CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO

Magistrado ponente

SL3008-2020
Radicación n.° 67116
Acta 29

Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual

Bogotá, D. C., diez (10) de agosto de dos mil veinte

(2020).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por

JAIRO YESID FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, contra la
sentencia proferida por el Tribunal Regional de
Descongestión Laboral con sede en el Distrito Judicial de
Santa Marta, el veintiocho (28) de junio de dos mil trece
(2013), en el proceso que le instauró a CB HOTELES
RESORT S. A. (ZUANA BECH RESORT).

I. ANTECEDENTES

Jairo Yesid Fernández González demandó a CB Hoteles

Resort S. A. (Zuana Bech Resort), con el fin de que se
declarara ineficaz la terminación del contrato laboral que

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suscribió con la accionada; que como consecuencia, se

condenara a pagarle los salarios dejados de percibir
durante el tiempo que estuvo desvinculado; la
indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997; el
resarcimiento por lucro cesante y daño emergente; los
intereses corrientes y moratorios correspondientes,
indexados hasta el momento de la liquidación del crédito; lo
que se encontrara demostrado y las costas.

Relató, que se vinculó a la demandada, desde el 2 de

noviembre de 2001, mediante contrato laboral a término fijo
de tres meses, hasta completar un año; que de ahí en
adelante fueron a un año, durante 7 consecutivos; que se
desempeñó inicialmente en el cargo de mesero en el Hotel
Zuana Beach Resort; que tenía que montar y desmontar
eventos con tablones y mesas metálicas, de
aproximadamente 35 a 45 kilos, sin la protección de las
normas de seguridad industrial; que luego de cuatro años,
fue ascendido al cargo de «capitán de servicios», en el que
debía supervisar meseros; que cuando se requería,
realizaba funciones propias de aquellos y organizaba
eventos.

Dijo, que cuando ingresó a trabajar se encontraba en

óptimas condiciones físicas; que el 20 de marzo del 2009,
tuvo que asistir a su EPS por urgencias, para ser atendido
por un cuadro de dolor lumbar crónico, que presentó; que
inicialmente le dieron incapacidad por tres días; que le
ordenaron unos exámenes diagnósticos y determinaron que
tenía una «HERNIA DISCAL SUBIGLAMENTARIA»; que el 20

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de agosto de 2009, fue sometido a una cirugía de columna,

que prolongó sus incapacidades; que su empleador estuvo
al tanto de su patología; que el 18 de junio de ese mismo
año, Saludcoop EPS, solicitó a su empleador
documentación para la calificación del origen de la
enfermedad, la cual fue remitida el 24 siguiente; que el 21
de septiembre siguiente, la empresa le envió a su domicilio,
carta de terminación del vínculo laboral; que «no le quiso
renovar el contrato por encontrarse incapacitado debido a su
estado de salud, incurriendo en discriminación laboral»; que
su empleador fue negligente al no enviar «el documento
FUREP», pedido por la EPS, entorpeciendo el proceso de
calificación; que fue despedido sin justa causa, hallándose
en estado de debilidad manifiesta, al estar incapacitado;
que además se encontraba en tratamientos por la
enfermedad, que se determinó era de origen profesional.

Señaló, que para su despido no medió autorización del

Ministerio de la Protección Social; que el 17 de diciembre
del 2009, citó a la accionada a conciliar, para que
respondiera por las indemnizaciones a que hubiera lugar y
por el pago de las incapacidades laborales, las cuales
habían sido ordenadas mediante fallo de tutela; que en
enero de 2010, presentó un derecho de petición ante la
enjuiciada, solicitando el «FUREP», el cual le fue entregado
al terminar el mes; que el 5 de marzo de ese año, medicina
laboral de la EPS Saludcoop, emitió concepto favorable de
origen profesional, remitiéndose la documentación a
Seguros Bolivar ARP, para la calificación correspondiente,
la cual se encontraba en estudio (f.° 1 a 6, cuaderno del

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Juzgado).

La accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto

a los hechos, aceptó el tipo de vinculación, aclarando que la
terminación del contrato fue por expiración del plazo
pactado; que para los montajes se utilizaba apoyo, pues no
los realizaba una sola persona; que el hotel contaba con un
programa de riesgo, levantado por la ARP, el cual contenía
los elementos de protección que el personal debía usar en
cada caso; que la enfermedad profesional debía ser
declarada durante la vigencia del contrato, previa
calificación y concepto de la junta regional de calificación de
invalidez, lo cual no ocurrió; que el «FUREP» es un
documento de la ARL, que debe ser tramitado
exclusivamente por dicho ente, por tratarse de estudios
técnicos y conceptos de medicina y salud en el trabajo, que
han sido asumidos por Seguros Bolívar; que no le debía
nada al accionante, como se expresó en la diligencia de
conciliación; respecto a los demás, dijo que no eran ciertos
o que no le constaban y que, en todo caso, se atenía a lo
que se probara.

