Desarrollo Histórico Derecho Mercantil

Ramo: Contratación Mercantil

NOCIONES DEL DESARROLLO HISTÓRICO DEL DERECHO

MERCANTIL

Desde las primeras civilizaciones hasta la destrucción del

Imperio Romano, los fenicios, cartaginenses y griegos - como pueblos
navegantes - ejercieron un activo comercio dentro del Mar Mediterráneo; en
ese lugar se originan las primeras regulaciones mercantiles.

Edad Media.

Puede afirmarse, según el profesor Juan Eduardo Palma, que

en la misma época romana no hubo desarrollo del derecho comercial pues la
actividad comercial no era - en un sentido económico- propia del pueblo
romano, que miraba con desprecio dichas actividades consideradas serviles.
Según este mismo autor, el verdadero nacimiento del Derecho Mercantil, como
un conjunto de normas diferentes, autónomas y especiales frente al Derecho
Civil tuvo su origen en la Edad Media, al momento que el primero se muestra
insuficiente para satisfacer las nuevas necesidades del comercio de la
época, especialmente a causa de la desaparición de la fuente de incesante
evolución que tenía el derecho romano cual era la actividad del pretor. De
esta manera, quienes se dedicaban a la actividad mercantil fueron creando
sus propias normas para resolver los negocios, actos, operaciones y
conflictos. Así, las primeras normas son de carácter consuetudinario y
costumbrista, creadas a través de una técnica diferente del Derecho Civil y
más apropiada para resolver problemas. En suma, el Derecho Mercantil nace
por los usos y costumbres de los mismos comerciantes siendo un derecho
eminentemente profesional ya que fue de carácter subjetivo creado por los
comerciantes y generalmente no aplicables a terceros quienes no revistieran
la calidad de profesional comerciante.

Durante este periodo aparecen los Tribunales de Comercio;

llamados Consulados. La justicia que impartían era asociada a los usos y
prácticas de los mercaderes de un gremio determinado. La autoridad era el
Cónsul, que no solo tenía la potestad administrativa, sino que una potestad
de interpretación de estos contratos mercantiles, donde se aplicaba la
costumbre mercantil, lo que paulatinamente se fue escriturando como normas
básicas del Derecho Comercial.

En este naciente sistema las atribuciones jurisdiccionales

fueron delegadas por el señor feudal y por el rey a las corporaciones.
Estas funciones eran ejercidas según la prudencia y totalmente
independizadas de las normas sustantivas. Al comienzo, esta normativa se
aplicó dentro de un cerrado marco corporativo, en el cual solo podían
desarrollar sus actividades artesanales quienes estaban vinculados con la
respectiva organización profesional. Así se explica que fuera suficiente
una fórmula según la cual la jurisdicción se aplica solo a disputas entre
comerciantes

Paralelamente también cobran importancia los estatutos de los

municipios o Burgos. Precisamente aquellas ciudades propias de los puertos
como Génova, Hamburgo, Florencia, Rotterdam, entre otras, donde se
comienzan a generar Estatutos Especiales.
También se destacan los llamados estatutos de las ciudades italianas.
Estos estatutos eran tomos en los cuales se coleccionaban los juramentos
redactados por escrito de los cónsules de las corporaciones de comerciantes
italianos, en los cuales se juraba observar las costumbres mercantiles de
la corporación. Además, contenían normas relativas a la actividad bancaria,
administrativas, contractuales, etc. Estos estatus, al ser aprobados por la
autoridad civil adquiría una fuerza similar a los de los estatutos civiles.

Otro elemento del Derecho Comercial fue su uniformidad ya que las

normas bases de la creación de esta regulación fueron creadas por los
comerciantes para regir relaciones en diversos países. Así, al interior de
gremios y corporaciones de comerciantes se comienza a gestar un nuevo
derecho de carácter consuetudinario el que posteriormente se escritura en
las llamadas constituta usus medievales. Éstas fueron recopilaciones de las
costumbres y usos de los comerciantes que constituyeron reglas de Derecho
Comercial aplicables a quienes se dedicaban a la actividad comercial.
El nuevo derecho tenía un carácter internacional, de manera que un
famoso comercialista del siglo XVI, Stracca podía llamarlo un ius Gentium.

