DERECHOS REALES

LOS DERECHOS REALES EN LA CODIFICACIÓN CIVIL

1. CÓDIGO CIVIL DE 1852.-

Se dice por los doctrinarios que, el Código Civil Peruano de 1852, es en fondo y
forma, la huella del Código de Napoleón de 1804. La mayor parte de los derechos
reales se encontraron en el Libro Segundo: De las cosas, sobre el modo de
adquirirlas y los derechos que las personas tienen sobre ellas.

Este Código mantuvo el siguiente sistema de los derechos reales:

1) SECCIÓN PRIMERA.- Se regulaba normas jurídicas respecto a las "cosas":

 Título I: sobre la "Distribución de las Cosas" (desde el Art. 454 al
459).

2) SECCIÓN SEGUNDA.- El tratamiento "De los modos naturales de adquirir el

dominio":
 Título I: "De la Ocupación" (Art. 479 al 489).
 Título II "Del derecho de accesión" (Art. 490 al 513).
 Título III "Del hallazgo y la invención" (Art. 514 al 525).

3) SECCIÓN TERCERA.- Regula "el modo de adquirir el dominio por

prescripciones, enajenación y donación":
 Título I: norma sobre "La Prescripción" (Art. 526 al 570).
(Prescripción del Dominio).
 Título II, de "La Enajenación" (Art. 571 al 578):
 Título III "De la Donación" (Art. 579 al 629).

4) SECCIÓN CUARTA.- Regula "el modo de adquirir el dominio por herencia"

 Título I: "Disposiciones Generales".
 Título II: "De los Herederos en General".
 Título III: "De la Representación".
 Título IV y siguientes: "De los Testamentos", "De los Testigos", "De
quienes pueden Testar", "De la Aceptación y Renuncia de la
Herencia", etc.

5) SECCIÓN QUINTA.- Regula "los derechos que los cónyuges tienen sobre bienes
propios y comunes”, en seis capítulos.

6) SECCIÓN SEXTA.- Regula sobre "Las Servidumbres".

7) SECCIÓN SÉPTIMA.- Norma sobre "Las Capellanías y el Patronato", contiene

dos títulos que son relativas a ambas instituciones sucesivamente.

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También hay derechos reales en el Libro sobre Obligaciones y Contratos, como son
la prenda, la anticresis, y la Hipoteca.

COMENTARIOS A LA REGULACIÓN DE LOS DERECHOS REALES EN EL CC DE 1852.-

La doctrina reúne algunos comentarios con respecto a la sistemática utilizada
por el legislador del CC de 1852, que aun cuando no fue la más adecuada,
constituyó un avance en su época.

a) El primer Código Civil del Perú de 1852 sigue, como se ha afirmado, una
línea igual que la del Código Civil Francés de 1804. con los mismos errores
y las mismas virtudes.

Se caracterizó por un absolutismo de la propiedad, una verdadera dictadura

de la propiedad, tal y como fue en el Código Civil Francés. Sin embargo,
este viejo modelo ha sido restaurado casi en su totalidad. El profesor
Mazeaud manifestó que el derecho privado se ha transformado por la
declinación del individualismo, es decir, el derecho se ha socializado.

b) Así como en el Código de Napoleón, en nuestro Código, existió una mala

distribución de las materias. Ejemplo: regula las formas de adquirir la
propiedad en los libros de obligaciones y contratos. Asimismo, reglamenta,
en extenso, sobre el modo de adquirir el dominio por herencia, situación que
debió ser separada en un libro independiente, como lo es en la codificación
moderna.

c) Hace uso de técnica obsoleta, ya que en el Libro Segundo, Sección Quinta,

trata los derechos que los cónyuges tienen sobre sus bienes propios y
comunes, es decir, mezcla los derechos generados por vínculos familiares con
la regulación de los derechos reales.

d) Sobre los derechos reales de garantía, es importante señalar que, en la

mayor parte de códigos del mundo, se trata estos derechos dentro del Libro
de Obligaciones. Sin embargo, no termina de definirse en nuestra doctrina
una posición clara, razón por la que se cree que deben ser tratados dentro
de los derechos reales.

Sin embargo, algunos autores modernos como Barbero o Carnelutti, están de

acuerdo con que los derechos reales de garantía deben remitirse, en su
estudio, a la parte de las obligaciones.

