DDHH Impacto de La Corrupcion en Los - Tablante - Morales (Eds)

Impacto de la corrupción
en los derechos humanos
Prólogo de Luis Almagro
Editores
Carlos Tablante
Mariela Morales Antoniazzi
Instituto de Estudios Constitucionales

del Estado de Querétaro
México, 2018
Francisco Domínguez Servién
Gobernador Constitucional
Juan Martín Granados Torres

Secretario de Gobierno
Juan Manuel Alcocer Gamba

Secretario de Planeación y Finanzas
José de la Garza Pedraza

Oficial Mayor
Rogelio Flores Pantoja

Director del Instituto de Estudios Constitucionales
Primera edición: mayo de 2018
Impacto de la corrupción en los derechos humanos
© Carlos Tablante
© Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro

Poder Ejecutivo del Estado de Querétaro
Av. 5 de Mayo, esquina Pasteur
Col. Centro, 76000, Querétaro, México
isbn: 978-607-7822-43-1
Las opiniones de los autores son de su exclusiva responsabili-

dad y no reflejan una posición de la institución editora.
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te de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún
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Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro
Coordinación editorial
Rogelio Flores Pantoja

Coordinación
Carolina Hernández Parra

Mariana Miranda López
Alfredo Pérez Guarneros
Edición
Felipe Luna
Formación
Carlos D. Tablante
Diseño de portada
Contenido
Acerca de los autores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
Prólogo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
Luis Almagro
Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
Rogelio Flores
Corrupción y derechos humanos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

Anne Peters
La corrupción y los derechos humanos en Brasil. . . . . . . . . . . . . 83

Flávia Piovesan, Anna Dias Rodrigues, Eduardo
Alonso Olmos, Laura Fernandes de Lima Lira y
Tatiana Mesquita Nunes
Derechos humanos y corrupción en México:

una radiografía. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141
Luis Daniel Vásquez
Impacto de la corrupción en los derechos humanos en Venezuela 175

Carlos Tablante
|9|
Corrupción y derechos humanos. Guatemala . . . . . . . . . . . . . . . 221

Thelma Esperanza Aldana Hernández
La integración vertical de la delincuencia organizada vinculada

a la corrupción política: Un análisis jurimétrico del decomiso
de activos y los derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239
Edgardo Buscaglia
La recuperación de activos de la corrupción en Perú . . . . . . . . . 295

Óscar Solórzano
Aproximación a los estándares interamericanos sobre corrup-

ción, institucionalidad democrática y derechos humanos . . . 335
| 10
Acerca de los autores
Luis Almagro
Secretario General de la Organización
de los Estados Americanos
Rogelio Flores
Anne Peters
Directora del Instituto Max Planck de Derecho Público
Comparado y Derecho Internacional Público
Flávia Piovesan
Comisionada de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos (2018-2021)
Anna Dias Rodrigues

Abogada de la Unión, Brasil
Eduardo Alonso Olmos

Abogado de la Unión, Brasil
Laura Fernandes de Lima Lira

| 11 |


Investigador del Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la Universidad Nacional
Autónoma de México
Carlos Tablante
Director de Cuentas Claras Digital.org

Fiscal General de la República y Jefa del Ministerio
Público de la República de Guatemala (2014-2018)
Edgardo Buscaglia
Director del International Law & Economic Development
Centre; Senior Research Scholar in Law and Economics,
Columbia University (Nueva York)
Óscar Solórzano
Especialista Senior en el Centro Internacional para la
Recuperación de Activos (ICAR), Basel Institute on
Governance

Referentin para América Latina del Instituto
Max Planck de Derecho Público Comparado
y Derecho Internacional Público
| 12
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx Libro completo en:
http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://goo.gl/raCmsv


Investigador del Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la Universidad Nacional
Autónoma de México
Carlos Tablante
Director de Cuentas Claras Digital.org

Fiscal General de la República y Jefa del Ministerio
Público de la República de Guatemala (2014-2018)
Edgardo Buscaglia
Director del International Law & Economic Development
Centre; Senior Research Scholar in Law and Economics,
Columbia University (Nueva York)
Óscar Solórzano
Especialista Senior en el Centro Internacional para la
Recuperación de Activos (ICAR), Basel Institute on
Governance

Referentin para América Latina del Instituto
Max Planck de Derecho Público Comparado
y Derecho Internacional Público
| 12
DR © 2018. Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro

Prólogo
Américas, nos debe constar a todos que tenemos un problema.

Y que lo seguiremos teniendo. La corrupción es una enferme-
dad hereditaria, autoinmune, de cualquier sistema político donde
los seres humanos son sus operadores. No reconoce fronteras de
ningún tipo, ya sean ideológicas, de color político, incluso de ni-
veles de fortaleza institucional.
En años recientes, escándalos de corrupción en todo el con-
tinente han asomado el problema más a la superficie, dando la
impresión de que el fenómeno es nuevo, o más pronunciado en
contextos democráticos. Esto no puede estar más alejado de la
realidad. La enfermedad de la corrupción, que destruye las par-
tes sanas y bien intencionadas de la política, ha sido implacable y
omnipresente en la historia, especialmente cuando se ha preten-
dido ignorarla.
No es debido a la democracia, sino gracias a ella, que el proble-
ma se ventila hoy con mayor franqueza y nos obliga a encararlo.
Lo que hay que combatir es la enfermedad, no el sistema.
Cuando juzgamos a la corrupción, como se hace hoy en bue-
na parte de nuestros países, el cuadro deja de ser tan pesimista.
La intención aquí es ser realista. Se precisa de realismo respecto
al problema de la corrupción para siquiera intentar abordarlo. Es
necesario partir de una premisa esencial, cuya lógica robo del pre-
mio nobel de literatura, John Steinbeck: “No es que la cosa mala
gane —nunca ganará— pero es que no muere”. La corrupción no
se puede destruir completamente. No hay país en el mundo que
| 13 |
Luis Almagro
tenga corrupción cero. Unos tienen más, otros menos. Pero de-
bemos ganarle. Y debemos ganarle en clave de democracia.
La primera buena noticia, como señalé, es que la estamos en-
frentando en todo el continente y se ha demostrado que aunque
la corrupción quizás nunca morirá, se puede acorralar, se le pue-
de ganar y es posible lograr los cambios culturales necesarios.
Para ganarle se necesita entender las causas y nuevas expre-
siones de la corrupción en democracia, especialmente en de-
mocracias jóvenes como las latinoamericanas. Existen todas las
razones para necesitar imponernos a la corrupción. Muchos ha-
cen referencia al argumento ético, de que el abuso de poder y la
impunidad son inmorales —lo cual es cierto—. Es obvio: quien
ostente un cargo público no debe robar de los impuestos de la
gente ni usar influencias para fines personales. Los que buscan el
servicio público deben entender de una vez por todas que la po-
lítica no es una carrera para hacer dinero. Si quieren hacer dinero
debemos empujarlos hacia oficios diferentes. Otros han cuantifi-
cado el costo económico y costo de la oportunidad de la corrup-
ción, en detrimento de mayor nivel de desarrollo económico y
social. También una reflexión acertada.
En lo que hace a la conexión entre corrupción y derechos hu-
manos, se han analizado al menos dos perspectivas diferentes. Por
un lado, se estudia si la corrupción en sí, en tanto acción llevada a
cabo por funcionarios públicos, implica una violación a los dere-
chos humanos. Indudable y esencialmente lo es, en tanto lesiona
los principios básicos de una democracia de igualdad de oportu-
nidades para los ciudadanos. Solo accede a derechos quien puede
comprarlos. También colide con el interés público, al originarse en
la superposición de interés público y privado de los responsables.
Es la segunda perspectiva, que claramente es consecuencia de
la primera, la que más nos preocupa. Esto es, cuando la corrup-
ción llega a extremos de debilitamiento institucional que conlle-
van a la consolidación de la impunidad. Cuando ello ocurre, las
garantías del derecho desaparecen por completo. Los derechos
se relativizan, haciendo tambalear o desnaturalizando por com-
pleto el Estado de derecho. El espacio de denuncia de la sociedad
civil se reduce a una expresión mínima cuando los contrapesos
| 14

Prólogo
establecidos en las constituciones para garantizar los derechos a

las y los ciudadanos —y que sirven de límite fundamental a un
poder o a los poderes del Estado— dejan de ser efectivos jurídica-
mente y dejan de ser también instrumentos válidos para detener
la corrupción, o las violaciones de derechos humanos o desastres
ambientales. Las fuerzas “del orden” pueden avasallar derechos
sin motivos con la complicidad de los demás poderes del Estado
y se generan las condiciones para las peores aberraciones. Las so-
ciedades más corruptas son también las sociedades del deterioro
de los derechos humanos.
En este caso, haré referencia a las razones que considero más
relevantes, dada la coyuntura regional.
La corrupción engendra corrupción, y a una velocidad más
rápida que a la que la democracia puede defenderse. Este abuso
causa inestabilidad política y socava la institucionalidad formal
mientras construye una paralela, caracterizada por malas prácti-
cas contagiosas.
Presidentes que han renunciado, que son enjuiciados y en-
carcelados, o que son presionados para actuar y terminan adop-
tando medidas para disimular y orear la presión, son solo la parte
visible.
Es muy probable que sostener prácticas de corrupción al más
alto nivel, implique el apoyo de la estructura detrás y debajo del
poder. Además, mandos medios y bajos siguen el ejemplo o for-
jan el ejemplo sobre el máximo liderazgo respecto a la permisivi-
dad de prácticas corruptas. Por esta razón, no es posible el menor
margen de tolerancia. Como enfermedad, la corrupción es capaz
de permear por completo un sistema político, afectándolo desde
la cúpula hasta las actividades más cotidianas de convivencia so-
cial, como puede ser obtener un número para hacer un trámite
burocrático básico.
Es también preocupante el desmérito del servicio público.
Este es un efecto de la ola de escándalos y protesta ciudadana
sobre la percepción de las nuevas generaciones. La persistencia
de corrupción en la política atrae a personas no adecuadas para
cargos públicos y desincentiva y ahuyenta a quienes tienen una
genuina vocación de servicio público. Y es que la política se per-
15 |

Luis Almagro
cibe con una connotación negativa, cuyo sinónimo es sucio. Par-

ticipar implica muchos riesgos, incluyendo la exposición pública,
en vivo y constante en las redes sociales; así como la noción po-
líticamente equivocada de que para hacer que el gobierno fun-
cione, determinados niveles más bajos o más altos de corrupción
son indispensables.
Si queremos liderazgos políticos honestos en una o más déca-
das, que sigan profundizando la democracia en lugar de contami-
narla, desde ahora se necesita seguir sumando victorias contra la
corrupción, victorias aún más contundentes, que pongan a la polí-
tica y al servicio público bajo una luz más positiva. Esto no puede
venir gratis y la sociedad no debe otorgarlo gratuitamente nunca.
Por eso, hay que ganárselo con acción, con resultados, con
procesamientos y condenas, con la construcción de instituciones
más fuertes. Nuestra misión no puede fracasar en estos aspectos,
no tenemos tampoco todo el tiempo del mundo para lograrlo. La
lentitud y la mediatización con fines personalistas y de show solo
ayudan a los corruptos; necesitamos investigadores e investiga-
ción, compromiso institucional, resolver las causas esenciales que
permiten que la corrupción sobreviva en el sistema político, elimi-
nar las causales de la impunidad. Tenemos que entender que debe-
mos hacerlo. Perder el tiempo, sean dos días o dos años, solo favo-
rece a los corruptos y a la corrupción. Ello significó nuestra enor-
me contrariedad respecto a cómo funcionaba la Misión de Apoyo
contra la Corrupción y la Impunidad en Honduras (MACCIH),
pero la hemos curado en buena parte de su ineficiencia y de sus
irregularidades internas; pero ahora enfrenta más y mayores
problemas de los que la han atacado injustamente a partir de los
cambios y de las condiciones que debe confrontar, pero nada de-
tendrá los resultados que vendrán.
Es esencial ganarle a la corrupción, porque ha alimentado
permanentemente los niveles de insatisfacción de las y los ciu-
dadanos con la democracia. Es decir, la enfermedad de la corrup-
ción hace que la democracia se debilite y empieza a generar im-
portantes disfuncionalidades.
La desconfianza con los partidos políticos y la insatisfacción
con el sistema se han acentuado en 2017, según mediciones fide-
dignas como el Latinobarómetro.
| 16

Prólogo
Lo paradójico es que al elevar la desilusión y desencanto con

la democracia con base en la bandera anticorrupción, mayores
son las probabilidades del surgimiento de candidaturas mesiáni-
cas. Se ha abierto más el espacio para que populismos demago-
gos, con poca vocación institucional, lleguen al poder.
Es irónico: el rechazo ciudadano a la corrupción abre el ca-
mino a candidaturas que son iguales o peores que las que se re-
chazaban inicialmente, que se levantan de manera demagógica,
como si la lucha contra la corrupción fuera una lucha contra la
democracia. No hay recetas mágicas, pero desde la política debe-
mos defender los derechos de la ciudadanía, porque es la manera
más eficiente de atacar este problema.
Aunque es difícil arribar a una lista de soluciones específicas,
es factible ponerse de acuerdo en una meta y hoja de ruta común
que enmarque nuestras acciones. Con tales fines debemos en-
frentar dos opciones que recurrentemente se plantean y que son
completamente inaceptables. La primera de ellas es ayudar a la
corrupción promoviendo soluciones antidemocráticas. La aplica-
ción de un modelo mesiánico de lucha contra la corrupción, lejos
del escrutinio y de la salvaguarda de los derechos de la gente, es
un esquema que solamente termina favoreciendo la impunidad
de las autoridades y desestructurando las variables de indepen-
dencia de la justicia. La justicia no significa impunidad, pero tam-
poco significa linchamiento.
Un segundo escenario es aquel de los sistemas donde se pre-
tende que no pasa nada, hacen como si la corrupción fuera un
mal ajeno, la misma nunca es juzgada y se declara prácticamente
inexistente. Dicho escenario se constata durante la mayor par-
te de la operación Odebrecht y PDVSA, así como lo que docu-
mentan los mal llamados Panama y Paradise Papers. Si bien se
van generando reacciones y algunas condenas, la tentación de
ceder a la impunidad en pos de una supuesta “gobernabilidad”
o preservación del sistema ha prevalecido en varias ocasiones.
Así ocurre cuando la lucha contra la corrupción se transforma en
un elemento decorativo que sirve para asegurar gobernabilidad
y no para asegurar justicia, y eso pasa cuando los actores de la
lucha contra la corrupción se transforman en actores mediáticos
o pasan a formar parte del mismo foro político. Los instrumentos
o misiones para luchar contra la corrupción no deben ser decora-
17 |

Luis Almagro
tivos, deben ser eficientes, no perder tiempo, ser absolutamente

apegados a metodologías científicas de investigación.
En ese sentido, pedimos que se refuercen los instrumentos
de lucha contra la corrupción, como se han fortalecido los de de-
fensa de los derechos humanos. Es necesario que el Mecanismo
de Seguimiento de la Implementación de la Convención Intera-
mericana contra la Corrupción (MESICIC) cuente con recursos
suficientes para hacer mejores misiones y un más efectivo segui-
miento de las recomendaciones que formula, con el propósito de
ser implementadas y llevadas a la práctica. Es fundamental que
no se transformen en meros ejercicios burocráticos y repetitivos.
En realidad, respecto a la corrupción, solamente tenemos una
opción: enfrentarla y luchar sabiendo que nunca llegaremos al fi-
nal, pero que sí podemos reducirla drásticamente, al tiempo que
generamos nuevas condiciones culturales de la política.
Luchar siempre parece más difícil, pero es lo que debemos
hacer. De forma gradual debemos hacer esta transición, dentro de
nuestras sociedades y de la democracia misma, donde convirta-
mos cada caso de altos niveles de corrupción y alta impunidad en
un paso más hacia el fin de la impunidad y la certeza de la justicia.
Cada ciudadano, cada educador, cada persona, cualquiera sea
su edad, es responsable de lograr un cambio cultural indispen-
sable. En esta ruta, definitivamente no solo somos partícipes los
políticos y diplomáticos. En esta tarea todos tenemos un rol que
cumplir. La responsabilidad compartida es el costo que pagamos
por la libertad y la democracia.
Curemos nuestras sociedades de las sucesivas infecciones de
la corrupción, porque es la mejor manera de preservar el sistema
democrático y de promover los derechos de la gente. Transfor-
memos el sistema en el intento, hagámoslo cada vez más demo-
crático de la única forma posible: dando fuerza e independencia
a la construcción de justicia, instituciones que respondan a las
necesidades de las y los ciudadanos, que den fuerza a su voz y se
sometan permanentemente al escrutinio de los mismos.
Luis Almagro
Secretario General de la Organización
de los Estados Americanos
| 18

Presentación
Esta obra muestra los cambios de paradigma para enfrentar la

corrupción en sus distintas dimensiones como fenómeno social,
político y económico complejo y, particularmente, pone el én-
fasis en las implicaciones de la corrupción en la garantía de los
derechos humanos. Del estudio fragmentado se ha pasado a un
enfoque que promueve el diálogo entre distintos regímenes jurí-
dicos que lo regulan. Una tendencia creciente se constata preci-
samente en establecer el vínculo entre la corrupción y los dere-
chos humanos desde el derecho internacional, y advirtiendo la
necesaria complementariedad de ambos discursos.
Algunos aportes se centran en el argumento de la corrupción
como obstáculo para la efectiva salvaguarda de los derechos hu-
manos en el marco de una sociedad democrática y reportan rea-
lidades nacionales. Otras contribuciones se destinan a revelar el
papel de los actores públicos y privados y su incidencia en la vio-
lación de derechos. Igualmente, existen voces que apuntan hacia
la configuración paulatina, pero progresiva, de los estándares y la
institucionalidad anticorrupción en América Latina.
El objetivo de este libro es fortalecer el vínculo entre corrup-
ción y violación de derechos humanos, adicionando la necesaria
recuperación de los bienes producto de la corrupción, a fin de
crear fondos que se destinen a la garantía de los derechos y a las
reparaciones a las víctimas.
En la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrup-
ción se sostiene que “La corrupción es una plaga insidiosa que
tiene un amplio espectro de consecuencias corrosivas para la so-
| 19 |
Rogelio Flores
ciedad. Socava la democracia y el Estado de derecho, da pie a

violaciones de los derechos humanos, distorsiona los mercados,
menoscaba la calidad de vida y permite el florecimiento de la
delincuencia organizada, el terrorismo y otras amenazas a la se-
guridad humana.”1 Los organismos de Derechos Humanos de la
ONU han destacado en varias ocasiones el impacto negativo de la
corrupción sobre el disfrute de los derechos humanos, así como
la necesidad de medidas efectivas contra la corrupción. El Con-
sejo de Derechos Humanos ha señalado que los Estados deben
fomentar entornos propicios y favorables para prevenir las vio-
laciones de los derechos humanos, entre otras formas, luchando
contra la corrupción.2 En los últimos años, Naciones Unidas y
las organizaciones regionales han reconocido cada vez más los
impactos negativos de la corrupción sobre el disfrute de los de-
rechos humanos.
En el ámbito regional del Sistema Interamericano de Dere-
chos Humanos, igualmente se ha identificado a la corrupción
como un obstáculo para la garantía de los derechos y se ha dejado
claro cómo perjudica la democracia de los Estados, impidiéndo-
les cumplir con sus obligaciones de derechos humanos —tanto
los civiles y políticos como los económicos, sociales, culturales
y ambientales— y el derecho al desarrollo; debilita la gobernabi-
lidad, fomenta la impunidad, socava el Estado de derecho y exa-
cerba la desigualdad. Este enfoque se recoge en recientes instru-
mentos, declaraciones institucionales y en el discurso público.3
En los últimos años, América Latina y el Caribe ha confron-
tado la paradoja de lograr avances en la lucha contra la corrup-
ción mediante la promulgación de leyes y mecanismos internos
y externos para frenarla, mientras paralelamente experimenta la
mayor crisis de corrupción. Según el último Barómetro Global
de la Corrupción, “Las personas y la corrupción: América Latina
y el Caribe”, más de la mitad de los encuestados manifestaron
1
Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, Preámbulo, párr.
1, disponible en https://www.unodc.org/documents/treaties/UNCAC/
Publications/Convention/08-50026_E.pdf
2
A/HRC/RES/18/13.
3
Resolución 1/18 “Corrupción y Derechos Humanos” de la Comisión Inte-
ramericana de Derechos Humanos.
| 20

Presentación
que su gobierno no está resolviendo el problema de la corrupción

(53%). De acuerdo con el Índice de Percepción de la Corrupción
(IPC), 2017, la región sigue teniendo una mala calificación por
corrupción. Ello explica la necesidad de profundizar y avanzar
en un enfoque de la lucha anticorrupción multinivel, basado en
los derechos humanos, cuya finalidad es articular los derechos
de las y los ciudadanos con las obligaciones internacionales de
los Estados asumidas en los tratados, junto con el esfuerzo man-
comunado de la sociedad civil organizada y de la academia para
luchar contra la corrupción. Es esencial brindar estas reflexiones
para impulsar el debate y proponer la adopción de medidas más
efectivas para enfrentar la corrupción bajo la perspectiva de los
derechos humanos.
Rogelio Flores
21 |

Corrupción
y derechos humanos
Anne Peters
1. Introducción y problemática
En mayo del 2015, siete directivos de alto rango de la FIFA (Fé-

dération Internationale de Football Association), incluido su vice-
presidente, fueron arrestados en Zúrich por estar involucrados
en presuntos casos de corrupción, conforme a una orden de de-
tención proveniente de los Estados Unidos de América. Se les
acusó de haber aceptado más de 150 millones de dólares esta-
dounidenses a cambio de otorgar campeonatos de fútbol desde
1999. Tal es el caso de Sudáfrica, que presumiblemente remu-
neró a directivos de la FIFA a fin de que se le seleccionara como
anfitrión de la Copa Mundial FIFA 2010. En la preparación para
dicha copa mundial, se destruyeron ranchos para darle cabida a
la construcción de nuevos proyectos y se “expulsó” y forzó a los
desalojados a ser reubicados. No se admitió a vendedores calle-
jeros que no tenían un permiso de la FIFA y, en casos extremos,
fueron arrestados si incumplían este requerimiento.1 Los usua-
rios de Facebook de Sudáfrica reaccionaron a estos arrestos con
el siguiente comentario: “Sudáfrica dio sobornos para realizar la
Copa Mundial, pero valió la pena”.
1
Amnistía Internacional, Human rights concerns in South Africa during the
World Cup, 4 de junio de 2010.
| 23 |
Anne Peters
El escándalo de la FIFA2 ilustra dos problemas políticos y mo-

rales potenciales: primero, el nexo jurídico entre corrupción y de-
rechos humanos podría poner en la picota al Sur Global, a la vez
que se descuida la corrupción en los países desarrollados. Aunque
los países anfitriones de Occidente, como Alemania, probable-
mente también utilizaron medios deshonestos para influenciar a
directivos de la FIFA, Alemania no fue acusada en relación con la
Copa Mundial 2006, a diferencia de Sudáfrica, Brasil y Qatar.
Segundo, los comentarios de Facebook en Sudáfrica indican
que el ciudadano medio no considera necesariamente la co-
rrupción como un mal abominable que deba erradicarse —un
“cáncer”, como expresó el presidente del Banco Mundial, James
Wolfensohn, en 1996—3 como parte de una campaña global an-
ticorrupción. Términos como “engrasar las manos” y “dinero fá-
cil” muestran que, hace apenas unas décadas, la mayoría de las
sociedades toleraban pagos informales para lubricar el engranaje
de la vida económica y social y acelerar sus operaciones. Pero,
¿incluso al precio de violaciones de los derechos humanos?
Ya el prefacio de la Declaración de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano de Francia de 26 de agosto de 1789 afirmaba que
“la ignorancia, abandono o desacato de los derechos del hombre
son la única causa de las calamidades públicas y de la corrupción
de los gobiernos”. Aquí, la violación de los derechos humanos se
ve como la causa de la corrupción (en el sentido más amplio).
¿Acaso sucede lo mismo a la inversa?
Empíricamente, se puede mostrar que los países que tienen
altas tasas de corrupción (o altos niveles de percepción de co-
rrupción) son también los países con un registro pobre de pro-
tección de los derechos humanos.4 Por ejemplo, los países po-
2
Véase en general Cecily Rose, “The FIFA Corruption Scandal from the
Perspective of Public International Law”, en ASIL Insights, 19 (23), 2015.
3
Discurso sobre “People and Development” del presidente del Banco Mun-
dial, James D. Wolfensohn, Discurso en las Reuniones Anuales, 1 de octu-
bre de 1996.
4
Para un análisis estadístico, véase Landman, Todd y Willem Schudel, Carl
Jan, Corruption and Human Rights, Empirical Relationships and Policy Advi-
ce, Working Paper, International Council on Human Rights Policy: Génova
| 24

Corrupción y derechos humanos
sicionados en la parte más baja de la lista más reciente de 173

países clasificados por Transparencia Internacional, el Índice de
Percepción de Corrupción de 2015, son Sudán, Corea del Norte
y Somalia. Podemos decir con seguridad que la corrupción y las
violaciones de los derechos humanos crecen en los mismos am-
bientes y probablemente tienen las mismas raíces, tales como la
pobreza y las instituciones débiles.
La cuestión ahora es en qué medida se puede identificar un
vínculo jurídico particular más allá de esta coincidencia entre
corrupción y protección inadecuada de los derechos humanos.5
Esta interrogante es de relevancia práctica, ya que los instrumen-
tos internacionales anticorrupción que se han adoptado e imple-
mentado desde 1997 —por lo menos diez tratados internacio-
nales y regionales con varios protocolos facultativos, así como
2007, donde se contrasta con otras variables explicativas (nivel democrá-

tico, prosperidad, tamaño de la población y nivel de gasto gubernamental).
Respecto del vínculo entre la monopolización del sector de energía y la co-
rrupción en Venezuela, el país está entre los nueve más corruptos del mun-
do, con la capital (Caracas) más violenta del mundo, con uno de los peores
niveles mundiales de carencia de abastecimiento de comida y medicinas,
y con el peor sistema eléctrico de Latinoamérica, véase Jiménez, Henry,
De la bendición del petróleo, a la maldición de la corrupción, CCD, Cuentas
Claras Contra la Delincuencia Organizada, 14 de febrero de 2016 (recu-
perado de http://www.cuentasclarasdigital.org/testimonial-view/27309/);
Tablante, Carlos y Tarre, Marcos, El Gran Saqueo, La Hoja del Norte, 2015.
Existen, ciertamente, numerosas violaciones de los derechos humanos que
no tienen nada que ver con la corrupción, tales como la discriminación
contra la mujer. Por el contrario, existen formas de corrupción que tienen
pocos vínculos, si acaso alguno, con los derechos humanos, como el finan-
ciamiento ilegal de partidos políticos.
5
Para un primer estudio, véase Pearson, Zoe, “An International Human
Rights Approach to Corruption”, en Larmour, Peter y Wolanin, Nick (eds.),
Corruption and Anti-Corruption, Canberra, Asia Pacific Press, 2001, pp. 30-
61. Véase también, fundamentalmente, “International Council on Human
Rights Policy and Transparency International” (preparado por Magdalena
Sepúlveda Carmona), Corruption and Human Rights: Making the Connec-
tion, Ginebra, International Council on Human Rights Policy, 2009; Boers-
ma, Martine y Nelen, Hans (eds.), Corruption and Human Rights: Interdis-
ciplinary Perspectives, Cambridge: Intersentia, 2010; Boersma, Martine,
Corruption: A Violation of Human Rights and a Crime Under International
Law?, Amberes, Intersentia, 2012; Olaniyan, Kolale, Corruption and Human
Rights Law in Africa, Oxford, Hart, 2014.
25 |

Anne Peters
soft law—6 han sido hasta el momento solo moderadamente exi-

tosos. Por ejemplo, solo cuatro de los actuales Estados parte de
6
Convención Interamericana contra la Corrupción, 29 de marzo de 1996,
vigente desde el 3 de junio de 1997; OCDE, Convención para Combatir
el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comer-
ciales Internacionales, 17 de diciembre de 1997, vigente desde el 15 de
febrero de 1999 (41 Estados parte en febrero de 2016). Consejo de Euro-
pa: Convenio de Derecho Penal sobre la Corrupción, 27 de enero de 1999
(ETS núm. 173); Protocolo Facultativo, 15 de mayo de 2003 (ETS núm.
191), vigente desde el 1 de febrero de 2005; Convenio de Derecho Civil
sobre Corrupción, 4 de noviembre de 1999 (ETS núm. 174); Grupo de Es-
tados contra la Corrupción (GRECO), desde 1999 (49 Estados miembros
en febrero de 2016). Comité de Ministros, recomendación Rec. (2000) 10,
sobre los Códigos de Conducta de Funcionarios Públicos, 11 de mayo de
2000; recomendación Rec. (2003) 4, sobre las Reglas Comunes contra la
Corrupción respecto del Financiamiento de Partidos Políticos y Campañas
Electorales, 8 de abril de 2005; Convención de las Naciones Unidas contra
la Corrupción, 31 de octubre de 2003 (CNUCC), vigente desde el 14 de di-
ciembre de 2005, UNTS vol. 2349, p. 41, UN Doc. A/58/422, 176 Estados
parte (en febrero de 2016). En la UE: Convenio establecido sobre la base
del Artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, relativo a la protección
de los intereses financieros de las Comunidades Europeas (Convención
CFPI), 26 de julio de 1995, núm. C 316/49, 27/11/1995, vigente desde
el 17 de octubre de 2002; Convenio establecido sobre la base del artículo
K.3 del Tratado de la Unión Europea, relativo a la extradición entre los
Estados miembros de la Unión Europea, núm. C 313/12, 23/10/1996, vi-
gente desde el 17 de octubre de 2002; Convenio establecido sobre la base
del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, relativo a la lucha contra
los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las
Comunidades Europeas o funcionarios de Estados miembros de la Unión
Europea, 26 de mayo de 1997, núm. C 195/2, 25/06/1997, vigente desde
el 17 de octubre de 2002; Comisión Europea, Comunicación sobre la lucha
contra la corrupción en la UE del 6 de junio de 2011, COM (2011) 308
final. África: la Convención de la Unión Africana para prevenir y combatir
la corrupción, 11 de julio de 2003, vigente desde el 4 de agosto de 2006;
Comunidad del África Meridional para el Desarrollo (SADC, por sus siglas
en inglés), Protocolo contra la Corrupción, 14 de agosto de 2011, vigen-
te desde 6 de julio de 2005. En la literatura, véase Bacio Terracino, Julio,
The International Legal Framework against Corruption: States’ Obligations
to Prevent and Repress Corruption, Amberes, Intersentia, 2012; Wouters,
Jan; Ryngaert, Cedric y Cloots, Ann Sofie, “The International Legal Fra-
mework against Corruption: Achievements and Challenges”, en Melbourne
Journal of International Law, 14, 2013, pp. 209-280; Rose, Cecily, Internatio-
nal Anti-corruption Norms: Their Creation and Influence on Domestic Legal
Systems, Oxford, OUP, 2015.
| 26

la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos

Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos
(OCDE) son verdaderamente “activos” en su implementación.7 El
número de sentencias condenatorias por soborno nacional e in-
ternacional es notoriamente bajo a nivel mundial. La corrupción
continúa siendo asociada a la impunidad. El cumplimiento de las
normas internacionales anticorrupción debe, por tanto, mejorar-
se, al menos sobre el supuesto de que tales normas son atinadas
y legítimas. Esto puede hacerse con la ayuda de argumentos e
instrumentos de los derechos humanos. El nexo entre la corrup-
ción y las violaciones de los derechos humanos8 es, por ende,
de relevancia práctica, pero, ¿no es trivial en términos teóricos?
Corrupción significa que las decisiones administrativas o políti-
cas por parte de las autoridades gubernamentales son compra-
das, en vez de ser adoptadas sobre la base de la legalidad en pro-
cedimientos formalmente concebidos para tal propósito. La co-
rrupción sigue las leyes no oficiales del mercado, evadiendo por
tanto el imperio de la ley. Debido a que la corrupción es entonces
la antítesis del imperio de la ley y dado que este es, además, una
7
Transparencia Internacional, Exporting Corruption: Progress Report 2015:
Assessing Enforcement of the OECD Convention on Combating Foreign Bri-
bery. Los cuatro países “activos” son Estados Unidos, Reino Unido, Alema-
nia y Suiza.
8
No se discutirán en detalle aquí otros dos vínculos entre corrupción y de-
rechos humanos: primero, la protección efectiva de (algunos) derechos hu-
manos (especialmente la libertad de acceso a la información y la libertad
de prensa) es indispensable para combatir la corrupción. En ese sentido,
una serie de quejas regionales respecto del asesinato, desaparición forzada
y ausencia de protección gubernamental a periodistas que han investiga-
do y denunciado públicamente actos de corrupción. Véase, entre muchos
otros, el caso ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
Irma Flaquer vs. Guatemala, Solución Amistosa, petición 11.766, informe
67/03, 10 de octubre de 2003. Otro vínculo es que las medidas anticorrup-
ción pueden por sí mismas violar los derechos humanos (violación de la
presunción de inocencia, especialmente en la implementación del artículo
20 CNUCC, violación del derecho a una vida privada a través del uso de
relaciones y la vigilancia, daños a la reputación mediante divulgaciones en
los medios, violaciones de la propiedad a través de embargos y recupera-
ción de activos), véase Ivory, Radha, Corruption, Asset Recovery, and the
Protection of Property in Public International Law, Cambridge, CUP, 2014.
27 |

Anne Peters
condición necesaria para el respeto de los derechos humanos, la

corrupción constituye entonces —en un sentido muy general—
la negación de la idea de los derechos humanos. Por consiguiente,
no solo existe un nexo, sino que casi hay una tautología.
Sin embargo, una interrogante completamente distinta es si
los actos de corrupción violan, de hecho, derechos humanos en
casos específicos, y que se pueda hacer una denuncia contra la
violación con la ayuda de los procedimientos nacionales e in-
ternacionales establecidos o incluso de tal manera que se pueda
emprender una acción legal. Investigaré este problema a manera
de una interrogante doble: ¿puede conceptualizarse la conducta
corrupta como una violación de los derechos humanos? Y segun-
do, ¿deberían clasificarse y sancionarse los actos corruptos como
violaciones a los derechos humanos? Mi respuesta es que dicha
reconstrucción es jurídicamente contundente, y sus ventajas su-
peran a los riesgos, por lo que podemos emprender esta cons-
trucción jurídica.
2. Términos y hechos
El término corrupción9 no es de índole técnica; no se conside-

ra un delito en la mayoría de los códigos penales alrededor del
mundo, y no tiene tampoco una definición legal en la mayoría
de los tratados internacionales. La definición más común es la
utilizada por la organización no gubernamental Transparencia
Internacional, según la cual, corrupción es el abuso del poder en-
comendado para beneficio particular. Tal abuso puede ocurrir
en el nivel de la administración y los servicios públicos cotidia-
nos (“corrupción menor”) o en los cargos políticos de alto nivel
(“gran corrupción”). Estos términos no marcan una distinción
jurídica, sino que tan solo describen variaciones del mismo tema.
Con frecuencia, un esquema particular de corrupción permea
en los distintos niveles de la administración pública y, por ende,
vincula ambas formas de corrupción. Debido al creciente poder
9
Véase Pieth, Mark, “Chapter 2: A Very Short Introduction to Corruption”,
en Heimann, Fritz y Pieth, Mark, Confronting Corruption, Nueva York,
Oxford, UP, 2016.
| 28

de las grandes corporaciones y otros actores no estatales como la

FIFA, el abuso de las obligaciones que emanan del derecho priva-
do —en una relación “privada” entre principal y agente— ha sido
también calificado cada vez más como corrupción.
Los delitos penales respectivos son soborno activo y pasivo,
abuso de confianza, peculado, enriquecimiento ilícito y así suce-
sivamente. En el sector privado, los delitos son llamados “sobor-
no entre particulares” o “soborno comercial”, y pueden incluir
prácticas anticompetitivas y delitos regulatorios.
Las 178 ratificaciones de la Convención de las Naciones Uni-
das contra la Corrupción (CNUCC),10 adoptada en 2003, muestra
que los Estados alrededor del mundo están —al menos de ma-
nera verbal— comprometidos con la lucha internacional contra
la corrupción. Esto parece ser una reacción lógica ante la globa-
lización, debido a la cual prácticamente todos los casos de gran
corrupción poseen un elemento transnacional. En la década de
1990, los Estados Unidos de América promovieron un tratado
para criminalizar el cohecho de servidores públicos extranjeros,
y logró persuadir a un gran número de Estados de la OCDE para
que adoptaran una Convención para Combatir el Cohecho en
1997.11 La meta principal en ese momento era eliminar las injus-
tas ventajas competitivas de las compañías que pagaban sobornos
en el nuevo mercado, especialmente en Europa Oriental.12 Hoy,
la autoridad internacional principal sobre corrupción menciona
el siguiente objetivo de la política anticorrupción internacional:
primero, mejorar el funcionamiento de los mercados globales;
segundo, promover el crecimiento económico; tercero, reducir
la pobreza, y cuarto, salvaguardar la legitimidad del Estado.13 La
10
N. 6. (n. se refiere a las notas a pie de página de este trabajo).
11
Idem.
12
Véase Pieth, Mark, “Strafzweck: Warum bestrafen wir Auslandsbeste-
chung?”, en Hoven, Elisa y Kubiciel, Michael (eds.), Das Verbot der Aus-
landsbestechung, Baden-Baden, Nomos, 2016, pp. 19-23.
13
Véase Rose-Ackerman, Susan, “Introduction: The Role of International Ac-
tors in Fighting Corruption”, en Rose-Ackerman, Susan y Carrington, Paul
(eds.), Anti-Corruption Policy: Can International Actors Play a Constructive
Role?, Durham, Carolina Academic Press, 2013, pp. 3-38, 5. Véase también
el preámbulo de la CNUCC 2003 (n. 6), primer párrafo del preámbulo.
29 |

Anne Peters
anticorrupción se ha fusionado fundamentalmente con la agen-

da de la buena gobernanza14 y el discurso de desarrollo;15 ambos
son, hoy en día, analizados con frecuencia a través de la lupa de
los derechos humanos.
3. ¿Puede conceptualizarse la corrupción

como una violación de los derechos humanos?
3.1. ¿Los derechos humanos de quién?
Tradicionalmente, el soborno se consideraba como un crimen

sin víctimas.16 De acuerdo con la doctrina, se consideraba al pú-
blico como la parte agraviada. Más aún, el núcleo del soborno es
un “acuerdo ilegal”.17 ¿Puede considerarse al sobornador como
una víctima? Esto no parece ser el caso cuando la víctima toma la
iniciativa de sobornar, o cuando extorsiona al receptor.
Sin embargo, el sobornador puede ser victimizado en muchos
escenarios de corrupción menor. Si una estudiante de una es-
cuela pública tiene que pagarle un soborno a la secretaria para
14
Véase, p. ej., Consejo de Derechos Humanos, “The role of good governance
in the promotion and protection of human rights”, 27 de marzo de 2008,
párr. 4: “Decide continuar el examen de la cuestión de la función del buen
gobierno, incluido el tema de la lucha contra la corrupción en la promoción
y protección de los derechos humanos, […]”, UN Doc. A/HRC/RES/7/11.
Véase también UN Development Programme — Oslo Governance Centre,
The Impact of Corruption on the Human Rights Based Approach to Deve-
lopment, 2004.
15
La resolución 70/1 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, “Trans-
formar nuestro mundo: la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible”, 25
de septiembre de 2015, formula como objetivo 16: “Promover sociedades
pacíficas e inclusivas para el desarrollo sostenible, facilitar el acceso a la
justicia para todos y construir a todos los niveles instituciones eficaces e
inclusivas que rindan cuentas”, mientras que en 16.5 se especifica el “[r]edu-
cir considerablemente la corrupción y el soborno en todas sus formas”.
16
Matthias Korte en Joecks, Wolfgang y Miebach, Klaus (eds.), Münchener
Kommentar zum StGB, 2ª ed., Múnich, 2014, § 331, párr. 12.
17
En el derecho penal alemán, desde el criterio de la Corte Federal de Justicia de
Alemania, visible en BGH St. 15, 88-103, 97, 25 de julio de 1960; más reciente-
mente, véase, p. ej., BGH, 3 StR 212/07, 28 de agosto de 2007, párr. 29.
| 30

recibir su diploma, o si tiene que pagar por clases adicionales a

un profesor que le indica que no pasará el examen de otra for-
ma, entonces la estudiante es una víctima, no una perpetradora,
al menos en términos de derechos humanos. Su consentimiento
en el quid pro quo ilegal es el resultado de una situación desespe-
rada: el consentimiento de la estudiante (o de sus padres) no es
“libre”, sino coaccionado.
Las licitaciones públicas son el sector económico más suscepti-
ble a la corrupción; la UE estima que se pierde cerca de 13% de
todos los gastos del presupuesto para las adquisiciones públicas.18
Aquí, los competidores sin éxito son las víctimas potenciales
si no se les adjudica el contrato debido a criterios ajenos, al me-
nos si tenían una expectativa concreta respecto del contrato
y no una mera prospectiva abstracta. Por supuesto, los clientes y
los usuarios finales también se ven afectados por la corrupción
en las licitaciones públicas, cuando tienen que pagar precios más
altos o si reciben un producto que no vale lo que cuesta porque
se han desviado fondos durante el proceso de producción. En
este contexto, surge una cuestión paralela respecto de las normas
internacionales sobre inversiones. ¿Acaso la corrupción debería
ser calificada como una violación de los derechos de los inversio-
nistas (como el estándar de trato justo y equitativo)?19
En el proceso político, los votantes se ven afectados de ma-
nera adversa por la dependencia financiera de los candidatos a
los grandes contribuyentes, si los candidatos están políticamen-
te en deuda con tales contribuyentes después de la elección y
18
PricewaterhouseCoopers, estudio preparado para la Oficina Europea de la
Lucha contra el Fraude (OLAF, por sus siglas en francés), Public Procure-
ment: Costs we pay for corruption. Identifying and Reducing Corruption
in Public Procurement in the EU, 2013.
19
Para un examen de las decisiones arbitrales relevantes, véase Llamzon,
Aloysius P., Corruption in International Investment Arbitration, Oxford,
OUP, 2014. Aun en casos en donde el Estado anfitrión (o los funcionarios
públicos) participaron en actos de corrupción, han solicitado sobornos de
inversionistas, y cuestiones similares, hasta ahora los Estados rara vez han
sido declarados responsables de una violación de las normas internacio-
nales de protección de las inversiones. El autor demuestra que los princi-
pios de la responsabilidad estatal son aplicables, y que los Estados podrían
incurrir en responsabilidad internacional, Ibidem, cap. 10.
31 |

Anne Peters
si los votantes desconocen de tales intereses personales. Ahora

la interrogante es si esas personas que se ven afectadas directa
o indirectamente están suficientemente individualizadas, y si
los derechos humanos están realmente en juego en estos esce-
narios.
3.2. ¿Cuáles derechos humanos?
La cuestión no es si hay o debería haber un (nuevo) derecho hu-

mano a una sociedad libre de corrupción.20 Tal derecho no está
reconocido por la práctica jurídica ni existe necesidad de ello.
Más bien, la corrupción afecta a los derechos humanos ya reco-
nocidos y que están codificados en los pactos sobre derechos hu-
manos de la ONU. En la práctica, los derechos sociales son los que
resultan más afectados, especialmente por la corrupción menor.
Por ejemplo, la corrupción en el sector salud afecta el derecho
de cada persona a recibir el más alto nivel posible de salud (art.
12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales o PIDESC); en el sector educativo, el derecho a la edu-
cación (art. 13 del PIDESC) está en juego.
Sin embargo, también los clásicos derechos humanos liberales
pueden ser socavados por la corrupción: si un prisionero tiene
que darle algo al guardia a cambio de una manta o por una mejor
comida, entonces el derecho básico del prisionero a tener condi-
ciones humanas de detención (art. 10 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, en lo sucesivo PIDCP) se ve afecta-
do. Si, como tiende a pensar la mayoría de los autores, el surgi-
miento actual del tráfico humano se hace posible y se ve facili-
tado principalmente por la corrupción que induce a la policía y
a los guardias fronterizos a “hacer la vista gorda”, entonces esto
afecta al derecho humano a la protección contra la esclavitud y la
20
Véase, sin embargo, Kofele-Kale, Ndiva, “The Right to a Corruption-Free
Society as an Individual and Collective Human Right: Elevating Official
Corruption to a Crime under International Law”, en International Lawyer,
34, 2000, pp. 149-178; Brady Spalding, Andrew, “Corruption, Corpora-
tions and the New Human Right”, en Washington University Law Review,
91, 2014, pp. 1365-1428.
| 32

servidumbre (art. 8 del PIDCP).21 Obviamente, la corrupción en

la administración de justicia hace peligrar los derechos básicos
a la protección judicial, incluido el derecho a un juicio justo sin
demora indebida (art. 14 del PIDCP). También el derecho huma-
no a asociarse y el derecho (laboral) a organizarse (art. 22 del
PIDCP y las Convenciones relevantes de la Organización Interna-
cional del Trabajo, OIT) pueden ser transgredidos por los sobor-
nos ofrecidos por la industria a los funcionarios de un Ministerio
del Trabajo a fin de facilitar la renuncia de un líder sindical, como
se señaló en una demanda laboral en Indonesia.22 Sin embargo,
en otros casos de gran corrupción y del soborno de funcionarios
públicos extranjeros, las implicaciones para los derechos huma-
nos son menos claras, como en cuanto al efecto del nepotismo en
el derecho al acceso a cargos públicos en condiciones de igualdad
(art. 25.c del PIDCP).
3.3. ¿Violación de derechos humanos?
La tercera interrogante es si tiene siquiera sentido hablar de viola-

ciones de los derechos humanos. En la práctica predominante de
las Naciones Unidas solo se utiliza un vocabulario débil para ha-
cer la conexión, tanto en documentos estratégicos —por ejemplo,
los nuevos informes del Consejo de Derechos Humanos— como
en la práctica de supervisión por parte de los cuerpos creados en
virtud de tratados y el Consejo de Derechos Humanos derivado
21
Véase TEDH, Rantsev vs. Chipre y Rusia, 25965/04, 7 de enero de 2010: La
hija del demandante se había mudado de Rusia a Chipre para trabajar en
un cabaret como “artista”, y después falleció en circunstancias misteriosas.
El Tribunal consideró que hubo una violación al derecho a la vida (art. 2
CEDH) en su vertiente procedimental. El Tribunal explícitamente afirmó
que “the authorities were under an obligation to investigate whether there
was any indication of corruption within the police force in respect of the
events leading to Ms. Rantseva’s death”, párr. 238. (cursivas de la autora)
22
El Comité de Libertad Sindical de la OIT solicitó tanto al querellante como
al gobierno la presentación de mayores clarificaciones sobre el alegato de
soborno. Comité de Libertad Sindical de la OIT, La Unión Internacional
de Trabajadores de la Alimentación, Agrícolas, Hoteles, Restaurantes, Tabaco
y Afines (UITA) vs. Indonesia, caso 2116, informe provisional, noviembre
de 2001, párrs. 359 y 362.d).
33 |

Anne Peters
de la Carta de la ONU, de casos específicos, ya sea por países, por

temas o individuales. Solo unos cuantos informes y comunicados
gubernamentales hablan de violaciones propiamente dichas.23
La mayoría de los textos se refieren únicamente al “impacto ne-
gativo” del disfrute de los derechos humanos24 o afirman que la
corrupción “socava” los derechos humanos25 o enfatiza el “efecto
23
Para una determinación de “violaciones”, véase el prólogo de la Conven-
ción de las Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC, 2003) del
secretario general de la ONU, Kofi Annan: “La corrupción es una plaga
insidiosa que tiene un amplio espectro de consecuencias corrosivas para
la sociedad. Socava la democracia y el Estado de derecho, da pie a violacio-
nes de los derechos humanos, distorsiona los mercados, menoscaba la calidad
de vida y permite el florecimiento de la delincuencia organizada, el terro-
rismo y otras amenazas a la seguridad humana”. (cursivas de la autora); Co-
misión de Derechos Humanos de la ONU, Corruption and its impact on the
full enjoyment of human rights, in particular, economic, social and cultural
rights, Informe preliminar de la relatora especial, señora Christy Mbonu,
7 de julio de 2004, UN Doc. E/CN.4/Sub.2/2004/23, párr. 57: “la corrup-
ción, ya sea sistémica, endémica o leve, impide a los ciudadanos disfrutar
de todos los derechos recogidos en los instrumentos internacionales” (cur-
sivas de la autora); ibidem, Informe de progreso presentado por la relatora
especial, 22 de junio de 2005, UN Doc. E/CN.4/Sub.2/2005/18, párr. 24:
“Se viola un derecho fundamental si, aprovechando la pobreza, los partidos
políticos compran votos e impiden con ello al electorado votar por los me-
jores candidatos” (cursivas de la autora). Consejo de Derechos Humanos,
Mejores prácticas para luchar contra las consecuencias negativas de la co-
rrupción en el disfrute de todos los derechos humanos, Informe del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 15 de
abril de 2016, UN Doc. A/HRC/32/22, declaraciones de Bahrein, párr. 15;
Estonia, párr. 25; Georgia, párr. 31; Mauricio, párr. 50; Rumania, párr. 66.
24
Consejo de Derechos Humanos, Mejores prácticas, 2016, núm. 23; Con-
sejo de Derechos Humanos, Res. 29/11, “Las consecuencias negativas de
la corrupción en el disfrute de los derechos humanos”, 2 de julio de 2015;
Informe final del Comité Asesor del Consejo de Derechos Humanos sobre
el asunto del impacto negativo de la corrupción sobre el disfrute de los
derechos humanos, UN Doc. A/HRC/28/73, 5 de enero de 2015, especial-
mente párr. 21; Declaración inaugural por Navi Pillay, Alto Comisionado
de Derechos Humanos, Panel sobre “el impacto negativo de la corrupción
en los derechos humanos”, 13 de marzo de 2013, en Derechos Humanos de
las Naciones Unidas, Oficina del Alto Comisionado, 8-10 (8).
25
Comisión de los Derechos Humanos de la ONU, Subcomisión: “Profunda-
mente preocupada por el hecho de que el fenómeno de la corrupción perju-
dica gravemente al disfrute de los derechos humanos, ya sean económicos,
| 34

grave y devastador” de la corrupción en el disfrute de los dere-

chos humanos.26
Es típico para este enfoque una sentencia de 2010 del Tribu-
nal de Justicia de la Comunidad Económica de Estados de África
Occidental (ECOWAS, por sus siglas en inglés) en un procedi-
miento instituido por una ONG respecto de corrupción en el sec-
tor educativo de Nigeria. El Tribunal señaló que la corrupción en
el sector educativo tiene un “impacto negativo” sobre el derecho
humano a una educación de calidad, tal como se garantiza en el
artículo 17 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los
Pueblos, pero no constituye per se una violación de ese derecho.27
El Tribunal consideró que la corrupción es en primer lugar un
asunto de derecho penal y civil doméstico, pero no del derecho
internacional de los derechos humanos, por lo que le compete a
los tribunales domésticos lidiar con ellos. Por ello, estimó que, al
menos a primera vista, lo anterior no cae dentro de la jurisdic-
ción del tribunal regional de derechos humanos de ECOWAS.28
sociales y culturales o civiles y políticos” (Subcomisión para la Promoción

y Protección de los Derechos Humanos, resolución de 5 de agosto de 2005,
E/CN.4/Sub.2/2005/L.24/ Rev.1, segundo párrafo del preámbulo. (cursi-
vas de la autora).
26
Comisión de Derechos Humanos de la ONU, Informe de progreso de la
Relatora Especial de 2005 (n. 23), párr. 41.
27
Tribunal de Justicia de la Comunidad ECOWAS, The Registered Trustees
of the Socio-Economic Rights and Accountability Project (SERAP) vs. la Re-
pública Federal de Nigeria y Universal Basic Education Commission, fallo de
30 de noviembre de 2010, ECW/CCJ/JUD/07/10, párr. 19: “granting that
the ICPC report has made conclusive findings of corruption that per se will
not amount to a denial of the right of education. Admittedly, embezzling,
stealing or even mismanagement of funds meant for the education sector
will have a negative impact on education since it reduces the amount of
money made available to provide education to the people. Yet it does not
amount to a denial of the right to education, without more. […] There must
be a clear linkage between the acts of corruption and a denial of the right
to education. In a vast country like Nigeria, with her massive resources,
one can hardly say that an isolated act of corruption contained in a report
will have such devastating consequence as a denial of the right to educa-
tion, even though as earlier pointed out it has a negative impact on edu
cation”. (cursivas de la autora). Véase también ibidem, párr. 28.
28
Ibidem, párrs. 20-21; párr. 21: “This Court will only hold a State accounta-
ble if it denies the right to education to its people. Funds stolen by officers
35 |

Anne Peters
En cambio, las cortes nacionales que le han dado forma de

manera significativa a los contornos legales de los derechos hu-
manos sociales, concretamente las cortes constitucionales de In-
dia y Sudáfrica, tienden a aseverar, y no tanto a explicar, que la
corrupción viola los derechos humanos. Por ejemplo, la Corte
Constitucional de Sudáfrica sostiene que la “[…] corrupción y
la mala administración son inconsistentes con el imperio de la
ley y los valores fundamentales de nuestra Constitución. Estos
socavan el compromiso constitucional hacia la dignidad humana,
el logro de la igualdad y el avance de los derechos humanos y las
libertades”.29 En una decisión de 2012, la Corte Suprema de la
India sostuvo que la “[…] corrupción […] socava los derechos hu-
manos, violándolos indirectamente”, y que “la corrupción siste-
mática es una violación de los derechos humanos en sí misma”.30
Desde un punto de vista jurídico, es crucial si calificamos una
situación como algo que meramente socava los derechos huma-
nos, o bien, si la calificamos como una verdadera violación de
los derechos que tiene que considerarse ilegal y puede abordarse
con sanciones normales.
charged with the responsibility of providing basic education to the people

should be treated as crime, pure and simple or the culprits may be dealt
with in accordance with the applicable civil laws of the country to reco-
ver the funds. Unless this is done, every case of theft or embezzlement of
public funds will be treated as a denial of human rights of the people […]
That is not the object of human rights violation in this Court where every
breach or violation must be specifically alleged and proved by evidence.”
Véase también ibidem, párr. 24: “[T]his Court will not have the power to
order the defendants to arrest and prosecute anybody to recover state
money”.
29
Corte Constitucional de Sudáfrica, South African Association of Personal
Injury Lawyers vs. Health and Others, 28 de noviembre de 2000, CCT 27/00
(2000) ZACC 22, párr. 4. Véase también ibidem, Hugh Glenister vs. Presi-
dente la República de Sudáfrica y otros, 17 de marzo de 2011, CCT 48/10
(2011) ZACC 6, párr. 176: “Endemic corruption threatens the injunction
that government must be accountable, responsive and open […]”; párr.
177: “It is incontestable that corruption undermines the rights in the Bill
of Rights, and imperils democracy”.
30
(2012) 9 S.C.R. 601 602, State of Maharashtra through CBI, Anti Corruption
Branch, Mumbai vs. Balakrishna Dattatrya Kumbhar, apelación penal 1648
de 2012, 15 de octubre de 2012, párr. 14.
| 36

3.4. ¿Qué acción del Estado?

¿Las violaciones de cuáles obligaciones?
A fin de determinar si hay o no una violación, debemos examinar

qué tipos de obligaciones generan los derechos humanos, a efec-
to de dilucidar cuáles de ellos pueden ser violados por la acción
corrupta del Estado.
3.4.1. Tres dimensiones de las obligaciones
Todos los tipos de derechos humanos dan origen a tres clases de

obligaciones; concretamente: obligaciones de respetar, proteger
y cumplir con los derechos humanos. La obligación de respetar
es esencialmente una obligación negativa de evitar las intromi-
siones. La obligación de proteger se refiere principalmente a la
protección contra peligros que surgen de terceros. La obligación
de cumplir requiere una acción positiva por parte del Estado. El
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité
DESC) divide esta obligación, a su vez, en tres subcategorías: fa-
cilitar, otorgar y promover.31
3.4.2. Obligaciones de los funcionarios

y del Estado
Debemos distinguir dos puntos de contacto en este sentido: pri-

mero, la conducta corrupta específica de un funcionario indivi-
dual que se le atribuye al Estado debido al estatus del funciona-
31
N. de trad. En la versión en inglés de la observación general 14 del Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC), existen
tres subcategorías de la obligación de cumplir (fulfil [facilitate], fulfil [pro-
vide], fulfil [promote]); sin embargo, en su traducción oficial al español,
solo se observan dos de esas subcategorías (cumplir [facilitar] […]cumplir
[promover]). Para efectos de este artículo, se decidió traducir fulfil [provi-
de] por cumplir [otorgar], con lo que se mantiene la distinción original de
tres subcategorías.

