así como sus números
de cédula de identidad;

4) La fecha y el lugar de nacimiento de los contrayentes;

5) Su estado de soltero, divorciado o viudo y, en estos dos últimos casos, el nombre del
cónyuge fallecido o de aquel con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha
de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente;

6) Su profesión u oficio;

7) Los nombres y apellidos de sus padres, si fueren conocidos;

8) Los nombres y apellidos de dos testigos, así como sus números de cédula de identidad, y
su testimonio, bajo juramente, sobre el hecho de no tener ninguno de los contrayentes
impedimento o prohibición legal para contraer matrimonio;

9) El nombre y los apellidos del ministro de culto, así como su número de cédula de
identidad;

10) El hecho de haberse cumplido las exigencias establecidas en la ley para la validez del
matrimonio civil; y

11) La firma de los contrayentes, los testigos y el ministro de culto.

Si alguno de los contrayentes no supiere o no pudiere firmar, se dejará testimonio de esta

circunstancia.
Deberá adjuntarse al acta el documento que acredite la personería del ministro de culto
respectivo".

28
 2. El acta indicada deberá ser presentada por los contrayentes ante cualquier Oficial de Registro
Civil dentro de ocho días para su inscripción. Aun cuando la ley no lo dice expresamente
estimamos que dicho plazo se cuenta desde la celebración del matrimonio. Si el acta no se
inscribe dentro del plazo señalado, el matrimonio no producirá efecto civil alguno.

El Oficial de Registro Civil no efectúa la inscripción en forma automática, sino que previamente
debe verificar el cumplimiento de los requisitos legales y sólo podrá denegar la inscripción si
resulta evidente que el matrimonio no cumple con alguno de los requisitos que la ley exige, de la
negativa a inscribir se puede reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones.

3. El Oficial de Registro Civil debe dar a conocer a los requirentes de la inscripción los derechos y
deberes que corresponden a los cónyuges de acuerdo a la ley;

4. Los comparecientes deben ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de culto

5. De todo lo indicado debe dejarse constancia en la inscripción la que debe ser firmada por ambos
contrayentes.

Los efectos del matrimonio inscrito en la forma dicha se regirán en todo por lo establecido en la Ley de
Matrimonio Civil y en los demás cuerpos legales que se refieren a la materia.

Una interrogante que se plantea en relación con esta materia es la siguiente ¿deben los cónyuges
comparecer personalmente para la ratificación e inscripción, o pueden hacerlo por medio de mandatario?

Hay quienes estiman que pueden hacerlo por medio de mandatario, pero atendido lo que establece el
actual artículo 15 de Ley de Registro Civil estimamos que deben comparecer personalmente los cónyuges
para los efectos de la ratificación e inscripción del matrimonio celebrado ante una entidad religiosa de
derecho público.

El artículo 15 de la Ley de Registro Civil establece: "Los interesados en una inscripción podrán hacerse
representar por medio de mandatario. Se tendrá como mandatario a la persona que se presente en tal
carácter expresando que ha recibido comisión verbal. Si el Oficial de Registro Civil mereciere dudas el
encargo, podrá exigir o la comprobación del poder o la comparecencia de las personas a que se refieren
los artículos 29 y 45. El poder para contraer matrimonio deberá otorgarse en la forma señalada por el
artículo 103 del Código Civil.
"No tendrá aplicación lo previsto en el inciso precedente, tratándose de las inscripciones a que
se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil".

7.- De la Separación de los Cónyuges: Hasta la dictación de la Ley N° 19.947 existió en Chile el
divorcio no vincular que establecían los arts. 19 y siguientes de la Ley de Matrimonio Civil, de 1884, sus
efectos estaban reglamentados en el Código Civil.

Lo que la citada ley denominaba divorcio no era otra que la simple separación de cuerpos, ya que en
conformidad al art. 19 de ella el divorcio no disolvía el matrimonio sino que suspendía la vida en común

29
de los cónyuges. Esta separación podía ser temporal (divorcio temporal) o perpetua (divorcio perpetuo),
según la gravedad de la causal que motivaba el divorcio Art. 20 L.M.C.

La nueva Ley de Matrimonio Civil suprime el divorcio no vincular y lo sustituye por la separación
judicial de los cónyuges.

Pero en lo que dice relación con la separación la ley distingue entre separación de hecho y separación
judicial, para lo cual atiende a la forma en que se origina la separación: si emana de los hechos, como ser
acuerdo de los cónyuges, o abandono por uno de ellos del hogar común, o si ha sido declarada
judicialmente.

Las razones para regular la separación se encuentran señaladas en el Informe de las Comisiones Unidas
de Constitución, Legislación y Justicia y Familia, que señala "La gran innovación del proyecto es que
prevé un estatuto de separación que posee dos funciones: primero, la separación propiamente tal, sin
disolución del vínculo y segundo, porque puede servir de antesala al divorcio. En este caso, la separación
se traduce en un tiempo de espera sensato y prudente antes de dar lugar a la ruptura definitiva. ¿Por qué
hemos hecho esto? porque es nuestra firme convicción que no toda crisis matrimonial debe devenir en
una ruptura. De hecho, como nos informaron expertos en la materia, la gran mayoría de las rupturas
matrimoniales tienen lugar en los primeros cinco años de matrimonio. Por lo tanto establecer una norma
de separación sin disolución del vínculo que contemple determinados plazos, es una innovación
importante".

7.1) Separación de hecho: La denominación que se da a esta situación es equívoca porque en estricto
rigor si la separación es de hecho es porque no está reglamentada por la ley y esa no es la situación que se
da en la figura que no ocupa, habría sido más conveniente darle otra denominación.

La separación de hecho no es una novedad, siempre ha existido, lo que sucedía es que la ley, por la razón
indicada en el párrafo precedente no se refería a ella. En la actualidad lo que se pretende es regular este
tipo de situaciones. El artículo 21 L.M.C dispone " Si los cónyuges se separan de hecho, podrán, de
común acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias
vinculadas al régimen de bienes del matrimonio".

En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos, el régimen aplicable a
los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquel de
los padres que no lo tuviere bajo su cuidado.

Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el
carácter de irrenunciables.”

Es decir se reconoce la facultad de los cónyuges para que común acuerdo regulen las situaciones que se
originan en el hecho de no vivir juntos tanto en su relación personal como con los hijos.

Pero un aspecto de gran importancia del acuerdo entre los cónyuges es que, además de cumplir con la
función que le es propia, si cumple con determinados requisitos formales otorgan fecha cierta al cese de la

30
convivencia, lo que tiene gran importancia para efectos de demandar el divorcio, ya que los plazos de uno
o tres años que la ley exige para ello se cuentan desde dicha fecha. El artículo 22 L.M.C. establece: "El
acuerdo que conste por escrito en alguno de los siguientes documentos otorgará fecha cierta cese de la
convivencia:

a) Escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público;

b) Acta extendida ante un Oficial del Registro Civil; o
c) Transacción aprobada judicialmente.

No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripción,
subinscripción o anotación en un registro público, se tendrá por fecha del cese de convivencia aquella en
que se cumpla tal formalidad. (Ej. Si en el acuerdo se constituye un usufructo sobre un inmueble).

La declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de un acuerdo que conste por medio de alguno de
los instrumentos señalados en el inciso primero, no afectará el mérito de aquél para otorgar una fecha
cierta al cese de la convivencia".

La profesora Carmen Domínguez H. (Reformas a la Formación y Efecto del Matrimonio en la Nueva

Ley: Un apunte general) dice en relación con el art. 21 antes trascrito: "Debido a ello es que no se percibe
cuál es la utilidad de esta norma como no sea la de otorgar fecha cierta al cese de la convivencia y con
ello facilitar el divorcio posterior. En efecto, nunca ha existido impedimento alguno para que los
cónyuges puedan celebrar tal acuerdo (de hecho las transacciones en la materia son más que frecuentes).
Sin embargo, como el acuerdo que conste por escrito otorga fecha cierta ese es el sentido. Y ello hace de
esta posibilidad un recurso riesgoso para el cónyuge que no quiere poner término al matrimonio o, al
menos, que quiere retrasar su término, pues al llegar a ese acuerdo estaría poniendo él mismo su fecha de
término (3 años desde esa fecha). Art. 22".

Si no hay acuerdo entre los cónyuges, la ley faculta a cualquiera de ellos para solicitar que el
procedimiento judicial que se sustancie para regular relaciones mutuas, como los alimentos que se deban,
los bienes familiares o las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio; o las relaciones con
los hijos, como los alimentos, el cuidado personal o la relación directa y regular que mantendrá con ellos
el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado, se extienda a otras materias concernientes a sus
relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos, art. 23. El tribunal conocerá de estas materias en el
juicio en que se susciten y las resolverá en una sola sentencia. Hay que tener presente que las acciones no
dejan de ser lo que son, no se confunden en una sola, tal es así que en la resolución que reciba la causa a
prueba, el juez fijará separadamente los puntos a que se refieren cada una de las materias sometidas a su
conocimiento, art. 24 inc. 2°.

Lo señalado presenta la gran ventaja que se permite que todos los asuntos que se refieran a la relación de
los cónyuges entre sí o con los hijos comunes, sean tramitadas en un solo juicio, ante un mismo Tribunal
y se fallen en conjunto, con lo cual se evita la multiplicidad de juicio sobre diversas materias relativas a la
relación familiar y que sean tramitadas ante distintos tribunales con procedimientos diversos.

31
Cabe destacar que el cese de la convivencia tendrá también fecha cierta a partir de la notificación de la
demanda en el caso del art. 23, art. 25 inc. 1°.

En caso que no haya acuerdo entre los cónyuges ni tampoco demanda judicial, habrá fecha cierta del cese
de la convivencia, cuando uno de los cónyuges hubiere expresado su voluntad de ponerle fin a través de
escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público, o acta extendida ante un Oficial
del Registro Civil, o bien dejando constancia de su intención de poner fin a la convivencia ante el juzgado
correspondiente, lo que debe ser notificado al otro cónyuge. Se trata de una gestión no contenciosa en la
cual el interesado puede comparecer personalmente. La notificación debe hacerse de acuerdo con las
reglas generales, art. 25.

La separación de hecho no afecta la situación matrimonial de los cónyuges, ya que su único fin es regular
la situación de éstos y en sus relaciones con los hijos. No se genera un nuevo estado civil y se mantiene el
vínculo matrimonial.

En el caso de separación de hecho de los cónyuges tienen aplicación los artículos 225 y 245 del Código
Civil.

7.2) Separación judicial: Se trata de aquella situación en que en virtud de una sentencia judicial cesa la
vida en común de los cónyuges subsistiendo el vínculo matrimonial.

Las causales por las cuales puede pedirse la separación judicial son:

1. Falta grave imputable a uno de los cónyuges, siempre que constituya una violación grave de
los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para
con los hijos, que torne intolerable la vida en común.

Es decir no se trata de cualquier falta, sino que para que sirva de fundamento a la acción de
separación judicial debe reunir los siguientes requisitos:

a) debe constituir una violación grave de los derechos y obligaciones que impone el
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos y

b) debe hacer intolerable la vida en común.

La ley señala expresamente que cuando hay previamente separación de hecho, consentida por los
cónyuges, no puede invocarse el adulterio como fundamento de la acción de separación judicial.

En este caso sólo puede demandar la separación judicial el cónyuge inocente, esto es el que no ha
dado lugar a la causal.

2. Cualquiera de los cónyuges puede pedir la separación judicial, cuando hubiere cesado la
convivencia: Si ambos cónyuges solicitan la separación judicial por esta causal deben acompañar
un acuerdo que regule en "forma completa y suficiente" sus relaciones mutuas y con respecto a

32
 sus hijos. Se entiende que el acuerdo es "completo" cuando regula todas y cada una de las
materias contempladas en el art. 21, esto es: alimentos, materias vinculadas al régimen
matrimonial, alimentos para los hijos, cuidado personal y relación directa y regular del otro
cónyuge que no tenga a los hijos bajo su cuidado, y es "suficiente" cuando " resguarda el interés
superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y
establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación se solicita",
art. 27.

La profesora Carmen Domínguez Hidalgo en el trabajo antes citado señala en relación con el art.
27 " Como puede observarse se trata de una norma que pareciere exigente y, por tanto, justa en la
defensa del cónyuge más débil y los hijos. No obstante ello es en apariencia, pues:

a) En una norma meramente programática, una mera formulación de buenas intenciones. En

efecto, basta con "procurar", lo que plantea de entrada ciertas dudas: ¿en qué consiste ese
aminoramiento? ¿En qué puede traducirse?;

b) Cualquier compensación que se fije tiene duración definida: hasta que se obtenga el
divorcio, pues no existe restricción expresa para que el separado pueda demandarlo".

--> Características de la acción de separación: La acción se separación presenta las siguientes

características, es

1. Personalísima,
2. Irrenunciable, art, 28,
3. Imprescriptible,
4. Si los cónyuges están casados en régimen de sociedad conyugal, cualquiera de ellos puede
solicitar al tribunal la adopción de medias provisorias conducentes a la protección del patrimonio
familiar y el bienestar de cada uno de los miembros de la familia, ello sin perjuicio del derecho
que asiste a las partes de solicitar alimentos o la declaración de bienes familiares conforme a las
reglas generales.Art.30 LMC.

La competencia para conocer de estos juicios corresponde los Tribunales de Familia. Sin embargo el art.
29 dispone que separación puede solicitarse también en el procedimiento a que dé lugar a alguna de las
acciones a que se refiere el art. 23, o una denuncia por violencia intrafamiliar producida entre los
cónyuges entre alguno de éstos y los hijos.

La sentencia que declara la separación deberá además contemplar los siguientes aspectos:

a) Resolver todas y cada una de las materias señaladas en artículo 21, a menos que ellas ya
estuvieren reguladas o no procediere su regulación judicial, lo que deberá indicar expresamente;

33
 b) Debe liquidar el régimen matrimonial que hubiere existido entre los cónyuges si se le hubiere
solicitado y se hubiere rendido prueba al efecto. Esta norma sólo tendrá aplicación si el régimen
matrimonial es el de sociedad conyugal o del de participación en los gananciales, art. 31. Este
artículo es una excepción a la regla, según la cual la liquidación de la sociedad conyugal debe
hacerse por un árbitro de derecho, en conformidad a las normas de la partición.

--> Efectos de la separación judicial: El artículo 32 L.M.C dispone "La separación judicial produce sus
efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la decreta.

Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare la separación judicial deberá
subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Efectuada la subinscripción, la
sentencia será oponible a terceros y los cónyuges adquirirán la calidad de separados (desde la
subinscripción no desde la sentencia ejecutoriada), que no los habilita para volver a contraer matrimonio."

Respecto de esta norma cabe señalar los siguientes:

a) Llama la atención que los cónyuges adquieran la calidad de-separados desde la subinscripción de
la sentencia y no desde que ésta queda ejecutoriada;

b) Relacionando esta norma con el artículo 38 L.M.C. que establece que la reanudación de la vida en
común de los cónyuges restablece el estado civil de casados. Si lo restablece es que lo habían
perdido y fue reemplazado por otro que es el de separados. Se concluye que existe el estado civil
de separado.

En lo que dice relación con los efectos de la separación judicial cabe distinguir entre los que se producen
entre los cónyuges y los efectos respecto de los hijos:

A. Efectos respecto de los cónyuges

1) Como se ha indicado, desde que se subinscribe la sentencia genera el estado civil de
separados;

2) Cesan los deberes de cohabitación y fidelidad, art. 33 L.MC y Art.26.

3) Quedan subsistentes los demás derechos y obligaciones personales que existen entre los
cónyuges, así subsiste el derecho de alimentos. El art. 174 C.C. dispone: "El cónyuge que
no haya dado causa a la separación judicial tendrá derecho a que el otro cónyuge lo provea
de alimentos según las reglas generales" (este art. no fue modificado por la Ley N° 19.947),
por su parte el art. 175 C.C. según el texto establecido por la ley recién citada establece: "El
cónyuge que haya dado causa a la separación judicial por su culpa, tendrá derecho para que
el otro cónyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentación; pero en este caso
el juez reglará la contribución teniendo en especial consideración la conducta que haya
observado el alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posteridad a
él".

34
4) Termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales que hubiere
existido entre los cónyuges. Ello sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 147 del Código
Civil, esto es, la posibilidad de constituir prudencialmente a favor del cónyuge no
propietario, un derecho de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares, arts. 1764
N° 3; 1792-27 N° 4 del Código Civil y 33 L.M.C.

Es necesario destacar que el término del régimen de sociedad conyugal es irrevocable, y aun
cuando los cónyuges se reconcilien y con ello termine el estado de separación no revive la
sociedad conyugal. Tampoco revive el de participación en los gananciales pero los
cónyuges pueden pactarlo en conformidad al artículo 1723 Código Civil (pacto de
sustitución de régimen), art. 40 L.M.C. posibilidad ésta que no se da respecto del régimen
de sociedad conyugal.

5) Los cónyuges administran sus bienes con plena independencia, el art. 173 Código Civil
dispone "Los cónyuges separados judicialmente administran sus bienes con plena
independencia uno del otro, en los términos del artículo 159" y el artículo 159 dice " Los
cónyuges separados de bienes administran, con plena independencia el uno del otro, los
bienes que tenían antes del matrimonio y los que adquieran durante éste, a cualquier título.

Si los cónyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la administración separada

comprende los bienes obtenidos como producto de la liquidación de la sociedad conyugal o
del régimen de participación en los gananciales que hubiere existido entre ellos.

Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 2 del Título VI del Libro Primero de
este Código".

6) Si la separación se produce por la causal contemplada en el artículo 26 inc. 1°, esto es si

mediare falta imputable a uno de los cónyuges, que constituya una violación grave de los
deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para
con los hijos, que tornen intolerable la vida en común, el cónyuge que dio lugar a la
separación judicial por su culpa pierde el derecho a suceder abintestato al otro. El juez debe
declarar esta circunstancia en la sentencia y de ello debe dejarse constancia en la
subinscripción, arts. 35 L.M.C y 994 Código Civil.

7) El cónyuge que dio lugar a la separación judicial pierde en beneficio de competencia a que
podría tener derecho, art. 1.626 N° 2;

8) Los cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común de acuerdo a sus
facultades, debiendo el juez, en caso necesario, hacer la regulación, art. 178;

9) De acuerdo al art. 1790 inc. 2° "La sentencia firme de separación judicial o divorcio
autoriza, por su parte, a revocar todas las donaciones que por causa de matrimonio se hayan
hecho al cónyuge que dio motivo a la separación judicial o al divorcio por culpa, verificada

35
 la condición señalada en el inciso precedente

10) Los cónyuges separados judicialmente pueden celebrar válidamente el contrato de

compraventa entre sí, art. 1796

11) No se suspende la prescripción a favor de la mujer separada judicialmente de su marido, art.

2509.

12) El inciso 5° del artículo 20 de la Ley N° 19.620 sobre adopción de menores dispone "En
todo caso, no podrá concederse la adopción a los cónyuges respecto de los cuales se haya
declarado la separación judicial, mientras ésta subsista. En su caso, la reconciliación deberá
acreditarse conforme lo dispone la Ley de Matrimonio Civil", pero, al respecto hay que
tener presente que conforme al art. 22 inciso 3° de la misma ley si los cónyuges hubieren
iniciado la tramitación de una adopción, podrán solicitar que ésta se conceda aun después de
declarada su separación judicial o el divorcio, si conviene al interés superior del adoptado.

B. Efectos respecto de los hijos: La ley señala expresamente que la separación judicial no alterará
la filiación ya determinada ni los deberes y responsabilidades de los padres respecto de los hijos
comunes, y faculta expresamente al juez para adoptar todas las medidas necesarias para reducir
los efectos negativos que la separación judicial pudiera representar para los hijos, art. 36. Ver.

Es decir, la situación de los hijos no se ve afectada por la separación judicial de sus padres. Lo
interesante es que al dictarse sentencia de separación judicial debe resolverse todo lo relativo los
alimentos, cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquel de
los padres que no los tuviere bajo su cuidado.

Por otro lado, el hijo concebido durante la separación judicial de los cónyuges no goza de la
presunción de paternidad establecida en el art. 184, pero si concurre el consentimiento de ambos
cónyuges podrá ser inscrito como hijo de ambos, art. 37 L.M.C.

--> Reanudación de la vida en común: Si los cónyuges reanudan la vida en común, con ánimo de per-
manencia se producen los siguientes efectos:

a) Si dicha reanudación se produce estando en tramitación el juicio de separación judicial, ella pone
fin al procedimiento. La ley no señala cómo debe precederse en este caso, pero al parecer lo
obvio es que los cónyuges procedan a dejar constancia de la reanudación de su vida en común en
los autos, solicitando el archivo de los antecedentes. Establece el estado civil de casado.

b) Si la separación judicial ya había sido decretada en el procedimiento judicial correspondiente, hay

que distinguir en relación con la causal que le sirvió de fundamento:

a. Si la separación judicial se decretó por falta grave imputable a uno de los cónyuges,
siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone
el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la

36
 vida en común, art. 26.L.M.C., se requiere que se revoque judicialmente la sentencia de
separación judicial a petición de ambos cónyuges y se practique la correspondiente
subinscripción en el Registro Civil, sólo así será oponible a terceros, art. 39 inc. 1 °
L.M.C.

b. Si la separación judicial se fundó en el cese de la convivencia, para que la reanudación de

la vida en común sea oponible a terceros, basta que ambos cónyuges dejen constancia de
esta circunstancia en acta extendida ante el Oficial del Registro Civil, la que debe
subinscribirse al margen de la inscripción del matrimonio. En este caso el Oficial del
Registro Civil debe comunicar esta circunstancia al tribunal competente, quien dispondrá
que el documento respectivo sea agregado a los antecedentes del juicio de separación, art.
39 inc 2 ° L.M.C.

Cuando se pone término a la separación judicial ya decretada se restablece el estado civil de casados. Pero
no revive el régimen de sociedad conyugal ni el de participación en los gananciales, no obstante, respecto
de este último los cónyuges pueden pactarlo con arreglo al artículo 1723 Código Civil. La reanudación de
la vida en común no obsta a que los cónyuges puedan volver á demandar la separación siempre que ella
funde en hechos ocurridos con posterioridad a la reconciliación entre ellos, art. 41 L.M.C.

8.- De la Terminación del Matrimonio: Enumeración de las causales de terminación del

matrimonio.

El matrimonio termina por causales expresamente señaladas por la ley, que son las siguientes:

a) Muerte de uno de los cónyuges;

b) Muerte presunta de uno de los cónyuges, cumplidos los plazos que indica la ley;
c) Sentencia firme de nulidad, y
d) Sentencia firme de divorcio, art. 42 L.M.C.

9.- De la Nulidad del Matrimonio

9.1) Nulidad de matrimonio y divorcio: La nulidad de matrimonio debe distinguirse del divorcio vin-
cular tanto en sus causas como en sus efectos. Mientras se incurre en nulidad a consecuencia de la
inobservancia de ciertas condiciones que debían reunirse al momento de la celebración del matrimonio, el
divorcio vincular es originado por una causal o circunstancia producida en el curso de un matrimonio
contraído regularmente.

Los efectos de la nulidad son, en principio, retroactivos; todo sucede como si el matrimonio no se hubiere
contraído jamás. Se considera que los esposos no han estado nunca casados, con todas las consecuencias
que ello trae.

37
Por el contrario, el divorcio vincular produce sus efectos para el porvenir. Sólo a partir de la sentencia de
divorcio cesarán de estar casados los cónyuges; todos los efectos del matrimonio realizados con
anterioridad al divorcio subsisten.

9.2) Principios que rigen en materia de nulidad de matrimonio: Son los siguientes:

1. En materia de matrimonio no es posible hacer la distinción entre nulidad absoluta y relativa.

Se dan como fundamentos de esta afirmación las siguientes razones:

a) La ley en ninguna parte, en materia de matrimonio, h ice la clasificación de la

nulidad en absoluta y relativa;

b) El plazo de prescripción de la nulidad absoluta es de diez años y el de la relativa

de cuatro. En materia de nulidad de matrimonio no se sigue esta regla, así el tener
menos de 16 años que debería ser causal de nulidad absoluta, prescribe en el plazo de
un año, que es el mismo plazo señalado a los vicios de error y fuerza, y

c)La nulidad relativa puede ratificarse expresa o tácitamente. Ninguna de dichas formas
es posible en el matrimonio; la expresa porque debiendo hacerse con las mismas
solemnidades del acto nulo, implicaría el absurdo de un nuevo matrimonio, tampoco
vale la ratificación tácita, puesto que ella consiste en la ejecución voluntaria de la
obligación contraída. ¿Qué obligación deberían cumplir los cónyuges?

2. Las causas de nulidad de matrimonio están taxativamente señaladas en la ley, a diferencia de

lo que sucede en el derecho patrimonial en que hay causales de nulidad establecidas en reglas
generales, art. 1682.

3. La nulidad no opera de pleno derecho, sino que es necesario para que produzca sus efectos la
existencia de una sentencia judicial ejecutoriada, art. 42 N° 3 y 50 L.M.C.

4. La acción de nulidad es imprescriptible y sólo pueden invocarla ciertas personas.

5. Algunos principios de la nulidad patrimonial no tienen aplicación en materia de nulidad de

matrimonio, así se sostiene que no cabe aplicar el art. 1683 del Código Civil porque el art. 46
de la Ley de Matrimonio Civil confiere expresamente la acción de nulidad a los presuntos
cónyuges, sin privársela al que ha tenido conocimiento del vicio que afectaba al matrimonio.

9.3) Causales de nulidad de matrimonio: Las causales de nulidad de matrimonio se encuentran

taxativamente señaladas en la ley, arts. 44 y 45 LMC y son las siguientes:

1. Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades señaladas en los
artículos 5°, 6° ó 7° de la L.M.C., esto es cuando:

a) se hallare ligado por vínculo matrimonial no disuelto;

38
 b) tuviere menos de 16 años;
c) se hallare privado del uso de la razón, o que por un trastorno o anomalía psíquica,
fehacientemente diagnosticada, sea incapaz de modo absoluto para formar la comunidad
de vida que implica el matrimonio;
d) careciere de suficiente juicio y discernimiento para comprender y comprometerse con los
derechos y deberes esenciales del matrimonio;
e) no pudiere expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral,
escrita o por medio de lenguaje de señas.
f) En caso de la incapacidad para contraer matrimonio entre sí de los ascendientes y los
descendientes por consanguinidad o afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el
segundo grado
g) el cónyuge sobreviviente que no puede contraer matrimonio con el imputado contra quien
se ha formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer, o con quien
hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor del delito;

2. Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los términos expresados en

el artículo 8° L.M.C., esto es cuando hay:

a) error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente;

b) si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la
naturaleza o los fines del matrimonio ha de ser estimada como determinante para otorgar
el consentimiento; y
c) Si ha habido fuerza en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil,
ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido
determinante para contraer el vínculo:

3. Nulidad por falta de testigos hábiles: El matrimonio debe celebrarse ante dos testigos por lo
menos y que éstos debían ser hábiles. Las inhabilidades para ser testigo las señala el art. 16 de la
Ley de Matrimonio Civil.

Luego, la nulidad de matrimonio, en relación con los testigos, puede presentarse en los siguientes
casos;

a) el matrimonio se celebra ante un solo testigo;

b) los testigos son inhábiles.

Se sostiene que esta es una nulidad por falta de publicidad.

9.4) Nulidad por incompetencia del Oficial de Registro Civil: Desaparece la causal de nulidad de
matrimonio por incompetencia del Oficial de Registro Civil, la L.M.C. señala expresamente, art. 17, que
el matrimonio se celebrará ante el Oficial de Registro Civil que intervino en las diligencias de
manifestación e información y el art. 9 establece que la manifestación y la información pueden hacerse
ante cualquier Oficial de Registro Civil.

39
Además, el art. 2° transitorio L.M.C. establece que en los matrimonios celebrados con anterioridad a la
entrada en vigencia de la Ley N° 19.947 se regirán por ella en lo relativo a la separación judicial, la
nulidad y el divorcio. Sin perjuicio de lo anterior, las formalidades y requisitos externos del matrimonio y
las causales de nulidad que su omisión originan, se regirán por la ley vigente al tiempo de contraerlo; pero
los cónyuges no podrán hacer valer la causal de nulidad por incompetencia del oficial del Registro Civil,
prevista en el artículo 31 de la L.M.C de 10 de enero de 1884.

Pero en relación con la incompetencia del oficial de Registro Civil ella no sólo se producía en el caso del
art. 31 de la L.M.C de 1884, sino también cuando este funcionario actúa fuera de su territorio
jurisdiccional, lo cual le está prohibido por el art. 34-N° 1 de la Ley Orgánica del Servicio de Registro
Civil e Identificación.

9.5) Titulares de la acción de nulidad: La Ley de Matrimonio Civil en su art. 46 indica que es titular de
la acción de nulidad de matrimonio cualquiera de los presuntos cónyuges. ("Presuntos" porque si el
matrimonio llega a anularse, los cónyuges no han tenido la calidad de tales), para señalar enseguida los
siguientes casos de excepción:

1. En el caso de nulidad del matrimonio por ser menor de 16 años (art. 5° N° 2) la nulidad puede
ser demandada por cualquiera de los cónyuges o por sus ascendientes, pero alcanzados los 16
años por parte de ambos contrayentes, la acción se radicó exclusivamente en el o los que lo
contrajeron sin tener esa edad;

2. La nulidad fundada en los vicios de error o fuerza (art.8) corresponde sólo al cónyuge que lo
sufrió:

3. En caso de matrimonio en artículo de muerte la acción nulidad corresponde también a los demás
herederos del cónyuge difunto;

4. La acción de nulidad fundada en la existencia de vínculo matrimonial no disuelto, corresponde,

también, al cónyuge anterior o a sus herederos

5. La declaración de nulidad por alguna de las causales de los arts. 6° y 7° (parentesco y homicidio)
puede ser solicitada, además, por cualquier persona en el interés de la moral y de la ley

Se establece expresamente que el cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación son hábiles para
ejercer por sí mismos acción de nulidad, sin perjuicio de su derecho de actuar por intermedio de
representante.

Señala el artículo 47 que la acción no podrá intentarse si no si viven ambos cónyuges, salvo que la causal
invocada sea la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto, en cuyo caso la acción puede intentarse
dentro del año siguiente al fallecimiento uno de los cónyuges; también en el caso de matrimonio en
artículo de muerte la acción de nulidad puede intentarse hasta un año después del fallecimiento del
cónyuge enfermo.

40
9.6) Prescriptibilidad de la acción de nulidad de matrimonio: En principio, la regla es que la acción de
nulidad de matrimonio es imprescriptible, no se extingue por el transcurso del tiempo, art. 48 inc.
1°L.M.C.

La imprescriptibilidad de la acción de nulidad de matrimonio es la regla general, pero presenta un gran

número de excepciones, tales son las siguientes:
1. Matrimonio de los menores de 16 años, la acción prescribe en un 1 contado desde que el cónyuge
inhábil hubiere adquirido la mayoría de edad (art. 48 N° 1).

2. En los casos de error o fuerza (art. 8°) la acción de nulidad prescribe en el plazo de 3 años,
contados desde que desapareció el hecho que origina el vicio de error o fuerza

3. En el caso de matrimonio en artículo de muerte la acción de nulidad prescribe en el plazo de 1

año contado desde el fallecimiento del cónyuge enfermo;

4. Si la causal de nulidad es el vínculo matrimonial no disuelto, la acción podrá intentarse dentro del
año siguiente al fallecimiento de uno de los cónyuges. En relación con esto último, puede
sostenerse que si fallece un bígamo y no se deduce la acción de nulidad dentro del plazo de 1 año
contado desde el fallecimiento, las -o los- dos cónyuges sobrevivientes serán legítimos y todos
los hijos de ambos matrimonios serán de filiación matrimonial, pues ambos matrimonios serán
irrevocablemente válidos.

5. Si la causal de nulidad es la falta de testigos hábiles la acción prescribe en el plazo de 1 año

contado desde la celebración del matrimonio.

9.7) Carácter de la prescripción de la acción de nulidad de matrimonio: La prescripción establecida

para las causales de nulidad de matrimonio es de interés público, y por consiguiente no puede ser
renunciada. Los Tribunales han resuelto que la prescripción de la acción de nulidad de matrimonio por ser
especial, no sujeta al Código Civil, corre contra toda clase de personas.

9.8) Efectos de la declaración de nulidad de matrimonio: La nulidad de matrimonio produce sus

efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la declara, retrotrayéndose las partes al
estado en que se encontraban al momento de contraer el vínculo matrimonial, ello sin perjuicio de lo que
se establece respecto de matrimonio putativo en los artículos 50 y 52, L.M.C.

Si se hace una estricta aplicación de los principios generales de la nulidad y en especial de la

retroactividad propia de ella, lo efectos que se producen con la declaración judicial de nulidad di
matrimonio deberían ser los siguientes:

1) No ha existido jamás un matrimonio, y la vida en común de los afectados por la nulidad

debe ser considerada como un concubinato;
2) No ha existido sociedad conyugal, sino una simple comunidad;
3) No han existido derechos ni obligaciones entre los cónyuges; y
4) Los hijos habidos durante la vida en común pasan a ser de filiación no matrimonial.

41
Todo lo anterior en el estricto terreno doctrinario. Como la aplicación fría y rigurosa de dichos principios
produciría graves, por no decir desastrosas, consecuencias que afectarían principalmente a los hijos, se ha
tratado de mitigar estos principios con la institución del matrimonio putativo.

9.9) Publicidad de la sentencia de nulidad de matrimonio: La sentencia que declara la nulidad de

matrimonio debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial, y no será oponible a
terceros sino desde que ella se practique, art. 50 inc 2°

9.10) El Matrimonio Putativo: El efecto retroactivo de la nulidad judicialmente declarada, es muy

perjudicial para los cónyuges, tanto en su situación personal como pecuniaria, y sobre todo lo es para los
hijos y los terceros.

El derecho canónico, consciente de este hecho, temperó el rigor de su sistema de nulidad mediante la
teoría del matrimonio putativo. La idea general consiste en favorecer a los cónyuges que de buena fe y
con justa causa de error han contraído un matrimonio nulo.

Dicho matrimonio nulo se llama "putativo" (del latín "putare", creer, los esposos creyeron que se casaban
válidamente). En este caso la nulidad deja de ser una verdadera nulidad y no rige la retroactividad, porque
el matrimonio nulo produce, respecto del cónyuge que lo contrajo de buena fe y con justa causa de error,
los mismos efectos que el matrimonio válido.

El derecho canónico exige tres condiciones para que un matrimonio pueda ser considerado como
putativo: la buena fe de uno de los cónyuges; un justo motivo de error y la celebración solemne del
matrimonio.

En el Derecho Civil chileno se exigen los mismos requisitos para el matrimonio putativo, así se desprende
claramente del art 51 L.M.C. (DM)

De lo que se ha visto se concluye que el matrimonio puede se válido o nulo, y que este último se
subdivide en simplemente nulo y putativo.

--> Requisitos del matrimonio putativo: Para que se presente la figura del matrimonio putativo, en
nuestra legislación, es necesaria la concurrencia de cuatro requisitos, según se desprende del art. 51
L.M.C., que son los siguientes:

1. Un matrimonio nulo;
2. Que el matrimonio nulo se haya celebrado o ratificado ante un Oficial de Registro Civil;
3. Que haya buena fe de uno de los cónyuges por lo menos, y
4. Que exista una justa causa de error en cuanto a la validez del matrimonio.

Veamos cada uno:

42
1. Existencia de un matrimonio nulo: Por aplicación de principios generales sobre nulidad se
requiere que ésta sea judicialmente declarada, ya que mientras ello no se haga, el matrimonio es
considerado válido y surte todos sus efectos normalmente. Por eso el primer requisito del
matrimonio putativo es que la nulidad del matrimonio se haya declarado judicialmente (Rev.
Tomo 40, sec. 1a., pág. 485., Tomo 45 sec. la., pág. 107).

2. Que el matrimonio nulo se haya celebrado o ratificado ante Oficial de Registro Civil : Esto es
que el matrimonio se haya celebrado ante quienes indican los artículos 18 y 20 L.M.C.

En el texto primitivo del Código se establecía que para que el matrimonio fuese putativo era
necesario que se hubiera celebrado con las "solemnidades legales", expresiones que originaron
una polémica sobre qué debía entenderse por tales.

Se estaba de acuerdo en que la presencia del Oficial Civil era solemnidad legal, pero se discrepa
en cuanto a si también lo eran la presencia de los testigos, la habilidad de éstos y la competencia
del Oficial de Registro Civil.

Como la gran mayoría de las nulidades de matrimonio se declaraban, y declaran, por

incompetencia del Oficial Civil, era de suma importancia establecer si la solemnidad la constituía
exclusivamente la presencia de éste o si, además, era menester la competencia del funcionario.
Puesto que si se consideraba que esta última era también una solemnidad los matrimonios
anulados por incompetencia del funcionario no darían origen a matrimonio putativo.

La Corte Suprema había establecido que para el matrimonio putativo bastaba con la presencia del
Oficial Civil y que no era requisito o solemnidad la competencia de éste (Rev., Tomo 29, sec. 1 a,
pág. 73).

Los profesores Lorenzo de la Maza y Hernán Larraín fundándose en los principios del Derecho
Canónico sostenían a este respecto que sólo era solemnidad la presencia del Oficial Civil, porque
en la legislación canónica se exige exclusivamente la presencia del sacerdote y no la competencia
de éste.

El problema tiene hoy sólo interés histórico porque la Ley N° 10.271 modificó el art. 122
estableciendo como requisito únicamente la presencia del Oficial de Registro Civil.

3. Que haya buena fe de parte de uno de los cónyuges por lo menos: Este es el requisito que
distingue al matrimonio putativo, incluso en algunas legislaciones sólo se exige la buena fe como
requisito de este matrimonio, ej. Francia art. 201.

La buena fe, en este caso es la ignorancia de la causa de nulidad del matrimonio, es la conciencia
de haber celebrado el matrimonio correctamente. O, en otras palabras, la creencia de haberse
celebrado el matrimonio sin que exista impedimento alguno que lo afecte y que se han cumplido
todos los requisitos legales.

43
 El matrimonio putativo es aquel que tiene apariencia de valedero y legítimo, la jurisprudencia ha
sostenido que en nuestro derecho predomina el criterio jurídico de proteger la buena fe engañada
por las apariencias, como sucede en estos matrimonios (Rev. Tomo 36, sec. 1 a, pág. 416).

El profesor Somarriva participa de la misma opinión diciendo que el matrimonio putativo

jurídicamente puede explicarse por teoría de las apariencias, cuando ha existido buena fe, como
ocurre precisamente en este tipo de matrimonio.

La buena fe debe existir al momento del matrimonio y además debe mantenerse durante él, a lo
menos en uno de los cónyuges así se desprende claramente del art. 51 L.M.C. Se sostiene que
buena fe desaparece cuando uno de los cónyuges demanda al otro pidiendo la nulidad del
matrimonio, si el demandado acepta demanda también pierde su buena fe; pero, por el contrario,
si niega la existencia de la causal invocada por el demandante y defiende la validez del
matrimonio perdurará la buena fe hasta la dictad de la sentencia.

4. Que exista una justa causa de error en cuanto a la validez del matrimonio : A más de la
buena fe para que exista matrimonio puta' o de haber "justa causa de error". En realidad es muy
difícil establecer la diferencia entre la buena fe y la justa causa de error.

Se ha resuelto que hallándose la buena fe íntimamente ligada la justa causa de error, no cabe duda
que existiendo aquélla existe también ésta.

Es sabido que el error puede ser de hecho o de derecho. En lo que dice relación que el error de
hecho no hay problema alguno, ya que es indudable de que es una justa causa de error y por lo
tanto da lugar a la putatividad; en cambio en lo que respecta al error de derecho es bastante
discutible si constituye o no justa causa de error.

Una parte de la doctrina fundándose en los arts. 8, 706 inc. final y 1452 de C. Civil sostienen que
el error de derecho no es una justa causa de error. Señala que el error de derecho es inexcusable,
especialmente cuando recae sobre un acto de tal envergadura como el matrimonio; ignorar la ley
en este caso importa una negligencia que no puede ser calificada de justa causa de error.

Otros señalan que si bien es cierto que en base a los arts. 8° y 706 inc. final puede concluirse que
el error de derecho no es una justa causa de error, no lo es menos que el art. 51 L.M.C. habla
solamente de "justa causa de error", sin entrar a distinguir si se trata de un error de hecho o de
derecho, por lo cual ambas formas de error tendrían dicha calidad.

--> Presunción de buena fe y justa causa de error: La L.M.C. en su art. 52 establece que "se presume
que los cónyuges han contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio
de nulidad se probare lo contrario y así se declara en la sentencia".

Luego, la regla general es que habiendo un matrimonio nulo celebrado o ratificado ante Oficial de
Registro Civil éste será putativo, ya que la buena fe y la justa causa de error se presumen. Para que no
opere esta presunción es necesario que en el juicio de nulidad de matrimonio se pruebe que no hubo

44
buena fe ni justa causa de error al contraer matrimonio y que se deje constancia de ello en la sentencia
respectiva.

--> Declaración judicial de la putatividad del matrimonio: ¿Es necesaria la declaración judicial de la
putatividad? En tres oportunidades la Corte Suprema resolvió que se requería declaración judicial (Rev.
Tomo 3, sec. 1a, pág. 426., Tomo 40 sec. I" pág. 485 y Tomo 45 sec. 1a, pág. 107).

El profesor Enrique Rossel discrepa de esta doctrina porque "ella importa apartarse del texto legal y
agregar a la institución de matrimonio putativo un requisito no exigido por art. 122, que sería la
sentencia judicial que declare la putatividad del matrimonio nulo.

En virtud de la sola sentencia que declara la nulidad de matrimonio, se producen los efectos del art. 122,
si concurren los de más requisitos legales".

Al respecto y en apoyo de la opinión de señor Rossel cabe recordar que los requisitos solamente pueden
establecerse por la ley y en parte alguna ésta exige que la putatividad sea declarada por sentencia judicial.

La Corte Suprema ha estimado que las partes pueden pedir la declaración de la putatividad del
matrimonio con posterioridad a la declaración de nulidad del mismo, aunque en la sentencia recaída en el
juicio de nulidad nada se haya dicho al respecto, ni se haya solicitado la reserva del derecho para pedir
dicha declaración.(Rev. Tomo 29, sec. 1a, pág. 73).

--> Efectos del matrimonio putativo: La ley dice expresamente que el matrimonio putativo produce los
mismos efectos civiles que el válido, pero con la importancia de que dichos efectos son relativos, porque
sólo aprovechan a cónyuge que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo y además, porque dejan
de producirse cuando falta la buena fe en ambos cónyuges.

Lo anterior es efectivo en lo que dice relación con los cónyuges, ya que respecto de los hijos la situación
es diversa, si el hijo es de filiación matrimonial por haber sido concebido o haber nacido durante el
matrimonio putativo de sus padres conserva dicha calidad aunque desaparezca la buena fe con que sus
padres o uno de ellos contrajo matrimonio.

Los efectos del matrimonio putativo se pueden dividir en los que se producen respecto de los cónyuges y
los que se originan respecto de los hijos.

A. Efectos respecto de los cónyuges:

1. Existencia del impedimento dirimente absoluto de vínculo matrimonial no disuelto: Uno

de los efectos del matrimonio válido es que el posterior que se contraiga por alguno de
los cónyuges adolece de nulidad y teniendo el matrimonio putativo los mismos efectos
que el válido, es necesario concluir que es nulo el matrimonio posterior contraído, si uno
de los cónyuges estaba unido por un matrimonio putativo cuya nulidad no había sido
declarada, aun cuando ésta se hubiere solicitado al contraer el nuevo matrimonio.

45
 El caso seria el siguiente: A contrae matrimonio con B. Vigente el vínculo matrimonial A
se casa con C. Después de algún tiempo se anula el matrimonio de A con B. declarándose
que ha sido putativo. Posteriormente C pide la nulidad de su matrimonio con A
fundándose en haber existido el impedimento dirimente de vínculo matrimonial no
disuelto, ya que el matrimonio de A con B ha sido declarado putativo y éste produce los
mismos efectos civiles que el válido.

Aceptar que el matrimonio putativo no crea impedimento para contraer matrimonio

nuevo es atentar contra el principio de la unidad e indivisibilidad del estado civil. En
efecto, en el matrimonio putativo a la persona se la considera casada para decidir que:
existe sociedad conyugal, filiación matrimonial de los hijos, etc.; en cambio, se la miraría
como soltera para que le fuera lícito contraer un nuevo matrimonio.

Cierto es que el matrimonio putativo es una institución establecida para favorecer al

cónyuge de buena fe, y que con la doctrina en estudio se le perjudica. Pero en las
consecuencias jurídicas hay que estarse a las buenas y las malas y, sobre todo, si el
cónyuge por encontrarse de buena fe cree que su matrimonio es válido, eso mismo lo
inhibirá para contraer un nuevo vínculo.

Finalmente, cabe observar que esta doctrina no significa que la persona cuyo matrimonio
anterior haya sido declarado putativo está imposibilitada para contraer un nuevo
matrimonio válido. Podría hacerlo, pero después de contestada la demanda o declarada la
nulidad, ya que a partir de esos momentos no cabe distinguir entre matrimonios
simplemente nulo o nulo putativo, pues la base de éste es la buena fe, la que es
incompatible con un fallo que declara la nulidad del matrimonio. (Revista. Tomo 41, sec.
2a, pág. 7 comentada por don Manuel Somarriva U.).

2. Se origina entre los cónyuges sociedad conyugal o participación en los gananciales: El

art. 1764 N° 4 señala como causal de disolución de la sociedad conyugal la declaración
de nulidad de matrimonio, no cabe duda que con estas expresiones el legislador se está
refiriendo al matrimonio putativo y no al simplemente nulo. No ha podido referirse a este
último, porque con la declaración de nulidad se considera que no ha existido jamás (opera
plenamente el efecto retroactivo), y siendo la sociedad conyugal una consecuencia del
matrimonio supone necesariamente su existencia. Lo mismo dispone el art. 1792-27,
número 3, en relación con el régimen de participación en los gananciales.

Hasta la dictación de la Ley N° 19.947 se discutía el siguiente punto: ¿si el matrimonio es

putativo para uno de los cónyuges solamente ha habido sociedad conyugal o sociedad de
hecho? El legislador no ha resuelto el problema y la doctrina está dividida en dos grupos:

a) Habría sociedad conyugal para ambos cónyuges incluso para el de mala fe, porque
este efecto del matrimonio es indivisible;

46
 b) el cónyuge de buena fe tendría derecho a decidir si los bienes comunes se liquidan
como si se tratara de sociedad de hecho o de sociedad conyugal, según más le
convenga. Pero en todo caso se aplican las mismas reglas para ambos cónyuges.

El inc. 2° del art. 51 L.M.C viene a solucionar este problema en relación con la disolución
y liquidación del régimen de bienes, ya que establece que si uno solo de los cónyuges
contrajo matrimonio de buena fe, él podrá optar entre reclamar la disolución y liquidación
del régimen de bienes que hubieren tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas
generales de la comunidad.

3. Las donaciones hechas por causa de matrimonio por un cónyuge a otro subsisten respecto
del que está de buena fe, y caducan las hechas por el de buena fe al que está de mala fe,
art. 51 inc. 3° L.M.C.

B. Efectos respecto de los hijos: El inciso final del art. 51 L.M.C. dispone: "Con todo, la nulidad
no afectará la filiación ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa
causa de error por parte de ninguno de los cónyuges".

De consiguiente, en la actualidad son hijos de filiación matrimoniales siguientes:

a) los concebidos o nacidos en matrimonio válido;

b) los concebidos o nacidos en matrimonio nulo, sea éste putativo o no.

La Ley de Matrimonio Civil soluciona en este aspecto un problema, ya que se discutía en

relación con la filiación matrimonial de los hijos habidos en un matrimonio putativo que ocurría
al respecto si solamente uno de los cónyuges está de buena fe, en otras palabras, el determinar si
el hijo será de filiación matrimonial respecto de ambos cónyuges o solamente respecto del que
estaba de buena fe. Fundándose principalmente en que el estado civil es indivisible y en que el
art. 122 exigía buena fe a lo menos en uno de los cónyuges, se concluía que el hijo era de
filiación matrimonial respecto de ambos.

10.- El Divorcio: En términos generales, el divorcio es la ruptura de un matrimonio válido viviendo

ambos cónyuges, o sea, es la disolución absoluta y duradera del vínculo del matrimonio, pudiendo, por lo
tanto, ambos cónyuges contraer nuevas nupcias.

Para Bonnecase el divorcio "es la ruptura de un matrimonio válido en vida de los esposos, por causas
determinadas y mediante resolución judicial".

En algunas legislaciones se entiende por divorcio el anteriormente definido, al cual se puede llamar
"divorcio absoluto" o "divorcio vincular".

Otras, en cambio, entienden por divorcio la simple separación de cuerpos, la cual suspende judicialmente
los efectos del matrimonio sólo en cuanto se refiere a la cohabitación de las partes, es lo que sucedía con
la legislación chilena, (art. 19, L.M.C. antigua) hasta la vigencia de la Ley N° 19.947.

47
Así la Corte Suprema definió el divorcio diciendo que "es la separación de los cónyuges judicialmente
declarada".

En la actualidad la separación judicial equivale al antiguo divorcio de los arts. 19 y siguientes de la

antigua Ley de Matrimonio Civil.

De lo dicho se desprende que el divorcio se puede clasificar en:

A. Divorcio absoluto o vincular, y

B. Divorcio relativo o simple separación de cuerpos.

La gran mayoría de los países admite el divorcio absoluto o vincular, no obstante entre ellos aparece
claramente una gran diferencia: hay unos que sólo consienten el divorcio mediante justa causa
previamente establecida por la ley, y otros que lo permiten, también, por la sola voluntad coincidente de
los cónyuges o incluso por la sola voluntad de uno de ellos.
Existen, pues, legislaciones que únicamente permiten el divorcio por justa causa, llamado también
necesario, y legislaciones que acogen el divorcio por mutuo consentimiento de los consortes, llamado
divorcio voluntario.

Las causales de divorcio establecidas en las diversas legislaciones pueden agruparse con un criterio
sistemático, siguiendo el método del profesor Francisco Cosentini en cinco grandes grupos.

a) Causas criminológicas: son el adulterio de cualquiera de los cónyuges, siempre que no haya sido
consentido o perdonado por el otro; el atentado contra la vida del cónyuge o de los hijos, la
condena por delito infamante, conducta deshonrosa, falta de moralidad, las perversiones sexuales,
malos tratamientos, injurias y crueldad extrema, intento de prostituir a las hijas o corromper a los
hijos; la tentativa de prostituir a la mujer, provocación a cometer delitos, etc.

Estas causales se fundan en que no puede obligarse al cónyuge inocente a que comparta su vida
con quien incurre en la comisión de delitos o actos contrarios a la moral.

b) Causas culposas: el abandono voluntario cuando no tenga carácter de punible; la ausencia; la

separación; el incumplimiento de los deberes matrimoniales; el vicio de juego y los actos de vio-
lencia en contra del otro cónyuge.

c) Causas eugenésicas: la enfermedad mental; las enfermedades graves y contagiosas; el

alcoholismo habitual o consuetudinario; el uso constante e inmoderado de estupefacientes y la
impotencia. Estas causas son generalmente culposas, aunque puede haber casos de inculpabilidad,
como la locura y algunas enfermedades crónicas y contagiosas contraídas sin culpa del cónyuge
que las padece. Se justifican señalando que al igual que con los impedimentos con estas causales
se pretende obtener que el matrimonio que se celebre sea útil a la sociedad, debiendo aceptarse
que el vínculo se disuelva si las causas aparecen con posterioridad a la celebración, del

48
 matrimonio.

d) Causas objetivas o inculpables: separación libremente estipulada y consentida por ambos

cónyuges por un período de tiempo más o menos largo; la ausencia involuntaria; la enfermedad
mental y la enfermedad independiente de toda negligencia o malicia del cónyuge que la sufre.

e) Las causas indeterminadas: la crueldad, relajación del vínculo conyugal que por múltiples
motivos imputables o no a los cónyuges lleguen a hacer insoportable la convivencia. En realidad
todas estas causas pueden reducirse a una sola, donde caben la incompatibilidad de caracteres, las
diferencias religiosas y otras motivaciones de índole análoga.

A más de todas las causales que se han señalado, en algunos países se acepta también mutuo acuerdo de
los cónyuges, para ello se fundan en que la experiencia demuestra que la necesidad tener que invocar una
causal determinada para obtener el divorcio vincular conduce a quienes desean obtenerlo, y no se
encuentran dentro de ninguna de ellas, a fingir la existencia de la causal, lo cual es contrario a la moral y
al derecho. Se agrega que la única forma de evitar este vicio es admitiendo el mutuo consentimiento como
causal de divorcio vincular.

Las legislaciones que admiten esta causal ponen eso sí trabas para evitar el abuso que podría hacerse de
ella. Así por ejemplo algunos en países se cita a quienes solicitan el divorcio por mutuo consentimiento a
tres audiencias, que demoran meses en llevar cabo, a objeto de que los cónyuges dispongan de tiempo
suficiente para reflexionar sobre la trascendencia de lo que están haciendo. Si después de la tercera
audiencia se mantienen en su propósito se decreta el divorcio.

Cabe también señalar que para evitar el apresuramiento en el divorcio algunos países establecen como
paso previo la separación de cuerpos durante cierto tiempo como medida para resolver los problemas
conyugales, si ella no produce resultado alguno se decreta el divorcio.

10.1) Concepciones del divorcio vincular: A través de la evolución que ha experimentado el divorcio
vincular se ha pretendido fundarlo en diversas concepciones, tales son las siguientes:

1) El divorcio-repudio: sólo el marido tenía el derecho de divorciarse, y ello consistía en repudiar a

la mujer. Este era un derecho soberano y arbitrario en un principio, siendo luego limitado a casos
de motivos legítimos de ruptura. Este era el sistema de los derechos antiguos, donde la potestad
marital llegaba a extremos: derecho hebreo, islámico, costumbres germánicas.

2) Divorcio por voluntad unilateral: cada uno de los esposos tiene la facultad para disolver a su
voluntad el matrimonio. Tal era el sistema del Código Civil soviético de 1918, donde bastaba
para romper la unión la declaración de uno de los cónyuges ante el encargado del Registro Civil.
En este sistema en realidad el matrimonio no es tal, sino que una simple unión libre.

