APUNTES DE DERECHO CIVIL

DE LAS FUENTES DE LAS

OBLIGACIONES.

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 FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
Las fuentes de las obligaciones son los hechos jurídicos de los cuales las obligaciones
emanan. Artículos 578, 1437, 2284 CC.

El   Art.   578   CC   señala   que:   “Derechos   personales   o   créditos   son   los   que   sólo   pueden  
reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley,
han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su
deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos
nacen  las  acciones  personales”

Este artículo señala como fuente de la obligación el hecho del deudor y la ley.

Luego el art. 1437 CC señala en forma textual que las fuentes de las obligaciones son el
contrato, el cuasi contrato, el delito, el cuasi delito y la ley.

Por último, tenemos el artículo 2284 cc.

De estas disposiciones se desprende que las fuentes de las obligaciones en nuestro

Derecho son 5: el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley.

Esta clasificación que distingue entre estas 5 fuentes de las obligaciones viene del
derecho romano y, en el fondo, de una errónea interpretación de los textos bizantinos

En el Derecho Romano clásico las obligaciones nacían del contrato y del delito, pero
habían ciertas obligaciones que no nacían del contrato ni del delito; entonces se las
agrupó dentro de una denominación genérica  con  el  nombre  de  “Varis  causaris  figuris”,  y  
se regían por la regla del contrato si la causa que le daba vida era lícita, por eso se le
llamó   “cuasi   ex   contrato”   (como   el   contrato).   Estas  obligaciones  se  regían  por   las  reglas  
del delito si la causa  que  le  daba  origen  era  ilícita,  por  eso  se  las  llamó  “cuasi  ex  delito”  o  
“cuasi  ex  manifiesto”.

Respecto  del  contrato  no  hay  problema,  tampoco  lo  hay  respecto  del  concepto  de  “delito”  
ni   del   “cuasidelito”,   pero   sí   lo   hay   respecto   del   concepto   de   cuasicontrato, que es una
noción   falsa   e   ininteligible,   y   que   al   decir   de   Josserand   “es   un   monstruo   legendario  que  
debería   ser   desterrado   para   siempre   del   vocabulario   jurídico”.   Por   que   al   ser   un   hecho  
voluntario, lícito no convencional que genera obligaciones, el deudor aquí resulta obligado
por que la ley le impone la obligación, La ley lo hace para evitar un enriquecimiento
injusto, sin causa, por parte del deudor, por lo que la ley es la fuente de la obligación.

Se dice que es un hecho voluntario, sin embargo, normalmente quien resulta obligado no
es el que ejecutó el hecho voluntario, sino que el que ejecutó el hecho voluntario tiene la
calidad  de  “acreedor”  y  tiene  la  calidad  de  “deudor”  un  sujeto  totalmente  distinto  de  aquel  
que ejecutó el hecho voluntario, por lo tanto se desprende de esto que es un absurdo que
este hecho voluntario sea fuente de las obligaciones

Entonces, esta clasificación que hace el CC se critica en su origen (mala interpretación de

los textos romanos) y por ser exhuberante.
En concepto de Pablo Rodríguez, con este criterio la única fuente de las obligaciones
sería la ley, por que si el contrato produce efectos es por que la ley lo establece.

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Discrepamos a u opinión, por que al hablar de fuentes de las obligaciones hablamos de la
fuentes directas o inmediatas, y la fuente mediata siempre es la ley.

Por lo tanto, en nuestro concepto, las únicas fuentes de las obligaciones deberían ser el
contrato y la ley, y si aceptamos las doctrinas modernas, la declaración unilateral de
voluntad, el enriquecimiento injusto y el acto colectivo.

La definición que da el CC de contrato (1438) ha sido criticada desde un doble punto de

vista:

1) En primer término se la critica por que hace sinónimos los conceptos de contrato y
convención, en consecuencia que la convención es el género y el contrato la especie,
siendo el contrato. una convención que tiene por objeto crear derechos y obligaciones
y la convención un acuerdo de voluntades con el objeto de crear, modificar o extinguir
derechos u obligaciones. Desde un punto de vista práctico esta crítica no tiene mayor
importancia, por que el régimen jurídico por el cual se rigen la convención y el contrato
son el mismo.

2) Además, no define el contrato, sino que la obligación que es el objeto del contrato
(esta no es una   crítica   seria,   pues   el   CC   define   al   contrato   como   una   “fuente”   de   la  
obligación).

Es menester tener presente que el contrato es la fuente más fecunda de las obligaciones.

La complejidad de la vida moderna, de la industrialización, el nacimiento de formas

ignoradas que ponen a cada instante en peligro la vida del hombre, ha dado un repunte a
la responsabilidad delictual y cuasidelictual

El art. 2284 CC nos da un concepto aproximado de cuasi contrato.

Art. 2284. Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del
hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato.
Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito.

Los cuasicontratos más importantes son la agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos
y el pago de lo no debido (2286, 2295 CC).

Para que estemos en presencia de un delito o cuasidelito civil, no basta con que se trate
de un hecho doloso o culpable, se requiere que este hecho doloso o culpable cause daño.

La medida de la responsabilidad no es el elemento subjetivo dolo o culpa, sino que es la

extensión del daño causado. De tal manera que puede incurrir en mayores
responsabilidades el autor de un cuasidelito civil que el de un delito civil, cuando el autor
del cuasidelito civil causa un mayor daño.

Por último, el CC contempla como fuente de las obligaciones   la   “ley”.   Son   obligaciones  
legales aquellas que reconocen como única fuente el mandato imperativo de la ley.

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Y como se dijo en nuestro concepto, las únicas fuentes de las obligaciones deberían ser
el contrato y la ley, y si aceptamos las doctrinas modernas, la declaración unilateral de
voluntad, el enriquecimiento injusto y el acto colectivo.

Francisco  Merino  le  da  una  mayor  aplicación  a  la  expresión  “hecho  suyo”  del  artículo  578  
CC: al señalar que las fuentes de las obligaciones son el hecho voluntario y la ley (los
hechos voluntarios son el contrato, el hecho voluntario lícito –como una aceptación de una
herencia- y la declaración unilateral de voluntad).

En nuestro concepto (contradiciendo a otro sector de la doctrina) el enriquecimiento sin

causa y el acto colectivo no constituyen una fuente autónoma de obligaciones, sino que
son el presupuesto de hecho que permite a la ley imponer la obligación. El
enriquecimiento sin causa es el presupuesto de hecho que permite a la ley imponer la
obligación en los cuasicontratos.

Doctrina de la declaración unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones

Es aquella doctrina en virtud de la cual la voluntad humana tiene la facultad de dar origen
a una obligación con respecto al sujeto que efectúa la declaración de voluntad. Según
esta doctrina la voluntad humana es tan soberana, tan poderosa que un sujeto puede
resultar obligado frente a otra por su sola declaración unilateral de voluntad.

Planiol la critica, pues dice que aquí nos encontramos o frente a una obligación
contractual en que la aceptación del acreedor tiene el carácter de tácita o nos
encontramos frente a una obligación legal, debido a que en su concepto la persona no
puede resultar obligada por su sola declaración unilateral de voluntad porque la
obligación es un vínculo jurídico en virtud del cual, una persona llamada deudor se
encuentra en la necesidad de realizar en beneficio de otra llamada acreedor, una
determinada prestación que puede consistir en dar, hacer o no hacer.

La declaración unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones tiene cabida

generalmente en el derecho comparado en la emisión de títulos de crédito al portador y en
la oferta cuando el oferente se obliga a esperar contestación dentro de determinado plazo.
Así se dice que el que emite un crédito al portador resulta obligado por la sola
circunstancia de emitir el crédito

En nuestro derecho, aunque se discute, se puede decir que existen 2 casos en que la
declaración unilateral de voluntad, es fuente de las obligaciones:

a) En las especies al parecer perdidas al tratar de la ocupación, en que el denunciante

elegirá entre el premio del salvamento o la recompensa ofrecida. La cuestión es
discutible porque podría pensarse que si el dueño ofrece recompensa por el hallazgo
resulta obligado a pagar su recompensa por su sola declaración de voluntad. O bien
podría pensarse que si el denunciador opta por la recompensa estaría aceptando la
oferta hecha por el dueño y estaríamos frente a una obligación que emana de un
contrato, o sea el precepto da pie para sostener ambas posiciones. 623-2 CC.
b) En el C de Comercio en la formación del consentimiento, donde el proponente u
oferente puede arrepentirse en el tiempo intermedio entre el envío de la propuesta y la
aceptación. 99 CCOM (retractación tempestiva de la oferta).

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El enriquecimiento sin causa

Es todo enriquecimiento que experimenta un patrimonio a costa de otro que se

empobrece sin que exista una causa legítima para hacerlo. La causa es el motivo que
induce al acto o contrato. 1467 CC

Para los tribunales franceses es el motivo que permite anular los contratos por inmorales
(si aplicamos la causa final nunca podríamos anular un contrato por inmoral).

Habíamos visto que para algunos el enriquecimiento sin causa constituye fuente
autónoma de obligaciones, y que en nuestra opinión es el presupuesto de hecho que
permite a la ley imponer la obligación en la agencia oficiosa y en pago de lo no debido. Es
la ley la que impone la obligación para evitar un enriquecimiento injusto del deudor (la ley
no es arbitraria).

Es un principio inspirador del derecho privado, y numerosas instituciones jurídicas tienen

su fundamento precisamente en este principio, cuales son:

El pago de lo no debido
La accesión de mueble a inmueble (tiene que pagar al dueño de los materiales)
Prestaciones mutuas en la acción reivindicatoria (el reivindicante tiene que pagar al
poseedor vencido, esté de buena o mala fe, las mejoras necesarias)
El problema de la contribución a la deuda en las obligaciones solidarias (1522 CC)
En las recompensas que se deben los cónyuges en la Sociedad Conyugal
Agencia oficiosa
En la indemnización de perjuicios (no se puede pedir el cumplimiento de la obligación
y la indemnización compensatoria a la vez)

Requisitos del enriquecimiento sin causa:

1- El enriquecimiento de una persona.

2- Empobrecimiento de una persona.
3- Relación de causalidad entre el empobrecimiento y el enriquecimiento reciproco.
4- La falta de causa (Que no exista un antecedente jurídico que justifique el beneficio
objetivo y el perjuicio sufrido. No hay enriquecimiento sin causa si existe una relación
jurídica patrimonial, sin importar su fuente)

Acción  “IN  REM  VERSO”

Es aquella que emana del enriquecimiento sin causa, para que la persona que
experimentó un empobrecimiento injustificado obtenga una indemnización del que se ha
enriquecido a su costa sin causa.

Características

1) Es una acción personal. (se dirige en contra de la persona que ha experimentado el

enriquecimiento injustificado)

2) Es una acción patrimonial (persigue una indemnización). Las consecuencias que sea
una acción patrimonial son:

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 Es renunciable
Transferible y transmisible
Prescriptible (5 años desde que es exigible)
Es subsidiaria ya que se aplica a falta de otra acción por ser muy general (su ejercicio
puede ser abusivo)

El enriquecimiento sin causa tiene que probarlo quien lo alega (debe acreditar sus
requisitos).

Efectos de la acción in rem verso

Si el objeto a pedir es una cosa, se aplican las reglas de las prestaciones mutuas; en los
demás casos, la indemnización que se persigue tiene una doble limitación:
a) El monto de lo empobrecido
b) El monto de lo enriquecido

En nuestro concepto el momento en que se determina el empobrecimiento y el

enriquecimiento, es a partir de que se entabla la acción, no desde el momento en que se
produce, porque las cosas pueden haber variado en ese lapso (se discute).

EL CONTRATO, PARTE GENERAL

Se define como el acto jurídico bilateral que tiene por objeto crear obligaciones; es la
convención generadora de obligaciones.

El CC lo define en el artículo 1438.

Art. 1438. Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra
a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Cada parte puede ser una o muchas personas.

Críticas de este artículo

a) Se le critica porque hace sinónimos de contrato y convención, en circunstancia que la

convención es el genero y el contrato la especie. Una convención es el acto jurídico
bilateral que tiene por objeto crear, modificar y extinguir derechos y obligaciones. En
cambio el contrato es la convención que tiene por objeto crear derechos y
obligaciones. Nosotros decíamos que esta crítica desde el punto de vista práctico no
es tan importante, y esto porque el estatuto jurídico por el cual se rige el contrato y la
convención es exactamente el mismo.
b) El código no define ni el contrato ni la convención, sino que define la obligación que
constituye objeto del contrato.

Funciones y subfunciones de los contratos

El contrato indudablemente desempeña una función económica (instrumento de la vida de

los negocios) y social (colaboración entre los hombres; BF) muy importante pues es el
vehículo, el instrumento de las relaciones económicas entre las personas. La vida de los
negocios sería imposible sin el contrato porque la circulación de la riqueza, el intercambio
de los bienes y servicios se realiza a través del contrato.

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De estas funciones se desprenden distintas subfunciones, que el profesor Jorge López
Santa María las distingue en:
a) Función de cambio y circulación de bienes: que se realiza a través de los contratos
que constituyen título traslaticio de dominio.

b) Función de crédito: se realiza a través de contratos como el mutuo, la apertura de

crédito, las operaciones bancarias (son generalmente onerosos)

c) Función de garantía: se realizada a través de los contratos de garantía prenda fianza e

hipoteca.

d) Función de custodia: se realiza mediante contratos de guarda y conservación. V.G. el

depósito, el estacionamiento.

e) Función laboral: se realiza fundamentalmente a través del contrato de trabajo,

arrendamiento de servicios y el mandato a comisionista en factores de comercio o
agentes.

f) Función de tuición: se realiza a través de contratos destinados a cubrir riesgos, por ej

seguros.

g) Función de recreación: se realiza a través de contratos tales como el de transporte

con fines turísticos, el de hospedaje, el contrato de espectáculos

h) Función de coordinación:   se   realiza   fundamentalmente   a   través   de   contratos   “intuito  

personae”,  como  el  mandato,  la  donación  y  la  sociedad  colectiva

Clasificación de los Contratos

Pueden agruparse en dos grupos, la clasificación que hace nuestro CC y la que hace la
doctrina.

Clasificación legal que hace el CC.

1) Unilaterales y bilaterales. Artículo 1439

2) Gratuitos y onerosos. Artículos 1440, 1441
3) Principales y accesorios. Artículo 1442
4) Reales, consensuales y solemnes. Artículo 1443
Clasificación doctrinaria

1) Nominados e innominados
2) Individuales y colectivos
3) De igualdad o paritarios o gres a gres y de adhesión
4) De ejecución instantánea, de ejecución diferida y de tracto sucesivo
5) Preparatorios y definitivos

Clasificación legal que hace el CC.

1) Contratos unilaterales y bilaterales:

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Art. 1439. El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que
no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan
recíprocamente.

Los contratos de donación, mutuo, depósito, comodato, fianza son unilaterales y el de

compraventa es bilateral.

El contrato es siempre un acto jurídico bilateral, pero a su vez puede ser unilateral o
bilateral.

Hay algunos que dicen que el contrato de sociedad queda fuera de esta clasificación, por
ser contratos plurilaterales los cuales son voluntades de hecho, que actúan en distinto
sentido en busca de distintos intereses y que se entrecruzan para formar el
consentimiento.

En nuestro concepto pensamos que es un acto jurídico unilateral complejo en que nos
encontramos frente a voluntades paralelas, que actúan en un mismo sentido en pos del
mismo interés.