Esta triple división fue introducida por el Comité DESC en la observación
general 14: “El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (art.
12)”, 2000, párr. 37.
37 |

Anne Peters
rio; y segundo, la política general anticorrupción del Estado en su

conjunto, en su calidad de persona jurídica internacional.
Un acto corrupto por parte de un funcionario individual pue-
de potencialmente violar, dependiendo del contexto y el derecho
humano en cuestión, cada una de estas dimensiones de la obli-
gación. Si, por ejemplo, en el contexto de la implementación de
un plan de uso de la tierra, un funcionario evacúa a la fuerza a
la gente que no paga un soborno, entonces esto puede violar el
derecho a la vivienda (art. 11 del PIDESC) en la dimensión ne-
gativa de la obligación de respetar. En ese mismo tenor, si el em-
pleado de una oficina de registro se niega a entregar un pasaporte
sin el soborno adicional, entonces el derecho a dejar el país (art.
12.2 del PIDCP) puede ser violado en la dimensión positiva de la
obligación de facilitar del Estado.
3.4.3. Obligaciones de proteger

por parte del Estado
En la siguiente discusión, me centraré en el nivel macro, concre-

tamente en la interrogante de cómo calificar —desde la perspec-
tiva de estas tres dimensiones de la obligación— la ausencia de
medidas anticorrupción efectivas en un Estado donde la corrup
ción es galopante. La deficiente implementación, aplicación y
cumplimiento de medidas anticorrupción efectivas constituyen
esencialmente una omisión del Estado. Dado que los derechos
humanos dan lugar a las referidas obligaciones de actuar, las
omisiones pueden constituir una violación.32 Las medidas an-
32
Para los derechos humanos sociales, véase “Directrices de Maastricht
sobre Violaciones a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Di-
rectrices de Maastricht, 1997)”, en Human Rights Quarterly, 20, 1998, pp.
691-704, párr. 11. Véase, p. ej., el derecho a la educación, Comité DESC,
observación general 13, El derecho a la educación (art. 13), 1999, párr. 37.
Véase también la primer comunicación bajo el rubro del procedimiento
de denuncias individuales: Comité DESC, I.D.G. vs. España, comunicación
2/2014, 17 de junio de 2015, párr. 12.4: la notificación inadecuada del
Estado de la ejecución inminente de una demanda por hipoteca implica
una violación del derecho a la vivienda, tal como se garantiza en el artículo
11.1 del PIDESC.
| 38

ticorrupción efectivas pueden considerarse como una vía para

cumplir con una de las tres facetas de la obligación positiva
de cumplir (facilitar, otorgar y promover).33
Empero, las obligaciones de proteger los derechos humanos pa-
recen ser todavía más relevantes que las obligaciones de cumplir.
En principio, tales obligaciones están dirigidas a las tres ramas de
gobierno. Obligan al poder legislativo a promulgar leyes efectivas;34
al poder ejecutivo a asumir medidas administrativas efectivas, y al
poder judicial a comprometerse con procesos legales efectivos.
La jurisprudencia de los órganos internacionales no responde
claramente a la interrogante de si tales obligaciones de proteger
—especialmente la manifestación problemática de un derecho
para que se reformen leyes o el caso extremo de una obligación
de enjuiciar—35 surgen o no de hecho a partir de un derecho in-
dividual de las víctimas de corrupción, o solo de la dimensión de
los derechos humanos involucrados conforme al derecho obje-
tivo. Hasta ahora, la jurisprudencia no ha clarificado si el poder
legislativo solo está sometido a una obligación (“objetiva”) de
subsanar lagunas jurídicas, o si los individuos podrían tener el
derecho individual (“subjetivo”) a que el poder legislativo adopte
leyes.36
33
Véase, p. ej., Boersma, Martine, 2012 (n. 5), 244 respecto del derecho a la
vivienda.
34
Por tanto, las omisiones legislativas encuadran también, en principio, en el
título de las violaciones mediante la omisión: el párr. 15.d de las Directrices
de Maastricht (n. 32), menciona “la no regulación de grupos para evitar que
estos violen los derechos económicos, sociales y culturales”. (cursivas de la
autora)
35
Véase Peters, Anne, Jenseits der Menschenrechte, Tubinga, Mohr, 2014, 234-
245.
36
De hecho, en el campo de los derechos sociales no fue necesaria tal dis-
tinción sino hasta que entró en vigor el Protocolo Facultativo del PI-
DESC, que contempla las quejas individuales, porque los derechos socia-
les no eran hasta ese momento (cuasi-) justiciables (sobre una base in-
dividual). Conforme al derecho constitucional alemán, un derecho para
la promulgación de normas o la enmienda de leyes surge de los derechos
básicos solo en casos extremos, “cuando es evidente que una norma ori-
ginalmente legal se ha tornado insostenible en el ínterin de acuerdo con
el derecho constitucional, debido a los cambios de las circunstancias y
39 |

Anne Peters
La obligación de proteger fue desarrollada con relación a los

peligros que surgen de terceros, como los operadores econó-
micos.37 La obligación de proteger es, por tanto, adecuada para
otorgar apoyo adicional a los derechos humanos por la crimina-
lización del cohecho exigido por la Convención para Combatir el
Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones
Comerciales Internacionales de la OCDE.38 Las obligaciones del
Estado de proteger respecto de las actividades realizadas por las
corporaciones trasnacionales, con base en los derechos huma-
nos, se exponen en el soft law de los Principios Rectores sobre las
Empresas y los Derechos Humanos de la ONU de 2011 (Princi-
pios Ruggie).39
Conforme a los derechos humanos, la obligación de proteger
no solo requiere que el Estado proteja frente a los actos de las
personas privadas, sino también que reduzca los riesgos estruc-
turales por los derechos humanos en los que los propios funcio-
narios del Estado estén involucrados.40 Por ejemplo, en el caso de
si el poder legislativo, aun así, no ha actuado o bien ha promulgado medidas

correctivas evidentemente deficientes”, Tribunal Federal Constitucional
de Alemania, BVerfGE 56, 54 y ss., BVerfGE 81, Dictamen del 14 de enero
de 1981 — Fluglärm, párr. 66, trad. de la autora. Véase también BVerfGE 88,
203 y ss. — Schwangerschaftsabbruch II; BVerfGE 46, 160 y ss. — Schleyer.
El mismo razonamiento parece ser válido en el ámbito internacional.
37
Para el acceso a la salud, véase, p. ej., Comité DESC, observación general 14
(n. 31), párr. 51: “ Las violaciones de las obligaciones de proteger dimanan
del hecho de que un Estado no adopte todas las medidas necesarias para
proteger, dentro de su jurisdicción, a las personas contra las violaciones del
derecho a la salud por terceros. Figuran en esta categoría omisiones tales
como la no regulación de las actividades de particulares, grupos o empresas
con objeto de impedir que esos particulares, grupos o empresas violen el
derecho a la salud de los demás; […]”. (cursivas de la autora)
38
Por “cohecho de un servidor público extranjero” se entiende el realizado por
parte de una compañía sujeta a la jurisdicción de un Estado parte (arts. 1 y 4
de la Convención para Combatir el Cohecho de la OCDE de 1997 —n. 6—).
39
Principios Rectores de la ONU sobre los Derechos Humanos y las Empresas
Trasnacionales y Otras Empresas Comerciales, UN Doc. A/HRC/17/31,
21 de marzo de 2011; adoptados por el Consejo de Derechos Humanos de
la ONU el 6 de julio de 2011 (UN Doc. A/HRC/RES/17/4).
40
Véase Ebert, Franz Christian y Sijniensky, Romina I., “Preventing Viola-
tions of the Right to Life in the European and the Inter-American Human
| 40

violencia policial contraria a los derechos humanos, el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos (TEDH) exige que el Estado in-
vestigue y procese a los responsables luego de tales incidentes.41
Si aceptamos que la corrupción galopante constituye un pe-
ligro estructural permanente para muchos de los derechos hu-
manos de las personas sometidas de facto al poder de los fun-
cionarios —en casos que involucran la inacción plena del Estado
o medidas anticorrupción evidentemente deficiente—, el Estado
es en cualquier caso responsable, de acuerdo con el derecho in-
ternacional, por la omisión de cumplir con sus obligaciones de
prevenir y proteger.42
Estas obligaciones derivadas de los derechos humanos, a su
vez, fortalecerían significativamente las obligaciones preventivas,
específicamente de acuerdo con la normativa anticorrupción. El
capítulo II de la Convención de las Naciones Unidas contra la
Corrupción (CNUCC) exige que los Estados parte adopten una
serie de medidas preventivas, que van desde el establecimiento
de un cuerpo anticorrupción y la reorganización del servicio pú-
blico, hasta la promulgación de códigos de conducta para funcio-
narios públicos, la reorganización de las adquisiciones públicas
y la prevención del lavado de dinero. Desde la perspectiva del
derecho internacional general, estas son obligaciones de preve-
nir. Dado que la formulación de las obligaciones de la CNUCC
es más bien indicativa, es casi imposible atribuir responsabilidad
Rights Systems: From the Osman Test to a Coherent Doctrine on Risk Pre-
vention?”, en Human Rights Law Review, 2015, pp. 343-368.
41
TEDH, McCann y Otros vs. Reino Unido, núm. 18984/91, 27 de septiembre
de 1995, párrs. 157 y ss.; TEDH, Silih vs. Eslovenia, núm. 71463/01, 9 de
abril de 2009, párrs. 192 y ss.; sobre la obligación de instaurar procesos
penales: TEDH, Maiorano y Otros vs. Italia, núm. 28634/06, 15 de diciembre
de 2009, párr. 128.
42
Corte Constitucional de Sudáfrica, Glenister (n. 2), párr. 177: “The state’s
obligation to «respect, protect, promote and fulfil» the rights in the Bill
of Rights thus inevitably, in the modern state, creates a duty to create
efficient anti-corruption mechanisms”. En la literatura, véase Sepúlveda
Carmona, Magdalena y Bacio Terracino, Julio, “Corruption and Human
Rights: Making the Connection”, en Boersma, Martine y Nelen, Hans
(eds.), Corruption and Human Rights: Interdisciplinary Perspectives, Ambe-
res, Intersentia, 2010, p. 27.
41 |

Anne Peters
internacional a un Estado parte si omite el cumplimiento de sus

obligaciones, o lo hace de manera insuficiente. Sin embargo, si
interpretamos las obligaciones de la CNUCC de acuerdo con el
derecho relativo a derechos humanos (art. 31.3.c de la Conven-
ción de Viena sobre el Derecho de los Tratados), aparentemente
las medidas aquí mencionadas deben, de hecho, tomarse de una
manera efectiva para cumplir con las obligaciones de proteger
y cumplir (incluida la prevención) sobre la base jurídica de los
derechos humanos.43
3.4.4. Obligaciones procedimentales
Al atravesar las tres dimensiones (respetar, proteger y cumplir)

de las obligaciones de los derechos humanos, las obligaciones
procedimentales surgen de todos los tipos de derechos humanos.
En la jurisprudencia del TEDH, estas constituyen la “rama pro-
cedimental” de los derechos contemplados por la Convención
Europea de Derechos Humanos (CEDH). Dentro del alcance de
los derechos humanos sociales, se hace referencia a las mismas
como “requerimientos del proceso”.44 Aquí, una de sus funciones
es operar como indicador para el cumplimiento de la obligación
progresiva de implementar, lo cual es muy difícil de medir. Los
elementos procedimentales también son centrales para combatir
la corrupción. Los requerimientos del proceso de los derechos
humanos muy probablemente incluyen obligaciones de planifi-
43
Véase Corte de Justicia de la Comunidad Económica de Estados de África
Occidental (ECOWAS Court), Socio-Economic Rights and Accountability Pro-
ject (SERAP) vs. República Federal de Nigeria, fallo de 14 de diciembre de
2012, párr. 32: “the […] obligation required from the State to satisfy such
rights is the exercise of its authority to prevent powerful entities from preclu-
ding the most vulnerable from enjoying the right granted to them” (cursivas
de la autora). En este fallo, el tema en cuestión era la violación de los dere-
chos humanos sociales por parte de compañías de prospección petrolífera.
44
Véase Alston, Philipp y Quinn, Gerard, “The Nature and Scope of State
Parties’ Obligations under the International Covenant on Economic, Social
and Cultural Rights”,en Human Rights Quarterly, 9, 1987, pp. 156-229, 180
(respecto de la determinación sobre si se utilizó “el máximo de los recur-
sos disponibles”).
| 42

cación45 y de monitorización.46 Las obligaciones de transparencia

son especialmente importantes. No es coincidencia que la ONG
anticorrupción más conocida en el mundo se denomine “Trans-
parencia Internacional”. La transparencia es también un princi-
pio fundamental de la CNUCC (2003).47
Por consiguiente, las obligaciones procedimentales conforme a
la CNUCC, especialmente los requerimientos de divulgación y pu-
blicación que pueden ser un medio efectivo para reducir la corrup-
ción, se basan igualmente en los derechos humanos.48 Visto desde
esa óptica, la no satisfacción de estas obligaciones constituye al
mismo tiempo una violación de los derechos humanos respectivos.
3.4.5. Obligaciones independientes del resultado
Una interrogante que se sigue de lo anterior es si un Estado co-

rrupto viola sus obligaciones de protección y sus obligaciones
procedimentales si y solo cuando, de hecho, se cometen —o se
continúan cometiendo— actos individuales de corrupción. En
el contexto de las obligaciones internacionales de prevenir, la
obligación primaria específica determina si “prevenir” significa
que el Estado debe en realidad evitar el resultado indeseable, o
bien, si el Estado está meramente obligado a emplear todos los
45
Véase Comité DESC, Informes de los Estados parte, 1989, observación ge-
neral 1, párr. 4; Corte Constitucional de Sudáfrica, Government of the Repu-
blic of South Africa and Others v Grootboom and Others, CCT11/00 (2000)
ZACC 19; 2001 (1) SA 46; 2000 (11) BCLR 1169 (4 de octubre de 2000),
párrs. 39 y ss. sobre un “programa estatal de vivienda coordinado”.
46
Véase Comité DESC, La índole de las obligaciones de los Estados parte (art.
2, párr. 1), 1990, observación general 3, párr. 11; Directrices de Maastricht
(n. 32), párr. 15.f.
47
Véanse, p. ej., arts. 5, 7, 9, 10, 12, 13 CNUCC (n. 6). Véase también Líneas Di-
rectrices de la OCDE para Empresas Multinacionales, revisión 2011, secc. VII
de la parte I: “Lucha contra la corrupción, las peticiones de soborno y otras
formas de extorsión”, párr. 5: “mejorar la transparencia en sus actividades de
lucha contra la corrupción, el soborno y otras formas de extorsión”.
48
Véase, p. ej., Comité DESC, El derecho a una alimentación adecuada (art.
11), sobre la transparencia como principio rector para la formulación de
estrategias nacionales respecto del derecho a la alimentación observación
general 12, 1999, párr. 23.
43 |

Anne Peters
medios razonables y apropiados en el sentido de una obligación

de diligencia debida que es independiente del resultado.49
Conforme a los derechos humanos anteriormente menciona-
dos, las obligaciones anticorrupción deben interpretarse de ma-
nera independiente del resultado. Esto establece un paralelismo
doctrinal con la consideración en el derecho penal. El cohecho
y otros delitos que resumimos bajo el paraguas de la corrupción
son, en términos generales, “delitos de peligro”. Esto significa
que se criminaliza la conducta que pone en peligro los intereses
jurídicamente protegidos, incluso si dicha conducta no produce
una consecuencia perjudicial específica. Esto es apropiado para
el interés jurídicamente protegido que es la integridad del servi-
cio público, ya que es generalmente imposible determinar si real-
mente ha ocurrido un daño tangible. Si el cohecho de un servidor
público no implica que al sobornador se le dé una cita médica con
mayor rapidez que si se hiciere sin el soborno, o si el sobornador
no recibiese un permiso de construcción que exceda la discrecio-
nalidad normal del funcionario, entonces, los sobornos serían, en
un sentido no técnico, “infructuosos”. No obstante, la confianza
en el servicio público ha sido socavada y, por ello, el acuerdo ile-
gal debería sancionarse como cohecho. En los tribunales se hace
referencia a este fundamento como sigue: “La justicia no solo
debe impartirse, sino que también debe observarse manifiesta e
indudablemente que es impartida”.50 La situación aquí es diferen-
te al caso de la obligación de prevenir el genocidio, por ejemplo.
En ese caso, la Corte Internacional de Justicia (CIJ) sostuvo que
“se puede responsabilizar a un Estado por violar la obligación de
prevenir el genocidio solo si este realmente fue cometido”.51 Esta
diferencia en la evaluación se justifica porque el genocidio es un
49
Véase Crawford, James, State Responsibility: The General Part, Cambridge,
Cambridge Univesity Press, 2013, p. 227.
50
Lord Hewart CJ, The King vs. Sussex Justices, ex parte McCarthy, 9 de
noviembre de 1923, 1 King’s Bench Division, 256-260 (259); citado sin
fuente en TEDH, Delcourt vs. Bélgica, núm. 2689/65, 17 de enero de 1970,
párr. 31.
51
CIJ, Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the
Crime of Genocide (Bosnia y Herzegovina vs. Serbia y Montenegro), fallo de
26 de febrero de 2007, párr. 431.
| 44

delito de resultado en términos del derecho penal, a diferencia de

los delitos de peligro, que serían de mera actividad.
Por el contrario, la obligación (también de acuerdo con el dere-
cho sobre los derechos humanos) de combatir la corrupción, como
se señala en la CNUCC, no requiere que los Estados detengan la
corrupción en su totalidad. La satisfacción de tal obligación “nega-
tiva” de resultado (y la medición de dicho resultado) sería imposi-
ble, dado que el logro de un bajo nivel de corrupción sistemática no
constituye un éxito que ocurre de una sola vez. En cambio, es fácil
determinar, por ejemplo, que un genocidio no ha sido cometido.
Por consiguiente, esto significa que el Estado viola sus obliga-
ciones preventivas y procedimentales impuestas por el derecho
anticorrupción y el de los derechos humanos cuando no actúa,
aun si el nivel general de corrupción es bajo a pesar de la falta
de rigor del Estado. Por el contrario, se libera de responsabilidad
internacional al Estado si toma medidas protectoras razonables,
aun cuando el Estado no esté del todo “limpio”.
3.5. La corrupción como una violación

de las obligaciones fundamentales
expresadas en el artículo 2.1 del PIDESC
Bajo ciertas circunstancias, la corrupción (tanto la menor como

la gran corrupción) debe considerarse particularmente como
una violación del PIDESC. Como se mencionó anteriormente, la
corrupción —por ejemplo, en las fuerzas policiales y el poder ju-
dicial— también afecta a los derechos humanos consagrados en
el PIDCP. Sin embargo, esta sección se concentra en el PIDESC
porque el análisis jurídico de la violación de este pacto es par
ticularmente desafiante en términos analíticos.
El artículo 2.1 del PIDESC, el cual establece las obligaciones
fundamentales de los Estados parte, contiene cuatro componen-
tes que están sujetos a monitorización por el cuerpo del tratado,
el Comité DESC.52 Cada componente es un punto de partida para
52
Sobre la operatividad de estos elementos, véanse los Principios de Limburg
sobre la Implementación del Pacto Internacional sobre los Derechos Eco-
45 |

Anne Peters
las obligaciones específicas del Estado, incluidas las del campo

de la anticorrupción. Cada una de estas obligaciones pueden tor-
narse difíciles o imposibles de cumplir en las circunstancias de la
gran corrupción o la corrupción menor.
El primer elemento —la obligación central— es “adoptar me-
didas”. Tales medidas, según el Comité DESC, deben ser “deli-
beradas, concretas y orientadas”.53 Es fácil ver que los pasos a
tomar deben incluir la eliminación de obstáculos para garanti-
zar los derechos económicos, sociales y culturales. Dado que la
corrupción constituye un gran obstáculo, el PIDESC requiere, en
principio, que los Estados adopten medidas anticorrupción.54 En
sus lineamientos para el informe nacional, por ejemplo, la Co-
misión Interamericana de Derechos Humanos considera que la
ratificación de la Convención Interamericana contra la Corrup-
ción, y la existencia, facultades y presupuesto de una autoridad
anticorrupción nacional, son indicadores estructurales para los
informes nacionales sobre el progreso.55
El segundo componente de la obligación de implementación
establecido en el artículo 2 del PIDESC es que el Estado parte
debe adoptar estas medidas “para lograr progresivamente, por
todos los medios apropiados […] la plena efectividad de los de-
rechos aquí reconocidos”. Este componente obliga a las partes a
otorgar una cierta prioridad a la asignación de recursos para el
logro de los derechos humanos.56 La malversación de fondos pú-
nómicos, Sociales y Culturales, 1986, en Human Rights Quarterly, 9, 1987,

pp. 122-135; Directrices de Maastricht sobre las Violaciones de los Dere-
chos Económicos, Sociales y Culturales, 1997, en Human Rights Quarterly,
20, 1998, pp. 691-704; Comité DESC, The Nature of States Parties’ Obliga-
tions, observación general 3, art. 2, párr. 1, 1990.
53
Comité DESC, observación general 3 (n. 52), párr. 2.
54
Véase Boersma 2012, (n. 5), 229-230.
55
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Lineamientos para la
Preparación de los Indicadores de Progreso en el Área de los Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, OEA/Ser.L/V/II.132, Doc. 14, 19 de
julio de 2008, 24.
56
Véanse los Principios de Limburgo (n. 52), párr. 28; Comité DESC, obser-
vación general 12 (n. 48), párrs. 17 y 14 (n. 37), párr. 47. En la literatura,
véase Sepúlveda, Magdalena, The Nature of the Obligations under the Inter-
| 46

blicos en el más alto nivel viola esta obligación porque, en tales

casos, se le da prioridad al financiamiento del estándar de vida de
funcionarios públicos de alto nivel por encima del respeto de los
derechos humanos sociales.57
El tercer elemento es agotar todas las posibilidades que tiene
el Estado a su disposición (“hasta el máximo de sus recursos dis-
ponibles”). Primeramente, el propio Estado parte define cuáles
recursos están disponibles y cuál es el máximo de estos.58 Sin
embargo, de acuerdo con los Principios de Limburgo, el Comité
DESC puede considerar el “uso equitativo y efectivo de […] los
recursos disponibles” cuando se determine que el Estado parte
ha adoptado las medidas apropiadas.59 Asimismo, el componente
da lugar a una prohibición contra el desvío de recursos asignados
originalmente para propósitos sociales.60 En sus observaciones
finales sobre los Estados individuales, los distintos órganos de
derechos humanos se refieren regularmente a la importancia de
medidas anticorrupción precisamente en este contexto.61
De hecho, la gran corrupción priva al Estado de recursos de
una manera “inequitativa”. Esto es evidente cuando los fondos son
malversados directamente del presupuesto del gobierno. También
ocurre en el caso de proyectos de infraestructura excesivos o “ele-
fantes blancos” y la compra exagerada de equipamiento militar.
Cuando se desarrollan edificios, carreteras, aeropuertos, etc., con
una calidad inferior, los fondos presupuestados para los materia-
les de construcción pueden ser desviados fácilmente por emplea-
national Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Amberes, Inter-

sentia, 2003, pp. 332-335.
57
Véase Boersma 2012 (n. 5), 233.
58
Véase Saul, Ben; Kinley, David y Mowbray, Jacqueline, The International
Covenant on Economic, Social and Cultural Rights: Commentary, Cases, and
Materials, Oxford, OUP, 2014, p. 143.
59
Véanse los Principios de Limburgo 1986 (n. 52), párr. 27.
60
Véase Sepúlveda Carmona (n. 56), 315.
61
Véase, p. ej., Comité de los Derechos del Niño, Concluding observations on
the combined third and fourth periodic reports of Morocco, CRC/C/MAR/
CO/3-4, 14 de octubre de 2014, párr. 17; Concluding observations on the
combined third and fourth periodic reports of Croatia, CRC/C/HRV/CO/3-4,
13 de octubre de 2014, párr. 13.
47 |

Anne Peters
dos de alto nivel del gobierno. Del mismo modo, la corrupción

menor priva indirectamente al Estado de recursos, en tanto dis-
minuye el cumplimiento de los pagos de impuestos. Las personas
afectadas no ven por qué deben pagar al gobierno dos veces —una
vez a través de impuestos y otra vez directamente a funcionarios
gubernamentales corruptos—. Incluso, la sola apropiación de un
presupuesto inflado para el trabajo de relaciones públicas del go-
bierno puede ser inequitativo si los miembros del Parlamento que
lo aprueban saben que el renglón del presupuesto se está utilizan-
do para desviar fondos, típicamente a través de la aceptación de
facturas infladas de compañías consultoras pagadas por agencias
del gobierno, mientras los consultores transfieren el dinero nue-
vamente a las cuentas privadas de funcionarios del ministerio (co-
misiones ilegales, kick backs). En cada caso debe decidirse cuándo
ha sido violada la obligación de utilizar los recursos disponibles,
conforme a lo establecido en el artículo 2.1 del PIDESC.
El cuarto componente de la obligación fundamental estable-
cida en el PIDESC es emplear “todos los medios apropiados”, a
la cual regresaré en la sección 3.9. Cuando el Estado parte no
cumple con ninguna de estas obligaciones,62 no está cumpliendo
con el pacto. En el análisis final, el Comité DESC podría, lege artis
y como una forma de continuar su propia práctica y aquella de
los Estados parte, utilizar los procedimientos de monitorización
existentes para plantear la determinación autoritativa de que un
Estado que adopta una política anticorrupción evidentemente
deficiente frente a la corrupción galopante viola su obligación
fundamental establecida en el PIDESC.
3.6. Causalidad de la violación

de derechos humanos
Un problema doctrinal clave para poder determinar la violación

de los derechos humanos a través de una conducta corrupta es la
causalidad.63 Esto es cierto para las omisiones del Estado en su
62
No se puede discutir en detalle aquí la difícil interrogante sobre cómo esta-
blece el PIDESC esta determinación de manera precisa.
63
Nadakavukaren Schefer, Krista, “Causation in the Corruption – Human
Rights Relationship”, en Rechtswissenschaft, 1, 2010, pp. 397-425 distin-
| 48

conjunto, así como para los actos corruptos de funcionarios pú-

blicos que ocurren de manera concomitante. Hasta ahora, en los
pocos ejemplos en los que los órganos internacionales y regio-
nales de derechos humanos han abordado casos de corrupción,
las decisiones no se enfrentaron a la cuestión de causalidad de
una forma sistemática. Por ejemplo, el Tribunal de la Comunidad
ECOWAS solo requirió un “vínculo claro entre los actos de co-
rrupción y una denegación del derecho” (en este caso, el derecho
a la educación) sin describir ese “vínculo” de manera detallada.64
3.6.1. Principios jurídicos internacionales
La determinación de la causalidad jurídica se basa en los prin-

cipios del derecho de la responsabilidad del Estado.65 Salvo que
existan reglas especiales, estos principios se aplican a la res-
ponsabilidad del Estado que surge de violaciones a los derechos
humanos.66 No existen reglas de causalidad uniformes en el de-
recho internacional.67 El Proyecto de Artículos sobre la Respon-
sabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos de
la Comisión de Derecho Internacional (en adelante, Proyecto
de Artículos de la CDI) es omiso respecto del vínculo causal
gue entre los análisis generales y específicos de causalidad. Los análisis

generales de causalidad observan grupos de factores más que un evento e
individuo particulares (p. 407). El artículo de Nadakavukaren Schefer se
concentra en el análisis general de causalidad, que apela a propósitos pre-
dictivos y explicativos más que al análisis individual de causalidad con el
propósito de atribuir responsabilidad legal (cfr. ibidem, n. 35). En cambio,
esta contribución se enfoca en el segundo tipo de análisis.
64
Tribunal de la Comunidad ECOWAS 2010, ECW/CCJ/JUD/07/10 (n. 27),
párr. 19.
65
Véase Castellanos-Jankiewicz, Léon, Causation and International State Res-
ponsibility, Working Paper SHARES 07, 2012, ACIL 2012-07; Crawford
(n. 49), 492-503.
66
Véase arts. 33.2 y 55 de los Artículos de la Comisión de Derecho Internacio-
nal (CDI) sobre la Responsabilidad de los Estados, Asamblea General de la
ONU (AGONU) res. 56/83, 12 de diciembre de 2000.
67
Comisión de Reclamaciones Eritrea-Etiopía (EECC, por sus siglas en in-
glés), decisión 7: Guidance Regarding Jus ad Bellum Liability, 27 de julio
de 2007, párrs. 8-9.
49 |

Anne Peters
entre la conducta y la transgresión legal (“causa de hecho”).68

Pero al menos, el artículo 31 rige el vínculo causal entre la trans-
gresión legal y el daño (el “ámbito de responsabilidad”).69 En el
área de derechos humanos, el “daño” reside en la violación del
derecho en sí misma y, por ende, es principalmente inmaterial.
Cualquier daño material adicional (como una pérdida de ingreso,
costos de tratamiento médico, etc.) son más bien la excepción.
En otras áreas del derecho, los daños pueden ser mencionados
en la misma norma primaria (p. ej., art. 139.8 de la Convención
de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar). Entonces, la
norma solo es violada si se ocasiona un daño. Cuando se trata de
este tipo de norma, se pierde la distinción entre causa de hecho y
ámbito de responsabilidad.70
Existe también la práctica del Estado respecto del vínculo
causal entre la transgresión jurídica y el daño (ámbito de res-
ponsabilidad) en el área de las violaciones de los derechos hu-
manos71 y por daños de guerra. En este sentido, se reconoce que
68
En la terminología jurídica internacional, esto tiene que ver con la “viola-
ción de una obligación internacional del Estado”; art. 2.b de los Artículos
de la CDI (n. 66).
69
Plakokefalos destaca la frecuente falta de distinción entre los dos aspec-
tos de causalidad en los precedentes legales internacionales: Plakokefalos,
Ilias, “Causation in the Law of State Responsibility and the Problem of
Overdetermination: In Search of Clarity”, en European Journal of Interna-
tional Law, 26, 2015, pp. 471-492, especialmente en la p. 475. Por ejemplo,
en el derecho alemán los dos aspectos son llamados “haftungsbegründende
Kausalität” y “haftungsausfüllende Kausalität”.
70
Cfr. Tribunal Internacional del Derecho del Mar (Sala de Controversias
de los Fondos Marinos), Responsibilities and Obligations of States Spon-
soring Persons and Entities with Respect to Activities in the Area, opinión
consultiva 17, 1 de febrero de 2011, párrs. 181-184: “Causal link between
failure and damage”.
71
Respecto del vínculo causal entre la transgresión legal y el daño respecto
del reconocimiento de “satisfacción justa” de acuerdo con el art. 41 de la
Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH), véase TEDH, Case
of Chevrol vs. Francia, núm. 49636/99, 13 de febrero de 2003, párrs. 86-89;
Case of Sylvester vs. Austria, núm. 36812/97 y 40104/98, 24 de abril de
2003, párrs. 79-92 (especialmente 81-84, 91); Case of Nowicka vs. Polo-
nia, núm. 30218/96, 3 de diciembre de 2002, párrs. 79-83, especialmente
82. En estos casos, el TEDH negó un vínculo causal suficiente entre las
violaciones de los derechos humanos identificadas y la pérdida pecuniaria
| 50

la causalidad (en el sentido de conditio sine qua non o “necesi-

dad”) debe suplementarse con un elemento evaluativo que “en
la consideración jurídica” corta las cadenas de la causalidad que
son excesivamente largas.72 Debe existir “inmediación”73 entre la
transgresión legal y el daño. Solo en los casos de daños o pérdi-
das que “no son muy distantes”,74 se amerita una reparación.75 La
“inmediación” se determina sobre la base de los criterios objeti-
vos de “consecuencia natural y normal”76 y el criterio subjetivo
de “previsibilidad”.77
reclamada, p. ej., pérdida de ingresos debido al no reconocimiento de un

diploma (Chevrol), pérdida del trabajo debido a un viaje emprendido para
visitar a un niño que había sido secuestrado en violación del derecho a la
vida en familia (Sylvester); compensación por encarcelamiento excesiva-
mente largo en violación al art. 4 CEDH (Nowicka). Sin embargo, los requi-
sitos para que haya tal causalidad no se examinaron con ningún detalle.
72
Comisión Mixta de Reclamaciones Estados Unidos-Alemania, decisión ad-
ministrativa núm. II, 1 de noviembre de 1923, RIAA vol. VII, 23-32, 29.
El Tribunal Arbitral continuó: “It matters not whether the loss be directly
or indirectly sustained so long as there is a clear, unbroken connection
between Germany’s act and the loss complained of. It matters not how
many links there may be in the chain of causation connecting Germany’s
act with the loss sustained, provided there is no break in the chain and
the loss can be clearly, unmistakably, and definitely traced, link by link,
to Germany’s act. […] All indirect losses are covered, provided only that
in legal contemplation Germany’s act was the efficient and proximate cause
and source from which they flowed”, Ibidem, 29-30 (cursivas de la autora).
Véase también Tribunal Arbitral, Provident Mutual Life Insurance Company
and others (Estados Unidos) vs. Alemania, 18 de septiembre de 1924, RIAA
vol. VII (1924), 91-116, 112-113.
73
EECC Dec. núm. 7 (n. 67), párr. 13.
74
Comentario de la CDI, art. 31, párr. 10, ILC YB 2001/II vol. 2, Doc.
A/56/10, Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre el traba-
jo de su quincuagésima tercera sesión, 23 de abril-1 de junio y 2 de julio-10
de agosto, todos de 2001, Parte E: Proyecto de Artículos sobre Responsabi-
lidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos, 93.
75
Véase Tribunal Arbitral, Trail Smelter Case, Estados Unidos vs. Canadá,
RIAA 3 (16 de abril de 1938, y 11 de marzo de 1941), pp. 1905 y ss. (p.
1931): El daño que es demasiado indirecto, remoto e impreciso no está
sujeto a compensación.
76
Provident Mutual Life Insurance Company (n. 72), 113.
77
EECC, decisión núm. 7 (n. 67), párr. 13. Véase el caso Naulilaa: Responsa-
bilité de l’Allemagne à raison des dommages causés dans les colonies portu-
51 |

Anne Peters
Al ser aplicados a nuestro esfuerzo por determinar el vínculo

causal entre el acto corrupto y la transgresión jurídica (causa
de hecho), estos términos transmiten la idea de que los actos (u
omisiones) corruptos ocasionan violaciones de los derechos hu-
manos en el sentido jurídico solo si las violaciones —a derechos
como el de alimentación, vivienda o educación— son previsibles
y no están muy distantes de los funcionarios públicos corruptos
(o el aparato pasivo del Estado). En muchos casos, el cumpli-
miento de estos requerimientos es posible. Por ejemplo, el arre-
glo para que un funcionario de la corte reciba una pequeña suma
de dinero para citar a un testigo está causalmente relacionado
con la violación del derecho a un juicio justo. Del mismo modo,
los sobornos pagados a un empleado de una autoridad ambiental
supervisora, cuya intención es inducir al empleado a “hacer la
vista gorda” ante la creación de un basurero ilegal de desechos
tóxicos, de acuerdo con estos principios, es considerado como
una causa de los efectos adversos resultantes en la salud de los
residentes locales. En tales casos, la aprobación del basurero ile-
gal de desechos tóxicos y el daño a la salud son previsibles para
el funcionario público y se encuentran dentro del curso regular
de las cosas. Por tanto, la tolerancia de la corrupción en la crea-
ción del basurero de desechos tóxicos es, a los ojos de la ley, una
causa de la violación de los derechos humanos de los residentes
locales en términos del respeto a sus vidas privadas e integridad
física.78
gaises du sud de l’Afrique (sentence sur le principe de la responsabilité) (Por-

tugal vs. Alemania), 31 de julio de 1928, RIAA vol. II, 1011-1033 (1031).
Tribunal Permanente de Arbitraje, Afffaire relative à la concession des
phares de l’Empire Ottoman (Grecia vs. Francia), decisión 24/27, julio de
1955, UNRIAA vol. 12, 155-269, p. 218: “Les dégats étaient ni une consé-
quence prévisible ou normale de l’évacuation, ni attribuables à un manque
de précaution de la part de la Grèce. Tout lien adéquat de causalité fait
défaut … .” (cursivas de la autora). El párrafo 14 de la decisión 7 (n. 67)
de la EECC señala que la selección de una fórmula verbal para describir
el grado necesario de conexión no deriva necesariamente en resultados
distintos.
78
Sepúlveda Carmona, en International Council on Human Rights Policy
(n. 5), 27, donde se refiere a esta constelación como un “vínculo indirecto”
entre la corrupción y las violaciones de los derechos humanos.
| 52

3.6.2. Problemas especiales de la causalidad
Por el contrario, no debería afirmarse la existencia de un vínculo

causal jurídico cuando una violación de derechos humanos no
ocurre en el curso regular de las cosas y no es previsible. Por
ejemplo: asumamos que el cohecho electoral deriva en disturbios
después del anuncio de los resultados, es decir, protestas que a su
vez son aplacadas mediante la fuerza excesiva de la policía. En-
tonces, la violación de la libertad de asociación e integridad física
de los manifestantes no ha sido —en términos legales— ocasiona-
da por la corrupción electoral.79
Además de la situación en la que la “distancia” entre la cau-
sa y la violación de los derechos humanos es muy grande —lo
cual es especialmente frecuente en el contexto de la gran corrup-
ción—, surgen otros problemas especiales de causalidad. Una si-
tuación común ocurre cuando la violación de los derechos huma-
nos tiene varias causas, pero la corrupción es solo una de ellas,
y solo ambas causas en combinación traen consigo la violación
de derechos humanos (“causalidad acumulativa”). Por ejemplo,
asumamos que varios estudiantes mueren como consecuencia
de los escombros que caen en una escuela que colapsa a causa
de un terremoto. Con posterioridad al incidente, se determina
que la escuela fue construida de manera deficiente porque los
materiales de construcción fueron desviados por funcionarios
municipales para su propio uso y el inspector de la construcción
había sido sobornado. Aunque la corrupción solo fue una condi-
ción necesaria pero no suficiente para que la escuela colapsara y
ocasionara la muerte de los estudiantes, era aun así una conditio
sine qua non y, por tanto, una causa de la violación de derechos
humanos en el sentido legal.
Un escenario diferente consiste en que varios factores fueron
concurrentes (causalidad “concurrente”, “dual”, o “alternativa”),
y esta es la situación en la que ambos factores, por sí mismos,
habrían sido suficientes para ocasionar el efecto. Por ejemplo,
las violaciones a los derechos humanos sociales frecuentemente
derivarán de una distribución de recursos sin otorgarle la debida
79
Véase Sepúlveda Carmona y Bacio Terracino, en Boersma y Nelen (n. 42), 30.
53 |

Anne Peters
relevancia a dichos derechos humanos, y si encima de ello emer-

ge la corrupción, ambos factores solo son concurrentes. O, en
nuestro ejemplo, el material de construcción podría haber sido
tan deficiente que la escuela habría colapsado sin un terremoto.
Y, de manera concurrente, el terremoto podría haber sido tan
severo que podría haber derrumbado la escuela aun si hubiese
sido construida con materiales y una técnica impecables. En este
escenario, ninguno de los factores es una conditio sine qua non
porque el mal resultado habría ocurrido de todas formas. Sin em-
bargo, esto podría conducir a la conclusión absurda de que no
existe causa en absoluto. Por eso, debería sostenerse la causali-
dad en el sentido jurídico.
Típicamente, no se puede determinar después del hecho si
los factores fueron acumulativos (ambos fueron necesarios) o
concurrentes (“duales”, o “alternativos”, esto es, cada uno fue su-
ficiente por sí mismo). Al usar nuestro ejemplo, en la vida real
sigue siendo irresoluble la determinación de si la escuela habría
colapsado en el terremoto aun si hubiese sido construida de for-
ma apropiada. En este tipo de casos, la corrupción podría ser
vista como una causa jurídica. Al menos, principios jurídicos ge-
nerales, como los Principios de Derecho Europeo de la Respon-
sabilidad Civil, permiten tal conclusión.80 Sin embargo, persiste
la ulterior pregunta de si el vínculo causal es lo suficientemente
inmediato como para atribuirle las muertes al supervisor corrup-
to de la construcción. Esta pregunta debe ser examinada en deta-
lle y, en algunos casos, puede negarse la causalidad.
Una decisión de dudosa causalidad “concurrente” sucedió
en el caso del trabajo infantil en Portugal en la década de 1990.
La ONG que presentó una queja ante el Comité Europeo de De-
rechos Sociales había afirmado, inter alia, que la Oficina de Ins-
pección Laboral era corrupta. Sin embargo, el Comité opinó que
la Oficina de Inspección de todas formas no trabajaba de forma
eficiente para monitorizar y remediar la situación, aunque estu-
viese inducida por la corrupción o no. Sobre esta base, el Comi-
80
Véase art. 3:103, Causas alternativas, en el cap. 3, Causalidad (art. 3:101-
106), de los Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil,
Grupo Europeo sobre la Responsabilidad Civil, Texto y Comentarios, Pam-
plona, Thomson-Aranzadi, 2008.
| 54

té encontró que, en efecto, la situación en Portugal respecto de

labores infantiles no era conforme con el artículo 7.1 de la Car-
ta Social Europea (edad mínima de 15 años para los empleos),
porque varios miles de niños con una edad menor a 15 años de
hecho laboraban.81
Cuando se observa la situación a lo largo de un periodo de
tiempo, se considera que hay una variante que puede “superar”,
“prevenir” o “anular” la causalidad. Por ejemplo, asuma que un
juez es sobornado por una de las partes de un juicio civil para que
prolongue el proceso. No obstante, dado que las cortes no tienen
suficientes recursos humanos y financieros de todos modos, el
juicio podría haberse demorado sustancialmente incluso sin este
acto corrupto, y tal demora en sí misma habría violado el derecho
de una de las partes a un juicio dentro de un periodo razonable.
De acuerdo con la jurisprudencia internacional, tales causas con-
flictivas no significan que el soborno no sea considerado como
una causa jurídica de la violación de los derechos humanos.82
81
Comité Europeo de Derechos Sociales, International Commission of Jurists
vs. Portugal, queja núm. 1/1998, decisión de 9 de septiembre de 1999, esp.
párr. 42; disponible en https://www.coe.int/t/dghl/monitoring/socialchar-
ter/Complaints/CC1Merits_en.pdf
82
Sin embargo, la jurisprudencia existe solo en relación con el vínculo causal
que se requiere para identificar el daño (causalidad tipo “causa de hecho”),
y no en relación con el que se requiere entre la conducta y la violación legal
(causalidad tipo “ámbito de responsabilidad”): Véase EECC, Final Award:
Ethiopia’s Damages Claims, 17 de agosto de 2009, RIAA XXVI, 631-770,
733 (párr. 330): La gente dejó sus sitios de residencia en parte por la sequía
y en parte por la guerra, aunque la guerra fue la causa principal. La Comi-
sión de Reclamaciones descartó totalmente la causa adicional potencial (la
sequía) para determinar el número de personas desplazadas internamente,
lo cual se utilizó, a su vez, para calcular la compensación. Véase también
el caso de rehenes en Teherán, el cual muestra una situación en la que,
después del hecho, no se puede determinar con precisión qué causa fue
la que originó, cuándo y cómo, la violación del derecho internacional: un
ataque privado contra la Embajada tuvo lugar, pero, al mismo tiempo, Irán
no cumplió con la protección a la Embajada. La CIJ responsabilizó com-
pletamente a Irán y no redujo tal responsabilidad del Estado en virtud de
alguna contribución por parte de los estudiantes particulares, que no fue-
se atribuible a esta violación del derecho internacional, CIJ, United States
Diplomatic and Consular Staff in Tehran, Reportes de la CIJ 1980, 3 y ss.,
párrs. 76-77 y 90.
55 |

Anne Peters
3.6.3. Causalidad en el caso de omisión
Por último, las respectivas violaciones de los derechos humanos

vinculadas a la corrupción consisten frecuentemente en el incum-
plimiento de las obligaciones de protección y las procedimenta-
les. Esto hace que surja la interrogante de la causalidad en caso de
omisión. Regularmente, la causalidad jurídica en caso de omisión
se afirma si la acción positiva legalmente requerida podría, con
cierto grado de certeza, haber eliminado el resultado (indeseado).
(Es una prueba más flexibilizada de la conditio sine qua non). Cuan-
do se trata de omitir meras obligaciones de conducta, no obstante,
esta prueba de la conditio sine qua non no tiene ningún sentido y
no puede aplicarse, ya que estas obligaciones no requieren que el
Estado logre un resultado particular (véase secc. 3.4 supra).
En el caso del genocidio en Bosnia, la Corte Internacional de
Justicia encontró que existe una obligación de prevención aun
cuando el Estado no pueda estar seguro de si las medidas preven-
tivas serán exitosas o no.83 Esto significa que el Estado no puede
evadir la responsabilidad simplemente al mostrar que el geno-
cidio (o, en nuestro caso, la corrupción) habría tenido lugar a
pesar de sus esfuerzos para prevenirlo. De manera que, aunque la
acción preventiva apropiada no habría eliminado el problema,
la omisión de actuar adecuadamente todavía cuenta como una
causa jurídica. Si la causalidad se negara aquí, el Estado sería ca-
paz de evitar la responsabilidad muy fácilmente. Aun cuando en
un sentido científico la omisión de actuar no causó, por tanto,
el resultado indeseado (porque el resultado habría ocurrido de
todos modos), la causalidad se afirma, no obstante, en un sentido
jurídico.84 De acuerdo con este análisis —común en el derecho de
83
En ese caso, el éxito habría implicado la prevención del genocidio. Véase
CIJ, Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the
Crime of Genocide (Bosnia y Herzegovina vs. Serbia y Montenegro), fallo de
26 de febrero de 2007, párr. 461.
84
En el caso del genocidio, sin embargo, la CIJ consideró, respecto del nexo
causal entre la violación y el contenido de la responsabilidad del Estado (cau-
salidad tipo “causa de hecho”, es decir, para determinar si Serbia debía pagar
reparaciones), si el genocidio hubiera ocurrido incluso a pesar de los esfuer-
zos para evitarlo (Ibidem, párr. 462). Dado que esto no se pudo demostrar, la
CIJ no consideró apropiada una compensación financiera por parte de Serbia.
| 56

la responsabilidad civil y el derecho penal—, se puede hacer res-

ponsable a un Estado por un alto nivel de corrupción, aunque no
se pueda establecer un vínculo causal entre su omisión de llevar a
cabo políticas particulares (p. ej., el establecimiento de una auto-
ridad anticorrupción con facultades amplias y recursos financie-
ros generosos) y los escándalos de corrupción específicos. Debe
entonces considerarse también si una mera correlación estadísti-
ca de indicadores de corrupción e indicadores de incumplimien-
to de los derechos humanos puede ser suficiente para afirmar
una violación de estos derechos humanos “por” la omisión de es-
fuerzos anticorrupción por parte del Estado, de manera análoga a
la evidencia puramente estadística que es comúnmente utilizada
para mostrar una discriminación indirecta.
3.7. Atribución al Estado
El siguiente problema doctrinal consiste en cómo atribuirle al

Estado una conducta corrupta. De acuerdo con el precepto 4 del
Proyecto de Artículos de la CDI, la conducta de cualquier órgano
del Estado es atribuible al propio Estado. Esto no ha sido pro-
blemático respecto de las omisiones discutidas arriba, las cuales
violan obligaciones de prevención y protección previstas por la
normatividad de los derechos humanos. Tales omisiones con-
ciernen a los órganos legislativo, ejecutivo y judicial del Estado
que incumplan las obligaciones que les fueron encargadas direc-
tamente a ellos.
3.7.1. Atribución de actos

individuales de corrupción
El análisis es diferente en el caso de actos individuales y particu

lares de funcionarios públicos, especialmente en el área de la co-
rrupción menor. ¿Pueden estos atribuírsele al Estado en su con-
junto de manera que generen la responsabilidad del Estado por
las violaciones de los derechos humanos resultantes? Los fun-
cionarios públicos corruptos obviamente exceden su autoridad
formal. Según las normas de la responsabilidad del Estado, no
obstante, los actos ultra vires son, en principio, atribuidos tam-
57 |

Anne Peters
bién al Estado. La precondición es que un órgano del Estado o

una persona autorizada para ejercer autoridad gubernamental
actúa “con ese carácter” (precepto 7 de los Artículos de la CDI).
Dicha conducta de carácter oficial debe distinguirse de la con-
ducta privada.85
Los casos emblemáticos en el derecho internacional que exa-
minan esta distinción sí tratan de hecho con actos corruptos de
funcionarios públicos. De acuerdo con esta jurisprudencia, es
importante saber si el funcionario actuó “dentro del ámbito” de
su cargo público y también si hizo uso de facultades especiales
(coercitivas) de su cargo (tal como la facultad de buscar o arres-
tar a individuos).86 Según el Comentario de la CDI, es importante
85
Véase Crawford (n. 49), 136-140.
86
El locus classicus es el caso de la Comisión de Reclamaciones Francia-Mé-
xico, Estate of Jean-Baptiste Caire (Francia) vs. Estados Unidos Mexicanos,
RIAA 5, 7 de junio de 1929, 516-534: Caire, ciudadano francés, administra-
ba una casa-pensión u hostal en México. Un mayor mexicano de las tropas
allí apostadas y dos soldados intentaron quitarle dinero a Caire a la fuerza.
Cuando Caire se rehusó, el mayor y un capitán de la misma brigada arresta-
ron a Caire, lo buscaron, lo llevaron a otro pueblo y lo mataron. El Tribunal
Arbitral consideró esta conducta como un acto oficial atribuible al Estado.
La responsabilidad fue justificada “lorsque ces organes agissent en dehors de
leur compétence, en se couvrant de leur qualité d’organes de l’État, et en se ser-
vant des moyens mis, à ce titre, à leur disposition” (530). Véase también Tri-
bunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos, Yeager vs. Irán, caso 10199,
sentencia 324-10199-1, 2 de noviembre de 1987, Claims Tribunal Reports
(CTR) 17 (1987), 92-113. El asunto en cuestión aquí fue una reclamación
contra Irán, alegando un acto corrupto por parte de un empleado de la línea
aérea estatal “Iran Air”. El demandante fue forzado de manera ilegal por
la línea aérea a hacer un “pago extra” por un boleto aéreo. El Tribunal no
atribuyó este acto corrupto del empleado del Estado a Irán: “Acts which an
organ commits in a purely private capacity, even if it has used the means
placed at its disposal by the State for the exercise of its functions, are not
attributable to the State. […] There is no indication in this case that the Iran
Air agent was acting for any other reason than personal profit, or that he
had passed on the payment to Iran Air. He evidently did not act on behalf
or in the interests of Iran Air. The Tribunal finds, therefore, that this agent
acted in a private capacity and not in his official capacity as an organ for
Iran Air” (111, párr. 65). Esto es defendible, pero el razonamiento no es per-
suasivo. Más bien, fue significativo que el empleado no hubiere pretendido
exigir el pago extra en nombre del Estado (véase también Crawford 2013 (n.
49), 138).
| 58

saber si la persona corrupta actuaba supuestamente en su carác-

ter oficial y con “autoridad aparente”.87
Al aplicar estos principios a nuestra interrogante, vemos que,
como norma, el funcionario corrupto actúa encubierto y con au-
toridad pública aparente. El funcionario utiliza su posición para
llevar a cabo u omitir una medida que el funcionario no podría
realizar como una persona privada, como otorgar una autoriza-
ción o licencia, evitar procesos judiciales o imponer una multa.
Normalmente, la conducta corrupta de los funcionarios públicos
debería, por tanto, atribuírsele al Estado de conformidad con los
principios de responsabilidad de los Estados.
Ciertamente surgen algunas preguntas específicas. Podría dis-
cutirse si se considera que la “corrupción libremente consuma-
da” puede quedar fuera de la autoridad, tanto real como aparente,
del servidor público, de tal manera que no podría considerarse
que actúa “en su función [gubernamental]”.88 Otra cuestión es
si, en el caso del cohecho, la característica calificativa del delito,
particularmente la existencia de un acuerdo ilegal (quid pro quo)
entre el que soborna y el servidor público (dinero en efectivo a
cambio de algún tipo de acción o inacción gubernamental) tendría
que ser tomado en cuenta para la determinación de atribución de
la acción o inacción del servidor público del Estado. Uno podría
preguntarse si el conocimiento del que soborna respecto de la ile-
galidad de la conducta del servidor público, o su participación en
ella, excluye cualquier atribución de esa conducta al Estado. Pero
tal falta de atribución sería justa solo si el funcionario había sido
totalmente pasivo, y atraído a la corrupción por el “mal” sobor-
nador, una situación que es imposible de reconstruir y quizá tam-
bién poco realista.89 De cualquier manera, la atribución al Estado
87
Comentario de la CDI sobre el art. 7, párr. 8: “[…] purportedly carrying out
their official functions […] the question is whether [the individuals] were
acting with apparent authority”, ILC YB 2001/II vol. 2, Doc. A/56/10, In-
forme de la Comisión de Derecho Internacional sobre el trabajo de su quin-
cuagésima tercera sesión (23 de abril-1 de junio y 2 de julio-10 de agosto
de 2001), Parte E: Proyecto de Artículos sobre la Responsabilidad de los
Estados por Actos Internacionalmente Ilícitos, 46.
88
Llamzon, Corruption in International Investment Arbitration (n. 19), p. 261.
89
Ibidem, p. 262.
59 |

Anne Peters
no puede ser descartada en la relación entre el Estado y otros ac-

tores que buscan invocar la responsabilidad estatal, y que no han
participado por sí mismos en la corrupción.90 Para concluir, el
hecho de que la conducta de un funcionario es realizada como un
quid pro quo en el cohecho, normalmente no excluye la atribución
de esa conducta al Estado.91 Más aún, otros tipos de conducta
corrupta por servidores públicos pueden y deberían ser atribui-
dos al Estado de acuerdo con los principios de responsabilidad
estatal.
3.7.2. Atribución como consecuencia

del fundamento de proscribir la corrupción
Sin embargo, desde una perspectiva normativa, ¿no debería limi-

tarse aún más la atribución como consecuencia de la racionalidad
detrás de la proscripción de la corrupción? ¿Se relaciona del todo
la proscripción contra los actos de funcionarios corruptos (o la
mejora de las medidas anticorrupción del Estado) con el objeto
y propósito de los derechos humanos? Solo entonces sería legal-
mente apropiado clasificar la conducta corrupta del Estado no
solo como un déficit de gestión pública y, bajo ciertas circunstan-
cias, como un delito penal de acuerdo con el derecho nacional,
sino también como una violación de los derechos humanos de
manera simultánea y adicional.
A primera vista, el derecho penal sobre la corrupción y el de
los derechos humanos sirven a objetivos distintos. El objetivo
de la criminalización del cohecho en el derecho penal alemán,
por ejemplo, es “proteger el funcionamiento de la administración
pública y la confianza pública en la objetividad e independencia
90
Ibidem, p. 264, con referencia a los comentarios de la CDI.
91
Pero véase CIADI, World Duty Free Company Limited v. The Republic Of
Kenya, caso CIADI núm. ARB/00/7, 4 de octubre de 2006, párr. 185. El
Tribunal no atribuyó la extorsión y aceptación del soborno del inversionis-
ta por el presidente de Kenia a dicho Estado, sino que consideró que el Es-
tado era “en todo caso un principal inocente” del presidente en su calidad
de agente del soborno. Pero este razonamiento fue a través de la aplicación
del derecho inglés y keniano, no bajo el derecho internacional.
| 60

de la conducta administrativa”.92 El objetivo es, por tanto, “pro-

teger la institución del servicio público y, por ende, un bien pú-
blico fundamentalmente importante”.93 En este sentido, ¿puede
considerarse la corrupción como un ataque contra los derechos
humanos, el bien individual legalmente protegido por excelen-
cia? Mi respuesta es que sí, porque, por supuesto, los intereses
del individuo son los que sustentan al Estado y al servicio público
protegidos por la criminalización del cohecho. El derecho penal
sobre la corrupción tiene que ver con “proteger la confianza en el
interés del ciudadano individual”.94 La protección “del público” y
la protección de los derechos humanos de todas las personas en
un Estado dado no son, por ende, categorías opuestas o diferen-
tes. El interés público en la legitimidad del Estado es también lo
que sustenta la protección de los derechos humanos. El Estado
moderno liberal es legítimo solo si protege los derechos humanos
y según el grado en que los proteja.
La diferencia restante es que la corrupción es un delito de
conducta, mientras que las violaciones de los derechos huma-
nos pueden encontrarse solo si se produce realmente un daño
concreto.95 Sin embargo, esta importante diferencia estructural
no impide la atribución a priori; solo significa que no todo acto
corrupto constituye una violación de los derechos humanos.
Si, por ejemplo, los obsequios de una compañía farmacéutica
entregados a un ministro de salud no tienen éxito, al final, en
modificar los patrones del ministro respecto de las compras y la
distribución de vacunas en barrios urbanos, ello bien podría ser
92
Korte, Matthias, § 331, párr. 8, en: Joecks, Wolfgang y Miebach, Klaus
(eds.), Münchener Kommentar zum StGB, 2ª ed., Múnich, 2014 (trad. de la
autora).
93
Ibidem, párr. 12.
94
Heine, Günter y Eisele, Jörg en Strafgesetzbuch: Kommentar, 29a ed., Mú-
nich, Beck 2014, § 331, párr. 9.
95
Esta diferencia se reduce en cuanto que, de acuerdo con la jurispruden-
cia del TEDH, una concreta violación de derechos humanos futura pue-
de desde ese momento, bajo ciertas circunstancias, confirmar un carácter
de víctima y ocasionar que una demanda individual sea admisible; véase,
p. ej., TEDH, 29 de octubre de 1992, Open Door and Dublin Well Woman
vs. Irlanda, núm. 14234/88 y otros, párr. 44, sobre las mujeres en edad de
tener hijos como “víctimas” de una prohibición del aborto.
61 |

Anne Peters
considerado un cohecho, pero los derechos de los residentes del

barrio a la integridad física y al cuidado de la salud no han sido
violados puesto que el cohecho no tuvo un impacto en su están-
dar de atención.
En el análisis final, la proscripción contra la corrupción se
adecua al propósito de protección de los derechos humanos; so-
bre la base de tales consideraciones fundamentales, la relación
atributiva entre los actos corruptos u omisiones y las violaciones
de los derechos humanos no tiene por qué ser negada.
3.8. Discriminación
En algunos contextos, ciertos tipos de corrupción podrían violar

potencialmente las prohibiciones contra la discriminación con-
tenidas en las convenciones universales y regionales sobre los
derechos humanos.96
Sin embargo, es necesario abordar algunos obstáculos jurídi-
cos. Notablemente, los pactos de la ONU contienen prohibicio-
nes adicionales contra la discriminación que se aplican solo en
conexión con el ejercicio o disfrute de un derecho perteneciente
a esos pactos.97
La corrupción que afecta a los derechos sociales y aquella
que se presenta en torno a los derechos de competidores en las
licitaciones públicas nunca pueden encuadrarse bajo la cláusula
complementaria de no discriminación del PIDCP, puesto que es-
tos derechos no están garantizados por dicho pacto, por lo que
la garantía complementaria de no discriminación (art. 2.2) no es
96
El reciente informe del Consejo de Derechos Humanos resumió las decla-
raciones de los Estados participantes en cuanto a que “la corrupción podía
conducir a la discriminación y violaba el principio de igualdad”, Consejo
de Derechos Humanos, Mejores prácticas… 2016 (n. 23), párr. 129. Véa-
se para declaraciones gubernamentales explícitas en este sentido: Bahrain
(párr. 15); Turkmenistan (párr. 88). En la literatura, véase Kumar, C. Raj,
Corruption and Human Rights in India: Comparative Perspectives on Trans-
parency and Good Governance, Oxford, OUP, 2011, pp. 36, 46-47.
97
Art. 2.2 PIDESC y art. 2.1 PIDCP, en conjunción con un derecho pertene-
ciente a alguno de esos pactos.
| 62

aplicable en estos contextos. Uno podría pensar en activar la ga-

rantía de trato igualitario establecida en el artículo 26 del PIDCP,
pero esta disposición solo prohíbe la arbitrariedad, y sus efectos
son obstaculizados todavía más por múltiples reservas de los Es-
tados parte. En general, la garantía autónoma de trato igualitario
no parece ofrecer un arma jurídica en contra de la corrupción.
La discriminación, en el sentido estricto de los artículos 2.2
del PIDESC y 2.1 del PIDCP, entra en juego solo si involucra un
trato desigual sobre la base de una categoría sospechosa (suspect
classification). Ambos pactos de derechos humanos prohíben la
discriminación sobre la base de “otro estatus”. La falta de volun-
tad o de capacidad para pagar un soborno puede considerarse
como “otro estatus”. ¿Es esto muy aventurado? Tradicionalmen-
te, la pobreza no ha sido considerada como una categoría sospe-
chosa al igual que la raza o el género. Sin embargo, en su comen-
tario general sobre la no discriminación, el PIDESC sostuvo que
los individuos y grupos “no deben ser objeto de un trato arbitra-
rio por el simple hecho de pertenecer a un determinado grupo
económico o social”.98 Con esto, el Comité reconoció la incapaci-
dad de una persona para pagar como un criterio que vale la pena
proteger especialmente, incluso si el escrutinio que se requiere
en este contexto debería ser menos estricto que en casos de dis-
criminación racial o de género.
De manera notable en campañas democráticas, la afluencia
democrática de los candidatos políticos puede jugar un papel in-
debido si la legislación de un Estado no regula adecuadamente las
98
CDESC, La No Discriminación en los Derechos Económicos, Sociales
y Culturales (art. 2, párr. 2, del Pacto Internacional sobre los Derechos
Económicos, Sociales y Culturales), observación general 20, 2009, párr.
35: “Las personas o grupos no deben ser objeto de un trato arbitrario por el
simple hecho de pertenecer a un determinado grupo económico o social o a
un determinado estrato de la sociedad. Por ejemplo, pertenecer a un sindi-
cato no debe afectar al empleo de una persona, ni a sus oportunidades de
promoción. La situación social de una persona, como el hecho de vivir en
la pobreza o de carecer de hogar, puede llevar aparejados discriminación,
estigmatización y estereotipos negativos generalizados que con frecuencia
hacen que la persona no tenga acceso a educación y atención de salud de
la misma calidad que los demás, o a que se le deniegue o limite el acceso a
lugares públicos.” (cursivas de la autora)
63 |

Anne Peters
campañas. Por ejemplo, en Tanzania, una ley electoral permitía

la takrima, o sea, el otorgamiento de ciertos refrescos y regalos
a los votantes por parte de los candidatos a puestos políticos. El
Alto Tribunal de Tanzania encontró que las disposiciones legales
que permiten la takrima eran “discriminatorias entre los candi-
datos de alto ingreso y los de bajo ingreso”.99 También concluyó
que esta ley violaba los derechos a un tratamiento igualitario y a
la no discriminación respecto de la participación política (arts.
7 y 21 de la Declaración Universal de Derechos Humanos) tal
como se les incorpora en la Constitución de Tanzania.100
La discriminación puede estar presente incluso sin el trata-
miento desigual enfocado en individuos y grupos de individuos.
No se requiere la intención del Estado de discriminar. En particu-
lar, todas las convenciones sobre los derechos humanos también
protegen contra la discriminación indirecta. Esta puede surgir de
una política del Estado que pareciera ser neutral, pero que, en
realidad, afecta de manera desproporcionada a ciertos grupos de
la población de forma negativa.101 Finalmente, la discriminación
también puede surgir de una omisión,102 a la cual se hace referen-
99
Alto Tribunal de Tanzania, Legal and Human Rights Centre and Others vs.
Attorney General, Miscellaneous Civil, caso núm. 77 de 2005, 2006 TZHC
1, 24 de abril de 2006, p. 28; véase también p. 29, disponible en http://
www.saflii.org/tz/cases/TZHC/2006/1.html
100
Ibidem, p. 39.
101
En relación con el PIDESC, que es especialmente importante para nues-
tra discusión, véase Comité DESC, observación general 20 (n. 98), párr. 8:
“Garantizar” significa que “hay que erradicar la discriminación tanto en la
forma como en el fondo. […] Los Estados parte deben, por tanto, adoptar
de forma inmediata las medidas necesarias para prevenir, reducir y elimi-
nar las condiciones y actitudes que generan o perpetúan la discriminación
sustantiva o de facto”. Respecto del derecho a la educación, véase Comité
DESC, observación general 13, El Derecho a la Educación (art. 13), 1999,
párr. 59: “el no adoptar medidas que hagan frente a una discriminación de
hecho en la educación” viola el art. 13. Con relación al derecho a la salud,
véase Comité DESC, El derecho al disfrute del más alto nivel posible de
salud (art. 12), observación general 14, 2000, párr. 50: La denegación al
acceso a los servicios de salud como resultado de una discriminación de
facto de grupos particulares viola el derecho a la salud.
102
Para la prohibición de la discriminación expuesta en el PIDESC, véase Co-
mité DESC, observación general 20 (n. 98), párr. 14.
| 64

cia a veces como “discriminación pasiva”. Las prohibiciones de

discriminación no requieren que todos los individuos sean trata-
dos idénticamente, pero el trato diferencial debe tener una base
legal, aspirar a un objetivo legítimo y ser proporcional.103
Si un individuo no es capaz o no tiene la voluntad de pagar un
soborno para pasar un punto de control policial o recibir un pasa-
porte y es, por ende, incapaz de continuar su viaje o salir del país, y
si el Estado no toma ninguna medida para combatir esta conducta
corrupta, entonces el incumplimiento del Estado para actuar tiene
un impacto negativo desproporcionado sobre los individuos que
no tienen recursos. Entonces, no son solo las libertades civiles de
las personas afectadas las que se ven restringidas. Dada la ausencia
de una base legal y de un propósito legítimo de la solicitud de pago,
estas personas también son discriminadas a la par que su derecho
a transitar libremente o salir del país. Este razonamiento podría
parecer exagerado para algunos, pero yo sostengo que captura el
significado social de la corrupción, tal como fue expresado por el
secretario general de la ONU, Kofi Annan, en el prefacio de la Con-
vención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC),
particularmente en cuanto a que la corrupción “daña al pobre de
manera desproporcionada” y promueve la “desigualdad”.104
3.9. ¿Margen de apreciación?
Aun cuando consideremos un acto corrupto particular o el in-

cumplimiento general de implementar medidas anticorrupción
como una causa de interferencia con derechos humanos par
ticulares y se lo atribuimos al Estado, esto no significa en modo
alguno que todo cuanto afecte a los derechos humanos también
constituye una violación de los mismos. Tanto los derechos ci-
viles y políticos como los derechos sociales pueden ser jurídica-
mente restringidos.
Con respecto a los derechos sociales, podría tener más senti-
do incluso no considerar al cumplimiento menor de la obligación
103
Ibidem, párr. 13.
104
Secretario General de la ONU, Kofi Annan, Prólogo CNUCC (2003).
65 |

Anne Peters
de implementación progresiva como una “restricción” de los de-

rechos, sino más bien verlo como una limitación inherente al en-
foque de los derechos positivos. Un componente de la obligación
fundamental del pacto establecida en el artículo 2.1 del PIDESC
(véase secc. 3.5. supra) es el uso de “todos los medios apropia-
dos”. La obligación de utilizar todos los medios apropiados se es-
pecifica aún más en el Protocolo Facultativo del PIDESC en tér-
minos de “razonabilidad” (art. 8.4 del Protocolo Facultativo).105
Por una parte, estas calificaciones constituyen una limitación
incorporada a las obligaciones del Estado. Deben cumplirse solo
de manera “razonable”. Los derechos sociales no imponen ninguna
obligación “absoluta o incondicional” al Estado, de acuerdo con la
Corte Constitucional de Sudáfrica en el caso emblemático Groot-
boom.106 En la formulación de la Corte Constitucional Federal de
Alemania respecto de los derechos sociales de participación, los
derechos sociales solo están a priori “sujetos a lo que es posible”.107
105
El art. 8.4 del Protocolo Facultativo del PIDESC, reza lo siguiente: “Cuando
se examinan las comunicaciones del presente Protocolo, el Comité consi-
derará la razonabilidad de los pasos adoptados por el Estado parte de acuerdo
con la parte II del Pacto. Al hacerlo, el Comité tendrá en cuenta que el Estado
parte puede adoptar una gama de posibles medidas de las políticas para la
implementación de los derechos establecidos en el Pacto” (cursivas de
la autora). En las negociaciones del tratado sobre el Protocolo Facultativo,
hubo una controversia importante sobre el nivel de detalle de las observa-
ciones del Comité DESC y el alcance de la discreción de los Estados parte.
Los términos propuestos “margen de apreciación” y “discreción” fueron
rechazados al final y no se incluyeron en el texto del Protocolo Facultati-
vo (véase Griffey, Brian, “The Reasonableness Test: Assessing Violations
of State Obligations under the Optional Protocol to the ICESCR”, Human
Rights Law Review, 11 (2011), 275-327, pp. 295 y 298-300). En la termino-
logía del examen detallado de los derechos fundamentales que se ha desa-
rrollado para los derechos liberales negativos en el Derecho constitucional
nacional, y particularmente en Alemania, este límite “incorporado” a la
obligación del Estado de actuar puede ser calificado como el límite externo
del ámbito de un derecho, o como un límite que permite al Estado interferir
con dichos derechos. Este esquema solo se encuadra torpemente en el aná-
lisis de una violación de la dimensión positiva de los derechos.
106
Grootboom (n. 45), párr. 38 (sobre el derecho a tener acceso a una vivienda
adecuada de acuerdo con el art. 26 de la Constitución de Sudáfrica).
107
BVerfGE 33, 303-358, párr. 63, sentencia de 18 de julio de 1972 − 1 BvL 32/70
y 25/71 − Numerus clausus (sobre el derecho a la educación universitaria).
| 66

Por otra parte, los términos “apropiado” y “razonable” tam-

bién representan una rendija para definir lo fundamental de la
acción positiva del Estado (lo cual se denomina en la doctrina de
los derechos constitucionales de Alemania como Untermaßver-
bot). No está permitido que las medidas del Estado disten de un
nivel mínimo para ser consideradas “apropiadas” o “razonables”.
Uno podría entonces argumentar que en ciertas situaciones, en
el caso de la demostración empírica de corrupción en un Esta-
do parte, la prohibición de acciones insuficientes requiere que el
Estado no solo ratifique los instrumentos anticorrupción inter-
nacionales, sino también que lance una campaña anticorrupción
y formule una política preventiva.108 Los conceptos de “idonei-
dad” y “razonabilidad” juegan, por ende, un rol dual: sirven como
tope, pero también como suelo.109 Los Estados deben tomar me-
didas “apropiadas”, ni más ni menos.
La interrogante ahora es cuándo incumple un Estado con el
nivel mínimo y qué institución tiene la facultad para adoptar una
determinación autoritativa como resultado de ello. Una vez más,
la responsabilidad primaria para evaluar cuáles son los medios
apropiados y razonables para satisfacer los derechos sociales
yace en el propio Estado parte. El Estado parte debe, como una
primera aproximación, decidir qué estrategia anticorrupción de-
sea formular, qué medidas legislativas desea tomar, qué autori-
dades desea establecer y qué facultades y recursos financieros
desea otorgarle a dicha autoridad. En sus precedentes, el Comité
DESC enfatiza que los Estados parte poseen un “margen de apre-
ciación” sustancial en relación con esto.110 El Protocolo Faculta-
tivo establece expresamente que un Estado parte “puede adoptar
una variada gama de medidas posibles para la implementación
de los derechos establecidos en el Pacto” (art. 8.4 del Protocolo
108
Véase Boersma, 2012 (n. 5), 233.
109
Cfr. la Nota preparada por la Secretaría del Consejo de Derechos Humanos,
“The use of the «reasonableness» test in assessing compliance with international
human rights obligations”, 1 de febrero de 2008, A/HRC/8/WG.4/CRP.1.
110
Comité DESC, Una Evaluación de la Obligación de Adoptar Medidas hasta
el “Máximo de los Recursos Disponibles” conforme a un Protocolo Facul-
tativo del Pacto — Declaración, UN Doc. E/C.12/2007/1, 10 de mayo de
2007, párrs. 11-12.
67 |