3) Divorcio por mutuo consentimiento: sustentada principalmente por quienes ven en el matrimonio
un contrato, señalan que los esposos están unidos por un acuerdo de voluntades y que lógi-

49
 camente otro acuerdo puede liberarla del vínculo que los ata. Lo cual es una consecuencia lógica
de la concepción del matrimonio que sustentan.

4) Por su parte, quienes ven en el matrimonio una institución estiman que su disolución no puede
quedar libremente entregada a la voluntad de los esposos. Cierto es que el divorcio necesita un
acto de voluntad: debe ser demandado a lo menos por uno de los cónyuges. Pero no resulta
posible sino por cierto número de causas, determinadas taxativamente por el legislador, y en
cuanto a cuáles deben ser estas causas, las opiniones se dividen en dos grupos:

a) Esas causas deben ser las que tornan imposible, o por menos difícil, la vida en común,
provengan o no de culpa de uno de los cónyuges. La finalidad de este divorcio es
remediar esa dificultad o imposibilidad. Este es el llamado "divorcio remedio"

b) Las causales de divorcio deben fundarse en la culpa más menos grave de alguno de los
cónyuges. En este caso el divorcio es una "sanción", una pena pronunciada por el
Tribunal contra cónyuge culpable.

10.2) Crítica al divorcio vincular: Don Emilio Rioseco (Rev. de D. U. de Concepción N° 98) considera
que el divorcio lejos de remediar los problemas familiares, los aumenta y extiende; en términos tales, que
una vez reconocido por la ley, su influencia expansiva y desquiciadora de la familia y en la Sociedad es
irreductible.

Prescinde en sus argumentaciones de 2 argumentos que se usan generalmente contra el divorcio:

1) Que el matrimonio es un sacramento, porque para algunos ello carece de todo valor y es sólo un
punto de vista ideológico, y
2) Que el matrimonio es una institución.

Sostiene que afecta los valores que la familia representa, desde que él pone término a la familia. Los
valores que se ven afectados por el divorcio son:

1) El afecto y mutua comprensión entre los cónyuges, aun costa de su propio renunciamiento. "La
sociedad y los hijos exigen que los cónyuges se entiendan, cueste lo que costare".

2) La necesidad de que sean los padres y no otros quienes tengan a su cargo la función natural de
cuidar, criar y educar a sus hijos, aun a costa de sacrificios personales, y

3) El bien de la sociedad, que exige la realización de estos valores espirituales dentro de la familia,
aun a costa de la abnegación de los cónyuges.

Añade que el divorcio reconoce la preeminencia del interés personal de los cónyuges incomodados o
desagradados sobre los intereses superiores de los hijos y de la sociedad. En breves palabras, dice que el
divorcio es la expresión máxima del individualismo.

50
Señala que, en lo que dice relación con el divorcio, hay que tener presente las siguientes situaciones:

a) La desavenencia absoluta de los cónyuges. Sostiene el profesor Rioseco que si se hiciera una
encuesta de las causales que provocan divorcios, se llegaría a la conclusión que es muy superior
el porcentaje de casos abusivos al de casos necesarios.

Dice que son pocas las situaciones de real e irrecuperable desavenencia; en cambio, muy
numerosas aquellas en que se aprovecha esta puerta simulando situaciones graves, para satisfacer
una tendencia sexual egoísta. El nuevo cónyuge generalmente está elegido mucho antes del
divorcio; en realidad el problema es de nuevo matrimonio.

b) Situación del cónyuge culpable. Si la causa de la desintegración de la familia se debe a dicho

cónyuge, el divorcio parece inaceptable a su respecto;

a. porque aparte de no obtener una sanción, obtiene la finalidad deseada;

b. porque si ya hizo desgraciado un hogar ¿será socialmente conveniente que quien presenta
muestras claras de inadaptabilidad familiar, renueve en lo sucesivo otras experiencias con
resultados que pueden ser más dudosas?;
c. la ley debe ser general y no particular. El interés individual debe ceder ante el bien
común, no pudiendo dictarse leyes para solucionar problemas de determinadas personas,
sobre todo si dicha ley es contraria al interés general de una familia estable.

10.3) El divorcio en Chile: El artículo 53 de la Ley N° 19.947 (DM) establece que el "El divorcio pone
término al matrimonio, pero no afectará en modo alguno la filiación ya determinada ni los derechos y
obligaciones que emanan de ella", esta norma coincide con lo señalado en el artículo 42 N° 4°.

10 .4) Causales de divorcio: Como se ha señalado la doctrina y la legislación comparada fluctúan entre
dos puntos que son: "el divorcio sanción" y "el divorcio remedio". El primero en establecer el "divorcio
remedio” fue el legislador inglés, y lo hizo mediante el establecimiento de una causa única de divorcio,
determinada luego a través de la descripción de varias causales específicas.

A partir de reformas introducidas en el Estado de California (U.S.A.) en 1969, la idea de divorcio sanción
tendió a ser desplazada por la de divorcio remedio, más actual. Pero es de señal que prácticamente en
parte alguna se adoptan posiciones extremas, sino que se buscan posiciones intermedias, generando un si
tema mixto.

En la Ley N° 19.947 se sigue justamente este camino, así causales contempladas en el artículo 54 de este
cuerpo legal corresponden al divorcio sanción, en cambio, el art. 55 consagra divorcio como remedio para
una convivencia que ya no existe.

10 .5) Causales de divorcio-sanción: (divorcio por falta o culpa): El artículo 54 establece que "el
divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que
constituye una violación grave de los deberes y obligaciones que le impone el matrimonio, o de los
deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común".

51
En relación con esta causal el profesor Carlos Peña González señala lo siguiente "Se configura en
consecuencia, una falta que origina divorcio, tanto cuando los cónyuges incumplen, entre sí, los deberes y
derechos recíprocos que impone el matrimonio, como cuando incumplen los derechos y deberes que la
ley impone respecto de los hijos y siempre que, en ambos casos, esto se traduzca en que la vida en común
se hace intolerable. Dos hipótesis en consecuencia y no una. No es que deban incumplirse los deberes
recíprocos derivados de la conyugalidad y además los deberes derivados de la filiación y todo esto se
traduzca en que la vida en común se hizo intolerable. No es esa la causal; son dos hipótesis las que recoge
la causal:

1. El incumplimiento de los deberes surgidos de la conyugalidad que hacen intolerable la vida en

común,

2. El incumplimiento de los deberes surgidos de la filiación que hacen intolerable la vida en común.

Una y otra son hipótesis disyuntivas no conjuntivas "Seminario" Nueva Ley de Matrimonio Civil, Ley N°
19.947- Colegio de Abogados de Chile A.G.

El artículo 54 L.M.C. agrega, además, que se incurre en esta causal entre otros casos, cuando ocurre
cualquiera de los siguientes hechos:

1. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del
cónyuge o de alguno de los hijos;

2. Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del
matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma de trasgresión
grave de los deberes del matrimonio;

3. Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el
orden de las familias y contra la moralidad pública o contra las personas, previstos en el Libro
II Títulos VII y VIII del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal.

(Dentro de estos títulos están los delitos de aborto, abandono de nulos o personas desvalidas,
delitos contra el estado civil de las personas, rapto, violación, estupro y otros delitos sexuales,
incesto, matrimonios ilegales, homicidio, infanticidio, lesiones corporales, duelo, calumnia,
injurias)

4. Conducta homosexual;

5. Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia

armoniosa entre los cónyuges u entre éstos y los hijos;

6. Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos."

52
Esta enumeración de causales de divorcio no es taxativa, queda ello en claro por el uso de las expresiones
"entre otras" que emplea la norma, y muchas de ellas son una reproducción de las causales de divorcio
que contemplaba la antigua Ley de Matrimonio Civil.

Debe tenerse presente que cuando se demanda el divorcio invocando causales, (caso del art. 54 L.M.C.)
no se aplica la exigencia de que debe haber un plazo de cese de la convivencia matrimonial. Ella sólo está
contemplada para el caso en que el divorcio se pide en conformidad al artículo 55 de la ley (divorcio
remedio) y el caso que se analiza (divorcio sanción) está en el art. 54.

10 .6) Causales de divorcio remedio (por cese efectivo de la con vivencia): De acuerdo con el art. 55, se
puede pedir el divorcio, además, en dos casos:

1. Cuando ambos cónyuges lo solicitan de común acuerdo, y acreditan que ha cesado la

convivencia entre ellos durante un lapso mayor de un año, debiendo acompañar un acuerdo
que regule sus relaciones recíprocas y las relaciones con los hijos, el cual debe reunir dos
características: debe ser "completo y suficiente" . Este acuerdo es un requisito indispensable
para que se conceda el divorcio solicitado de común acuerdo.

La ley señala que se entiende que el acuerdo es "completo" si regula todas y cada una de las
siguientes materias, contempladas en el art. 21 L.M.C.: alimentos y materias vinculadas al
régimen de bienes del matrimonio, y si hay hijos, deberá comprender el régimen aplicable a los
alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquel
de los padres que no los tuviere bajo su cuidado.

Por otro lado se entiende que es suficiente "si resguarda el interés superior de los hijos,
procurando aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones
equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita". Es decir para ser
suficiente el acuerdo debe comprender tres aspectos que son:

a) debe satisfacer el interés superior de los hijos;

b) debe evitar el menoscabo económico que el término del matrimonio pudo causar;
c) debe establecer relaciones equitativas entre los cónyuges.

La admisión de la idea de divorcio por mutuo consentimiento fue largamente debatida en el

Congreso Nacional.

2. Cuando lo solicite cualquiera de los cónyuges por haber cesado la convivencia conyugal,
durante a lo menos tres años, art. 55 inc. 3°.

El inciso 3° del art. 55 dice textualmente "Habrá lugar también al divorcio cuando se verifique un
cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres años, salvo
que, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese de la
convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligación de alimentos respecto del
cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo".

53
"Se transcribe esta norma por lo siguiente, se desprende de el que los requisitos para que pueda
darse esta situación son:

a) que se haya convenido o exista una sentencia judicial que haya condenado al demandante
al pago de una pensión alimenticia, a su cónyuge o a los hijos comunes;
b) que el demandante haya tenido los medios para poder cumplir esa obligación alimenticia;
y
c) que pesar de ello, durante el cese de la convivencia, en forma reiterada haya incumplido
con el pago de la pensión respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes.

La disposición plantea algunos problemas: ¿tiene que haberse producido el incumplimiento tanto
respecto del cónyuge como de los hijos comunes, duda que e plantea por el uso de la conjunción
copulativa "y"? A pesar de la redacción de la norma ha quienes sostienen que basta el
incumplimiento respecto de cualquiera de ellos. Por ejemplo: cuando hay matrimonio sin hijos.

Por otra parte ¿que, debe entenderse por "a solicitud de parte demandada"? ¿Esta solicitud debe
plantearse como una excepción a la demanda de divorcio o se trata de un simple presupuesto
procesal? Por otra parte llama la atención que sea el juez quien tiene que verificar; la ley no
indica por qué medios debe hacerlo ¿Podrá el tribunal de oficio decretar pruebas? No es claro.
¿Quien tiene el peso de la prueba en este caso?

Si se tratase de una excepción el peso de la prueba corresponde ría al demandando, en cambio si

se trata de un presupuesto procesa la prueba, en conformidad al artículo 1698 C.C., incumbe al
actor

Otra duda que se plantea con relación a esta situación es la siguiente: ¿qué ocurre si se rechaza la
demanda por no haber cumplido el demandante con la obligación indicada? ¿Quiere decir que
nunca más podrá intentar la acción de divorcio? Algunos estimar, que la solución podría ser que
en esta situación, este demandante, deberá expresar su voluntad de poner fin a la convivencia, en
alguno de los instrumentos que indica el artículo 22 letras a) o b), o bien dejando constancia
judicial en los términos señalados en el art. 25 inc. 2°, y a partir de ese momento cumplir con sus
obligaciones alimenticias, esperando que transcurra un nuevo plazo de tres años.-"(R. Ramos
-Aspectos destacados de la Ley N° 19.947 sobre matrimonio civil")

El cómputo de los 3 años se hace desde que se ha producido el cese de la convivencia. La ley es
muy formal en cuanto a la forma de probar el cese efectivo de la convivencia. Éste no se puede
probar en cualquier forma o por cualquier medio.

El cese efectivo de la convivencia debe probarse únicamente por alguna de las formas que
establece la ley, que son:

a) En el caso del art. 22 el cese efectivo de la convivencia comienza en la fecha de la

escritura pública, acta extendida y protocolizada ante notario público, acta extendida ante
un Oficial de Registro Civil o de la transacción aprobada judicialmente en que consten

54
 los acuerdos regulatorios de las relaciones mutuas de los cónyuges sobre alimentos,
régimen de bienes, alimentos, cuidado y relación directa y regular con los hijos;

b) En caso que no haya habido acuerdo, el cese efectivo de la convivencia comienza a la

fecha de notificación de la demanda de alimentos, la demanda de tuición, o la demanda
de régimen de visitas de los hijos, o por la demanda de separación de bienes en caso que
hubieren estado casados en régimen de sociedad conyugal;

c) En defecto de todo lo anterior comienza dicho cese desde la fecha en que cualquiera de
los cónyuges hubiere dejado constancia de su intención de poner término a la convivencia
mediante gestión judicial voluntaria contemplada en el inciso 21 del art. 25. (Esta
exigencia no rige para las personas cuyos matrimonios son de fecha anterior a la entrada
en vigencia de la Ley N° 19.947.)

Hay que señalar que por expresa disposición de la ley la reanudación de la vida en común de los
cónyuges, con ánimo de permanencia, interrumpe el cómputo de los plazos indicados.

Respecto de los matrimonios celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley de Matrimonio

Civil, inciso,3° artículo 8° transitorio de la Ley N° 19.947 dispone: "Además, no regirán las
limitaciones señaladas en los artículos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil para comprobar la
fecha de cese de la convivencia en los cónyuges; sin embargo, el juez podrá estimar que no se
acreditado si los medios de prueba aportados al proceso no permiten formarse plena convicción
sobre ese hecho".

Luego, tratándose de los matrimonios celebrados con anterioridad ala vigencia de la nueva Ley de
Matrimonio Civil, el cese la convivencia entre los cónyuges podrá acreditarse emplean cualquiera
de los medios probatorios admitidos por la ley.

10.7) Características de la acción de divorcio: Son las siguientes:

1. Corresponde exclusivamente a los cónyuges, pudiendo ejercerla cualquiera de ellos, salvo en el

caso del artículo 54, es decir cuando el divorcio es por culpa de uno de ellos, caso en el cual
corresponde sólo al cónyuge que no dio lugar a ella, art. 56;

2. Es irrenunciable, art, 57;

3. Es imprescriptible, art. 57

4. Tiene que intentarse en vida de los cónyuges.

El art. 58 L.M.C dispone que el cónyuge menor de edad y interdicto por disipación son hábiles para
ejercer por sí mismos acción de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de
representantes.

55
10.8) Efectos del divorcio: En relación con este punto hay que destacar:

1. Entre los cónyuges, el divorcio produce sus efectos desde que queda ejecutoriada la sentencia que
lo declare, art. 59.

No obstante lo anterior la sentencia que declara el divorcio debe subinscribirse al margen de la

inscripción de matrimonio y sólo desde este momento es oponible a terceros, art. 59 inc. 2°. Pero
además desde que se efectúa dicha subinscripción, los cónyuges adquieren el estado civil de
divorciados, y pueden contraer nuevo matrimonio, art. 59 inc 2°.

El estado civil de divorciado, adquirido en la forma dicha, se prueba mediante la correspondiente

partida de matrimonio, art. 305 Código Civil.

Es menester destacar que el estado civil de divorciado se genere cuando se subinscriba la

sentencia que declara el divorcio y no desde que ella quede ejecutoriada, pues lo normal es que
las sentencias produzcan sus efectos desde que quedan firmes, y que las subinscripciones sean un
requisito de oponibilidad frente a terceros.

¿Cuál es el estado civil de quienes obtuvieron sentencia de divorcio ejecutoriada mientras ella no
se subinscriba? La ley no lo resuelve.

2. Si bien el divorcio pone fin al matrimonio, no afecta la filiación ya determinada de los hijos ni los
derechos y obligaciones que emanan de ella. Por consiguiente los hijos comunes del matrimonio
disuelto por el divorcio continuarán siendo de filiación matrimonial.

3. El divorcio pone fin a los derechos de carácter patrimonial, cuya titularidad se funde en el
matrimonio, como los de alimentos y sucesorios entre los cónyuges, art. 60. Ello sin perjuicio de
que se acuerde o se fije judicialmente una compensación al cónyuge económicamente más débil,
determinada en la forma dispuesta en el párrafo 1 del Capítulo VII de la ley, arts. 61 y sgtes.

4. La sentencia de divorcio firme autoriza para revocar todas las donaciones que por causa de
matrimonio se hubieren hecho al cónyuge que dio motivo al divorcio por su culpa, con tal que la
donación y su causa constare por escritura pública; art. 1790 nuevo texto.

5. El ex cónyuge propietario de un bien declarado familiar puede pedir su desafectación, art. 145
Código Civil.

10.9) Divorcio obtenido en el extranjero: Esta materia está reglamentada por el artículo 83 L.M.C que
dispone: " El divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de
interponerse la acción.

Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros serán reconocidas
en Chile conforme a las reglas generales que establece el Código de Procedimiento Civil.

56
En ningún caso tendrá valor en Chile al divorcio que no haya sido declarado por resolución judicial o que
de otra manera se oponga al orden público chileno.

Tampoco se reconocerá valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley. Se entenderá que se ha actuado
en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdicción distinta a la fecha, a pesar de
que los cónyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres años anteriores a la
sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos
durante ese lapso, o durante cualquiera de los cinco años anteriores a la sentencia si discrepan acerca del
plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges, podrá constar en la
propia sentencia o ser alegado durante la tramitación del exquátur".

11.- Reglas comunes a ciertos casos de separación, nulidad y divorcio: El Capítulo VII de la Ley de
Matrimonio Civil da algunas reglas comunes aplicables al divorcio, la nulidad y algunos tipos de
separación, ellas son:

1) La relativa a la compensación económica al cónyuge económicamente más débil, en los casos

de divorcio y nulidad;
2) La que dice relación con la conciliación, y
3) La referente a la mediación.

11.1) De la compensación económica. Art.61 LMC (DM): Es el derecho que tiene un cónyuge, en caso
que se declare la nulidad o divorcio, a que se le compense el menoscabo económico que ha
experimentado como consecuencia de haberse dedicado durante el matrimonio al cuidado de los hijos o a
las labores propias del hogar común, lo que le impidió desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o
lo hizo en menor medida de lo que podía o quería.

La compensación económica presenta las siguientes características:

1) Se trata de una compensación económica en favor de uno de los cónyuges. No son alimentos,
sólo se le asimila a ellos para los efectos del cumplimiento de su pago, art. 66 inc. final L.M.C.

2) Sólo tiene lugar cuando se ha puesto término al matrimonio por la declaración de nulidad de éste
o por sentencia de divorcio. No procede en el caso de separación judicial.

3) Es necesario que durante el matrimonio uno de los cónyuges se haya dedicado al cuidado de los
hijos o a las labores propias del hogar común, lo que le impidió desarrollar una actividad re-
munerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, lo que al producirse la
nulidad de matrimonio o el divorcio le producirá un menoscabo económico.

Ello porque las circunstancias señaladas le afectan en cuanto a la posibilidad de encontrar un trabajo o
entrar a competir en el mercado laboral independiente, también resulta perjudicado desde el punto de
vista previsional, pues o no tiene previsión o ésta es inferior a lo que podría haber obtenido si se hubiera

57
dedicado con plenitud al desarrollo de una actividad remunerada o lucrativa, etc., lo que se traduce en un
menoscabo económico que debe compensarse.

Determinación de la procedencia y monto de la compensación económica: Hay dos maneras para ello:

a) Los cónyuges, siendo mayores de edad, pueden convenir la compensación económica y su monto
de común acuerdo, lo que deberá constar en escritura pública o acta de avenimiento, las cuales
deben someterse a la aprobación judicial;
b) Si no se produce acuerdo entre los cónyuges sobre esta materia, o si ellos son menores de edad la
procedencia y monto de la compensación económica se determinará en el juicio de nulidad de
matrimonio o en el de divorcio, según corresponda.

El cónyuge que desee obtener la compensación económica puede pedirla en la correspondiente demanda.
Si no se pide en la demanda, el juez debe informar a los cónyuges que les asiste este derecho en la
audiencia de conciliación, pudiendo en tal caso precederse a la complementación de la demanda para
solicitar dicha compensación. También puede solicitarse en la reconvención. En caso que se acoja la
demanda de nulidad de matrimonio o de divorcio el juez deberá, en su sentencia, pronunciarse sobre la
compensación económica, determinando su procedencia y su monto, en caso de dar lugar a ella, y la
forma de pago.
Para determinar la existencia del menoscabo económico, a que se ha hecho referencia precedentemente, y
el monto de la compensación hay que estarse a los rubros que señala el artículo 62 L.M.C. que son:

1) la duración del matrimonio y de la vida en común de lo cónyuges,

2) la situación patrimonial de ambos;
3) la buena o mala fe;
4) la edad y el estado de salud del cónyuge beneficiaría;
5) su situación en materia de beneficios previsionales y de salud,
6) su cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral y
7) la colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge. Estos
rubros no son taxativos, luego pueden considerarse otros, el artículo citado señala que ellos
se considerarán "especialmente".

Si el divorcio se decreta en virtud del art. 54 (falta imputable al otro cónyuge que constituya violación
grave de los deberes y obligaciones que le impone el matrimonio) el juez puede denegar la compensación
económica que le habría correspondido al cónyuge culpable o disminuir prudencialmente el monto de
ella, art. 62 inc. 2°L.M.C.

--> Forma de pago de la compensación económica: Ya se ha señalado qué juez deberá, en su sentencia,
pronunciarse sobre la compensación económica, determinando su procedencia y su monto, en caso de dar
lugar a ella, y la forma de pago. En cuanto a esto último puede establecer las siguientes modalidades:

58
 a) La entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Tratándose de dinero, puede ser
enterado en una o varias cuotas reajustables, siendo obligación del tribunal adoptar las segurida-
des para su pago.
b) Constitución de un derecho de usufructo, uso o habitación, respecto de bienes que sean de
propiedad del cónyuge deudor. La constitución de estos derechos no perjudicará a los acreedores
que el cónyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los
acreedores que el cónyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo. Se trata de un derecho
personalísimo de este último.

En caso que el cónyuge deudor de la compensación no tuviere bienes suficientes para pagar el monto de
ella en las formas señaladas, el juez puede dividir dicho pago en cuantas cuotas fuere necesario, debiendo
para ello tomar en consideración la capacidad económica del cónyuge deudor y expresar el valor de cada
cuota en alguna unidad reajustable. De acuerdo con el art. 66 inciso final L.M.C. estas cuotas si se han
ofrecido otras garantías para su efectivo y oportuno pago no se consideran alimentos, lo que debe
declararse en la sentencia. Hay que aclarar que estas cuotas no constituyen una pensión alimenticia, así se
desprende de la historia fidedigna del establecimiento de la ley. Sólo se le considera alimentos para los
efectos del cumplimiento, y consecuencia de ello es que el cónyuge deudor puede ser apremiado para su
pago, se puede decretar orden de arraigo en su contra, pero, además, y por no ser alimentos propiamente
tales sino considéraseles como tales, no rige al respecto la limitación del art. 7° de la Ley N° 14.908 (no
pueden exceder del 50% de las rentas del alimentario), y una vez fijadas las cuotas no pueden ser
alteradas por causas sobrevinientes.

12.- Los Efectos del Matrimonio: Los efectos del matrimonio son las consecuencias que de él derivan
tanto para las personas como para los bienes de los cónyuges, ellos son:

I. Crea entre los cónyuges un conjunto de derechos y obligaciones, cuyo objeto no es una
prestación de índole pecuniaria, sino la observancia de ciertas normas de conducta necesarias
para la realización práctica de los fines del matrimonio, se encuentran establecidas en los arts.
131, 132,133 y 134 Código Civil.

II. Genera el régimen matrimonial, esto es, estatuto que va a reglar los intereses pecuniarios de
los cónyuges entre sí y en sus relaciones con terceros.

III. Da origen a la filiación matrimonial.

IV. Produce efectos sucesorios. Porque el cónyuge sobreviviente tiene la calidad de asignatario
forzoso.

13.- Los Derechos y Obligaciones de los Cónyuges:

13.1) Enumeración legal de las Obligaciones: Antes de la reforma introducida por la Ley N° 18.802 al
Código Civil se distinguía entre deberes recíprocos y deberes individuales de cada uno de los cónyuges.
Hoy sólo existen deberes recíprocos, que son los que pasaremos a analizar:

59
1. Deber de fidelidad: Está contemplado en el art. 131 cuando dice que "los cónyuges están
obligados a guardarse fe". Consiste el deber de fidelidad en que los cónyuges están obligados a
cohabitar exclusivamente entre sí y no con terceros. El incumplimiento o la infracción a este
deber configura el adulterio, el cual civilmente se comete por el solo hecho de yacer la mujer
casada con varón casado que no es su marido, y el varón con quien no es su mujer.

El art. 132 señala que el adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad y que da
origen a las sanciones que la ley establece. El inc. 2° de esta disposición define el adulterio en la
siguiente forma: "Cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y
el varón casado que yace con mujer que no sea su cónyuge".

La Corte Suprema ha dicho que el deber de fidelidad constituye una norma de carácter
esencialmente moral y que no hay forma directa de ejecución compulsiva de este deber, sino que
sólo vías indirectas para sancionar la violación de la fe prometida al cónyuge. (T. 46 sec. I, pág.
260).

Por su parte, el art. 172 establece una sanción aplicable a ambos cónyuges que es la que el
inocente puede revocar las donaciones que hubiere hecho al culpable del divorcio por adulterio
entre otras causales.

2. Deber de socorro: Se traduce este deber en la obligación de proporcionarse los auxilios

económicos necesarios para vivir tanto los cónyuges como la familia común. Está establecido en
los arts. 131, 134, 321 N° 1, Código Civil. La forma como el marido y la mujer deben contribuir a
la satisfacción de las necesidades de la familia común está determinada por la capacidad
económica de cada uno de ellos, y especialmente por el régimen matrimonial que exista. Si fuere
necesario será el juez quien regulará la contribución de cada uno de ellos para estos efectos.

En el régimen normal del matrimonio, el marido como administrador de la sociedad conyugal,

debe atender a los gastos de mantenimiento de su mujer y de la familia común, art. 1740, Código
Civil. Si los cónyuges están separados de bienes o casados en régimen de participación en los
gananciales, cada cónyuge debe atender a sus gastos, sin perjuicio de que si uno carece de bienes
debe ser auxiliado por el otro, y ambos deben proveer a las necesidades de la familia en
proporción a sus facultades, art. 160 Código Civil.

En conformidad al art. 174 el cónyuge que no haya dado causa al divorcio tiene derecho a que el
otro cónyuge lo provea para su congrua sustentación según las reglas generales.

Algunos autores y las sentencias de los Tribunales han sentado la doctrina de que son cosas
distintas el deber de socorro de los arts. 131 y 134 y el derecho de alimentos del art. 321. El
legislador no reglamenta el deber de socorro ni la forma de prestarlo limitándose a establecer las
situaciones en que se le debe; su incumplimiento da lugar al derecho a pedir alimentos. En
realidad, si bien hay diferencias entre uno y otro caso en la forma en que se contribuye a la
subsistencia del cónyuge, y que el deber de socorro adquiere significación jurídica cuando se

60
 regulan los alimentos, tales diferencias no bastan para constituirlos en instituciones diferentes: los
alimentos son la forma práctica en que se pone en ejercicio el deber de socorro.

3. Deber de ayuda mutua (apoyo moral, no material): El art. 131 inc 1°, Código Civil, también
señala que los cónyuges están obligados a ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la
vida. La asistencia o ayuda consiste en los cuidados personales, en las consolaciones que uno de
los cónyuges debe al otro en las enfermedades y adversidades de la vida. (Luis Claro Solar). Para
Somarriva, consiste en los cuidados personales y constantes de un cónyuge al otro.

4. Deber de respeto y protección recíprocos: También está consagrado en el art. 131 del Código
Civil. El deber de protección, que antes sólo competía al marido y ahora es recíproco, comprende
la prestación de amparo, tanto físico como moral. El deber de respeto consiste en que los
cónyuges en sus relaciones tanto públicas como privadas deben guardar la consideración y el trato
que corresponde a una armoniosa convivencia.

El incumplimiento de estas obligaciones no tiene una sanción directa, pero en forma indirecta
podría pedirse el divorcio temporal por la causal de resistencia a cumplir las obligaciones
conyugales sin causa justificada, art. 21 N° 7 Ley de Matrimonio Civil. Además, si el marido por
su culpa no cumple este deber la mujer puede pedir la separación judicial de bienes, art. 155
inc.2°.

5. Deber de hacer vida en común: Lo reglamenta el art. 133, Código Civil, estableciendo que am-
bos cónyuges tienen no sólo el derecho sino que también el deber de vivir en el hogar común.
Cesa esta obligación cuando a alguno de los cónyuges le asistan razones graves para no vivir en
él.

Es interesante esta norma porque introduce la idea del hogar común, en contraposición con lo que
se establecía antes de la reforma de la Ley N° 18.802, en que el Código Civil otorgaba a la mujer
el derecho a que el marido la recibiera en su casa.

No señala el legislador cuáles son las razones graves que deben asistir a uno de los cónyuges para
no vivir en el hogar común, pero entendemos que deben ser hechos de tal naturaleza que lleven a
dejar sin cumplir uno de los fines del matrimonio, cual es el de vivir juntos. Porque justamente
este deber de los cónyuges de vivir en el hogar común, tiene por fundamento el fin señalado.

13.2) Capacidad de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal: Hasta la dictación de la Ley
N° 18.802 de 1989, la mujer casada en régimen de sociedad conyugal era relativamente incapaz. Dicha
incapacidad provenía justamente del mencionado régimen matrimonial. La ley citada modificó entre otras
disposiciones los arts. 1447 y 43 pasando la mujer casada en régimen de sociedad conyugal a ser
plenamente capaz (en teoría).

No obstante la plena capacidad de la mujer la administración de los bienes sociales y de los bienes
propios de la mujer corresponde al marido, en su calidad de jefe de la sociedad conyugal, art. 1749 del

61
Código Civil. Pero, si al marido le afecta impedimento de larga o indefinida duración, como por ejemplo
la interdicción, la prolongada ausencia o el desaparecimiento, se suspende la administración de éste de la
sociedad conyugal y se aplican las normas sobre administración extraordinaria de ella, art. 138. (Ver
además el Art.138 bis)

Si el impedimento del marido no fuere de larga o indefinida duración la mujer puede actuar sobre sus
bienes propios, los del marido y los de la sociedad conyugal, pero para ello necesita autorización judicial
con conocimiento de causa, y siempre que de la demora se siguiere perjuicio, art. 138, Código Civil.
Dicho perjuicio puede ser para la mujer, el marido o la sociedad conyugal.

Al actuar en la forma indicada la mujer obliga al marido en sus bienes y en los sociales, como si el acto
hubiere sido de éste, y, además, sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio que ella hubiere
reportado del acto.

Fuera de los casos señalados, los actos y contratos de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal
sólo obligan los bienes de su patrimonio reservado, o los que administre como separada parcialmente de
bienes, art. 137, Código Civil. Pero, las compras que la mujer casada en el régimen señalado haga al fiado
de bienes muebles destinados al consumo ordinario de la familia, obligan al marido en sus bienes y en los
de la sociedad conyugal. No obstante si dichas compras reportaren un beneficio particular para la mujer,
comprendiendo en éste el de la familia común en la parte en que ella debió proveer a las necesidades de
ésta, resultarán obligados los bienes propios de la mujer, pero sólo hasta concurrencia de dicho beneficio.

13.3) Auxilios judiciales entre cónyuges: En conformidad al art. 136 del Código Civil, los cónyuges
están obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones y defensas judiciales.
Creemos que la expresión "auxilios" está tomada en sentido amplio, comprendiendo todos los elementos
necesarios para el ejercicio de la acción o el planteamiento y sustentación de la defensa, como serían, por
ejemplo, los medios probatorios.

Si el régimen matrimonial es la sociedad conyugal el marido, además, deberá proporcionar a la mujer las
expensas para la litis que ésta siga en su contra. Cesa esta obligación del marido cuando la mujer tiene
patrimonio reservado o bienes a los que se refieren los arts. 166 y 167 del Código Civil, a menos que
éstos fueran insuficientes.

13.4) Contratos entre cónyuges: ¿Son válidos los contratos entre cónyuges? En el derecho privado
puede hacerse todo aquello que la ley no prohíbe y no hay disposición legal alguna que en términos
generales prohíba los contratos entre cónyuges, muy por el contrario, sólo hay disposiciones que prohíben
la celebración de ciertos contratos particulares entre los cónyuges, lo cual evidentemente habría sido
innecesario si la regla general fuese la prohibición de la contratación entre ellos. Por otra parte, en el
Código hay disposiciones expresas que aluden a la contratación entre marido y mujer, por ej. los arts. 155,
162 y I75I.

Los casos en que el contrato entre cónyuges está prohibido son los siguientes:

a) contrato de compraventa y de permuta, arts. 1796 y 1899;

62
 b) donaciones irrevocables, arts. 1137 y 1138;
c) no puede alterar las capitulaciones matrimoniales, salvo para adoptar el régimen de
separación total de bienes o el de participación en los gananciales, arts. 1716 inc. final y
1723.

13.5) Mujer casada y el Contrato de Sociedad: Si la mujer casada en régimen de sociedad conyugal,
que no tiene patrimonio reservado, o que actúa fuera de su patrimonio reservado o que no esta separada
parcialmente de bienes, puede o no celebrar el contrato de sociedad con el marido.

Hasta la dictación de la ley 18.802 no se podía por que los socios tienen que estar en pie de igualdad, ya
que marido tenia la potestad marital, que era el conjunto de derechos que éste tenia sobre la persona y
bienes de la mujer. Con la dictación de la ley 18.802 se elimina esta potestad marital y por lo tanto ahora
hay pie de igualdad entre los cónyuges.

Pero el problema es ¿puede la mujer casada en régimen de sociedad conyugal celebrar un contrato de
sociedad, no solo con el marido, sino con cualquier persona?

Un sector de la doctrina mayoritario sostiene que no. Razones:

a) Es de la esencia de la sociedad el aporte y si la mujer esta casada en régimen de sociedad

conyugal y esta la administra el marido y además la mujer no tiene patrimonio reservado y
carece de bienes propios no tiene qué aportar. No puede aportar bienes de la sociedad. (aporte de
cosa ajena). Esta sociedad seria inoponible al marido. Art.2053.

b) Otro argumento es el Art.1749 inciso 2°. Este es el caso de una mujer soltera que es socia de una
sociedad civil o comercial y contrae matrimonio en régimen de sociedad conyugal; los derechos
que ella tenía en la sociedad los va a ejercer el marido. Con mayor razón el marido va ejercer
estos derechos si ella celebra la sociedad estando casada.

13.6) Situación de la Mujer Casada y Separada de Bienes: Art.159 CC.

Los cónyuges separados de bienes administran, con plena independencia el uno del otro, los bienes que
tenían antes del matrimonio y los que adquieren durante éste, a cualquier título.

En consecuencia, la mujer casada en régimen de separación total de bienes tiene la administración de sus
bienes propios, pudiendo disponer libremente de ellos, al igual que el marido de los suyos.

Pero no debe olvidarse que los cónyuges, aunque estén separados de bienes, no pueden celebrar el
contrato de compraventa, el de permuta ni el de donaciones irrevocables.

Fuera de los casos señalados la mujer separada de bienes puede actuar libremente en la vida jurídica.

63
14.- Los Regímenes Matrimoniales: En el derecho moderno esta materia recibe la denominación de
"Régimen patrimonial de la Familia" o "Régimen económico de la Familia", que es justamente la que
emplea el Código italiano de 1942, y que entre los autores chilenos emplea el profesor Fernando Fueyo L.

14.1) Concepto: Toda comunidad de vida, de cualquier naturaleza que ella sea, genera alguna forma de
relación de intereses y numerosas cuestiones relativas a ellos, que el legislador debe prever y reglamentar.
El matrimonio, por presentar precisamente dicha característica, no escapa a esta regla, produciendo
efectos respecto de los bienes como consecuencia de la vida en común que origina. El legislador ha tenido
que reglamentar estos efectos del matrimonio respecto de los bienes y el conjunto de normas relativas a
ello constituyen lo que se llama régimen matrimonial.
El profesor A. Alessandrí define el régimen matrimonial como "el estatuto que regla los intereses
pecuniarios de los cónyuges entre sí y en sus relaciones con terceros".

14.2) Características: Don Fernando Fueyo señala que el régimen matrimonial presenta las siguientes
características:

1. Es un estatuto normativo dirigido a un ordenamiento económico del "hogar";

2. Por medio de él regulan los intereses pecuniarios de los cónyuges, en lo "que son del matrimonio
y sirven para el matrimonio", ya que hay otras "relaciones patrimoniales que aunque de orden
económico no pertenecen al "régimen matrimonial", como el del usufructo legal del padre de
familia "sobre los bienes del hijo", las que nacen de relaciones paterno-filiales, es "decir, direc-
tamente de los estados de padre e hijo.

3. En el régimen matrimonial se contempla medidas de protección de los 'terceros', y

4. La naturaleza del régimen económico matrimonial corresponde más a "una institución que a un
contrato”.

14.3) Principales Regímenes Matrimoniales: Hay diversos regímenes matrimoniales, siendo los más
importantes los siguientes: el de comunidad, el de separación de bienes, el de participación de los
gananciales, el de sin comunidad y el dotal.

A. Régimen de Comunidad de Bienes: En este régimen todos los bienes de los cónyuges, sean
aportados al matrimonio o adquiridos durante él, forman una masa común que pertenece a ambos
y que se divide entre ellos una vez disuelta la comunidad.

Los bienes comunes son administrados por el marido con amplias facultades, no teniendo la
mujer intervención en dicha administración, siendo ella además relativamente incapaz.

El régimen de comunidad puede ser de dos clases principales:

a) Régimen de comunidad universal: forman parte de la comunidad todos los bienes de

los cónyuges, sean aportados al matrimonio o adquiridos durante él. En este régimen hay

64
 un solo patrimonio común que comprende la totalidad de los bienes de los cónyuges y
que a la disolución de la comunidad, se divide por iguales partes entre ellos con
prescindencia de sus aportes.

b) Régimen de comunidad restringida: ingresan a ella todos los bienes adquiridos a título
oneroso durante el matrimonio y los bienes muebles adquiridos a título gratuito. No
entran a formar parte de ella los inmuebles adquiridos a título gratuito.

En este régimen además del patrimonio común, existe un patrimonio personal de cada cónyuge,
formado por sus bienes propios, los que no ingresan al haber común.

La administración de los bienes propios y comunes corresponde al marido con amplias facultades.
Durante la vigencia de la comunidad, la mujer no tiene derecho alguno sobre los bienes comunes,
ni interviene en la administración, siendo además relativamente incapaz.

Disuelta la comunidad, cada cónyuge retira sus aportes y sus bienes propios, y el resto, lo que
queda después de haberse retirado dichos bienes, que recibe el nombre de gananciales, se divide
por mitad entre ellos.

El régimen de comunidad restringida puede revestir diversas formas que no es del caso analizar.

Este es el sistema que con algunas variantes o modificaciones ha seguido el Código Civil chileno.

B. Régimen de separación: Este régimen es el polo opuesto del de comunidad, en él no se forma

ningún patrimonio común. Se caracteriza porque cada cónyuge conserva el dominio de los bienes
que poseía al contraer matrimonio y de los que durante él adquiera, los que administra y goza con
absoluta independencia.

El marido no tiene la administración ni goce de los bienes de su mujer; ésta es plenamente capaz
y puede ejecutar, por sí sola cualquier acto con relación a ellos. En otros términos el matrimonio
no modifica en nada la capacidad de los cónyuges ni sus derechos sobre sus bienes; a este
respecto quedan como si no lo hubieren contraído.

La separación puede ser total o parcial. Es total cuando comprende todos los bienes de los
cónyuges. Es parcial cuando se refiere a algunos solamente, estableciéndose la comunidad sobre
los demás.

Según algunos autores el régimen de separación total de bienes atenta contra el concepto mismo
del matrimonio, ya que éste supone una unión de afectos e intereses, y este régimen introduce
gérmenes de desconfianza y de cálculo, siendo según ellos, una manifestación de egoísmo.
Añaden que generalmente este sistema perjudica a la mujer, ya que ella contribuye a la formación
de la familia común, a lo que debería ser los gananciales, pero como ordinariamente las
adquisiciones las hace el marido, sólo él aprovecha del fruto de su trabajo y del esfuerzo de la
mujer, ya que los bienes son adquiridos por él y aparecen a su nombre.

65
 C. Régimen de participación en los gananciales: Es aquel en que durante el matrimonio cada uno
de los cónyuges administra separadamente los bienes que poseían al contraerlo y los que
posteriormente adquiera; pero disuelto el régimen, los gananciales adquiridos por uno y otro
pasan a constituir una masa común para el solo efecto de su liquidación y división entre ellos.

Es una combinación de los regímenes de separación y de comunidad restringida. Durante el

matrimonio, los cónyuges están separados de bienes, cada uno conserva la propiedad de todos los
suyos, sean propios o gananciales, y los administra con entera independencia; la mujer es
plenamente capaz. Disuelto el régimen aquel de los cónyuges que ha obtenido menos entra a
participar de lo que ha obtenido el que obtuvo más. Existen dos variables de este régimen, la de
comunidad diferida y la crediticia. En la variable de comunidad diferida, a la disolución del
régimen se forma una comunidad entre los cónyuges, pero para el solo efecto de liquidarla y
dividir entre los cónyuges los gananciales que hayan adquirido. La variable crediticia se estudiará
con detalle más adelante al analizar la reglamentación de este régimen existente en Chile.

Presenta todas las ventajas de los regímenes de separación y de comunidad pero sin sus
inconvenientes. El régimen de separación tiene la ventaja de que cada cónyuge administra sus
bienes y se hace dueño de los que adquiera con su trabajo, pero presenta en desventaja que los
gananciales adquiridos por cada uno durante el matrimonio le pertenecen exclusivamente, de
modo que si sólo uno trabaja, el otro no tiene ninguna participación. A su vez el régimen de
comunidad, si bien ofrece la ventaja de que disuelta la comunidad los gananciales se dividen por
mitad entre los cónyuges cualquiera que sea el que los adquirió, presenta el grave inconveniente
de dejar a la mujer sometida por completo al marido, al extremo de que queda privada hasta de la
administración de sus bienes propios. En el régimen de participación en los gananciales ambos
inconvenientes desaparecen. Junto con asegurar la completa igualdad e independencia de los
cónyuges durante el matrimonio en lo concerniente a la propiedad, administración y disposición
de sus bienes, le permite participar en la mitad de los gananciales adquiridos por el otro.

--> Régimen matrimonial obligatorio o libertad de elección: En Chile, el legislador de 1855 no aceptó
la libre elección de los cónyuges del régimen matrimonial y estableció como régimen obligatorio el de la
sociedad conyugal, que es una comunidad restringida de gananciales, estableciendo como única
excepción la separación parcial que se podía convenir en las capitulaciones matrimoniales, arts. 135 y
1718. Ver.

La tendencia actual en la legislación es el principio de libertad de elección del régimen matrimonial, ejs.
Bélgica, España, Suiza.

En la actualidad, en Chile, los cónyuges pueden contraer matrimonio bajo sociedad conyugal, separación
total, separación parcial de bienes o régimen de participación en los gananciales con lo que se permite la
elección del régimen. Si nada se dice el régimen será la sociedad conyugal.

--> Mutabilidad o inmutabilidad del régimen matrimonial: Respecto a la posibilidad de cambiar el

régimen matrimonial una vez celebrado el matrimonio, existen dos sistemas opuestos: el de la
mutabilidad que autoriza a los cónyuges para alterar el régimen durante el matrimonio y el de la
inmutabilidad, en el cual no se permite hacer variación alguna.

66
Los Códigos dictados en la misma época que el chileno establecían la inmutabilidad del régimen
matrimonial. Nuestro legislador siguió idéntico sistema, y en el primitivo art. 1722 estableció que no
podía alterarse el régimen matrimonial.

Hoy día se permite que durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad puedan sustituir el régimen
de sociedad conyugal por el de participación en los gananciales o por el de separación total. También
pueden sustituir el régimen de separación total de bienes por el de participación en los gananciales, art.
1723. De acuerdo al art. 1° inc. 3° de la Ley N° 19.335, pueden, además, sustituir el régimen de
participación en los gananciales por el de separación total.

14.4) Las Capitulaciones Matrimoniales: En otras legislaciones lo que en nuestro país se denomina
capitulaciones matrimoniales, recibe el nombre de contrato de matrimonio, y la institución definida en el
art. 102, se llama lisa y llanamente matrimonio. Nuestro legislador ha dado, después de la reforma de la
Ley N° 10.271, el nombre de "Convenciones matrimoniales", a lo que los autores continúan llamando
capitulaciones matrimoniales.

--> Concepto: Don Arturo Alessandri R. las define diciendo que son "la convención por la cual los
esposos reglan sus intereses pecuniarios".

Mediante ellas los esposos determinan el régimen matrimonial a que dará origen el matrimonio, las
facultades que tendrán con respecto a los bienes y las concesiones y donaciones que quieran hacerse
mutualmente. Ver art. 1715 inc. 1°, Código Civil. DM.

El principal objeto de las capitulaciones matrimoniales es de alterar el régimen matrimonial, la gran

mayoría de las que se pactan tienen por finalidad establecer un régimen de separación de bienes o de
participación en los gananciales.

--> Naturaleza jurídica: Como lo dice expresamente el art. 1715 las capitulaciones matrimoniales son
una convención, ya que se trata de un acuerdo de voluntades de los esposos.

Cuando el objeto de las capitulaciones es dar nacimiento a obligaciones, serán un contrato, pero hay que
tener presente que si bien siempre son convenciones, no siempre son contratos, ya que tendrán este
carácter sólo cuando creen obligaciones.

Así serán una convención cuando en ellas se estipula la separación de bienes o si se contiene en ellas la
enunciación de los bienes que los esposos aportan al matrimonio, y serán un contrato, cuando por ejemplo
se exprese en ellas la obligación del marido de entregar a la mujer una determinada suma de dinero (art.
1720 inc. 2).

--> Características de las capitulaciones matrimoniales:

67
 1. Están sometidas a las reglas generales de los actos y declaraciones de voluntad;

2. Por regla general son inmutables, con excepción del art. 1723 que permite sustituir el régimen
de sociedad conyugal por el de separación total o por el de participación en los gananciales,
también pueden sustituir el régimen de separación total por el de participación en los
gananciales. Por su parte el art. 1° inc. 3° de la Ley N 19335, hoy art. 1792-1 del Código Civil,
faculta para sustituir el régimen de participación en los gananciales por el de separación total.

3. Las capitulaciones son convenciones dependientes. Para poder producir efectos o mejor para
tener eficacia jurídica requieren que el matrimonio se celebre, y en caso que no llegara a
celebrarse este, las capitulaciones caducan.

4. Las capitulaciones son siempre solemnes.

--> Capacidad para celebrar las capitulaciones matrimoniales: La capacidad para celebrar las
capitulaciones matrimoniales la determina la capacidad para contraer matrimonio, esto es ser mayor de 16
años.

Pueden celebrar, por consiguiente, capitulaciones matrimoniales todas las personas hábiles para contraer
matrimonio y pueden hacerlo personalmente o representadas.

El menor adulto puede celebrar capitulaciones matrimoniales, pero para ello requiere de autorización de
la persona o personas llamadas a prestar su consentimiento para el matrimonio. Obtenida esa aprobación
el menor adulto podrá pactar en las capitulaciones matrimoniales todas las estipulaciones de que sería
capaz si fuere mayor de edad. Pero si en las capitulaciones matrimoniales se pactara la renuncia de los
gananciales, o enajena bienes raíces o los grava con hipoteca, censo o servidumbre "será siempre
necesaria autorización judicial", art. 1721 inc. 1°. Luego, en estos casos el menor adulto necesita de la
aprobación de la persona llamada a autorizar su matrimonio y autorización judicial. Si la persona que
celebra las capitulaciones matrimoniales se encuentra sometido a curaduría por una causa distinta de la de
menor edad (disipación), necesitará para ello la autorización de su curador, art. 1721 inc. 2.

--> Clasificación de las Capitulaciones Matrimoniales: Las capitulaciones matrimoniales pueden

clasificarse en:

A. Capitulaciones convenidas Antes del matrimonio y

B. Capitulaciones convenidas en el Momento del matrimonio.

Clasificación que tiene importancia porque en cada caso son distintas las solemnidades que deben cumplir
y porque también son diversas sus finalidades, pues aquellas que se celebran antes del matrimonio pueden
contener todas las estipulaciones patrimoniales que los esposos quieran acordar, en tanto que en las
celebradas al momento del matrimonio sólo puede tener por objeto el pacto de separación total de bienes
o el establecimiento del régimen de participación en los gananciales.

68
--> Solemnidades de las capitulaciones matrimoniales: Las capitulaciones matrimoniales son siempre
solemnes, pero las solemnidades varían, según se convengan antes de la celebración del matrimonio o en
el momento mismo de ésta.

A. Solemnidades de las capitulaciones celebradas antes del matrimonio . Son las siguientes:

1) Escritura pública;
2) Subinscripción al margen de la respectiva inscripción matrimonial, que debe hacerse al
momento de celebrarse el matrimonio o dentro de lo treinta días siguientes, art. 1716 inc.
1°.

Las capitulaciones tendrán valor entre las partes y respecto de terceros desde la fecha del
matrimonio, aunque la subinscripción se efectúe con posterioridad, hay por consiguiente una
especie de efecto retroactivo cuando ésta es posterior al matrimonio.

La omisión de cualquiera de las solemnidades señaladas produce la nulidad absoluta de las

capitulaciones.

El legislador ha contemplado expresamente la situación de los matrimonios celebrados en país

extranjero en el art. 1716 inc. 2°. Plazo fatal.

B. Solemnidades de las capitulaciones celebradas en el momento mismo del matrimonio: cabe

hacer presente que en estas capitulaciones solamente puede pactarse separación total de bienes o
régimen de participación en los gananciales, art. 1715 inc. 2°.

1) La única solemnidad en este caso consiste en que el pacto conste en la inscripción de

matrimonio, art. 1716, inc. 1°.

Luego, en este caso, no es necesaria escritura pública ni subinscripción, basta con que el pacto
conste en la respectiva inscripción de matrimonio. Sin este requisito no tendrá valor alguno, será
nulo absolutamente.

--> Revocabilidad o modificación de las capitulaciones matrimoniales antes del matrimonio: Antes
de la celebración del matrimonio los esposos pueden alterar o modificar las capitulaciones matrimoniales
que pudieren haber celebrado, para ello deben sujetarse a las mismas solemnidades de las capitulaciones
primitivas, si así no lo hicieren las modificaciones o revocación será nula, art. 1722.

Luego, las modificaciones deberán constar en escritura pública y subinscribirse al margen de la

inscripción de matrimonio en el plazo fatal de 30 días.

--> Celebrado el matrimonio, en principio, las capitulaciones matrimoniales son inmutables: La

regla general en nuestro derecho es que las capitulaciones matrimoniales son inmutables, una vez
celebrado el matrimonio, pero esta regla tiene una excepción, ya que se puede modificar el régimen
matrimonial después del matrimonio, pero sólo para sustituir el sistema de sociedad conyugal por el de

69
separación total de bienes, o por el de participación en los gananciales, o el de separación total por el de
participación en los gananciales, art. 1716 inc. final y 1723. También pueden sustituir el régimen de
participación en los gananciales por el de separación total de bienes, art. 1792-1.

La sustitución del régimen matrimonial, antes indicada, solamente la pueden convenir los cónyuges
mayores de edad.

Las solemnidades del pacto de sustitución del régimen matrimonial durante el matrimonio son las
siguientes:

a) Debe otorgarse por escritura pública;

b) Debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripción de matrimonio;
c) Dicha subinscripción debe practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la
escritura. Este plazo es fatal. Si se omite la subinscripción el pacto no surte efecto ni entre
las partes ni respecto de terceros, la sanción es por consiguiente la nulidad absoluta.

Por lo mismo, si la subinscripción no logra efectuarse dentro de los 30 días siguientes a la fecha de la
escritura no quedaría sino celebrar uno nuevo y subinscribirlo oportunamente.

Pactada la sustitución del régimen conforme al art. 1723 durante el matrimonio ella no puede ser dejada
sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges. Es decir, no se puede volver a régimen
matrimonial que se sustituyó, art. 1723 inc. 2° parte final.

Debe tenerse presente que estos pactos no admiten modalidades de ninguna especie, debiendo ser siempre
puros y simples, art. 1723 inc. final.

Por último, volveremos a insistir sobre el que estos pactos durante el matrimonio sólo pueden celebrarse
por los cónyuges mayores de edad, si los cónyuges son menores de edad o si uno de ellos lo es y celebran
un pacto de éstos, dicho pacto será nulo absolutamente.

--> Objeto de las capitulaciones matrimoniales: El objeto de las capitulaciones matrimoniales está
constituido por las estipulaciones que en ellas se convenga.

En lo que dice relación con las estipulaciones que pueden pactarse en las capitulaciones matrimoniales,
cabe recordar que en aquellas que se pactan al momento de la celebración del matrimonio sólo puede
convenirse separación total en bienes, es el único acuerdo que puede contenerse en este tipo de
capitulaciones; en tanto que en las celebradas antes del matrimonio pueden establecerse diversas
estipulaciones.

Respecto de lo que pueden pactarse en las capitulaciones antes del matrimonio cabe distinguir entre
estipulaciones permitidas y estipulaciones prohibidas.

70
 A. Estipulaciones permitidas: Las estipulaciones permitidas son varias, nos limitaremos a señalar
las principales;

1. Adopción de un régimen matrimonial, que puede ser el de separación total o parcial, o el de

participación en los gananciales, art. 1720inc. 11.

2. Si los cónyuges en las capitulaciones no han pactado separación total, pueden designar en
ellas los bienes que los esposos aportan al matrimonio, con expresión de su valor, y una razón
circunstanciada de las deudas de cada uno de ellos. Esta relación tiene importancia por ser
prueba preconstituida de los aportes de los cónyuges para el caso de disolución de la sociedad
conyugal.