En esa época las principales pretensiones provenían básicamente del

mercado bancario y ultramarino. Por esto, gran parte de las nuevas
instituciones tiene su origen en el derecho marítimo. Por ejemplo, los
primeros seguros provenían de éste último. La sociedad en comandita se
funda según algunos, en la llamada encomienda; otra institución del derecho
marítimo que consistía en la participación de una capitalista en una
expedición marítima en la cual el riesgo del capitalista quedaba limitado y
era muy inferior al riesgo de aquel que emprendía la expedición. Las
sociedades anónimas tienen su origen en las sociedades coloniales y éstas
en el condominio naval de los armadores. Además, ha consagrado el principio
consistente que en que el mar mercantiliza los actos, el que se encuentra
en nuestro Código de Comercio en su artículo 3º Nº 16.

Siglo XVII.
Así, el Derecho Mercantil cambia su carácter en las grandes monarquías
centralizadas, que se formaron a lo largo del siglo XVII, contenido
principalmente en las famosas codificaciones de Luis XIV, donde un
comerciante llamado Jacques Savary, elaboró una recopilación de la
costumbre sobre el comercio terrestre conocidas como las Ordenanzas de
Savary u Ordenanzas sobre el Comercio de 1673 y posteriormente, a
instancias del Ministro Colbert, en el año 1681 se dicto la Ordenanza que
lleva su nombre (Ordenanzas sobre la Marina de 1681), y que contiene
normas de Derecho Marítimo. Ambas ordenanzas pueden ser consideradas, según
el profesor Juan Eduardo Palma como los primeros códigos de comercio del
mundo.
El Derecho Mercantil, que con anterioridad había sido un derecho autónomo, en
el sentido de un derecho formado dentro de los gremios y corporaciones, llegó
a ser derecho estatal. Mantenía, sin embargo, una base subjetiva ya que
continuó siendo el derecho de los comerciantes. No obstante, ciertas
operaciones estaban sometidas el Derecho Mercantil aun cuando fueran
realizadas por no comerciantes, en particular, la letra de cambio. Por otra
parte, se podía someter al Derecho Mercantil operaciones realizadas por no
comerciantes mediante las teorías que de los no comerciantes podían ser
considerados en relación a determinadas operaciones, pero solamente en
relación a ellas, como comerciantes quoad actum; estos principios fueron
aplicados, especialmente, en relación a sacerdotes o miembros de la nobleza
que realizaron negocios mercantiles.

Revolución Francesa.
Con la Revolución se vio que los estatutos de los gremios constituían
un verdadero privilegio para los grupos que estaban organizados en
asociaciones - y en virtud del principio de igualdad - para todos fueron
abolidos y se introdujo la codificación.
Durante esta época, la base del Derecho Mercantil cambia nuevamente,
donde se suprimen los gremios y corporaciones, llevando a la pérdida del
carácter subjetivo, como el derecho de los comerciantes inscritos en
determinados gremios. En otras palabras; el abandono del carácter
profesional.

Fue un proceso de elaboraciones de códigos, entre los cuales se

encuentran; el Código Francés, el Alemán, Español, los cuales fueron fuente
las nuestro actual Código de Comercio. El Código de Comercio francés de
1807 (Código Napoleón) sería un sistema de carácter objetivo, tomando
como base la figura del acto de comercio para delimitar el Derecho
Mercantil del Derecho Civil. Este código es el inicio de una codificación
de Derecho Mercantil que influye de manera decisiva en la técnica
legislativa y de creación de las normas mercantiles que a partir de
entonces van a tratar de ser vanamente sometidas y explicadas por las
normas del Derecho Civil a la cual se somete la explicación y aplicación de
las normas jurídicas mercantiles por determinación de las fuentes formales
del Derecho Mercantil desde un punto de vista jerárquico.

Cabe agregar que las ideas reinantes en 1789 no podían permitir que
existiera un Derecho especial para una clase de personas dentro de una
sociedad, sino que por el contrario, debería existir un serie única
aplicable por igual a toda las personas que fueran cualquier clase,
actividad o gremio.