Anne Peters
Facultativo). En última instancia, sin embargo, el Comité DESC

se reserva el derecho a examinar de manera autoritativa la “ido-
neidad” de los medios y, por ende, de los recursos financieros,111
aunque sin la facultad para hacer cumplir su determinación.
En resumen, tanto los actos corruptos particulares por par-
te de funcionarios públicos individuales como una política anti
corrupción completamente insuficiente o enteramente inexisten-
te de un Estado en su conjunto pueden, en ciertas constelaciones,
conceptualizarse como una violación de los derechos humanos
concretos, por ejemplo, el derecho a la salud de determinados pa-
cientes o el derecho a un trato igualitario de los competidores en
negocios específicos. El mayor obstáculo doctrinal en este senti-
do no es la causalidad o la atribución, sino —especialmente en el
campo de los derechos sociales— el “margen de apreciación” o la
“razonabilidad”.
4. ¿Debería conceptualizarse la corrupción

como una violación de los derechos humanos?
Un grupo totalmente distinto de interrogantes se relaciona con

los procesos en los que tal violación de derechos humanos puede
denunciarse y si el cambio de perspectiva —más allá de combatir
la corrupción con los medios del derecho penal, y hacia un enfo-
que de derechos humanos— es práctico en términos de políticas
legales y valioso en cuanto a la ética jurídica.
4.1. Oportunidad para el fortalecimiento moral

y práctico de la agenda anticorrupción
Los que proponen que se dote a los instrumentos anticorrupción

de un enfoque de derechos humanos creen que esto mejorará
tales instrumentos en términos políticos y morales y, por tanto,
garantizará una mejor implementación de las medidas antico-
111
Véase Comité DESC, observación general 3 (n. 46), párr. 4; Comité DESC,
Declaración de 2007 (n. 110), párrs. 8 y 12.
| 68

rrupción.112 El argumento clásico es “empoderamiento”. El en-

foque de los derechos humanos puede dilucidar los derechos de
las personas afectadas por la corrupción, como el derecho a tener
acceso al agua potable y a la educación primaria gratuita, y mos-
trarles cómo, por ejemplo, la malversación de fondos públicos en
esas áreas interfiere con el disfrute de los bienes a los cuales tie-
nen derecho. De esta forma, las personas afectadas estarían em-
poderadas para denunciar la corrupción, a la que, de otro modo,
estarían expuestas sin poder hacer nada.113
El Consejo de Derechos Humanos de la ONU cree que las
mayores ventajas consisten, primero, en enfatizar la perspectiva
de derecho penal que existe en el instrumento anticorrupción,
menos en los perpetradores individuales y más en una responsa-
bilidad sistémica del Estado y, segundo, en la mejora del estatus
de las víctimas.114
La debilidad del enfoque estrictamente de derecho penal ha-
cia la anticorrupción se ha vuelto evidente especialmente en Chi-
na y Corea del Norte, donde se puede abusar fácilmente de las
amplias e indeterminadas conductas penales para eliminar o, al
menos, desacreditar a los opositores políticos.115 La perspectiva
112
Véase Pearson (n. 5), 46: “It is proposed here that, by examining the hu-
man rights cost of corruption, added weight is given to anti-corruption
efforts, as well as to human rights protection”; Kumar (n. 96), 43: “Human
rights approaches help in exposing violations, and empower victims […]
the moment corruption is recognized as a human rights violation, it creates
a type of social, political and moral response that is not generated by crime
[…]”.
113
Véase Sepúlveda Carmona/Bacio Terracino, en Boersma y Nelen (n. 42),
25-49, 48.
114
En estos términos, véase Consejo de Derechos Humanos, Mejores prácti-
cas… 2016 (n. 23), párr. 130; el Informe Final del Comité Asesor del Con-
sejo de Derechos Humanos sobre el asunto del impacto negativo de la co-
rrupción en el disfrute de los derechos Humanos, UN Doc. A/HRC/28/73,
5 de enero de 2015, párrs. 25 y 28.
115
La campaña anticorrupción china fue adoptada formalmente por la III Se-
sión Plenaria del XVIII Congreso Nacional del Partido Comunista en no-
viembre de 2013. La institución implementadora es la Comisión Central
de Inspección Disciplinaria, Guo, Xuezhi, “Controlling Corruption in the
Party: China’s Central Discipline Inspection Commission”, en The China
69 |

Anne Peters
de los derechos humanos cambia de énfasis, de la represión hacia

la prevención116 y, por tanto, está más lejos de la iniciación de
procesos penales abusivos.
Finalmente, la transición del derecho penal a los derechos
humanos cambia la intensidad y carga de la demostración y la
probanza. Mientras un servidor público acusado de soborno o
de abuso criminal de la confianza goza de la presunción de ino-
cencia, el enfoque basado en los derechos humanos requiere que
los Estados se exoneren a sí mismos ante los organismos de los
tratados cuando se les acusa de medidas anticorrupción deficien-
tes. Los precedentes generales en el área de derechos humanos
sociales requieren que los Estados demuestren que, aunque estén
dispuestos a asignar suficientes medios a una autoridad que se
encuentre a cargo de asegurar los derechos sociales, no tienen
la capacidad para hacerlo debido a la falta de recursos.117 Esta
regla general debe ser aplicada a las medidas anticorrupción. Por
ende, mientras que “credible allegations of corruption are linked
with human rights violations, the state would be under a duty to
demonstrate that is has taken all appropriate measures to ensure
the realisation of the right in question. (…) The absence of any
steps taken or blatantly inadequate measures to investigate or
tackle alleged acts of corruption would constitute a prima facie
case of a human rights violation”.118
Quarterly, 219, 2014, 597-624, consulta 1 abr 2016, disponibles en http://

thediplomat.com/tag/china-anti-corruption-campaign/ y http://www.scmp.
com/topics/xi-jinpings-anti-graft-campaign En Corea del Norte, el general
Ri Yong Gil, jefe del Estado Mayor y en el tercer puesto de esa jerarquía
militar, fue ejecutado en febrero de 2016 bajo cargos de “faccionario, abuso
de poder y corrupción”, The New York Times, 11 feb 2016, p. A10; Neue
Zürcher Zeitung, 12 feb 2016.
116
La prevención es también —independientemente de las consideraciones
de los derechos humanos— uno de los cuatro pilares de la CNUCC (cap. II).
117
Véase Comité DESC, observación general 3 (n. 46), párr. 10; Comité DESC,
Declaración de 2007 (n. 110), párr. 9. En relación con la protección a la
salud, véase Comité DESC, observación general 14, (n. 31), párr. 47.
118
Lapper, Richard, “1.3. Understanding Corruption in Education as a Hu-
man Rights Issue”, en Sweeney, Gareth; Despota, Krina y Lindner, Sami-
ra (eds.), Global Corruption Report: Education. Transparency International,
Londres-Nueva York, Routledge, 2013, 16-20 (18).
| 70

La interrogante que surge sería si la evidencia estadística o

la mera observación de los lujosos estilos de vida de políticos
de alto rango son suficientes para corroborar la malversación de
fondos públicos que se asume por la práctica del Comité DESC
y también por la CNUCC. El artículo 20 de la CNUCC hace un
llamado a los Estados parte para que “consideren” configurar
el “enriquecimiento ilícito” como un delito penal. De acuerdo
con esta disposición del derecho penal, se podría sancionar el
incremento significativo de los activos de un funcionario públi-
co que no puede explicar razonablemente dicha circunstancia
en relación con sus ingresos legales. Dicha presunción implícita
de culpabilidad es problemática en relación con el Estado de
derecho.
4.2. Recomendaciones prácticas
La sugerencia para la práctica jurídica no sería la de un cambio

total de perspectiva, sino más bien la apertura de una adicional.
La idea no es sustituir los esfuerzos anticorrupción tradicionales
de derecho penal por estrategias basadas en derechos humanos,
sino la de complementar aquellos con estas. La estrategia práctica
resultante podría ser llamada incorporación mutua de la pers-
pectiva de derechos humanos (un “mainstreaming” mutuo).119 La
incorporación de los derechos humanos dentro de los esfuerzos
anticorrupción significaría que el respeto de los derechos huma-
nos sería una de las metas de la anticorrupción desde el principio.
En la práctica legal, esto implicaría una interpretación de todos
los delitos penales relacionados con la corrupción, de tal modo
que se tomen en cuenta los derechos humanos. Sobre una base
complementaria, todos los procedimientos de derechos humanos
deberían ser incorporados en aquellos relativos al combate con-
tra la corrupción (corruption-mainstreamed).120
La implementación de esta recomendación incluiría lo siguien-
te: en el trabajo de los organismos derivados de tratados de dere-
119
Véase, especialmente, “International Council on Human Rights Policy and
Transparency International”, preparado por Magdalena Sepúlveda Carmo-
na, (n. 5).
120
Véase Boersma 2012 (n. 5), 376-379.
71 |

Anne Peters
chos humanos, los lineamientos para todos los informes de los paí-
ses y todas las observaciones específicas concluyentes de los países,
así como los mandatos de los relatores especiales, deben incluir la
corrupción como un punto de verificación que debe abordarse. De-
bería permitirse que las ONG de derechos humanos, y también las
especializadas en anticorrupción, participen en la Revisión Perió-
dica Universal, así como en la monitorización de tratados específi-
cos. Se podría concebir también una “Observación General sobre
la Corrupción y los Derechos Humanos” que se aplique a todos los
tratados. Finalmente, se podría incluir un mandato anticorrupción
en los estándares internacionales de las instituciones nacionales de
derechos humanos.121
No obstante, el beneficio práctico del cambio de perspectiva
es menoscabado en el sentido de que los mecanismos internacio-
nales son en sí mismos débiles cuando se trata de hacer cumplir
los derechos humanos. Las opciones de reclamos individuales a
nivel internacional son limitadas, pero sí existen algunos espacios,
por ejemplo, las comunicaciones individuales a varios organismos
de tratados de derechos humanos. Ciertamente, no debe olvidarse
que las instituciones nacionales son las ejecutoras principales de
los derechos humanos internacionales. Si una corte nacional tu-
viere que condenar a órganos del Estado por una violación de los
derechos humanos mediante la corrupción, esto en comparación
sería una fuerte sanción. En muchos Estados, sin embargo, no se
espera esto, debido a la corrupción del sistema judicial.122 Esto sig-
121
Una serie de organismos nacionales de derechos humanos ya tienen en-
comendados tal mandato. Véase Consejo de Derechos Humanos, Mejores
prácticas, 2016 (n. 23); Azerbaiyán (párr. 99); Perú (párr. 104).
122
Por ejemplo, una organización no gubernamental de España presentó una
comunicación ante la Comisión Africana para los Derechos Humanos y de
los Pueblos (ACHPR, por sus siglas en inglés), al sostener que la familia
del presidente de Guinea Ecuatorial (la familia Obiang) desvió los recur-
sos naturales de los ecuatoguineanos para beneficio propio, y estableció y
mantuvo un sistema corrupto dentro del Estado, con lo que violó una serie
de derechos garantizados por la Carta Africana de Derechos Humanos y
de los Pueblos: los derechos a los recursos naturales (art. 21), el derecho
al desarrollo (art. 22), el derecho a la salud (art. 16), el derecho a la educa-
ción (art. 17.1), y el derecho a adquirir propiedad privada de forma legal
(art. 14). La ACHPR declaró que la comunicación era inadmisible por fal-
ta de agotamiento de los recursos internos, comunicación presentada en
| 72

nifica que el “empoderamiento” a través de los derechos humanos

se mantiene como algo más simbólico que práctico.
4.3. Riesgo de debilitamiento moral
La fortaleza de adoptar el enfoque de los derechos humanos res-

pecto de los instrumentos anticorrupción es al mismo tiempo su
debilidad. Esto es así por la actitud ambivalente del Sur Global
hacia los derechos humanos de “Occidente”. Su crítica sobre la
idea de los derechos humanos se traslapa con objeciones funda-
mentales a la agenda internacional anticorrupción.
Esta crítica fundamental está revestida del lenguaje del rela-
tivismo cultural, la ideología o la economía.123 Según la crítica,
la estrategia anticorrupción es meramente la imposición de un
modelo “occidental” particular del Estado en numerosos aspec-
tos: un Estado liberal gobernado por el Estado de derecho es ne-
cesario como un marco regulatorio para una economía de libre
mercado. Esta exigencia se basa en una agenda neoliberal que
quiere echar para atrás un modelo de Estado intervencionista y
altamente burocratizado. La crítica acusa al “Estado de derecho”
de servir principalmente a los intereses económicos de los due-
ños de propiedades y el capital.
Segundo, conforme a esta crítica, la concepción de la corrup-
ción como un mal se basa en la imagen de un Estado que lleva
a cabo sus obligaciones públicas a través de funcionarios públi-
cos que son empleados sobre la base del mérito, y que actúan
2007, Asociación Pro Derechos Humanos de España (APDHE) vs. Guinea

Ecuatorial, consulta 18 feb 2016, disponible en https://www.opensocie-
tyfoundations.org/sites/default/files/a_communication_20071012.pdf Qui-
zá, el requerimiento de recursos internos debería ser abordado de forma
flexible, pues tratándose de una corrupción prima facie extrema de la judi-
catura, el recurrir a los tribunales nacionales no debería ser requerido por
los órganos internacionales de vigilancia.
123
Véase, p. ej., Kennedy, David, “The International Anti-Corruption Cam-
paign”, Connecticut Journal of International Law, 14, 1999, 455-465; Raja-
gopal, Balakrishnan, “Corruption, Legitimacy and Human Rights: The Dia-
lectics of a Relationship”, en Connecticut Journal of International Law, 14,
1999, 495-507.
73 |

Anne Peters
de acuerdo con las normas legales que formalmente se aplican a

todos. Sin embargo, esto descalifica a las comunidades basadas
en relaciones familiares y de clanes, las cuales se sustentan me-
diante el intercambio de obsequios y el otorgamiento de cargos
oficiales a los miembros de los grupos. No se reconocen los valo-
res de reciprocidad y lealtad que sustentan a estas comunidades,
sino que, por el contrario, son reemplazados con el pensamiento
de la meritocracia occidental y el trato igualitario formal. El ar-
gumento del imperialismo jurídico y cultural y del dictado del ca-
pitalismo occidental se nutre aún más a través del enfoque de los
derechos humanos en las estrategias anticorrupción. De acuerdo
con este punto de vista, ambos conjuntos de instrumentos inter-
nacionales son meras variantes del imperialismo.
Sin embargo, la investigación económica y antropológica re-
lativiza esta crítica fundamental de estrategias anticorrupción
y, de paso, el peligro de que puedan ser debilitadas, al dotarlas
de un enfoque basado en los derechos humanos. El argumento de
que la anticorrupción y los derechos humanos son estrategias
hegemónicas o que están dominadas por Estados Unidos o son
estrategias impulsadas por el capital global suena más a un in-
tento para justificar el comportamiento de élites cuyo poder y
prebendas se ven amenazados por la anticorrupción y la exigen-
cia de respeto de los derechos humanos. La invocación de prác-
ticas tradicionales, por ejemplo, el intercambio de regalos y el
ofrecimiento de hospitalidad en sociedades africanas, puede ser
y de hecho es abusada por los ricos y poderosos para ocultar la
corrupción, especialmente cuando los sobornos sobrepasan las
dimensiones de los regalos tradicionales. Por ejemplo, una ley
de Tanzania permitía a los candidatos políticos ofrecer regalos
a sus votantes, y los llamó por su nombre tradicional, takrima,
supuestamente para obtener legitimidad y aceptación. El Alto
Tribunal de Tanzania resolvió que las disposiciones violaban los
derechos humanos de los candidatos124 y de los votantes: “[T]
heir right to vote for a proper candidate of their choice cannot be
freely exercised because they will lose that freedom because of
being influenced by ‘takrima’. Their right to vote will be subjec-
124
Véase el texto en la n. 99.
| 74

ted to «takrima»”.125 El Alto Tribunal también consideró que “[it

did] not see any lawful object which was intended to be achieved
by the «takrima» provisions apart from legalizing corruption in
election campaigns”.126
Otro ejemplo es el sistema tradicional de harambees en Ke-
nia, que requería a los individuos a contribuir al financiamiento de
los proyectos comunitarios. Sin embargo, conforme a un reporte
keniano sobre el Ministerio de Justicia, “the spirit of Harambee
has undergone a metamorphosis which has resulted in gross abu-
ses. It has been linked to the emergence of oppressive and ex-
tortionist practices and entrenchment of corruption and abuse of
office”.127 En el Arbitraje de Inversión World Duty Free, un pago de
dos millones de dólares estadounidenses en efectivo como dona-
ción personal al presidente Moi fue declarado por el inversionista
extranjero como una forma de harambee que permitía a la firma
establecer y operar tiendas libres de impuestos (duty free) en ae-
ropuertos de Kenia.128 Entonces, World Duty Free afirmó que había
sido indebidamente expropiado en Kenia. El Tribunal de Arbitraje
calificó la donación como un soborno, contrario a “las políticas
públicas trasnacionalizadas”. Por tanto, el contrato no podía ser
válido,129 y la demanda de World Duty Free fue rechazada.
Frente al trasfondo de tales formas de corrupción que, de
hecho, pervierten las costumbres tradicionales, es comprensible
que los individuos afectados en muchas de las distintas culturas
y regiones del mundo hayan protestado en la Plaza Tahrir o la de
Maidán, en Caracas o la Ciudad de México, no solo para exigir
libertad y precios justos de los alimentos, sino también contra la
corrupción de sus élites.
125
Alto Tribunal de Tanzania 2006 (nota 99), 37.
126
Ibidem, 34.
127
Reporte del Task Force on Public Collections or “Harambees”, presentado
en 2003 al Ministerio de Justicia de Kenia, cit, por CIADI, World Duty Free
Company Limited vs. la República de Kenia, caso CIADI núm. ARB/00/7, 4
de octubre de 2006, párr. 134.
128
Ibidem, párr. 133. El inversionista primero actuó bajo el nombre “House of
Perfume” (ubicado en Dubai), después bajo la denominación “World Duty
Free Ltd” (incorporado bajo las leyes de la Isla de Man).
129
Ibidem, párr. 157.
75 |

Anne Peters
5. Conclusión y perspectiva
5.1. Cambio en la prerrogativa

de la interpretación
En términos de la teoría de la comunicación, el cambio de perspec-

tiva propuesto aquí es un tipo de “enmarque”, es decir, un nuevo
marco para la interpretación asociada con una nueva prerrogativa
de la interpretación. Es importante, en este sentido, que esta pre-
rrogativa de la interpretación cambie también en términos institu-
cionales: lejos del Banco Mundial y hacia el Consejo de Derechos
Humanos de la ONU. Potencialmente, este nuevo poder discursi-
vo también supone un nuevo poder para actuar.
En términos jurídicos, la conexión aquí propuesta entre el
derecho de la anticorrupción y la protección de los derechos hu-
manos puede ser interpretada como una integración sistémica de
dos subáreas del derecho internacional. O puede considerarse al
enfoque de los derechos humanos aplicado a los instrumentos de
la anticorrupción como su constitucionalización. Algunos abo-
gados internacionales critican que esto último suena a “derecho-
humanitis” (human rightism)130 o a un “orgullo desmesurado” de
la protección internacional de los derechos humanos.131 Pero este
orgullo desmesurado que se alega también puede ser considera-
do, en términos más positivos, como la restitución legítima del
ser humano como el punto de referencia normativo para todo el
derecho, incluido el derecho internacional.
5.2. ¿Devaluación del Sur Global?
Hemos visto que la determinación de una violación concreta de

los derechos humanos mediante un acto corrupto determinado
es más fácil en el área de la corrupción menor. En el campo de la
gran corrupción, como el soborno de ministros gubernamentales
130
Véase Pellet, Alain, “‘Human Rightism’ and International Law”, en Italian
Yearbook of International Law, 10, 2003, 3-16.
131
Véase Posner, Eric, The Twilight of Human Rights Law, Oxford, OUP, 2014,
148.
| 76

por parte de inversionistas extranjeros o la desviación de fondos

del presupuesto público, es más difícil hacer la conexión entre
una conducta corrupta y las violaciones de derechos humanos de
víctimas concretas. Ahora, las democracias occidentales padecen
menos de corrupción menor que de gran corrupción, incluyendo
lo que se denomina de manera provocativa “corrupción legal”132
a través del financiamiento no transparente de las elecciones y
los intereses particulares en la política que son su resultado, o
a través de una tolerancia de la fácil transición de funcionarios
públicos a trabajos lucrativos en el sector privado, en los cuales
el conocimiento interno obtenido en el cargo puede ser utilizado
en los nuevos empleos (fenómeno de la “puerta giratoria”).
Debido a que la reconceptualización en términos de los dere-
chos humanos se centra principalmente en la corrupción menor,
esta llama la atención hacia el Sur Global. Sin embargo, sería exa-
gerado decir que esta llamada de atención constituye una deva-
luación de las sociedades no occidentales y que representa, por
ende, una misión paternalista y civilizadora de Occidente contra
el resto del mundo. El cambio de perspectiva no le resta impor-
tancia ni excusa a la gran corrupción, incluida la corrupción “le-
gal” en el mundo occidental. Es simplemente menos posible de
capturar, porque la gran corrupción tiene una estructura diferen-
te y menos individualizada de la injusticia.
5.3. El Estado, los cargos públicos

y la universalización
Ya avanzado el siglo xix, el patrocinio y la compra de cargos pú-

blicos eran considerados ampliamente como componentes lega-
les y legítimos de las formas de gobierno, incluso en Europa.133 La
132
Véase Kaufmann, Daniel y Vincente, Pedro C., “Legal Corruption”, en Eco-
nomics and Politics, 23, 2011, 195-219.
133
Véase Bridenthal, Renate, “Introduction”, en Bridenthal (ed.), The Hidden
History of Crime, Corruption, and States, Nueva York, Berghahn Publishers
2013, 1-22, 4; Klaveren, Jacob van, “Corruption as a Historical Phenome-
non”, en Heidenheimer, Arnold J. y Johnston, Michael (eds.), Political Co-
rruption: Concepts and Contexts, New Brunswick, Transaction Publishers
2002, 83-94. La situación es diferente para el cohecho y para el patrocinio
77 |

Anne Peters
consciencia de que estas formas de ejercer e influenciar el poder

político y la administración eran ilegítimas y debían combatirse
emergió hasta el desarrollo del Estado moderno: un Estado en el
que se le asigna a una burocracia imparcial la aplicación de la ley
de manera igualitaria y en el que se le exige a todos los funciona-
rios públicos que actúen de acuerdo con el interés público, no en
función de sus familias o grupos étnicos.
En un Estado patrimonial en el cual las posiciones políticas y
administrativas tienen la intención principal de generar ingresos
(“búsqueda de rentas” o “rent-seeking”), la idea de la corrupción
no tiene espacio. En ese sentido, como ya se indicó al principio,
el Estado moderno regido por el Estado de derecho y el concepto
de corrupción, se encuentran vinculados de forma inextricable.
Esto también explica por qué la anticorrupción es difícil en re-
giones del mundo donde esta comprensión del Estado y las pro-
tecciones institucionales asociadas son débiles.
Empero, para utilizar un ejemplo, desde la perspectiva de un
automovilista ¿es realmente lo mismo si la suma de dinero que
debe pagar en una barricada para continuar su curso representa
un soborno a un policía de tránsito —como en muchos Estados
africanos—, o un peaje de autopista —como en Francia, por ejem-
plo—?
En ambos casos, la libertad de tránsito de un automovilista se
ve restringida al verse forzado a pagar. La diferencia es que el pea-
je de una autopista está basado en la ley que sirve al interés públi-
co, es decir, el mantenimiento de la red de autopistas, y se aplica
de manera igualitaria para todos al mismo tiempo (con diferencias
razonables a partir del tipo de vehículo, número de personas o
cualesquiera otros criterios importantes). En contraste, el sobor-
no no está basado en un programa de pagos definido en un metó-
dico procedimiento político o, al menos, administrativo, pero po-
dría, bajo ciertas circunstancias, ayudar al policía a darle de comer
a su familia. La diferencia entre el soborno y un pago del Estado
se basa, por tanto, únicamente en la legitimidad y legalidad de las
instituciones y procedimientos que lo definen, recogen y utilizan.
y la compra de cargos públicos. En culturas legales antiguas, pueden en-

contrarse indicaciones de prohibiciones del cohecho.
| 78

La percepción de Agustín de Hipona, según la cual los Esta-

dos que no se rigen por la ley y la justicia no son más que bandas
de ladrones, no ha perdido su vigencia después de mil años.134
Solo si esta percepción demuestra ser universalmente aplicable,
la estrategia anticorrupción global será exitosa. Y la concepción
“individualizada” de la corrupción —específicamente la noción
de que la corrupción interfiere con los derechos de cada ciuda-
dano— puede ser una mayor contribución a esta universalización
que la invocación de un interés general anónimo y una concep-
ción abstracta de los cargos públicos.
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134
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| 82

La corrupción y los derechos

humanos en Brasil
Flávia Piovesan, Anna Dias Rodrigues
Eduardo Alonso Olmos, Laura Fernandes
de Lima Lira y Tatiana Mesquita Nunes
El objetivo de este estudio es contribuir a la cultura de preven-

ción y combate de la corrupción bajo el enfoque jurídico, con
énfasis en la perspectiva de los derechos humanos. Como señala
la Organización de las Naciones Unidas (ONU), la educación
contra la corrupción es un instrumento relevante para la trans-
formación y el cambio cultural, capaz de difundir los males de la
corrupción, su grave impacto en el ejercicio de los derechos hu-
manos, así como la relevancia del respeto a los bienes e intereses
públicos para el desarrollo sostenible, fortaleciendo el régimen
democrático y la protección de los derechos humanos. De acuer-
do con el informe de la ONU de junio de 2017:
Poniendo de relieve que la educación en materia de derechos hu-

manos y las campañas y otras medidas de sensibilización son im-
portantes elementos facilitadores de la prevención y la lucha con-
tra la corrupción […] Reconoce que las consecuencias negativas de
la corrupción en los derechos humanos y el desarrollo sostenible
pueden afrontarse y prevenirse mediante la educación contra la co-
rrupción, […]1
1
ONU, Asamblea General, Consejo de Derechos Humanos, Promoción y
protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos,
sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo, 20 de junio de 2017,
| 83 |
F. Piovesan, A. Dias, E. Alonso, L. Fernandes, T. Mesquita
Así, la nueva conciencia debe partir de la premisa básica de

que la corrupción constituye una seria violación a los derechos
humanos, causante de diversos daños políticos, económicos y so-
ciales, según lo expuesto reiteradamente por diversas institucio-
nes internacionales.
Las propias políticas sociales dirigidas a la protección de los
derechos humanos, incluso las relacionadas con la generación
de empleo y la tributación de empresas, se vuelven ineficaces si
se derivan de actos de corrupción y acaban violando derechos
humanos contrariamente a su supuesto alcance. El ministro de
Relaciones Exteriores de Dinamarca, el país menos corrupto del
mundo según el Índice de Percepción de la Corrupción de Trans-
parencia Internacional, Villy Søvndal, afirma que “aceptar que
la corrupción es un mal necesario es condenar a la sociedad a la
pobreza”.2
En concreto, Brasil experimentó amargos hallazgos de graví-
simos actos de corrupción en relaciones opacas entre empresas
y Estado, como las llamadas “Operación Mensalão” y “Operación
Lava Jato”, las cuales alcanzaron el núcleo del régimen democrá-
tico (compra de apoyo político y proyecto inconstitucional por el
poder). Sin embargo, lo más preocupante es que una gran parte
de la población brasileña no establece un vínculo entre tales ac-
tos y la gravísima violación de los derechos humanos. Tampoco
se perciben los graves efectos en la economía y en la prestación
de servicios públicos, afectando a los más pobres y vulnerables,
como bien lo menciona el Consejo Internacional de Políticas de
Derechos Humanos:
La corrupción viola los derechos humanos de aquellos a quienes

perjudica y tiene un impacto desproporcionado sobre las personas
que pertenecen a grupos vulnerables (tales como las minorías, los
pueblos indígenas, trabajadores inmigrantes, personas con discapa-
cidad, personas con VIH/ SIDA, refugiados, prisioneros y personas
A/HRC/35/L.34.
2
Langer, A., “La corrupción condena a vivir en pobreza”, en El Econo-
mista, mayo 2013, trad. libre, consulta 8 dic 2014, disponible en http://
eleconomista.com.mx/sociedad/2013/05/08/corrupcion-condena-vivir-
pobreza
| 84

La corrupción y los derechos humanos en Brasil
pobres). También afecta, en forma desproporcionada a las mujeres

y a los niños.3
Por otro lado, cabe destacar el hecho de que nunca en la his-

toria de Brasil hubo tantos acuerdos de lenidad4 o cooperación
efectiva (acordos de leniência), delaciones premiadas, así como
procesos penales, civiles y administrativos involucrando a polí-
ticos de alto rango, grandes empresas y sus empresarios, como
en los últimos tiempos, generando incluso la anulación de man-
datos políticos, detenciones y la recuperación de miles de millo-
nes de reales (moneda brasileña) de la corrupción.5 Esto fue el
producto del trabajo conjunto de varias instituciones brasileñas,
como la Advocacia-Geral da União,6 la Policía Federal, el Poder
3
CIPDH, La corrupción y los derechos humanos: estableciendo el víncu-
lo, p. 9, consulta 13 oct 2017, disponible en http://www.ichrp.org/files/
reports/52/131_report_es.pdf. 2009
4
N. de trad. El concepto original en portugués “Acordos de Leniência” pue-
de ser traducido como “acuerdos de lenidad”, de ‘cooperación efectiva’ o
‘de clemencia’. En adelante en este texto el término usado será “acuerdos
de lenidad”.
5
“Solo en Curitiba, donde Lava Jato es conducido por el juez federal Ser-
gio Moro, se decretaron 94 prisiones preventivas y 74 temporales desde
el inicio de las investigaciones en 2014. [...] En poco más de tres años de
la Operación Lava Jato, 27 implicados permanecen encarcelados por or-
den judicial y 116 ya han sido condenados, «con un total de 279 acusa-
dos»”. Reportaje de 6 jul 2017, disponible en https://g1.globo.com/politica/
operacao-lava-jato/noticia/lava-jato-tem-116-condenados-e-27-presos-em-
mais-de-3-anos-de-operacao.ghtml El valor objetivo de la recuperación a
través de los convenios firmados con la Fiscalía Federal en el marco de la
operación Lava Jato asciende a 10 397 611 323.99 R$, disponible en http://
www.mpf.mp.br/pr/sala-de-imprensa/noticias-pr/lava-jato-completa-tres-
anos-com-mais-de-180-pedidos-de-cooperacao-internacional Con respecto a
las empresas y personas involucradas en la Operación Lava Jato, la Ofici-
na del Fiscal General acusa en los tribunales alrededor de 40 mil millones
de reales en seis acciones de improbidad administrativa, consulta 10 oct
2017, disponible en http://www.agu.gov.br/page/content/detail/id_conteu-
do /540592
6
N. de trad. Por las funciones y naturaleza que el art. 131 de la Constitución
de Brasil confiere a la “Advocacia-Geral da União”, el término más apro-
piado en español para referirse a esta institución es el de “Procuraduría
General del Estado”. Sin embargo, se debe tener cuidado en no confundir
con el término en portugués “Procuraduría General da República” que sue-
85 |

Judicial Federal, el Ministerio Público Federal, el Servicio Fede-

ral de Ingresos, el Consejo Administrativo de Defensa Económi-
ca, la Contraloría General de la Unión y el Tribunal de Cuentas
de la Unión.
Las compañías y los agentes públicos y privados involucra-
dos estuvieron expuestos en varios medios de comunicación,
por lo que se vieron obligados a devolver cantidades conside-
rables de dinero y muchos fueron encarcelados. Esas medidas
han influido en la sensación previa de impunidad y harán que
los agentes corruptos tengan más temor a cometer actos de
corrupción. Estamos, sin embargo, en el inicio de un proceso
de cambio de comportamiento social, empresarial y político,
orientado a que todos asuman el deber de proteger los derechos
humanos.
Así, aun con los notables avances, demostraremos la nece-
sidad de perfeccionar el sistema de fiscalización de los fondos
públicos en Brasil, principalmente a través de un mejor uso y
acceso de Internet por parte de los sectores público y privado,
de acuerdo con los principios de transparencia, accountability,
la creación de bases de datos unificadas y canales de denuncia
directos (hotlines), de fácil acceso, incluso para denuncias anó-
nimas.
Finalmente, resaltaremos el papel clave de la recuperación de
activos derivados de la corrupción como uno de los mecanismos
de combate más efectivos, destinado a la descapitalización de las
organizaciones delictivas, conforme al principio fundamental
establecido en el artículo 51 de la Convención de las Naciones
Unidas contra la Corrupción. En este sentido, el entorno tecnoló-
gico es esencial para realizar análisis inteligentes e integrados de
informaciones financieras, a través del acceso rápido y eficiente
a bases de datos, reportes fiscales y de la banca, que aún requiere
mejoras en Brasil.
le usarse para referirse al “Ministerio Público”, otra institución, con base

en el art. 127 de la Constitución del Brasil. Para evitar confusiones entre
estas dos instituciones y sus vocablos similares en español y portugués,
a lo largo del texto se conserva el original portugués “Advocacia-Geral da
União”.
| 86

1. La corrupción como violación

de los derechos humanos
La relación entre corrupción y derechos humanos parece eviden-

te. No obstante, en el derecho brasileño dicha relación todavía
no es clara. Aunque hay razones para conocer que la corrupción
afecta negativamente a los derechos humanos, son pocos los es-
tudios que han tratado esta conexión tan relevante. La idea de
que los bienes comprometidos con la corrupción van más allá del
patrimonio público, afectando el patrimonio personal de los ciu-
dadanos y el espectro de derechos tutelados por el Estado, causa
profunda perplejidad.
Hannah Arendt ya afirmaba, en su ensayo “Verdade e
Política”,7 que “[…] nadie dudó jamás que la verdad y la política
no se llevan bien entre sí”. La idea de que la política no se da sin
pequeñas malversaciones parece arraigada, permitiendo un sal-
voconducto a aquellos que personifican esta idea. Para ellos, la
normalidad de la mentira termina subvirtiendo los valores, jus-
tificando actos que, en otros contextos, parecerían condenables.
Allí se encuentra la semilla de la corrupción.
Y la corrupción no es meramente solicitar, recibir, ofrecer
o prometer una ventaja indebida, como prescriben los artículos
317 y 333 del Código Penal Brasileño. No se trata de una mera
transacción comercial en que un agente —corrupto— hace uso
de su función pública para beneficio propio o de otro y un parti-
cular —corruptor— solicita una ventaja indebida. Se trata de sub-
versión del interés público, vulnerando al mismo tiempo las tres
valiosas Máximas Ulpianas: honeste vivere, alterum non laedere e
suum cuique tribuere.8
De este modo, la corrupción implica el direccionamiento de
los “finitos” recursos públicos hacia intereses particulares, en
perjuicio de las necesidades colectivas. Los derechos sociales
como educación, salud, saneamiento básico y vivienda se colo-
can en segundo plano, preponderando el interés particular de los
7
En Arendt, Hannah, Entre o passado e o futuro, 7ª ed, 2a reimp., São Paulo
Perspectiva, 2014, p. 283.
8
Vivir honestamente, no ofender a nadie y dar a cada quien lo suyo.
87 |

funcionarios corruptos. Aquel que solicita, para sí, un porcentaje

sobre el precio cobrado por la empresa privada en la ejecución
de una obra o servicio público no está realmente obteniendo de
la empresa los valores involucrados. El costo real será transferido
al precio pactado, el cual, pagado por el Estado, implicará el des-
embolso de recursos públicos que podrían haber sido destinados
a la atención de las “in finitas” necesidades sociales.
En este orden de ideas se constata claramente la relación en-
tre corrupción y derechos humanos. La idea inherente a los dere-
chos humanos de protegerlos, promoverlos y hacerlos efectivos,9
cuando se examina bajo la perspectiva del Estado, se ve grave-
mente afectada por el acto de corrupción. Esto porque, “[…] to
the obvious truth that rights depend on government must be added
a logical corollary, one rich with implications: rights cost money”.10
Y si los derechos cuestan dinero, la utilización de los “finitos” re-
cursos públicos para fines particulares, distintos de la protección,
promoción y efectividad de los derechos, implica su violación.
La relación entre corrupción y derechos humanos se presen-
ta, pues, tan evidente, que su opacidad en el derecho brasileño
solo se comprende por el temor de la relación de tales institutos y
todas sus consecuencias. Las mismas no se limitan únicamente al
redireccionamiento de los fondos públicos que deberían aplicar-
se en la efectividad de derechos sociales, sino que además, hay
una grave afectación en la confianza social sobre las instituciones
democráticas.
9
Véase A/RES/53/144 08/03/188, resolución aprobada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas. Declaración sobre el derecho y el deber
de los individuos, los grupos y las instituciones de promover y proteger los
derechos humanos y las libertades fundamentales universalmente recono-
cidos. “Artículo 2. 1. Los Estados tienen la responsabilidad primordial y el
deber de proteger, promover y hacer efectivos todos los derechos humanos
y las libertades fundamentales, entre otras cosas, adoptando las medidas
necesarias para crear las condiciones sociales, económicas, políticas y de
otra índole, así como las garantías jurídicas requeridas para que toda perso-
na sometida a su jurisdicción, individual o colectivamente, pueda disfrutar
en la práctica de todos esos derechos y libertades”..
10
Holmes, Stephen y Sunstein, Cass R., The Cost of Rights: Why Liberty De-
pends on Taxes, Nueva York-Londres, W. W. Norton & Company, 1998, ed.
para Kindle.
| 88

La incredulidad en las instituciones se refleja también en

el descrédito de las decisiones tomadas por el Estado. La legi-
timidad democrática está directamente afectada, perdiéndose la
creencia de que las elecciones, aunque nefastas, eran necesarias.
Guido Calabresi y Philip Bobbitt sostienen que “no podemos sa-
ber por qué el mundo sufre. Pero podemos saber cómo el mundo
decide que el sufrimiento llegará a algunas personas y no a otras”
(we can not know why the world suffers. But we can know how the
world decides that suffering shall come to some persons and not to
others).11 El sufrimiento de unos, sin embargo, no se explica tan
fácilmente cuando tratamos de la corrupción.
1.1. Definición de corrupción y derechos humanos
Transparencia Internacional y el Banco Mundial definen la co-

rrupción como el “abuso de poder delegado para la obtención de
beneficios privados”.12 El concepto puede ser aplicado tanto a los
sectores público o privado, destacándose, en este último caso,
la corrupción entre particulares, tipificada en diversos países,
teniendo como principal bien jurídico protegido la competencia
justa y leal entre empresas, una de las bases para el crecimiento
económico de una nación.13
A pesar de que la Convención de las Naciones Unidas contra
la Corrupción de 2003 (UNCAC, por sus siglas en inglés) no con-
tiene una definición de corrupción, los crímenes modelos des-
critos, para su incorporación por los países, guían en el ámbito
internacional lo que puede ser comprendido como corrupción,
así resumidos: (i) soborno de funcionarios públicos, nacionales
y extranjeros, o del sector privado; (ii) malversación por funcio-
nario público o privado; (iii) tráfico de influencias; (iv) abuso de
11
Tragic Choices: The conflicts society confronts in the allocation of tragically
scarce resources, Nueva York, WW Norton & Company, 1978, p. 17.
12
Abboud, Alexandra M., “Temas de la democracia: cómo combatir la co-
rrupción”, en E. Jornal USA, vol. 11, núm. 12, 2006, p. 1.
13
Brasil no criminalizó la corrupción entre particulares, hasta este momento,
aunque la conducta puede ser enmarcada en otros tipos penales, como in-
fracciones contra el orden económico.
89 |

funciones; (v) enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos;

(vi) lavado de recursos que provengan de delitos tipificados de
acuerdo con la UNCAC; (vii) encubrimiento de los delitos tipifi-
cados de acuerdo con la UNCAC;14 y (viii) obstrucción de la jus-
ticia en cuanto a los delitos tipificados de acuerdo con la UNCAC.
En cuanto a la definición de los derechos humanos, el docu-
mento marco es la Declaración Universal de los Derechos Huma-
nos (DUDH), proclamada en 1948, después de la Segunda Gue-
rra Mundial, destacando su preámbulo y artículo 1:
El desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han

originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la hu-
manidad, y que se ha proclamado, como la aspiración más elevada
del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres huma-
nos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de
palabra y de la libertad de creencias […]
Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y de-
rechos.
Así, son derechos humanos los derechos básicos inherentes a

todos los seres humanos, los cuales nacen libres e iguales en dig-
nidad y derechos, atribuyéndose a los Estados y a las empresas
obligaciones de protección de esos derechos. Su enunciado cons-
ta en diversos tratados internacionales, inspirando la definición
de los derechos fundamentales en los ordenamientos constitu-
cionales de cada país, razón por la cual guarda estrecha relación
entre derechos humanos (óptica internacional) y derechos fun-
damentales (óptica nacional).15
La corrupción, por tanto, agrava la responsabilidad de los
agentes públicos y empresariales involucrados, pues aquellos que
deberían proteger los derechos humanos acaban siendo los que
14
El art. 23.2.a de UNCAC recomienda “la gama más amplia posible de delitos
determinantes”. Sin embargo, se incluyó en este artículo, cuando se men-
cionan en corrupción, solamente los delitos previstos en la Convención,
y no todos los delitos determinantes, como prácticas criminales, delitos
fiscales, tráfico de drogas, etcétera.
15
Sarlet, Ingo Wolfgang, A Eficácia dos Direitos Fundamentais, 6ª ed., Porto
Alegre, Livraria do Advogado, 2006, pp. 35-36.
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más los violan, generando un campo propicio para el aumento

de las violaciones por otros agentes públicos y privados (efecto
dominó o en cascada).
Los recursos monetarios que deberían destinarse para los
sectores más sensibles de la sociedad, en protección a los necesi-
tados, son desviados para personas con buenas condiciones eco-
nómicas, motivadas por ambición y codicia. Bajo esta premisa, la
corrupción podría ser representada por la figura del rico robando
al pobre, con manifiesta alteración del estado de las cosas, modi-
ficación y desvío del contenido, originando la desvirtuación del
hombre (según concepto de corrupción por Aristóteles – 384-
324 a.C.)16 y la total inversión de valores.17
1.2. Derechos violados por medio de la corrupción
Cada vez más se afirma la idea de que la corrupción es una se-

ria violación a los derechos humanos, debiendo ser prevenida y
combatida bajo esa óptica. Son innumerables los textos académi-
cos e institucionales sobre el tema, destacándose los informes de
la Organización de las Naciones Unidas, de Transparencia Inter-
nacional, del Parlamento Europeo y de la Comisión Interameri-
cana de Derechos Humanos.
Para la Organización de las Naciones Unidas , la vinculación
entre la corrupción y los derechos humanos es relativamente re-
ciente, a través de la publicación de un documento de la Comi-
sión de Derechos Humanos, de 14 de mayo de 2003,18 que des-
16
Olímpio Bento, Jorge, Do Estado da Universidade: metida num sarcófago
ou noleito de procrustes?, consulta 13 oct 2017, disponible en http://www.
scielo.br/pdf/aval/v19n3/09.pdf
17
En ese sentido, el presidente del Banco Mundial, Jim Yong Kim, dijo que la
corrupción desvía recursos de los pobres a los ricos, aumenta el costo de
administración de las empresas, desvía los gastos públicos y desalienta las
inversiones extranjeras, consulta 10 oct 2017, disponible en http://www.
chequeado.com/ultimas-noticias/1715-carrio-qla-corrupcion-es-la-madre-
de-la-pobrezaq.html
18
Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de Chile, Corrup-
ción y Derechos Humanos: Una mirada desde la Jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, publicado en mayo de 2014, p. 26.
91 |

tacó estar “[…] profundamente preocupada por el hecho de que el

fenómeno de la corrupción perjudica gravemente el disfrute de los
derechos humanos, ya sean económicos, sociales y culturales o civi-
les y políticos”.19
Sobre el tema, cabe subrayar la conferencia realizada en mar-
zo de 2013, en Ginebra, en la que representantes de varios países
confirmaron que la corrupción causa efectos negativos en la eco-
nomía de un país y una seria violación a los derechos humanos,
impidiendo el progreso del mismo, la erradicación de la pobreza
y el hambre, y perjudicando la prestación de servicios básicos.20
Con base en estas constataciones, el Consejo de Derechos Hu-
manos (CDH) de la Organización de las Naciones Unidas (ONU)
modificó la resolución 23/9, de 20 de junio de 2013 (A/HRC/
RES/23/9), solicitando al Comité Asesor la presentación de un
informe de investigación sobre las consecuencias negativas de la
corrupción en el disfrute de los derechos humanos.
19
Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas, Subcomisión de
Promoción y Protección de los Derechos Humanos, La corrupción y sus
repercusiones en el disfrute de los derechos humanos, en particular los de-
rechos económicos, sociales y culturales, documento de trabajo presenta-
do por la señora Christy Mbonu de conformidad con la decisión 2002/106
de la Subcomisión, E/CN.4/ Sub.2/2003/18, 14 de mayo de 2003.
20
“Durante el debate, todos los oradores hicieron hincapié en los vínculos
entre la corrupción y los derechos humanos, desde los efectos negativos
de la corrupción en una amplia gama de derechos humanos hasta la im-
portancia de los derechos humanos en el fortalecimiento de las actividades
anticorrupción. Muchos reconocieron que la corrupción afectaba a todos
los países y subrayaron la necesidad de combatirla en los planos nacional
e internacional con un enfoque integral y una mayor cooperación. La co-
rrupción generaba injusticia y obstaculizaba el ejercicio de los derechos
humanos, la consecución del desarrollo y de los ODM, entre otras cosas,
la erradicación de la pobreza y del hambre y la prestación de servicios
básicos. También limitaba gravemente la capacidad de la administración
pública para garantizar el disfrute de los derechos humanos. La lucha con-
tra la corrupción era un aspecto importante para la garantía de los dere-
chos humanos y se necesitaban esfuerzos concertados para combatir la
corrupción y sus manifestaciones”. ONU, Asamblea General, Consejo de
Derechos Humanos, Informe resumido acerca de la mesa redonda sobre
las consecuencias negativas de la corrupción en el disfrute de los derechos
humanos, mesa redonda celebrada en Ginebra el 13 de marzo de 2013, A/
HRC/23/26.
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Cumpliendo el cometido, el Comité Asesor elaboró el In-

forme final A/HRC/28/73, de 5 de enero de 2015, con base en
las respuestas contenidas en un cuestionario realizado a 73 en-
cuestados: 37 países, 16 instituciones de derechos humanos, 14
organizaciones no gubernamentales o de la sociedad civil y 6 or-
ganizaciones internacionales o regionales e instituciones acadé-
micas. En este informe final, entre otras cuestiones, se enumeró
la amplia gama de derechos humanos que pueden ser violados
por la corrupción, como los derechos a la vivienda, la salud, la
alimentación, la educación y los servicios públicos adecuados,
así como los principios de igualdad, no discriminación y debido
proceso.21
Más recientemente, el 20 de junio de 2017, el CDH de la ONU
insistió en esta línea, destacando la promoción de la educación
contra la corrupción, el combate de la corrupción practicada por
agentes privados, la rendición de cuentas y la recuperación de
activos provenientes de la corrupción para proteger derechos hu-
manos.22
21
“18. Coinciden con esta opinión muchas de las respuestas al cuestiona-
rio de diferentes partes interesadas. Las respuestas ponen claramente de
manifiesto que la corrupción tiene consecuencias negativas en el disfru-
te de los derechos humanos. Mencionan que la corrupción puede violar
una amplia gama de estos derechos, como los derechos económicos y
sociales, entre otros los derechos al trabajo, la alimentación, la vivienda,
la salud, la educación y los servicios públicos; el derecho al desarrollo;
el principio de no discriminación; y los derechos civiles y políticos, in-
cluidos los derechos a un juicio imparcial y a la participación pública.
Este panorama general ilustra la tesis mencionada de que casi cualquier
derecho humano puede verse afectado por la corrupción, como pone de
relieve el ACNUDH en su respuesta.” ONU, Asamblea General, Consejo
de Derechos Humanos, Informe final del Comité Asesor del Consejo
de Derechos Humanos sobre las consecuencias negativas de la corrup-
ción en el disfrute de los derechos humanos. 5 de enero de 2015, A/
HRC/28/73.
22
Texto original: “El Estado debe ofrecer protección frente a todo efecto ne-
gativo para los derechos humanos derivado de los actos de corrupción en
los que estén involucrados actores no estatales, incluido el sector privado,
mediante mecanismos regulatorios y de investigación eficaces, a fin de que
los responsables rindan cuentas, se recuperen los activos de origen ilícito
derivados de los actos de corrupción y se brinde reparación a las víctimas”.
ONU, Asamblea General, Consejo de Derechos Humanos, Promoción y
93 |

Transparencia Internacional, en un informe de octubre de

2017, también reconoce que reducir la corrupción es una forma
de promover los derechos humanos, al afirmar que “reducir la
corrupción es una condición clave para una sociedad justa y equita-
tiva, y combatirla eficazmente fortalece las iniciativas de desarrollo,
la promoción de derechos humanos y libertades y la erradicación de
la pobreza”.23
De la misma manera, el Parlamento Europeo, en resolución
aprobada el 13 de septiembre de 2017 (Corrupción y derechos
humanos en terceros países), refuerza que la corrupción puede
alcanzar todos los derechos humanos (citados arriba), y en uno
de sus considerandos expone:
[…] las consecuencias económicas de la corrupción son nefastas,

especialmente por lo que respecta a su impacto sobre el aumento
de la pobreza y las desigualdades entre la población, la calidad de
los servicios públicos, la seguridad, el acceso a una asistencia sa-
nitaria completa y una educación de calidad, las infraestructuras,
las oportunidades socioeconómicas de emancipación individual y
económica, en particular el crecimiento económico, la creación de
empleo y las oportunidades de empleo, así como en la medida en
que desalienta el emprendimiento y provoca una pérdida de inver-
siones.24
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)

también “reafirma la importancia que tiene la lucha contra la co-
rrupción para garantizar el goce efectivo de los derechos huma-
nos, en especial de los derechos económicos, sociales, culturales
protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos,

sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo, 20 de junio de 2017,
A/HRC/35/L.34.
23
Transparencia Internacional, Las Personas y la Corrupción: América Latina
y el Caribe, 2017, p. 4, consulta 10 oct 2017, disponible en https://www.
transparency.org/whatwedo/publication/las_personas_y_la_corrupcion_
america_latina_y_el_caribe
24
Parlamento Europeo, Resolución sobre corrupción y derechos humanos
en terceros países, 2017/2028(INI)P8_TA-PROV(2017)0346, 13 sep-
tiembre 2017, consulta 8 oct 2017, disponible en http://www.europarl.
europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//NONSGML+TA+P8-TA-2017-
0346+0+DOC+PDF+V0//ES
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y ambientales, cuya efectividad depende de políticas y presu-

puesto públicos”.25
En la doctrina, resaltan las enseñanzas de Caparrós sobre los
graves daños de la corrupción en las áreas económica, política
y social. En el ámbito económico, además de los fondos públi-
cos indebidamente apropiados, se aumentan los gastos públicos
de forma injustificada (p. ej., obras innecesarias, sobrefactura-
ciones, etc.), se propicia la competencia desleal y se perjudican
las inversiones extranjeras. El efecto político negativo se refiere
a la pérdida de confianza de los ciudadanos en las instituciones
públicas, con el progresivo proceso de deslegitimación del Esta-
do democrático de derecho. Bajo el prisma de los derechos hu-
manos, se aumentan las desigualdades en detrimento de los más
necesitados, destacándose el perjuicio en las inversiones en edu-
cación, salud y transporte.26
Existen varias formas en que los derechos humanos llegan a
ser violados por actos de corrupción. Por ejemplo, al corromper
autoridades para no responsabilizar a una persona por un deli-
to, se ofende el debido proceso legal y se provoca la impunidad,
afectando el bien jurídico protegido por la norma, como la liber-
tad, la integridad, la vida, entre otros. Ello significa que se afectan
diversos derechos humanos simultáneamente.
Otro ejemplo es el desvío de fondos destinados a la educación
y la salud, que desgraciadamente son los sectores más afectados
por la corrupción, de modo que el servicio no es íntegro o es
simplemente inexistente. Además, en la educación, la deficiencia
en la instrucción escolar implica falta de trabajo calificado, de
participación social y de voto consciente. En la salud, al margen
de la falta de infraestructura para la prestación del servicio, se
producen perjuicios financieros para costear el tratamiento de
enfermedades no tratadas, inclusive llegando a la muerte de pa-
cientes como consecuencia de una atención precaria. En definiti-
va, se afecta un derecho humano básico: la vida.
25
CIDH, Derechos humanos y lucha contra la impunidad y la corrupción,
resolución 1/17, 12 de septiembre 2017, consulta 8 oct 2017, disponible
en http://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/Resolucion-1-17-es.pdf
26
Fabián Caparrós, Eduardo A., La corrupción de agente público extranjero e
internacional, Valencia, Tirant lo Blanch, 2003, pp. 27-35.
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Navy Pillay, cuando se desempeñaba como alta comisionada

para los Derechos Humanos de la ONU, afirmó que la corrupción
mata y mata por hambre, pues el costo de la corrupción mundial
es 80 veces mayor de lo que sería necesario para alimentar a las
personas que pasan hambre en el mundo.27 Los costos de la co-
rrupción, según las informaciones del Banco Mundial en 2017,
corresponden a 1,5 trillones de dólares pagados todos los años
en sobornos en el mundo, involucrando a países ricos y países en
desarrollo.28 Según el Parlamento Europeo, la corrupción tiene
un costo para la Unión Europea de entre 179 y 990 billones de
euros en términos de PIB por año.29, 30
Según estadísticas de la Federación de Industrias del Estado
de São Paulo (FIESP), ya para el 2010 el costo promedio de la
corrupción en Brasil se estimó entre 1.38% y 2.3% del PIB, es
27
“[l]a corrupción mata. La cantidad de dinero robado cada año con la co-
rrupción es 80 veces más de lo que hace falta para alimentar a la gente
que pasa hambre en el mundo. Al menos 870 millones de personas van a
dormir con hambre todas las noches, muchas de ellas niños. La corrupción
les niega el derecho a la comida y en algunos casos, el derecho a la vida”,
consulta 10 oct 2017, disponible en https://impresa.prensa.com/panora-
ma/corte-internacional-casos-gran-corrupcion_0_4636036486.html
28
Banco Mundial, consulta 13 oct 2017, disponible en http://www.worldbank.
org/en/topic/governance/brief/anti-corruption
29
Parlamento Europeo, The Cost of Non- Europe in the area of Orga-
nised Crime and Corruption, PE579.319, 2016, disponible en http://
www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2016/579319/EPRS_
STU%282016%29579319_EN.pdf
30
Transparencia Internacional constató que la crisis económica europea, in-
cluido el déficit fiscal, tiene una estrecha relación con la corrupción en
algunos países europeos, demostrando una seria violación a la economía
mundial y, por consiguiente, al pleno ejercicio de los derechos humanos.
También mostró que la corrupción de un país puede alcanzar otros aspec-
tos fundamentales, pues con la globalización, la economía mundial está
interrelacionada, de manera que los países dependen de los otros para
sus propios crecimientos económicos, “The on-going financial crisis has
brought into stark relief the price of complacency about corruption in Eu-
rope”, (trad. personal: “La crisis financiera en curso ha puesto de relieve el
precio de la complacencia sobre la corrupción en Europa”), Transparencia
International, Money, Politics, Power: Corruption Risks in Europe, 2012, p.
10, consulta 2 ene 2013, disponible en http://www.transparency.org/enis/
report
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decir, en reales brasileños, de 50.8 billones a 84.5 billones (en

reales de 2010).
Con base en dichas estadísticas se observó que con el costo
mínimo de la corrupción en 2010, que equivale a 50.8 billones de
reales, sería posible: (i) cubrir el costo anual de 24.5 millones
de alumnos en los grados iniciales de la escuela primaria según
los parámetros del Costo Alumno Calidad Inicial (CAQI, por sus
siglas en portugués); (ii) equipar y proveer el material para 129
mil escuelas de las series iniciales de enseñanza fundamental con
capacidad para 600 alumnos según el modelo CAQI; (iii) cons-
truir 57,6 mil escuelas para series iniciales de enseñanza funda-
mental según el modelo CAQI; (iv) comprar 160 millones de ca-
nastas básicas según el Departamento Intersindical de Estadística
y Estudios Socioeconómicos (DIEESE); (v) pagar 209.9 millones
de becas familiares en su valor máximo (Básico + 3 variables + 2
BVJ), y (vi) construir 918 mil casas populares según el programa
Mi Casa Mi Vida II.31
1.3. Relevancia de la vinculación entre

corrupción y derechos humanos
Al pretender combatir la corrupción bajo el enfoque de violación

a los derechos humanos, se busca llamar la atención de los agentes
públicos y de la sociedad sobre la gravedad del acto y así afrontar
la corrupción con mas conciencia y rigor, como menciona el Con-
sejo Internacional de Políticas de Derechos Humanos (CIPDH):
[l]a identificación de los vínculos específicos entre la corrupción y

los derechos humanos puede convencer a los actores claves (funcio-
narios públicos, parlamentarios, jueces, fiscales, abogados, empre-
sarios, banqueros, contadores, los medios de comunicación y el pú-
blico en general) para que encaren con mayor rigor la corrupción.32
31
FIESP. Índice de Percepção da Corrupção-2010. Questões para Discussões
DECOMTEC, área de competitividad, agosto 2011.
32
CIPDH, La corrupción y los derechos humanos: estableciendo el vínculo,
2009, consulta 10 oct 2017, disponible en http://www.ichrp.org/files/re-
ports/52/131_report_es.pdf
97 |

La concientización sobre la gravedad de la corrupción puede

coadyuvar a enfrentarla con mayor rigor, bien sea mediante la re-
visión e interpretación de las normas, bien por la priorización de
los actos necesarios para combatir la corrupción, o inclusive en
el momento de hacer un escrutinio sobre los candidatos a cargos
políticos antes de ejercer el derecho al voto.
Citamos un ejemplo: cuando se pide el acceso a los datos fis-
cales y bancarios en casos de corrupción, se debe aplicar el prin-
cipio de proporcionalidad, teniendo de un lado de la balanza los
diversos derechos humanos violados y de otro lado la vida priva-
da del ciudadano, razón por la que prevalece el derecho al acceso
a dichos datos confidenciales (ponderación de intereses).33
Otro aspecto de fundamental relevancia es la prioridad en la
asignación de recursos humanos y financieros en el combate con-
tra la corrupción, reduciendo sobremanera la discrecionalidad del
administrador a fin de cumplir las obligaciones internacionales de
protección de derechos humanos, especialmente los artículos 1,
y 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, conforme al cual, los Estados miembros se compro-
meten a usar “hasta el máximo de los recursos que dispongan, para
lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, […] la ple-
na efectividad de los derechos […] reconocidos [en el pacto]”.
En este sentido, en el informe final del CDH de la ONU so-
bre “El impacto negativo de la no repatriación de fondos de ori-
gen ilícito en el disfrute de los derechos humanos (traducción
libre)”, de 7 de marzo de 2014 (A/HRC/25/52),34 se destacó que
la necesidad de recuperar los activos de la corrupción deriva de
la obligación de los Estados de dedicar el “máximo de recursos
disponibles” para la realización de los derechos económicos, so-
ciales y culturales, concluyendo que el fracaso en el combate a
33
Se pueden citar otros casos diversos, como la necesidad de bloquear rotun-
damente, sin escuchar a la parte contraria, los bienes del agente corrupto,
únicamente demostrando indicios de práctica corrupta, dispensándose la
comprobación de periculum in mora (intento de dilapidar los bienes).
34
Transparencia Internacional, The negative impact of the non-repatriation
of funds of illicit origin on the enjoyment of human rights, 7 de marzo de
2014, A/HRC/25/52, p. 8, disponible en http://www.ohchr.org/EN/HR-
Bodies/HRC/RegularSessions/Session25/Pages/ListReports.aspx
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la corrupción acarrea el incumplimiento de sus obligaciones de

protección de los derechos humanos.
1.4. Relación entre pobreza y corrupción
Como ya mencionamos, el Parlamento Europeo ha señalado

en diversas oportunidades que la corrupción genera pobreza y,
por consiguiente, combatirla es un mecanismo para reducirla.35
Transparencia Internacional también afirma que “reducir la co-
rrupción es una condición clave para […] la erradicación de la pobre-
za”. En el mismo sentido, la ONU advirtió que la corrupción gene-
raba injusticia y obstaculizaba el ejercicio de los derechos humanos,
la consecución del desarrollo y de los Objetivos del Milenio (ODM),
entre otros temas, así como la erradicación de la pobreza.
Hernán Charosky, consultor internacional en temas de trans-
parencia y anticorrupción, afirmó que el índice de percepción de
la corrupción (IPC) de Transparencia Internacional y el Índice
de Desarrollo Humano (IDH) de la ONU, denotan de manera cla-
ra la relación entre la corrupción y la pobreza.36 De hecho, el IPC
y el IDH de 2016 demuestran que los países menos corruptos
tienen altos índices de IDH (índice que también analiza la pobre-
za del país), y los más corruptos tienen bajísimos índices de IDH
(en muchos ni se ha podido medir el IDH debido a la ausencia de
un régimen democrático).
35
Extractos del informe: “Considera que la lucha contra la corrupción debe
incluir un enfoque de colaboración entre el sector público y el sector priva-
do, y advierte que de lo contrario se afianzarán la pobreza [...] Insta a que se
refuercen los compromisos internacionales para que hacer frente a la co-
rrupción sea una parte central de los objetivos de desarrollo sostenible de
las Naciones Unidas como mecanismo para combatir la pobreza mundial
[...] Considerando que las consecuencias económicas de la corrupción son
nefastas, especialmente por lo que respecta a su impacto sobre el aumento
de la pobreza y las desigualdades entre la población [...] la UE debe afrontar
de forma urgente y directa varios asuntos en los que la corrupción desem-
peña una función clave, desde las violaciones de los derechos humanos
hasta la pobreza, el hambre y la injusticia”.
36
Consulta 13 oct 2017, disponible en http://chequeado.com/ultimas-noti-
cias/carrio-qla-corrupcion-es-la-madre-de-la-pobrezaq/
99 |

Así, los países más corruptos son los más pobres, revelando la
relación entre corrupción y pobreza.37 El caso de Brasil confirma
esta idea, pues ocupa exactamente la 79ª posición, tanto en el
IPC 2016 como en el IDH 2016, revelando la fuerte relación en-
tre corrupción y el insatisfactorio índice de desarrollo humano,
incluyendo la pobreza.
De una u otra forma, es innegable la relación entre corrup-
ción y pobreza. El estudio encomendado por la “US Agency for
International Development” concluyó que la corrupción genera
pobreza, ante los graves efectos económicos y de gobernanza,
destacando una relación indirecta entre ellos, de modo que las
ofensas a la economía y la gobernanza son intermediarios para
la pobreza.38
Dicho estudio demuestra que hay dos modelos para analizar
la influencia de la corrupción en la pobreza del país: el primero es
el modelo económico y el segundo es el modelo de gobernanza.
En el modelo económico, se verifica que la corrupción gene-
ra pobreza a través de daños a la economía, reduciendo la inver-
sión económica, distorsionando mercados, impidiendo la com-
petencia, creando ineficiencias (aumento de los costos de hacer
negocios) y aumentando las desigualdades de renta.
En el modelo de gobernanza, la corrupción causa pobreza por
medio de la desestabilización de la misión de gobernar, erosio-
nando la capacidad institucional del gobierno de ofrecer servicios
públicos de calidad, desviando la inversión pública de las reales
necesidades públicas (por la práctica de sobornos en esas áreas
afectadas), reduciendo el cumplimento de normas de seguridad
y de salud, así como aumentando las presiones presupuestarias.
Cualquiera que sea el modelo propuesto, lo cierto es que la
corrupción representa un innegable daño a la sociedad, violan-
37
Lista de IDH, disponible en https://pt.wikipedia.org/wiki/Lista_de_
pa%C3%ADses_por_%C3%8Dndice_de_Desenvolvimento_Humano Lista
de IPC, disponible en https://pt.wikipedia.org/wiki/%C3%8Dndice_de_
Percep%C3%A7%C3%A3o_de_Corrup%C3%A7%C3%A3o
38
US Agency for International Development, Corruption and Poverty: A Re-
view of Recent Literature, 2003.
| 100

do distintos derechos humanos y propiciando el aumento de la

pobreza, en un círculo vicioso que solo la conciencia y medidas
efectivas podrán finalizar.
2. La responsabilidad del Estado

en la prevención y combate a la corrupción
Es innegable la existencia de una conflictividad social en relación

con la corrupción, una vez reconocido su carácter lesivo a los
derechos humanos y la urgencia de prevenir y reparar los da-
ños causados por ella.39 El protagonismo estatal en ese campo
encuentra reconocimiento tanto en los sistemas global y regional
de protección a los derechos humanos, como en cuanto al orde-
namiento jurídico interno.
Tres son, por tanto, las obligaciones jurídicas asumidas por el
Estado: el deber de respetar los derechos humanos, el deber de
prevenir y obstaculizar la violación por terceros (por ejemplo,
por entidades privadas) y el deber de implementar esos dere-
chos por medio de políticas públicas legítimas y eficientes. Tan-
to la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción
(CNUCC), (arts. 5 al 13), como la Convención Interamericana
contra la Corrupción (CICC, art. 3), llaman al Estado, actor clá-
sico del derecho internacional, a responsabilizarse por la aplica-
ción de medidas preventivas en la lucha contra la corrupción.
Esto implica la participación de la sociedad reflejando los prin-
cipios del Estado de derecho, la debida gestión de los asuntos y
bienes públicos, la integridad, la transparencia y la obligación de
rendir cuentas (accountability).
Se hace así necesaria la aplicación de mecanismos y el forta-
lecimiento de organismos de prevención a la corrupción, como
es el caso de la Advocacia-Geral da União, de la Contraloría Ge-
neral de la Unión (Controladoria-Geral da União) y de Estraté-
39
Hutyra de Paula Lima, M. Madeleine, “Corrupção: obstáculo à implemen-
tação dos direitos econômicos, sociais e culturais”, en Revista dos Tribunais.
Coleçãodoutrinas essenciais, vol. 3: Direitos Humanos. Direitos econômicos,
sociais, culturais e ambientais, Flávia Piovesan y Maria Garcia (coords.),
São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2011.
101 |

gia Nacional de Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro

(ENCCLA, por sus siglas en portugués), creada en 2003, para dis-
cusiones y formulación de políticas públicas conjuntas, involu-
crando órganos de los poderes ejecutivo, legislativo y judicial, así
como del Ministerio Público de diferentes esferas.
De acuerdo con la Convención de Mérida, todavía es esencial
que los Estados promuevan reformas en el sistema jurídico como
un todo, a fin de reforzar la integridad y evitar toda oportunidad de
corrupción entre miembros del poder judicial (art. 11.1), además
de independencia necesaria para todos los órganos que actúan en
la prevención y combate a la corrupción, sin ninguna influencia
indebida (art. 6.2).
Otro eje estratégico de prevención y combate a la corrup-
ción por el Estado es la búsqueda de un perfeccionamiento de
los mecanismos de control interno y externo, por medio, inclu-
sive, de una participación más activa de la sociedad civil, de las
organizaciones no gubernamentales y de las organizaciones co-
munitarias en general en el proceso de toma de decisiones gu-
bernamentales.
Las normativas internacionales prevén, además, la necesidad
de perfeccionamiento de la reglamentación interna y de la coo-
peración internacional en lo que se refiere a la recuperación de
activos, al sector de inteligencia financiera de los Estados y a la
lucha contra el lavado de dinero. De ahí surge la importancia del
papel represivo ejercido por el Estado sobre los responsables de
la corrupción, por medio de la responsabilización penal, civil, ad-
ministrativa y política.
De manera innovadora, el Consejo de Derechos Humanos de
la ONU editó, en 2011, los “Principios referentes a Empresas y
Derechos Humanos”(Guiding principles on Business and Human
Rights),40 que contiene 31 principios que incluyen, entre otros:
(i) la responsabilidad del Estado de evitar abusos y violaciones
a los derechos humanos por terceros, por medio de medidas de
prevención, investigación, castigo y reparación de abusos perpe-
40
Guiding principles on Business and Human Rights, consulta 8 oct 2017,
disponible en http://www.ohchr.org/Documents/Publications/Guiding-
PrinciplesBusinessHR_EN.pdf
| 102

trados en el marco de las actividades empresariales (principio 1),

y (ii) el deber de los Estados de adoptar medidas adicionales de
protección contra las violaciones de derechos humanos cometi-
das por empresas con las que realiza transacciones financieras,
así como por empresas de su propiedad, bajo su control o que
reciban incentivos de él (principios 4 a 6).
2.1. Marco jurídico internacional
Si bien la corrupción es un problema que se encuentra presente

en todo tipo de sociedades a lo largo de la historia,41 solo desde
que se le ha visto como un obstáculo para el desarrollo local y
global, es que se ha creado un marco jurídico internacional para
establecer mecanismos de prevención, recuperación de activos,
reparación del daño y sanción de los implicados.
La Ley de Prácticas Corruptas en el Exterior (Foreing Corrupt
Practices Act —FCPA—), promulgada en 1977 por el Congreso de
los Estados Unidos, fue una de las primeras normas con alcance
internacional en tratar el tema. Los escándalos de corrupción en
Estados Unidos, especialmente Watergate, impulsaron la discu-
sión del combate a la corrupción42 en transacciones comerciales,
de modo que el Congreso estadounidense prohibió el soborno
transnacional.
El objetivo principal de la norma es evitar prácticas de co-
rrupción, proteger inversionistas y garantizar condiciones de
igualdad para empresas que actúen de acuerdo con sus dictáme-
nes.43 La FCPA tiene un enfoque basado, por un lado, en la pre-
41
Buchan, Bruce y Hill, Lisa, An Intellectual History of Political Corruption,
Sussex, Palgrave Macmillan, 2014, p. 1.
42
Cloots, Ann Sofie; Ryngaet, Cedric y Wounters, Jan, The Fight Against co-
rruption in international law, Bélgica, 2012, disponible en https://ghum.ku-
leuven.be/ggs/publications/