Propuso como excepciones perentorias, las de

inexistencia de la obligación, pago, prescripción y cobro de
lo no debido (f.° 41 a 48, ibídem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

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Proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito

de Santa Marta, el 24 de agosto de 2012, absolvió y
condenó en costas (f.° 102 a 112, ib).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Al decidir el recurso de apelación interpuesto por el

demandante, el Tribunal de origen, el 28 de junio de 2013,
confirmó la de primer grado.

Argumentó, que la protección contemplada en el

artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se aplicaba a las
personas con limitaciones moderadas, severas y profundas;
que revisada la actuación, encontraba que el accionante no
demostró estar en esas condiciones, en el momento de la
terminación del contrato de trabajo, que obligara al
empleador a pedir autorización al Ministerio de la
Protección Social, por lo que resultaba improcedente la
declaratoria de ineficacia del despido y las condenas
solicitadas, como efecto de la misma.

Tras referirse a lo preceptuado en los artículos 1°, 5° y

26 de la Ley 361 de 1997; 1° y 7° del Decreto 2463 de 2001
y 174 y 175 del CPTSS, dijo tener como premisas fácticas
de su decisión, las siguientes:

1) El demandante laboró para la enjuiciada desde el 3

de noviembre de 2001, desempeñándose como capitán de
mesero, mediante un contrato de trabajo a término fijo a un

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año, con una intensidad de 8 horas diarias (f.° 16 del C. del

Juzgado).

2) El 18 de junio de 2009, Saludcoop EPS, le comunicó

a la demandada las recomendaciones que se deben tener
con Jairo Yesid Fernández González, debido a que presentó
«hernia lumbar y lumbalgia mecanopostural».

3) El actor padece «un cuadro lumbar crónico de más o

menos 6 meses de evolución desde el 28 de marzo de 2009,
cambios discartrosico L4, L5, L5 –S1 en abril 22 de 2009» y
cuenta con una incapacidad continua de 134 días (historia
clínica laboral del 6 de noviembre de 2009 f.° 18, ibídem).

4. Según certificación del mes de octubre de 2009, el

20 de agosto de igual anualidad, se le realizó una cirugía de
hernia discal y «actualmente presenta 104 días incapacitado
y es remitido a medicina laboral para dar calificación en
primera instancia» (f.° 15, ib).

5. La accionada, mediante Comunicación del 21 de

septiembre de 2009, decidió finalizar el contrato de trabajo,
por expiración del plazo fijo pactado, a partir del 2 de
noviembre de ese mismo año, de conformidad con el
artículo 5° de la Ley 50 de 1990 literales c) (f.° 17, ibídem).

6. El reclamante acreditó en total, ocho incapacidades

entre el 6 de octubre de 2009 y el 2 de junio de 2010 (f.° 22
a 29, ib).

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7. A través escrito del 25 de junio de 2010, con el fin

de establecer si la enfermedad sufrida por el demandante
era de origen profesional o común, la ARP Seguros Bolívar,
solicitó a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del
Magdalena, dirimir dicho conflicto (f.° 49, ibídem).

Refirió, que debía establecer el campo de aplicación de

la Ley 361 de 1997, pues según el apelante, la protección
en ella contemplada, aplicaba, no sólo para las personas
inválidas, sino también para las incapacitadas,
entendiéndose por esta última, como la deficiencia en la
facultad de realizar una actividad en la forma y dentro del
margen que se considera normal para el ser humano, en su
contexto social, motivo por el que «una discapacidad no
puede asimilarse necesariamente a la pérdida de capacidad
laboral».

Aludió que, con referencia, en las sentencias CSJ SL, 3

nov. 2010, rad. 38992 y CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 39207,
la protección de la mencionada ley, procedía bajo los
siguientes presupuestos: que el trabajador acredite una
limitación ya sea moderada (15 % hasta el 25 %), severa (25
% al 49 %) o profunda (superior al 50 %); que el empleador
conozca de dicho estado de salud y que termine la relación
laboral por razón de su limitación física, sin previa
autorización del Ministerio de la Protección Social, de a
acuerdo a lo preceptuado en el artículo 1° ibidem, en
concordancia con el 7° del Decreto 2463 de 2001; que se
equivocaba el reclamante al manifestar que para que se

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pudiera dar aplicación al citado precepto, no era necesaria

la calificación de la pérdida de capacidad laboral.