Siglo XIX.
El comienzo del siglo XIX está caracterizado por la llamada
Revolución Industrial y el Derecho Mercantil se extiende hacia esta nueva
actividad productora de bienes y servicios, donde de necesitaba mucho
dinero y esto era posible conseguir solamente mediante la movilización del
crédito. Se podía obtener crédito a corto plazo mediante la letra de cambio
que en aquel entonces cambió su carácter de papel de pago a papel de
crédito. La letra de cambio se considera como uno de los actos de comercio
fundamentales. Como resultado, el Derecho Mercantil se transforma en el
derecho de los negocios, de la actividad económica, del lucro y de la
intermediación.

En la actualidad, el Derecho Mercantil se ha visto influenciado por

los grandes cambios tecnológicos, en materia de comunicaciones,
información, computación los que han influido decisivamente en la creación
de formas de producción nuevas.

En Chile, hasta la llegada de la Independencia, regía en Chile las

Ordenanzas de Bilbao y el Derecho Indiano. Llegada la independencia, se
quiso eliminar toda influencia de España, y se dictan ciertas normas como
las Leyes Marianas que no tuvieron mucha aplicación, incluso se quiso
adoptar el código de comercio español, que obviamente no iba a funcionar,
hasta que se decidió crear el Código de Comercio Chileno, situación que se
le encargó a un Jurista argentino, residente en Chile, llamado Gabriel
Ogal, quien se inspiró en los códigos que existían, o sea, el español y
francés. Fue entonces, bajo el gobierno de Manuel Bulnes que se le encarga
a este jurista, la codificación de las normas mercantiles. Se demoró, este
proyecto, unos 7 años, y posteriormente se sometió a una Comisión Revisora,
creada por el gobierno de la época, quien introdujo modificaciones, las
cuales dicen algunos autores, que no fueron de las más felices. Comenzó a
regir en el año 1867.
Desde entonces nuestro Código ha sufrido muchas variantes, por ejemplo, el
Derecho Marítimo, que se podría señalar que tiene dos vertientes, Una de un
Derecho Marítimo Público, regulado en la Ley de Navegación, y un Derecho
Marítimo Privado, regulado en el Libro III del Código de Comercio.

DOCTRINAS SOBRE EL CONTENIDO DEL DERECHO COMERCIAL.

La coexistencia en nuestra legislación de un Código de Comercio y un
Código Civil plantea al intérprete una cuestión de límites entre ambos
derechos. En presencia de un acto jurídico cualquiera (por ejemplo un
contrato de permuta) surge siempre un problema de aplicación de fuentes
jurídico privadas: ¿cuál de los ordenamientos jurídicos distintos, o al
menos separados, el civil o el mercantil, debe ser aplicado con
preferencia? Para resolver este problema sirven las normas delimitadoras
que los Códigos de Comercio, como códigos especiales frente a los Códigos
Civiles, suelen contener. Así el artículo 3° del C. de C. chileno determina
a que actos de la vida jurídico privada se aplica en primer término el
Derecho Mercantil. Todos los actos que no caigan dentro de esa demarcación
legal pertenecerán al campo más amplio del Derecho Civil.

Hasta aquí solo hemos descubierto un problema de técnica de la

aplicación del Derecho que se resuelve sencillamente con la determinación
de la norma civil o mercantil aplicable al caso concreto.

Pero el jurista que no sea un mero autómata aplicador de las leyes no

puede quedar satisfecho con la solución casuística de ese problema de
límites entre las leyes civiles y mercantiles, tanto más cuanto que la
observación del contenido de las normas le demostrará que son a veces
escasas la diferencias entre la regulación civil y la regulación mercantil
de una misma situación de hecho. Determinar bajo que supuestos un hecho se
somete a las reglas mercantiles es una labor que sólo puede conducirnos a
un concepto meramente formal del Derecho Mercantil. Este será el que regula
los hechos sometidos al C. de C., y a las leyes especiales mercantiles.
Más, desde el punto de vista de la investigación de la naturaleza del
Derecho Mercantil, no hemos adelantado mucho al decir que Derecho Mercantil
es el Derecho que se aplica a la materia regulada por el Código de Comercio
y por las leyes mercantiles.

Con esto no hacemos más que confirmar el hecho de la existencia de un

grupo especial de normas jurídico privadas y seguimos a la misma distancia
de la esencia del Derecho Mercantil. Habremos conseguido acotar la materia
mercantil (relaciones sometidas a una regulación especial frente al Derecho
Civil) mediante un criterio positivista, o sea, remitiendo al Derecho
positivo el problema del contenido del Derecho Mercantil. Más el
correlativo acotamiento de las normas jurídicas mercantiles no nos aproxima
nada a la naturaleza del Derecho Mercantil, porque todo se resuelve en un
problema de palabras: Derecho Mercantil es el que se aplica a la materia
mercantil y materia mercantil es aquella a la que se aplica el Derecho
Comercial.