Consulta 5 oct 2017, disponible en working_papers/new_series/wp91-100/
wp94-jwouters-cryngaertacloots.pdf>
43
Alves Méndez Vieira, Gabriela y Dias Varella, Marcelo, “A conexão entre os
direitos humanos e a corrupção”, en Revista de Direito Internacional, vol. 12,
núm. 2, Brasilia, 2014, pp. 476-494.
103 |

vención con la exigencia de compliance/medidas de integridad

y, por otro lado, en el castigo, al considerar ciertas prácticas del
comercio internacional como ilegales. Sin embargo, está limitada
a las prácticas relacionadas a transacciones comerciales.
Con la observancia de las reglas contenidas en la FCPA, las
empresas sometidas a esta sintieron una desventaja en las tran-
sacciones internacionales, de modo que hubo un esfuerzo de
Estados Unidos en ampliar la aplicación de las previsiones con-
tenidas por medio de una Convención Internacional. El primer
resultado de ese esfuerzo fue la Convención sobre el Combate
de la Corrupción de Funcionarios Públicos Extranjeros en Tran-
sacciones Comerciales Internacionales, adoptada en 1997, en el
marco de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo
Económico (OCDE).
La convención de la OCDE, a ejemplo de la FCPA, cubre, por
ejemplo, solo la corrupción relacionada con las transacciones co-
merciales y, principalmente, la corrupción activa a través de la
oferta, promesa o donación de cualquier ventaja pecuniaria in-
debida a un funcionario público extranjero.44 Así, tanto la FCPA
como la OCDE fueron pasos importantes, pero no suficientes
para la lucha contra la corrupción, teniendo en cuenta que se li-
mitaron solo a las transacciones comerciales y al aspecto activo
de la conducta. No existían medidas frente a los agentes que reci-
bían los valores indebidamente pagados.
Con un enfoque más amplio, la Convención Interamericana
contra la Corrupción, adoptada en 1996 por la Organización de
los Estados Americanos (OEA) y aprobada en Brasil en 2002, tie-
ne énfasis en medidas preventivas e incluyó el impacto de la co-
rrupción más allá de las relaciones comerciales. Destaca el papel
de las instituciones democráticas, considerando a la corrupción
como un riesgo para la democracia,45 y su preámbulo se refiere
más de una vez a la necesidad de reforzar la democracia a través
de la lucha contra la corrupción.
44
Ibidem, pp. 476-494.
45
rruption in international law..., cit.
| 104

Antes de la Convención de las Naciones Unidas contra la Co-

rrupción, la Convención de la OEA era el instrumento interna-
cional más amplio en lo que se refiere a la corrupción,46 pues
además de prever el papel fundamental de los Estados y vincular
la corrupción al debilitamiento de la democracia, también desta-
ca el papel de las empresas y de la sociedad civil en la prevención
de la corrupción.47 No prevé, sin embargo, ningún tipo de meca-
nismo de monitoreo, lo que debilita su efectividad.48
Solo con la adopción de la Convención de las Naciones Uni-
das contra la Corrupción, desarrollada por la Organización de las
Naciones Unidas en 2003, pasó a existir un instrumento global
para la lucha contra la corrupción. Se trata de un marco jurídi-
co en los esfuerzos contra la corrupción, juntando, en una sola
normativa, medidas preventivas, previsiones de criminalización,
recuperación de activos y cooperación internacional.49 Contiene
también un capítulo propio dedicado a la corrupción en el sector
privado (prevé el perfeccionamiento de las normas contables y
de auditoría en el sector privado y sanciones civiles, administra-
tivas y penales).
A diferencia de la convención de la OCDE, la convención
de la ONU también se centra en la corrupción pasiva, es decir,
46
Idem.
47
Ramina, Larissa, “A convenção interamericana contra a corrupção. Uma
Breve análise”, en Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, vol. 6,
2009, consulta 6 oct 2017, disponible en revistaeletronicardfd.unibrasil.com.
br/index.php/rdfd/article/download/21/20
48
En el aspecto regional existe también el Convenio del Consejo de Europa,
adoptado en 1997, por el Consejo Europeo, y la Convención de la Unión
Africana, adoptada en 2003. Se constata que la Unión Europea tiene va-
rios instrumentos anticorrupción, pero son muy fragmentados, lo que dis-
minuye la efectividad en el combate a las conductas. Sin embargo, en sus
resoluciones se ha enfocado en la anticorrupción y la violación de dere-
chos humanos, lo que puede ser verificado en la propuesta de resolución
presentada en septiembre de 2017, donde relaciona directamente la co-
rrupción a la violación de derechos humanos, véase http://www.europarl.
europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+REPORT+A8-2017-
0246+0+DOC+XML+V0//PT
49
Pimentel Filho, André, (Uma) Teoria da Corrupção: Corrupção, Estado de
Direito e Direitos Humanos, Lumen Juris 2015, p. 127.
105 |

también responsabiliza a aquellos que reciben los valores indebi-

dos.50 Además, trajo otro avance: la participación de los Estados,
del sector privado y de la sociedad civil en el combate a la corrup-
ción. Estos avances son significativos, al ampliar la responsabili-
dad por la corrupción, no limitándose a las relaciones comercia-
les y a los efectos de la corrupción en los mercados, enfocándose
en la corrupción y sus efectos nocivos para la estabilidad política,
en el papel de la ley, en los valores éticos y en la democracia.
2.2. Marco jurídico brasileño
En Brasil, la legislación ha tipificado ciertas conductas y las ha

criminalizado a lo largo de décadas, pero sin ninguna sistemati-
zación. Hay un plexo de normas nacionales que buscan el comba-
te a la corrupción, pero quien aplica el derecho no logra efectos
prácticos con ellas. La timidez en la aplicación de las normas del
sistema nacional de combate a la corrupción resulta en una re-
gulación vacía, que simplemente atiende los llamamientos de la
sociedad por castigos y normas.51 El marco jurídico nacional se
muestra como verdadera “legislación simbólica”, redactada con
el propósito de satisfacer los anhelos de la sociedad, pero es to-
davía confusa, compleja y demanda, para su cumplimiento, una
buena comunicación interinstitucional y multidisciplinaria.
El primer marco en el combate a la corrupción es el decreto-
ley 3.240 de 1941, que ya preveía algunas sanciones para aque-
llos que practicaran crímenes que resultasen en perjuicios para
la Hacienda Pública. Esta norma disponía el secuestro de bienes
de las personas responsables por crímenes que causan perjuicio
al erario, en el ámbito penal. Exige, sin embargo, la capitulación
como crimen, es decir, su tipificación.
Fue hasta una reforma a la ley 3.164/1957 que se contem-
plaron sanciones en el ámbito civil para actos practicados con
50
rruption in international law..., cit.
51
Feitosa Almeida, Marcelo Eugênio y Fernández de Lima Lira, Laura, Prin-
cípio da Retroatividade e Acordos de Leniência: a solução consensual da Lei
Anticorrupção no tempo, 2017, en imprenta.
| 106

influencia o abuso de cargo o función pública, o de empleo en

entidad autárquica. En 1958 se promulgó la ley 3.502/1958, que
reguló el secuestro y la pérdida de bienes en caso de enriqueci-
miento ilícito, por influencia o abuso del cargo o función, aplica-
ble independientemente de la responsabilidad criminal.52
La Constitución Federal de 1988 dio un paso importante en el
combate a los actos de corrupción, al incluir en su texto el principio
de la moralidad como norte de la actuación de la Administración
Pública (art. 37 CF/88). Hasta entonces, la no probidad adminis-
trativa era acto ilícito solo para agentes políticos, solo existiendo
un castigo para los demás agentes públicos por enriquecimiento
ilícito en el ejercicio del cargo.53 En este sentido, la previsión cons-
titucional fue fundamental para el combate a la corrupción, pues
inauguró un sistema que busca una responsabilidad administrativa
y civil de las personas jurídicas o físicas infractoras.
La promulgación de la Ley de Improbidad Administrativa
(ley 8.429/1992) es consecuencia de la previsión constitucio-
nal. La norma buscó un control de la probidad y la concreción
del principio constitucional de la moralidad administrativa. Se
considera un marco en el sistema de combate a la corrupción
nacional, pues no solo protege la moralidad, sino que otros actos
pasaron a ser considerados ilícitos (actos que importan en enri-
quecimiento ilícito, actos que causan perjuicio al erario y actos
que atentan contra los principios de la Administración Pública).
La ley 8.666/93 (Ley de Licitaciones y Contratos), que con-
tiene las normas generales de las licitaciones y contrataciones pú-
blicas, también tiene procedimientos dirigidos a evitar conductas
ilícitas en la elección y ejecución de contratos con la Administra-
ción Pública. Hay previsión de crímenes para las conductas que
manchan la competencia o que propicien beneficios indebidos a
particulares y servidores durante la ejecución contractual.
En el centro de la lucha contra la corrupción, no solo las prác-
ticas de actos por agentes públicos en el ejercicio de sus funcio-
52
Zanella di Pietro, María Sylvia, Direito administrativo, 25ª ed., São Paulo
Atlas, 2012, p. 882.
53
Ibidem, p. 880.
107 |

nes son foco de reprobación. Hay una preocupación por lo que

se hace con el dinero obtenido de las conductas ilícitas, así como
con el empleo de un cargo público para enriquecimiento privado.
Ante estas preocupaciones y los compromisos internacionales
asumidos por Brasil, se editaron las Leyes de Lavado de Capitales
y la Ley de Expediente Limpio.
La Ley de Lavado de Dinero (ley 9.613/1998) define como
crímenes el “lavado” u ocultación de bienes, derechos y valores,
y busca prevenir la utilización del sistema financiero para los
ilícitos. La identificación de los medios que transforman bienes
provenientes de prácticas criminales en recursos lícitos se inser-
ta entre una de las principales medidas de represión a la corrup-
ción. La enmienda introducida por la ley 12.683/2012 eliminó la
lista de crímenes pasados y criminalizó el lavado, el ocultamiento
de la fuente de fondos de cualquier crimen o contravención cri-
minal, convirtiendo nuestra legislación en una norma de tercera
generación, siguiendo los estándares internacionales.
Por su parte la Ley del Expediente Limpio (ley complementa-
ria 135/2010) es considerada una respuesta al sistema electoral
brasileño y un hito para la democracia, ya que hace inelegible du-
rante ocho años al candidato que tiene el mandato revocado, que
renuncia para evitar la cesación del cargo o que es condenado
por decisión de un cuerpo colegiado.
Insertadas en el contexto crítico, de la necesidad de respon-
sabilidad y transparencia por parte del Estado, se han editado
las Leyes de Acceso a la Información (ley 12.527/2011), la Ley
de Transparencia (ley complementaria 131, de 27 de mayo de
2009 y la Ley de Responsabilidad Fiscal (ley complementaria
101/2000).54 La transparencia y el acceso a la información es-
tán previstos en la Constitución Federal de Brasil como derecho,
asegurando a los ciudadanos el seguimiento de cómo se están
empleando los fondos públicos y cuáles son las prioridades del
Estado en su presupuesto, haciendo a la sociedad parte del pro-
ceso de combate a la corrupción.
54
De Sanctis, Fausto Martin, “Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinhei-
ro”, GenJuridico, 2015, consulta 8 oct 2017, disponible en http://genjuridi-
co.com.br/2015/07/02/combate-a-corrupcao-e-a-lavagem-de-dinheiro/
| 108

Paulatinamente, también se incluyeron en el ordenamiento

jurídico brasileño las convenciones internacionales que exigen
medidas de combate a la corrupción, como la Convención sobre
el Combate a la Corrupción de Funcionarios Públicos Extranje-
ros en Transacciones Comerciales Internacionales, promulgada
por el decreto presidencial 3.678/2000; la Convención Intera-
mericana contra la Corrupción (CICC), promulgada por el de-
creto presidencial 4.410/2002; y la Convención de las Naciones
Unidas contra la Corrupción (UNCAC - Convención de Mérida),
promulgada por el decreto presidencial 5.687/2006.
Este desarrollo culminó con la promulgación de la ley
12.846/2013, conocida como Ley Anticorrupción, o simple-
mente LAC. La LAC pasó a integrar el microsistema de combate
a la corrupción en virtud de los enormes daños causados por
conductas que atentan contra el patrimonio público y los prin-
cipios de la Administración Pública, siendo más un instrumen-
to de combate a conductas ímprobas, ilícitas e inmorales. En el
marco del artículo 5, fueron definidas conductas practicadas por
personas jurídicas y nocivas a la Administración Pública nacio-
nal o extranjera. Tales conductas son susceptibles de castigo por
medio de responsabilidad administrativa y/o responsabilidad
judicial.
En la Ley de Improbidad Administrativa, la responsabilidad
es subjetiva, con base en el dolo y culpa; mientras que en la LAC,
la responsabilidad de personas jurídicas es objetiva, o sea, no re-
quiere la investigación de la existencia de culpa de la persona
jurídica infractora, bastando la comprobación de la práctica de
un acto lesivo en su interés o beneficio.
La norma no solo busca desmantelar la práctica corrupta,
sino crear una cultura de control de la corrupción en el ambiente
interno de la persona jurídica. La lucha contra los actos de co-
rrupción pasa a contar, a partir de la exigencia de un programa
de compliance y de la posibilidad de acuerdo de clemencia con
la colaboración del particular que se explica más adelante. Con
esto, lo que se busca es que el Estado no sea más el único que
investiga y persigue estándares éticos, sino también la persona
jurídica incentivada por mecanismos de reducción de multas y
sanciones.
109 |

2.3. Estudio de casos
A pesar de la relevancia del tema, la referencia a las violaciones

de los derechos humanos como una consecuencia de los actos de
corrupción es aún poco clara en la jurisprudencia internacional.
La referencia más cercana en la jurisprudencia internacio-
nal se la encuentra dentro del control de actos de autoridades
públicas, donde puede subsumirse el combate a la corrupción,
y donde la referencia más recurrente es el respeto a libertad de
expresión y al derecho a información.55
En el caso Claude Reyes vs. Chile, por ejemplo, la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos reconoció que el Estado tiene el
deber de transparencia activa y pasiva, siendo responsable tanto
de la publicidad de las acciones gubernamentales como de la ga-
rantía de acceso a la información por parte de los ciudadanos.56
En esa oportunidad, se resaltó la importancia de la probidad, la
responsabilidad en la gestión pública y el respeto a la libertad de
expresión y de prensa, como elementos fundamentales para el
ejercicio de la democracia.57
55
En este sentido, se refieren los siguientes casos sometidos al Tribunal Eu-
ropeo de Derechos Humanos: Guja vs. Moldavia (1 4277/04); Cumpana e
Mazaré vs. Rumania (33348/96); Stoll vs. Suiza (69698/01); Sisojeva vs. Le-
tonia (60654/00).
56
Rojas, Nash Claudio; Aguiló Bascunan, Pedro y Bascur Campos, María Lui-
sa, Corrupción y derechos humanos: una mirada desde la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Centro de Derechos Humanos
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, 2014, pp. 30, 31.
57
Véase: “79. La Carta Democrática Interamericana destaca en su artículo 4 la
importancia de «la transparencia de las actividades gubernamentales, la pro-
bidad, la responsabilidad de los gobiernos en la gestión pública, el respeto por
los derechos sociales y la libertad de expresión y de prensa» como componentes
fundamentales del ejercicio de la democracia. Asimismo, en su artículo 6 la
Carta afirma que «[l]a participación de la ciudadanía en las decisiones relati-
vas a su propio desarrollo [… es] una condición necesaria para el pleno y efec-
tivo ejercicio de la democracia», por lo que invita a los Estados parte a «[pro-
mover y fomentar diversas formas de participación [ciudadana]»”, en: Corte
IDH. Caso Claude Reyes y otros vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 19 de septiembre de 2006, consulta 12 oct 2017, disponible
en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_151_esp.pdf
| 110

Se destacan, además, las medidas de reparación impuestas en

el caso Marcel Reyes y otros vs. Chile, relativas a la obligación del
Estado de adoptar, entre otras, medidas legislativas y adminis-
trativas para el cumplimiento del derecho a la información, así
como las medidas de reparación impuestas en el caso Fornerón e
hija vs. Argentina, que legitiman el enjuiciamiento penal como un
instrumento para la protección de los derechos humanos afecta-
dos por actos de corrupción.58
Se destacan también las medidas impuestas en el caso Luna
López vs. Honduras, relacionadas con la necesidad de desarrollo
en un plazo razonable, de políticas públicas dirigidas a la efectiva
protección de denunciantes, así como de los defensores de los
derechos humanos y ambientales.59 El caso Fleury y otros vs. Haití,
por su parte, contiene referencias a la obligación del Estado de
establecer procedimientos efectivos de control interno de la po-
licía, a fin de garantizar la rendición de cuentas por los órganos
policiales, así como la remoción de agentes involucrados en actos
de corrupción.60
Además, hay referencias en la jurisprudencia de la CIDH
—caso Sarayaku vs. Ecuador— al deber del Estado y de los agentes
privados de actuar de conformidad con el principio de buena fe,
es decir, de forma transparente y no corrupta, en los proyectos
que puedan impactar la vida de los pueblos indígenas.61 Es impor-
tante mencionar, además, el juicio del caso “Campo Algodonero”
vs. México, en el que la Corte explicitó la obligación del Estado de
combatir la impunidad como forma de evitar la repetición cróni-
ca de las violaciones a los derechos humanos.62, 63
58
Rojas, Nash Claudio; Aguiló Bascunan, Pedro y Bascur Campos, María Lui-
sa, Corrupción y derechos humanos: una mirada desde la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos..., cit., pp. 93-95.
59
Ibidem, pp. 95-96.
60
Ibidem, pp. 98-99.
61
Ibidem, p. 99.
62
Ibidem, pp. 96-97.
63
Véase: “454. La Corte considera que el Estado está obligado a combatir di-
cha situación de impunidad por todos los medios disponibles, ya que esta
propicia la repetición crónica de las violaciones de derechos humanos. La
ausencia de una investigación completa y efectiva sobre los hechos consti-
111 |

La cuestión de la impunidad emerge, inclusive, como un pun-

to central de la contribución de la jurisprudencia de la CIDH a la
lucha contra la corrupción cuando se analizan los casos en que
Brasil fue demandado. Aunque no hay ninguna referencia a la
corrupción en el caso Gomes Lund y otros vs. Brasil, la imposición
del deber de investigar, procesar y castigar a los responsables de
las graves violaciones a los derechos humanos detectadas en la
región del Araguaia constituye una relevante lección para evi-
tar la impunidad y garantizar la no repetición. Inclusive desde
el punto de vista del sistema regional de protección de los dere-
chos humanos, es importante recordar la publicación por la Co-
misión Interamericana, en diciembre de 2013, del Informe sobre
los derechos humanos de las personas privadas de libertad en
las Américas,64 documento que apunta expresamente a la corrup-
tuye una fuente de sufrimiento y angustia adicional para las víctimas, quie-
nes tienen el derecho a conocer la verdad de lo ocurrido. Dicho derecho
a la verdad exige la determinación de la más completa verdad histórica
posible, lo cual incluye la determinación de los patrones de actuación con-
junta y de todas las personas que de diversas formas participaron en dichas
violaciones. [...] 460. El Tribunal considera que, como forma de combatir la
impunidad, el Estado deberá, dentro de un plazo razonable, investigar, por
intermedio de las instituciones públicas competentes, a los funcionarios
acusados de irregularidades y, luego de un debido proceso, aplicará las san-
ciones administrativas, disciplinarias o penales correspondientes a quienes
fueran encontrados responsables”, en Corte IDH. Caso González y Otras
(“Campo Algodonero”) vs. México. Sentencia 16 noviembre 2009. Serie C,
núm. 203, consulta 12 oct 2017, disponible en http://www.corteidh.or.cr/
docs/casos/articulos/seriec_205_esp.pdf
64
“La corrupción aumenta las desigualdades reales entre los reclusos, acen-
tuando la vulnerabilidad de los más débiles y provocando un desbalance en
la distribución de los escasos recursos con que cuentan las cárceles. 187.
Por lo tanto, la Comisión Interamericana considera que existe un estrecho
vínculo entre la lucha contra la corrupción y el respeto y garantía de los
derechos humanos. La Convención de las Naciones Unidas contra la Co-
rrupción —que entró en vigor el 14 de diciembre de 2005 y que a la fe-
cha ha sido ratificada por 27 Estados miembros de la OEA— refleja en su
preámbulo entre otras cosas, «la gravedad de los problemas y las amenazas
que plantea la corrupción para la estabilidad y seguridad de las sociedades
al socavar las instituciones y los valores de la democracia, la ética y la jus-
ticia y al comprometer el desarrollo sostenible y el imperio de la ley». 188.
Los cuadros de corrupción en centros de privación de la región han sido
ampliamente documentados, tanto por la Comisión Interamericana, como
| 112

ción como uno de los grandes desafíos para los sistemas peniten-
ciarios del continente.
Con relación a Brasil, hubo un importante avance en los últi-
mos años con las delaciones premiadas y acuerdos de lenidad o
cooperación eficaz con personas jurídicas y físicas que confesa-
ron crímenes, presentaron pruebas de otros crímenes y sospe-
chosos, o se comprometieron a pagar multas y resarcir parte del
erario nacional, a cambio de reducciones o exenciones de sancio-
nes civiles y penales. Sin esos acuerdos, seguramente no se des-
cubrirían tantos crímenes, ni se recuperarían tantos bienes para
las entidades públicas perjudicadas. El hito que ordinariamente
se presenta es la “Operación Lava Jato”.
A pesar del notable avance, todavía hay un punto fundamen-
tal a ser perfeccionado: la relación entre empresas y el poder pú-
blico, así como el resarcimiento integral al erario por los daños
causados y la restitución del enriquecimiento ilícito obtenido a
partir de contrataciones públicas por todos los implicados.
El crimen no puede ser rentable. Los agentes corruptos ana-
lizan la relación entre costos por la práctica de la corrupción, los
beneficios financieros, así como la probabilidad de eventual pri-
sión y devolución de las ganancias ilícitas, como se desprende de
las enseñanzas de Gary Becker, ganador del Nobel de Economía y
autor de Crime and punishment: an economic approach.65 Si en esa
por mecanismos de Naciones Unidas cuyo mandato incluye visitas de mo-

nitoreo a centros penitenciarios. 189. Estos casos, y otros citados en este
informe, no solo revelan un patrón de corrupción generalizado e institucio-
nalmente arraigado en toda la región que desnaturaliza por completo la fun-
ción de un centro penitenciario, sino que además representa un cuadro de
falta de control efectivo de las prisiones por parte del Estado, lo que, como
se ha visto supra implica una amenaza real a los derechos fundamentales de
los detenidos. [...] 191. La corrupción en el ámbito penitenciario es siem-
pre un obstáculo para el cumplimiento de los fines esenciales de las penas
privativas de la libertad. Particularmente cuando afecta aquellos mecanis-
mos diseñados para promover la rehabilitación y la reinserción social de
las personas privadas de libertad”, en Informe sobre los derechos humanos
de las personas privadas de libertad en las Américas, consulta 12 oct 2017,
disponible en https://www.oas.org/es/cidh/ppl/docs/pdf/ppl2011esp.pdf
65
“El enfoque adoptado aquí sigue el análisis económico de la elección y su-
pone que una persona comete un delito si la utilidad esperada excede la
113 |

relación costo-beneficio la probabilidad de prisión es baja y la de

lucro es alta, el crimen es rentable. Más que eso, según Jania Perla
de Aquino, a partir de investigaciones de doctorado en la USP so-
bre grandes robos, afirmó en una entrevista que el “pánico de los
asaltantes de bancos no es ser arrestado, sino quedarse pobre”.66
Por eso, en el ámbito de la Operación Lava Jato, todavía hay
mucho que hacer en la recuperación de bienes en favor de la ad-
ministración pública. En caso contrario, posibles agentes corrup-
tos pueden contar con una delación premiada para no ser apre-
sados, o ser arrestados por poco tiempo, mantener parte de las
ganancias ilícitas y hasta pactar con la Administración Pública,
en cuyo caso el crimen será rentable.
Actualmente, muchas personas naturales colaboradoras toda-
vía llevan una “vida de lujo”, como está comprobado en diversos
reportajes periodísticos,67 revelando indicios de que no hubo la
restitución integral por el enriquecimiento ilícito resultante de
los crímenes cometidos. De la misma forma, las personas jurídi-
cas colaboradoras, aunque fuertemente afectadas financieramen-
te con la revelación de sus implicaciones en actos de corrupción,
no resarcieron al erario todos los daños y ganancias obtenidas, lo
que es fundamental para mantener relaciones con el Estado, uno
de los pilares de la mencionada self cleaning, conforme se deta-
lla mejor en el apartado “Mecanismos empresariales”, evitándose
que entidades públicas paguen dinero público a sus deudores que
no quieren honrar sus deudas.68
utilidad que podría obtener mediante el uso de su tiempo y otros recursos

en otras actividades. Por lo tanto, algunas personas se convierten en «cri-
minales» no porque su motivación básica difiera de la de otras personas,
sino porque sus beneficios y costos son diferentes.” Becker, Gary, Crime
and Punishment: An Economic Approach, consulta 12 oct 2017, disponible
en http://www.nber.org/chapters/c3625.pdf
66
Entrevista, consulta 12 oct 2017, disponible en http://revistaepoca.globo.
com/Revista/Epoca/0,,ERT89102-15223,00.html
67
Disponible en https://oglobo.globo.com/brasil/a-vida-de-luxo-dos-investi-
gados-no-escandalo-da-petrobras-15434557 Véase también http://g1.globo.
com/fantastico/noticia/2017/04/como-vivem-os-delatores-que-entregaram-
esquema-de-corrupcao.html
68
Para analizar el valor a ser resarcido, se debe realizar una estimación razo-
nable, ante la dificultad de probar en concreto las ganancias ilícitas, corres-
| 114

Es importante destacar, como ejemplo de castigo y protec-

ción de derechos humanos, un gran caso de corrupción en Brasil,
referente al desvío de fondos públicos en la construcción del foro
laboral de São Paulo entre 1992 y 1998, en un valor original de
169 millones de reales, que en valor actualizado, supera los mil
millones de reales.
En este caso, la Advocacia-Geral da União y el Poder Judicial
Federal, en acción de ejecución de la decisión del Tribunal de
Cuentas de la Unión, dispusieron la recaudación en favor de la
Unión de aproximadamente 300 millones de reales, principal-
mente después de bloquear activos de personas interpuestas que
alquilaban inmuebles al mismo Estado, lo que llegaba a ser una
burla (el acreedor paga al deudor que no asume su deuda).69 Esta
actuación judicial, sin colaboración de los involucrados, fue la
mayor recuperación de activos de la historia de Brasil, con ex-
cepción de los acuerdos de lenidad en la Operación Lava Jato, y
fue citada como buena práctica por el Departamento de Estado
de los Estados Unidos de América, en un informe divulgado en
marzo de 2011.70
Las personas físicas involucradas en ese caso, incluso un
exsenador de la República y el expresidente del Tribunal Re-
pondiendo a los involucrados comprobar que tal estimación no correspon-

de a la realidad. Se debe tener en cuenta aun la preservación de empleos,
la capacidad de pagar de la empresa y su viabilidad económica para mante-
nerse en actividad.
69
Véase http://www.irib.org.br/noticias/detalhes/agu-atua-ccedil-atilde-o-
ostensiva-da-agu-no-combate-agrave-corrup-ccedil-atilde-o-penhorou-mais-
de-1-250-im-oacute-veis-do-grupo-ok. Además, en otras dos acciones de
improbidad, en actuación conjunta con el Ministerio Público Federal, se
obtuvo la condena de los involucrados en hasta tres veces el valor del in-
cremento patrimonial y daños morales colectivos, además de los daños
materiales causados, la prohibición de las empresas de mantener rela-
ciones con el poder público, con bloqueo de diversos inmuebles, incluso
parte de un centro comercial en Brasilia. Véase https://www.conjur.com.
br/2013-nov-05/trf-mantem-condenacao-ex-juiz-nicolau-santos-neto-luiz-
estevao
70
Disponible en http://www.sinprofaz.org.br/2014/artigos/da-incerteza-a-
realidade-a-advocacia-geral-da-uniao-como-protagonista-no-combate-a-co-
rrupcao-e-na-defesa-da-qres-publicaq/pagina-3.
115 |

gional del Trabajo, también fueron condenadas en el ámbito

penal a un total de 3171 y 42 años de prisión, respectivamen-
te.72
Este es un ejemplo de éxito de la lucha contra la corrupción
que ha permitido el retorno de una cuantía considerable de re-
cursos a las arcas de la Unión (Gobierno Federal), y todavía hay
procesos en marcha para recuperar mucho más, proporcionando
efectiva promoción de derechos humanos.
A partir de ese caso se prueba que, sin el acuerdo de lenidad
o la delación premiada, los agentes corruptos pueden ser severa-
mente castigados en Brasil. Sin embargo, estos acuerdos pueden
ser instrumentos muy relevantes para la Administración Públi-
ca, con la obtención de más pruebas de crímenes y el retorno
más rápido de las cantidades, así como a los agentes implicados,
con reducciones de sanciones penales y civiles (mediante acuer-
do con el Ministerio Público Federal), o de sanciones adminis-
trativas y civiles (mediante acuerdos con la Advocacia-Geral da
União y la Contraloría General de la Unión). De todos modos, la
lección del caso Grupo OK es que, para que las empresas man-
tengan relaciones con el Estado y el crimen no sea rentable, es-
tas deben autolimpiarse (self cleaning), para atender el interés
público.
3. La responsabilidad de las empresas

en la prevención y combate a la corrupción
3.1. Fiscalizar los propios actos
El doble carácter de la corrupción a menudo no se observa cuan-

do se estudia el problema. El que corrompe no tiene su conducta
tan socialmente reprobada como aquel que es corrompido, justi-
ficándose en la noción de que, siendo la corrupción la regla de la
71
Consulta 13 oct 2017, disponible en http://politica.estadao.com.br/blogs/
fausto-macedo/tribunal-mantem-luiz-estevao-na-cadeia/
72
Consulta 13 oct 2017, disponible en http://www.gazetadopovo.com.br/
vida-publica/ex-juiz-nicolau-dos-santos-neto-deixa-a-prisao-91jujq97mwo-
kpq234v2gpv1ou
| 116

actuación política, no hay como exigir al agente privado conduc-

ta diferente.73
Aunque los escándalos de corrupción han sido recientemente
incorporados al día a día de la sociedad brasileña, el conocimien-
to acerca de la existencia de corrupción endémica en el aparato
burocrático estatal está presente desde hace algún tiempo. En el
medio empresarial, pasó a ser parte del sentido común la idea de
que, al ser contratado por el Estado, se debería tener en cuenta la
necesidad del pago de “propina”. Las empresas, colocándose en
la perspectiva de víctimas del sistema, apenas se consideraban
como jugadoras del juego existente. Nada más equivocado que
esto.
Las empresas son —y deben ser— importantes actores en
la prevención y el combate de la corrupción. En el caso de em-
presas multinacionales, la obligación adquiere carácter doble, ya
que no solo deben garantizar la inexistencia de corrupción en su
propia actuación, sino también servir de fiscales en relación con
sus proveedores y demás eslabones de la cadena productiva. Su
relación entrelazada con el Estado —notoria en el caso de Bra-
sil— les permite una posición destacada en la política económica
y, existiendo una mayor posibilidad de actos de corrupción.74 Su
actuación, por tanto, debe ser en el sentido de fiscalizar los actos
propios, así como presentarse como actor social de prevención y
combate de prácticas corruptas en su espectro de acción.
3.1.1. Empresas y derechos humanos
La Organización de las Naciones Unidas presentó, en 2011, los

31 Principios Orientadores sobre Empresas y Derechos Huma-
nos. Se trata de un instrumento lanzado debido al reconocimien-
73
No es por casualidad que hacemos alusión al concepto penalista de
inexigibilidad de conducta diversa. En el ámbito penal, se trata esta de
excluyente supralegal de culpabilidad. En el caso de corrupción, parece
traducirse, de forma similar, como especie de excluyente moral de culpa-
bilidad.
74
Sobre el tema, véase Lazzarini, Sérgio G., Capitalismo de Laços-Os Donos do
Brasil e suas Conexões, Río de Janeiro, Elsevier, 2011.
117 |

to de la importancia de las empresas para prevenir y combatir las

violaciones a los derechos humanos, respaldado por los ejes: pro-
teger, respetar y reparar. En la misma línea, el Pacto Mundial de
Naciones Unidas (UN Global Compact) apuesta por 10 principios
fundamentales para la sostenibilidad corporativa, destacándose-
los siguientes:
Derechos humanos: Principio 1, Las empresas deben apoyar y res-

petar la protección de los derechos humanos fundamentales, reco-
nocidos internacionalmente; principio 2, asegurarse de que no son
cómplices en la vulneración de los derechos humanos.
Anticorrupción: Principio 10, Las empresas deben trabajar contra
la corrupción en todas sus formas, incluidas la extorsión y el so-
borno.
La Organización para la Cooperación y Desarrollo Económi-

co (OCDE) presentó, a su vez, directrices dirigidas a las empre-
sas multinacionales y a su papel en relación con los derechos hu-
manos, entre las cuales destacamos las relacionadas a las medidas
anticorrupción:75
Las empresas no deberán ofrecer, prometer, dar ni solicitar, directa

o indirectamente, pagos ilícitos u otras ventajas indebidas para ob-
tener o conservar un contrato u otra ventaja ilegítima. Las empre-
sas deberán, asimismo, rechazar cualquier soborno y otras formas
de extorsión. Concretamente, las empresas:
75
En el mismo sentido, “el gobierno de EE. UU. alienta a las empresas a tratar
herramientas como las Directrices de la OCDE y los Principios Rectores
de las Naciones Unidas como un piso en lugar de un techo para imple-
mentar prácticas comerciales responsables, y para reconocer que la im-
plementación de RBC debe ser un proceso continuo. El gobierno de EE.
UU. respalda los esfuerzos de la compañía para informar voluntariamente
sobre los impactos en los derechos humanos, las medidas contra la trata,
la transparencia y los esfuerzos anticorrupción, y otros aspectos relaciona-
dos de sus operaciones globales, incluidas las oportunidades y los desafíos
que enfrentan. Dado el mayor riesgo de impactos graves en los derechos
humanos en las zonas afectadas por conflictos, el gobierno de EE. UU.
alienta especialmente la debida diligencia corporativa y la presentación de
informes en tales circunstancias”, disponible en https://18798-presscdn-
pagely.netdna-ssl.com/compliance_enforcement/wp-content/uploads/si-
tes/3828/2017/01/US-NAP.pdf
| 118

1. No deberán ofrecer, prometer o conceder ventajas indebidas, pe-

cuniarias o de otro tipo a funcionarios públicos o a empleados de
sus socios comerciales. Tampoco deberán solicitar, recibir o acep-
tar ventajas indebidas, pecuniarias o de otro tipo, de funcionarios
públicos o empleados de sus socios comerciales. Las empresas no
deberán recurrir a terceros tales como agentes u otros intermedia-
rios, consultores, representantes, distribuidores, consorcios, con-
tratantes y proveedores o asociados de las empresas para hacer
llegar ventajas indebidas, pecuniarias o de otro tipo, a los funciona-
rios públicos o empleados de sus socios comerciales o a familiares
o asociados de los mismos.
2. Deberán elaborar y adoptar mecanismos de control interno y
programas o medidas de ética y cumplimiento de normas apropia-
dos para prevenir y detectar actos de corrupción. Su elaboración
deberá partir de una evaluación de riesgos que tenga en cuenta
las circunstancias individuales de cada empresa, en particular los
riesgos de corrupción a los que podrían tener que enfrentarse (por
ejemplo, su localización geográfica o su sector de actividad). Di-
chos mecanismos de control interno y programas o medidas de
ética y cumplimiento de normas deberían incluir un conjunto de
procedimientos financieros y contables, concretamente un sistema
de controles internos diseñado para asegurar razonablemente la
conservación de libros, registros y cuentas fieles y exactas que per-
mitan garantizar que no serán utilizados con fines de corrupción
o de ocultación de actos de corrupción. Dichas circunstancias in-
dividuales y riesgos de corrupción deberían vigilarse regularmen-
te y reevaluarse tanto como sea necesario para garantizar que los
mecanismos de control interno y los programas o medidas de ética
y cumplimiento de normas adoptados por la empresa están bien
implementados y siguen siendo eficaces, y para reducir el riesgo de
hacerse cómplice de actos de corrupción, soborno u otras formas
de extorsión.
3. Deberán introducir en sus mecanismos de control interno y en
sus programas o medidas de ética y cumplimiento disposiciones
que prohíban o disuadan de recurrir a pequeños pagos de facili-
tación, que por lo general son ilegales en los países en los que se
realizan y, si tales pagos existieran, contabilizarlos con precisión en
los libros y estados financieros.
4. Teniendo en cuenta los riesgos particulares de corrupción a los
que las empresas están expuestas, deberán ejercer una debida dili-
gencia, adecuadamente certificada con relación a la contratación de
119 |

agentes y el control regular y apropiado de los mismos y asegurar

que la remuneración de dichos agentes es correcta y que corres-
ponde únicamente a servicios legítimos. En su caso, deberá esta-
blecerse una lista de agentes contratados en el marco de las tran-
sacciones con organismos públicos o empresas públicas y ponerla a
disposición de las autoridades competentes de conformidad con las
obligaciones aplicables en materia de comunicación de información
a los ciudadanos.
5. Deberán mejorar la transparencia en sus actividades de lucha
contra la corrupción, el soborno y otras formas de extorsión. Para
ello podrán, por ejemplo, contraer compromisos públicos contra la
corrupción, el soborno y otras formas de extorsión, y comunicar in-
formación sobre los sistemas de gestión y sobre los mecanismos de
control interno o los programas y medidas de ética y cumplimiento
de normas que hayan adoptado para cumplir dichos compromisos.
Las empresas deberán asimismo fomentar la apertura y el diálogo
con los ciudadanos para sensibilizarlos en materia de lucha contra
la corrupción, el soborno y otras formas de extorsión y promover
la cooperación en estas cuestiones.
6. Deberán informar a sus empleados sobre sus políticas y mecanis-
mos de control interno, así como sobre sus programas o medidas
de ética y cumplimiento de normas o sobre las medidas que tomen
para luchar contra la corrupción, el soborno y otras formas de ex-
torsión y promover el cumplimiento de dichas disposiciones por
parte de los empleados, asegurando la adecuada difusión de dichas
políticas, programas o medidas y elaborando programas de capaci-
tación y procedimientos disciplinarios.
7. No deberán pagar contribuciones ilícitas a candidatos a cargos
públicos ni a partidos políticos u otras organizaciones políticas. Las
contribuciones políticas deberán respetar íntegramente los requisi-
tos en materia de publicación de información a los ciudadanos y ser
notificadas a la alta dirección.
La inclusión de las empresas en el itinerario de lucha contra

la violación a los derechos humanos se relaciona, principalmen-
te, con el reconocimiento de la importancia de las corporaciones
–internacionales, en su mayoría– en un mundo globalizado. Un
estudio reciente, publicado en octubre de 2016, informa que 69
de las 100 mayores entidades económicas del mundo son empre-
| 120

sas, no Estados.76 Así, la responsabilidad social de las empresas,

especialmente de las multinacionales, no puede ser ignorada en
la defensa de los derechos humanos. Se alude, hoy, a la idea de
sostenibilidad corporativa, valorizando no solo la actuación eco-
nómica de la empresa, sino también su actuación social y am-
biental.
El patrimonialismo brasileño, tan bien investigado por Ray-
mundo Faoro en su célebre obra Os donos do poder y reciente-
mente objeto de estudio por el ya mencionado Sérgio Lazzari-
ni (Capitalismo de laços), refuerza los vínculos entre el Estado
y empresas, reforzando, en consecuencia, la importancia de su
participación en la protección, el respeto y la reparación de los
derechos humanos. La relación entrelazada existente en Brasil
impide que las acciones meramente promovidas por el Estado
sean suficientes para resguardar los derechos de los ciudadanos.
La experiencia brasileña con los derechos humanos y las em-
presas, en especial en la lucha contra la corrupción, ha sido muy
fuerte, destacándose los mecanismos que se describen a conti-
nuación.
3.1.2. Mecanismos empresariales
A partir de la evolución del concepto de empresa, hay una exi-

gencia cada vez mayor del cumplimento de su función social77
y la existencia de mecanismos diversos de la coerción estatal es
esencial para la efectividad de esa función, sin que se tergiverse
la esencia de la empresa como actor privado que busca el bene-
ficio económico.
Uno de los problemas enfrentados por la propia administra-
ción es que, a menudo, aplicar la penalidad a las empresas, obs-
taculiza contrataciones y la continuidad de contratos, generando
un sacrificio de los intereses colectivos. En este escenario, se ha
76
Disponible en http://www.mercado.co.ao/business/multinacionais-geram-
mais-dinheiro-que-economias-de-muitos-paises/
77
Frazão, Ana, Responsabilidade Social Empresarial. Constituição, empresa e
mercado, Brasilia, Faculdade de Direito-UNB, 2017, pp. 200-223.
121 |

sopesado la aplicación de la sanción o la exigencia de autosanea-

miento (self cleaning) por parte de las empresas.
El self cleaning se relaciona con medidas de rehabilitación por
parte de la persona jurídica en lugar de la aplicación de sanciones
por parte del Estado. Son medidas que la persona jurídica puede
adoptar para que ya no sea considerada corrupta.78 Se requiere,
así, un programa severo de modificación de las condiciones que
generaron las infracciones, generando costos y cambio de cultu-
ra de la empresa, para que el crimen no sea rentable.
Se consideran medidas de self cleaning: (i) dimisión de las
personas que hayan cometido los actos ilícitos (accionistas, eje-
cutivos y empleados que tengan relación con la práctica de ac-
tos delictivos); (ii) cambio de la dirección de la empresa; (iii)
reparación de los daños generados por la conducta, por medio
de una estimación razonable de resarcimiento al erario nacional
establecida por la administración;79 (iv) proporcionar todas las
informaciones sobre los hechos y las circunstancias mediante
una colaboración activa con las autoridades; (v) reorganización
estructural y organizativa, como la implementación de inspec-
ciones internas, de doble control.
Algunas medidas corrientemente se adoptan para alcanzar
el self cleaning, destacando el compliance, los acuerdos de leni-
dad y los mecanismos de transparencia. Tales mecanismos crean
estructuras e instrumentos en la empresa que pueden prevenir,
detectar y sanar la práctica de actos lesivos contra la Adminis-
tración Pública. Los instrumentos son generalmente establecidos
78
Pereira, César y Wallbach Schwind, Rafael, Autossaneamento (self-clea-
ning) e reabilitação de empresas no Direito brasileiro anticorrupção, consulta
10 oct 2017, disponible en http://www.justen.com.br/pdfs/IE102/IE102_
Cesar_e_Rafael_Self-cleaning_e_reabilita%C3%A7%C3%A3o_de_empresas.
pdf
79
Si la empresa no está de acuerdo con el valor encontrado, le incumbe a ella
probar que el valor no es correcto, por medio de publicación completa de
sus ganancias, pagos y sistemas contables. La ausencia de resarcimiento al
erario impide la conservación de la contratación, en los términos de lo es-
tablecido en la Directiva de la Unión Europea 2014/24; en los mecanismos
adoptados por los Estados Unidos, disponible en https://www.justice.gov/
atr/page/file/926521/download
| 122

de modo autónomo por la empresa para alcanzar un interés pú-

blico mayor, sin afectar la libre iniciativa y la autonomía privada.
Derivan de la responsabilidad social80 y de la propia exigencia
de función social, pero pueden ser estimulados por medio de la
legislación, a través de la reducción o la exención de penas.81
Entre los mecanismos empresariales se debe destacar el pro-
grama de integridad o compliance, como instrumento de pre-
vención a actos lesivos contra la administración que puede ser
establecido tanto de forma voluntaria por la empresa como por
medio de la imposición. En Brasil, tal instrumento es necesario
para firmar acuerdos de lenidad.
El compliance voluntario es certificado en Brasil por la ISO
37001 (Sistemas de Gestión Antisoborno), empresa acreditada
por el Instituto Nacional de Metrología, Qualidade e Tecnologia
—“Inmetro”—, a fin de evitar la implementación de programas
oportunistas.82 Sumándose a la certificación ISSO 37001, la LAC,
regulada por el decreto 8.420/2015, es un normativo legal que
establece criterios para los programas de integridad de empresas
que practicaron actos lesivos a la administración nacional o ex-
tranjera y pretenden disminución de las sanciones.83
80
Para Ana Frazão, hay diferencia entre la responsabilidad social y la función
social, siendo la responsabilidad social practicada de modo espontáneo
mientras que la función social establece obligaciones para las empresas.
Frazão, Ana, op. cit., pp. 200-223.
81
Edinger, Carlos, “Programas de integridade anticorrupção autonomia e he-
teronomia”, en Revista dos Tribunais, núm. 977, 2017, São Paulo, Ed. RT,
pp. 267-285.
82
La certificación ISO 37001 trata de modo educativo y directo, sobre los
elementos que deben ser observados al crear un programa de integridad
anticorrupción, así como versa sobre las estructuras y medidas esenciales
de un programa y dirige a la empresa en la gestión de las políticas y proce-
dimientos adoptados.
83
Incumbe a la Contraloría General de la Unión (CGU) —organismo inte-
grante del Ministerio de Transparencia y Control— acompañar y aprobar
los programas de compliance de las empresas, el programa de integridad
debe estar basado en cinco pilares para su desarrollo e implementación:
(i) compromiso y apoyo de la alta dirección; (ii) instancia responsable;
(iii) análisis de perfil y riesgos; (iv) estructuración de las normas e ins-
trumentos, y (v) estrategias de monitoreo continuo. Estos pilares resultan
123 |

Hay un incentivo del Estado para la adopción de los programas

de integridad, por medio de reducción de sanciones, estimulando
el control de actos de corrupción por el particular. Se trata de una
forma preventiva de combate a la corrupción, ya que la existencia
de un programa de integridad no garantiza la ausencia de actos
ilícitos, pero disminuye los riesgos de que estos ocurran.84
El acuerdo de lenidad o cooperación efectiva surge como un
mecanismo de solución para las personas jurídicas, después de
identificado el acto ilícito. Si la persona jurídica, por medio de
sus sistemas internos, verifica la práctica de actos ilícitos, puede
valerse de un acuerdo para informar a las autoridades compe-
tentes, ampliando el poder de investigación y sanción de la ad-
ministración. Significa una disminución de penalidades, y exige
no solo la entrega de informaciones, sino el compromiso de la
persona jurídica en la reparación del daño causado y la imple-
mentación de un programa de integridad.
Se trata, por tanto, de un mecanismo de administración de
riegos por parte de la empresa, ya que se practican o identifican
posibles infracciones al ordenamiento jurídico interno o externo,
se puede elegir entre el riesgo de ser investigada y sancionada y
la entrega voluntaria de información al poder público, teniendo
como consecuencia la reducción de sanciones y el deber de repa-
rar el daño causado.
Otro mecanismo anticorrupción relevante es la iniciativa
de transparencia que consiste en publicar de forma completa la
información referente a pagos y sistemas contables. El acceso a
la información relacionada con lo que los gobiernos reciben y
lo que las empresas pagan es importante en la medida en que
evita actos de corrupción como sobrefacturaciones, fondos para
sobornos (caixa dois), fraudes en contrataciones públicas, entre
en: elaboración de Códigos de Conducta, implementación de políticas de

comunicación permanente, creación del Comité de Ética, sistema de reclu-
tamiento centrado en la ética e institución de sistemas de control interno y
auditoría.
84
Freisleben de Zanetti, Adriana, “Lei Anticorrupção e Compliance”, en Re-
vista Brasileira de Estado da Fundação Pública RBEFFP, año 5, sep-dic, 2016,
Belo Horizonte, pp. 35-60.
| 124

otros. También es esencial que el acceso de información incluya

el financiamiento político por parte de empresas para que la so-
ciedad pueda fiscalizar los proyectos de ley y las influencias de
las donaciones en las políticas públicas.
El self cleaning (autosaneamiento) busca el surgimiento de
una cultura empresarial ética en las empresas locales y globales,
reconociendo que la corrupción genera una competencia des-
leal para las mismas empresas que adoptan prácticas justas en
sus transacciones y, en consecuencia, evita el crecimiento eco-
nómico y social de Brasil, dejando un rastro de violaciones a los
derechos humanos.
4. Estrategias y propuestas para el fortalecimiento

de la prevención y del combate a la corrupción
4.1. Proteger los derechos humanos. Asunto político
El estudio de la corrupción a la luz de los derechos humanos trae

a colación la atemporal afirmación de Norberto Bobbio de que “el
problema fundamental en relación con los derechos del hombre hoy
no es tanto el de justificarlos, sino el de protegerlos. Se trata de un
problema no filosófico, sino político”.85 Así, pese a la extensa regu-
lación de los derechos humanos, tanto en el marco de los siste-
mas global y regional de protección como en el ámbito nacional,
el mundo se ve hoy movilizado por la necesidad de concretar
esos derechos. Para ello, se muestra ineludible la prevención y el
combate a la corrupción.
Como ya se ha señalado, en junio de 2017, el Consejo de De-
rechos Humanos de la Asamblea General de las Naciones Uni-
das presentó un proyecto de resolución sobre las consecuencias
negativas de la corrupción en el goce de los derechos humanos,
que enfatiza las más importantes estrategias y propuestas de la
actualidad para el fortalecimiento de la prevención y la lucha
contra la corrupción. En ese sentido, reafirmó la responsabilidad
primordial de los Estados de promover y proteger los derechos
85
Bobbio, Norberto, A era dos direitos, São Paulo, Campus, 1996, pp. 15-67.
125 |

humanos, subrayando la importancia de la transparencia, la bue-

na gobernanza, la rendición de cuentas, el Estado de derecho, el
derecho a la información y la participación popular en las deci-
siones públicas.
Se puede decir que la democracia es idealmente el gobierno del
poder visible, o del gobierno cuyos actos se desarrollan en público,
bajo el control de la opinión pública.86 Por tanto, no se puede hablar
de un régimen democrático si este no considera el papel esencial
que tiene la transparencia en las cuentas públicas y la toma de
decisiones, así como del control popular, a través de la participa-
ción en la formulación de políticas públicas y la evaluación del
desempeño de actos gubernamentales.87
En este sentido, el Consejo de Derechos Humanos de la ONU
reconoció expresamente la importancia de crear un contexto se-
guro y adecuado para la sociedad civil, los denunciantes, testigos,
activistas, periodistas, fiscales, abogados y los jueces involucra-
dos en las actividades de prevención y lucha contra la corrupción.
86
Bobbio, Norberto, As ideologias e o poder emcrise, 4ª ed., Universidade de
Brasilia, 1999, apud M. Madeleine Hutyra de Paula Lima, p. 886.
87
En este punto, es imperativo traer a la luz el concepto de accountability,
como una “obligación legal y ética que tiene el gobernante de informar al
gobernado cómo se utiliza el dinero y otros recursos que le fueron entre-
gados por el pueblo para emplearlos en beneficio de la sociedad y no en
provecho del gobernante”. González Malaxecheverria, Ángel, Os objetivos
da informaçãof inanceira proveniente do governo nacional, Buenos Aires, 2o
Congreso Internacional de Auditoría Integrada, 1995, apud Silva Magalhães
Ribeiro, AntÔnio, Corrupção e controle na administração pública brasileira,
São Paulo, Atlas, 2004, p. 126. Por otro lado, la consecuencia de la inepti-
tud del Estado para gestionarla cosa pública, de la impunidad, de la falta
de transparencia y de participación popular es justamente el agravante de
la crisis de credibilidad y de confianza en las instituciones públicas y en
el Estado. En un estudio titulado Índice de Confiança na Justiça no Brasil,
ICJ Brasil, divulgado el primer semestre de 2016, por la Escola de Direito
de São Paulo de la Fundação Getulio Vargas – SP, se verifica que el Estado
moderno parece aproximarse más a la figura de un enemigo de la sociedad
que de una figura de garantizador de derechos. Según el estudio Edelman
Trust Barometer 2017, 62% da población brasileña perdió la creencia en
el sistema actual. Este hecho se deriva, especialmente, de la preocupación
o del miedo en relación con la corrupción, que afectan respectivamente a
87% y 70% de la población.
| 126

También fue editada por la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos, el 12 de septiembre de 2017, la Resolu-
ción 1/17: “Derechos humanos y lucha contra la impunidad y la
corrupción”,88 en la que se destaca la preocupación de la comu-
nidad internacional con la reciente expulsión de Iván Velázquez,
autoridad al frente de la Comisión Internacional contra la Impu-
nidad en Guatemala (CICIG).
La Comisión Interamericana reafirma la importancia de la
transparencia de las actividades gubernamentales, de la garan-
tía de acceso a la información, de la libertad de expresión y de
reunión pacífica. También exhorta a los países miembros de la
OEA a cumplir su obligación de combatir la impunidad mediante
una justicia fortalecida, independiente e imparcial, así como de
proteger a las personas defensoras de los derechos humanos, a
los denunciantes, a los periodistas y los medios de comunicación.
En lo que se refiere a la protección de los denunciantes, es
importante considerar la gran dificultad del descubrimiento de
los hechos y de la producción de pruebas relacionadas con co-
rrupción. Un estudio realizado en Portugal demostró que de los
procesos criminales relativos a crímenes de corrupción inicia-
dos entre 2004 a 2008, 63.9% comenzaron a partir de fuentes
no oficiales y 31.9% fueron instaurados en virtud de denuncias
anónimas.89
En este contexto, Transparencia Internacional, desde 2009,
en la Resolución sobre la protección de informantes o Whistle-
blowers, fomenta la creación, por los Estados y empresas, de ins-
trumentos de tutela de informantes o whistleblowers:
Los gobiernos deben crear o fortalecer las herramientas legales e

institucionales que protegen a las personas honestas y comprome-
88
CIDH, Derechos humanos y lucha contra la impunidad y la corrupción...,
cit.
89
Centro de Investigação e Estudos de Sociologia e Instituto Universitário
de Lisboa (CIES-ISCTE) y Departamento Central de Investigação e Acção
Penal – PGR (2010). “A corrupção participada em Portugal 2004-2008.
Resultados globais de uma pesquisa em curso”, en Costa Leite, Glauco, Co-
rrupção política: mecanismos de combate e fatores estruturantes no sistema
jurídico brasileiro, Belo Horizonte Del Rey, 2016, p. 178.
127 |

tidas que denuncian actos delictivos. Para hacerlo, los gobiernos

deberían desarrollar legislación específica o implementar mejoras
claras y efectivas en el marco legal existente. Tanto las institucio-
nes públicas como las empresas deben establecer programas para
proteger a los denunciantes contra represalias, incluidos los canales
apropiados para su divulgación, revisión independiente y mecanis-
mos eficientes de seguimiento.90
En ese sentido, el plan de protección al informante de co-

rrupción desarrollado en 201191 reconoce la necesidad de su pro-
tección jurídica, tanto en el sector público como privado. Enu-
mera como mecanismos de optimización del whistleblowing los
llamados channels for reporting hotlines, es decir, los canales de
denuncia, denuncias anónimas e inspecciones. Existe también la
posibilidad de implementar una política de incentivos, incluso
financieros, para quien reporte prácticas ilegales, irregulares, pe-
ligrosas o antiéticas de sus empleadores.
En la legislación nacional, sin embargo, la protección al in-
formante o whistleblower es aún incipiente. En la actualidad, la
jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal establece que las
denuncias anónimas no permiten por sí solas el inicio de la ac-
ción penal, ni el empleo de métodos invasivos de investigación,
como interceptación telefónica o búsqueda y aprehensión en la
fase de investigación preliminar.
Sin embargo, existe la posibilidad de iniciar la investigación
policial en caso de denuncia anónima, siempre que la instaura-
ción formal del procedimiento investigador y la producción pro-
batoria hayan sido precedidas de una investigación sumaria, “con
prudencia y discreción”, destinada a determinar la veracidad de
los hechos delatados y de su autoría.92
90
Traducción de Resolution on the Protection of Whistleblowers. Transparency
International, consulta 8 oct 2017, disponible en https://www.transparen-
cy.org/files/content/activity/2009_ResolutionProtectionWhistleblowers_
EN.pdf
91
G20 Anti-Corruption Action Plan Protection of Whistleblowers, consulta 8
oct 2017, disponible en https://www.oecd.org/g20/topics/anti-corrup-
tion/48972967.pdf
92
Supremo Tribunal Federal, HC 135969 AgR/Ma-Maranhão, Relator Minis-
tro Celso de Mello, Segunda Turma, julgamento em 29.11.2016, consulta
| 128

En cuanto a la transparencia, el Consejo de Derechos Huma-

nos de la ONU destacó que la tecnología de la información debe
servir para el propósito de reforzar la transparencia y la rendi-
ción de cuentas, así como para prevenir, detectar e investigar la
corrupción. En este sentido, se debe destacar la contribución de
Internet en la redefinición de un verdadero espacio público y
de participación democrática.
Las innovaciones tecnológicas son capaces de actuar hoy en
diversos frentes al servicio del ideal democrático y del combate
a la corrupción, tales como: (i) acceso remoto a bases de datos
de entidades públicas, como los portales de la transparencia,
lo que permite una mayor fiscalización popular de la gestión
pública; (ii) acceso a canales de denuncia e inspecciones, que
facilita el flujo de noticias de ilícitos e irregularidades perpe-
tradas por agentes públicos o privados; (iii) redes facilitado-
ras de deliberación entre el Estado y los ciudadanos o entre
representantes y representados, tales como e-mail, Twitter y
Facebook; (iv) acceso a periódicos, revistas y demás periódicos
electrónicos, que fomenten el debate político e incrementen
la velocidad del acceso a la información; (v) acceso, a través
de la red mundial de ordenadores, a canales institucionales de
transmisión audiovisual, como TV Cámara, TV Senado y TV
Justicia;93 (vi) acceso a propuestas electorales y a la vida an-
terior de los candidatos, posibilitando mayor conciencia en el
momento de la votación y en el control del cumplimiento de
las propuestas del candidato elegido; (vii) instrumentos de mo-
vilización popular y de creación de las llamadas peticiones on-
line, que pueden estar relacionadas con propuestas legislativas
y a los movimientos de combate a la corrupción en general; e
incluso, (viii) instrumentos de búsqueda en el proceso de ela-
boración de dictámenes técnicos y jurídicos en licitaciones y
contrataciones públicas, teniendo en cuenta la facilidad y agi-
9 oct 2010, disponible en http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.

jsp?docTP=TP&docID=12282329
93
Kozikoski Junior, Antonio Claudio, “Corrupção e Direito Constitucional:
ciberdemocracia e o surgimiento de um novoespaço público”, en Laufer,
Daniel (coord.), Corrupção: uma perspectiva entre as diversas áreas do direi-
to, Curitiba, Juruá, 2013, pp. 109,112.
129 |

lidad de acceso a informaciones básicas, como precio de los

bienes licitados.94
La importancia de poner la tecnología de la información al
servicio de la transparencia y la rendición de cuentas es corro-
borada por una encuesta anual realizada por el Departamento de
Asuntos Económicos y Sociales de la ONU sobre el llamado e-
government y la e-participation. En una encuesta llevada a cabo
en 2016, Brasil ocupó el 37º lugar en el ranking mundial de e-
participation y el 51º lugar en el ranking del e-government.95 Los
resultados ratifican la conclusión de que los Estados están inten-
sificando cada vez más su compromiso con la innovación y la uti-
lización de la tecnología de la información para poner a disposi-
ción de los servicios públicos y comprometer a las personas en el
proceso de toma de decisiones de las políticas gubernamentales,
en atención, inclusive, a la Agenda 2030 de Desarrollo Sostenible.
4.2. Intercambiar información.