Advirtió, que si bien, desde el 28 de marzo de 2009, el

trabajador presentó un cuadro de dolor lumbar crónico y el
20 de agosto de 2009 se le practicó una cirugía, lo cierto es
que examinado el acervo probatorio,

[…] no se constató la existencia de calificación de la pérdida de

la capacidad laboral emitida por la entidad competente, por lo
tanto, no es posible establecer si el actor presenta minusvalía
moderada, severa o profunda, es decir, el accionante no
cumplió con la carga probatoria impuesta, toda vez que si
pretendía la aplicación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, le
correspondía demostrar que se encontraba dentro de los
supuestos fácticos de dicha norma. [Recordó], que el artículo
177 de CPC, […] consagra la obligación de la parte de probar el
supuesto de hecho de la norma que pretende se le aplique y en
el presente caso, no cumplió el accionante con el onus probando
(f.° 1 a 15, cuaderno del Tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por el demandante, concedido por el

Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Solicita que se case la sentencia impugnada, para que,

en sede de instancia, se «revoque totalmente la sentencia de
primer grado» (f.° 23, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal

primera de casación, que no fueron replicados, los cuales,
aún con su diversidad de vías, se estudiarán

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conjuntamente, por compartir normas de su proposición

jurídica y perseguir el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO

Acusa la sentencia impugnada de infringir la ley por la

vía directa, en la modalidad de infracción directa de los
artículos 13, 47, 53, 54 y 93 de la CN.

Destaca que los tratados y convenios internacionales

debidamente ratificados que integran el denominado Bloque
de Constitucionalidad, tienen plena fuerza vinculante en el
ordenamiento, conforme la sentencia CC T-210-1997; que el
Tribunal desconoció las normas internacionales que se
encuentran plenamente vigentes, sobre la estabilidad
reforzada de los trabajadores que padecen alguna forma de
discapacidad; que según el artículo 53 constitucional, la
estabilidad en el empleo se considera como un derecho
mínimo fundamental, más aun tratándose de personas con
algún grado significativo de discapacidad, recopilado en:

- La Declaración de los Derechos Humanos proclamada por las

Naciones Unidas en el año 1948, Artículos 7, 22, y 23.

- La Declaración de los Derechos de las Personas con

Limitación, aprobada por la Resolución 3447 de la misma
organización, del 9 de diciembre de 1975, Numerales 3°, 7°, 10°.

- El Convenio 159 de la OIT, ratificado por el estado colombiano

y aprobado mediante Ley 82 de 1988 (reglamentada por el
Decreto 2177 de 1989) Artículos 1°, 4°, y 7°.

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- La Declaración Sundberg de Torremolinos, de la Unesco

(1981) Artículos 3° y 14.

- La Recomendación 168 de la OIT de 1983.

Manifiesta, que el Tribunal adoptó una postura

obsoleta, rígida y formalista, desconociendo los efectos
jurídicos del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en armonía
con los avances jurídicos que comporta el derecho social
actual; que la protección de la estabilidad laboral reforzada
no se limita a los casos contemplados en esta normativa,
pues la Corte Constitucional ha establecido que se debe
otorgar «por aplicación directa (sic) de la Constitución, frente
a las personas que se encuentran en circunstancias de
debilidad manifiesta»; que para el caso deben examinarse
las providencias «CC T-936-2009; CC T-003-2010; CC T-
039-2010; CC T-003-2010; CC T-936-2009; CC T-936-2010;
CC C-531-2000»; que si el Colegiado hubiera tenido en
cuenta todo lo anterior, habría concluido que,

[…] gozaba del fuero de estabilidad laboral reforzada por

cuanto se encontraba en situación de debilidad manifiesta,
además se debe indemnizar de acuerdo a lo establecido en el
artículo 26 de la ley 361 de 1997. No obstante se ordena el
reintegro a un cargo de igual o mejores condiciones de las que
anteriormente gozaba el trabajador (sic), no dejando de lado el
deber de la empresa demandada a pagar los aportes en
seguridad social y los salarios dejados de percibir mientras se
encontraba fuera de la empresa (f.° 23 a 32, ibidem).

VII. CARGO SEGUNDO

Denuncia la sentencia del Tribunal, por ser violatoria

de la ley sustancial, por la vía directa, por interpretación
errónea del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

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Para sustentar el ataque, transcribe los artículos 5° y

26 de la mencionada ley y un aparte de la sentencia CC T-
039-2010, en la que se indica que,

[…] el margen de acción para garantizar la protección del fuero

de estabilidad laboral reforzada no se limita entonces a quienes
tengan una calificación porcentual de discapacidad, basta que
esté probado que su situación de salud les impide o dificulta
sustancialmente el desempeño de sus labores en las
condiciones regulares, sin la necesidad de que exista una
calificación previa que acredite su condición discapacitados .