2. EL CÓDIGO CIVIL DE 1936.-

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Sabemos que la principal fuente de inspiración del Código de 1936 fue el Código
Alemán de 1900. Sin embargo, esto no quiere decir que no haya absorbido la
tradición el aporte de siglos V y IX. Por lo tanto, los derechos reales, estuvo
influido, no solo por el Derecho Alemán, sino por el Derecho Francés y el Romano.
También se basó en algunas legislaciones, entre las cuales destacan el Código de
Brasil, Argentina y Suiza.

Revisemos cuál es la sistemática y técnica utilizada en este código:

1) SECCIÓN PRIMERA.- Regula sobre los bienes en dos títulos:

 Título I: "De las varias Clases de Bienes".
 Título II: "De los Bienes del Estado y de los Particulares".

2) SECCIÓN SEGUNDA.- Regula sobre la posesión en un título único, "De la Posesión

y de la Adquisición y Pérdida".

3) SECCIÓN TERCERA.- Norma sobre la propiedad en seis títulos:

 Título I: Disposiciones Generales.
 Título II: De la Propiedad Inmueble.
 Título III: De la Propiedad Mueble.
 Título IV: Del Condominio.
 Título V: Del usufructo, del uso y de la habitación.
 Título VI: De las Servidumbres.

4) SECCIÓN CUARTA.- Regula sobre los derechos reales de garantía:

 Título I: De la Prenda.
 Título II: De la Anticresis.
 Título III: De la Hipoteca Voluntaria.
 Título IV: De las Hipotecas Legales.
 Título V: Del Derecho de Retención.

5) SECCIÓN QUINTA.- Norma sobre los Registros Públicos:

 Título I: Disposiciones Generales.
 Título II: Del registro de la Propiedad Inmueble.
 Título III: Del registro de las Personas Jurídicas.
 Título IV: Del Registro de testamentos.
 Título V: Del Registro de Mandatos.
 Titulo VI: Del Registro Personal.

COMENTARIOS A LA REGULAACIÓN DE LOS DERECHOS REALES EN EL CC DE 1936.-

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El orden sistemático que sigue el CC de 1936, a través de la distribución de

materias se observa una técnica más depurada. Resaltando que, en la distribución
se ha independizado el derecho de sucesiones y los derechos de los cónyuges sobre
sus bienes.

3. CÓDIGO CIVIL DE 1984.-

El Código Civil actual entró en vigencia el 04 de noviembre de 1984. Y a pesar de
la aplicación de algunos conceptos, no satisface plenamente y mantiene varios
errores como el de no haber incluido una legislación sobre propiedad horizontal,
que a la fecha está normada en el Decreto Ley № 22112 y su reglamento, de acuerdo
al Art. 958.

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DISPOSICIONES GENERALES DEL LIBRO V DEL CÓDIGO CIVIL

1. CONSAGRACIÓN DEL NUMERUS CLAUSUS.-

En clases pasadas hemos explicado el concepto del Numerus Clausus. Su
consagración en nuestra legislación se encuentra en el Art. 881° el cual señala:
"Son derechos reales los regulados en este libro y otras leyes".

Sin duda, con este artículo el número de derechos reales está rigurosamente
limitado a una cantidad más o menos fija, puesto que sólo por facultad de la ley
se puede establecer. En este sentido, sólo son derechos reales los establecidos
en el Libro V del Código Civil y en otras leyes; por ejemplo: leyes agrarias,
mineras.

El autor Edmundo Gatti, señala al respecto: "La importancia de limitar la

creación de derechos reales se encuentra en intima ligazón con la naturaleza del
derecho real primigenio que es la propiedad o alguna de sus desmembraciones, cuyo
régimen importa limitados efectos que son de orden público y que consecuentemente
las causas de su creación son limitadas. Librar al ingenio de los particulares o
del juez la posibilidad de su creación conduciría a confusiones sustantivas o
adjetivas con otros derechos no reales, y por lo tanto, a una extrapolación sus
efectos".

2. IMPEDIMENTO LEGAL DE LA PROHIBICIÓN DE ENAJENAR O GRAVAR UN BIEN.-

Art. 882°: "No se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o
gravar, salvo que la ley lo permita".

El antecedente legislativo nacional de este artículo, lo encontramos en el Art.

852° del CC de 1936, y el Art. 571° del Código de 1852.