3. La mujer puede renunciar a los gananciales, art. 1719 inc. l° y 1721.

4. Puede estipularse que la mujer dispondrá libremente de una cantidad determinada. Respecto
de estas cantidades a la mujer se le mira como separada parcialmente de bienes.

5. Pueden los cónyuges eximir de la comunidad cualquiera parte de sus bienes muebles
designándolos en las capitulaciones matrimoniales, art. 1725 número 4 inc. 2°.

6. Pueden destinar valores propios para comprar durante el matrimonio bienes que no entrarán a
formar parte de la sociedad conyugal, art. 1727, N° 2.

7. Los esposos pueden hacerse donaciones de bienes presentes o futuros. Los esposos no tienen
libertad en cuanto a la cuantía de estas donaciones porque ellas no pueden exceder de la
cuarta parte de los bienes que el esposo respectivo aporte al matrimonio. La razón de esta
limitación está en el deseo del legislador de defender las legítimas y mejoras de los
descendientes, art. 1788.

B. Estipulaciones prohibidas: Las capitulaciones matrimoniales no podrán contener pactos o

estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes; no serán, pues, en detrimento de
los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los
descendientes comunes, art. 1717, ni se podrá pactar en ellas que la sociedad conyugal tenga
principio antes o después de contraerse matrimonio, art. 1721 inc. final.

Así no podrá pactarse que la mujer renuncia a su derecho de pedir separación judicial de bienes,
art. 153, ni podrá renunciarse a la acción de divorcio, art. 25 L.M.C., o que una vez disuelta la
sociedad conyugal los cónyuges permanecerán en indivisión por más de cinco años, art. 1317; o
que los cónyuges no vivirán juntos, ni establecer normas contrarias a los derechos del marido
como jefe de la sociedad conyugal, y del mismo modo no se podrá privar a la mujer de los
derechos que le confiere el art. 150.

14.5) Tipos de Regímenes Matrimoniales en la legislación chilena: Veremos 3 casos:

71
 I. Sociedad Conyugal

II. Separación de Bienes

III. Régimen de Participación en los Gananciales

Veamos esta división

I.- SOCIEDAD CONYUGAL:

El Código Civil reglamenta la sociedad conyugal en el Libro IV, en lugar de hacerlo en el Libro I como
habría sido lógico, por ser uno de los efectos del matrimonio, ello se debe en primer lugar porque se
siguió en éste al Código francés, como porque la sociedad conyugal genera efectos jurídicos de índole
meramente patrimonial o pecuniario.

Sin embargo, las disposiciones sobre esta materia están inspiradas en la legislación española, según lo
comprueban las notas de Bello, principalmente en los comentarios de Matienzo y Tapia.

I.1) Concepto: Puede decirse que es "la sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges por el hecho
del matrimonio a falta de pacto en contrario".

La sociedad conyugal se forma de pleno derecho, sin necesidad de declaración alguna de los cónyuges
cualquiera que sea su nacionalidad, por el solo hecho del matrimonio celebrado en Chile, siempre que sea
válido, art. 135 y 1718.

Si el matrimonio es nulo, no se forma; pues aquél no ha producido efectos civiles, uno de los cuales es
esta sociedad. El matrimonio nulo dará origen a sociedad conyugal sólo en el caso del matrimonio
putativo, porque como ya se sabe éste produce los mismos efectos civiles que el válido, art. 51 L.M.
Civil.

La duración de la sociedad conyugal está determinada por la ley: principia al momento del matrimonio,
en el momento preciso en que éste se contrae. No se puede pactar que la sociedad tenga principio antes o
después de esa celebración. Una estipulación en este sentido sería nula, art. 1721; inc. final, y se disuelve
la sociedad conyugal en los casos que taxativamente señala el art. 1764. Los cónyuges no pueden hacerla
cesar antes de que se produzca alguno de ellos o convenir que subsista más allá de la época de su
disolución.

I.2) Personas respecto de quienes existe.

La sociedad conyugal existe entre el marido y mujer; en sus relaciones jurídicas se distinguen tres
entidades: marido, mujer y sociedad conyugal. Pero la existencia de esta última sólo se manifiesta cuando
se disuelve, para los efectos de determinar los aportes y recompensas de cada cónyuge.

72
Respecto de terceros, la sociedad no existe; no hay más que marido y mujer: La sociedad conyugal y el
marido se identifican en forma de constituir una sola persona, el marido es dueño de los bienes sociales
como si ellos y los suyos propios formasen un solo patrimonio.

I.3) Naturaleza jurídica.

La sociedad conyugal es un fenómeno especialísimo a cuyo respecto se discute si es una sociedad, una
persona jurídica, una copropiedad o una institución sui géneris de naturaleza especial.

El nombre de sociedad conyugal y la circunstancia de haberse referido a ella en el Título de la Sociedad

para decir .que es la única sociedad a título universal que se permite, podrían hacer creer que es una
sociedad ordinaria. Ello no es así, ya que entre ambas hay diferencias tan sustanciales que la sociedad
conyugal tiene de tal sólo el nombre.

Entre las diferencias señalaremos brevemente las siguientes:

a) la sociedad es un contrato que nace de la voluntad de las partes; la sociedad conyugal tiene su origen
en la ley, se forma por el hecho del matrimonio, sin necesidad de estipulación;
b) la sociedad puede celebrarse entre dos o más personas de cualquier sexo; la sociedad conyugal sólo
puede existir entre dos personas y de distinto sexo;
c) la sociedad no termina necesariamente por la muerte de uno de los socios, puede continuar con sus
herederos si así se ha estipulado, la sociedad conyugal, en cambio, termina forzosamente por la
muerte de uno de los cónyuges;
d) no se puede pactar una sociedad de ganancias a título universal; la sociedad conyugal lo es, art. 2056;
e) en la sociedad es indispensable que cada socio haga un aporte, la sociedad conyugal no necesita
aportes, se forma aunque los cónyuges no aporten bienes de ninguna especie;
f) en la sociedad los beneficios se reparten en la forma estipulada y en defecto de estipulación, en
proporción a los aportes; en la sociedad conyugal los gananciales se dividen por mitades, cualquiera
que sea el monto de los aportes de cada cónyuge y aunque nada hayan aportado, art. 1774, etc.

Tampoco es una persona jurídica distinta de los cónyuges individualmente considerados, ni aun respecto
de terceros; constituye una entidad independiente del marido y de la mujer. En la ley no hay nada que
permita atribuirle semejante personalidad. Por el contrario las notas de Bello y los textos legales la
rechazan abiertamente. Bello decía: "En la sociedad hay tres entidades distintas; el marido, la mujer y la
sociedad, trinidad indispensable para el deslinde de las obligaciones y derechos de los cónyuges entre sí.

Respecto de terceros, no hay más que marido y mujer: la sociedad y el marido se identifican".

Numerosos autores sostienen que la sociedad conyugal es una "copropiedad" entre marido y mujer, pero
una copropiedad especialísima, distinta de la simple indivisión que se produce entre los herederos de una
persona, porque a diferencia de ésta se basa en una asociación; los bienes que la forman están afectos a un
fin especial, determinado, la cuota de cada cónyuge no es transferible mientras ella dura y no puede
pedirse su división sino en los casos señalados por la ley.

73
Pero don Arturo Alessandri señala que esta teoría es inaceptable dentro de los preceptos de nuestra
legislación, ya que la copropiedad supone la existencia de dos o más propietarios, de dos o más derechos
de idéntica naturaleza, que se ejercen sobre el bien común. Nada de esto ocurre en nuestra sociedad
conyugal, pues la mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad,
art. 1752. Mientras dura la sociedad conyugal, el marido es el único y exclusivo propietario de los bienes
sociales y la mujer, en cambio, no tiene derecho alguno sobre ellos

En consecuencia, la sociedad conyugal es una institución sui géneris, de naturaleza especial, que presenta
características propias y originales que la distinguen de toda otra. Así lo ha sostenido la Excma. Corte
Suprema, en sentencia publicada en el Tomo 26 Sección 1a, pág. 522.

I.4) Patrimonios que se distinguen.

Como entre los cónyuges hay tres entidades distintas, el marido, la mujer, y la sociedad, y siendo ésta una
comunidad restringida a la que no entran todos los bienes de aquellos, hay también tres patrimonios: el
patrimonio común o social; el patrimonio propio del marido y el patrimonio propio de la mujer, cada uno
de estos patrimonios tiene su activo y su pasivo.

La composición de cada uno de estos patrimonios está determinada imperativamente por la ley. Los
cónyuges pueden alterarla en las capitulaciones matrimoniales solamente.

Estos tres patrimonios sólo existen entre marido y mujer para el efecto de deslindar sus derechos y
obligaciones. Respecto de terceros, no hay más que bienes del marido y de la mujer. El patrimonio de la
sociedad conyugal se confunde con el del mando; los bienes sociales son, respecto de terceros, bienes del
marido.

I.5) Nomenclatura de los bienes.

Los bienes de la sociedad se llaman sociales. Se denomina gananciales al residuo que queda, una vez
disuelta la sociedad, después que cada cónyuge ha retirado sus respectivos haberes, es decir, son los
bienes que restan después que el marido y la mujer han hecho las deducciones señaladas en los arts. 1770
y 1772

Los bienes de cada cónyuge que no ingresa al haber de la sociedad conyugal se denominan bienes
propios. Su dominio corresponde al marido o a la mujer, según quién sea el propietario, a la sociedad sólo
le pertenecen sus frutos.

Son aportes o bienes aportados los que los cónyuges poseen al tiempo de contraer matrimonio e
introducen en la sociedad. Son bienes adquiridos durante la sociedad los que se adquieren durante su
vigencia.

74
Criterios para distinguir los bienes aportados al matrimonio de los adquiridos durante la
sociedad.

Para determinar si un bien es aportado a la sociedad o adquirido durante su vigencia, no se atiende a la

época en que se verifica la adquisición, esto es su incorporación electiva al patrimonio de alguno de los
cónyuges sino que aquella en que se generó la causa o título que la produjo: si la causa o título de la
adquisición es anterior a la sociedad, si existía al celebrarse el matrimonio, el bien es aportado, aunque en
el hecho haya llegado a poder del cónyuge propietario durante su vigencia, art. 1736; en cambio, si la
causa o título de la adquisición se ha generado durante la sociedad, el bien es adquirido durante ella,
aunque su incorporación efectiva se verifique después de su disolución, art. 1737 (Rev. Tomo II sec. 1 a,
pág. 223).

Así, el inmueble comprado por uno de los cónyuges antes del matrimonio, pero cuya inscripción se
efectúa durante la sociedad, es un bien aportado y no social. En cambio, el inmueble comprado por el
marido, durante la sociedad e inscrito a su nombre después de la disolución de aquélla, producida por la
muerte de la mujer, es social. (Revista, Tomo 21, sec. 1 a, pág. 129).

La Ley N° 18.802 introdujo una novedad en esta materia, ya que agregó un número 7 al art. 1736 en el
que se da el carácter de causa o título de adquisición al contrato de promesa, el cual no tiene la calidad de
título traslaticio de dominio, pero que puede dar origen a uno, siempre que se cumpla la promesa y el
contrato prometido tenga tal carácter. El contrato de promesa no genera una obligación de dar (transferir
el dominio o constituir un derecho real) sino una obligación de hacer (celebrar el contrato prometido).

Si la causa o título de la adquisición es anterior a la sociedad conyugal, pero ésta se realiza con bienes de
la sociedad y del cónyuge, éste deberá recompensa a la sociedad por la parte que recayó sobre ella.

Pero si los bienes a que se refiere ti art. 1736 son muebles, ellos ingresan al haber de la sociedad
conyugal, la que deberá al cónyuge adquirente la respectiva recompensa. En consecuencia, sólo si se trata
de bienes inmuebles no se produce el ingreso de ellos a la sociedad conyugal cuando la causa o título de
adquisición es anterior a ella aunque ésta se produzca durante su vigencia.

I.6) EL HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL: Componen el haber de la sociedad conyugal los

distintos bienes que forman su activo. El art. 1725 (saber) enumera los bienes que forman el haber de la
sociedad conyugal; pero no todos los bienes que allí se señalan ingresan a este haber en idénticas
condiciones, ya que dentro de él cabe distinguir entre el haber absoluto o real y el haber relativo o
aparente. El primero está formado por aquellos bienes que entran en la sociedad de una manera absoluta e
irrevocable, y el haber relativo lo forman los bienes que si bien entran a la sociedad conyugal, queda ésta
obligada a pagar por ellos, al cónyuge aportante o adquirente, la correspondiente recompensa.

El legislador no ha hecho expresamente esta distinción entre haber real o absoluto y haber relativo o
aparente, ella se debe a la doctrina, pero ambos se desprenden del art. 1725.

75
Así los números 1, 2 y 5 constituyen el haber real absoluto y los números 3 y 4 el haber relativo o
aparente.

A. Haber absoluto de la sociedad conyugal: Lo forman, según ya anticipamos, aquellos bienes que
entran al patrimonio de la sociedad en forma definitiva e irrevocable, o sea, sin derecho a
recompensa o compensación a favor del cónyuge que los aportó. Son tales los siguientes:

1) Los productos del trabajo, art. 1725 N° 1.

2) Los frutos de los bienes sociales y de los bienes propios, art. 1725 N°2.
3) Los bienes muebles e inmuebles que se adquieran durante el matrimonio a título
oneroso, art. 1725 N° 5.
4) La parte del tesoro que se encuentre en terrenos de la sociedad, art. 1731.
5) Las minas denunciadas por ambos cónyuges o por uno de ellos, art. 1730.

Veamos más a fondo estos casos:

1) Productos del trabajo: El haber absoluto de la sociedad conyugal está formado en primer
término por los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados
durante el matrimonio, art. 1725.

Las expresiones "salarios", "emolumentos", "empleo" y "oficios" están usadas en su más

amplia acepción.

Comprenden el producto de todo trabajo de los cónyuges, cualquiera que sea la importancia
o naturaleza, su carácter, duración, forma de remuneración, etc. Por consiguiente, entran a la
sociedad conyugal los salarios, sueldos, gratificaciones legales, fondos de retiro,
indemnizaciones por años de servicio, honorarios profesionales, productos de la actividad
comercial industrial o artística de los cónyuges, etc.

El único requisito que la ley exige para que el producto del trabajo de los cónyuges ingrese
a la sociedad conyugal, es que el trabajo o servicio que lo origina se haya ejecutado o
prestado durante la vigencia de la sociedad conyugal. La ley habla de salarios o
emolumentos devengados durante el matrimonio. Devengar significa "adquirir derecho a
alguna percepción o retribución por razón de trabajo o servicio u otro título, y como el
derecho a la remuneración se adquiere por la realización del servicio o trabajo que lo
genera, la sociedad sólo lo adquirirá si éste se presta o ejecuta mientras ella dure.

Luego, pertenecerán a la sociedad los salarios y emolumentos de todo trabajo ejecutado

durante su vigencia, aunque se paguen después de su disolución, y al cónyuge, si el trabajo
se ejecutó o el servicio se prestó antes del matrimonio o después de disuelta la sociedad,
aunque en el primer caso, el pago se efectuó durante ella.
Se plantea un problema respecto al producto de los trabajos comenzados antes del
matrimonio y concluidos duran le la vigencia de la sociedad conyugal y el de los
comenzados durante ella y terminados después de su disolución.

76
 --> ¿A quién corresponderá el producto de dichos trabajos?: La doctrina soluciona el
problema distinguiendo si se trata o no de los trabajos divisibles.

a) Si el trabajo es susceptible de división de modo que cada una de sus etapas se puede
considerar y valorizar separadamente, no hay problema alguno: el producto del
trabajo ejecutado durante la sociedad corresponderá a ella y el producto del
ejecutado antes del matrimonio o después de disuelta, corresponderá al cónyuge que
lo hizo.

b) Si el trabajo o la obra es, por su naturaleza, indivisible, como la pintura de un

cuadro, la composición de una obra musical, un descubrimiento científico se tomará
en cuenta la obra terminada, porque ella no existe realmente ni tiene valor
pecuniario sino cuando está concluida, antes es un mero proyecto. Según esto, la
remuneración que se obtenga por ella será de la sociedad si se terminó durante su
vigencia, y pertenecerá al cónyuge que la ejecutó si su conclusión se verificó antes
del matrimonio, aunque el pago se haga durante la sociedad, o si se concluyó
después de su disolución no obstante que haya sido comenzada durante la vigencia
de la misma.

Todas estas reglas son aplicar 'es al trabajo del marido y al que ejecuten marido y mujer
conjuntamente. No se aplican, al producto del trabajo de la mujer ejercitado separadamente
del marido. Estos bienes quedan, durante la vigencia de la sociedad conyugal, bajo la
administración de la mujer, de manera que no entran al haber de dicha sociedad. A su
disolución podrán pasar a formar parte de los gananciales si la mujer lo acepta, si no lo hace
serán propios, art. 150.

2) Frutos de los bienes sociales y de los bienes propios : Son sociales, sin cargo de
recompensa, todos los frutos naturales y civiles y, en general, los lucros de cualquier
naturaleza, que provengan de los bienes sociales y de los bienes propios de cada uno de los
cónyuges, y que se devenguen durante la sociedad, art. 1725 N°2.

Los frutos de los bienes de los cónyuges ingresan a la sociedad a modo de compensación
por haberse hecho gravitar sobre la comunidad los gastos de alimentación de los cónyuges y
de la familia común.

La razón jurídica de la adquisición de los frutos por la sociedad conyugal es diversa según
se trate de bienes sociales o de los bienes propios de los cónyuges. Respecto de los bienes
sociales la sociedad adquiere los frutos por accesión, a título de propietaria, arts. 646 y 648.
Los frutos civiles se devengan día por día, art. 790, luego para determinar si son o no
sociales esos frutos hay que atender a la época en que se devengan y no a aquella en que se
perciben. En cambio, los frutos naturales se adquieren por la percepción, por su separación
de la cosa fructífera, art. 685, por consiguiente serán sociales los que se perciban durante la
sociedad aunque los trabajos destinados a producirlos se hayan realizado o iniciado antes
del matrimonio.

77
 Los frutos de los bienes propios de los cónyuges los adquiere la sociedad conyugal, a título
de usufructuario, o con mayor exactitud en su calidad de titular de un derecho de goce sobre
dichos bienes.

Si una persona hace una donación o deja una herencia o legado a cualquiera de los cónyuges
bajo la condición de que los frutos de las cosas donadas, dejadas en herencia o legadas no
pertenezcan a la sociedad conyugal, dicha condición será válida, salvo que se trate de bienes
donados o asignados a título de legítima rigorosa, art., 1724, Código Civil.

3) Bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio: El art. 1725 en su N° 5 hace

ingresar estos bienes al haber absoluto de la sociedad conyugal.

Aquí se comprenden tanto los bienes muebles como los inmuebles, la ley no hace distinción
alguna, y aún más habla de "todos" los bienes.

Luego, todo bien adquirido a título oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal
ingresa al haber absoluto de la misma. La aplicación de estos principios o normas hace
totalmente inútil la estipulación muy frecuente en escrituras de compra, según la cual el
marido compra un bien raíz, declarando que lo compra para su mujer, ya que no obstante
dicha estipulación el bien raíz será siempre social (Rev. Tomo 31 sec. I. pág. 137).

De los arts. 1725, 1736 y 1737 se desprende que entran al haber absoluto de la sociedad
conyugal los bienes que adquieran los cónyuges siempre que se reúnan los siguientes
requisitos, a) que la adquisición se haya hecho a título oneroso y b) que el título adquisitivo
se haya producido durante la existencia de la sociedad conyugal. Así, por ejemplo, si se
compra un bien raíz antes del matrimonio, pero se inscribe durar e la vigencia de la sociedad
conyugal, dicho bien será propio del cónyuge que lo compró y no un bien social. Pero si los
bienes a que se refiere el art. 1736 fueren muebles, ingresarán al haber de la sociedad
conyugal, al haber relativo, aunque la causa o título sea anterior a ésta, debiéndose al
cónyuge adquirente la correspondiente recompensa.

--> Caso del art. 1728: El art. 1728 reglamenta la situación que se produce cuando durante
la vigencia de la sociedad conyugal se adquiere un terreno contiguo a una finca propia de
uno de los cónyuges por cualquier título oneroso (porque según ya lo hemos visto es el
único que lo hace social, comunicable dice la ley). Si el nuevo terreno y la finca contigua
conservan su individualidad, se aplican las reglas generales; la finca será del cónyuge (la
primera) y el terreno comprado durante la vigencia de la sociedad conyugal, será social.
Pero si los terrenos han perdido su individualidad, porque con ambos se ha formado una
sola heredad de la que el terreno últimamente adquirido no puede desmembrarse sin daño,
se forma entonces una comunidad entre el cónyuge y la sociedad y ambos serán codueños
de todo el terreno prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporación.

78
 --> Caso del art. 1729: Este art. se refiere al caso de que durante la sociedad el cónyuge
que posee un bien propio proindiviso con otras personas adquiera las cuotas de los demás
comuneros.

Si las adquiere a título gratuito son bienes propios y si por adquirirlas todas se extingue la
comunidad será dueño de todo el bien.

Si las adquiere a título oneroso, ingresan al haber social conforme al N° 5 del art. 1725 y la
cosa pertenecerá proindiviso al cónyuge adquirente y a la sociedad, a prorrata del valor de la
cuota que pertenece al primero y de lo que haya costado la adquisición del resto.

El cónyuge y la sociedad no son codueños a prorrata de las cuotas que cada uno tenga en la
cosa sino del valor de cuota que pertenecía a aquél y de la que haya costado el resto, es
decir, a prorrata del valor invertido en la adquisición y del que tenía la cuota del cónyuge al
tiempo que adquirió la suya y no al tiempo de la liquidación de la sociedad conyugal.

Para la aplicación del art. 1729 deben concurrir tres requisitos:

a) Existencia de una indivisión entre el cónyuge y otra u otras personas;

b) Que la cuota del cónyuge sea un bien propio y
c) Que las demás cuotas se adquieran a título oneroso

4) El tesoro: En conformidad al art. 626 el tesoro que se encuentra en terreno ajeno se divide
por iguales partes entre el dueño del terreno y el descubridor. Atendido lo dispuesto en el
art. 1731 si el tesoro se encuentra en terrenos sociales, la parte que corresponde al dueño es
de propiedad de la sociedad conyugal. Si el tesoro se encuentra en un terreno propio de
alguno de los cónyuges, la parte del dueño se agrega al haber relativo de la sociedad
conyugal, la que deberá recompensa al cónyuge que fuere dueño del suelo.

5) Las minas denunciadas por ambos cónyuges o poer uno de ellos: Son también sociales
las minas denunciadas durante la vigencia de la sociedad conyugal por uno de los cónyuges
o por ambos, art. 1730.

En el descubrimiento de una mina dice el profesor Alessandri hay trabajo de parte del
descubridor, es el resultado de una investigación que generalmente demanda tiempo y
dinero. Hay entonces una congruencia entre el art. 1725 N° 1 y el art. 1730.

B. Haber Relativo o Aparente de la sociedad conyugal: Está compuesto por aquellos bienes que
si bien entran a formar parte del patrimonio social, lo hacen en forma "aparente" porque el
cónyuge dueño de ellos adquiere un crédito contra la sociedad por la correspondiente
recompensa.

79
En otras palabras, los bienes entran a formar parte del haber de la sociedad, pero el cónyuge
aportante o adquirente tiene un derecho personal o crédito para que se le recompense, al tiempo
de la disolución de la sociedad conyugal.
Forman este haber relativo los siguientes bienes:

1) El dinero y los bienes muebles que los cónyuges tengan al momento de contraer
matrimonio o que adquieran durante la sociedad a título gratuito, art. 1725 números
3 y 4.
2) La parte del tesoro que corresponda a uno de los cónyuges en su calidad de
descubridor, art. 1731.
3) Los bienes muebles objeto de una donación remuneratoria, art. 1738 Código Civil.

Veamos un poco más de estos casos:

1) Dinero y bienes muebles que los cónyuges tengan al momento de contraer

matrimonio o que durante él adquieran a título gratuito. Art. 1725 números 3 y 4. El
principio es que los bienes muebles, cualquiera que sea su naturaleza, sean aportados o
adquiridos, ingresan al haber social. Pero mientras los muebles adquiridos durante la
sociedad a título oneroso ingresan al haber real o absoluto, los aportados al matrimonio o
adquiridos durante él a título gratuito ingresan al haber relativo o aparente.

Para que los bienes que analizamos ingresen al haber relativo de la sociedad es menester
que se trate de bienes muebles y que su adquisición se haya hecho a título gratuito o se
hayan aportado al matrimonio.

Antes de la reforma introducida al Código Civil por la Ley N° 18.802, tratándose del
dinero aportado por cualquiera de los cónyuges o adquirido a título gratuito durante el
matrimonio, la sociedad conyugal quedaba obligada a restituirle "igual suma" (lo cual
concordaba con la teoría nominalista que había seguido el Código Civil) y tratándose de
bienes muebles, a restituir su valor según el que tuvieron a la época del aporte o
adquisición. En la actualidad la sociedad conyugal queda obligada a pagar, por ambos
conceptos, la correspondiente recompensa. Al respecto el art. 1734 del Código Civil
establece que toda recompensa se pagará en dinero, en forma tal que éste tenga, en lo
posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa.

También ingresan al haber relativo los bienes muebles adquiridos durante la vigencia de
la sociedad conyugal a título oneroso, cuando la causa o título de adquisición sea anterior
a ella, debiéndose al cónyuge adquirente la correspondiente recompensa, art. 1.736 inc.
final Código Civil.

El cónyuge, originalmente dueño de las especies muebles, que se conserven al momento

de la disolución de la sociedad conyugal, no tiene derecho a exigir que se le restituyan

80
 dichas especies, porque ellas son de la sociedad conyugal, a menos que hayan sido
expresamente eximidas de la comunidad conforme al art. 1725 N° 4 inc. 2°.

La ley no dice expresamente e n los números 3 y 4 del art. 1725 que se trate de especies
adquiridas a título gratuito, pero forzosamente se llega a dicha conclusión, porque el
número 5 del mismo artículo se refiere a todos los bienes, inmuebles y muebles. Y las
disposiciones legales deben entenderse de manera que exista entre todas ellas la debida
correspondencia y armonía, además, esta interpretación fluye de las notas de Bello al
proyecto de 1853.

2) La parte del tesoro que corresponda a uno de los cónyuges, art. 1731. La parte del
tesoro que corresponde al cónyuge en su calidad de descubridor del mismo, o como
dueño del terreno en que se hizo el descubrimiento, ingresan al haber relativo de la
sociedad conyugal, quedando ésta obligada al pago de recompensa al cónyuge
descubridor del tesoro o propietario del terreno, art. 1731 Código Civil.

3) Los bienes muebles comprendidos en una donación remuneratoria, art. 1738 inc. 2°
Código Civil. También ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal los bienes
muebles comprendidos en una donación remuneratoria hecha a alguno de los cónyuges,
siempre que los servicios no dieran acción contra la persona servida o si los servicios se
prestaron antes del matrimonio. La sociedad debe recompensa por estas donaciones al
cónyuge donatario, art. 1738 inc. 2° Código Civil.

--> Presunción de dominio en favor de la sociedad: El art. 1739 establece una presunción de dominio
en favor de la sociedad, que comprende toda cantidad de dinero, de cosas fungibles, de especies, créditos,
derechos y acciones que existan en poder de cualquiera de los cónyuges al disolverse la sociedad. Esta
presunción que como se ve comprende exclusivamente bienes muebles, se funda en el hecho de que los
bienes muebles, por regla general, son sociales.

Esta es una presunción simplemente legal, luego podrá ser desvirtuada mediante una prueba en contrario,
la ley admite para este efecto todos los medios de prueba con exclusión de la confesión, art. 1739 inc. 2°.

La presunción de dominio en análisis es de suma utilidad para los acreedores sociales, pues los releva del
peso de la prueba, y será el cónyuge que reclame un bien mueble propio quien deberá acreditar que es así.

La Ley N° 18.802 introdujo algunas modificaciones al art. 1739 que tienen por objeto proteger a los
terceros que celebren contratos, que digan relación con bienes muebles, con alguno de los cónyuges.
Estos terceros quedan a salvo de toda reclamación que los cónyuges pudieren intentar fundada en que el
bien es social o del otro cónyuge, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Que el contrato celebrado por el tercero con el cónyuge sea a título oneroso, no se comprenden
por consiguiente los contratos a título gratuito;
2. Que el contrato diga relación con bienes muebles;

81
 3. Que el cónyuge contratante haya hecho al tercero la entrega (si el contrato confería la mera
tenencia) o la tradición (si el contrato era traslaticio) del bien mueble, y
4. Que el tercero al momento de la entrega o tradición de la cosa haya estado de buena fe.

Respecto de la buena fe se aplica el principio general que informa al Código Civil, ella se presume. Pero
no se presume la buena fe del tercero cuando el bien mueble que ha sido objeto del contrato esté inscrito a
nombre del otro cónyuge en un registro abierto al público, ej.: automóviles, acciones de sociedades
anónimas, naves, etc.
Además, se ha establecido una presunción en orden a que todo bien (mueble o inmueble) adquirido
después de la disolución de la sociedad conyugal, pero antes de su liquidación, lo ha sido con bienes
sociales. Esta es una presunción simplemente legal que el cónyuge adquirente puede desvirtuar probando
que hizo la adquisición con bienes propios o provenientes de su actividad personal. Si así no lo hiciere
deberá recompensa a la sociedad.

I.7) EL HABER PROPIO de cada Cónyuge: Lo forman los bienes que no entran al haber real ni al
aparente de la sociedad conyugal, el dominio de estos bienes pertenece al cónyuge que los adquirió:

1) Inmuebles que los cónyuges tienen al tiempo de contraer matrimonio;

2) Inmuebles adquiridos por los cónyuges a título gratuito durante el matrimonio;
3) Los bienes muebles que los cónyuges excluyan de la comunidad en las capitulaciones
matrimoniales;
4) Los aumentos de los bienes propios de los cónyuges;
5) El conjunto de créditos y recompensas que los cónyuges pueden hacer valer en contra de la
sociedad conyugal al momento de su disolución;
6) Los inmuebles subrogados por inmuebles propios de los cónyuges o por valores destinados a
dicho efecto en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio.

Veamos cada uno de estos casos:

1) Inmuebles aportados al matrimonio: El legislador en ninguna parte establece que los

inmuebles que los cónyuges tengan al momento del matrimonio permanezcan en el haber propio,
en forma expresa, pero ello se desprende claramente de la simple lectura del art. 1725 que en sus
números 3 y 4 hace ingresar al haber de la sociedad conyugal los bienes muebles aportados y no
los inmuebles, de donde se desprende que la regla general es que los bienes inmuebles aportados
al matrimonio no ingresan al haber de la sociedad conyugal.

Son inmuebles aportados y por consiguiente pertenecientes al haber propio de los cónyuges, incluso los
bienes raíces que se hayan adquirido durante la vigencia de la sociedad conyugal, pero cuya causa o título
sea anterior a ella, art. 1736 inc. 1°, y también los adquiridos durante ella en virtud de un acto o contrato
cuya celebración se haya prometido con anterioridad a la existencia de la sociedad conyugal, siempre que

82
la promesa conste por instrumento público o en instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros
conforme al art. 1703, art. 1736 N° 7.

2) Los bienes inmuebles adquiridos a título gratuito durante la vigencia de la sociedad

conyugal: Estos bienes pertenecen al haber del cónyuge adquirente, sea el marido o la mujer, y
no ingresan al haber de la sociedad conyugal, según los arts. 1726 y 1732.

Así, si en una herencia se adjudica un bien inmueble a uno de los cónyuges, ese bien será propio del
cónyuge y no ingresará al haber de la sociedad conyugal, aunque por ser de mayor valor que la cuota que
le correspondía en la herencia resulte un saldo en su contra que deba pagar en dinero, sin perjuicio del
derecho de la sociedad conyugal para ser recompensada por este saldo si él ha sido pagado con dineros
sociales. Alessandri señala que el cónyuge adjudicatario adquiere el inmueble por herencia, por sucesión
por causa de muerte, el cual es un título gratuito. El hecho de que exista un alcance en su contra, no
significa una modificación a la naturaleza del título, porque reputándose dueño único y exclusive de ese
inmueble desde el momento mismo del fallecimiento del causante, art. 1344, no cabe sostener que lo haya
adquirido de sus coherederos, éstos no han tenido jamás ningún derecho en él y nada han podido
transferirle. La partición es declarativa y no traslaticia de dominio, se limita a reconocer el derecho
existente del cónyuge que lo hubo por herencia.

3) Bienes muebles que los cónyuges excluyen de la comunidad en las capitulaciones

matrimoniales: Conforme al art. 1725 N° 4 los bienes muebles que los cónyuges tienen al
momento del matrimonio ingresan al haber aparente o relativo de la sociedad conyugal, quedando
ésta obligada a pagar la correspondiente recompensa.

Este principio tiene una excepción que está constituida por los bienes muebles que los cónyuges excluyen
de la comunidad designándolos en las capitulaciones matrimoniales, art. 1725 N° 4.

En virtud de esta capitulación, los muebles excluidos do la comunidad no ingresan al haber social, serán
bienes propios del cónyuge aportante que deberán ser restituidos en especies a la época de la disolución
de la sociedad.

4) Aumentos que experimenten los bienes propios de los cónyuges: El art. 1727 N°3 dice que no
ingresan al haber de la sociedad conyugal los aumentos materiales que experimenten los bienes
propios de los cónyuges, la razón de ello se encuentra en el principio de que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal.

Los aumentos que experimenten estos bienes son de propiedad del cónyuge, pero tiene interés determinar
si el aumento se debe a obra de la naturaleza o a la industria humana. Porque, si el aumento se debe a obra
de la naturaleza nada debe el cónyuge a la sociedad, art. 1771 inc. 2 en tanto que si se debe a la industria
humana, deberá recompensa a la sociedad conyugal, art. 1746.

5) Créditos y recompensas que los cónyuges pueden hacerse valer en contra de la sociedad, a
la época de su disolución: Las recompensas son créditos que pueden hacerse valer por la
sociedad y los cónyuges recíprocamente al momento de la disolución de aquélla, a fin de evitar

83
 que los unos a la otra tengan un enriquecimiento injustificado. Las recompensas que la sociedad
adeude a los cónyuges, en definitiva aumentan el haber de éste.

6) Inmuebles subrogados a inmuebles o a valores propios de los cónyuges: La subrogación es la

sustitución de una persona o cosa por otra, que pasa a ocupar el mismo lugar jurídico de la
anterior. Luego, según lo dicho, la subrogación puede ser personal o real.

Es personal cuando una persona sustituye a otra, como acontece por ejemplo en el pago con subrogación;
y es real cuando una cosa sustituye a otra, en términos tales que la nueva pasa a ocupar jurídicamente el
mismo lugar de la antigua.

--> Utilidad de la subrogación en la sociedad conyugal: El objeto perseguido con la subrogación es el

de evitar que entren a la sociedad conyugal los inmuebles adquiridos por los cónyuges a título oneroso
durante el matrimonio. Por ejemplo, si la mujer vende un inmueble que tenía al contraer matrimonio, el
producto de esta venía entraría al haber relativo de la sociedad conyugal, art. 1725 N° 3, y la mujer
tendría en contra de esta un crédito o recompensa que se haría efectivo a la época de disolución de la
sociedad conyugal. Si con el dinero obtenido con la venta se comprase otro inmueble, éste ingresaría al
haber absoluto de la sociedad conyugal art. 1725 N 5.

Alessandri dice: "Al no existir la subrogación, el dinero propio de uno de los cónyuges, aunque esté
destinado a este efecto en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio, y
el precio de venta de sus inmuebles propios ingresarían a la sociedad conyugal. Si con ellos se adquiere
un nuevo inmueble, este será social y el cónyuge sólo tendrá un crédito en contra de la sociedad por el
monto de esos valores o de ese precio, que hará valer a la disolución de la sociedad, con todas las contin-
gencias propias de esa clase de derechos, si los valores o el inmueble eran de la mujer y al disolverse la
sociedad el marido es insolvente, los habrá perdido".

Con la subrogación estos inconvenientes se evitan, el cónyuge dueño del inmueble o de los valores los
reemplaza en su patrimonio con el nuevo inmueble. En vez de ser acreedor continúa siendo propietario,
de modo que disuelta la sociedad conyugal lo retirará en especie y si es de la mujer, el marido no lo podrá
enajenar o hipotecar sin su consentimiento y los acreedores de éste no lo podrán perseguir por las
obligaciones que haya contraído. La subrogación es, pues, útil para la mujer especialmente. La
subrogación se aplica tanto a los bienes de la mujer como a los del marido.

--> Clases de subrogación: La subrogación puede revestir dos formas: subrogación de un inmueble a
otro, que puede ser por venta o permuta y se llama subrogación de inmueble a inmueble, y subrogación de
inmueble a valores (los valores deben estar destinados a este efecto en las capitulaciones matrimoniales o
en una donación por causa de matrimonio), se llama de inmueble a valores.
Esta institución está reglamentada en los arts. 1727 N°s. 1 y 2, y 1733.

En el caso de subrogación de inmueble a inmueble, el inmueble vendido o permutado debe pertenecer al

haber propio del cónyuge. Además, en la escritura pública de permuta o en las de venta y de compra, en
su caso, debe expresarse el ánimo de subrogar.

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Tratándose de la subrogación de inmueble a valores, en la escritura pública de compra del inmueble debe
aparecer la inversión de los valores destinados a dicho efecto y el ánimo de subrogar.

Haremos el análisis de los requisitos comunes a las dos formas de subrogación, tales son:

a) Proporcionalidad entre el bien subrogante y el subrogado : Para que exista subrogación es

menester que el saldo en favor o en contra de la sociedad conyugal no exceda de la mitad del
precio de la finca que recibe. Ver inci3° y ss Art.1733.

Es lógico suponer que los bienes entre los cuales opera la subrogación sean de un valor
equivalente, pero en la práctica generalmente habrá diferencia de valores entre uno y otro, por
ellos la ley dio la regla que se ha señalado.
Ahora bien, si el saldo en favor o en contra de la sociedad no excede de la mitad del precio de la
finca que se recibe, si es igual o inferior a esa cantidad hay subrogación: el huevo inmueble será
propio en su totalidad y el saldo que resulte dará origen a una recompensa. Si el nuevo inmueble
es de menor valor quedará un saldo a favor del cónyuge y en contra de la sociedad, proveniente
según los casos del mayor precio obtenido en la venta del inmueble propio, de la parte no
invertida de los valores destinados al efecto, etc., y por dicho saldo la sociedad conyugal deberá la
correspondiente recompensa, -a menos que ese saldo se invierta en una nueva subrogación.

Si el nuevo inmueble vale más que el precio de la finca propia del cónyuge o que los valores
destinados a ese efecto, resulta un saldo en contra del cónyuge, saldo que pagará la sociedad
conyugal, por lo cual el cónyuge deberá recompensa a la sociedad conyugal, a menos que pague
la diferencia con bienes propios.

Pero si el saldo a favor o en contra de la sociedad conyugal excede de la mitad del precio de la
nueva finca, no hay subrogación y la finca que se adquiera será social en su totalidad, quedando la
sociedad conyugal obligada a recompensar al cónyuge por el precio de la finca enajenada o por
los valores invertidos y conservando éste el derecho a efectuar la subrogación comprando otro
inmueble.

b) Autorización de la mujer si la subrogación se hace en bienes de ésta : Este es también un

requisito común a toda subrogación y lo contempla el art. 1733 inc. final.

I.8) Pasivo de la Sociedad Conyugal: Así como hay bienes sociales y bienes propios de cada cónyuge,
hay también deudas sociales y deudas personales del marido y de la mujer; todo patrimonio supone un
activo y un pasivo y aquí hay tres: el de la sociedad, el del marido y el de la mujer.

Las expresiones deudas sociales y deudas personales tienen una doble significación, según se las
considere desde el punto de vista de la obligación o de la contribución a las deudas.

--> Obligación y contribución a las deudas: La obligación a las deudas se refiere a las relaciones del
acreedor con los cónyuges, a la determinación del patrimonio en que aquél puede perseguir su crédito.

85
A este respecto, el carácter social o personal de una obligación depende únicamente del patrimonio en que
puede hacerse efectiva: si el acreedor tiene acción sobre los bienes propios de los cónyuges es personal.

La contribución a las deudas se refiere a las relaciones de los cónyuges entre sí, a la determinación del
patrimonio que en definitiva debe soportar su pago. Es un problema que nace una vez satisfechas las
deudas, a la disolución de la sociedad para averiguar cuál de los tres patrimonios debe soportarlas, si el
que las pagó u otro, en cuyo caso aquél tiene derecho a que éste le abone lo que invirtió en ellas.
"A este respecto, el carácter social o personal de una deuda depende exclusivamente del patrimonio que
debe soportarla en definitiva, con prescindencia de aquél en que el acreedor la pudo hacer efectiva, si su
pago debe soportarlo la sociedad, la deuda es social; si lo soporta el cónyuge, es personal.

De aquí resulta que una misma deuda puede ser social desde el punto de vista de la obligación, y personal
en cuanto a la contribución. Así ocurre con las deudas anteriores al matrimonio: son sociales, porque la
sociedad está obligada a su pago y el acreedor puede hacerlas efectivas en sus bienes, y son personales,
parque en definitiva, debe soportarlas el cónyuge deudor.

A. Obligación a las deudas: La regla general en esta materia es que todas las obligaciones
contraídas por el marido, o por la mujer en ciertos casos, aún con anterioridad al matrimonio son
sociales: la sociedad es obligada al pago de todas ellas y los acreedores pueden perseguirlas sobre
los bienes sociales.

Pero respecto de tercero la sociedad no existe y sus bienes y los del marido se confunden
formando un solo patrimonio, en realidad no hay deudas sociales. Sólo hay deudas de la mujer y
del marido. Las deudas sociales son deudas del marido, por cuyo motivo sus acreedores
personales y los de la sociedad pueden perseguir indistintamente sus bienes propios y los sociales,
de donde resulta que, en el hecho, toda deuda social es personal del marido y toda deuda suya es
social.

--> Deudas exclusivamente personales de la mujer: Hay casos excepcionales en que sólo
quedan obligados los bienes de la mujer, mas no los del marido o de la sociedad. En conformidad
al inc. 1° del art. 137 "Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal sólo la
obligan en los bienes que administre en conformidad a los arts. 150, 166 y 167". Es decir, que por
las obligaciones originadas en actos o contratos ejecutados o celebrados por la mujer casada en
régimen de sociedad conyugal, los acreedores no podrán perseguir los bienes que administre el
marido, sino sólo los bienes del patrimonio reservado de la mujer o los que administre ésta como
separada de bienes en virtud de los arts. 166 y 167 del Código Civil. Si contrata si no tiene
patrimonio reservado y no esta en el caso del 106 y 167 no tiene bienes con qué responder.

B. Contribución a las deudas: En cuanto a la contribución a las deudas, la regla general es que
todas las obligaciones contraídas durante la sociedad por el marido, o la mujer con autorización
del marido o de la justicia en subsidio, son sociales, art. 1740N°2.

86
 Se exceptúan de la regla anterior las deudas personales de cada cónyuge, las que en cuanto a su
contribución las va a soportar el marido o la mujer según los casos:

Son deudas personales de los cónyuges las siguientes:

a) Las contraídas válidamente antes del matrimonio por el marido o la mujer. Se trata de
deudas enteramente ajenas a la sociedad conyugal y que sólo benefician al cónyuge que
las contrajo.

b) Las contraídas durante la vigencia de la sociedad conyugal y que ceden en provecho o

utilidad de alguno de los cónyuges. Son deudas que les reportan un beneficio pecuniario
que se traduce en aumento de su patrimonio. Ej., las que se contraen para establecer a un
hijo de un matrimonio anterior o las que ceden en beneficio o utilidad de la mujer, arts.
1740 N°s. 2 y 3, 1750 y 1751.

c) Las que la ley pone expresamente a cargo de los cónyuges, como las obligaciones
meramente legales y las multas y reparaciones pecuniarias a que sea condenado alguno de
ellos por delito o cuasidelito, art. 1748.

--> Recompensas: El pago de las deudas sociales debe soportarlo la sociedad y el de las personales, el
marido o la mujer, según quién sea e! deudor. Si así ocurre, no hay problema. Pero si las deudas sociales
han sido pagadas con bienes propios de la mujer o del marido, la sociedad abonará la recompensa que
corresponda. A la inversa, si la deuda personal de uno de los cónyuges ha sido pagada con bienes sociales
o del otro, la sociedad en el primer caso, o el cónyuge que la pagó, en el segundo, tendrán derecho a que
el beneficiario lo recompense por lo que invirtió en ello, arts. 1740N°3y 1750.

--> Época en que se plantea el problema de la obligación y la contribución a las deudas: "Mientras
que el problema de la obligación a las deudas se plantea desde el día de la celebración del matrimonio y
se ventila entre el acreedor y los cónyuges, el de la contribución a las deudas, se suscita una vez disuelta
la sociedad, nunca durante la vigencia, y se ventila entre ella y los cónyuges exclusivamente".

--> Pasivo de la sociedad conyugal: El art. 1740 enumera el pasivo de la sociedad conyugal y dispone
que la sociedad está obligada al pago de todas las deudas que menciona. Esto es efectivo sólo en lo que
respecta a la "obligación a las deudas", en cuanto a la contribución, no todos son sociales, las del N°3 son
personales de los cónyuges. En cuanto a la "obligación a las deudas", son sociales y personales del marido
todas las que enumera el art. 1740, los acreedores del marido o de la sociedad pueden perseguirlas
indistintamente sobre los bienes de ambos, pero no sobre los propios de la mujer.

En cuanto a la contribución a las deudas son sociales las de los números 1, 2, 4 y 5 del art. 1740, porque
su pago definitivo lo soporta la sociedad, constituyen el pasivo definitivo de la sociedad conyugal, y son
personales las del N° 3 del mismo artículo constituyendo ellas el pasivo provisional. Las del N° 3
constituyen, además, el pasivo de cada cónyuge; éste está formado precisamente por las obligaciones que
forman el pasivo provisional.

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A. Pasivo absoluto o definitivo de la sociedad conyugal: De acuerdo con el art. 1740 lo forman:

1. Las pensiones e intereses que corren sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de
los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad (N° 1, art. 1740).
2. Las deudas y obligaciones contraídas durante la sociedad por el marido o la mujer
con autorización del marido o de la justicia en subsidio y que no fuesen personales
de aquél o ésta (N° 2 art. 1740).
3. El lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido, inc. 2 N°2 del
art. 1740.
4. Las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada
cónyuge.art 1740-4.
5. Cargas de familia, N° 5 del art. 1740.

Veamos cada uno de los casos:

1. Las pensiones e intereses que corren sea en contra de la sociedad, sea en contra de
cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad, art. 1740 N° 1.
Esta obligación es la contrapartida del derecho de la sociedad para aprovecharse de los
frutos de los bienes propios de los cónyuges. En otras palabras así como los frutos de los
mencionados bienes ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal, las pensiones e
intereses que corren sea en contra de la sociedad o en contra de los cónyuges forman
parte del pasivo definitivo o absoluto.

Alessandri dice al respecto "Las pensiones e intereses se pagan ordinariamente con los
frutos y éstos pertenecen a la sociedad. Con razón dice Planiol que así como los cónyuges
no conservan, en realidad, sino la nuda propiedad de sus bienes, pues su goce es de la
sociedad, sus deudas personales sólo conservan este carácter en cuanto a sus capitales;
respecto de los intereses son sociales".

El legislador no ha hecho distinción de ninguna especie en esta materia, luego cualquiera

que sea la naturaleza de las pensiones e intereses son deudas del pasivo definitivo o
absoluto, bastando sólo que se devenguen durante la vigencia de la sociedad conyugal.
Así, por ejemplo, quedarán comprendidos en esta situación los intereses de un mutuo
contraído o de saldos de precio por adquisiciones hechas a favor de un cónyuge.

Hay que tener presente que la disposición se refiere exclusivamente a intereses y no a la

amortización del capital. Así, si hay una deuda que devengue intereses, el pago de éstos

88
 es una deuda social, pero la amortización del capital de esa deuda es personal del cónyuge
que la contrajo, luego si la paga la sociedad tiene derecho a que el cónyuge beneficiado le
reembolse lo pagado.

2. Deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la mujer

con autorización del marido de la justicia en subsidio, y que no fuera personal de
aquél' o ésta, art. 1740. N°2. La sociedad queda obligada al pago de las deudas
contraídas por el marido durante su vigencia, como el marido es dueño de los bienes
sociales las deudas que contraiga son sociales.

También son sociales las deudas contraídas por la mujer durante el matrimonio con
autorización del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de ella.
En esta parte la Ley N° 18.802 no modificó el art. 1740 N° 2, manteniéndose la
terminología empleada por el legislador antes de la reforma, así se habla de "autorización
del marido, o de la justicia en subsidio", formalidades habilitantes que se exigían cuando
la mujer casada en régimen de sociedad conyugal era incapaz relativo, para que pudiera
actuar válidamente. ¿Se trata de un olvido del legislador? O debe entenderse esta norma
en relación con el art. 137, de manera que los actos que la mujer realiza por sí sola
obligan los bienes que administra en conformidad a los arts. 150, 166 y 167, es decir
serán deudas personales de la mujer, en tanto que si actúa-autorizada por el marido las
deudas que contraiga serán sociales. También podría interpretarse esta norma
relacionándola con el art. 138 inc. 2°, esto es cuando por impedimento del marido que no
fuere de larga duración, la mujer con autorización judicial dada con conocimiento de
causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio, actúan sobre los bienes sociales.

Por otra parte, son también sociales las deudas contraídas por la mujer con mandato
general o especial del marido, y los acreedores no podrán perseguirlas en los bienes
propios de la mujer, a menos que probaren que han cedido en utilidad personal de la
mujer. Además, los contratos celebrados por marido y mujer de consuno o en que la
mujer se obligue solidaria o subsidiariamente con el marido, no valen contra los bienes
propios de la mujer, salvo que se pruebe que han cedido en su utilidad personal, y sin
perjuicio de lo dispuesto en el art. 137 inc. 1°, art. 1751.

3. Lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido. La sociedad

conyugal es obligada al pago de todas las obligaciones accesorias contraídas antes del
matrimonio o durante la sociedad, en garantía de una obligación propia, o ajena, aunque
sea personal de alguno de ellos, sin perjuicio de la recompensa a que haya lugar en este
caso, art. 1740 números 2 y 3.

Si la obligación accesoria se contrajo antes del matrimonio por el marido o la mujer, en

garantía de una deuda propia o ajena, la sociedad es obligada a su pago con derecho a
recompensa, art. 1740 N°3. Si se trata de una obligación personal de uno de los cónyuges
el precepto citado no distingue en cuanto a la naturaleza ni a la fecha de la obligación.

89
 Los acreedores podrán perseguirla en los bienes del marido y de la sociedad. Si la deuda
es de la mujer, podrán perseguirla, además, en los suyos.

Si la obligación accesoria se ha contraído "durante la sociedad", en garantía de una

obligación propia o del otro cónyuge, aunque sea personal, se tratará de obligaciones del
marido y quedan comprendidas en el inc. 2° del art. 1740.

Por consiguiente, la sociedad es obligada al "lasto" (lastar es pagar a otro con derecho a
reembolso) de toda fianza, prenda e hipoteca constituida durante la sociedad por el
marido, art. 1740 N° 2, o por la mujer con mandato o autorización suya, u obligándose
conjunta o solidariamente con él, éstas son obligaciones del marido. Será así aunque la
caución garantice una obligación personal de alguno de los cónyuges: la sociedad está
también obligada a su pago en virtud del N° 3 del art. 1740.

Los acreedores podrán perseguirla en los bienes del marido o de la sociedad; pero no en
los propios de la mujer, a menos que prueben que el acto cedió en su beneficio personal,
arts. 1750 inc. final y 1751.

La sociedad tendrá o no derecho a recompensa por las cauciones a cuyo pago está
obligada, según que la deuda sea social o persona] de alguno de los cónyuges, si es social
no lo tienen si era personal sí la tendrá.

La sociedad conyugal también está obligada al pago de las fianzas, y demás cauciones
constituidas por el marido sobre los bienes sociales en garantía de la obligación de un
tercero. El inc. 2° del N° 2 del art. 1740 no distingue si la caución se refiere a una obliga-
ción propia o ajena.

4. Cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge, art.

1740 N° 4. Las cargas y reparaciones usufructuarias son aquellas a que es obligado el
usufructuario en conformidad a los arts. 795 y 796. Por consiguiente, corresponde a la
sociedad sin derecho a recompensa, el pago de todas las expensas ordinarias de
conservación y cultivo, de las pensiones, cánones, impuestos periódicos fiscales y
municipales, y en general de todas las cargas periódicas que graven los bienes sociales y
los de cada cónyuge, en cualquier tiempo que se hayan establecido, aun con anterioridad
al matrimonio.

Tratándose de bienes de los cónyuges la sociedad no es obligada al pago sino de las

cargas y reparaciones usufructuarias que se devenguen durante el matrimonio, art. 796.

Las pensiones, cánones o impuestos devengados y el valor de las reparaciones ejecutadas

antes del matrimonio, gravan al cónyuge dueño del bien a que se refieren, son deudas
personales suyas. Si la sociedad las paga, tiene derecho a recompensa, art. 1740 N° 3. Lo
mismo sucede con las pensiones, cánones e impuestos que se devenguen y con las

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 reparaciones que se ejecuten después de disuelta la sociedad, si hubieran sido pagadas
durante su vigencia.

5. Cargas de familia. La sociedad es obligada al pago, sin derecho a recompensa, de las

cargas de familia, esto es del mantenimiento de los cónyuges, y del mantenimiento,
educación y establecimiento de los descendientes comunes, de toda otra carga de familia
de esta especie, comprendiéndose en ellas los alimentos que uno de los cónyuges esté
obligado por la ley a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos
cónyuges, siempre que no sean excesivos, y del dinero que en las capitulaciones
matrimoniales el marido se obligó a dar a su mujer, de una sola vez o periódicamente, art.
1740N°5.

Estas cargas se satisfacen generalmente con los frutos de los bienes y con el producto del
trabajo y ambos pertenecen a la sociedad.

La sociedad es obligada al pago de las cargas de familia que se devenguen durante su

vigencia, cualquiera que sea la época en que se paguen o demanden.

Las causadas antes del matrimonio son deudas personales del cónyuge, si las paga la
sociedad, tiene derecho a recompensa, art. 1740N°3.