Afirma, que no se puede admitir la interpretación que

efectuó el Tribunal,

[…] porque como lo ha establecido […] la Ley 361 de 1997, se

aplica igualmente al trabajador incapacitado temporalmente,
quien es un limitado o disminuido físico, sensorial o síquico, el
cual está enmarcado en el preciso concepto de discapacitado,
conforme con el literal b) del artículo 7° del Decreto 917 de
1999, además que las sentencias CC C- 531 de 2000 y CC T-
519 de 2003 […] dan la posibilidad del reintegro del trabajador
y determinan que si la empresa vuelve a despedirlo, debe
solicitar primero autorización ante los inspectores del trabajo;
que, en las sentencias CC T- 1040 de Radicación n.° 56315 11
2001 (sic); CC T-504-2008 y CC T- 518-2008, la Corte
Constitucional fijó su criterio, en cuanto a que la estabilidad
laboral reforzada no es solamente para el trabajador
discapacitado o limitado a la luz de la Ley 361 de 1997 o la
persona calificada como inválida por una junta de calificación
de invalidez, sino también el trabajador, quien, en desarrollo de
la prestación del servicio ve menguado su estado de salud como
su capacidad laboral, por cualquier patología, de tal forma que
debe ser considerado una persona en condiciones de debilidad
manifiesta.

Esa debe ser la solución jurisprudencial ante tamaño

despropósito en la interpretación de la norma, que afecta
ostensiblemente el principio protector, guía en materia laboral.

[…]

El Tribunal resolvió la controversia interpretando de manera

errónea los preceptos relacionados con la prescripción trienal,
que deben entenderse de otra forma, tal como se señaló arriba
(sic) (f.° 32 a 35, ib).

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VIII. CARGO TERCERO

Acusa la sentencia recurrida, por la «vía indirecta, en

la modalidad de aplicación indebida, por error de hecho, del
artículo 26 de la Ley 361 de 1997, aplicándolos por supuesto
en forma desacertada (sic)».

Dice, que «el error de hecho se hace manifiesto y

evidente por la falta de apreciación o la apreciación
defectuosa de las siguientes pruebas»:

- Recomendaciones medico laborales expedidas por Saludcoop y

enviadas al Hotel Zuana Resort el 18 de junio de 2009.

- Historia Clínica laboral del 6 de noviembre de 2009.

- Certificado de incapacidades expedidas en los meses de

octubre y noviembre de 2009; enero y abril de 2010.

- Historia clínica de fecha 20 de abril de 2009, expedido

Fundación Sanar Kinesis.

- RMN de columna lumbar de fecha 12 de junio de 2009.

- TC de columna lumbar expedido por Saludcoop, del 22 de

abril de 2009.

Afirma, que el sentenciador de la alzada incurrió en las

equivocaciones fácticas:

1. No dar por demostrado, estándolo, que […] se encontraba

protegido por el fuero de estabilidad laboral reforzada, pues
aunque no tenía una calificación porcentual de discapacidad,
su situación de salud le impedía sustancialmente el desempeño
de sus labores en las condiciones regulares, sin la necesidad de
que exista una calificación previa que acredite su condición de
discapacitado.

2. Además tómese en cuenta que al ingreso a laborar con la

entidad demandada, no tenía ninguna limitación física y que la
patología adquirida determinada fue como de origen profesional.

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Sostiene, que a folio 13 del expediente, reposan las

recomendaciones que la EPS Saludcoop le hizo, las cuales
le fueron notificadas a su empleador; que del análisis de
dicha prueba, desconocida por el Tribunal, es dable
concluir, que la empresa tenía pleno conocimiento del
tratamiento que estaba recibiendo por su patología; que
igualmente, en cada una de las incapacidades (f.° 22 a 29
del expediente), se evidencia que son consecuencia de su
padecimiento de columna; que en los elementos probatorios
que obran a folios 59 a 61, se confirma que,

[…] al momento del despido no se encontraba en condiciones

óptimas de salud, por lo que gozaba del beneficio de estabilidad
laboral para lo cual debía garantizársele su permanencia en el
empleo. Se debió lograr por parte del empleador alguna garantía
efectiva al derecho constitucional que tiene el trabajador con
algún tipo de limitación.

Con este yerro protuberante […] no solo aplicó indebidamente el

artículo 26 de la Ley 361 de 1997, sino que, además, vulneró
indirectamente normas sustanciales relativas a la protección al
trabajador enfermo.