Según la doctrina, también existen los llamados contratos sinalagmáticos imperfectos, que
son aquellos que nacen como contratos unilaterales, pero a lo largo de su vida dan origen
a obligaciones que van a afectar a la parte que no se obligó al momento de
perfeccionarse el contrato, en términos tales que ambas partes van a resultar obligadas.
Por ej: el contrato de depósito (puede que el depositario incurra en gastos en la
conservación de la cosa, entonces el depositante debe reembolsarle estos gastos). Sin
embargo, en nuestro concepto, esta categoría no existe en nuestro derecho, pues hay
que atender al momento de perfeccionarse el acto

Importancia de esta clasificación

- En la condición resolutoria tácita
- En la excepción del contrato no cumplido
- En la teoría de los riesgos

a) En la condición resolutoria tácita: sólo se aplica en los contratos bilaterales.

Art. 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse

por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el
cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios.

Su fundamento se encuentra en la doctrina de la equidad (otros creen que en la causa).

En este tema rechazamos la teoría de la causa, porque en los contratos bilaterales existe
reciprocidad e interdependencia entre las obligaciones de las partes, por lo tanto, el
contratante diligente tiene derecho a pedir la resolución o el cumplimiento del contrato con
indemnización  de  perjuicios,  por  una  razón  de  “equidad”  y  de  interpretación  de  la  voluntad
de las partes (existe una simetría obligacional).

Características de la condición resolutoria tácita.

Es un elemento de la naturaleza de los contratos bilaterales

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 Siempre va a ser una condición negativa, ya que consiste en un incumplimiento, y
potestativa, por que solo depende de la voluntad del deudor (en nuestro concepto no
es una condición, sino un efecto del contrato bilateral en caso de incumplimiento).
Basta el incumplimiento para que opere (en Francia también debe ser manifiesto)
La condición resolutoria tácita opera por sentencia judicial ejecutoriada. No opera de
pleno  derecho  (a  diferencia  de  la  C  R  Ordinaria)  por  que  se  violaría  el  principio  “pacta  
sunt   servanda”.   Si   la   condición   resolutoria   operara   de   pleno   derecho   la   suerte   del  
contrato quedaría entregada a la voluntad del deudor. Para que la condición
resolutoria tácita opere, el incumplimiento debe ser imputable al deudor, el deudor
debe estar en mora, y el acreedor debe haber cumplido o estar llano a cumplir. El
pacto comisorio es la condición resolutoria tácita expresamente estipulada, y si se
estipula en la compraventa en relación a la obligación del vendedor de entregar la
cosa, o si se estipula en un contrato distinto a la compraventa, sí opera de pleno
derecho, por que aquí rige la autonomía de la voluntad.

b) Excepción del contrato. no cumplido (la mora purga la mora): sólo se aplica en los
contratos bilaterales y tiene el mismo fundamento que la condición resolutoria tácita.
La   expresión   “allanarse   a   cumplir”   significa   que   su   intención debe manifestarse por
hechos reales y positivos que importen, a lo menos, un principio de ejecución.

Art. 1552. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando
de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a
cumplirlo en la forma y tiempo debidos

c) Teoría de los riesgos: solo opera en los contratos bilaterales. Siempre se habla del
riesgo de la cosa y del riesgo del contrato.

i) Riesgo de la cosa: El riesgo de la cosa es una cuestión que no presenta mayores

problemas, por que el riesgo de la cosa lo soporta el dueño (las cosas producen y
perecen para su dueño). Consiste en que las cosas están expuestas al peligro de
deteriorarse o perecer por caso fortuito o fuerza mayor.

ii) Riesgo del contrato bilateral: Desde un punto técnico jurídico, el riesgo del contrato
lo soporta el deudor (aquel cuya obligación se extingue por imposibilidad en la
ejecución), por que en los contratos bilaterales existe una verdadera simetría
obligacional, hay reciprocidad e independencia entre las obligaciones de las
partes. Consiste en que los derechos y obligaciones que emanan de un contrato
están expuestos a perderse a consecuencia de una imposibilidad sobreviniente y
fortuita de la obligación. Pero si se trata de una obligación de dar una especie o
cuero cierto, corresponde soportarlo al acreedor.

El riesgo del contrato unilateral lo soporta el acreedor, porque no podrá demandar la

prestación debida ni la indemnización de perjuicios (caso de un contrato unilateral en que
la obligación se extinga por imposibilidad en la ejecución).

Entonces, en un contrato bilateral hay que distinguir:

i.- Si la obligación de una de las partes se extinguió por imposibilidad en la ejecución, y el

contratante cuya obligación se extinguió puede exigir a su contraparte la prestación a que
se obligó, el riesgo lo soportaría el acreedor.

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ii.- Si no se puede exigir el cumplimiento, lo soporta el deudor (aquel cuya obligación se
extinguió por imposibilidad en la ejecución). Esta es la regla general y lógica.

Según el art. 1550 CC, el riesgo de la especie o cuerpo cierto cuya entrega se debe, es
siempre a cargo del acreedor.

Art. 1550. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba es siempre a cargo del
acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya
comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones
distintas; en cualquiera de estos casos, será a cargo del deudor el riesgo de la cosa,
hasta su entrega.

Esta regla es contraria a lo que hemos dicho, se aplica única y exclusivamente a las
obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto y sólo tiene cabida en la compraventa no
condicional, en la permuta y en el pacto de retroventa.

Esta regla está tomada del CC. francés del art. 1138 y que a su vez fue tomado del
Derecho Romano. En Francia, esta regla tiene justificación, ya que el sólo contrato.
transfiere el dominio, y lo que sería por tanto una cuestión de riesgo de la cosa. La
justificación que tiene esta norma en el Derecho Romano, es que la compraventa estaba
formada por una doble estipulatio, una estipulatio que obligaba al vendedor a entregar la
cosa y otra estipulatio que obligaba al comprador a pagar el precio. Pero en nuestro
Derecho no es justificable, es una regla injusta que viene a romper con el sistema de
riesgos que establece el CC. por lo que debemos ser lo más estrictos en su aplicación,
aplicándola sólo a la compraventa no condicional, a la permuta y al pacto de retroventa.

Excepciones al art. 1550 CC y vuelta a la regla general

i) El riesgo de la especie o cuerpo cierto, pendiente la condición suspensiva: 1486

CC. Si la cosa se destruye o se pierde, se extingue la obligación (contrato) del
deudor de entregar la cosa y la del comprador de pagar el precio. El art. 1820 CC
que trata de la compraventa sujeta a condición, llega a la misma conclusión.

ii) En el contrato de arrendamiento (art. 1950), si la cosa se destruye o se pierde, se

extingue la obligación del arrendador de proporcionar el goce y la del arrendatario
de pagar la renta, por que el riesgo lo soporta el arrendador, o sea el deudor.

iii) En el contrato de arrendamiento para la confección de una obra material (art. 2000
CC). la pérdida de la materia pertenece al dueño. Aquí estamos frente al riesgo de
la cosa y no al riesgo del contrato., pero para que sea una excepción al art. 1550
CC, es necesario que la materia la proporcione al artífice, por que si es así
estamos frente a un verdadero contrato de compraventa. Art. 1996 CC.

iv) En los demás casos, como en las obligaciones de hacer o no hacer, el riesgo del
contrato. lo soporta el deudor, como lo establece la regla general

2) Contratos gratuitos y onerosos. (clasificación desde un punto de vista

económico) artículos 1440, 1441 CC

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Art. 1440. El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad
de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la
utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro

Art. 1441. El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a
dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o
hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o
pérdida, se llama aleatorio.

La regla general es que los contratos bilaterales sean onerosos y los unilaterales sean
gratuitos, sin embargo puede suceder que no sea tan así. Por ej: el contrato de depósito
es un contrato unilateral gratuito, pero puede ser oneroso si se faculta al depositario para
usar la cosa; el mutuo también es unilateral y gratuíto, pero puede ser oneroso si se
estipulan intereses (mutuo civil); también en el caso del comodato, que puede ser oneroso
cuando se estipula remuneración a favor de ambas partes (si sólo se hace a favor de una
degenera en arrendamiento de servicios); un caso de contrato bilateral gratuito lo
podemos encontrar en el mandato cuando las partes estipulan que el mandatario no va a
recibir remuneración.

Importancia de esta clasificación

a) Es importante para determinar si el contrato puede ser o no alcanzado por la acción

pauliana. Si el contrato es gratuito para que pueda verse alcanzada por la acción se
requiere que haya fraude pauliano sólo por parte del deudor.

Si el contrato es oneroso el fraude pauliano debe concurrir en el deudor y en el

tercero.

b) Para determinar de qué grado de culpa responde el deudor.

Responde de la culpa estipulada. A falta de estipulación hay que distinguir:
i.- contrato oneroso – culpa leve
ii.- contrato gratuito hay que distinguir: - sola utilidad del deudor – culpa levísima
(comodato); Sola utilidad del acreedor – culpa grave (depósito). 1547 CC
En el mandato el deudor siempre responderá de culpa leve, sea gratuito u oneroso, pero
el juez tiene la facultad de graduar en cierto modo la culpa leve (2129, 1929, 2085 CC).
Si el contrato es gratuito la parte que obtiene utilidad no tiene derecho a que su
contraparte le sanee la evicción (no experimenta perjuicios porque es el único que obtiene
utilidad en el contrato).

c) Los contratos gratuitos son generalmente intuito personae (en que el error en la
persona vicia el consentimiento). Los contratos onerosos por regla general no son
intuito personae, hacen excepción a esta regla el mandato y la transacción. 2456 CC.

d) El saneamiento de la evicción sólo procede en los contratos onerosos.

e) Es importante para ver si el adquirente de una cosa esta o no obligado a respetar el

arrendamiento de la misma. Si adquirió a título gratuito, lo estará, pero si adquirió a
título oneroso no está obligado a respetar el arriendo a menos que este conste por
escritura pública y se inscriba en el registro de hipotecas y gravámenes del
Conservador de bienes raíces. 1962 CC.

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Los contratos onerosos pueden ser a su vez:

i) Conmutativos: son aquellos en que las obligaciones de cada una de las partes se
miran como equivalentes. Por ej, la compraventa (a menos que se exprese, o que de
la naturaleza del contrato aparezca que se ha comprado la suerte).

ii) Aleatorios: La equivalencia está dada por la contingencia incierta de ganancia o

pérdida. Son contratos aleatorios: el contrato de seguro (muy criticado, en nuestro
concepto lo es sólo para el asegurado); el juego; la apuesta; la renta vitalicia; la cesión de
derechos litigiosos, y en general cuando aparece en el contrato que se ha comprado la
suerte. 2228 CC.

Importancia de esta distinción:

a) En la lesión enorme: Solo tiene cabida en los contratos onerosos, conmutativos, y

consiste en el perjuicio producido por el desequilibrio en las prestaciones y se
sanciona cuando tiene el carácter de enorme, esto es cuando la pérdida equivale a
más del 50% de la prestación y se da en:
Compraventa de bienes raíces. 1888, 1889 CC
Permuta de bienes raíces. 1900 CC
Mutuo a interés, cuando éste es superior al máximo convencional. 2206 CC
Cláusula penal, cuando la pena es superior al doble de la obligación. 1535, 1544 CC
En la partición de bienes. 1348 CC
En la aceptación de una herencia o legado. 1234 CC

b) La teoría de la imprevisión o la excesiva onerosidad sobreviniente, solo se plantea en

los contratos onerosos, conmutativos, de ejecución diferida o de tracto sucesivo.

3) Contratos principales y accesorios

Art. 1442. El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra
convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.

Esta clasificación es criticable, porque no se refiere a los contratos, sino que mas bien a
las obligaciones. Por ejemplo es perfectamente posible celebrar un contrato de hipoteca
para garantizar obligaciones futuras; el contrato de hipoteca existe sin la necesidad de
otra convención, pero la obligación no nacerá mientras no nazca la obligación principal.

La fianza y la prenda se extinguen por la extinción de la obligación principal (2381, 2434

CC).

El  contrato  accesorio  no  debe  confundirse  con  el  contrato  “dependiente”,  que  son  aquellos  
cuya existencia está supeditada a otra convención, sin la cual no pueden existir. Por
ejemplo, las capitulaciones matrimoniales (1715 CC), que son convenciones de carácter
patrimonial que celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su
celebración, las cuales están supeditadas a la celebración del matrimonio.

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4) Contratos reales, consensuales y solemnes (clasificación que atiende a su
perfeccionamiento). 1443 CC.

a) Contrato real: Es aquel que para ser perfecto, es necesaria la tradición

(entrega) de la cosa a que se refiere. Al definir el CC los contratos reales, cae
en un error, al decir tradición, ya que debió decir entrega y tradición, el CC
confunde ambos términos. Esta clasificación es criticada (no se justifica) por
que:

No tienen porque constituir una categoría distinta a los contratos consensuales o

solemnes. Es perfectamente posible que pueda existir una obligación de restituir sin
que haya entrega de una cosa, por ejemplo, en el arrendamiento (contrae la obligación
en el momento en que se perfecciona el contrato). Lo mismo sucede en las
operaciones de crédito de dinero, en que una parte se obliga a restituir a la otra una
cierta cantidad de dinero en un momento distinto de aquel en que se efectúa la
convención. Artículo 1° ley 18010.
Si el contrato real fuera consensual, se evitaría, en algunos casos, realizar contratos
anteriores para obligar a la parte a celebrar otro. Por ej: celebrar un contrato de
promesa para celebrar un contrato de mutuo.

b) Contrato consensual: Es aquel que se perfecciona por el solo consentimiento. Son

regidos por el principio del consensualismo contractual (1545 CC), sin perjuicio que el
grueso de los contratos consensuales se celebren por escritura pública o privada, pero
sólo para los efectos de perfeccionar la prueba (1708, 1709 CC).

c) Contratos solemnes: Son aquellos que están sujetos a la observancia de ciertas

formalidades especiales, de manera que sin ellas no producen efecto alguno. V. G. la
compraventa de bienes raíces, contrato de sociedad, el contrato de promesa de celebrar
un contrato: la solemnidad consiste en que el contrato de promesa conste por escrito; el
mandato para contraer matrimonio: debe otorgarse por escritura pública; la cesión de
derechos hereditarios, etc.

Tipos de formalidades

a) Formalidades ad solemnitatem o solemnidades propiamente tales

Son requisitos de existencia del acto jurídico y medio de expresión del consentimiento.

b) Formalidades especiales:

i) Habilitantes: son las que tienen por objeto completar la capacidad de las partes y
proteger a los incapaces.

ii) Por vía de prueba: su omisión lleva aparejada la limitación a la prueba (artículos 1708 y
1709 CC).

iii) Por vía de publicidad: tienen por objeto que los terceros tomen conocimiento de el acto
jurídico para que puedan verse alcanzados por los efectos de él. Su omisión acarrea la
inoponibilidad respecto a terceros.

13
 Clasificación doctrinal de los contratos

1) Contrato típico y atípico

2) Individual y colectivo
3) Paritarios, de igualdad o gres a gres y de adhesión
4) De ejecución instantánea, de ejecución diferida y de tracto sucesivo
5) Preparatorios y definitivos

1) Contrato típico y atípico:

a) Típico: es el que se encuentra reglamentado por la ley, como la compraventa, el mutuo,

el depósito, etc. Sea típico o atípico al contrato le es aplicable el 1545 CC.

b) Atípico: no está reglamentado por la ley y es una consecuencia de la autonomía de la

voluntad.  Por  ejemplo:  el  contrato  de  “clap”  (aplausos  en  programas  de  televisión);;  el  de  
hospedaje, el de lactancia, estacionamiento, etc.
Estos contratos se rigen por las reglas que las partes dan especialmente del contrato que
ellas celebran y se rigen en aquello que no está previsto aplicando por analogía las reglas
que regulen el contrato típico que más de asemeje al contrato atípico de que se trate. Esta
asimilación la realiza el tribunal mediante una triple operación:
- interpreta el contrato (para determinar la voluntad de las partes)
- lo clasifica
- lo califica: determina su naturaleza jurídica atendiendo a sus elementos esenciales
y especiales (se prescinde de la denominación que les haya dado las partes). La
calificación jurídica es muy importante, pues a través de ella se determina la
legislación supletoria aplicable. Es importante tener presente que la calificación es
una cuestión de derecho, entonces, es susceptible de revisarse por la Corte
Suprema por vía del recurso de casación en el fondo).