Lo mismo sucede con las posteriores a la disolución de la sociedad, son de cargo

exclusivo del cónyuge que las devengó o que está obligado a ellas. Por eso los gastos de
funerales y entierro del cónyuge difunto son de cargo de la sucesión; se originaron cuando
la sociedad ya no existía. En tanto que los gastos de la última enfermedad del mismo
cónyuge son de cargo de la sociedad, se devengaron durante su vigencia.

En primer lugar la sociedad es obligada al pago, sin derecho a recompensa, de los gastos
de mantenimiento de ambos cónyuges, quedan comprendidos aquí los gastos de
alimentación, habitación, vestido, enfermedad, etc.

También es obligada la sociedad, sin derecho a recompensa, a los gastos de crianza,

educación y establecimiento de los descendientes comunes, pues toca de consuno a los
padres el cuidado personal de su crianza y educador). Los gastos de crianza o man-
tenimiento comprenden la alimentación, habitación, vestido, etc.

Los gastos de educación pueden ser ordinarios y extraordinarios. Los ordinarios son los
que demanda la educación normal de una persona, son siempre de cargo de la sociedad
conyugal, aunque el hijo tenga bienes, pero en caso necesario, por ejemplo si los bienes
sociales son insuficientes y también lo son los de los cónyuges podrán sacarse de los
bienes del hijo.

Los gastos extraordinarios de educación, esto es los que vayan más allá de lo necesario
para la educación normal, ej. estudios en el extranjero, se cubren en primer lugar con los

91
 bienes del hijo, art. 1744 inc. final, pero sólo cuando cupieren en ellos y le hubieren sido
efectivamente útiles. Si el hijo no tiene bienes o si teniéndolos ellos son insuficientes, se
cubrirán estos gastos con los bienes sociales o con los bienes propios de los cónyuges si
los de ésta también fueren insuficientes.

Los gastos de establecimientos son los necesarios para dar al hijo un estado o situación
estable que le permita satisfacer sus necesidades, se cubren en primer lugar con los frutos
de los bienes propios del hijo, y si ellos fueren insuficientes con los capitales de esos
bienes. Pero si el hijo carece de bienes se harán estos gastos con los sociales o de los
cónyuges si los primeros fueren insuficientes.

La sociedad conyugal es obligada, además, sin derecho a recompensa de toda otra carga
de familia, art. 1740 N° 5 inc. 1°, como ser salarios de empleados domésticos, gastos de
viajes, de veraneo, etc.

Respecto de los alimentos se aplica el art. 1740 N° 5 inc. 2°. La sociedad es obligada al
pago, sin derecho a recompensa, del dinero a que se refiere el art. 1740 inc. final, salvo
que el marido lo tome expresamente a su cargo.

B. Pasivo relativo o aparente o deudas personales de los cónyuges: Está formado por aquellas
deudas que si bien cancela la sociedad conyugal, por la obligación que tiene respecto a ellas, no
carga con su extinción de manera definitiva, pues adquiere un derecho, una recompensa en contra
del cónyuge que es el verdadero deudor, la que se hará efectiva una vez disuelta la sociedad.

Este pasivo está formado por las deudas personales de los cónyuges, a las que se refiere el art.
1740 N° 3.

Tienen el carácter de deudas personales:

a) Las contraídas por los cónyuges antes del matrimonio;

b) Las obligaciones derivadas de un delito o cuasidelito cometido por los cónyuges
durante la sociedad; y
c) Las obligaciones que ceden en utilidad o interés de los cónyuges y han sido
contraídas durante la sociedad, entre otras.

Al analizar el pasivo absoluto vimos ya varias otras deudas que tienen el carácter de personales,
siendo inoficioso volver sobre ellas.

--> Las recompensas: En materia de sociedad conyugal hay tres patrimonios cada uno con su activo y
pasivo propios. La generalidad de los bienes que los cónyuges aportan al matrimonio o que se adquieren
durante la sociedad ingresan al haber social y la sociedad es obligada aún al pago de las deudas
personales del marido y la mujer. Es posible, entonces, que entre estos tres patrimonios se establezcan
relaciones jurídicas que provienen, principalmente, del traslado directo o indirecto de un valor de uno u

92
otro, traspaso que origina un beneficio para uno y un empobrecimiento para el otro. Estas vinculaciones
deben liquidarse para que en definitiva cada patrimonio reciba los aumentos y soporte las cargas que le
corresponden. Ello se obtiene con las recompensas.

Recompensas son "el conjunto de créditos o indemnizaciones en dinero que se hacen valer al momento
de liquidar la sociedad conyugal, a fin de que cada cónyuge aproveche el aumento y soporte en definitiva
las cargas que legalmente le corresponden".

También se dice que son "las indemnizaciones pecuniarias a que los patrimonios del marido, de la mujer
y de la sociedad están obligados entre sí; en otras palabras, los créditos que pueden reclamarse
recíprocamente".

--> Objeto de las recompensas: Las recompensas tienen por objeto:

1) Evitar todo enriquecimiento de un patrimonio a expensas de otro; nadie puede enriquecerse

a costa ajena sin causa;
2) Impedir que los cónyuges se hagan donaciones disimula-' das en perjuicio de sus respectivos
legitimarios y acreedores;
3) Mantener el equilibrio entre los tres patrimonios, la composición de cada uno está
determinado por la ley o por las capitulaciones matrimoniales y no pueden alterarse una vez
celebrado el matrimonio;
4) Proteger a la mujer en contra de los abusos del marido, si las recompensas no existieran,
sería fácil a éste, como administrador de los bienes sociales y de los de la mujer,
enriquecerse a costa de ella, le bastaría con usar los bienes sociales y de la mujer en su
propio beneficio.

--> Fundamento de las recompensas: La teoría de las recompensas es una aplicación de la del enri-
quecimiento sin causa. Habrá lugar a ellas cada vez que uno de los patrimonios se beneficie a costa de
otro sin causa; la recompensa la deberá el patrimonio enriquecido al empobrecido, y su cuantía no puede
exceder del aumento que el primero haya experimentado.

Pero la teoría de las recompensas es más amplia que la del enriquecimiento sin causa, porque hay lugar a
recompensas en muchos casos en que no existe esta forma de enriquecimiento, así sucede, por ejemplo,
cuando el marido o la mujer han causado perjuicio a la sociedad con dolo o culpa grave.

La teoría de las recompensas tiene esta mayor amplitud que la del enriquecimiento sin causa, además,
porque no se aplica solamente a los créditos derivados de ese enriquecimiento, sino a todos los que se
produzcan entre los tres patrimonios, cualquiera que sea su fuente. Su objeto primordial es mantener la
composición de esos patrimonios y su equilibrio, de modo que se deberán recompensas cada vez que se
altere ese equilibrio.

93
--> Liquidación de las recompensas: Las recompensas se determinan y pagan al liquidarse la sociedad
conyugal, sólo entonces se hacen exigibles. Su determinación y pago constituyen precisamente una de las
operaciones de esa liquidación. Luego no pueden reclamarse durante la vigencia de la sociedad conyugal.

Con razón se dice que, durante la sociedad conyugal, hay una especie de cuenta corriente entre ella y cada
cónyuge. La caja social que hace suyos sus capitales personales y los frutos de todos sus bienes,
desempeña el papel de un banquero con quien cada cónyuge tendrá abierta una cuenta comente. Las
mutaciones de valores que se producen entre el patrimonio social y los patrimonios de los cónyuges son
las remesas de la cuenta, cuyo saldo definitivo se fija una vez disuelta la sociedad. Entonces se hace el
balance de las recompensas y se determinan el saldo deudor o acreedor de cada cónyuge y de la sociedad.

En cuanto a la forma de pago de las recompensas, el art. 1734 dispone que debe hacerse en dinero, en
forma tal que la suma pagada por concepto de recompensa tenga, en lo posible, el mismo valor
adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa. No se establece un sistema determinado,
sino que sólo se deja constancia del propósito de que las recompensas se paguen reajustadas. De tal
manera que si hay acuerdo entre los cónyuges, en el reajuste a aplicar, no habrá problema, pero si tal
acuerdo no se produce, será el árbitro quien determinará, de acuerdo a la equidad natural, el reajuste a
aplicar, si ello fuere posible.

--> Clasificación de las recompensas: Cabe distinguir entre recompensas debidas por la sociedad a los
cónyuges, por los cónyuges a la sociedad y por los cónyuges entre sí.

A. Recompensas que la sociedad debe a los cónyuges. Son las siguientes:

1. La sociedad debe recompensar a los cónyuges por los dineros y bienes muebles que éstos
aportaron al matrimonio o durante él adquirieron a título gratuito. Estos bienes según el art.
1725 números 3 y 4 ingresan al haber relativo o aparente de la sociedad, quedando ésta
obligada, a su disolución, a pagar la correspondiente recompensa.

2. Se debe recompensa por los frutos de las cosas donadas, o dejadas en herencia o legado a
cualquiera de los cónyuges, con la condición de que los frutos de ellas no pertenezcan a la
sociedad conyugal, a menos que se trate de bienes donados o asignados a título de legítima
rigorosa, art. 1724.

3. También debe recompensa al respectivo cónyuge si se vende durante su vigencia un bien

propio de alguno de ellos, a menos que se haya operado una subrogación, art. 1741.

4. En el caso de operarse una subrogación y el precio de la finca antigua excediere al precio de

compra de la finca nueva, la sociedad debe recompensa al cónyuge respectivo, art. 1734.

5. También debe recompensa cuando, con bienes de uno de los cónyuges, se satisfacen deudas
comunes, art. 1744.

94
 6. Además, debe recompensa al cónyuge descubridor, por la parte del tesoro que pertenece a
quien lo encuentra, y por la que corresponde al dueño del terreno en que fue encontrado, al
cónyuge propietario del mismo, art. 1731.

7. Debe recompensa por los bienes muebles que se adquirieron durante el matrimonio, pero
cuya causa o título era anterior a éste, art. 1736.

8. Por último, la sociedad debe recompensa al cónyuge cada vez que obtenga un provecho
injustificado con los bienes de éste.

B. Recompensas que los cónyuges deben a la sociedad conyugal.

1. Cuando una deuda personal es pagada con bienes sociales, art. 1740 N° 3 y 1748;

2. En la subrogación cuando el precio de la compra de la nueva finca excede al precio de la

venta de la antigua, el cónyuge subrogante debe recompensa a la sociedad conyugal, art.
1734.

3. Los cónyuges deben recompensa a la sociedad por toda donación o erogación gratuita de
cualquier parte del haber social, art. 1742 y 1747, con las siguientes excepciones:
Si se trata de una donación hecha a un descendiente común aunque sea gratuita y cuantiosa,
art. 1747.
Si la donación es de poca monta, atendida la fuerza del haber social, o si se hace para un
objeto eminente de piedad o beneficencia, art. 1742.

4. Cuando con los bienes sociales se han hecho mejoras o reparaciones no usufructuarias en los
bienes de los cónyuges, éstos deben recompensa a la sociedad, art. 1746;

5. Cuando con los bienes sociales se han adquirido los bienes de los cónyuges, art. 1745;

6. Los cónyuges deben recompensas a la sociedad por los perjuicios que le hubieren causado
con dolo o culpa grave, art. 1748, y también cuando con bienes de la sociedad se paguen las
multas o reparaciones pecuniarias a que fuere condenado cualquiera de los cónyuges por
algún delito o cuasidelito.

C. Recompensas que se deben los cónyuges entre sí. Los cónyuges se deberán recompensas entre
sí cuando uno de ellos se beneficie a costa del patrimonio del otro o si sufre un per-' juicio por
hecho o culpa del otro. Ello ocurre por ejemplo:

1. Cuando con los bienes propios de uno de los cónyuges se pagan, voluntaria o forzosamente,
deudas personales del otro. Ello es muy posible sobre todo tratándose de deudas personales
de la mujer, las cuales pueden perseguirse en los bienes del marido, que se confunden con los
bienes sociales.

95
 2. Cuando el bien propio de uno de los cónyuges sufra pérdidas o deterioros debidos al dolo o
culpa del otro cónyuge, art. 1771 inc. 1°.

3. Cuando los bienes propios de uno de los cónyuges se emplearen en mejorar, reparar o
adquirir bienes del otro cónyuge.

I.9) Administración de la Sociedad Conyugal: De acuerdo

A. Administración Ordinaria: Según lo dispuesto en el art. 1749, corresponde al marido, como jefe
de la sociedad conyugal, la administración de los bienes sociales y los de su mujer, sujeto empero
a las obligaciones y limitaciones que la ley indica o que se hayan convenido en las capitulaciones
matrimoniales.

B. Administración Extraordinaria: que se produce cuando ella es ejercida por el curador del
marido, curador que puede ser la propia mujer o un tercero.

Como hemos dicho, la administración ordinaria de la sociedad conyugal la ejerce el marido en su calidad
de jefe de ella, este carácter le corresponde de pleno derecho por la sola celebración del matrimonio y sin
necesidad de ninguna estipulación al respecto, arts. 135 y 1749.

Al término de la administración ordinaria el marido no está obligado a rendir cuentas de su gestión, ya

que administra como dueño y jefe, y no como mandatario.

La administración del marido se ejerce sobre los bienes sociales, sobre los bienes de la mujer y sobre los
que a él le pertenecen.

Hay, entonces, una unidad de administración, una administración única y centralizada en manos del
marido que se extiende a los bienes sociales y a los propios de cada cónyuge, con exclusión de los bienes
reservados de la mujer.

Si bien el marido tiene la administración de los bienes sociales, los de su mujer y los propios, art. 1749,
en el hecho sus facultades son diversas según los bienes o los actos de que se trate. Razón por la cual los
estudiaremos separadamente.

A) Administración Ordinaria de los Bienes Sociales: El Código de 1855 no establecía limitaciones a la

administración del marido de los bienes sociales, éstas se vinieron a imponer tan sólo con la Ley N°
10.271 y se ampliaron con la reforma introducida al Código Civil por la Ley N° 18.802.

El marido no solamente es el jefe de la sociedad conyugal, sino que respecto de terceros aparece como
dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes formaran un solo patrimonio, art. 1750. Cuando el
marido mal administra los bienes, la mujer tiene una herramienta en el Art.155 (ver)

96
Pero si bien el marido vive como dueño de los bienes sociales, muere como comunero. Con la salvedad
de ciertos actos para los cuales se requiere su autorización, la mujer por sí sola no tiene derecho alguno
sobre los bienes durante la sociedad conyugal, salvo en los casos del art. 138 y art. 1752.

Según la opinión de Matienzo, seguida por Bello, la mujer no es comunera con el marido durante la
sociedad conyugal; la mujer no tiene el dominio propiamente tal sino que un crédito, un derecho "in
habitu", y este derecho en potencia no tiene consistencia real. El dominio de la mujer queda de manifiesto
una vez producida la disolución de la sociedad conyugal, ese dominio oculto, que estaba en potencia, se
transforma en un derecho efectivo y se forma una comunidad verdadera y actual en la cual la mujer tiene
realmente dominio y posesión.

Lo anterior no impide que la mujer casada en régimen de sociedad conyugal tenga interés bastante para
solicitar la nulidad absoluta del contrato de compraventa celebrado por el marido respecto de bienes
pertenecientes a la sociedad. La mujer si bien carece de derechos reales sobre los bienes sociales, durante
la sociedad conyugal, es un acreedor sobre el patrimonio de su marido, al cual pertenecen los bienes
sociales y sobre el cual tiene una garantía general como todo acreedor personal, sin perjuicio de los otros
derechos personales que la ley le franquea.

A.1) Limitación del marido en la administración de los bienes sociales: La solución de nuestro Código
de considerar al marido como dueño exclusivo de los bienes sociales, durante la sociedad conyugal, con
las consecuentes facultades de uso, goce y disposición sin limitación alguna, era francamente criticable, y
con el transcurso del tiempo dicha concepción había sido superada en casi todas las legislaciones del
mundo. Se hacía necesaria una reforma en esta materia que limitase los derechos absolutos del marido.

Dicha reforma fue realizada por las Leyes N°s. 10.271 y 18.802 que modificaron el art. 1749.

--> Actos para los cuales el marido requiere de autorización o consentimiento de la mujer: El
marido necesita autorización de su mujer para ejecutar los siguientes actos:

1. Enajenar voluntariamente los bienes raíces sociales;

2. Gravar voluntariamente estos mismos bienes;
3. Prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales;
4. Dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos por más de 5 años,
o la de los rústicos por más de 8. Incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido;
5. Garantizar o caucionar obligaciones contraídas por terceros,
6. Enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los derechos hereditarios
de la mujer;
7. Disponer gratuitamente entre vivos de.los bienes sociales, salvo el caso del art. 1735.
8. Aceptar o repudiar una asignación referida a la mujer, art. 1225 inc. final (se estudiará en
derecho sucesorio).

97
Veamos más de cerca estos casos:

1. Enajenación voluntaria de bienes raíces sociales: En todo el texto del Código es fácil de
constatar el distinto tratamiento que nuestro legislador ha dado a los bienes muebles y a los
inmuebles, aquí nos encontramos nuevamente con una manifestación de esa tendencia.

El marido tiene absoluta libertad para enajenar los bienes muebles sociales, cualquiera que sea su
valor, en tanto que para enajenar un inmueble social en forma voluntaria requiere de la autoriza-
ción de su mujer.

La expresión enajenación está tomada en un sentido amplio "comprende todos los actos jurídicos
que importen, en definitiva, ' enajenación o renuncia de un derecho inmueble sean a título oneroso
o gratuito, refiéranse a todo el inmueble o a una parte de él", La autorización se requiere para las
enajenaciones voluntarias, luego no es necesaria para aquellas que se originen en un juicio ejecu-
tivo o quiebra, o que tenga su origen en una expropiación. Es decir no se requiere de esta
autorización en las enajenaciones forzadas.

Cabe también hacer presente que la autorización se exige para el acto jurídico que constituye el
título traslaticio de dominio, es decir, para el negocio jurídico que va a conducir a la tradición.

En cuanto a los bienes comprendidos en la limitación como la ley alude a los bienes raíces, sin
hacer distinción alguna, debe concluirse que comprende a los inmuebles por naturaleza, por adhe-
rencia o destinación, a menos que estos últimos se enajenen separadamente, pues entonces tienen
el carácter de muebles y tanto a los corporales como a los incorporales.

2. Gravamen de los bienes raíces sociales: Para gravar los bienes raíces sociales el marido
requiere, también, de autorización de la mujer.

La ley emplea la expresión gravar, que es de carácter genérico' y de suma amplitud,

comprendiéndose por consiguiente hipoteca, censo, servidumbre, usufructo, uso, habitación, etc.

Cabe hacer presente que se necesita la autorización de la mujer, incluso para la constitución de
una hipoteca que grava un inmueble, cuando ella está destinada a garantizar el saldo insoluto del
precio de compra del mismo inmueble. Así el marido compra un inmueble y queda adeudando un
saldo de precio, para garantizar ese saldo insoluto de precio con hipoteca requiere del consen-
timiento de la mujer. (se atiende a la fecha del titulo)

Para el alzamiento de la hipoteca, no requiere ya el marido del consentimiento de la mujer, la ley

sólo lo exige para gravar, esto es para la constitución de gravamen.

3. Prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales : Para prometer enajenar o gravar bienes
raíces sociales el marido requiere de autorización de la mujer. Esto es que para la celebración de
un contrato de promesa de enajenar o gravar dichos inmuebles se requiere de dicha autorización.
Esta es una importante modificación introducida por la Ley N° 18.802 al art. 1749 del Código

98
 Civil. Ello porque el contrato de promesa de enajenar o gravar sólo genera una obligación de
hacer, cual es celebrar el contrato prometido y en sí mismo no importa enajenación ni gravamen.

Hasta la dictación de la ley mencionada era materia discutida si el marido necesitaba de la

autorización de la mujer para celebrar un contrato de promesa de enajenar o gravar bienes raíces
sociales. Unos sostenían que como el contrato de promesa no importa enajenación ni gravamen,
sino que sólo origina una obligación de hacer no era necesaria dicha autorización. Pero había
autores que estimaban que dichos contratos de promesa debían ser autorizados por la mujer,
porque existía el riesgo, en caso de aceptarse la tesis contraria, que el marido no cumpliese
voluntariamente lo prometido, y a través del cumplimiento forzado de la obligación contraída* se
enajenase o gravase el inmueble social sin autorización de la mujer, burlándose así la exigencia
del art. 1.749 del Código Civil.

4. Arrendamiento de inmuebles sociales: (para evitar simulación. Ej. Arrendar a 90 años)Para dar
en arrendamiento un predio urbano social por más de cinco años o un inmueble social rústico por
más de ocho, el marido requiere de autorización de la mujer. A contar de la reforma introducida
por la Ley N° 18.802 en dichos plazos quedan incluidas las prórrogas que hubiere pactado el
marido. Esto es, si se convienen prórrogas automáticas del plazo de arrendamiento y con ellas se
exceden los términos de 5 u 8 años se requiere de autorización de la mujer.

Se entiende por predio rústico aquel que está destinado al cultivo agrícola y por predio urbano,
aquel cuyo destino es la habitación.

5. Garantizar o caucionar obligaciones contraídas por terceros : Hasta la vigencia de la Ley N°

18.802 si el marido se constituía en aval, codeudor solidario, fiador u otorgaba cualquier otra cau-
ción para garantizar obligaciones contraídas por terceros, el acreedor podía hacer efectiva su
responsabilidad, por la caución otorgada, en los bienes sociales. Ello evidentemente implicaba un
riesgo para la familia, ya que podía verse privada de parte de su patrimonio por un irreflexivo
acto del marido. En la actualidad si el marido otorga alguna de las cauciones mencionadas sólo
obliga sus bienes propios. Para obligarlos bienes sociales necesita de autorización de la mujer. Si
se omite dicha autorización se produce el efecto señalado, siendo la obligación perfectamente
válida.

Mención especial requiere la situación que se produce cuando el marido endosa una letra de
cambio o un pagaré. De acuerdo a lo establecido en el art. 25 de la Ley N° 18.092 el endosante
garantiza la aceptación y el pago de la letra o pagaré, de tal suerte que en caso de no producirse el
pago a su vencimiento, el tenedor puede cobrarla a cualquiera de los endosantes, a menos que se
haya eximido de su responsabilidad por la aceptación o pago, agregando al endoso las palabras
"sin garantía" u otras equivalentes.

Si el marido endosa una letra de cambio o un pagaré sin autorización de la mujer ¿obligará sólo
sus bienes propios o también los sociales? Al respecto hay dos posibles soluciones:

99
 1) Considerar que el endoso de la letra de cambio o del pagaré tiene sólo por objeto
transferir su dominio. Esto es, estimar que la obligación de garantía que la ley impone al
endosante no corresponde a la idea de caución que da el art. 46 del Código Civil. Según
esto el marido para endosar una letra de cambio o un pagaré no requiere de la
autorización de su mujer aunque resulte obligado solidariamente.

2) Por otro lado puede sostenerse que lo señalado en el número anterior no es efectivo, ya
que si el endosante quiere liberarse de la obligación de garantía, puede hacerlo mediante
el endoso "sin garantía". Según esta opinión el endoso realizado sólo por el marido
afectaría exclusivamente sus bienes propios.

6. Enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los derechos hereditarios

de la mujer. Esta es una innovación introducida por la Ley N° 18.802. La norma se refiere en
general a los derechos hereditarios de la mujer, es decir, se aplica a todos ellos, comprendan o no
inmuebles. Precisamos esto porque en un proyecto anterior, esta limitación se establecía sólo para
los derechos hereditarios de la mujer, cuando en ellos se comprendían inmuebles,

7. Disponer gratuitamente de los bienes sociales, salvo el caso del art. 1735 . Entendemos que
esta limitación se refiere sólo a los bienes muebles de la sociedad conyugal. Antes de la reforma
introducida por la Ley N° 18.802 el marido podía disponer a título gratuito de los bienes muebles
sociales con plena libertad, hoy en día necesita para ello de la autorización de la mujer, salvo que
se trate de donaciones de poca monta atendidas las fuerzas del haber social.

A.2) Autorización de la Mujer: Esto es en relación a las limitaciones que tiene el marido en la
administración ordinaria de la sociedad conyugal, según vimos anteriormente. Ahora respecto de la
autorización misma, hay varios aspectos que tratar:

--> Forma en que la mujer debe prestar su autorización: En primer lugar debe señalarse que la
autorización de la mujer debe ser "específica", esto es debe referirse a un acto determinado con precisión.
Así, tratándose por ejemplo de la enajenación o gravamen de un inmueble social, la autorización será
específica cuando indique con precisión el bien raíz que se enajenará o gravará; también tendrá dicha
calidad cuando dice relación con una fianza y se indica la persona del deudor y el monto de la deuda.

Se plantea aquí un problema relativo a las cauciones con "cláusula de garantía general", ya que podría
estimarse que como por medio de ellas se garantizan todas las obligaciones presentes o futuras del
deudor, la autorización de la mujer para constituir esta clase de garantías no sería específica. Estimamos
que no es así, aunque reconocemos que ello es discutible, porque al otorgar su autorización para una
caución con dicha cláusula la mujer tiene cabal conocimiento del acto que se realiza y la forma en que se
compromete el patrimonio de la sociedad conyugal. Además, la autorización dice relación precisamente
con la constitución de una caución determinada

Antes de la vigencia de la Ley N° 18.802, los autores, en su mayoría, estimaban que la autorización de la
mujer podía ser general o especial. Aunque era dudoso de que fuera procedente la autorización general, se

100
la aceptaba porque la ley no distinguía y porque el Código Civil permitía, para los bienes propios de la
mujer, que ésta diera una autorización general para enajenar y gravar en las capitulaciones matrimoniales.

La autorización de la mujer puede ser expresa o tácita, art. 1749 inc. 4°.

La autorización es tácita, si la mujer interviene expresa y directamente en el acto, como si concurre a la

escritura pública de compraventa y firma dicho instrumento, no es suficiente que la mujer presencie
materialmente el otorgamiento de la escritura, esa intervención no es expresa y directa.

La autorización es expresa si se da por la mujer por escrito. Luego ella es solemne y la solemnidad es que
conste por escrito. Pero deberá otorgarse por escritura pública si el acto para el cual debe darse la
autorización requiere de dicha solemnidad.

Puede prestarse también la autorización por mandato especial que conste por escrito o escritura pública,
según el caso. Es decir, por regla general el mandato podrá otorgarse solamente por escrito, pero deberá
constar en escritura pública cuando el acto que se autoriza deba cumplir con dicha solemnidad.

--> Naturaleza jurídica de la autorización de la mujer: Se estima por algunos que la autorización dada
por la mujer al marido para realizar los actos mencionados precedentemente es una formalidad
habilitante. La mujer, señalan, en cuanto presta su autorización, sólo concurre al acto del marido para
posibilitar su realización, se limita a permitirle al marido que consienta. En otros términos, la autorización
de la mujer es un requisito exigido en consideración a su calidad de posible codueña de los bienes socia-
les y de acreedora del marido por las recompensas que éste pudiere adeudarle en razón de sus bienes
propios, y no un requisito exigido en atención a la naturaleza del acto o contrato.

Por eso, concluyen, la ley habla de autorización y no de voluntad o consentimiento de la mujer, como en
los arts. 1754 y 1755, porque en estos últimos sí que es su voluntad la exigida por ser propietaria de los
bienes.

--> Época en que debe otorgarse la autorización: La autorización de la mujer, para tener el carácter de
tal, debe otorgarse antes de que se ejecute o celebre el acto o contrato para la cual ella es requerida o debe
ser coetánea a él. La autorización no podrá ser posterior al acto, no cabe autorizar lo que ya se ha
celebrado, en tal caso lo que corresponde es una ratificación.

--> Autorización subsidiaria de la justicia: Puede suceder que la mujer esté imposibilitada para dar su
autorización o que la niegue sin causa justificada, en tales casos, ella puede ser suplida por el juez, art.
1749 inc. final.

Este artículo, como puede apreciarse, contempla dos situaciones diversas:

1. La autorización del juez, que debe ser siempre supletoria de la de la mujer, procede en primer
lugar cuando la mujer niega la autorización sin justo motivo. El único requisito en este caso
es la negativa injustificada de la mujer, no exigiéndose que de la negativa se siga perjuicio.

101
 2. El otro caso en que procede la autorización subsidiaria de la justicia se presenta cuando la
mujer esta impedida de prestar su autorización y siempre que de la demora se siga perjuicio.
En este caso, entonces, deben concurrir dos requisitos:

a) impedimento de la mujer, cualquiera que él sea, y

b) que de la demora se siga un perjuicio.

En ambos casos la autorización judicial es especial y sólo puede referirse a un negocio determinado.

Pero ambas situaciones presentan notorias diferencias. Mientras, que en el caso de autorización judicial
subsidiaria por negativa injustificada de la mujer, se está en presencia de un acto de jurisdicción
contenciosa, según Somarriva; si dicha autorización procede por imposibilidad de la mujer se trata de un
acto de jurisdicción voluntaria.

Luego, si la negativa es injustificada, el marido puede recurrir a la justicia pidiendo al juez que supla la
autorización de la mujer, previa audiencia a la que ésta deberá ser citada

Si la mujer está impedida, como sería el caso de ausencia, menor de edad, u otro, no es menester oírla y el
juez suple su autorización en un procedimiento no contencioso, si se acredita que de la demora en obtener
la autorización se sigue perjuicio.

Algunos estiman que este perjuicio puede ser para la sociedad, el marido o la mujer, ya que la ley no
distingue al respecto. Pero, parece ser que el perjuicio tiene que ser para la sociedad conyugal, ya que el
art. 1749, señaladamente su inc. final, se refieren a bienes sociales.

Es competente para conocer de esta autorización el respectivo Juzgado de Familia, art 8° N° 15 letra b)
Ley N° 19.968.

--> Sanción por la falta de autorización: La sanción por falta de autorización de la mujer o de la justicia
en subsidio, en los casos del art. 1749, es la nulidad relativa del acto jurídico para el cual ella se requería,
pero tratándose del arrendamiento o cesión de la tenencia de bienes raíces sociales, la sanción es que el
contrato sólo regirá por 5 u 8 años según se trate de inmuebles urbanos o rústicos. Es decir en este último
caso el lapso que exceda de los términos señalados es inoponible, art. 1757.

La nulidad o la inoponibilidad pueden ser alegadas por la mujer, sus herederos o cesionarios.

El plazo de cuatro años para hacer valer la nulidad, en este caso, se cuenta desde la disolución de la
sociedad conyugal, o desde que cesa la incapacidad de la mujer o sus cesionarios, pero en ningún caso
podrá pedirse la declaración de nulidad una vez transcurridos diez años de la celebración del acto o
contrato.

A.3) Situación de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial contrae matrimonio
en régimen de sociedad conyugal: Los derechos en las sociedades, sean de personas o de capital, son
muebles, por ello los que le correspondían a la mujer soltera que contrae matrimonio bajo el régimen de

102
sociedad conyugal ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal, correspondiéndole su
administración al marido según las reglas generales. Es decir, en este caso el marido participa como socio,
sin que los demás integrantes de la sociedad puedan oponerse. Pero esta situación no se produce cuando
atendida la naturaleza de la sociedad la mujer está actuando dentro de su patrimonio reservado.

A.4) Otros medios de defensa que tiene la mujer para cautelar sus intereses: Se ha señalado
precedentemente y en reiteradas ocasiones que el marido es el jefe de la sociedad conyugal y que como
tal administra libremente los bienes sociales con las limitaciones ya vistas, y que la mujer durante el
matrimonio no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales.

El legislador para cautelar los intereses de la mujer tuvo que conferirle a ésta diversos derechos, tales son:

1. Derecho a pedir la separación de bienes en los casos de insolvencia o administración fraudulenta

del marido, o de mal estado de sus negocios a consecuencia de especulaciones aventuradas o de
una administración errónea o descuidada, art. 155.
2. Derecho a renunciar a los gananciales, con lo cual no responde de las deudas sociales, art. 1783.
3. El beneficio de emolumento, en virtud del cual la mujer sólo responde de las deudas sociales, si
no ha renunciado a los gananciales, hasta concurrencia de la mitad de lo que reciba por tal
concepto, art. 1777.
4. Derecho de la mujer de retirar en la liquidación de la sociedad conyugal sus bienes propios y
recompensas antes que el marido, y para pagarse con los bienes propios del marido, si los sociales
fueren insuficientes, art. 1773.
5. Privilegio de cuarta clase respecto de los bienes de su propiedad que administre el marido,
privilegio que se ejerce sobre los bienes sociales y sobre los propios del marido, art. 2481 N° 3.
6. Los bienes propios de la mujer, en principio, no quedan afectos al cumplimiento de las
obligaciones contraídas por el marido ni aún a las contraídas por la propia mujer en el caso del
inc. 2° del art. 138 del Código Civil, salvo que hubiere reportado beneficio del acto y hasta
concurrencia de éste.

A.5) Administración de los bienes propios del marido: El principio en esta materia es sumamente
simple: el marido administra estos bienes y dispone de ellos en la misma forma que podría hacerlo si
fuera soltero, con dos salvedades solamente:

1. Los frutos de sus bienes propios son bienes sociales, art. 1725N°2.

2. Los bienes propios del marido pueden ser perseguidos por los acreedores sociales en conformidad
a lo establecido en el art. 1750.

103
A.6) Administración de los bienes propios de la mujer: El art. 1749 concede al marido la
administración de los bienes sociales y de los bienes propios de la mujer, la cual ejercita libremente con
sólo las limitaciones que las leyes le imponen. Ella le corresponde al marido de pleno derecho y comienza
con la iniciación del matrimonio.

Sobre sus bienes propios la mujer conserva el dominio, pero la administración de los mismos le
corresponde al marido.

A.7) Las facultades del marido como administrador de los bienes sociales y como administrador de
los bienes de su mujer son distintas.

En primer término, las facultades del marido como administrador de los bienes sociales son mucho más
amplias que las que tienen como administrador de los bienes propios de la mujer. El legislador considera
al marido dueño de los bienes sociales, como tal administra libremente dichos bienes, sólo con las
limitaciones que le impone la ley, a las que nos hemos referido en el número 112 y que dicen relación
principalmente con los bienes inmuebles, respecto de los bienes muebles no tiene restricción alguna. Pero
respecto de los bienes de la mujer, sus facultades son mucho menores, es un simple administrador de
ellos, sus facultades están limitadas no sólo respecto de la disposición de inmuebles sino también de la de
bienes muebles, arts. 1754, 1755 y 1756.

Además en la administración de los bienes sociales el marido solamente responde del fraude con que
administre, es decir, de la intención dolosa de perjudicar a la mujer, y no tiene obligación de rendir cuenta
de su administración. Muy por el contrario, en la administración de los bienes propios de la mujer
responde hasta de la culpa leve. Asimismo, el marido puede ser obligado a rendir cuenta de su
administración.

A.8) Actos que el marido puede ejecutar libremente: En general el marido puede ejecutar libremente,
sin limitación de ninguna especie, actos de mera administración de los bienes propios de la mujer.

Pero hay ciertos actos de administración que, en ciertas condiciones, el marido no puede ejecutar
libremente. Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes raíces de la mujer por más de cinco u ocho
años, según sean urbanos o rústicos, necesita del consentimiento de ésta; para arrendarlos por un plazo
inferior a los señalados, puede hacerlo libremente.

A.9) Actos para los cuales el marido requiere del consenti miento de su mujer: El marido requiere del
consentimiento de su mujer para realizar los siguientes actos:

1. Para nombrar partidor, cuando en los bienes que vayan a partirse tenga interés la mujer, pero no
requiere de dicho consentimiento cuando el nombramiento lo hace el juez, art. 1326 incs. 1° y 2°.

2. Para provocar la participación de bienes en que tenga interés la mujer, art. 1322 inc. 2°; pero si la
participación se hace de común acuerdo, como no es "provocada", el marido no requiere de
consentimiento de la mujer.

104
 3. Enajenar o gravar bienes raíces de la mujer, art. 1754.

4. Para enajenar y gravar los bienes muebles de la mujer que el marido esté o pueda estar obligado a
restituir en especie, art 1755.

5. Para arrendar los bienes raíces de la mujer, art. 1756.

A.10) Enajenación y gravámenes de bienes muebles: De acuerdo con el art. 1755 el marido no puede
enajenar ni gravar los bienes muebles de su mujer que esté o pueda estar obligado a restituir en especie,
sin contar con el consentimiento de ésta, que puede ser suplido por el juez cuando ella se encuentre
imposibilitada de prestarlo.

Si bien el art. 1755 no dice expresamente bienes muebles, sino que habla solamente de "otros bienes", no
cabe duda que se está refiriendo a ellos,, conclusión a que se llega relacionando el art. 1755 con el art.
1754, ya que esta disposición reglamenta la situación de los inmuebles.

La ley, en el art. 1755, alude a los bienes muebles que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en
especie.

Está obligado a restituir en especie los bienes eximidos, por la mujer, de la comunidad en las
capitulaciones matrimoniales, art. 1725N°4inc.2°.

A.11) Enajenación y gravamen de bienes raíces de la mujer: El marido no puede enajenar ni gravar
los bienes raíces de la mujer, sino cumpliendo con el requisito que señala el art. 1754, cual es que debe
existir voluntad de la mujer para la enajenación o gravamen.

El art. 1754 comprende todos los inmuebles de la mujer, incluso aquellos en que la mujer tenga un
derecho cuotativo.

La expresión enajenar, en el art. 1754, está tomada en su sentido más amplio, comprende todo acto que
importe enajenación o renuncia de un derecho inmueble, sea a título oneroso o gratuito.
En la expresión gravar se comprende, del mismo modo, toda clase de gravámenes, cualquiera que ellos
sea, hipoteca, censos, uso, habitación, etc.

Cabe tener muy presente que el art. 1754 se refiere exclusivamente a las enajenaciones voluntarias, y no a
las forzadas; en esta última clase de enajenaciones la ley presume el consentimiento de deudor y el juez es
su representante legal.

--> Requisito para proceder a la enajenación o gravamen de los bienes raíces de la mujer: (Cada vez
que salgan estas normas hay que leerlas 1725, 1736, 1749, 1754, 1755, 1756, 1757, 135, 138,138 bis)

1. Para la enajenación o gravamen de bienes inmuebles de la mujer, el marido necesita de la

voluntad de ésta.

105
La voluntad que genera el acto es la del marido, y la de la mujer, según los autores, es una formalidad
habilitante, pero quien celebra el respectivo contrato es el marido.
La voluntad de la mujer puede ser expresa, si se otorga por escritura pública, o tácita, si la mujer
interviene expresa y directamente en el acto.

Además, debe ser específica, esto es que la mujer consiente en el determinado acto que se celebra
-compraventa, hipoteca, etc.-, respecto del inmueble sobre el cual recae el acto y sobre las condiciones de
éste. Comprar Art.1754 inciso 2° y Art.1749 inciso penúltimo.

También puede prestar su voluntad en forma expresa por medio de mandato especial que conste en
escritura pública.

Si la mujer está imposibilitada para prestar el consentimiento, éste puede ser suplido por la justicia, art.
1754 inc. 3°. Sólo procede la autorización supletoria de la justicia en caso de impedimento de la mujer. Si
la mujer niega su consentimiento éste no puede ser suplido por la justicia. El legislador concede esta
facultad sólo en el caso de impedimento de la mujer.

Antes de la reforma introducida por la Ley N° 18.802 al Código Civil, para enajenar o gravar los bienes
raíces propios de la mujer, además de su voluntad, se requería de autorización judicial otorgada con
conocimiento de causa y fundada en una causa legal, tales eran: necesidad o utilidad manifiesta de la
mujer o facultad concedida al efecto en las capitulaciones matrimoniales.

A.12) Prohibición impuesta a la mujer de enajenar, gravar, dar en arriendo o ceder la tenencia de
bienes de su dominio.

El inc. final del art. 1754 del Código Civil, en su redacción actual, establece: "La mujer, por su parte, no
podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que
administre el marido, sino en los casos de los arts. 138 y 138 bis". VER.

Se produce aquí una situación curiosa, pues con la reforma, por una parte se da plena capacidad a la mujer
casada en régimen de sociedad conyugal y por otra se le priva de la facultad de disponer de sus propios
bienes. Es decir, se le ha otorgado una capacidad carente de contenido.

Creemos que no obstante la ubicación de la norma, esto es en el artículo que dice relación con los bienes
raíces, ella es de aplicación general, esto es, alcanza tanto a los muebles como a los inmuebles.

Podría sostenerse que la sanción en caso de infracción a esta disposición es la nulidad relativa, ya que ella
es la que se señala en el art. 1757 para el caso de no darse cumplimiento a los requisitos prescritos en el
art. 1754. Pero creemos más acertada la opinión que estima que en este caso la sanción es la nulidad
absoluta, fundada en que el inc. final del art. 1754 es una norma prohibitiva,-porque los actos que en ella
se señalan no pueden ser realizados por la mujer bajo ningún respecto o circunstancia en situaciones
normales, ya que el caso del art. 138 es de excepción. De consiguiente, si se estima que se trata de una ley
prohibitiva la sanción será la nulidad absoluta en conformidad a lo prescrito en los arts. 10,1466 y 1682
del Código Civil.

106
La mujer casada en régimen de sociedad conyugal solamente podrá enajenar, gravar, dar en
arrendamiento o ceder la tenencia de sus bienes propios cuando se suspenda la administración del marido
por impedimento de éste, que no fuere de larga o indefinida duración, requiriendo sí para ello, de
autorización judicial con conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio. Creemos que
el perjuicio puede ser para la mujer o para la sociedad conyugal, ya que son los intereses de ellos los que
están comprometidos en la administración de estos bienes.

En este caso, la mujer obliga al marido en sus bienes y en los sociales, de la misma manera que si el acto
fuera del marido; y también obliga sus bienes propios hasta concurrencia del beneficio particular que
obtuviere del acto que realizó.

Ahora bien, si el marido se negare, sin justificación alguna, a ejecutar un acto o contrato respecto de un
bien propio de la mujer, el juez, previa audiencia a la que debe ser citado el marido, podrá autorizar a ésta
para actuar por sí misma. En este casó la mujer obligará solamente sus bienes propios, o el activo de su
patrimonio reservado o los bienes que administre como separada de bienes conforme a los arts. 166 y 167.
Pero no obligará el haber de la sociedad conyugal ni los bienes propios del marido, sino hasta
concurrencia del beneficio que la sociedad conyugal o el marido, respectivamente, hubieren reportado del
acto realizado por ella, art. 138 bis. Esta autorización judicial procede sólo en caso de negativa del marido
a realizar un acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer. Pero no se trata de
cualquier negativa del marido, sino que ella debe ser injustificada para que proceda la autorización
judicial. Estimamos que la autorización judicial es especial y sólo puede referirse a un negocio
determinado, esto es a aquel que el marido injustificadamente se negó a realizar. Creemos también que
éste es un acto de jurisdicción contenciosa, ya que será necesario que el juez califique si la negativa del
marido a realizar el acto o celebrar el contrato fue o no injustificada.

A.13) Arrendamiento de bienes raíces propios de la mujer: Ver comentario Prof Domínguez.

El marido no puede, sin autorización de la mujer, dar en arriendo los predios rústicos de la mujer por más
de 8 años y los urbanos por más de 5, incluidas las prórrogas que se hubieren convenido, art. 1756.

La autorización de la mujer debe ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto
requiere de esta solemnidad o interviniendo expresa y directamente en el acto. Puede también prestarla
por medio de mandato especial que debe constar por escrito o por escritura pública según el caso.

La autorización de la mujer puede ser suplida por la justicia si la mujer niega la autorización, siendo su
negativa injustificada, o si la mujer está impedida para dar la autorización, art. 1756 inc. final que se
remite a los incs. 7 y 8 del art. 1749.

Somarriva critica al legislador, señalando que ha sido bastante desafortunado al remitirse al inc. 8° del art.
1749, porque en virtud de ello la voluntad de la mujer puede ser suplida por la justicia en caso de negativa
injustificada. Señalando que por tratarse de bienes propios el legislador debió aplicar al arrendamiento el
mismo criterio que en los otros casos, esto es que si la mujer niega su consentimiento no cabe la
autorización supletoria de la justicia.

107
A.14) Sanción por la omisión de los requisitos exigidos por los arts. 1754,1755, 1756 y 1749.

El art. 1757 establece para los actos que se realicen con omisión de los requisitos establecidos en los arts.
1754, 1755 y 1755, dos clases de sanciones según la naturaleza de ellos:

A. La nulidad relativa, que afecta a la enajenación o gravamen de los bienes raíces y de los
bienes muebles de la mujer, y

B. La inoponibilidad del arrendamiento y de la cesión de la tenencia de los bienes raíces

propios de la mujer por más de 5 años si fueren urbanos y por más de 8 si fueren rústicos,
incluidas las prórrogas.

Son titulares de las acciones de nulidad e inoponibilidad la mujer, sus herederos o cesionarios. El plazo de
cuatro años para hacer valer la nulidad se cuenta desde la disolución de la sociedad conyugal, o desde que
cesa la incapacidad de la mujer o de sus herederos. Transcurridos diez años desde la celebración del acto
o contrato no puede pedirse la declaración de nulidad.

Antes de la dictación de la Ley N° 10.271 si se omitía la voluntad de la mujer en la enajenación de sus

bienes propios, se daban tres posibles sanciones: nulidad absoluta, nulidad relativa o inoponibilidad.

Al discutirse la Ley N° 10.271, Arturo Alessandri sostuvo ante la Comisión de Constitución, Legislación
y Justicia de la Cámara de Diputados que estimaba que la buena doctrina era la de la validez del acto
ejecutado sin la voluntad de la mujer, técnicamente la sanción debía ser la inoponibilidad de ese acto
respecto de ella, pero que considerando la conveniencia pública creía más favorable para el interés
general que la sanción fuese la nulidad relativa, en razón de que esta sanción es la que causa menos daños
a los terceros, porque aparte de que puede sanearse por ratificación, también permite el saneamiento en el
menor tiempo. Para Alessandri tratándose de los arts. 1754 y siguientes la ley requiere de la voluntad de
la mujer para disponer de sus bienes propios, porque de los bienes no se puede disponer eficazmente sin
el consentimiento de su dueño. La mujer es propietaria de los bienes sobre que versa el acto, por ello es
que la ley ha exigido su voluntad o consentimiento. En estos casos es pues, la calidad de dueño que la
mujer inviste respecto de los bienes de materia del acto o contrato la que determina la exigencia de este
requisito.

B) Administración Extraordinaria de la sociedad conyugal: El Código Civil reglamenta la

administración extraordinaria de la sociedad conyugal en los arts. 1758 a 1763, ambos inclusive.

Lo que caracteriza a la administración extraordinaria de la sociedad conyugal es que ella no es ejercida

por el marido. Corresponde ella a la mujer, si es designada curadora de su cónyuge o de sus bienes, o a un
curador, conforme a los arts. 1758 y 145 del Código Civil.

Cuando esta administración corresponde a la mujer ello es una consecuencia de haber sido designada
curadora del marido o curadora de los bienes de éste.
El discernimiento de la curaduría debe subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial, art. 4 N° 4,
Ley N° 4.808.

108
B.1) Casos en que la administración extraordinaria de la sociedad conyugal corresponde a la mujer.

a) Cuando ella es curadora del marido demente, arts. 462 N° 1, 563 y 1758.
b) Si es curadora del marido sordomudo, arts. 470 y 1758;
c) Cuando es curadora del marido ausente, arts. 1758, 473 y 475, y
d) Cuando es curadora del marido menor, debe tenerse presente que en este caso le
corresponde la guarda después de las personas señaladas en el art. 367.
e) Marido Disipador. Art.450

B.2) Casos en que la administración extraordinaria de la sociedad conyugal corresponde a un

curador: La administración extraordinaria de la sociedad conyugal corresponde a un curador cuando:

a) La mujer es incapaz, art. 1758 inc. 2°.

b) La mujer se excusa.
c) El marido es disipador, ya que en este caso su guarda no puede corresponder a la mujer, art. 450,
y
d) El marido es menor y hay parientes a quienes va a corresponder la guarda legítima y uno de ellos
es designado curador de éste, art. 367.

B.3) Derecho especial de la mujer: El art. 1762 establece que la mujer que no quiere asumir la
administración extraordinaria ni someterse a un curador tiene derecho a pedir la separación de bienes y en
tal caso se observarán las disposiciones del Título VI párrafo 3 del Libro I, pero para ello es necesario que
sea mayor de edad, arts. 450 inc. 2° y 463 inc. 2°.

B.4) Facultades del curador: No hay reglas especiales al respecto, por lo cual deben aplicarse las
normas generales relativas a la administración de tutores y curadores contenidas en los arts. 390 y
siguientes del Código Civil.

B.5) Facultades con que administra la mujer: Las facultades con que administra la mujer son diversas
según se trate de bienes de la mujer, del marido o de la sociedad conyugal.

a) Bienes de la mujer: La mujer tiene plena libertad para la administración de sus bienes propios,
esto es, que puede disponer de ellos sin necesidad de autorización alguna, aun cuando se trate de
aquellos a que se refieren los art. 1754 y 1755 del Código Civil.

b) Bienes del marido: En la administración de los bienes propios del marido se aplicarán las normas
de las curadurías, art. 1759 inc. final.

Las normas relativas a las curadurías, especialmente los arts. 393 y 394, establecen que para
enajenar, gravar con hipoteca, censo o servidumbre los inmuebles del pupilo, y para empeñar los
bienes muebles preciosos o de gran valor de afección de éste, se requiere de autorización judicial

109
 la cual sólo puede darse por causa de utilidad o necesidad manifiesta, y, además, la venta debe
hacerse en pública subasta.

c) Bienes de la sociedad conyugal: Antes de la reforma introducida por la Ley N° 18.802, la mujer
administraba los bienes sociales con las mismas facultades que el marido: podía ejecutar por sí
sola aquellos actos para cuya legalidad el marido requería del consentimiento de ella y debía
solicitar autorización judicial cuando el marido la hubiere necesitado.

El actual art. 1759 establece que "la mujer que tenga la administración de la sociedad, administrará con
iguales facultades que el marido". No obstante ella está sujeta a ciertas limitaciones para realizar algunos
actos.

Así, la mujer requiere de autorización judicial, dada con conocimiento de causa para la enajenación y
gravamen de los bienes raíces sociales, para la promesa de enajenación de los mismos bienes y para la de
donación de los bienes sociales, salvo que fueren de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social.

--> Sanción: La sanción a los actos realizados en contravención a lo dispuesto en el art. 1759 es la
nulidad relativa, la cual puede ser solicitada por el marido, sus herederos o cesionarios. El plazo de cuatro
años para pedir la declaración de nulidad relativa se cuenta desde que cesa el hecho que originó la
curaduría, pero en ningún caso puede pedirse la declaración de nulidad relativa transcurridos diez años de
la celebración del acto o contrato.

B.6) Cauciones constituidas por la mujer en el ejercicio de la administración extraordinaria la

sociedad conyugal para garantizar obligaciones de terceros: Si la mujer que tiene la administración
extraordinaria de la sociedad conyugal se constituye en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorga
cualquier otra caución respecto de terceros, sólo obligará sus bienes propios y los que administre en
conformidad a los arts. 150, 166 y Para obligar los bienes sociales necesitará de autorización judicial,
dada con conocimiento de causa, art. 1759 inc. 6°.

B.7) Arrendamiento o cesión de la tenencia de los inmuebles sociales: Si la mujer en su calidad de

administradora extraordinaria de la sociedad conyugal da en arrendamiento o cede la tenencia de los
inmuebles sociales, el marido o sus herederos quedan obligados a respetar lo convenido por un lapso que
no pase de cinco años para los bienes raíces urbanos ni de ocho para los rústicos incluidas las prórrogas.
Pero si el arrendamiento o cesión de la tenencia hecha por la mujer fue autorizado por la justicia, previa
información de utilidad, podrán durar más tiempo que el señalado y el marido o sus herederos estarán
obligados a respetarlos, art. 1761.

B.8) Bienes que la mujer obliga: En su administración la mujer obliga los bienes del marido y los de la
sociedad conyugal, porque "se mirarán como actos y contratos del marido" los que ella realice, salvo que
se probare o apareciere que ellos se realizaron en negocio personal de la mujer, art. 1760.

B.9) Responsabilidad y rendición de cuentas: La mujer que administra la sociedad conyugal o el

curador, en su caso, responden hasta de la culpa leve de los actos de su administración, art. 391 que
establece una regla de carácter general.

110
Quien haya administrado la sociedad conyugal en forma extraordinaria tiene la obligación de rendir
cuenta, fiel, exacta y en lo posible documentada, etc., con arreglo al art. 415.

B.10) Término de la administración extraordinaria: Se refiere a ello el art. 1763. (ver 138) Termina la
administración extraordinaria por cesación de la causa que la motivó, como si el marido llega a la
mayoría de edad o es rehabilitado si hubiere sido declarado demente.

Se requiere decreto judicial, salvo si el marido fuere menor, por cuanto la menor edad de éste no figura en
los "artículos precedentes" los que sólo aluden a la ausencia y la interdicción.

B.11) La administración extraordinaria opera "ipso jure": Nombrada la mujer curadora del marido,
de pleno derecho, sin necesidad de declaración especial alguna le compete la administración
extraordinaria de la sociedad conyugal, la cual procede por el solo hecho de dicha designación y lo propio
acontece cuando el curador del marido es un tercero.

La administración extraordinaria por consiguiente se produce de pleno derecho como una consecuencia
del discernimiento de la cúratela.

I.10) Disolución de la Sociedad Conyugal:

--> Causales de disolución de la sociedad conyugal: Hemos dicho que el legislador señala cuándo
comienza y cuándo termina la sociedad conyugal. Empieza en el momento mismo del matrimonio y
finaliza en los casos indicados en el art. 1764. Esta disposición hace una enumeración taxativa de las
causales de disolución de la sociedad conyugal. Algunas de ellas se producen por vía de consecuencia,
por el hecho de haberse disuelto el matrimonio, y otras por vía principal, en las cuales se disuelve la
sociedad conyugal, pero el matrimonio subsiste. Estas causales son:

1. Disolución del matrimonio: conforme al N° 1 del art. 1764 se disuelve la sociedad conyugal
como consecuencia de la disolución del matrimonio, y ello sucede cuando ocurre la muerte
natural o real de uno de los cónyuges, como también en el caso de divorcio.

2. Muerte presunta: de acuerdo con lo prescrito en el N° 2 del art. 1764 se disuelve también la
sociedad conyugal si se declara la muerte presunta de alguno de los cónyuges. En este caso, la
sociedad conyugal se liquida a la fecha de la muerte presunta, art. 85; la sociedad se disuelve con
el decreto de posesión .provisoria, art. 84, y si no se hubiera decretado ésta, por el decreto de
posesión definitiva.

