El Cheque
El Cheque
El Cheque
1. Concepto De Cheque
La palabra cheque que denomina al título de crédito cuyo examen constituye el objeto de
este trabajo, es, según la opinión más generalizada de origen inglés.
Concepto y caracteres jurídicos del cheque. La ley general de títulos y operaciones de
crédito vigente, no define al cheque, sino que se limita, como lo hacen también la ley
uniforme sobre el cheque aprobada en Ginebra y las legislaciones nacionales que la han
aceptado o imitado, a establecer sus presupuestos, requisitos y caracteres jurídicos.
De Semo, en forma exhaustiva, lo ha definido como "un título cambiario, a la orden o al
portador, literal, formal, autónomo y abstracto que contiene la orden incondicional de para
a la vistala suma indicada, dirigida a un banquero, en poder del cual el librador tiene fondos
disponibles suficientes, que vincula solidariamente a todos los signatarios y que está
provisto de fuerza ejecutiva".
Los caracteres jurídicos del cheque, que se desprenden del concepto que hemos elaborado,
son los siguientes:
A. El cheque es un título de crédito, esto es, el documento necesario para
ejecutar el derecho literal consignado en el mismo. A su vez, de la calidad de título de
crédito que el cheque posee derivan estas consecuencias: a) el cheque es un
documento (constitutivo-dispositivo y formal); b)el cheque participa de los caracteres
de incorporación, legitimación, literalidad y autonomía, propios de los títulos de
crédito; c) el cheque es cosa mercantil; d) el cheque está provisto de fuerza ejecutiva;
e) en el cheque los signatarios son obligados solidarios.
e) los signatarios de un cheque se obligan en forma solidaria. Esto es, el tenedor puede
exigir de cualquiera de ellos íntegramente la prestación consignada en el título. El último
tenedor puede ejercitar la acción cambiaria contra todos los obligados a la vez, o contra
algunos de ellos, sin perder en este caso la acción sobre los otros, y sin obligación de seguir
el orden que guarden sus firmas.
El cheque es un título de crédito abstracto porque se atribuye eficacia obligatoria a la pura y
simple declaración cartular, prescindiendo de la causa jurídica que determinó su emisión o
su transmisión e independientemente de la relación de provisión, que debe mediar entre el
librador y el librado.
Pertenece a la categoría de títulos cambiarios, llamados así porque su prototipo es la letra
de cambio.
a. El cheque es la relación librador-librado, se presenta como una orden de
pago, pero a la vez, en la relación librador-tomador, contiene una promesa de pago. El
librador ordena al librado el pago del cheque, pero, al propio tiempo, se obliga frente
al tomador a que el cheque será pagado, le promete su pago.
b. Es un documento de vencimiento a la vista. Esto es, en el acto de su
presentación al librado y cualquier inserción en contrario se tendrá por no puesta. La
idea de plazo es, pues, inconciliable con la esencia del cheque, concebido éste como
medio o instrumento de pago.
c. Es un título estrictamente bancario.
d.Se caracteriza por al exigencia de una previa provisión de fondos en poder del
librado.
e. El pago a la vista y la necesidad de la previa provisión de fondos en poder del
librado, hacen que la institución de la aceptación sea inconciliable con la naturaleza
del cheque.
Así, según se observa, el cheque por su carácter de medio o instrumento de pago es un título
de corta vida.
2. Antecedentes Históricos Y Legislativos
Italia. Fundamentalmente las opiniones sobre el problema de la localización del origen del
cheque pueden dividirse en tres grupos: las que señalan, respectivamente, como lugar de
nacimiento o de invención del cheque, Italia, los Países Bajos e Inglaterra.
Goldschmith, sostiene que a fines del año 1300 circulaban en lugar de dinero, certificados o
fes de deposito emitidos por los bancos italianos, y algunos autores ven en tales
documentos un antecedente del cheque moderno.
Según, los contadi di banco tenían la forma de un mandato u orden de pago y eran
transmisibles. Sin embargo, según una opinión más autorizada, tales documentos eran
realmente recibos o resguardos entregados por el banquero a su cliente, esto es,
documentos expedidos por los banqueros venecianos para acreditar la constitución de
depósitos de dinero y facilitar su retiro.