2) Individual y colectivo

a) Contrato individual: es aquel que obliga únicamente a aquellos que le dieron

nacimiento a través de su consentimiento.

b) Contrato colectivo: es aquel que obliga a grupos o colectividades que no han

intervenido con su consentimiento a la celebración del contrato. Son una verdadera
excepción al efecto relativo de los contratos. Por ejemplo: convenio judicial en la
quiebra; contrato colectivo de trabajo.

3) Paritarios, de igualdad o gres a gres y de adhesión

a) Paritarios, de igualdad o gres a gres: las partes son libres para discutir los términos del
contrato.

b) Contrato de adhesión: es aquel en que una de las partes impone a la otra los términos
del contrato y la otra parte es libre para celebrarlo o no. Si no consiente, no hay
contrato, y si consiente surge el contrato y adhiere a los términos impuestos por la otra
parte.

14
Características de la oferta en los contratos de adhesión según el profesor Jorge López
Santa María:

Es general (dirigida a una colectividad de posibles contratantes)

Es permanente (está vigente mientras el oferente no la modifique)
Es minuciosa (es detallada; contiene todas las cláusulas del contrato)

El contrato de adhesión se encuentra definido en la ley de protección al consumidor, ley

Nº 19496 del 7 de Marzo 1997. Para los efectos de esta ley, que tiene por objeto regular
las relaciones entre proveedores y consumidores, se entiende por contrato de adhesión
“aquel   cuyas   cláusulas   han   sido   propuestas  unilateralmente  por   el   proveedor,   sin  que   el  
consumidor, para celebrarlo  pueda  alterar  su  contenido”.  En  nuestro  concepto  el  contrato  
de adhesión sí es un contrato.

Hay dos reglas de interpretación que son propias del los cttos de adhesión:

a) La regla de interpretación contra el redactor, que consagra el art. 1566 inciso 2º del
CC.
b) La regla de preferencia de la cláusula manuscrita por sobre la cláusula impresa. 1560
CC.

Importancia de esta clasificación

Tiene mucha importancia distinguir entre contratos paritarios, de igualdad o gres a gres y
contratos de adhesión, porque es precisamente en el contrato de adhesión donde el
principio de la autonomía de la voluntad ha sufrido el mayor desmedro y donde
precisamente empieza el dirigismo contractual, esto es la intervención del Estado en los
contratos celebrados por los particulares. Es por este dirigismo contractual que se han
creado las llamadas Superintendencias, las cuales fiscalizan a las respectivas empresas.
Ej: de Bancos e instituciones financieras, de Valores y Seguros, de A.F.P., etc.

4) De ejecución instantánea, de ejecución diferida y de tracto sucesivo

a) Contrato de ejecución instantánea: es aquel en que las obligaciones de las partes se

cumplen inmediatamente, después de nacer el contrato. ej: la compra de un paquete
de cigarrillos.

b) Contratos de ejecución diferida: Son contratos de ejecución instantánea, pero la

obligación de una de las partes o de ambas, se va a cumplir por parcialidades en
distintos plazos o épocas. Ej: compra de un bien en cuotas mensuales.

En estos contratos de ejecución diferida tiene gran importancia la caducidad del plazo o
la cláusula de aceleración del plazo, que consiste en que las partes estipulan que el no
pago de una cuota hará exigible la totalidad de la deuda.

c) Contratos de tracto sucesivo: son aquellos en que las obligaciones de las partes van
naciendo y extinguiéndose a través del tiempo. Ej: contrato de arrendamiento, de
sociedad, de trabajo.

Importancia de esta clasificación

15
a) La resolución opera con efecto retroactivo en los contratos de ejecución instantánea y
en los ejecución diferida, pero en los de tracto sucesivo la resolución del contrato va a
operar siempre hacia el futuro. Por ej: si se deja sin efecto un contrato de
arrendamiento, por el no pago de la renta, esta resolución opera hacia el futuro y
toma el nombre de terminación, ya que no se puede dejar sin efecto el goce de la
cosa que ha hecho el arrendatario.

b) El los contratos de tracto sucesivo existe una excepción a la regla del art. 1545 CC,
ya que el contrato puede terminar por la voluntad unilateral de una de las partes, la
cual  se  llama  “desahucio”.

c) La teoría de la imprevisión se plantea únicamente en los contratos bilaterales,

onerosos, conmutativos, de ejecución diferida o de tracto sucesivo.

5) Preparatorios y definitivos

a) Contrato preparatorio: es aquel que las partes estipulan que en el futuro celebrarán
otro contrato. que de momento no pueden convenir. Ej: contrato. de promesa, de
opción (ej: el de leasing que es un contrato de arrendamiento con opción de compra),
pacto de retroventa.

b) Contrato definitivo: Es aquel que se celebra en cumplimiento de la obligación

generada en un contrato. preparatorio.

Categorías contractuales

Dentro de las categorías contractuales encontramos:

1) Contrato Dirigido
2) Contrato Ley
3) Contrato Forzoso
4) Contrato Tipo
5) Subcontrato
6) Autocontrato

1) Contrato dirigido, dictado, o normado: es un contrato reglamentado y fiscalizado

por el Estado en su formación, ejecución y duración y fija algunas de sus principales
obligaciones. Por ej: en los contratos de seguro el Estado interviene a través de la
Superintendencia de Valores y Seguros. Esta fiscaliza a las compañías, autoriza las
pólizas y en ciertos casos establece pólizas únicas para todas las compañías, en cuyo
caso estamos frente a un contrato Tipo

Es la intervención del Estado en los contratos celebrados por los particulares, limitando el
principio de pacta sunt servanda. Opera como consecuencia del contrato de adhesión. Se
protege al contratante más débil.

2) Contrato ley: es aquel emanado del Estado que garantiza que no derogará ni
modificará las franquicias contractuales establecidas mediante una ley. El caso más
típico de contrato-ley es el DFL N° 2 de 1959: las viviendas acogidas al DFL 2 están

16
 exentas del pago de contribuciones. También dentro de esta categoría encontramos al
DL 600 (estatuto de inversión extranjera).

Novoa Monreal los critica porque dice que se incurre en un error enfocar con un criterio
individualista un problema de interés general, el cual es establecer impuestos y
consecuencias jurídicas aplicando criterios de derecho privado, donde deben resolverse
conforme al derecho público.

La Constitución Política nada dice al respecto, por lo tanto, esta circunstancia se

considera como un reconocimiento a su valor y eficacia.

3) Contrato forzoso: es aquel que la ley obliga a celebrar o da por celebrado. Por tanto
el contrato forzoso puede ser de dos tipos:

a) Contrato forzoso Ortodoxo: Es aquel que la ley obliga a celebrar. Ej: El seguro
obligatorio automotriz; la ley de copropiedad inmobiliaria establece la obligación de
cada propietario de tomar un seguro contra el riesgo de incendio. La parte puede
elegir con quien contrata y discutir con la contraparte los términos del contrato. Se
mantiene de cierta forma la libertad contractual.

b) Contrato Forzoso Heterodoxo: Es aquel que la ley da por celebrado. Se caracteriza

por la pérdida completa de la libertad contractual.
Se discute si es o no un contrato: según López Santa María sí, pero Garrido dice que
no: porque falta el acuerdo de voluntades al ser impuesto por la ley.
Un caso de contrato forzoso heterodoxo es la Hipoteca legal. Procede cuando a un
comunero se le adjudican bienes que exceden en un 80% de su cuota, debe pagar de
contado dicho exceso, y si no lo paga de contado, de acuerdo a lo que prescriben los
art. 680 a 682 del C.P.C. queda constituida Hipoteca por el sólo ministerio de la ley
sobre los inmuebles que le fueren adjudicados.
Otro caso lo encontramos en la quiebra y enajenación de los bienes del fallido.

4) Contrato tipo: es un acuerdo en virtud del cual las partes establecen o preestablecen
las cláusulas de futuros contratos o condiciones generales de la contratación. Por
ejemplo, una Póliza de seguro.

El contrato tipo se emplea en operaciones patrimoniales en masa, que presupone el

empleo de un formulario, que por regla general es impreso, que tiene por objeto
establecer las condiciones generales a que deben someterse los contratos individuales
que se celebren con posterioridad, por ejemplo el contrato de apertura de un crédito o de
una cuenta corriente.

El contrato tipo admite dos modalidades a saber:

- Contrato tipo Unilateral o Cartel

- Contrato Tipo Bilateral

a) Contrato tipo Unilateral: es un grupo económico de interés coincidente en que se

produce la fórmula o cartel a que deben sujetarse los futuros contratos individuales,
los cuales van a ser contratos de adhesión. Ej: la compañías aseguradoras se reúnen
para establecer una póliza tipo. Este tipo de contrato puede degenerar en la formación
de  “Carteles”,  los  cuales  son  cautelados  por  la  ley  antimonopolios.

17
b) Contrato tipo Bilateral: El contrato es fruto de la discusión entre grupos económicos de
intereses contrapuestos.

Salta a la vista que existe una expresa relación entre el contrato tipo unilateral y el
contrato de adhesión, porque el contrato tipo unilateral conduce necesariamente al
contrato de adhesión. Pero no todo contrato tipo es contrato de adhesión, como el caso
del contrato Tipo Bilateral.

5) El subcontrato: es un nuevo contrato derivado y dependiente de otro contrato previo

y de la misma naturaleza. Esta categoría contractual se observa a propósito del
contrato de arrendamiento, del mandato, fianza, construcción de suma alzada, la
sociedad. (1946, 1963, 1973, CC, etc ).

Restricciones

a) El contrato base no debe ser de ejecución instantánea (debe ser de ejecución diferida
o de tracto sucesivo).
b) El contrato base no debe ser de aquellos que sirva para transferir el dominio (título
translaticio de dominio).

Características

a) Desde un punto de vista subjetivo, existen 3 partes. El primer contratante sólo es parte
en el contrato base o contrato inicial. El segundo contratante es parte en ambos
contratos, es decir, en el contrato base y en el subcontrato. El tercer contratante, ajeno
al contrato base, celebra el subcontrato con el intermediario.
b) Desde un punto de vista objetivo, el subcontrato es dependiente del contrato base. Por
lo tanto, extinguido el contrato base se entiende extinguido el subcontrato.

6) Autocontrato: lo estudiaremos dentro del principio del consensualismo contractual.

18
PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA CONTRATACIÓN

1) Autonomía de la voluntad (de éste emanan todos los demás)

2) Consensualismo contractual
3) Principio de la libertad contractual
4) La fuerza obligatoria de los contratos (principio de pacta sunt servanda)
5) Principio de la buena fe contractual
6) El efecto relativo de los contratos

Principios que dicen relación con la formación del contrato:

a) Libertad contractual
b) Consensualismo contractual

Principios que dicen relación con los efectos del contrato:

a) Fuerza obligatoria del contrato

b) Efecto relativo del contrato

Principio que dice relación con la etapa precontractual, con la celebración del contrato, y a
su posterior ejecución:

a) Principio de la buena fe contractual

1) Principio de la Autonomía de la Voluntad

Es un principio en virtud del cual los hombres gozan de plena libertad para ejecutar todo
tipo de actos jurídicos y celebrar todo tipo de contratos que deseen dentro de la esfera de
sus atribuciones, siempre que no vulneren disposiciones prohibitivas de las leyes, las
imperativas que establezcan requisitos y que no vayan dichos actos y contratos contra la
moral, el orden público y las buenas costumbres.

Este principio se encuentra consagrado en diversas disposiciones de nuestro CC. (art.

1545, 12 y 1560)

Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede
ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

Art. 12. Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al
interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia.

Art. 1560. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más
que a lo literal de las palabras.

Las ideas fundamentales de este ppio son las siguientes:

a) La voluntad es el elemento principal del acto jurídico.

b) Constituye un reconocimiento de la personalidad humana.
c) Es una consecuencia de la libertad de todo individuo.
d) Es un principio de derecho privado (puede hacerse todo aquello que no esté prohibido).

19
Si bien es cierto que este principio rige ampliamente en materia patrimonial, no ocurre así
en el derecho de familia. En éste existe libertad para celebrar o no el acto de familia, pero
celebrado, sus efectos están establecidos de manera imperativa por la ley en normas de
orden público. Por ej, 102 CC.

2) Principio del consensualismo contractual

Es el acuerdo de voluntades que genera el contrato (artículos 96 a 107 del CCOM).

El consentimiento contractual va a plantear una serie de problemas en: el error esencial; el

auto contrato y la simulación.

1) Error esencial: Art. 1453 CC. El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae
sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes
entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa específica de
que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa
determinada, y el comprador entendiese comprar otra.

El error esencial, obstáculo u obstativo es el que recae en la declaración y no en la

voluntad. Tiene lugar cuando el declarante manifiesta inadvertidamente algo distinto de lo
que efectivamente quiere. Implica una divergencia entre la voluntad y la declaración.
Surge en el declarante por distracción, ignorancia del verdadero significado de las
palabras de una lengua extranjera u otro motivo semejante. Ejemplo de error esencial que
recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra: una de las partes
entiende empréstito y la otra donación.
Ejemplo de error esencial, obstáculo u obstativo que recae sobre la identidad de la cosa
específica   de   que   se   trata:   Xavier   entiende   vender   una  rosas   aromáticas   marca  “lu-lu le
faviol”   versión   1998   y   Pedro   entiende   comprar   un   auto   deportivo   marca   Porshe   modelo  
Boxter año 2001.

El error esencial va más allá de viciar el consentimiento, porque no hay acuerdo de

voluntades, lo mismo ocurre cuando una de las partes cree vender una cosa determinada
y la otra comprar otra cosa. (No se produce el acuerdo de voluntades).

Se  llama  error  obstativo  por  que  “obsta”  a  la formación del consentimiento.

La sanción que lleva aparejada el error esencial, obstáculo u obstativo es discutida; los
que creen en la inexistencia abogan por ella, porque falta el consentimiento.

Los que creen en la nulidad absoluta, abogan por ella porque falta un requisito de
existencia y creen que la inexistencia no tiene cabida dentro de nuestro cc.

En concepto de una tercera opinión sería la nulidad relativa, opinión que compartimos,
porque el artículo 1454 cc, que está a continuación del 1453, que se refiere al error
sustancial   dice   que   el   error   de   hecho   “vicia   asimismo   el   consentimiento”,   o   sea,   de   la  
misma manera que el error esencial, y la sanción que lleva aparejada el error esencial es
la nulidad relativa. Además aquí no hay ningún interés público comprometido, y no habría
ningún inconveniente en que se confirme el acto o contrato.

2) El auto contrato: Es aquel en que la actividad y declaración de una sola persona, en 2

calidades distintas, es suficiente para formarlo.

20
 Vamos a encontrarnos frente al autocontrato fundamentalmente en 2 hipótesis:

i) Cuando una persona actúa como mandatario o representante de las 2 partes. P ej,
mandatario del vendedor y del comprador.

ii) Cuando una persona actúa como representante legal o mandatario de otra
persona por una parte, y a nombre propio por otra.