Si el cónyuge reaparece después de la disolución del matrimonio, no revive la sociedad conyugal;

si lo hace antes de la disolución del matrimonio debe reanudarse la sociedad conyugal.

3. Sentencia de separación judicial: art. 1764 N° 3, esta norma está en relación con el art. 34
L.M.C. Habiendo separación judicial el régimen de separación total, reemplaza al de la sociedad
conyugal.

111
 4. Separación de bienes: art. 1764 N° 3. Si la separación de bienes es parcial, subsiste la sociedad
conyugal en cuanto a los bienes no comprendidos en la separación, pero si es total desaparece la
sociedad conyugal. La separación judicial de bienes es siempre total.

5. Nulidad de matrimonio: N° 4 art. 1764. Si el matrimonio es nulo, por el efecto retroactivo de la

nulidad no ha habido ni matrimonio ni sociedad conyugal, de manera que esta disposición se
refiere al matrimonio putativo, que como ya hemos visto genera sociedad conyugal.

6. Pacto de participación en los gananciales o de separación total de bienes conforme al art.

1723 y la ley respectiva, art. 1764.

--> Efectos de la disolución de la sociedad conyugal: La disolución de la sociedad conyugal produce los
siguientes efectos:

A. La mujer puede aceptar o renunciar a los gananciales.

B. Puede surgir un régimen de comunidad.
C. Habrá que liquidar la sociedad conyugal.

Veamos cada caso:

A. Aceptar o Renunciar los Gananciales (opción de la Mujer) : Disuelta la sociedad conyugal la

mujer puede optar entre aceptar o renunciar a los gananciales, esto siempre que no haya renun-
ciado a ellos en las capitulaciones matrimoniales.

Para que la mujer acepte los gananciales no hay formalidades de ninguna especie, y si la mujer es
mayor de edad o lo son sus herederos, aceptarán por sí solos; si fueren menores o incapaces lo
harán por conducto de sus representantes legales.

La aceptación debe ser pura y simple y referirse a la totalidad de los gananciales. Puede ser
expresa o tácita. Habría aceptación tácita en el caso del art. 1782 inc. 1°: si entró en poder de la
mujer o sus herederos alguna parte del haber social a título de gananciales. Los efectos de la
aceptación se retrotraen a la fecha de la disolución de la sociedad conyugal. La aceptación de los
gananciales es irrevocable, y sólo puede rescindirse por error, fuerza, dolo o incapacidad.

La mujer también puede optar por renunciar a los gananciales. De acuerdo con los arts. 1781 y
1717, puede hacerlo en las capitulaciones matrimoniales o a la disolución de la sociedad
conyugal.

Esta es una medida de protección de la mujer, ya que mediante ella pierde todo derecho sobre los
bienes sociales pero, también, queda exenta de toda responsabilidad por deudas sociales. Es una
facultad que le compete exclusivamente a la mujer, y después de disuelta la sociedad conyugal le
corresponde tanto a la mujer como a sus herederos, art. 1781.

112
La renuncia a los gananciales no puede hacerla el marido, porque la ley se refiere exclusivamente
a la mujer, arts. 1719, 1753, 1767 y 1781 y el propio epígrafe del párrafo VI del título 22 del libro
IV, así lo señala.

--> Renuncia de los gananciales antes del matrimonio: Debe hacerse en las capitulaciones
matrimoniales, art. 1719, y por consiguiente es solemne, debiendo concurrir las solemnidades que
señala el art. 1716.

--> Renuncia posterior a la disolución de la sociedad conyugal: La ley no ha señalado

solemnidades para esta renuncia, con lo que en principio es un acto consensual.

Se ha estimado que la mujer no podrá anticipadamente en las capitulaciones matrimoniales

abdicar de la facultad de renunciar a los gananciales una vez disuelta la sociedad conyugal y que
tal declaración sería nula en virtud del art. 1717. Si la mujer lo desea, puede, en las capitulaciones
matrimoniales, renunciar derechamente a los gananciales, pero no podrá hacerlo respecto de su
derecho de opción entre aceptarlos o renunciarlos, de que dispone para la época de la disolución
de la sociedad conyugal. De acuerdo con el art. 1781 una vez disuelta la sociedad conyugal
pueden renunciar a los gananciales la mujer mayor de edad y los herederos mayores, y si fueren
menores necesitan de autorización judicial.

La facultad de renunciar a los gananciales es divisible entre los herederos de la mujer, pero las
porciones de los que renuncian a ellos acrecen a la parte que corresponde al marido.

Para que los herederos puedan renunciar es menester que previamente hayan aceptado la herencia
de la mujer.

La ley no ha señalado plazo para efectuar la renuncia de los gananciales, art. 1782 inc. 1°.

Cabe tener presente que la renuncia a los gananciales una vez realizada es irrevocable, así lo dice
expresamente el art. 1782 inc 2°, Sólo puede revocarse si se acredita que la mujer o sus herederos
fueron inducidos a renunciar a los gananciales por dolo o engaño, o si incurrieron en un error
justificable acerca del verdadero estado de los negocios sociales.

Además, y aunque ello no lo dice el art. 1782, puede revocarse la renuncia cuando ella se ha
obtenido mediante fuerza y si se ha realizado por un incapaz sin las formalidades habilitantes.

--> Efectos de la renuncia de los gananciales: El efecto que produce es que los bienes de la
sociedad conyugal y los del marido se confundan e identifiquen, aún respecto de la mujer.

Este efecto se produce desde la disolución de la sociedad conyugal, con lo cual:

a) es innecesaria la liquidación de la sociedad conyugal.

b) la mujer no puede reclamar parte alguna del haber social y no tiene responsabilidad por
las deudas sociales.

113
 La renuncia no afecta ni el dominio de los bienes propios de la mujer, ni a sus bienes reservados,
tampoco pierde ésta el derecho a cobrar las recompensas y, en su caso, de pagar las que' adeuda,
art. 1784.

B. Puede originarse una Comunidad: Disuelta la sociedad conyugal se extingue el régimen

existente en el matrimonio.

Extinguida la sociedad conyugal se forma una comunidad entre los ex cónyuges, y en el caso que
ella se deba a muerte natural o presunta ella se origina entre el cónyuge sobreviviente y los he-
rederos del difunto. Cuando se forma una comunidad, su activo está formado por los bienes
sociales, los bienes reservados si la mujer no renuncia a los gananciales y los frutos de los bienes
sociales.

Las reglas que se aplican son las del cuasicontrato de comunidad, el cual se remite a las de la
sociedad colectiva civil.

Al momento de disolverse la sociedad conyugal quedan fijados el activo y el pasivo sociales y,

lógicamente, termina la administración ordinaria o extraordinaria de la sociedad conyugal, desde
que ésta no existe, en caso de formarse una comunidad, los comuneros deberán administrarla de
común acuerdo.

C. Liquidación de la sociedad conyugal: Este es otro de los efectos de la disolución de la sociedad

conyugal.

Pero, existe un caso en que no obstante haberse disuelto la sociedad conyugal no es necesario
proceder a su liquidación: si la mujer renuncia a los gananciales.

Hay que tener presente que si la causa de la disolución de la sociedad conyugal ha sido la muerte
de uno de los cónyuges debe precederse a una doble liquidación:

a) De la sociedad conyugal y
b) De la herencia del difunto.

Debe considerarse también que la liquidación de la sociedad conyugal es facultativa ya que los
cónyuges o sus herederos pueden permanecer en indivisión, si así lo desean, siempre que si la
pacían no exceda de 5 años.

La liquidación de la sociedad conyugal es materia de arbitraje forzoso, art. 227 COT, y pueden
hacerla los interesados de común acuerdo, aunque entre ellos existan incapaces, si están todos de
acuerdo en ello y no hay cuestiones previas que resolver, art. 1325.

114
--> Operaciones que comprende la liquidación de la sociedad conyugal: Comprende tres
operaciones:

1. Inventario y tasación de los bienes;

2. Formación de la masa partible;
3. División del activo y pasivo;

La división de los bienes sociales se sujeta a las reglas de la partición de bienes, art. 1776. (Se
aplican los art. 1317 y siguiente).

1. Inventario y tasación de bienes: La operación básica para la liquidación de la sociedad

conyugal es la confección de un inventario y tasación de todos los bienes que
usufructuaba o de que era responsable, ya que será previo a todo cálculo saber qué es lo
que hay y cuál es el valor de los bienes, art. 1765.

En el inventario deben incluirse:

a) Los bienes sociales y los propios de los cónyuges.

b) Los bienes reservados, el inc. 9 del art. 150 señala que disuelta la sociedad conyugal,
los bienes a que este artículo se refiere entran en la partición de gananciales, luego
deben ser inventariados;
c) Los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera la mujer
casada separada parcialmente de bienes, art. 166 y 167.

El inventario puede ser simple o solemne. Bastará con inventario simple o privado si los
interesados son mayores de edad y libre disponedores de sus bienes y siempre que exista
acuerdo unánime. Pero debe tenerse presente que la jurisprudencia ha establecido que si
se omite el inventario solemne la liquidación de la sociedad conyugal es inoponible,
salvo respecto del cónyuge, los herede-ros o los acreedores que hubieren firmado y
aprobado el inventario (Gaceta Jurídica N° 52 pág. 68; N° 102 pág. 45 y N° 108 pág.
36).

El inventario debe ser solemne cuando hay interesados incapaces, si se omitiere dicho
inventario el culpable de la omisión responderá de los perjuicios, art. 1766.

El inventario solemne tiene especial importancia para la mujer, ya que para gozar del
beneficio de emolumento debe probar el exceso de contribución, por inventario, tasación
u otros documentos auténticos, art. 1777.

La tasación de los bienes corrientemente se practica por peritos designados de común

acuerdo por las partes o por el partidor. Conforme al art. 657 del C.P.C. (VER) puede
omitirse la tasación aunque existan incapaces, si todos están de acuerdo en ello y siempre

115
 que se trate de tasar bienes muebles, fijar un mínimo para licitar inmuebles con admisión
de postores extraños y si hay antecedentes que justifiquen la apreciación de las partes.

--> Distracción u ocultación dolosa de bienes: Se refiere a ella el art. 1768 del Código
Civil. La distracción es la sustracción de un bien y la ocultación, es esconder, silenciar o
negar la existencia de una cosa. Aquí estamos en presencia de un delito civil en el que la
sanción es especial: se pierde la porción de la cosa y hay obligación de restituirla
doblada.

2. Formación de la masa partible: Para determinar la masa partible, se forma en primer

término:

1) Acervo Bruto: Se forma acumulando imaginariamente:

i. Los bienes sociales y sus frutos.

ii. Los bienes propios y sus frutos.
iii. Los bienes reservados, art. 150 inc. 7°.
iv. Los frutos de los bienes separados parcialmente, art. 166 N°s. 3 y 167.
v. Las recompensas en favor de la sociedad, art. 1769.

La acumulación imaginaria se hace por el valor señalado en la tasación.

2) Acervo líquido: Formado el acervo bruto, general o común, con todos los bie-
nes que se han acumulado, debe formarse el acervo líquido, para ello se deduce
del acervo bruto:

i. Los bienes propios de los cónyuges, art. 1770.

ii. Las recompensas que debe la sociedad, art. 1770.
iii. El pasivo común.

Conforme al art. 1770 cada cónyuge por sí o por sus herederos tendrá derecho a sacar de
la masa las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan y los precios, saldos y
recompensas que constituyan el saldo de su haber.

Lógicamente, los bienes propios de un cónyuge no pueden adjudicarse al otro en entero

de su haber, la adjudicación supone un derecho anterior en la cosa y aquí no ha habido
derecho alguno. La adjudicación cabe entre comuneros y los cónyuges en cuanto a sus
bienes son dueños absolutos y no comuneros.

Sacados los bienes propios, se deducen las recompensas que la sociedad conyugal debe a
los cónyuges; estos "precios, saldos y recompensas" a que se refiere el art. 1770 se retiran
por los cónyuges a' título de acreedores y en la forma que señala el inc. 2 del art. citado.

116
 Las deducciones o retiros deben efectuarse en la forma que señala el art. 1773, esto es, en
primer lugar la mujer y después el marido; debiendo dirigirse ambos primero sobre el
dinero y cosas muebles, después sobre los inmuebles y, por último, si los bienes sociales
fueron insuficientes, la mujer se dirige contra los bienes propios del marido, art. 1773.

--> Derechos especiales de la mujer:

1. Se paga de las recompensas y hace las deducciones antes que el marido, art.
1773.
2. Si los bienes sociales son insuficientes, puede dirigirse sobre los bienes del
marido, art. 1773 inc. 1°.
3. Para pagarse de las recompensas que le adeude la sociedad conyugal o el marido
la mujer goza de un crédito privilegiado de cuarta clase, art. 1481 N°3.

--> Pasivo común: Para formar el acervo líquido se han retirado los bienes propios y las
recompensas en favor de los cónyuges. La última deducción que hay que hacer es el
pasivo común, integrado especialmente por las deudas sociales y los gastos de
liquidación.

3. División de los gananciales: El residuo que queda después de deducirse del acervo
bruto los bienes propios, las recompensas adeudadas a los cónyuges y el pasivo común,
forma los gananciales, los que, de acuerdo con el art. 1774, se dividen por mitad entre
los cónyuges. Excepcionalmente no se dividen por mitad:

a) Si en las capitulaciones matrimoniales se convino otra forma de división;

b) Si hay distracción u ocultación dolosa de un bien social art. 1768.
c) Si la mujer renuncia a los gananciales.
d) Si uno o más de los herederos de la mujer renuncia a los gananciales, ya que.las
porciones de los que renuncian acrecen a la del marido, art. 1785.

--> División del pasivo: Si las deudas sociales han sido deducidas y no pagadas, procede
también dividirlas entre los cónyuges conforme a las reglas que se pasan a señalar.

En lo tocante a la obligación a las deudas el marido es responsable del total de las deudas
sociales, independientemente de que hayan o no existido gananciales, en tanto que la
mujer está obliga-da a terceros sólo hasta la mitad de gananciales, porque goza del
beneficio de emolumento art, 1777.

Estas reglas sufren excepción en los siguientes casos:

a) Las deudas personales de la mujer pueden ser perseguidas en sus propios bienes;
b) Si se trata de una obligación indivisible, el acreedor podrá perseguirla
indistintamente en el patrimonio del marido o la mujer;

117
 c) La obligación prendaria o hipotecaria se hace efectiva en contra del adjudicatario
del bien que soporta el gravamen.

Respecto de la contribución a las deudas el principio es sumamente simple, los cónyuges

deben soportarlas por mitad, art. 1778 y 1779, Este principio sufre excepción: a) si los
cónyuges convienen una división distinta de las deudas, b) si se trata de deudas
personales, que deben ser pagadas por el interesado y c) si la mujer goza del beneficio de
emolumento.

--> Beneficio de emolumento: Lo reglamenta el art. 1777 del Código Civil.

Se lo define que es "la facultad que tiene la mujer o sus herederos para limitar su obligación y su
contribución a las deudas de la sociedad conyugal, hasta concurrencia de su mitad de ganancia-
les, es decir, del provecho o emolumento que obtienen de ella.

La mujer no puede renunciar a este beneficio anticipadamente en las capitulaciones

matrimoniales, art. 1717, pero sí puede hacerlo después de la disolución de la sociedad conyugal.
La mujer debe probar el exceso que se le cobra con el inventario, tasación u otros documentos
auténticos, entendiendo por tales los instrumentos públicos, art. 1699.

Puede oponerse el beneficio de emolumento al marido o a los acreedores, sea como acción o
como excepción, y la mujer debe probar que lo que se le cobra excede de su mitad de gananciales.

I.11) Bienes Reservados de la Mujer Casada: El art. 150 establece que la mujer casada, de cualquier
edad, puede dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria y que debe
mirarse como separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria y de lo
que con ellos adquiera.

Al desarrollar una actividad lucrativa o remunerada la mujer casada en régimen de sociedad conyugal
forma un patrimonio, que se denomina "patrimonio reservado", el cual está sometido a un régimen
jurídico especial.

Con el establecimiento del patrimonio reservado, se ha alterado el de sociedad conyugal, ya que los
bienes que lo integran deberían ingresar al haber absoluto de la sociedad conyugal, art. 1725 N° 1, como
sucedió hasta la dictación de la Ley N° 5,521 de 19 de diciembre de 1934.

--> Características del patrimonio reservado: El patrimonio reservado de la mujer casada presenta las
siguientes características:

1. Existe sólo respecto de la mujer, el marido no tiene un patrimonio de esta naturaleza.

2. Tiene aplicación exclusivamente cuando el régimen matrimonial es el de sociedad conyugal, sea
ésta sola o unida al de separación parcial de bienes.

118
 3. Existe de pleno derecho, por el solo hecho de contraer los cónyuges matrimonio bajo el régimen
de sociedad conyugal y cumplirse los requisitos que la ley establece para su existencia.
4. Es una institución de orden público. Esto significa que no puede ser derogado por la voluntad de
las partes, así se desprende del inc. 2° de art. 150 cuando establece que este patrimonio tendrá
existencia "no obstante cualquier estipulación en contrario".
5. Da origen a una separación legal parcial de carácter especial, pues durante la sociedad conyugal
la mujer administra estos bienes y dispone de ellos libremente como si fuera separada de bienes,
pero a su disolución nace para la mujer un derecho de opción que le permite conservar bienes del
patrimonio reservado, renunciando a los gananciales de la sociedad conyugal, o bien aceptar los
gananciales, en cuyo caso dichos bienes entran en la partición de éstos.

--> Requisitos de existencia del patrimonio reservado: Son los siguientes:

1) Que la mujer trabaje;

2) Que el trabajo sea remunerado;
3) Que el trabajo sea separado del que realiza el marido;
4) Que el régimen matrimonial sea la sociedad conyugal

Veamos cada uno de ellos en detalle:

1) Que la mujer trabaje: lo que origina el patrimonio reservado de la mujer es el trabajo personal
de ella. Si la mujer adquiere bienes no con el producto de su trabajo sino por medios distintos,
como por ejemplo por herencia o donación, dichos bienes no entran a integrarlo, sino que se
sujetan a las reglas generales que regulan la sociedad conyugal.

2) Que el trabajo sea remunerado: es lógico que si se va a formar un patrimonio especial fundado
en el trabajo de la mujer, éste tiene que ser remunerado, ya que si no, no habría forma de que ella
adquiriese los bienes que van a integrar el activo del patrimonio reservado.

3) Que el trabajo sea separado del que realiza el marido: El trabajo de la mujer debe ser separado
del de su marido, art. 150 inc. 2°. La calificación de la separación de los trabajos no ofrece
problemas en casos extremos, como de profesiones o actividades comerciales diferentes. La duda
puede presentarse cuando el trabajo de la mujer puede implicar cierta labor en conjunto o colabo-
ración con el marido.

4) Que la mujer esté casada en régimen de sociedad conyugal : En este punto nos remitimos a lo
expresado con anterioridad al respecto.

119
--> Activo del patrimonio reservado: Integran el activo del patrimonio reservado todos los ingresos que
la mujer obtenga en su trabajo separado del de su marido, los bienes que con ellos adquiera y los frutos de
ambos.

1. Productos del trabajo: se comprenden aquí todas las remuneraciones que la mujer obtenga en su
trabajo-separado del de su marido, cualquiera que sea su naturaleza -honorarios, sueldo, co-
misión, etc.-, como también las utilidades que provengan del desarrollo de una actividad
lucrativa, como el comercio, la agricultura o la industria entre otras.

2. Adquisiciones con el producto del trabajo: También ingresan al activo del patrimonio
reservado todas las cosas muebles o inmuebles, corporales o incorporales, que la mujer adquiera
con el producto de su trabajo.

3. Frutos del patrimonio reservado: los frutos naturales o civiles de los bienes del patrimonio
reservado, también ingresan a él en virtud del modo de adquirir accesión.

--> Pasivo del patrimonio reservado: El pasivo del patrimonio reservado está formado por las siguientes
obligaciones:

1. Obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada: Art. 150 inc. 5°. Las
obligaciones que contraiga la mujer en la administración de sus bienes reservados, provenientes
de actos o contratos pertinentes a este patrimonio obligan los bienes que lo integran y los que la
mujer administra en conformidad a los arts. 166 y 167.

El inc. 5° del art. 150 establece claramente que la responsabilidad por las deudas contraídas por la
mujer en la administración de su patrimonio reservado sólo obligan los bienes que forman el
activo de éste y los que ella administra en conformidad a los arts. 166 y 167 y, por consiguiente,
dichas obligaciones no pueden perseguirse en los bienes propios de la mujer que administra el
marido. Si por dichas deudas se pudieran perseguir estos últimos bienes se estaría haciendo
totalmente ilusoria la administración de ellos que la ley confiere al marido.

2. Obligaciones contraídas por el marido en utilidad de la mujer o de la familia común: Los

acreedores de obligaciones contraídas por el marido pueden excepcionalmente perseguir los
bienes reservados de la mujer: cuando acrediten que la obligación contraída por el marido cedió
en utilidad de la mujer o de la familia común, art. 150 inc. 6°.

--> Excepcionalmente se obligan los bienes del marido por obligaciones contraídas por la mujer en
la administración separada: El marido deberá responder con sus bienes de obligaciones de la mujer
contraídas en su administración separada en los siguientes casos:

Cuando hubiere accedido como fiador, o de otro modo, a las obligaciones contraídas por la mujer, art. 150
inc. 6°. En la expresión "o de otro modo" que usa el legislador, caben los casos en que la mujer y el
marido se hubieren obligado solidaria o conjuntamente. De manera que si en la gestión de los bienes

120
reservados, el marido se obliga con la mujer conjunta, solidaria o subsidiariamente, los acreedores de ésta
podrán perseguir los bienes del marido.

--> Administración del patrimonio reservado: La administración del patrimonio reservado corresponde
en forma exclusiva a la mujer, quien para dicho efecto tiene amplias facultades, ya que la ley la considera
como separada de bienes, art. 150 inc. 2°.

Aún más, la ley dice "la mujer casada de cualquier edad" con lo cual se está señalando que esta
capacidad la tiene no sólo la mujer mayor de edad sino también aquella que es menor de 18 años. De
modo que la mujer menor de edad no necesita de un curador para administrar sus bienes reservados, el
fundamento de esto está en que la mujer casada menor por el hecho de desempeñar un empleo o ejercer
una industria, profesión, etc., revela tal discernimiento que el legislador no ve peligro alguno en conside-
rarla como plenamente capaz.

Pero esta regla de la capacidad de la mujer casada que tiene patrimonio reservado, tiene una excepción, ya
que si ella fuese menor de edad necesitará de autorización judicial, con conocimiento de causa, para
gravar y enajenar los bienes raíces, art. 150 inc. 2° parte final. Si la mujer menor enajena o grava un
inmueble perteneciente a su patrimonio reservado sin autorización judicial, dicho acto adolecería de
nulidad relativa.

--> Casos en que el marido administra excepcionalmente el patrimonio reservado: El marido, en

principio, no tiene ninguna facultad administrativa sobre los bienes reservados, pero, sin embargo, puede
llegar a administrarlo por aplicación de las reglas generales del Código Civil.

a) Cuando la mujer le confiere mandato al marido.

b) Si la mujer fuere declarada en interdicción por demencia o sordomudez, y el marido fuere su
curador administrará éste, no en calidad de cónyuge, sino como curador.

--> Prueba de los bienes reservados: La eficacia del patrimonio reservado de la mujer casada, en cuanto
a su aplicación práctica, depende fundamentalmente de la prueba de su existencia, la cual dice relación
principalmente con la de la capacidad de la mujer y la del origen de los bienes. Ello porque si no existe un
buen sistema probatorio los terceros se abstendrían de contratar con la mujer por los riesgos que ello
representaría.

La prueba puede referirse tanto a tener la mujer la calidad de separada de bienes por haber actuado dentro
de su patrimonio reservado, como a la calidad de reservado de un bien determinado. Para cada uno de
estos aspectos el legislador ha establecido normas diferentes. Esta prueba es de interés tanto para la mujer
como para terceros. Interesa a la mujer acreditar la existencia de su patrimonio reservado cuando el
marido pretenda ejercer derechos que no le corresponden, sobre bienes que forman parte de éste, y a lo
terceros cuando siendo reservado un bien se pretende por el marido o la mujer que es social.

--> Prueba de tener la mujer la calidad de separada de bienes: La prueba de la calidad de separada de
bienes de la mujer se traduce en acreditar que ésta, al celebrar un acto o contrato, actúa dentro del

121
ejercicio de su patrimonio reservado y que, en consecuencia, debe considerársela como separada de
bienes.

Puede interesar producir esta prueba tanto a la mujer como a los terceros.

1. Interesará producirla a la mujer cuando se pretenda desconocer que tiene la calidad de

separada de bienes para estos efectos. Para ello la mujer puede valerse de todos los medios de
pruebas, incluso de la testimonial. No hay limitaciones respecto de esta última porque se trata de
probar un hecho y no un acto o declaración de voluntad, art. 150 inc. 3°.

2. Interesa a los terceros acreditar la calidad de separada de bienes de la mujer por haber
actuado dentro de su patrimonio reservado cuando ésta o su marido pretenden desconocer
la validez de un acto realizado dentro de la actividad separada de ella. La ley ampara a los
terceros mediante una presunción de derecho de haber actuado la mujer dentro de su patrimonio
reservado, la cual opera cuando concurren las siguientes circunstancias:

a) Que el bien materia del contrato no sea un bien propio de la mujer , es decir que no sea de
aquellos que se contemplan en los arte. 1754 y 1755 del C.C., Art. 150 inc. 4°.Tratándose de
bienes raíces, no hay mucha dificultad en esta prueba, bastará con analizar los títulos de
dominio para determinar si es un bien propio o no: así si se trata de un bien raíz adquirido a
título gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal o a título oneroso antes del
matrimonio, el bien no tendrá la calidad de reservado.

b) Que la mujer acredite mediante instrumentos públicos o privados que ejerce o ha

ejercido un empleo, oficio, profesión, industria o comercio separados del de su marido.
Dichos instrumentos públicos o privados son los únicos medios de prueba admisibles.

c) Que el acto o contrato en que interviene la mujer se otorgue por escrito y que en el
instrumento que se otorgue se haga referencia a los documentos públicos o privados
mencionados en el número precedente.

Concurriendo todos estos requisitos, se presume de derecho que ha actuado dentro de su patrimonio
reservado.

Faltando alguno de los requisitos antes indicados, el tercero no , estará favorecido con la presunción de
derecho, pero podrá recurrir a los otros medios de prueba para acreditar que el acto fue realizado por una
mujer que actuaba dentro de su patrimonio reservado.

--> Prueba de la calidad de reservado de un bien determinado: Esta prueba le corresponde a la mujer
o a sus herederos, art. 150 inc. 3°. La mujer puede tener interés en acreditar respecto de terceros que un
bien pertenece a su patrimonio reservado, por ejemplo, si se pretende por éstos que un bien determinado
es social para hacer valer sobre él una deuda contraída por el marido. También puede interesarle esta
prueba respecto del marido cuando éste intente hacer valer derechos que no le corresponden sobre uno de

122
estos bienes. En esta prueba la mujer puede valerse de todos los medios probatorios, incluso la
testimonial, rigiendo eso sí la limitación que el art. 1739 establece para la prueba confesional.

--> Efectos de la disolución de la sociedad conyugal en los bienes reservados: El destino que corren
los bienes reservados a la disolución de la sociedad conyugal es distinto según si la mujer acepta o renun-
cia a los gananciales.

1. Si la mujer acepta los gananciales los bienes reservados pasan a aumentar el haber común y
entran en la liquidación de la sociedad conyugal, y como los gananciales se dividen por mitades,
entre marido y mujer, puede resultar que éste se beneficie con el trabajo de su mujer, art. 150 inc.
7°.

En consecuencia, cesan la administración separada de la mujer y los bienes reservados se regirán

por las mismas normas que los bienes sociales, debiendo incluirse en el inventario y tasación de
la masa partible y seguirán la suerte de todas las demás operaciones de la liquidación.

El marido, en este caso, es responsable de las deudas que afecten al patrimonio reservado, pero
sólo hasta concurrencia de lo que haya percibido de patrimonio reservado de su mujer, art. 150
inc. final.

2. Si la mujer renuncia a los gananciales conservará su patrimonio reservado, art. 150 inc. 7 y
responderá con ellos de la totalidad de las obligaciones que afecten dicho patrimonio. El marido
no tendrá parte alguna en los bienes reservados, tampoco tendrá responsabilidad por las deudas
contraídas por la mujer en su administración separada.

II.- RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES:

Este es uno de los regímenes matrimoniales chilenos.

Don Fernando Fueyo dice que este es "el régimen matrimonial de alternativa para los cónyuges, cuando
no se encuentran en el caso normal de formar la sociedad conyugal; y a pesar de su carácter
marcadamente opuesto al de la sociedad, puede subsistir paralelamente con él, si la separación de
bienes es parcial".

Este es un régimen de excepción, dentro de nuestro sistema jurídico, ya que el régimen normal y corriente
es el de sociedad conyugal, la cual existe sin necesidad de pacto expreso y por e solo hecho del
matrimonio, arts. 135 y 1718.

El profesor Fueyo define al régimen de separación diciendo que es aquel que evitando la reunión de los
patrimonios de lo cónyuges, los desliga entre sí totalmente o bien en parte, conservando en tal caso cada
cónyuge los derechos de uso, goce y disposición de sus bienes.

123
II.1) Características del régimen.

a) Cada cónyuge es dueño de sus propios bienes, los cuales no pasan al patrimonio social,
patrimonio que ni siquiera existe si la separación es total.
b) La administración de los bienes se realiza independientemente por cada cónyuge.
c) Ambos cónyuges deben proporcionar a la vida en común en proporción a sus recursos.

II.2) Clasificación: La separación de bienes se puede clasificar desde dos puntos de vista:

1. Atendiendo a su origen:

a) Separación Convencional: Según provenga del acuerdo de los esposos o cónyuges

b) Separación Legal: Si proviene de una disposición de la ley que la establezca en casos

determinados.

c) Separación Judicial: Si es producto de una sentencia judicial pronunciada en un juicio

seguido entre mujer y su marido.

2. Atendiendo a su extensión o contenido: Por su contenido la separación de bienes puede ser total
o parcial, según abarque todo o parte del patrimonio de los cónyuges.

a) Separación Total: En esta el régimen de sociedad conyugal desaparece enteramente,

siendo su suplido por el de separación que queda como único régimen.

b) Separación Parcial: Subsisten paralelamente los regímenes de sociedad conyugal y de

separación.

II.3) Separación Convencional de Bienes: "Es la que tiene su origen en un acuerdo de voluntades de los
esposos antes del matrimonio, en el momento mismo de su celebración o en un acuerdo de los cónyuges
mayores de edad durante la vigencia de la sociedad conyugal".

En cuanto a su extensión o contenido la separación convencional de bienes puede ser total o parcial. En
cuanto a esta última solo puede establecerse en las capitulaciones celebradas antes del matrimonio.

a) Separación Convencional Total: La separación convencional total se puede pactar en tres opor-
tunidades:

a. Antes de la celebración del matrimonio;

b. En el momento mismo de su celebración;
c. Durante el matrimonio.

124
En los dos primeros casos no nace sociedad conyugal y el único régimen matrimonial será el de
separación total de bienes; en el tercer caso señalado se pone término al régimen de participación
en los gananciales o a la sociedad conyugal existente, debiendo procederse a su liquidación, y un
nuevo régimen matrimonial reemplaza al anterior.

a. Separación total convenida en las capitulaciones matri moniales celebradas antes del
matrimonio: El art. 1720 señala que en las capitulaciones matrimoniales se puede pactar
separación total de bienes. Ya hemos señalado que estas capitulaciones matrimoniales son
solemnes, y que sus solemnidades son:

1. Que el pacto debe constar por escritura pública;

2. Que la escritura debe subinscribirse al margen de la inscripción de matrimonio;
3. La subinscripción debe hacerse al tiempo de celebrarse el matrimonio o dentro de
los 30 días siguientes, art. 1716 inc. 1°.

Estos son requisitos exigidos en razón de la naturaleza del acto, y la ley establece que si
se omiten las solemnidades, las capitulaciones no valdrán ni entre las partes ni respecto
de terceros.

Mientras el matrimonio no se celebre, las partes pueden modificar las capitulaciones

matrimoniales pero cumpliéndose con las solemnidades que la ley exige para ellas.

Si bien es posible modificar o alterar las capitulaciones matrimoniales, hasta el momento

del matrimonio, es imposible hacerlo una vez que éste se ha celebrado, sino sólo en el
caso del inc. 1° del art. 1723, arts. 1716 inc. final. Pacto de sustitución de régimen.

Los efectos que produce la separación total de bienes los indica el art. 1720, que se remite
a los arts. 158 inc. 2°, 159, 160, 163 y 165, en síntesis dichos efectos son: la mujer
administrará con plena independencia sus bienes, art. 159; la mujer al contraer
obligaciones afectará exclusivamente su patrimonio, Art. 161 inc. 1°; la mujer y el
marido debe proveer a las necesidades de la familia común en proporción a sus
facultades, art. 160; a la mujer se le dará curador para la administración de sus bienes en
todos los casos en que siendo soltera necesitaría de él para administrarlos, art. 163.

b. Separación convencional total pactada en el momento del matrimonio : Los esposos

en el momento mismo del matrimonio pueden pactar separación total de bienes, art. 1715
inc. 2. Este pacto es solemne, siendo la solemnidad el que conste en la inscripción de
matrimonio; sin este requisito no tiene valor alguno, art. 1716 inc. 1°.

c. Separación convencional total pactada durante la vigencia del matrimonio: Sólo los
cónyuges mayores de edad pueden durante el matrimonio sustituir el régimen de sociedad
conyugal por el de separación total. El pacto de separación total es solemne, siendo sus
solemnidades, según ya lo hemos señalado anteriormente: escritura pública,
subinscripción de la escritura pública al margen de la inscripción de matrimonio y que

125
 dicha subinscripción se practique en el plazo fatal de 30 días contados desde la fecha de
la escritura. Art. 1723.

b) Separación convencional parcial. (Solo en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes

del matrimonio): Puede revestir dos formas:

a. Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer

administre separadamente alguna parte de sus bienes, art. 167. Desde su
promulgación el Código permitía que en las capitulaciones matrimoniales se conviniera
que la mujer administrara separadamente alguna parte de sus bienes y dicha convención
importa una separación convencional parcial que se sujeta a las normas del art. 166 (el
art. 166 reglamenta un caso de separación legal parcial de bienes)

b. Si en las capitulaciones matrimoniales se estipula que la mujer dispondrá

libremente de una suma de dinero o de una pensión periódica, art. 1720 inc. 2°. Aquí,
en realidad no hay un pacto directo de separación de bienes, sino que la separación viene
a ser tácita o indirecta ya que al acuerdo de voluntades de las partes la ley le atribuye los
mismos efectos que al caso del art. 167.

El art. 1720 reglamenta dos situaciones:

1. Se conviene en las capitulaciones matrimoniales que la mujer dispondrá

libremente de una determinada suma de dinero;

2. Se acuerda en las capitulaciones que la mujer dispondrá de una determinada

pensión periódica.

La Corte Suprema ha precisado las diferencias que existen entre el caso reglamentado en
el art. 167 y los señalados en el art. 1720 inc. 2°.

En la situación del art. 167 coexisten paralelamente la sociedad conyugal con el régimen
de separación convencional parcial de bienes, o sea hay dos regímenes matrimoniales.

En el caso del art. 1720 hay un sólo régimen matrimonial, el de sociedad conyugal, con la
salvedad que el haber social no se incrementará con determinados dineros de que la mujer
dispondrá libremente con plena capacidad.

II.4) Separación judicial de bienes: "Es el régimen de separación total que nace en virtud de sentencia
judicial ejecutoriada, por demanda entablada por la mujer, fundada en alguna de las causales dispuestas
por la ley".

126
--> Características de la separación judicial de bienes:

1. Es una medida de protección de la mujer para defenderla de los actos del marido, que es el jefe de
la sociedad conyugal y respecto de terceros dueño de los bienes sociales.
2. Es siempre una separación total.
3. Las causales de separación judicial las señala taxativamente la ley.
4. Es una facultad que compete exclusivamente a la mujer.
5. Esta facultad de la mujer es irrenunciable, art. 153.
6. El juicio es de competencia de los Juzgados de Familia, art. 8° N° 15 letra a) Ley N° 19.968;
7. La mujer menor de edad requiere de autorización de un curador especial para pedir separación de
bienes, art. 154.
8. Deja subsistente el matrimonio y ambos cónyuges deben atender a las necesidades de la familia
común según sus facultades, art. 160.

--> Causales de separación judicial: La ley señala las siguientes causales de separación judicial:

1. Si la mujer no quiere ser administradora extraordinaria de la sociedad conyugal o no desea

someterse a un curador que sea Administrador Extraordinario, puede pedir la separación judicial,
art. 1762.

De acuerdo a lo dispuesto en el art. 450, la mujer no puede ser curadora del marido disipador y si
fuere mayor de 18 años tiene derecho a pedir separación de bienes. El profesor Rossel cree que la
regla que sea mayor se aplica en todo caso.

2. Mal estado de los negocios del marido o riesgo inminente de ello; contempla la causal el art. 155
inc. 4°. Esta causal debe fundarse en especulaciones aventuradas o en una administración errónea
o descuidada.

El mal estado debe ser de los "negocios del marido" y no de los bienes, de manera que puede
traducirse éste tanto en los bienes sociales o del marido, como en los propios de la mujer (Revista
de D. y J. Tomo XXXV, sec. 1a, pág. 248).

El marido puede oponerse a la separación prestando fianzas o hipotecas que aseguren

suficientemente los intereses de la mujer, art. 155 inc. 4°. Se trata de cauciones de obligaciones
futuras c indeterminadas.

3. Insolvencia del marido. Basta con ella, porque, según el art. 155 no se requiere que el marido esté
en quiebra, en este caso el marido no puede oponerse a la separación de bienes prestando
cauciones. Determinar la insolvencia del marido es cuestión de hecho y no de derecho.

4. Administración fraudulenta del marido, art. 155. El fraude es sinónimo de dolo.

127
 5. Si el marido por su culpa no cumple las obligaciones que le imponen los arts. 131 y 134, esto es,
si infringe los deberes de fidelidad, socorro, ayuda mutua, respeto y protección, y si no suministra
a la mujer lo necesario, según sus facultades.

6. En caso que el marido incurra en alguna causal de separación judicial de bienes, según los
términos de la Ley de Matrimonio Civil;

7. En caso de ausencia injustificada del marido por más de un año; lo mismo si sin mediar ausencia
existe separación de hecho entre los cónyuges, art. 155 inc. 3°.

8. El cónyuge titular de la acción respectiva puede solicitar la separación de bienes si el obligado al

pago de pensiones alimenticias hubiere sido apremiado dos veces para su pago, art. 19 inc. 1° de
la Ley N° 14.908.

--> Medidas precautorias: Las medidas precautorias pueden ser pedidas por la mujer al juez una vez
demandada la separación judicial de bienes, art. 156. Concuerda esta norma con el art. 758 inc. 2° del
Código de Procedimiento Civil que contempla dichas medidas en los juicios de nulidad de matrimonio y
divorcio perpetuo.

No obstante, en el caso de ausencia del marido que haya durado un año o más, el juez, a petición de la
mujer, podrá tomar las medidas conducentes a la protección de los intereses de ésta antes de demandarse
la separación de bienes. El juez deberá actuar a petición de la mujer, con conocimiento de causa y exigirá
caución de resultas si lo estimare conveniente.

--> Limitación de la confesión: En el juicio de separación de bienes "por mal estado de los negocios del
marido" la confesión de éste no hace prueba, art. 157. La ley limita la confesión sólo en estos juicios.

--> Efectos de la separación judicial de bienes: La separación judicial de bienes produce los siguientes
efectos:

1. Se disuelve la sociedad conyugal, art. 1764 N° 3 en concordancia con el art. 158.

La sentencia debe anotarse al margen de la inscripción matrimonial, en caso de no cumplirse con

esta formalidad ella no puede hacerse valer en juicio, arts. 4 N° 4 y 8 Ley N° 4.808.

Si se omite la subinscripción la sentencia es inoponible entre los cónyuges y frente a terceros. La

mujer no habrá recuperado su capacidad y no podrá pedirse la liquidación de la sociedad conyu-
gal. La disolución opera sin efecto retroactivo, una vez ejecutoriada la sentencia y efectuada la
subinscripción.

2. El art. 159 le otorga a la mujer las facultades que el art. 173 confiere a la mujer divorciada
perpetuamente. No obstante lo anterior la mujer continúa sujeta a ciertas limitaciones, cuales son
las siguientes:

128
 a) Ley N° 19.620 derogó Ley N° 7.613..
b) No puede celebrar los contratos de compraventa y permuta con su marido, arts. 1796 y
1899.

--> Efectos de las obligaciones contraídas por la mujer: La mujer obliga su propio patrimonio y no el
del marido, art. 161 inc. 1°. Excepcionalmente se obliga el marido en los siguientes casos:

a) Si se obliga como fiador o de otro modo a las obligaciones contraídas por la mujer, art. 161 inc.
2°.
b) Si la obligación de la mujer cedió en beneficio del marido o de la familia común, a prorrata del
beneficio, art. 161 inc. 3°

--> Curador de la Mujer: De acuerdo a lo establecido en el art. 163, a la mujer casada separada de
bienes habrá que nombrarle curador para la administración de los que le pertenecen en todos aquellos
casos en que siendo soltera necesitaría de tal curador para administrarlos.

--> La separación judicial de bienes es irrevocable: Encontrándose ejecutoriada la sentencia que

decretó la separación de bienes, ésta pasa a ser irrevocable y no puede quedar sin efecto ni por acuerdo de
los cónyuges ni por resolución judicial, art. 165.

II.5) Separación legal de bienes: La separación legal de bienes puede ser total o parcial. Existen por el
solo ministerio de la ley, reuniéndose los requisitos que se establecen para cada caso.

a) Separación legal total de bienes: "Es la que fija la ley y comprende todos los bienes al igual de lo
que pasa en la separación judicial".

Hay separación legal total en los casos de divorcio perpetuo y de los que contraen matrimonio en el
extranjero, a menos que pacten sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales al
inscribir su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago.

1) Separación judicial, art. 34. L.M.C. que dispone "Por la separación judicial termina la
sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales, que hubieren existido entre
los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 147 del Código Civil"

La disposición concuerda con el art. 1764 N° 3 que señala la separación judicial como causal de
disolución de la sociedad conyugal.

Resulta, entonces, que aunque la ley no dice expresamente que se origina el régimen de
separación de bienes hay que llegar a dicha conclusión. El primero ha terminado y
consecuencialmente el que se origina con la sentencia debe ser el de separación, y ésta es total
porque el estatuto jurídico se va a aplicar a todos los bienes y no a parte de ellos.

129
 2) Caso del art. 135 inc. 2°: Esta disposición origina un problema relativo a quienes se aplica.

Como la ley no distingue a este respecto se estima que comprende a los matrimonios celebrados
en el extranjero por extranjeros entre sí o por éstos con chilenos, e incluso al matrimonio cele-
brado por chilenos (Fueyo, Rossel, Somarriva).

Otros estiman que por sobre la disposición del art. 135 inc. 2°, tratándose de matrimonio entre
chilenos, prevalece el art. 15. Por consiguiente, si los chilenos que contraen matrimonio en el ex-
tranjero celebran capitulaciones matrimoniales, pueden pactar en ellas solamente separación total
o parcial de bienes o régimen de participación en los gananciales, y que si nada convienen al res-
pecto, se aplica al inc. 1° del art. 135, es decir, que en el silencio de las partes ellas se entienden
casadas en régimen de sociedad conyugal (Claro Solar, F. Albónico).

Si el matrimonio es mixto, es decir, entre un chileno y un extranjero, la casi unanimidad de la

doctrina estima que el art. 15 no puede aplicarse al extranjero sino que únicamente a los
chilenos.

Cabe hacer presente que no se originará el régimen de separación total en este caso, si los
cónyuges que contrajeron matrimonio en el extranjero inscriben su matrimonio en el Registro de
la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y en dicha acta pactan sociedad conyugal o
régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en la inscripción.

b) Separación legal parcial de bienes: Los casos de separación legal parcial son los contemplados en
los arts. 166 y 150 del Código Civil.

1) Situación del art. 166: Se refiere este caso a aquel en que la mujer casada se le haga una
donación o se le deje una herencia o legado con la condición precisa de que en las cosas
donadas, heredadas o legadas, no tenga administración el marido, y dicha donación, herencia o
legado fuere aceptada por la mujer.
La separación es legal, porque es la ley la que la establece e indica las consecuencias y es
parcial porque sólo comprende las cosas donadas, legadas o heredadas, bajo condición precisa
de que no tenga la administración el marido.

--> Requisitos: Conforme al art. 166 para que se produzca la separación legal parcial de bienes
es necesario:

a) Que los bienes tengan su origen en un título gratuito, esto es donación, herencia o
legado;
b) Que se imponga la condición precisa de que el marido no tenga la administración de
estos bienes. De no existir la condición, el marido administra los bienes y ellos serían
propios de la mujer si fueren raíces y sociales, si fueren muebles, y
c) Se requiere que la mujer acepte la donación, herencia o legado.

130
--> Efectos de la separación legal parcial del art. 166: La separación legal parcial
contemplada en el art. 166 del Código Civil produce los siguientes efectos:

1. Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legales se observarán las disposiciones
de los arts. 159, 160,161,162 y 163; y art. 166 regla segunda, primera parte.
2. El segundo efecto es que "disuelta la sociedad conyugal las obligaciones contraídas por
la mujer en su administración separada podrán perseguirse sobre todos sus bienes", art.
160 regla segunda, segunda parte. De esta manera disuelta la sociedad conyugal, la
mujer responde de la totalidad de las deudas contraídas en la administración separada,
no sólo con las cosas donadas, legales o heredadas, sino con todos sus bienes.
3. Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre
en virtud del art. 166, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en
utilidad de la mujer o de la familia común.
4. "Pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ella
adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarán a dichos frutos y adquisiciones
las reglas del art. 150", art. 166 regla 3a.

Es necesario distinguir entre las cosas donadas, heredadas o legadas por una parte y los
frutos o adquisiciones hechas con estas cosas o sus frutos por otra.

Tratándose de las cosas, ellas siempre son de la mujer, acepte o renuncie a los gananciales.
Esa era la voluntad del donante o testador y ella originó, por disposición de la ley, la
separación parcial.

En cuanto a los frutos y adquisiciones pertenecerán a la mujer mientras esté vigente la

sociedad conyugal gozando de amplia capacidad a su respecto.

Una vez disuelta la sociedad conyugal es necesario distinguir si la mujer acepta o renuncia a
los gananciales.

a) Si la mujer opta por renunciar a los gananciales, los frutos u adquisiciones le

siguen perteneciendo exclusivamente sin que nada corresponda en ellos al marido,
quien lógicamente no responde de las obligaciones contraídas respecto de dichos
bienes, art. 150, inc. 7°.

b) Si la mujer acepta los gananciales, los frutos y adquisiciones se colacionan, entran

a la partición de gananciales. Por lo mismo el marido se beneficiará en cuanto va a
participar de la mitad de ellos y responderá de las obligaciones contraídas por la
mujer en la administración de estos bienes, hasta concurrencia de la mitad del valor
de los bienes, gozando a su respecto del beneficio de emolumento, siempre que

131
 pruebe el exceso de la contribución que se le exige con arreglo al art. 1777, o sea,
con el inventario, tasación u otros instrumentos auténticos. La regla aplicable es el
art. 150 inc. 9°.

El art. 166 no estudia qué ocurre si la mujer enajena las cosas mismas que le son donadas,
legales o que hereda. Somarriva estima que si la mujer acepta los gananciales las cosas
adquiridas son gananciales, adeudando la sociedad conyugal a la mujer recompensas por el
valor de enajenación de los bienes conforme al art. 1741.

2) Situación del art. 150: El segundo caso de separación legal parcial de bienes es el de los
bienes reservados de la mujer casada en sociedad conyugal. El inc. 2° del art. 150 la considera
separada de bienes respecto del ejercicio del empleo, oficio, etc. separado del marido, con lo
que la mujer pasa a tener la capacidad señalada en el art. 159.

III.- RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES:

El régimen matrimonial de "Participación en los gananciales" fue establecido, como alternativo del de
sociedad conyugal, por la Ley N° 19.335, publicada en el Diario Oficial del día 23 de septiembre de 1994.
Dicho régimen se establece, según se verá, en lo que se denomina "variable crediticia".

III.1) Concepto: En doctrina el régimen de participación en los gananciales es aquel en que durante el
matrimonio cada uno de los cónyuges administra separadamente los bienes que poseía al contraerlo y los
que posteriormente adquiera; pero disuelto el régimen, los gananciales obtenidos por uno y otro deben
distribuirse entre ambos en forma que cada uno quede en iguales condiciones en lo que a ellos se refiere.

Al finalizar el régimen de participación en los gananciales puede aplicarse una de las siguientes dos
alternativas:

a) Los bienes que forman los gananciales de ambos cónyuges pasan a formar una comunidad de la
cual éstos son titulares. Es decir los cónyuges, o el cónyuge sobreviviente y los herederos del
otro, son comuneros en dichos bienes debiendo posteriormente procederse a la liquidación de
dicha comunidad. A este régimen se le denomina de "comunidad diferida".

b) La otra alternativa es la llamada "variable crediticia" de este régimen, que es la que sigue la Ley
N° 19.335, en ella "los patrimonios del marido y de la mujer se mantienen separados y cada uno
de los cónyuges administra, goza y dispone libremente de lo suyo. Al finalizar la vigencia del
régimen de bienes, se compensa el valor de los gananciales obtenidos por los cónyuges y éstos
tienen derecho a participar por mitades en el excedente." Art. 1792-2.

Lo que caracteriza a este régimen es la administración autónoma que cada cónyuge tiene del patrimonio
que le pertenece.

132
Las dos variables del régimen de participación en los gananciales presentan ventajas e inconvenientes.
Aquella de "comunidad diferida" implica una mayor seguridad para aquel de los cónyuges que durante el
matrimonio ha obtenido menos bienes que el otro, o para sus herederos, pues pasan a tener la calidad de
comuneros de los bienes que integraban los gananciales de ambos. Esto es, pasa a ser titular de un
derecho real sobre dichos bienes, con todas las ventajas inherentes a ellos. Pero esta alternativa es desfa-
vorable para los terceros que contraten con los cónyuges durante el matrimonio, pues éstos al hacerlo
tuvieron en vista el patrimonio de éste, para hacer efectivo su derecho de prenda general y por un hecho
que escapa totalmente a su previsión y control, aquél puede verse confundido con el del otro cónyuge, lo
cual puede implicar un riesgo para dicho tercero.

En tanto que en la "variable crediticia" los patrimonios de los cónyuges no sufren alteración alguna al
término del régimen, permaneciendo separados, lo cual implica evidentemente una ventaja para los
terceros que contrataron con ellos, ya que dicha circunstancia no alterará en manera alguna su derecho de
prenda general. Pero en lo que dice relación con el cónyuge que obtuvo menores gananciales durante el
matrimonio no tendrá la calidad de comunero en los gananciales, esto es no será titular de un derecho
real, sino que sólo tendrá un crédito contra el otro cónyuge con los riesgos y desventajas que ello implica.

Al término del régimen los gananciales obtenidos por cada cónyuge se compensan, y en el excedente que
se produce tienen ellos derecho a participar por mitades.

III.2) Oportunidad para establecer este régimen.

De acuerdo a lo establecido en el art. 1792-1 el régimen de participación en los gananciales requiere de

pacto expreso al igual que el de separación total de bienes. Si no hay pacto expreso en los sentidos
indicados el régimen matrimonial será el de sociedad conyugal, arts. 135 y 1718.

El régimen de participación en los gananciales puede ser pactado:

a) Por los esposos en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio, arts. 1716 y
1792-1.
b) Por los esposos en las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio,
arts. 1715 y 1792-1.
c) Por los cónyuges mayores de edad, quienes de acuerdo al art. 1723 pueden "sustituir el régimen
de sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total." art.
1792-1.

En todos estos casos deberá cumplirse con las solemnidades que la ley establece para las capitulaciones
matrimoniales, celebradas antes o al momento del matrimonio, o con las del pacto de sustitución del
régimen matrimonial, que señalan los arts. 1716 inc. 1° y 1723 inc. 2° del Código Civil.

Cabe señalar aquí que el inc. final del art. 1792-1 contempla la posibilidad de sustituir el régimen de
participación en los gananciales por el de separación total de bienes, eventualidad que no está
expresamente contemplada en el art. 1723, que fuera sustituido por dicha ley.

133
Al respecto hay que señalar que el legislador no señala en forma expresa las solemnidades a que está
sujeto este pacto. Pero por la redacción de la norma puede sostenerse que debe cumplir con las mismas
que indica el art. 1723 inc. 2° del Código Civil. Ello, porque después de señalar que los cónyuges, con
sujeción a lo dispuesto en el art. 1723 del Código Civil, puede sustituir el régimen de sociedad conyugal o
el de separación por el de participación en los gananciales, añade "del mismo modo" podrán sustituir el
régimen de participación en los gananciales, por el de separación total.

III.3) Administración.

Durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales, cada cónyuge tiene la administración
autónoma de su patrimonio, así como también el goce y disposición libre de los bienes que lo componen.
En consecuencia, ambos cónyuges se encuentran en iguales condiciones, no habiendo diferencia alguna
entre ellos en este aspecto.

No obstante esta autonomía tiene ciertas limitaciones, cuales son:

a) Las originadas en el patrimonio familiar, contemplado en el párrafo segundo del Título VI del
Libro Primero del Código Civil, arts. 141 y siguientes, normas que requieren de la intervención
de ambos cónyuges en los actos de enajenación y gravamen de dichos bienes, y

b) Para que uno de los cónyuges pueda otorgar una caución personal a una obligación de terceros
requiere del consentimiento del otro cónyuge. El art. 1792-3 señala que dicha autorización se
sujetará a lo establecido en los arts. 142, inc. 2° y 144 del Código Civil.

Luego, la autorización del otro cónyuge puede ser tácita o expresa. Tácita, cuando interviene expresa y
directamente en el acto. Expresa, cuando se hace constar por escrito, o por escritura pública cuando el
acto respectivo está sujeto a la observancia de dicha solemnidad.
También puede prestarse dicha autorización por medio de mandato especial que conste por escrito o por
escritura pública. Estimamos que la intención del legislador es que el mandato conste por escritura
pública cuando ésta sea la solemnidad del acto para el cual se requiere la autorización.

