Derecho Bancario - MUINO
Derecho Bancario - MUINO
Derecho Bancario - MUINO
Ferronato, M. Victoria
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como intermediarios del crédito, como operación principal y típica.
CASTELLANOS: es el conjunto de normas jurídicas que disciplinan las relaciones inherentes al comercio
bancario.
• Caracteres
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-Progresivo y dúctil: es progresivo, destinado a regular una actividad dinámica y cambiante.
-Universal: se desarrolla en función de los intereses de una actividad internacional.
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-Fragmentario: no se basta a sí mismo, sino que toma instituciones que pertenecen al Derecho Civil,
Comercial y Administrativo.
-Sustantivo: es una materia de fondo regulatoria de relaciones enmarcadas en su contenido.
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-Expansivo: el derecho mercantil avanza sobre el derecho civil, introduciendo normas que lo alteran.
• Contenido
Las normas del Derecho Bancario pueden ser:
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-Entre el Estado y la entidad financiera: pueden ser estructurales, aquellas que delinean y conforman
el sistema, o coyunturales, que se refieren a la política monetaria y bancaria del país.
-Entre la comunidad y la entidad: pueden afectar a las entidades como personas jurídicas, dentro del
ámbito del Derecho Público, o al banco en sus operaciones, las cuales constituyen parte del Derecho
Privado e integran el Derecho contractual bancario.
• Fuentes
-Ley: principalmente la Ley de Entidades Financieras N° 21.526 y el régimen reglamentario del BCRA;
supletoriamente las demás normas de Derecho Comercial y de Derecho Civil.
-Costumbre: los usos tienen origen en una larga práctica entre bancos y clientes, pero en la actualidad,
sólo será considerada tal si la norma expresamente remite a la costumbre.
-Jurisprudencia: fallos de los tribunales judiciales que sirven de precedentes.
-Doctrina: opinión de los académicos del Derecho.
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de pago, por actividades comerciales a distancia, y la custodia de dinero, por la necesidad de proteger
la tenencia del mismo, a cargo de los banqueros.
En Babilonia, Grecia y Egipto, se realizaban depósitos y préstamos, operaciones que por lo
general estaban reservadas para una determinada clase o jerarquía de la sociedad, concretamente al
monarca y al clero; esto generó que los templos fueran el lugar físico para la custodia de los depósitos
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de los particulares. En Roma, aparece la necesidad de una regulación jurídica propia para la
contratación bancaria, con reglas sencillas y enérgicas, por la materia en particular.
• Edad Media y Edad Moderna
DD
El advenimiento del cristianismo sentó la doctrina de prohibición de percibir intereses para los
eclesiásticos, que luego se extendió a los laicos. La dinámica comercial que se fue generando por el
sistema feudal, hizo necesario tener un financiamiento, y debido al impedimento religioso es que
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de cambio y de crédito.
Italia
En los S. XII a XV, los bancos venecianos gozaron de plena libertad, que fue paulatinamente
limitada por medio de disposiciones legales hasta llegar a la completa nacionalización de la banca al
finalizar el S. XVI. Se reglamentó la actividad de los bancos, su operatoria, las operaciones de depósitos
y giro; se dictaron normas respecto al control y la supervisión de los bancos. También se limitó a los
banqueros en su actividad comercial, prohibiéndoles hacerla por sumas mayores que las prestadas al
Estado. Se separaron las operaciones bancarias de las de crédito.
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1694, se fundó el Banco de Inglaterra, que debió constituirse como un entre privado y autónomo de la
Corona, dada la oposición política. El banco obtuvo el derecho de emitir billetes a la vista y al portador,
hacer operaciones de cambio, operar con metales nobles y negociar letras de cambio. Le estaba
prohibido intervenir en negocios comerciales; no podía recibir depósitos ni efectuar préstamos por
mayor suma que la de su capital propio, y sólo podía emitir billetes hasta esa suma.
• .C
II. b) ANTECEDENTES ARGENTINOS
Época colonial
DD
No hubo bancos en el Virreinato del Rio de la Plata, ni circulaba papel moneda. Circulaban
monedas de oro y plata, regidas por el ordenamiento monetario establecido por la metrópoli española.
Reseña de los primeros intentos y exteriorización de prácticas bancarias:
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-1826: creación del Banco Nacional de las Provincias Unidas del Río de la Plata: funciona como sociedad
mixta, con capacidad para emitir moneda de curso forzoso.
-1863: al separarse la Provincia de Buenos Aires de la Confederación, ésta se quedó sin banco.
-Se fundan bancos extranjeros: Banco de Londres y Río de la Plata (1862) y Banco de Italia (1872).
-1880: se crea el Banco de la Nación Argentina, estructurándolo como banco privado; siendo luego
reestructurado como Banco Oficial de la Nación Argentina, de modo que la Nación garantizaba el pago
de todos los depósitos que tomara el banco y todas las operaciones que realizara.
• Régimen de 1935 – Ley N° 12.156
Dicha legislación establecía un régimen bancario nacional, que funcionaría en forma
organizada y respondiendo a la dirección y conducción centralizada del Banco Central de la República
Argentina. Se buscó la independencia del sistema del régimen bancario, frente al gobierno de turno.
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los demás bancos actuaban como agentes directos de él. El BCRA quedaba a cargo de la liquidación de
los bancos y podía quitarles la autorización para funcionar por incumplimiento de sus disposiciones.
• Régimen de 1956/1957
Se estableció que los depósitos recibidos por los bancos iban a ser considerados como
recibidos por cuenta propia, fijando la desnacionalización de los depósitos. Se estableció el efectivo
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mínimo que debía poseer cada banco estableciendo los porcentajes de los depósitos.
Las funciones del BCRA: regular el volumen de crédito bancario, mantener el poder adquisitivo
de la moneda, concentrar y movilizar las reservas, promover el ahorro y la inversión. Determinaba la
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relación mínima que debía haber entre el capital del banco, sus reservas y los depósitos que recibían;
y establecía las tasas de interés mínimas y máximas.
• Ley N° 18.061/69
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-Se introdujo el régimen de dominio fiduciario, leasing, letras hipotecarias, etc.
-Se introdujo el régimen de tarjeta de crédito.
-Sucesivas modificaciones al régimen de garantía de los depósitos: la crisis de 1995, llamada “Tequila”
provocó la creación de un Fondo Fiduciario de Capitalización; posteriormente, se creó una sociedad
anónima, garante de los depósitos, mediante un sistema obligatorio, limitado y oneroso.
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-Proceso privatizador que determinó el paso al sector privado del Banco Hipotecario Nacional, la Caja
Nacional de Ahorro y Seguro y la liquidación de instituciones deficitarias.
-Medidas en la crisis del 2001: derogación de la intangibilidad de los depósitos, obligación de hacer
DD
todos los pagos mediante cheque, bloqueo de la posibilidad de hacer retiros en dinero en efectivo.
Luego, se dieron una serie de decretos, basados en el “Reordenamiento del Sistema Financiero”, que
crearon un sistema de pesificación de las obligaciones.
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• Nociones generales
ROMERO: es el intermediario en las operaciones de crédito, aunque en forma accesoria realice otras
operaciones, incluso las relacionadas con el cambio de moneda.
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-Mediación en los depósitos: captación de recursos financieros en forma masiva.
-Mediación en el crédito: habilitación de fondos mediante operaciones de crédito.
-Mediación en los pagos: reintegro de los fondos recibidos según órdenes del depositante.
• Operaciones bancarias
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Se distinguen 3 clases de operaciones:
-Activas: el banco otorga el crédito, y jurídicamente es el acreedor.
-Pasivas: el banco recibe crédito, y jurídicamente es el deudor.
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-Neutras o de servicio: son todas las demás actividades que realiza el banco.
WALD: entiende la actividad bancaria como servicio público, atribuyéndole el carácter de instrumento
de distribución y regulación del crédito. Pero si así fuera el caso, el banco estaría obligado a dar
préstamos a cualquiera que los solicite.
FARGOSI: sostiene que no se dan los elementos tipificantes de los servicios públicos en la actividad
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bancaria (uniformidad, igualdad, obligatoriedad), por lo que lo configura como un servicio público
impropio. No existe la carga de prestar el servicio en forma indiscriminada, tiene la particularidad de
que el acceso, uso y goce están restringidos.
CASTELLANOS: la entiende como actividad privada pero de interés público, ya que existe un interés
público en el control de la actividad, tendiente a la protección de los intereses económicos de la
comunidad. Se da un ejercicio del poder de policía financiero que ejerce el Estado en atención a los
intereses en juego.
Régimen legal: Ley N° 24.144 Carta Orgánica del BCRA y Ley N° 21.526 de Entidades Financieras
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Concepto y caracteres
Art. 1 COBCRA: “El BCRA es una entidad autárquica del Estado nacional regida por las disposiciones de
la presente Carta Orgánica y las demás normas legales concordantes. El Estado nacional garantiza las
obligaciones asumidas por el banco”.
El BCRA fue creado y reconocido como entidad autárquica del Estado Nacional, para ser el
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órgano ejecutor de la LEF, y de control del sistema financiero, con carácter exclusivo y excluyente. No
participa en la actividad financiera, no es operativo del sistema financiero, sino que se constituye como
una autoridad de contralor permanente. Se fundamenta en la especialización técnica y profesional que
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exigen ciertas funciones del Estado.
• Finalidad
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Art. 3 COBCRA: “El banco tiene por finalidad promover, en la medida de sus facultades y en el marco
de las políticas establecidas por el gobierno nacional, la estabilidad monetaria, la estabilidad
financiera, el empleo y el desarrollo económico con equidad social”.
Debido a que los bancos y entidades financieras tienen singular importancia en la economía
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moderna y nacional, por cuanto ellos son depositarios del crédito público, surge la necesidad de la
intervención estatal para supervisar, regular y establecer normas precisas que garanticen toda
operación de las que se trata.
• Funciones
Art. 4 COBCRA: “Son funciones y facultades del banco:
a) Regular el funcionamiento del sistema financiero y aplicar la Ley de Entidades Financieras y las
normas que, en su consecuencia, se dicten;
b) Regular la cantidad de dinero y las tasas de interés y regular y orientar el crédito;
c) Actuar como agente financiero del Estado nacional y depositario y agente del país ante las
instituciones monetarias, bancarias y financieras internacionales a las cuales la Nación haya adherido,
así como desempeñar un papel activo en la integración y cooperación internacional;
d) Concentrar y administrar sus reservas de oro, divisas y otros activos externos;
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o instrucciones del PEN, ni podrá asumir obligaciones de cualquier naturaleza que impliquen
condicionarlas, restringirlas o delegarlas sin autorización expresa del HCN”.
• Jurisdicción
Art. 55 COBCRA: “El BCRA, está sometido exclusivamente a la jurisdicción federal. Cuando sea actor en
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juicio, la competencia nacional será concurrente con la de la justicia ordinaria de las provincias. El
banco podrá asimismo, prorrogar jurisdicción a favor de tribunales extranjeros”.
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• Organización: Directorio
Composición del Directorio
Art. 6 COBCRA: “El banco estará gobernado por un directorio compuesto por un presidente, un
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vicepresidente y 8 directores. Todos ellos deberán ser argentinos nativos o por naturalización, con no
menos de 10 años de ejercicio de la ciudadanía. Deberán tener probada idoneidad en materia
monetaria, bancaria, o legal vinculada al área financiera y gozar de reconocida solvencia moral”.
Puede interpretarse que se trata de 10 miembros o de 8 miembros, entre los cuales surge un
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pudiendo ser designados nuevamente. Las retribuciones serán las que fije el presupuesto del Banco”.
Inhabilidades para desempeñar el cargo
Art. 8 COBCRA: “No podrán desempeñarse como miembros del directorio:
a) Los empleados o funcionarios de cualquier repartición del gobierno nacional y los que tuvieren otros
cargos o puestos rentados o remunerados en cualquier forma, que dependiesen directa o
indirectamente de los gobiernos nacional, provinciales o municipales, incluidos sus poderes legislativos
y judiciales. No se encuentran comprendidos quienes ejercen la docencia;
b) Los accionistas, o los que formen parte de la dirección, administración, sindicatura o presten servicios
en el sistema financiero al momento de su designación.
c) Los que se encuentren alcanzados por las inhabilidades establecidas en la LEF”.
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b) Actúa en representación del directorio y convoca y preside sus reuniones;
c) Vela por el fiel cumplimiento de esta CO y demás leyes nacionales y de las resoluciones del directorio;
d) Ejerce la representación legal del banco en sus relaciones con terceros;
e) Dirige la actuación de la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias;
f) Propone al PEN la designación del superintendente y vicesuperintendente de entidades financieras y
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cambiarias, los que deberán ser miembros del directorio;
g) Nombra, promueve y separa al personal del banco de acuerdo con las normas que dicte el directorio,
dándole posterior cuenta de las resoluciones adoptadas;
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h) Dispone la substanciación de sumarios al personal, cualquiera sea su jerarquía, por intermedio de la
dependencia competente;
i) Deberá presentar un informe anual sobre las operaciones del banco al HCN. A su vez deberá
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comparecer ante las comisiones de Presupuesto y Hacienda de ambas Cámaras, de Economía del
Senado y de Finanzas de Diputados, en sesiones públicas y conjuntas de las mismas, al menos una vez
durante el período ordinario o cuando estas comisiones lo convoquen, a los efectos de informar sobre
los alcances de las políticas monetarias, cambiarias y financieras en ejecución;
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n) Resolver sobre todos los asuntos que, no estando explícitamente reservados a otros órganos, el
presidente del banco someta a su consideración;
ñ) Autorizar la apertura de nuevas entidades financieras o cambiarias y la de filiales o sucursales de
entidades financieras extranjeras;
o) Autorizar la apertura de sucursales y otras dependencias de las entidades financieras y los proyectos
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de fusión de éstas, propendiendo a ampliar la cobertura geográfica del sistema, atender las zonas con
menor potencial económico y menor densidad poblacional y promover el acceso universal de los
usuarios a los servicios financieros;
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p) Aprobar las transferencias de acciones que según la LEF requieran autorización del banco;
q) Determinar el nivel de reservas de oro, divisas y otros activos externos necesarios para la ejecución
de la política cambiaria, tomando en consideración la evolución de las cuentas externas;
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r) Regular las condiciones del crédito en términos de riesgo, plazos, tasas de interés, comisiones y
cargos de cualquier naturaleza, así como orientar su destino por medio de exigencias de reservas,
encajes diferenciales u otros medios apropiados;
s) Dictar normas aplicables a las actividades mencionadas en el Art. 4 inc. g;
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éste designe, que actuará en esta función con el nombre de gerente general. Son responsables del
cumplimiento de las normas, reglamentos y resoluciones del directorio y del presidente, para cuya
aplicación, previa autorización por el mismo, podrán dictar las reglamentaciones internas que fueren
necesarias. Deberán mantener informado al presidente sobre la marcha del banco”.
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Operaciones del Banco
Art. 17 COBCRA: “El Banco está facultado para realizar las siguientes operaciones:
a) Emitir billetes y monedas conforme a la delegación de facultades realizadas por el HCN. (Art. 75 inc.
DD
6 y 11 CN: “Corresponde al Congreso: Establecer y reglamentar un banco federal con facultad de emitir
moneda”. “Hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras”).
b) Otorgar redescuentos a las entidades financieras por razones de iliquidez transitoria, hasta un
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máximo por entidad equivalente al patrimonio de ésta. Las operaciones de redescuento implicarán la
transferencia en propiedad de los instrumentos de crédito a favor del Banco. La entidad financiera
asistida permanecerá obligada respecto del pago de los deudores de la cartera redescontada.
c) Otorgar adelantos en cuentas a las entidades financieras por iliquidez transitoria, con caución de
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títulos públicos u otros valores, o con garantía o afectación especial o general sobre activos
determinados, siempre y cuando la suma de los redescuentos y adelantos concedidos a una misma
entidad no supere, en ninguna circunstancia, el límite fijado en el inciso anterior. Cuando sea necesario
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compuesto por créditos u otros activos financieros cuyo deudor o garante sea el Estado nacional, para
promover la oferta de crédito a mediano y largo plazo destinada a la inversión productiva. En el caso
de los adelantos para inversión productiva, el directorio podrá aceptar que, del total de las garantías
exigidas, hasta un 25% se integre mediante los activos mencionados en el primer párrafo del inciso c)
de este artículo, tomando en consideración para ello el plazo de la operatoria. En los casos previstos en
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este inciso no regirán las restricciones establecidas en los incisos b) y c) precedentes. Los recursos que
se proporcionen a las entidades financieras, bajo ninguna circunstancia podrán carecer de garantías o
ser otorgados en forma de descubierto en cuenta corriente. Los valores que en primer lugar se deberán
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afectar como garantía de estas operaciones serán aquéllos que tengan oferta pública y serán valorados
según su cotización de mercado”.
Art. 18 COBCRA: “El Banco Central de la República Argentina podrá:
LA
a otras entidades financieras, a los fideicomisos constituidos por el PEN, al fondo de garantía de los
depósitos, o un fiduciario financiero. Los bienes objeto de las garantías constituidas a favor del Banco,
por los adelantos previstos en el Art. 17 inc. c y por las operaciones derivadas de convenios
internacionales en materia de pagos y créditos recíprocos, podrán ser objeto de cobro o ejecución, por
sí o encomendando su gestión a las personas o entes mencionados en el párrafo precedente;
c) Comprar y vender oro y divisas. En caso que lo haga por cuenta y orden del Ministerio de Economía,
en su carácter de agente financiero del Estado nacional, las pérdidas o utilidades que se generen
deberán ser acreditadas o debitadas al gobierno nacional;
d) Recibir oro y otros activos financieros en custodia;
e) Actuar como corresponsal o agente de otros bancos centrales, o representar o formar parte de
cualquier entidad de carácter internacional existente o que se cree con el propósito de cooperación
bancaria, monetaria o financiera;
f) Recibir depósitos en moneda nacional o extranjera;
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municipalidades y otras instituciones públicas;
c) Conceder préstamos a personas físicas o jurídicas no autorizadas para operar como entidades
financieras;
d) Efectuar redescuentos, adelantos u otras operaciones de crédito (excepto por iliquidez transitoria);
e) Comprar y vender inmuebles (excepto por necesidad para el normal funcionamiento del banco);
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f) Comprar acciones, salvo las emitidas por organismos financieros internacionales.
g) Participar directa o indirectamente en cualquier empresa comercial, agrícola, industrial, etc.
h) Colocar sus disponibilidades en moneda nacional o extranjera en instrumentos que no gocen
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sustancialmente de inmediata liquidez.
j) Pagar intereses en cuentas de depósitos superiores a los que se devengan por la colocación de los
fondos respectivos, menos el costo de tales operaciones.
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Art. 43 COBCRA: “El BCRA ejercerá la supervisión de la actividad financiera y cambiaria por intermedio
de la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias, la que dependerá directamente del
presidente de la institución. En todo momento el superintendente deberá tener a disposición del
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d) Implementar y aplicar las normas reglamentarias de la LEF, dictadas por el directorio;
e) Establecer los requisitos que deben cumplir los auditores de las entidades financieras y cambiarias”.
Art. 47 COBCRA: “Son facultades del superintendente:
a) Vigilar el cumplimiento del régimen informativo y contable para las entidades financieras y
cambiarias;
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b) Disponer la publicación de los balances mensuales de las entidades financieras, estados de deudores
y demás informaciones que sirvan para el análisis de la situación del sistema.
c) Ordenar a las entidades que cesen o desistan de llevar a cabo políticas de préstamos o de asistencia
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financiera que pongan en peligro la solvencia de las mismas.
d) Aplicar las sanciones que establece la LEF por infracciones cometidas por las personas o entidades,
o ambas a la vez, a sus disposiciones, las que, sin perjuicio de la facultad de avocación del presidente,
LA
compra, dinero electrónico u otras similares, dicte el HCN y las reglamentaciones que en uso de sus
facultades dicte el BCRA”.
Art. 48 COBCRA: “En su carácter de administrador, corresponde al superintendente establecer las
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mismos y todo otro elemento relacionado con dichas operaciones”.
Art. 52 COBCRA: “La superintendencia se encuentra facultada para formular los cargos ante los fueros
correspondientes por infracciones a las normas cambiarias y financieras y para solicitar embargos
preventivos y demás medidas precautorias por los importes que se estimen suficientes para garantizar
las multas y reintegros que sean impuestos por juez competente”.
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Art. 54 COBCRA: “La superintendencia podrá requerir el auxilio de la fuerza pública si encuentra
obstáculos o resistencia en el cumplimiento de las funciones de inspección a su cargo. Deberá además
requerir, sin demora, de los tribunales competentes, las órdenes de allanamiento que sean necesarias”.
DD
• Poder de policía
Es la facultad de reglamentar las actividades con el objeto de asegurar el cumplimiento de las
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leyes y aplicar las sanciones por sus transgresiones. El ejercicio de la policía es el control ejercido por
el Estado sobre la actividad de los particulares para asegurar un correcto ejercicio de los derechos.
El ejercicio de poder de policía se distribuye entre la Nación y las provincias. Por principio
general, el poder de policía corresponde a las provincias, puesto que se trata de una potestad original
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que éstas se reservaron al momento de constituir la unión nacional. Excepcionalmente, dicho poder le
corresponde a la Nación por delegación.
ROMERO: el poder de policía es materia no delegada por las provincias a la Nación, y por ende, es de
• Facultades
Facultad reglamentaria
La reglamentación de los derechos provenientes de un órgano administrativo, se ha
denominado actividad de policía administrativa, que se concreta a través de circulares, resoluciones o
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Las atribuciones reglamentarias del BCRA surgen por delegación de la LEF:
Art. 3: permite ampliar la aplicación de la ley a entidades no comprendidas expresamente, por el
volumen de sus operaciones y razones de política monetaria y crediticia.
Art. 20: lo faculta a modificar la LEF ampliando las operaciones permitidas por los bancos.
Art. 21: lo autoriza para dictar con sentido objetivo qué operaciones pueden realizar los bancos
comerciales.
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Art. 22: puede reglamentar a los bancos de inversión respecto de la emisión de bonos, obligaciones y
certificados de participación en los préstamos que otorguen o en otros instrumentos negociables en
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el ámbito local o en el exterior.
Art. 30: establece la obligación de las entidades de ajustarse a las normas que se dicten para preservar
la liquidez y la solvencia.
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Art. 31: permite fijar el efectivo mínimo que deben mantener las entidades financieras como reservas.
Art. 36: lo faculta a reglamentar contabilidad, balance y estado de resultado y demás documentación.
Art. 41: le otorga prerrogativas para reglamentar los sumarios por las sanciones que puede aplicar.
Sistemas de Circulares: el BCRA cumple una verdadera función legislativa, a partir de la cual se ejerce
FI
Facultad sancionadora
Art. 41 LEF: “Quedarán sujetas a sanción por el BCRA las infracciones a la presente ley, sus normas
reglamentarias y resoluciones que dicte el BCRA en ejercicio de sus facultades. Las sanciones serán
aplicadas por el presidente del BCRA, o la autoridad competente, a las personas o entidades o ambas
a la vez, que sean responsables de las infracciones enunciadas precedentemente, previo sumario que
se instruirá con audiencia de los imputados, con sujeción a las normas de procedimiento que establezca
la indicada institución y podrá consistir, en forma aislada o acumulativa, en:
1. Llamado de atención*
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# Recurribles por apelación, al solo efecto devolutivo por ante la CNACA Federal de la Capital Federal.
Prescribe a los 6 años de la comisión del hecho. La multa que prescribe a los 3 años de notificada.
El BCRA reglamentará la aplicación de las multas, teniendo en cuenta para su fijación estos factores:
— Magnitud de la infracción.
— Perjuicio ocasionado a terceros.
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— Beneficio generado para el infractor.
— Volumen operativo del infractor.
— Responsabilidad patrimonial de la entidad.