MAISCH VON HUMBOLT, citado por Gatti, señala el siguiente comentario: "De
permitirse la prohibición de enajenar, significaría una severa restricción de Jus
abutendi, principal atributo de la propiedad y que conllevaría a desnaturalizar
este derecho".

ROMERO Y ROMAÑA comentando el Libro de Derechos Reales del CC de 1936, indica que
el legislador no ha precisado en la exposición de motivos qué se quiere decir con
la expresión "enajenar". El Código Civil de 1852 indicaba que por la enajenación
se transfiere a otro el dominio de una cosa, a título oneroso, como en la
compraventa y la permuta. Sin embargo, la enajenación es un concepto más amplio y
no sólo consiste en disponer de la propiedad sino realizar actos que signifiquen
gravámenes o limitación a ellas.

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Para Gatti, la libertad de enajenar, consiste en la facultad que el ordenamiento

jurídico reconoce al propietario, en virtud de la cual puede ejercer los poderes
que le confiere el bien. No sólo consiste en la facultad de disponer del bien,
sino también de gravarlo o imponer limitaciones.

 RESTRICCIÓN A LA LIBERTAD DE ENAJENACIÓN.-

Avocándonos al comentario del presente artículo diremos que el Código
Civil ha impuesto una regla de inalienabilidad, en virtud de la cual las
partes, miembros de una relación contractual, no pueden establecer en su
contenido clausular la prohibición de que una de ellas, no pueda disponer
o gravar un bien de su propiedad.

La razón de ser de esta norma, es que, de permitirse que las personas

pacten una prohibición de enajenar, perjudicaría la circulación de la
riqueza. Tal como refiere Guillermo Borda "permitir una restricción de
esta naturaleza sería contraria a la circulación de la riqueza, con
evidente impacto social, de tanto o mayor repercusión que poner al bien
materia de transferencia en situación de extra-commercium".

ARIAS SCHREIBER comentando al respecto expresa que "la prohibición

absoluta de cláusulas contractuales de no enajenación tiene la ventaja de
su propia rigidez, resultando sumamente segura. Pero por otra parte, no
podemos desconocer la legítima justificación de ciertas cláusulas de
inalienabilidad (refiriéndose a las relativas impuestas en Negocios
Jurídicos gratuitos en donde se establecen con un determinado tiempo de
duración y refleje un interés legítimo)”.

 LA LEGISLACIÓN ARGENTINA EN MATERIA DE CLÁUSULAS DE PROHIBICIÓN DE

ENAJENACIÓN RELATIVA.-
Otras legislaciones como la Argentina (Código Vélez Sarsfield), permiten
el establecimiento de cláusulas de no enajenar a determinadas personas
(Inalienabilidad relativa).

Esta norma esta prevista en la Compra y Venta, tiene el siguiente texto:

Artículo 1364°.- “Es prohibida la cláusula de no enajenar la cosa vendida
a persona alguna, más no a una persona determinada".

BORDA comentando este artículo dice que la restricción legal relativa es

aquella en virtud de la cual se permite establecer cláusulas de
prohibición de enajenar siempre que el eventual adquirente sea
determinado.

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La Doctrina clásica francesa, (entre sus ponentes tenemos a Planiol y

Ripert), también admite las cláusulas de prohibición de enajenar relativas
siempre que en éstas se establezcan un plazo corto y se justifique por un
interés propio.

Al respecto, en nuestro ordenamiento jurídico, se debe precisar que la

Constitución Política del Perú de 1993, en su Art. 72°, dispone que la Ley
puede, sólo por razón de seguridad nacional, establecer temporalmente
restricciones y prohibiciones específicas para la adquisición, posesión,
explotación y transferencia de determinados bienes.

Ejemplo: El Art. 71° de la CPE, dispone en su segundo párrafo que los

extranjeros no pueden (dentro de los 50 kilómetros de frontera) adquirir ni
poseer, por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles, ni
fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad,
bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho así adquirido.

Ahora bien, el sentido de la interpretación del Art 882° del Código Civil debe
ser concordante con el texto constitucional, ya que sólo las limitaciones o
prohibiciones se establecen por razones de superior interés y no por intereses
particulares de las partes.