Las polizze del banco de Nápoles (segunda mitad del siglo XVI), eran títulos emitidos por el
depositante a cargo del banco, pagaderos a la vista y transmisibles por endoso. A las polizze
sciolte, que no ofrecían al tomador la seguridad de la real existencia de fondos disponibles
en poder del banco, se añadieron en seguida las polizze notata fede, sobre las cuales el
banquero atestiguaba o certificaba la existencia efectiva en su poder de la suma suficiente
para el pago.
Países Bajos. También se encuentran antecedentes del cheque moderno. En la exposición
de motivos de la ley belga sobre el cheque de 1873, se afirma que este documento se usaba
desde tiempo inmemorial en Amberes, bajo el nombre flamenco de bewijs. Algunas
crónicas nos muestran que Sir Thomas Gresham, banquero de la Reina Isabel, vino a
Amberes en 1577 para estudiar esta forma de pago, y que él la introdujo en Inglaterra.
A fines del siglo XVI, en Holanda, especialmente en Amsterdam, los comerciantes
acostumbraban confiar a cajeros públicos la custodia de sus capitales, de los que disponían
mediante la emisión de órdenes de pago a favor de terceros y a cargo de los referidos
cajeros. Estos documentos, precursores también del moderno cheque, recibieron el nombre
de "letras de cajero" (kassiersbreifje), fueron regulados posteriormente por una ordenanza
de 30 de enero de 1776, en la cual se inspiró la moderna legislación holandesa sobre el
cheque.
Inglaterra. Un gran número de autores consideran que el cheque moderno es un
documento de origen inglés, que inicia su cabal desarrollo en la segunda mitad del siglo
XVIII. Es decir, sostienen que la historia del cheque moderno y su posterior desarrollo y
difusión, como institución económica y jurídica peculiar, comienza en Inglaterra. La
etimología misma de la palabra referida, afirma sin duda el origen inglés del documento.
En la misma Inglaterra se señalan como precursores del cheque los mandatos de pago
expedidos por los soberanos ingleses contra su tesorería, en el siglo XII, conocidos con el
nombre de billae scacario o bills of exchequer. Sin embargo esos documentos solo tienen
una analogía mínima con el cheque moderno y que, en realidad, no son sino menos
delegaciones emanadas de la potestad política, es decir, simples documentos de carácter
administrativo
Los verdaderos precursores del cheque moderno en Inglaterra son los documentos
conocidos con el nombre de Cash-Notes o Notes. Se trataba de títulos a la orden o al
portador, que contenían un mandato de pago del cliente sobre su banquero y se remontan a
la segunda mitad del siglo XVII. El autor MacLeod, señala como fecha del más antiguo la
del 3 de junio de 1683.
Queda confirmado en el artículo 73 de la Bills of Exchange Act, 1882 que dispone:
"el cheque es una letra de cambio a la vista girada contra un banquero" (A cheque is a bill of
enchange drawn on a banker payable on demand)
La legislación sobre el cheque. Aunque la práctica del cheque es anterior, como hemos visto,
no es sino hasta la segunda mitad del siglo XIX cuando la institución penetra en las
distintas legislaciones nacionales.
Francia es el primer país que legisla en forma orgánica en materia de cheque. La ley del 14
de junio de 1865, introdujo y reguló por primera vez en Francia el instituto del cheque,
imitando la práctica inglesa, como afirma unánimemente la doctrina francesa.
Dicha ley fue derogada por el decreto-ley de 30 de octubre de 1935, que introdujo en
Francia las disposiciones de la Ley uniforme en materia d cheque aprobada en Ginebra el 19
de marzo de 1931.
El 20 de junio se promulga en Bélgica la primera ley sobre el cheque, modificada y
adicionada posteriormente por las de 31 de mayo de 1919 (cheque cruzado), 19 de abril de
1924 y 25 de marzo de 1939. En 1953 (10 de agosto) ha sido incorporada la legislación
uniforme.
En Italia el cheque fue regulado por primera vez en el Código de comercio de 2 de abril de
1882. Por real decreto de 21 de diciembre de 1933, adopta las disposiciones de la ley
uniforme de Ginebra sobre el cheque.