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Si del sumario se desprendiere la comisión de delitos, el BCRA promoverá las acciones penales que
correspondieran, en cuyo caso podrá asumir la calidad de parte querellante con el ministerio fiscal”.
Art. 42 LEF: “Los recursos deberán interponerse y fundarse ante el BCRA dentro de los 15 días hábiles
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a contar desde la fecha de notificación de la resolución. Si el recurso fuera de apelación, las actuaciones
deberán elevarse a la Cámara dentro de los 15 días hábiles siguientes. Para el cobro de las multas
aplicadas, el BCRA seguirá el procedimiento de ejecución fiscal previsto en el CPCCN. Constituirá título
suficiente la copia simple de la resolución que aplicó la multa, suscrita por dos firmas autorizadas del
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BCRA, sin que puedan oponerse otras excepciones que la de prescripción, espera y pago documentados.
Se interrumpe por la comisión de otra infracción y por los actos y diligencias de procedimientos
inherentes a la sustanciación del sumario, una vez abierto por resolución del presidente del BCRA”.
• Emisión de moneda
Art. 30 COBCRA: “El Banco es el encargado exclusivo de la emisión de billetes y monedas de la Nación
Argentina y ningún otro órgano del gobierno nacional, ni los gobiernos provinciales, ni las
municipalidades, bancos u otras autoridades cualesquiera, podrán emitir billetes ni monedas metálicas
ni otros instrumentos que fuesen susceptibles de circular como moneda. Son susceptibles de circular
como moneda, cualesquiera fueran las condiciones y características de los instrumentos, cuando: el
emisor imponga o induzca en forma directa o indirecta, su aceptación forzosa para la cancelación de
cualquier tipo de obligación; o se emitan por valores nominales inferiores o iguales a 10 veces el valor
del billete de moneda nacional de máxima nominación que se encuentre en circulación”.
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billetes de banco, la conversión de éstos en oro.
Art. 765 CCCN: “La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda,
determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se
ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la
obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el
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equivalente en moneda de curso legal”.
Art. 766 CCCN: “El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada”.
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II. CLASES DE ENTIDADES FINANCIERAS
Régimen legal – Ley N° 21.526 de Entidades Financieras
• Sujetos comprendidos
LA
Art. 1 LEF: “Quedan comprendidas en esta Ley y en sus normas reglamentarias las personas o entidades
privadas o públicas oficiales o mixtas de la Nación, de las provincias o municipalidades que realicen
intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros”.
Art. 2 LEF: “Quedan expresamente comprendidas las siguientes clases de entidades:
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a) Bancos comerciales;
b) Bancos de inversión;
c) Bancos hipotecarios;
d) Compañías financieras;
e) Sociedades de ahorro y préstamo para la vivienda u otros inmuebles;
f) Cajas de crédito.
La enumeración que precede no es excluyente de otras clases de entidades que, por realizar las
actividades previstas en el artículo 1, se encuentren comprendidas en esta ley”.
• Clases de entidades
Actividad regular y actividad de hecho
Existen dos formas de desempeñar la actividad financiera: dentro del régimen legal o fuera del
sistema. Las personas autorizadas están fiscalizadas por el BCRA, pero este poder se extiende a las no
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calificación que tengan, no pudiendo realizar otras que sean ajenas a esa calificación sin caer en la
situación de abuso de derecho (no sería propiamente una actividad irregular).
-Banca genérica-integrada: la mera calificación de banco u entidad financiera es la única existente,
contando con la posibilidad de realizar todas las operaciones inherentes a ellos.
En el régimen argentino se ha continuado con la tipificación de las entidades, pero se le otorga
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la posibilidad a los bancos comerciales de realizar todo tipo de operaciones típicas, siempre y cuando
no se le prohíban expresamente. Para el resto de los tipos, las operaciones permitidas se encuentran
enumeradas en la LEF, sin perjuicio de que se las pueda autorizar para la realización de otras.
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Enumeración de la LEF: operaciones permitidas y prohibidas
-Bancos comerciales: podrán realizar todas las operaciones activas, pasivas y de servicios que no les
sean prohibidas por la LEF o por el BCRA (Art. 21 LEF). Pueden constituirse en forma de S.A. o de
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sociedad cooperativa. Son las únicas que pueden captar depósitos a la vista, consecuencia de
reconocerlos como únicos intermediarios monetarios del sistema, mediadores en los pagos y
creadores del “dinero bancario”.
-Banco de inversión: emitir bonos, obligaciones y certificados de participación en los préstamos que
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mobiliarios vinculados con operaciones en que intervinieren, prefinanciar sus emisiones y colocarlos;
actuar como fideicomisarios y depositarios de fondos comunes de inversión, administrar carteras de
valores mobiliarios y cumplir otros encargos fiduciarios; realizar operaciones en moneda extranjera,
previa autorización del BCRA; dar en locación bienes de capital adquiridos con tal objeto (Art. 22 LEF).
-Bancos hipotecarios: podrán recibir depósitos de participación en préstamos hipotecarios y en
cuentas especiales; emitir obligaciones hipotecarias; conceder créditos para la adquisición,
construcción, ampliación, reforma, refacción y conservación de inmuebles urbanos o rurales, y la
sustitución de gravámenes hipotecarios constituidos con igual destino (Art. 23 LEF).
-Compañías financieras: emitir letras y pagarés; conceder créditos para la compra o venta de bienes
pagaderos en cuotas o a término y otros préstamos personales amortizables; otorgar anticipos sobre
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cuales el ahorro sea la condición previa para el otorgamiento de un préstamo; conceder créditos para
la adquisición, construcción, ampliación, reforma, refacción y conservación de viviendas u otros
inmuebles, y la sustitución de gravámenes hipotecarios constituidos con igual destino; participar en
entidades públicas y privadas reconocidas por el BCRA que tengan por objeto prestar apoyo financiero
a las sociedades de ahorro y préstamo (Art. 25 LEF).
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-Cajas de crédito: podrán recibir depósitos a la vista, en caja de ahorros y a plazo, los que no tendrán
límite alguno; debitar letras de cambio giradas contra los depósitos a la vista por parte de sus titulares.
Las letras de cambio podrán cursarse a través de las cámaras electrónicas de compensación; conceder
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créditos y otras financiaciones, destinados a pequeñas y medianas empresas urbanas y rurales, incluso
unipersonales, profesionales, artesanos, empleados, obreros, particulares, cooperativas y entidades
de bien público (Art. 26 LEF).
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Art. 29 LEF: “Las entidades podrán ser titulares de acciones de otras entidades financieras, cualquiera
sea su clase, siempre que medie autorización del BCRA, y de acciones y obligaciones de empresas de
servicios públicos en la medida en que sean necesarias para obtener su prestación”.
Operaciones operativas entre entidades
Art. 27 LEF: “Las entidades comprendidas en esta Ley podrán acordar préstamos y comprar y descontar
documentos a otras entidades, siempre que estas operaciones encuadren dentro de las que están
autorizadas a efectuar por sí mismas”.
Operaciones prohibidas y limitadas
Art. 28 LEF: “Las comprendidas en esta ley no podrán:
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actividades se pretendan llevar a cabo en cumplimiento de mandatos conferidos por terceros,
cualquiera sea su relación o vinculación con la entidad.
b) Constituir gravámenes sobre sus bienes sin previa autorización del BCRA;
Se busca evitar que se deje a los acreedores de la entidad en una disparidad no creada por la
legislación. Se evita la disminución de la responsabilidad patrimonial, afectación de los derechos de
.C
terceros y pérdidas de solvencia.
c) Aceptar en garantía sus propias acciones;
Por el vaciamiento de ésta que se podría producir ante la necesidad de hacer valer las garantías
DD
que se le han otorgado.
d) Operar con sus directores y administradores y con empresas o personas vinculadas con ellos, en
condiciones más favorables que las acordadas de ordinario a su clientela,
LA
que consagra el principio de libre iniciativa privada en el campo económico. Por ende, el Estado
reconoce un derecho subjetivo de las personas, tendiente al ejercicio de la actividad financiera, pero
ejerce control sobre la misma desde su comienzo, mediante el otorgamiento de la autorización,
durante su desenvolvimiento ejerciendo la actividad de control y vigilancia en el ejercicio del poder de
policía, hasta su finalización con la actuación de la etapa de liquidación de la entidad.
Art. 7 LEF: “Las entidades comprendidas en esta Ley no podrán iniciar sus actividades sin previa
autorización del BCRA. La fusión o la transmisión de sus fondos de comercio requerirá también su
autorización previa”.
Requisitos
Art. 8 LEF: “Al considerarse la autorización para funcionar se evaluará:
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OM
Filiales y sucursales
-Filial: constituye una persona jurídica autónoma, con un capital y una organización propios, con
independencia jurídica de la sociedad a la cual está vinculada.
Art. 16 LEF: “El BCRA autorizará la apertura de filiales, pudiendo denegar las solicitudes, en todos los
casos, fundado en razones de oportunidad y conveniencia”.
.C
Art. 17 LEF: “Para la apertura de filiales o cualquier tipo de representación en el exterior, deberá
requerirse autorización previa del BCRA, el que evaluará la iniciativa dentro de las normas que dicte al
respecto y determinará el régimen informativo relativo a las operaciones y marcha de las mismas”.
DD
-Sucursal y agencia: carecen de autonomía, siendo simples delegaciones de la casa matriz; no tienen
nombre y personalidad propia, llevando el de la empresa principal. No es necesaria la previa
autorización para que las entidades financieras nacionales procedan a la apertura de sucursales; en
LA
sobre los bienes que esas entidades posean dentro del territorio nacional. La actividad en el país de
representantes de entidades financieras del exterior quedará condicionada a la previa autorización del
BCRA y a las reglamentaciones que éste establezca”.
Art. 16 LEF: “Las entidades financieras oficiales de las provincias y municipalidades podrán habilitar
sucursales en sus respectivas jurisdicciones previo aviso al BCRA dentro de un plazo no inferior a 3
meses, término dentro del cual el mismo deberá expedirse manifestando su oposición si no se cumplen
los requisitos exigidos para la habilitación”.
Estructura
Art. 9 LEF: “Las entidades financieras de la Nación, de las provincias y de las municipalidades, se
constituirán en la forma que establezcan sus cartas orgánicas. El resto de las entidades deberá hacerlo
en forma de sociedad anónima, excepto:
a) Las sucursales de entidades extranjeras, que deberán tener en el país una representación con
poderes suficientes de acuerdo con la Ley argentina;
22
OM
emisión de cheques sin fondo y delitos contra la fe pública, por delitos cometidos contra la
constitución, funcionamiento y liquidación de sociedades, hasta 10 años después; funcionarios de la
administración pública cuyo desempeño se relacione con el objeto de la sociedad hasta 2 años después
del cese de sus funciones).
b) Los inhabilitados para ejercer cargos públicos;
.C
c) Los deudores morosos de las entidades financieras;
d) Los inhabilitados para ser titulares de cuentas corrientes u otras que participen de su naturaleza,
hasta 3 años después de haber cesado dicha medida;
DD
e) Los inhabilitados por aplicación del Art. 41 inc. 5 LEF, mientras dure el tiempo de su sanción, y
f) Quienes por decisión de autoridad competente hubieran sido declarados responsables de
irregularidades en el gobierno y administración de las entidades financieras.
LA
Sin perjuicio de las inhabilidades enunciadas precedentemente, tampoco podrán ser síndicos de las
entidades financieras quienes se encuentren alcanzados por las incompatibilidades determinadas por
el artículo 286, incs. 2 y 3 Ley N° 19.550 (directores, gerentes y empleados de la misma sociedad o de
la otra controlada o controlante; cónyuges, parientes con consanguinidad en línea recta, colaterales
FI
integrantes, los miembros de los consejos de vigilancia y los síndicos, deberán informar sin demora
sobre cualquier negociación de acciones u otra circunstancia capaz de producir un cambio en la
calificación de las entidades o alterar la estructura de los respectivos grupos de accionistas. Igual
obligación regirá para los enajenantes y adquirentes de acciones y para los consejos de administración
de las sociedades cooperativas y sus integrantes. El BCRA considerará la oportunidad y conveniencia
de esas modificaciones, encontrándose facultado para denegar su aprobación, así como para revocar
las autorizaciones concedidas cuando se hubieren producido cambios fundamentales en las condiciones
básicas que se hayan tenido en cuenta para acordarlas. La autorización para funcionar podrá ser
revocada cuando en las entidades se hayan producido cambios fundamentales en las condiciones
básicas que se tuvieron en cuenta para acordarla”.
23
• Regularización y saneamiento
Art. 34 LEF: “La entidad que no cumpla con las disposiciones de este título o con las respectivas normas
dictadas por el BCRA, deberá dar las explicaciones pertinentes, dentro de los plazos que éste establezca.
La entidad deberá presentar un plan de regularización y saneamiento, en los plazos y condiciones que
establezca el BCRA y que en ningún caso podrá exceder de los 30 días, cuando:
a) Se encontrara afectada su solvencia o liquidez, a juicio del BCRA;
b) Se registraran deficiencias de efectivo mínimo durante los períodos que el BCRA establezca;
OM
c) Registrara reiterados incumplimientos a los distintos límites o relaciones técnicas establecidas;
d) No mantuviere la responsabilidad patrimonial mínima exigida para su clase, ubicación o
características determinadas.
El BCRA podrá, sin perjuicio de ello designar veedores con facultad de veto cuyas resoluciones serán
recurribles, en única instancia, ante el presidente del BCRA. Asimismo, podrá exigir la constitución de
.C
garantías y limitar o prohibir la distribución o remesas de utilidades”.
Plan de regularización y saneamiento
VILLEGAS: es el conjunto de medidas que la entidad en dificultades propone al BCRA a efectos de
DD
superar una determinada situación de crisis, y que debe constituir en: un inmediato aumento del
capital de la entidad, la venta o cesión de la cartera de préstamos de cumplimiento irregular, la venta
de otros activos innecesarios, la venta de participaciones en otras actividades o sociedad, la fusión con
LA
otra entidad, cambios en la conducción de la entidad, mejora en las reglas de control interno, y la
transferencia del paquete accionario a nuevos accionistas.
Está a cargo de la Superintendencia: la solicitud de presentaciones de planes, la designación
del veedor, y la constitución de garantías.
FI
o fusiones y/o absorciones, podrá: admitir con carácter temporario excepciones a los límites y
relaciones técnicas pertinentes; eximir o diferir el pago de los cargos y/o multas. Esto, sin perjuicio de
otras medidas que, sin afectar las restricciones que el cumplimiento de su Carta Orgánica le impone,
propendan al cumplimiento de los fines señalados”.
• Reestructuración
Hay muchos casos en que la regularización y saneamiento de las entidades financieras resulta
imposible, pero que no obstante ello, y ante la importancia del sujeto para el sistema, la mera
revocación de la autorización para funcionar o la liquidación resultan inconvenientes.
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OM
Art. 35 bis LEF: “Cuando a juicio exclusivo del BCRA, adoptado por la mayoría absoluta de su Directorio,
una entidad financiera se encontrara en cualquiera de las situaciones previstas por el Art. 44, aquél
podrá autorizar su reestructuración en defensa de los depositantes, con carácter previo a la revocación
de la autorización para funcionar. A tal fin, podrá adoptar cualquiera de las siguientes determinaciones,
o una combinación de ellas, aplicándolas en forma secuencial, escalonada o directa, seleccionando la
.C
alternativa más adecuada según juicios de oportunidad, mérito o conveniencia:
I. — Reducción, aumento y enajenación del capital social: a) Disponer la reducción de su capital y/o
afectación de reserva; b) Aumento de capital social y reservas; c) Revocar la aprobación para que todos
DD
o algunos accionistas de una entidad financiera continúen como tales, otorgando un plazo para la
transferencia de dichas acciones; d) Realizar o encomendar la venta de capital de una entidad
financiera y del derecho de suscripción de aumento de capital.
LA
IV. — Responsabilidad: La suspensión transitoria de operaciones, en ningún caso, dará derecho a los
acreedores al reclamo por daños y perjuicios contra el BCRA o el Estado Nacional.
V. — Transferencias de activos y pasivos excluidos: b) No podrán iniciarse o proseguirse actos de
ejecución forzada sobre los activos excluidos cuya transferencia hubiere autorizado, encomendado o
dispuesto el BCRA, salvo que tuvieren por objeto el cobro de un crédito hipotecario, prendario o
derivado de una relación laboral. Tampoco podrán trabarse medidas cautelares sobre los activos
excluidos. El juez actuante a los fines de la intervención ordenará, sin substanciación, el inmediato
levantamiento de los embargos y/o inhibiciones generales trabados. c) Los actos autorizados,
encomendados o dispuestos por el BCRA que importen la transferencia de activos y pasivos o la
complementen o resulten necesarios para concretar la reestructuración de una entidad financiera, así
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• Revocación de la autorización
OM
Causales
-Por pedido de las autoridades legales o estatutarias de la entidad Art. 44 inc. a LEF.
-En los casos de disolución, en las leyes que rijan su existencia como persona jurídica Art. 44 inc. b LEF.
-Por afectación de la solvencia y/o liquidez de la entidad que, a juicio del BCRA, no pudiera resolverse
por medio de un plan de regularización y saneamiento Art. 44 inc. c LEF.
.C
-Por falta de presentación, el rechazo o el incumplimiento de los planes de regularización y
saneamiento Art. 34 LEF.
-Por la producción de cambios fundamentales en las condiciones básicas que se hayan tenido en
DD
cuenta para autorizarla, relativas a la negociación de acciones u otras circunstancias capaces de
producir un cambio en la calificación de la entidad o de alterar la estructura de los respectivos grupos
de accionistas Art. 15 LEF.
LA
notificará al BCRA para que tome intervención. Si la resolución de revocación de la autorización para
funcionar dispusiere el pedido de quiebra de la ex entidad, el juez interviniente deberá expedirse de
inmediato. No mediando petición de quiebra por el BCRA el Juez podrá decretarla en cualquier estado
del proceso cuando estime que se hayan configurado los presupuestos necesarios”.
Art. 46 LEF: “A partir de la notificación de la resolución que dispone la revocación de la autorización
para funcionar y hasta tanto el Juez competente resuelva el modo del cese de la actividad reglada o de
la liquidación de la ex entidad, serán nulos cualquier tipo de compromisos que aumenten los pasivos
de la misma y cesará su exigibilidad y el devengamiento de sus intereses”.
Art. 47 LEF: “La resolución que disponga la revocación de la autorización para funcionar será apelable,
al solo efecto devolutivo, por ante la CNACAF de la Capital Federal. El recurso deberá interponerse y
fundarse ante el BCRA dentro de los 15 días hábiles siguientes”.
• Liquidación
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OM
Liquidación judicial
-Art. 44 inc. c) y d) (Art. 34 y 15 LEF): sólo procederá la liquidación judicial de la ex entidad, salvo que
correspondiere su quiebra y sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 35 bis de la presente ley.
.C
Art. 32 LEF: “Las entidades mantendrán los capitales mínimos que se establezcan”.
Art. 33 LEF: “Las entidades deberán destinar anualmente al fondo de reserva legal la proporción de sus
utilidades que establezca el BCRA, la que no será inferior al 10% ni superior al 20%. No podrán distribuir
DD
ni remesar utilidades antes de la aprobación de los resultados del ejercicio y de la publicación del
balance general y cuenta de ganancias y pérdidas, de acuerdo con lo previsto en el Art. 36”.
•
LA
Liquidez y solvencia
Liquidez
La liquidez en el marco de una entidad financiera, supone el grado de capacidad que tiene ésta
para hacer entrega en efectivo contra las constancias de deuda de depósitos que le son presentados;
FI
es la capacidad de satisfacer la demanda de efectivos a cambio de los depósitos. Tiene que ver
esencialmente con la disponibilidad de dinero en efectivo para cumplir con las obligaciones monetarias
exigibles inmediatamente o en el futuro. Los requisitos de efectivo mínimo están estrechamente
vinculados con el principio de liquidez, y buscan que haya una adecuada relación entre dinero que el
banco debe tener y los depósitos que eventualmente pueden serles retirados.
Solvencia
La solvencia se refiere a la aptitud que tiene el banco para pagar los compromisos contraídos.
Esa aptitud se mide en función de su capital y reservas y el total de los depósitos captados. El
endeudamiento de una entidad no puede ser ilimitado, pues su solvencia se vería afectada.
Cuando el banco no puede hacer frente a los retiros por problemas de iliquidez, ha entrado
también en estado de insolvencia. Pero puede darse la situación de una entidad solvente pero ilíquida.
Los modos de evaluar los estados de liquidez y solvencia están determinados por:
-Inversiones que el banco realiza.
27
OM
cuando sea transitoria. También actuará aun en aquellos casos en que la iliquidez aparezca como
permanente, cuando exista riesgo o iliquidez sistémica.
-Las deficiencias darán lugar al sumario previsto para determinar las razones de la situación y en su
caso aplicar las sanciones pertinentes.
-Las propias entidades deberán fijar políticas mínimas de liquidez, siguiendo los lineamientos del BCRA,
.C
controlando a diario su desarrollo.
Parámetros condicionantes de liquidez y solvencia
Art. 30 LEF: “Las entidades comprendidas se ajustarán a las normas que se dicten en especial sobre:
DD
a) Límites a la expansión del crédito tanto en forma global como para los distintos tipos de préstamos
y de otras operaciones de inversión;
Incide en la composición de las carteras de crédito para no comprometer el funcionamiento.
LA
d) Inmovilización de activos;
El BCRA establece limitaciones a las inmovilizaciones permitidas, las cuales son fijadas en
relación a la responsabilidad computable.
e) Relaciones técnicas a mantener entre los recursos propios y las distintas clases de activos, los
depósitos y todo tipo de obligaciones e intermediaciones directas o indirectas; de las diversas partidas
de activos y pasivos, y para graduar los créditos, garantías e inversiones”.
Reservas
El régimen de efectivo mínimo, también llamado encaje legal o reserva, es aquella parte de los
depósitos u obligaciones que las entidades financieras deben mantener en disponibilidad, no colocar
en operaciones activas, por imperio de una norma legal o de los organismos encargados de la
28
OM
Art. 35 LEF: “Por las deficiencias en la constitución de reservas de efectivo en que incurran, las entidades
abonarán al BCRA un cargo de hasta 5 veces la tasa máxima de redescuento”.
.C
-Mercados directos: el intercambio de activos financieros se realiza directamente entre los
demandantes últimos de financiación y los oferentes últimos de fondos. Es además de búsqueda
directa si los agentes, compradores y vendedores, se encargan por sí mismos de buscar su
DD
contrapartida, con una información limitada y sin ayuda de agentes especializados. Ej: acciones que no
se negocian en la Bolsa.
-Mercados indirectos: son aquellos en que al menos uno de los participantes en cada operación de
LA
compra o venta de activos tiene la consideración de intermediario financiero en sentido estricto. Ej:
acciones que se negocian en la Bolsa.
-Mercado de capitales: permite generar un mecanismo directo de asignación del ahorro a la inversión,
conectando al ahorrista que tenga excedente de capital con aquellos que necesitan financiarse para
efectuar sus inversiones. Aquel que invierta su dinero en la compra de un instrumento financiero como
una acción o un bono, está financiando directamente a la empresa.
29
OM
instrumentos de financiación. Participan los que buscan financiamiento (tomadores de fondos) y,
aquellos que tienen excedentes de fondos, denominados colocadores de fondos.
Este mercado está asociado al Mercado Secundario, siendo éste de “negociación” de los
instrumentos que han sido emitidos con anterioridad, entre los inversores.
En el mercado de capitales, participan las siguientes entidades:
.C
-Entidades Autorreguladas (Bolsas de Comercio, Mercados de Valores, Mercados de Futuros y
Opciones, y Mercado Extrabursátil)
-Caja de Valores
DD
-Cámaras de Compensación de Mercados de Futuros y Opciones
-Mercado centralizado: es un lugar físico o un sistema electrónico en el que confluyen todas las
órdenes de compra/venta del mercado.