La autorización del otro cónyuge puede ser suplida por autorización judicial cuando éste se encuentre
imposibilitado de prestarla o cuando se niegue a darla sin que ello se funde en el interés de la familia. El
juez deberá proceder con conocimiento de causa, y previa citación del cónyuge respectivo, en caso de
negativa de éste.

Esta limitación es similar a la que se establece en el art. 1749 del Código Civil que exige la autorización
de la mujer para que las cauciones otorgadas por el marido respecto de obligaciones de terceros afecten
los bienes sociales. El objetivo de la limitación a la administración del patrimonio de los cónyuges que se
analiza tiene por finalidad proteger la integridad de los gananciales.

Si alguno de los cónyuges otorga cauciones personales para garantizar el cumplimiento de obligaciones
de terceros, sin el consentimiento del otro o la autorización supletoria de la justicia, dicho acto adolece de
nulidad relativa.

134
El plazo de cuatro años dentro del cual se puede hacer valer dicha nulidad se cuenta desde que el cónyuge
que alega la nulidad tuvo conocimiento del acto, pero en caso alguno podrá demandarse la rescisión
pasados que sean diez años desde la celebración del acto o contrato. No cabe duda que el hecho de
establecer que el cuadrienio transcurrido durante el cual se sanea la nulidad relativa, se cuenta desde que
el cónyuge que la hace valer "tuvo conocimiento del acto" introduce un factor de incertidumbre, ya que
siempre será difícil determinar cuándo se produjo dicha circunstancia. Pero se ha establecido como
paliativo a ello el que no pueda impetrarse la nulidad transcurridos diez años contados desde la fecha del
contrato o acto.

III.4) Efectos de la disolución del régimen de participación en los gananciales.

Al término del régimen de participación en los gananciales los patrimonios de los cónyuges permanecen
separados, art. 1792-5. Es decir, en el evento indicado no se produce comunidad entre los cónyuges. La
razón o fundamento de esto es proteger los intereses de los terceros que hayan contratado con cualquiera
de los cónyuges. En efecto, cuando un tercero contrata con uno de los cónyuges, casado en régimen de
participación en los gananciales, tiene en consideración para dicho efecto el patrimonio de éste, en el cual
podrá hacer efectivo su "derecho de prenda general".

Al establecerse que al término del régimen los patrimonios de los cónyuges permanecerán separados, se
da a los terceros la certidumbre y seguridad que el patrimonio que tuvieron en consideración al contratar
con uno de éstos no sufrirá alteraciones. Situación que no se daría si se formara una comunidad entre los
cónyuges a la disolución del régimen, ya que los patrimonios de éstos experimentarían un cambio al
mezclarse uno con otro, confundiéndose así los activos y los pasivos de ambos.

Además de permanecer separados los patrimonios de los cónyuges, éstos o sus causahabientes conservan
plenas facultades de administración y disposición de sus bienes. A la fecha en que se produce la
disolución del régimen deben determinarse los gananciales obtenidos durante la vigencia de éste.

III.5) Determinación y cálculo de los gananciales: El legislador define los gananciales en el art. 1792-6
diciendo que son "la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada
cónyuge". Es necesario, por consiguiente, determinar el patrimonio originario y el patrimonio final.

1. Patrimonio originario: Patrimonio originario de cada cónyuge es el existente al momento de

optar por el régimen de participación en los gananciales.

--> Cálculo del patrimonio originario: El patrimonio originario es el resultado de deducir del
valor total de los bienes de que el cónyuge sea titular al iniciarse el régimen de participación en
los gananciales, el valor total de las obligaciones de que sea deudor a la misma fecha.

Es decir se descuenta del activo del cónyuge su pasivo, todo ello a la fecha de iniciarse el régimen
de participación en los gananciales, y lo que resulte de ellos es el "patrimonio originario". Ahora
bien si el valor de sus deudas, esto es su pasivo, excede del valor de sus bienes, es decir de su
activo, el patrimonio originario se estima carente de valor. En esta forma se elimina la posibilidad
de que al comenzar el régimen, el patrimonio originario de uno de los cónyuges tenga un valor

135
negativo, por el hecho de ser su pasivo superior a su activo, caso en el cual sus gananciales
deberían aplicarse en primer lugar a compensar dicha pérdida, y hecho ello sólo lo que restase se
incluiría en los gananciales que deben considerarse en el reparto.

Al patrimonio originario así determinado se deben agregar todos los bienes adquiridos por el
cónyuge respectivo a título gratuito durante la vigencia del régimen de participación en los ganan-
ciales, descontándose las obligaciones correlativas a dichas adquisiciones, art. 1792-7.

--> Activo del Patrimonio Originario. Bienes que lo integran: El art. 1792-8 establece una
norma similar a la del art. 1736 del Código Civil.

En efecto, aquel artículo dispone que ingresarán al activo del patrimonio originario los bienes
adquiridos durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales, incluso a título
oneroso, cuando la causa o título de dichas adquisiciones ha sido anterior al inicio de dicho
régimen, Luego, dichos bienes no se agregan al patrimonio final y por consiguiente no
incrementan los gananciales.

De acuerdo con lo indicado, para determinar si un bien pertenece o no al activo del patrimonio
originario, no se atiende a la época en que se verifica la adquisición, esto es su incorporación
efectiva al patrimonio en cuestión, sino a aquella en que se generó el título o causa que la
produjo.

Si la causa o título es anterior al inicio del régimen de participación en los gananciales, el bien
pertenece al patrimonio originario, aunque en el hecho haya operado el modo de adquirir durante
su vigencia.

Agrega el art. 1792-8, que: "Por consiguiente, y sin que la enumeración siguiente sea taxativa, se
agregarán al activo del patrimonio reservado:

1) Los bienes que uno de los cónyuges poseía antes del régimen de bienes, aunque la
prescripción o transacción con que los haya hecho suyos haya operado o se haya convenido
durante la vigencia del régimen de bienes.
2) Los bienes que se poseían antes del régimen de bienes por un título vicioso, siempre que el
vicio se haya purgado durante la vigencia del régimen de bienes, por ratificación o por otro
medio legal.
3) Los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato, o
por haberse revocado una donación.
4) Los bienes litigiosos, cuya posesión pacífica haya adquirido cualquiera de los cónyuges
durante la vigencia del régimen.
5) El derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda propiedad que pertenece al
mismo cónyuge.

136
6) Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes de la
vigencia del régimen. Lo mismo se aplicará a los intereses devengados antes y pagados
después.
7) La proporción del precio pagado con anterioridad al inicio del régimen por los bienes
adquiridos de resultas de contratos de promesa".

En el hecho es la misma enumeración que hace el art. 1736 del Código Civil. Cabe destacar si
algunas diferencias que se producen en el N° 7 de ambas disposiciones. Así el art. 1792-8 en su
número 7 no exige, como lo hace el N° 7 del art. 1736 del Código Civil, que "la promesa conste
de un instrumento público, o de instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de
acuerdo con el art. 1703". Pero ello no tiene mayor trascendencia ya que por la aplicación de las
reglas generales se llega a la misma situación, dado que el art. 1554 N° 1 del Código Civil exige
que la promesa conste por escrito y el art. 1703 señala cuando el instrumento privado tiene fecha
cierta respecto de terceros.

Pero además hay otra diferencia, en el art. 1736 N° 7 se establece "que pertenecen al cónyuge los
bienes que adquiera durante la sociedad en virtud de un acto o contrato cuya celebración se
hubiere prometido con anterioridad a ella...", en tanto que el N° 7 del art. 1792-8 dispone que se
agregan al activo del patrimonio originario no el bien adquirido en virtud de un contrato de pro-
mesa celebrado con anterioridad al inicio del régimen, sino que "la proporción del precio pagado
con anterioridad al inicio del régimen, por los bienes adquiridos a resultas de contratos de pro-
mesa." Es decir, si durante la vigencia del régimen de participación de gananciales se adquiere un
bien en virtud de un acto o contrato cuya celebración se hubiere prometido con anterioridad a ella,
dicho bien no ingresará al patrimonio originario, sino que lo hará la proporción del precio pagado
con anterioridad al inicio del régimen.

--> Bienes que no ingresan al patrimonio originario: No ingresarán al patrimonio originario los
frutos, incluso los que provengan de bienes pertenecientes a dicho patrimonio. Es decir estos
frutos se considerarán para la determinación del patrimonio final. Esta situación es similar a la
que contempla el art. 1725 N" 2, que hace ingresar los frutos de los bienes propios de los
cónyuges al haber de la sociedad conyugal y no al haber propio del cónyuge respectivo.

Tampoco las minas denunciadas por uno de los cónyuges, ni las donaciones remuneratorias por
servicios que hubieren dado una acción contra la persona servida.

--> Situación de los bienes adquiridos en conjunto por ambos cónyuges: El art. 1792-10
reglamenta la situación de los bienes adquiridos por los cónyuges en conjunto, esto es en
comunidad. Al respecto hay que distinguir si dicha adquisición en conjunto se hizo a título
oneroso o a título gratuito.

Si la adquisición del bien se hizo por ambos cónyuges en conjunto a título oneroso, éstos serán
comuneros de dicho bien según las reglas generales. Los derechos de cada cónyuge en dicho bien

137
se agregarán a su patrimonio final y no al patrimonio originario, porque las adquisiciones a título
oneroso aumentan o incrementan los gananciales.

Por el contrario, si la adquisición ha sido a título gratuito por ambos cónyuges, los derechos
respectivos se agregarán a los correspondientes patrimonios originarios, en la proporción que
establezca el título respectivo, o en partes iguales, si el título nada dijere al respecto.

--> Prueba del patrimonio originario: La composición del patrimonio originario se prueba
mediante (¡inventario simple de los bienes que los forman, que los cónyuges i esposos, según el
caso, deberán efectuar al momento de convenir este régimen.

La falta de dicho inventario no significa que no pueda probarse la composición del patrimonio
originario, ya que la ley admite pruebas supletorias. Así señala que a falta de dicho inventario, la
composición del patrimonio originario podrá probarse mediante otros instrumentos, tales como
registros, facturas o títulos de crédito.

Además, en caso que no existan los medios de prueba precedentemente señalados y se demuestra
que el cónyuge respectivo no estuvo en condiciones, atendidas las circunstancias de procurarse un
instrumento, se admitirán otros medios de prueba.

El problema, en realidad, se circunscribe a los bienes muebles, y dentro de éstos sólo a los que no
están sujetos a algún régimen de inscripción. En efecto, tratándose de bienes inmuebles o de
muebles que deben inscribirse, la prueba no presentará mayores problemas ya que respecto de
ellos existirá un instrumento, desde que éste se requiere para practicar la correspondiente
inscripción.

Por otra parte, se presumen comunes al término del régimen de participación en los gananciales,
los bienes muebles adquiridos durante éste, salvo los de uso personal de los cónyuges. Es decir,
respecto de dichos bienes se presume una comunidad entre los cónyuges. Si alguno de éstos desea
probar que un bien mueble no tiene dicho carácter de común deberá hacerlo necesariamente con
antecedentes escritos. Art. 1792-12.

--> Valoración de los bienes que componen el activo originario: En esta materia se pretende
que los bienes mantengan el valor que representaban al momento de su adquisición. Por ello es
que los bienes que integran el activo originario se valoran según su estado al momento que entra
en vigencia el régimen de participación en los gananciales o de su adquisición, según el caso.
Pura lograr este objetivo el legislador establece que el precio que tenían los bienes al momento de
su incorporación al patrimonio originario, deberá ser prudencialmente actualizado a la fecha de la
terminación del régimen. No fija la ley normas o reglas sobre la forma en que debe hacerse dicha
actualización, y ello por consiguiente queda entregado al criterio y prudencia de quien la haga.
Art. 1792-13.

138
 La valoración mencionada puede ser hecha:

a) Por los cónyuges,

b) Por un tercero designado por ellos, y
c) En subsidio de los anteriores, por el juez. Las mismas reglas señaladas para la valoración
del activo del patrimonio originario se aplican al pasivo de éste.

2. El patrimonio final: El patrimonio final se determina descontando del valor total de los bienes
de que el cónyuge sea dueño al momento de terminar el régimen de participación en los
gananciales, el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha. Art. 1792-14.

Es decir primero se debe determinar el valor total de los bienes de que el cónyuge respectivo sea
dueño al momento de ponerse término al régimen de participación en los gananciales, y a dicho
valor se le deben descontar el valor total de las obligaciones que sobre él pesen en dicho
momento. El resultado que así se obtenga es el patrimonio final.

Al patrimonio final de los cónyuges, de cada uno de ellos, se deben hacer ciertas agregaciones. En
efecto, a aquél se le agregan imaginariamente las disminuciones de su activo que sean conse-
cuencia de los siguientes actos, realizados durante la vigencia del régimen de participación en los
gananciales:

a. Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes

morales o de usos sociales, en consideración a la persona del donatario.

b. Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidación en perjuicio del otro cónyuge.

c. Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura
al cónyuge que haya incurrido en ellos. Esto no rige respecto de las rentas vitalicias
convenidas al amparo de lo establecido en el D.L. N° 3.500, de 1980, salvo la cotización
adicional voluntaria en la cuenta de capitalización individual y los depósitos en cuentas
de ahorro voluntario, los que deberán agregarse imaginariamente.

Las agregaciones indicadas deben efectuarse considerando el estado que tenían las cosas al
momento de su enajenación y se apreciarán según el valor que hubieren tenido al término del
régimen de bienes. Pero si el acto respectivo hubiere sido autorizado por el otro cónyuge, no
tendrá aplicación la agregación imaginaria indicada.

--> Inventario que debe realizar cada cónyuge al término del régimen de participación en
los gananciales: La ley establece la obligación para cada cónyuge de presentar al otro un
inventario valorado de todos sus bienes y obligaciones al término del régimen. Esto es de todos
los bienes y obligaciones que componen su patrimonio final. La ley establece un plazo de tres
meses para cumplir esta obligación contados desde que se produce el término del régimen de

139
 participación en los gananciales. El juez está facultado para ampliar dicho plazo por una sola vez
y sólo hasta por tres meses como máximo.

Es suficiente para cumplir esta obligación con un inventario simple. La ley no exige que sea
solemne, sino que le confiere la facultad a cualquiera de los cónyuges de solicitar la facción de
inventario solemne. Además, se establece expresamente que el inventario simple firmado por un
cónyuge es suficiente como prueba en favor del otro para determinar el patrimonio final de aquél.
Sin perjuicio de que el otro cónyuge pueda objetar el inventario alegando que no es fidedigno,
pudiendo en tal evento usar de todos los medios probatorios para acreditar la composición o el va-
lor efectivo del patrimonio final.

La ley faculta a cualquiera de los cónyuges para pedir la facción de inventario solemne y para
requerir las medidas precautorias que sean procedentes.

--> Valoración de los bienes que componen el activo final: El legislador no establece ningún
régimen de reajustabilidad, lo cual queda entregado al criterio de quien hace la valoración. Se
limita a señalar que los bienes que componen el activo final deben valorizarse según el estado en
que se encuentren al momento de la terminación de régimen.

La valoración de los bienes que componen el activo final puede ser hecha:

a) Por los cónyuges,

b) Por un tercero designado por los cónyuges,
c) En subsidio de los anteriores, por el juez. Las mismas reglas señaladas rigen para la
valoración del pasivo.

--> Sanción a la ocultación de bienes: La ley establece para aquel de los cónyuges que con el
objeto de disminuir los gananciales, oculta o distrae bienes o simula obligaciones, una sanción
similar a la del art. 1768 del Código Civil, ya que dispone que se sumará a su patrimonio final el
doble del valor de los bienes ocultados o distraídos o de las deudas simuladas, según el caso.

Determinados estos patrimonios se establecen los gananciales, que como se señaló, son la
diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada uno de los
cónyuges.

III.6) Forma de repartir los gananciales: El legislador establece claramente el principio básico del régi-
men de participación en los gananciales, que es que el total de los gananciales obtenidos durante el
matrimonio se distribuya entre ambos cónyuges por iguales partes. Art. 1792-2.

Por consiguiente si uno de los cónyuges ha obtenido menos gananciales o lisa y llanamente no los ha
obtenido, tiene el derecho a participar en los gananciales obtenidos por el otro.

140
Si sólo uno de los cónyuges ha obtenido gananciales y el otro no, éste participará en los gananciales
obtenidos por aquel hasta la mitad de su valor.

Ahora si ambos cónyuges han obtenido gananciales, estos se "compensan" hasta concurrencia de los de
menor valor, y en lo que resta aquel que obtuvo menos gananciales tiene derecho a que el otro le pague a
título de participación, la mitad del excedente. Esto es lo que constituye el crédito de participación en los
gananciales. Es decir, el cónyuge que obtuvo menores gananciales tiene un crédito en contra del otro para
que le pague la mitad de la diferencia o excedente.

La expresión "compensan" que emplea la ley en este caso (art. 1792-2 inc. 1°) no está tomada en su
sentido técnico de modo de extinguir las obligaciones, sino para significar que de los gananciales de
mayor valor deben restarse los de menor valor, y el saldo que resulte distribuirse por iguales partes entre
quienes tengan derecho a ello.

La ley establece que el crédito de participación en los gananciales es sin perjuicio de cualquier otra
obligación que exista entre los cónyuges, como podría serlo por ejemplo la de pagar alimentos.

El legislador señala expresamente que si el patrimonio final de uno de los cónyuges fuere inferior al
originario, la pérdida gravitará sólo sobre él, sin aliviar para nada al otro cónyuge. Art. 1792-19.

III.7) Del crédito de participación en los gananciales: Ya se ha señalado en qué consiste este crédito.
Este crédito se origina al término del régimen de participación en los gananciales y desde ese momento es
transferible.

El legislador prohíbe expresamente la celebración de toda convención o contrato referente al crédito de

participación en los gananciales, como también su renuncia, antes del término del régimen de
participación en los gananciales. La infracción a esta prohibición tiene como sanción la nulidad absoluta,
ya que el inc. 2° del art. 1792-20, que la establece, es una ley prohibitiva.

Esta prohibición tiene por objeto proteger el futuro crédito de participación en los gananciales,
impidiendo que el cónyuge sea privado de él.

En todo caso la prohibición dice relación con las convenciones, contratos o renuncias celebrados o
efectuadas antes del término del régimen de participación, esto es del crédito futuro. En consecuencia
después de terminado el régimen y cuando el crédito de participación ha cobrado existencia puede
celebrarse válidamente convenciones o contratos a su respecto, o renunciarse a él por el cónyuge
respectivo. La ley señala expresamente que el crédito de participación en los gananciales es puro y
simple. Luego, no está sujeto a ningún tipo de modalidades.

--> Forma de pago del crédito de participación en los ganan ciales: La ley establece que este crédito
debe ser pagado en dinero. Como el crédito en cuestión es puro y simple, significa que no puede estar
sujeto a plazo en cuanto a su pago, es decir debe pagarse al contado.

141
Pero como ello pudiera originar un perjuicio al cónyuge que deba pagarlo o a los hijos comunes, se
faculta al juez para conceder un plazo de hasta un año para el pago del crédito. Siempre que el pago al
contado causare a las personas indicadas un perjuicio grave y ello se probare debidamente. Además, para
que el juez pueda conceder el plazo es necesario que el cónyuge deudor o un tercero, aseguren que el
cónyuge acreedor quedará de todos modos indemne.

El legislador toma así providencias para evitar que la concesión de plazo por el juez pueda ocasionar un
perjuicio al cónyuge acreedor derivado de la desvalorización monetaria, estableciendo que en tal caso el
crédito deberá expresarse en unidades tributarias mensuales.

La fijación de un plazo para el pago del crédito se justifica por la naturaleza especial de éste, y, además,
porque con ello se evita los efectos perjudiciales de una liquidación apresurada de bienes a que pudiera
verse obligado el cónyuge deudor para hacer el pago en dinero tan pronto como le sea exigible.

No obstante lo señalado precedentemente, y también con el fin de evitar la liquidación apresurada de

bienes por el cónyuge deudor, el legislador establece la posibilidad de que los cónyuges o sus herederos
puedan convenir daciones en pago para cancelar el crédito de participación en los gananciales.

En virtud de esto es perfectamente posible que por medio de las ilaciones en pago el crédito de
participación en los gananciales se transforme para el cónyuge acreedor en la titularidad de algún derecho
real o, incluso, en partes cuotativas de una comunidad.

Pero si se conviene una dación en pago y la cosa entregada en virtud de ésta al cónyuge acreedor, es
evicta, renace el crédito de participación, salvo que el cónyuge acreedor haya tomado sobre si el riesgo de
la evicción, pero ello debe quedar especificado en la respectiva convención.

--> Determinación de los créditos de participación de ganan ciales. Valoración: De acuerdo con el art.
1792-23 "Para determinar los créditos de participación en los gananciales, las atribuciones de derechos
sobre bienes familiares, efectuadas a uno de los cónyuges en conformidad con el art. 147 del Código
Civil, serán valoradas prudencialmente por el juez.".

En conformidad con las normas que regulan el patrimonio familiar, es posible que el juez, atendida la
situación familiar (por ej. separación de hecho, dilapidación del cónyuge propietario de inmueble que es
la residencia principal de la familia) haya otorgado algún derecho real sobre el inmueble familiar a alguno
de los cónyuges, por ejemplo un derecho de usufructo. Ordinariamente dicha atribución de derechos será
en interés de los hijos y no aumentará el peculio personal de ninguno de los cónyuges.

Con todo, el hecho de que ambos cónyuges en proporción a sus fuerzas, deban contribuir al
mantenimiento de la familia común o que la atribución de derechos se haya efectuado al cónyuge no
mediando hijos, obliga, en virtud del principio del enriquecimiento sin causa a considerar esa atribución
para el cálculo de los gananciales. Así, por ejemplo, si la atribución de derechos va a subsistir más allá del
matrimonio, el derecho real en cuestión deberá ser valorado prudencialmente por el juez y entregado en
dación en pago al cónyuge titular del derecho concedido.

142
--> Forma de perseguir el pago del crédito de participación de gananciales. Bienes sobre los cuales
puede hacerse efectivo: El art. 1792-24 establece un orden de prelación de los bienes sobre los cuales
puede hacerse efectivo el crédito de participación. Este precepto es análogo al art. 1773 del Código Civil.
De acuerdo con la norma mencionada el cónyuge acreedor hará efectivo su crédito en primer lugar en el
dinero del deudor, si éste no fuere suficiente para cubrirlo, se dirigirá sobre los bienes muebles de éste y,
en subsidio, hará efectivo su crédito en los inmuebles.

Se establece además una acción de inoficiosa donación, porque se dispone que si los bienes antes
indicados no existen o son insuficientes el cónyuge acreedor podrá perseguir su crédito en los bienes
donados entre vivos, sin su consentimiento, o enajenados en fraude de sus derechos. En caso que haga
valer sus derechos sobre los bienes donados entre vivos deberá actuar contra los donatarios en orden
inverso a la fecha de las donaciones, es decir, comenzando por la más reciente.

Esta acción de inoficiosa donación prescribe en el plazo de cuatro años contados desde la fecha del acto.
En realidad para los intereses del cónyuge acreedor dicho plazo debiera comenzar a correr desde la fecha
en que nace el crédito, ya que las acumulaciones, como se ha señalado, se efectúan imaginariamente al
término del régimen, Además, puede suceder que la acción ya esté prescrita cuando se produzca el
nacimiento del crédito.

Existe, también, una norma en favor de los terceros cuyos créditos sean anteriores al de participación en
los gananciales, al determinar que "los créditos contra el cónyuge, cuya causa sea anterior al término del
régimen de bienes, preferirán al crédito de participación en los gananciales", art. 1792-25.

Esta preferencia es lógica, ya que si no se estableciera se producirían serias deficiencias en el sistema de

créditos. Nadie se arriesgaría a convertirse en acreedor de una persona sobre la cual puede pesar un
crédito futuro cuyo monto se desconoce y cuya fecha de origen es incierta.

--> Acción para pedir la liquidación de los gananciales: La acción para pedir la liquidación de los
gananciales se tramitará breve y sumariamente. Dicha acción prescribe en el plazo de cinco años contados
desde la terminación del régimen y no se suspende entre cónyuges, pero sí en favor de sus herederos
menores.

III.8) Término del régimen de participación en los gananciales: El régimen de participación en los
gananciales termina:

1. Por la muerte de uno de los cónyuges,

2. Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el Título II,
"Del principio y fin de la existencia de las personas" del Libro Primero del Código Civil,
3. Por la declaración de nulidad del matrimonio,
4. Por la separación judicial de los cónyuges.
5. Por la sentencia que declare la separación de bienes.
6. Por el pacto de separación de bienes.

143
Estas causales son las mismas que el art. 1764 del Código Civil contempla para el régimen de sociedad
conyugal.

14.6) De los Bienes Familiares: Tiene por objeto asegurar a la familia la subsistencia en su poder de
bienes indispensables para desarrollar su existencia dentro de ciertos cánones normales, con prescindencia
del derecho de dominio que sobre ellos tenga uno de sus integrantes.

En relación con este aspecto hay que tener en cuenta que los regímenes matrimoniales de separación total
de bienes y de participación en los gananciales, a diferencia del de sociedad conyugal, no generan ni
permiten la creación de un patrimonio común de la familia. Se trata de evitar el inconveniente que ello
representa mediante el establecimiento de los bienes familiares.

Se señala que los bienes familiares no son otra cosa que una manifestación de lo que se denomina
"Régimen Matrimonial Primario” el cual se define como "el conjunto de normas de orden público
matrimonial, aplicables a los cónyuges casados bajo separación de bienes y que no pueden ser dejados sin
efecto en las capitulaciones matrimoniales" (Enrique Barros Bourie, "Familia y personas", pág. 129).

Como indica don Eduardo Court Murasso en su trabajo "Los Bienes Familiares en el Código Civil"
(Cuadernos Jurídicos, Facultad de Derecho Universidad Adolfo Ibáñez) la posibilidad de declarar bienes
familiares persigue una triple finalidad:

a) Proteger al cónyuge no propietario de la vivienda familiar. Para ello, la ley limita las facultades
de disposición e, incluso, de simple administración del cónyuge propietario, supeditando la rea-
lización de ciertos actos a la voluntad del cónyuge no propietario;
b) Proteger al cónyuge a quien se haya confiado el cuidado personal de los hijos en caso de divorcio,
de nulidad de matrimonio, o de separación de hecho; y
c) Proteger al cónyuge sobreviviente en caso de fallecimiento del cónyuge propietario de la vivienda
familiar".

Los bienes familiares protegen a la familia legítima, esto es a aquella fundada en el matrimonio. Queda
ello en claro de las normas que regulan los bienes familiares, ya que prácticamente todas ellas hacen
referencia a los "Cónyuges".

Luego, para que pueda hacerse la declaración de bien familiar licuó que haber matrimonio. Ahora, si
vigente el matrimonio se declaró familiar un bien, la sola circunstancia de extinguirse el matrimonio no
pone fin a tal calidad, sino que es necesario solicitar judicialmente la desafectación, art. 145 inc. final.

--> Constitucionalidad de los bienes familiares: Se ha sostenido que la institución de los bienes
familiares sería inconstitucional, desde el momento que privaría o a lo menos limitaría la facultad de
disposición del cónyuge, lo cual sería atentatorio contra el derecho de propiedad garantizado en el art. 19
N° 24 de la Constitución Política.

144
Aun cuando en el parlamento se visualizó el problema, él no fue planteado al Tribunal Constitucional, por
lo que es posible que pueda solicitarse la inaplicabilidad de las normas legales respectivas ante la Excma.
Corte Suprema.

--> Campo de aplicación: La institución de los bienes familiares tiene aplicación cualquiera que sea el
régimen matrimonial, así lo señala expresamente el art. 141 inciso primero, parte final.

Si bien es efectivo que cobra mayor importancia en los regímenes de separación total de bienes y de
participación en los gananciales, no deja de tenerla en el de sociedad conyugal. En efecto, en ésta la
declaración de bien familiar puede recaer en un bien del patrimonio reservado de la mujer casada que ella
administra con entera libertad, o sobre un bien propio del marido, quien tampoco tiene restricción para la
administración de éstos. En cuanto a los bienes sociales y los propios de la mujer tiene importancia para
los efectos de los arts. 147 y 148.

Las normas sobre los bienes familiares son de orden público, al igual que todas las que protegen la familia
legítima. El art. 149 dispone expresamente "es nula cualquiera estipulación que contravenga las
disposiciones de este párrafo". Estimamos que esta nulidad es absoluta por adolecer una estipulación de
dicha naturaleza de objeto ilícito, arts. 10, 1466 y 1682 del Código Civil.

--> Bienes que pueden ser declarados familiares: De acuerdo a lo dispuesto en los arts. 141 y 146 del
Código Civil sólo pueden ser declarados familiares los siguientes bienes:

a) El inmueble de propiedad de ambos cónyuges o de alguno de ellos, que sirva de residencia

principal de la familia: Para que un bien inmueble pueda ser declarado bien familiar es requisito
fundamental que sea "residencia principal déla familia". Al respecto hay que señalar que
solamente puede declararse bien familiar un solo inmueble, la ley así lo señala cuando dice que
"el" inmueble que sirve de residencia principal de la familia, luego no es posible dicha
declaración respecto de dos o más bienes raíces. Por residencia principal de la familia,
entendemos aquella que constituye el hogar de ésta, esto es donde vive efectiva y permanente-
mente. Quedan por consiguiente excluidos los inmuebles que no tengan dicho destino, como las
casas de veraneo o descanso, o las que tengan dadas en arriendo. La calificación de cumplirse este
requisito deberá hacerla el juez en el procedimiento respectivo.

b) Los bienes muebles que guarnecen el hogar, art. 141: Se trata en este caso de los bienes que
adornan o equipan la vivienda familiar, debiendo quedar excluidos los que señala el art. 574.

En relación con esta clase de bienes se plantea el problema de si es o no necesario que dichos
bienes se especifiquen en la solicitud de declaración de bien familiar y en la sentencia que se
dicte.

Algunos autores sostienen que es necesaria la especificación de los bienes muebles declarados
familiares, sea en la solicitud y en la sentencia o en un inventario.

145
 Pero otros como don Rene Ramos Pazos consideran que cuantío la ley habla de bienes familiares
se está refiriendo a una universalidad de hecho, de tal suerte que si los bienes originarios se ena-
jenan, puedan ser reemplazados por los que el cónyuge propietario vaya adquiriendo en su
reemplazo, estima mejor esta solución, pues habría que hacer un inventario de los bienes al
producirse su afectación y con posterioridad tendría que estarse recurriendo a los tribunales de
justicia cada vez que se adquiera un nuevo bien, para pedir que se lo considere bien familiar.
Indica el profesor Ramos que el mismo hecho que la ley no haya establecido la obligación de
hacer inventario induce a pensar que ella tomó las expresiones "muebles que guarnecen el hogar"
como una universalidad de hecho. Además, que ésta es la interpretación que más favorece a la
familia, que fue el objetivo del establecimiento de los bienes familiares.

c) Los derechos y acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble
que sea residencia principal de la familia, art. 146 inc. 1°: En este caso deben cumplirse los
siguientes requisitos:

a. Que se trate de un inmueble de dominio de una sociedad;

b. Que uno o ambos cónyuges tengan derechos o acciones en esa sociedad, y
c. Que ese inmueble sea residencia principal de la familia, art. 146.

--> Procedimiento para constituir bien familiar: Al respecto hay que distinguir varias situaciones:

a) Constitución en familiar de un bien de propiedad de uno de los cónyuges: Se aplica en este

caso el art. 141, en conformidad al cual la declaración de bien familiar debe ser hecha por el juez.
Es competente el respectivo Juzgado de Familia, art. 8° N° 15 letra c, Ley N° 19.968.

La acción para solicitar la declaración de bien familiar la tiene sólo el cónyuge no propietario,
ante la solicitud el juez citará a los interesados a la audiencia preparatoria, en caso de no
deducirse oposición, el juez resolverá en la mimas audiencia, y en caso contrario, o si el juez
considera que faltan antecedentes para resolver, citará a la audiencia del juicio. Es decir se aplica
el procedimiento ordinario ante los Tribunales de Familia, arts. 55 y sgtes. Ley N° 19.968 sobre
Tribunales de Familia.

Hay que señalar que hay quienes sostienen que también puede pedir esta declaración el cónyuge
propietario o ambos cónyuges, conjuntamente, arts. 141 inc. final, 142. 143, 144 y 146.

La declaración judicial de bien familiar es una modificación introducida en el Congreso Nacional

al proyecto original, ya que en éste, dicha declaración podía hacerla cualquiera de los cónyuges
por escritura pública anotada al margen de la inscripción de dominio del inmueble. Al hacerse
dicha modificación no se hizo lo propio con el inciso final del art. 141, el cual se justifica y en-
tiende cuando la declaración de bien familiar la hace uno de los cónyuges, pero no cuando ella es
consecuencia de una resolución judicial.

En relación con la constitución del bien familiar, hay que distinguir entre la constitución
provisoria y la definitiva:

146
 a. Constitución provisoria: el art. 141 inciso 3° dispone que "con todo, la sola
interposición de la demanda transformará provisoriamente en familiar el bien de que se
trate. En su primera resolución el juez dispondrá que se anote al margen de la inscripción
respectiva la precedente circunstancia. El Conservador practicará la subinscripción con el
solo mérito del decreto que, de oficio, le notificará el tribunal".

Si se atiene exclusivamente al tenor literal de la disposición transcrita, bastará la sola

interposición de la demanda, no su providencia, notificación o anotación al margen de la
inscripción de dominio, para que el bien se transforme provisoriamente en familiar.

Parece, que no obstante la redacción de la norma, ello no puede ser así, ya que respecto de
terceros el bien tendrá la calidad de familiar, sólo desde la correspondiente subinscripción
al margen de la inscripción de dominio, y para el cónyuge propietario, desde que se le
notifique en forma legal la resolución que tuvo por presentada la demanda y ordenó
notificarla al Conservador respectivo.

En relación con esto hay que tener presente que la ley impone al juez la obligación de
ordenar la anotación al margen de la inscripción de dominio y notificar de oficio al
Conservador, y, además, el art. 143 inc. 2° presume de derecho la mala fe de los
adquirentes de derechos sobre un inmueble que tiene la calidad de familiar, lo que no
tendría justificación alguna si no se hubieren cumplido las formalidades de publicidad que
hagan tal calidad oponible a terceros.

b. Constitución definitiva: se produce cuando queda ejecutoriada la sentencia definitiva

que declara el bien como familiar. No se estableció la obligación de subinscribir al
margen de la inscripción respectiva dicha resolución, pero parece obvio que así debe
hacerse.

b) Constitución en familiar de los bienes muebles: No se considera específicamente la situación

en que la declaración de bien familiar recaiga exclusivamente sobre bienes muebles. Parece
lógico que dicha declaración debe ser hecha por el juez, en conformidad a las normas antes
referidas.

La ley no exige subinscripción en este caso, ya que atendida la naturaleza de los bienes ella no es
procedente. Consecuente con esto la ley presume la mala fe de los adquirentes de derechos sobre
un inmueble que ha sido declarado bien familiar, y no la de quienes han adquirido bienes muebles
de tal calidad, (art. 143 inc. 2°) No puede presumirse la mala fe de éstos ya que no hay medida de
publicidad para que tomen conocimiento de la calidad de familiar del bien.

c) Constitución en familiar de las acciones y derechos del cónyuge en la sociedad propietaria

del bien raíz en que tiene la residencia principal la familia: La afectación de los derechos y
acciones de uno de los cónyuges en la sociedad propietaria del inmueble que sirve de residencia
principal a la familia la hace cualquiera de los cónyuges por escritura pública.

147
 Si se trata de una sociedad de personas dicha escritura debe anotarse al margen de la inscripción
de la sociedad en el Registro de Comercio, en tanto que si se trata de una sociedad anónima debe
inscribirse en el Registro de Accionistas de ésta. Esta declaración es solemne, y la solemnidad es
la escritura pública más la anotación o inscripción, según sea la clase de sociedad.

--> Efectos de la declaración de bien familiar: La declaración de bien familiar limita las facultades del
cónyuge propietario sobre el bien declarado familiar. El art. 142 inc. 1° dispone "No se podrán enajenar
o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino con autorización del
cónyuge no propietario. La misma limitación regirá para la celebración de contratos de arrendamiento,
comodato o cualesquiera otros que concedan derechos personales de uso o de goce sobre algún bien
familiar".

Tratándose de las acciones o derechos de los cónyuges en una sociedad propietaria del bien raíz que sirve
de residencia principal a la familia y que ha sido declarado bien familiar, existe además otra limitación, ya
que de acuerdo al art. 146 inc. 2°, "Producida la afectación de derechos o acciones, se requerirá asimismo
la voluntad de ambos cónyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad
respectiva, que tenga relación con el bien familiar".

Don Rene Ramos señala que en este caso el cónyuge propietario queda sujeto a una doble limitación:

1) No puede disponer de los derechos o acciones en la sociedad, sino con la autorización del otro
cónyuge o de la justicia en subsidio; y

2) requiere de autorización del otro cónyuge para realizar los actos que deba hacer como socio o
accionista, siempre que recaigan sobre el bien familiar. Indica que prueba de ello es la expresión
"asimismo" que emplea el art. 146 inc. 2°.

El cónyuge no propietario puede prestar su autorización (voluntad) en dos formas:

a) Interviniendo directa y expresamente en el acto, términos similares a los que emplea el art. 1749,
al cual nos remitimos.

b) Por escrito, o por escritura pública si el acto requiere esta solemnidad, art. 142 inc. 2°.

En caso de imposibilidad del cónyuge no propietario o de negativa de éste que no se funde en el interés de
la familia, su voluntad puede ser suplida por el juez, el cual resolverá previa audiencia a la que será citado
el cónyuge, en caso de negativa de éste, art. 144.

Es menester hacer presente que el art. 144 señala que la autorización judicial supletoria procede en los
casos del art. 142, lo que lleva a la conclusión que ella no es aplicable en el caso del art. 146.

148
--> Sanción por omisión de la voluntad del cónyuge no propietario o de la autorización judicial
subsidiaria. La sanción en tal caso es la nulidad relativa del acto o contrato, y el titular de la acción
rescisoria es el cónyuge no propietario, art. 143 inc. 1°. Si bien este artículo se remite al art. 142, en el
caso del art. 146, la sanción también debe ser la nulidad relativa, por aplicación de los principios
generales de la nulidad, ya que se omitió un requisito exigido en consideración a la calidad o estado de las
partes.

La ley no indica desde cuándo se debe contar el cuadrienio para hacer valer la acción de nulidad, pero
parece ser que debe aplicarse la regla general en orden a que se cuenta desde la fecha de celebración del
acto o contrato que adolece del vicio. No obstante, don Eduardo Court estima que debe aplicarse el art. 4°
de la Ley N° 19.335, según el cual el cuadrienio debe contarse desde el día que el cónyuge que alega la
nulidad tuvo conocimiento del acto, siempre que se aplique la limitación de diez años que establece el
inciso final de dicha disposición.

--> Efectos de la nulidad del acto: Se aplican al respecto las normas generales contempladas en los arts.
1687 y 1689, pero con la situación de excepción que contempla el inciso 2° del art. 143, según el cual
"Los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar, estarán de mala fe para los efectos
de las obligaciones restitutorias que la declaración de nulidad origine".

Se establece en esta norma una presunción de derecho de mala fe, la cual sólo es aplicable a la
enajenación de bienes inmuebles declarados familiares. Respecto de los bienes muebles se aplican las
reglas generales (arts. 707 y 1687).

--> Constitución de derechos de usufructo, uso o habitación sobre bienes familiares: "Durante el
matrimonio, el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de
usufructo, uso o habitación sobre bienes familiares. En la constitución de esos derechos y en la fijación
del plazo que les pone término, el juez tomará especialmente en cuenta el interés de los hijos, cuando los
haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges. El tribunal podrá, en estos casos, fijar otras
obligaciones o modalidades si así pareciere equitativo.", art. 147 inc. 1°.

La finalidad de esta norma es amparar al cónyuge no propietario, y a los hijos cuya tuición le
corresponda, en caso de separación de hecho.

Se trata aquí de derechos reales -usufructo, uso o habitación-cuyo título es la resolución judicial que los
constituya, art. 147 inc. 2°, dicha sentencia deberá inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes,
del Conservador de Bienes Raíces respectivo, arts. 32 inc. 2° y 52 N° 1 del Reglamento del registro
Conservatorio. Estos derechos reales sólo pueden constituirse sobre bienes familiares.

La sentencia que constituya estos derechos debe determinar el plazo de su duración, es decir no son
vitalicios, cumplido dicho plazo el respectivo derecho se extingue.
La ley, en su art. 147 inc. final, señala expresamente que la constitución de estos derechos no puede
afectar a los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la época de su constitución.

149
Es competente para conocer de esta materia el respectivo Juzgado de Familia, art. 8° N° 15 letra c, Ley
N° 19.968.

El beneficiario de los derechos de usufructo, uso o habitación debe cumplir con las obligaciones de rendir
caución de conservación y restitución y de hacer inventario solemne conforme a los arts. 775 y 813, ya
que no hay norma alguna que los exima de ellas.

--> Beneficio de excusión que goza el cónyuge reconvenido: El art. 148 inc. 1° establece que "Los
cónyuges reconvenidos gozan de beneficio de excusión. En consecuencia, cualquiera de ellos podrá exigir
que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crédito en otros bienes del deudor...".

El que aquí se llama beneficio de exclusión se diferencia del establecido en materia de fianza, ya que este
último se concede al fiador para exigir al acreedor que antes de proceder en su contra se dirija contra los
bienes del deudor principal, en tanto que en este caso el beneficio se concede para que el acreedor no haga
efectivo su crédito sobre los bienes familiares sin que previamente accione sobre otros bienes del deudor.

--> Notificación al cónyuge no propietario del mandamiento de ejecución: La ley exige que cada vez
que en virtud del ejercicio de una acción ejecutiva en contra del cónyuge propietario del bien familiar se
disponga el embargo de éste, el juez debe ordenar que se notifique personalmente el mandamiento
correspondiente al cónyuge no propietario, art. 148 inc. 2°.

El objeto de esta notificación es que el cónyuge no propietario pueda hacer valer el beneficio de excusión
que la ley establece.

--> Desafectación de los bienes familiares: El art. 145 reglamenta la desafectación de los bienes familia-
res, estableciendo tres formas para ello:

a) De común acuerdo por los cónyuges. Si ello se refiere a un inmueble, la declaración debe
hacerse por escritura pública la que se anotará al margen de la respectiva inscripción. Cabe
señalar que aunque se exige declaración judicial de bien familiar, la desafectación de éste se
puede producir por el solo acuerdo de los cónyuges.

b) Por resolución judicial. El cónyuge propietario puede pedir al juez la desafectación del bien
familiar, dicha petición debe fundarse necesariamente en que el inmueble no es ya la residencia
principal de la familia o en que los bienes muebles no guarnecen el hogar.

Esta materia es de competencia de los Juzgados de Familia, y el juez debe citar a los interesados a
la audiencia preparatoria, si no hay oposición resolverá en dicha audiencia, en tanto que si la hay
o el juez considera que faltan antecedentes para resolver, citará a la audiencia de juicio.

c) Por resolución judicial cuando el matrimonio ha sido declarado nulo o ha terminado por la
muerte de alguno de los cónyuges. En este caso, el contrayente del matrimonio declarado nulo o
los causahabientes del fallecido deberán formular la petición correspondiente fundados en que el
bien no cumple los fines que indica el art. 141. Es decir, por la sola disolución o extinción del

150
 matrimonio no se produce la desafectación del bien familiar, sino que ella debe ser declarada
judicialmente a petición de interesado y ello siempre que el inmueble no siga siendo la residencia
principal de la familia o los bienes muebles no guarnecen el hogar, si no se dan estas condiciones,
no procede la desafectación.

15.- LA FILIACIÓN:

La filiación es el vínculo jurídico existente entre el padre o la madre y el hijo; se refiere por tanto a la
relación de paternidad o maternidad respectivamente.

Manuel Somarriva la define diciendo que es la "relación de descendencia que existe entre dos personas,
una de las cuales es padre o madre de otra".

De la definición se deduce que sólo es posible hablar de filiación cuando existe certidumbre de ser una
persona padre o madre de otra. No basta al derecho la circunstancia de que es imposible la existencia de
una persona sin suponer el antecedente de un hombre y una mujer que lo hayan procreado. Si la filiación
es una relación, es evidente que es indispensable la determinación de los sujetos que se relacionan: padre
o madre e hijo.

Para el derecho sólo existe "filiación" cuando se trata de la "relación" inmediata del padre o la madre con
el hijo, concepto distinto y más restringido en cuanto a su ámbito de aplicación que el que se emplea en el
lenguaje corriente, ya que en éste la mencionada expresión comprende toda la serie de intermediarios
unen a una persona determinada con tal o cual antecesor, sea cual fuere el grado de parentesco que los
une.

Cabe hacer presente que sólo la relación de descendencia de dos personas se denomina filiación, o sea,
cuando el asunto se enfoca del punto de vista del hijo, porque si se invierte, esto es si se mira desde el del
padre o madre, ya no es propio hablar de filiación, sino de paternidad o maternidad respectivamente.

15.1) Características de la filiación: La filiación presenta las siguientes características:

1. Es un fenómeno jurídico que se fundamenta en el hecho fisiológico de la procreación, con la

salvedad de la filiación adoptiva creada por el legislador y artificial, en el sentido que no supone
un vínculo de sangre.

2. La filiación origina un estado civil.

3. Es fuente de fenómenos jurídicos de la más alta importancia, tales como la nacionalidad, la

sucesión hereditaria, el derecho de alimentos, el parentesco.

151
15.2) De los hijos: Hasta la dictación de la Ley N° 19.585 el legislador distinguía entre hijos legítimos,
ilegítimos y adoptivos.

Para que se configurara la calidad de hijo legítimo era necesaria la concurrencia de matrimonio y
procreación. Podía distinguirse entre hijos legítimos propiamente tales y legitimados.

Los hijos ilegítimos -aquellos en que sólo había procreación y no matrimonio- se dividían en naturales,
los que habían sido reconocidos por sus padres; ilegítimos con derecho a alimentos o simplemente
ilegílimos, c ilegítimos perfectos, que eran los que carecían de derecho di- alimentos. Por último aquellos
cuya filiación no se origina en la procreación sino en un acto de voluntad son los adoptados.

La Ley N° 19.585 eliminó la distinción entre hijos legítimos e Ilegítimos, derogando el art. 35 del Código
Civil.

Pero, el legislador, no obstante su intención de producir una igualación total, no pudo prescindir de la
realidad, la cual se impuso a sus intenciones, ya que no le fue posible desconocer que hay hijos cuyos
padres están unidos por vínculo matrimonial, y otros cuyos progenitores no lo están.

Por ello, y como lo señala el Prof. Daniel Peñaililllo, "estableció la igualdad de efectos, es decir, de
derechos y cargas, entre todos los hijos con prescindencia del origen de la filiación y esa idea igualitaria
se expande hacia los padres (manifestándose en el acceso al cuidado personal y a la patria potestad). No
obstante y por lo indicado precedentemente hay una diferencia que se mantiene, pero ya no se hace
respecto de los hijos, sino que se traslada a la filiación, y así hay "hijos de filiación matrimonial" e "hijos
de filiación no matrimonial".

Al establecer la igualdad de efectos entre los hijos sin distinción alguna, se pone término a las diferencias,
que en cuanto a los derechos, existía entre los hijos legítimos, los hijos naturales y los simplemente
ilegítimos.

La razones de este cambio en la orientación legislativa, que se manifiesta en la Ley N° 19.585, se debe a
diversas razones:

1. En primer lugar era necesario adecuar la legislación civil a la Constitución Política de la

República de Chile, la que en su art. 1° dispone que los "hombres nacen libres e iguales en
dignidad y derechos", no podía por consiguiente mantenerse en la ley un trato discriminatorio
entre diversas clases de hijos, con abierta infracción al mandato constitucional.

2. Por otra parte existen numerosos tratados internacionales que prohiben en forma expresa el
establecimiento de diferencias entre las personas por razones de nacimiento, entre ellos cabe des-
tacar el "Pacto de San José de Costa Rica", la Declaración Universal de los Derechos del Hombre,
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Convención sobre la eliminación de todas
las formas de discriminación contra la mujer, la Convención sobre los derechos del niño.

152
Todos estos convenios han sido ratificadas por Chile, y el Estado de Chile tiene la obligación
constitucional de respetar y promover los derechos contenidos en los tratados internacionales que haya
ratificado y que se encuentren vigentes, art. 5° inc. 2° de la Constitución Política de la República.

15.3) Clases de filiación.

a) Filiación Natural: Esta tiene su origen en la procreación.

b) Filiación Adoptiva: Esta posee su origen en un acto de voluntad.

De acuerdo a los arts 1 inc. 2° y 37, inc. 1° de la Ley N° 19.620, la adopción confiere al adoptado
el estado civil de hijo respecto del o los adoptantes, con todos los derechos y deberes recíprocos
establecidos en la ley.

En relación con esto hay que recordar que el actual art. 179 inc. 2" dispone "La adopción, los
derechos entre adoptante y adoptado y la filiación que puede establecerse entre ellos, se rigen
por la ley respectiva.

A su vez la filiación por naturaleza puede ser determinada o indeterminada.

a) Filiación Natural Determinada cuando se ha establecido y se sabe quién es el padre y/o la

madre de la persona,

b) Filiación Natural Indeterminada: Cuando no se ha establecido ni se sabe quién es el padre y/o

quién la madre de la persona.

Por su parte, la filiación determinada puede ser matrimonial o no matrimonial, esta última distinción la
encontramos en el inc. 1° del art. 179.

a) Filiación Natural Determinada "Matrimonial": Los casos de esta Filiación están mencionados
en el artículo 180 incisos primero y segundo.

El art. 180 nos indica que la filiación es matrimonial en los siguientes casos:

1. Cuando existe matrimonio entre los padres, al tiempo de la concepción o del nacimiento
del hijo. Es importante, para este efecto, determinar el momento en que se produjo la
concepción, para lo cual se aplica la presunción del art. 76.

2. La del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento, siempre
que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios
que el Código Civil establece.

3. La del hijo cuya filiación se determine por reconocimiento realizado por ambos padres en
el acto del matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita en el art. 187.

153
 Fuera de los casos que indica el art. 180, precedentemente señalados, hay otro que se contempla
en el inc. final del art. 185, según el cual "La filiación matrimonial podrá también determinarse
por sentencia dictada en juicio de filiación, que se subinscribirá al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo". Esto se refiere al caso en que los padres contraen matrimonio entre sí, y no
reconocen al hijo ni en el acto del matrimonio ni durante su vigencia, sino que la filiación de éste
es determinada por sentencia dictada enjuicio de filiación.

La filiación matrimonial aprovechará en su caso, a la posterioridad del hijo fallecido. En cuanto al

matrimonio apto para producir la filiación matrimonial lo es el matrimonio válido y el putativo.

b) Filiación Natural Determinada "No Matrimonial": El artículo 180 inciso 3º menciona "en los
demás casos será no matrimonial."

Es la de los hijos que no están en las situaciones de filiación matrimonial precedentemente

señaladas. El art. 180 inc. final dispone: "En los demás casos, la filiación es no matrimonial". La
filiación no matrimonial se determina por reconocimiento o por sentencia judicial, art. 186.

15.4) Efectos de la Filiación: La filiación, de acuerdo con lo establecido en el art. 181, produce efectos
civiles cuando queda legalmente determinada, pero éstos se retrotraen a la época de la concepción del
hijo. Es importante, por consiguiente, determinar la época de la concepción del hijo para este efecto, ello
se hará aplicando la presunción del art. 76.

La determinación de la filiación es declarativa, esto es constituye el establecimiento de algo que ya

existía, no se trata de una calidad que se confiere con ella, como sucedería si fuera constitutiva. El
carácter declarativo queda de manifiesto al precisar la ley que determina la filiación los efectos civiles de
ella se retrotraen a la época de la concepción del hijo.

No obstante, este efecto retroactivo no afectará los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas
antes de la determinación de la filiación, los cuales subsisten. Pero el hijo tiene derecho a concurrir en las
sucesiones abiertas con anterioridad a la determinación de la filiación, cuando sea llamado en calidad de
tal. Todo esto debe entenderse sin perjuicio de la prescripción de los derechos y acciones, la que tendrá
lugar de acuerdo con las reglas generales sobre la malcría, art. 181 incs. 2° y 3°.

15.5) Determinación de la maternidad: El art. 183 señala las formas de determinar la maternidad, cua-
les son:

A. Por parto, cuando el nacimiento y la identidad del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz
constan de las partidas del Registro Civil. La maternidad tiene los siguientes elementos:

1) El hecho del parto, esto es que la mujer haya dado a luz un hijo, y
2) Identidad del producto del parto, es decir, que el que pasa por hijo de la mujer sea
verdaderamente producto del parto.

154
 La determinación de la maternidad se hará acreditando estos dos hechos. Si se ha dejado
constancia de ellos en la inscripción de nacimiento del hijo, la ley estima que la maternidad ha
quedado suficientemente determinada.

Quien impugne la maternidad tendrá sobre sí el peso de la prueba y deberá probar la no existencia
de los hechos que la constituyen, esto es, deberá probar falso parto o suplantación del hijo.

B. Por reconocimiento de la madre.

C. Por sentencia judicial ejecutoriada, recaída en un juicio de filiación.

A estas dos últimas formas de determinación de la maternidad se aplican las mismas reglas que para la
determinación de la paternidad, que se verán más adelante.

15.6) Determinación de la filiación matrimonial. Presunciones de paternidad: Se ha señalado

precedentemente que para que haya filiación matrimonial tiene que existir matrimonio, el cual es un
elemento esencial de ésta. Así, la filiación es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al
tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo, también la hay cuando los padres contraen matrimonio
después del nacimiento del hijo y siempre que la filiación de éste, respecto de ambos (paternidad y
maternidad), se encuentre determinada en alguna de las formas que establece la ley, o bien se determine
por reconocimiento realizado por ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia, en la
forma prescrita en el art. 187. Además, hay filiación matrimonial cuando los padres han contraído
matrimonio y se dicte en un juicio de filiación una sentencia que determine la filiación respecto de ambos
padres (paternidad y maternidad).