La colaboración institucional
Además, para proteger mejor el interés público, resulta indispen-

sable el diálogo, la colaboración y el intercambio de información
entre las diversas instituciones involucradas en la temática de la
prevención y del combate a la corrupción, en las esferas federal,
estatal y municipal. En este sentido, el United States Attorneys’
94
No se puede dejar de considerar, obviamente, que la viabilidad de imple-
mentación de todas los frentes de actuación de la tecnología de la informa-
ción depende de la ampliación concomitante del acceso de la población a la
red mundial de computadores. A pesar de que aún existe desigualdad en el
acceso al internet, Brasil se encuentra hoy en cuarto lugar del ranking mun-
dial de usuarios de internet, con 120 millones de personas conectadas, se-
gún un informe divulgado por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre
Comercio y Desarrollo (UNCTAD) el 3 de octubre de 2017. Se queda atrás
solo de los Estados Unidos (242 millones), India (333 millones) y China
(705 millones), consulta 9 oct 2017, disponible en https://exame.abril.com.
br/tecnologia/brasil-e-o-4o-pais-em-numero-de-usuarios-de-internet/
95
United Nations E-Government Survey 2016, consulta 9 oct 2017, disponible
en http://workspace.unpan.org/sites/Internet/Documents/UNPAN97453.
pdf
| 130

Manual (USAM) destaca lo vital que es la actuación armónica y

conjunta entre las instituciones en el combate a la corrupción
y lavado de dinero, ante la posibilidad de tramitación simultánea
o sucesiva de procesos penales, civiles y administrativos sobre la
misma situación fáctica, in verbis:
El Fiscal General emitió una declaración pública el 30 de enero de

2012 para actualizar y fortalecer la política que sigue hace tiempo
para que los fiscales del Departamento y los abogados civiles que
manejan asuntos de “cuello blanco” se comuniquen, coordinen y
cooperaren oportunamente junto con abogados de la agencia. Esto
en la medida en que sea apropiado para el caso y permitido por la
ley, cuando un presunto delito o violación de la ley federal da lugar
a la posibilidad de procedimientos paralelos (simultáneos o sucesi-
vos) penales, civiles, regulatorios y/o administrativos de la agencia
[...]
Durante la investigación, los abogados deben considerar estrate-
gias de investigación que maximicen la capacidad del gobierno para
compartir información entre los equipos administrativos, penales
y civiles. […].96
Además, se debe prestar atención a la necesidad de aumentar

la cooperación entre los Estados con respecto a la recuperación
de activos y el acceso a los datos fiscales y bancarios, a la luz del
derecho a la información. El artículo 51 de la UNCAC contempla
la recuperación de activos como principio fundamental y la doc-
trina internacional especializada en el tema indica que la recupe-
ración de activos es uno de los instrumentos más efectivos en la
lucha contra la corrupción:
La corrupción constituye un fenómeno criminal orientado a la ob-

tención de beneficios económicos mediante el uso desviado del
poder por quien ejerce funciones públicas (hoy día se extiende
también al ámbito privado). Una de las herramientas más indicadas
96
Traducción de United States Attorneys’ Manual (USAM), tit. 1: Organiza-
tion and Functions. 1-12.000 - Coordination of Parallel Criminal, Civil, Re-
gulatory, and Administrative Proceedings, consulta 12 oct 2017, disponible
en https://www.justice.gov/usam/usam-1-12000-coordination-parallel-cri-
minal-civil-regulatory-and-administrative-proceedings
131 |

para hacer frente a este fenómeno es el decomiso. Precisamente

el decomiso de las ganancias constituye un instrumento de enor-
me eficacia para privar a los corruptos de sus ganancias de origen
delictivo. Por ello, esta institución ha evolucionado de forma verti-
ginosa, y ha alcanzado una capacidad expansiva sin precedentes.97
En el estudio de la EUROPOL (European Union Agency for

Law Enforcement Cooperation), titulado “does crime still pay?”
(¿el crimen paga?), se afirma que 98.9% de la estimación de los
productos de los crímenes no se recupera, y que solo 2.2% de esa
estimación de bienes ilícitos fueron bloqueados.98
Con esta lógica se deben perfeccionar los sistemas de investi-
gación de bienes, a través de bases de datos integradas y bloqueos
de activos al inicio del proceso, sin escuchar a la parte contraria,
como es destacado por la ONU,99 considerando que cuanto más
pasa el tiempo, con la astucia del infractor es más difícil recupe-
rar los activos de la corrupción, debido a la dilapidación de los
bienes y al uso de testaferros.
97
Blanco Cordero, Isidoro, “El decomiso de las ganancias de la corrupción”, en
Revista Eletrônica de Direito Penal, año 1, vol. 1, núm. 1, jun, 2013, AIDP-GB.
98
From 2010 to 2014, 2.2% of the estimated proceeds of crime were provisiona-
lly seized or frozen, and 1.1% of the criminal profits were finally confiscated at
EU level, according to a recent report penned by Europol’s Asset Recovery Unit,
in cooperation with the Asset Recovery Offices of EU Member States.

This report, the first of its kind, shows that the amount of money currently
being recovered in the EU is only a small proportion of estimated criminal pro-
ceeds: 98.9% of estimated criminal profits are not confiscated and remain at
the disposal of criminals. That means that around 50% of all provisionally
seized/frozen assets are ultimately confiscated. This study also estimates that
the annual value of provisionally seized/frozen assets in the EU is around
EUR 2.4 billion, with about EUR 1.2 billion finally confiscated each year at
EU level. European Law Enforcement Agency, Does crime still pay? Crimi-
nal Asset Recovery in the EU. Survey of statistical information 2010-2014,
consulta 12 oct 2017, disponible en file:///C:/Users/Anna/Downloads/cri-
minal_asset_ recovery_in_the_eu_web_version.pdf
99
Texto original: “Las autoridades competentes deben estar facultadas para
adoptar medidas provisionales desde el inicio mismo de la investigación.
Para ser eficaces, las medidas de embargo preventivo, incautación o deco-
miso deben tomarse a instancia de una parte y sin previo preaviso”. UNO-
DC, Guía Técnica de la Convención de las Naciones Unidas contra la Co-
rrupción, Nueva York, 2010, p. 103.
| 132

También es imprescindible destacar el papel de la financia-

ción partidista y electoral en el panorama anticorrupción. Como
ya hemos señalado, el Parlamento Europeo adoptó una resolu-
ción que establece:
[…] uno de los objetivos de la lucha contra la corrupción debe ser

poner fin a graves abusos que distorsionan la democracia y los
procesos políticos, así como promover un sistema judicial inde-
pendiente, imparcial y eficaz; […] observa, en este sentido, que la
regulación de la financiación de los partidos políticos, así como la
identificación de los donantes y otras fuentes financieras, es por
tanto fundamental para preservar la democracia (art. 75); […]100
Efectivamente, la influencia del poder económico en la polí-

tica, en forma de financiación privada de campañas electorales,
compromete la legitimidad del proceso electoral, diferencia can-
didatos y partidos y alienta relaciones promiscuas entre candida-
tos y financieros. En este sentido, el Tribunal Supremo Federal,
en septiembre de 2015, a través de ADI 4650, prohibió las dona-
ciones comerciales para la financiación de campañas políticas.
Luego, el 6 de octubre de 2017, se previó la creación del Fondo
Especial para Financiamiento de Campañas (FEFC), que prevé el
financiamiento de campañas electorales con recursos públicos.
4.3. Luchar contra la corrupción

es un imperativo ético, político y jurídico
Hay que afrontar el desafío de poner en marcha pilares de

combate a la corrupción, una tríada de Estado de derecho, demo-
cracia y derechos humanos, a través de un pacto suprapartida-
rio republicano, con una agenda propoSicional de reformas que
involucren la necesaria y esperada reforma política multinivel:
global, regional y local.
La lucha contra la corrupción está condicionada al fortaleci-
miento de medidas de prevención y de represión; cooperación
100
Parlamento Europeo, Resolución sobre corrupción y derechos humanos en
terceros países..., cit, consulta 8 oct 2017.
133 |

internacional; recuperación y restitución de los bienes y valores;

y esfuerzos conjuntos de los poderes e instituciones para la im-
plementación de medidas de combate a la corrupción.
En el campo de la prevención, “[…] la meta principal es cam-
biar las estructuras que crean oportunidades de corrupción. Muchas
veces, es más fácil cambiar oportunidades que personas, trabajando
con una combinación de medidas legales y morales; y de prevención
y represión”.101
Por actuación preventiva se entiende a aquella que busca im-
pedir y disuadir el comportamiento considerado como corrupto,
como la rendición de cuentas (accountability) y el control y mo-
nitoreo de los actos de la administración pública.
Las medidas preventivas planificadas de fiscalización y mo-
nitoreo son más efectivas cuando se realizan en cooperación con
organizaciones internacionales y otros países. Se reitera que Bra-
sil es signatario de la Convención Interamericana contra la Co-
rrupción102 y de la Convención de las Naciones Unidas contra la
Corrupción.103
Como ya se señaló en este estudio, la Convención de las Na-
ciones Unidas contra la Corrupción establece en su artículo 5 las
“políticas y prácticas para prevenir la corrupción”, entre ellas,
las que “promueven la participación de la sociedad y reflejan
los principios del Estado de derecho, la gestión adecuada de los
101
Schipanski, Tankred, “Controle da Corrupção na Alemanha”, en Corru-
pção e Sistema Político no Brasil, Leonardo Avritzer y Fernando Figueiras
(coords.), Río de Janeiro, Editora Civilização Brasileira, 2011.
102
La “Convención Interamericana de Combate a la Corrupción” fue suscrita
el 29 de marzo de 1996, en Caracas, Venezuela; aprobada por medio del de-
creto legislativo 152, de 25 de junio de 2002, y promulgada por el decreto
4.410, de 7 de octubre de 2002, consulta 27 mar 2016, disponible en http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/D4410.htm
103
La “Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción” fue apro-
bada en la Asamblea General de las Naciones Unidas el 31 de octubre de
2003 y firmada por Brasil el 9 de diciembre de 2003; aprobada por medio
del decreto legislativo 348, de 18 de mayo de 2005; ratificado por el Go-
bierno Brasileño el 15 de junio de 2005, y entró en vigor el 14 de diciembre
de 2005, consulta 27 mR 2016, disponible en http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Decreto/D5687.htm
| 134

asuntos públicos y los bienes, la integridad, la transparencia y la

rendición de cuentas”.
En esta línea, la Constitución Federal contempla mecanismos
que aseguran la participación de la sociedad en el control de los
asuntos públicos; por ejemplo, cuando se trata del control interno
ejercido por cada uno de los tres poderes, a través de la supervi-
sión contable, financiera y presupuestaria, bajo los términos de
los artículos 70 al 76. Y va más allá: el sistema de control interno
debe estar “integrado” a los tres poderes de la República para, en-
tre otros objetivos, evaluar el cumplimiento de las metas estable-
cidas por el Poder Ejecutivo Federal, probando su legalidad y jus-
tipreciar los resultados, con respecto a la efectividad y eficiencia
de la gestión presupuestaria, financiera y patrimonial (art. 74).
Por tanto, la Constitución protege y busca fortalecer al Esta-
do democrático de derecho, sometiendo a la Administración a la
supervisión de todos los aspectos contables, financieros, presu-
puestarios, operacionales y patrimoniales.
En el ámbito infraconstitucional, se destacan las medidas pre-
ventivas incluidas en la Ley de Improbidad Administrativa (ley
8.429 de 1992), a través de disposiciones que buscan la transpa-
rencia en la conducción de los asuntos públicos y de los mismos
agentes públicos, condicionando su posesión y ejercicio a la pre-
sentación de una declaración de propiedad. La falsa declaración
será punible con despido, sin perjuicio de otras sanciones, en los
términos del artículo 13 de la ley —además de poder decretarse
el secuestro o pérdida de los bienes adquiridos ilícitamente por
el agente público (arts. 16 y 18 de la ley)—.
En el campo de la represión, la actuación de combate a la
corrupción encuentra acogida en las responsabilizaciones: civil,
administrativa, política y penal. Cabe señalar que las medidas de
rendición de cuentas, además de contribuir a reducir la percep-
ción de impunidad e ineficiencia estatal, deben estar acompa-
ñadas de reparación, siendo razonable también la rendición de
cuentas de personas naturales y jurídicas.
En principio, se destaca la ley 8.429 de 1992 (Ley de Impro-
bidad Administrativa) que prevé la rendición de cuentas de na-
turaleza política, civil y administrativa. Se añade también la ley
135 |

12.846 de 2013 (“Ley Anticorrupción”), la cual regula la respon-

sabilidad civil y administrativa104 de personas jurídicas que prac-
tican actos de corrupción, contra el patrimonio público nacional
o extranjero, contra principios de la Administración Pública o
contra los compromisos internacionales asumidos por Brasil, en
los términos del artículo 5 de la ley en mención.
Además, la ley 10.028 de 2000, en su artículo 5 establece in-
fracciones administrativas contra las leyes de finanzas públicas,
sancionadas con una multa que impondrá el Tribunal de Cuen-
tas, de conformidad con los párrafos 1 y 2 de la ley.
Por medio de la responsabilidad política se recupera el con-
trol del poder político, ya que el representante es fiscalizado ape-
nas lo ejerce. Esta responsabilidad se deriva de violación de los
valores funcionales y éticos de los agentes políticos elegidos, pu-
diendo acarrear la pérdida del cargo e inhabilitación del ejercicio
de cualquier función pública (art. 2, ley 1.079 de 1950).
En cuanto a la responsabilidad penal, algunas conductas están
tipificadas en el Código Penal, como los crímenes cometidos por
un funcionario público contra la Administración en general105 y
crímenes contra las finanzas públicas.106 Hay otras normas que
imponen sanciones penales, por ejemplo: la ley 8.666 de 1993, en
su artículo 89 establece la responsabilidad penal al agente públi-
co con atribución de prescindir o no exigir licitaciones.
Las estrategias preventivas y represivas son esenciales para la
confrontación efectiva de la corrupción, como un fenómeno com-
104
Las medidas represivas de lucha contra la corrupción, en nuestro ordena-
miento jurídico, se aplican a los agentes públicos, personas físicas vincu-
ladas a la Administración Pública, pero también se aplican a la iniciativa
privada y a personas jurídicas. Con algunas diferencias, en el caso de res-
ponsabilidad de personas jurídicas no cabe responsabilidad penal.
105
Por ejemplo: empleo irregular de fondos o rentas públicas (art. 315), con-
cusión (art. 316), corrupción pasiva (art. 317), prevaricación (art. 319),
entre otros.
106
El cap. IV, “Dos crimes contra as finanças Públicas”, previstos en los arts.
359.A a 359.H, fue incluido recientemente por la Ley 10.028, de 19 octubre
2000 en el Código Penal de Brasil, disponible en http://www.planalto.gov.
br/ccivil_03/Leis/L10028.htm
| 136

plejo y multifacético que, en sí mismo, constituye una grave vio-

lación de los derechos humanos, resultando en otras violaciones
graves, con un marcado impacto en el ejercicio de los derechos.
La lucha contra la corrupción surge como un imperativo ético-
jurídico-político para el rescate de la fuerza normativa de la Cons-
titución, su racionalidad, sus principios y valores fundacionales,
así como la necesaria observancia de los estándares de protección
internacional. Surge como una condición, requisito y presupuesto
para la supremacía del interés público, el respeto por el espíritu
republicano, el respeto de los derechos y garantías y la misma pre-
valencia de la dignidad humana. Enfrentar la corrupción requiere
madurez democrática y el cambio necesario en la cultura política
de Brasil, en la lucha por una mayor transparencia, ética, accounta-
bility, control público y fortalecimiento institucional, en el marco
de un Estado de derecho democrático, que tiene como elemento
estructural el respeto y la protección de los derechos humanos.
Finalmente, la experiencia de Brasil, adquirida especialmente
en la Operación Lava Jato, determina lo vital que resulta forta-
lecer la sociedad civil y su capacidad para exigir una vigilancia
incesante y obstinada del régimen democrático. En este sentido,
el fortalecimiento de la institucionalidad democrática generará
una capacidad de prevenir el comportamiento poco ético de los
miembros del poder legislativo. Al final, la corrupción, al afectar
la integridad de una institución como el Parlamento, continua
la nefasta tradición del caudillo de la región en América Latina,
cuando un solo líder se ve a sí mismo como el depositario de
la inmensa frustración popular. Esto se evidenció también en la
experiencia italiana donde el “Berlusconismo” fue el resultado,
en parte, del fracaso de la operación anticorrupción “mani pulite”
(manos limpias) de los años noventa. El debilitamiento de una o
más ramas del Estado genera una forma de corrupción más sofis-
ticada y dificil de combatir.
La presente época conlleva el desafío de buscar la serenidad,
el equilibrio y la lucidez como condición, requisito y presupuesto
para la maduración democrática y para el cambio necesario en
la cultura política de Brasil y Latinoamérica. Solo esto permitirá
una verdadera lucha por más transparencia, ética, responsabili-
dad en la administración de lo público y el fortalecimiento de las
instituciones democráticas.
137 |

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en México: una radiografía
1. Mirando la corrupción en México
Hay dos tipos de indicadores que nos permiten mirar la corrup-

ción: los subjetivos y los objetivos. Los primeros se sustentan en
la percepción de la gente con respecto a la corrupción realizada
por un determinado órgano: la policía, los jueces, el gobierno,
los partidos. Los segundos dan cuenta de hechos específicos de
corrupción: cantidad de dinero desviado, de sobornos pagados,
por mencionar dos. Como es de esperarse, dado que la corrup-
ción se realiza de forma escondida para evitar consecuencias
penales, es muy difícil contar con indicadores objetivos de co-
rrupción.
El indicador más conocido y utilizado para mirar la corrup-
ción es subjetivo: se trata de índices de percepción de corrupción
(CPI, por sus siglas en inglés). El más conocido es el elaborado
por Transparencia Internacional (TI). En la gráfica 1 se observa
este indicador para América Latina. Los dos países mejor ubica-
dos, con menor percepción de corrupción, son Uruguay y Chile.
En tercer lugar, con casi 20 puntos de diferencia,1 está Costa Rica,
seguido por Cuba y Brasil. Un segundo grupo intermedio lo inte-
1
Esta trilogía —Uruguay, Chile y Costa Rica— sobresale en otros estudios
sobre ejercicio de derechos humanos como los tres países mejor ubicados
de la región: Ansolabehere, Valdés y Vázquez, 2015.
| 141 |
gran El Salvador, Perú, Panamá, y Colombia. Un tercer grupo está

integrado por México, Bolivia, Argentina, Ecuador y República
Dominicana. Al final de la lista están Guatemala, Honduras, Nica-
ragua, Paraguay y por debajo Venezuela. Solo destacar que Méxi-
co se encuentra prácticamente a la mitad en la gráfica 1.
Gráfica 1
Promedio del CPI para los países de América Latina, 2012-2015
80
75
70
65
60
55
50
45
40
35
30
25
20
15
10
5
0
Co C y
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zu
H m
m
om a
e
ru
U
ic
bl
pú
Re
Fuente: Elaboración propia a partir de información de Transparencia Interna-

cional.
Pese a la dificultad de construir indicadores objetivos, Trans-

parencia Internacional se dio a la tarea de elaborar uno: el pago
de sobornos. Cuando pasamos de los indicadores subjetivos a los
objetivos, las cosas cambian, en especial para Bolivia y México,
que pasan de la mitad de la gráfica a los peores lugares; seguidos
por Venezuela y Paraguay, que dejaron el fondo de la gráfica, así
como Colombia. En cambio, con muy pocos pagos de sobornos,
| 142

Derechos humanos y corrupción en México: una radiografía
Uruguay y Chile se mantienen como los países menos corruptos

de la región (gráfica 2).
Gráfica 2
Porcentaje de personas que pagaron un soborno, 2013
40
30
20
10
0
ia
ay
or
la
rú
ile
ay
a
a
bi
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Ch
gu
gu
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Bo
ez
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ra
ru
lo
M
Sa
rg
n
Co
Pa
U
Ve
El

cional.
La encuesta sobre el pago de sobornos se levantó tanto en

2011 como en 2013. Solo estos dos años son comparables. Vale la
pena ver qué pasó entre esos dos años. Bolivia y México mantie-
nen el primer y segundo lugar, en ambos casos el pago de sobor-
nos aumenta, es decir, las cosas no van mejor en estos dos países.
Vemos incrementos también en Venezuela y uno muy leve en
Argentina. En cambio, vemos disminuciones en Colombia, Perú,
Chile y El Salvador. En específico, en estos dos últimos países, la
caída del pago de sobornos es muy llamativa, vale la pena mirar
en un futuro qué fue lo que pasó entre 2011 y 2013 en esos dos
países para entender cómo lograron este decremento en el pago
de sobornos (gráfica 3).
143 |

Gráfica 3
Porcentaje de personas que pagaron un soborno, 2011-2013
40
30
20
10
0
ia 2011
2013
ico 2011
2013
ne y 2013
el 2011
2013
bi 2011
2013
do 2011
2013
rú 2011
2013
ile 2011
2013
in 2011
2013
ug l 2013
y 2013
a
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Ch
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zu
nt
m
lva
Bo
B
ra
lo
ge
M
Sa
Co
Pa
Ar

El
cional.
Hasta aquí hemos visto lo que pasó en México con respecto

al resto de los países que integran América Latina, pero ¿cómo se
encuentra México con respecto a sus principales competidores
económicos? En los primeros años del siglo xxi se comenzó a uti-
lizar las iniciales BRICS para referirse a Brasil, Rusia, India, China
y Sudáfrica como potencias emergentes que podrían convertir-
se en economías dominantes durante este siglo. Si bien México
no suele ser incluido en este grupo, se le suele comparar con las
economías de Brasil e India. En cambio, en la primera década del
siglo xxi se conformó la asociación MIKTA, iniciales para refe-
rirse a México, Indonesia, Corea del Sur (South Korea en inglés),
Turquía y Australia como potencias medias que tendrían un pa-
pel económico preponderante en el siglo xxi. Incluso, en algún
momento se llegó a considerar que la salida de la crisis econó-
mica mundial iniciada en 2008 estaba en manos de estos países.
Más allá de los mitos económicos de estas asociaciones, lo que
vale la pena analizar es cómo se encuentra México con respecto
| 144

a quienes pueden ser considerados los principales competidores

económicos a nivel internacional (en el mismo sentido véase Ca-
sar, 2015). Para ello, recuperamos a los países del MIKTA y su-
mamos a Brasil e India. En esta comparación vemos que México
se encuentra mucho más cerca de Indonesia, ubicados ambos en
los peores lugares de la percepción de corrupción2 junto con In-
dia (gráfica 4).
Gráfica 4
Promedio del CPI para los países del MIKTA
más Brasil e India, 2012-2015
80
75
70
65
60
55
50
45
40
35
30
25
20
15
10
5
0
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o
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si
rq
In
tra
éx
ne
Co
Br
Tu
M
us
do
A
In

cional.
El grupo de los tres peores ubicados no cambia cuando obser-

vamos el porcentaje de personas que afirman haber pagado un so-
borno, lo que se modifica son los lugares que estos tres países ocu-
pan. Mientras que en la percepción de corrupción el último lugar
2
Recordemos que la corrupción es uno de los componentes que se suelen
utilizar como parte del ambiente de negocios, de acuerdo con los índices
creados por el Banco Mundial, el Foro Económico Mundial y la empresa
Dun & Bradstreet.
145 |

lo ocupa Indonesia, el penúltimo México y poco antes está India;

en el pago de sobornos el último lugar lo ocupa India, varios pun-
tos abajo, en el penúltimo lugar está Indonesia, y después México.
Muy lejos se encuentra Australia y Corea del Sur, como las mejor
posicionadas. No tenemos datos para Brasil en 2013 (gráfica 5).
Gráfica 5
Porcentaje de personas que pagaron un soborno, 2013
60
40
20
0
lia
ia
ía
ia
a
ic
re
es
u
d
tra
éx
rq
In
Co
n
us
Tu
do
A
In

cional.
Hasta aquí los indicadores que nos permiten ver cómo se en-
cuentra México con respecto al resto del mundo en materia de
corrupción. Vale la pena echar un ojo a los indicadores construi-
dos para analizar únicamente a México. A fin de mantener esta
lógica de comparación, analizaremos al país a través de cada una
de las 32 entidades federativas que lo integran. Sigamos el sen-
dero de la percepción y veamos qué tan corrupto perciben los y
las mexicanas a sus instituciones. Nos apoyamos en la Encuesta
Nacional de Victimización y Percepción sobre Seguridad Pública
(ENVIPE) en el periodo 2011-2015.
| 146

En la ENVIPE se pregunta a los encuestados: “A su juicio,

¿la institución X puede calificarse como corrupta?” Una de las
tareas que nos interesó observar fue la seguridad pública. Para
ello, consideramos los resultados de las policías de tránsito y
preventiva a nivel municipal, así como los de la policía estatal
y federal. Como se observa en la gráfica 6, entre 85 y 95% de
la población consideran que la policía es corrupta. Encabezan
la lista el Estado de México, Tabasco y Tamaulipas. En la punta
contraria están Colima, Sonora y Nuevo León. En años especí-
ficos, encabezan la lista Tamaulipas (2012, 98%), el Estado de
México (2010, 2011 y 2013) y la Ciudad de México (2014) con
96%, así como Chihuahua (2010), Campeche (2014) y Tabasco
(2010) con 95%. En la punta contraria están Nayarit (2012) y
Colima (2011) con 79%, Nuevo León (2013) con 80% y Sonora
(2012 y 2014) con 81% .
Gráfica 6
Percepción de corrupción en seguridad pública, 2011-2015
Perc. de corrupcoón en seguridad pública (%)
100
90
80
70
60
50
40
30
20
10
0
México
Tabasco
Tamaulipas
Ciudad de México
Jalisco
Nuevo León
Veracruz
San Luis Potosí
Guerrero
Morelos
Oaxaca
Campeche
Sinaloa
Aguascalientes
Nayarit
Puebla
Michoacán
Hidalgo
Chiapas
Zacatecas
Yucatán
Sonora
Colima
Tlaxcala
Chihuahua
Querétaro
Baja California
Durango
Quintana Roo
Guanajuato
Baja California Sur
Coahuila de Zaragoza
Fuente: Elaboración propia con datos de la ENVIPE.
147 |

La segunda área analizada es la impartición de justicia (jue-

ces). La percepción de corrupción va de 57 a 84%, es decir, baja
con respecto a la seguridad pública, probablemente porque hay
una menor interacción de la población con estos órganos con
respecto a las policías municipal, estatal y federal. Las entidades
federativas que encabezan la lista son Ciudad de México (2012,
87%; 2014, 85%; 2010, 84%), el Estado de México (2011, 83%),
y Morelos (2011), Tlaxcala (2010) y Oaxaca (2012), todas ellas
con 81%. Al final se encuentran Coahuila (2014) y San Luis Po-
tosí (2012), con 48%; Durango (2013) y Baja California (2012)
con 50%; y Zacatecas (2013) junto con Nayarit (2012) con 52%
(gráfica 7).
Gráfica 7
Percepción de corrupción en impartición
de justicia, 2011-2015
Perc. de corrupción en impartición de justicia (%)
100
90
80
70
60
50
40
30
20
10
0
Ciudad México
México
Morelos
Guerrero
Baja California Sur

Oaxaca
Tlaxcala
Puebla
Jalisco
Hidalgo
Sinaloa
Nuevo León
San Luis Potosí
Nayarit
Colima
Tamaulipas
Zacatecas
Durango
Quintana Roo
Veracruz
Tabasco
Querétaro
Campeche
Baja California
Chiapas
Sonora
Aguascalientes
Michoacán
Chihuahua
Yucatán
Guanajuato
Fuente. Elaboración propia con datos de la ENVIPE.
El tercer indicador es sobre percepción de la corrupción en

la procuración de la justicia (policía judicial y ministerios públi-
| 148

cos). Este indicador se mueve con un rango semejante al anterior,

entre 55 y 89% de los encuestados consideran corruptos a los
policías judiciales y ministerios públicos. Sobresalen la Ciudad
y el Estado de México, quienes repiten en los primeros lugares,
acompañados ahora por Morelos, seguido de Oaxaca. En el lado
contrario tenemos a Zacatecas, Guanajuato, Tamaulipas y Coli-
ma. En años específicos, las entidades federativas que encabezan
la lista son el Estado (2010 y 2011) y la Ciudad de México (2010,
2011, 2012 y 2014) con 88 y 89%. Al final se encuentran Zacate-
cas (2013) con 46%, Baja California (2012), Guanajuato (2013),
Sinaloa (2014) y Zacatecas (2012), todos con 51% (gráfica 8).
Gráfica 8
Percepción de corrupción en administración
de justicia, 2011-2015
Percepción de corrupción en administración de justicia, (%)
100
90
80
70
60
50
40
30
20
10
0
Oaxaca
Sonora
Guerrero
Campeche
Durango
México
Nuevo León
Yucatán
Puebla
Chiapas
Veracruz
Chihuahua
Morelos
Ciudad México
Querétaro
Colima
Tlaxcala
Hidalgo
Guanajuato
Aguascalientes
Michoacán
Jalisco
Sinaloa
Tabasco
Nayarit
Zacatecas
Baja California Sur
San Luis Potosí

Baja California
Quintana Roo
Tamaulipas
Finalmente, el último indicador es sobre seguridad nacional,

que considera al Ejército y a la Marina. Hay una caída relevante
de la percepción de corrupción. Dejando fuera a Chihuahua, el
149 |

indicador va de 14 a 46% de personas que consideran que es-

tos cuerpos son corruptos. Claramente resalta Chihuahua, donde
más de 70% de la población considera que el Ejército y la Marina
son corruptos. Le sigue, con una caída de más de 25 puntos, Mo-
relos, Guanajuato y Durango. En la parte contraria de la medición
tenemos a Nuevo León, Tamaulipas y Zacatecas, quienes perci-
ben menor corrupción en estos órganos. También es interesante
que sean dos entidades norteñas y vecinas las que abren y cierran
la medición: Chihuahua y Nuevo León. En años específicos re-
salta Chihuahua, que en 2010 llegó a 86%, 2012 con 77%, y 2011
con 74% de personas que consideran que el Ejército y la Mari-
na son corruptos. También aparece Durango en 2010 con 70%
y Guanajuato en 2012 con 50%. Los mejor ubicados son Nuevo
León, que entre 2010 y 2014 rondó entre el 11 y 14%; Zacatecas
(2013) con 14% y Baja California (2013) con 17% (gráfica 9).
Gráfica 9
Percepción de corrupción
en seguridad nacional, 2011-2015
Percepción de corrupción en seguridad nacional (%)
100
90
80
70
60
50
40
30
20
10
0
Morelos
Hidalgo
Guerrero
Durango
Ciudad de México
México
Chiapas
Chihuahua
Querétaro
Oaxaca
Tlaxcala
Puebla
Aguascalientes
Baja California
Sonora
Campeche
Jalisco
Tabasco
Sinaloa
Veracruz
San Luis Potosí
Nayarit
Baja California Sur

Colima
Tamaulipas
Nuevo León
Guanajuato
Michoacán
Yucatán
Quintana Roo
Zacatecas
| 150

Resalta la consolidación de algunas entidades federativas, tanto

en los primeros como en los últimos lugares. El Estado y la Ciudad
de México, junto con Morelos, aparecen dentro de los primeros cua-
tro lugares en tres de las cuatro mediciones, se trata de las entidades
donde hay una mayor percepción de la corrupción. Les sigue Oaxa-
ca con dos de cuatro apariciones posibles. Por otro lado, se regis-
tran como las que tienen una menor percepción de la corrupción
Zacatecas, en tres de cuatro casos, seguida de Tamaulipas y Nuevo
León, en dos de cuatro posibles apariciones. Nuevamente sobresale
el caso de la seguridad nacional, donde en los peores lugares solo
repite Morelos, a la par que Chihuahua encabeza la lista, siendo esta
su única aparición en los primeros o últimos lugares (cuadro 1).
Cuadro 1
Entidades federativas consideradas
más y menos corruptas, 2011-2015
Seguridad Impartición Procuración Seguridad

Lugares
pública de justicia de justicia nacional
Estado de Ciudad de Ciudad de
Primero Chihuahua
México México México
Estado de Estado de
Segundo Tabasco Morelos
México México
Tercero Tamaulipas Oaxaca Morelos Guanajuato
Ciudad de
Cuarto Morelos Oaxaca Durango
México
Ante-
Nuevo León Zacatecas Tamaulipas Zacatecas
penúltimo
Penúltimo Sonora Durango Guanajuato Tamaulipas
Último Colima Coahuila Zacatecas Nuevo León
2. Mirando los derechos humanos

en México
Existen múltiples indicadores para mirar a los derechos huma-

nos. Nos concentraremos solo en los que se mencionan en el cua-
dro 2.
151 |

Cuadro 2
Indicadores DH para México,
por entidad federativa, 2000-2014
Indicadores de
Indicadores de derechos
derechos civiles y
económicos y sociales
políticos
1. Total de quejas 1) Mortalidad infantil (CONAPO), 2000 – 2014
presentadas ante 2) Esperanza de vida al nacer (CONAPO), 2000 –
la CNDH, 2000 – 2014
2014 3) Indicador sobre el nivel de desarrollo
2. Total de reco- (IDH-PNUD), 2008, 2010 y 2012.
mendaciones de la 4) El componente de salud del IDH-PNUD, 2008,
CNDH, 2000 - 2014 2010 y 2012.
3. Defunciones por 5) El componente de educación del IDH-PNUD,
homicidio según 2008, 2010 y 2012.
entidad federativa 6) El componente de ingreso del IDH-PNUD,
de ocurrencia (INE- 2008, 2010 y 2012.
GI), 2000 – 2014. 7) Población en situación de pobreza (CONEVAL),
4. Porcentaje de 2008, 2010, 2012 y 2014.
muertes por homi- 8) Población en situación de pobreza moderada
cidio con respecto (CONEVAL), 2008, 2010, 2012 y 2014.
al total de muertes 9) Población en situación de pobreza extrema por
violentas (INEGI), entidad por año (CONEVAL), 2008, 2010, 2012 y
2004 – 2014. 2014.
5. Total de quejas 10) Población vulnerable por carencias sociales
sobre desaparición (CONEVAL), 2008, 2010, 2012 y 2014.
forzada presenta- 11) Población vulnerable por ingresos (CONE-
das ante la CNDH, VAL), 2008, 2010, 2012 y 2014.
2000-2014. 12) Población con rezago educativo (CONEVAL),
6. Averiguaciones 2008, 2010, 2012 y 2014.
previas por el delito 13) Población con carencias por acceso a los servi-
de desaparición for- cios de salud (CONEVAL), 2008, 2010, 2012 y 2014.
zada (PGR), 2000 14) Población con carencias por acceso a la seguri-
– 2014. dad social (CONEVAL), 2008, 2010, 2012 y 2014.
7. Total de quejas 15) Población con carencias por calidad y espacios
sobre detenciones de la vivienda (CONEVAL), 2008, 2010, 2012 y
arbitrarias pre- 2014.
sentadas ante la 16) Población con carencias por acceso a los servi-
CNDH, 2000-2014. cios básicos de vivienda (CONEVAL), 2008, 2010,
8. Total de quejas 2012 y 2014.
sobre tortura pre- 17) Población con carencias por acceso a la alimen-
sentadas ante la tación (CONEVAL), 2008, 2010, 2012 y 2014.
CNDH, 2000-2014. 18) Población con un ingreso inferior a la línea de
9. Participación bienestar mínimo (CONEVAL), 2008, 2010, 2012
electoral en las y 2014.
elecciones federales 19) Población con un ingreso inferior a la línea de
(INE), 2000 – 2014 bienestar (CONEVAL), 2008, 2010, 2012 y 2014.
Fuente: Elaboración propia.
| 152

Primero veamos cómo se encuentra México con respecto

a otros países de América Latina. Para ello, usaremos el índice
de integridad personal desarrollado por The Cingranelli and Ri-
chards (CIRI) Human Rights Data Project, que incluye las desa-
pariciones forzadas, las ejecuciones extrajudiciales, la tortura, y
los prisioneros políticos. Aquí tenemos tres claros países que so-
bresalen: Uruguay, Costa Rica y Panamá. Debajo de ellos, Bolivia,
Chile, El Salvador y Paraguay; seguidos de Argentina, Guatemala,
Honduras y Ecuador. Por debajo vendría Perú, República Domi-
nicana y Cuba. Y en los últimos cuatro lugares, con una diferen-
cia relevante entre cada país, están Brasil, Venezuela, México y
Colombia (gráfica 10).
Gráfica 10
Media del Índice de Derechos de Integridad Física
para los Países de América Latina, 1996-2011
Índice de Derechos de Integridad Física
0
Uruguay
Paraguay
Argentina
Costa Rica
Panamá
Bolivia
El Salvador
Nicaragua
Brasil
Venezuela
Chile
Honduras
Ecuador
Perú
México
Colombia
Guatemala
Cuba
República Dominicana
Fuente: Elaboración propia a partir de información de The Cingranelli and Ri-

chards (CIRI) Human Rights Data Project.
153 |

Si miramos a México con respecto a sus principales compe-

tidores, el país se encuentra en medio, aunque la distancia con
respecto al primer lugar es muy pronunciada (gráfica 11).
Gráfica 11
Media del Índice de Integridad Física para los países
de MIKTA más India y Brasil, 1996-2011
Índice de Derechos de Integridad Física
0
Brasil
Australia
Corea
México
Turquía
Indonesia
India
Fuente: Elaboración propia a partir de información de The Cingranelli and Ri-

chards (CIRI) Human Rights Data Project.
Un indicador que nos puede dar una idea sobre cómo se en-
cuentran los derechos económicos y sociales es el PIB per cápita
con paridad de poder adquisitivo a dólares constantes (de 2011)
elaborado por el Banco Mundial. Dado que este indicador se
construye con dólares constantes al 2011, nos permite comparar
a un mismo país a lo largo del tiempo. Además, para poder hacer
comparaciones entre países, el Banco Mundial ajustó la capaci-
dad adquisitiva que posee el dólar de Estados Unidos a cada uno
| 154

de los demás países.3 Más aún, este último componente del indi-
cador nos deja ver cómo se ha modificado el poder adquisitivo
per cápita, aspecto central no solo como un componente de los
derechos laborales —el derecho a un salario digno—, sino como
derecho llave que permite abrir la puerta de otros derechos: ali-
mentación, vivienda, salud, por mencionar algunos. En este indi-
cador, México se encuentra en la sexta posición de los dieciocho
países observados (gráfica 12).
Gráfico 12
Promedio de PIB per cápita con paridad de poder adquisitivo a USD
constantes (2011) para América Latina, 2012-2015
20,000
15,000
10,000
5,000
0
Panamá
Brasil
Chile
Venezuela
México
Colombia
República Dominicana
Perú
Paraguay
El Salvador
Honduras
Cuba
Uruguay
Costa Rica
Ecuador
Guatemala
Bolivia
Nicaragua
Fuente: Banco Mundial.
3
Los datos específicos del indicador, consulta 28 may 2016, disponible en
http://datos.bancomundial.org/indicador/NY.GDP.PCAP.PP.CD
155 |

En la comparación con respecto a los principales competido-

res, México se encuentra de nuevo en el medio (gráfica 13).
Gráfico 13
Promedio de PIB per cápita con paridad de poder
adquisitivo a dólares constantes del 2011
para los países de MIKTA, 2012 - 2015
40,000
30,000
20,000
10,000
0
Australia Corea Turquía México Brasil IndonesiaI ndia
Fuente: Banco Mundial.
Veamos ahora algunos datos de las entidades federativas que

integran a México. En la gráfica 14 se muestra el porcentaje de
quejas y recomendaciones del periodo analizado. Mientras que
las quejas son la primera noticia de una posible violación a de-
rechos humanos, las recomendaciones se emiten una vez que la
Comisión ha determinado la existencia de dichas violaciones.
Destaca el punto de inflexión entre 2008 y 2009, así como el clí-
max en 2011 y 2012.
| 156

Gráfica 14
Porcentaje de quejas recibidas y recomendaciones
emitidas por la Comisión Nacional
de los Derechos Humanos de 2000 a 2014
14.00
12.00
11.32
12.00
9.81
9.65
9.45
9.35
10.00
9.21
8.74
8.74
7.93
7.54
8.00
7.11
6.81
6.63
6.54
5.97
5.77
5.59
5.71
5.28
6.00
5.18
4.98
4.67
4.27
4.26
3.83
3.76
3.47
3.66
4.00
2.74
2.00
0.00
2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014
Quejas Recomendaciones
Fuente: Elaboración propia con información de la CNDH suministrada a través

de INFOMEX, con corte al 27 de abril de 2016. Procentaje calculado sobre total
de quejas recibidas (91 778) y recomendaciones emitidas (984) en el periodo.
Un indicador que suele ser usado para mirar la tendencia de

los derechos civiles son los homicidios. Agrupamos a las entida-
des federativas en cuatro zonas: norte, centro-norte, centro y sur;
y agregamos el número de homicidios en tres periodos: 2000-
2006, 2007-2012 y 2013-2014. El periodo más álgido es 2007-
2012 (no pasamos por alto que el tercer periodo está constituido
solo por dos años, mientras que el resto consta de 6); y en ese
periodo, la zona norte fue la que más homicidios presentó, con
poco más de 40 mil, seguida de la zona centro-norte, con poco
más de 27 mil. Finalmente, si las tendencias del tercer periodo
se mantienen estables, al llegar a 2018 la cantidad de homicidios
podría superar a los periodos anteriores (gráfica 15).
157 |

Gráfica 15
Número de homicidios según lugar de ocurrencia
por regiones para tres sexenios presidenciales
45000
42 514
40000
35000
30000 29 031 26 525 26 976
25000 22 059
20000
15 539 16 122
15000 12 447 12 907
11 275
9 760 9 130
10000
5000
0
Norte Centro-norte Centro Sur
2000-2006 2007-2012 2013-2014
Fuente: Elaboración propia con información del INEGI de las defunciones por
homicidio por año de registro, según entidad federativa y lugar de ocurrencia.
Estadísticas de mortalidad. Disponible en http://www.inegi.org.mx/lib/olap/
consulta/general_ver4/MDXQueryDatos.asp?proy=mortgral_dh. Página con-
sultada el 11 de julio de 2016.
Un conjunto de indicadores para analizar a los derechos eco-

nómicos y sociales es todo el trabajo que ha venido desarrollando
el Consejo Nacional de Evaluación de la Política de Desarrollo
Social (CONEVAL). Creado en 2005, el CONEVAL diseñó un
índice multidimensional para medir la pobreza en México y ha
realizado mediciones en 2008, 2010, 2012 y 2014. Dicho índice
se conforma por un indicador de bienestar económico a partir
de dos líneas de ingreso (la línea de bienestar y la línea de bien-
estar mínimo) y seis indicadores de derechos sociales (educa-
ción, salud, seguridad social, alimentación, vivienda, y servicios
de vivienda). Estas seis dimensiones suelen ser capturadas como
derechos humanos, y su no ejercicio se convierte en carencia so-
cial. Una persona puede ejercer seis derechos o puede sufrir seis
carencias sociales.
| 158

En las gráficas 16, 17, 18 y 19 se observan las carencias socia-

les a partir de las cuatro regiones que hemos venido utilizando
para mirar al país: norte, centro-norte, centro y sur. De las gráfi-
cas 16, 17, 18 y 19 se desprende que no hay una región en espe-
cífico que presente mejores o peores condiciones con respecto
al resto. El segundo punto que sobresale de inmediato es que la
carencia social más sufrida por el grueso de la población en todas
las regiones es el acceso a la seguridad social. Otro elemento es
que, en prácticamente todas las zonas y todos los derechos, hay
mejorías entre 2008 y 2014, con algunas excepciones. En rela-
ción con las zonas, en el centro-norte no se observa esa mejoría,
por el contrario, los indicadores de carencias sociales de 2014 au-
mentaron en los seis derechos con respecto a los de 2008. Vaya,
hay un claro empobrecimiento en esta región. En relación con
ciertos derechos que no mejoraron en algunas regiones, tenemos
al acceso a los servicios de salud en las zonas norte y sur, así
como el rezago educativo en la zona norte. Hay también varios
derechos en los que no hay diferencias relevantes entre 2008 y
2014.
Gráfica 16
Porcentaje promedio de carencias sociales
de la región norte del país, 2008, 2010, 2012, 2014
Acceso
a la alimentación
Acceso a los servicios
básicos de vivienda
Calidad y espacios
de vivienda
Acceso a la
seguridad social
Acceso a los
servicios de salud
Rezago educativo
0.00 10.00 20.00 30.00 40.00 50.00 60.00 70.00
2014 2012 2010 2008
Fuente: Elaboración propia con información de CONEVAL, consulta 1 jun

2016, disponible en http://www.coneval.org.mx/
159 |

Gráfica 17
Porcentaje promedio de carencias sociales de la región centro-norte
del país, 2008, 2010, 2012, 2014
Acceso
a la alimentación

Calidad y espacios
de vivienda
Acceso
a la seguridad social
Acceso
a los servicios de salud
Rezago educativo
0.00 10.002 0.00 30.004 0.00 50.006 0.00 70.00 80.00
2014 2012 2010 2008

Gráfica 18
Porcentaje promedio de carencias sociales de la región centro del país,
2008, 2010, 2012, 2014
Acceso
a la alimentación

Calidad y espacios
de vivienda
Acceso
Acceso
Rezago
educativo
0.00 10.00 20.00 30.00 40.00 50.00 60.00 70.00 80.00
2014 2012 2010 2008

2016, disponible en http://www.coneval.org.mx/ página.
| 160

Gráfica 19
Porcentaje promedio de carencias sociales de la región sur del país,
2008, 2010, 2012, 2014
Acceso
a la alimentación

Calidad y espacios
de vivienda
Acceso
Acceso
Rezago
educativo
0.00 10.002 0.00 30.004 0.00 50.006 0.00 70.00 80.00
2014 2012 2010 2008

El cuadro 3 es un resumen de las posiciones que ocupan las

entidades federativas al ordenarlas por su valor en los seis indica-
dores de las carencias sociales. En él notamos el patrón esperado:
que los estados que ocupan los últimos lugares en todas las listas
resultantes son los estados del sur, mientras que los primeros lu-
gares están ocupados por las entidades del norte, más la Ciudad
de México.
Cuadro 3
Cuadro ordinal de las entidades según su porcentaje
de habitantes con alguna carencia social
Rezago Acceso a Acceso a Calidad de Servicios Acceso a
educativo servicios seguridad la vivienda en la aliment.
de salud social vivienda
Último Chiapas Puebla Chiapas Guerrero Oaxaca Guerrero
Penúltimo Mich. Mich. Guerrero Chiapas Guerrero Tabasco
Ante-
Oaxaca Guerrero Oaxaca Oaxaca Chiapas Mich.
penúltimo
Tercero N. León Coahuila Sonora Ags. C. de M. Baja Cal.
Segundo Coahuila Camp. N. León C. de M. Colima Tams.
Primero C. de M. Colima Coahuila Coahuila Ags. N. León
Fuente: Elaboración propia con información de CONEVAL.
161 |

El CONEVAL sumó dos líneas de ingreso (la línea de bienes-

tar y la línea de bienestar mínimo) a estos seis indicadores de ca-
rencias sociales y, con todos estos elementos, crea las siguientes
tipologías:
a) Persona en pobreza extrema: aquella que está por debajo
de la línea de ingreso de bienestar mínimo y sufre al me-
nos una carencia social.
b) Persona en pobreza moderada: aquella que está por arriba
de la línea de ingreso de bienestar mínimo, pero por de-
bajo de la línea de ingreso de bienestar, y sufre al menos
una carencia social.
c) Persona en pobreza: la que se encuentra tanto en pobreza
extrema como moderada.
d) Persona vulnerable por carencias sociales: aquella que se
encuentra por arriba de la línea de ingreso de bienestar,
pero sufre al menos una carencia social.
e) Población vulnerable por ingreso: personas que no sufren
carencias sociales, pero se encuentran por debajo de la
línea de bienestar.
f) Población no pobre y no vulnerable: personas que se en-
cuentran por arriba de la línea de bienestar y que no su-
fren de ninguna carencia social.
En el cuadro 4 se observa la evolución de los grupos men-
cionados en las cuatro mediciones realizadas. Sobresale una pe-
queña disminución de la pobreza extrema, que contrasta con un
aumento de la pobreza moderada, la pobreza en general, y la po-
blación vulnerable por ingreso. Una buena noticia es la dismi-
nución de la población vulnerable en seis puntos porcentuales,
aunque no logra traducirse en un aumento de la población que
no es ni pobre ni vulnerable. De acuerdo con el CONEVAL, la
disminución de las carencias sociales que vimos líneas arriba ha
logrado impactar en esta disminución de la población vulnera-
ble. Sin embargo, la pobreza moderada ha venido en aumento,
así como la pobreza en general. Esto se debe a que el principal
motor para salir de la pobreza es contar con un empleo formal
que incluya un salario digno, y es en este punto donde México no
ha tenido avance. Por ello, por más que la acción gubernamental
parezca atinada en la reducción de carencias sociales, se man-
| 162

tiene el principal generador de la pobreza: ausencia de empleos

formales bien remunerados.
Cuadro 4
Distribución de la población según situación
de pobreza o vulnerabilidad 2008, 2010, 2012 y 2014
Población vulnerable por carencias sociales Población

2008* – 32.2% no pobres
2010 – 28.1% no vulnerables
2012 – 28.6% 2008* –18.7%
2014 – 26.3% 2010 – 19.9%
2012 – 19.8%
2014 – 20.5%
Ingresos
Población en Pobreza
2008 – 44.3%
Población en Pobreza Moderada 2010 – 46.1%
2008* - 33.7% 2012 – 45.5%
2010 – 34.8% 2014 – 46.2 %
2012 – 35.7% Población
Población en Pobreza Extrema 2014 – 36.6% vulnerable
2008* - 10.6%
por ingreso
2010 – 11.3%
2008* – 4.7%
2012 – 9.8%
2010 – 5.9%
2014 - 9.5%
2012 – 6.2%
2014 – 7.1%
6 5 4 3 1
Carencias Derechos Sociales
Fuente: Estimaciones de CONEVAL, consulta 7 jul 2016, disponible en http://

www.coneval.org.mx/Medicion/MP/Paginas/Pobreza_2014.aspx
* La cifras de 2008 no incluyen el indicador de combustible para cocinar.
Un aspecto que se suele perder de vista en la presentación

de los datos que cada dos años hace el CONEVAL es la pobla-
ción vulnerable. Se presta mucha atención a los movimientos de
las cifras de las personas en pobreza en general y en pobreza
extrema, pero se pasa por alto la situación de las personas vul-
nerables. Es relevante recuperar estas dimensiones y carencias
porque, como mencionamos líneas arriba, se trata de indicado-
res diseñados pensando en derechos económicos y sociales. Así,
si sumamos, por ejemplo, la cantidad de personas en pobreza y
en situación de vulnerabilidad en 2008, tenemos que a 76.5% de
163 |

la población se le vulneran sus derechos económicos y sociales.

Esta cifra pasó a 72.5% en 2014.
3. Relaciones entre los derechos humanos

y la corrupción en México
Demos paso a las relaciones entre los indicadores de percepción

de la corrupción y los derechos humanos. En el cuadro 5 se pre-
sentan los coeficientes de correlación. Para facilitar la lectura,
en gris claro se enfatizan las relaciones débiles (de 0.2 a 0.3), en
gris oscuro las relaciones más fuertes (de 0.3 a 0.4) y en negro
las relaciones más estrechas (de 0.4 en adelante). Comencemos
por estas últimas: la relación más clara entre la percepción de la
corrupción y los derechos humanos se da con los derechos eco-
nómicos y sociales, especialmente con aspectos relacionados con
el derecho a la salud, como se observa en los indicadores de ac-
ceso a la salud del CONEVAL y de mortalidad infantil, que tiene
altas correlaciones con todos los indicadores de percepción. Es
decir, a mayor corrupción, más violaciones al derecho a la salud
(menor acceso a la salud, mayor mortalidad infantil). Sobresale
también la relación entre la percepción de corrupción en el Ejér-
cito y la Marina (seguridad nacional) con la esperanza de vida al
nacer: a mayor percepción de la corrupción en este rubro, menor
esperanza de vida al nacer. También sobresale una correlación
alta entre la percepción de corrupción en las policías judiciales
y ministerios públicos, con el total de quejas de la CNDH como
indicador de violaciones a derechos humanos en general.
Un buen número de correlaciones intermedias entre corrup-
ción y violaciones a derechos humanos también se concentra en
los derechos económicos y sociales, en el acceso a la seguridad
social y en la calidad de la vivienda: a mayor corrupción, menos
acceso a la seguridad social o menor calidad de la vivienda. Tam-
bién tenemos relaciones intermedias con indicadores generales
de violaciones a los derechos humanos, específicamente el total
de quejas y recomendaciones, ambos de la CNDH.
Un aspecto llamativo es que en muchos casos, los indicado-
res de derechos civiles y políticos no se correlacionan con los
| 164

indicadores de percepción de la corrupción, o estas correlacio-

nes son más bajas (de 0.2 a 0.3). De hecho, el único indicador
que se correlaciona con la corrupción (en las cuatro mediciones
de percepción) es el de homicidios por año: a mayor percepción
de la corrupción, más homicidios. También las quejas por deten-
ciones arbitrarias se correlacionan con la percepción de corrup-
ción, pero únicamente en el caso de la seguridad pública (policías
municipales, estatales y federales). En cambio, no hay relacio-
nes lineales ni con el porcentaje de homicidios con respecto a las
muertes totales, ni con las quejas ante la CNDH por tortura, ni
con las quejas ante la CNDH o las averiguaciones previas ante la
PGR por desaparición forzada.
De forma interesante, la participación electoral tiene una co-
rrelación negativa con el indicador de percepción de corrupción
de la seguridad nacional (Ejército y Marina): a mayor percep-
ción de la corrupción, menor participación electoral. Este punto
es fácil de explicar: ahí donde la gente se siente insegura por la
presencia del Ejército y/o la Marina, disminuye su participación
política.
Hay relaciones débiles (de 0.2 a 0.3) entre percepción de la
corrupción y derechos económicos y sociales. Se observan en las
mediciones de pobreza y servicios de vivienda del CONEVAL y
en menor medida, en el acceso a la seguridad social, la calidad de
la vivienda y una correlación negativa con la esperanza de vida al
nacer. Esta correlación se lee de la siguiente forma: a mayor gra-
do de percepción en la corrupción, más población en condición
de pobreza, sin acceso a los servicios de vivienda, sin seguridad
social, sin los elementos de calidad de la vivienda y con menos
esperanza de vida al nacer.
De los resultados en este cuadro, parece que hay un mayor im-
pacto de la corrupción sobre los derechos económicos y sociales
que sobre los derechos civiles y políticos. Mientras que encontra-
mos relaciones significativas en 20 de las 52 posibles combina-
ciones (38.4%) en los derechos económicos y sociales, solo hubo
correlaciones significativas en 6 de los 28 posibles casos en los
derechos civiles y políticos (21.4%). Una hipótesis para explicar
este impacto diferenciado es que, si bien todos los derechos (ci-
viles, políticos, económicos, sociales y culturales) están confor-
165 |

mados por todas las obligaciones generales (respetar, garantizar,

proteger y promover), por lo que suponen tanto lógicas de omi-
sión como de acción, y requieren presupuestos para la conforma-
ción de una maquinaria institucional, este tipo de obligaciones de
tomar medidas son más acentuadas en los derechos económicos
y sociales. Debido a que los actos de corrupción conllevan una
disminución de la bolsa presupuestaria (por lo que también se
impacta al principio de máximo uso de recursos disponibles), se
entiende que haya un mayor impacto en los derechos económi-
cos y sociales que en los derechos civiles y políticos.
No hay que perder de vista que los indicadores generales de
violaciones a los derechos humanos que construimos —total de
quejas y recomendaciones de la CNDH por entidad federativa—
muestran una relación consistente con la percepción de corrup-
ción: 6 de 8 posibles casos (75%) son significativos.
Cuadro 5
Coeficientes de correlación entre percepción
de la corrupción y derechos humanos para México, 2000-2014
ENVIPE. ENVIPE.
ENVIPE.
administración Impartición ENVIPE.
Seguridad
de justicia de Justicia Seguridad
nacional
(MP) (Jueces)
CNDH. Total de
0.456*** 0.389*** 0.306*** 0.068
quejas
CNDH. Reco-
0.378*** 0.311*** 0.292*** 0.119
mendación
Homicidio x
año x ocurren- 0.240*** 0.214*** 0.222*** 0.352***
cia
Muertes x homi-
cidio / muertes 0.031 -0.038 0.012 0.113
totales
CNDH. Quejas
0.054 -0.042 0.109 -0.126
desaparición.
Av. Prev. X
desaparición -0.100 -0.059 0.009 -0.122
forzada
| 166

ENVIPE. ENVIPE.
ENVIPE.
administración Impartición ENVIPE.
Seguridad
de justicia de Justicia Seguridad
nacional
(MP) (Jueces)
CNDH. Quejas
detención arbi- 0.135* 0.039 0.248*** -0.113
traria
CNDH. Quejas
0.108 0.046 0.170** -0.039
tortura.
Participación
-0.138* -0.070 -0.198** -0.205***
electoral
IDH. Valor glo-
0.082 0.052 -0.024 -0.079
bal
IDH. Salud 0.076 0.070 0.022 -0.099
IDH. Educación 0.169** 0.099 0.003 -0.035
IDH. Ingreso -0.016 -0.018 -0.087 -0.094
CONEVAL. Po-
0.197** 0.228*** 0.267*** 0.179**
breza
CONEVAL. Re-
0.047 0.107 0.121 0.106
zago educativo
CONEVAL. Ac-
0.599*** 0.534*** 0.424*** 0.187**
ceso a salud
CONEVAL.
Acceso a Seguri- 0.319*** 0.375*** 0.353*** 0.208***
dad social
CONEVAL. Cali-
0.322*** 0.306*** 0.248*** 0.003
dad de vivienda
CONEVAL.
Servicios de 0.169** 0.204*** 0.223*** 0.074
vivienda
CONEVAL. Ali-
0.166** 0.166** 0.135* 0.023
mentación
Mortalidad in-
0.457*** 0.453*** 0.457*** 0.423***
fantil
Esperanza de
-0.180** -0.159** -0.209*** -0.501***
vida al nacer
167 |

Además de los índices de correlación, nos dimos a la tarea de

realizar una prueba estadística jerárquico-lineal4 para mirar las
relaciones entre la corrupción, las violaciones a los derechos hu-
manos (a los derechos políticos en específico) y la impunidad.
Con esta lógica, veamos el modelo que, además del índice de de-
rechos políticos de Freedom House (FH) como variable a expli-
car (variable dependiente), contiene como variables explicativas
(variables independientes o causales) y alternativas: el índice de
corrupción de TI (CPI), el componente de impunidad del World
Justice Project (WJP), componente de impunidad del Índice de
Estado de Derecho (ROL), el impacto producido por la interac-
ción entre la corrupción y la impunidad (CPI – ROL), el creci-
miento del PIB, la población y el índice de régimen político. Sin
este tipo de controles, el modelo estaría sesgado. En esta prueba
contamos con 87 países (grupos) y 260 observaciones (año-país).
Cuadro 6
Coeficientes de la regresión jerárquico-lineal
usando como variable dependiente al índice
de derechos políticos de FH, 2012 - 2015
Variables Modelo
Índice de Percepción de la Corrupción (CPI) -0.080***
Componentes de impunidad del Índice de Estado de
-3.171***
Derecho (ROL)
Interacción entre CPI y ROL 0.072***
Crecimiento 0.010
Población 0.000
Índice de Régimen Político -0.225***
N (Observaciones año-país) 260
Grupos (países) 87
R2 (entre grupos) (entre países) 0.870
R2 (al interior del grupo) (al interior del país) 0.804
4
Este tipo de pruebas nos permiten controlar los resultados por tiempo, por
países y por variables de control, es decir, permite explicar la relación de dos
variables (en nuestro caso, el impacto de la corrupción en los DH), consi-
derando el posible impacto que pueden tener otras variables en esa relación
(en nuestro caso, la impunidad, el tipo de régimen, el PIB, o la población).
| 168

El primer aspecto relevante es que el impacto (descuento)

promedio del efecto de las variables de control (crecimiento del
PIB, población, e índice del régimen político) permite mirar la
influencia tanto del índice de impunidad como de la interacción
entre la impunidad y la corrupción. Cuando están todas estas
variables en juego, el impacto de la corrupción en el índice de
derechos políticos disminuye -0.080. La lógica de lectura es: por
cada unidad que avanza el CPI (de las 100 unidades que tiene),
el índice de derechos políticos disminuye en 0.08. Es decir, en un
país que en un primer momento tiene 10 en el CPI (alta corrup-
ción), y 7 en el índice de derechos políticos (nulos derechos),
en la medida en que avance al 20 en corrupción (menos corrup-
ción), tendrá 6.2 en derechos políticos (más derechos políticos),
y así sucesivamente.
Gráfica 20
Impacto de la corrupción en el índice de derechos políticos
Derechos políticos
3 5.4 7 en
Más
Derechos
+
De 1
DP DP DP
-
A7
Menos
Derechos
Menos -
Corrupción A10
60
en CPI
30
en CPI
10
en CPI +
De 0
Más
Corrupción
Corrupción
Por ejemplo, si en lugar de avanzar un punto en combate a la

corrupción, México hubiera avanzado diez, es decir, de 34 a 44
en 2013, a 54 en 2014, y a 64 en 2015, el impacto promedio en los
derechos políticos le pudo haber permitido llegar a 2.5 en 2013,
1.6 en 2014 y 0.7 en 2015. La diferencia no es menor. Mientras
que en estos mismos años (2012 – 2015), con la calificación de 3
en derechos políticos además de México están países como Alba-
nia, Botsuana, Liberia, Malawi, Nigeria, Sierra Leona, Tanzania y
Zambia, por mencionar algunos; con la calificación de 1 aparecen
169 |

Australia, Bélgica, Canadá, Chile, Costa Rica, Dinamarca, Finlan-

dia, Francia y Alemania, entre otros.
Tan interesante como el impacto promedio de la corrupción
es el que se observa en el caso de la impunidad (ROL), que es
de -3.1. El componente de impunidad del WJP va de 0 a 1 (con
decimales, son 10 unidades), donde 0 es el mayor nivel de im-
punidad y 1 el menor. En este caso, por cada unidad que avanza
el índice de impunidad (de 0.0 a 0.1, de 0.1 a 0.2, y así sucesi-
vamente), disminuye en 3.1 el índice de derechos políticos. Así,
por ejemplo, cuando un país tiene 0.3 en el índice de impunidad
(alta impunidad), y 7 en derechos políticos (nulos derechos po-
líticos), en la medida en que avance al 0.4 en el índice de impu-
nidad (menos impunidad), tendrá 3.9 en el índice de derechos
políticos (más derechos políticos). Por ejemplo, en el índice de
impunidad, México obtuvo 0.3 en 2013 y mantuvo esta califica-
ción en 2014 y 2015. En esos mismos años, también mantuvo la
calificación de 3 en el índice de derechos políticos de Freedom
House. Si en lugar de mantenerse en 0.3 durante tres años, hu-
biera avanzado una unidad colocándose en 0.4 (menos impuni-
dad), el índice de derechos políticos hubiera pasado de 3 a 1.
Con 0.4 en impunidad y 1 en derechos políticos está Croacia, en
2013. Y con 0.5 en impunidad y 1 en derechos políticos están
Italia (de 2013 a 2015), Costa Rica en 2015, Chile en 2014 y
2015, y Uruguay en 2014 (gráfica 21).
Gráfica 21
Impacto de la impunidad en el índice
de derechos políticos (Modelo 2)
Derechos políticos
.8
-
3.9 7 en
Más
Derechos
+
De 1
DP DP DP
A7
Menos
Derechos
Menos
Impunidad
-
A1
+
De 0
Más
Impunidad
.5 .4 .3
en impunidad en impunidad en impunidad
Impunidad
| 170

Un aspecto central en la comparación del impacto pro-

medio de la corrupción y la impunidad es que el segundo es
mucho más acentuado. Mientras que una mejora del 10% del
índice de corrupción tiene un impacto promedio de 0.8 sobre
el índice de derechos políticos; una mejora del mismo por-
centaje en impunidad tiene un impacto promedio de 3.1. Por
ejemplo, México obtuvo calificaciones de 0.3 en el índice de
impunidad entre 2013 y 2015. En esos mismos años, la cali-
ficación de los derechos políticos fue de 3. A diferencia de lo
que observamos en el índice de corrupción, hubiera bastado
con que México pasara de 0.3 a 0.4 en impunidad, para lograr
dejar el grupo de países que, como México, sacaron 3 (Alba-
nia, Botsuana, Liberia, Malawi, Nigeria, Sierra Leona, Tanza-
nia y Zambia, por mencionar algunos); y tener posibilidades
de llegar a los países con calificación de 1 (Australia, Bélgica,
Canadá, Chile, Costa Rica, Dinamarca, Finlandia, Francia y
Alemania, entre otros).
Este mismo impacto se observa en el índice de régimen
político. Este indicador va de -10 a 10 (20 observaciones). El
-10 identifica a las monarquías hereditarias, el 10 a las demo-
cracias consolidadas. En la medida en que un país avance una
unidad en este índice (pase del -10 al -9, del -9 al -8), el índice
de derechos políticos tendrá un impacto de -0.22. Es decir, un
país que en un primer momento tenga -7 (poco democrático)
en el índice de régimen político, y 6 en el índice de derechos
políticos (pocos derechos políticos); si avanza al -6 en el régi-
men democrático (se hace más democrático), tendrá 5.78 en
el índice de derechos políticos (habrá más derechos políticos).
Entre 2012 y 2015, México ha obtenido una nota de 8 en el
índice de régimen político. En estos mismos años obtuvo 3 en
el índice de derechos políticos, no hubo cambios en ninguna
de las dos mediciones. Si en el régimen político se hubiera
avanzado de 8 a 10 (más democracia), en el índice de derechos
políticos se hubiera pasado de 3 a 2.5 (más derechos políticos)
(gráfica 22).
171 |