-Mercado descentralizado: se caracteriza por la existencia de diversos lugares o sistemas de
contratación por lo que existen precios distintos en cada mercado.
FI
30
OM
Mercado Abierto Electrónico
El MAE es la única entidad autorregulada no bursátil autorizada a funcionar como un ámbito
electrónico de concertación y registración de las operaciones en el mercado extrabursátil de los valores
de deuda pública y privados (no incluye acciones). Las operaciones pueden ser concertadas en pesos
o en dólares estadounidenses, y pueden ser liquidadas por alguno de los sistemas de compensación y
.C
liquidación reconocidos por la CNV (Argenclear, CRYL, Euroclear, Clearstream, Caja de Valores S.A.)
OSSORIO: define operación bancaria como todas y cada una de las actividades o transacciones entre
un banco y sus clientes, o entre bancos, revistan carácter de principal o accesorio.
ROMERO: jurídicamente, las operaciones bancarias son idénticas a las realizadas por otro cualquiera
que no sea banquero, pero hay operaciones que les son singulares como modo de actividad:
FI
administraciones de carteras, servicios de caja, etc., caracterizadas por el modo propio emergente de
la profesionalidad de quien las ejerce.
• Clasificación
Según su importancia o trascendencia
-Operaciones fundamentales o principales: son aquellas en que la banca aparece como intermediaria
en el crédito y determina el nacimiento de las operaciones activas y pasivas.
-Operaciones subsidiarias o accesorias: son los actos que no entran en la función económica de los
bancos, que se ejercitan por ello como manifestación ulterior de su actividad y que están aconsejadas
por la misma organización personal y las especiales exigencias de la clientela.
Según la posición contractual de la entidad financiera
-Operaciones activas: en las cuales el banco es quien concede el crédito al cliente, se constituye en
acreedor de su cliente (Ej: apertura de crédito, apertura de crédito con cuenta corriente, anticipos,
31
OM
(emisión de acciones y obligaciones, operaciones sobre hipotecas, operaciones de mediación de pagos)
y las operaciones de custodia stricto sensu (depósitos cerrados y abiertos).
I.b) CONTRATOS
• Concepto
.C
Art. 957 CCCN: “Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su
consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales”.
CASTELLANOS: el contrato bancario viene a representar el aspecto jurídico de la operación bancaria;
DD
es necesaria la participación de una entidad financiera y que la finalidad del contrato, o la causa de
éste, sea la intermediación en el crédito, directa o indirectamente, expresa o tácitamente.
ROMERO: es el esquema jurídico formal para encuadrar una operación; es todo acuerdo para
LA
constituir, regular o extinguir una relación que tenga por objeto una operación bancaria; es menester
la participación de un sujeto que ostente la calidad de banco, autorizado a funcionar como tal.
• Caracteres
FI
• Clasificación
-Según el crédito: con aplazamiento de la prestación, o sin aplazamiento de la prestación.
-Según quién reciba el crédito: entre los contratantes (Ej: apertura de crédito en cuenta corriente), o
a un tercero no contratante (Ej: fianza, mandato).
32
• Forma y prueba
Art. 1380 CCCN: “Los contratos deben instrumentarse por escrito, conforme a los medios regulados por
este Código. El cliente tiene derecho a que se le entregue un ejemplar”.
OM
Art. 1386 CCCN: “Debe ser redactado por escrito en instrumentos que permitan al consumidor:
a) obtener una copia;
b) conservar la información que le sea entregada por el banco;
c) acceder a la información por un período de tiempo adecuado a la naturaleza del contrato;
d) reproducir la información archivada”.
• Contenido
.C
Art. 1379 CCCN: “La publicidad, la propuesta y la documentación contractual deben indicar con
DD
precisión y en forma destacada si la operación corresponde a la cartera de consumo o a la cartera
comercial, de acuerdo a la clasificación que realiza el BCRA. Esa calificación no prevalece sobre la que
surge del contrato, ni de la decisión judicial, conforme a las normas de este Código. Los bancos deben
LA
informar en sus anuncios, en forma clara, la tasa de interés, gastos, comisiones y demás condiciones
económicas de las operaciones y servicios ofrecidos”.
Art. 1381 CCCN: “El contrato debe especificar la tasa de interés y cualquier precio, gasto, comisión y
otras condiciones económicas a cargo del cliente. Si no determina la tasa de interés, es aplicable la
FI
nominal mínima y máxima, respectivamente, para las operaciones activas y pasivas promedio del
sistema, publicadas por el BCRA a la fecha del desembolso o de la imposición. Las cláusulas de remisión
a los usos para la determinación de las tasas de interés y de otros precios y condiciones contractuales
• Interpretación y ejecución
Art. 1382 CCCN: “El banco debe comunicar en forma clara, escrita o por medios electrónicos
previamente aceptados por el cliente, al menos una vez al año, el desenvolvimiento de las operaciones
correspondientes a contratos de plazo indeterminado o de plazo mayor a un año. Transcurridos 60 días
contados a partir de la recepción de la comunicación, la falta de oposición escrita por parte del cliente
se entiende como aceptación de las operaciones informadas, sin perjuicio de las acciones previstas en
los contratos de consumo”.
33
OM
f) la duración propuesta del contrato”.
Art. 1388 CCCN: “Sin perjuicio de las condiciones establecidas para los contratos bancarios en general,
ninguna suma puede ser exigida al consumidor si no se encuentra expresamente prevista en el contrato.
En ningún caso pueden cargarse comisiones o costos por servicios no prestados efectivamente. Las
cláusulas relativas a costos a cargo del consumidor que no están incluidas o que están incluidas
.C
incorrectamente en el costo financiero total publicitado o incorporado al documento contractual, se
tienen por no escritas”.
Art. 1389 CCCN: “Son nulos los contratos de crédito que no contienen información relativa al tipo y
DD
partes del contrato, el importe total del financiamiento, el costo financiero total y las condiciones de
desembolso y reembolso”.
•
LA
Extinción
Art. 1383 CCCN: “El cliente tiene derecho, en cualquier momento, a rescindir un contrato por tiempo
indeterminado sin penalidad ni gastos, excepto los devengados antes del ejercicio de este derecho”.
FI
I.c) RESPONSABILIDADES
• Responsabilidad precontractual
Art. 1387 CCCN: “Antes de vincular contractualmente al consumidor, el banco debe proveer
información suficiente para que el cliente pueda confrontar las distintas ofertas de crédito existentes
en el sistema, publicadas por el BCRA. Si el banco rechaza una solicitud de crédito por la información
negativa registrada en una base de datos, debe informar al consumidor en forma inmediata y gratuita
el resultado de la consulta y la fuente de donde la obtuvo”.
OM
• Fundamento de la obligación
El secreto bancario cumple la función de proteger el aspecto patrimonial del derecho a la
intimidad de los clientes bancarios, que se encuentra garantizada en el Art. 18 CN “El domicilio es
inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados”. Se busca crear un marco
• Sujetos .C
adecuado para el desenvolvimiento de un sistema financiero apto, solvente y competitivo.
DD
Sujetos pasivos
Esta obligación abarca a los bancos, los órganos de representación administrativos,
fiscalización y gobierno, los empleados y las personas en relación directa con ellos, que deben observar
LA
sobre los negocios económicos y personales de sus clientes y de los terceros que lleguen a su
conocimiento en el ejercicio de su profesión.
Art. 39 LEF: “El personal de las entidades deberá guardar absoluta reserva de las informaciones que
lleguen a su conocimiento”.
FI
Art. 40 LEF: “Las informaciones que el BCRA reciba o recoja en ejercicio de sus funciones, vinculadas a
operaciones pasivas, tendrán carácter estrictamente confidencial. El personal del BCRA, o de auditorías
externas que éste contrate para cumplir sus funciones, deberá guardar absoluta reserva sobre las
• Excepciones
Art. 39 LEF: “Las entidades comprendidas no podrán revelar las operaciones pasivas que realicen. Sólo
se exceptúan de tal deber los informes que requieran:
35
OM
— Debe encontrarse en curso una verificación impositiva con respecto a ese responsable*, y
— Debe haber sido requerido formal y previamente.
*Respecto de los requerimientos de información que formule la AFIP, no serán de aplicación.
d) Las propias entidades para casos especiales, previa autorización expresa del BCRA”.
.C
I.e) GARANTÍA DE LOS DEPÓSITOS
La Ley N° 24.485 de 1995, creó el denominado sistema de seguro de garantía de los depósitos
bancarios, el que será limitado, obligatorio y oneroso, con el objeto de cubrir los riesgos de los
DD
depósitos bancarios, en forma subsidiaria y complementaria al sistema de privilegios y protección de
depósitos establecidos por la LEF, sin comprometer los recursos del BCRA ni del Tesoro Nacional.
El Decreto 540/95 creó el Fondo de Garantía de los Depósitos (FGD), y la Sociedad Seguro de
LA
Depósitos S.A. (SEDESA), encargada de administrar el FDG, cuyos accionistas son el BCRA y las
entidades financieras, representadas por la Caja de Valores. Establece que las entidades comprendidas
en la LEF deberán destinar mensualmente al FGD un aporte normal equivalente al 0,015% de su
promedio mensual de saldos diarios.
FI
depósitos alcanzados por la cobertura, no pudiendo superar el límite de $30.000. Se estableció que no
están alcanzados por la cobertura del sistema de garantía los depósitos sobre los cuales se hubiere
pactado una tasa de interés superior a 2 puntos porcentuales anuales a la tasa de interés pasiva para
plazos equivalentes del Banco Nación.
Mediante Decreto 30/2018, se elimina el tope establecido, a fin de alentar, a través de la tasa
de interés, la competencia en la captación de depósitos a la vista, por lo que actualmente, los plazos
fijos están garantizados por $450.000, sin importar la tasa que paguen.
No están alcanzados por esta garantía:
-Los depósitos de entidades financieras en otros intermediarios, incluidos los certificados de plazo fijo
adquiridos por negociación secundaria.
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OM
-Código Penal: delitos contra el orden económico y financiero, delitos de violación de secreto
profesional, delitos contra la fe pública (librar cheques sin provisión de fondos, falsificación de moneda
y/o documentos, etc.)
-Leyes nacionales: Ley N° 21.526 de Entidades Financieras, Ley N° 24.144 Carta Orgánica del BCRA, Ley
N° 25.065 de Tarjeta de Crédito, Ley N° 19.359 Régimen Penal Cambiario, Ley N° 24.452 Ley de
.C
Cheques, Ley N° 24.485 Sistema de Seguro de Garantía de los Depósitos Bancarios, Ley N° 24.083
Fondos Comunes de Inversión, Ley N° 24.240 Defensa del Consumidor, etc.
-Circulares y reglamentaciones del BCRA: reglamentación por delegación legislativa.
DD
-Usos y costumbres: siempre y cuando se remita a éstas de manera expresa.
• Caracteres
• Naturaleza jurídica
-Mutuo: el contrato de depósito bancario se diferencia del mutuo en el hecho de que el banco no debe
tener a disposición del depositante la suma total depositada, sino la cantidad necesaria para el
reembolso cuando le sea requerido. En el depósito bancario a la vista no existe plazo de duración, pero
en el mutuo siempre está el plazo para la restitución de la suma.
37
• Clasificación
Depósito en dinero
Art. 1390 CCCN: “Hay depósito de dinero cuando el depositante transfiere la propiedad al banco
OM
depositario, quien tiene la obligación de restituirlo en la moneda de la misma especie, a simple
requerimiento del depositante, o al vencimiento del término o del preaviso convencionalmente
previsto”.
MUIÑO: es el negocio jurídico mediante el cual el depositante entrega a un banco cierta suma de
dinero con la facultad para que éste, expresa o tácitamente, pueda utilizarla, pero permaneciendo la
.C
disponibilidad a favor de aquél. Desde el punto de vista económico, este contrato es la más importante
operación bancaria, porque por ella los bancos obtienen sus principales medios financieros, los cuales
dependen de la cuantía de los recursos ajenos recibidos en depósitos.
DD
Depósito de títulos
La custodia de títulos se configura en el CCCN como un auténtico contrato de depósito, y
podemos diferenciarla según se trate de un depósito regular o irregular, siendo aplicables las normas
LA
generales. A diferencia del régimen anterior, el CCCN ha previsto que estemos ante un contrato de
tipo consensual, es decir que se perfecciona aun sin entrega de los bienes y continúa aun cuando estos
se hayan restituido.
En el depósito regular de títulos, el cliente entrega al depositario títulos valores. El banco le
FI
entrega al cliente un recibo por dichos títulos y oportunamente, o en el mismo acto, le entrega un
resguardo definitivo en el que se identifican los títulos, sus números y clases de estos, y los cupones
que tengan adheridos. El banco tiene la obligación de guardar y custodiar los títulos, efectuando todos
los actos administrativos que fuesen necesarios para su conservación, cobro de intereses, cupones,
derecho de preferencia, etc. y también la obligación de devolverlos cuando lo requiera el cliente, o en
el plazo que se hubiera convenido. El banco no puede usar los títulos en provecho propio, pero si está
obligado a hacerlo en interés ajeno, sin adquirir nunca la propiedad de los títulos ni sus frutos, de los
cuales es mero tenedor, reconociendo la propiedad en el cliente depositante.
Art. 1418 CCCN: “El banco que asume a cambio de una remuneración la custodia de títulos en
administración debe proceder a su guarda, gestionar el cobro de los intereses o los dividendos y los
reembolsos del capital por cuenta del depositante y, en general, proveer la tutela de los derechos
inherentes a los títulos”.
38
OM
Modalidades
Depósito a la vista
Implica que el cliente puede exigir la restitución del monto depositado, o su saldo, en cualquier
momento y sin necesidad de aviso previo, debiendo tenerlo disponible la entidad financiera para su
restitución. Este tipo de depósitos sólo puede ser llevado a cabo por los bancos comerciales, estando
.C
prohibida su realización para las demás entidades.
Art. 1391 CCCN: “El depósito a la vista debe estar representado en un documento material o electrónico
que refleje fielmente los movimientos y el saldo de la cuenta del cliente. El banco puede dejar sin efecto
DD
la constancia por él realizada que no corresponda a esa cuenta. Si el depósito está a nombre de dos o
más personas, cualquiera de ellas puede disponerlo, aun en caso de muerte de una, excepto que se
haya convenido lo contrario”.
LA
1391 CCCN parece no contemplar la posibilidad de la contratación conjunta de dos o más personas,
conformando un condominio de depósito, ya que prevé solamente la disposición indistinta.
Depósito a plazo
El contrato de depósito a plazo fijo (cuya naturaleza jurídica es de mutuo), es una de las formas
tradicionales por las cuales las entidades financieras toman fondos del público. Mediante este
contrato, la entidad se hará de una suma determinada de fondos que deberá restituir con más los
intereses compensatorios devengados, al cumplirse el plazo pactado.
Art. 1392 CCCN: “El depósito a plazo otorga al depositante el derecho a una remuneración si no retira
la suma depositada antes del término o del preaviso convenidos. El banco debe extender un certificado
39
OM
escrito en el momento de la constitución del depósito, pero en los casos en que el certificado quede
en custodia de la entidad, la renovación podrá ser ordenada por otros medios. El banco no puede
sustituir la iniciativa del cliente y renovar, sin autorización, el plazo fijo contratado, ya que de otra
manera se privaría al sujeto de fondos que le pertenecen.
Los certificados de depósito son títulos librados por la entidad financiera autorizada a recibir
.C
depósitos y obligada al pago, a favor del tomador o beneficiario que es el depositante. Deberá contener
la causa que es el contrato de depósito y sus condiciones básicas (importe, tasa de interés, forma de
liquidación, fecha de vencimiento y lugar de pago), datos del depositante y firma de la entidad. Son
DD
títulos a la orden, circulan por endoso puro y simple, y deberá indicarse con precisión al beneficiario,
no siendo válidos los endosos al portador o en blanco; también puede cederse.
Clasificación de los depósitos de plazo fijo:
LA
Depósito judicial
Cuentas especiales destinadas a recibir depósitos relacionados a causas judiciales. Su apertura
se efectúa mediante pedido de alta desde el Poder Judicial, quien recibe el número de cuenta asignado
y su correspondiente C.B.U. El Poder Judicial es el encargado de poner a disposición los datos de estas
cuentas, con la finalidad de que se realicen los depósitos y transferencias correspondientes.
Depósito cerrado
Se estipula como depósito regular, puesto que las cosas objeto del depósito son entregadas
por el depositante al banco depositario en un sobre o paquete cerrado que, al término del plazo
previsto, será devuelto por el depositario al depositante o persona autorizada por éste o ya prevista
en el contrato. La obligación esencial del depositario es la de custodia. El banco podrá examinar el
40
OM
entidad crediticia depositaria puede realizar profesionalmente.
• Extinción
La causa de extinción común a los depósitos es la extracción de todos los fondos. También
puede extinguirse por denuncia unilateral, salvo que sea depósitos a plazo, en cuyo caso la extinción
.C
se produce al llegar el vencimiento.
de “inscripciones”. Inscribir implica la toma de razón con carácter definitivo respecto de un derecho
real, mientras que anotar se refiere a la toma de razón de situaciones que naturalmente se presentan
con carácter temporario que no realizan mutaciones respecto de derechos reales.
El compromiso del banco de realizar estar anotaciones diariamente, resulta errado, debido a
que no implica en la práctica que deba hacerlo diariamente, sino de forma inmediata de acuerdo a los
movimientos que se vayan sucediendo. La toma de razón debe seguir el orden de ingresos y egresos,
y el saldo debe mantenerse actualizado.
La concesión del crédito es unilateral; si nace de un depósito, es el depositante quien lo
concede al banco, y si nace de una apertura de crédito en cuenta corriente, es sólo el banco quien la
concede. El cliente puede disponer en cualquier momento de las sumas resultantes de sus depósitos.
• Caracteres
-Nominado y típico
41
OM
crédito. Hasta ese momento podrá haber una promesa de cuenta corriente.
-De cumplimiento sucesivo: la contratación se hace como forma de establecer las condiciones en que
en el futuro han de comportarse las partes.
-Intuitu personae: las condiciones personales del contratante no son indiferentes a los fines de la
apertura.
•
.C
Autonomía jurídica
Configura un contrato por el cual el banco se compromete a la prestación de un servicio de
DD
conservación de la suma depositada y gestión de cobros, atendiendo al movimiento del dinero del
cliente. Comprende así obligaciones propias del mandato para que el banco realice los pagos y cobros.
•
LA
Servicio de caja
Obligación a cargo de la entidad financiera de prestar un servicio de caja, atendiendo a las
cobranzas y a todos los pagos, a través de cheques o por otros medios, tales como tarjeta de débito,
giros, órdenes de pago, etc., todos los encargos y gestiones que le encomiende el cliente
FI
cuentacorrentista.
Art. 1394 CCCN: “El banco debe prestar los demás servicios relacionados con la cuenta que resulten de
la convención, de las reglamentaciones, o de los usos y prácticas”.
42
OM
-Nombres y apellidos del cónyuge.
-Nombres y apellidos de los padres.
-Tipo y número del documento para establecer su identificación.
*Personas jurídicas:
-Denominación o razón social.
.C
-Domicilios real, legal y especial.
-Fecha del contrato o estatuto, objeto social y plazo de duración de la sociedad.
-Fecha y número de inscripción en el pertinente registro oficial.
DD
-Clave Única de Identificación Tributaria.
-Nómina de las autoridades y de los representantes autorizados para utilizar la cuenta, respecto de los
que deberán cumplimentarse los requisitos establecidos para las personas humanas. Cuando se trate
LA
orden del representante, por lo que deberá contarse con los datos de cada empresa y representante.
*Personas inhabilitadas: las entidades deberán constatar fehacientemente que las personas
comprendidas no registren inhabilitaciones para operar cuentas corrientes dispuestas por autoridad
judicial o como consecuencia de otras disposiciones legales, a cuyo efecto consultarán la “Central de
cuentacorrentistas inhabilitados” que administra el BCRA, o no hayan incurrido en falta de pago de las
multas establecidas por rechazos de cheques librados contra cuentas corrientes en la entidad.
• Clases de cuentas
Por la titularidad
-Pluralidad de cuentas: una misma persona puede ser titular de una o varias cuentas que funcionen
de forma independiente, asignando a cada una de ellas los importes que le parezcan convenientes.
Las cuentas llevaran un número y denominación distinta.
43
OM
conjunta o indistintamente, a nombre de más de una persona pertenece a los titulares por partes
iguales”.
Por el nombre de la cuenta
Puede girar bajo el nombre propio de la persona titular, o bajo un nombre de fantasía.
Por la provisión de fondos
.C
-Con provisión de fondos: mediante el previo depósito de fondos por parte del cliente, sobre los cuales
girara luego sus mandamientos.
-En descubierto: sin previo depósito de fondos, que implica de parte del banco una apertura de crédito
DD
a su cliente, habilitándolo para que gire cheques sin provisión de fondos.
Por su operatividad
-Cuenta corriente no operada: el banco cumple con todas las obligaciones a su cargo, pero el cliente
LA
cliente, reservándose el banco este pedido para el supuesto en que el cliente no cumpla con las
obligaciones de un contrato anterior, pudiendo recurrir a la apertura inmediata de una cuenta
corriente en la cual volcar esa operación y emitir el certificado de saldo deudor para facilitar su cobro.
• Servicio de cheques
La entidad requerirá que el o los titulares de la cuenta y las personas habilitadas para operar
en ella estampen de puño y letra, en tarjetas o fórmulas especiales o sustitutos especialmente
autorizados, las firmas que llevarán los cheques que emitan o las instrucciones que impartan.
Art. 1397 CCCN: “Si el contrato incluye el servicio de cheques, el banco debe entregar al
cuentacorrentista, a su solicitud, los formularios correspondientes”.
Habilitada la cuenta mediante el depósito inicial que se convenga o la correspondiente
autorización para girar en descubierto, la entidad entregará, bajo recibo, cuadernos de cheque,
44
OM
Derechos y obligaciones de las partes
Obligaciones del cuentacorrentista
-Mantener suficiente provisión de fondos o contar con autorización para girar en descubierto.
-Informar su conformidad con el saldo o bien las observaciones a que hubiere lugar, dentro del plazo
de 8 días corridos después de finalizado cada mes y/o periodo menor que se establezca.
.C
-Actualizar la firma registrada.
-Dar aviso a la entidad, por escrito, del extravío, sustracción o adulteración de las fórmulas de cheques
en blanco o de cheques librados y no entregados a terceros o de la fórmula especial para pedirlos.
DD
-Informar de cualquier cambio de domicilio y reintegrar los cuadernos de cheques donde figure el
domicilio anterior.
-Comunicar a la entidad cualquier modificación de sus contratos sociales, estatutos, cambios de
LA
-Integrar los cheques en pesos, redactándolos en idioma nacional y firmarlos de puño y letra o por los
medios alternativos que se autoricen.
Obligaciones de la entidad
OM
-Informar el detalle de las comisiones y gastos por los servicios a prestar por la entidad, vinculados al
funcionamiento, atención y mantenimiento de la cuenta.
-Informar detalles de las causales y/o situaciones que pueden motivar el cierre de la cuenta.
.C
Art. 1395 CCCN: “Con sujeción a los pactos, los usos y la reglamentación:
a) se acreditan en la cuenta los depósitos y remesas de dinero, el producto de la cobranza de títulos
valores y los créditos otorgados por el banco para que el cuentacorrentista disponga de ellos;
DD
b) se debitan de la cuenta los retiros que haga el cuentacorrentista, los pagos o remesas que haga el
banco por instrucciones de aquél, las comisiones, gastos e impuestos relativos a la cuenta y los cargos
contra el cuentacorrentista que resulten de otros negocios que pueda tener con el banco. Los débitos
LA
pertinentes de acuerdo con los medios técnicos disponibles, en orden a la celeridad y seguridad de las
transacciones”.