Tiene un aspecto objetivo, que consiste en que no se puede impedir la

circulación de la riqueza, afectando el derecho de propiedad, siendo el Derecho
real más completo que importa la posibilidad no sólo de usar y disfrutar el
bien, sino de disponer del mismo a cualquier título permitido por la
legislación.

El aspecto subjetivo, está determinado por el hecho de que no se puede vulnerar

el derecho de propiedad sin vulnerar la libertad humana.

3. LOS DERECHOS REALES SOBRE PREDIOS RÚSTICOS.-

El Art. 883° (derogado) establecía: "Los derechos reales sobre predios rústicos
se rigen por la legislación de la materia".

Hasta antes de promulgarse los Decretos Legislativos N° 653 (1 de agosto de 1991)

y N° 667 (13 de setiembre de 1991), existía una copiosa legislación sobre predios
rústicos, o mejor señalado, sobre la actividad esencial que se desarrolla en los
predios rústicos, la actividad agropecuaria.

De estas normas, aquella que realmente marco un hito en la materia fue el Decreto
Ley N° 17716 y sus normas complementarias al prescribir que la tierra debía ser

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un instrumento de liberación del campesino, base de su actividad económica,

fundamento de su bienestar y garantía de su dignidad y libertad.

Los Decretos Legislativos N° 653 y N° 667, establecieron las siguientes

disposiciones:
 Con el nuevo texto se ha aperturado, concordante con la Constitución
Política, el pluralismo económico, "el acceso a la propiedad de la tierra,
a cualquier persona natural o jurídica".
 Se apertura la inversión extranjera en la actividad agraria.
 El nuevo texto permite la transferencia libre de la Propiedad Agraria.
 En el nuevo texto se instituye la hipoteca y la prenda agrícola en forma
general limitándose solamente la hipoteca a las comunidades campesinas,
puesto que al no ser enajenables sus tierras, tampoco podrían hipotecarlas.
 El Decreto Legislativo N° 667 crea el registro de predios rurales,
conformado por los siguientes registros:
a) El de Pueblos Jóvenes.
b) El de Urbanizaciones Populares.
c) El de Predios Rurales.

4. LAS PROPIEDADES INCORPORALES.-

El Art. 884° que igual que el anterior es de innecesaria remisión, trata de las
"propiedades" sobre bienes incorporales.

De acuerdo a los comentarios de MESSINEO, cuando se tiene un derecho real sobre

un bien incorporal, que es una obra de la inteligencia humana en sus dos especies
(las considera como verdaderas propiedades):
 INTELECTUAL: referida a la producción literaria o artística.
 INDUSTRIAL: sobre Marcas, Patentes, etc.

Por lo tanto, en el campo de la propiedad, se incluye esos bienes, aun cuando

tengan un objeto incorporal.

El contenido propio de dichos derechos reside en la posibilidad de excluir a

otros de la utilización económica de la cosa que es objeto de ellos. Es decir, la
utilización, mediante la multiplicación o reproducción (cuando sea posible), la
representación escénica, la aplicación industrial, etc.

Dentro del concepto de la interdisciplina de la ciencia jurídica, el nuevo Código

Penal ha consagrado a su Libro Segundo (Título VII) los delitos contra los
Derechos Intelectuales.

Se puede afirmar que la norma penal ha cubierto el vacío que fluye de la

comparación de los Art. 17 y 18 del Código Civil, toda vez que esta norma, al

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legislar sobre los derechos de las personas, en el Art. 17 prescribe: "La

violación de cualquiera de los derechos de la persona a que se refiere este
título, confiere al agraviado o a sus herederos acción para exigir la cesación de
los actos lesivos", olvidándose que los derechos del autor o del inventor también
constituyen, por ser expresión de la creatividad del hombre, parte de esos
derechos de la persona.

Sin embargo, daría la impresión que el Código Civil ha esquivado la protección, y

cuando el Art. 18° dice que la propiedad incorporal goza de protección jurídica
conforme a la ley de la materia, podría estar no sólo refiriéndose a la
legislación sobre propiedad industrial y Derecho de autor, sino también a las
normas del nuevo Código Penal.

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Fuente Bibliográfica:
Gatti, Edmundo. Alterini, Jorge. El Derecho real, elementos para una teoría general. Artes
Gráficas Candil.
Rivera Ore, José Antonio. Herrero Pons, Jorge. Derechos Reales. Ediciones Jurídicas.