Gráfica 22
Impacto del régimen político en el índice
de derechos políticos (Modelo 2)
Derechos políticos
3.3 4.9 6 en
DP DP DP
Más
Derechos
+
De 1
-
A7
Menos
Derechos
Más +
democracia A 10
- Menos
De -10 democracia
5 -2 -7
en democracia en democracia en democracia
Democracia
Un último aspecto a destacar es la fortaleza que tienen las va-

riables explicativas (corrupción, impunidad, la interacción entre
estas dos, crecimiento, población y el índice del régimen políti-
co) con respecto a la variación del índice de derechos políticos
(variable explicada). De acuerdo con los resultados de la prueba
estadística, las variables explicativas dan cuenta de 87% de la va-
riación del índice de derechos políticos cuando se analizan las
tendencias entre los países (R2 entre grupos) (las tendencias de
México, Brasil, China, Rusia, Francia, etc.); y explican 80% de la
variación del índice de derechos políticos cuando se analizan las
tendencias de un solo país en los cuatro años analizados (2012-
2015) (R2 al interior del grupo).
En otras palabras, vemos que de las tres variables analizadas
(corrupción, impunidad y régimen político), la impunidad tiene
un mayor impacto promedio, seguido del régimen político y de
la corrupción. Mientras que una mejoría de 10% en el índice de
impunidad significa un impacto promedio en los derechos políti-
cos de 3.1; la misma modificación de 10% en el régimen político
tendrá un impacto promedio de 0.44 y de 0.8 en el caso de la co-
rrupción. Visto esto, ¿le prestamos más atención a la impunidad
y tiramos por la borda a la corrupción y a la consolidación de la
democracia? No. Este sería un error, porque es precisamente la
| 172

combinación de todas estas variables la que permite explicar el

mayor ejercicio de derechos (políticos en este caso). En la me-
dida en que la violación a los derechos humanos es un problema
que requiere soluciones técnicas relacionadas con acción de go-
bierno, si se logra incidir en esas variables explicativas se podrá
tener un mayor ejercicio de los derechos políticos. Al menos en
lo que hace a los derechos políticos, la impunidad es una variable
clave para mejorar los niveles de ejercicio de los derechos, siem-
pre de la mano con la consolidación del régimen democrático y
la disminución de la corrupción.
Fuentes de información
Banco Mundial, Indicadores mundiales de gobernanza, disponi-

ble en http://info.worldbank.org
Cingranelli, David L. y Richards, David L., The Cingranelli-
Richards (CIRI) Human Rights Data Project, disponible en
http://www.humanrightsdata.com/
___, The Cingranelli-Richards (CIRI) Human Rights Data Pro-
ject Coding, 2014, Manual Version 5.20.14, consulta 27 may
2015, disponible en http://www.humanrightsdata.com/p/
data-documentation.html
___, Short variable descriptions for indicators, s.f., consulta 27 may
2015, disponible en http://www.humanrightsdata.com/
Consejo Nacional de Evaluación de la Política Social (CONEVAL),
Informe de evaluación de la política de desarrollo social en
México, 2012, noviembre, México, disponible en http://www.
coneval.gob.mx/Evaluacion/IEPSM/Paginas/IEPSM.aspx
___, Informe de evaluación de la política de desarrollo social en
México, 2014. febrero, disponible en http://www.coneval.gob.
mx/Informes/Evaluacion/IEPDS_2014/IEPDS_2014.pdf
___, Metodología para la medición multidimensional de la pobre-
za en México. 2a ed., 2014, disponible en http://www.coneval.
org.mx/Informes/Coordinacion/Publicaciones%20oficiales/
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pdf
173 |

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yectos/enchogares/regulares/envipe/2016/
Freedom House, Metodología del índice de libertad, https://free-
domhouse.org/report/freedom-world-2015/methodology
Índice de Desarrollo Humano/PNUD, http://www.mx.undp.org/
content/mexico/es/home/library/poverty/indice-de-desarro-
llo-humano-para-las-entidades-federativas--mexi.html
Instituto Nacional de Estadística y Geografía, Encuesta Na-
cional de Victimización y Percepción sobre Seguridad Pú-
blica 2015, Marco conceptual, México, ENVIPE, http://
internet.contenidos.inegi.org.mx/contenidos/productos//
prod_serv/contenidos/espanol/bvinegi/productos/nueva_es-
truc/702825077273.pdf
Polity Project http://www.systemicpeace.org/polityproject.html
Transparencia Internacional http://www.transparency.org/
___, Índice de percepción de la corrupción 2015. Nota técnica
sobre la metodología, consulta 26 may 2015, disponible en
www.transparency.org/cpi2015#downloads
___, Índice de percepción de la corrupción 2015. Preguntas fre-
cuentes, consulta 1 jun 2016, disponible en www.transparen-
cy.org/cpi2015#downloads
___, Índice de percepción de la corrupción 2015. Descripción
completa de las fuentes, consulta 1 jun 2016, disponible en
www.transparency.org/cpi2015#downloads
World Justice Project (WJP), http://worldjusticeproject.org/
___, Variables used to construct the rule of law index, s.f., consul-
ta 27 may 2016, disponible en http://worldjusticeproject.org/
methodology
___, Methodology. s.f., consulta 27 may 2016, disponible en
http://worldjusticeproject.org/methodology
| 174

Impacto de la corrupción
en los derechos humanos en Venezuela
Carlos Tablante
La crisis humanitaria que padece Venezuela evidencia de manera

contundente el impacto de la corrupción en la violación siste-
mática tanto de los derechos económicos, sociales, culturales y
ambientales (DESCA), en particular de las personas en situación
de vulnerabilidad, como también del derecho a la vida, a la in-
formación, a la libertad de expresión y de los derechos políticos.
Su efecto devastador está asociado a la pobreza, desigualdad, es-
casez, hiperinflación, impunidad, inseguridad y violencia. Como
bien se expresa en la Convención de las Naciones Unidas contra
la Corrupción, es motivo de preocupación la “gravedad de los
problemas y las amenazas que plantea la corrupción para la esta-
bilidad y seguridad de las sociedades al socavar las instituciones
y los valores de la democracia, la ética y la justicia y al compro-
meter el desarrollo sostenible y el imperio de la ley”.1 Venezuela
muestra precisamente este gravísimo efecto, por representar un
“Estado delincuente” debido al “gran saqueo” que ha sufrido el
país producto de la corrupción.2
1
Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, preámbulo, pri-
mer párrafo, disponible en http://www.unodc.org/pdf/corruption/publi-
cations_unodc_convention-s.pdf.
2
Esta afirmación se ha expresado en las obras Tablante, Carlos y Tarre, Mar-
cos, Estado delincuente: cómo actúa la delincuencia organizada en Venezuela,
| 175 |
Carlos Tablante
En este marco, desde una perspectiva política, analizo cómo

a través de la corrupción se ha generado la violación de los de-
rechos humanos. Este enfoque gira en torno al vínculo entre la
corrupción y los derechos humanos,3 que ha sido abordado por
Cuentas Claras Digital desde hace ya una década4 y que ha sido
destacado recientemente por la Comisión Interamericana de De-
rechos Humanos (CIDH) en el caso venezolano. En su informe
de país titulado “Institucionalidad democrática, Estado de dere-
cho y derechos humanos en Venezuela”, se pone de relieve “el
serio deterioro de la vigencia de los derechos humanos, y la grave
crisis política, económica y social que atraviesa el país en los úl-
timos dos años y en especial en el 2017”.5 Sería suficiente citar,
solo a título meramente enunciativo, tres aspectos centrales del
informe referidos concretamente a la corrupción.
En primer lugar, la CIDH tomó “nota con suma preocupación
que la información a su alcance da cuenta de la existencia de altos
niveles de corrupción en Venezuela, que permean aún más la dé-
bil institucionalidad”. Entre otras fuentes, se mencionan diversos
reportes/denuncias de las organizaciones de la sociedad civil,6
Caracas, Cyngular Asesoría 357, 2013; Tablante, Carlos y Tarre, Marcos, El

gran saqueo: quiénes y cómo se robaron el dinero de los venezolanos, Caracas,
Cyngular Asesoría 357, 2015.
3
Véase, por ejemplo, la publicación La corrupción y los derechos humanos:
estableciendo el vínculo, México, Consejo Internacional de Políticas de De-
rechos Humanos-Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Mon-
terrey, 2009, disponible en http://www.ichrp.org/files/reports/52/131_re-
port_es.pdf.
4
En CuentasClarasDigital.org se ha abordado el tema desde el seminario
celebrado en Caracas en 2008 sobre delincuencia organizada y derechos
humanos.
5
CIDH, “Institucionalidad democrática, Estado de derecho y derechos hu-
manos en Venezuela”, Informe de país, 2017, 12 de febrero de 2018, y es
el tercero respecto a la situación de los derechos humanos, disponible en
http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/Venezuela2018-es.pdf.
6
El informe cita a CEPAZ, Ruptura de la Institucionalidad Democrática en
Venezuela 2017, “Estocada a la democracia”, Aportes al Informe de país de
la CIDH, p. 20 y PROVEA, El desmantelamiento del Ministerio Público, 3
de julio de 2017, ibidem, notas al pie 248 y 249.
| 176

Impacto de la corrupción en los derechos humanos en Venezuela
de medios de comunicación social,7 de exfuncionarios8 y de em-

presarios.9 Pero agrega que el “mismo Estado venezolano ha re-
conocido ante la CIDH que, entre los varios retos que enfrenta,
se encuentra la lucha contra la corrupción”.10
Una segunda línea clara deviene de los señalamientos de la
Comisión Interamericana en cuanto a los DESCA cuando subra-
ya “su más profunda preocupación por las denuncias relativas a
hechos de corrupción que afectan gravemente el acceso y dis-
frute de los DESCA”,11 en tanto se ha reiterado “que los Estados
no pueden cumplir con sus obligaciones en materia de derechos
7
Prodavinci, “El TSJ avanza en su intento de anular y remover a la fiscal”, 27
de junio de 2017, así como El Nacional, “Ortega Díaz desconoce las senten-
cias 469 y 470 del TSJ”, 28 de junio de 2017, ibidem, notas al pie 249 y 250.
8
Recoge la denuncia de agosto de 2017 de la exfiscal Ortega sobre presuntos
vínculos de corrupción entre la empresa Odebrecht y altos mandos del go-
bierno, que incluirían al presidente Maduro y a Diosdado Cabello, ibidem,
nota al pie 255.
9
Se cita que en octubre de 2017, el exjefe de Odebrecht en Venezuela afirmó
haber entregado 35 millones de dólares para la campaña presidencial del
presidente Maduro, ibidem, nota al pie 256.
10
Ibidem, nota al pie 252, Youtube video, Entrevista de Jordi Evole/Salvados
a Maduro: audio completo, J. Dobbs, 13 de noviembre de 2017.
11
Según el informe, “Algunas de estas denuncias serían: (i) el presunto des-
vío de 1040 cajas de carne de res de la empresa MERCAL, adscrita al Mi-
nisterio de la Alimentación; (ii) la presunta exigencia ilegal de dinero por
parte de funcionarios públicos para tramitar guías de movilización a pro-
ductores agrícolas; (iii) el presunto robo de dinero que debía ser utilizado
para la compra de productos distribuidos por los Comités Locales de Abas-
tecimiento y Producción (CLAP); (iv) la presunta apropiación indebida de
insumos médicos en el Hospital Universitario del estado de Falcón; (v) el
presunto desvío de más de 18 toneladas de arroz; (vi) la negativa de vender
bolsas de comida de los CLAP a quienes no participaron de los comicios de
la ANC; (vii) el incumplimiento de una empresa en la realización de 161
casas en Carora (Lara) en el marco de la Gran Misión Vivienda Venezuela;
(viii) el presunto cobro de dinero para gestionar la asignación de unidades
de esta misma misión, y (ix) la compra sobreevaluada en 55% de alimentos
provenientes de México para los CLAP. Asimismo, preocupa que de acuer-
do con un estudio del 2016 de Transparencia Internacional, el índice de
soborno para acceder a un hospital oscile entre el 31 y 40%; mientras que
el índice para acceder a servicios públicos se encuentra entre el 41 y 50%”,
ibidem, párr. 411.
177 |

Carlos Tablante
humanos cuando existe una corrupción extendida”12 y advierte

que “la privación de derechos como la alimentación, la salud, la
vivienda y la educación son algunas de las terribles consecuen-
cias que produce la corrupción en los países latinoamericanos”.13
Un tercer aspecto clave en el informe de la CIDH se dedica
a afirmar la relación perversa entre impunidad y corrupción en
tanto la perpetúa, exhortando a la adopción de mecanismos efec-
tivos para erradicarla. En palabras de la CIDH,
Resulta de suma importancia que el Estado asegure que los actos

denunciados sean investigados de manera independiente e impar-
cial y sin demora, sin influencias ni discriminación con base en la
pertenencia a determinados partidos políticos o en los cargos ocu-
pados por los investigados. Asimismo, el Estado tiene el deber de
evitar que estos hechos de corrupción se repitan, por lo que re-
sulta fundamental la adopción de medidas preventivas. Entre estas
medidas resultan fundamentales aquellas que permitan gobernar
con base en los principios de publicidad, transparencia y responsa-
bilidad pública efectiva, esenciales para el funcionamiento de una
sociedad democrática. Ello es fundamental para el respeto y la ga-
rantía plena de todos los derechos civiles, políticos, económicos,
sociales, culturales y ambientales en Venezuela.14
Bajo una óptica política, es indispensable comenzar este exa-

men de la relación entre corrupción-impunidad y violación de los
derechos humanos en Venezuela, ofreciendo el entorno político-
económico dentro del cual se ha desarrollado y poniendo el acen-
to en los distintos factores que gestaron y condujeron a la crisis
12
La CIDH toma nota del derecho comparado y cita Comité DESC, Examen
de los informes presentados por los Estados partes de conformidad con
los artículos 16 y 17 del Pacto, observaciones finales, República de Moldo-
va, E/C.12/1/ADD.91, 12 de diciembre de 2003, párr. 12; Comité de los
Derechos del Niño, Examen de los informes presentados por los Estados
partes en virtud del artículo 44 de la Convención, observaciones finales,
República del Congo, CRC/C/COG/CO/1, 20 de octubre de 2006, párr.
14; y Relator especial sobre la independencia de jueces y abogados, E/
CN.4/2005/52/Add.4, párr. 96, ibidem, nota al pie 263.
13
La CIDH refiere al OHCHR, Human Rights Council 36th Session: Opening
Statement by UNHCHR, 11 de septiembre de 2017, ibidem, pp. 224-225.
14
Ibidem, párr. 147.
| 178

actual. Por supuesto, aun cuando no hay estadísticas ni bases de

datos suficientes por la opacidad que caracteriza al régimen ve-
nezolano con el fin de ocultar información pública inconveniente
para evitar juicios adversos acerca de su desempeño y limitar la
rendición de cuentas, en el presente trabajo se seleccionaron al-
gunos casos reveladores que han tenido lugar durante los últimos
15 años en detrimento de la democracia, con base en hechos pú-
blicos y notorios. A pesar de la falta de información oficial, com-
pilo casos de violación de derechos humanos en las áreas de ali-
mentación, salud, vivienda y servicios básicos. Una fuente clave
emana del trabajo de los periodistas y de miembros de organiza-
ciones no gubernamentales. Se trata de un relato, no exhaustivo,
que aclara la crisis humanitaria que sufren los venezolanos a raíz
de la corrupción que afecta la garantía de los derechos.
1. Contexto político-económico
En el discurso político invocado durante el régimen chavista-

madurista se constata la mayor contradicción, en tanto alude al
llamado socialismo del siglo xxi y pretende actuar en nombre de
los pobres, mientras en la realidad se ha instalado un capitalismo
de Estado corrupto. El lema pareciera ser “tanto Estado hegemó-
nico como sea posible para facilitar la corrupción y la impunidad,
y tanto mercado como sea indispensable para enriquecerse con
negocios ilícitos”. Un elemento determinante ha sido la sustitu-
ción de la democracia por la cleptocracia15 y la kakistocracia.16
15
Real Academia Española, Cleptocracia: Sistema de gobierno en el que
prima el interés por el enriquecimiento propio a costa de los bienes pú-
blicos.
16
El término “Kakistocracia” fue acuñado por Michelangelo Bovero (profe-
sor de la cátedra de filosofía política de la Universidad de Turín), siendo
su significado el gobierno de los peores. En el Dictionary of Sociology, en
su primera edición en inglés de 1944, registrada por Philosophical Library
Inc., se incorpora la definición del término “Kakistocracia” por Frederick
M. Lumley, que dice: “Gobierno de los peores; estado de degeneración de
las relaciones humanas en que la organización gubernativa está controlada
y dirigida por gobernantes que ofrecen toda la gama, desde ignorantes y
matones electoreros hasta bandas y camarillas sagaces, pero sin escrúpu-
los”, disponible en http://kakistocracianacional.blogspot.com.es.
179 |

Carlos Tablante
Como he denunciado reiterativamente,17 la existencia de un Es-

tado delincuente conlleva la mezcla de intereses, un cierto ma-
ridaje que, a partir de lo económico, rompe cualquier diferencia
en el campo de lo político e ideológico para facilitar el cruce de
negocios ilícitos. Se ha configurado en el país un andamiaje de
corrupción donde las discrepancias se licúan con cierta facilidad.
No hay diferencias, no hay colores ni ideología para dar paso a las
negociaciones ilícitas que impone la ambición del dinero. La co-
rrupción tiene un efecto viral que enferma a la sociedad, crean-
do códigos que la obligan a mezclar lo lícito con lo ilícito en su
perversa relación con las instituciones de un Estado carente de
institucionalidad democrática.
La abundancia en hegemonía es una tentación tangible. Entre
1999 y 2014 hubo numerosos casos de corrupción con afecta-
ción de los derechos humanos, de los cuales relativamente solo
conocemos unos pocos. Casos de la gran corrupción y de la pe-
queña corrupción, nacionales y municipales, en varios sectores,
perpetrados por individuos o grupos organizados. Cada uno de
ellos tiene su propio ciclo y sus repercusiones en diferentes ser-
vicios públicos. Aunque los primeros casos a partir de 1999 pu-
dieron haber ocurrido aisladamente, sucesivamente se fueron
incrementando y alineándose alrededor del control de cambio
del dólar decretado en el año 2003. Los ajustes institucionales
avanzaban imponiendo otras políticas anacrónicas como las ex-
propiaciones masivas, que a su vez empeoraban la economía y el
valor del bolívar frente al dólar. Paralelamente, este diferencial
en escalada abonaba un aceleramiento más sistémico de la cre-
ciente corrupción, facilitador del saqueo de los fondos públicos,
con efectos materiales e inmateriales: una población obligada a
adquirir productos más caros de menor calidad en un contexto
de destrucción de los valores democráticos básicos.
En el mismo año 2003, la propia CIDH destacó su preocu-
pación con relación a la extrema polarización política y la falta
de aplicación cabal de la Constitución, especialmente para la de-
17
Tablante, Carlos y Tarre, Marcos, El gran saqueo:…, cit., p. 19; Suárez, Pilar,
“Emergencia para recuperar lo robado al país”, El gran saqueo, 27 de enero
de 2016, disponible en http://elgransaqueo.com/emergencia-para-recupe-
rar-lo-robado-al-pais/.
| 180

signación de las máximas autoridades del Tribunal Supremo de

Justicia y del Poder Ciudadano,
[…] la percepción de la falta de independencia de los poderes del Es-

tado, la creciente concentración de poder en el Ejecutivo Nacional,
la impune actuación de los grupos civiles armados y de los grupos de
exterminio, la tortura como práctica en los centros de detención, la
tendencia a la confrontación y descalificación de la oposición políti-
ca tradicional por parte del Gobierno, los constantes ataques contra
periodistas y medios de comunicación, la tendencia hacia una mili-
tarización de la administración pública mediante el rol cada vez más
protagónico de las Fuerzas Armadas, la politización de los cuerpos
policiales, la creciente radicalización de las posturas políticas en un
contexto de gran descontento social ante la insatisfacción de las de-
mandas sociales, las controversias con relación al ejercicio de los
derechos sindicales y el clima de marcada intolerancia política […].18
Efectivamente, un factor desencadenante de esta crisis está

constituido por las violaciones a la libertad de expresión, pilar fun-
damental de la democracia. Los derechos políticos y civiles han
sido vulnerados, los partidos políticos de la oposición han sido ile-
galizados e incluso se ha obstaculizado la realización de elecciones
libres e independientes.19 La sociedad venezolana se encuentra
coartada por un poder que todo lo controla, comenzando por la
libertad de información y de expresión, derechos que fueron de
los primeros en sufrir el embate del régimen autoritario durante la
presidencia de Hugo Chávez. El ataque a los medios de comunica-
ción independientes comenzó con la no renovación de concesio-
nes radioeléctricas, como el caso de la televisora más antigua del
país, Radio Caracas Televisión (RCTV) en 2007, a la que siguieron
más de 200 emisoras de radio y 45 televisoras en todo el país.20
18
CIDH, Informe sobre la situación de los derechos humanos en Venezuela,
2003, párr. 537, disponible en http://www.cidh.org/countryrep/venezue-
la2003sp/indice.htm.
19
Entre tantas fuentes pueden consultarse los informes anuales de PROVEA
para conocer contexto y balance general de los derechos humanos, dispo-
nible en http://www.derechos.org.ve.
20
Olivares, Francisco, “Medios en la mira”, El Universal, 14 de junio de 2009,
disponible en http://www.eluniversal.com/2009/06/14/pol_art_medios-
en-la-mira_1426745.shtml.
181 |

Carlos Tablante
Justamente al cumplirse tres décadas de formar parte de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos, en 2007, la
Comisión Interamericana decidió identificar a Venezuela como
uno de los Estados miembros de la Organización de los Esta-
dos Americanos (OEA) cuyas prácticas en materia de derechos
humanos merecen atención especial y enfatizando el ambiente
hostil para el disenso político, entre otros elementos fundamen-
tales para la democracia.21 No obstante, el régimen de Nicolás
Maduro ha mantenido una política de violación al derecho a ex-
presarse libremente. Una manifestación de ello fue domesticar
las líneas editoriales contrarias al gobierno a través de agentes
aliados del sector privado y testaferros que se dedicaron a com-
prar importantes medios en oscuras negociaciones en dólares
realizadas con compañías de maletín extranjeras, plagadas de
secretismo.22
Una década más tarde, en 2017, la Asamblea Nacional Cons-
tituyente, convocada por decreto presidencial unilateralmente,
cuestionado por su inconstitucionalidad,23 aprobó la denominada
ley constitucional contra el odio, por la convivencia pacífica y la
tolerancia, que contempla restricciones a la libertad personal y
violaciones al debido proceso. El análisis que realizó el Institu-
to Prensa y Sociedad Venezuela (IPYS) determinó que al menos
ocho artículos de esta ley perjudican los principios de pluralidad,
diversidad, libertad y acceso a la red. Este instrumento desco-
21
CIDH, Informe anual 2007, cap. IV, Desarrollo de los Derechos Humanos
de la Región, OEA/Ser.L/V/II.130, Doc. 22 rev. 1, 29 de diciembre de 2007,
párr. 222, disponible en https://www.cidh.oas.org/annualrep/2007sp/ca-
p4Venezuela.sp.htmzs.
22
Cfr. Tablante, Carlos y Tarre, Marcos, El gran saqueo…, cit., p. 238.
23
Casal, Jesús María, “La convocatoria a una supuesta Asamblea Nacional
Constituyente y los límites del poder constituyente”, en Anuario de De-
recho Constitucional Latinoamericano, año XXIII, Bogotá, 2017, pp. 573-
592; La Comisión Europea para la Democracia por el Derecho (Comisión
de Venecia) mediante su opinión 894/2017, sobre la situación en Vene-
zuela, advirtió que el procedimiento de selección de los miembros de esa
Asamblea no satisfacía el requerimiento de participación del pueblo es-
tablecido en el artículo 347 de la Constitución venezolana, Comisión de
Venecia, opinión 894/2017, CDL-AD (2017)024, 9 de octubre de 2017,
p. 10.
| 182

noce 20 de las 22 recomendaciones que aceptó el régimen y se

comprometió a cumplir en marzo de 2017, ante diversos países,
en el marco del Examen Periódico Universal, la evaluación de
derechos humanos más importante que se realiza ante las Nacio-
nes Unidas.24 En el control hegemónico y antidemocrático de la
sociedad se criminaliza la disidencia. El que piensa diferente es
perseguido, apresado, torturado y, en algunos casos, asesinado.
Actualmente se registran 235 presos políticos.25
Sin lugar a dudas, 2017 se caracterizó por ser un año sin
precedentes en cuanto a la represión en Venezuela.26 Durante
las protestas pidiendo la renuncia de Nicolás Maduro, fueron
asesinadas 157 personas por miembros de la Fuerza Armada
Nacional y de los denominados colectivos afectos al régimen,
en su mayoría jóvenes.27 Pero el problema se agrava con las ci-
fras del número de fallecidos por mostrar resistencia a policías
y militares durante los denominados Operativos de Liberación
del Pueblo (OLP), ya que el número de asesinados en 2017 fue
de 5 535. En promedio, cada semana fallecieron 106 personas
por “supuestos enfrentamientos” con funcionarios de seguri-
dad.28
El papel de los militares en el poder ha sido denunciado como
otro elemento de la destrucción de la democracia venezolana, del
Estado de derecho y, por tanto, de la independencia de los pode-
24
ONU, Consejo de Derechos Humanos, A/HRC/34/6, 27 de diciembre de
2016, disponible en http://ap.ohchr.org/documents/dpage_e.aspx?si=A/
HRC/34/6.
25
Foro Penal, Presos Políticos en Venezuela, disponible en https://foropenal.
com/presos-politicos/#listado-presos-, https://foropenal.com/2018/02/28/
febrero-2018/.
26
Human Rights Watch, “El declive de Venezuela hacia una dictadu-
ra”, 7 de diciembre de 2017, disponible en https://www.hrw.org/es/
news/2017/12/07/el-declive-de-venezuela-hacia-una-dictadura.
27
ABC, “Borges recoge el premio Sajarov y recuerda a «los 157 asesinados
por la represión de Maduro»”, 16 de diciembre de 2017, disponible en
http://www.abc.es/internacional/abci-borges-recoge-premio-sajarov-y-re-
cuerda-157-asesinados-represion-maduro-201712131358_noticia.html.
28
Observatorio Venezolano de la Violencia (OVV), Informe OVV de violen-
cia 2017, disponible en https://observatoriodeviolencia.org.ve/informe-ovv-
de-violencia-2017/.
183 |

Carlos Tablante
res. A lo largo de la vigencia del régimen oficialista ha aumentado

la tendencia hacia la militarización de la autoridad pública. Pri-
meramente, Hugo Chávez, como teniente-coronel del Ejército,
estableció un régimen autoritario y populista basado en la tríada
líder único - ejército – pueblo. Posteriormente, Nicolás Maduro ha
continuado tal militarización29 e incluso ha pasado a manos de los
militares la principal industria del país, la petrolera estatal PDVSA
y el denominado Arco Minero, que contiene en su territorio la
totalidad de los yacimientos de oro, diamantes y coltán de la na-
ción.30
Actualmente, el control de los militares en la administración
es aún mayor, en tanto se encuentran al frente de ministerios,
vicepresidencias, direcciones generales y gobernaciones.31 Al-
gunos sectores estratégicos han permanecido por más de una
década dirigidos por miembros activos o exintegrantes de la
Fuerza Armada Nacional, como la salud, la alimentación, la
energía eléctrica, las industrias básicas, economía y finanzas y
seguridad ciudadana. Además, en el caso de Venezuela, ejercen
las competencias como la defensa de la integridad territorial
que comprende el control exclusivo de las armas, de las vías
terrestres, el espacio aéreo, marítimo y las fronteras del país.
En este campo se han formulado denuncias sobre la complici-
dad en actividades criminales como el contrabando y el tráfico
de drogas.32 El militarismo, como desviación del deber ser de la
29
En 2015, los militares ocupan puertos, aeropuertos, fronteras y además
47% de las gobernaciones, 15% de las alcaldías, 16% de las embajadas, 5%
de los curules en la Asamblea Nacional, 25% de los ministerios, 92% de las
instituciones que controlan el sistema cambiario, la banca pública, el Seniat
y 34% en otros organismos y misiones. Véase Tablante, Carlos y Tarre,
Marcos, El gran saqueo…, cit., p. 265.
30
Control Ciudadano advierte ante la creación de una nueva corporación
militar por decreto: “La FANB no puede explotar recursos naturales de
acuerdo a la Ley”, disponible en http://www.cuentasclarasdigital.org/wp-
content/uploads/2016/02/Nota-de-Control-Ciudadano.pdf.
31
Núñez, Marielba, “La expansión del dominio militar”, El Nacional, 28 de
enero de 2018, disponible en http://www.el-nacional.com/noticias/politi-
ca/expansion-del-dominio-militar_220617.
32
El Departamento del Tesoro sanciona a 13 funcionarios actuales y ante-
riores del Gobierno de Venezuela, disponible en https://uy.usembassy.gov/
| 184

institución militar, se identifica con la coaptación de los espa-

cios del poder. Tanto en operativos militares de represión indis-
criminada33 como en sus actuaciones como factor coadyuvante
del incremento de la delincuencia organizada,34 se ha originado
una llave que abre la puerta del binomio corrupción-impunidad,
ocasionando violación sistemática de los derechos humanos de
los venezolanos.
Ahora bien, el contexto quedaría incompleto si no se aborda
la cuestión del empobrecimiento del país. ¿Qué pasó? ¿Una gue-
rra, un desastre natural, una invasión? ¿Cómo explicar que un
régimen que nadó en la abundancia y dispuso de casi un billón de
dólares por concepto de exportaciones petroleras arruinó a uno
de los países más ricos del mundo?
Los regímenes de Chávez y Maduro recibieron ingresos pe-
troleros como el país no había conocido nunca. Entre 1999 y
2016, totalizaron 915 mil 794 millones de dólares, sin incluir
otros ingresos. La División de Análisis de Riesgo Cambiario del
propio Banco Central de Venezuela estimó los fondos totales dis-
ponibles durante el período 1999-2015 en más de 2 billones de
dólares, cifra que incluye los ingresos petroleros, así como los
es/el-departamento-del-tesoro-sanciona-13-funcionarios-actuales-y-anterio-
res-del-gobierno-de-venezuela/?_ga=2.58293677.649206994.1522838501-
196257294.1522838501.

Reporte de Estados Unidos, Funcionarios y militares de Venezuela partici-
pan en el tráfico de drogas http://www.cuentasclarasdigital.org/2015/03/
reporte-de-eeuu-funcionarios-y-militares-de-venezuela-participan-en-el-trafi-
co-de-drogas/.
33
Amnistía Internacional reportó “Venezuela: militarización de la crisis por
parte de autoridades intensifica violencia y promueve miedo”, 2 de junio de
2017, disponible en https://www.amnesty.org/es/latest/news/2017/06/
venezuela-militarizacion-de-la-crisis-por-parte-de-autoridades-intensifica-
violencia-y-promueve-miedo/.
34
Líder del Colectivo La Piedrita Valentín Santana, video youtube https://
youtu.be/Q6KdujR8B1k Encuesta: Venezolanos imputan al gobierno des-
borde de la delincuencia organizada, disponible en http://www.cuentas-
clarasdigital.org/encuesta-venezolanos-imputan-al-gobierno-desborde-de-la-
delincuencia-organizada/ Camero, Mildred, “Nexos con civiles y militares
en drogas apuntan hacia narcorrégimen”, disponible en http://www.con-
trolciudadano.org/noticias/mildred-camero-nexos-con-civiles-y-militares-en-
drogas-apuntan-hacia-narcorregimen.
185 |

Carlos Tablante
Gráfica 1.
Ingresos petroleros y deuda pública externa (millones de USD)
1,000,000
184,500
900,000
800,000
700,000
600,000
500,000
400,000
300,000
200,000 182,453 184,500
100,000
28,500
0
1984-1998 1999-2017
Ingresos Petroleros Deuda Pública Externa último año del periodo
tributos directos e indirectos, los dividendos de PDVSA y las uti-

lidades del BCV.35
Paralelamente, con el fin de contar con aún mayores recur-
sos, el gobierno promovió el endeudamiento para financiar sus
programas y, con ello, la deuda externa del país se quintuplicó
entre 2006 y 2012 (Santos, 2016). Para mediados de 2017, el sec-
tor público venezolano había acumulado una deuda externa apro-
ximada de 178 millardos de dólares (Santos, 2017). En términos
comparativos, esta deuda es de similar magnitud que la totalidad
de los ingresos petroleros durante los 15 años de la etapa pre-
Chávez.
La depreciación de las materias primas que se acentuó a par-
tir de 2014, y que incluyó al petróleo, provocó una caída de los
ingresos que modificó las condiciones que habían estado benefi-
35
Fuente primaria: Boletín del Banco Central de Venezuela, OPEP, recopilación
de la Asociación para la Innovación Tecnológica (INNOVA, 2017); cálculos
propios; Orlando Zamora, exjefe de la División de Análisis de Riesgo Cam-
biario del Banco Central de Venezuela citado en RUNRUNES, El chavismo
“desapareció” 2 billones de dólares en 16 años, RUNRUNES, 9 de noviem-
bre de 2015, disponible en http://runrun.es/nacional/venezuela-2/223603/
el-chavismo-desaparecio-2-billones-de-dolares-en-16-anos.html.
| 186

ciando a la economía venezolana hasta esa fecha. Según el Fon-

do Monetario Internacional, la caída del Producto Interno Bruto
(PIB) real desde 2014 alcanzó 38.4%.36
Este impacto se ve agravado con la sostenida caída de la pro-
ducción, de las exportaciones y de la política de expropiaciones
que afectó el sector petrolero. El fin de expropiar justificaba los
medios. No hay cifras claras al respecto. No obstante, la Confe-
deración Venezolana de Industriales (Conindustria) estima en 8
mil las empresas cerradas.37
Las empresas expropiadas que pasaron a ser operadas por el
régimen comenzaron a producir menos y a contratar más em-
pleados con criterios políticos. El Estado expropió empresas y
tierras no para el dominio público, sino para ponerlas en manos
de redes en el poder, para su explotación con fines particulares.
En términos técnicos, esto equivale a una caída importante de la
denominada productividad laboral, que mide la producción por
empleado y está directamente relacionada con el PIB.
Los datos oficiales no están disponibles, pero es posible vi-
sualizar lo ocurrido a través del caso de PDVSA, la principal em-
presa del país. La gráfica 2 muestra cómo la producción de la em-
presa cayó mientras los empleados aumentaban, derrumbando su
productividad.38
En 2003 se implantó un control de divisas que aún se mantie-
ne en diversas modalidades, preservando la hegemonía del Esta-
do. Con reglas de creciente grado de discrecionalidad manejadas
por un grupo de poder cada vez más reducido, se otorgaron divi-
36
Fondo Monetario Internacional (FMI), 2017, Real GDP Growth, IMF Data
Mapper, 14 de octubre de 2017, disponible en http://www.imf.org/external/
datamapper/NGDP_RPCH@WEO/OEMDC/ADVEC/WEOWORLD/VEN.
37
Los documentos de Conindustria pueden consultarse en línea. http://www.
conindustria.org/documentos/.
38
Algunas referencias sobre el panorama de la industria pueden leerse en
Santos, Miguel Ángel; Bustos, Sebastián y Baquero, Gustavo, La emergencia
económica, la brecha externa y el mito del petróleo, ProDavinci, 13 de julio
de 2016, disponible en http://prodavinci.com/2016/07/13/actualidad/la-
emergencia-economica-la-brecha-externa-y-el-mito-del-petroleo-por-miguel-
angel-santos-sebastian-bustos-y-gustavo-baquero/.
187 |

Carlos Tablante
Gráfica 2.
25,000 145,000
24,000 141,000
24,000 140,000
23,000 135,000
22,500 BARRILES PRODUCIDOS POR
130,000
22,000 EMPLEADO
125,000
21,000 121,000 125,000
121,000 123,000 120,000
20,000
115,000
19,000 19,000 113,000
110,000
18,000 105,000
17,000 NÚMERO TOTAL DE EMPLEADOS
100,000
16,000 95,000
15,000 14,900 91,000 90,000
14,000 85,000
13,000 79,000 80,000
12,000 75,000
11,500
70,000
11,000
65,000
10,000
9,000 60,000
9,000 61,000
55,000
8,000
52,000 Empleados v productividad 8,000 8,000 7,800 7,500 7,400 50,000
7,000 49,000 45,000
2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015
sas siempre más baratas a beneficiarios cada vez más elitistas. En

lugar de invitar a los empresarios a crear negocios productivos,
se fomentó la asociación con el sistema de dólares preferenciales
establecido. Irónicamente la llamaron “revolución de los pobres”,
quizás porque el efecto último sería precisamente el de potenciar
la pobreza mediante la impresionante extracción de los fondos
públicos, calculada alrededor de 300 mil millones de dólares.39
La cifra fue corroborada posteriormente por los exministros
Jorge Giordani y Héctor Navarro, quienes reconocieron en 2016
—producto de las disputas internas dentro del partido del régi-
men— un robo de grandes magnitudes al Estado, perpetrado por
redes de agentes públicos y privados en la década de 2006 a 2016,
por concepto de importaciones ficticias y sobreprecios con base
en ganancias con el denominado diferencial cambiario, es decir,
la brecha entre el dólar oficial y el del mercado negro.40
39
De ahí el título de la obra El gran saqueo.
40
Héctor Navarro, Jorge Giordani en Chinea, Eyanir y Pons, Corina, Reuters,
2 de febrero de 2016 “ENTREVISTA-Ex ministros denuncian malversación
de 300.000 mln dlr en última década por corrupción en Venezuela”, dispo-
nible en https://lta.reuters.com/article/domesticNews/idLTAKCN0VB1SO.
| 188

Para comparar el monto estimado por los exfuncionarios en

el mismo periodo, se toma el PIB acumulado durante la misma
década 2006-2016. En ese lapso, este indicador fue de 4.970 mil
millones de dólares. Este gran saqueo representaría entonces 6%
del PIB. Según los exministros y las estimaciones de expertos, la
élite gobernante se habría apropiado de ese porcentaje del total
de los bienes y servicios finales que la economía venezolana en
su conjunto produjo en ese periodo, cifra comparable al PIB de
2017.
Estas cifras van acompañadas de otros efectos del empobre-
cimiento. No se puede extraer de un país tal magnitud de fondos
sin que haya consecuencias en la cotidianidad de las personas. El
país ha sufrido en todos los órdenes de la vida civilizada demo-
crática, pero especialmente en sus necesidades y servicios bási-
cos, el efecto profundo de la acción delincuencial ejercida desde
el poder político. Si la premisa es que la existencia de corrupción
implica que el Estado no está tomando medidas en la dirección
correcta”,41 en Venezuela no se trata de que el Estado no esté “to-
mando medidas en la dirección correcta”. Es más realista afirmar
que el régimen ha redefinido su propia “dirección correcta”.
Con la adopción de un modelo económico anacrónico que no
busca igualar a la gente en la superación, mejorando condiciones
y oportunidades, se procuró lo que denomino “igualar hacia aba-
jo”, donde el empobrecimiento genera un mayor control cliente-
lar y paternalista. Desde la referencia social fundamental que es
la pobreza, se podría afirmar que el Estado no la ha combatido,
sino fomentado.42 El combate a la pobreza requiere combinar ac-
ciones de política económica y política social. La política social
se define como “la prestación de un conjunto de servicios (edu-
cación, salud y seguridad social) que permita la acumulación de
41
Consejo Internacional de Políticas de Derechos Humanos (ICHRP), La
corrupción y los derechos humanos: estableciendo el vínculo, Versoix, Suiza,
ICHRP, 2009, p. 52.
42
El exministro de Educación y actual gobernador del estado Miranda, Héctor
Rodríguez, lo planteaba explícitamente en estos términos: “No vamos a sa-
carlos de la pobreza para que se vuelvan escuálidos”, El Impulso, 25 de febre-
ro de 2014, disponible en http://www.elimpulso.com/noticias/nacionales/
rodriguez-no-vamos-a-sacarlos-de-la-pobreza-para-que-se-vuelvan-escualidos.
189 |

Carlos Tablante
capital humano, social y físico, a individuos, familias y colectivi-

dades según el servicio social del que se trate”.43 Es justamente en
la prestación de los servicios básicos donde se puede mapear las
huellas de la corrupción en Venezuela, como se explica a conti-
nuación con los casos de estudio.
2. Corrupción y el derecho a la alimentación
Se ha vuelto rutinario para los ciudadanos salir en búsqueda

errante de medicinas y alimentos. No hay garantías de éxito, en
ningún caso. Los venezolanos se han transformado en expertos
en productos sustitutos, conocen los componentes de las medi-
cinas para poder indagar opciones. Han aprendido de nutrición
mientras padecen de desnutrición. Mucho tiempo colectivo se
invierte a diario en todo esto, en medio de una inseguridad cre-
ciente. Según el Observatorio Venezolano de Violencia, solo en
2017 se produjeron 26 616 muertes violentas. Esta misma ONG
señala en su último informe una nueva dimensión de la violencia:
el hallazgo en varias zonas del país de un incremento en los sui-
cidios, algunos de los cuales están relacionados con la escasez de
alimentos, medicamentos, tratamientos, lo que empuja a los en-
fermos a quitarse la vida, entre otras razones, para no constituir
una carga para los familiares.44
La venta y distribución de los escasos alimentos disponibles
está concentrada a través de canales del Estado. Ha sido una polí-
tica sostenida de control y destrucción de la producción nacional
de alimentos. Un Estado monoproductor, financieramente debi-
litado por la caída del ingreso petrolero, no pudo sostener niveles
de disponibilidad mínimos de alimentos para la población.
La organización Cáritas de Venezuela ratifica la causa general
del problema en 2017: “La industria de alimentos sigue obligada
a vender al sistema de Comités Locales de Abastecimiento y Pro-
43
España N., Luis Pedro y otros, Venezuela: Un acuerdo para alcanzar el desa-
rrollo, Caracas, Publicaciones UCAB, 2006, p. 48.
44
Observatorio Venezolano de Violencia, “Suicidios, lo único que no escasea
en Venezuela”, disponible en https://observatoriodeviolencia.org.ve/suici-
dios-lo-unico-que-no-escasea-en-venezuela/.
| 190

ducción (CLAP) hasta un 70% de la producción, aunque la red

de venta y distribución de este programa representa solo el 6%
de la red de distribución nacional”. Igualmente, señala que “esto
ocurre cuando la inflación en alimentos ha sido la mayor regis-
trada en el país, afectando incluso a los alimentos distribuidos y
vendidos a través de los CLAP.”45
2.1. La importación de alimentos:

el gran negocio con el diferencial cambiario
En el Proyecto Nacional Simón Bolívar o Primer Plan Socialista

de la Nación 2007-2013 se plantea una visión del modelo pro-
ductivo socialista: “El Estado conservará el control total de las
actividades productivas que sean de valor estratégico para el de-
sarrollo del país y el desarrollo multilateral y de las necesidades
y capacidades productivas del individuo social” (Presidencia de
la República Bolivariana de Venezuela, 2007).
Sobre esta base se gestó un mecanismo de expropiaciones
masivas que terminó colapsando la producción nacional. Muchas
empresas desaparecieron y otras fueron haciéndose menos pro-
ductivas en manos de los gestores oficialistas que en la práctica
se convirtieron en los nuevos dueños.
En el tema de los alimentos se puede constatar una cadena
negativa tendente a la corrupción y la violación de los derechos:
junto a la visión oficialista puesta en práctica, se adicionaron los
mecanismos irregulares de expropiaciones y el otorgamiento de
divisas, una producción local en caída y una población frágil y
creciente necesitando comida. Estaban dadas las condiciones
para favorecer la corrupción con los negocios que se generan
mediante la importación de estos bienes.
Tomemos como referencia las importaciones y exportacio-
nes de alimentos de Venezuela. Como se ha sostenido, durante
los mismos años de bonanza, las importaciones de alimentos ex-
perimentaron un salto importante al calor de los ingresos genera-
les del Estado, que incluían el endeudamiento acentuado. En los
45
Organización Cáritas de Venezuela, “Monitoreo de la situación nutricional
en niños menores de 5 años”, Caracas, Cáritas de Venezuela, 2017.
191 |

Carlos Tablante
ocho años de ingresos en ascenso (1999-2006) se importaron 16

mil 420 millones de dólares en alimentos. Esa cifra casi se cua-
druplicó en los siguientes ocho años de ingresos máximos (2007-
2014) a 60 mil 547 millones de dólares.
Dicho salto no fue solamente impresionante evaluado en tér-
minos del costo de los alimentos importados, sino también cuando
se le mide en relación con el total de importaciones de la econo-
mía nacional durante esos mismos periodos. En el primero (1999-
2006), los alimentos representaron 12.7% del total de importacio-
nes; durante el segundo (2007-2014), la proporción subió a 18.1%.
Con ello, se registró un incremento de 43% del peso de la importa-
ción de alimentos en relación con el total de importaciones.
De forma notoria y acelerada, el modelo gubernamental se
estaba concentrando en importar más alimentos que el resto de
los productos. No es de extrañar, entonces, que en una publica-
ción oficial del Ministerio del Poder Popular para Planificación
se asegure que: “El Estado ha invertido sumas sin precedentes
para garantizar la alimentación del venezolano”. (Régimen Bo-
livariano de Venezuela, 2015) ¿Significaba esto que se estaba
alimentando mejor los venezolanos? A la par de importaciones
extraordinarias, existía una significativa caída en el consumo de
alimentos desde 2012. Así lo revela oficialmente la Encuesta de
Seguimiento al Consumo de Alimentos (ESCA) del Instituto Na-
cional de Estadística (INE).46 Al comparar 2012-2013 se observa
que 88.7% de hogares redujo la ingesta de 55 de los 62 productos
que incluye el informe. Entre 2013 y 2015, el número de personas
que podía alimentarse más de tres veces al día disminuyó 16.5%
(de 14 358 559 a 11 994 521) y la cifra del consumo inferior a tres
comidas al día aumentó 52.8% (de 1 115 228 a 1 704 519).47
Hay diversas evidencias de que la corrupción era el motor
principal de la acción importadora, y que ese motor se hacía cada
vez más potente con el incremento de la diferencia entre el dó-
46
ESCA, Informe semestral, segundo semestre de 2012 al primer semes-
tre de 2014, disponible en http://www.ine.gov.ve/documentos/Social/
ConsumodeAlimentos/pdf/informeEsca.pdf.
47
ProDavinci, “El hambre y los días”, disponible en https://prodavinci.com/
especiales/el-hambre-y-los-dias/los-datos.html.
| 192

lar oficial y el dólar en el mercado paralelo. La asignación de las

divisas dio pie a una variedad de negocios multimillonarios para
quienes tenían acceso a ellos. Una de las modalidades fue la so-
brefacturación de las importaciones, que permitían justificar el
otorgamiento de más divisas baratas con las consecuentes cuan-
tiosas ganancias con base en el diferencial cambiario.
Contrastando información confiable de organismos de co-
mercio internacional48 con la escasa información oficial venezo-
lana, los expertos estiman en un 16.9% la sobrefacturación en las
importaciones, a partir de la discrepancia entre lo que el mundo
dice haber exportado hacia Venezuela y lo que el régimen dice
haber importado del mundo.49 Según tales reportes, el monto de
la sobrefacturación total de importaciones en el periodo de in-
gresos máximos (2007-2014) fue de 55 mil millones de dólares,
alcanzando magnitudes similares a todas las importaciones de
alimentos y medicinas durante los años 2013 y 2014 (unos 13
mil millones de dólares anuales en promedio).
Aunque la importación de alimentos fue grande y acelerada,
si se aplica el promedio de 16.9% de sobrefacturación al periodo
2007-2015, donde se acumularon compras internacionales de ali-
mentos por 66 mil 296 millones de dólares, es posible estimar el
monto mínimo del presunto beneficio en el área de los alimentos
(solo por concepto de sobrefacturación de importaciones) en 11
mil 204 millones de dólares.
Como ya se ha apuntado, ante la opinión pública venezola-
na, aparte de las crecientes importaciones y sobrefacturaciones,
los alimentos pagados no siempre llegaban. En algunos casos, lo
hacían a punto de vencerse o ya en estado de descomposición.
Por ejemplo, Bariven (empresa filial de PDVSA habilitada para
48
Massachusetts Institute of Technology (MIT), “We are the world’s leading
visualization engine for international trade data”, The Observatory of Eco-
nomic Complexity, Macro Connections, 21 de octubre de 2017, disponible
en http://atlas.media.mit.edu/en/.
49
Santos, Miguel Ángel (coord.), Bases para el diseño de un programa de re-
construcción nacional. ProDavinci. [En línea] 1 de junio de 2016. [Citado el
21 de octubre de 2017] disponible en http://prodavinci.com/2016/06/01/
actualidad/laminas-presentacion-bases-para-el-diseno-de-un-programa-de-
reconstruccion-nacional/.
193 |

Carlos Tablante
importar alimentos) compró y pagó entre noviembre de 2007 y

julio de 2008, 1 057 531 toneladas métricas de alimentos por un
monto de 2 mil 248 millones de dólares, pero solo se recibió 25%,
distribuyéndose apenas 14% para octubre de 2008, en lo que se
conoce como el caso Pudreval.50
En esa misma época se comenzaron a descubrir contenedo-
res con comida descompuesta. En el principal puerto del país,
Puerto Cabello, aparecieron 3 mil 257 contenedores con un total
de 122 millones de kilos de alimentos en mal estado. En su mayo-
ría se trataba de carne, pollo, leche en polvo y granos: productos
básicos alimenticios de la dieta del venezolano.51
En síntesis, Venezuela había acelerado la importación de ali-
mentos junto con la sobrefacturación, adquisición de alimentos
vencidos o por vencerse y pagos ficticios de alimentos que nunca
llegarían. El botín crecía a medida que el diferencial cambiario
aumentaba y las exportaciones se derrumbaban al ritmo de las
expropiaciones masivas.52 El siguiente gráfico muestra la situa-
ción con relación a fechas precisas.53
2.2. Interpretación sui generis de seguridad

alimentaria: otro mecanismo de corrupción
Un elemento negativo en este ámbito fue la interpretación de

“seguridad alimentaria” adoptada por el gobierno. La definición
de la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y
Alimentación (FAO) se utilizó como argumento para intervenir
la economía. Se aplicó con intensidad en situaciones de escasez
y desabastecimiento, particularmente de los productos alimenti-
cios básicos.54 Un caso emblemático fue la expropiación del Gru-
50
Tineo, Fernando, “De PDVAL a PUDREVAL”, Transparencia Venezuela, 7 de
junio de 2016, disponible en https://transparencia.org.ve/project/de-pdval-
a-pudreval.
51
Idem.
52
Tablante, Carlos y Tarre, Marcos, El gran saqueo:…, cit.
53
MIT, The Observatory…, cit.
54
Obuchi, M.; Richard, K.; Abadí, M.; Anabella Lira, S. y Bárbara, S., Gestión
en rojo, Caracas, Ediciones IESA, 2011.
| 194

Gráfica 3.
108
IMPORTACIONES (Millardos de US$)
98
88
78 Aumento de IMPORTACIONES Anuales=+277%

68
(CO1)Animales y Productos de Origen Animal
58 Promedio=$4,901 M
48 (CO2)Productos del Reino Vegetal
38
28
Importaciones y exportaciones de alimentos
18
(CO3)Productos Alimenticios
600M
550M Descenso de EXPORTACIONES Anuales=-47%
500M
450M
400M
(CO1)Animales y Productos de Origen Animal Promedio=$370.64 M
350M
300M
250M (CO2)Productos del Reino Vegetal
200M
150M
(CO3)Productos Alimenticios
100M
1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014
(millones de dólares) - Venezuela
po Agroisleña C.A. y de sus empresas asociadas. Aduciendo que

la producción de alimentos es de interés nacional y que es deber
del Estado garantizar la soberanía y seguridad agroalimentaria
de la nación, se expropió esta empresa líder del sector agroali-
mentario.55 Fue renombrada como Agropatria, pasando a ser ma-
nejada por militares y otros agentes del oficialismo. A un costo
mayor para el Estado, cayó la producción, aumentó el número de
empleados y subieron los precios.
Este esquema se repitió en otros sectores de la producción
nacional. Aduciendo utilidad pública, se llevaron a cabo expro-
piaciones, tanto directas como indirectas.56 Nuevamente, la ca-
55
Se trataba de una empresa con 52 años de actividades ininterrumpidas y
1200 empleados, había provisto de fertilizantes, herbicidas, semillas, maqui-
narias, asesoramiento técnico a 18 mil productores en todo el país. Estaba
financiando a 3 mil agricultores que cosechaban 800 mil toneladas de maíz.
56
La Asociación de Víctimas de las Expropiaciones (ASOVIEX) ha denomi-
nado como expropiaciones directas a todas aquellas que cumplen con los
requisitos de ley, e indirectas a las que se han realizado sin el debido pro-
ceso constitucional, casi siempre de forma violenta, como las ocupaciones
195 |

Carlos Tablante
dena de caída en la producción nacional, disminución drástica

de la inversión, de la producción de bienes y servicios en el país,
incentivando la importación y el uso del control de divisas como
mecanismo facilitador de la corrupción. Al percibir el Estado
95% de las divisas por la exportación de petróleo, es también
el que decide la asignación de las divisas a tasa preferencial.57 A
raíz del control gubernamental sobre la adquisición de divisas,
surgieron también los oscuros negocios alrededor del diferen-
cial cambiario. El régimen estableció varios tipos cambiarios,
privilegiando con un precio menor a los dólares destinados a
importar alimentos y medicinas. Conseguir dólares a la tasa ofi-
cial preferencial de 6.30 bolívares por dólar estadounidense se
convirtió así en una de las prioridades de los venezolanos, ya
que cambiarlos luego en el mercado negro o paralelo proporcio-
naba ganancias que ningún otro negocio otorga. Por ejemplo:
comprar 1.0 USD a 6.3 Bs. y vender luego solo 14 USD a 450 Bs.
(tasa en el mercado negro de junio de 2015) pagaba los 6 300
Bs. utilizados para comprar los dólares iniciales y dejaba un be-
neficio de 443 700 Bs. Es lo que se denomina “ganancia por el
diferencial cambiario” y era, sin duda, uno de los negocios más
rentables del mundo. Se alude a los sobornos que una gran parte
de los empresarios tuvo que dar a los funcionarios de dichas
instituciones para poder seguir operando sus industrias, enca-
recieron los productos y servicios finales, perjudicando a los
consumidores y usuarios. Los datos y las estadísticas oficiales
no están disponibles, pero los relatos de sufrimiento y pérdida
de las víctimas y sus familiares desbordan las redes sociales, los
pocos medios independientes que quedan en Venezuela y
los medios internacionales que han logrado enviar y mantener
corresponsales en el país.
forzosas por parte de sindicatos y grupos oficialistas, así como las entregas
inducidas, producto de amenazas a la seguridad, saqueos e invasiones.
57
La discrecionalidad en el otorgamiento de las cuotas de dólares para im-
portar materia prima y productos terminados ocasionó un enorme entra-
mado de corrupción en los organismos encargados del reparto como la
Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), Sistema de Transac-
ciones con Títulos en Moneda Extranjera (SITME), el Sistema Unitario de
Compensación Regional (SUCRE), el Sistema Complementario de Divisas
(Sicad 1 y Sicad 2), el Sistema Marginal de Divisas (SIMADI) y el Centro
Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX).
| 196

3. Corrupción y el derecho a la salud:

el botín de los medicamentos
Gráfica 4.
Importaciones desde Cuba
Para ilustrar las violaciones al derecho a la salud se toma

como parámetro de estudio las importaciones de medicamen-
tos desde Cuba.58 Junto con la caída de exportaciones que ocu-
rrió también en todo el comercio internacional de antibióticos,
insulina y hormonas, parte de los medicamentos vitales fueron
encontrados vencidos e incinerados.59 La importación de medi-
camentos es considerada como una de las señales de corrupción
en el país.
58
Se ha denunciado la presencia de más de 50 mil cubanos que tienen el
control de los programas sociales denominados “Misiones”, así como la
influencia en los altos mandos militares y en los organismos de inteli-
gencia y represión. Villalobos, Joaquín, “Petróleo a cambio de espías”, El
País, 21 mar 2018, disponible en https://elpais.com/elpais/2018/03/19/
opinion/1521480968_530406.html.
59
Lopéz, Nuria, “La corrupción en Venezuela mata”, El Mundo, 24 jun 2017,
disponible en http://www.elmundo.es/internacional/2017/06/24/591331
9922601d68188b465d.html.
197 |

Carlos Tablante
El patrón de exportaciones e importaciones de medicamen-

tos es similar al ya descrito en el caso de los alimentos. A un nivel
superior se reproduce el mismo patrón de destrucción de la pro-
ducción local de medicamentos.60
El orden de magnitud de los fondos involucrados en el otor-
gamiento de divisas a través de las importaciones de productos
farmacéuticos fue de 22 mil 970 millones de dólares entre 2000 y
2015. La Contraloría General de la República sentenciaba en sus
informes de gestión que “el Ministerio de Salud adquirió los mis-
mos tipos de medicamentos en cantidades mayores, con porcen-
tajes de incrementos que oscilan entre 21.21% y 9 670.11%, sin
justificación alguna”.61 Tomando la cifra menor, es decir, 20% de
sobreprecio, el presunto botín mínimo por importación de me-
dicamentos sería de 4 mil 594 millones de dólares. Si ese monto
se hubiese invertido en el derecho a la salud, habría financiado:
• El gasto completo en misiones sociales de salud del régi-
men durante un año y cuatro meses, a precios de 2013.62
• Todos los retrovirales durante 65 años para 61 686 perso-
nas que en 2016 padecen de SIDA.63
• Dos años y medio de presupuesto de la salud pública na-
cional.64
Entre 1999 y 2014 no había una carestía generalizada de me-
dicamentos, pero sí puede corroborarse una escasez creciente.
PROVEA, en su Informe anual 2014 (PROVEA, 2015) lo presenta
así: “[…] una escasez generalizada y más aguda que la de años an-
60
El Primer Plan Socialista de la Nación (Presidencia de la República Boliva-
riana de Venezuela, 2007) servía de marco político-ideológico del discurso
público oficial.
61
Cardona, Lissette, “Corrupción sin remedios”, Transparencia Venezue-
la, 7 de julio de 2016, disponible en https://transparencia.org.ve/project/
corrupcion-sin-remedios/.
62
Oliveros, Asdrúbal, “Tiene salida la crisis económica venezolana?”, El
Ucabista, UCAB, 29 de marzo de 2017, disponible en http://elucabista.
com/2017/03/29/tiene-salida-la-crisis-economica-venezolana/.
63
PROVEA, Informe sobre el derecho a medicamentos esenciales para prote-
ger la salud y la vida de las personas en Venezuela, Caracas, 2016, p. 15.
64
PROVEA-CODEVIDA, “El derecho a la salud en Venezuela”, Caracas, 2015,
p. 6.
| 198

Gráfica 5.
Importaciones y Exportaciones de Productos Farmacéuticos
3000M
2500M
IMPORTACIONES
2000M
Aumento de IMPORTACIONES Anuales=+295%
1500M PROMEDIO=$1,392M
1000M
500M
0M
70M PROMEDIO=$1,392M Descenso de EXPORTACIONES Anuales=-39%

60M
EXPORTACIONES
50M PROMEDIO=?
40M
30M
20M
10M
0M
2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015
teriores, en materia de insumos básicos, material médico quirúr-

gico, repuestos para equipos, reactivos para exámenes y medici-
nas —la gran mayoría importados— que afectó tanto a los centros
de salud públicos como a los privados y, a todo el sector salud en
general, en el que también se encuentran farmacias, laboratorios,
proveedores y distribuidores.”65
A nivel del ejecutivo, se crea en 2016 la Gran Misión Abasteci-
miento Soberano para el impulso de los motores Agroalimentario,
de Producción y Distribución de Fármacos y de la Industria de Pro-
ductos para la Higiene Personal y Aseo del Hogar. En el decreto se
considera que “persisten ciertas situaciones de índole económico
y político que han ocasionado una distorsión en los mecanismos y
niveles de abastecimiento de ciertos productos estratégicos para la
satisfacción de las necesidades elementales del pueblo venezolano,
las cuales requieren de la implementación de urgentes y extraordi-
narias medidas que faciliten la regularización de la disponibilidad
oportuna y suficiente de tales rubros en cada rincón del país.”66
65
PROVEA, Derecho a la salud 2014, 30 de enero de 2015, disponible en
http://www.derechos.org.ve/pw/wp-content/uploads/09Salud4.pdf.
66
Decreto 2.367 mediante el cual se crea la Gran Misión Abastecimiento Sobe-
rano, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela,
núm. 40.941.
199 |

Carlos Tablante
El propósito declarado era atribuir a la Gran Misión Abaste-

cimiento Soberano y Seguro (GMAS) la función de poner orden
en el asunto de los medicamentos. Un general estaría al mando
de ese cometido, la Fuerza Armada Nacional Bolivariana tomaría
el control de toda la cadena de distribución de medicamentos,
insumos médico-quirúrgicos y equipos, tanto en centros de salud
públicos como privados, sin intermediarios. Se crearon “Estados
mayores” de la GMAS en el sector farmacéutico en cada estado
del país. Los militares establecieron nuevas reglas de acceso y
distribución de los medicamentos, ya críticamente más escasos.
Cabe poner de relieve que la Asamblea Nacional (AN), en
mayo de 2016, sancionó una ley especial para atender la crisis
nacional en salud, con objeto de requerir medidas específicas de
atención prioritaria a la importación y producción de medica-
mentos e insumos médicos, incluyendo la ayuda y cooperación
internacional a corto plazo en colaboración con la red pública
y privada de farmacias nacionales.67 No obstante, esta iniciativa
quedó sin efecto. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo
de Justicia (TSJ) anuló dicha ley por supuesta “usurpación de
competencias reservadas al presidente en el marco del decreto
de emergencia económica y como única autoridad para conducir
las relaciones internacionales de forma discrecional, en función
de resguardar la seguridad de la nación y los objetivos del Segun-
do Plan Socialista de Desarrollo Económico y Social (Plan de la
Patria)”.68
Conforme a la información oficial, la aguda escasez de medi-
camentos no obligaba al Estado a entregar divisas a las mismas
empresas farmacéuticas que no habían abastecido de medicinas
a la población durante los últimos cuatro años.69 Por el contrario,
67
Sancionada el 3 de mayo de 2016, disponible en http://www.noticias24.
com/venezuela/noticia/316009/an-aprobo-la-ley-especial-para-atender-la-
crisis-nacional-de-salud/.
68
Datos de la sentencia, disponible en http://runrun.es/nacional/venezue-
la-2/266246/tsj-declara-inconstitucional-ley-de-la-crisis-nacional-de-salud-
por-usurpar-competencias-de-maduro.html.
69
Curcio, Pascualina, “Escasez de medicamentos en Venezuela ¿Falta de divi-
sas?”, 15 y último. Resuelve de Ideas, 21 de mayo de 2017, http://www.15yultimo.
com/2017/05/21/escasez-de-medicamentos-en-venezuela-falta-de-divisas/.
| 200

desde el propio sector farmacéutico se imputaba la escasez de

85% a la ausencia de entrega las divisas requeridas para adqui-
rir la materia prima necesaria para producir en el país, obviando
precisamente el problema de la producción nacional de medica-
mentos.70 Lo cierto es que tanto respecto a las divisas como para
la adquisición de medicamentos se han recogido en los medios de
comunicación denuncias sobre sobornos.71 La escasez aguda de
medicamentos y sus efectos en la violación del derecho a la salud
y del derecho a la vida no pueden ser documentados, debido a la
ausencia de información oficial. Sin embargo, organizaciones no
gubernamentales como PROVEA hacen seguimiento de la situa-
ción. En su informe anual de 2017 señalan:
• Los sectores de la industria, farmacias, personal de salud,
trabajadores, organizaciones de derechos humanos y per-
sonas denunciaban 90% de escasez de medicamentos. Las
autoridades reconocen solo 15%.
• Las denuncias de violaciones del Estado al derecho de sa-
lud subieron 31% entre 2015 y 2016.
• El 62% de esas denuncias se relacionó con disponibili-
dad insuficiente de medicamentos esenciales, insumos
básicos y médico-quirúrgicos, equipos y personal capa-
citado.
70
Al respecto se expresó la presidencia de la Federación Farmacéuti-
ca de Venezuela (FEFARVEN). Véase Mogollón, Johnny E., “Algunas
medicinas ahora cuestan más que un sueldo mínimo completo”, Últi-
ma Hora, 6 de febrero de 2017, disponible en http://ultimahoradigital.
com/2017/02/algunas-medicinas-ahora-cuestan-mas-de-un-sueldo-
minimo-completo/.
71
En junio de 2015, el entonces presidente de la Asamblea Nacional, Diosda-
do Cabello, visitó la empresa Hypermarcas, productora de medicamentos
en Brasil y declaraba que esperaba irse “con medicinas en mano, más tar-
dar lo que dura en llegar un barco de Brasil. Lo que no podemos permitir es
que la salud de nuestro pueblo se ponga en peligro por trámites burocráti-
cos” (Prensa Asamblea Nacional, 2015). Un año después, en junio de 2016,
la agencia Reuters titulaba: “Acciones de Hypermarcas de Brasil se hunden
luego de que exejecutivo admite sobornos”. Véase Parra-Bernal, Guillermo
y Cascione, Silvio, Acciones de Hypermarcas de Brasil se hunden luego
de que exejecutivo admite sobornos, 2016, Reuters, 28 de junio de 2016,
disponible en http://lta.reuters.com/article/businessNews/idLTAKCN-
0ZE2ZX.
201 |