En México, han regulado el cheque, sucesivamente, los Códigos de comercio de 15 de abril
de 1884 y de 15 de septiembre de 1889 y la ley general de Títulos y Operaciones de Crédito
de 26 de agosto de 1932.
La regulación legal del cheque en México.
En nuestro país, el cheque fue regulado por vez primera por el Código de comercio de 15 de
abril de 1884, en sus artículos del 918 al 929.
Sin embargo, el cheque era ya conocido en la práctica bancaria mexicana con anterioridad.
En efecto, como afirma Rodríguez Rodríguez, el cheque aparece en México en la segunda
mitad del siglo XIX, cuando inician sus operaciones los primero grandes establecimientos
bancarios, muy especialmente el Banco de Londres, México y Sudamérica. (fundado en
1864).
Nuestro código de comercio de 15 de septiembre de 1889, en sus artículos del 552 al 563, no
hizo sino reproducir las disposiciones del código de 1884 en materia de cheque.
La unificación internacional del derecho en materia de cheque. El movimiento en pro de la
unificación internacional del Derecho en materia mercantil se inspira en las necesidades de
las relaciones comerciales. Por todos es sentida como oportuna e indispensable la
uniformación de las normas jurídicas que regulan la actividad del comercio. Cada día es
mayor la comunicación entre los distintos Estados y consecuentemente, las relaciones de
negocios son mas numerosas y frecuentes.
Los congresos internaciones de Derecho comercial celebrados en Amberes (1885) y
Bruselas (1888), redactaron, discutieron y aprobaron un proyecto de ley uniforme sobre
letras de cambio y otros títulos negociables ( entre ellos el cheque) en el último de los
congresos se llegó a la conclusión de que el problema de la unificación era de orden político
y que, consecuentemente, no era posible resolverlo eficazmente sin la participación de los
gobiernos de los Estados.
En la "conferencia diplomática para la unificación del Derecho relativo a la letra de cambio,
pagaré y cheque", se reunió en La Haya, del 15 de junio al 23 de julio de1912, con la
asistencia de delegados de treinta y siete Estados.
En esta conferencia no llegó a aprobarse un reglamento uniforme en materia de cheque,
sino simplemente un anteproyecto de unificación, en forma de 34 resoluciones (Resolutions
sur l’unification du troit relatif au cheque), recomendándose la celebración de otra
conferencia paa su aprobación definitiva. Sin embargo, los trabajos y conclusiones de la
conferencia de 1912, tienen una gran importancia. En primer lugar, las resoluciones
aprobadas inspiraron los proyectos uniformes posteriores, fundamentalmente los
elaborados por el Comité de expertos de la sociedad de naciones (1927-1928), que tanta
influencia tuvieron en la conferencia de Ginebra.
Después de la aprobación de la ley uniforme sobre el cheque, varios países la han adaptado
como ley nacional (haciendo o sin hacer uso de reservas) o bien han modificado su
legislación para adaptara a las disposiciones uniformes. A saber: Austria (1932), Dinamarca
(1932), Finlandia (1932), noruega (1932) Suecia (1932) Alemania (1932), Grecia (1933),
Holanda (1933), Italia (1933), Mónaco (1933), Japón (1934), Portugal (1934), Francia
(1935), Polonia (1936), Suiza (1936) y Bélgica (1953).
3. Los Requisitos Formales Del Cheque
La ley ha establecido en materia de títulos de crédito un sistema estrictamente formalista,
atendiendo a la especialísima naturaleza jurídica de los mismos. La suscripción y
transmisión de tales documentos se encuentra sometida a una serie de requisitos de
carácter formal, que la ley enumera taxativamente. La omisión de esos requisitos hace que
el acto realizado no produzca los efectos previstos por la ley.
Naturalmente constituye un problema distinto la determinación de si un documento
emitido como cheque, sin serlo por carecer de alguno de los requisitos o menciones
formales que la ley establece, podrá servir o no como prueba de una obligación civil o
mercantil.
A)la mención de ser cheque. Establece la fracción 1 del artículo 176 de la LTOC, que el
cheque debe contener la mención de ser cheque inserta en el texto mismo del documento.