La filiación matrimonial queda determinada:

1) Por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres, con tal que la maternidad y la
paternidad estén legalmente establecidas conforme a los arts. 183 y 184. El primero de éstos se
refiere al establecimiento de la maternidad a lo cual ya nos hemos referido (N° 236), y el segundo
lo analizaremos poco más adelante.

2) Por la celebración del matrimonio entre los padres cuando se trata de hijos nacidos antes de
casarse sus padres, y siempre que la maternidad y paternidad estén ya determinadas con arreglo al
artículo 186, esto es por reconocimiento de padre y madre o por sentencia enjuicio de filiación
que la establezca respecto de ambos.

--> Presunción de paternidad: El art. 184 inc. 1° establece una presunción de paternidad al disponer:
"Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los
trescientos días siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges".

De acuerdo con esta norma se presume la paternidad del marido respecto de los hijos nacidos dentro del
matrimonio en cualquier tiempo, lo cual presenta una notable diferencia con el art. 180 del Código Civil
vigente hasta la Ley N° 19.585, el cual presumía como padre al marido respecto de los hijos nacidos

155
después de expirados los 180 días subsiguientes al matrimonio, norma que coincidía con el art. 76, lo que
no sucede con el actual un. 184.

La actual presunción no se funda en la determinación de la época de la concepción por aplicación del art.
76 como lo hacía el primitivo art. 180, sino en la circunstancia de que el marido al contraer matrimonio,
tiene conocimiento del embarazo de la mujer. Ello queda en claro del inc. 2° del art. 184 que dispone:
"No se aplicará esta presunción respecto del que nace antes de expirar los 180 días subsiguientes al
matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse y desconoce judicial-
mente su paternidad"; esta norma vuelve a relacionarse con lo establecido en el art. 76.

La acción del presunto padre desconociendo su paternidad debe ejercerse en el tiempo y la forma que se
establecen para las acciones de impugnación, párrafo 3° del Título VIII del Libro I del Código Civil, arts.
211 y sgtes.

En dicho litigio le bastará al actor desconocer su paternidad, quedando relevado del peso de la prueba,
pues será al hijo a quien le corresponda probar que tenía conocimiento del embarazo de su madre.

Ya se ha señalado que la presunción de paternidad se aplica a los hijos que nacen dentro de los 300 días
siguientes a la separación judicial de los cónyuges, por excepción se aplica también respecto del que nace
después de dichos 300 días, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a petición de
ambos cónyuges en la inscripción de nacimiento del hijo. Para que opere la presunción, en este caso de
excepción, es necesario que se consigne el nombre del marido a petición de ambos cónyuges, no bastando
en consecuencia la petición de uno solo de ellos, aunque ese sea el propio marido. Hay que tener presente,
que la paternidad determinada o den conocida en la forma indicada puede ser impugnada o reclamada de
acuerdo a las reglas del Título VIII del Libro I.

15.7) Determinación de la filiación no matrimonial: De acuerdo a lo que dispone el art. 186 hay dos
formas para determinar la filiación no matrimonial:

I. Determinación Voluntaria: Por reconocimiento voluntario del padre, la madre o ambos, y

II. Determinación Judicial: Por una sentencia firme recaída enjuicio de filiación (determinación
judicial).

Hay que tener presente que tanto el reconocimiento voluntario como la determinación judicial tienen
aplicación tanto en la filiación matrimonial, art. 185 incs. 2° y 3°, como en la filiación no matrimonial,
art. 186, siendo las diferencias entre ambas, el que en la primera el reconocimiento o la determinación
judicial debe emanar o afectar a ambos padres y requiere, como requisito esencial, de la existencia de
matrimonio, y en la segunda, puede provenir o afectar a uno solo de los padres y no hay matrimonio.

I.- Determinación o Reconocimiento Voluntario:

I.1) Hijos que pueden ser reconocidos: Se puede reconocer cualquier clase de hijos, no importando para
dicho efecto si es mayor o menor de edad, ni tampoco si está vivo o muerto, arts. 191 y 193. Además, se

156
puede reconocer al hijo desde el momento mismo de su concepción, ya que su voluntad no interviene en
el reconocimiento.

I.2) Capacidad para reconocer hijos: El art. 262 dispone al respecto: "El menor adulto no necesita de
la autorización de sus padres para... reconocer hijos". Luego, la plena capacidad para reconocer hijos se
alcanza con la pubertad.

I.3) Reconocimiento voluntario de paternidad o maternidad: El reconocimiento voluntario de

paternidad o maternidad puede ser de dos clases:

1. Reconocimiento Expreso
a) Espontáneo
b) Provocado

2. Reconocimiento Tácito o Presunto:

Veamos cada caso:

1. Reconocimiento Expreso:

a) Espontáneo: Esta materia está reglamentada en el art. 187, y Corresponde más o menos a lo
que establecía el art. 271 N° 1, para el reconocimiento voluntario de hijo natural.

Esta forma de reconocimiento de paternidad o maternidad debe cumplir los siguientes

requisitos:

1) Que el padre, la madre o ambos reconozcan al hijo como suyo. De acuerdo a la

redacción de la norma no es necesario el empleo de formulas sacramentales, sino que
basta y hecho del reconocimiento;

2) La declaración formulada por el padre, la madre o ambos debe ser con el determinado
objeto de reconocer al hijo. Esto es, el objeto de la declaración debe ser reconocer al
hijo, luego no basta una simple referencia a la calidad de hijo para producir el recono-
cimiento.

3) Este reconocimiento es siempre solemne, ya que la declaración debe formularse:

a. Ante Oficial de Registro Civil al momento de inscribirse el nacimiento del hijo;

b. Ante el Oficial de Registro Civil en el acto del matrimonio de los padres. Al

respecto hay que recordar que de acuerdo al art. 37 de la Ley N° 4.808 el Oficial
del Registro Civil debe manifestar privadamente a los contrayentes que pueden
reconocer a los hijos comunes nacidos antes del matrimonio, y que según el art.
38 de la misma ley, los contrayentes, en el acto del matrimonio, pueden

157
 reconocer los hijos habidos con anterioridad, y la inscripción que contenga dicha
declaración producirá los efectos señalados en el art. 185 del Código Civil.

Puede llamar la atención que el art. 187 N° 1 disponga que se puede reconocer al
hijo en el acto del matrimonio de sus padres, siendo que esta norma está situada
en el párrafo relativo a la determinación de la filiación no matrimonial, pero al
respecto hay que tener presente que el art. 185 inc. 2°, referente a la
determinación de la filiación matrimonial se remite a estas normas.

c. En acta extendida en cualquier tiempo ante Oficial de Registro Civil.

d. En escritura pública, y

e. En acto testamentario. El testamento es esencialmente revocable, art. 999, pero

en lo que dice relación con la declaración de reconocimiento de hijo, ésta es
irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro posterior,
art. 189 inc. 2°.

4) Si el reconocimiento es hecho por uno solo de los padres, éste no es obligado a expresar
la persona con quién o de quién tuvo el hijo, esto es, no está obligado a señalar quién es
el padre o la madre según el caso.

De acuerdo a lo dispuesto en el art. 190 el reconocimiento por acto entre vivos, contemplado
en el art. 187, esto es el expreso espontáneo, puede realizarse por medio de mandatario
constituido por escritura pública y especialmente facultado para este efecto.

Si se trata de un reconocimiento hecho en testamento éste no puede hacerse por medio de

mandatario, ya que la facultad de testar es indelegable, art. 1004.

En los casos en que el reconocimiento no consta en la inscripción de nacimiento del hijo,

debe subinscribirse al margen de ésta, art. 187 inc. final. Esta es una medida de publicidad, y
sin ella el reconocimiento no puede hacerse valer enjuicio, art. 8°, Ley N" 4.808. El inc. final
del art. 189 confirma el carácter de formalidad de publicidad de esta subinscripción.

b) Provocado: Se produce cuando entablada la acción de reclamación de filiación, la persona

demandada comparece a la audiencia preparatoria y reconoce la paternidad o maternidad. Es
un reconocimiento voluntario provocado, porque no procede directamente de la voluntad
del padre o madre, sino que se provoca con el ejercicio de la acción de reclamación de
Filiación.

158
 2. Reconocimiento Tácito o Presunto: Se refiere a esta forma de reconocimiento el art. 188 inc.
1°. Se puede decir que éste es un reconocimiento presunto, porque el padre o la madre no
declaran expresamente que reconocen al hijo como tal, sino que cualquiera de ellos se limita a
pedir que se consigne el nombre del padre o la madre en la inscripción de nacimiento del hijo, lo
que la ley interpreta como un reconocimiento de paternidad o maternidad.

No basta con que se solicite que se consigne el nombre del padre o la madre en la inscripción de
nacimiento del hijo, sino que es necesario el hecho de consignarse dicho nombre o nombres en la
inscripción para que haya reconocimiento. Si se solicita que se deje constancia del nombre del
padre o madre en la inscripción, pero ello no se consigna en ella, no hay reconocimiento.

Los requisitos para que opere esta forma de reconocimiento son:

a) Que se consigne en la inscripción del nacimiento del hijo el nombre del padre o de la
madre,
b) Que la mención del nombre del padre o la madre se haga u petición de cualquiera de
ellos.
En esto hay una diferencia notable con el antiguo art. 271 N° I que establecía una norma similar a
ésta, con la diferencia que en él se producía esta forma de reconocimiento, que era de hijo natural,
por consignarse el nombre del padre o la madre a petición de ellos en la inscripción de nacimiento
del hijo, es decir, era el padre quién pedía que se dejara constancia de su nombre, y la madre hacía
lo mismo respecto del suyo. La actual disposición señala que la petición de consignar el nombre
del padre o de la madre puede hacerla cualquiera de ellos, con lo que podría entenderse habría
reconocimiento si uno de los padres pide que se deje constancia del nombre del otro, y este
reconocimiento afectaría a este último. Entendemos que ése no puede ser el sentido de la norma,
que sólo se trata de un problema de redacción, y que lo que se pretendió señalar era que se
producía el reconocimiento al consignarse el nombre del padre o la madre a petición de él o ella
según corresponda. No puede producirse un reconocimiento voluntario sin que concurra la
voluntad de quien reconoce.

I.7) Características del reconocimiento: El reconocimiento de un hijo, cualesquiera que sea la forma en
que se haya hecho, presenta las siguientes características:

1. Es un acto jurídico unilateral, ya que queda perfecto por la sola voluntad del progenitor que
reconoce (padre o madre), sin necesidad de aceptación del hijo reconocido. Ello sin perjuicio del
derecho del hijo a repudiar el reconocimiento en la forma que establece la ley.

2. Es un acto solemne, la voluntad de quien reconoce debe manifestarse en alguna de las formas
que indican los arts. 187 y 188.

3. Es irrevocable, así lo establece expresamente el art. 189 inc. I 2°, que como se ha señalado con
anterioridad soluciona el problema del reconocimiento contenido en un testamento que es revoca-

159
 do por otro posterior, adoptando al respecto el mismo criterio que había sustentado la doctrina
nacional.

4. No puede sujetarse a modalidades, según lo señala expresamente el art. 189 inc. 2°, esta es, por lo
demás, la regla general en materia de Derecho de Familia.

5. El reconocimiento no surte efectos respecto de un hijo que tenga legalmente determinada una
filiación distinta, sin perjuicio de ejercer las acciones a que se refiere el art. 208, según lo dispone
el art. 189 inc. 1°.

I.8) Repudiación del reconocimiento: El reconocimiento, como acto jurídico unilateral, queda perfecto
por la sola voluntad de quien reconoce, sin que sea necesaria la concurrencia de la voluntad del
reconocido. Pero como nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad, y ante el peligro que los
padres otorguen el reconocimiento movidos por fines egoístas y con el único objeto de beneficiarse a sí
mismos, el legislador faculta al hijo para repudiar el reconocimiento de que ha sido objeto, art. 191;
incluso puede repudiarlo aunque la filiación sea efectiva.

--> Características y requisitos de la repudiación: La repudiación presenta las características y debe

reunir los requisitos siguientes:

1. Sólo puede repudiarse el reconocimiento voluntario espontáneo; el reconocimiento voluntario

provocado y el reconocimiento forzado, no pueden repudiarse porque se han producido a ins-
tancias del reconocido, y no por iniciativa de quien reconoce.

2. Es unilateral, se perfecciona por la sola voluntad de quien repudia.

3. Es solemne, art. 191 inc. cuarto. La repudiación deberá hacerse por escritura pública, la cual
debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. La escritura pública debe
otorgarse en el plazo señalado en el art. 191 inc. 1°, y la subinscripción puede hacerse en
cualquier plazo. Se sostiene que las solemnidades de la repudiación son la escritura pública y la
subinscripción, pero también puede estimarse 1 que la subinscripción es una formalidad de
publicidad para hacer 1 oponible la repudiación a terceros, arts. 6° y 8° Ley N° 4.808.

4. No puede repudiar el hijo que durante su mayor edad hubiere 1 aceptado el reconocimiento en
forma expresa o tácita, art. 192 inc. I".

5. Es irrevocable. Artr.191 inciso final.

Hay aceptación expresa "cuando se toma el título de hijo en instrumento público o privado, o en un acto
de tramitación judicial", y es tácita "cuando se realiza un acto que supone necesariamente la calidad de
hijo y que no se hubiere podido ejecutar sino en ese carácter" art. 192 incs. 2° y 3°.

160
--> Personas que pueden repudiar: Se refieren a esta materia los arts. 191 y 193. Pueden repudiar el
reconocimiento:

1. Si el hijo es mayor de edad al momento del reconocimiento, sólo él puede repudiarlo, y debe
hacerlo dentro del plazo de un año contado desde que lo conoció.

2. Si el hijo es menor de edad al momento del reconocimiento, sólo él puede repudiarlo y debe
hacerlo dentro del plazo de un año desde que llegado a la mayor edad tomó conocimiento del
reconocimiento.

3. Si el hijo reconocido mayor de edad se encuentra en interdicción por demencia o sordomudez,

puede repudiar por él su curador, pero para ello requiere de previa autorización judicial.

4. Si el hijo reconocido es disipador declarado en interdicción tiene plena capacidad para repudiar,
no requiriendo para ello ni autorización de su representante legal ni de la justicia.

5. Si se reconoce a un hijo muerto, o a un hijo menor de edad que estaba vivo y fallece antes de
llegar a la mayoría de edad, pueden repudiar sus herederos, en el plazo de un año, en el primer
Cliso, contado desde el reconocimiento, y en el segundo, desde su muerte, art. 193 inc. 1°.

6. Si se reconoció a un hijo mayor de edad y éste muere antes tic expirar el plazo de que disponía
para repudiar, pueden hacerlo ÑUS herederos dentro del tiempo que falte para cumplir el plazo,
art. 193 inc. 2°.

--> Efectos de la repudiación: Se encuentran reglamentados en los arts. 191 inc. 5° y 194.

El inc. quinto del art. 191 establece que la repudiación opera con efecto retroactivo respecto del hijo que
repudia y sus descendientes, en términos tales que debe considerarse que nunca ha existido tal filiación.
Dice dicha norma que la repudiación "privaré retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que
beneficien exclusivamente al hijo o sus descendientes, pero no alteraré los derechos ya adquiridos por los
padres y terceros, ni afectaré los actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a
la subinscripción correspondiente".

Por su parte el art. 194 regula los efectos de la repudiación d? la filiación matrimonial disponiendo: "la
repudiación de cualquiera de los reconocimientos que dan lugar a la filiación matrimonial de los nacidos
antes del matrimonio de los padres, que fuere otorgada en conformidad con las normas anteriores,
impedirá que se determine legalmente dicha filiación.

Don René Ramos Pazos dice al respecto "para entender este artículo debe recordarse que en el caso del
hijo que nace con anterioridad a la celebración del matrimonio de sus padres, tiene filiación matrimonial
"siempre que la paternidad y maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que este
Código establece...". "Luego, si los padres reconocen al hijo y posteriormente se casan, el hijo por ese
solo hecho, tiene filiación matrimonial. Pero si con posterioridad el hijo repudia los reconocimientos, deja
de haber filiación matrimonial.".

161
II.- Determinación judicial de la filiación: Es la que se produce por sentencia judicial recaída en el q
podría denominarse "juicio de filiación".

El juicio en que se ejercen las acciones de filiación tiene por objeto la investigación de la paternidad o la
maternidad. El art. 195, que es el primero del Título VIII de Libro I denominado "De las acciones de
Filiación" dispone: "La ley posibilita la investigación de la paternidad o maternidad, en la forma y con los
medios previstos en los artículos que siguen".

El Código Civil regula esta materia en el Título antes mencionado, que fuera incorporado por la Ley N°
19.585, y en el cual se contemplan dos clases de acciones:

A. Acción de Reclamación de filiación, matrimonial o extramatrimonial, y

B. Acciones de Impugnación de filiación.

A.- Acción de Reclamación de Filiación: El profesor René Ramos las define como "aquellas que la ley
otorga al hijo en contra de su padre o madre, o a éstos en contra de aquél, para que se resuelva
judicialmente que una persona es hijo de otra".

Entre las acciones de reclamación de filiación cabe hacer una distinción, según se trata de la reclamación
de filiación matrimonial o de filiación no matrimonial.

a) Acciones de reclamación de filiación matrimonial : De acuerdo con el art. 204 esta acción
corresponde exclusivamente al hijo, al padre o a la madre. Es decir la puede hacer valer el
hijo en contra de los padres, o los padres en contra del hijo.

En caso que sea el hijo quien ejerce la acción de reclamación de filiación matrimonial,
deberá intentarla conjuntamente en contra de ambos padres, art. 204 inc. 2°. Se trata en la
especie de establecer una filiación matrimonial en la cual es esencial que los padres estén
casados, por lo cual es imposible pretender determinar esta filiación respecto de uno solo de
los padres, de ahí que deba demandarse a ambos, si no fuere así, por el efecto relativo de las
sentencias judiciales, art. 3, la que se dictara en el juicio afectaría solo al demandado y
tendríamos el contrasentido de una filiación matrimonial establecida respecto de uno solo de
los padres.

En la situación inversa, esto es si la acción de reclamación de filiación es ejercida por el padre

o la madre, el otro padre debe intervenir forzosamente en el juicio, y si no lo hace se incurre
en un vicio de nulidad, art. 204 inc. 3°. Esto es de toda lógica, porque si uno de los cónyuges
pretende que el hijo es de filiación matrimonial, esto es, que es hijo de él y la otra persona con
la cual está unido en matrimonio, esta última debe ser oída, especialmente porque tratándose
de una filiación matrimonial, la sentencia va a afectar a ambos padres, es decir los cónyuges.

¿Qué se entiende por intervenir forzosamente en el juicio? Al parecer lo que se pretende es

que aquel de los padres que no ha ejercido la acción sea emplazado, a objeto que haga valer
sus derechos en el litigio.

162
 b) Acción de reclamación de filiación no matrimonial: Puede hacer valer esta acción el hijo, o
su representante legal si es incapaz, en contra del padre o la madre, o de ambos. También la
puede intentar el padre o la madre cuando el hijo tenga determinada una filiación diferente,
para lo cual deberá sujetarse a lo establecido en el art. 208, art. 205 inc. 1°.El art. 208 se
refiere a aquel caso en que teniendo el hijo una filiación determinada respecto de una persona,
el padre o la madre que demande ejerciendo la acción de reclamación de filiación no
matrimonial, deberá impugnar la filiación que estaba determinada y solicitar se declare que el
hijo es suyo. En este caso se interponen dos acciones: una de impugnación de la filiación que
estaba determinada y otra de reclamación de filiación.

Hay que tener presente que la acción de determinación de filiación no matrimonial

corresponde al padre o la madre, sólo cuando el hijo tiene determinada una filiación diferente,
ya que si es de filiación indeterminada no es procedente, ni tiene razón de ejercerse la acción
de reclamación de filiación, porque el padre o la madre puede reconocerlo voluntariamente en
cualquiera de las formas que al efecto le franquea la ley en el art. 187.

A.1) Titularidad de la acción del hijo que fallece siendo incapaz y del hijo póstumo: En caso que el
hijo hubiere fallecido siendo incapaz, pueden ejercer la acción de reclamación de filiación sus herederos,
pero deberán hacerlo dentro del plazo de tres años contados desde su muerte, y si el hijo fallece antes de
transcurridos tres años desde que alcanzó la plena capacidad, la acción corresponde a sus herederos por
todo el lapso que falte para completar los tres años. Este plazo o su residuo, comenzará a correr para los
herederos incapaces desde que alcancen la plena capacidad, art. 207.

En el caso del hijo póstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los 180 días siguientes al parto, la
acción puede dirigirse en contra de los herederos del padre o madre fallecidos. En este caso la acción debe
hacerse valer dentro del plazo de tres años contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz, desde que
éste haya alcanzado la plena capacidad, art. 206. Como puede verse en este caso, para intentar la acción
de reclamación de filiación no es requisito que el supuesto padre o madre se encuentre vivo al momento
de hacerla valer.

A.2) Características de la acción de reclamación de filiación. La acción de filiación, cualesquiera que

sea ésta, presenta las siguientes características:

1. Es una acción imprescriptible e irrenunciable, no obstante, los efectos patrimoniales de la

filiación quedan sometidos a las reglas generales, art. 195, inc. 2°.

2. Es personalísima, razón por la cual no se puede ceder ni transmitir, hace excepción a esto último
lo establecido en el art. 207, a que se ha hecho referencia en el N° 252.

3. Se tramita en un "juicio de filiación"

163
A.3) Características del "Juicio de Filiación": El Juicio de Filiación, esto es aquel en que se ejerce la
acción de reclamación de filiación, presenta las siguientes características:

1) Es de competencia de los Juzgados de Familia y se tramita en conformidad al procedimiento

establecido para ellos, art. 8° N° 9, y art. 9° Ley N° 19.968 que crea los tribunales de familia.

2) El proceso tiene el carácter de secreto hasta que se dicte sentencia de término, y sólo tienen
acceso a él las partes y sus apoderados judiciales, art. 197 inc. 1°.

3) Reglas sobre materia de prueba. Uno de los aspectos más relevantes del juicio en que se ejerce la
acción de reclamación de filiación es el relativo a la prueba, por dicha razón la Ley N° 19.585 ha
establecido precisas reglas al respecto, que dicen relación con los siguientes aspectos:

i. El principio en materia probatoria en esta clase de juicios es que la paternidad o la

maternidad pueden establecerse mediante toda clase de pruebas. Estas pruebas
pueden ser decretadas de oficio por el tribunal o a petición de parte, es decir, se faculta al
tribunal para actuar de oficio, alterándose el principio de la pasividad de los tribunales.
Hay que recordar que en materia civil las pruebas debe ser aportadas por las partes
litigantes, art. 198 inc. 1°.

Pero este principio tan amplio de admitir toda clase de pruebas, tiene algunas
limitaciones que establece el mismo Código Civil, ellas son:

a) La prueba testimonial es insuficiente por sí sola para establecer la paternidad o

la maternidad;
b) Las presunciones deben reunir los requisitos del art. 1712, esto es, deben ser
graves, precisas y concordantes.

Se planteaba en este punto un problema que dice relación con el sentido que debe darse a
la frase "toda clase de pruebas". Se refiere el legislador a ¿cualquier medio de prueba,
incluso los llamados representativos?, o, a ¿cualquiera dentro de los que indica la ley en
los arts. 1698 del Código Civil y 341 del de Procedimiento Civil?

El profesor Daniel Peñailillo estimaba que se refiere no sólo a los medios probatorios
que señala la ley, sino que también a otros que puedan formar convicción en el Juez,
incluso los llamados "medios representativos", pues sostiene que si sólo se tratara de
aceptar los medios expresamente señalados por la ley, no habría sido necesaria esta
declaración.

Creemos que con la dictación de la Ley N° 19.968 que crea los Tribunales de Familia se
resuelve el problema, ya que en su artículo 28 se establece "Libertad de prueba. Todos
los hechos que resulten pertinentes pura la adecuada resolución del conflicto familiar
sometido al conocimiento del juez podrán ser probados por cualquier medio producido
en conformidad a la ley", por su parte el art. 29 de la misma ley señala que las partes en

164
 consecuencia podrán ofrecer todos los medios de prueba de que dispongan, y además se
faculta al juez para que de oficio ordene que se acompañen todos los medios de prueba
de que tome conocimiento o que, a su juicio, resulte necesario producir en atención al
conflicto familiar de que se trate.

Además, hay que destacar que la apreciación de la prueba la harán los jueces de acuerdo
a las reglas de la sana crítica, art. 32 Ley N° 19.968.

ii. Se refiere expresamente el legislador a las pruebas periciales de carácter biológico

en el art. 199, disponiendo que ellas se practicarán por el Servicio Médico Legal o
por un laboratorio idóneo para ello, designado por el juez. En protección de los
intereses de las partes se establece que ellas, siempre y por una sola vez, tienen derecho
a solicitar un nuevo informe pericial biológico. Esto es si no están conformes por lo
expuesto en el informe pericial, por una sola vez pueden pedir uno nuevo.

La más importante de las pruebas periciales de carácter biológico es actualmente la

conocida como prueba del ADN (ácido desoxirribonucleico), la cual según señalan los
especialistas en la materia tiene un grado de certeza de un 99,99%.

Pero la indicada no es la única prueba de esta naturaleza, ya que existen otras como la de
los grupos, subgrupos y factores sanguíneos. Por esta misma razón estimamos que es
necesario precisar cuál es el examen biológico que se solicita.

El legislador reglamentó la situación que se produce con la negativa injustificada de una

de las partes a someterse a un peritaje biológico, estableciendo que ello hará presumir
legalmente su paternidad o maternidad o la de ella según corresponda.

Entablada la acción de reconocimiento de filiación, si el demandado no comparece a la

audiencia preparatoria o niega o manifiesta duda sobre su paternidad o maternidad el
juez ordenará de inmediato la práctica de la prueba pericial biológica, lo que se
notificará personalmente o por cualquier medio que garantice la debida información del
demandado.

iii. Posesión notoria de la calidad de hijo, es ésta quizás la prueba más relevante en
esta materia. Da un concepto de posesión notoria el art. 200 inc. 2° según el cual la
posesión notoria de la calidad de hijo consiste en que el padre o la madre o ambos le
hayan tratado como hijo, proveyendo a su educación y establecimiento de un modo
competente, y presentándolo en ese carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el
vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal. Este
concepto contempla los tres requisitos tradicionales de la posesión notoria, que son:
nombre, trato y fama.

165
 Para que la posesión notoria de la calidad de hijo sirva para tener por suficientemente
acreditada la filiación debe reunir los siguientes requisitos:

a) Tiene que haber durado a lo menos cinco años continuos, y

b) Debe probarse los hechos que la constituyen (nombre, trato y fama) por un
conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignas que la
establezcan de un modo irrefragable.

Debidamente acreditada la posesión notoria de estado civil de hijo, prefiere incluso a las
pruebas periciales de carácter biológico en caso de haber contradicción entre una y otra
clase de pruebas. No obstante, no se aplicará esta norma, tan especial, y preferirán las
pruebas de carácter biológico cuando existan graves razones que demuestren la
inconveniencia de aplicar la preferencia de la prueba de la posesión notoria sobre
aquéllas. Se plantea la duda de cuáles pueden ser estas graves razones, se ha señalado que
podría ser aquella en que la posesión notoria se derive de un delito, como el de
sustracción de menores o sustitución de un niño por otro.

iv. Valor probatorio del concubinato de los padres. De acuerdo al art. 210 inc. 1° "El
concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la época en que ha podido
producirse legalmente la concepción, servirá de base para una presunción judicial de
paternidad".

Para que se configure esta situación deben concurrir los siguientes requisitos:

a) Concubinato de la madre con el supuesto padre.

b) Que el concubinato haya existido durante la época en que de acuerdo con el art.
76 ha podido producirse la concepción.
c) Aun cuando la ley no lo establece expresamente estimamos que además debe
encontrarse determinada la filiación respecto de la madre.

La situación sería la siguiente, hay un hijo cuya filiación se encuentra determinada

respecto de la madre, se toma la fecha del nacimiento y se aplican hacia atrás los plazos
del art. 76, si coinciden con la época del concubinato de la madre con el supuesto padre,
ello sirve de base para una presunción judicial de paternidad.

El inc. 2° del art. 210 señala "Si el supuesto padre probare que la madre cohabitó con
otros durante el período legal de la concepción, esta sola circunstancia no bastará para
desechar la demanda, pero no podrá dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de
aquél".

No está clara la razón por la que se dispuso el emplazamiento del tercero o terceros con
quienes había cohabitado la mujer durante la época en que se produjo la concepción.
Estimamos que no puede ser con el objeto de que en la sentencia se establezca la
filiación a su respecto, porque él no fue parte en el litigio, y la referencia y prueba a que

166
 cohabitó con la madre se produce durante el período probatorio, lo cual implica que no
ha podido defenderse. 5) La ley establece dos límites a la interposición de la demanda de
reclamación de filiación, cuáles son:

a) La exigencia de acompañar a la demanda antecedentes suficientes que hagan

plausibles los hechos en que se funda (analizado en el N° 2S4.-2.)
b) Quien ejerza una acción de filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la
honra de la persona demandada queda obligado a indemnizar los perjuicios que
ello cause al afectado, art. 197 inc. 2°.

Para que se origine la obligación de indemnizar los perjuicios causados por el ejercicio
de la acción de filiación, ello debe haberse hecho de mala fe o con el propósito de
lesionar la honra del demandado, éste deberá acreditar estas circunstancias, art. 1698.

A.4) Sanción al padre o madre que se opone a la determinación judicial: Cuando el padre o madre se
opone a la determinación judicial de la filiación queda privado de la patria potestad y de los derechos que
por el ministerio de la ley se le confieren tanto respecto de la persona como de los bienes del hijo y sus
descendientes. El juez tiene que declararlo así en la sentencia respectiva, y de ello debe dejarse constancia
en la subinscripción correspondiente, art. 203 inc. 1°.

No obstante el padre o la madre conservan todas las obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en
beneficio del hijo o sus descendientes, art. 203 inc. 2°.

Pero, y a pesar de lo señalado, el hijo llegado a la mayoría de edad puede restituirle a su padre o madre
todos los derechos de que esté privado, por la razón antes indicada. Para que opere esta restitución es
necesario que el hijo una vez alcanzada la mayoría de edad manifieste su voluntad de restablecerle en el
goce de dichos derechos. Esta manifestación de voluntad deberá hacerla el hijo por escritura pública o en
su testamento. Si el restablecimiento se hace por escritura pública es necesario que ella se subinscriba al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo, y producirá sus efectos desde esta subinscripción, y es
irrevocable; en tanto que si el restablecimiento se hizo por testamento produce sus efectos desde la muerte
del hijo.

Estimamos que la sanción impuesta al padre o madre que se opone a la determinación judicial de la
paternidad o maternidad es excesiva, ya que el padre o madre puede haberse opuesto no con el ánimo de
sustraerse a los efectos de dicho establecimiento, sino porque le asaltan legítimas dudas de que el hijo sea
suyo.

A.5) Alimentos provisionales: El art. 209 dispone "Reclamada judicialmente la filiación, el juez podrá
decretar alimentos provisionales en los términos del art. 327".

Parece extraño a primera vista que el Juez esté facultado para decretar alimentos provisionales con el solo
reclamo judicial de la filiación, y sin que ésta se encuentre debidamente determinada, con lo cual existe el
riesgo que se obligue a pagar alimentos al actor, quien no es en realidad hijo del demandado.

167
Pero en relación con dicho peligro es menester tener presente lo siguiente:

a) No es obligatorio para el juez decretar los alimentos provisionales, sino que facultativo, en la
norma se dice "...podrá...", lo que denota la calidad indicada.

b) Hay que recordar que a la demanda deben acompañarse antecedentes suficientes que hagan
plausibles los hechos en que se funda.

c) Hay que recordar que los alimentos provisionales tienen por objeto asegurar la subsistencia del
alimentario mientras dura el juicio, si no se dieran ellos el demandado podría recurrir al ex-
pediente de dilatar el juicio con evidente perjuicio para el actor.

A.6) Sentencia que acoge la acción de reclamación de filiación: El art. 181 dispone: "La filiación
produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero éstos se retrotraen a la época de la
concepción del hijo.

No obstante, subsistirán los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas antes de su determinación,
pero el hijo concurrirá en las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinación de su filiación,
cuando sea llamado en calidad de tal".

Luego, y de acuerdo con la norma transcrita, la sentencia que acoge la acción de reclamación de filiación
y la determina legalmente, produce efectos declarativos, (ver N° 235).

B.- Acción de Impugnación de Filiación: Se encuentran reglamentadas en el Título VIII del Libro Pri-
mero del Código Civil, art. 211 al 221. Impugnar según el Diccionario de la Real Academia, significa
contradecir, refutar. Hay impugnación cuando se atacan los elementos mismos de la filiación, esto es los
que deben concurrir para que ella se dé por determinada, es decir, la paternidad y la maternidad.

B.1) Improcedencia de la impugnación: El art. 220 dispone: "No procederá la impugnación de una fi-
liación determinada por sentencia firme, sin perjuicio de lo que dispone el art. 320".

Por su parte el art. 320 dice: "Ni prescripción ni fallo alguno, entre cualquiera otras personas que se
haya pronunciado podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por
hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce".

De la relación entre estas dos normas se concluye que si se ha determinado judicialmente la filiación de
un hijo respecto de cierto padre o madre, quienes intervinieron en el litigio respectivo, esto es el hijo y el
padre o la madre, no pueden impugnar la filiación que la sentencia determinó. Pero ello no impide que si
un tercero, ajeno a aquel litigio, que pretende ser el padre o la madre de ese hijo, pueda demandar
judicialmente el establecimiento de la filiación en los términos del art. 208, esto es ejerciendo a la vez la
acción de impugnación de la filiación existente y la de reclamación de una nueva.

168
B.2) Clases de impugnación: El Código distingue tres clases de impugnación, que son:

1. Impugnación de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio;

2. Impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento, y
3. Impugnación de la maternidad.

Veamos cada caso:

1. Impugnación de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio : Aquí hay
que distinguir dos situaciones, una que más que una acción de impugnación es de
desconocimiento de la paternidad y otra que sí es de impugnación, y que se refieren a:

a) Hijo concebido antes y nacido durante el matrimonio; y

b) Hijo concebido durante el matrimonio de sus padres.

Veamos cada caso:

a) Hijo concebido antes y nacido durante el matrimonio: Se ha hecho referencia a este caso
en el N° 237, ella dice relación con el que nace antes de expirar los 180 días
subsiguientes al matrimonio. Si el hijo nace antes de expirar los 180 días subsiguientes a
la celebración del matrimonio fue concebido con anterioridad a éste, lo que resulta de
aplicar la regla contenida en el art. 76.

De acuerdo con el art. 184, en este caso el padre que no tuvo conocimiento de la preñez al
momento de casarse, puede desconocer judicialmente la paternidad. Esta es una acción de
desconocimiento de la paternidad, pero de acuerdo con la norma recién citada, ella debe
ejercerse en el plazo y forma que se establece para las acciones de impugnación.

En ese juicio le bastará al actor, esto es al padre, desconocer su paternidad invocando que
no tuvo conocimiento de la preñez de la mujer al contraer matrimonio y que no ha
realizado actos positivos de reconocimiento del hijo; el peso de la prueba recaerá sobre el
demandado.

b) Hijo concebido durante el matrimonio de sus padres: Pueden impugnar la paternidad: el

marido, los herederos o cualquier persona al que la pretendida paternidad irrogare
perjuicio y el hijo.

En relación con la impugnación efectuada por el marido la ley establece distintos plazos
para ello según si los cónyuges viven juntos o separados. Si los cónyuges viven juntos el
marido tiene el plazo de 180 días y si viven separados, es de un año; en ambos casos el
plazo se cuenta desde que tuvo conocimiento del parto.

El art. 212 incs. 2° y 3° establece presunciones, simplemente legales de la fecha en que el

169
 marido tomó conocimiento del parto, dice esta norma: "La residencia del marido en el
lugar de nacimiento del hijo hará presumir que lo supo inmediatamente; a menos de
probarse que por parte de la mujer ha habido ocultación del parto". "Si al tiempo del
nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumirá que lo supo inmediatamente
después de su vuelta a la de la mujer; salvo caso de ocultación mencionado en el inciso
precedente. Como se ha señalado también pueden impugnar los herederos del marido o
cualquier persona a la que la pretendida paternidad causare perjuicios. Mientras el marido
vive, a él le corresponde esta acción de impugnación, sin perjuicio de la que pudiere
corresponderle al hijo, pero si muere sin conocer el parto o antes de que venza el plazo
para impugnar, que ya había comenzado a correr, podrán ejercer la acción de
impugnación sus herederos o cualquier persona a quien la pretendida paternidad irrogare
perjuicio actual. En caso de fallecimiento del marido antes de tener conocimiento del
parto, estas personas tendrán para hacer valer la acción la totalidad del plazo antes
indicado, en tanto que si el marido fallece mientras el plazo estaba corriendo, dispondrán
sólo del tiempo que falte para completarlo, art. 213.

Pero si el padre reconoció al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento

público, no podrán los herederos ni tampoco las personas a quien la paternidad cause
perjuicio impugnar la paternidad.

Hay que tener presente además, que el art. 214 dispone que la paternidad a que se refiere
el art. 212, esto es la del hijo concebido o nacido durante el matrimonio, también puede
ser impugnada por el representante legal del hijo incapaz, en interés de éste, durante el
año siguiente al nacimiento, por su parte el hijo, por sí, puede hacer valer la acción de
impugnación dentro del plazo de un año contado desde que llegó a la plena capacidad.

2. Impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento: Tratándose de paternidad

determinada por reconocimiento, el padre no tiene acción para impugnarlo, así fluye de los arts.
216 y213 inc. 2°. Pero, si bien el padre no tiene acción para impugnar podrá sí hacer valer la
4¡nulidad del reconocimiento por defectos de forma, art. 202.

En este caso pueden impugnar:

1) El Hijo

2) Toda persona que tenga interés actual en la impugnación.

De acuerdo con el art. 216 la paternidad determinada por reconocimiento puede ser impugnada
por el propio hijo, para lo cual dispone de un plazo de dos años contados desde que supo del re-
conocimiento.

En caso de que el hijo sea incapaz podrá ejercer esta acción su representante legal, art. 216 inc.
2°, se plantea aquí una duda respecto a cuál es el plazo de que dispone el representante legal para
hacer valer esta acción, ¿el que indica el art. 216 inc. 1° o el que señala el art. 214?

170
 En caso de muerte del hijo que desconocía el reconocimiento o antes del vencimiento del plazo
para impugnar la paternidad, podrán ejercer la acción sus herederos por el mismo plazo o por el
tiempo que faltare contado desde la muerte del hijo.

Estas mismas reglas de impugnación se aplican también al caso de filiación matrimonial de los
hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres y reconocidos por éstos en el momento del
matrimonio o durante él, pero en este caso el plazo de dos años se cuenta desde el matrimonio de
los padres o del reconocimiento que la producen, art. 216 inc. 4°.

Por último, en este punto hay que señalar que el art. 216 inc. final dispone: "También podrá
impugnar la paternidad determinada por reconocimiento toda persona que pruebe un interés
actual en ello, en el plazo de dos años desde que tuvo ese interés y pudo hacer valer su derecho."
Debe entenderse que cuando el legislador en esta norma habla de "interés actual", se está
refiriendo a un interés patrimonial, no siendo suficiente para este efecto un interés meramente
moral.

3. Impugnación de la maternidad: La maternidad se impugna desvirtuando los elementos de ella,

esto es el hecho del pirto y la identidad del producto del parto. Quien impugne la maternidad
tiene el sobre sí el peso de la prueba y deberá probar falso parto o suplantación del hijo, art. 127
inc. 1°. De acuerdo al art. 219 los que han intervenido en el fraude del falso parto o suplantación
no aprovecharán en manera alguna del descubrimiento del fraude, ni aun para ejercer sobre el hijo
los derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa
de muerte. Pueden impugnar la maternidad:

1) El marido de la supuesta madre;

2) La supuesta madre;

3) Los verdaderos padre o madre del hijo;

4) El verdadero hija o el que pasa por tal si reclama conjuntamente la determinación de la

auténtica filiación;

5) Toda persona a quien la maternidad perjudique actualmente en sus derechos sobre la

sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre siempre que no
exista posesión notoria del estado civil, arts. 217.

El marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta tienen un plazo de un año contado
desde el nacimiento del hijo para hacer valer esta acción.

Los verdaderos padre o madre del hijo, el verdadero hijo o el que pasa por tal si reclama
conjuntamente la determinación de la auténtica filiación del hijo verdadero o supuesto, podrán
hacer valer esta acción en cualquier tiempo. Pero si la acción de impugnación de la maternidad
del pretendido hijo no se ejerce conjuntamente con la de reclamación de determinación de la

171
 auténtica filiación, debe hacerse valer dentro del año contado desde que el hijo alcance la plena
capacidad. Aquella persona a quien la pretendida maternidad cause perjuicio actual en sus
derechos sobre la sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre, podrán
hacer valer la acción de impugnación dentro de un año contado desde el fallecimiento de dichos
padre o madre.

Si han expirado los plazos establecidos en el art. 217 para hacer valer la acción de impugnación
de la maternidad, si sale inopinadamente a la luz algún hecho incompatible con la maternidad
aparente, puede subsistir o revivir la acción por un año contado desde la revelación justificada del
hecho.

B.3) Juicios de impugnación de paternidad o maternidad: Los juicios de impugnación de paternidad o

maternidad son de competencia de los Juzgados de Familia, se tramitan en conformidad a las normas del
procedimiento ordinario establecido para ellos, arts. 8 N° 9 y 55 Ley N° 19.968

En caso de impugnarse la paternidad de un hijo de filiación matrimonial, debe ser citada la madre, pero
no está obligada a comparecer, art. 215, ello se debe a que se trata de una filiación matrimonial y por
consiguiente la sentencia que se dicte no sólo afectará al padre y al hijo, sino también a la madre, de ahí
que deba ser emplazada.

La sentencia que dé lugar a la acción de impugnación debe subinscribirse al margen de la inscripción de

nacimiento del hijo, y mientras ello no se haga será inoponible a terceros. Se trata por consiguiente de una
formalidad de publicidad.

15.8) Efectos de la filiación: Los efectos de la filiación, esto es, los que se producen entre padres e hijos,
son de cuatro órdenes:

I. Los que derivan de la autoridad paterna:

II. Los que determinan la patria potestad;
III. El derecho de alimentos;
IV. Los derechos hereditarios.

Los derechos de alimentos derivados de la filiación se analizarán más adelante al tratar específicamente
dicha materia, y los derechos hereditarios se estudian en el Derecho sucesorio, por lo que por el momento
nos ocuparemos sólo de las dos primera materias enunciadas.

I) Autoridad Paterna: (arts. 222 a 242 del CC): La autoridad paterna es definida por la doctrina como
“el conjunto de derechos y deberes que la ley concede al padre y madre respecto de la persona de sus
hijos”.

Dentro de lo que es esta institución es posible distinguir entre lo que son los deberes de los hijos para con
los padres y ascendientes y por otra partes lo que son los derechos y deberes de los padres para con los
hijos.

172
--> Deberes de los hijos para con los padres:

1. Obediencia y respeto. (art. 222 inc 1°).

2. Deber de cuidado de sus padres y otros asecendientes. (art. 223)

--> Derechos y deberes de los padres: Principio rector, art. 222 inc.2°: “la preocupación fundamental de
los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y
material posible y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana de modo conforme a la evolución de sus facultades”.

1. Deber de cuidado personal.

2. Derecho de mantener una relación directa y regular con el hijo (antes denominado: “derecho de
visita”).
3. Deber de crianza y educación.

II) De la Patria Potestad: El Código Civil antes de la reforma introducida por la Ley N° 19.585, en su
art. 240 definía la patria potestad en la siguiente forma: "es el conjunto de derechos que la ley da al padre
o madre legítimos sobre los bienes de sus hijos no emancipados".

Coincidente con las ideas igualitarias que informan la Ley N° 19.585 se modificó el concepto de patria
potestad, la cual es definida en el art. 243 en la siguiente forma: "La patria potestad es el conjunto de
derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados".
En la legislación anterior la patria potestad correspondía al padre o madre legítimos. En virtud de la
reforma pasan a ser titulares de ella el padre o la madre, sin hacer distinción alguna al respecto.

Luego, serán titulares de la patria potestad el padre o la madre, no importando si la filiación es

matrimonial o no matrimonial. Esta es una de las reformas más importantes que la Ley N° 19.585
introduce al sistema del Código Civil. Baste tener presente que hasta la fecha de vigencia de dicha ley, y
de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 del Código Civil, eran titulares de la patria potestad sólo el
padre o la madre legítimos, y se ejercía sobre los bienes del hijo legítimo., por consiguiente quedaban
excluidos de ella los hijos naturales, y con mayor razón los ilegítimos. Esta circunstancia tiene especial
importancia en lo que dice relación pon la representación legal de los hijos, ya que siendo ésta uno de los
derechos que la patria potestad confiere, sólo la tenían, los padres legítimos respecto de los hijos
legítimos. En el caso de los hijos naturales la representación legal de ellos correspondía al guardador,
tutor o curador que se les hubiere designado, y no al padre o madre, cualesquiera que haya sido la forma
de reconocimiento. De esto se derivan consecuencias diversas, como por ejemplo que para enajenar los
bienes inmuebles del hijo natural se requería de pública subasta conforme al art. 349 del Código Civil.

También son efectos de la patria potestad los derechos de goce y administración de los bienes del hijo, los
que correspondían sólo al padre o madre legítimos, estando privados de ellos los padres naturales.

A partir de la vigencia de la Ley N° 19.585, desaparecen todas estas diferencias, encontrándose los
padres, en lo que dice relación con la patria potestad, en igual situación con total prescindencia de si la

173
filiación es matrimonial o no matrimonial. La ley sólo se refiere al padre o a la madre, sin calificativo
alguno, dejando de existir los conceptos de "hijo de familia", "padre de familia" y "madre de familia", que
se contemplaban en el antiguo art. 240 del Código Civil.

II.1) Objeto de la patria potestad: La patria potestad recae sobre los bienes del hijo no emancipado, y
también sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer, art. 2:43, esto es sobre los derechos que
se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, los que de acuerdo al
art. 77 se encuentran en suspenso hasta que el nacimiento se efectúe.

II.2) Titulares de la patria potestad: En las normas anteriores a la vigencia de la Ley N° 19.5X5
quedaba muy claro que la patria potestad era un atributo exclusivo del padre legítimo, y sólo en su defecto
correspondía a la madre legítima.

Esta situación cambia radicalmente, ya que en principio, la titularidad de la patria potestad no está
determinada por la ley, sino por la voluntad de los padres, y sólo en defecto de esta, es la ley la que
determina al titular, y, además, en ciertos casos lo hace la justicia. En efecto, de acuerdo con el art. 244,
en su nuevo texto, la determinación del titular de la patria potestad puede ser:

a) Convencional: Cuando los progenitores convienen que ella corresponda al padre o a la madre, o
a ambos conjuntamente. Esta convención es solemne, ya que el acuerdo correspondiente debe
constar en escritura pública o acta extendida ante cualquier Oficial de Registro Civil, la que debe
subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 días siguientes
a su otorgamiento, art. 244 inc. 1°.

b) Legal: A falta del acuerdo antes señalado, la ley indica expresamente que el ejercicio de la patria
potestad corresponderá al padre. Además, si falta el padre o madre que era titular de la patria
potestad, sea por acuerdo entre los padres, disposición de la ley o resolución judicial, los derechos
y deberes que ella confiere corresponderán al otro de los padres, art. 244 inc. final.

c) Judicial: Por resolución judicial se puede confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o
madre que carecía de él, o radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercían conjuntamente,
cuando el interés del hijo lo haga indispensable. Entendemos que en este caso la situación debe
ser tal que las pruebas rendidas durante el litigio lleven al juez a la convicción que la única forma
de proteger los intereses del hijo es cambiar al titular de la patria potestad.

La intervención de la justicia en esta materia debe producirse por petición de uno de los padres. La
resolución judicial que ha dispuesto el cambio del titular de la patria potestad, según lo señalado, una vez
ejecutoriada debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 días
siguientes.

En los casos de determinación de la titularidad de la patria potestad por acuerdo de los padres o por
resolución judicial, la ley exige que la escritura pública o acta otorgada ante Oficial de Registro Civil, o la
resolución judicial, una vez ejecutoriada, se subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del
hijo, dentro de los 30 días siguientes a su otorgamiento o a haber quedado ejecutoriada respectivamente.

174
El problema que aquí se plantea es si ¿la subinscripción dentro del plazo señalado es una solemnidad del
acuerdo, o tan sólo una formalidad de publicidad? Es importante dilucidar esta interrogante, ya que los
efectos de no practicarse la subinscripción indicada dentro del plazo señalado son distintos en uno y otro
caso. En efecto, si se estima que es una solemnidad del acuerdo, la sanción a la no subinscripción
oportuna es la nulidad absoluta de aquél, en tanto que si se considera que es una formalidad de
publicidad, lo será la inoponibilidad del acto.

Por otro lado, si ha transcurrido el plazo sin que se haya practicado la subinscripción, ¿está obligado el
Oficial del Registro Civil a practicarla fuera de plazo, o pude oponerse a ello, justamente por esta razón?

Hay argumentos para sustentar una y otra opinión.

Quienes estimen que la sanción es la inoponibilidad, pueden indicar que el fundamento para sostener tal
aserto se encuentra en el art. 246 que dispone "Mientras una subinscripción relativa al ejercicio de la
patria potestad no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a
terceros".

Pero en contrario de esta opinión se puede señalar que si la subinscripción es sólo una medida de
publicidad ¿por qué razón se señaló un plazo para efectuarla? Además, hay que tener presente que en
otras materias como es el caso del art. 1723 del Código Civil se exigen como solemnidades escritura
pública, subinscripción y que ésta se efectúe dentro también de un plazo de 30 días.

Estimamos que en esta parte la redacción del art. 24 no es la adecuada, es poco clara, y creemos que será
fuente de problemas.

II.3) Situación de los padres que viven separados: En este caso, la patria potestad será ejercida por
aquel de los padres que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, conforme al art. 225, art. 245 inc.
1°. De acuerdo al art. 225, si los padres viven separados el cuidado personal de los hijos corresponde a la
madre, pero ello puede ser alterado por convención de las partes o sentencia judicial, debiendo en ambos
casos precederse a la correspondiente subinscripción al margen de la correspondiente inscripción de
nacimiento del hijo.

Este acuerdo o la sentencia judicial, en su caso, están sujetas a las normas sobre subinscripción
precedentemente señaladas.

Aunque la ley no lo dice expresamente, estimamos que el acuerdo de los padres sobre esta materia debe
constar por escritura pública o acta suscrita ante cualquier Oficial de Registro Civil, para los efectos de
poder proceder a su subinscripción.

II.4) Caso de la filiación determinada judicialmente con oposición del padre o madre: Cuando la
paternidad y la maternidad del hijo han sido determinadas judicialmente contra la oposición del padre y la
madre, no corresponderá a éstos la patria potestad, y deberá designarse un tutor o curador al hijo. La
misma norma se aplica cuando los padres no tengan derecho a ejercer la patria potestad, art. 248.

175
II.5) Situación del hijo cuya filiación no está determinada legalmente ni respecto del padre ni de la
madre: Como este hijo no tiene filiación determinada de acuerdo con la ley, respecto de ninguno de sus
progenitores, y la patria potestad corresponde al padre o a la madre, no hay quién pueda ejercerla a su
respecto, razón por la cual debe designársele un tutor o curador.

II.6) Régimen de bienes existente entre los padres: La ley señala expresamente, art. 247, que el
régimen de bienes existente entre los padres no obsta a las reglas sobre la titularidad de la patria potestad.

Dado que a partir de la vigencia de la Ley N° 19.585 el titular de la patria potestad, y por consiguiente
representante legal del hijo, puede ser variable, será necesario que quienes contraten con un menor tengan
a la vista certificado de nacimiento de éste de fecha reciente, para comprobar a través de las respectivas
subinscripciones a quién corresponde el ejercicio de la patria potestad.

II.7) Derechos que confiere la patria potestad: La patria potestad confiere a su titular los siguientes
derechos:

1. Derecho legal de goce sobre los bienes del hijo,

2. Derecha de administrar los bienes del hijo, y
3. Representación del menor.

Estos derechos son de orden público, de manera que no pueden ser objeto de derogaciones, renuncias o
pactos. Estrictamente sólo el goce de los bienes del hijo es un derecho, la administración y la
representación son obligaciones que pesan sobre el titular de la patria potestad.

1) Derecho legal de goce de los bienes del hijo: Este derecho corresponde al que se denominaba
"derecho de usufructo de los bienes del hijo de familia" conforme al art. 243, la que es cambiada
por la Ley N° 19.585. Este cambio parece acertado porque el derecho en cuestión no corresponde
propiamente al del derecho real de usufructo, ya que por ejemplo no confiere derecho de
persecución, propio de los derechos reales, en contra de terceros adquirentes de los bienes del
hijo.

No obstante lo señalado, y con el objeto de evitar cualquier tipo de confusión en el art. 252 inc.
final se precisa que "El derecho legal de goce recibe también la denominación de usufructo legal
del padre o madre sobre los bienes del hijo. En cuanto convenga a su naturaleza, se regirá
supletoriamente por las normas del Título IX del Libro II", esto es por aquellas que regulan del
derecho real de usufructo.

--> Definición: De acuerdo con el art. 252 inc. 1° este derecho "consiste en la facultad de usar los
bienes del hijo y percibir sus frutos con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos bienes
y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo
género, o de pagar su valor, si son fungibles".

176
Basta una simple lectura para comprobar que esta definición es muy similar a la que el art. 764 da
del derecho de usufructo.

--> Características: El derecho legal de goce sobre los bienes del hijo presenta las siguientes
características:

1. Su titular no goza del derecho de persecución,

2. Es un derecho personalísimo, art. 252 inc. 1°, por consiguiente no puede enajenarse,
renunciarse, transmitirse, etc.

3. No obliga a rendir fianza o caución de restitución y conservación, ni tampoco a hacer

inventario solemne. Pero en caso de no hacerse inventario solemne el titular de la patria
potestad deberá llevar una descripción circunstanciada de los bienes desde que entre a
gozar de ellos.

La relevación de la obligación de hacer inventario solemne debe entenderse sin perjuicio

de lo establecido en el art. 124, esto, si el titular de la patria potestad, y por ende del
derecho legal de goce, enviuda, y quisiera volver a casarse, deberá proceder al inventario
solemne de los bienes del hijo que esté administrando.