Art. 1401 CCCN: “Las reglas del mandato son aplicables a los encargos encomendados por el
cuentacorrentista al banco. Si la operación debe realizarse en todo o en parte en una plaza en la que
no existe casa del banco, él puede encomendarla a otro banco o a su corresponsal. El banco se exime
del daño causado si la entidad a la que encomienda la tarea que lo causa es elegida por el
cuentacorrentista”.
• Intereses
Art. 1398 CCCN: “El saldo deudor de la cuenta corriente genera intereses, que se capitalizan
trimestralmente, excepto que lo contrario resulte de la reglamentación, de la convención o de los usos.
Las partes pueden convenir que el saldo acreedor de la cuenta corriente genere intereses capitalizables
en los períodos y a la tasa que libremente pacten”.
46
• Cierre de la cuenta
Art. 1404 CCCN: “La cuenta corriente se cierra:
a) por decisión unilateral de cualquiera de las partes, previo aviso con una anticipación de 10 días,
excepto pacto en contrario;
OM
b) por quiebra, muerte o incapacidad del cuentacorrentista;
c) por revocación de la autorización para funcionar, quiebra o liquidación del banco;
d) por las demás causales que surjan de la reglamentación o de la convención”.
• Compensación de saldos
.C
Art. 1405 CCCN: “Cuando el banco cierre más de una cuenta de un mismo titular, debe compensar sus
saldos hasta su concurrencia, aunque sean expresados en distintas monedas”.
DD
• Ejecución de saldo
Art. 1406 CCCN: “Producido el cierre de una cuenta, e informado el cuentacorrentista, si el banco está
autorizado a operar en la República puede emitir un título con eficacia ejecutiva. El documento debe
LA
ser firmado por 2 personas, apoderadas del banco mediante escritura pública, en el que se debe indicar:
a) el día de cierre de la cuenta;
b) el saldo a dicha fecha;
c) el medio por el que ambas circunstancias fueron comunicadas al cuentacorrentista.
FI
El banco es responsable por el perjuicio causado por la emisión o utilización indebida de dicho título”.
• Garantías
Art. 1407 CCCN: “El saldo deudor de la cuenta corriente puede ser garantizado con hipoteca, prenda,
fianza o cualquier otra clase de garantía”.
• Caracteres
Es un contrato consensual, bilateral imperfecto, de buena fe y se presume oneroso.
OM
y a la naturaleza del negocio que constituye su objeto, con el cuidado que pondría en los asuntos
propios o, en su caso, el exigido por las reglas de su profesión, o por los usos del lugar de ejecución;
b) dar aviso inmediato al mandante de cualquier circunstancia sobreviniente que razonablemente
aconseje apartarse de las instrucciones recibidas, requiriendo nuevas instrucciones o ratificación de las
anteriores, y adoptar las medidas indispensables y urgentes;
.C
c) informar sin demora al mandante de todo conflicto de intereses y de toda otra circunstancia que
pueda motivar la modificación o la revocación del mandato;
d) mantener en reserva toda información que adquiera con motivo del mandato que, por su naturaleza
DD
o circunstancias, no está destinada a ser divulgada;
e) dar aviso al mandante de todo valor que haya recibido en razón del mandato, y ponerlo a disposición
de aquél;
LA
• Extinción
-Transcurso del plazo por el que fue otorgado, o por el cumplimiento de la condición resolutoria
pactada.
-Ejecución del negocio para el cual fue dado.
-Revocación del mandante.
-Renuncia del mandatario.
-Muerte o incapacidad del mandante o del mandatario.
OM
• Contrato de comisión
Es la forma de mandato mercantil en la cual el comisionista obra por cuenta de su comitente,
pero en nombre propio, de manera que se obliga frente al beneficiario directamente y sólo con
posterioridad transfiere los derechos surgidos de su actuación al comitente.
.C
Art. 1335 CCCN: “Hay contrato de consignación cuando el mandato es sin representación para la venta
de cosas muebles”.
DD
1.d) CRÉDITO DOCUMENTARIO
• Origen
El crédito documentario surgió como un medio para solucionar los problemas que se
LA
suscitaban en el comercio internacional y que se vinculaban con la disyuntiva que tenía el vendedor
de entregar la mercadería sin el pago del precio, así como la que se le planteaba al comprador de pagar
el precio antes de que se le hiciera entrega de la mercadería. Para solucionar este dilema se requería
que tanto el vendedor como el comprador recurrieran a un tercero, que a su vez confiase en ellos o al
FI
menos en el adquirente.
• Concepto
Es el contrato en virtud del cual el ordenante, haciendo o no, provisión de fondos, obtiene del
banco, a cambio de una retribución, el compromiso autónomo de realizar uno o más pagos, en otra
plaza, al beneficiario o a sus endosatarios por sí, o por intermedio de otro banco, por cuenta del
ordenante y contra entrega de la documentación indicada.
• Naturaleza jurídica
-Apertura de crédito: se opina que es un contrato de apertura de crédito cuyo beneficiario no es el
solicitante (ordenante), sino un tercero como es el exportador o el vendedor.
-Estipulación a favor de terceros: se diferencia de ésta en que el banco no puede oponer al beneficiario
las defensas o excepciones que pudiera tener contra el ordenante.
49
OM
-Cesión de crédito: hecha por el ordenante a favor del beneficiario. Pero en la cesión, el deudor se
obliga frente al cesionario en virtud de la notificación que se le hace, mientras que en el crédito
documentario la obligación del banco surge por su simple manifestación de voluntad.
-Título valor: se detiene en la carta de crédito que surge de este acuerdo.
-Negocio jurídico complejo: es un negocio en el cual se presentan varios contratos distintos pero
.C
unidos entre sí por una idéntica finalidad económica. Es complejo por la cantidad de relaciones que
genera, la participación de varias partes y la posibilidad de que las distintas relaciones jurídicas que lo
integran puedan interpretarse con asimilación a otra figura típica y clásica. Es una operación
DD
internacional pero al ser tan compleja requiere cierta uniformidad. La Cámara de Comercio
Internacional (CCI) ha recopilado reglas y usos corrientemente utilizados y hoy no se piensa a esa
operación separada de dichas reglas. La última recopilación es de 1994 y se conoce como Brochure
LA
• Funcionamiento
El crédito documentario es una operación compleja que implica:
FI
-Importador y exportador celebran un contrato de compraventa y acuerdan que el pago del precio se
realizará por intermedio de un banco.
-El importador solicita a un banco la apertura de un crédito documentario.
-Aceptada la solicitud, el banco abre el crédito documentario en el cual se contienen todos los datos
referidos a la operación comercial y aquellos vinculados estrictamente con el crédito documentario.
-El banco emisor comunica al corresponsal (otro banco o sucursal del emisor en la plaza del exportador)
la apertura del crédito y las condiciones a que habrá de ajustarse.
-El corresponsal notifica al exportador (beneficiario) la apertura del crédito a su favor y la posibilidad
de cobrar el importe según lo convenido.
-El exportador contra la entrega de determinada documentación (constancia de embarque, nota del
contenido, certificado de origen o factura consular y certificado de seguro) procede al cobro del
crédito, aunque también puede presentar letras de cambio o realizar descuentos.
50
• Carta de crédito
Concepto
Es un instrumento de pago que se rige de acuerdo a normas internacionales. Permite que una
OM
persona indique a un banco que concrete un pago a un tercero, siempre y cuando se cumplan ciertas
condiciones, como documentación, factura de compra, certificados aduaneros, etc.
Contenido
-Datos del solicitante (tomador).
-Datos del beneficiario.
.C
-Si el crédito debe ser o no confirmado.
-Forma en que debe ser avisado.
-Importe del crédito y condición de compra.
DD
-Lugar y fecha de vencimiento para la negociación de los documentos.
-Vencimiento de embarque.
-Si hubiera un arreglo entre partes o algún requisito de tipo legal.
LA
• Clasificación
Según la posibilidad de revocación
-Créditos irrevocables: comúnmente en uso en la actividad bancaria internacional. Constituye un
FI
compromiso en firme del banco emisor de pagar, aceptar o negociar letras, contra la presentación por
el beneficiario de los documentos comerciales indicados en la carta de crédito.
-Créditos revocables: son aquellos que han sido emitidos expresamente como revocables. Un crédito
revocable puede ser modificado o cancelado por el banco emisor en cualquier momento y sin previo
aviso al beneficiario. El crédito puede ser revocado mientras no haya sido utilizado por el beneficiario.
Según intervenga o no un banco corresponsal
-Créditos directos: son aquellos créditos donde no se utiliza un banco corresponsal, sino que el banco
emisor es el único banco que interviene.
-Créditos indirectos: son aquellos donde interviene un banco corresponsal en el país del beneficiario,
sea como avisador-notificador o como banco confirmante.
Según el tipo de obligación que asuma el banco emisor
51
OM
Según la obligación asumida por el banco corresponsal
-Crédito avisado o notificado: cuando el banco corresponsal no asume la obligación de pagar ni de
aceptar o negociar letras, la cual queda a cargo del banco emisor. El banco corresponsal se limita a
entregar la carta de crédito al beneficiario.
-Crédito confirmado: cuando el banco corresponsal ha adicionado su compromiso, directo y principal,
.C
de pagar, sin excluir al banco emisor. El banco de la plaza del beneficiario se obliga a pagarle el importe
del crédito, contra la presentación de los documentos comerciales que indique la carta de crédito.
Según la forma de pago
DD
-A la vista: el vendedor-exportador no otorga plazo para el pago al comprador-importador, sino que el
pago debe efectuarse al contado, contra la entrega de los documentos comerciales que acrediten el
envío de las mercaderías objeto del contrato de compraventa internacional.
LA
-De pago diferido: se puede instrumentar mediante una letra de cambio que debe girar el beneficiario,
librada en su favor y contra el banco emisor o el corresponsal que haya avisado o confirmado su
aceptación. La letra permite instrumentar el crédito a plazo, consignando en ella el plazo otorgado.
-Revolving o rotativo: permite, de acuerdo con sus términos y condiciones, renovar o establecer su
FI
importe sin que sea necesario para ello modificar el crédito documentario.
Según la forma en que se utilizará el crédito
-Indivisibles: son aquellos créditos utilizados de una sola vez, de modo que el beneficiario deberá
presentar también en un solo acto los documentos que deberán corresponder a un único despacho.
-Divisibles: cuando los envíos son fraccionados, el beneficiario presentará separadamente y en
distintas oportunidades los documentos que acreditan los despachos, el banco efectuará los pagos
contra cada presentación, de modo que el crédito es utilizado fraccionadamente por el beneficiario,
dentro del plazo máximo señalado en la carta de crédito.
Según la posibilidad de transferir o no el crédito
-Intransferible: no se puede transferir por no haberse previsto en la carta de crédito, de modo expreso.
-Transferible: es aquél expresamente consignado en la carta de crédito.
Según haya o no anticipo de fondos del beneficiario
52
OM
-Back-to-back o respaldado: es un crédito documentario aperturado por la entidad avisadora y cuyo
ordenante es el beneficiario de un primer crédito documentario a su favor que ofrece como garantía
a la entidad avisadora que le apertura el segundo crédito.
.C
La operación termina cuando el banco emisor entrega al ordenante los documentos
concernientes al despacho de las mercaderías presentados por el beneficiario. Puede ocurrir que el
ordenante pague al banco el crédito, comisión y gastos realizados, o que el ordenante tenga un crédito
DD
abierto con plazo suficiente para vender las mercaderías importadas.
Para solucionar el problema que se suscita ante esta situación, los bancos internacionales
entregan al ordenante la documentación en confianza, previa firma de un trust receipt, en el cual
LA
consta dicha entrega y que el ordenante recibe los documentos como mero tenedor depositario y no
como propietario, al solo efecto de poder realizar los trámites en la Aduana y retirar las mercaderías a
que aluden esos documentos.
FI
-Confeccionar la carta de crédito: debe contener todos los enunciados y constancias necesarias, así
como las instrucciones que transmita a los bancos corresponsales y las modificaciones.
-Debe dar instrucciones completas y precisas para avisar, confirmar y notificar un crédito.
-Debe reembolsar al confirmante o banco designado para el pago, aceptación o negociación.
-Debe examinar los documentos con razonable cuidado. No controla la mercadería. En caso de
rechazar los documentos que no se ajusten a las especificaciones de la carta de crédito, debe
comunicarlo inmediatamente al banco corresponsal o al beneficiario si actuó directamente, señalando
las discrepancias e indicando que los documentos son devueltos o quedan a su disposición.
Obligaciones del banco corresponsal
-Verificar la autenticidad del crédito cuya notificación o confirmación se le pide.
53
OM
las especificaciones de la carta de crédito y comunicarlo de inmediato al banco emisor.
-Debe informar de inmediato al banco emisor de la utilización del crédito por el beneficiario, la suma
pagada y los gastos adicionales que debe reembolsarle.
-Si el banco corresponsal confirma el crédito abierto, se obligará en forma personal con el beneficiario,
y estará a su cargo el pago de lo convenido aunque ese monto no le sea reembolsado por el ordenante
.C
ni el banco emisor.
Deberes del ordenante
-Indicar al emisor los documentos y condiciones del crédito en forma clara, precisa y sencilla.
DD
-Pagar al banco emisor la comisión de apertura, en tanto éste asume una obligación eventual de pagar
al beneficiario.
-Proveer en forma oportuna o reembolsar al banco emisor la suma pagada por éste, al tiempo de
LA
hacerse efectivo o dentro de los plazos previstos y con los intereses pactados, si junto con la apertura
del crédito documentario se acuerda un crédito a favor del ordenante.
-Constituir a favor del emisor las garantías comprometidas, o bien prendar esta mercadería a favor del
emisor o emitir un trust receipt en virtud del cual se deje constancia de que el ordenante ha recibido
FI
la mercadería, pero que ella permanece afectada a la garantía de pago del crédito.
-Retirar los documentos una vez recibidos por el banco emisor.
-El ordenante debe reembolsar al banco la comisión y gastos correspondientes.
• Relaciones
Comprador y vendedor
Existe un contrato previo celebrado entre ellos, en el cual podrá o no constar que el precio se
pagará mediante la apertura de un crédito documentario. El contrato es independiente del crédito. El
comprador suele acordar con el vendedor que deberá obtener del banco una apertura de crédito a su
nombre, en una entidad determinada o no, para poder ser utilizado por el vendedor contra la entrega
de la documentación. La actividad está dirigida a un resultado, con condición resolutoria.
La intervención de las entidades bancarias se limita a garantizar al vendedor la satisfacción de
su crédito y financiar la operación. Permanecen ajenos al negocio básico.
54
OM
caso de que el beneficiario cumpla con los requisitos impuestos de entregar la documentación en
orden; en caso contrario no entrega el dinero y de acuerdo con lo que se haya convenido con el banco,
el cliente rescinde la operación.
La naturaleza jurídica de esta relación constituye un mandato sin representación o
interposición gestora del negocio ajeno, obra y se obliga exclusivamente para sí, ya que los efectos de
.C
la gestión no se le producen al mandante.
Para satisfacer el mandato el banco deberá oportunamente honrar el crédito abierto en favor
del exportador por indicación del importador, para lo cual éste puede proveer los fondos antes,
DD
coetáneamente o después. Según sea el caso, la carta de crédito será con o sin provisión de fondos.
Beneficiario y ordenante
El contrato de crédito documentario se ha celebrado y está en curso de ejecución; el vendedor
LA
pasa a ser tercero beneficiario de un crédito abierto a su favor. El banco que paga al vendedor lo hace
en ejercicio de su función bancaria y no como mandatario o representante de su cliente.
El delegado sería el banco notificador, que se obliga con el banco emisor delegante, a realizar
un pago al tercero beneficiario. El delegado no desobliga al delegante.
FI
Emisor y beneficiario
El banco se obliga irrevocablemente a pagar al beneficiario, o aceptar sus letras o descontarlas,
si éste cumple en el plazo predeterminado con sus obligaciones.
55
OM
una suma de dinero obligándose el prestatario a su devolución y al pago de los intereses en la moneda
de la misma especie, conforme con lo pactado”.
• Caracteres
-Real: requiere la efectiva entrega de la cosa.
-Conmutativo.
.C
-Oneroso: se presume tal aunque no se hayan pactado intereses. Será gratuito en caso de que se pacte
expresamente esa calidad.
DD
• Clasificación
Según su duración
LA
Otros
-A sola firma: sin garantía adicional.
-Plural: otorgado a más de un deudor.
-De fomento: para inversiones determinadas (Ej: forestación).
56
OM
Clasificación
Según su origen:
-Voluntarios: surgen del común acuerdo de las partes.
-Legales: tienen su origen en la ley.
-Judiciales: fijados por un juez en resolución judicial.
.C
Según la posición asumida por la entidad financiera:
-De tasa activa: la cobra la entidad por los préstamos realizados.
-De tasa pasiva: la abona la entidad por los depósitos realizados.
DD
Según la expresión del cálculo:
-Tasa de interés nominal: es el porcentaje que se agregará al capital cedido como remuneración
durante un periodo determinado. No tiene en cuenta otros gastos de la operación como pueden ser
LA
capitalizando.
-Con capital actualizado: los intereses devengados se van sumando al capital y generen nuevos
intereses (anatocismo), o los intereses a calcular lo sean sobre el saldo restante de lo adeudado y no
sobre el capital original.
-Tasa fija o variable: la tasa se mantiene constante o varía según parámetros preestablecidos. El tipo
de interés variable que se aplica en cada periodo de tiempo consta de dos cifras o tipos y es el resultado
de la suma de ambos: un índice o tipo de interés de referencia (Ej: Euríbor) y un porcentaje.
Según su función económica:
-Compensatorios: como contraprestación o precio por la utilización de un capital ajeno.
-Moratorios: en caso de mora del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones.
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• Préstamo de firma
Denominado también crédito de firma o crédito de aceptaciones, este contrato bancario suele
ser accesorio de otro principal y se instrumenta con fines de garantía. El cliente, que es el prestatario
de la firma bancaria, necesita la misma para obtener dinero de otro banco, o para concertar una
OM
operación o contrato en el que le exigen que un banco garantice el cumplimiento de las obligaciones
asumidas por el cliente en tal contrato. La entidad crediticia que presta su firma hace algo más
sustancial: garantiza solidariamente la deuda de su cliente. Se instrumenta de formas distintas, siendo
la más habitual la póliza de afianzamiento, el aval bancario en letra de cambio o cosuscripción
cambiaria con el cliente prestatario de la firma bancaria.
•
.C
Extinción del contrato
El contrato de mutuo se extingue cuando el prestatario devuelve la suma de dinero entregada
DD
en préstamo, con más los intereses que correspondan de acuerdo a lo pactado.
• Concepto
CASTELLANOS: es un contrato cuyo objeto es el crédito; mediante este contrato, una entidad
financiera se compromete a mantener a disposición de un sujeto una suma de dinero determinada
(renovable o no) durante cierto tiempo (de no fijarse, se considerará a tiempo indeterminado),
FI
satisfaciendo las órdenes de pago que el cliente libre ya sea a su favor o a favor de terceros; el cliente
se compromete a abonar una comisión por la posibilidad de disponer de ese dinero y al pago de
intereses en el caso de librar órdenes de pago, desde que éstas se efectivizan.
Art. 1410 CCCN: “En la apertura de crédito, el banco se obliga, a cambio de una remuneración en la
moneda de la misma especie de la obligación principal, conforme con lo pactado, a mantener a
disposición de otra persona un crédito de dinero, dentro del límite acordado y por un tiempo fijo o
indeterminado; si no se expresa la duración de la disponibilidad, se considera de plazo indeterminado”.
• Caracteres
-Consensual: el banco se obliga a pagar las sumas que el cliente opte por ordenarle pagar. La obligación
nace desde la misma celebración del contrato, cuyo perfeccionamiento no necesita acreditación.
-Bilateral: el banco tiene la obligación de mantenimiento y puesta a disposición del dinero, por el
tiempo y en las condiciones pactadas, y en su caso, cumplir con las órdenes de pago que emita el
58
OM
-Oneroso: la disponibilidad y el derecho a hacer uso de ella por parte del cliente, existirá en tanto
abone las comisiones y gastos acordados.
-De contenido subjetivo personal: la entidad tendrá muy en cuenta la capacidad crediticia del cliente
a la hora de celebrar el contrato.
.C
Naturaleza jurídica
-Teoría del préstamo: la perfección del contrato no depende de ninguna entrega de dinero, es un
contrato consensual y no real.
DD
-Teoría del contrato preparatorio del préstamo: para esta teoría, la apertura de crédito sería una
promesa que luego se transforma en préstamo el día que se cumple. Pero la obligación del banco no
consiste siempre en entregar dinero al cliente, puede consistir, por ejemplo, en prestar una garantía.
LA
-Teoría del contrato consensual y definitivo: el objeto del contrato se perfecciona por el acuerdo de
voluntades, y no por la entrega de dinero; como la utilización del dinero no implica ejecución del
contrato, el mismo es definitivo, ya que se empieza a ejecutar desde que se dispone el dinero.
FI
59
OM
Art. 1411 CCCN: “La utilización del crédito hasta el límite acordado extingue la obligación del banco,
excepto que se pacte que los reembolsos efectuados por el acreditado sean disponibles durante la
vigencia del contrato o hasta el preaviso de vencimiento”.
Se hace alusión a una causa de extinción de la disponibilidad, no del contrato.
En caso de ser a tiempo indeterminado, cualquiera de las partes puede finiquitarlo por
.C
rescisión unilateral, debiendo adecuar su ejercicio al principio de buena fe, mediante la utilización de
un preaviso, siendo responsable por los daños que se causasen a la otra parte en caso de no otorgarlo.
En caso de haber existido uso del crédito disponible, el cliente queda obligado a su restitución
DD
con más los intereses, por lo que el contrato se extinguirá una vez satisfechas estas obligaciones.
1.g) ANTICIPO
•
LA
Concepto
La operación consiste en el acreditamiento dado por el banco (anticipante) al cliente
(anticipado) en proporción a los bienes o créditos que lo garantizan en virtud de la constitución de una
prenda comercial, o en su caso flotante, a favor del banco. El anticipo sobre recibo bancario es una
FI
• Naturaleza jurídica
Es una figura de discutida autonomía jurídica, porque su operatoria es similar a la de un
contrato de apertura de crédito con garantía prendaria, con lo cual aparece como una especie dentro
del género apertura de crédito.
• Objeto
En el caso del anticipo como forma particular de la apertura de crédito, nos situamos frente a
una necesidad de disponibilidad, y a la existencia de títulos de crédito de corto plazo en poder del
cliente. Si el cliente no quiere inmovilizar dinero propio para garantizar operaciones, o no dispone de
60
• Garantías
La constitución de una garantía real (de carácter obligatorio) y la disponibilidad concedida por
OM
un monto proporcional al valor de esa garantía son los elementos decisivos y esenciales para la
configuración del anticipo. Sin esa garantía, el acreditamiento concedido por el banco será a título de
una apertura de crédito en descubierto. La doctrina en general y la práctica bancaria limitan el objeto
de la prenda a los títulos de crédito, títulos representativos de mercadería y a la propia mercadería. Se
trata de cosas o bienes que tienen un precio corriente en los mercados, posibilitando en consecuencia
.C
el permanente control de la relación entre los fondos anticipados y el valor de la garantía, como así
mismo una fácil liquidación en la hipótesis en que el banco debiese ejecutar la prenda. El valor de la
garantía siempre tiene que ser mayor que la disponibilidad otorgada por el banco. Si disminuye el valor
DD
del bien dado en prenda, el banco debe notificarlo al cliente quien deberá ofrecer una garantía mayor.
De no hacerlo, el banco puede dar por finalizado el contrato y ejecutar los bienes en garantía.