Determinar cuáles son las normas del Derecho Mercantil y cómo se

exteriorizan (problema de fuentes o de manifestación del Derecho Mercantil)
y cuáles son sus características en comparación con las normas del Derecho
Civil, es una labor de técnica jurídica formal, que sólo vale como punto de
partida para otra investigación. Esta otra investigación se dirige a la
esencia del Derecho Mercantil, la cual se descubrirá analizando las
peculiares exigencias vitales que reclaman un derecho especial. Esto nos
llevara al estudio de los sistemas de Derecho Comercial que nos muestran
las diversas tendencias respecto a lo que realmente es la esencia de esta
rama del Derecho y cuál es su objeto de regulación.

SISTEMAS DE DERECHO COMERCIAL.

Sistema subjetivo Derecho de los comerciantes.
Sistema objetivo Derecho de los actos de comercio.
Sistema empresarial Derecho de la actividad de la empresa

1. El Derecho Comercial como derecho de los comerciantes.

El sistema subjetivo.
Durante la Edad Media el Derecho Comercial se independiza del Derecho Civil
para responder a las nuevas necesidades del comercio. Es así que surge como una
rama del Derecho que regía solo los actos celebrados por aquellos que eran
comerciantes además de resolver las controversias entre ellos
Derecho propio de una categoría de personas: los comerciantes.

Según Ripert la mayoría de los actos que realizan los comerciantes son
exactamente los mismos que se ejecutan el vida civil; si ellos tienen el carácter de
actos de comercio, no puede ser sino por la calidad de sus autores. Por lo tanto si
el acto lo celebran comerciantes, entonces estamos frente a un acto de comercio
regulado por el Derecho Comercial.
Como Derecho propio de los comerciantes estos intervienen directamente en su
creación a través de la costumbre mercantil. Esto le da dinamismo a la regulación
de las relaciones comerciales.

El Derecho Comercial nació con un doble carácter: consuetudinario y

profesional. Era el derecho creado por los propios comerciantes para
decidir las diferencias surgidas entre ellos en razón de la actividad
profesional que realizaban. Este doble carácter consuetudinario y
profesional perdura hasta principios del siglo XX, en que comienza la
codificación mercantil bajo la influencia de los principios proclamados
por la revolución francesa. A pesar de esto, los autores siguieron
considerando al Derecho Comercial como un Derecho eminentemente
profesional. En efecto, las personas que se dedican al comercio deben
observar determinadas obligaciones, están expuestas al rigor de la quiebra
y, en algunos países, sometidas a una jurisdicción especial. De acuerdo con
esta concepción, el alcance de la aplicación de las reglas legales está
determinado por la calidad de comerciante.
La mayoría de los actos que realizan los comerciantes son exactamente
los mismos que se ejecutan en la vida civil; si ellos tienen el carácter de
actos de comercio, no puede ser sino por la calidad de sus autores.

Esta doctrina es de una nitidez y de una simplicidad notable. Los

comerciantes están hoy en día registrados y clasificados. Salvo en los
casos en que el comercio se ejerce en forma clandestina, no hay ninguna
duda sobre el ejercicio de esta actividad o profesión. Cada comerciante
posee un establecimiento mercantil y lo explota abiertamente, sometiéndose
en dicha explotación a las reglas del Derecho Comercial.

Se ha dicho y escrito reiteradamente que la concepción subjetiva del

Derecho Comercial como derecho de los comerciantes, corresponde a una época
del pasado en la cual la sociedad estaba divida en clases y categorías
profesionales, en desprecio de la igualdad civil proclamada por la
Revolución Francesa. Sin embargo, tal apreciación es de orden político y,
en cierta medida va contra la realidad social y económica.
El Derecho Comercial, como derecho de los comerciantes, se formó al
margen del Derecho Civil a partir del instante en que éste se hizo
demasiado complejo, pesado y formalista, por lo que de aplicarse a la
actividad comercial habría constituido una traba fatal para su desarrollo.
Es ésta la razón por la cual el derecho comercial alemán que en algún
momento optó por un sistema objetivo ha vuelto a la concepción subjetiva,
cuando el Estado quiso dar un gran impulso al comercio nacional e
internacional, confiando en la habilidad y energía de los profesionales,
dándoles los medios jurídicos aptos para su actividad creadora.