En nuestro derecho existen preceptos que lo prohíben y en otros establecen requisitos.

Así por ejemplo el articulo 2144 ubicado al tratar del mandato, dispone que no puede el
mandatario por si o interpósita persona obrar para si lo que el mandante le ha ordenado
vender ni vender de lo suyo al mandante lo que este le ha ordenado comprar, si no fuere
con aprobación expresa del mandante. También los artículos 2145, 1800, 1796, 412.

Pero, ¿qué pasa en los casos en que la ley guarda silencio?

- Algunos sostienen que en estos casos la auto contratación sería válida, en virtud de la
autonomía contractual, en que en derecho privado se puede hacer todo lo que no esté
prohibido.

- Otros señalan sería válida sólo cuando la ley lo autorice, en virtud de la buena fe y el
enriquecimiento sin causa (se prestaría para contratos simulados en perjuicio de
terceros)

- Hay quienes piensan que el acto sería nulo, ya que se prestaría para abusos, por lo
que contravendría con el orden público.

- En nuestro concepto se podría seguir los criterios de la jurisprudencia francesa, que lo

permite con ciertos requisitos, cuales son:

a) Que el representado no lo prohíba

b) Que no se traduzca en perjuicios para el representado

Sanción que lleva aparejada la auto contratación

a) Si la norma es prohibitiva la sanción es la nulidad absoluta (12, 1466, 1682, 412-2

CC).
b) Si la norma es imperativa de requisitos su omisión lleva aparejada nulidad relativa,
en atención al estado o calidad de las partes que intervienen.
Naturaleza jurídica de la auto contratación

Arturo Alessandri y nosotros sostenemos que es un acto jurídico unilateral, por que no
existe acuerdo de voluntades, ya que es una persona la que perfecciona el acto. Sin
embargo, si aceptamos que el auto contrato es un acto jurídico unilateral, tenemos que
concluir que hay diferencias entre el acto jurídico unilateral y el auto contrato, porque en el
acto jurídico unilateral, que podríamos llamar ordinario, el autor dispone de un sólo
patrimonio, en cambio en el auto contrato una misma voluntad dispone de dos
patrimonios.

21
Avelino León cree que es una imagen destinada a reflejar la idea de que una sola
voluntad puede producir los efectos del contrato.

Luis Claro Solar, señala que es un contrato, por que se producen los mismos efectos (dice
que en la primera hipótesis el sujeto interviene como representante que no manifiesta su
propia voluntad, sino que la de los 2 representados; en la segunda hipótesis manifiesta la
suya y la del representado); pero el problema de este autor, es que está de acuerdo con
la teoría de la representación ficción, y según la representación modalidad, que es la
teoría que sigue nuestro CC es la voluntad del representante la que perfecciona el acto.

López Santa María dice que es un contrato por que a su juicio por razones de orden
práctico es posible que la personalidad de un sujeto pueda desdoblarse, de tal manera
que la voluntad del sujeto que autocontrata se exterioriza a varios títulos.

3) La Simulación: Es la disconformidad consciente y querida por las partes entre la

voluntad real y la voluntad declarada.

Requisitos de procedencia

a) Existencia de disconformidad entre la voluntad real y la voluntad declarada: Esta

disconformidad puede ser absoluta o relativa. Es absoluta y por tanto la simulación es
absoluta cuando la declaración de voluntad que se hace no corresponde a ninguna
voluntad real. La simulación es relativa cuando tras la declaración de voluntad
simulada existe una voluntad real.

Ejemplo: Pedro le dona un bien raíz a Juan, pero para evitar el pago de ciertos impuestos
y para evitarse cumplir ciertas solemnidades propias de las donaciones disfrazan esta
donación bajo la apariencia de una compraventa.

Pero la simulación relativa puede referirse al contenido del acto (como en el ejemplo) o a
las personas que en el intervienen. Si se refiere a las personas que en el intervienen,
estamos frente a la simulación por interposición de persona.

Esta simulación por interposición de persona es una especie de simulación relativa que se
produce cuando la persona que se hace figurar como parte en el contrato es diversa de la
que en realidad es parte de acuerdo a la voluntad real, la persona que aparece como
parte ostensible es distinta de las que realmente celebraron el contrato. 1796 CC.

b) La disconformidad debe ser consciente: esto es, deseada o querida por las partes
(esta es la diferencia entre la simulación y el error).

c) Que exista convenio o concierto entre las partes

La simulación sólo puede presentarse en los actos jurídicos bilaterales, y en los actos
jurídicos unilaterales recepticios (aquellos en que la declaración de voluntad supone el
conocimiento de la persona a quien va dirigida esta declaración de voluntad). La
revocación del mandato es un acto jurídico unilateral recepticio.

d) Que tenga por objeto engañar a terceros

22
No es necesario que tenga por objeto perjudicar a terceros, de ahí que la simulación,
puede ser lícita e ilícita. Es lícita cuando tiene por objeto engañar a terceros, ilícita cuando
tiene por objeto perjudicar a terceros y en este caso estamos frente a un ilícito penal (471
CP).

Si bien la simulación teóricamente puede ser lícita o ilícita, en la práctica siempre va a ser
ilícita. Esto por que cada vez que se realiza una simulación, lo que se quiere es cometer
un fraude fiscal, un fraude a la ley o un fraude a terceros.

En un ejemplo de simulación absoluta; Pedro con el objeto de engañar a su acreedor

Juan vende simuladamente sus bienes a Diego, esta simulación es ilícita por que tiene
por objeto perjudicar a su acreedor.

En el ejemplo de simulación relativa, en que tras la apariencia de una compraventa existía

un contrato disimulado que era una donación: el donante pretendió en primer termino,
perjudicar a los legitimarios que son asignatarios forzosos, cometió un fraude fiscal, ya
que la donación impone el pago de impuestos superiores a la compraventa, cometió un
fraude contra terceros al perjudicar a sus legitimarios que son asignatarios forzosos
haciendo disminuir su patrimonio, cometió un fraude a la ley porque las donaciones
requieren de ciertas solemnidades, y toda donación que exceda de dos centavos debe ser
insinuada, es decir debe ser autorizada por el juez (el juez a través de esta autorización
debe velar por que no se vulneren las asignaciones forzosas).

En el caso de los cónyuges, al participar el tercero como palo blanco, cometen fraude a la
ley, específicamente al articulo 1796 que prohíbe la compraventa entre cónyuges.

Efectos de la simulación.

a) Efecto entre las partes: si la simulación es absoluta y por consiguiente si tras el acto
jurídico simulado no existe absolutamente nada, este acto jurídico no va a producir
efectos si no existe ninguna voluntad real. Si la simulación es relativa, esto es, tras el acto
jurídico simulado encontramos un acto oculto disimulado, las partes se rigen por el acto
que real y efectivamente celebraron.

Si hay interposición de personas, los efectos se van a producir respecto de quienes real y
efectivamente celebraron el acto. Como las partes se rigen por el acto jurídico oculto y
simulado los requisitos de existencia y validez del acto jurídico deben concurrir respecto
del acto jurídico disimulado.

Así se desprende del artículo 1707 CC que da pleno valor a las contraescrituras entre las
partes. A contrario sensu de dicho artículo, producen plenos efectos entre las partes.

b) Relación entre los terceros y las partes: en nuestra opinión serán los terceros, siempre
que estén de buena fe y lo puedan probar quienes puedan invocar a su favor y en contra
de las partes, tanto el acto jurídico simulado como el acto jurídico disimulado.

La prueba de la simulación es extremadamente difícil y normalmente se va a probar

mediante presunciones. Si se trata de una simulación normal que tiene por objeto engañar
a los terceros, a estos les convendrá hacer valer a su favor el acto jurídico aparente,
porque ellos han entrado en relación con las partes, engañados por la situación aparente.

23
c)Relaciones entre terceros: aquí se entra en conflicto porque habrá terceros a quienes
les convendrá invocar a su favor el contrato aparente y habrá terceros a quienes les
convendrá regirse por el contrato disimulado. En nuestro concepto la cuestión es bastante
discutible y bajo estas circunstancias, estimamos que dentro de la protección que debe
darse a los terceros, debe primar el interés de aquellos que invoquen la situación
aparente, porque siempre las apariencias, cuando se incurre en ellas de buena fe, deben
ser protegidas por el derecho.

Hay quienes dicen que en las relaciones entre terceros inocentes debe primar el interés
de aquellos que invocan a su favor la situación real, porque realmente existió.

3) Principio de la libertad contractual

La libertad contractual que muchos confunden con el principio de la autonomía de la

voluntad no es más que una manifestación de este último en materia contractual. Este
principio dice relación con la formación del contrato.

Este principio puede desglosarse a su vez en 2 subprincipios:

a) Libertad de contratar: según López Santa María se llama   “libertad   de   conclusión”.  

Consiste en que las partes son libres para celebrar o no los contratos que estimen
convenientes, celebrarlos cuando quieran y con quien quieran.

b) Libertad de configuración interna: es un principio en virtud del cual las partes son libres
para determinar el contenido de la relación contractual. Las partes pueden celebrar
contratos atípicos o innominados y típicos (en este caso pueden fijar su contenido, pero
deben respetar las normas imperativas o prohibitivas según el caso, y pueden modificar
las normas supletorias del contrato de que se trate. 1802, 1803 CC). Pueden alterar los
efectos del contrato mediante las modalidades (pueden alterar los elementos de la
naturaleza o someterse a formalidades voluntarias).

Las partes pueden modificar de común acuerdo los contratos celebrados por ellas y
pueden también dejarlos sin efecto (1545 CC).

Se atiende a la voluntad real de las partes y no a la declarada (1560 CC). Por regla general
la voluntad de una parte no puede poner término al contrato.

Lo convenido por las partes es intangible (no puede ser modificado por el juez ni por el
legislador; 1545 CC).

La libertad contractual reconoce ciertas limitaciones:

- Las partes no pueden alterar el orden público, la moral ni las buenas costumbres.
- No pueden vulnerar las disposiciones prohibitivas ni las imperativas que establecen
requisitos.

Casos en que la ley desconoce la libertad contractual

a) El pacto comisorio en la compraventa por regla general se pacta respecto de

la obligación de pagar el precio. 1879 CC.

24
Pero si se estipula en relación a la obligación del vendedor de entregar la cosa, o en un
contrato diferente, el pacto comisorio opera de pleno derecho (no hay límite a la autonomía
de la voluntad).

b) Sin duda que el principio de la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual

han experimentado un deterioro, y su mayor deterioro es el dirigismo contractual
por medio del contrato dirigido, de la misma forma que en el contrato forzoso.

Por último, las instituciones tendientes a controlar el equilibrio entre las prestaciones son:

- la lesión aplicable a todo contrato oneroso conmutativo

- la imprevisión

4) Principio de la fuerza obligatoria de los contratos (pacta sunt servanda)

Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no
puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales

La Corte Suprema ha resuelto que el art. 1545 CC da fuerza de ley entre las partes a los
contratos legalmente celebrados, elevando las estipulaciones contenidas en el contrato a
la categoría de una ley de carácter contractual y, como tal deben ser respetadas las
estipulaciones del contrato por el juez que conoce del litigio entre las partes.

Si el juez que conoce del litigio entre las partes desconoce o desvirtúa los derechos u
obligaciones que emanan del contrato, estaría infringiendo el artículo 1545 CC y, su
sentencia sería susceptible de ser invalidada por la Corte Suprema por la vía del recurso
de casación en el fondo, porque el juez está obligado a resolver el litigio entre las partes
aplicando, precisamente, las estipulaciones del contrato.

Entonces, la fuerza obligatoria del contrato se traduce en que un contrato legalmente

celebrado no puede ser modificado ni por el juez ni por el legislador.

Sin embargo, el propio legislador vulnera a veces la fuerza obligatoria del ctto, dictando
leyes de excepción que se justifican plenamente.

Se trata de leyes de emergencia, de carácter transitorio, que conceden a los deudores

beneficios no previstos en el contrato.

Por   ej,   para   proteger   a   los   arrendatarios   en   la   década   de   los   ’60,   se   dictaron   leyes   que  
congelaron las rentas de arrendamiento, no obstante la inflación que imperaba en Chile
en aquella época.

En  la  década  de  los  ’60  y  de  los  ’80,  debido   a la inflación endémica de nuestro país, se
dictaron leyes que autorizaron a los deudores para pagar en el equivalente en moneda
nacional las obligaciones contraídas en moneda extranjera.

El artículo 22 de la ley sobre el efecto retroactivo de las leyes establece que en todo
contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.

25
Si la ley con efecto retroactivo llega a privar a uno de los contratantes de su derecho
personal o de crédito, sobre el cual en concepto de la Constitución tiene un derecho de
propiedad, esta ley será inaplicable por inconstitucionalidad.

El juez no puede modificar el contrato, ni por razones de equidad ni de costumbre. El

jurista alemán Larenz nos dice que no hay libertad contractual sin riesgo contractual. El
riesgo contractual consiste en que un contrato que parecía ventajoso puede tornarse
oneroso para una de las partes por circunstancias imprevisibles al momento de contratar.
Larenz sostiene que el juez no puede revisar el contrato, sino en los casos que la ley
expresamente lo autoriza y, esto nos lleva a plantearnos el problema de la imprevisión
que Larenz rechaza.

Este principio de pacta sunt servanda se estrella en la teoría de la imprevisión, en los

contratos leyes, y en el pacto comisorio calificado, en la obligación del comprador de pagar
el precio, ya que el contrato no se va a resolver de pleno derecho

La teoría de la imprevisión

El caso fortuito crea una imposibilidad absoluta de cumplir la obligación, y por ello la
extingue. En un contrato legalmente celebrado, a consecuencias de acontecimientos que
hagan más difícil u oneroso el cumplimiento de la obligación, nace esta doctrina en plena
elaboración que pretende otorgar derecho al deudor a solicitar una modificación de las
condiciones del contrato para restaurar el equilibrio económico de las prestaciones. El
Código Italiano habla de la excesiva onerosidad sobreviniente.

Puede definirse la imprevisión como la facultad del deudor de solicitar la resolución o

revisión del contrato de ejecución postergada cuando un imprevisto ajeno a la voluntad de
las partes ha transformado su obligación en exageradamente onerosa.

La imprevisión se ha relacionado con el problema de la revisión judicial del contrato,

porque de acogerse esta doctrina se otorgará al juez la facultad de intervenir en la
economía del contrato, a fin de restablecer la igualdad de las prestaciones, rota por un
imprevisto posterior a su celebración.

Como tantas otras doctrinas Lindadas en la equidad, se ha encontrado el origen de esta

institución en el Derecho Canónico; en él en toda convención va normalmente envuelta,
tácitamente, al igual que la condición resolutoria para el caso de no cumplirse por la otra
parte lo pactado, la cláusula rebus sic stantibus, en cuya virtud las partes están forzadas a
cumplir las obligaciones emanadas de la convención siempre que subsistan las
circunstancias bajo las cuales ésta se celebró.

Requisitos de esta teoría

a) El acontecimiento debe ser imprevisible

b) El acontecimiento debe ser ajeno a la voluntad de las partes
c) El acontecimiento debe causar graves perturbaciones a las condiciones generales de la
vida económica
d) Debe hacerse considerablemente más oneroso el cumplimiento de la obligación por
parte del deudor, es decir consistir en un desembolso exagerado
e) El contrato debe ser de ejecución diferida o de tracto sucesivo (que no sea de
ejecución instantánea)

26
Soluciones a que llegado la doctrina

Hay quienes piensan que debe dársele el mismo efecto del caso fortuito: extinguir la
obligación y con iguales consecuencias (teoría del riesgo del contrato bilateral).