La suprema corte de justicia ha resuelto el documento que carezca de la mención expresa de
ser cheque, no puede considerarse como tal, ni por lo mismo, como título ejecutivo, de
conformidad con el artículo 176 de la ley general de títulos y operaciones de crédito.
B)la fecha de expedición. Establece la fracción II del artículo 176 de la LTOC, que el cheque
debe contener la fecha en que se expide.
Éste debe considerarse el día, mes y año.
La indicación de la fecha tiene trascendencia en cuanto: a) sirve para determinar si el
librador era capaz en el momento de la expedición; b)señala el comienzo del plazo de
presentación para el pago; c) determina consecuentemente los plazos de revocación y de
prescripción; d) influye en la calificación penal de la expedición sin fondos.
La indicación de una fecha imprecisa, en la que se omite el día, el mes o el año, o cualquier
indicación que impida conocer con exactitud el momento de la expedición o la indicación de
una fecha imposible, es decir, que no se ajuste alas reglas del calendario vigentes.
Debe ser real, esto es, debe corresponder efectivamente a aquella en que el cheque ha sido
emitido.
Deben fijarse las consecuencias que se producen cuando un cheque contiene una fecha falsa
que no corresponde a aquella en que fue expedido. Se conoce como cheque antedatado a
aquel cuyo texto se indica como fecha de expedición una anterior a aquella en que
realmente es entregado al tomador. Esto produce un efecto de acortar el plazo de
presentación para su pago, y normalmente es empleado por el librador para evitar la
inmovilización de la provisión por todo el plazo legalmente impuesto.
Se llama cheque posdatado o postfechado a aquel que se indica la fecha de expedición como
una posterior a aquella en que realmente es entregado al tomador produce el efecto de
ampliar el plazo de presentación para su pago, y tiene como finalidad a)la de permitir al
librador la constitución con posterioridad a la fecha real de expedición, de la provisión total
o parcialmente inexistente en dicho momento; b)dar tiempo a que el tomador realice la
contraprestación pactada, c)imponer un plazo para el pago del cheque. En todos estos
casos, se desvía al título de su única función de servir a la ejecución y no a la dilación de los
pagos, y se le transforma en simple substituto del dinero, convirtiéndose en instrumento de
crédito.
La orden incondicional de pago. Establece la fracción III del artículo 176 de la LTOC, que el
cheque debe contener la orden incondicional de pagar una suma determinada de dinero.
No es necesaria, desde luego, la inserción literal de la expresión "orden incondicional" en el
texto del documento. Es suficiente con que su redacción se desprenda de la orden de pago
no queda subordinada a ninguna condición. No se trata, pues, de una mención sacramental,
cuya omisión literal produzca la nulidad del documento como cheque en los machotes o
esqueletos impresos de cheques que los bancos proporcionan a sus clientes, se cumple el
requisito legal mediante el empleo del imperativo "páguese"
La orden de pago debe referirse necesariamente a una suma de dinero.
El importe del cheque debe estar constituido por una suma determinada de dinero. Es
decir, debe expresarse con toda precisión el importe del cheque, en tal forma que
represente una cantidad liquidada.
El nombre del librado. Dispone la fracción IV del artículo 176 de la LTOC, que el cheque
debe contener el nombre del librado. El librado es la institución de crédito designada en el
cheque para efectuar su pago. Sin embargo, como ya vimos el librado no asume el frente al
tomador ninguna obligación de pagar el cheque, salvo el caso de certificación. El librado es,
el destinatario de la orden de pago contenida en el cheque.
Nuestra LTOC no exige la indicación del domicilio del librado, es suficiente la simple
designación del lugar del pago del cheque.
La firma del librador. Establece la fracción VI del artículo 176 de la LTOC que el cheque
debe contener la firma del librador.
El librador es la persona que da la orden de pago incondicional contenida en el cheque. Es
el creador del cheque y consecuentemente contrae frente al tomador y a los sucesivos
tenedores la responsabilidad de su pago, porque lo promete.
La firma debe ser de mano propia del librador, es decir, autógrafa, manuscrita por el
librador.