El caso alemán es muy ilustrador al respecto. En efecto, el Código de

Comercio alemán de 1851 había roto con la concepción subjetiva del antiguo
derecho comercial, consagrando un sistema objetivo fundado en el acto de
comercio definido en sí mismo con independencia de la persona que lo
ejecutaba. Pero cuando Alemania llega a ser una nación económicamente
poderosa, el Código de Comercio de 1897 vuelve a la concepción subjetiva.
De esta forma el ordenamiento jurídico alemán sólo considera acto de
comercio los actos de los comerciantes, siempre que sean ejecutados por
ellos en el ejercicio de su comercio y en la explotación de su empresa.
Además el código alemán de 1897 consagra una presunción de mercantilizad en
torno a que todo acto ejecutado por un comerciante es hecho con la mira de
explotar su negocio y, por lo tanto, es un acto mercantil. Esto último
genera importantes consecuencias en torno al onus probandi, ya que
corresponderá a la contraparte demostrar que el acto ejecutado por el
comerciante no es mercantil sino que privado y, por ende, sometido a las
reglas del Código Civil.
Por otro lado, en los países anglosajones han vivido durante mucho
tiempo bajo un régimen de derecho único, el common law, que rige tanto la
actividad de los comerciantes como la de los no comerciantes, por ser un
derecho nacido del precedente judicial y la costumbre que no obstaculizan
la vida de lo negocios.

Crítica al subjetivismo.

La principal crítica que se le formula al sistema subjetivo apunta al

hecho que no todos los actos celebrados por los comerciantes se desarrollan
o apuntan a la actividad comercial. En efecto, un comerciante puede
celebrar actos de familia que nada tendrán de mercantiles pero que al ser
celebrados por un comerciante son objeto de regulación del Derecho
Comercial. Frente a este tipo de situaciones el sistema objetivo carece de
una solución clara para evitar este tipo de inconvenientes y es por eso que
surgieron como una solución a esto los llamados sistemas objetivos que
veremos a continuación.
Contrario al principio de igualdad de la Revolución Francesa.
Este sistema podía llevar al absurdo de regular todas las relaciones jurídicas de
los comerciantes, incluso aquellas que no fueran mercantiles como las de familia.
Por último, si un no comerciante realizaba un acto de comercio ocasional no lo
regulaba el Derecho Mercantil ya que no tenía la calidad de comerciante
Sistema Objetivo.
Se fundamenta en el principio de igualdad inspirador de la revolución francesa.

Molesta la existencia de un Derecho de clase

Sistema Empresarial

Hoy en día las operaciones comerciales son realizadas de manera repetitiva en

masa por las empresas. Para realizar esto necesitan estar organizadas para poder
desarrollar estas operaciones de manera permanente. Así para algunos el derecho
comercial es aquel que regula y ordena la actividad económica constitutiva de
empresa.

El centro de gravedad se traslada del acto a la organización.

El derecho Mercantil no deja de regular los actos jurídicos comerciales, ahora
realizados en masa, sino que además de regular éstos también reglamentan a las
empresas.

Críticas al Sistema Empresarial

El Derecho Mercantil no domina a la empresa puesto que esta es objeto de

regulación por otras ramas del Derecho, como por ejemplo el derecho tributario,
el derecho laboral, el derecho administrativo, etc.

Por lo anterior, Derecho Mercantil no es un equivalente a Derecho de la Empresa,

tanto como Derecho Mercantil tampoco equivale a Derecho de los actos de
comercio o a Derecho de los comerciantes solamente.

Conclusiones
Es imposible encontrar en un país un Derecho Comercial que recoge de manera
pura alguna de las nociones sobre su naturaleza. Siempre nos encontramos con
un Derecho Mercantil de naturaleza ecléctica.
El caso chileno no es la excepción en esta materia.
En Chile podemos ver que en el art. 3º del Código de comercio que enumera los
actos de comercio, se atiende a diversos criterios para hacer la calificación de
mercantiles de estos actos. La intención de las partes, su condición de
comerciantes o de empresa o simplemente el hecho de ser una operación
característica del Derecho Comercial (actos formales de comercio).
Además existen leyes comerciales que regulan la organización de la empresa
como es el caso de la Ley de S.A. Nº 18.046, la ley de empresas individuales de
responsabilidad limitada Nº 19.857, entre otras.