LA
1.i) DESCUENTO
• Concepto
FI
MUIÑO: se entiende por descuento el hecho de abonar en dinero al cliente, el importe de un título de
crédito no vencido, descontados los intereses correspondientes al tiempo que media entre el anticipo
y el vencimiento del crédito.
CASTELLANOS: contrato en virtud del cual una de las partes (cliente-descontado) se obliga a transferir
a la otra (banco-descontante) un crédito contenido en un título valor librado por un tercero y no
vencido, mientras que el banco-descontante se obliga a abonarle el crédito instrumentado en el título
transferido, con menos los intereses que se calculan sobre el tiempo faltante para el vencimiento del
título, gastos administrativos y una comisión, pactándose que la liberación del descontado respecto
del descontante queda supeditada al pago por parte del tercero obligado del crédito cedido.
Art. 1409 CCCN: “El contrato de descuento bancario obliga al titular de un crédito contra terceros a
cederlo a un banco, y a éste a anticiparle el importe del crédito, en la moneda de la misma especie,
conforme con lo pactado. El banco tiene derecho a la restitución de las sumas anticipadas, aunque el
61
• Caracteres
Consensual, bilateral, oneroso, típico, conmutativo, de crédito, que recae sobre un título-valor.
• Elementos
-Crédito contra tercero no vencido.
OM
-Anticipo hecho por el banco al cliente del importe de ese crédito, previa deducción del tipo de
descuento por pago anticipado y servicio que rinde.
-Cesión pro solvendo del crédito frente a tercero hecha por su titular al banco.
• Naturaleza jurídica
.C
-Compraventa: el banco paga al cliente como vendedor de un derecho de crédito contra un tercero.
-Cesión de crédito: se configura como una cesión de crédito onerosa. Sólo debería responderse por la
DD
existencia y legitimidad del crédito, pero en este caso la transmisión es pro solvendo (sujeta a su
efectivo pago).
-Mutuo a interés: el banco concede un crédito a cambio de cesión de otro crédito contra un tercero,
mientras que el cliente recibe un préstamo en dinero que requiere antes del vencimiento del crédito
LA
cedido. El mutuario tiene la obligación de restituir la suma e intereses si el banco no puede cobrarlos
del deudor directo del documento transferido.
• Función económica
FI
Se trata de un instrumento de financiación bancaria a corto plazo. Permite que sujetos que no
califican para conseguir un préstamo, pero que cuentan con deudores que sí lo hacen, puedan acceder
al mercado financiero.
62
Donde:
E: es el efectivo que obtiene la empresa por ceder el derecho de cobro a la entidad financiera.
N: es el valor nominal del derecho de cobro cedido a la entidad financiera.
c: comisiones variables fijadas por la entidad financiera.
OM
n: número de días hasta el vencimiento del derecho de cobro.
i: tasa de intereses cobrada por la entidad financiera.
G: comisiones fijas cobradas por la entidad financiera.
1.i.1) REDESCUENTO
• Concepto
.C
Es una operación por la que una institución bancaria descuenta a su vez en otro banco los
DD
documentos que previamente había descontado a sus clientes. Puede darse entre un banco privado y
el BCRA, o dos privados.
Art. 17 CO BCRA: “El Banco está facultado para realizar las siguientes operaciones:
b) Otorgar redescuentos a las entidades financieras por razones de iliquidez transitoria, hasta un
LA
máximo por entidad equivalente al patrimonio de ésta. Las operaciones de redescuento implicarán la
transferencia en propiedad de los instrumentos de crédito de la entidad financiera a favor del Banco.
La entidad financiera asistida permanecerá obligada respecto del pago de los deudores de la cartera
redescontada”.
FI
• Función económica
VILLEGAS: como la operación conlleva la responsabilidad subsidiaria del banco “redescontante” de
restituir la suma de dinero que recibe, la tasa de interés de redescuento es siempre inferior a la tasa
común de descuento, ya que presupone la garantía del banco redescontatario.
GARRIGUES: tiene gran interés para los bancos privados, cuando a causa de una anormal retirada de
depósitos, necesitan reponer rápidamente su tesorería.
OM
fondos. No constituye un contrato bancario independiente o autónomo, sino una modalidad operativa
del contrato de apertura de crédito.
.C
CASTELLANOS: es el pacto de adhesión por el cual una entidad especializada coloca a disposición de
un sujeto, por un tiempo determinado, un espacio cerrado y vigilado, en el cual se cuentan con
medidas especiales de seguridad, para que éste opte por colocar allí diversos elementos, a cambio del
DD
pago de una suma determinada de dinero.
• Naturaleza jurídica
LA
Este servicio era denominado como “contrato de locación de cajas de seguridad”, por lo que
se le intentaba aplicar el régimen de la locación de cosas. Pero el prestador no ofrece la caja de
seguridad como una mera cosa, sino el servicio de la misma, porque la obligación para con el cliente o
usuario excede el marco del uso de un espacio determinado y concreto que nos retrotrae a las
FI
64
OM
caja los objetos que tenga por convenientes. Esta obligación incluye garantizar un espacio de reserva
al cliente para que actúe sobre la caja de seguridad, y llevar un registro puntual de las personas que
ingresen al recinto de las cajas de seguridad verificando la identidad de cada sujeto.
Art. 1416 CCCN: “Si los usuarios son dos o más personas, cualquiera de ellas, indistintamente, tiene
derecho a acceder a la caja”. Quien verdaderamente tiene derecho a exigir la posibilidad de acceso al
.C
recinto es el cliente.
-Custodiar la integridad de la caja: la tendencia jurisprudencial se inclina a calificarla como obligación
de resultado, por lo que ante el incumplimiento el prestador sólo se eximirá probando la causa ajena,
DD
concepto que no incluiría el robo, pues la finalidad del contrato es precisamente sustraer los efectos
de la posibilidad del robo. Debería la entidad probar la ruptura del nexo causal para encontrarse
liberado del deber de responder, no pudiendo acreditar la mera diligencia en su accionar.
LA
• Contenido
El prestador no tiene que conocer el contenido de la caja, y si lo conoce debe guardar secreto,
por lo que operarán las presunciones respecto del contenido. No bastará con alegar la mera tenencia
FI
de un bien en la caja, para que el prestador cargue con la responsabilidad por la desaparición de aquél.
Debe acreditar acabadamente la relación contractual que lo unía al prestador.
Art. 1415 CCCN: “La prueba del contenido de la caja de seguridad puede hacerse por cualquier medio”.
OM
por la autoridad judicial, deberá prohibir el acceso al cliente, a fin de no desbaratar la medida, aunque
ésta sólo quedará trabada cuando se abra la caja por orden del juez competente.
.C
Art. 1533 CCCN: “Hay comodato si una parte se obliga a entregar a otra una cosa no fungible, mueble
o inmueble, para que se sirva gratuitamente de ella y restituya la misma cosa recibida”.
DD
• Obligaciones de las partes
Art. 1536 CCCN: “Son obligaciones del comodatario:
a) usar la cosa conforme al destino convenido. A falta de convención puede darle el destino que tenía
LA
pruebe que habrían ocurrido igualmente si la cosa hubiera estado en poder del comodante;
e) restituir la misma cosa con sus frutos y accesorios en el tiempo y lugar convenidos, A falta de
convención, debe hacerlo cuando se satisface la finalidad para la cual se presta la cosa. Si la duración
del contrato no está pactada ni surge de su finalidad, el comodante puede reclamar la restitución en
cualquier momento.
Si hay varios comodatarios, responden solidariamente”.
Art. 1540 CCCN: “Son obligaciones del comodante:
a) entregar la cosa en el tiempo y lugar convenidos;
b) permitir el uso de la cosa durante el tiempo convenido;
c) responder por los daños causados por los vicios de la cosa que oculta al comodatario;
d) reembolsar los gastos de conservación extraordinarios que el comodatario hace, si éste los notifica
previamente o si son urgentes”.
66
OM
1.m) MEDIACIÓN EN LOS PAGOS
MUIÑO: estarían clasificadas como operaciones neutras, porque no implican concesión de crédito.
Hace referencia a la actividad mediadora de los bancos en el mercado de títulos-valores y la mediación
de los bancos en las ventas internacionales.
• Concepto .C
1.n) TRANSFERENCIA BANCARIA
DD
MUIÑO: es una operación contable que realizan los bancos recibiendo instrucción de sus clientes,
consistiendo uno de ellos que se deduzca de su cuenta la cantidad objeto de la transferencia y se abone
en la cuenta de otro. La operación contable consistirá en debitar y acreditar, respectivamente, en la
LA
• Naturaleza jurídica
-Simple operación contable: pero dicha operación cubre una operación jurídica que engendra o que
FI
aniquila obligaciones.
-Estipulación a favor de terceros: mientras que la estipulación a favor de un tercero es revocable antes
de que el tercero haga conocer su aceptación, la transferencia es irrevocable una vez anotada.
-Cesión de crédito: del ordenador contra el banco a favor del beneficiario. Pero en la transferencia, el
banco interviene activamente, y no se transmite al beneficiario el mismo crédito que tenía el
ordenador contra el banco, porque el banco no puede oponer excepciones.
-Delegación de deuda: por el animus novandi en el beneficiario que desea que sea el banco y no el
antiguo deudor quien asuma la responsabilidad del pago.
• Efectos
Relación entre ordenador y banco
Existe una obligación a cargo del banco, que recibirá del ordenante y que debe llevar a cabo
en el lapso más breve posible. El límite normal de esta obligación son los fondos disponibles.
67
1.ñ) SERVICIOS
OM
COMPENSACIÓN BANCARIA O CLEARING
ROMERO: el contrato fundamental para la operatoria bancaria es la compensación. Mediante la
compensación, el banco intermedia convirtiendo el movimiento de fondos en meros asientos
contables en los que se concreta el movimiento de fondos.
.C
En la administración de cuentas corrientes y, en general, la gestión de cobranzas de depósitos
y mandamientos, mediante el sistema de compensación, posibilita que todas las libranzas que se hayan
realizado contra los bancos, por cualquier motivo que fuere, y que fueren depositadas en otras
DD
instituciones, se reúnan en una mesa común o cámara compensadora o de clearing en la cual se hagan
las compensaciones correspondientes y se liquiden las diferencias. El movimiento de fondos se reduce.
Los bancos se asocian a la cámara compensadora, a la que transfieren sus créditos y débitos
LA
mediante un pacto de compensación bancaria que tiene efectos inmediatos, pues la presentación en
cámara equivale a la presentación al cobro, y la compensación surte los efectos del pago.
Este sistema es un mecanismo técnico contable, que está regulado contractualmente y se
asienta firmemente en los usos y costumbres bancarias.
FI
Los bancos deberán, por el principio de publicidad y transparencia, informar a los clientes
todos los gastos de uso y demás comisiones que se les debiten como consecuencia de esta operación
bancaria. Esto se debe a que, en la actualidad, este servicio de cruzamiento de cheques no es opcional
para el cliente, quien debe pagar los gastos del clearing aunque efectivamente no use la operación.
68
OM
-De confianza: relación de confianza entre el fiduciante y el fiduciario.
-De colaboración: requiere la colaboración de todos los polos que conforman el fideicomiso.
• Naturaleza jurídica
El fideicomiso es un negocio jurídico por medio del cual el fiduciante constituye un patrimonio
.C
fiduciario autónomo, cuya titularidad se concede al fiduciario, para la realización de un fin
determinado; el patrimonio fideicomitido es distinto a los patrimonios del fiduciante, fiduciario y
fideicomisario. Los bienes entregados en fideicomiso, salen del patrimonio del fiduciante, para formar
DD
un patrimonio autónomo o separado de afectación, bajo la titularidad del fiduciario, en la medida
necesaria para la cumplimentación de los fines de la susodicha afectación.
LA
• Función económica
El fideicomiso sirve para instrumentar donaciones en vida del fiduciante, y también para
establecer disposiciones de última voluntad o a instituciones de beneficencia y entidades de bien
público que aprovechan el beneficio para su objeto específico. El fideicomiso sirve para articular las
FI
relaciones de índole comercial que deseen crear entre sí, el dueño original de los bienes y sus
contrapartes en un negocio, cobija con igual facilidad tanto operaciones individuales promovidas por
empresas, como grandes fondos de inversión con multitud de participantes.
• Antecedentes
-Derecho Romano: receptó las instituciones de la fiducia (función de garantía, que consistía en
transmitir la propiedad de una cosa que sería devuelta al ocurrir un hecho determinado) y el
fideicomiso testamentario, que buscaba evitar inhabilidades para heredar o ser legatario.
-Inglaterra: el trust, basado en una relación de confianza, permitía que el settlor (fideicomitente)
coloque una cosa en poder de un trustee (fiduciario), apareciendo como dueño ante terceros, pero
entre partes, éste debía usar la cosa conforme la modalidad convenida.
• Partes intervinientes
69
OM
puede ser beneficiario. En tal caso, debe evitar cualquier conflicto de intereses y obrar privilegiando los
de los restantes sujetos intervinientes en el contrato”.
-Pautas de actuación y solidaridad: Art. 1674 CCCN: “El fiduciario debe cumplir las obligaciones
impuestas por la ley y por el contrato con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que
actúa sobre la base de la confianza depositada en él. En caso de designarse a más de un fiduciario para
.C
que actúen simultáneamente, sea en forma conjunta o indistinta, su responsabilidad es solidaria por el
cumplimiento de las obligaciones resultantes del fideicomiso”.
-Rendición de cuentas: Art. 1675 CCCN: “La rendición de cuentas puede ser solicitada por el
DD
beneficiario, por el fiduciante o por el fideicomisario, en su caso, conforme a la ley y a las previsiones
contractuales; deben ser rendidas con una periodicidad no mayor a un año”.
-Dispensas prohibidas: Art. 1676 CCCN: “El contrato no puede dispensar al fiduciario de la obligación
LA
de rendir cuentas, ni de la culpa o dolo en que puedan incurrir él o sus dependientes, ni de la prohibición
de adquirir para sí los bienes fideicomitidos”.
-Reembolso de gastos y retribución: Art. 1677 CCCN: “Excepto estipulación en contrario, el fiduciario
tiene derecho al reembolso de los gastos y a una retribución, ambos a cargo de quien o quienes se
FI
-Cese del fiduciario: Art. 1678 CCCN: “El fiduciario cesa por:
a) remoción judicial por incumplimiento de sus obligaciones o por hallarse imposibilitado material o
jurídicamente para el desempeño de su función, a instancia del fiduciante; o a pedido del beneficiario
o del fideicomisario, con citación del fiduciante;
b) incapacidad, inhabilitación y capacidad restringida judicialmente declaradas, y muerte, si es una
persona humana;
c) disolución, si es una persona jurídica; esta causal no se aplica en casos de fusión o absorción, sin
perjuicio de la aplicación del inciso a), en su caso;
d) quiebra o liquidación;
70
OM
cualquier interesado puede solicitar al juez la comprobación del acaecimiento de la causal y la
indicación del sustituto o el procedimiento para su designación, conforme con el contrato o la ley, por
el procedimiento más breve previsto por la ley procesal local. En todos los supuestos el juez puede, a
pedido del fiduciante, del beneficiario, del fideicomisario o de un acreedor del patrimonio separado,
designar un fiduciario judicial provisorio o dictar medidas de protección del patrimonio, si hay peligro
.C
en la demora. Si la designación del nuevo fiduciario se realiza con intervención judicial, debe ser oído
el fiduciante. Los bienes fideicomitidos deben ser transmitidos al nuevo fiduciario. Si son registrables es
forma suficiente del título el instrumento judicial, notarial o privado autenticado, en los que conste la
DD
designación del nuevo fiduciario. La toma de razón también puede ser rogada por el nuevo fiduciario”.
-Fideicomiso en garantía: Art. 1680 CCCN: “Si el fideicomiso se constituye con fines de garantía, el
fiduciario puede aplicar las sumas de dinero que ingresen al patrimonio, incluso por cobro judicial o
LA
extrajudicial de los créditos o derechos fideicomitidos, al pago de los créditos garantizados. Respecto
de otros bienes, para ser aplicados a la garantía el fiduciario puede disponer de ellos según lo dispuesto
en el contrato y, en defecto de convención, en forma privada o judicial, asegurando un mecanismo que
procure obtener el mayor valor posible de los bienes”.
FI
Beneficiario
Art. 1671 CCCN: “El beneficiario puede ser una persona humana o jurídica, que puede existir o no al
tiempo del otorgamiento del contrato; en este último caso deben constar los datos que permitan su
OM
o de títulos de deuda en los fideicomisos financieros. No mediando aceptación en los términos
indicados, el fiduciario puede requerirla mediante acto auténtico fijando a tal fin un plazo prudencial.
No producida la aceptación, debe solicitar al juez que la requiera sin otra substanciación, fijando a tal
fin el modo de notificación al interesado que resulte más adecuado. El beneficiario y el fideicomisario
pueden, en la medida de su interés, reclamar por el debido cumplimiento del contrato y la revocación
.C
de los actos realizados por el fiduciario en fraude de sus intereses, sin perjuicio de los derechos de los
terceros interesados de buena fe”.
DD
• Contrato de fideicomiso
Contenido
Art. 1667 CCCN: “El contrato debe contener:
LA
a) la individualización de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible tal
individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, debe constar la descripción de los
requisitos y características que deben reunir los bienes;
b) la determinación del modo en que otros bienes pueden ser incorporados al fideicomiso, en su caso;
FI
OM
Art. 1670 CCCN: “Pueden ser objeto del fideicomiso todos los bienes que se encuentran en el comercio,
incluso universalidades, pero no pueden serlo las herencias futuras”.
• Efectos
Propiedad fiduciaria
.C
Art. 1682 CCCN: “Sobre los bienes fideicomitidos se constituye una propiedad fiduciaria, regida por las
disposiciones de este Capítulo y por las que correspondan a la naturaleza de los bienes”.
Art. 1683 CCCN: “El carácter fiduciario de la propiedad tiene efectos frente a terceros desde el momento
DD
en que se cumplen los requisitos exigidos de acuerdo con la naturaleza de los bienes respectivos”.
Art. 1684 CCCN: “Si se trata de bienes registrables, los registros correspondientes deben tomar razón
de la calidad fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario. Excepto estipulación en contrario del
LA
contrato, el fiduciario adquiere la propiedad fiduciaria de los frutos y productos de los bienes
fideicomitidos y de los bienes que adquiera con esos frutos y productos o por subrogación real respecto
de todos esos bienes, debiéndose dejar constancia de ello en el título para la adquisición y en los
registros pertinentes”.
FI
Art. 1685 CCCN: “Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del
fiduciario, del fiduciante, del beneficiario y del fideicomisario. Sin perjuicio de su responsabilidad, el
fiduciario tiene la obligación de contratar un seguro contra la responsabilidad civil que cubra los daños
causados por las cosas objeto del fideicomiso. Los riesgos y montos por los que debe contratar el seguro
son los que establezca la reglamentación y, en defecto de ésta, los que sean razonables. El fiduciario es
responsable en los términos de los artículos 1757 y concordantes cuando no haya contratado seguro o
cuando éste resulte irrazonable en la cobertura de riesgos o montos”.
Acción por acreedores
Art. 1686 CCCN: “Los bienes fideicomitidos quedan exentos de la acción singular o colectiva de los
acreedores del fiduciario. Tampoco pueden agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del
fiduciante, quedando a salvo las acciones por fraude y de ineficacia concursal. Los acreedores del
beneficiario y del fideicomisario pueden subrogarse en los derechos de su deudor”.
Liquidación del patrimonio fiduciario
73
OM
quiebras, en lo que sea pertinente”.
Actos de disposición y gravámenes
Art. 1688 CCCN: “El fiduciario puede disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran
los fines del fideicomiso, sin que sea necesario el consentimiento del fiduciante, del beneficiario o del
fideicomisario. El contrato puede prever limitaciones a estas facultades, incluso la prohibición de
.C
enajenar, las que, en su caso, deben ser inscriptas en los registros correspondientes a cosas registrables.
Dichas limitaciones no son oponibles a terceros interesados de buena fe, sin perjuicio de los derechos
respecto del fiduciario. Si se nombran varios fiduciarios, se configura un condominio en función de lo
DD
previsto en el artículo 1674, los actos de disposición deben ser otorgados por todos conjuntamente,
excepto pacto en contrario, y ninguno de ellos puede ejercer la acción de partición mientras dure el
fideicomiso. Quedan a salvo los actos de disposición realizados por el fiduciario de conformidad con lo
LA
• Extinción
Causales
Art. 1697 CCCN: “El fideicomiso se extingue por:
a) el cumplimiento del plazo o la condición a que se ha sometido, o el vencimiento del plazo máximo
legal (30 años);
b) la revocación del fiduciante, si se ha reservado expresamente esa facultad; la revocación no tiene
efecto retroactivo; la revocación es ineficaz en los fideicomisos financieros después de haberse iniciado
la oferta pública de los certificados de participación o de los títulos de deuda;
c) cualquier otra causal prevista en el contrato”.
Efectos
74
• Fideicomiso financiero
Concepto
Art. 1690 CCCN: “Es el contrato de fideicomiso sujeto a las reglas precedentes, en el cual el fiduciario
es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por el organismo de contralor de
OM
los mercados de valores para actuar como fiduciario financiero, y beneficiarios son los titulares de los
títulos valores garantizados con los bienes transmitidos”.
Títulos valores
Art. 1691 CCCN: “Los títulos valores pueden ofrecerse al público en los términos de la normativa sobre
oferta pública de títulos valores. En ese supuesto, el organismo de contralor de los mercados de valores
.C
debe ser autoridad de aplicación respecto de los fideicomisos financieros, quien puede dictar normas
reglamentarias que incluyan la determinación de los requisitos a cumplir para actuar como fiduciario”.
Contenido del contrato
DD
Art. 1692 CCCN: “Además de las exigencias de contenido generales, debe contener los términos y
condiciones de emisión de los títulos valores, las reglas para la adopción de decisiones por parte de los
beneficiarios que incluyan las previsiones para el caso de insuficiencia o insolvencia del patrimonio
LA
los bienes fideicomitidos pueden ser emitidos por el fiduciario o por terceros. Los certificados de
participación y los títulos representativos de deuda pueden ser al portador, nominativos endosables o
nominativos no endosables, cartulares o escriturales, según lo permita la legislación pertinente. Los
certificados deben ser emitidos sobre la base de un prospecto en el que consten las condiciones de la
emisión, las enunciaciones necesarias para identificar el fideicomiso al que pertenecen, y la descripción
de los derechos que confieren. Pueden emitirse certificados globales de los certificados de participación
y de los títulos de deuda, para su inscripción en regímenes de depósito colectivo. A tal fin se consideran
definitivos, negociables y divisibles”.
Art. 1694 CCCN: “Pueden emitirse diversas clases de certificados de participación o títulos
representativos de deuda, con derechos diferentes. Dentro de cada clase se deben otorgar los mismos
derechos. La emisión puede dividirse en series. Los títulos representativos de deuda dan a sus titulares
el derecho a reclamar por vía ejecutiva”.
75
• Caracteres
Es un contrato nominado, típico, bilateral, consensual, oneroso, conmutativo, formal, de tracto
OM
sucesivo, de adhesión, de cooperación, financiero e intuitu personae.
• Naturaleza jurídica
-Arrendamiento: arrendamiento común al que se le yuxtapone una promesa unilateral de venta.
-Venta con reserva de dominio: es una compraventa pagadera en cuotas con reserva de dominio,
.C
debido a que la contraprestación debido por el usuario representan auténticas cuotas de precio. Pero
el leasing puede terminar por devolución del bien o por renovación del contrato.
DD
-Negocio fiduciario: la sociedad de leasing actúa como comprador fiduciario y propietaria de los bienes,
pero frente al usuario debe cumplir el pacto de fiducia.
-Derecho real de garantía: como mecanismo de garantía real para asegurar el pago del precio de la
cosa sobre la que recae, cuando se vende en cuotas, similar a una prenda sin desplazamiento.