En otros casos se puede autorizar al juez para suspender temporalmente el cumplimiento,

mientras subsistan las circunstancias que imponen la extrema onerosidad, o para ir lisa y
llanamente a la revisión del contrato, modificando las prestaciones de las partes hasta
eliminar el desequilibrio producido.

La imprevisión en la legislación chilena

El Código Civil choca con su estructura, pero ha sido acogida en leyes especiales.

Art. 332. Los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida
del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda.

Es por esta razón que en materia de alimentos la sentencia que recae en ellos produce
cosa Juzgada sustancial provisional

También hay otras instituciones en que vemos cabida a esta teoría:

- Caducidad del plazo (Art. 1469).

Circunstancias externas hacen exigible la obligación antes del vencimiento del término.

- Art. 2180 en el comodato.

Facultad para pedir la restitución anticipada en los casos que señala: muerte del
comodatario, necesidad imprevista y urgente del comodante, etc.
- Art. 2227 en el depósito.
El depositario puede anticipar la entrega cuando peligre el depósito en su poder, o le
cauce perjuicios.

- Art. 2348, regla 3a, en la fianza.

El acreedor puede exigirle fianza al deudor cuya ausencia del territorio con ánimo de
establecerse en otra parte se teme, si no deja bienes suficientes para la seguridad de sus
obligaciones.

El Art. 7° de la Ley 16.282, de 28 de julio de 1965, que faculta a los tribunales en los
casos de sismos u otras catástrofes a suspender las subastas públicas en la zona que
según Decreto del Presidente de la República se encuentra afectada, hasta por un año. O
sea, se paraliza la ejecución forzada.

Hay disposiciones del CC que rechazan la imprevisión:

-En el arrendamiento de predios rústicos (1983 CC)
-En el mutuo (el antiguo 2199 –hoy derogado- que atendía al principio nominalista, no se
tomaba en cuenta ni las pérdidas ni aumentos del valor de la moneda en el lapso entre el
nacimiento y el pago de la obligación
-En el contrato de promesa (2003 regla 1° CC –la regla 2° la acoge).

27
Por último, en nuestro concepto la imprevisión no puede tomarse como de orden general,
pero se acepta sujeta a condiciones, de manera de evitar que se convierta en un pretexto
para los deudores inescrupulosos, a fin de eludir o postergar el cumplimiento en largos
pleitos.

Entonces, en los casos no previstos, el juez no está facultado para modificar el contrato
cuando se ha hecho excesivamente onerosa la prestación de una de las partes (1545,
1546 CC).

5) El principio de la Buena Fe

Este concepto de buena fe admite una doble acepción: subjetiva y objetiva.

a) Buena fe subjetiva: es la convicción interna, psicológica de encontrarse la persona en

una situación jurídica regular, aunque objetivamente no sea así, por que ha
experimentado algún tipo de error; entonces la ley excusa el error protegiendo la buena
fe, es decir, la convicción interna.

La buena fe subjetiva se manifiesta en el CC. en distintas materias:

En el matrimonio putativo. Art. 122-1. Es la manifestación más importante: el

matrimonio nulo, si ha sido celebrado ante oficial del Registro Civil, produce los mismos
efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe, y con justa causa
de error, lo contrajo.

En materia posesoria. Art. 706. La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el

dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.
Así en los títulos traslaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse
recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude
ni otro vicio en el acto o contrato.
Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.

En el pago a la persona aparente. Art. 1576 inciso 2°. El pago hecho de buena fe a la
persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después
aparezca que el crédito no le pertenecía. Consiste en la convicción de que se está
pagando al verdadero acreedor.

En la acción pauliana. Para que el contrato se vea alcanzado por ella, si es gratuito se
requiere fraude del deudor (conocimiento del mal estado de sus negocios) y si es
oneroso se requiere fraude del deudor y del tercero.

En materia de sociedades. 2108 (la sociedad termina por renuncia de uno de los
socios), 2110 (no vale la renuncia hecha de mala fe), 2111 (renuncia de mala fe el
socio que lo hace para apropiarse de una ganancia que debía pertenecerle a la
sociedad).

En materia contractual. 1842, 1859.

Vendedor de mala fe que conoce de la evicción (nulidad).

28
b) Buena fe objetiva: Es el respeto a la palabra empeñada. Significa tener fe o confianza.
Cada una de las partes fía y confía en la conducta leal de la otra parte, pensando que
la otra parte no la defraudará.

La   buena   fe   objetiva   se   encuentra   manifestada   en   el   art.   1546:   “Los   contratos   deben  

ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa,
sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que
por  la  ley  o  la  costumbre  pertenecen  a  ella”.

Comprende toda la relación contractual. Es una directriz de la interpretación del contrato.

La buena fe subjetiva se aprecia en concreto, es decir, se atiende a la convicción íntima,

psicológica, del sujeto. En cambio, la buena fe objetiva se aprecia en abstracto, es decir,
se compara la conducta del contratante de que se trata con la conducta socialmente
exigible a un hombre razonable.

El profesor Enrique Barros afirma que la buena fe objetiva corresponde a la moral de

deber y no al deber de aspiración. Esto significa que no se trata de hacer de las personas
héroes o santos, sino simplemente se trata de que las personas sean cumplidoras. No se
trata de prescribir el altruismo, la perfección, sino que se trata de excluir el abuso, la mala
fe.

Lógicamente, la circunstancia de que la buena fe se aprecie en abstracto no significa que

se prescinda de la circunstancia del caso concreto. Así, por ejemplo, queremos saber si
un cirujano cumplió un contrato de buena fe, y éste operó después de un terremoto,
vamos a comparar su conducta con la conducta de un cirujano razonable, operando
también después de un terremoto.

La confianza es el elemento básico de la relación contractual, la buena fe ha sido

empleada:

I) para apalear los efectos de la desvalorización monetaria;

II) para delimitar el ejercicio abusivo de los derechos personales; y,
III)para revisar conforme a las pautas del buen sentido, de la equidad, las condiciones
generales de la contratación.

La buena fe objetiva en el ámbito contractual debe encontrarse en las negociaciones

preliminares o etapa precontractual, en la celebración del contrato y en su posterior
ejecución, y constituye una idea directriz de su interpretación.

En la fase precontractual, en esto seguimos al profesor López Santa María, la buena fe

exige a las partes hablar claro, o sea, cada uno de los futuros contratantes debe presentar
las cosas conforme a la realidad, debe abstenerse de hacer afirmaciones inexactas, debe
abstenerse de un silencio o reticencia que puede llevar a su contraparte a una equívoca
representación de los elementos del contrato que se trata de celebrar.

Claro está que la infracción de este deber puede constituir dolo, en cuyo caso estamos
frente al dolo vicio del consentimiento, y aplicaremos el artículo 1458 del cc.

La buena fe está presente en la ejecución del contrato, y a esta materia se refiere el

artículo 1546 del cc.

29
De tal manera que la costumbre pasa a formar parte de la ley del contrato, y la costumbre,
que se dice tendrá poca relevancia en materia civil tiene una relevancia enorme, por que
la costumbre se incorpora a la ley del contrato, ya que el artículo 1546 está
inmediatamente después del 1545, que consagra  el  principio  “pacta  sunt  servanda”.

Por ejemplo, si un arrendatario se obliga a pintar la casa arrendada, y la pinta de negro,

está actuando de mala fe, por que según la costumbre pintar las casas de negro es de
pésimo mal gusto.

¿Qué significa ejecutar el contrato de buena fe?

Ejecutar el contrato de buena fe significa que el deudor no sólo está obligado a lo que se
expresa en el contrato, sino que está obligado a todas aquellas cosas que emanan de la
naturaleza de la obligación o, que por la ley o la costumbre pertenecen a ella. En otros
términos, el deudor está obligado no sólo a lo que se expresa en el tenor literal del
contrato, sino que está obligado a realizar todo lo necesario para que el acreedor obtenga
una justa satisfacción de su interés.

El acreedor, titular del derecho personal o crédito, debe también ejecutar el contrato de
buena fe. Esto significa que el acreedor no puede ejercer abusivamente su derecho de
crédito. De tal manera que la buena fe alcanza tanto al deudor como al acreedor.

La aplicación en el contrato del principio de buena fe de ninguna manera puede significar

que este principio tenga la posibilidad de derogar las cláusulas del contrato, sino que las
contempla y armoniza evitando que el tenor literal del contrato adquiera un predominio
lesivo sobre la voluntad real de las partes contratantes.

La ejecución del contrato de buena fe configura un deber jurídico, pero la infracción de

este deber no tiene contemplada, en los distintos ordenamientos jurídicos, una sanción
específica.

En suma, el principio de buena fe aplicado efectivamente por los tribunales, actúa como
un elemento morigerador (que genera un equilibrio) de la autonomía de la voluntad,
permitiendo al tribunal apartarse, en cierto modo, del tenor literal del contrato, sea
fijándolo, sea restringiéndolo. Equilibra así el respeto debido a la palabra empeñada, con
los requerimientos de la justicia, que es el fin último del Derecho.

6) Principio del efecto relativo de los contratos

Los efectos de los contratos son los derechos y obligaciones que del contrato emanan.

Los efectos de las obligaciones son las consecuencias que esta clase de vínculos
acarrean para el acreedor y deudor (el efecto normal de las obligaciones es el pago).

Los efectos del contrato se traducen en la fuerza vinculante que el contrato tiene, y se
producen entre las partes, ya que en principio, los contratos no producen efectos entre
terceros.

La doctrina distingue entre partes formales y partes materiales:

a) Partes formales: Son aquellas que han dado nacimiento al acto con su voluntad,

30
 personalmente o representados (1448 CC). Por ej: el mandatario.

b) Partes materiales: Son aquellas en cuyo patrimonio se radican los efectos del
contrato. Ej: mandante.

Si el contrato efectivamente produce o no efectos respecto de terceros, es necesario

distinguir, porque existen distintas clases de terceros.

a) Terceros absolutos: Son aquellos que no celebraron el contrato por lo que no van a
verse alcanzados por sus efectos (el efecto relativo de los contratos dice relación con
este tipo de terceros).

b) Terceros relativos: Si bien, no celebraron el contrato, van a verse alcanzados por los
efectos del contrato ya que entraron en relación con las partes contratantes. Estos
son:

i)Los herederos a título universal: Art. 1097. Los asignatarios a título universal, con
cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de
legatarios, son herederos: representan la persona del testador para sucederle en todos
sus derechos y obligaciones transmisibles.

ii)Los sucesores a titulo singular o causahabientes

iii)Los acreedores: siempre que no tengan un derecho real sobre la cosa como una
prenda o hipoteca, que les confiere derecho de persecución.

El acreedor puede perseguir su crédito sobre todos los bienes presentes o futuros del
deudor, ya sean raíces o muebles, con la sola excepción de los inembargables (derecho
de garantía general; 2465 y 2469 CC). Por consiguiente, los actos y contratos celebrados
por el deudor van a afectar a los acreedores, porque si en virtud del acto contrato
celebrado por el deudor ingresan o salen bienes del patrimonio del deudor, el derecho de
prenda general se robustece, se incrementa o bien disminuye.

Si en virtud del acto contrato celebrado por el deudor, salen bienes del patrimonio del
deudor, el derecho de prenda general disminuye. Así, los contratos celebrados por el
deudor, van a afectar a los deudores que no gocen de una garantía real, como la prenda y
la hipoteca. Claro está que los acreedores gozan de ciertos derechos auxiliares sobre el
patrimonio del deudor, que tiene por objeto conservarlo: acción pauliana, acción oblicua o
subrogatoria, beneficio de separación de patrimonio y medidas conservativas y acción de
simulación.

Somarriva y Merino sostienen que los herederos son terceros absolutos, mientras no se
produzca el hecho que los coloque en la misma situación jurídica del causante. Pero
producido este hecho de la muerte del causante, los herederos son partes (Opera una
verdadera subrogación personal).

Sin embargo el heredero investido de tal, puede desconocer los actos celebrados por el
causante entablando la acción de simulación (acción de declaración de certeza, que tiene
por objeto que vuelvan las cosas a la realidad, y que por ende las partes no se rijan por
acto jurídico alguno, si la simulación es absoluta o se rijan por el acto jurídico disimulado
si la simulación es relativa. Esta acción prescribe según las reglas generales, pero según
un sector importante de la doctrina no prescribe a menos que importe la nulidad).

31
Hay ciertos casos en que los herederos no resultan alcanzados por los efectos de los
contratos celebrados por el causante. Tal es el caso (1097 CC) de los derechos y
obligaciones intransmisibles, que se extinguen a la muerte del causante, no pasan a sus
herederos.

Son intransmisibles el derecho de usufructo; el de uso y habitación; el derecho a solicitar

alimentos (pero la obligación de prestar alimentos es perfectamente transmisible); la
obligación intuito persona (aquella obligación de hacer que se contrae en atención al
talento o aptitud personal del deudor); contratos intuito persona (se extinguen por el
fallecimiento del causante) tales como el contrato de mandato, que expira por la muerte
del mandante o mandatario (2163 N° 5).
Sin embargo, respecto a esta regla, existen dos excepciones muy calificadas, en que el
mandato no termina por muerte del mandante: el mandato judicial y el mandato destinado
a ejecutarse después de la muerte del mandante (albaceazgo)

Tampoco los contratos por el causante alcanzan a sus herederos cuando se ha estipulado
expresamente entre las partes que los efectos del contrato no alcanzaran a sus
herederos. No hay inconveniente respecto a esta estipulación (principio de la libertad
contractual).
Tampoco alcanzara al heredero los efectos del contrato contraído por el causante en el
caso de que el heredero acepte la herencia con beneficio de inventario (aquel en cuya
virtud, el heredero va a responder de las deudas del causante solamente hasta la
concurrencia del activo de la herencia).

Los causahabientes o sucesores a título singular resultan alcanzados o afectados por los
contratos que haya celebrado con anterioridad a la transferencia (por acto entre vivos, por
ejemplo donación), o transmisión (por causa de muerte, que se denominan legatarios),
respecto del objeto que ellos derivan del causante. Son también terceros relativos.

Los terceros absolutos son los que en propiedad tienen la calidad de terceros, porque los
terceros relativos están en una situación intermedia entre las partes y los terceros
absolutos. Y, por tanto, el efecto relativo de los contratos tendrá relación con estos
terceros absolutos. Sin embargo, hay ciertas excepciones en que los terceros absolutos
se ven afectados por los contratos celebrados por las partes, y es lo que se ha llamado el
efecto expansivo de los contratos.

Terceros absolutos que se ven alcanzados por los efectos de los contratos
(excepciones al efecto relativo de los contratos).

1) Los contratos y los actos de familia: en cuanto crean estados que son oponibles a
todo el mundo, producen efectos absolutos (erga omnes)

2) Los contratos colectivos: aquellos que obligan a personas que no intervienen en la

formación del contrato, como el contrato colectivo del trabajo, el convenio judicial en la
quiebra.

3) La estipulación a favor de otro: Art. 1449. Cualquiera puede estipular a favor de una
tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera
persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa

32
 o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a
él.
Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud
del contrato.

Requisitos de la estipulación a favor de otro

1) Celebración de un contrato
2) Que el tercero no intervenga
3) Que el tercero adquiera derechos derivados del contrato
4) Que no exista representación entre el estipulante y el tercero

Un ejemplo es el contrato de seguro de vida (que debería llamarse a seguro en caso de

muerte). El beneficio lo recibe el beneficiario, que es un tercero ajeno a la celebración del
contrato.