2. El Derecho Mercantil como Derecho que regula los actos de comercio.

Sistema Objetivo.

En torno a los llamados "actos de comercio" fundan el Derecho

Mercantil legislaciones como la francesa, la española y las legislaciones
hispanoamericanas que de ellas derivan entre las cuales se encuentra la
chilena. En efecto, nuestro Código de Comercio adopta una concepción
objetiva al no definir lo que es un acto de comercio sino que se remite a
hacer una enumeración en su artículo 3° de los actos que considera como
"actos de comercio" sin importar si las personas que los celebran o
ejecutan son comerciantes o no. En otras palabras, no importa quien ejecute
o celebre un determinado acto jurídico, lo relevante es el acto en si
mismo.
En el Mensaje del Código de Comercio chileno se dice que "El proyecto
ha huido del peligro de las definiciones puramente teóricas, y en vez de
definir los actos de comercio, los ha descrito prácticamente, enumerándolos
con el debido orden, precisión y claridad". Para el profesor Sandoval esto
es una falacia pues el legislador nunca intentó definir el acto de
comercio, ya que adoptó importantemente el sistema francés y la noción
objetiva, por tanto no estaba entre sus planes construir una definición
"puramente teórica". Ello explica la necesidad de buscar el concepto del
acto de comercio como fundamento a este derecho de corte liberal. Pero
resultó imposible encontrar una definición de acto de comercio puesto que
fue difícil determinar su esencia. Al no encontrar un concepto unitario se
produce un retorno a la concepción subjetiva profesional.
Con el Código de Comercio Francés de 1807 se enfoca al Derecho Comercial
como un derecho de los actos de comercio objetivos, mercantiles en sí, con
independencia de la condición o profesión del sujeto que los realiza.
Muchos países, incluido Chile, tomaron al código francés de 1807 como modelo
en sus procesos de codificación del derecho mercantil, extendiéndose la
concepción objetiva del derecho mercantil.
El elaborador de esta noción y autor más representativo de ésta es Pardessus,
posteriormente seguido por Delamarre y Le Poitvin, Lyon-Caen, Renault, Thaller
y Percerou.

Pierde importancia la calidad de las personas que realizan operaciones de

comercio. Basta que cualquier individuo efectúe una de ellas para que quede
cubierto por el manto regulatorio del DerechoMercantil.

Críticas al Objetivismo

La libertad de comercio sólo benefició a una parte de la sociedad

dotada de patrimonio suficiente para especular y enriquecerse. La mayoría
no podían realizar actos de comercio por falta de medios financieros, por
lo que el interés en ese sistema se debilita. La especulación fue combatida
tanto por la doctrina socialista como por la Iglesia Católica.

Esta concepción objetiva también ofrece problemas de técnica

legislativa ya que un sistema legislativo que descansa sobre el acto
objetivo de comercio tiene que empezar por definir o por enumerar los actos
de esta clase, y el hecho es que el legislador, a pesar de creer haber
hallado una noción original del acto de comercio, se ve obligado a
establecer un complicado sistema de diferenciación entre los contratos
mercantiles y los correspondientes contratos civiles, en el que se barajan
criterios heterogéneos y contradictorios, hasta el punto de hacerse
sumamente difícil la labor del intérprete.
Imposibilidad de encontrar un concepto unitario de Acto de Comercio.

No se puede llegar a una noción del Derecho Comercial como disciplina

reguladora de estos actos mercantiles, cuya naturaleza íntima se desconoce.
Es así que en muchos países se produce un retorno a la concepción subjetiva. Por
ejemplo, Alemania dictó un código de comercio en 1861 el cual acogió la noción
objetiva imperante en la época, abandonando con esto a la subjetiva. Sin
embargo, en 1897 dicta un nuevo código el cual nuevamente recoge el sistema
subjetivo con el fin de impulsar el comercio, otorgándole así a los propios
comerciantes un rol más activo en la creación del Derecho Mercantil, buscando
mayor dinamismo económico.