LA
-Préstamo de dinero o mutuo: por el cual la sociedad de leasing entrega la suma prestada al proveedor,
designado por el usuario, en base al mandato recibido por éste.
CASTELLANOS: es un contrato de crédito, que en todas las modalidades implica la transferencia de
poder adquisitivo del dador al tomador del leasing. Importa otorgar asistencia financiera al empresario
FI
• Función económica
El leasing se presenta como una alternativa de financiación externa, para acceder al mercado
creditorio para la compra de equipos, instalaciones u otros instrumentos de producción. El
empresario/tomador acude a tal fórmula de financiación adquiriendo la posibilidad de la utilización de
un bien de capital/producción sin un gasto inicial importante. Adquiere el uso del bien, como
contrapartida del pago de una cuota o canon periódico, lo que le permite que sea la propia cosa
adquirida la que genera los fondos necesarios para cubrir las amortizaciones que deben realizar la
entidad financiera o empresa de leasing.
OM
incluyendo seguros, impuestos y tasas que recaigan sobre los bienes, y las sanciones ocasionadas por
su uso, salvo convención en contrario.
-Tercero: es ajeno a la contratación, es el fabricante, productor o proveedor del bien. La ley prevé que
sea demandado directamente por parte del tomador, para exigir el cumplimiento de sus obligaciones
respecto del traspaso y mantenimiento del bien.
Objeto
.C
Art. 1228 CCCN: “Pueden ser objeto del contrato cosas muebles e inmuebles, marcas, patentes o
modelos industriales y software, de propiedad del dador o sobre los que el dador tenga la facultad de
DD
dar en leasing”.
Canon
Art. 1229 CCCN: “El monto y la periodicidad de cada canon se determina convencionalmente”.
LA
Art. 1233 CCCN: “Pueden incluirse en el contrato los servicios y accesorios necesarios para el diseño, la
instalación, puesta en marcha y puesta a disposición de los bienes dados en leasing, y su precio integrar
el cálculo del canon”.
Precio de ejercicio de la opción
FI
Art. 1230 CCCN: “El precio de ejercicio de la opción de compra debe estar fijado en el contrato o ser
determinable según procedimientos o pautas pactadas”.
Art. 1240 CCCN: “La opción de compra puede ejercerse por el tomador una vez que haya pagado 3/4
partes del canon total estipulado, o antes si así lo convinieron las partes”.
Modalidades en la elección del bien
Art. 1231 CCCN: “El bien objeto del contrato puede:
a) comprarse por el dador a persona indicada por el tomador;
b) comprarse por el dador según especificaciones del tomador o según catálogos, folletos o
descripciones identificadas por éste;
c) comprarse por el dador, quien sustituye al tomador, al efecto, en un contrato de compraventa que
éste haya celebrado;
d) ser de propiedad del dador con anterioridad a su vinculación contractual con el tomador;
e) adquirirse por el dador al tomador por el mismo contrato o habérselo adquirido con anterioridad;
77
• Clases
Leasing financiero
Es una operación crediticia típica, a mediano plazo, que tiene lugar entre un banco o una
OM
sociedad de leasing especializada, y una empresa industrial, comercial o de servicios, u otra persona
jurídica o física, interesada en incorporar, renovar, modernizar o aumentar su capacidad productiva
mediante la incorporación de nuevos elementos de producción, se trate de maquinarias, equipos,
instalaciones, o tecnología en general. Se caracteriza por la provisión de fondos materializada
mediante la compraventa de un bien por parte de un ente especializado, asumiendo el tomador el
.C
cuidado y mantenimiento del bien, en contraprestación del pago de un canon periódico, con reserva
del derecho de pagar el precio y adquirir el bien. Receptado en el Art. 1231 CCCN inc. a), b) y c).
Etapas:
DD
-Elección del proveedor y de los bienes y servicios, por el empresario que necesita de la cosa.
-Presentación de la solicitud por el empresario cliente a la sociedad de leasing, que analiza y resuelve
formalizar o no el contrato.
LA
-Compra por la sociedad de leasing del bien o bienes seleccionados por el cliente, y que son objeto del
contrato, al proveedor indicado.
-Entrega de los bienes al tomador.
-Etapa locativa, durante la cual el tomador tiene el uso y goce del bien y el dador conserva su
FI
propiedad, estando a cargo del tomador la obligación de pagar las cuotas periódicas pactadas.
-Finalizada la etapa anterior, nace la opción de compra en favor del tomador, al precio (valor residual)
fijado en el contrato.
Art. 1232 CCCN: “El dador cumple el contrato adquiriendo los bienes indicados por el tomador. El
tomador puede reclamar del vendedor, sin necesidad de cesión, todos los derechos que emergen del
contrato de compraventa. El dador puede liberarse convencionalmente de las responsabilidades de
entrega y de la obligación de saneamiento”.
Lease-back
Supuesto donde el futuro dador adquiere, al que seguidamente se convertirá en tomador de
un bien, y simultáneamente se lo facilita en leasing para que lo continúe usando y realizando su
explotación económica. Hay una compraventa unida a una promesa de leasing. El tomador convierte
así sus activos fijos en activos líquidos, pero continúa en uso y goce del bien, teniendo la posibilidad
de ejercer la opción de comprar y de readquirir el bien. Este medio de financiación ha sido utilizado
78
OM
etc., que actúa como dador, entrega al tomador un bien de su propiedad o sobre el cual tiene la
disponibilidad jurídica para dar en leasing, por un canon periódico que no se fija necesariamente por
su valor de amortización, durante el término de duración del contrato, debiendo preverse el derecho
de opción de compra en favor del tomador por el precio fijado, que debe guardar relación con el valor
residual de la cosa dada en leasing. Receptado en el Art. 1231 CCCN inc. d) y f).
saneamiento”.
.C
Art. 1232 CCCN: “El dador no puede liberarse de la obligación de entrega y de la obligación de
Leasing inmobiliario
DD
Utilizado principalmente por industrias a instalarse o en proceso de expansión que no pueden
o no desean financiar por sí mismas el proyecto de construcción que necesitan. Consiste en la
adquisición que hace un banco, entidad financiera o sociedad de leasing, de un determinado inmueble
LA
seleccionado por el cliente, con el objeto de construir en el terreno un edificio destinado a industria,
establecimiento fabril o explotación comercial, o de un inmueble ya edificado.
Leasing mobiliario
El objeto del contrato son bienes muebles.
FI
• Inscripción
Art. 1234 CCCN: “El leasing debe instrumentarse en escritura pública si tiene como objeto inmuebles,
buques o aeronaves. En los demás casos puede celebrarse por instrumento público o privado. A los
efectos de su oponibilidad frente a terceros, el contrato debe inscribirse en el registro que corresponda
según la naturaleza de la cosa que constituye su objeto. La inscripción en el registro puede efectuarse
a partir de la celebración del contrato de leasing, y con prescindencia de la fecha en que corresponda
hacer entrega de la cosa objeto de la prestación comprometida. Para que produzca efectos contra
terceros desde la entrega del bien objeto del leasing, la inscripción debe solicitarse dentro de los 5 días
hábiles posteriores. Pasado ese término, produce ese efecto desde que el contrato se presente para su
registración. Si se trata de cosas muebles no registrables o de un software, deben inscribirse en el
Registro de Créditos Prendarios del lugar donde la cosa se encuentre o, en su caso, donde ésta o el
software se deba poner a disposición del tomador. En el caso de inmuebles, la inscripción se mantiene
79
OM
y uso, incluyendo seguros, impuestos y tasas, que recaigan sobre los bienes y las sanciones ocasionadas
por su uso, son a cargo del tomador, excepto convención en contrario. El tomador puede arrendar el
bien objeto del leasing, excepto pacto en contrario. En ningún caso el locatario o arrendatario puede
pretender derechos sobre el bien que impidan o limiten en modo alguno los derechos del dador”.
Art. 1239 CCCN: “La venta o gravamen consentido por el tomador es inoponible al dador. El dador tiene
.C
acción reivindicatoria sobre la cosa mueble que se encuentre en poder de cualquier tercero, pudiendo
hacer aplicación directa del Art. 1249 inc. a), sin perjuicio de la responsabilidad del tomador”.
Art. 1244 CCCN: “La inscripción del leasing sobre cosas muebles no registrables y software se cancela:
DD
a) por orden judicial, dictada en un proceso en el que el dador tuvo oportunidad de tomar la debida
participación;
b) a petición del dador o su cesionario”.
LA
se encuentre en esta situación puede en un primer momento optar por iniciar un proceso de concurso
preventivo o quiebra.
La quiebra y el concurso del dador son irrelevantes para el tomador, que resulta beneficiado
frente a los demás acreedores con el mantenimiento de su contrato. Si la quiebra fuere del tomador,
el síndico tiene 60 días a partir de la fecha que fue concretada para optar por la continuación del
contrato o su resolución; su silencio será interpretado como opción de resolverlo.
80
OM
debe dar vista por 5 días al tomador. Dentro de ese plazo, el tomador puede:
-Demostrar el pago de lo reclamado
-Paralizar el procedimiento mediante el pago de lo adeudado con más sus intereses y costas, si antes
no hubiese recurrido a este procedimiento.
-Puede hacer ejercicio de la opción de compra, con sus accesorios contractuales y legales.
.C
c) 3/4 partes del canon: mora automática.
1) El dador debe intimarlo al pago y el tomador tiene la opción de pagar lo adeudado más sus intereses
dentro de los 90 días, contados a partir de la recepción de la notificación si antes no hubiera recurrido
DD
a ese procedimiento, o el precio de ejercicio de la opción de compra que resulte de la aplicación del
contrato, a la fecha de la mora, con sus intereses.
2) Pasado ese plazo sin que el pago se verifique, el dador puede demandar el desalojo, de lo que debe
LA
darse vista al tomador 5 cinco días, quien sólo puede paralizarlo ejerciendo alguna de las opciones
mencionadas, agregándole las costas del proceso.
d) producido el desalojo, el dador puede reclamar el pago de los períodos de canon adeudados hasta
el momento del lanzamiento, con más sus intereses y costas, por la vía ejecutiva. El dador puede
FI
también reclamar los daños y perjuicios que resulten del deterioro anormal de la cosa imputable al
tomador por dolo, culpa o negligencia por la vía procesal pertinente”.
81
OM
Concepto
Art. 1421 CCCN: “Hay contrato de factoraje cuando una de las partes, denominada factor, se obliga a
adquirir por un precio en dinero determinado o determinable los créditos originados en el giro comercial
de la otra, denominada factoreado, pudiendo otorgar anticipo sobre tales créditos asumiendo o no los
riesgos”.
.C
Es una operación típicamente financiera, de ejecución continuada, mediante la cual una
entidad financiera (factor) adquiere, por una cesión de derechos, el cobro de la cartera de facturas que
nacen de la actividad empresarial del factoreado, a cambio de un precio en dinero, asumiendo la
DD
insolvencia de los deudores del factoreado.
El pago del precio funciona como un adelanto para el factoreado, permitiéndole obtener
liquidez inmediata; la cesión de la cartera le permite desligarse de la actividad de cobro de la misma.
LA
Este contrato se caracteriza por la exclusividad de la que goza el factor respecto del manejo
del cobro de toda la cartera de créditos del factoreado, la ejecución continuada del contrato, ya que
se celebra un solo contrato de factoring, pero que produce efectos por un periodo de tiempo
predeterminado.
FI
Art. 1422 CCCN: “La adquisición puede ser complementada con servicios de administración y gestión
de cobranza, asistencia técnica, comercial o administrativa respecto de los créditos cedidos”.
Art. 1423 CCCN: “Son válidas las cesiones globales de parte o todos los créditos del factoreado, tanto
los existentes como los futuros, siempre que estos últimos sean determinables”.
• Caracteres
-Mercantil: porque el objeto de la cesión son créditos devengados del giro comercial.
-Nominado y típico: regulado en el CCCN.
-Consensual, bilateral, conmutativo y oneroso: se perfecciona por el acuerdo de las partes de ceder la
cartera de facturas a cambio de un precio en dinero.
-Formal: se exige que sea documentado por escrito.
-De tracto sucesivo o de duración: destinado a perdurar en el tiempo y comúnmente renovable.
-De colaboración: el factor le brinda una serie de servicios al factoreado a cambio de un precio.
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• Función económica
Permite al comerciante vendedor obtener un anticipo financiero de los importes de los
créditos, mejorando su liquidez al convertir en dinero efectivo su cartera. Esta liquidez permite a la
empresa reducir obligaciones abonando a sus proveedores y efectuando la reposición inmediata de su
stock de mercaderías. Otorga la oportunidad a la empresa de tener el pago anticipado por las facturas
y la entidad de factoring es la que se encarga del cobro.
OM
Sujetos intervinientes
-Factoreado: aquel que con motivo del giro de su negocio comercial, transmite la cartera de créditos,
recibiendo un anticipo sobre éstos. Utilizado por las pequeñas y medianas empresas que no cuentan
con un aparato administrativo de cobranzas suficiente.
-Factor: pueden ser compañías financieras o bancos comerciales. El banco se encontrará bajo el control
.C
del BCRA, debiendo ajustarse a los requisitos técnicos que éste indique y prestarle toda la información
de sus operaciones. Cuando se trate de compañías financieras, el adelanto se hará con fondos propios,
quedando latente la posibilidad de que el BCRA intervenga en virtud del Art. 3 LEF.
DD
-Terceros interesados: Art. 1428 CCCN: “La transmisión de los derechos del crédito cedido debe ser
notificada al deudor cedido por cualquier medio que evidencie razonablemente la recepción por parte
de éste”.
LA
• Contrato y efectos
Art. 1424 CCCN: “El contrato debe incluir la relación de los derechos de crédito que se transmiten, la
identificación del factor y factoreado y los datos necesarios para identificar los documentos
representativos de los derechos de crédito, sus importes y sus fechas de emisión y vencimiento o los
elementos que permitan su identificación cuando el factoraje es determinable”.
OM
Art. 1425 CCCN: “El documento contractual es título suficiente de transmisión de los derechos cedidos”.
• Clases
-Según el riesgo comercial: puede ser factoring con recurso, el riesgo de impagos por parte de los
clientes lo asume la empresa cedente, y sin recurso, el factor es el que asume el riesgo de insolvencia
.C
de los clientes y el cedente se libera de responsabilidad.
-Según la financiación: puede ser pago al cobro, donde la empresa de factoring paga a la empresa que
lo contrata (cedente) en el momento que cobre las facturas por parte de los deudores, o pago al
DD
vencimiento, donde la empresa factor le paga a la cedente en una fecha que coincide con la del
vencimiento de las facturas.
-Según el ámbito territorial: que se divide en nacional, donde las tres partes (cedente, factor y cliente)
LA
están en el mismo país. De importación, donde el cedente no está en el país y las partes restantes sí, y
el de exportación, donde la empresa cedente reside en el país pero el cliente está afuera.
-Según la forma de ejecución: se divide en factoring con notificación, donde el factor notifica a los
deudores que se hará cargo del cobro, sin notificación, donde no lo notifica y los clientes pagan al
FI
cedente, y, por último, de agencia, cuando la empresa factor coloca al cedente como el encargado de
realizar las gestiones de cobro.
-Según los servicios: puede ser con o sin asistencia técnica y administrativa.
84
2.d) UNDERWRITTING
• Concepto
Contrato en virtud del cual una empresa privada o ente estatal dispuesto a emitir valores
negociables o acciones, para ser colocados en el mercado de valores, acuerda con un banco o entidad
OM
financiera autorizada, un prefinanciamiento de la emisión y colocación de determinados títulos
valores, y le brinda asesoramiento y asistencia técnica complementaria necesaria para el correcto
resultado de la emisión.
• Objeto
.C
-Prefinanciar la emisión y/o colocación de acciones u obligaciones negociables.
-Facilitar el acceso al mercado de valores de la entidad emisora.
-Trasladar el riesgo de la emisión a la entidad financiera.
DD
-Obtener asesoramiento para la emisión y colocación de las acciones.
-El underwriter se beneficia con la diferencia entre el precio de compra con el de venta de las acciones,
pudiendo también obtener comisiones por la gestión de la emisión y colocación.
LA
• Variables
-Banco de inversión y comerciales: pueden adquirir los títulos y colocarlos en nombre propio.
-Compañías financieras: sólo podrán actuar como mandatarios de la sociedad emisora, ya que no
FI
• Precio
La entidad financiera tiene un conjunto de obligaciones coligadas, ya que actúa como asesor y
como financista. Su retribución estará conformada por:
-Comisión de gestión para la emisión: incluye diversas prestaciones que se deben hacer ante la CNV,
bolsas y mercados, para lograr la autorización de emisión y de cotización.
-Comisiones de emisión: una vez autorizada la emisión, la misma implica gastos.
-Comisión de colocación: implica la colocación de los títulos en el mercado.
-Devolución de intereses del capital adelantado: intereses compensatorios y moratorios.
• Modalidades
A mejor esfuerzo
85
OM
por su actuación y las ganancias por el sobreprecio de la colocación en el mercado.
Stand by o de garantía
El underwriter se compromete a la colocación de los títulos por un tiempo determinado, y a la
compra del remanente no colocado de los mismos. La retribución estará dada por la comisión de
colocación, más el sobreprecio que obtenga de ésta en el tiempo convenido.
• .C
2.e) TARJETA DE CRÉDITO – Régimen legal Ley N° 25.065
Denominación
DD
Art. 4 LTC: “Se denomina genéricamente Tarjeta de Crédito al instrumento material de identificación
del usuario, que puede ser magnético o de cualquier otra tecnología, emergente de una relación
contractual previa entre el titular y el emisor”.
LA
-Tarjeta de compra: aquella que las instituciones comerciales entregan a sus clientes para realizar
compras exclusivas en su establecimiento o sucursales (Ej: tarjetas de puntos, de descuentos, etc.).
-Tarjeta de débito: aquella que las instituciones bancarias entregan a sus clientes para que al efectuar
compras o locaciones, los importes de las mismas sean debitados directamente de una cuenta de
ahorro o corriente bancaria del titular. No son créditos que otorga el banco sino que permiten la
extracción de dinero que los titulares tienen depositado.
Art. 56 LTC: “Cuando las Tarjetas de Compra exclusivas o de Débito estén relacionadas con la operatoria
de una Tarjeta de Crédito, le serán aplicables las disposiciones de la presente ley”.
Art. 5 LTC: “El usuario, poseedor de la tarjeta estará identificado en la misma con:
-Su nombre y apellido.
-Número interno de inscripción.
-Su firma ológrafa.
-La fecha de emisión de la misma.
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• Concepto
Art. 1 LTC: “Se entiende por sistema de Tarjeta de Crédito al conjunto complejo y sistematizado de
contratos individuales cuya finalidad es:
a) Posibilitar al usuario efectuar operaciones de compra o locación de bienes o servicios u obras,
OM
obtener préstamos y anticipos de dinero del sistema, en los comercios e instituciones adheridos.
b) Diferir para el titular responsable el pago o las devoluciones a fecha pactada o financiarlo conforme
alguna de las modalidades establecidas en el contrato.
c) Abonar a los proveedores de bienes o servicios los consumos del usuario en los términos pactados”.
.C
Función económica
-De crédito: el usuario ve diferida la entrega de efectivo por la realización de una compra, en un lugar
con el que directamente no tenía ninguna relación, y por lo tanto, en principio, no gozaba de crédito;
DD
por otro lado, el proveedor otorga un crédito al propio emisor de la tarjeta al ver diferido su cobro, a
lo dispuesto en el contrato de adhesión al sistema.
-De pago: el titular que hubiera abonado sus cargos al emisor queda liberado frente al proveedor de
LA
• Origen y antecedentes
Encontramos el primer antecedente en un simple modo de operar de John D. Rockefeller, el
cual mediante la simple entrega de sus tarjetas personales obtenía crédito de los negocios a los que
concurría, tarjetas que eran pagaderas a su simple presentación en sus oficinas, debido a su reconocida
fortuna y solvencia.
El origen de las tarjetas de crédito se remonta a principios del siglo XX, cuando en 1914 la
empresa Western Union crea una tarjeta para sus clientes más selectos, que no sólo les permitía
acceder a un trato preferente, sino a una línea de crédito sin cargos.
Hasta finales de los años 40, una gran cantidad de empresas comenzaron a emitir sus propias
tarjetas de crédito, pero que sólo tenían validez en sus establecimientos, como un método para atraer
clientes y facilitar las compras a través del crédito.
87
OM
AmeriCard, la tarjeta de crédito del Bank of América, el banco más importante del estado de California.
• Naturaleza jurídica
Este sistema está constituido por contratos coligados. Si se analiza cada contrato, se trata de
una apertura de crédito abierto a favor del usuario adherente, obligándose el emisor a abonar los
.C
gastos realizados hasta un tope máximo por un tiempo límite (y si no es sobrepasado, se acredita
nuevamente el monto hasta que una de las partes decida terminarlo), a las deudas contraídas con
sujetos predeterminados, lo cual limita la actuación de esta apertura.
DD
La operatoria de tarjeta de crédito constituye una figura compleja al existir distintas relaciones:
-Emisor-usuario: es una estipulación a favor de un tercero usuario de la tarjeta o una promesa de
cesión. Se trata de un contrato consensual, ya que se perfecciona con el acuerdo de voluntades,
LA
mediante la firma del contrato, siendo la entrega de la tarjeta el primer acto de cumplimiento de las
obligaciones del emisor.
-Proveedor-usuario: contrato de compraventa o locación en una relación de consumo. El proveedor
adherente no puede rechazar la tarjeta de crédito como mecanismo de pago.
FI
como mecanismo para el saldo de las deudas que asuman los clientes particulares para con ellos.
• Funcionamiento
El régimen de tarjetas se completa, por un lado, en la relación cliente-comercio adherido en el
pago mediante suscripción del cupón, con lo cual la relación queda perfeccionada y concluida; en lo
que se refiere a la relación entre el comercio adherido y el organizador del sistema, tiene la garantía
de pago a la presentación de los cupones, siempre que haya cubierto los extremos de seguridad que
el sistema exige; por último, entre el sistema organizado y el titular de la tarjeta subsiste una relación
final en virtud de la cual mensualmente, a la presentación de la liquidación, deberá pagar los importes
correspondientes.
88
• Partes intervinientes
-Emisor: entidad financiera, comercial o bancaria que emite tarjetas de crédito, o que hace efectivo el
pago.
-Titular de tarjeta de crédito: aquel que está habilitado para el uso de la tarjeta de crédito y quien se
hace responsable de todos los cargos y consumos realizados personalmente o por los autorizados por
él mismo.
-Usuario, titular adicional, o beneficiario de extensiones: aquel que está autorizado por el titular para
OM
realizar operaciones con tarjeta de crédito, a quien el emisor le entrega un instrumento de idénticas
características que al titular.
-Proveedor o comercio adherido: aquel que en virtud del contrato celebrado con el emisor,
proporciona bienes, obras o servicios al usuario aceptando percibir el importe mediante el sistema de
tarjeta de crédito.
• .C
-Fiador del usuario: es un tercero garante del usuario y sus extensiones, para emitir la tarjeta.
autorizados, costos de financiación desde la fecha de cada operación, o desde el vencimiento del
resumen mensual actual o desde el cierre contable de las operaciones hasta la fecha de vencimiento
del resumen mensual actual, hasta el vencimiento del pago del resumen mensual, consultas de estado
de cuenta, entre otros).
i) Procedimiento y responsabilidades en caso de pérdida o sustracción de tarjetas.
j) Importes o tasas por seguros de vida o por cobertura de consumos en caso de pérdida o sustracción
de tarjetas.
k) Firma del titular y de personal apoderado de la empresa emisora. Si el instrumento fuese generado
por medios electrónicos, el requisito de la firma quedará satisfecho si se utiliza cualquier método que
89
OM
Art. 7 LTC: “El contrato de emisión de Tarjeta de Crédito deberá reunir las siguientes condiciones:
a) Redactado en ejemplares de un mismo tenor para el emisor, para el titular, para el eventual fiador
personal del titular y para el adherente o usuario autorizado que tenga responsabilidades frente al
emisor o los proveedores.
b) El contrato deberá redactarse claramente y con tipografía fácilmente legible a simple vista.