Otro ejemplo lo encontramos en el contrato de transporte, a través de esta institución se

explica porque el beneficiario, que no interviene en el perfeccionamiento del contrato,
adquiere derechos en virtud de este contrato.
Las partes son el estipulante (el que estipula a favor de un tercero), promitente (el que se
obliga a realizar la prestación a favor de un tercero) y beneficiario (inviste la calidad de
acreedor).

Naturaleza jurídica de la estipulación a favor de otro

Su naturaleza jurídica las explican 3 teorías a saber:

1) Doctrina de la oferta: El derecho lo adquiere el estipulante quien lo ofrece al

beneficiario y éste lo adquiere mediante su aceptación.
Se critica por inconveniente: esta doctrina no juega en el caso más importante de la
estipulación en favor de otro, que es el seguro en caso de muerte o de vida. Por que
nosotros sabemos, que en virtud del art. N° 101 del Código de Comercio, la oferta caduca
por muerte .

2) Doctrina de la agencia oficiosa: el estipulante es un agente oficioso del beneficiario.

2286 CC.
Es una doctrina ficticia, pues en la práctica el estipulante actúa a nombre propio y no como
agente oficioso.
Además la agencia oficiosa es un cuasicontrato, esto es un hecho voluntario lícito no
convencional que genera obligaciones entre el interesado y el gestor.
El interesado resulta obligado en virtud de su ratificación, y aún sin ratificación resulta
obligado cuando el negocio ha sido bien administrado, y resulta obligado a cumplir las
obligaciones que a su nombre contrajo el gestor y a pagarle las mejoras útiles y
necesarias.
En cambio, entre estipulante y beneficiario, en virtud de la estipulación a favor de otro no
existe vínculo jurídico alguno, por consiguiente estas dos figuras jurídicas son
completamente distintas.

3) Doctrina de la creación directa del derecho a favor del interesado: se critica, ya que se
limita sólo a constatar sus efectos.
La aceptación del beneficiario es importante porque fija el momento hasta el cual el

33
contrato puede quedar sin efecto, pueda ser revocado, por la sola voluntad de las partes
(estipulante y promitente).
En nuestro sistema jurídico se acepta esta doctrina en materia de seguros de vida, y en
materia de seguros de accidente de trabajo.

4) Doctrina de la declaración unilateral de voluntad: esta doctrina surge en oposición a la

anterior. El promitente resulta obligado frente al beneficiario por su sola declaración
unilateral de voluntad. Es la que acepta la jurisprudencia francesa.
Se critica, ya que el promitente celebró un contrato con el estipulante, el estipulante
realizó prestaciones a su favor, pero él no se obligó para con el estipulante, sino que
contrajo una obligación para con un tercero ajeno al contrato, que es el beneficiario que,
no obstante no ser parte, inviste la calidad de acreedor.

Efectos de la estipulación a favor de otro

Es una institución que es bilateral en su formación, pero triangular en sus efectos.

1) Efecto entre el estipulante y el promitente (partes):

Son partes del contrato y, por consiguiente, entre ellos se producen los efectos que
produce el contrato entre las partes, con ciertas modalidades peculiares de esta figura:

El estipulante no obstante ser parte del contrato, no inviste la calidad de acreedor

(sólo podría demandar la ejecución forzada si se estipula cláusula penal; 1536 CC).
Pero, perfectamente puede demandar la resolución más indemnización de perjuicios.
Si podría compeler al promitente a cumplir lo estipulado cuando se ha estipulado una
cláusula penal en la estipulación a favor de otro.
Mientras el beneficiario no acepte, es revocable la estipulación.
Si antes que el tercero acepte fallece el estipulante, se plantea el problema de saber si
podrían los herederos del estipulante, de acuerdo con el promitente, revocar la
estipulación.
En nuestro concepto estimamos que este derecho está en el patrimonio del estipulante,
que transmite a sus herederos y, por consiguiente, antes de que acepte el beneficiario los
herederos del estipulante, de acuerdo con el promitente, pueden revocar la estipulación,
porque no existe norma que lo prohíba.

2) Efectos entre el promitente y el tercero

El tercero o sus herederos pueden demandar lo estipulado

El tercero no puede pedir la resolución del contrato por que no es parte
El tercero puede aceptar la estipulación expresa o tácitamente (la importancia de esta
aceptación radica en que nadie puede adquirir derechos contra su voluntad, y fija el
momento hasta el cual se puede revocar).
La aceptación opera con efecto retroactivo.

3) Entre el estipulante y el tercero no se produce efecto alguno.

Se plantea el problema de saber si el beneficiario, es decir, aquel en cuyo favor se
estipula, debe estar determinado al momento de la estipulación o puede ser una persona
determinable, o sea, una persona que no esté determinada al momento de celebrarse la
estipulación, pero que se va a determinar con los datos que contiene la estipulación al
momento de cumplirse la estipulación.

34
La doctrina está unánimemente de acuerdo en que es perfectamente posible que sea una
persona determinable, por ejemplo, Pedro toma un seguro de vida a favor de sus
herederos, al momento de celebrarse el contrato de seguro, no se sabe quienes son los
herederos de Pedro, eso se va a saber al momento de su muerte, que es el momento en
que se va a producir la estipulación.

4) Una cuarta excepción al efecto relativo de los contratos se contempla en la

“promesa  de  hecho  ajeno”:  

Art. 1450. Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera
persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse
alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su
ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que
hizo la promesa.
Esta figura jurídica que contempla el artículo 1450 CC, no es una excepción a los efectos
relativos de los contratos, sino que es una continuación del efecto relativo de los
contratos, ya que requiere que el tercero concurra con su ratificación para que se vea
alcanzado por los efectos del contrato.
En la promesa de hecho ajeno el promitente se obliga a que una tercera persona, de
quien no es legítimo representante, realice una prestación (en la estipulación a favor de
otro las partes estipulan a favor de un tercero).

En los contratos sólo surgen derechos y obligaciones respecto de las partes contratantes.
Este tercero no puede resultar obligado, porque no concurrió con su voluntad a dar
nacimiento al contrato, y de momento que el promitente no es su legítimo representante.
Este tercero va a resultar obligado en virtud de su ratificación, pero si el tercero ratifica
volvemos a la regla general, porque si el tercero ratifica está prestando su voluntad y
resulta obligado por su voluntad.
Si el tercero no ratifica el otro contratante tiene acción de perjuicios contra quien hizo la
promesa, a la misma conclusión nos lleva el artículo 1536 cc, que se pone en el caso que
se estipule una cláusula penal en la promesa de hecho ajeno.

Es perfectamente posible estipular en la promesa de hecho ajeno una pena, que es una
avaluación anticipada y convencional de los perjuicios, para el evento de que el tercero no
ratifique.
La norma es un poco confusa porque está tomada del CC francés, y en él la promesa de
hecho ajeno es nula y, en nuestro derecho es válida, de tal manera que la regla del
artículo 1536 CC entre nosotros es prácticamente innecesaria.
En la promesa de hecho ajeno nace para el  promitente  una  obligación  de  hacer:  “obtener  
que  el  tercero  ratifique”.    

La inoponibilidad

La inoponibilidad es la ineficacia respecto de terceros, de los derechos que nacen a

consecuencia de la celebración de un contrato, o de la declaración de nulidad del mismo.

La inoponibilidad dice relación con los terceros relativos, y no con todos los terceros
relativos, porque hay ciertos terceros relativos, que hasta cierto punto podrían
considerase que tienen el carácter de parte (los sucesores a titulo universal o los
herederos). Entonces, dice relación con los causahabientes y fundamentalmente con los
acreedores.

35
Del concepto que hemos dado de inoponibilidad, se desprende que la inoponibilidad es
una sanción de ineficacia respecto de terceros, y puede proteger a los terceros; o de los
efectos de un acto válido o de la declaración de nulidad del acto.

La inoponibilidad nacida de un acto jurídico válido puede ser de forma y de fondo.

Son inoponibilidades de forma (omisión de formalidades para que los efectos de un acto o
contrato no puedan hacerse valer):
- por omisión de formalidades de publicidad
- por falta de fecha cierta
Son inoponibilidades de fondo (se basan en los efectos de un acto que hieren
injustamente los derechos de terceros):
- por falta de concurrencia
- por clandestinidad
- por fraude
- por lesión de los derechos adquiridos
- por lesión de las asignaciones forzosas

También tenemos la inoponibilidad de un derecho nacido de la nulidad, revocación o

resolución de un acto jurídico. Hay casos en que la nulidad no puede hacerse valer en
contra de terceros porque tienen el derecho a que el acto o contrato de mire como válido.
Ejemplos:
- Las sociedades de hecho (2058 CC)
- Las sociedades mercantiles (357 y 361 CCOM)
- En el matrimonio putativo. 122 CC (la nulidad del matrimonio no priva a los hijos de su
estado civil de hijo)
- Artículos 1490 y 1491 CC: por regla general la resolución de los actos jurídicos opera
con efecto retroactivo, pero la resolución judicialmente declarada es inoponible a los
terceros de buena fe.
- En la donación. 1432 CC: el código dice que salvo que concurran ciertos supuestos
expresamente señalados, la resolución, rescisión y la revocación son inoponibles en
contra de terceros poseedores de los bienes donados.

1) Inoponibilidad que protege a los terceros, de los derechos que emanan de la

celebración de un contrato válido por razones formales o de forma.

La llamadas inoponibilidad de forma, puede obedecer fundamentalmente a dos

circunstancias:

a) Primero, a falta de publicidad del acto.

b) En segundo lugar, a la falta de fecha cierta del mismo

a) Inoponibilidad por falta de publicidad: Casos:

En las contraescrituras. 1707 CC: Es perfectamente posible, que las partes

modifiquen el contenido de una escritura pública, por escritura pública o privada. Pero si
modifican el contenido de una escritura pública por escritura privada, esta contraescritura
privada va a producir plenos efectos entre las partes, pero respecto de terceros va a ser
inoponible. Y para que la contraescritura pública, afecte a terceros, es menester que se
cumpla con dos formalidades que la ley exige por vía de publicidad, es decir: 1) Que se
tome razón del contenido de la contraescritura al margen de la escritura matriz, (la

36
original) y 2) Que se tome razón del contenido de la contraescritura al margen del traslado
en cuya virtud ha obrado el tercero.

En la cesión de créditos nominativos. 1901 y 1902 CC: la cesión de un crédito

nominativo, se perfecciona entre cedente y cesionario, por la entrega del título, pero para
que esta cesión produzca efectos respecto del deudor del crédito que se cede y de
terceros, se requiere que la cesión haya sido notificada al deudor, o que haya sido
aceptada pro éste

En la prescripción adquisitiva. 2513 CC: la sentencia que declara la prescripción

adquisitiva del inmueble, debe inscribirse en el registro de propiedad del conservador de
bienes raíces.

En la disolución de una sociedad. 2114 CC: ésta produce efecto entre los socios
desde el momento en que se produce. Pero, para que la disolución afecte a terceros, a
menos que la sociedad tenga plazo fijo de duración o se pruebe que el tercero tuvo
conocimiento de la disolución de la sociedad por cualquier medio de prueba, es necesario
que se notifique de la disolución a terceros, por medio de tres avisos publicados en un
periódico de la comuna o en la capital de la provincia si en aquella no hubiere.

En la sentencia de interdicción. 447 CC: debe inscribirse en el libro de

interdicciones y prohibiciones de enajenar.

b) Inoponibilidad por falta de fecha cierta. Casos:

El instrumento privado, y por tanto el contrato que en él consta sólo va adquirir fecha
cierta respecto de terceros, cuando concurra alguna de las circunstancias que señala el
art. 1703 CC, es decir va a ser oponible a terceros cundo concurra cualquiera de estos
hechos, de lo contrario será inoponible a estos:

- El fallecimiento de una de las partes contratantes

- Cuando ha sido copiado en un registro público
- Cuando se ha presentado en juicio
- Desde que se ha inventariado por un funcionario público
- Desde la fecha de su protocolización

El instrumento privado, y por tanto el contrato que en el consta sólo va adquirir fecha
cierta respecto de tercero, cuando ocurra alguna de las circunstancias que señala el art.
1703 o, de acuerdo con el art. 419 del COT desde que haya protocolizado.

2) Inoponibilidad de fondo que protege a los terceros de los derechos que emanan de
un acto valido, no ya por razones de forma, sino por razones materiales o de fondo.

Esta inoponibilidad puede ser:

1º Puede ser un primer término una inoponibilidad por falta de concurrencia. El contrato
es inoponible al tercero porque el tercero no concurrió con su voluntad; Los casos mas
típicos son los contemplados por los artículos 1815 que se refiere a la venta cosa ajena y
el art. 2160 que se ocupa del mandatario que celebra actos con terceros excediendo los
términos del mandato.

37
2° Por clandestinidad. Los actos son inoponibles por la imposibilidad de los terceros de
tomar conocimiento de los actos o contratos celebrados ocultamente. Por ejemplo, el art.
1701-1 CC.

3º En tercer término una inoponibilidad por fraude. El acto es inoponible a los terceros
porque les importa un fraude que les perjudica. El caso más típico de esta inoponibilidad
está dada en la acción Pauliana. La acción pauliana, es el derecho del acreedor de dejar
sin efecto el acto o contrato celebrado por el deudor con fraude y en perjuicio de los
acreedores. 2468 CC. Otros casos los encontramos en el art. 1578 N° 3 CC, y en los
artículos 72, 74 y 75 de la ley de quiebras.
El fraude difiere del dolo por que el fraude es una maniobra de mala fe ejecutada por una
o ambas partes, dirigida a perjudicar a terceros (el dolo tiene lugar entre las partes cuando
una de ellas se vale del engaño para perjudicar a otra).

4º En cuarto lugar, puede haber una inoponibilidad por lesión de derechos adquiridos. El
acto es inoponible a los terceros porque lesiona derechos que los terceros han adquirido.
En virtud del art. 94 C.C. cuando el desaparecido reaparece, se revoca el decreto que
concede la posesión definitiva de los bienes del desaparecido y recobra el desaparecido
la administración de sus bienes. Sin embargo, en virtud del numeral 4 de este precepto,
subsisten las enajenaciones, hipotecas, y demás derechos reales constituidos legalmente
en favor de un tercero, por lo que a este tercero la aparición del desaparecido le es
inoponible.

5º Puede ser inoponibilidad por lesión de las asignaciones forzosas.1216 CC. En nuestro
país no existe libertad absoluta al testar, el testador debe respetar en su testamento
ciertas asignaciones forzosas en determinadas proporciones, y estas asignaciones
forzosas son en otras, las legitimas y las mejoras.
Si el testador en su testamento vulnera estas asignaciones forzosas los legitimarios tienen
la acción de reforma del testamento, pues éste le es inoponible.

En el concepto de inoponibilidad también se dijo que la inoponibilidad era la

ineficacia respecto de terceros por la declaración de un acto nulo, es decir el acto
no obstante ser declarado nulo va a producir efectos respecto de terceros. Casos:

En las sociedades de hecho. Art. 2058. La nulidad del contrato de sociedad no

perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada
uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.

En las sociedades mercantiles. Art. 357 y 361 CCOM. La omisión de la escritura

social o de su inscripción en el registro de comercio produce nulidad absoluta entre los
socios. Estos, sin embargo, responderán solidariamente a los terceros con quienes
hubieren contratado a nombre y en interés de la sociedad de hecho. Tampoco podrán
alegar la falta de una o más de las solemnidades mencionadas contra los terceros
interesados en la existencia de la sociedad, y éstos podrán acreditarla por cualquiera de
los medios probatorios que reconoce el Código de Comercio. Ni podrán los socios alegar
contra los terceros el conocimiento privado que éstos hayan tenido de las condiciones de
la sociedad de hecho.