3. El Derecho Comercial como rama jurídica reguladora de la empresa.

Teniendo en cuenta los supuestos concretos de la realidad actual, para
algunos autores el derecho comercial es "aquel que regula y ordena la
actividad económica constitutiva de empresa", y el derecho ordenador de la
organización y de la actividad profesional de los empresarios. La noción de
empresa constituye un fundamento adaptado al derecho comercial para
armonizarlo con la realidad económica actual.

Para los comercialistas franceses se trata de otra forma de

"subjetivizar" el derecho comercial y que reposa en las observaciones
hechas por Ripert. Vivante, por el contrario estima que la eficacia de una
actividad comercial depende sobre todo de la organización material que
pueda ponerse en marcha para emprenderla. Otros autores consideran que el
derecho comercial moderno debe ser modificado en su fundamento para llegar
a ser específicamente el derecho de las empresas comerciales.

El derecho de la empresa
La evolución del Derecho Comercial de muestra que su fundamento es
cambiante, por tratarse de una disciplina jurídica que se ocupa de
reglamentar fenómenos económicos y que debe adaptarse a los requerimientos
que estos últimos plantean a los juristas para que se les encauce dentro de
los marcos del derecho.

Aun cuando la noción del Derecho Mercantil, como conjunto de reglas

que regulan la actividad constitutiva de empresa, sólo comienza a tener
consagración legislativa, tendencia de la cual no es completamente ajeno el
derecho chileno, puede decirse en doctrina que ya se encuentra superada por
quienes postulan la creación de un Derecho de la Empresa.

Se postula que es preferible ir lisa y llanamente a la formulación de

un derecho de la empresa, como conjunto totalizador de normas que regulen
el nacimiento, organización y funcionamiento de la empresa como entidad,
sujeto o célula viva de la actividad económica. Esta tendencia comporta el
desaparecimiento del derecho comercial, que vendría a quedar comprendido
por el contenido de la nueva rama jurídica. Sobre todo si se tiene en
cuenta que nos hemos quedado en la etapa del derecho comercial como
regulador de los actos objetivos de comercio.

Crítica al Derecho de la Empresa.

Se le critica a esta concepción que el Derecho Mercantil abarca la

actividad externa de la empresa pero no domina la empresa como organización
económica, y por ello es falsa la tesis de ser el Derecho Mercantil el
Derecho de las empresas. Sobre la empresa vierten sus normas varias ramas
del Derecho (Derecho Tributario, Laboral, etc.), ninguna de las cuales
puede pretender el monopolio de su regulación.

Nociones básicas de Empresa.

Concepto jurídico de Empresa.

El profesor Sandoval define la Empresa como una organización de

factores de producción (capital y trabajo), con propósitos lucrativos. Por
otro lado, desde una perspectiva económica; la Empresa es un organismo vivo
y dinámico, integrado por la actividad del empresario, el trabajo de
auxiliares de éste, y de los bienes instrumentales necesarios para
conseguir el fin perseguido.

La empresa es un factor de producción, destinada a transformar la

materia prima en bienes y servicios finales. En ella se reconocen 5
factores:

i) Factor Naturaleza: Conjunto de bienes presentes en la naturaleza, y

que el hombre extrae. Es un factor originario.
ii) Factor Trabajo: También constituye un factor originario.
iii) Factor Capital: Es un factor derivado, corresponde a la combinación
del factor naturaleza con el factor trabajo, hace posible el
proceso productivo.
iv) Factor Empresa: Organiza y combina los factores de producción.
v) Factor Estado: Aporta infraestructura física e institucional
(caminos, aeropuertos, etc.)

Según los planteamientos del profesor Francisco Pfeffer, el

contrato de sociedad es base de la estructura jurídica de la empresa, en
esto radica la importancia de analizar el tratamiento jurídico que nuestro
ordenamiento entrega sobre este concepto.

Art. 2053 Código Civil: "La sociedad o compañía es un contrato en que

dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de
repartir entre sí los beneficios que de ello provengan.
La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios
individualmente considerados."

El Código del Trabajo, por su parte, otorga una completa definición de

Empresa, en su artículo 3 inciso 6:

Art. 3. Para todos los efectos legales se entiende por:

.....Para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social,
se entiende por empresa toda organización de medios personales,
materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro
de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una
individualidad legal determinada.