De conformidad con el artículo 13 de la Constitución, el Estado

está en la obligación de adoptar medidas tendientes a la
protección de personas en estado de debilidad manifiesta, ya
sea por su condición física o mental o por ser sujetos
tradicionalmente discriminados. Por su parte, el artículo 47
Superior obliga a las entidades públicas a adelantar políticas
para la previsión, integración y rehabilitación de aquellos
sujetos que tengan algún impedimento físico o psíquico.
Finalmente, el artículo 53 consagra el principio relativo a la
estabilidad laboral de los trabajadores.

El fuero de estabilidad laboral reforzada ha sido concepto

complementado por estándares internacionales vinculantes
para Colombia, la Convención de Naciones Unidas sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad, en su artículo 27,
literal a) establece que los Estados debe: […].

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Agrega, que cuando el empleador contraría tal norma,

el despido será ineficaz, como se precisó en la sentencia CC
C-531-2000, de ahí que «el objetivo de esta norma es evitar
que los trabajadores en condición de discapacidad sean
discriminados por sus condiciones personales, aumentando
los requisitos e imponiendo sanciones al empleador por su
despido»; que aunque la estabilidad laboral reforzada no es
un derecho contenido en alguna norma, la jurisprudencia
constitucional ha establecido que es una garantía
predicable de aquellos sujetos con limitaciones de salud
para desarrollar cierto tipo de actividades laborales y cobija
a quienes padecen problemas en su estado de salud, que
les impide realizar sus funciones, con apego a las
sentencias CC T-516-2011 y T-211-2012 (f.° 35 a 39,
cuaderno de casación).

IX. CONSIDERACIONES

El Tribunal confirmó la absolución que profirió el

primer juez, tras considerar, desde el contexto jurídico, que
para que proceda la aplicación de la protección establecida
en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se debían cumplir
los siguientes presupuestos: i) el trabajador haber
acreditado una discapacidad o limitación en un grado
«moderado, severo o profundo»; ii) que el empleador conociera
de dicho estado de salud y terminara la relación laboral por
razón de su limitación física, sin previa autorización del
Ministerio de la Protección Social.

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En lo que tiene que ver con el aspecto fáctico, dicho

fallador concluyó, que si bien el reclamante, el 28 de marzo
de 2009, presentó un cuadro de dolor lumbar crónico y, el
20 de agosto de ese mismo año, se le practicó una cirugía,
lo cierto es que examinado el acervo probatorio, no se pudo
establecer, si presentaba minusvalía moderada, severa o
profunda; que ha debido cumplir con la carga probatoria
que le correspondía, toda vez que si pretendía la estabilidad
laboral reforzada, era su deber demostrar que se
encontraba dentro de los supuestos fácticos de la norma de
la cual pretendía beneficiarse, conforme lo dispone el
artículo 177 de CPC.

Sin embargo, no encuentra la Corporación que la

segunda instancia haya incurrido en las trasgresiones
normativas que se le enrostran, por lo siguiente:

Como quedó visto al historiar el proceso, el Tribunal

tuvo como premisas fácticas indiscutidas, que el empleador
dio el preaviso de la terminación del contrato de plazo fijo
existente entre las partes, el 21 de septiembre de 2009 (f.°
17) y que el actor acreditó en total ocho incapacidades entre
el 6 de octubre de 2009 y el 2 de junio de 2010, lo cual
permite colegir que al momento de extinguirse el contrato
por el modo legal previsto en el artículo 6ª del CST, esto es,
la expiración del plazo fijo pactado, lo cual jurídicamente no
constituye despido, como presupuesto menester para
aplicar la regla del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el
empleador no conocía de estas, contexto en el que no
deviene predicable que aquella decisión tuviera origen en la

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situación de salud que develan aquellas y que se desataran

los efectos protectores de dicho precepto.

Al respecto, huelga recordar, que para amparar la

protección reclamada, son requisitos imprescindibles: i) el
conocimiento del empleador al momento de la finalización
del contrato de la condición de discapacidad del trabajador;
ii) que la finalización del vínculo sea dé manera unilateral,
sin justa causa y/o sin razón objetiva, como lo sería la
expiración del plazo y, iii) que, cumplidas las anteriores, no
solicite la correspondiente autorización del Ministerio del
Trabajo.