Quienes pueden hacer valer la inoponibilidad

38
La inoponibilidad pueden hacerla valer todos aquellos terceros a quienes perjudica los
derechos del acto válido o su declaración de nulidad.

Contra quién se puede hacer valer la inoponibilidad.

La inoponibilidad se puede hacer valer, no sólo respecto de las partes, sino respecto a
todos los que pretendan hacer valer los efectos del acto válido o de la declaración de
voluntad del mismo, respecto de los terceros a cuyo favor existe la inoponibilidad.

Cómo se puede hacer valer la inoponibilidad

La regla general es que se haga valer por la vía de la excepción, por ejemplo, cuando el
tercero demanda al mandante en cumplimiento de una obligación contraída por el
mandatario excediendo los términos del mandato. El mandante va ha oponer la excepción
de inoponibilidad, y va a decir que el contrato celebrado por el mandatario excedió los
términos del mandato, y por lo tanto le es inoponible.

Sin embargo, hay casos de excepción en las que se configuran verdaderas acciones de
inoponibilidades, como la acción pauliana, ya que este es un caso típico de una acción de
inoponibilidad por fraude; la acción de reforma del testamento, es también una acción de
inoponibilidad, al igual que la acción reivindicatoria que entabla en dueño en la venta de
cosa ajena.

Extinción de la inoponibilidad

1º Renuncia de la inoponibilidad.

La inoponibilidad puede extinguirse por su renuncia, ya que no hay inconveniente en que

el tercero favorecido lo haga en virtud del art. 12 del C.C.

2º Prescripción de la acción de inoponibilidad.

En los casos que la inoponibilidad puede hacerse valer por la vía de acción, se extinguirá
por la prescripción extintiva o liberatoria de la misma.

Así la acción pauliana prescribe al año de celebrado el acto o contrato, es una

prescripción especial de corto tiempo que se interrumpe de acuerdo a las reglas
generales pero no se suspende.

La acción de reforma del testamento prescribe en 4 años, que se cuentan de distinta

manera. La acción de reforma del testamento presenta una particularidad, su prescripción
es especial de corto tiempo, por consiguiente se interrumpen de acuerdo a las reglas
generales, pero se suspende en favor de los legitimarios incapaces, que son los
herederos menores de edad que tienen derecho a solicitar la declaración de nulidad.

3º Cumplimiento de formalidades.

Si se trata de una inoponibilidad porque no se cumplieron con las formalidades que la ley
exige por vía de publicidad para proteger a los terceros, cesará la inoponibilidad desde
que se cumple con dichas formalidades, pero hacia el futuro y no con efecto retroactivo.

39
4º Ratificación

Por último, el tercero favorecido con la inoponibilidad puede aceptar los términos del acto
inoponible, en cuyo caso estamos frente a la ratificación, que no es sino la aceptación de
los efectos de un acto inoponibilidad.

REQUISITOS DEL CONTRATO

En cuanto a los requisitos del contrato, como los requisitos de todo acto jurídico,
tradicionalmente han sido clasificados en requisitos de existencia y requisitos de validez.

Requisitos de existencia son aquellos que deben concurrir para que el contrato nazca a la
vida del Derecho, éstos son:

i) Consentimiento
ii) Objeto
iii) Causa
iv) Solemnidades legales, tratándose de contratos solemnes.

Requisitos de validez son aquellos que deben concurrir para que el contrato sea eficaz,
éstos son:

i) Consentimiento libre y espontáneo (exento de vicios)

ii) Capacidad de las partes
iii) Objeto lícito
iv) Causa lícita.

Suele afirmarse que esta clasificación es meramente doctrinal, porque el artículo 1445 del
cc se refiere única y exclusivamente a los requisitos de validez.

Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad
es necesario: 1.º que sea legalmente capaz; 2.º que consienta en dicho acto o declaración
y su consentimiento no adolezca de vicio; 3.º que recaiga sobre un objeto lícito; 4.º que
tenga una causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el
ministerio o la autorización de otra.

La circunstancia de que el código se refiera única y exclusivamente a los requisitos de

validez no significa que la clasificación no tenga cabida en nuestro Derecho, porque los
requisitos de validez llevan en sí los requisitos de existencia.

En cuanto al contenido del contrato, éste está determinado por su objeto, esto es, por los
derechos y obligaciones a que el contrato se refiere.

En lo que dice relación con la estructura del contrato, de acuerdo con el artículo 1444 del
cc, se distinguen en todo contrato cosas que son de su esencia, de la naturaleza, y las
meramente accidentales.

Art. 1444. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son
de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas
cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente;

40
son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden
pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato
aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de
cláusulas especiales.

Dentro de los elementos de la esencia es posible todavía distinguir entre los elementos
esenciales comunes a todo contrato, que se confunden con los requisitos de existencia y
son:
i) El consentimiento
ii) El objeto
iii) La causa
iv) Solemnidades legales, tratándose de los contratos solemnes.

Si falta un requisito esencial común a todo contrato, el contrato será inexistente, a menos
que se trate de la omisión de una solemnidad que está sancionada con la nulidad
absoluta, según se acepte o no la doctrina de la inexistencia.

Es posible distinguir elementos esenciales especiales, éstos son los que determinan el
tipo jurídico de que se trata, y la calificación del contrato se hace en base a los elementos
esenciales especiales. Vamos a saber cuáles son los elementos esenciales especiales,
porque ellos se infieren de la definición que de cada contrato da el cc. Por ejemplo:

a) Es elemento esencial del contrato de compraventa el precio y la cosa, conforme al art.

1793 cc.
b) Es de la esencia del contrato de arrendamiento de cosa el goce de una cosa y el
precio.
c) Es de la esencia del contrato de sociedad el aporte de una cosa en común, la
participación en las utilidades, la contribución en las pérdidas (no mencionado por el cc,
pero  es  lógico  que  deba  concurrir)  y  la  doctrina  agrega  la  “afectio  sotietatis”.  (2053  cc)
d) Es un elemento esencial del depósito la gratuidad
e) Es un elemento esencial del comodato la gratuidad

Se dice que si falta un elemento  esencial  especial,  el  cc  dice  “degenera  en  otro  distinto”,  
lo  que  en  concepto  de  algunos  significa  “se  convierte”  en  otro  distinto.  O  sea,  si  falta,  por  
ejemplo, el precio en la compraventa, sería un contrato de donación.

Esta afirmación, a nuestro juicio se hace con excesiva ligereza, porque lo que ocurre es
que el contrato deriva en otro distinto, con una calificación distinta de la que habían hecho
las   partes.   Porque   “degenerar”,   de   acuerdo   con   el   diccionario   de   la  real   academia   de   la  
lengua, significa  “desfigurar  una  cosa  hasta  el  punto  de  parecer  otra”,  si  pudiéramos  llevar  
esto   al   plano   contractual   diríamos   que   se   trata   de   contratos   “desfigurados”,   pero  
efectuada la labor de interpretación y rectificada la calificación jurídica del contrato,
llegamos a la conclusión de que es un contrato distinto. Así por lo demás se desprende de
la historia fidedigna del establecimiento de la ley, este precepto está tomado del tratado
de las obligaciones de Pothier, y él dice mas o menos exactamente lo mismo.

El   art.   2219   cc   (único   precepto   del   cc   que   emplea   la   voz   “degenerar”,   fuera   del   artículo  
1444) nos dice que el depósito propiamente dicho es esencialmente gratuito, si se estipula
remuneración degenera en arrendamiento de servicios: no es que se convierta en
arrendamiento de servicios, es que siempre ha sido un arrendamiento de servicios, es un
arrendamiento de servicios, lo que ocurre es que está mal calificado.

41
El comodato es un contrato esencialmente gratuito, si se estipula remuneración,
estaremos frente a un arrendamiento de cosas.

Elementos de la naturaleza

Son aquellos que no siendo esenciales se entienden pertenecer al contrato sin necesidad
de cláusula especial y, a la inversa, para que dejen de pertenecerle, se requiere una
cláusula expresa. Mencionemos algunos ejemplos.

La condición resolutoria tácita es un elemento de la naturaleza de los contratos bilaterales

(1489 cc).
De acuerdo al art. 1825 cc al vendedor le corresponden naturalmente los costos que se
hicieren para poner la cosa vendida a disposición de entregarla, y al comprador lo que se
hiciere para transportarla después de entregarla.
La obligación de garantía, o sea la obligación de saneamiento de la evicción, es un
elemento de la naturaleza de los contratos onerosos. La obligación de saneamiento de los
vicios redhibitorios es un elemento de la naturaleza del contrato de compraventa.

La onerosidad es un elemento de la naturaleza del contrato de mandato. Esto significa

que el mandato es naturalmente oneroso, y el mandante debe al mandatario la
remuneración estipulada, y si nada se ha estipulado, debe la remuneración usual, o sea,
la que determina la costumbre para el lugar y negocio encomendado. El mandato puede
ser gratuito cuando las partes lo estipulen expresamente, porque la remuneración es un
elemento de la naturaleza.

La representación es un elemento de la naturaleza del contrato de mandato, esto

significa que por la sola circunstancia de celebrarse el contrato, el mandatario tiene la
facultad de representar al mandante. El mandatario va a actuar en representación del
mandante cuando actúa a nombre del mandante, o sea, observa la contemplatio dominis
y actúa dentro de los términos del mandato.
El mandatario puede no tener la facultad de representar al mandante, ya que es un
elemento de la naturaleza, de tal manera que las partes pueden excluirlo mediante
cláusula expresa.
La delegación es un elemento de la naturaleza del contrato de mandato.

Elementos accidentales

Son aquellos que ni esencial ni naturalmente le pertenecen al contrato, y se agregan por

medio de cláusulas especiales.
En términos generales, son elementos accidentales las modalidades, que tienen por
objeto alterar los efectos normales u ordinarios que el contrato está llamado a producir.
Son modalidades la condición, plazo, modo, la solidaridad, el carácter facultativo o
alternativo de una obligación. Sin embargo, es en ciertos casos la ley la que establece la
modalidad, como ocurre con la condición resolutoria tácita, está establecida por la ley, no
es ya un elemento accidental, sino que un elemento de la naturaleza de los contratos
bilaterales; el fideicomiso supone siempre la condición expresa o tácita de existir el
fideicomisario o su sustituto a la época de la restitución, y esta condición es de la esencia
la propiedad fiduciaria. (738 cc); en el contrato de promesa, en virtud del artículo 1554 cc,
la estipulación de un plazo o de una condición que fije la época de celebración del
contrato prometido es un elemento de la esencia.

42
EFECTOS DE LOS CONTRATOS

El titulo II del libro IV trata conjuntamente los efectos de los contratos con los efectos de
las obligaciones, en circunstancia de que son 2 cuestiones distintas.
Los efectos de los contratos son los derechos y obligaciones que del contrato emanan; los
efectos de las obligaciones son las consecuencias que esta clase de vínculos acarrean
para el acreedor y deudor: el normal es el pago y sus modalidades, en caso de
incumplimiento se traducen en el derecho que tiene el acreedor para pedir la ejecución
forzada de la obligación, el cumplimiento por equivalencia a través de la indemnización de
perjuicios, y los derechos auxiliares del acreedor, que tienen por objeto mantener o
conservar el patrimonio del deudor, y la necesidad en que se encuentra el deudor de
realizar la prestación en beneficio del acreedor.

De todas las disposiciones del título II del libro IV, se refieren a los efectos del contrato los
artículos 1545 y 1546.
Para estudiar los efectos del contrato, que se traducen en su fuerza vinculante, en la
fuerza obligatoria que el contrato tiene, es menester distinguir entre los efectos entre las
partes y respecto de terceros.
Vimos que contrato produce efectos entre las partes, y que por regla general no produce
efectos respecto de terceros. No hay disposición expresa en el cc que lo diga, pero todas
las disposiciones del cc están inspiradas en este principio que, por lo demás, es básico.

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

Interpretar un contrato es determinar el sentido y alcance de las estipulaciones que lo

constituyen.

Sistemas de interpretación

1) Objetivo o voluntad declarada: (lo que consta en el papel o declaración) lo que

interesa es la voluntad declarada y el juez no tiene por que entrar en los motivos, en el
fuero interno de los contratantes, le basta con confrontar la voluntad que las partes han
declarado, con los usos y costumbres de los negocios jurídicos (CC alemán).

2) Subjetivo o voluntad real: se trata de desentrañar la efectiva voluntad. Este sistema

es el que impera en el derecho francés y en nuestro sistema jurídico.

Críticas al sistema de interpretación subjetivo.

1º Se dice que la tarea del juez no es la de un psicólogo (al derecho no le interesa tanto lo
que ocurre en el fuero interno de los contratantes, sino, aquellos elementos externos en
que el contrato se desenvuelve). Por otra parte se afirma, que las partes al enfrentarse a
la celebración de un contrato, pueden haberlo hecho de manera diferente, encontrar en
estos casos una intención común resulta una utopía, las partes pueden enfrentarse a la
celebración del contrato de manera diferente, de tal manera que encontrar una voluntad
común en estos casos es una utopía.

2º Se afirma también que violenta la certeza jurídica que es base de la seguridad, porque
los elementos subjetivos de un contratante pueden ser desconocidos por la contraparte y
los terceros no están en condiciones de ponderar estos elementos. En tanto que, la base

43
del sistema objetivo de interpretación, radica en que el contrato no debe interpretarse en
función de la voluntad real, sino conforme al sentido normal de la declaración de acuerdo
a los usos y costumbres de los negocios jurídicos, de acuerdo a lo que se atribuiría a un
hombre honesto y razonable.

Debemos tener presente que el sistema objetivo considera también las circunstancias de
la especie, esto es, las circunstancias de hecho, anteriores, coetáneas e incluso
posteriores, a la celebración del contrato. Y en el sistema subjetivo, si no obstante
aplicarse todas las reglas de interpretación del contrato, el juez no puede determinar, cuál
ha sido la verdadera intención de las partes contratantes, tendrá que estarse a la voluntad
declarada. Por eso decimos que los sistemas don eclécticos, de uno o de otro.

Causas que conspiran contra la claridad de un contrato

a) La oscuridad de un contrato: cuando en un mismo contrato existen cláusulas

contradictorias.

b) Los términos insuficientes: Por ej. vendo un establecimiento mercantil y me obligo a

no abrir otro que le haga competencia al comprador. ¿ Me refiero a la misma ciudad?.

c) Términos excesivos: Por ej: como vendedor me obligo a responder del saneamiento
de la evicción. ¿Significa esto que no responderé de los vicios redhibitorios?

d) Términos usados en sentido dudoso: Ej: te doy $1000 si nace un hijo. ¿Quiso decir
si nace un bebé o si nace un varón?.

En nuestro concepto el contrato debe interpretarse siempre, por que detrás de un cláusula
clara puede ocultarse una voluntad real distinta

Reglas de interpretación de los contratos

I. Regla fundamental en materia de interpretación:

Art.  1560.  “Conocida  claramente  la  intención  de  los  contratantes,  debe  estarse  a  ella  más  
que   a   lo   literal   de   las   palabras”.   Este   artículo   consagra   el   sistema   de   interpretación  
subjetivo o de la voluntad real.
Este artículo guarda estrecha relación con el  art.  19  CC  que  dice  “Cuando  el  sentido  de  la  
ley  es  claro,  no  se  desatenderá  su  tenor  literal,  a  pretexto  de  consultar  su  espíritu”.    