.C
c) Que las cláusulas que generen responsabilidad para el titular adherente estén redactadas mediante
el empleo de caracteres destacados o subrayados.
d) Que los contratos tipo que utilice el emisor estén debidamente autorizados y registrados por la
DD
autoridad de aplicación”.
Relación emisor-usuario
*Entrega de la Tarjeta de Crédito y del contrato:
Art. 8 LTC: “El contrato de Tarjeta de Crédito entre el emisor y el titular queda perfeccionado sólo
cuando se firma el mismo, se emitan las respectivas tarjetas y el titular las reciba de conformidad. El
FI
emisor deberá entregar tantas copias del contrato como partes intervengan en el mismo”.
*Resumen de Tarjeta de Crédito:
Art. 22 LTC: “El emisor deberá confeccionar y enviar mensualmente un resumen detallado de las
OM
ñ) Monto adeudado por el o los períodos anteriores, con especificación de la clase y monto de los
intereses devengados con expresa prohibición de la capitalización de los intereses.
o) Plazo para cuestionar el resumen en lugar visible y caracteres destacados.
p) Monto y concepto detallados de todos los gastos a cargo del titular, excluidas las operaciones
realizadas por éste y autorizadas”.
.C
Art. 24 LTC: “El emisor podrá optar por enviar el resumen en soporte electrónico a la dirección de correo
electrónico que indique el titular en el contrato o a la que con posterioridad fije fehacientemente, salvo
que el consumidor establezca expresamente que su remisión será en soporte papel”.
DD
Art. 25 LTC: “El resumen deberá ser recibido por el titular con una anticipación mínima de 5 días
anteriores al vencimiento de su obligación de pago, independientemente de lo pactado en el respectivo
contrato de Tarjeta de Crédito. En el supuesto de la no recepción del resumen, el titular dispondrá de
LA
un canal de comunicación telefónico proporcionado por el emisor durante las 24 horas del día que le
permitirá obtener el saldo de la cuenta y el pago mínimo que podrá realizar. La copia del resumen de
cuenta se encontrará a disposición del titular en la sucursal emisora de la tarjeta”.
*Impugnación del resumen:
FI
Art. 26 LTC: “El titular puede cuestionar la liquidación dentro de los 30 días de recibida, detallando
claramente el error atribuido y aportando todo dato que sirva para esclarecerlo por nota simple girada
al emisor”.
Art. 27 LTC: “El emisor debe acusar recibo de la impugnación dentro de los 7 días de recibida y, dentro
de los 15 días siguientes, deberá corregir el error si lo hubiere o explicar claramente la exactitud de la
liquidación, aportando copia de los comprobantes o fundamentos que avalen la situación. El plazo de
corrección se ampliará a 60 días en las operaciones realizadas en el exterior”.
Art. 28 LTC: “Mientras dure el procedimiento de impugnación, el emisor:
a) No podrá impedir ni dificultar de ninguna manera el uso de la Tarjeta de Crédito o de sus adicionales
mientras no se supere el límite de compra.
b) Podrá exigir el pago del mínimo pactado por los rubros no cuestionados de la liquidación”.
Art. 29 LTC: “Dadas las explicaciones por el emisor, el titular debe manifestar si le satisfacen o no en el
plazo de 7 días de recibidas. Vencido el plazo, sin que el titular se expida, se entenderán tácitamente
91
OM
a) El contrato de emisión de Tarjeta de Crédito instrumentado en legal forma.
b) El resumen de cuenta que reúna la totalidad de los requisitos legales.
Por su parte el emisor deberá acompañar:
a) Declaración jurada sobre la inexistencia de denuncia fundada y válida, previa a la mora, por parte
del titular o del adicional por extravío o sustracción de la respectiva Tarjeta de Crédito.
.C
b) Declaración jurada sobre la inexistencia de cuestionamiento fundado y válido, previo a la mora, por
parte del titular, de conformidad con lo prescripto por los artículos 27 y 28 de esta ley”.
DD
Relación emisor-proveedor
*Requisitos del contrato:
Art. 38 LTC: “El contrato tipo entre el emisor y el proveedor deberá ser aprobado por la autoridad de
LA
tipo.
d) Obligaciones que surgen de la presente ley.
e) Plazo y requisitos para la presentación de las liquidaciones.
OM
impositiva”.
*Pagos diferidos:
Art. 36 LTC: “El pago con valores diferidos por parte de los emisores a los proveedores, con cheques u
otros valores que posterguen realmente el pago efectivo, devengaran un interés igual al compensatorio
o por financiación cobrados a los titulares por cada día de demora en la efectiva cancelación o
.C
acreditación del pago al proveedor”.
*Obligaciones del proveedor:
Art. 37 LTC: “El proveedor está obligado a:
DD
a) Aceptar las tarjetas de crédito que cumplan con las disposiciones de esta ley.
b) Verificar siempre la identidad del portador de la tarjeta de crédito que se le presente.
c) No efectuar diferencias de precio entre operaciones al contado y con tarjeta.
LA
• Autoridad de aplicación
Art. 50 LTC: “A los fines de la aplicación de la presente ley actuarán como autoridad de aplicación:
a) El BCRA, en todas las cuestiones que versen sobre aspectos financieros.
b) La Secretaría de Comercio Interior, dependiente del Ministerio de Economía y Producción, en todas
aquellas cuestiones que se refieran a aspectos comerciales, pudiendo dictar las respectivas normas
reglamentarias y ejercer las atribuciones de control, vigilancia y juzgamiento sobre su cumplimiento”.
93
OM
agentes del comercio para facilitar y realizar operaciones mercantiles, darles seguridad y legalidad”.
Actualmente, no está definida por la ley. Se señala que consisten en una institución que agrupa a
comerciantes y agentes de comercio. Se denomina mercado a toda relación regular entre compradores
y vendedores con el objeto de establecer un equilibrio entre la oferta y la demanda (Weber). Dentro
de las diversas especies de mercado, la bolsa es un mercado central en el que negocian al por mayor
.C
mercancías fungibles, según usos comerciales fijos. Los rasgos más sobresalientes de la bolsa como
mercado son la tipicidad de los negocios y la formación objetiva (impersonal) de los precios. Según el
DD
género de operaciones que realicen, las Bolsas pueden ser de valores o de mercancías.
• Antecedentes
Durante el curso de la Edad Media, las reuniones de comerciantes en forma de mercados se
LA
hicieron en los cruces de los caminos, donde se concretaban las ferias. En el siglo XIII, en Brujas, los
comerciantes se reunían a negociar sus géneros, constituyendo el primer antecedente de lo que se
conoce como bolsa en la actualidad.
Los mercados fueron tomando especializaciones diversas; se hicieron importantes los
FI
similar a la de sociedad anónima sin serla propiamente. Se trata de una institución limitada en su
integración al funcionamiento del Mercado de Valores, mientras que los demás mercados se organizan
independientemente. También se organizaron los mercados de cereales a término de Rosario y Buenos
Aires. Siguiendo esos modelos se fundaron otras bolsas y mercados en el país.
• Sistemas
-Bolsas libres: es el que rige en el derecho anglosajón, en cuyo ámbito la creación de los mercados es
absolutamente libre e independiente de toda intervención estatal.
-Bolsas oficiales: es el sistema predominante en Francia, donde las bolsas se constituyen como
organismos oficiales del Estado y los agentes de bolsa asumen la calidad de funcionarios públicos.
OM
-Sistema mixto: las bolsas y mercados se constituyen por la mera iniciativa privada, pero están
sometidos a la intervención y control del Estado a través de la Comisión Nacional de Valores.
• Sistema argentino
Régimen legal: Ley N° 17.811
.C
Forma y constitución
La ley establece que las bolsas y mercados deben ser asociaciones civiles con personería
jurídica o sociedades anónimas, eliminando la posibilidad de la constitución irregular. El estatuto de la
DD
sociedad debe tener: todos los requisitos para su constitución como tal, asegurar la realidad de las
operaciones y la veracidad de su registro y publicación, establecer en qué casos y bajo qué condiciones
se garantiza el cumplimiento de las operaciones que se registren.
LA
Si se prevé la cotización de títulos valores, tiene que tener previstas las facultades de:
-Autorizar, suspender y cancelar la cotización de títulos en la forma que disponga el reglamento y
previo dictamen de la comisión de títulos.
-Autorizar la cotización de títulos valores siempre que haya sido autorizada por la CNV para ser
FI
ofrecidas públicamente.
-Establecer los requisitos que deben ser cumplidos para cotizar títulos valores, controlando el
cumplimiento de las normas legales y reglamentarias por parte de las sociedad que cotizan en bolsa.
-Dictar las normas para asegurar la veracidad de los balances y publicar los que corresponden a las
sociedades autorizadas a cotizar.
-Dictar normas reglamentarias que aseguren la veracidad del registro de las cotizaciones y publicarlas,
así como los precios corrientes, normas reglamentarias que debe aprobar la CNV, además de aprobar
y fijar aranceles que se percibirán.
Autorización para cotizar
Mientras que la autorización para hacer oferta pública de títulos valores debe ser otorgada por
la CNV, la autorización para cotizar la otorga la Bolsa de Comercio. Es el permiso de entrada de los
títulos en las ruedas bursátiles, de modo que los mercados de valores sólo pueden habilitar la
95
OM
I. OPERACIONES
Las operaciones que se realizan en la Bolsa son remates de las acciones y títulos emitidos por
quienes fueron previamente autorizados para hacer oferta pública y para cotizar.
Clasificación
-Operaciones al contado: entraña una compraventa de títulos o acciones en las que ambas partes
.C
contratantes deben efectuar sus respectivas prestaciones, inmediatamente luego de celebrado el
contrato, sin otra dilación que la permitida por las reglamentaciones para poder efectivizarlas.
-Operaciones a plazo firme: aquellas que se conciertan determinando todas sus modalidades para su
DD
efectivo cumplimiento pero simplemente estableciendo un término para la real ejecución de las
prestaciones convenidas.
-Operaciones de pase: consiste en una operación mediante la cual una de las partes adquiere valores
LA
o efectos al contado y simultáneamente los enajena a término, en tanto que la otra realiza la operación
inversa, le vende esos valores o efectos al contado y se los readquiere a término. Se producen dos
compraventas de la misma cosa y entre las mismas partes, una al contado y la otra a término, pero
ambas están vinculadas de tal manera que las convierte a una en causa de la otra, y a ésta segunda en
FI
condición de la primera, por lo que la operación debe ser considerada como un solo contrato.
Art. 16: “Se considera oferta pública la invitación que se hace a personas en general o a sectores o
grupos determinados para realizar cualquier acto jurídico con títulos valores, efectuada por los
emisores o por organizaciones unipersonales o sociedades dedicadas en forma exclusiva o parcial al
comercio de aquéllos, por medio de ofrecimientos personales, publicaciones periodísticas,
transmisiones radiotelefónicas o de televisión, proyecciones cinematográficas, colocación de afiches,
letreros, carteles, programas, circulares, comunicaciones impresas o cualquier otro medio de difusión”.
Art. 32: “Para que una bolsa de comercio pueda autorizar la cotización de un título valor privado, es
requisito previo que éste haya sido autorizado por la CNV para ser ofrecido públicamente”.
96
OM
Art. 19: “La CNV debe resolver la solicitud de autorización para realizar oferta pública dentro del plazo
de 30 días a partir de la fecha de su presentación. Cuando vencido dicho plazo, no se hubiera expedido,
el interesado puede requerir pronto despacho. A los 10 días de presentado este pedido si la CNV no se
hubiera pronunciado, se considera concedida la autorización, salvo que aquélla prorrogue el plazo
mediante resolución fundada. Dicha prórroga no puede exceder de 30 días a partir de la fecha en que
.C
se disponga. Vencido este nuevo plazo, la autorización se considera otorgada. La resolución que
deniegue la autorización es recurrible. La denegatoria no puede fundarse en razones de oportunidad o
conveniencia. La autorización para efectuar oferta pública de determinada cantidad de títulos valores,
DD
no importa autorización para el ofrecimiento de otros emitidos por el mismo emisor, aun cuando
tengan las mismas características”.
Art. 20: “El BCRA en ejercicio de sus funciones de regulador de la moneda y del crédito, puede limitar,
LA
con carácter general y temporario, la oferta pública de nuevas emisiones de títulos valores. Esta
facultad podrá ejercerla indistintamente respecto a los títulos valores públicos o privados. La resolución
debe ser comunicada a la CNV, para que suspenda la autorización de nuevas ofertas públicas y a las
bolsas de comercio para que suspendan la autorización de nuevas cotizaciones”.
FI
-Agentes registrados: Personas físicas y/o jurídicas autorizadas por la CNV para su inscripción dentro
de los registros correspondientes creados por la citada comisión, para abarcar las actividades de
negociación, de colocación, distribución, corretaje, liquidación y compensación, custodia y depósito
colectivo de valores negociables, las de administración y custodia de productos de inversión colectiva,
las de calificación de riesgos, y todas aquellas que, a criterio de la CNV, corresponda registrar para el
desarrollo del mercado de capitales.
-Agente de negociación: Sociedades autorizadas a actuar como intermediarios de mercados
incluyendo bajo competencia del organismo cualquier actividad vinculada y complementaria que éstos
realicen.
97
OM
ellas por relaciones de colaboración, subordinación o representación.
-Agentes de liquidación y compensación: Personas jurídicas registradas ante la CNV para intervenir en
la liquidación y compensación de operaciones con valores negociables registradas en el marco de
mercados, incluyendo bajo su jurisdicción cualquier actividad que éstas realicen.
-Agentes de administración de productos de inversión colectiva: Sociedades gerentes de la ley 24.083,
.C
a los fiduciarios financieros de la ley 24.441 y sus modificaciones y a las demás entidades que
desarrollen similares funciones y que, a criterio de la CNV, corresponda registrar en este carácter para
su actuación en el marco del funcionamiento de los productos de inversión colectiva.
DD
-Agentes de custodia de productos de inversión colectiva: Personas jurídicas registradas ante la CNV
para actuar en dicho carácter en los productos de inversión colectiva, desarrollando las funciones
asignadas por las leyes aplicables y las que dicho organismo determine complementariamente.
LA
-Agentes de depósito colectivo: Entidades registradas ante la CNV para recibir depósitos colectivos de
valores negociables, para actuar en la custodia de instrumentos y de operaciones en los términos de
la ley 20.643, incluyendo bajo su jurisdicción cualquier actividad que éstas realicen.
-Agentes de calificación de riesgos: Entidades registradas ante la CNV para prestar servicios de
FI
calificación de valores negociables, y de otro tipo de riesgos, quedando bajo competencia de la CNV
las actividades afines y complementarias compatibles con el desarrollo de ese fin.
Calidad
OM
d) Las personas que ejercen tareas que las reglamentaciones de los mercados de valores declaren
incompatibles con la función de agente de bolsa.
Cuando la incompatibilidad sobrevenga a la inscripción, el agente de bolsa queda suspendido en sus
funciones hasta tanto aquélla desaparezca”.
Reglas de conducta
.C
Los agentes de bolsa solamente pueden intervenir en la negociación de valores autorizados
por la CNV o por orden judicial. Tienen obligación de entregar una liquidación de cada una de las
operaciones que realizan y tienen el deber de guardar reserva y ajustar todo su cometido a las reglas
DD
establecidas por la Bolsa de Comercio y del mercado de valores.
Prohibiciones
No pueden constituir sociedad si no se cumplen con los requisitos del mercado: hacerla por
LA
escritura pública y registrarla en el BCRA y en la Bolsa, pero pueden actuar personalmente o por medio
de un mandatario y excepcionalmente de un sustituto. Tienen prohibido: registrar operaciones irreales
para efectuar las cotizaciones o hacer circular rumores sobre un papel; vender por cuenta propia
valores que no son suyos y comprar y vender por cuenta propia cuando tienen un cliente por los
FI
mismos bienes, salvo que estuvieren ofreciendo mejores condiciones; aceptar órdenes de clientes sin
registrar la firma y datos personales y de identidad en un fichero; liberar de garantía las obligaciones
a plazo de sus clientes y efectuar por su cuenta operaciones con valores de un tercero.
OM
La Comisión Nacional de Valores (CNV) es el organismo oficial que se encarga de la promoción,
supervisión y control de los mercados de valores de Argentina.
• Calidad de la entidad
Art. 1: “La Comisión Nacional de Valores es una entidad autárquica con jurisdicción en toda la
.C
República. Sus relaciones con el Poder Ejecutivo se mantienen por intermedio del Ministerio de
Economía y Trabajo de la Nación”.
Actualmente, actúa en la órbita de la Secretaría de Finanzas del Ministerio de Hacienda.
DD
• Funciones
Art. 6: “La Comisión Nacional de Valores tiene las siguientes funciones:
LA
d) llevar el registro de las personas físicas y jurídicas autorizadas para efectuar oferta pública de títulos
valores y establecer las normas a que deben ajustarse aquéllas y quiénes actúan por cuenta de ellas;
e) aprobar los reglamentos de las bolsas de comercio relacionados con la oferta pública de títulos
100
OM
Art. 7: “En el ejercicio de sus funciones puede:
a) Requerir informes y realizar inspecciones e investigaciones en las personas físicas y jurídicas
sometidas a su fiscalización;
b) Recabar el auxilio de la fuerza pública;
c) Iniciar acciones judiciales;
.C
d) Denunciar delitos o constituirse en parte querellante”.
Art. 11: “Cuando la CNV verifique que un agente de bolsa al realizar operaciones en un mercado de
valores ha transgredido disposiciones de esta ley o reglamentarias, debe ponerlo en conocimiento del
DD
respectivo mercado, a quien compete aplicar las medidas disciplinarias correspondientes”.
Facultad sancionadora
Art. 10: “Las personas físicas y jurídicas que infrinjan las disposiciones de la presente ley y las
LA
reglamentarias, sin perjuicio de las acciones civiles o penales que fueren aplicables, serán pasibles de
las siguientes sanciones:
a) Apercibimiento.
b) Multa de $ 1.000 a $ 1.500.000 que podrá ser elevada hasta 5 veces el monto del beneficio obtenido
FI
o del perjuicio ocasionado como consecuencia del accionar ilícito, si alguno de ellos resultara mayor.
c) Inhabilitación hasta 5 años para ejercer funciones como directores, administradores, síndicos,
miembros del consejo de vigilancia, integrantes del consejo de calificación, contadores dictaminantes
o auditores externos o gerentes de emisoras autorizadas a hacer oferta pública, o para actuar como
tales en sociedades gerentes o depositarias de fondos comunes de inversión, en sociedades
calificadoras de riesgo o en sociedades que desarrollen actividad como fiduciarios financieros, o para
actuar como intermediarios en la oferta pública o de cualquier otro modo bajo fiscalización de la CNV.
d) Suspensión de hasta 2 años para efectuar ofertas públicas o, en su caso, de la autorización para
actuar en el ámbito de la oferta pública. En el caso de fondos comunes de inversión, se podrán
únicamente realizar actos comunes de administración y atender solicitudes de rescate de cuotapartes,
pudiendo vender con ese fin los bienes de la cartera con control de la CNV.
101
OM
sido, en los 6 años anteriores sancionado por aplicación de la presente ley. En el caso de las personas
jurídicas responderán solidariamente los directores, administradores, síndicos o miembros de los
consejos de vigilancia y, en su caso, gerentes e integrantes del consejo de calificación, respecto de
quienes se haya determinado responsabilidad individual en la comisión de las conductas sancionadas”.
Art. 12: “Las sanciones establecidas en el presente capítulo serán aplicadas por el Directorio de la CNV,
.C
mediante resolución fundada, previo sumario substanciado a través del procedimiento que
reglamentariamente establezca la CNV, que deberá observar y hacer aplicación de los principios y
normas que se establecen en este artículo y de las normas de procedimiento que dicte la propia CNV.
DD
Serán de aplicación supletoria los principios y normas del procedimiento administrativo y deberá
resguardarse a través de la transcripción en actas de las audiencias orales, la totalidad de lo actuado
para la eventual revisión en segunda instancia.
LA
El trámite sumarial deberá iniciarse sobre la base de las conclusiones de la investigación, de oficio o
por denuncia, que una dependencia de la CNV efectuará y que incluirá una propuesta de formulación
de cargos para su elevación al Directorio. El Directorio será el órgano competente para decidir la
apertura del sumario. La substanciación del sumario será función de otra dependencia de la CNV,
FI
Facultad de prevención
Art. 13: “Cuando fundadamente se advierta la existencia de situaciones de riesgo sistémico, u otras de
muy grave peligro, la CNV, o las respectivas entidades autorreguladas, podrán suspender
preventivamente la oferta pública o la negociación de valores negociables, o de contratos a término,
de futuros y opciones de cualquier naturaleza y la ejecución de cualquier acto sometido a su
fiscalización. También podrá adoptarse al iniciarse la investigación o en cualquier etapa del sumario no
pudiendo prolongarse una vez culminada la investigación, el sumario o superado un año de su
iniciación. También cuando se encuentre pendiente la difusión de información relevante, o se presenten
circunstancias extraordinarias que lo tornen aconsejable y hasta que desaparezcan las causas que
determinaron su adopción”.
102
• Recursos
Recurso de apelación
Art. 14: “Las decisiones que dicte la CNV instruyendo sumario y durante su substanciación serán
irrecurribles, pero podrán ser, cuestionadas al interponerse el recurso respectivo si se apelara la
resolución definitiva. Las resoluciones definitivas aplicando sanciones mayores a la de apercibimiento
podrán ser recurridas ante la CNAF de la jurisdicción que corresponda. El recurso se interpondrá y
fundará por escrito ante la CNV dentro de los 15 días hábiles de notificada la medida y se concederá
OM
con efecto devolutivo, con excepción del recurso contra la imposición de multa que será con efecto
suspensivo. Las actuaciones deberán ser elevadas con el sumario al órgano judicial competente dentro
de los 10 días siguientes al de interposición del recurso”.
Recurso de reconsideración
Art. 15: “La sanción de apercibimiento sólo podrá ser objeto de recurso de reconsideración ante la CNV.
.C
Deberá interponerse por escrito fundado dentro del término de 10 días hábiles de notificada dicha
sanción y resuelto sin otra substanciación. En el caso que la sanción de apercibimiento fuera impuesta
juntamente con alguna de las restantes medidas descriptas en el artículo 10 de la Ley Nº 17.811 y sus
DD
modificaciones, ambas serán recurribles mediante el procedimiento previsto en el artículo anterior.”.
• Funcionamiento
LA
-Duración en el cargo: Art. 2 duran 7 años en el ejercicio de sus cargos y son reelegibles.
-Idoneidad: Art. 2 deben ser personas de notoria idoneidad en la materia, por sus antecedentes o
actividades profesionales.
103
• Objeto
OM
-De manera tal que repliquen el comportamiento de un determinado índice bursátil o financiero o de
una canasta de activos: las cuotapartes deberán tener oferta pública y listarse en mercados
autorizados por la CNV.
-Inversión de ahorros voluntarios destinados al retiro de sus cuotapartistas.
-Podrán tener objeto amplio o específico de inversión: por uno o más objetos específicos de inversión
.C
deberán utilizar una denominación que les permita identificar dicha característica y deberán invertir
en activos relacionados con dicho objeto.