En efecto, respecto del primer elemento mencionado,

en la sentencia CSJ SL, 27 en. 2010, rad. 37514, la Corte
precisó:

[…] para que opere la protección especial de la Ley 361 de 1997

y se generen las consecuencias previstas en su artículo 26, en
el evento de un despido o terminación del contrato de trabajo,
se requería establecer en el sub lite la condición de limitado de
la trabajadora demandante en los porcentajes establecidos por
ley, y que esa discapacidad física, minusvalía o pérdida de
capacidad laboral tenga efectos vinculantes, esto es, que esté
demostrada su existencia y conocimiento por parte del
empleador para el momento en que se ponga fin a la relación
laboral, y no en forma ulterior o con posterioridad al
rompimiento del vínculo.

En la sentencia CSJ SL10538-2016, concluyó que la

simple incapacidad médica del trabajador no da lugar a la
estabilidad laboral reforzada por discapacidad, pues para
ese fin, debe acreditarse que éste, al momento de la
finalización de su vínculo contractual, padecía, no una

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simple afección temporal de salud, sino una limitación

física, psíquica o sensorial, por lo menos de carácter
moderado, es decir, en un porcentaje igual o superior al 15
% de pérdida de la capacidad laboral, así:

[…] para que un trabajador acceda a la indemnización estatuida

en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se requiere: (i) que se
encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una
limitación “moderada”, que corresponde a la pérdida de la
capacidad laboral entre el 15 % y el 25 %, b) “severa”, mayor al
25 % pero inferior al 50 % de la pérdida de la capacidad laboral,
o c) “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50 %;
(ii) que el empleador conozca de dicho estado de salud; y (iii)
que termine la relación laboral “por razón de su limitación
física” y sin previa autorización del Ministerio de la Protección
Social.

Además, vinculado con lo último, en la sentencia CSJ

SL471-2018, la Sala memoró la distinción entre la
condición de incapacidad y la de discapacidad, para efectos
de reconocer la garantía de la estabilidad laboral reforzada,
en el sentido que se debe diferenciar,

[…] la condición de discapacidad laboral que significa la pérdida

o reducción de una proporción de la capacidad para el trabajo,
la cual, dependiendo del grado de la afectación, es posible que
el trabajador que la padece pueda ser reubicado laboralmente
para seguir prestando el servicio o se le califique la
estructuración de una invalidez. Mientras que la incapacidad
laboral refiere al deficiente estado de salud del trabajador que le
impide prestar el servicio temporalmente y lo hace merecedor de
las prestaciones de salud para lograr su recuperación y en
dinero que sustituye el salario durante el tiempo en que el
trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad
debidamente certificada, según las disposiciones legales. Esta
puede ser por enfermedad general o con ocasión de la actividad
laboral.

Y, en cuanto al segundo y tercer elemento, esto es, la

ausencia de causal objetiva de terminación del contrato, en
sentencia CSJ SL1360-2018, en la que abandonó el criterio

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sentado en la sentencia CSJ SL36115-2010, reiterada en

SL35794-2010, la Corte razonó:

Siendo claro que la protección legal otorgada a los trabajadores

con deficiencias físicas, sensoriales y mentales opera al inicio,
durante y en la extinción de la relación de trabajo, en este
acápite se analizará el alcance de esta protección al momento
de la finalización del contrato de trabajo.

Sobre el particular, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997

prescribe:

Artículo 26. No discriminación a persona en situación de

discapacidad. En ningún caso la limitación de una persona,
podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a
menos que dicha limitación sea claramente demostrada como
incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar.
Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su
contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie
autorización de la oficina de Trabajo.

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato

terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del
requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una
indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin
perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que
hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y
demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o
aclaren (negrillas de la Corte).

Pues bien, en líneas anteriores se explicó que las normas que

protegen a los trabajadores con discapacidad se proyectan en
las relaciones laborales en diferentes fases y,
fundamentalmente, tienen como objetivo promover la inclusión
y participación de estos, y a la postre, evitar que los ámbitos
laborales sean espacios de segregación, exclusión y distinción.

En esta dirección, la disposición que protege al trabajador con

discapacidad en la fase de la extinción del vínculo laboral tiene
la finalidad de salvaguardar su estabilidad frente a
comportamientos discriminatorios, léase a aquellos que tienen
como propósito o efecto su exclusión del empleo fundado en su
deficiencia física, sensorial o mental. Esto, en oposición,
significa que las decisiones motivadas en un principio de razón
objetiva son legítimas en orden a dar por concluida la relación
de trabajo.

Lo que atrás se afirma deriva del artículo 26 de la Ley 361 de

1997, pues, claramente, en ese precepto no se prohíbe el
despido del trabajador en situación de discapacidad, lo que se

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sanciona es que tal acto esté precedido de un criterio

discriminatorio. Nótese que allí se dispone que «ninguna
persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado
por razón de su limitación», lo que, contrario sensu, quiere decir
que si el motivo no es su estado biológico, fisiológico o psíquico,
el resguardo no opera.