Carlos Tablante
• La escasez de medicamentos obliga a comprarlos más ca-

ros, lo cual excluye a amplios y crecientes sectores de la
población de escasos recursos.
• El régimen venezolano ha impedido la ayuda humanitaria
internacional, cerrando esta opción tan necesaria en me-
dio de la crisis.
• Las importaciones de medicamentos cayeron bruscamente.
• La aguda crisis de escasez y desabastecimiento acumula-
da hasta 2015 se convirtió en 2016 en humanitaria.
• Respecto a 2015, en 2016 se registró un aumento de 66%
de muertes maternas y 30% de muertes de niños menores
de un año, el ascenso de enfermedades crónicas (diabe-
tes, hipertensión, VIH y de trastornos mentales, muertes
por cáncer, linfoma y hemofilia, por falta de medicamen-
tos, más de 240 mil casos de malaria y 50 mil de zika, así
como la reaparición de la antes erradicada difteria (solo
controlable mediante vacunas).
• Las denuncias no trascienden al introducirse al sistema
judicial. El TSJ ha desestimado o no respondido a varios
recursos judiciales que ha gestionado PROVEA para la
protección de niños, niñas, adolescentes y la población
en general.72
Se trata de un verdadero vía crucis, en el sentido del “camino
de la cruz”, lo que sufren las venezolanas y venezolanos en tor-
no a los medicamentos. Las personas deben contar con mucho
tiempo para deambular en su búsqueda en los selectos lugares
donde pudieran encontrar las medicinas, tener los fondos para
adquirirlos, tener redes de allegados que puedan ayudar, tener
prescripción médica y hasta conocer el componente activo de lo
requerido para tomar cualquier opción que se encontrase. Cual-
quier —aun los de dudoso origen— reemplazo que a un vecino le
funcionó, alternativas que el médico forzó para que el paciente
aprovechase un beneficio colateral, medicamentos vencidos no
dañinos. Y, en algunos casos, no hallarlos cuesta dolor y muerte.
72
PROVEA (Programa Venezolano de Educación-Acción en Derechos Hu-
manos), Informe anual 2016, “Derecho a la salud”, Caracas, 2017, dispo-
nible en https://www.derechos.org.ve/web/wp-content/uploads/09Salud-3.
pdf.
| 202

4. Corrupción y el derecho
a la vivienda
En el sector vivienda, ha estado sometido a cuestionamiento el

acceso a una vivienda digna y las cifras aportadas por el gobierno
no resultan confiables. Cuando la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, en el ya mencionado informe de 2017 sobre
Venezuela, “expresa su más profunda preocupación por las de-
nuncias relativas a hechos de corrupción que afectan gravemente
el acceso y disfrute de los DESCA“, hace explícita alusión a las
denuncias recibidas en torno al “incumplimiento de una empresa
en la realización de 161 casas en Carora (Lara) en el marco de la
Gran Misión Vivienda Venezuela”, al igual que al “presunto cobro
de dinero para gestionar la asignación de unidades de esta misma
misión”.73
4.1. La falta de transparencia
Un rasgo distintivo es la falta de transparencia. La opacidad es

una política de Estado. El enredo en las cifras de viviendas nue-
vas construidas y entregadas a los beneficiarios de la denomi-
nada Misión Vivienda y sus programas derivados, promovidos
por el gobierno, es el resultado de la falta de información ofi-
cial.74
Transparencia Venezuela y PROVEA coinciden en destacar
el secretismo como una de las principales características del
multimillonario programa. En el informe “El mapa institucional
de la Gran Misión Vivienda Venezuela: o de la falta de transpa-
rencia y sus consecuencias” se denuncia “la ocultación de infor-
mación y el deliberado proceso de deterioro institucional que
dificulta la contraloría social y el escrutinio público”.75 Se quejan
73
CIDH, Informe Venezuela 2017…, cit., párr. 411.
74
El propio Banco Central pasa más de seis años sin publicar información
económica y los ministerios tampoco cumplen con el principio de transpa-
rencia como exige una sociedad democrática.
75
Transparencia Venezuela, La Gran Misión Vivienda Venezuela: entre el
riesgo y la corrupción, Transparencia Venezuela, 10 de octubre de 2017,
203 |

Carlos Tablante
las ONG de la falta de metodología en la presentación de las me-

morias y cuentas del Ministerio de Vivienda, las contradicciones
en las cifras que manejan diferentes organismos del régimen que
participan en el tema y del total silencio en torno al contenido
de los convenios internacionales habitacionales, su impacto y
desarrollo.
Un breve recuento cronológico de los últimos tres años per-
mite vislumbrar la magnitud de tal opacidad y sus implicacio-
nes en cuanto a la violación del derecho a la vivienda. La situa-
ción del derecho a la vivienda es evaluada en el informe 2016 de
PROVEA, citando la Encuesta sobre Condiciones de Vida Vene-
zuela (ENCOVI):
• Para 2015, las casas autoproducidas representan 64.3%: la
mayoría de las viviendas fueron construidas por los pro-
pios habitantes.
• Las viviendas públicas representaron apenas 15.8%.
• Las viviendas construidas por el sector privado represen-
taron 19.9%.
• Según la Cámara Inmobiliaria de Venezuela y la Cámara
Inmobiliaria Metropolitana, el déficit habitacional nacio-
nal alcanzaría los 3 millones de viviendas, de los cuales
557 mil se ubicarían solo en Caracas.
• Aunque el régimen divulga haber construido 359 mil vi-
viendas durante 2016, PROVEA ha verificado solamente
13 mil viviendas entregadas. “En opinión de la ONG de
derechos humanos, el régimen ha venido incluyendo den-
tro de la suma de viviendas nuevas los inmuebles acon-
dicionados por la Gran Misión Barrio Nuevo y Tricolor”,
que se ocupa solo de embellecimiento y reparación de
fachadas de casas y apartamentos.76 A ello se suman las
contradicciones en cuanto a las inversiones.77
disponible en https://transparencia.org.ve/project/la-gran-mision-vivienda-
venezuela-riesgo-la-corrupcion/.
76
PROVEA, Informe anual 2016, “Derecho a la Vivienda Adecua-
da”, disponible en https://www.derechos.org.ve/web/wp-content/
uploads/12ViviendaAdecuada.pdf.
77
En declaraciones gubernamentales se resaltaba que la Gran Misión Vivien-
da Venezuela era posible gracias a los múltiples convenios bilaterales que
| 204

En 2017, el régimen sostuvo haber entregado 1 millón 100

mil viviendas nuevas desde 2015, de las cuales 700 000 se ha-
brían construido en 2017. Estas cifras han sido desmentidas por
la Cámara Inmobiliaria de Venezuela y la Cámara Venezolana de
la Construcción, que considera altamente improbable que el régi-
men haya construido más viviendas en dos años que las edifica-
das en los 448 años anteriores de la historia de Caracas, o que en
un solo año haya entregado un número de viviendas equivalente
al esfuerzo conjunto realizado por México, Colombia y Perú en
el mismo lapso.78
De conformidad con los reportes de Transparencia Venezue-
la, la inversión se habría realizado dentro de la más absoluta opa-
cidad y con graves deficiencias:
• Fallas inocultables en la construcción, que han llegado a
producir desalojos y traslados urgentes.
• Bloqueos para el seguimiento y control de los fondos pú-
blicos por inexistencia de información abierta sobre pla-
nes, ejecución y mantenimiento de las obras, contratos y
licitaciones.
• Bloqueos para el seguimiento y control técnico-social,
a causa de carencia de información sobre las viviendas
adjudicadas, beneficiarios, criterios de selección, evalua-
ción de impacto del programa.
• Alta diversidad de viviendas (25 tipos diferentes), sin ho-
mogeneidad en los diseños ni criterios claros para la se-
había suscrito Venezuela con Irán, Rusia, China, Portugal, Bielorrusia, Bra-
sil, Argentina, España y Turquía, mencionando una inversión de 73 mil
millones de dólares, pero con posterioridad admitía que “se han invertido
66 mil 417 millones de dólares. Todo esto, gracias a los altos precios pe-
troleros que gozamos hasta finales del 2014”. Véase Maneiro, Ana, “Fondo
Simón Bolívar es adscrito al Ministerio de Vivienda y Hábitat”, Correo del
Orinoco, 28 de enero de 2016, disponible en http://www.correodelorinoco.
gob.ve/fondo-simon-bolivar-es-adscrito-al-ministerio-poder-popular-para-
vivienda-y-habitat/.
78
Rondón, César Miguel, “Sin techo: entrevista a los presidentes de la Cáma-
ra Inmobiliaria de Venezuela y de la Cámara Venezolana de la Construc-
ción”, 22 de noviembre de 2017, disponible en https://www.youtube.com/
watch?v=E91zDg4mhNs.
205 |

Carlos Tablante
lección de los terrenos para las construcciones (Cámara

Inmobiliaria de Venezuela, 2013).
Las dudas son aún mayores en cuanto al costo real de las vi-
viendas. El régimen modificó la Ley de Contrataciones Públicas
para que los contratos bilaterales, entendiéndose por ello las con-
trataciones con empresas extranjeras, no fueran objeto de audi-
toría. Fue así como llegaron a acuerdos en los que se fijó un pre-
cio entre 100 y 110 mil dólares por vivienda. Según cálculos de
la Cámara Inmobiliaria de Venezuela y de la Cámara Venezolana
de la Construcción, las mismas viviendas no costarían más de 45
mil dólares en el mercado internacional. En el caso de los desa-
rrollos gubernamentales que se hicieron en terrenos expropiados
con urbanismos ejecutados previamente por el sector privado, el
costo sería inclusive menor, calculado por los expertos del sector
en 22 mil dólares por unidad.79
Un factor decisivo en cuanto a la falta de transparencia estuvo
determinado por la centralización de la Gran Misión Vivienda Vene-
zuela, que hasta ese momento se había repartido entre varios minis-
terios, institutos, gobernaciones y alcaldías al adscribir la fuente de
financiamiento —el Fondo Simón Bolívar— al Ministerio del Poder
Popular para la Vivienda y Hábitat.80 La concentración del dinero
aumentó aún más el hermetismo en todo lo referente a precios, lici-
taciones, órdenes de compra y suministro de materiales de construc-
ción, ahora absolutamente centralizado y sin controles adecuados.
4.2. Vulnerabilidad: viviendas sin título

de propiedad y de mala calidad
Han sido plasmados en los estudios dedicados al derecho a la vi-

vienda los reportes sobre quejas por falta de títulos de propiedad,
de servicio de agua por semanas seguidas, irregularidades en las
asignaciones de apartamentos por influencias políticas, preocu-
pación por querer pagar los apartamentos y ser diferidos indefi-
79
Idem.
80
Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, núm. 40.838, 28 de
enero de 2016.
| 206

nidamente, mientras mantienen solo un “documento de adjudi-

cación” que identifica las viviendas con un código seriado y les
prohíbe venderlas o cambiar las fachadas.81 Incluso, ha habido
declaraciones del sector gubernamental admitiendo la discrimi-
nación política en la garantía de los DESCA, incluido el derecho
a la vivienda.82
La carencia de títulos de propiedad de las unidades entrega-
das por la Gran Misión Vivienda Venezuela ha sido una herra-
mienta para bloquear la posibilidad de reclamar, de movilizarse y
decidir su futuro. Ello contraviene el derecho de todas las perso-
nas a “tener un grado de seguridad jurídica de la tenencia que les
garantice la protección contra el desalojo forzado, el acoso y las
amenazas”. 83 Igualmente, la baja calidad de los desarrollos habi-
tacionales, lo cual ha generado hasta desalojos por fallas estruc-
turales en las edificaciones, además de fallas en el suministro de
agua y luz, viola directamente el derecho a la vivienda. Tal como
se señala en el discurso académico en relación con el vínculo en-
tre corrupción: “Las casas deben ofrecer facilidades esenciales
para la salud, la seguridad, la comodidad y la nutrición. Deben
ser adecuadamente espaciosas y proteger del frío, la lluvia, las
amenazas a la salud y los riesgos estructurales.”84
En 2016, la Asamblea Nacional, de mayoría opositora, apro-
bó en primera discusión el proyecto de Ley de Otorgamiento de
Títulos de Propiedad a Beneficiarios de la Gran Misión Vivien-
da Venezuela (GMVV), pretendiendo corregir la situación. En
81
PROVEA, Informe Anual 2016, “Derecho a la vivienda adecuada”…, cit.
82
En el marco de la recolección de firmas para activar el derecho constitu-
cional de un referendo revocatorio del presidente en ejercicio, el uso pro-
selitista de los programas sociales del gobierno se puso de manifiesto por
el propio ministro de Transporte y Obras Públicas, Ricardo Molina, cuando
amenazó a la población en 2016, diciendo: “El que firme, que se olvide de
los CLAP, de Misión Vivienda, de Barrio Tricolor”, Aporrea, “Ministro Ri-
cardo Molina: “Escuálido que firme que se olvide de los Clap, de Misión Vi-
vienda, de Barrio Tricolor”, 20 de octubre de 2016, disponible en https://
www.aporrea.org/contraloria/n298936.html.
83
Consejo Internacional de Políticas de Derechos Humanos, La corrupción y
los derechos humanos…, cit., p. 58.
84
Idem.
207 |

Carlos Tablante
marzo siguiente se aprobó en segunda discusión. Días después,

el Tribunal Supremo de Justicia, cuya falta de independencia e
imparcialidad ha estado sometida a escrutinio85 y críticas nacio-
nales e internacionales,86 declaró la inconstitucionalidad de la
ley.87
5. Corrupción y el derecho de acceso

a servicios básicos: el sector eléctrico
Si se toma como referencia el estudio de 2016 de Transparencia

Internacional, se nota con alarma que el índice de soborno para
85
Las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los tres
casos relativos a la destitución y no reincorporación de jueces en Venezuela
desde 2009, dejaron claro que su común denominador estaba dado por el
hecho de enmarcarse directa o indirectamente en el procedimiento de re-
estructuración del poder judicial que Venezuela había iniciado en 1999. El
Tribunal de San José dictó tres sentencias emblemáticas en los Casos Apitz
Barbera y otros, Reverón Trujillo y Chocrón Chocrón. Corte IDH. Caso Apitz
Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs. Vene-
zuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5
de agosto de 2008. Serie C, núm. 182; Corte IDH. Caso Reverón Trujillo vs.
Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 30 de junio de 2009. Serie C, núm. 197; Corte IDH. Caso Chocrón Cho-
crón vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 1 de julio de 2011. Serie C, núm. 227. Cabe recordar que el
TSJ dictó la sentencia 1939, de 18 de diciembre de 2008, mediante la cual
declaró “inejecutable” la sentencia de la Corte IDH de 5 de agosto de 2008
dictada en el caso de los exmagistrados de la Corte Primera de lo Conten-
cioso Administrativo (Caso Apitz Barbera y otros vs. Venezuela).
86
Los medios de comunicación anunciaron que la Comisión Internacional
de Juristas denuncia la falta de independencia judicial en Venezuela. La
Patilla, 22 de agosto de 2017, disponible en https://www.lapatilla.com/
site/2017/08/22/comision-internacional-de-juristas-denuncia-la-falta-de-
independencia-judicial-en-venezuela/. Véase el texto del informe: ICJ Global
Redress and Accountability Initiative, “Achieving Justice for Gross Human
Rights Violations in Venezuela”, Baseline Study July 2017, International
Commission of Jurists, pp. 20 y ss., disponible en https://www.icj.org/wp-
content/uploads/2017/08/Venezuela-GRA-Baseline-Study-Publications-
Reports-Thematic-reports-2017-ENG.pdf.
87
Sentencia TSJ, Ley de Otorgamiento Títulos Gmvv, disponible en https://
es.scribd.com/document/311749964/Sentencia-TSJ-Ley-de-Otorgamiento-
Titulos-Gmvv.
| 208

acceder a servicios públicos se encuentra entre 41 y 50%.88 Solo

para graficar la magnitud y gravedad de la violación del derecho
de acceso a los servicios básicos, se puede acudir al dramático
relato de fecha 16 de febrero de 2018, del concejal del municipio
Caroní, Dorkis Castro, cuando denunció la muerte de seis recién
nacidos en el Hospital Pediátrico Menca de Leoni en el estado
Bolívar, producto de una falla eléctrica en la terapia neonatal.89
Como han apuntado los expertos del área, este factor y otros re-
lacionados con la falta de medicinas, insumos y equipos en los
centros de salud de Venezuela está incidiendo en la tasa de mor-
talidad infantil.90
A pesar de que el Estado ha invertido cinco veces el equiva-
lente al Plan Marshall en la modernización del sistema eléctrico
nacional desde 2010, los venezolanos sufren de constantes racio-
namientos y cortes inesperados del suministro eléctrico, con gra-
ves consecuencias en todas las áreas de la cotidianidad, situación
que expertos independientes han calificado como una verdadera
tragedia.91
La emergencia eléctrica decretada durante la presidencia
de Hugo Chávez, el 8 de febrero 2010, “por 60 días prorroga-
bles” —que ya se prolonga por ocho años— ha costado al país,
hasta ahora, más de 60 mil millones de dólares.92 Se trata de
una cifra superior a la inversión total realizada durante 40 años
por los gobiernos anteriores, sin que el problema haya sido so-
lucionado.
88
CIDH, Informe Venezuela 2017…, cit., párr. 411.
89
El Diario de Guayana, “Concejal Castro denuncia muerte de neonatos en
el Menca de Leoni”, 17 de febrero de 2018, disponible en https://www.
eldiariodeguayana.com.ve/concejal-castro-denuncia-muerte-de-neonatos-en-
el-menca-de-leoni/.
90
El Estímulo, “Aumentan las muertes en hospitales por fallas en el sistema
eléctrico”, 9 de marzo de 2018, disponible en http://elestimulo.com/blog/
aumentan-las-muertes-en-hospitales-por-fallas-en-el-sistema-electrico/.
91
Kertzman, Fanny y Boyd, Alek, “Así se robaron el sistema eléctrico en Ve-
nezuela”, Semana, 9 de marzo de 2013, disponible en http://www.semana.
com/mundo/articulo/las-razones-los-robos-que-hicieron-fallar-el-sistema-
electrico-en-venezuela/356401-3.
92
Tablante, Carlos y Tarre, Marcos, El gran saqueo…, cit.,p. 58.
209 |

Carlos Tablante
6. Conclusión
De cara a la Cumbre de las Américas, el secretario general de la

OEA, Luis Almagro, afirmaba ya en junio de 2017, que la “región
se encuentra en un momento clave para su futuro, como resulta-
do de las amenazas a la gobernabilidad democrática, ya sea por
la corrupción que corroe desde adentro a las instituciones en va-
rios países, o por el vaciamiento de las mismas, producto de un
autoritarismo que cercena las libertades y garantías individuales
de la ciudadanía, como la actual situación venezolana”. En el Ba-
rómetro Global de la Corrupción de 2017, también se ponen de
relieve datos alarmantes, en cuanto “tres cuartas partes o más
de los encuestados en Brasil, Perú, Chile y Venezuela sostiene
que la corrupción aumentó (entre el 78% y el 87%)” y respec-
to a las personas que viven en Venezuela se indica que “son las
más proclives a considerar que la policía es sumamente corrupta
(73%)”.93
Como ha quedado evidenciado en los informes de los orga-
nismos universales (ONU) y regionales (OEA, CIDH), en la ac-
tualidad venezolana de principios de 2018 la complejidad polí-
tica refleja la corrupción sistémica que ha ocurrido en el país y
sus implicaciones en la violación de los derechos humanos de la
población. Como se sostiene en el campo académico y lo advierte
Anne Peters, la “corrupción sigue las leyes no oficiales del mer-
cado, evadiendo por tanto el imperio de la ley. Debido a que la
corrupción es entonces la antítesis del imperio de la ley y dado
que este es, además, una condición necesaria para el respeto de
los derechos humanos, la corrupción constituye entonces —en
un sentido muy general— la negación de la idea de los derechos
humanos.”
La corrupción debe ser tratada, por tanto, como un proble-
ma transnacional pluriofensivo en el que están involucrados des-
de grupos de delincuencia organizada hasta gobiernos, pasando
por compañías multinacionales. No cabe duda de que el binomio
corrupción política y económica constituye la llave que abre la
93
Transparencia Internacional, Las personas y la corrupción: América Latina y
el Caribe, 2017, p. 6, disponible en https://www.prensa.com/politica/Baro-
metrocorrupcion_LPRFIL20171009_0001.pdf.
| 210

puerta a la mayoría de las violaciones a los derechos humanos

y de las actividades criminales que azotan a los países. Un claro
ejemplo es el caso Odebrecht y las consecuencias que ha tenido
en la estabilidad democrática de la región. El escándalo de los so-
bornos de la constructora brasileña ha generado investigaciones
que han derivado en destitución y medidas privativas de libertad
de presidentes y ministros, renuncias de altos cargos públicos,
confiscación de dinero y bienes. En Venezuela es impostergable
actuar frente a este caso, dada su gravedad y en atención a los tes-
timonios y pruebas existentes. Es urgente vencer la impunidad y
llevar a cabo las investigaciones pertinentes, porque está demos-
trado que la impunidad impulsa y perpetúa actos de corrupción.
El caso de la constructora brasileña renueva la necesidad de de-
batir y aprobar marcos jurídicos que garanticen la transparencia
en el financiamiento de la democracia y de los partidos políticos
que la sostienen.
Ciertamente, para Venezuela son válidas las recomendacio-
nes que aporta Transparencia Internacional en el sentido de que
hay que tomar medidas para reducir los sobornos en los servicios
públicos, preparar a la sociedad civil para participar en la lucha
contra la corrupción, fortalecer las instituciones que imparten
justicia, sanear la institución policial y proteger a los denuncian-
tes.94 Sin embargo, el contexto de la crisis humanitaria hace la-
tente y urgente la adopción de otras medidas correctivas.
En el ámbito de la lucha anticorrupción, en Venezuela juega
un papel decisivo la recuperación de activos producto de la co-
rrupción. Para ello, es preciso la cooperación policial y judicial
internacional, así como también promulgar leyes que, en sintonía
con los acuerdos y convenciones internacionales de la ONU y la
OEA, permitan identificar el rastro del dinero extraído al patri-
monio público y proceder a su recuperación. Una iniciativa valio-
sa proviene de la aprobación, en primera discusión, por parte de
la Asamblea Nacional de Venezuela, de la Ley de Recuperación
de Activos Vinculados a la Corrupción, que se encuentra en con-
sulta para su promulgación y posterior aplicación, una vez que se
salvaguarde el Estado de derecho y la democracia.
94
Ibidem, p. 7.
211 |

Carlos Tablante
En el marco de la cooperación internacional, Venezuela debe

solicitar el acompañamiento de una comisión de expertos de la
OEA para fortalecer las instituciones, restablecer el Estado de de-
recho y lograr disminuir el impacto de la corrupción en la viola-
ción de los derechos humanos.
Del mismo modo, la Asamblea Nacional deberá designar una
Comisión de la Verdad, que audite el movimiento de capitales
gestionados dentro del control de cambio desde su inicio e iden-
tifique las operaciones sospechosas asociadas a los negocios ilí-
citos con el diferencial cambiario de la delincuencia organizada
financiera. El objetivo de la Comisión de la Verdad debe ser de-
terminar la dimensión del daño causado al patrimonio público y,
desde el órgano parlamentario, emprender acciones legislativas
destinadas a la recuperación y la aplicación de esos fondos para
la garantía de los derechos humanos, en particular los DESCA, a
fin de hacer frente a la crisis humanitaria.
Desde las iniciativas de la sociedad civil, he reiterado la
relevancia de regular en dicha ley de recuperación de activos
producto de la corrupción la creación de un Fondo para la Pre-
vención Integral Social contra la Corrupción y la Defensa de los
Derechos Humanos, financiado con los activos y bienes recupe-
rados.
Una hoja de ruta clara coadyuvará a solucionar el drama ve-
nezolano, incorporando acciones dirigidas a activar la justicia en
la corrección de distorsiones y el resarcimiento al país por la ex-
trema extracción económica sufrida, pero ello no es suficiente.
Se transgredieron abiertamente límites democráticos, morales y
de derechos humanos. En Venezuela se ha socavado la goberna-
bilidad y la gobernanza y es forzoso rescatar la plena vigencia de
la democracia y la Constitución.
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219 |

Corrupción y derechos humanos.

Guatemala
M.Sc. Thelma Esperanza Aldana Hernández*
La Constitución Política de la República de Guatemala preceptúa

que el Estado se organiza para proteger a la persona y a la fami-
lia; y su fin supremo es la realización del bien común. Asimismo,
garantiza la vida, la libertad, la justicia, la seguridad, la paz y el
desarrollo integral de la persona. El efectivo goce de los derechos
humanos, así como el derecho a una vida libre de corrupción, son
los cimientos para la construcción de un Estado democrático, ga-
rantista de derechos, incluyente y con instituciones sólidas.
Abordar el tema de corrupción y derechos humanos resulta
ser una dicotomía, ya que ambos no pueden coexistir en un mis-
mo Estado. En las últimas décadas, el fenómeno de la corrupción
ha ido mutando, transformándose, ya no puede entenderse en su
típica concepción, sino que se ha convertido en macroestructu-
ras que interactúan entre lo público y lo privado, logrando trans-
nacionalizarse y globalizarse para obtener beneficios económi-
cos en detrimento de los Estados.
El 29 de diciembre de 1996, Guatemala vive un momento
histórico: se firman los doce Acuerdos de Paz entre el Gobierno
de Guatemala y la Unidad Revolucionaria Nacional Guatemalteca
(URNG) con el Acuerdo de Paz Firme y Duradera. Los acuerdos
fueron alcanzados entre 1991 y 1996, dentro de varios procesos
de diálogo, para lograr soluciones pacíficas a los principales pro-
blemas que generó el Conflicto Armado Interno en Guatemala.
| 221 |
Era el momento histórico de afianzar las bases para un sistema

transparente, donde la regla general fuera respetar la ley. Hoy,
es el momento de empoderar nuevamente a las instituciones con
mecanismos sólidos y sistemas que tiendan a generar fiscales
probos, jueces justos de profesión, leyes para el beneficio de la
nación y gobiernos al servicio de todos.
Guatemala ha tenido momentos clave para cambiar el rumbo
de las instituciones, la política y la estructura social, como lo fue
la firma de los Acuerdos de Paz. En la época de su suscripción se
logró vislumbrar los principales problemas sociales que generó
el Conflicto Armado Interno, que duró 36 años y cuyo saldo fue
de 250 000 muertos y 50 000 desaparecidos.1 Con la Firma de la
Paz Firme y Duradera, se asume el compromiso de Estado para
cambiar las estructuras que permiten el abuso de poder, la impu-
nidad, la corrupción, el tráfico de influencias y la injusticia. Se
obtenía el compromiso de adoptar todas las medidas necesarias
para el irrestricto respeto a los derechos humanos para todos los
habitantes de la nación, compromiso que a la fecha dista mucho
de llenar las expectativas para una sociedad que ha evolucionado
en las últimas décadas.
Avances de los acuerdos de paz a la fecha
• Salud: El Estado da cumplimiento a los compromisos so-

bre políticas de salud a través del Ministerio de Salud Pú-
blica y Asistencia Social (MSPA) y el Instituto Guatemal-
teco del Seguro Social (IGSS). Los avances han sido cre-
cientes en los siguientes niveles: aumento al presupuesto,
extensión de cobertura, fortalecimiento a la red de servi-
cios de salud, participación social en salud, reducción de
mortalidad materna e infantil e implementación de pro-
gramas de cobertura.
• Educación: Como ente rector de la política educativa de
Guatemala, el Ministerio de Educación (MINEDUC) da
seguimiento al cumplimiento de cuatro compromisos de-
finidos por el Consejo Nacional de los Acuerdos de Paz,
1
Comisión para el Esclarecimiento Histórico, p. 17.
| 222

Corrupción y derechos humanos. Guatemala
que son: Incremento presupuestario, política de gratui-

dad, educación bilingüe y reforma educativa. Los Acuer-
dos de Paz establecen una asignación presupuestaria del
5% respecto al Producto Interno Bruto. En la actualidad y
como resultado de la corrupción, las escuelas públicas se
encuentran en su mayoría con grandes falencias.
• Vivienda: Los Acuerdos de Paz, en relación con el com-
promiso de vivienda, establecen una asignación como mí-
nimo de 1.5% de los ingresos tributarios, incrementando
sostenidamente dicha asignación; meta que después de
21 años no se ha alcanzado.
• Instituciones de la paz: Se ha instituido la Secretaría de
la Paz (SEPAZ); la Comisión Presidencial de Derechos
Humanos (COPREDEH); el Programa Nacional de Re-
sarcimiento (PNR); la Comisión Presidencial contra la
Discriminación y el Racismo contra los Pueblos Indíge-
nas en Guatemala (CODISRA); la Defensoría de la Mujer
Indígena en Guatemala (DEMI); el Instituto Nacional de
Administración Pública (INAP) y el Archivo Histórico de
la Policía Nacional. Se crea el Fondo Nacional para la Paz,
que busca que los pequeños productores y agricultores,
especialmente quienes viven en condiciones de pobreza,
mejoren su productividad, tema que resulta pendiente y
en el que poco se ha avanzado. En temas relativos a mu-
jeres y pueblos indígenas, se inicia en 1997 con el Foro
de la Mujer, luego en 1999 se inaugura la Defensoría de
la Mujer Indígena y en 2002 la Secretaría Presidencial de
la Mujer. Otras acciones dignas de hacer mención son la
aprobación de la Ley de Dignificación y Promoción Inte-
gral de la Mujer, la Ley de Consejos de Desarrollo Urbano
y Rural, la apertura de la Unidad de la Mujer en el Fondo
de Tierras, las reformas al Código de Trabajo en cuanto
a discriminación hacia la mujer y la Ley de Acceso Uni-
versal y Equitativo de Servicios de Planificación Familiar.
El tema de pueblos indígenas y lucha contra la discrimi-
nación es el más rezagado en cuanto a su cumplimiento,
ello se debe a la falta de reconocimiento de estos pueblos,
así como a la indiferencia política mostrada durante 21
años.
223 |

• Seguridad, Justicia y Agenda Legislativa: El Acuerdo

sobre Fortalecimiento del Poder Civil (AFPC) y función
del Ejército en una sociedad democrática estatuye que se
hace necesario generar una Agenda Legislativa que tien-
da a la reducción de la impunidad en Guatemala. Duran-
te los años 2008 a 2016 se han aprobado tanto leyes que
manda el propio Acuerdo, así como leyes que se han de-
rivado de la voluntad política en la búsqueda de la justicia
y seguridad en democracia. Surge, con el AFPC, la Policía
Nacional Civil y el Consejo Asesor en Seguridad (CAS).
Se aprueba la Ley Marco de los Acuerdos de Paz, ley que
rige los procesos de elaboración, ejecución, monitoreo,
seguimiento y evaluación de las acciones del Estado para
el cumplimiento de los Acuerdos de Paz. También se
aprueba la Ley de Armas y Municiones, Ley de Empresas
Privadas de Seguridad, Ley contra el Lavado de Activos,
Reformas a la Ley Orgánica del Ministerio Público, Refor-
mas al Código Penal y Procesal Penal, Ley del Sistema Pe-
nitenciario, y Ley de Acceso a la Información Pública. Se
firmó el Acuerdo nacional para el Avance de la Seguridad
y la Justicia, donde se crean, entre otras, la Ley Contra la
Violencia Sexual, Explotación y Trata de Personas, Ley
Contra el Femicidio y otras Formas de Violencia contra la
Mujer, Ley del Sistema de Alerta Alba Keneth, para bús-
queda de menores de edad.
Los Acuerdos de Paz sentaron las bases mínimas para un pro-
yecto o modelo de país, pero hoy, lejos se está de alcanzar lo es-
tablecido en ellos. La debilidad del Estado para ejercer su papel
de garantizar el bien común dificulta el logro de los objetivos
trazados por los Acuerdos. La institucionalidad del Estado está
profundamente debilitada y el erario público, saqueado.
1. Guatemala, una lucha por salir adelante
Guatemala forma parte de la gran mayoría de tratados interna-

cionales en materia de derechos humanos, tanto de protección
universal como regional; así también, es parte de la Convención
| 224

de las Naciones Unidas contra la Corrupción2 y de la Convención

Interamericana contra la Corrupción.3 Ha realizado esfuerzos
para legislar a favor de la transparencia con el decreto número
31-2012, que dió origen a la Ley contra la Corrupción, donde
se implementa y se adapta a la Convención de las Naciones Uni-
das, haciendo en sus considerandos una declaración de reconoci-
miento real del conflicto: “[…] la corrupción que ha dejado de ser
un problema nacional para convertirse en un fenómeno trans-
nacional que afecta a todos los Estados, lo que hace necesaria la
cooperación internacional para prevenirla y combatirla”.
Profundizando en el problema de la corrupción como un
flagelo global, se ha tomado conciencia internacional sobre los
efectos de la misma y su repercusión económica y social, espe-
cialmente en países en vías de desarrollo y con economías emer-
gentes. El debate sobre el origen de la corrupción no es reciente,
pero sí lo es el enfoque sobre la repercusión que existe entre un
Estado que tolera y avala la corrupción, y la efectiva protección y
goce de los derechos humanos para la población. Concepciones
como democracia, Estado de derecho, legalidad, justicia y paz,
vienen acompañadas de una serie de políticas públicas encamina-
das y diseñadas a generar legislación adecuada, instituciones sóli-
das, apertura al acceso de la información pública y contar con un
sistema de justicia pronta y cumplida,4 que eventualmente per-
mita, la exigibilidad y justiciabilidad5 en caso de ser violentados.
2
Aprobada por el Congreso de la República mediante Decreto 91-2005.
3
Aprobada por el Congreso de la República mediante Decreto 15-2001.
4
El debate sobre las causas o factores que contribuyen a crear las condicio-
nes para cometer actos de corrupción, desemboca en las particularidades
del lugar, el tiempo y la sociedad concreta que se analice. Aunque no pre-
tende constituirse en una lista definitiva, el ICEFI considera que en el con-
texto guatemalteco es posible identificar seis caminos que conducen a la
corrupción: a) legislación desactualizada; b) institucionalidad débil; c) ac-
ceso deficiente a la información pública; d) participación ciudadana escasa;
e) existencia de conflictos de interés, y f) la impunidad. LA CORRUPCIÓN
Sus caminos, su impacto en la sociedad y una agenda para su eliminación,
Guatemala, Instituto Centroamericano de Estudios Fiscales (ICEFI), 2015,
pp. 13-18.
5
“Los derechos civiles y políticos implican obligaciones de resultado, mien-
tras que los derechos económicos, sociales y culturales imponen obligacio-
225 |

La situación actual del país no es casualidad. En la región, Gua-

temala representa los índices más preocupantes en cuanto a pobre-
za extrema, desnutrición crónica infantil, analfabetismo, salud y
atención hospitalaria, infraestructura, limitado acceso a la justicia
y altos índices de violencia, entre otros flagelos que aquejan a la
sociedad, sin mencionar la ubicación geográfica, que la posicionan
como un punto importante en las rutas y almacenaje del narcotráfi-
co, contrabando, tráfico ilegal de personas y armas, entre otros. Es-
tas situaciones, aunado a un sistema de seguridad y justicia debilita-
dos, afectan directamente la proliferación de actos de corrupción.
2. La lucha contra la corrupción y la alianza

estratégica con la Comisión Internacional
contra la Impunidad en Guatemala (CICIG)6
La figura de la Comisión Internacional contra la Impunidad en

Guatemala es el primer ejercicio internacional de este tipo por
parte de las Naciones Unidas a nivel mundial. Fue iniciativa del
Gobierno de Guatemala solicitar a las Naciones Unidas apoyo en
el tema de la lucha contra la impunidad.
nes de medio, es decir que los Estados deben poner en marcha las medidas
necesarias para hacerlos efectivos. Esto dio lugar a una discusión —crecien-
temente saldada— acerca del carácter programático o no de los derechos
sociales. Con la más reciente aprobación y entrada en vigor del Protocolo
Facultativo adicional al Pacto de los Derechos Económicos, Sociales y Cul-
turales (PF-PIDESC) se abre un espacio concreto para la exigibilidad jurí-
dica de los derechos sociales. A partir del PF-PIDESC se da lugar a la parti-
cipación activa de las instancias judiciales nacionales para dar recepción y
admisibilidad a denuncias de individuos que invoquen el restablecimiento
de derechos humanos en el campo de lo social, lo económico y lo cultural,
y emitir resoluciones que amparen estos derechos”, Alegre, Silvina; Her-
nández, Ximena y Camille, Roger, Justiciabilidad y exigibilidad política de los
derechos sociales, económicos y culturales. El caso de los Derechos del Niño,
Cuaderno 5, ene, 2014, OCI-SITEAL-SIPIU-Unicef-FundaciónArcor.
6
Las Naciones Unidas y el Gobierno de Guatemala firmaron el Acuerdo re-
lativo a la creación de una Comisión Internacional contra la Impunidad en
Guatemala (CICIG), el 12 de diciembre de 2006, el cual, tras la opinión
consultiva favorable de la Corte de Constitucionalidad en mayo de 2007,
fue ratificado posteriormente por el Congreso de la República el 1 de agos-
to de 2007.
| 226

Es de esta manera que surge la Comisión como un órgano in-

dependiente de carácter internacional, cuya finalidad es apoyar al
Ministerio Público, la Policía Nacional Civil y a otras instituciones
del Estado, tanto en la investigación de los delitos cometidos por
integrantes de los cuerpos ilegales de seguridad y aparatos clan-
destinos de seguridad, como en general en las acciones que tien-
dan al desmantelamiento de estos grupos. Ello, mediante el apoyo
a la investigación y persecución penal de un número limitado de
casos complejos, así como mediante otras acciones dentro de su
mandato, destinadas a fortalecer a las instituciones del sector jus-
ticia para que puedan continuar enfrentando a estos grupos ilega-
les en el futuro. El mandato de la CICIG, según lo establecido en
el acuerdo, está compuesto por tres objetivos principales:
1. debe investigar la existencia de cuerpos ilegales y apara-
tos clandestinos de seguridad que cometen delitos que
afectan a los derechos humanos fundamentales de los
ciudadanos de Guatemala, e identificar las estructuras de
estos grupos ilegales (incluyendo sus vínculos con fun-
cionarios del Estado), actividades, modalidades de opera-
ción y fuentes de financiación;
2. colabora con el Estado en la desarticulación de los apara-
tos clandestinos y cuerpos ilegales de seguridad, y en la
promoción de la investigación, persecución penal y san-
ción de los delitos cometidos por sus integrantes, y por
último
3. hará recomendaciones al Estado de Guatemala para la
adopción de políticas públicas destinadas a erradicar los
aparatos clandestinos y cuerpos ilegales de seguridad y
prevenir su reaparición, incluyendo las reformas jurídicas
e institucionales necesarias para este fin.7
Para cumplir tales funciones, según lo previsto en el acuerdo,
la CICIG está facultada para asesorar técnicamente a los orga-
nismos estatales encargados de la investigación penal, particular-
mente al Ministerio Público. Asimismo, la CICIG está autorizada
7
Quinta Prórroga del Mandato de la CICIG, de 4 de septiembre de 2017 al
3 de septiembre de 2019. Solicitada por el presidente Jimmy Morales a la
ONU, el 16 de abril de 2016. Con respuesta positiva del secretario general
de la ONU, Ban Ki-moon, carta fechada el 24 de mayo de 2016.
227 |

para actuar como querellante adhesivo, de conformidad con el

Código Procesal Penal. La Comisión también tiene potestad para
hacer las denuncias administrativas contra los funcionarios pú-
blicos, en particular respecto de los que han cometido actos con
el propósito de obstaculizar el cumplimiento del mandato de la
CICIG, y puede actuar como tercero interesado en los procedi-
mientos disciplinarios iniciados contra estos funcionarios. Ade-
más, la CICIG está facultada para garantizar confidencialidad a las
personas que colaboren en las investigaciones que se desarrollen,
ya sea en calidad de testigos, peritos o colaboradores, así como
promover su protección ante las autoridades correspondientes.
3. La experiencia en la lucha contra la corrupción
Guatemala, a partir de 2015, es sin lugar a dudas uno de los casos

de corrupción más emblemáticos a nivel mundial. La corrup-
ción no solo había llegado hasta la cúpula más alta de poder en
el gobierno, sino que la estructura criminal era liderada por el
expresidente y exvicepresidenta del país.8 Con el caso La Línea,9
8
El general Otto Pérez Molina fue el cuadragésimo octavo presidente de la
República. Se postuló para la presidencia por el Partido Patriota (PP) en las
elecciones generales de Guatemala de 2011, realizadas el 6 de noviembre,
con Roxana Baldetti como compañera de fórmula y candidata a la vicepre-
sidencia. Es el primer militar electo popularmente en la nueva era demo-
crática de Guatemala, que se inició en 1985. Fundador del Partido Patriota,
del cual fue secretario general desde su fundación, el 20 de diciembre de
2001, hasta el 20 de enero de 2009. El 2 de septiembre de 2015 renunció
a la Presidencia de la República luego de ser desaforado por el Congreso;
el 3 de septiembre se presentó a la Torre de Tribunales para enfrentar su
primera audiencia por el Caso de La Línea.
9
El 21 de agosto de 2015 la Comisión Internacional Contra la Impunidad en
Guatemala (CICIG) y el Ministerio Público giraron una orden de captura
contra la exvicepresidente Roxana Baldetti y una solicitud de antejuicio
contra el presidente Otto Pérez por los delitos de cohecho pasivo, asocia-
ción ilícita y caso especial de defraudación aduanera. Durante los opera-
tivos de 16 de abril demostraron que Juan Carlos Monzón —exsecretario
privado de la exvicepresidenta— no era el líder de la red de defraudación
aduanera llamada La Línea, sino que habrían sido el presidente y la exvice-
presidenta; ambos habrían estado involucrados en la red desde antes de ser
electos como gobernantes.
| 228

se origina el retiro de la inmunidad al expresidente constitucio-

nal de la República, Otto Pérez Molina y a la exvicepresidenta
Roxana Baldetti Elías, así como a la mayoría de integrantes del
Gabinete de Gobierno, y la posterior acusación formal por los
delitos de lavado de dinero y otros activos, asociación ilícita,
caso especial de defraudación aduanera, cohecho pasivo y fi-
nanciamiento electoral ilícito, entre otros; además de la solici-
tud de extradición contra Baldetti Elías, por parte de la justicia
de los Estados Unidos por el delito de narcotráfico.10
Para comprender las raíces de la corrupción en Guatemala, se
hace indispensable analizar, desde su origen —en algunos casos—
a la clase política emergente a partir de la década de los ochenta,
que en contubernio con el crimen organizado se estructura para
fundar partidos políticos y comités cívicos, con el objetivo pri-
mordial de llegar al poder para cometer actos ilícitos de enrique-
cimiento, clientelismo y saqueo del erario público en detrimento
de los más vulnerables, convirtiéndose en una constante en cada
periodo electoral el surgimiento de partidos políticos y/o comités
cívicos autofinanciados por el crimen organizado, con una agen-
da clara y específica: llegar al poder con el objetivo de cooptar y
reconfigurar a su antojo al Estado, para proteger sus intereses y
garantizarse impunidad para sí y para sus colaboradores.
La correlación entre la corrupción, impunidad y violación a
los derechos humanos es cada día más visible. Surgen nuevos in-
dicadores que muestran la estrecha vinculación entre estos. A
decir, a medida que la corrupción e impunidad se enquistan en
un Estado, simultáneamente decae de forma alarmante la debida
protección de los derechos humanos; sean estos civiles y políti-
cos, económicos, sociales y culturales, así como la brecha de la
10
El 22 de febrero de 2017. Roxana Baldetti y el exministro de Goberna-
ción, Mauricio López Bonilla —también en prisión preventiva por los casos
Cooptación del Estado y la Coperacha— fueron acusados por separado en
la Corte Distrital de Estados Unidos para el Distrito de Columbia por cons-
pirar para distribuir cinco o más kilógramos de cocaína con la intención
y conocimiento de que la cocaína sería importada ilegalmente a Estados
Unidos. El expediente indica que Baldetti y López Bonilla colaboraron con
traficantes de cocaína que desde Sudamérica trasladaban el alcaloide hacia
territorio estadounidense, y que su vínculo podría haberse originado en
2010 y mantenido hasta 2015.
229 |

desigualdad, marginación y exclusión de los grupos más vulnera-

bles se hace cada vez más profunda y difícil de equiparar.
La lucha frontal contra la corrupción desde 2015 ha deve-
lado que la misma es sistemática, arraigada, y lacera el tejido
social, a veces de manera irreparable. Los casos que se llevan
junto con la Comisión Internacional contra la Impunidad en
Guatemala (CICIG) muestran un intrincado sistema de acción
desde las más altas esferas, comprometiendo la gobernabilidad
del Estado, debilitando las instituciones públicas y generando
una crisis en el Estado de derecho jamás visto en la historia del
país. Casos como los de La Línea, Cooptación del Estado, IGSS-
PISA y Lago de Amatitlán han permitido sentar verdaderos pre-
cedentes en el sistema de justicia guatemalteco. Se han logrado
desarticular estructuras criminales enraizadas en el Estado, in-
tegradas por personajes que históricamente habían permaneci-
do intocables.
4. El costo de la corrupción y su repercusión

en detrimento de los derechos humanos
La corrupción ha penetrado muchas instituciones públicas y pri-

vadas, impactando directamente en la calidad de vida de la po-
blación, que depende estrechamente de los servicios públicos
elementales, educación, salud, transporte, vivienda, seguridad,
nutrición, entre otros. El problema se agudiza para la población
más vulnerable y en condiciones de desventaja, socavando su rea-
lización plena y el respeto a sus derechos humanos. El Instituto
Centroamericano de Estudios Fiscales (ICEFI) realizó un estudio
del impacto de la corrupción en 2015, donde muestra los daños
sociales ocasionados por la desviación del presupuesto, que afectó
directamente en los siguientes rubros, por citar algunos:
• salud y nutrición: Se dejó de vacunar a más de un millón
de niños y niñas de 0 a 1 año, de acuerdo con su edad y
el esquema de vacunación vigente; 1.2 millones de per-
sonas dejaron de tener acceso a métodos de planificación
familiar;
• educación: Se dejó de producir y entregar cerca de 300
mil libros escolares para el nivel de educación primaria
| 230

bilingüe intercultural; más de 100 mil estudiantes del ci-

clo básico y secundaria dejaron de ser atendidos por el
sistema escolar. Más de 100 mil docentes de los niveles
preprimario y primario dejaron de recibir la valija didác-
tica;
• protección social: Más de 3 mil adolescentes y jóvenes de-
jaron de recibir el beneficio de becas de educación supe-
rior, de empleo y artesanales;
• seguridad: Más de 80 mil jóvenes dejaron de participar en
actividades de prevención de la violencia, y 9 mil policías
dejaron de recibir actividades de formación y especiali-
zación, y
• más de 2.6 millones de niños y niñas se han quedado, solo
en 2015, sin alimentación escolar ni útiles escolares. 1.2
millones de niños menores de cinco años no recibieron
micronutrientes. Más de 300 mil mujeres sin atención ca-
lificada en el parto. 22 mil estudiantes de diversificado
sin ser atendidos; 5 mil becas se dejaron de entregar a
adolescentes y jóvenes en situación de riesgo. 1 millón de
bolsas de alimentos dejadas de entregar a hogares en po-
breza o por crisis alimentaria. 80 mil jóvenes se quedaron
sin participar en programas para evitar la violencia.
Según el Instituto Centroamericano de Estudios Fiscales
(ICEFI),11 30% del presupuesto del país es vulnerable a corrup-
ción, equivalente a 2 600 millones de dólares, y se estima un
aproximado de 530 millones de dólares como el costo de la co-
rrupción en Guatemala solo en 2015, lo que equivale al presu-
puesto del Ministerio Público durante los últimos cuatro años.
Se cree que los actos de corrupción solo generan consecuencias
dañinas para el patrimonio e imagen del Estado; sin embargo, el
impacto de la corrupción abarca más, cala silenciosamente en lo
más profundo del tejido social, afectando directamente a los gru-
pos más vulnerables y excluidos de la sociedad.
La corrupción en Guatemala reduce exponencialmente el
acceso a servicios públicos y a la justicia, principalmente a las
11
LA CORRUPCIÓN Sus caminos, su impacto en la sociedad y una agenda para
su eliminación, Guatemala, Instituto Centroamericano de Estudios Fiscales-
Oxfam, 2015.
231 |

mujeres indígenas del área rural, siendo las mujeres histórica-

mente vulnerables por diversos factores sociales y culturales,
la situación de riesgo de estas se agrava proporcionalmente al
nivel de corrupción que se presente. Existen manifestaciones
de la corrupción que impactan de manera desproporcionada
o de forma particular a las mujeres. Ambas afectan y exponen
potencialmente a la mujer y a la niña. Prueba de ello es que el
delito más denunciado en Guatemala es el de violencia contra
la mujer.12 La magnitud e impacto que genera la corrupción en
el acceso a la justicia, así como el incremento de la violencia
contra la mujer y la niña, la falta de oportunidades y la despro-
tección del Estado en garantizar los servicios y derechos básicos
para estas, se ha convertido en uno de los principales problemas
que enfrenta el país. La lucha contra la corrupción debe enfo-
car la problemática con transversalidad e interseccionalidad de
género, de lo contrario, las mujeres y niñas con menos recursos
estarán condenadas a un futuro de pobreza, abandono y olvido.
Siendo la justicia un bien público por excelencia y por manda-
to constitucional, esta depende exclusivamente del presupuesto
nacional destinado para el efecto. Al momento de existir opa-
cidad en el gasto público, el sector más afectado, junto con la
educación, seguridad y salud, es el de la justicia y el acceso a
la misma. La corrupción institucionalizada va anexada, por lo
general, a la impunidad.
5. Ministerio Público
de la República de Guatemala
5.1. Sociedad, gasto público y apoyo internacional
El Ministerio Público en Guatemala, institución encargada de la

persecución penal y averiguación de la verdad, tiene presencia
únicamente en 36 de 340 municipios y 23 distritales, lo que re-
presenta 17% de cobertura nacional. La investigación y persecu-
12
De conformidad con el Sistema Informático de Control de la Investigación
del Ministerio Público (SICOMP), el delito más denunciado a nivel nacio-
nal fue el de Violencia Contra la Mujer, en 2016 se reportaron 56 581 de-
nuncias y al mes de julio de 2017, 25 481 denuncias.
| 232

ción penal efectiva en casos contra la corrupción permite que la

institucionalidad del país se encamine hacia el fortalecimiento
del sistema de justicia y la construcción de la paz para garantizar
un futuro digno a nuestras siguientes generaciones. El papel de
la sociedad es velar por la protección del adecuado uso del gasto
público y la denuncia ante actos de corrupción, puesto que aún
existen estructuras dedicadas a este flagelo, que han llevado al
país a un deterioro político, económico y social de magnitudes
alarmantes. De acuerdo con la Oficina de las Naciones Unidas
contra las Drogas y el Crimen (UNODOC, por sus siglas en in-
glés), “La corrupción es un complejo fenómeno social, político y
económico que afecta a todos los países del mundo. En diferen-
tes contextos, la corrupción perjudica a las instituciones demo-
cráticas, desacelera el desarrollo económico y contribuye para la
inestabilidad política”.
La corrupción destruye las bases de las instituciones demo-
cráticas, al distorsionar los procesos electorales y manipular
sentencias y contratos, socavando el imperio de la ley, deslegi-
timando al poder público, lo que propicia el colapso del Estado
de derecho. La organización Transparencia Internacional rindió
resultados correspondientes a 2016 sobre la percepción de la co-
rrupción a nivel mundial.13 Guatemala obtuvo una puntuación de
28 sobre 100, siendo el cuarto país con menos transparencia de
Latinoamérica.
El común denominador resulta ser el soborno, el fraude, la
apropiación indebida y otras formas de desviación de recursos
por funcionarios públicos, el nepotismo, la extorsión, el tráfico
de influencias, el uso indebido de información privilegiada para
fines personales y la compra y venta de las decisiones judiciales,
entre otras varias prácticas que merman la seguridad democrá-
tica y económica del país. Lo trascendental del hallazgo y perse-
cución penal de los casos antes mencionados fue demostrar que
con profundidad investigativa, presentación de pruebas contun-
dentes y señalando a los supuestos implicados, sea quien fuere,
se generó por primera vez en la población la sensación y la certe-
13
https://www.transparency.org/news/feature/corruption_perceptions_in-
dex_2016.
233 |

za de que sí es factible vivir en un Estado de legalidad y transpa-

rencia, donde nadie es superior a la ley.
El Ministerio Público, a través de la Fiscalía Especializada
Contra la Impunidad (FECI), en conjunto con la Comisión Inter-
nacional contra la Impunidad en Guatemala (CICIG), ha logrado
generar avances significativos en la persecución de los delitos
contra la corrupción. En la actualidad, la FECI investiga más de
123 casos de alto impacto. La inauguración de la nueva Fiscalía
de la FECI-CICIG en Quetzaltenango viene a fortalecer aún más
la lucha contra la corrupción en el interior del país y se espera
reducir así la impunidad en el territorio nacional.
El apoyo que se ha recibido de la comunidad internacional y
de la mayoría de la población refleja que el país, con dedicación
y cambios estructurales, puede salir a flote de la crisis política y
social en la que se encuentra. La población ha asumido su papel
histórico para pedir cambios estructurales y ponerle un alto a la
corrupción a través de la denuncia, la exigencia de transparencia
en los actos públicos y la demanda de rendición de cuentas.
5.2. La lucha no debe detenerse
Ha habido avances significativos en la lucha contra la corrupción,

en el respeto y garantía de los derechos humanos, en el proceso
de transformar el Estado en un Estado garantista, moderno, trans-
parente y al servicio de la población, nos enfrentamos hoy día a
un Estado rezagado, que por prácticas sistemáticas corruptas ha
llegado a la crisis institucional y política que vive el país. Queda
mucho por hacer, pero las bases para la justicia, la transparencia
y la lucha contra la corrupción están dadas. Será responsabilidad
del conglomerado social y del Estado generar el ambiente propi-
cio para que renazca una nueva clase política, donde su prioridad
sea el servir a la población, y no servirse de esta; donde gober-
nantes y gobernados se sujeten al imperio de la ley y prevalezca
el Estado de derecho. La fragilidad institucional generada por la
corrupción demanda acciones afirmativas por parte de toda la
sociedad, la clase política y el Estado, principalmente del sistema
de justicia, ya que dependerá de este generar precedentes histó-
| 234

ricos a través de sentencias justas y basadas en el derecho contra

los responsables de actos de corrupción.
La dicotomía entre el goce irrestricto de los derechos huma-
nos y la corrupción son cada vez más críticos, y los que apoyan
la impunidad apelan cada vez más recio al mal llamado principio
de soberanía. No es casualidad que los gobiernos que violan los
derechos humanos invoquen la soberanía con frecuencia, recha-
zando, en el caso específico, la presencia de la CICIG en Guate-
mala, aduciendo injerencia en asuntos internos y abuso de sus
facultades, situación que genera el efecto inmediato de perpetuar
la corrupción e impunidad, desgastando aún más la frágil demo-
cracia y la institucionalidad del país.
Cabe resaltar que no todo está perdido. La lucha contra la
corrupción e impunidad en Guatemala inició y no tiene vuelta
atrás. Es un proceso de reformulación de bases, principios y ética
que poco a poco se ha ido construyendo. Se han desarticulado
estructuras dedicadas a la corrupción y saqueo del erario públi-
co que en el pasado, sin las herramientas necesarias con las que
se cuenta hoy día, hubiera sido imposible llevar ante la justicia.
Es tarea de la sociedad en su conjunto exigir a los órganos ju-
risdiccionales que apliquen justicia a los culpables de actos de
corrupción; es momento de exigir reparaciones dignas a los que
violentan con el saqueo desmedido del erario público, robando
así el futuro a las nuevas generaciones.
Resulta imperante que se sienten bases sólidas de cambio
institucional, político y de rendición de cuentas, para que en un
futuro se pueda cumplir, como Estado, con las garantías mínimas
de protección de los derechos humanos. Es el único camino que
queda para la consecución de un Estado de derecho en el que la
transparencia, la verdadera paz, justicia pronta y cumplida, sean
la regla y no la excepción.
La lucha contra la corrupción debe incluir el fortalecimiento de
la participación ciudadana. Necesitamos una ciudadanía empode-
rada, informada, activa en los procesos de rendición de cuentas y
control social, se requiere de una sociedad dispuesta a aceptar có-
digos de ética y sanciones a conductas corruptas, que serán piezas
clave en la lucha contra la corrupción e impunidad en Guatemala.
235 |

La fragilidad de la institucionalidad del Estado, aunado a la

situación política y social, se podrían atribuir, sin lugar a dudas, a
la corrupción sistemática incrustada décadas atrás.
Garantizar la transparencia del Estado de Guatemala no es
una función que dependa exclusivamente del Ministerio Público
o de la CICIG, la transparencia se tiene que fortalecer en todos
los ámbitos de la vida, del actuar y de la Administración Pública.
Si bien es cierto que se cuenta con legislación nacional e interna-
cional contra la corrupción y a favor de los derechos humanos,
no se trata de carencia de marco legal, sino de carencia de vo-
luntad política y social para luchar y frenar, de alguna manera,
uno de los peores actos que afectan y laceran por completo el
desarrollo de una nación.
La importancia del fortalecimiento del Ministerio Público
para garantizar la transparencia nos muestra que Guatemala está
cambiando, la sociedad organizada ha despertado y ha tomado
conciencia del flagelo de la corrupción y su devastador efecto
dominó que llega a perjudicar siempre a los más pobres, a los más
excluidos y a los más olvidados.
Bibliografía
Alegre, Silvina; Hernández, Ximena y Camille, Roger, Justiciabi-

lidad y exigibilidad política de los derechos sociales, económicos
y culturales. El caso de los Derechos del Niño, Cuaderno 5, ene,
2014, OCI-SITEAL-SIPIU-Unicef-FundaciónArcor.
LA CORRUPCIÓN Sus caminos, su impacto en la sociedad y una
agenda para su eliminación, Guatemala, Instituto Centroame-
ricano de Estudios Fiscales (ICEFI)-Oxfam, 2015.
La corrupción y los derechos humanos estableciendo el vínculo, Mé-
xico, Consejo Internacional de Políticas de Derechos Huma-
nos-ITESM, 2009.
Garay Salamanca, Luis Eduardo y Salcedo-Albarán, Eduar-
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han reconfigurado las instituciones en Colombia, Guatemala y
México, México, Random House Mondadori, 2012.
| 236

Sabino, Carlos, Guatemala, la historia silenciada (1944-1989), t. I:

Revolución y liberación, Guatemala, FCE, 2007.
Acuerdos y ordenamiento jurídico
Acuerdo de Creación de la Comisión Internacional contra la

Impunidad en Guatemala y sus prórrogas. Naciones Unidas,
12 de diciembre de 2006.
Acuerdo de Paz Firme y Duradera. Guatemala, 29 de diciembre
de 1996.
Constitución Política de la República de Guatemala, 1985.
Decreto 31-2012, Ley contra la Corrupción.
Decreto 17-73, Código Penal.
Decreto 40-94, Ley Orgánica del Ministerio Público y sus reformas.
Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción.
Convención Interamericana contra la Corrupción.
Declaración Universal de los Derechos Humanos.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultu-
rales.
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Convención Sobre la Eliminación de todas las Formas de Discri-
minación Contra la Mujer (1979).
237 |

La integración vertical de la delincuencia

organizada vinculada a la corrupción política:
Un análisis jurimétrico del decomiso
de activos y los derechos humanos
Edgardo Buscaglia*
El análisis que presentamos en este estudio demuestra que el am-

plio alcance de la integración vertical de la delincuencia organi-
zada en el ámbito jurídico económico —donde, por ejemplo, una
red delictiva transnacional adquiere capacidad económica “legal”
para generar su propia materia prima, producir bienes o servicios
que luego serán objeto de tráfico, transportarlos con ese objeto,
distribuirlos y controlar la venta tanto al mayoreo como al me-
nudeo— siempre viene acompañado de corrupción política en el
marco de la financiación de las campañas electorales y de la con-
tratación pública en países con una acuciante incapacidad estatal
para desmantelar los sindicatos del crimen, mediante decomiso
legal y judicial de activos. En este contexto, el presente análisis
amplía conclusiones previas, proporcionando una base concep-
tual y empírica a la creciente diversificación del crimen econó-
mico organizado, asociado a un más intenso grado de integración
vertical en negocios legales, protegidos políticamente a través de
campañas electorales financiadas ilegalmente y participando en
ofertas de contratación pública.
* Director del International Law & Economic Development Centre; Senior

Research Scholar in Law and Economics, Columbia University (Nueva
York); Profesor visitante de la Universidad Nacional del Sur y Universidad
de Buenos Aires (Argentina); Presidente del Instituto de Acción Ciudada-
na (México).
| 239 |
Edgardo Buscaglia
Según el marco teórico de Williamson, la integración vertical

de las actividades económicas legales por parte de organizacio-
nes delictivas está orientada a su objetivo de reducir los costos
operativos ligados a la frecuencia, especificidad, incertidumbre,
racionalidad limitada y comportamiento oportunista en las tran-
sacciones de mercado dentro de entornos económicos donde
otras organizaciones criminales también compiten, con violencia
y corrupción, para capturar mercados legales que les permitan
prestar apoyo a sus más diversas actividades criminales.
Además, la verificación teórica y empírica aquí presentada
mostrará que una mayor integración vertical de las actividades
económicas de las redes criminales en entornos marcados por
el fracaso estatal en proveer servicios públicos —tales como la
incapacidad de generar elecciones “limpias” y servicios judicia-
les— también irá acompañada de un mayor suministro de bienes
y servicios cuasipúblicos —tales como mecanismos alternativos
de resolución de controversias— por parte de la delincuencia or-
ganizada, dirigido a satisfacer la demanda de los segmentos de
población más vulnerables de las zonas geográficas donde estos
grupos operan.
En resumen, hay una reacción en cadena por la cual un siste-
ma judicial fallido fomenta un incremento cada vez más frecuen-
te de “mecanismos alternativos de resolución de controversias”
proporcionados por grupos armados de delincuencia organizada,
que está vinculado a una mayor diversificación de los mercados
criminales y a una mayor integración vertical de los mercados
legales que dan apoyo a los mercados delictivos.
Una de las principales conclusiones de este artículo es que
una actuación judicial más eficiente en la confiscación de activos
producto del delito, fortalecerá el derecho humano de acceso a la
justicia de los segmentos de población más vulnerables y tendrá
un impacto positivo en el derecho a elegir servidores públicos de
manera transparente y con una menor interferencia del crimen
organizado. Por tanto, una actuación judicial más eficiente en el
desmantelamiento de redes criminales mejorará el castigo o la
prevención contra las organizaciones delictivas, pero también
evitará el crecimiento de burbujas de protección social y política
dentro de las cuales medra la delincuencia organizada.
| 240

La integración vertical de la delincuencia organizada…
1. Antecedentes e introducción
La gobernanza política básica, en general, y la reducción de los

niveles de violencia física o de otros tipos de violencia colectiva,
en particular, requieren de mecanismos efectivos de prevención
y cumplimiento que sean proporcionados tanto por las institu-
ciones del sector público como por las redes sociales organiza-
das. Para que el Estado de derecho signifique algo, tales mecanis-
mos deben ser imparciales en su accesibilidad social para reparar
los agravios mediante garantías procedimentales, asegurando así
el ejercicio de los más básicos derechos humanos políticos, civi-
les, sociales, culturales y económicos garantizados por los nueve
convenios y protocolos sobre derechos humanos de las Naciones
Unidas,1 ratificados en todo el mundo.2
En ese contexto, Buscaglia3 ha demostrado que un régimen in-
tegral y efectivo de seguridad humana requiere de una aplicación
práctica predecible y coherente de todos los derechos humanos
básicos políticos, civiles y económicos “en acción” —y no solo su
existencia teórica “en los libros”—. Los mecanismos jurídicos y
judiciales que sostienen el ejercicio de los derechos humanos “en
acción” sirven, a su vez, como fundamentos de la seguridad huma-
na, así como del desarrollo económico.4 Dentro de este marco, las
mejoras en el planteamiento y ejecución de derechos de propie-
1
http://www.ohchr.org/EN/ProfessionalInterest/Pages/CoreInstruments.
aspx
2
Buscaglia, E., “Legal and Economic Development: The Missing Links”, Jour-
nal of Inter-American Studies and World Affairs, núm. 9, 1994, pp.153-169.
Buscaglia, E., “Introduction to law and economics of development”, en Bus-
caglia, E.; Ratliff, W. y Cooter, R. (ed.), The law and economics of develop-
ment, Greenwich, Connecticut, JAI Press, 1997, pp. 21-34.
3
Buscaglia, E., “Institutional Factors Determining the Gap Between Laws in
the Books versus Laws in Action: An Analytical Framework for Improving
Judicial Effectiveness”, en Legitimacy, Legal Development and Change: Law
and Modernization Reconsidered, ed. por David K. Linnan, Londres, Rout-
ledge Taylor y Francis Group, 2016.
4
Acemoglu, D. y Robinson, J. A., Why nations fail: The origins of power, pros-
perity and poverty, Nueva York, Kindle Edition-Crown Publishers, 2012;
Hayek, F. A., Law, legislation and liberty, vol. 1: Rules and order, Chicago,
The University of Chicago Press, 1973.
241 |