Generalmente, se ha dicho que estos términos son contrapuestos porque mientras en la

interpretación de la ley, ha de estarse fundamentalmente al tenor literal, en la
interpretación del contrato, ha de estarse a la intención de las partes. Pero tal
contradicción no existe, por que si el sentido de la ley es claro, hay que aplicar todos los
elementos de interpretación del método lógico, estos son: el gramatical, el histórico, el
lógico y el sistemático.
Así las cosas el artículo 1560 guarda relación con el artículo 1069-2 CC que nos dice
“Para  conocer  la  voluntad  del  testador  se  estará  más  a  las  sustancia  de  las  disposiciones
que  a  las  palabras  que  se  haya  servido”.

II. Reglas accesorias de interpretación (Según el profesor López Santa María).

44
Cabe hacer presente que no existe un orden de preferencia entre estas reglas. Su
aplicación dependerá de la forma como se presenta el asunto controvertido y de la
naturaleza de cada contrato o convención.

1) Reglas relacionadas con los elementos intrínsecos del contrato.

Significa interpretar el texto del contrato por sí mismo, atendiendo sólo a aquellos
elementos que se encuentran en la declaración contractual misma.

a) Regla de la armonía de las cláusulas (art.  1564  CC)  “Las  cláusulas  de  un  contrato  se  
interpretarán unas por otras, dándose a cada una el sentido que mejor convenga al
contrato  en  su  totalidad”.
Equivale al elemento lógico de la interpretación de la ley (cada una de sus cláusulas no
deben interpretarse en forma aislada).

b) Regla de la utilidad de las cláusulas (art.   1562   CC)   dice   “El   sentido   en   que   una  
cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz
de  producir  efecto  alguno.”  Esto  es  en  el  caso  que  una  cláusula  pueda  interpretarse  en  
2 sentidos: debe preferirse la interpretación conforme a la cual la cláusula produce
efectos, porque si las partes introdujeron la cláusula fue precisamente para que esta
cláusula produjera efectos.

c) Regla del sentido natural (art.   1563   CC)   “En   aquellos   casos   en   que   no   apareciere  
voluntad contraria deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la
naturaleza  del  contrato.”

2) Reglas relativas a los elementos extrínsecos del contrato.

Estos elementos son las circunstancias de la especie, esto es, las circunstancias de
hecho que rodean al contrato, anteriores, coetáneas, e incluso posteriores a su
celebración.

a) Regla de la aplicación restringida (1561  CC)  “Por  generales que sean los términos de
un  contrato,  sólo  se  aplicarán  a  la  materia  sobre  que  se  ha  contratado.”  
El art. 2462 ubicado al tratar del contrato de transacción, es una clara aplicación de este
principio, según el cual, por generales que sean los términos del contrato sólo se
aplicaran a la materia sobre la cual se ha contratado.
Si por ejemplo, se transige, sobre el derecho que tiene el acreedor a solicitar
indemnización de perjuicios al deudor, la renuncia general y amplia de todo derecho,
acción, o pretensión que se haga en la transacción, sólo puede entenderse relativa al
derecho sobre el cual se transige, no puede extenderse a otras materias respecto de la
cual no se transige.

b) Regla de la natural extensión de la declaración (art.  1565)  “Cuando  en un contrato se

ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá por sólo eso
haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a que
naturalmente  se  extienda.”
Pothier pone un ejemplo: en las Capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del
matrimonio, los esposos estipulan que ingresará al haber social el inmobiliario que
adquieran por sucesión por causa de muerte. Esta cláusula no impide que ingresen al
haber social todas las cosas que según el derecho común deben ingresar, lo que se trata
en este caso es para evitar dudas.

45
c) Regla de los otros contratos entre las mismas partes sobre la misma materia. (art.
1564   inciso   2°)   “Podrán   también   interpretarse   por   las   de   otro   contrato   entre   las  
mismas partes y sobre la  misma  materia”
Este elemento equivale al elemento sistemático en la interpretación de la ley consagrado
en  el  art.  22  del  CC  inciso  2º  en  virtud  de  la  cual  “Los  pasajes  obscuros  de  una  ley  pueden  
ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si  versan  sobre  el  mismo  asunto.”

d) Regla de la interpretación auténtica. (art. 1564-3)  “Es  la  que  hacen  ambas  partes,  o  
una  de  las  partes  con  aprobación  de  la  otra”.
Se llama interpretación auténtica porque es la que realizan las partes (allí se encuentra la
voluntad de las partes contratantes en lo relativo a la ejecución del contrato).

III. Reglas subsidiarias de interpretación (art. 1546 CC)

“Los  contratos  deben  ejecutarse  de  buena  fe,  y  por  consiguiente  obligan  no  sólo  a  lo  que  
en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de
la  obligación,  o  que  por  la  ley  o  la  costumbre  pertenecen  a  ella.”  

Si ni los elementos extrínsecos del ni los intrínsecos del contrato permiten al juez
determinar cuál es la verdadera voluntad de las partes contratantes, el juez tendrá que
recurrir al elemento subsidiario de interpretación que consagra el art. 1546 del código que
se refiere a la integración del contrato, materia que dice relación con el contenido del
contrato.

Esta referencia a la costumbre que hace el art. 1546 tiene gran importancia por que la
costumbre pasa a formar parte, integra la ley del contrato. Esta referencia a la costumbre
que hace el art. 1546 se encuentra desarrollada por la regla interpretativa del inciso 2º del
art.   1563   que   nos   dice,   “Las   cláusulas   de   uso   común   se   presumen   aunque   no   se  
expresen”.   De   tal   manera   que   se   trata   de   incorporar   al   contrato   las   cláusulas   de   uso  
común, y la costumbre es un elemento subsidiario de interpretación.

Recordemos que según el art. 2º del cc la costumbre no constituye derecho, sino cuando
la ley se remita a ella. En cambio la costumbre mercantil suple el silencio de la ley y de
acuerdo  al  art.  6º  del  código  de  comercio,  “Las  costumbres  mercantiles  servirán  de  regla  
para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para
interpretar  los  actos  o  convenciones  mercantiles.”  Esta  costumbre  a  la  que  alude  el  art.  6º  
del código de comercio es la costumbre interpretativa, que la doctrina moderna denomina
“uso”. Pero, esta costumbre interpretativa está limitada por las palabras definidas por la
ley.   Así   por   ej.   la   voz   “prestamista”,   en   sentido  vulgar   y   corriente  significa  el  que   presta,  
pues     bien,   en   el   derecho   mercantil,  “prestamista”   es  el  que  recibe   el   préstamo y al que
presta  el  derecho  comercial  lo  llama  “prestador  o  dador”.  

IV. Regla de la última alternativa (art. 1566 CC)

“No   pudiendo   aplicarse   ninguna   de   las   reglas   precedentes   de   interpretación,   se  

interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.”

El inciso 2º del art. 1566 consagra la regla de interpretación contra el redactor y nos dice
“Pero  las  cláusulas  ambiguas  que  hayan  sido  extendidas  o  dictadas  por  una  de  las  partes,  
sea acreedora o deudora, se interpretaran contra ella, siempre que la ambigüedad
provenga  de  la  falta  de  una  explicación  que  haya  debido  darse  por  ella.”

46
Indudablemente que redactar el contrato presenta una enorme ventaja para el redactor,
es lógico entonces hacer responsable al redactor del contrato de la oscuridad o
ambigüedad de estas cláusulas. Recordemos que la Corte Suprema ha usado
precisamente esta regla para interpretar los contratos de adhesión, igual que la regla de
preferencia de la cláusula manuscrita por sobre la cláusula escrita.

Carácter de las reglas de interpretación.

Estas normas sólo tiene por objeto informar el criterio del juez por lo que no cabe recurso
de Casación en el fondo, por ser una cuestión de hecho, pero la Corte de Casación
francesa, ha resuelto que si procede recurso de casación, cuando el Juez por la vía de la
interpretación desnaturaliza el contrato.
Claro está que trazar la línea divisoria entre una errada interpretación y la
desnaturalización del contrato es muy tenue, por eso los tribunales franceses para
ponerse a cubierto de cualquier peligro, han dicho, que sólo puede entenderse que el juez
desnaturaliza el contrato cuando el juez modifica o deja de aplicar una cláusula totalmente
clara de él, cuando por la vía interpretativa deja sin interpretar o modifica una cláusula
totalmente clara.
En nuestro concepto, la desnaturalización del contrato, es decir, la revisión del contrato
por la vía interpretativa, da lugar al recurso de casación en el fondo, no por infracción de
las reglas que sobre interpretación de los contratos da el cc, sino por infracción al art.
1545 del cc que consagra la fuerza obligatoria de los contratos.

Tenemos entonces, que la interpretación del contrato es una cuestión de hecho por
consiguiente no cabe bajo el control de la Corte Suprema por la vía del recurso de
casación en el fondo. La calificación del contrato es una cuestión de derecho, y por
consiguiente una errada calificación del contrato es susceptible de ser revisada por la vía
del recurso de casación en el fondo, discutiéndose si la desnaturalización del contrato, da
o no lugar al recurso de casación en el fondo.
Calificar el contrato, o la calificación jurídica del contrato, consiste en determinar la
naturaleza jurídica del contrato de acuerdo a sus elementos esenciales especiales y
prescindiendo de la denominación que le hayan dado las partes para encuadrar el
contrato en alguna de las categorías contractuales que establece la ley.

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LA INTEGRACIÓN DE LOS CONTRATOS

Esta materia se refiere al contenido del contrato, y la norma fundamental en esta materia
es la regla del art. 1546 que nos dice que, los contratos deben ejecutarse de buena fe, por
consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que
emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por la ley o la costumbre se
entiende pertenecerle. Por tanto:

1) Primero el deudor está obligado a cumplir lo que se expresa en el contrato

2) Luego está obligado a lo que emana de la naturaleza de la obligación. Ej: en la

compraventa al saneamiento de la evicción

3) También está obligado el deudor a lo que por ley pertenece a la obligación. Ej: art.
1859  “Si  se  ha  estipulado  que  el  vendedor  no  estuviese  obligado  al  saneamiento  por  
vicios ocultos de la cosa, estará sin embargo obligado a sanear aquellos de que no
tuvo conocimiento  y  de  que  no  dio  noticia  al  comprador.”  Ver  también  el  1842  CC.

4) Por último, a lo que por la costumbre pertenece a la obligación. Artículos 1188, 1198,
1838-1, 1951-1, 2117, 1940 CC.

Art.  1940  CC  “El  arrendatario  es  obligado  a  las  reparaciones  locativas. Se entienden por
reparaciones locativas las que según la costumbre del país son de cargo de los
arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se
producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes
o  cercas,  albañales  y  acequias,  rotura  de  cristales,  etc.”

Cómo se puede probar la costumbre

La costumbre civil se prueba por cualquier medio de prueba incluso por declaración de
testigos, y si al juez civil le consta la existencia de la costumbre, él, a nuestro juicio, la
podrá aplicar de oficio, porque si bien ella está formada por hechos constituye derecho.

La costumbre mercantil se prueba por el testimonio fehaciente de dos sentencias, que

aseverando la existencia de la costumbre se hayan pronunciado conforme a ella, o por
tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la
prueba. (4, 5 CCOM).

LA DISOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS

El art. 1545 establece que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes y no puede ser invalidado, sino por su consentimiento mutuo o por causas
legales. De tal manera que los contratos se disuelven, los contratos terminan, los
contratos se extinguen, por el mutuo acuerdo de las partes o por causas legales.

Los contratos se pueden disolver:

1) Por mutuo acuerdo de las partes

Este     acuerdo   de   las   partes   que   pone   término   al   contrato   se   denomina   “resciliación   o  
mutuo  disenso”.  Art.  1567  Inc  1º  “Toda  obligación  puede  extinguirse  por  una  convención  

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en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo,
consienten  en  darla  por  nulo.”  

Este es un modo de extinguir las obligaciones y a diferencia de la resolución, la resciliación

no opera con efecto retroactivo.

El mutuo disenso o resciliación, sólo puede operar, en nuestro concepto, cuando las
obligaciones que emanan del contrato están pendientes. Si las obligaciones que emanan
del contrato se han cumplido, ya se han extinguido por el modo de extinguir pago y no
podría hablarse de resciliación.

Normalmente los contratos pueden dejarse sin efecto por mutuo acuerdo de las partes,
cuando  la  ley  habla  de  “consientan  dejarlo  por  nulo”,  es  totalmente  inapropiado,  porque  la  
nulidad opera cuando la ley la establece, las partes no pueden declarar nulo un contrato,
debe  decir  “las  partes  acuerden  dejarlo  sin  efecto.”

Excepcionalmente el matrimonio no es susceptible de resciliación (es un contrato de

familia, y la resciliación es una institución propia del derecho patrimonial).

Hay ciertos casos calificados de excepción en que el contrato puede quedar sin efecto,
disolverse por voluntad unilateral de una de las partes, en aquellos casos en que la ley así
lo establece. Así ocurre con el mandato, Al igual que el contrato de trabajo y el de
arrendamiento.

2) Por causas legales. Estas causas legales son:

a) La nulidad: La nulidad es la sanción de ineficacia que la ley establece para aquellos

actos o contratos que se ejecutan o celebran con omisión a los requisitos que la ley
prescribe, en atención a la naturaleza o especie, o al estado o calidad de las partes.

Opera por sentencia judicial ejecutoriada y para ver sus efectos hay que distinguir:

Si se han cumplido las obligaciones: La nulidad opera con efecto retroactivo, y en

este caso se aplican las reglas de las prestaciones mutuas al tratar de la acción
reivindicatoria.

Si no se han cumplido las obligaciones: La nulidad actúa como modo de

extinguirlas.

b) La resolución

La resolución también constituye una causa legal de disolución de los contratos, el

contrato se disuelve por el evento de la condición resolutoria ordinaria, de la condición
resolutoria tácita y del pacto comisorio.
La resolución opera con efecto retroactivo salvo ciertos casos de excepción, es así como
en virtud del art. 1488, debe restituirse la cosa que se tenía bajo tal condición pero no los
frutos, a menos que la ley, el testador, el donante o los contratantes según los casos
hayan establecido lo contrario.

Para ver los efectos de la resolución respecto de terceros, es menester distinguir la

situación de los terceros y las cosas muebles; si los terceros están de buena o de mala fe

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y en términos generales se puede decir que las enajenaciones y gravámenes constituidos
en favor de terceros por el que tenía la cosa bajo condición resolutoria subsisten si aquel
que adquirió la cosa, o aquel en cuyo favor se constituyó el gravamen estaba de buena fe.

c) La imposibilidad de ejecución

Esta es también un modo de extinguir las obligaciones y una causal de disolución del
contrato, por causa sobreviniente no imputable al deudor, a menos que trate de contratos
que contienen una obligación de dar una especie o cuerpo cierto, y a menos que se trate
de los casos de excepción del art. 1550 esto es: la compraventa condicional,
arrendamiento de cosas, arrendamiento para la confección de una obra material cuando
la materia la proporciona el artífice.

d) La muerte de una de las partes

En los contratos intuito personae, como el mandato, y en la sociedad colectiva

e) La llegada del plazo extintivo

Cual es un hecho futuro y cierto del cual depende la extinción de una obligación, sin
perjuicio que las partes pueden pactar una cláusula de prorroga tácita o automática, como
sucede habitualmente en los contratos de arrendamiento (tácita reconducción; 1950 CC) y
sociedad (prórroga automática; 2098 CC).

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