DD
• Funcionamiento
Una sociedad, llamada sociedad gerente, tiene a su cargo la administración del conjunto de
bienes que conforman el FCI, ajustándose a un reglamento de gestión. Los bienes que lo conforman
LA
• Clases
Fondo Común de Inversión abierto
Estarán integrados por: valores negociables con oferta pública y títulos públicos nacionales,
provinciales, de la CABA y municipales que se negocien en mercados autorizados por la CNV, metales
preciosos o certificados que representen los mismos, moneda nacional y extranjera, instrumentos
financieros derivados, instrumentos emitidos por entidades financieras autorizadas por el BCRA,
incluyendo depósitos bancarios, cartera de activos que repliquen índices bursátiles y/o financieros o
de una canasta de activos y aquellos otros activos, contratos e inversiones de naturaleza financiera
que disponga la reglamentación de la CNV. La cantidad de cuotapartes podrá acrecentarse en forma
continua, conforme a su suscripción, o disminuir en razón de los rescates producidos en los términos
de la presente ley y de la reglamentación de la CNV.
Fondo Común de Inversión cerrado
104
OM
• Sociedad gerente
• Responsabilidad
Art. 1 LFCI: “En ningún caso se podrá responsabilizar o comprometer a los cuotapartistas por sumas
.C
superiores al haber del fondo. Los bienes que integran los FCI constituyen un patrimonio separado del
patrimonio de la sociedad gerente, de la sociedad depositaria y de los cuotapartistas. En ningún caso
serán responsables personalmente por las obligaciones del FCI, los acreedores particulares de éstos no
DD
podrán ejercer derechos sobre el patrimonio del FCI”.
• Reglamento
LA
Los FCI estarán regidos por un reglamento denominado Reglamento de gestión el cual tendrá
el contenido establecido en la presente ley y en la reglamentación que dicte la CNV.
Art. 11 LFCI: “El reglamento de gestión se celebrará por escritura pública o por instrumento privado
con firmas ratificadas ante escribano público entre las sociedades gerente y depositaria, antes del
FI
comienzo del funcionamiento del FCI y establecerá las normas contractuales que regirán las relaciones
entre las nombradas y los copropietarios indivisos. En los casos que corresponda, deberá acompañarse
el prospecto de oferta pública. El reglamento de gestión, y en su caso, el prospecto de oferta pública,
así como las modificaciones que pudieran introducírseles, entrarán en vigor cumplido el procedimiento
establecido a tal efecto por la CNV, procediéndose a su publicación en los términos que establezca la
reglamentación de la CNV”.
Art. 13 LFCI: “Debe especificar:
a) Políticas y planes que se adoptan para la inversión del patrimonio del FCI, especificando los objetivos
a alcanzar, las limitaciones a las inversiones por tipo de activo y, de incluir créditos, la naturaleza de
los mismos y la existencia o no de coberturas contra el riesgo de incumplimiento;
b) Normas y plazos para la recepción de suscripciones y pedidos de rescates de cuotapartes y el
procedimiento para los cálculos respectivos;
105
OM
copropietarios y requisitos de difusión de dicha liquidación;
h) Régimen de distribución a los copropietarios de los beneficios producidos por la explotación del
fondo, si así surgiere de los objetivos y política de inversión determinados;
i) Disposiciones que deben adoptarse en los supuestos que la sociedad gerente o la sociedad depositaria
no estuvieren en condiciones de continuar las funciones que se les atribuyen;
• .C
j) Determinación de los topes máximos a cobrar en concepto de gastos de suscripción y rescate”.
Cuotapartistas
DD
Son todos aquellos inversores que han adquirido documentos representativos de una
cuotaparte del patrimonio común que constituye el FCI. La suscripción de cuotaspartes emitidas por
el FCI implica la adhesión al Reglamento de gestión, del cual se debe entregar copia al suscriptor.
LA
Los FCI podrán emitir distintas clases de cuotapartes con diferentes derechos. Las cuotapartes
podrán dar derechos de copropiedad, y también podrán emitirse cuotapartes de renta con valor
nominal determinado y una renta calculada sobre dicho valor cuyo pago estará sujeto al rendimiento
de los bienes que integren el haber del fondo.
FI
• Sociedad gerente
Art. 3 LFCI: “La dirección y administración de los FCI estará a cargo de una sociedad anónima habilitada
para esta gestión que actuará con la denominación de sociedad gerente o por una entidad financiera
autorizada para actuar como administradora de cartera de valores negociables por la LEF. Deberá:
a) Ejercer la representación colectiva de los copropietarios indivisos en lo concerniente a sus intereses
y respecto a terceros.
b) Administrar de manera profesional los fondos con la diligencia del buen hombre de negocios, en el
interés colectivo de los cuotapartistas y priorizando en todos los casos dicho interés.
c) Contar con el patrimonio mínimo y cumplir con los demás requisitos que fije la CNV.
La sociedad gerente no podrá tener las mismas oficinas que la sociedad depositaria, debiendo
ser éstas totalmente independientes. La sociedad gerente deberá funcionar con total autonomía de
cualquier otra sociedad, desarrolle o no la misma actividad.
106
• Control
Interno
OM
Art. 10 LFCI: “Los integrantes de la Comisión Fiscalizadora de la sociedad gerente están obligados a:
-Certificar los estados financieros del fondo en los períodos o plazos determinados por la CNV.
-Vigilar permanentemente el estado de la cartera.
-Denunciar ante la CNV las irregularidades en las que, a su criterio, considere que hubiese incurrido la
sociedad gerente”.
Externo
.C
Los FCI serán auditados anualmente por auditores externos. Los auditores externos deberán
pronunciarse anualmente acerca de los mecanismos de control interno y los sistemas de información.
DD
• Sanciones
Art. 132 LMC: “Las personas humanas y jurídicas de cualquier naturaleza que infringieren las
LA
disposiciones de la presente ley y sus reglamentaciones, sin perjuicio de la responsabilidad penal o civil
en que incurrieren, serán pasibles de las siguientes sanciones:
a) Apercibimiento, que podrá ser acompañado de la obligación de publicar la parte dispositiva de la
resolución en el BORA y hasta en 2 diarios de circulación nacional a costa del sujeto punido;
FI
b) Multa de $ 100.000 a $ 100.000.000, que podrá ser elevada hasta el quíntuplo del beneficio obtenido
o del perjuicio ocasionado como consecuencia del accionar ilícito, si alguno de ellos resultare mayor;
c) Inhabilitación de hasta 5 años para ejercer funciones como directores, administradores, síndicos,
• Recursos
Art. 143 LMC: “Corresponde a las CAF con competencia en materia comercial:
a) Entender en la revisión de las sanciones que imponga la CNV, incluso de las declaraciones de
OM
irregularidad e ineficacia a los efectos administrativos y la suspensión o revocación de inscripciones o
autorizaciones; y
b) Entender en la revisión de las denegaciones de inscripción y autorizaciones”.
.C
UNIDAD N° 1: PRINCIPIOS GENERALES
I. DERECHO DE SEGUROS
DD
• Concepto
Es el conjunto de normas jurídicas que regulan los contratos de seguros.
• Autonomía
LA
Se sostiene que constituye un derecho autónomo comprensivo de las normas del derecho
privado y de derecho público, pero no como un sistema separado del sistema unitario del derecho o
como un sistema cerrado munido de principios.
FI
-Edad Media: las guildas eran instituciones de asistencia, en las cuales las primas no estaban en relación
con las prestaciones. Nace en Italia, bajo la forma de préstamo gratuito, y luego, sobre codo de venta
por precio a pagarse si la cosa no llegaba a destino. Apreció en el S. XV con el seguro marítimo.
• Antecedentes extranjeros
En Inglaterra se introdujo el seguro de incendios en el S. XVII. Luego, en Alemania y en Francia.
El seguro de vida aparece en el S. XVI, para rescatar presos de los turcos, y en Italia para el embarazo,
bajo la forma de un seguro temporario sobre la vida. Se prohibió en el juego e incitación a la muerte
del asegurado.
108
OM
Concepto
Art. 1 LS: “Hay contrato de seguro cuando el asegurador se obliga, mediante una prima o cotización, a
resarcir un daño o cumplir la prestación convenida si ocurre el evento previsto”.
• Caracteres
.C
-Consensual: Art. 4 LS: “El contrato de seguro es consensual; los derechos y obligaciones recíprocos del
asegurador y asegurado, empiezan desde que se ha celebrado la convención, aun antes de emitirse la
póliza”. Pero es usual que se posterguen los efectos hasta que se emita la póliza y/o se pague la prima.
DD
-Formal: se prueba por escrito.
-Bilateral: está discutido debido a que la obligación del asegurador se conviene en caso de siniestro,
mientras que el asegurado debe pagar la prima periódicamente.
LA
-Oneroso: lo es respecto del asegurado, pero puede no serlo para el asegurador, si no se produce el
siniestro.
-Aleatorio: porque se pacta que una de las prestaciones debidas está sujeta, en cuanto a la posibilidad,
cantidad o calidad de la prestación, a lo que pudiera ocurrir a futuro, sin que este evento pueda ser
FI
calificado de condición del contrato (ya que el contrato existe con independencia del evento), sino de
una contingencia de ganancia o pérdida.
-De adhesión: porque el asegurado adhiere a una forma establecida.
-Buena fe
• Objeto
Art. 2 LS: “El contrato de seguro puede tener por objeto toda clase de riesgos si existe interés
asegurable, salvo prohibición expresa de la ley”.
109
• Partes intervinientes
-Asegurado: es la persona física o jurídica con capacidad legal que, teniendo un interés asegurable,
contrata un seguro por cuenta propia.
-Tomador: es la persona física o jurídica que contrata con el asegurador por cuenta de terceros.
-Asegurador: es la persona jurídica autorizada por la Superintendencia de Seguros de la Nación a
OM
operar bajo alguna de las siguientes formas:
-Sociedad Anónima, cooperativa y de seguros mutuos.
-Sucursales o agencias de entidades extranjeras de los tipos mencionados anteriormente.
-Entidades oficiales o mixtas, nacionales, provinciales o municipales.
• Capacidad
.C
El asegurador debe hallarse autorizado en la rama de seguro a que se refiere el contrato, de lo
contrario, el contrato será nulo.
DD
• Forma y prueba
Art. 11 LS: “El contrato de seguro sólo puede probarse por escrito; sin embargo, todos los demás medios
LA
de prueba, inclusive cualquier medio digital, serán admitidos, si hay principio de prueba por escrito”.
• Póliza
Art. 11 LS: “El asegurador entregará al tomador una póliza debidamente firmada, con redacción clara
FI
y fácilmente legible”.
Contenido de la póliza
“La póliza deberá contener los nombres y domicilios de las partes; el interés, la persona asegurada; los
riesgos asumidos; el momento desde el cual éstos se asumen y el plazo; la prima o cotización; la suma
asegurada; y las condiciones generales del contrato. Podrán incluirse en la póliza condiciones
particulares. Cuando el seguro se contratase simultáneamente con varios aseguradores podrá emitirse
una sola póliza”.
Diferencias entre propuesta y póliza
Art. 12 LS: “Cuando el texto de la póliza difiera del contenido de la propuesta, la diferencia se
considerará aprobada por el tomador si no reclama dentro de un mes de haber recibido la póliza. Esta
aceptación se presume sólo cuando el asegurador advierte al tomador sobre este derecho por cláusula
inserta en forma destacada en el anverso de la póliza. La impugnación no afecta la eficacia del contrato
en lo restante, sin perjuicio del derecho del tomador de rescindir el contrato a ese momento”.
110
OM
Duplicaciones de declaraciones y póliza
Art. 14 LS: “El asegurado tiene derecho, mediante el pago de los gastos correspondientes, a que se le
entregue copia de las declaraciones que formuló para la celebración del contrato y copia no negociable
de la póliza”.
Retención de póliza por el tomador
.C
Art. 25 LS: “El tomador no está obligado a entregar la póliza al asegurado, ni al síndico ni al liquidador
del concurso o quiebra de aquél antes de que se le haya abonado cuanto le corresponda en razón del
contrato. Puede cobrarse, con prelación al asegurado o sus acreedores sobre el importe debido o
DD
pagado por el asegurador”.
• Reticencia
LA
Concepto
Art. 5 LS: “Toda declaración falsa o toda reticencia de circunstancias conocidas por el asegurado, aun
hechas de buena fe, que a juicio de peritos hubiese impedido el contrato o modificado sus condiciones
si el asegurador hubiese sido cerciorado del verdadero estado del riesgo, hace nulo el contrato”.
FI
Falta de dolo
Art. 6 LS: “Cuando la reticencia no dolosa es alegada en el plazo de 3 meses, el asegurador, a su
exclusivo juicio, puede anular el contrato restituyendo la prima percibida con deducción de los gastos,
o reajustarla con la conformidad del asegurado al verdadero estado del riesgo. En los seguros de vida
el reajuste puede ser impuesto al asegurador cuando la nulidad fuere perjudicial para el asegurado, si
el contrato fuere reajustable a juicio de peritos y se hubiera celebrado de acuerdo a la práctica
comercial del asegurador. Si el contrato incluye varias personas o intereses, se aplica el artículo 45”.
Reajuste del seguro de vida después del siniestro
111
OM
adeuda prestación alguna, salvo el valor de rescate que corresponda en los seguros de vida”.
• Plazo
Período de seguro
Art. 17 LS: “Se presume que el período de seguro es de un año salvo que por la naturaleza del riesgo la
.C
prima se calcule por tiempo distinto”.
Comienzo y fin de la cobertura
Art. 18 LS: “La responsabilidad del asegurador comienza a las 12 horas del día en el que se inicia la
DD
cobertura y termina a las 12 horas del último día del plazo establecido, salvo pacto en contrario”.
Prórroga tácita
Art. 19 LS: “La prórroga tácita prevista en el contrato, sólo es eficaz por el término máximo de un
LA
que no exceda de cinco años. Las disposiciones de este párrafo no se aplican al seguro de vida”.
Por presentación
Art. 10 LS: “Cuando el contrato se celebre con un representante del asegurado, para juzgar la reticencia
se tomarán en cuenta el conocimiento y la conducta del representado y del representante, salvo cuando
este actúe en la celebración del contrato simultáneamente en representación del asegurado y del
asegurador”.
Por cuenta ajena
Art. 21 LS: “Excepto lo previsto para los seguros de vida, el contrato puede celebrarse por cuenta ajena,
con o sin designación del tercero asegurado. En caso de duda, se presume que ha sido celebrado por
cuenta propia. Cuando se contrate por cuenta de quien corresponda o de otra manera quede
112
OM
Derechos del tomador
Art. 23 LS: “Cuando se encuentre en posesión de la póliza, el tomador puede disponer a nombre propio
de los derechos que resultan del contrato. Puede igualmente cobrar la indemnización pero el
asegurador tiene el derecho de exigir que el tomador acredite previamente el consentimiento del
asegurado, a menos que el tomador demuestre que contrató por mandato de aquél o en razón de una
obligación legal”.
.C
Derechos del asegurado
Art. 24 LS: “Los derechos que derivan del contrato corresponden al asegurado si posee la póliza. No
DD
puede disponer de esos derechos ni hacerlos valer judicialmente sin el consentimiento del tomador”.
• Prima
LA
Pago de la prima
-Obligado al pago: el tomador es el obligado al pago de la prima. En el seguro por cuenta ajena, el
asegurador tiene el derecho a exigir el pago de la prima al asegurado, si el tomador ha caído en
insolvencia.
FI
-Compensación: el asegurador tiene derecho a compensar sus créditos contra el tomador en razón del
contrato, con la indemnización debida al asegurado o la prestación debida al beneficiario.
-Pago por tercero: salvo oposición del asegurado, el asegurador no puede rehusar el pago de la prima
113
OM
Reajuste
-Pago de la prima ajustada por reticencia: la diferencia se pagará dentro del mes de comunicada al
asegurado.
-Reajuste por disminución del riesgo: cuando el asegurado ha denunciado erróneamente un riesgo
más grave, tiene derecho a la rectificación de la prima por los períodos posteriores a la denuncia del
.C
error, de acuerdo a la tarifa aplicable al tiempo de la celebración del contrato. Cuando el riesgo ha
disminuido, el asegurado tiene derecho al reajuste de la prima por los períodos posteriores, de acuerdo
a la tarifa aplicable al tiempo de la denuncia de la disminución.
DD
-Reajuste de la prima por agravación del riesgo: cuando existiera agravación del riesgo y el asegurador
optase por no rescindir el contrato o la rescisión fuese improcedente, corresponderá el reajuste de la
prima de acuerdo al nuevo estado del riesgo desde la denuncia.
LA
• Nulidad
Art. 62 LS: “El contrato es nulo si se celebró con la intención de enriquecerse indebidamente con el
excedente asegurado. Si a la celebración del contrato el asegurador no conocía esa intención, tiene
FI
derecho a percibir la prima por el período de seguro durante el cual adquiere este conocimiento”.
• Rescisión
Cláusula de rescisión
Art. 18 LS: “No obstante el plazo estipulado, y con excepción de los seguros de vida, podrá convenirse
que cualquiera de las partes tendrá derecho a rescindir el contrato sin expresar causa. Si el asegurador
ejerce la facultad de rescindir, deber dar un preaviso no menor de 15 días y reembolsará la prima
proporcional por el plazo no corrido. Si el asegurado opta por la rescisión, el asegurador tendrá derecho
a la prima devengada por el tiempo transcurrido, según las tarifas de corto plazo”.
Liquidación o cesión de cartera
Art. 20 LS: “La liquidación voluntaria de la empresa aseguradora y la cesión de cartera aprobada por
la autoridad de contralor, no autorizan la rescisión del contrato”.
Por agravación del riesgo
114
OM
unilateralmente el contrato hasta el momento del pago de la indemnización.
-Por el asegurador: su responsabilidad cesará 15 días después de haber notificado su decisión al
asegurado, y reembolsar la prima por el tiempo no transcurrido del período en curso en proporción al
remanente de la suma asegurada.
-Por el asegurado: el asegurador conservará el derecho a la prima por el período en curso, y reembolsar
• Caducidad .C
la percibida por los períodos futuros.
DD
Art. 36 LS: “Cuando por esta ley no se ha determinado el efecto del incumplimiento de una carga u
obligación impuesta al asegurado, las partes pueden convenir la caducidad de los derechos del
asegurado si el incumplimiento obedece a su culpa o negligencia, de acuerdo al siguiente régimen:
LA
-Cargas y obligaciones anteriores al siniestro: el asegurador deberá alegar la caducidad dentro del mes
de conocido el incumplimiento. Cuando el siniestro ocurre antes de que el asegurador alegue la
caducidad, sólo se deberá la prestación si el incumplimiento no influyó en el acaecimiento del siniestro
o en la extensión de la obligación del asegurador.
FI
“En caso de caducidad corresponde al asegurador la prima por el período en curso al tiempo en que
conoció el incumplimiento de la obligación o carga”.
• Interés
Se entiende por tal la relación lícita de valor económico sobre un bien. Cuando esta relación
se halla amenazada por un riesgo, es un interés asegurable. Constituye el objeto del contrato de
seguro. El interés asegurable depende de un bien, la relación jurídica con éste y su exposición al riesgo
determinado, y debe existir al tiempo del siniestro, y ser probado por el asegurado, incluso en el seguro
por cuenta ajena.
115
OM
se determina con relación a una cosa o a un bien determinado.
Desaparición del interés
-Antes de comenzar la vigencia de la cobertura: el tomador queda liberado de su obligación de pagar
la prima; pero el asegurador tiene derecho al reembolso de los gastos más un adicional que no podrá
exceder del 5% de la prima.
.C
-Después del comienzo de la cobertura: el asegurador tiene derecho a percibir la prima proporcional
al tiempo transcurrido si le fue comunicada oportunamente, o por el período de seguro en curso si no
le fue comunicada oportunamente.
DD
Infraseguro
Cuando la suma asegurada es menor que el valor del interés asegurable. Cuando no sea
intencionalmente perseguida por el asegurado, para obtener plena indemnización, cabe insertar
LA
cláusulas de reajuste periódicos del valor asegurado, con el consiguiente reajuste de las primas. El
asegurador sólo indemniza el daño en la proporción que resulte de ambos valores, salvo pacto en
contrario.
Sobreseguro
FI
Existe cuando la suma asegurada excede del valor asegurable o de interés personal del
asegurado. Puede llevar a la aplicación del seguro con fines dolosos. La prueba del dolo queda a cargo
del asegurador.
• Riesgo
Es una eventualidad prevista en el contrato, que excluye la certidumbre y la imposibilidad,
pero no excluye la voluntad, siempre que el acontecimiento no dependa inevitable y exclusivamente
de ella. El riesgo asegurable puede afectar a intereses presentes o futuros, al daño o a la mayor o
menor ventaja esperada, a la persona propia o a la ajena. Cabe asegurar toda clase de riesgo que
puedan afectar intereses lícitos sobre determinados bienes o el patrimonio como un todo.
Integra el objeto del seguro. Debe existir al comienzo material del seguro, si desaparece
luego, se reducirá o extinguirá, según el caso; y debe ser un hecho incierto, la incertidumbre puede
versar sobre el acontecimiento mismo, sobre el momento en que ocurrirá inevitablemente (muerte),
116
OM
Agravación del riesgo
Art. 37 LS: “Toda agravación del riesgo asumido que, si hubiese existido al tiempo de la celebración, a
juicio de peritos hubiera impedido el contrato o modificado sus condiciones, es causa especial de
rescisión del mismo”.
Denuncia
.C
Art. 38 LS: “El tomador debe denunciar al asegurador las agravaciones causadas por un hecho suyo,
antes de que se produzcan; y las debidas a un hecho ajeno, inmediatamente después de conocerlas”.
-Por hecho propio al tomador: la cobertura queda suspendida. El asegurador, en el término de 7 días,
DD
deberá notificar su decisión de rescindir.
-Por hecho ajeno al tomador: el asegurador deberá notificarle su decisión de rescindir dentro del
término de un mes y con un preaviso de 7 días. Se suspenderá la cobertura si el riesgo no se hubiera
LA
generalmente aceptado”.
Agravación entre la propuesta y la aceptación
Art. 44 LS: “Las disposiciones de esta sección son también aplicables a la agravación producida entre
OM
razonable que la suministre el asegurado. No es válido convenir la limitación de los medios de prueba,
ni supeditar la prestación del asegurador a un reconocimiento, transacción o sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada, sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones legales sobre cuestiones
prejudiciales. El asegurador puede examinar las actuaciones administrativas o judiciales motivadas o
relacionadas con la investigación del siniestro, o constituirse en parte civil en la causa criminal”.
Mora
.C
Art. 47 LS: “El asegurado pierde el derecho a ser indemnizado, en el supuesto de incumplimiento de la
carga de denunciar, salvo que acredite caso fortuito, fuerza mayor o imposibilidad de hecho sin culpa”.
DD
Incumplimiento malicioso
Art. 48 LS: “El asegurado pierde el derecho a ser indemnizado si deja de cumplir maliciosamente las
cargas informativas, o exagera fraudulentamente los daños o emplea pruebas falsas para acreditar los
LA
daños”.
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BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA
-Constitución Nacional
-Código Civil y Comercial de la Nación
-Ley N° 24.144 Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina
-Ley N° 21.526 de Entidades Financieras
-Ley N° 25.065 de Tarjeta de Crédito
-Ley N° 17.418 de Seguros
-Ley N° 17.811 y modificaciones, relativa a Bolsas y Mercados
OM
-Ley N° 24.083 de Fondos Comunes de Inversión
-Ley N° 26.831 de Mercado de Capitales
-Comunicación del BCRA “A” 3244 y sus modificaciones, relativa a cuenta corriente bancaria
-“Actividad financiera en el régimen jurídico actual” – CASTELLANOS, Santiago F. y D´FELICE, José
Carlos 2015
.C
-“Manual de Derecho Comercial. Parte de Bancario” – ROMERO, José Ignacio
-“Comentarios de Derecho Comercial y Bancario” – MUIÑO, Orlando Manuel 2005
DD
-“Lecciones de seguros” – HALPERIN, Isaac 1993
LA
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