Lo anterior significa que la invocación de una justa causa legal

excluye, de suyo, que la ruptura del vínculo laboral esté basada
en el prejuicio de la discapacidad del trabajador. Aquí, a criterio
de la Sala no es obligatorio acudir al inspector del trabajo, pues,
se repite, quien alega una justa causa de despido enerva la
presunción discriminatoria; es decir, se soporta en una razón
objetiva.

Con todo, la decisión tomada en tal sentido puede ser

controvertida por el trabajador, a quien le bastará demostrar su
estado de discapacidad para beneficiarse de la presunción de
discriminación, lo que de contera implica que el empresario
tendrá el deber de acreditar en el juicio la ocurrencia de la justa
causa. De no hacerlo, el despido se reputará ineficaz (C-531-
2000) y, en consecuencia, procederá el reintegro del trabajador
junto con el pago de los salarios y prestaciones dejados de
percibir, más la sanción de 180 días de salarios consagrada en
el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Es en tal dirección que, a juicio de la Sala, debe ser

comprendida la protección especial del artículo 26 de la Ley 361
de 1997, pues resulta ilógico prohibir el despido del trabajador
«por razón de su limitación» y al tiempo vedarlo cuando este
fundado en un motivo ajeno a su situación. Si, la sanción tiene
como propósito disuadir despidos motivados en el estereotipo de
la condición de discapacidad del trabajador, no debería haberla
cuando esté basada en una causa objetiva demostrada. A la
larga, la cuestión no es proteger por el prurito de hacerlo, sino
identificar y comprender los orígenes o causas de los problemas
de la población con discapacidad y, sobre esa base, interpretar
las normas de un modo tal que las soluciones a aplicar no los
desborden o se transformen en otros problemas sociales.

Así las cosas, la Corte abandona su criterio sentado en la

sentencia CSJ SL36115, 16 mar. 2010, reiterada en SL35794,
10 ago. 2010, en la que se adoctrinó que el artículo 26 de la Ley
361 de 1997 no consagra una presunción legal o de derecho,
que permita deducir a partir del hecho conocido de la
discapacidad del trabajador que su despido obedeció a un móvil
sospechoso. En su lugar, se postula que el despido de un
trabajador en estado de discapacidad se presume
discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio
la ocurrencia real de la causa alegada.

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2.1. Ahora, la Sala no desconoce que con arreglo al artículo 26

de la Ley 361 de 1997, en armonía con la sentencia CC C-531-
2000, la terminación del contrato de trabajo de un trabajador
con discapacidad debe contar con la aprobación del inspector
del trabajo. Sin embargo, considera que dicha autorización se
circunscribe a aquellos eventos en que el desarrollo de las
actividades laborales a cargo del trabajador discapacitado sea
«incompatible e insuperable» en el correspondiente cargo o en
otro existente en la empresa, en cuyo caso, bajo el principio de
que nadie está obligado a lo imposible o a soportar obligaciones
que exceden sus posibilidades, podría rescindirse el vínculo
laboral, con el pago de la indemnización legal.

En esta hipótesis la intervención del inspector cobra pleno

sentido, pues en su calidad de autoridad administrativa del
trabajo debe constatar que el empleador aplicó diligentemente
todos los ajustes razonables orientados a preservar en el empleo
al trabajador, lo cual implica su rehabilitación funcional y
profesional, la readaptación de su puesto de trabajo, su
reubicación y los cambios organizacionales y/o movimientos de
personal necesarios (art. 8 de la L. 776/2002). Por lo tanto, solo
cuando se constate que la reincorporación es inequívocamente
«incompatible e insuperable» en la estructura empresarial,
podrá emitirse la autorización correspondiente.

De hecho, en las consideraciones de la sentencia CC C-531-

2000 de la Corte Constitucional, cuya lectura ha dado lugar a
diversas interpretaciones y debates en punto al alcance de la
protección especial de las personas en situación de
discapacidad, que a la fecha parecen irreconciliables y que han
arrojado pocos elementos para la construcción de una doctrina
esclarecedora, no se expresó que está prohibido el despido con
justa causa de los trabajadores con discapacidad. Antes bien, lo
que se recalcó es que la intervención de esa autoridad se
justifica para garantizar si el trabajador puede ejecutar o no la
labor para la cual fue contratado. En efecto, allí se expuso:

En cuanto al primer contenido normativo acusado por los

actores, expuesto en el inciso 1o. del artículo 26 de la Ley 361
de 1997, que señala que ninguna persona limitada puede ser
despedida o su contrato terminado por razón de su limitación,
salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo, para la
Corte es claro que en lugar de contradecir el ordenamiento
superior, lo desarrolla. Lo anterior, pues se evidencia como una
protección del trabajador que sufre de una disminución física,
sensorial o síquica, en cuanto impide que ésta se configure per
se en causal de despido o de terminación del contrato de
trabajo, pues la misma sólo podrá alcanzar dicho efecto, en
virtud de “la ineptitud del trabajador para realizar la labor
encomendada” (C.S.T., art. 62, literal a-13), y según el nivel y
grado de la disminución física que presente el trabajador.

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En tal situación, el requerimiento de la autorización de la

oficina de Trabajo para proceder al despido o terminación del
contrato de trabajo debe entenderse como una intervención de
la autoridad pública encargada de promover y garantizar el
derecho al trabajo según el ordenamiento jurídico nacional e
internacional vigente sobre estas materias, para corroborar la
situación fáctica que describe dicha causa legal de despido y
proteger así al trabajador.

Es de reiterar, según lo señalado por esta Corte con

anterioridad, que la legislación que favorezca a los
discapacitados “no consagra derechos absolutos o a
perpetuidad que puedan ser oponibles en toda circunstancia
a los intereses generales del Estado y de la sociedad, o a los
legítimos derechos de otros”.

[…] No se aprecia, entonces, que el ordenamiento constitucional

sea desconocido por la norma acusada en la parte examinada,
toda vez que permanece el deber del Estado de garantizar
que el discapacitado obtenga y conserve su empleo y
progrese en el mismo, para promover la integración de esa
persona en la sociedad, hasta el momento en que no pueda
desarrollar la labor para la cual fue contratado, ni ninguna
otra de acuerdo con la clase de invalidez que presenta,
debidamente valorada por la autoridad del trabajo. No se
puede olvidar que en ese momento se estaría ingresando en el
campo de las distintas formas de invalidez que impiden
desempeñarse a una persona laboralmente, para la protección
en cuanto a su ingreso económico y en su integridad física y
síquica, en lo términos de la vigente normatividad sustantiva
del trabajo (negrillas propias de la Sala).

En consonancia con esta motivación, en la parte resolutiva se

declaró condicionalmente exequible el inciso 1.º de este artículo,
bajo el entendido que «carece de todo efecto jurídico el despido o
la terminación del contrato de una persona por razón de su
limitación sin que exista autorización previa de la oficina de
Trabajo que constate la configuración de la existencia de una
justa causa para el despido o terminación del respectivo
contrato».

Nótese, en consecuencia, que el Tribunal Constitucional del año

2000 no proscribió la terminación del contrato sin aval
ministerial por razón diferente a la discapacidad del trabajador.
Por el contrario, lo que señaló es que cuando estuviese
soportada en esa razón –la limitación- se requería la
autorización del Ministerio del Trabajo para comprobar si, en
efecto, esa deficiencia era incompatible e insuperable o, dicho
de otro modo, si la prosecución del vínculo laboral se tornaba
imposible por razón de la situación de discapacidad del
trabajador.

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Así es que debe ser comprendida la referencia a justa causa

consignada en la parte resolutiva de ese fallo, pues de lo
contrario, sería una contradicción lógica afirmar, por un lado,
que carece de todo efecto jurídico «el despido o la terminación
del contrato de una persona por razón de su limitación» y, por
otro, castigar los despidos estructurados con fundamento en un
motivo distinto a la discapacidad. Por esto, es importante
engranar los argumentos de la parte motiva con los de la
resolutiva, para darle pleno sentido a la sentencia de
constitucionalidad y entender que lo que en sentido amplio
denominó la Corte Constitucional como justa causa o causa
legal, hacía referencia a la particular situación del trabajador
cuyo estado de discapacidad imposibilita la continuidad del
contrato de trabajo.

En consecuencia, los cargos no prosperan.

Sin costas, por cuanto no hubo oposición.

X. DECISIÓN

A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia,

Sala de Casación Laboral, administrando justicia en
nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA
la sentencia proferida por el Tribunal Regional de
Descongestión Laboral con sede en el Distrito Judicial de
Santa Marta, el veintiocho (28) de junio de dos mil trece
(2013), en el proceso que JAIRO YESID FERNÁNDEZ
GONZÁLEZ le instauró, a CB HOTELES RESORT S. A.
(ZUANA BECH RESORT).

Costas como se dijo en la motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el

expediente al tribunal de origen.

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SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO

CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO

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