La firma esta constituida por el nombre y apellidos del librador, que este debe poner con su
rúbrica en el cheque. Debe corresponder a la depositada en poder del librado en los
registros del banco.
El lugar de expedición. Dispone la fracción II del artículo 176 de la LTOC, que el cheque
debe contener el lugar en que se expide. La designación del lugar de expedición tiene
importancia: a) en cuanto que los plazos de presentación para el pago varían según se trate
de cheques pagaderos en el mismo lugar de su expedición o en lugar diverso; b)
consecuentemente, influye en el cómputo de los plazos de revocación y de prescripción; c)
puede determinar la aplicación de las leyes extranjeras, respecto a los títulos expedidos
fuera de la república.
La omisión del lugar de expedición no produce la nulidad del cheque como tal, porque la ley
suple ese requisito mediante presunciones. A falta de indicación especial se reputara como
lugar de expedición el señalado junto al nombre del librador. Si se indican varios lugares, se
entenderá designado el escrito en primer término.
La designación de un lugar de expedición imposible (Jauja o Marte) equivale a su omisión
con al consecuencia de las reglas.
Otras menciones. Las formas o esqueletos impresos de cheques contienen, por reglas
generales, estas otras menciones: a)el número progresivo que les corresponde; b) el número
de a cuenta de cheques; c) el nombre del librador D) la clase de moneda en que se
encuentra constituido el depósito en cuenta de cheques.
Estas menciones, que no son en modo alguno esenciales, se explican por necesidades de la
práctica bancaria y tienden a dar mayor seguridad y rapidez a los pagos mediante cheques.
Los formularios o esqueletos impresos en los cheques. Por virtud de los usos se ha
establecido la norma complementaria que establece como requisito formal del cheque e ser
expedido en esqueleto impreso.
Sin embargo, las ventajas del empleo de formularios impresos, para el librador y,
fundamentalmente para el banco, no pueden ser suficientes para justificar la invalidez de
los cheques emitidos en otra forma, en perjuicio de sus tenedores.
4. La Naturaleza Jurídica Del Cheque
Desde el momento en que aparecieron las primeras regulaciones sobre el cheque, preocupó
a la doctrina y a la jurisprudencia la determinación de la naturaleza de este instrumento
jurídico, y aun hoy se hacen esfuerzos para solucionar tan debatido problema.
Teoría del mandato. La teoría del mandato pretende explicar mediante esta institución del
derecho común la naturaleza jurídica del cheque. El cheque contiene un mandato de pago.
El librador da el mandato al librado de pagar una suma determinada de dinero al
beneficiario del cheque.
Existe en el cheque un contrato de mandato por virtud del cual el librado se obliga a pagar
en su nombre y por cuenta del librador la suma de dinero determinada en el cheque a su
tenedor legítimo. Esto es, el librado realiza un acto jurídico por cuenta del librador, en
virtud del mandato contenido en el cheque.
Rocco niega que el cheque es un mandato, porque no es en sí mismo un contrato sino un
acto jurídico unilateral, perfecto y eficaz jurídicamente aun sin la concurrencia de la
voluntad del librado.
El cheque mientras no transcurran los plazos de presentación, es irrevocable.
El mandato termina por muerte o interdicción del mandante.
Teoría del doble mandato. Ha sido sostenida también la teoría del doble mandato, que
proclama la existencia de un mandato de cobro diferido por el librador al tomador al lado
del mandato de pago ya examinado. Según esta tesis, el tomador al hacer efectivo el cheque,
ejecuta el mandato de cobro que le encarga el librador.
Se aduce en su contra:
a. el tomador al cobrar el cheque obra en interés propio no en interés del
librador lo cual no esta de acuerdo con los caracteres de la relación de mandato.
b.El tomador del cheque al revés de lo que sucede con el mandatario, no tiene la
obligación de cumplir el encargo consistente en el cobro del cheque. El tomador
cobrara o no según le plazca, pues es el dominius negotii lo cual no se aviene con tal
mandato del librador al tomador del cheque
c. El tomador no tiene ninguna acción contra el librado, ni por si ni a nombre del
librador, que sería su mandante
La teoría de la cesión:
Predominó en la doctrina francesa. En una primera etapa afirma que la emisión de un
cheque implica cesión de la provisión, esto es, la transferencia de la propiedad de los fondos
disponibles en poder del librado, con la consiguiente constitución de un derecho real a favor
de tomador sobre dicha provisión al emitir el cheque cede materialmente al tomador los
fondos disponibles y la transmisión del cheque produce los mismos efectos que la
transmisión real de dichos fondos.