4. Si quien es titular del derecho legal de goce es la madre casada en régimen de sociedad
conyugal, se la considerará separada parcialmente de bienes respecto del ejercicio de este
derecho y de lo que en él obtenga, esta separación se rige por las normas del art. 150 del
Código Civil.

La razón de esta norma es la siguiente "Los frutos, como consecuencia del derecho legal
de goce, deberían incorporarse por regla general, al patrimonio del padre o madre que
ejerza este derecho. Sin embargo en el caso de la mujer casada en régimen de sociedad
conyugal, lo anterior significaría que los frutos ingresarían a la sociedad conyugal y
pasarían a ser administrados por el marido...", según lo señala el informe de la Comisión
de Constitución, Legislación y Justicia, Boletín N° 1060-07. Es fácil de comprender que
de no existir esta norma el marido privado de la patria potestad, aprovecharía de los frutos
obtenidos por su mujer en el ejercicio del derecho legal de goce, ya que éstos ingresarían
al haber de la sociedad conyugal cuya administración le corresponde.

5. La ley también reglamenta la situación en que la patria potestad corresponde

conjuntamente a ambos padres, en tal caso, el derecho legal de goce se distribuirá en la
forma que ellos acuerden, y falta de tal acuerdo, por iguales partes entre ellos, art. 252
inc. final.

--> Bienes sobre los cuales recae el derecho legal de goce: En principio, y de acuerdo con lo
que dispone el art. 250, este derecho se ejerce sobre "todos los bienes del hijo", pero ello es sólo
un principio, porque en la práctica no es así, ya que quedan excluidos de él los siguientes bienes:

177
a) Los bienes que integran el peculio profesional o industrial, esto es los bienes
adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesión o industria.

Aplicando por analogía el art. 150 debe concluirse que componen este peculio, además,
todos los bienes que con ellos adquiera, y los frutos que produzcan unos y otros.

Aun cuando la ley no lo dice expresamente, es lógico concluir que sólo puede tener
peculio profesional o industrial el hijo que sea menor adulto, ya que si es impúber es
absolutamente incapaz.

El trabajo que el hijo desempeña deber se remunerado. Pero según lo ha sostenido

mayoritariamente la doctrina nacional, a diferencia de lo que sucede en el patrimonio
reservado de la mujer casada, no es necesario que sea separado del de sus padres.

De acuerdo con el Código de Minería, las minas que el hijo descubra o denuncie
ingresan a su peculio profesional. Pero si se trata de minas que el hijo ha adquirido a
cualquier título, sea gratuito u oneroso, quedan sometidas a un régimen especial: el
goce se limita a la mitad de los productos de la mina, respondiéndose al hijo por la otra
mitad, art. 250 inc. final. Ello porque de otra manera el derecho de dominio del hijo
sobre la mina sería ilusorio, ya que el titular del derecho de goce podría incluso
agotarla ejerciendo su derecho.

Respecto de peculio profesional o industrial el hijo tiene plena capacidad tanto para
actos judiciales como para los extrajudiciales, art. 251, con la sola salvedad de las
excepciones contempladas en el art. 254 que exige autorización judicial para enajenar o
gravar los bienes raíces del hijo aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial,
y como también para la de sus derechos hereditarios.
En el peculio profesional el domino, goce y administración de los bienes que lo
componen pertenecen al hijo en forma exclusiva, nada tiene que ver con ellos el titular
de la patria potestad.

b) Bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado cuando el

donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o la administración quien ejerza
la patria potestad; o haya impuesto la condición de obtener la emancipación, o ha
dispuesto expresamente que tenga el goce de estos bienes el hijo.

La cláusula en que se ha dispuesto que no tenga el goce o la administración quien

ejerza la patria potestad, o en que se dispone que tenga el goce de los bienes donados,
dejados en herencia o legado el hijo, debe ser expresa.

En lo que dice relación con la condición de obtener la emancipación, el legislador ha

dado la solución indicada, porque la emancipación del hijo no depende de la voluntad
del donante o testador, ya que para que ella se produzca se requiere causa legal o
decreto judicial. Por ello es que interpretando la voluntad del testador o donante, y para

178
 darle cumplimiento -ya que ello no puede hacerse en la forma establecida- el legislador
se encarga de cumplirla en la forma que más se acerca al deseo de quién hace la
liberalidad, privando al titular de la patria potestad del derecho de goce de los bienes
del hijo adquiridos por éste por donación herencia o legado con la citada condición.

c) Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o
desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad.

En estos dos últimos casos, el goce corresponderá al hijo o al otro padre. La ley
dispone expresamente, art. 253 inc. 2°, que si el padre o madre que tiene la patria
potestad no puede ejercer el derecho de goce sobre uno o más de los bienes del hijo,
éste pasará al otro; y si ambos estuviesen impedidos, la propiedad plena pertenecerá al
hijo y se le dará un curador para su administración.

2) Administración de los bienes del hijo: La regla general en esta materia es que la administración
de los bienes del hijo corresponde al padre o madre que tenga el derecho legal de goce sobre
ellos, y en caso que ambos estuviesen impedidos, la administración corresponderá a un curador,
art. 253.

Hacen excepción a lo señalado los bienes pertenecientes al peculio profesional o industrial del
hijo en que la administración le corresponde a éste con la limitación indicada en al art. 254.

--> Limitaciones a la administración de los bienes del hijo: En principio, quien tiene la
administración de los bienes del hijo dispone de amplias facultades, pudiendo por consiguiente
ejecutar libremente toda clase de actos, con las limitaciones que la ley ha establecido
expresamente al efecto y que son las siguientes:

1. Enajenación y gravamen de los bienes raíces del hijo, para lo cual se requiere previa
autorización judicial otorgada con conocimiento de causa, aun cuando ellos pertenezcan
al peculio profesional o industrial de éste.

2. Enajenación de los derechos hereditarios del hijo, también en este caso se requiere
autorización judicial previa otorgada con conocimiento de causa.

3. Donación de los bienes del hijo, ya que para ello hay que sujetarse a la forma y
limitaciones establecidas para los tutores y curadores, art. 255. En consecuencia, no se
pueden donar bienes raíces del hijo, ni aun con autorización judicial, en cambio los bienes
muebles de éste pueden donarse previa autorización judicial conferida por razones graves,
como la de socorrer a un consanguíneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia
pública y otras semejantes, con tal que la donación sea proporcionada a los bienes del hijo
y no menoscabe sus capitales productivos, arts. 255 y 402.

4. Arrendamiento de los bienes del hijo por largo tiempo, también aquí se está sujeto a la
forma y limitaciones impuestas a los tutores y curadores. Vale decir, que los predios

179
 rústicos no pueden arrendarse por más de ocho años y los urbanos por más de cinco, ni,
en ningún caso, por más del número de años que le falten al hijo para llegar a la mayoría
de edad. Si el arrendamiento se hiciere por plazos mayores será inoponible para el hijo en
el tiempo que excediere de los límites indicados.

5. Aceptación o repudiación de una herencia deferida al hijo. En estos casos debe precederse
en igual forma que los guardadores, art. 255; es decir, debe aceptarse la herencia con
beneficio de inventario, art. 397; pero hay que tener presente que si no se hace así, ello no
tiene mucha importancia porque la ley confiere de pleno derecho este beneficio a los
incapaces, art. 1250 inc. 2°. Por otro lado, para repudiar una herencia se necesita de
autorización judicial con conocimiento de causa, art. 397.

--> Responsabilidad del padre o madre en la administración de los bienes del hijo: El padre o
la madre responden hasta de la culpa leve, en la administración de los bienes del hijo. La
responsabilidad para con el hijo se extiende a la propiedad y a los frutos, en aquellos bienes del
hijo en que tiene la administración, pero no el goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce
ambas facultades sobre los bienes, art. 256.

--> Cese de la administración: Cesa la administración de los bienes del hijo en los casos si-
guientes:

a) Con la emancipación, pues ella pone fin a la patria potestad y siendo la administración
una consecuencia de ésta, termina con ella;

b) Con la suspensión de la patria potestad, art. 257 inc. 2°

c) Cuando el padre o madre, o ambos, se hayan hecho culpables de dolo o grave negligencia
habitual, art. 257 inc. 1°. Se requiere, para que opere esta causal de suspensión, que el
dolo o grave negligencia habitual se establezca por sentencia judicial, la cual debe
subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

--> Obligación de quien tiene la patria potestad cuando ésta se extingue: En el proyecto de
ley enviado por el Ejecutivo se establecía que al término de la patria potestad, los hijos podían
exigir a sus padres rendición de cuentas de la administración que habían hecho de sus bienes.
Pero en la discusión parlamentaria se estimó que ello era inconveniente para la convivencia
familiar, y además innecesario ya que era de suponer que quien ejercía la administración ha
informado adecuada y oportunamente a su hijo de ello. Por esta razón se optó por establecer que
"al término de la patria potestad, los padres pondrán a sus hijos en conocimiento de la
administración que hayan ejercido sobre sus bienes", art. 259.

3) Representación legal del hijo: El hijo puede ser absoluta o relativamente incapaz, según sea
impúber o menor adulto. En el primer caso no puede actuar por sí mismo y sólo podrá celebrar
actos y contratos o comparecer en juicio a través de su representante legal, y en el segundo, puede
hacerlo personalmente autorizado por su representante legal o representado por éste.

180
Sin embargo, esta incapacidad tiene algunas excepciones, ya que hay algunos actos para los
cuales el hijo, si es menor adulto, tiene capacidad propia, pudiendo actuar en ellos por sí sólo,
tales son:

a) Los actos judiciales y extrajudiciales que tugan relación con su peculio profesional o
industrial, con la sola limitación ya señalada, arts. 251 y 254.

b) Otorgar testamento, art. 262 en relación con el art. 1004

c) Reconocer hijos, art. 262;

d) Contraer matrimonio, cierto es que el hijo, necesita del consentimiento de sus padres para
contraer matrimonio pero ello no es en virtud de la patria potestad, sino de la autoridad
paterna y su omisión no afecta la validez del vínculo matrimonial.

Fuera de estos casos se requiere de la autorización o representación del representante legal.

--> En lo que dice relación con la representación del hijo hay que distinguir entre actos
extrajudiciales y actos judiciales:

A. Actos Extrajudiciales: La representación legal del hijo corresponde al titular de la patria

potestad, quien, como se ha señalado, puede ser el padre la madre o ambos. Si ninguno de
éstos la tuviere, lo representará el respectivo curador.

Para subsanar la incapacidad del hijo para realizar actos extrajudiciales es necesario,
entonces, que el titular de la patria potestad asuma su representación o que le autorice
para ejecutar el acto

Aunque la ley no lo resuelve expresamente debe concluirse que la autorización puede ser
expresa o tacita salvo que en algún caso especial, como es el del art. 261 inc. 2°, la ley
exija que sea solemne.

En caso de que el titular de la patria potestad s3 niegue a dar la autorización para actos
extrajudiciales o esté impedido de hacerlo no procede la autorización judicial subsidiaria
de la justicia La autorización judicial subsidiaria requiere de texto expreso y en este caso
no lo hay.

Los actos jurídicos realizados por el hijo, que no hubieren sido autorizados o ratificados
por el titular de la patria potestad o elcurador en su caso, obligan al hijo exclusivamente
en su peculio profesional o industrial, art. 260 inc. 1°, pero éste, en ningún caso, puede
tomar dinero a interés ni comprar al fiado, sin autorización escrita de dichas personas, y si
lo hiciere sin dicho requisito sólo resultará obligado hasta concurrencia del beneficio que
haya reportado de ellos, art. 260 inc. 2°.

181
 Ahora tratándose de actos realizados por el hijo a través de sus representantes legales o
autorizados o ratificados por escrito por éstos, hay que distinguir si los padres están
casados en régimen de sociedad conyugal o si no hay tal régimen matrimonial:

a) Si los padres están casados en régimen de sociedad conyugal, los actos y

contratos que el hijo celebre fuera de su peculio profesional o industrial obligan
directamente al padre o madre en conformidad a las disposiciones de ese régimen
de bienes, y subsidiariamente al hijo, hasta concurrencia del beneficio que éste
hubiere reportado de dichos actos o contratos, art. 261 inc. 1°

b) Si no hay régimen de sociedad conyugal, esos actos o contratos sólo obligan al

padre o madre que haya intervenido, ello sin perjuicio de que pueda repetir contra
el otro padre, en la parte que de derecho haya debido proveer a las necesidades
del hijo, art. 261 inc. 2°.

Cabe destacar que en todos estos casos la ley exige que la ratificación hecha por el padre
o la madre sea por escrito.

B. Actos judiciales: Para el análisis de esta materia es menester distinguir tres grupos de
situaciones:

a) Acciones civiles: Hay que distinguir, a su vez, si el hijo actúa como demandante o
como demandado:

a. Si el hijo es demandante, deberá actuar autorizado o representado por el

padre o la madre que ejerce la patria potestad, o por ambos si la ejercen
de manera conjunta. En caso de que el padre, la madre o ambos nieguen
su consentimiento al hijo para el ejercicio de la acción civil que quiera
intentar contra un tercero, o si están inhabilitados para prestarlo, puede el
juez suplirlo, y al hacerlo, dará al hijo un curador para la litis, art. 264.

b. Si el hijo es demandado, el actor deberá dirigirse contra el padre o la

madre que tenga la patria potestad, para que autorice o represente al hijo
en el litigio. Si ambos ejercen en conjunto la patria potestad, bastará que
se dirija en contra de uno de ellos. Si el padre o la madre no pudieren o
no quisieren prestar su autorización o representación, podrá suplirla el
juez, y dará al hijo un curador para la litis.

b) Acciones penales: Al respecto cabe distinguir si el hijo es querellante o si la ac-

ción penal se dirige en su contra:

a. Si el hijo es querellante necesitará de la autorización o representación del

padre o madre que ejerce la patria potestad, o de ambos, si la ejercen en
conjunto. En caso de negativa para prestar el consentimiento o

182
 inhabilidad para ello, se aplica la misma regla que se vio para el caso en
que el hijo es actor en materia civil.

b. Si la acción penal se dirige contra el hijo no es necesaria la intervención

paterna o materna; pero el padre o la madre que tiene la patria potestad
está obligado a suministrarle los auxilios que necesite para su defensa,
art. 266.

c) Juicios entre el hijo y el padre o madre: El art. 263 regula la situación en que el
hijo litiga como actor en contra del padre o la madre que ejerce la patria potestad,
y establece que en tal caso le será necesario al hijo obtener la venia del juez, y que
si éste la otorga deberá darle un curador para la litis, arts. 263 inc. 1°.

Aun cuando la ley no reglamenta la situación de que sea el padre o la madre que
ejerce la patria potestad quien demanda al hijo, la doctrina estima que en este caso
el padre o la madre estarían autorizando al hijo para comparecer enjuicio, y que
como el hijo es menor de edad hay que designarle un curador ad litem.

En caso de juicios entre el padre o la madre, que tiene la patria potestad, con el
hijo, sea que el padre o la madre actúen como demandantes o demandados, éstos
deberán proveer al hijo de expensas para el juicio, las que regulará
incidentalmente el tribunal, tomado en consideración la cuantía e importancia de
lo debatido y la capacidad económica de las partes, art. 263 inc. 2°.

Esta norma es nueva y tiene gran importancia por la frecuencia con que se
presentan juicios entre padres e hijos, especialmente en materia de alimentos.
Antes de la dictación de la Ley N° 19.585 esta materia era discutible, pues el
Código sólo establecía la obligación de otorgar expensas tratándose de los juicios
criminales seguidos en contra del hijo, norma que se mantiene en la actualidad en
el art. 266.

II.8) Suspensión de la patria potestad: La patria potestad se suspende sin extinguirse durante su ejer-
cicio, por las causales indicadas en el art. 267, que son:

1) Demencia del padre o madre que la ejerce. No es necesaria interdicción en este caso,
2) Menor edad del padre o madre,
3) Estar el padre o madre que ejerce la patria potestad en entredicho de administrar su propios
bienes, y
4) Por prolongada ausencia o impedimento físico del padre o madre que ejerce la patria potestad, de
los cuales se siga perjuicio grave para los intereses del hijo, a que el padre ausente o impedido no
provee.

El efecto de la suspensión de la patria potestad es que el padre o la madre que la ejerce queda privado de
la administración de los bienes del hijo y de su representación, y en estos casos la patria potestad la

183
ejercerá el otro padre. Si la patria potestad se suspende respecto de ambos padres, el hijo quedará sujeto a
guarda.

En caso de que la causa de la suspensión de la patria potestad se deba a menor edad del padre o de la
madre, ésta se produce de pleno derecho. En los demás casos, deberá ser decretada por el juez con
conocimiento de causa y después de haber oído a los parientes del hijo y al defensor de menores, art. 268.
Por otro lado, la ley faculta expresamente al juez para que en interés del hijo, pueda decretar que el padre
o la madre recupere la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la suspensión.

También el legislador se preocupó de establecer formalidades de publicidad, tanto para la resolución que
decrete la suspensión de la patria potestad como para la que la deje sin efecto, ya que dispone que ellas
deberán subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

II.9) De la Emancipación: De acuerdo a lo que dispone el art. 269 "la emancipación es un hecho que
pone fin a la patria potestad del padre, de la madre o de ambos, según sea el caso". En realidad en esta
materia la Ley N° 19.585 introdujo muy pocas modificaciones a lo ya existente, siendo posiblemente la
que más resalta la eliminación de la emancipación voluntaria, lo que en realidad tenía muy poca
trascendencia ya que prácticamente no se hacía uso de ella.

Luego, y de acuerdo a lo señalado, ahora la emancipación es legal o judicial solamente. La emancipación

legal se produce por el solo ministerio de la ley al configurarse alguna de las causales contempladas en el
art. 270, que son prácticamente las mismas que existían antes con algunas pequeñas modificaciones
derivadas del hecho de que la patria potestad la puede tener el padre, la madre o ambos.

 Art. 270. La emancipación legal se efectúa:

1. Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad al otro;
2. Por el decreto que da la posesión provisoria, o la posesión definitiva en su caso, de los
bienes del padre o madre desaparecido, salvo que corresponda al otro ejercitar la patria
potestad;
3. Por el matrimonio del hijo, y
4. Por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho años.

La emancipación judicial se origina por resolución judicial fundada en alguna de las causales
taxativamente señaladas en el art. 271.

 Art. 271. La emancipación judicial se efectúa por decreto del juez:

1. Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercer la
patria potestad al otro;
2. Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excepción del número
precedente;

184
 3. Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito que
merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la
naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el interés del hijo, o de asumir
el otro padre la patria potestad, y
4. En caso de inhabilidad física o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro ejercer
la patria potestad.

La resolución judicial que decrete la emancipación deberá subinscribirse al margen de la inscripción de

nacimiento del hijo.

Aquí se introducen algunos pequeños cambios, así por ejemplo, en el Código original para que se
produzca la emancipación judicial por malos tratos, éstos tenían que poner en peligro la vida o causarle
graves daños al menor, exigencias éstas que se suprimen; en el caso de condena por delito de quien ejerce
la patria potestad, se reemplaza la pena de "cuatro años de reclusión o presidio u otra de igual o mayor
naturaleza" por la de "pena aflictiva", agregándose que la causal se mantiene aunque exista indulto, a
menos que atendida la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el interés del hijo, o
de asumir el otro padre la patria potestad.

También se produce la emancipación en el caso contemplado en el art. 370 bis del Código Penal, que dice
"El que fuera condenado por alguno de los delitos a que se refieren los dos párrafos anteriores cometidos
en la persona de un menor del que sea pariente, quedará privado de la patria potestad si la tuviere o
inhabilitado para obtenerla si no la tuviere y, además, de todos los derechos que por el ministerio de la ley
se le confieren respecto de la persona y bienes del ofendido, de sus ascendientes y descendientes. El juez
asilo declarará en la sentencia, decretará la emancipación del menor si correspondiere y ordenará dejar
constancia de ello mediante subinscripción practicada al margen de la inscripción de nacimiento del
menor. El pariente condenado conservará, en cambio, todas las obligaciones legales cuyo cumplimiento
vaya en beneficio de la víctima y sus descendientes".

La emancipación es irrevocable, art. 272. Pero la actual ley establece una excepción a este principio que
son los casos en que la emancipación se haya producido por muerte presunta o por sentencia judicial
fundada en la inhabilidad moral del padre o madre, ya que en estos casos la emancipación puede ser
dejada sin efecto por el juez, a petición del respectivo padre o madre, y siempre que se acredite
fehacientemente la existencia del desaparecido o que ha cesado la inhabilidad, según el caso. Pero,
además, debe constar que la recuperación de la patria potestad conviene a los intereses del hijo. Hay que
tener presente en este punto que la ley establece que la revocación de la emancipación procederá sólo una
vez.

También se contempla una formalidad de publicidad para la resolución que revoque la emancipación, ya
que se dispone que ella sólo producirá efectos desde que se subinscriba al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo.

185
16.- Derecho de Alimentos: Uno de los derechos más importantes que surgen de las relaciones de familia
es el derecho de alimentos.

Moral y legalmente existe una obligación que pesa sobre ciertas personas para atender a las necesidades
de otras cuando éstos no pueden hacerlo por sí mismas, luego el derecho de alimentos es una obligación
tanto moral como legal.

En el derecho la expresión alimentos tiene una acepción bastante más amplia que la que corrientemente se
le da, pues no sólo comprende la alimentación propiamente tal, sino además la habitación y el abrigo, y
también, si el alimentario es menor de veintiún años, la enseñanza básica y media, y la de alguna
profesión u oficio, art. 323 inc. final.

En la prestación alimenticia hay un acreedor y un deudor, acreedor es el titular del derecho y recibe la
denominación de "alimentario", el deudor, o sea quien debe los alimentos se denomina "alimentante".

16.1) Concepto: Los alimentos se definen en el art. 323 en la siguiente forma "Los alimentos deben
habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social".

16.2) Clasificación de los alimentos: En primer lugar los alimentos pueden clasificarse en legales o
forzosos y en voluntarios.

a) Alimentos legales son aquellos en que el título es la ley, y se imponen a la voluntad de las partes,
en otras palabras son los que se deben por el ministerio de la ley, la obligación de darlos emana
de un mandato del legislador.

b) Los voluntarios en cambio se originan en un acuerdo de voluntades o en la voluntad unilateral del

alimentante, en consecuencia pueden tener un doble origen:

a. Deberse a una mera liberalidad, como es el caso de una persona que voluntariamente se
fija una cuota o suma para ayudar a otra. Puede esta asignación alimenticia darse de una
vez o en cuotas periódicas.

b. Deberse a una convención.

Los dos casos señalados son distintos, ya que cuando hay una convención surge una obligación que puede
exigirse judicialmente en su cumplimiento. En el caso que se originen de la voluntad unilateral ello no es
procedente.

Lo que la ley reglamenta son los alimentos legales o forzosos, así lo dice el art. 337.

Hasta la vigencia de la Ley N° 19.585 los alimentos forzosos se clasificaban en congruos y necesarios, de
acuerdo al texto primitivo del art. 323. Desde la vigencia de la ley mencionada se elimina esta distinción,
y en adelante sólo hay, desde este punto de vista, "alimentos".

186
Los alimentos legales o forzosos se obtienen en virtud de una sentencia judicial, pero como mientras se
tramita el litigio el alimentario debe subsistir, el juez puede otorgar alimentos provisionales. Luego, los
alimentos forzosos pueden clasificarse, a su vez, en provisorios y definitivos que son los que se
establecen en la sentencia definitiva recaída en dicho litigio. Por último las pensiones alimenticias pueden
dividirse en futuras y devengadas, distinción que tiene especial importancia, porque sobre los alimentos
futuros no cabe transacción; en tanto que respecto de los alimentos devengados, como ellos son derechos
ingresados al patrimonio del alimentario, aunque no se han pagado, son susceptibles de renuncia, cesión,
transacción, etc.

16.3) Requisitos que deben concurrir para que una persona pueda exigir alimentos: Para que una
persona pueda exigir alimentos es necesaria la concurrencia de tres requisitos:

1) Que quien va a solicitar alimentos se encuentre en la indigencia;

2) Que el alimentante pueda proporcionar alimentos;
3) Que exista una causa legal.

Veamos cada requisito:

1) Que quien va a solicitar alimentos se encuentre en la indigencia: es indudable que aunque

concurren los otros requisitos señalados, si quien solicita los alimentos no es indigente, carecerá
de derecho a pedirlos, arts. 329 y 330. Se ha resuelto que en el juicio corresponde al demandado
probar que no está obligado a proporcionar alimentos por tener el actor medios de fortuna,
fundándose en que exigir que la prueba la rindiese el actor significaría pedir una prueba negativa:
la carencia de bienes.

2) Que el alimentante pueda proporcionar alimentos, esto es que sea solvente, art. 329. Si el
alimentante tiene medios sólo para subsistir él personalmente será improcedente la demanda de
alimentos formulada por el actor. En ciertos casos, la ley presume que el alimentante tiene medios
para otorgar alimentos: cuando el alimentario sea menor de edad y solicite alimentos de su padre
o madre. Esta es una presunción simplemente legal y por consiguiente admite prueba en
contrario, art. 3° inc. final, Ley N° 14.908. En relación con este punto hay que tener presente el
art. 330 que dispone: "Los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de
subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su
posición social".

3) Que exista una causa legal: esto es que haya un texto legal expreso que confiera el derecho de
alimentos, dicho texto es el art. 321 del Código Civil que señala las personas que tienen derecho a
pedir alimentos. Dispone esta norma: “Se deben alimentos:

1. Al cónyuge;
2. A los descendientes;
3. A los ascendientes;
4. A los hermanos, y
5. Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada".

187
Salvo el caso del N° 5, los demás se fundan en el parentesco. La tendencia en el derecho moderno es la de
conferir derecho de alimentos sólo a los parientes. En algunas legislaciones no se reconoce derecho de
alimentos sino a los parientes en la línea recta.

16.4) Problema de la precedencia de títulos: El legislador tuvo que considerar el caso en que una
persona reúna varios títulos para pedir alimentos de distintas personas, como sería el caso de la mujer que
puede solicitarlos a su cónyuge, a sus hijos, padres, etc.

Este problema lo resuelve el legislador en el art. 326 en el cual se señala el orden de precedencia para la
aplicación de los títulos.

En Francia no sucede lo mismo, ya que allá la doctrina estima que no señalándose un orden de
precedencia claro en la ley, puede el juez radicar la obligación alimenticia en cualquiera de los posibles
alimentantes, salvo en el caso de los cónyuges y algunos casos de adopción.

Aun más, los autores franceses, entre ellos los hermanos Mazeaud, ven en la obligación alimenticia una
obligación solidaria, en este caso, ya que existen varios deudores respecto de una misma obligación.
Reconocen que no existe un texto legal expreso que señale esta particularidad, pero indican que cada uno
de los deudores de una obligación alimenticia está obligado a subvenir en todo a las necesidades del
acreedor, la solidaridad familiar lo fuerza a ello, existan o no otros deudores, y sea cual sea su actitud o
solvencia. Pero señalan que el deudor de alimentos no está obligado sino dentro de los límites de sus
recursos: más exactamente según una proporción entre las necesidades del acreedor y sus propios
recursos.

Puede suceder que dentro de uno de los números del art. 321 haya varias personas obligadas a la
prestación alimenticia, en este caso el juez distribuirá la obligación en proporción a sus facultades.

Si existen varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de grado más próximo, si hay varios
de un mismo grado también el juez deberá distribuir la obligación en proporción a sus facultades.

A la inversa, si hay varios alimentarios respecto de un mismo alimentante, el juez debe distribuir los
alimentos entre ellos en proporción a sus necesidades. La ley señala expresamente que sólo en caso de
insuficiencia de todos los obligados por el título preferente, podrá recurrirse a otro.

16.5) Características del Derecho de Alimentos.

1. Es personalísimo: tienen por objeto asegurar la existencia de su acreedor, luego el crédito está
pues estrictamente unido a su persona, y las reglas que lo rigen son por consiguiente de orden
público. Los alimentos, en otras palabras, se otorgan en consideración a la persona, y están
fundados, con excepción del caso, del N° 5 del art. 321, en solidaridad familiar.

2. Es intransferible por acto entre vivos e intransmisible por causa de muerte. La obligación
alimenticia es intuito persona, ya que como se ha señalado se establece en consideración a la
persona. Por tanto, dicha obligación y el derecho correspondiente se extinguen con la muerte del

188
 deudor, no se transmite a sus herederos y también finaliza con la muerte del alimentante. Sin
embargo, cuando se trata de alimentos devengados, como son un crédito, y por consiguiente
sometido al estatuto jurídico de los derechos patrimoniales, los herederos del acreedor podrán
cobrarlos y los herederos del deudor estarán obligados a pagarlos.

3. Es también irrenunciable. La renuncia de los alimentos adolecería de nulidad absoluta conforme a

los arts. 12, 1466 y 1682.

4. Este derecho es también imprescriptible, de modo que puede solicitarse en cualquier tiempo. Pero
los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengarán hasta que cumplan
21 años, salvo que estén estudiando una profesión u oficio, caso en que cesarán a los 28 años, o
que les afecte una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí mismos, o que, por
circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables para su subsistencia, art. 332.

5. Es un derecho inembargable, en conformidad a lo que se establece en el art. 1618.

6. El legislador permite la transacción sobre cuestiones de alimentos en forma excepcional, porque

puede ser beneficiosa para el alimentario: con ella se evita un pleito o se pone fin a uno ya
comenzado. Pero con el objeto de garantizar el cumplimiento de la ley se exige que la transacción
sea aprobada judicialmente. La falta de aprobación judicial de la transacción traería la nulidad
absoluta de ella, ya que se habría omitido un requisito exigido en consideración a la naturaleza
del acto. g) No cabe la compensación a su respecto. Admitir la compensación de una deuda
alimenticia con una deuda ordinaria tendría como consecuencia la de dejar sin recursos al
alimentario hasta la extinción de su propia deuda. Por ello la compensación se excluye como
contraria a la finalidad misma de la obligación alimenticia.

7. Una última característica es la reciprocidad de la prestación alimenticia. No lo dice expresamente

la ley, pero ello se deduce del art. 321 al señalar los obligados a la prestación.

Todas las características señaladas, prácticamente rigen sólo para los alimentos futuros, porque respecto
de los alimentos ya devengados se aplica el art. 336.

La distinta naturaleza del derecho a las pensiones atrasadas se justifica plenamente: el objeto del derecho
de alimentos es que el alimentario subsista y si a pesar de no habérsele pagado, ha subsistido, el legislador
no ve inconveniente para que el derecho a los alimentos pasados sean susceptibles de transacciones
jurídicas.

Se puede señalar, además, que en cierto sentido no hay cosa juzgada en materia de pensiones alimenticias,
cuando varían las circunstancias que motivaron su establecimiento.
Es decir, rige la cosa juzgada conforme a las reglas generales, mientras se mantengan las condiciones que
existían al fijar las pensiones. Si dichas circunstancias varían se puede aumentar, diminuir y aun suprimir
la pensión alimenticia, según los casos. Así también si se han fijado los alimentos en una época de
inflación indudablemente su monto puede aumentarse, ya que las condiciones vigentes a su
establecimiento han variado por el alza del costo de la vida.

189
16.6) Casos en que se extingue la obligación de alimentos.

1. La obligación de dar alimentos cesa en el caso de injuria atroz , art. 324. Se precisa ahora que
constituyen injuria atroz las conductas descritas en el art. 968. Se resuelve así un problema que
había originado diversas interpretaciones en cuanto a que debía entenderse por injuria atroz, y se
hace aplicando la opinión predominante en la doctrina y la jurisprudencia. El juez puede moderar
el rigor de esta norma cuando la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias
graves en la conducta del alimentante.

2. De acuerdo con el actual art. 332 inc. 1° "los alimentos que se deben por ley se entienden
concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que
legitimaron la demanda", pero se agrega que "los alimentos concedidos a los descendientes y
hermanos se devengarán hasta que cumplan 21 años, salvo que estén estudiando una profesión u
oficio, caso en el cual cesarán a los 28 años; que les afecte una incapacidad física o mental que les
impida subsistir por sí mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez los considere
indispensables para su subsistencia.";

3. Cuando muere el alimentario, por ser este derecho intrans misible.

4. En relación con la privación del derecho de alimentos hay que tener presente también que
de acuerdo al art. 324 inc. final quedan privados del derecho a pedir alimentos al hijo el
padre o la madre que le haya abandonado en su infancia, y cuando la filiación haya debido
ser establecida por medio de sentencia judicial contra su oposición.

17.- El Estado Civil: El art. 304 define el estado civil diciendo "es la calidad de un individuo en cuanto
lo habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles". Se critica esta definición,
porque ella resulta muy semejante al concepto de capacidad que señala el art. 1445, de ahí que se da la
siguiente:

"Es la calidad permanente que una persona ocupa en la sociedad y que depende principalmente de sus
relaciones de familia, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones
civiles".

Es la situación jurídica que presenta una persona, o el estado jurídico de ella, que depende principalmente
de sus relaciones de familia. Junto al patrimonio, al nombre, nacionalidad y capacidad de goce, el estado
civil es uno de los atributos de la personalidad.

17.1) Características del estado civil: Las características del estado civil son una consecuencia de
constituir un atributo de la personalidad y ellas son:

1. El estado civil es uno e indivisible. Es uno en cuanto no pueden tenerse varios estados civiles
emanados de una misma fuente, como sería el caso de que alguien fuera soltero y casado a la vez.
Pero si la fuente es diversa, pueden coexistir varios estados, como el caso de soltero, hijo, etc.

190
 Que sea indivisible, significa que es eficaz respecto de todos; el que es casado lo es respecto de
toda persona, es decir, el estado civil es oponible a todos.

2. El estado civil es inalienable. La persona puede disponer de todos sus bienes, sean ellos
corporales o incorporales, pero no puede disponer de su estado civil porque no puede separarse de
él, ya que se trata de un atributo de la personalidad. Pero nada impide que se pueda disponer de
los derechos derivados del estado civil, como ser los derechos hereditarios. Siendo inalienable, es
incomerciable y su enajenación estaría afecta de objeto ilícito, art. 1464 N° 1. No puede
renunciarse al estado civil, ni puede ser objeto de transacción, art. 2450.

3. El estado civil, es además, imprescriptible, ello significa que no puede adquirirse por
prescripción y también que a su respecto no existe prescripción extintiva.

4. Finalmente, el estado civil es permanente, en el sentido de que no se pierde mientras no se

adquiera un estado civil diferente.

17.2) Fuentes del estado civil: El estado civil es la resultante de:

1. La ley;
2. Un acto voluntario, tal cosa sucede por ejemplo con el estado civil de casado y en el
reconocimiento voluntario de hijo;
3. Un hecho jurídico, es decir un acto que no es voluntario pero que tiene consecuencias jurídicas,
como por ejemplo la muerte que produce a veces el estado civil de viudo;
4. La sentencia judicial sólo por excepción es fuente de estado civil, y ello se produce cuando se
ejercita la acción de reclamación de estado.

En la constitución del estado civil sirven de base todos los hechos que surgen de las relaciones familiares
y del parentesco, básicamente dichos hechos son tres: nacimiento, muerte y matrimonio.

Pero además existen hechos que no siendo de tal importancia como los anteriores modifican o influyen en
el estado civil, como ocurre con el reconocimiento de hijo.

17.3) Efectos del estado civil: El estado civil produce los siguientes efectos:

1) Da origen al parentesco.
2) Es fuente de derechos y obligaciones, ej.: los que existen entre los cónyuges, arts. 131 y 133;
entre padres e hijos y además, cabe mencionar los derechos hereditarios.

191
17.4) Acciones que protegen al estado civil: El estado civil está protegido por las llamadas acciones de
estado las cuales se intentan cuando se produce una cuestión de estado civil. Éstas pueden presentarse:

a) Cuando se reclama el reconocimiento de un estado civil que se tiene, pero del cual no se está en
posesión, tal es el caso del art. 320.

b) Cuando se impugna un estado civil, en este caso se está en posesión de un estado civil
determinado, pero alguien discute la legitimidad de tal posesión, ej. impugnación de paternidad o
maternidad. En doctrina, especialmente en la francesa, las acciones de estado civil tienen por
objeto el reconocimiento de un estado civil anterior, por ello la sentencia que lo reconoce es
declarativa, de ahí que se les llame de reconocimiento de estado civil.

También existen las acciones de desconocimiento de estado civil, por las causales se desconoce un estado
civil del cual se está en posesión.

En oposición a las acciones de desconocimiento se encuentran las de modificación de estado en las cuales
el fallo no es declarativo sino constitutivo, se crea un nuevo estado.

--> Caracteres de las acciones de estado civil: Según se ha visto el estado civil no puede ser cedido ni
objeto de prescripción, idénticas características presentan las acciones de estado civil. De la
indivisibilidad del estado civil resulta la indivisibilidad de las acciones de estado civil.

--> Titulares de estas acciones: En doctrina siempre pueden ejercerlas las personas cuyo estado civil es
controvertido. En principio ellas no pasan a los herederos a menos que sirvan de base a una acción de
carácter patrimonial.

--> Competencia de los tribunales en materia de acciones de estado civil: El conocimiento de los
juicios sobre estado civil corresponde a los Tribunales de Familia,

--> Autoridad de las sentencias en materia de estado civil: Las sentencias pueden ser de dos clases:
declarativas, las cuales producen efectos relativos, sólo respecto de quienes intervinieron en el juicio; y
constitutivas, las que tienen autoridad absoluta.

En doctrina, se estima que las sentencias sobre estado civil son constitutivas, esto es oponible a todos; así
por ejemplo la sentencia de divorcio vincular por la cual se establece el estado civil de divorciado, es
oponible a toda persona.

Pero no todas las sentencias de estado civil son constitutivas, existiendo algunas que son declarativas, y
por consiguiente de efectos relativos, es decir afectando sólo a quienes han litigado. Se presenta el
problema de saber si esas sentencias declarativas tienen efectos relativos en materia de estado civil,
porque como se ha señalado éste es indivisible.
Se sostiene que las sentencias declarativas en materia de estado civil tienen efectos absolutos fundándose:

192
 a) En la indivisibilidad de éste.

b) Si se aceptase que dichas sentencias tuvieron efectos relativos resultaría que una misma persona
podría tener dos estados civiles uno respecto de quienes litigaron y otro respecto de terceros.

c) Por otra parte el efecto relativo de la cosa juzgada significaría que varios tribunales podrían tener
opiniones distintas respecto de una misma materia, aunque se refiere el juicio a una misma
persona que ha litigado contra contradictores distintos.

d) Se invoca además un precedente histórico: en el derecho francés los problemas sobre la

relatividad del estado civil habían sido tales, que se aceptó el "contradictor legítimo", que era un
representante de toda la familia en las cuestiones de estado civil. La sentencia pronunciada en un
litigio entre una persona y este contradictor legítimo obligaba a los restantes miembros de la
familia.

Sin embargo, existe una opinión contraria a la anterior, que no acepta las argumentaciones señaladas y
sostiene que las sentencias en esta materia tienen efectos relativos, para ello se fundan:

a) En que el argumento del contradictor legítimo no tiene ninguna validez porque el Código francés
innovó en esta materia, eliminando dicha institución, y aun más, no reconociendo personalidad
moral a la familia.

b) La autoridad relativa de las sentencias tiene en cuestiones de estado civil los mismos
fundamentos y la misma razón que en las demás materias de derecho: se desea que las sentencias
sólo obliguen a quienes han litigado y no a las personas que han permanecido ajenas al juicio, en
el cual no han podido producir sus pruebas o aducir sus razones.

c) De estimar que las sentencias producen efectos absolutos en materia de estado civil, se abriría la
posibilidad de fraudes o soluciones entre los litigantes que perjudicarían a quienes no han tenido
intervención en el juicio. El juez es arbitro de las partes del juicio y no puede pronunciarse
obligatoriamente respecto de quienes no han tenido intervención en él.

En nuestro país el juicio sobre estado civil se tramita conforme a las reglas del juicio ordinario de mayor
cuantía, y en principio las sentencias que al respecto se dicten tienen efectos relativos, obligando
solamente a quienes han sido partes en el proceso.

Este principio general tiene una importante excepción en el art. 315. Esta es una norma de excepción y
según ella sólo los fallos que se pronuncien conforme a lo establecido en el TítuloVIII, sobre si es
verdadera o falsa la paternidad o maternidad, vale decir, aquellos fallos recaídos enjuicies en que se
discute la paternidad o maternidad, tienen un valor absoluto, y fuera de dichos casos las sentencias sobre
cualquier otro estado civil, como ser el de casado, tienen efecto relativo, aplicándose plenamente la norma
general que al respecto da el art. 3° del Código Civil.

193
Diversos fallos antiguos se han pronunciado en este sentido, así la Corte Suprema (R. Tomo 31, sec. 1,
pág. 229) estableció "En el título del Código Civil denominado de las pruebas del estado civil, ni en
ningún otro, se consigna pauta alguna que haga extensiva a las resoluciones sobre el estado civil de
casado lo que el art. 315 prescribe acerca de las relacionadas con la legitimidad del hijo o con la
maternidad objetada".

--> Requisitos para que los fallos a que se refiere el art. 315 produzcan efectos absolutos: Los
requisitos que deben concurrir los señala el art. 316 y son los siguientes:

1) Que el fallo esté pasado en autoridad de cosa juzgada;

2) Que se haya pronunciado en contra de legítimo contradictor. El legislador ha definido qué se

entiende por legítimo contradictor en el art. 317.

La calidad de legítimo contradictor sólo la tienen las personas señaladas en el artículo citado y no
otros, luego la disposición es de interpretación estricta. Luego, sólo tienen la calidad de legítimo
contradictor en las cuestiones de paternidad y maternidad las personas que el art. 317 señala.

Dispone el art. 317 "Legítimo contradictor en la cuestión de paternidad es el padre contra el hijo,
o el hijo contra el padre, y en la cuestión de maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra
el hijo. Son también legítimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra
de quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción y, también, los herederos del fallecido
cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada por aquél o decidan entablarla"

Si los herederos fueren varios, el fallo dictado a favor o en contra de cualquiera de ellos
aprovecha o perjudica a los demás coherederos que citados no comparecieron. Pero, para que este
fallo afecte a los demás coherederos, es requisito que hayan sido citados, si no lo han sido, la
sentencia no los afectará.

3) Que no haya habido colusión en el juicio. Las partes no deben haberse puesto de acuerdo, el fallo
debe haberse obtenido legítimamente. En relación con este elemento el art. 319 indica que la
prueba de la colusión en el juicio no puede alegarse sino dentro del plazo de 5 años que sigan a
continuación de la dictación de la sentencia.

17.5) Actas de estado civil: El nacimiento, el matrimonio y la muerte son las tres circunstancias
principales que determinan el estado civil. La ley ha debido preocuparse de cómo establecer en forma
permanente y auténtica esos tres hechos. Para ello se ha creado el Registro Civil, regido actualmente por
la Ley N° 4.808.

El Registro Civil es una oficina administrativa en la que se llevan los registros en los cuales se deja
constancia de los hechos y actos constitutivos de estado civil de una persona, art. 1° de la Ley N° 4.808.

194
El Registro Civil se lleva por duplicado y se divide en tres libros:

1. De los Nacimientos;
2. De los Matrimonios y
3. De las Defunciones, art. 2° de la Ley N° 4.808.

Los orígenes de este sistema de Registro Civil se encuentran en la edad media: los párrocos comenzaron a
llevar registro de matrimonios, nacimientos y defunciones; el sistema se mantuvo hasta que en Francia los
disidentes religiosos no quisieron inscribirse en los registros parroquiales, ya que en ellos se daba cuenta
de un sacramento. Siguió ello adelante hasta la total secularización del sistema de prueba del estado civil.

Un punto de gran importancia y gran aplicación práctica es el relacionado con la rectificación de las
partidas o inscripciones que se han estampado en libros que lleva el Registro Civil.

Dichas inscripciones son practicadas por funcionarios que al igual que todos los seres humanos pueden
cometer errores, los cometidos en las inscripciones o partidas dan lugar a su rectificación.

Una vez que ella ha sido extendida por el funcionario no puede ella enmendarse cualquiera que sea el
error cometido, sólo puede precederse a la rectificación de la partida por orden de la autoridad judicial, o
excepcionalmente por resolución administrativa.

a) Rectificación administrativa de partida: El art. 17 de la Ley N° 4.808 en sus últimos cuatro

incisos faculta al Director General del Registro Civil para ordenar por vía administrativa y sin
necesidad de sentencia judicial la rectificación de partidas que contengan omisiones o errores
manifiestos.

Luego, exclusivamente cuando el error u omisión es manifiesto puede ordenarla dicho

funcionario. La rectificación administrativa sólo puede pedirla la persona a quien se refiera la
partida, sus representantes legales y sus herederos, art. 18. Para el Director del R. Civil es
facultativo ordenar la rectificación, la ley dice "podrá", con lo cual indica que es una facultad
discrecional de él.

La ley precisa, en el art. 17 inc. 4, cuándo el error u omisión es manifiesto, señalando que es tal
cuando se desprende de:

1. La sola lectura de la respectiva inscripción.

2. Los antecedentes que dieron origen a la inscripción.
3. Los antecedentes que complementan la inscripción.

b) Rectificación Judicial de partida. La regla general es la rectificación judicial de partida, sólo

excepcionalmente y exclusivamente en caso de errores u omisiones manifiestas se aplica la

195
 administrativa. Se exige que la rectificación sea judicial por la gravedad que tiene alterar una
partida, por las consecuencias jurídicas que de ello pueden seguirse.

La rectificación de partida sólo pueden pedirla las personas a quienes ella se refiera, sus
representantes legales y sus herederos, art. 18 inc. 1° y es un acto de jurisdicción voluntaria, art.
18 inc. 2°. Si se deduce oposición a la rectificación de partida por legítimo contradictor, el asunto
se torna contencioso y se sujeta a los trámites del juicio que corresponda.

La ley señala un trámite obligatorio en las gestiones de rectificación judicial de partida: debe oírse
a la Dirección General del Registro Civil, para lo cual se le remitirán los antecedentes completos;
sólo puede prescindirse de dicho informe en el caso de error manifiesto, o reconocimientos de
hijo, art. 18 inc. final.

La mayoría de los autores sostienen que la sentencia que ordena la rectificación de partida es
declarativa, es decir, se limita a tomar conocimiento de cuál es el verdadero estado civil o la
verdadera situación.

17.6) La Prueba del Estado Civil: Para los efectos de determinar el estado civil, debe acreditarse la
efectividad de los hechos constitutivos del estado civil.

Tan importante es la prueba del estado civil que el Código la ha sujetado a reglas especiales contenidas en
el Título XVII del Libro I del Código Civil, arts. 304 a 313. Dichos preceptos se aplican de preferencia a
los comprendidos en el Título XXI del Libro IV que trata de la "Prueba de las Obligaciones", sin perjuicio
de que ellas también reciban aplicación en aquellas materias no contempladas expresamente en las reglas
particulares sobre prueba del estado civil.

En la prueba del estado civil el medio probatorio son las respectivas partidas, pero en el caso del
matrimonio a falta de partidas pueden emplearse medios supletorios de prueba, que son otros documentos
auténticos, declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebración del matrimonio, y en defecto
de estas pruebas la posesión notoria del estado civil.

Tratándose de la filiación, la falta de partidas o de subinscripción, solo podrá acreditarse o probarse por
los instrumentos auténticos mediante los cuales se haya determinado legalmente. A falta de estos, el
estado deberá probarse en el correspondiente juicio de filiación en la forma y con los medios previstos en
el Titulo VIII Art.309 inc.2°. Es decir, si se trata de un caso de reconocimiento voluntario, a falta de
partidas o de subinscripción, la filiación deberá probarse por medio de los instrumentos a que se refieren
los Arts.188 y 189, y a falta de ellos deberá acreditarse en el correspondiente juicio de filiación.

--> Las Partidas del Registro Civil como medio para acreditar el estado civil: Respecto a la prueba
del estado civil, el Art.305 dice “El estado civil de casado o viudo, y de padre, madre o hijo, se acreditara
frente a terceros y se probara por las respectivas partidas de matrimonio, de muerte y de nacimiento o
bautismo.

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El estado civil de padre, madre o hijo se acreditara o probara también por la correspondiente inscripción o
subinscripción del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determine la filiación. La edad y la
muerte podrán acreditarse o probarse por las respectivas partidas de nacimiento o bautismo, y de muerte”.

Respecto de la fe de bautismo, ellas eran instrumentos públicos hasta que entro en vigencia la primera ley
sobre Registro Civil y aun se les considera como tales cualesquiera que sea la fecha de la copia siempre
que la inscripción sea anterior a dicha ley.

Las partidas son el asiento que consta en el libro o registro que lleva el respectivo Oficial de Registro
Civil. Ellas se mantienen inseparables de dicho libro o registro. Por ello, en los litigios y también en otros
casos, debe recurrirse a las copias autorizadas o a las certificaciones que emite el Registro Civil de lo que
consta en sus Registros. La copia autorizada es la transcripción íntegra de la partida, y la certificación se
refiere a uno o más hechos contenidos en la partida, arts. 19,20 y 21 Ley N° 4.808. Tanto las copias auto-
rizadas como las certificaciones son instrumentos públicos.

Hemos visto que el Registro Civil es una institución creada para dejar constancia de los actos
constitutivos de estado civil, en consecuencia es lógico que éste se acredite con las partidas; son las ins-
cripciones asentadas en los libros del Registro Civil, por ello los Oficiales de Registro Civil deben dar las
copias y certificados que se pidieren de los actos que ante ellos han pasado, art. 84 Ley N° 4.808. Por su
parte el art. 24, de la misma ley, señala que las partidas tienen el carácter de instrumentos públicos, art.
1700.

La partida acredita que realmente se extendió, pero en cuanto a la veracidad de las declaraciones en ella
contenidas sólo puede acreditar que se hizo, sin embargo, esa veracidad se presume por ser lo normal; en
esta materia el problema no es de valor probatorio del instrumento público, sino de onus probandi, es
decir que quien sostenga que esas declaraciones son falsas debe probarlo.

Luego los estados civiles de casado o viudo, padre, madre o hijo se prueban con las respectivas partidas,
pero, también, y tratándose del estado civil de padre, madre o hijo, se pueden probar con la inscripción o
subinscripción del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determinó la filiación.

--> Impugnación de las partidas: Las partidas son instrumentos públicos, según se ha señalado,
pudiendo por consiguiente ser impugnadas de la misma manera que éstos, es decir:

a) Por falta de autenticidad: art. 306, es decir por ser falsificadas; como por ejemplo, si ella no ha
sido firmada por el Oficial Civil que aparece suscribiéndola.

b) Por nulidad, como por ejemplo si las inscripciones fueron autorizadas por Oficial de Registro
Civil incompetente; si no están firmadas por el Oficial Civil.

c) Por falsedad de las declaraciones de que dan constancia,art. 308.

d) Pueden también impugnarse de acuerdo con lo que se señala en el art. 307.

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En este caso la partida es perfecta, pero no corresponde a la persona que la exhibe. Para impugnar la
partida por falta de identidad es preciso distinguir según si el que la invoca además de la partida está en
posesión del estado civil de que ella da constancia, o si no existe esa posesión. En el primer caso el que
pretende que la partida no corresponde al que la exhibe le tocará acreditar la falta de identidad. En
cambio, si el que no está en posesión del estado civil lo reclama, deberá probar que es ella la persona a
quien se refiere la partida.

--> Pruebas supletorias del estado civil: Las pruebas supletorias, a partir de la vigencia de la Ley N°
19.5 85, sólo tienen aplicación para el caso de falta de partida de matrimonio, en cuyo caso puede
recurrirse a los siguientes medios probatorios:

a) Otros documentos auténticos: El art. 309 dice que si falta la partida de matrimonio, ella podrá
suplirse en caso necesario por otros documentos auténticos. La expresión "auténticos" aquí
empleada está tomada en su sentido legal de documentos públicos, arts. 20 y 1699. Dichos
instrumentos serían por ejemplo: escritura pública, testamento.

b) Declaración de testigos presenciales: También se refiere a ella el art. 309, la ley es sumamente
clara y se refiere exclusivamente a los testigos presenciales de la celebración del matrimonio,
quedando por consiguiente excluidos los testigos de oídas.

c) Prueba por medio de la posesión notoria: Por último también es procedente la prueba del
estado de matrimonio por la posesión notoria del mismo, art. 309. Este medio de prueba consiste
en gozar del estado de matrimonio a la vista de todos y sin protesta o reclamo de nadie. Ya se
sabe que los elementos de esta posesión son: nombre, trato y fama.

--> Para acreditar el estado de matrimonio, la posesión notoria debe ser:

a. Pública, arts. 310; "La posesión notoria del estado de matrimonio consiste
principalmente en haberse tratado los supuestos cónyuges como marido y mujer en sus
relaciones domésticas y sociales; y en haber sido la mujer recibida en carácter de tal por
los deudos y amigos de su marido, y por el vecindario de su domicilio en general".

b. Debe ser continua, art. 312. "Para que la posesión notoria del estado de matrimonio se
reciba como prueba del estado civil, deberá haber durado diez años continuos, por lo
menos."

La posesión notoria debe probarse de acuerdo con el art. 313, esto es, por un conjunto de testimonios y
antecedentes fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable; particularmente en el caso de no
explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la respectiva partida, o la pérdida o extravío del libro o
registro, en que debiera encontrarse. Tratándose de la filiación sólo pueden usarse a falta de las partidas, y
por lo tanto son los únicos medios que pueden considerarse como supletorios, los instrumentos auténticos
mediante los cuales se haya determinado legalmente la filiación, esto es copia de la sentencia recaída en
el juicio de filiación, escritura pública u otro instrumento en que conste el reconocimiento. En caso de no

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existir éstos, el estado de padre o madre deberá probarse en el correspondiente juicio de filiación en la
forma y con los medios de prueba a que se ha hecho referencia al analizar dichos juicios.

--> Prueba del fallecimiento y de los estados derivados de él: Se prueba por la partida correspondiente
de acuerdo al art. 305 inc. final.

--> Prueba de la Edad: No es estado civil, pero la ley se preocupa de su prueba, art. 305 inc. final: por la
partida de nacimiento, otros documentos auténticos, etc. Así la partida de bautismo se puede aducir como
prueba, unida a otros medios si es posterior a la fecha de la Ley de Registro Civil. Si no es posible todo
ello se oirá el informe de facultativos y será el Juez el que fije la edad, entre la mayor y la menor que
pareciere compatible con el desarrollo y aspecto físico del sujeto. Art. 314.

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