Si por la emisión del cheque se produjera realmente la cesión al tomador del crédito que el
librador tiene en contra del librado, aquel tendría acción para exigir de este último el
importe del cheque: el librado sería deudor del tomador, estaría obligado frente a él.
El acreedor cedente, salvo pacto en contrario, no está obligado a garantizar la solvencia de
deudor. Por su parte, el artículo 391 dispone que salvo pacto en contrario, el cedente de un
crédito mercantil responderá tan solo de la legitimidad del crédito y de la personalidad con
que hizo la cesión.
El cedente al transmitir sus derechos contra el deudor cesionario, queda liberado por pago
frente a éste último es decir el crédito es cedido por el cedente al cesionario con el propósito
de liberarse de una deuda propia.
Con la teoría de la cesión de crédito queda sin explicación el hecho de que el librador, aun
después de la emisión del cheque, pueda disponer de la provisión, antes y después de los
plazos de presentación establecidos por el artículo 181 de la LTOC, independientemente de
las responsabilidades en que el librador pueda incurrir por ese hecho.
Si se tratase de una cesión de crédito, el tomador tendría un derecho propio que no podría
ser alterado por la situación jurídica posterior al cedente. En el cheque no sucede porque de
acuerdo con el artículo 188 de la LTOC, la declaración de que el librador se encuentra en
estado de suspensión de pagos, de quiebra o de consumo suspende su pago.
Teoría de la estipulación a favor de tercero. En los contratos, establece el artículo 1868 del
cod. Civ., se pueden hacer estipulaciones a favor de tercero. Al celebrarse un contrato, un
contratante puede estipular de otro que este ejecutará determinada prestación a favor e un
tercero, al cual n representa el estipulante sino que éste obra en nombre propio.
Teoría de la estipulación a cargo de tercero:
Se ha sostenido también que entre el librador y el tomador existe un contrato con una
estipulación a cargo de tercero. Trata de evitarse con esta teoría la crítica fundamental
formulada a la que sostiene la existencia de una estipulación a favor de tercero, en el
sentido de que el librado no asume responsabilidad ni obligación alguna frente al tomador.
Teoría de la delegación:
Esta teoría sostiene que el cheque contiene una delegación. Surge como una crítica a las
teorías del mandato y la cesión. La delegación es el acto por virtud del cual una persona
pide a otra que acepte como deudor a una tercera que consiente en obligarse frente a ella.
Teoría de la asignación:
Una parte de la doctrina considera que no debe distinguirse la asignación de la delegación
ya que en realidad la primera es una especie de la segunda. La asignación es el acto por el
cual una persona de orden a otra de hacer un pago a un tercero.
Teoría de la autorización:
Se concibe como una doble autorización con base en la voluntad declarada por el
autorizante, el autorizado puede hacer un pago al tomador y este puede recibirlo,
produciéndose los efectos jurídicos de ese acto en la esfera jurídica del autorizante.
5. Comentario Final
Es muy importante saber todo lo relacionado al cheque ya que es un documento esencial en
la sociedad tanto civil como mercantil, ya que se utiliza diariamente en diversas
circunstancias y con diversos propósitos.
Aunque la mayoría de las veces, he conocido gente que hace los cheques postadatados y eso
no me parece bien ya que de cierto modo es un arma de doble filo en cuanto a las fechas de
cobro y expedición del mismo.
Algunas personas solo ven al cheque como un sustituto del dinero y hacen esperar a quien
le pagan , dan un cheque y no tienen los suficientes fondos en ese momento para pagarlos y
le piden a la persona que les espere un tiempo y eso no es justo.
Creo que si a los cheques les dieran el uso apropiado serán mas provechosos en la sociedad,
pero todo el mundo les da poca importancia y la mayoría no saben todo acerca de este
documento.
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