Edgardo Buscaglia
dad colectiva, comunal y privada son condiciones esenciales para

el progreso económico dentro de sociedades libres y abiertas.5
Buscaglia6 y Buscaglia y Stephan7 han demostrado por qué
la oferta y demanda de mecanismos formales de resolución de
conflictos basados en el sector judicial y de mecanismos alterna-
tivos de resolución de controversias ocurren en el entorno rural
en 16 países. El análisis mostrado infra arrojará más luz sobre los
factores económicos y judiciales que conducen a la oferta y la
demanda de “mecanismos alternativos de resolución de contro-
versias” (en adelante MARC) ofrecidos por grupos criminales or-
ganizados y transnacionales que buscan una integración vertical
en la economía legal con el propósito de apoyar a sus mercados
criminales, cada vez más diversos en regiones o países específi-
cos donde el Estado fracasa.
La integración económica legal y vertical de empresas cri-
minales ocurre cuando una red delictiva transnacional adquie-
re —parcial o completamente— capacidad comercial legal para
generar sus propias materias primas para la producción de un
bien o servicio ilegal, produce ese bien o servicio final destinado
al tráfico, lo transporta, lo distribuye, y controla, en todo caso,
tanto la venta al por mayor como la minorista.
Investigaciones empíricas anteriores de Buscaglia8 que reali-
zaban comparativas internacionales han mostrado que la corrup-
5
Buscaglia, E., “Legal and Economic Development: The Missing Links...”, cit.;
Buscaglia, E., “An analysis of judicial corruption and its causes: an objective
governing-based approach”, en International Review of Law and Economics,
núm. 21, 2001, pp. 233-49; Hayek, F. A., Law, legislation and liberty..., cit.
6
Buscaglia E., “Investigating the links between access to justice and governance
factors: An objective indicators’ approach”, en Global Programme Against Co-
rruption Research and Scientific Series, CICP-13. Viena, Centre for International
Crime Prevention, U.N. Office for Drug Control and Crime Prevention, 2001.
7
Buscaglia, E. y Stephan, P., “An Empirical Assessment of the Impact of For-
mal versus Informal Dispute Resolution on Poverty: a Governance-Based
Approach to Access to Justice” en International Review of Law and Econo-
mics, vol. 25, núm. 1, 2005, Londres, Elsevier Press, pp. 89-106.
8
Buscaglia, E., “On Best and Not so Good Practices for Addressing High-
level Political Corruption Worldwide: An Empirical Assessment”, en Inter-
national Handbook on Corruption, núm. 16, ed. por Susan Rose Ackerman y
Susan Soreide, Palgrave, 2011.
| 242

ción política a alto nivel siempre deriva de toda clase de redes

criminales formadas por funcionarios y/o actores no estatales
dedicados a todo tipo de delitos económicos complejos; princi-
palmente: tráfico de personas, tráfico de drogas, tráfico de ar-
mas, contrabando, cohecho, fraude, enriquecimiento ilícito, fi-
nanciamiento ilegal de campañas y corrupción en la contratación
pública —como fijación de precios y licitación fraudulenta con
lavado de dinero, entre otras—.
El análisis avanzado en este estudio mostrará que mayores
niveles de integración económica vertical de empresas delictivas
en la economía legal van acompañados de protección política,
sobre todo a través de la financiación ilegal de campañas electo-
rales y la contratación pública ilegal en países que sufren de una
acuciante incapacidad para desmantelar las redes de delincuen-
cia organizada a través del decomiso civil y penal de activos. Al
mismo tiempo, los “vacíos” institucionales en un Estado incen-
tivan que determinados segmentos de la población demanden
“servicios” sociales facilitados por esas mismas redes criminales
que disfrutan así de protección social.9
En teoría, las instituciones responsables de la interpretación
y aplicación de la ley deben ser capaces de acometer el necesario
decomiso civil y penal de activos contra empresas criminales or-
ganizadas en el marco de la Convención de las Naciones Unidas
Contra la Delincuencia Organizada Transnacional y la Conven-
ción de las Naciones Unidas Contra la Corrupción.10 Pero en la
práctica, cuando las instituciones ejecutivas y judiciales “fraca-
san” en su labor, por no llevar a cabo el decomiso de los activos
delictivos11 (bien a causa de deficiencias técnicas, o a causa de
9
Un nivel alto de corrupción se define como el uso de los cargos pú-
blicos para obtener un beneficio privado para los servidores públi-
cos y toda clase de altos cargos electos. La corrupción de alto nivel es
analizada por Buscaglia, E., “On Best and Not so Good Practices for
Addressing High-level Political Corruption Worldwide: An Empirical
Assessment...”, cit.
10
https://www.unodc.org/pdf/cld/TOCebook-s.pdf Véase también Busca-
glia, E., “On Best and Not so Good Practices for Addressing High-level Po-
litical Corruption Worldwide: An Empirical Assessment...”, cit.
11
La expresión “fracaso estatal” o “del Estado” se usará aquí en el sentido de
incapacidad sistemática y/o falta de voluntad por parte del Estado de pro-
243 |

Edgardo Buscaglia
la corrupción política, o por procedimientos disfuncionales que

causan altos costos operativos que bloquean el acceso a la justi-
cia), esto provoca que la estructura jerárquica de las empresas
criminales reaccione en consecuencia haciéndose mayor y más
ostensible, mientras se dirige hacia la integración vertical y ho-
rizontal de su imperio, minimizando de esa forma los costos de
transacciones ilegales con respecto a las transacciones organiza-
tivas internas. La obra teórica de referencia de Williamson12 da
las bases para alcanzar esta conclusión.
El papel de la informalidad en la provisión de mecanismos al-
ternativos de resolución de controversias (MARC) evaluado aquí,
sigue trabajos de investigación previos de Buscaglia,13 Buscaglia y
Ratliff14 y Buscaglia y van Dijk.15 Extendiendo análisis anteriores,
en este estudio se trabajará con dos tipos de MARC: uno es la
combinación mediación/arbitraje orquestado por las redes de-
porcionar servicios judiciales en términos de resoluciones judiciales, tales

como una sentencia sobre decomiso de activos.
12
Williamson, Oliver, “The Economics of Organization: The Transaction Cost
Approach”, en The American Journal of Sociology, vol. 87, núm. 3, 1981, pp.
548-577; y Williamson, Oliver, “Transaction Costs Economics”, en Open
Access, Open Assessment E-Journal, 2007, disponible en http://www.econo-
mics-ejournal.org/economics/discussionpapers/2007-3/at_download/file
13
Buscaglia, E., “Legal and Economic Development: The Missing Links...”,
cit.; Buscaglia, E., “Introduction to law and economics of development...”,
cit.; y Buscaglia, E., “An analysis of judicial corruption and its causes: an
objective governing-based approach...”, cit.; Buscaglia E., “Investigating
the links between access to justice and governance factors: An objective
indicators’ approach...”, cit.; Buscaglia, E., “On Best and Not so Good Prac-
tices for Addressing High-level Political Corruption Worldwide: An Empi-
rical Assessment...”, cit.; Buscaglia, E., Vacíos de Poder en México, México,
Debate-Random House, 2013; y Buscaglia, E., “Dispute resolution mecha-
nisms provided by violent non-state actors: An international comparative
analysis of causes and consequences”, en The Jackals of Westphalia, ed. por
Stefano Ruzza, Anja P. Jakobi, Charles Geisler, Londres, Routledge Taylor y
Francis Group, 2015.
14
Buscaglia, E. y Ratliff, W., “War and lack of governance in Colombia: Nar-
cos, guerrillas and U.S. policy”, en Essays in Public Policy, núm. 107, Stan-
ford: Hoover Institution on War, Revolution and Peace-Stanford Universi-
ty, 2001.
15
Buscaglia, E. y Dijk, J. van, “Controlling organised crime and corruption in
the public sector”, en Forum on Crime and Society, vol.3, núms. 1-2, 2003.
| 244

lictivas organizadas que suplen los vacíos judiciales, derivados

de la incapacidad estatal para proporcionar servicios judiciales
en ambientes sociales con un profundo arraigo cultural por los
grupos de delincuencia organizada que proporcionan toda clase
de “protección” a grupos sociales en medio del vacío estatal.
Buscaglia16 muestra que, usualmente, a las partes con acce-
so a los MARC suministrados por redes informales en Colombia
o en El Congo se les da la oportunidad de alcanzar un acuerdo
por ellas mismas, con la mediación de un representante de la de-
lincuencia organizada. Si no se alcanza un acuerdo, el mediador
producirá una suerte de laudo arbitral, imponiendo una solución
respaldada por su aplicación social y por la violencia organiza-
da, si fuera necesario. Los segundos MARC más comunes son los
mecanismos de resolución de controversias formados por ancia-
nos (v. gr., los Jirgas en Afganistán).
Buscaglia17 muestra que los MARC son un sustituto imperfec-
to de la jurisdicción estatal y, para poder operar de manera soste-
nible, estos MARC deben establecer o mantener una cierta legiti-
midad a los ojos de los segmentos de población económicamente
más marginados a los que sirven. Buscaglia18 demuestra además
que, dentro de esos mismos tipos de entornos institucionales y
sociales caracterizados por el fracaso del Estado en asegurar el
derecho humano de acceso a los tribunales, también hay una falta
de resoluciones judiciales relativas a contenciosos sobre la pro-
piedad. En resumen, pasadas investigaciones demuestran que las
regiones y países donde existe un débil ejercicio del derecho de
acceso a la jurisdicción formal también muestran una mayor de-
manda de MARC suministrados por organismos informales pero
socialmente legitimados.
16
Buscaglia, E., “Dispute resolution mechanisms provided by violent non-
state actors: An international comparative analysis of causes and conse-
quences...”, cit.
17
Buscaglia E., “Investigating the links between access to justice and gover-
nance factors: An objective indicators’ approach...”, cit.
18
quences...”, cit.
245 |

Edgardo Buscaglia
Con el objeto de expandir estas investigaciones anteriores,

podríamos formular la hipótesis, basada en observaciones em-
píricas de todo el mundo, de que las redes delictivas organiza-
das también estarán implicadas en proveer MARC cada vez con
mayor frecuencia, como un quid pro quo por protección social.
Basándonos en los datos empíricos en Buscaglia,19 se podría tam-
bién explicar por qué la integración vertical de estas redes de
delincuencia organizada que suministran MARC están apoyadas
con frecuencia por el suministro de insumos económicos, tales
como mano de obra y tierra, provenientes de los usuarios de es-
tos mismos MARC.
Algunos mecanismos informales, legitimados socialmente,
no son verdaderos “sistemas”, sino más bien un rango de diversas
estructuras basadas en el principio de justicia restaurativa y des-
tinadas a compensar y reparar los agravios. El objetivo es reponer
a la comunidad o al individuo victimizado a un estado equivalen-
te al anterior al agravio, ocupándose de y neutralizando la causa
misma de este, a un tiempo. Ese principio restaurativo se halla
en marcado contraste con la justicia retributiva, que se centra en
castigar al autor del agravio a fin de compensar a la sociedad.20
Por el contrario, las decisiones de los MARC suministrados
por actores no estatales violentos a menudo son dictadas por uno
o varios individuos pertenecientes a grupos armados que propor-
cionan “servicios” de resolución de controversias de carácter ma-
fioso o chantajista. Sus decisiones se toman con independencia
del consentimiento de la víctima y, en todo caso, sin las garantías
procedimentales oportunas (debido proceso) en línea con las
convenciones de derechos humanos de las Naciones Unidas.21 El
19
Idem.
20
Pedroso, J. y Trincão, C., “The (re)birth of the justice of the peace: De-
mocratic or technocratic justice reform? The experiences of Italy, Spain,
Brazil and Portugal”, en Beyond Law, vol. 10, núm. 27, 2008, pp. 91-108.
21
Estas convenciones incluyen la propia Carta de la ONU, los dos Pactos In-
ternacionales de derechos civiles, políticos, económicos, sociales y cultu-
rales y los restantes catorce instrumentos legales que se ocupan de una am-
plia variedad de derechos humanos. Puede ver los Convenios de Derechos
Humanos de Naciones Unidas en http://www.ohchr.org/en/professionalin-
terest/Pages/InternationalLaw.aspx
| 246

contenido de la controversia puede abarcar cuestiones políticas,

económicas, sociales, religiosas o incluso penales. Una gran pro-
porción de los casos en los que se utilizaron estos mecanismos se
refería a desacuerdos contractuales y comerciales, reclamaciones
sobre tierras o testamentarias, o casos penales sobre robos, vio-
laciones, vandalismo o incluso homicidios.22 Estas “resoluciones”
informales representan normalmente la principal o la única vál-
vula de escape para resolver disputas entre los segmentos de la
población más desfavorecidos en los barrios urbanos marginales
y en las zonas rurales.23 Tales decisiones son aceptadas por la
comunidad en ocasiones, pero no siempre.
Por otro lado, los mecanismos informales de resolución de
controversias pueden coexistir con jueces, fiscales, policías o go-
bernadores, que canalizan los casos complejos hacia vías infor-
males para descargarse de trabajo o simplemente para evitar el
descontento social por sus “malas decisiones”.24 En este escena-
rio, podría pensarse que los mecanismos informales de resolución
de controversias —cuando cubren vacíos estatales y sustituyen,
por tanto, de manera imperfecta a los procedimientos judiciales
formales— constituyen mecanismos que retrasan las verdaderas
reformas judiciales. Dicho de otro modo, cuando los mecanismos
informales de resolución de controversias sustituyen a la jurisdic-
ción estatal, aunque sea imperfectamente, se produce el pernicio-
so efecto de abandono de reformas institucionales muy necesarias.
Como los segmentos de la población social, económica y/o
étnicamente más vulnerables se ven excluidos del sistema de jus-
ticia formal y no pueden acceder tampoco a los mecanismos ar-
bitrales o de mediación que este proporciona, acuden más a me-
22
Wojkowska, E., Doing justice: How informal justice systems can contribute,
Oslo, United Nations Development Programme Oslo Governance Centre,
2006.
23
Cappelletti, M.; Garth, B.; Weisner, J. y Koch, K.F., “Access to justice”, en
The American Journal of Comparative Law, vol. 29, núm. 3, 1981, pp. 532-
535; Buscaglia, E., “An analysis of judicial corruption and its causes: an
objective governing-based approach...”, cit.
24
Birol, J. A. P. y Dal Ri, A. Jr., “The role of organised crime in informal justi-
ce systems”, en Uluslararası Güvenlik ve Terörizm Dergis (Journal of Interna-
tional Security and Terrorism), vol. 2, núm. 1, 2011, pp. 59-80.
247 |

Edgardo Buscaglia
nudo a actores informales no estatales.25 Dentro de estos grupos

poblacionales deprimidos que hacen frente a contextos judiciales
disfuncionales y que desconfían de las autoridades se observan
numerosos grupos mafiosos que suministran mecanismos de
resolución de controversias alternativos a los que presta el Es-
tado.26 Estas conclusiones sobre la demanda de alternativas a la
resolución de controversias alejadas de la esfera estatal pueden
enmarcarse en la investigación de la teoría de juegos sobre con-
fianza y señalización de Gambetta.27
Algunas investigaciones anteriores al análisis aquí presentado
mostraron la premisa de que existen altos costos operativos para
quienes buscan la resolución de una controversia en Estados con
una gobernanza débil que sufren altos niveles de corrupción po-
lítica (lo que genera presiones indebidas sobre el sistema judicial
con el fin de obtener beneficios privados) y sufren de compleji-
dades procedimentales.28 Esto puede explicar por qué los meca-
25
Santos, B. de S., “The law of the oppressed: the construction and reproduc-
tion of legality in Pasárgada”, en Law y Society Review, vol. 12, núm. 1, 1977,
pp. 5-126; Buscaglia, E., “An analysis of judicial corruption and its causes:
an objective governing-based approach...”, cit.; Sung, H. E., “State failure,
economic failure, and predatory organized crime: A comparative analy-
sis”, en Journal of Research in Crime and Delinquency, vol. 41, núm. 2, 2004,
pp. 111-129; Birol, J. A. P. y Dal Ri, A. Jr., “The role of organised crime in
informal justice systems...”, cit.; Jamieson, N.; Moi, S. y Cherot, J., “Acting
outside the box: The emerging dispute resolution centres developing inno-
vative ways to attract business”, en Legal Week, núm. 14, 2012, pp. 22-23.
26
Birol, J. A. P. y Dal Ri, A. Jr., “The role of organised crime in informal jus-
tice systems...”, cit.; Pedroso, J. y Trincão, C., “The (re)birth of the justice
of the peace: Democratic or technocratic justice reform? The experiences
of Italy, Spain, Brazil and Portugal...”, cit.; Santos, B. de S., “The law of the
oppressed: the construction and reproduction of legality in Pasárgada...”,
cit.; Schärf, W., Non-state justice systems in southern Africa: How should go-
vernments respond?, Paper presented at the Workshop on Working with
Non-State Justice Systems, Londres, UK., Retrieved from, 2003, disponible
en http://www.gsdrc.org/docs/open/DS35.pdf; Wojkowska, E., Doing justi-
ce: How informal justice systems can contribute..., cit.
27
Gambetta, D., The Sicilian Mafia: The Business of Private Protection, Cam-
bridge, Harvard University Press, 1993.
28
Buscaglia, E., Judicial Corruption in Developing Countries: Its Causes and
Economic Consequences, California, Hoover Institution Press, 1999; y Bus-
caglia, E. y Stephan, P., “An Empirical Assessment of the Impact of Formal
| 248

nismos informales de resolución de controversias son buscados

por aquellos segmentos de la población con bajo nivel adquisitivo
y por los segmentos de empresarios que están dispuestos a pagar
bien por un arbitraje privado en mercados tecnológicos altamen-
te sofisticados. Además, hay una alta demanda de mecanismos
privados de resolución de controversias entre quienes buscan re-
solver un conflicto en entornos donde el Estado presenta vacíos
institucionales. En otras palabras, los altos costos operativos de
la resolución de controversias aparecen en aquellos países que
presentan vacíos institucionales (v. gr., ausencia de las institu-
ciones necesarias) o debilidades en las instituciones judiciales
vinculadas a la corrupción. Otro indicador de tal demanda es la
alta incidencia de mecanismos privados de resolución de con-
troversias. Estas soluciones son adecuadas cuando, por ejemplo,
se presentan casos comerciales de una alta complejidad técnica,
pero donde no hay derechos públicos o colectivos en juego o
donde el componente de bien público de una resolución arbitral
es inexistente.
Las muestras estadísticas de 16 países recogidas en Busca-
glia y Stephan29 permitieron concluir que en controversias con
un componente de comportamiento criminal o de derechos civi-
les, políticos, económicos, sociales y culturales (es decir, donde
los individuos buscan resolver controversias con un fuerte com-
ponente de “bien público” en materia de derechos humanos),
quienes buscan la resolución de la controversia consideran a los
mecanismos informales como una tercera opción, por detrás de
la mediación formal directa proporcionada por el Estado (prefe-
rida) y de las decisiones oficiales de los tribunales (segunda pre-
ferida). Al mismo tiempo, recurren al poder estatal para resolver
disputas sobre derechos de propiedad siempre que es posible,
confiando en los archivos oficiales de los tribunales para hacer
valer sus derechos, y usando las fuerzas estatales de ejecución
como cobertura, en caso de que aparezcan controversias futuras
versus Informal Dispute Resolution on Poverty: a Governance-Based Ap-

proach to Access to Justice...”, cit.
29
Approach to Access to Justice...”, cit.
249 |

Edgardo Buscaglia
relacionadas con las anteriores. Dicho de otro modo, las conse-

cuencias de la resolución informal de controversias solo pueden
suministrar una reparación jurídica socialmente aceptada en un
número limitado de casos donde los oferentes no estatales de re-
solución de controversias operan y poseen legitimidad social.
Como resultado de lo anterior, este estudio busca explicar el
análisis costo-beneficio tras una mayor o menor frecuencia de
resoluciones informales de controversias por grupos armados no
estatales en entornos donde el derecho humano al acceso a tri-
bunales oficiales es difícil o inexistente en la práctica. Los grupos
armados no estatales que proporcionan MARC esperan un quid
pro quo o, en otras palabras, a cambio de sus “servicios MARC”,
las comunidades se verán obligadas a proporcionar propiedades
y/o mano de obra a la red armada no estatal que suministra los
mecanismos de resolución de controversias. Este apoyo de los
usuarios puede incluir recursos humanos, infraestructura logís-
tica y protección social contra grupos rivales (en ocasiones, el
propio Estado), como un quid pro quo.30
Se ha escrito mucho sobre la evaluación del acceso a los me-
canismos de resolución de controversias que conllevan mecanis-
mos públicos e informales ofrecidos por actores no estatales. No
obstante, en contraste con iniciativas previas, este estudio evalúa
el acceso a mecanismos de resolución de controversias públicos
y privados en entornos donde se imponen las redes de delincuen-
cia organizada y donde buscan apoyo económico para expandirse
en ámbitos tanto legales como ilegales.31 Sobre la base de trabajos
anteriores que analizan el suministro de bienes y servicios “so-
ciales” a comunidades vulnerables por parte de la delincuencia
30
nance factors: An objective indicators’ approach...”, cit.; y Buscaglia, E., Va-
cíos de Poder en México..., cit.
31
La muestra cubre hogares en Argentina, Benín, Bolivia, Botsuana, Brasil,
Chile, Colombia, Guatemala, Honduras, Indonesia, Mozambique, Méxi-
co, Nigeria, Paraguay, Perú, Sudáfrica, Uganda, Uruguay y Venezuela. Las
muestras fueron seleccionadas sobre la base de características regionales
y de obtener estratos de hogares de renta media y baja. La base de datos
a través de la cual se realiza el análisis en este trabajo está contenida en:
(“Derecho”, 2015).
| 250

organizada,32 este estudio presenta una interpretación concep-

tual sobre el modo en que las asociaciones delictivas expanden
sus “servicios” de resolución de controversias y apunta a la pa-
radoja de Estados débiles que se apoyan en la gestión no estatal
de disputas hasta el punto de eludir las reformas judiciales nece-
sarias. En consecuencia, este estudio exhibirá datos objetivos no
perceptivos que muestran la asociación entre tres variables:
1. la incapacidad de la actuación del sistema judicial para
proporcionar resolución de controversias a segmentos
vulnerables de la población y resoluciones judiciales di-
rigidas al decomiso de activos;
2. el consiguiente incremento de la demanda social de me-
canismos alternativos de resolución de controversias pro-
porcionados por redes delictivas organizadas y armadas,
y
3. el consiguiente incremento de integración vertical de
esas mismas redes en ámbitos legales para prestar apo-
yo a una mayor diversificación de los mercados ilegales
(como producción de drogas, tráfico de armas, tráfico de
seres humanos, falsificación, etc.), todo acompañado por
la corrupción en la financiación de campañas electorales
y en la contratación pública como canales para asegurar-
se protección política.
Estos tres conjuntos de datos enlazados serán comprobados a
través de una hipótesis según la cual, las mejoras en la actividad
judicial conectada con un mejor acceso a los tribunales en las
regiones donde las redes delictivas proporcionan MARC, combi-
nadas con un incremento de los decomisos judiciales contra tales
redes, reducirían la escala y alcance de la delincuencia organi-
zada en términos de integración vertical dentro de la economía
legal y reducirían la corrupción política en las esferas electoral y
de contratación pública. En Buscaglia,33 estos dos ámbitos son —
empíricamente— los tipos más frecuentes de corrupción en todo
32
Milhaupt, C. y West, M. D., “The Dark Side of Private Ordering: An Institu-
tional and Empirical Analysis of Organized Crime”, en University of Chica-
go Law Review, vol. 67, núm. 1, 2000, pp. 123-136.
33
Buscaglia, E., “On Best and Not so Good Practices for Addressing High-
level Political Corruption Worldwide: An Empirical Assessment...”, cit.
251 |

Edgardo Buscaglia
el orbe. Si se verificara nuestra hipótesis, se podría concluir que

la mejora en el ejercicio del derecho de acceso a la justicia en el
ámbito de la justicia penal, aparejada con un incremento del de-
comiso de los activos delictivos, tendría un impacto directo en la
reducción de la escala y alcance de la delincuencia organizada y
de la corrupción política.
2. Análisis jurimétrico comparativo

internacional de la eficiencia en la asignación
de recursos a los sistemas judiciales
Muchas jurisdicciones de todo el mundo padecen una falta cró-

nica de calidad, transparencia e imparcialidad en sus sentencias,
debido a una corrupción política de alto nivel de carácter endé-
mico que hace soportar enormes presiones al sistema judicial,
combinada con una falta de capacidades técnicas instituciona-
les.34 Pueden no estar presentes elementos básicos de un sistema
judicial efectivo, como: procedimientos y resultados previsibles;
accesibilidad de todas las capas de la población —independien-
temente de su nivel educativo o de renta— para satisfacer las
normas y estándares en materia de derechos humanos; acumu-
lación de casos y retrasos sostenibles y en un tiempo razonable,
y recursos judiciales adecuados. En casos en los que estos cuatro
elementos están ausentes, la confianza en la administración de
justicia desaparece, especialmente entre las pequeñas empresas
y los ciudadanos más pobres.35 Como resultado, los segmentos
de población con menor renta que se enfrenten a una disputa
tenderán a buscar otros mecanismos de resolución o prescindi-
rán de ellos, o bien, recurrirán sin más a la “justicia privada” —en
ocasiones mediante el uso de la violencia en sus diversas formas,
tales como el linchamiento colectivo—.
34
Economic Consequences..., cit.
35
governing-based approach...”, cit.; y Buscaglia E., “Investigating the links
between access to justice and governance factors: An objective indicators’
approach...”, cit.
| 252

En ese contexto, los sistemas de mediación o arbitraje infor-

males pueden aportar una válvula de seguridad eficiente que tie-
ne ventajas en ciertas clases de controversias. No obstante, en
muchos otros tipos de altercados que conllevan la violación de
derechos fundamentales de carácter cultural, social, político y
civil, el acceso a la justicia y sus recursos puede no ser atendido
en países con sistemas judiciales incipientes. Tales deficiencias
para arbitrar mecanismos de resolución de controversias minan
la legitimidad del Estado y suponen una carga desproporcionada
para los segmentos más desfavorecidos de la población.36
Para hacer frente a estos fallos sobre una base jurimétrica
comparativa internacional, es necesario objetivar los datos juri-
métricos y no limitarse a encuestar a los justiciables sobre sus
percepciones. Para conseguir este objetivo, los datos descrip-
tivos del cuadro 1 (infra) muestran evidencias jurimétricas de
crecimiento y decrecimiento de la eficiencia en la asignación de
recursos presupuestarios para suministrar servicios judiciales
sobre una muestra representativa de resoluciones que afectan
a disputas sobre propiedad privada y casos de delincuencia or-
ganizada en una región específica por país, en 20 países, don-
de esos mismos grupos criminales procesados proporcionaron
mecanismos de resolución de controversias durante el periodo
2004-2014.
La eficiencia en la asignación de recursos presupuestarios
se examina a través de relaciones entrada/salida (input/output).
Los indicadores de entrada (input) judicial son medidos en el
cuadro 1 a través de una media en una serie temporal de una
década que mide el porcentaje anual de cambios en la asignación
presupuestaria a infraestructura de los tribunales, formación ju-
dicial, tecnología y salarios con beneficios. Los indicadores de
salida (output), que aparecen en las dos últimas columnas, por
su parte, miden los cambios del porcentaje medio a 10 años en
las tasas de eliminación, entendidas como cambios porcentuales
anuales en el número de casos de delincuencia organizada que
muestran financiación ilegal de campañas políticas y/o corrup-
36
253 |

Edgardo Buscaglia
ción en la contratación pública, que se eliminan anualmente en

proporción a los casos pendientes.
La corrupción política vinculada a los contratos públicos con-
lleva casos de muestra de manipulación de las licitaciones, fija-
ción de precios y acuerdos colusorios que se refieren a contratos
públicos de equipamiento e infraestructura. La última columna
mide el cambio del porcentaje medio a 10 años en la frecuen-
cia de violaciones judiciales de los códigos penales sustantivos y
procesales, halladas tras la revisión técnica de una muestra anual
de casos de delincuencia organizada que se referían a la financia-
ción ilegal de campañas políticas y/o a la corrupción en la con-
tratación pública de cada una de las regiones en los 20 países
donde los MARC fueron proporcionados a segmentos de pobla-
ción marginales, por esas mismas redes delictivas organizadas.
Una jurisdicción será clasificada como eficiente en la medida en
que el incremento porcentual medio anual en la asignación de re-
cursos presupuestarios esté asociado con un incremento más que
proporcional del porcentaje medio anual en las tasas de elimi-
nación y con un aumento más que proporcional en la calidad de
las resoluciones judiciales (i. e, un decrecimiento del porcentaje
anual de los errores judiciales). Por tanto, en nuestra descripción
jurimétrica y análisis del cuadro 1 medimos la cantidad y calidad
de la prestación de servicios judiciales.
En el cuadro 1 se puede apreciar que Argentina ha experi-
mentado un incremento medio a 10 años de un 6% en asignacio-
nes presupuestarias dedicadas a infraestructura y un incremento
medio anual a 10 años de 3% en el presupuesto dedicado a tecno-
logía, mientras que las partidas dedicadas a personal han dismi-
nuido en un 2% en una media a 10 años, mientras que la media
salarial a 10 años se ha incrementado en 67%.
Al mismo tiempo, las tasas de eliminación de Argentina han
experimentado una disminución de 18% en una media a 10 años
(es decir, la eliminación de casos como proporción de los casos
pendientes que se refieren al decomiso de activos ha disminuido
en un 18% sobre la base de una media a diez años con un con-
siguiente aumento de casos pendiente y dilaciones temporales)
y los errores hallados en las decisiones judiciales relativas al de-
comiso de activos por la vía penal se han incrementado en 23%
| 254

entre 2004 y 2014 (dicho de otra forma, en promedio, los jueces

y fiscales que trataban el decomiso penal de activos de la delin-
cuencia organizada han cometido 23% más de errores procedi-
mentales y sustantivos en 2014 que en 2004, reduciendo así la
calidad de las resoluciones judiciales).
Esto significa llanamente que, a pesar de los aumentos por-
centuales en los recursos presupuestarios destinados a los salarios
y a la tecnología, el sector judicial de Argentina está eliminando
menos casos de delincuencia organizada de sus listas de casos —
en proporción a los casos pendiente— y está experimentando una
menor calidad de las decisiones que versan sobre el decomiso de
activos de las redes delictivas. Por ende, Argentina puede clasifi-
carse como ineficiente en términos de su desempeño judicial.
El mismo patrón de ineficiencia puede observarse en el res-
to de casos estudiados incluidos en el cuadro 1, excepto en los
casos de Chile, Colombia y, en menor medida, Botsuana y Uru-
guay. Más específicamente, Chile y Colombia han experimentado
un aumento significativo de sus recursos presupuestarios (como
parte de las reformas judiciales acometidas para el estableci-
miento de un sistema procesal oral) y estos incrementos de las
partidas presupuestarias fueron asignados a tecnología judicial,
a la formación del personal, a las infraestructuras y, en menor
medida, a los salarios.
En el ámbito de la salida (output) judicial en Chile, la pro-
porción de casos eliminados de la lista de casos pendientes —es
decir, la tasa de eliminación— se incrementó en 132% y la pro-
porción de resoluciones muestreadas con errores significativos
disminuyó en 58% , mientras que en Colombia, la proporción de
casos eliminados de la lista de casos pendientes aumentó en 97%
—en gran medida mediante el uso de mecanismos alternativos de
resolución de controversias) y la proporción de casos muestrea-
dos con errores significativos (i. e., la calidad judicial) disminuyó
en 27% (es decir, una media de 27% menos de errores judiciales
en 2014 que en 2004), dándole a Colombia una mejora significa-
tiva de la calidad en las decisiones de sus tribunales.
Por tanto, Chile y Colombia son los únicos dos países de nues-
tra muestra que exhiben una fuerte eficiencia judicial cuando se
255 |

Edgardo Buscaglia
toma en consideración la cantidad (porcentaje de incremento en

las tasas de eliminación) y la calidad (porcentaje de incremen-
to en la proporción de casos de muestra sin errores significati-
vos que habrían alterado el curso de las resoluciones en casos
de decomiso de activos de la delincuencia organizada). Además,
Botsuana y Uruguay muestran indicadores de eficiencia. El resto
de países muestran ineficiencias vinculadas a la asignación de re-
cursos presupuestarios acompañadas de una disminución de las
cantidades de casos eliminados, junto a una disminución de la
calidad de sus resoluciones judiciales.
Finalmente, se debe tomar en consideración que —por defini-
ción— errores judiciales menos frecuentes en los procedimientos
de decomiso de activos limitarán la capacidad de la delincuencia
organizada para conseguir integración vertical de sus negocios
legales. Este vínculo entre integración vertical y redes delictivas
dentro de la economía legal y eficiencia judicial en el decomiso
de activos delictivos será explorado infra.
En resumen, el análisis jurimétrico del cuadro 1 indica corre-
laciones positivas entre el porcentaje de cambios en la asignación
presupuestaria para tecnología, infraestructura, formación y sa-
larios, por un lado, y cambios del porcentaje de indicadores de
resultados sobre cantidad y calidad de las resoluciones judiciales,
por otro.
En este contexto, los únicos sistemas judiciales que mues-
tran mejoras “eficientes” en la calidad del decomiso judicial de
activos son los de Botsuana, con una disminución de 8% de los
errores judiciales hallados tras examinar los expedientes relacio-
nados con la delincuencia organizada, Chile con una disminución
de 58% en los errores judiciales, Colombia con una disminución
de 27% en el mismo tipo de errores, y finalmente Uruguay, con
una disminución de 12%.
En el cuadro 1 se observa que esos mismos países están ex-
perimentando también incrementos en las tasas de eliminación
(es decir, los casos de delincuencia organizada con decomiso de
activos relacionados con la corrupción política en la financiación
de campañas electorales y contratación pública están siendo re-
sueltos a un ritmo mayor que los casos pendientes).
| 256

En resumen, estos cuatro países muestran eficiencia judicial

asignativa, con incrementos porcentuales del presupuesto en
la asignación de recursos vinculados a un incremento más que
proporcional de los resultados judiciales (es decir, en términos
de incremento porcentual anual en las tasas de eliminación y en
incremento porcentual anual en la calidad de las resoluciones ju-
diciales).
Hay que tener en cuenta que en la última columna del cua-
dro 1, que mide la calidad judicial, nuestros equipos de revisión
de casos midieron esos errores de jueces y fiscales sobre los de-
rechos de las víctimas de la delincuencia organizada a acceder
a los procedimientos judiciales, sobre la base de las convencio-
nes internacionales de derechos humanos ratificados por los
20 países de la muestra y sobre la base de las normas procedi-
mentales y sustantivas de cada país. Como resultado, los indi-
cadores de errores judiciales medidos en la última columna del
cuadro 1 incluyen los abusos de la arbitrariedad judicial res-
pecto a violaciones de los derechos humanos de las víctimas de
la delincuencia organizada. Por ejemplo, un informe del Parla-
mento Europeo (2012)37 muestra que Italia —entre otros Es-
tados miembros de la Unión— necesita que el sistema judicial
asigne compensaciones y todo tipo de apoyo a las víctimas de
la delincuencia organizada a través de la reasignación de los re-
cursos obtenidos mediante el decomiso penal de activos hacia
las redes de la sociedad civil encargadas de dar apoyo a dichas
víctimas.38 A este respecto, el fortalecimiento de la eficiencia
judicial conlleva un reforzamiento de los derechos humanos de
las víctimas.
37
European Parliament, The Need for New EU Legislation Allowing the As-
sets Confiscated from Criminal Organisations to be Used for Civil Society
and in Particular for Social Purposes at, 2012, disponible en http://www.
europarl.europa.eu/document/activities/cont/201206/20120627ATT4778
3/20120627ATT47783EN.pdf
38
Ley 109/96, art. 65.1. Se refiere a “La necesidad de una nueva legislación
de la UE que permita el decomiso de activos de organizaciones delictivas
para ser usado por la sociedad civil y en particular para propósitos socia-
les”. Dirección General de Políticas Internas, C: Derechos de los ciudada-
nos y asuntos constitucionales, libertades civiles, justicia y asuntos de inte-
rior. Parlamento Europeo.
257 |

Cuadro 1.
Porcentaje anual de cambios en variables relacionadas con el sumi-
nistro que afectan a la calidad y cantidad de los servicios judiciales
(2004-2014).
País % de cambio % de cambio % de cambio

del presupuesto del presupuesto del presupuesto
para capital en para capital en para capital en
infraestructuras formación tecnología
Albania -3 -15 -1
Argentina 6 -2 3
Benín 4 -12 2
Bolivia -15 2 11
Botsuana 1 2 4
Chile 122 127 99
Colombia 73 43 73
Congo -5 -12 -14
Guatemala 2 -7 6
Honduras 4 11 61
Indonesia 2 25 87
Mozambique -8 -3 11
México 12 6 -8
Nigeria -21 -26 -37
Paraguay -27 -12 -15
Perú 26 -12 11
Sudáfrica 17 8 7
Uganda 7 3 0
Uruguay 2 2 7
Venezuela -12 0.9 2
Nota: Las estadísticas mostradas están redondeadas. Todos los indicadores son da-
tos primarios desarrollados por el autor y por equipos sobre el terreno en veinte
países sobre los cambios porcentuales medios en asignaciones presupuestarias (en
términos reales, descontando la inflación, a precios de 1998) y ejercicios presu-
puestarios aprobados por los legisladores. Los datos sobre tasas de eliminación se
basan en datos específicos de tribunales extraídos de las bases de datos judiciales
y en la calidad de las resoluciones de decomisos civiles y penales en 2004-2014.
| 258

% de % de cambio de % de cambio en errores judiciales

cambio del eliminación 2004–2014 procesales y sustantivos en
presupuesto en decomisos penales y resoluciones penales y civiles
para salarios civiles 2004–2014 sobre decomisos 2004–2014
83 -24 55
67 -18 23
12 -21 45
45 -11 40
3 7 -8
49 132 -58
34 97 -27
3 -23 74
39 -69 26
7 -7 40
9 -2 4
-17 -8 78
31 -27 32
29 -15 47
24 -19 57
72 -13 23
7 -7 1
34 -3 6
10 4 -12
24 -27 48
259 |

Edgardo Buscaglia
Independientemente de las diversas tradiciones sociocultu-

rales en juego, la incapacidad del poder judicial para dar satis-
facción a la necesidad de acceso a los tribunales es uno de los
déficits relacionados con los derechos humanos más graves de las
reformas judiciales en todo el mundo.39 Por ejemplo, en México,
de cada cien delitos perpetrados por la criminalidad organizada,
en promedio solo uno recibe algún tipo de respuesta judicial,40
mientras que en Afganistán, más de 90% de los casos civiles y
penales son resueltos por vías informales.41
Además, en sistemas judiciales débiles, los nombramientos
y promociones se basan en un clientelismo conectado con la co-
rrupción política junto a una ausencia de un modelo efectivo para
evaluar el carácter y la idoneidad psicológica de los candidatos
a juez. Esto contribuye a empobrecer la actuación de los tribu-
nales, medida en el cuadro 1, a pesar de las enormes sumas de
dinero dedicadas a sus salarios en la mayoría de países.42 Podría
argumentarse que el suministro de servicios judiciales y los in-
centivos sobre el rendimiento de jueces, personal del juzgado,
policía y fiscales dependen de los controles establecidos para
prevenir la corrupción policial y judicial.
En un análisis final, la falta de instituciones de alta gober-
nanza (o incluso la existencia, a veces, de “vacíos estatales”), en
forma de ausencia total de controles judiciales, administrativos
y económicos y de fiscalización social que puedan aplicarse a la
financiación de campañas políticas y a la contratación pública,
están en el núcleo de la delincuencia organizada y de la falta de
desarrollo humano en tantos países. Unos jueces insuficiente-
mente formados en un sistema judicial sobrecargado son sus-
39
Buscaglia, E.; Dakolias, M. y Ratliff W., Judicial Reform: A National Fra-
mework for Development, California, Hoover Institution Press, 1995.
40
Gonzalez Ruiz, S.; Mendieta, E.; Buscaglia, E. y Moreno, M., El sistema
de justicia penal y su reforma. Teoría y práctica, 2a ed. corr., col. Doctrina
Jurídica Contemporánea, México, Fontamara, 2006, pp. 187-207.
41
Coburn, N. y Dempsey, J., “Informal dispute resolution in Afghanistan”,
en USIP Special Report, núm. 247, Washington, United States Institute of
Peace, 2010.
42
mework for Development..., cit.
| 260

ceptibles a influencias corruptoras por parte de las asociaciones

delictivas de políticos y empresarios, creando así un entorno
donde el Estado de derecho no puede ser garantizado. Por ejem-
plo, el uso de comunicaciones ex parte (reuniones de un litigante
poderoso con un juez sin que la otra parte esté presente) es una
práctica común en Afganistán, Indonesia, México y Zimbabue.
Se trata de un ejemplo de práctica jurídica que aleja a los usua-
rios del sistema judicial independientemente de su deseo o ha-
bilidad para sobornar, y los lleva hacia ámbitos de resolución de
controversias tradicionales o delictivos. En Afganistán, México y
Paraguay hay casos que se deciden en reuniones ex parte donde
los abogados de una parte comparecen ante un juez o secretario
judicial para redactar el borrador de la sentencia.43 Estos factores
explican parcialmente el bajo rendimiento que se aprecia en el
cuadro 1.
Estos problemas añaden costos y riesgos a los derechos de
propiedad entre los pequeños empresarios y entre las unida-
des familiares campesinas. Reduce, a su vez, el flujo potencial
de inversiones hacia la tierra y el capital humano. Al mismo
tiempo, un difícil acceso a la justicia fomenta la confianza en
los mecanismos informales no estatales suministrados con fre-
cuencia por asociaciones delictivas para resolver disputas a
través de la “justicia popular” a cambio de asignar tierras en
disputa al cultivo de drogas. O produce que, en un quid pro quo,
se suministre mano de obra a la delincuencia organizada en
forma de jóvenes miembros de los hogares rurales, creando así
un canal para que la delincuencia organizada controle el tejido
social.44
Además, cuando las familias rurales no confían en que los
títulos y otros documentos sobre la delimitación de la propiedad
vayan a hacerse cumplir mediante canales judiciales o adminis-
43
Economic Consequences..., cit.
44
Sobre este pernicioso proceso en Colombia, véase Buscaglia, E., y Ratliff,
W., “War and lack of governance in Colombia: Narcos, guerrillas and U.S.
policy...”, cit.; para Japón y Rusia, Milhaupt, C. y West M. D., “The Dark
Side of Private Ordering: An Institutional and Empirical Analysis of Orga-
nized Crime...”, cit.
261 |

Edgardo Buscaglia
trativos, esto limita la formalización de los títulos de propiedad

en los registros, bloqueando el acceso al crédito formal y al flu-
jo de futuras inversiones hacia la tierra y el capital humano.45 A
este respecto, el trabajo empírico desarrollado desde finales de
los ochenta demuestra ampliamente los perniciosos efectos de
que el sector público imponga altos costos operativos a los indi-
viduos.
En resumen, autores tales como De Soto46 y North47 han estu-
diado el modo en que las complejidades procesales y la corrup-
ción estatales imponen costos operativos a la tenencia formal
de derechos de propiedad sobre la tierra. Aun así, estos mismos
autores —y otros que han adoptado un enfoque jurídico y econó-
mico— no han profundizado en los modos de resolución de con-
troversias informales, deseables o no, que pueden surgir como
resultado, especialmente cuando esos MARC son ofrecidos por
redes delictivas armadas no estatales en el contexto de “vacíos
estatales”. Este trabajo cubre esa laguna.
3. Análisis de los factores judiciales

y sociales vinculados a la demanda de MARC
Recordemos al lector que el análisis de este estudio pretende

mostrar que un mayor grado de integración vertical en negocios
legales por parte de redes delictivas (donde, por ejemplo, una red
delictiva adquiere: 1. la capacidad económica legal de generar sus
propias materias primas, tales como pasta de coca; 2. la produc-
ción de los bienes o servicios que serán objeto de tráfico, como
la cocaína pura; 3. el transporte de esos bienes o servicios, por
45
Soto, H. de, The other path: The invisible revolution in the Third World,
Harper & Row, 1989; Soto, H. de, The Mystery of Capital: Why Capitalism
Triumphs in the West and Fails Everywhere Else, Nueva York, Basic Books,
2000; North, D., Institutions, Institutional Change and Economic Performan-
ce, Cambridge, Cambridge University Press, 1990, p. 152.
46
Soto, H. de, The other path: The invisible revolution in the Third World…,
cit.
47
North, D., Institutions, Institutional Change and Economic Performance...,
cit.
| 262

ejemplo mediante el control de barcos; 4. el control de la red de

distribución de los bienes o servicios; 5. el control de la venta al
por mayor; 6. el control de la venta al por menor legal) ocurrirá
con más frecuencia en países con fallos estatales más acuciantes
para acometer, legal y judicialmente, mediante el decomiso penal
de activos, el desmantelamiento de la criminalidad organizada
vinculada a la corrupción política en los ámbitos de la contrata-
ción pública y la financiación de campañas electorales.
Hay que hacer notar que los 20 países que conforman la
muestra en este estudio han firmado y ratificado la Convención
de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada, sus
Protocolos y la Convención de las Naciones Unidas Contra la
Corrupción, que requieren el desarrollo de las capacidades de
decomiso y recuperación de activos. Por ende, nuestro análisis
empírico también conllevará la evaluación del cumplimiento en
cada país de las obligaciones jurídicas derivadas de estas conven-
ciones de la ONU.
En este contexto, nuestro análisis amplía conclusiones ante-
riores, dando evidencias de que una mayor diversificación de los
delitos económicos cometidos por redes transnacionales prote-
gidas por una corrupción política de alto nivel será apoyada por
un grado más intenso de integración vertical en los mercados le-
gales, vinculado a la corrupción política y a otros tipos de activi-
dades delictivas.
Sobre la base de los marcos teóricos de Oliver Williamson,48
podemos afirmar que un grado más diverso de integración de ac-
tividades económicas legales desarrolladas por empresas delicti-
vas está orientada al objetivo de la delincuencia organizada de re-
ducir los costos operativos ligados a la frecuencia, especificidad,
incertidumbre, racionalidad limitada y comportamiento oportu-
nista en las transacciones de mercado, dentro de entornos eco-
nómicos donde otras organizaciones criminales también compi-
ten por capturar esos mismos mercados legales que les permitan
prestar apoyo a la expansión de sus actividades delictivas.
48
Williamson, Oliver, “The Economics of Organization: The Transaction
Cost Approach...”, cit.; y Williamson, Oliver, “Transaction Costs Econo-
mics...”, cit.
263 |

Edgardo Buscaglia
En este escenario, Buscaglia49 mostró que las violaciones sis-

témicas del derecho humano al acceso a la justicia que sufren
los segmentos de población social, económica o étnicamente
marginalizados se traducen en un recurso cada vez más frecuen-
te a mecanismos alternativos de resolución de controversias
(MARC) proporcionados por estructuras de gobernanza tra-
dicional, como paneles de notales o de ancianos. En resumen,
basándonos en la literatura de referencia, podemos establecer
la hipótesis de que los fracasos específicos del sistema judicial
incrementan la provisión de MARC ofrecidos en marcos tradi-
cionales, pero también por grupos delictivos organizados que
buscan una mayor diversificación de sus mercados criminales y
una mayor integración vertical en mercados legales en apoyo a
su actividad delictiva.
En este contexto, una de las consecuencias esenciales de este
estudio es que un poder judicial más eficiente que asegure el de-
recho de acceso a la justicia a los segmentos de población más
vulnerables, en combinación con un más eficaz decomiso judi-
cial de activos ilegales vinculados a la corrupción en el ámbito de
las campañas electorales y de la contratación pública representa-
rán no solo un modo de mejorar el castigo y la prevención de las
actividades criminales, sino también una política para evitar que
aparezcan burbujas de protección social y política dentro de las
cuales medra la delincuencia organizada.
Parece natural asociar el poder oficial con las capacidades de
resolución de controversias, pero desde el surgimiento de la his-
toria escrita podemos comprobar la existencia de varios meca-
nismos formales e informales de resolución de disputas que han
coexistido en la sociedad. Pueden encontrarse ejemplos de me-
canismos de resolución de controversias ofrecidos por las ferias
comerciales en el medievo europeo50 o, contemporáneamente,
49
governing-based approach...”, cit.
50
Bernstein, L., “Merchant Law in a Merchant Court: Rethinking the Code’s
Search for Immanent Business Norms” en University of Pennsylvania Law
Review, vol. 144, núm. 2, 1996, p. 1765; Buscaglia, E.; Dakolias, M. y Rat-
liff W., Judicial Reform: A National Framework for Development...cit.; Greif,
Avner; Milgrom, Paul y Weingast, Barry, “Coordination, Commitment and
| 264

en las experiencias de resolución de controversias en el ámbito

rural en Afganistán, Colombia, El Congo, México, Nigeria, Sud-
áfrica y Sudán del Sur.51 Estos mecanismos colectivos no estata-
les ofrecen medios de resolución de controversias relativamen-
te efectivos (con respecto a tribunales política y judicialmente
corruptos) para conflictos interpersonales o intragrupo simples,
en términos de legitimad social y percepción de los usuarios de
la transparencia procesal, mejora de la eficiencia, obligatoriedad
de las decisiones, mayor calidad de estas y menor complejidad
administrativa que el poder judicial estatal.52
La innovación en el sector privado en MARC nacionales y
transnacionales tiene lugar generalmente entre empresas multi-
nacionales o nacionales de gran envergadura y entre individuos
de buena posición social.53 Sin embargo, entre personas y comu-
nidades social, económica y étnicamente marginadas, con bajo
poder adquisitivo y viviendo enmedio de vacíos y debilidades es-
tatales, pueden encontrarse con frecuencia arbitrajes, juntas de
examen de controversias, y servicios de mediación suministrados
sobre la base del monopolio de poder bruto en manos de actores
armados no estatales. Este es el caso, por ejemplo, de los grupos
de narcotraficantes de Faryab en el norte de Afganistán, o de los
tribunales paramilitares de las FARC y AUC en los departamentos
de Pasto y Putumayo de Colombia durante los noventa y hasta
2005; y de la combinación de arbitraje y mediación proporciona-
da por las redes delictivas dentro de los grupos armados Mai-Mai
en la región oriental del Congo de Kivu del Sur y del Norte.54
Enforcement: The Case of the Merchant Guild,” en Journal of Political Eco-

nomy, vol. 102, núm. 2, 1994, p. 745.
51
governing-based approach...”, cit.; y Buscaglia E., “Investigating the links
between access to justice and governance factors: An objective indicators’
approach...”, cit.
52
53
Jamieson, N.; Moi, S. y Cherot, J., “Acting outside the box: The emerging dis-
pute resolution centres developing innovative ways to attract business...”, cit.
54
Arias, E. D. y Rodrigues, C. D., “The myth of personal security: Criminal
gangs, dispute resolution, and identity in Rio de Janeiro’s favelas”, en Latin
American Politics and Society, vol. 48, núm. 4, 2006, pp. 53-81.
265 |

Edgardo Buscaglia
Investigaciones empíricas previas de Buscaglia55 examinaron

las ventajas comparativas de mecanismos informales de resolu-
ción de controversias sobre la tierra en 16 países. Las controver-
sias sobre la tierra entre hogares campesinos de bajo poder ad-
quisitivo se referían a la tenencia de pequeñas parcelas de tierra.
La mayoría de estos hogares carecían de acceso a los servicios
públicos, en general, y a los servicios judiciales, en particular.56
Aun así, en encuestas llevadas a cabo entre ellos se vio que la ma-
yoría afirmaba que cuando se enfrentaban a conflictos relaciona-
dos con la propiedad, vinculados a deudas o herencias, buscaban
mecanismos informales de resolución de controversias mediante
organismos comunales o incluso a través de miembros de la ad-
ministración, como alcaldes o gobernadores, fuera del sistema
judicial.
Este estudio empírico se refería a hogares rurales en regiones
en las que había actores armados no estatales que ofrecían MARC,
y se basó en dos instrumentos de encuesta dirigidas a evaluar las
dimensiones jurídicas y económicas del desarrollo social vincu-
lado a la resolución de conflictos.57 La primera encuesta medía la
frecuencia con la que los núcleos familiares buscaban servicios
judiciales y MARC a lo largo del tiempo. Los mecanismos más
comunes en nuestra muestra de 16 países fueron la mediación, el
arbitraje, las juntas de examen de controversias o alguna combi-
nación de las tres. En cada uno de los países, las muestras dentro
de las jurisdicciones rurales seleccionadas fueron estratificadas
sobre la base de factores socioeconómicos (nivel de ingresos, pa-
trones de actividad comercial y económica, distribución etaria y
composición de género). Por lo que respecta a la tenencia de la
tierra, los hogares rurales de nueve países tenían títulos formales
o informales de pequeñas parcelas de menos de cinco hectáreas.
En los restantes siete países, los pequeños propietarios poseían
títulos de menos de nueve hectáreas. Las variables de gobernanza
55
56
Idem.
57
Idem; Buscaglia, E. y Stephan, P., “An Empirical Assessment of the Impact
of Formal versus Informal Dispute Resolution on Poverty: a Governance-
Based Approach to Access to Justice...”, cit.
| 266

incluían percepciones locales de transparencia procesal, efecti-

vidad de los mecanismos de resolución de controversias, calidad
de las decisiones alcanzadas tanto por los tribunales como los
mecanismos informales, niveles de corrupción, ejecutabilidad de
las resoluciones y rendición de cuentas de los responsables de
dictar dichas resoluciones.
Un estudio empírico comparativo internacional posterior de
Buscaglia58 también resume nuestra descripción del desempeño
judicial dentro de las jurisdicciones rurales entre 2003 y 2011.
El presente estudio empírico busca corroborar las conclusiones
de Buscaglia,59 pero ahora aplicado a la delincuencia organizada
con casos de corrupción política en los sistemas judiciales de 20
países y el acceso a la justica en esos casos. En este marco, Bus-
caglia60 y las conclusiones de este estudio jurimétrico de 2017
vuelven a confirmar que Botsuana, Chile, Colombia y Uruguay
han experimentado mejoras en el desempeño judicial, en el ám-
bito del decomiso de activos vinculados a la delincuencia orga-
nizada y la corrupción política. Además, tras un intervalo de dos
años, estos cuatro países han experimento una mayor demanda
de servicios judiciales y una disminución de la demanda de me-
canismos informales de resolución de controversias ofrecidos
por redes delictivas armadas no estatales.
En resumen, nuestras dos encuestas que documentan las ex-
periencias de resolución de controversias sobre la tierra de hoga-
res (por usuarios de tribunales y por usuarios de MARC) expli-
cadas y analizadas previamente en la literatura61 han mostrado de
manera consistente que:
58
quences...”, cit.
59
Idem.
60
quences...”, cit.
61
governing-based approach...”, cit.; Buscaglia, E. y Stephan, P., “An Empirical
Assessment of the Impact of Formal versus Informal Dispute Resolution
on Poverty: a Governance-Based Approach to Access to Justice...”, cit.
267 |

Edgardo Buscaglia
1. Los hogares rurales del 20% inferior de la escala de va-

lor neto dentro de cada país buscan resolver sus disputas
sobre la tierra mediante mecanismos informales de re-
solución de controversias, y que estos fueron percibidos
como más legítimos, menos corruptos, menos complejos
y más eficientes que los mecanismos judiciales;
2. Los acuerdos de resolución de controversias que em-
plean mecanismos judiciales formales disminuyeron el
valor neto de los hogares rurales, mientras que los ho-
gares rurales que buscaban MARC experimentaron un
incremento del valor neto tras la aplicación de la resolu-
ción, y
3. Los países con una disponibilidad más amplia de opcio-
nes de resolución de controversias sobre la tierra, tanto
judiciales como alternativas (formales e informales), son
también los países donde el acceso a estos mecanismos se
ofrece a un costo menor como porcentaje del valor de la
propiedad en cuestión (es decir, el costo directo de acce-
so como porcentaje del valor del terreno).
Esto es un indicador del acceso a la justicia como derecho
humano o, dicho de otro modo, un análisis económico del de-
recho humano al acceso a mecanismos de resolución de contro-
versias. El cuadro infra trata estas conclusiones empíricas dan-
do evidencias al respecto en 16 países. Cada punto del cuadro
indica la posición de un país en términos de número de MARC
disponibles y coste de acceso. El cuadro muestra una relación
inversa entre el número y la diversidad de los mecanismos de
resolución de controversias en cada país, medidos en el eje ver-
tical mediante un índice del número de mecanismos formales
judiciales y MARC disponibles en regiones donde operan grupos
de delincuencia organizada. El costo total del acceso a medios
de resolución de controversias como proporción de las propie-
dades objeto de controversias es medido en el eje horizontal. El
cuadro muestra una relación inversa entre las dos variables, con
lo cual un país con mayor variedad de mecanismos de resolu-
ción de controversias conlleva menores costes de acceso a esos
mecanismos.
| 268

Este análisis jurídico y económico del derecho humano al ac-

ceso a los mecanismos de resolución de controversias atestigua la
importancia de reducir los costos de acceso, proporcionando un
conjunto diverso de formas alternativas de resolución de contro-
versias para los segmentos más marginalizados de la población.
Como vimos, los canales informales de resolución de con-
troversias pueden ser mecanismos comunitarios —o tribales—
o pueden ser suministrados por redes delictivas e insurgentes
armados. Por ejemplo, en Botsuana y en Colombia, las disputas
sobre la propiedad de la tierra entre pequeños granjeros están
vinculadas en general a cuestiones relativas a deudas y heren-
cias.62 Los organismos informales tribales, rurales o de vecindad
se componen normalmente por entre dos y siete miembros —de-
pendiendo del país estudiado— y en la mayoría de los casos —si
bien no en todos— disfrutan de una legitimidad derivada de su
liderazgo comunitario o espiritual, o de su prestigio social como
62
Wojkowska, E., Doing justice: How informal justice systems can contribute...,
cit.
269 |

Edgardo Buscaglia
“conseguidores” de “bienes sociales” políticos, de salud pública,

o incluso militares o políticos, como procesos electorales, escue-
las religiosas, centros de atención primaria y protección social
paramilitar.
Por ejemplo, las Juntas de Queja o Páneles en Colombia están
compuestos de tres “residentes locales notables” seleccionados
por parroquias vecinales que disfrutan de legitimidad.63 Aunque
las decisiones de la Junta no son jurídicamente vinculantes, re-
ciben el apoyo tácito de las autoridades municipales. En los go-
biernos municipales de tres regiones colombianas, las oficinas
de encuesta solían referirse a las resoluciones de las juntas para
fundamentar sus resoluciones.64 Las decisiones de la Junta no se
recurrían y su aplicación solía quedar asegurada por mecanismos
sociales informales de control.
Dentro de los países que informaban de resoluciones de con-
troversias por parte de actores no estatales basados en MARC,
los estudios previos detectaron que un deterioro de la actuación
judicial en controversias sobre la tierra —grandes cargas de tra-
bajo, mayores dilaciones y mayor frecuencia de abusos sustanti-
vos por arbitrariedad judicial— venía acompañado con un mayor
recurso a los MARC en poblaciones rurales. Por ejemplo, en El
Congo y Mozambique, los tribunales civiles fueron los que peor
se desempeñaban en casos vinculados con controversias sobre
la tierra65 y esto estuvo asociado con un incremento de hogares
rurales que buscaban mecanismos de resolución informales su-
ministrados por organizaciones armadas no estatales (p. ej., Mai
Mai) o MARC proporcionados por ancianos. En Argentina, Be-
nín, Bolivia, Honduras, Guatemala, México, Mozambique, Nige-
ria, Paraguay, Perú, y Venezuela se detectaron patrones similares
de deterioro de la actuación judicial (de acuerdo con el cuadro 1
supra) y una mayor demanda de MARC informales.
63
64
65
Idem.
| 270

4. El suministro de MARC como apoyo

a la integración vertical de las redes
delictivas y la corrupción política
Hay una premisa fundamental (y no únicamente una suposición)

en el derecho y la economía de la delincuencia organizada.66 Bus-
caglia y González Ruíz67 y Buscaglia68 proporcionaron casos de
estudio que mostraban cómo todas las redes delictivas transna-
cionales dedicadas a cometer diversos tipos de delitos complejos
de manera estable y continuada siempre buscaban monopolizar
mercados mediante las integraciones horizontal y vertical, tanto
en mercados ilegales como legales.
Las integraciones vertical y horizontal dentro de mercados
legales e ilegales son el objetivo natural de cualquier red delic-
tiva organizada que pretenda estabilizar y predecir sus cadenas
de suministros de factores de producción claves provenientes de
mercados legales, en un contexto de competencia con otras redes
delictivas violentas. En este escenario, las integraciones vertical
y horizontal siempre están orientadas a reducir la incertidum-
bre comercial y el comportamiento oportunista en la cadena de
suministros,69 para producir bienes (p. ej., fentanilo) o servicios
—como trabajo esclavo mediante el tráfico de personas—.
Además, la diversificación de mercados ilegales junto a las
integraciones horizontal y vertical en mercados legales e ilegales
amplía el alcance de los bienes y servicios legales e ilegales pro-
66
Delincuencia organizada como queda definida por el art. 2 de la Conven-
ción de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transna-
cional y sus Protocolos. Supra, nota 1.
67
Gonzalez Ruiz, S.; Mendieta, E.; Buscaglia, E. y Moreno, M., El sistema
de justicia penal y su reforma. Teoría y práctica, 2a ed. corr., col. Doctrina
Jurídica Contemporánea, México, Fontamara, 2006.
68
quences...”, cit.
69
Cost Approach...”, cit.; Grossman, S. J. y Hart, O. D., “The costs and benefits
of ownership: A theory of vertical and lateral integration”, en The Journal
of Political Economy, 1986, pp. 691-719.
271 |

Edgardo Buscaglia
ducidos, a la par que se reduce el riesgo de poner “todos los hue-

vos en la misma cesta”, por si un aumento de los decomisos ju-
diciales o de la competencia amenaza sus operaciones, o en caso
de que el desarrollo del mercado haga inviable económicamente
uno o más de sus bienes y servicios. Asimismo, mejorar la inte-
gración vertical y horizontal permite a las redes de delincuencia
organizada reducir sus costos operativos prospectivos derivados
del lavado de dinero a través de sus propios negocios legales.
Con todo, las integraciones horizontal y vertical de las orga-
nizaciones delictivas también abarcan un control parcial de los
mercados de trabajo para proveer los servicios requeridos a las
mencionadas cadenas de suministros, lo que a su vez precisa una
cierta cantidad de control social regional por esas mismas orga-
nizaciones delictivas transnacionales para obtener ese suminis-
tro de mano de obra voluntaria. Tal control social ejercido por
grupos criminales organizados transnacionales se produce de
muchas maneras. Por ejemplo, en la región mexicana de Michoa-
cán hay dos redes delictivas, conocidas como “Familia Michoaca-
na” y “Caballeros Templarios”, que disfrutan virtualmente de un
monopolio regional en el suministro de drogas sintéticas, junto
a una integración horizontal en otros doce mercados delictivos y
al menos cinco sectores económicos legales (v. gr., producción de
aguacate, transportes, construcción, servicios de medicina pre-
ventiva, venta al por menor de comida y hospedaje en el sector
turístico).70
En este contexto, Buscaglia71 describe visitas in situ sobre
el terreno a la región de Michoacán donde estos dos grupos de-
lictivos proporcionan “bienes sociales” en sus áreas de control
(p. ej., Mil Cumbres) tales como infraestructuras de riego para
su producción de aguacates, infraestructuras de alcantarillado,
construcción de escuelas e incluso iglesias, junto al suministro
de mecanismos de resolución de controversias para la población
general en las regiones bajo su control. A cambio, ambas redes
delictivas obtienen una fuente fiable de mano de obra y tierras
para satisfacer sus necesidades en los mercados legal e ilegal.
70
https://es.wikipedia.org/wiki/La_Familia_Michoacana
71
Buscaglia, E., Vacíos de Poder en México..., cit.
| 272

Esta clase de integración vertical y horizontal, como se ha

explicado, tiene lugar en el contexto de muchos tipos de “vacíos
estatales” en el suministro de bienes y servicios públicos (p. ej.,
agua, escolarización, medicina preventiva y justicia), como fue
documentado por Buscaglia.72 En otras palabras, la falta de ac-
ceso público a los servicios judiciales por segmentos de pobla-
ción rural económicamente vulnerables, junto a la incapacidad
de hacer cumplir las leyes sobre decomiso de activos vinculados
a la corrupción política, ha permitido a las redes delictivas ex-
pandir verticalmente sus infraestructuras comerciales, a la vez
que proporcionan mecanismos alternativos de resolución de
controversias al pueblo, como forma de control social, para ob-
tener mano de obra y propiedades privadas de las poblaciones
“cautivas”.
En la columna 1 de cuadro 2 se identifican 20 países, fueron
escogidos con base en la existencia de regiones en las que las
redes de delincuencia organizada proporcionan “bienes sociales”
(como los MARC suministrados por la “Familia Michoacana” en
Mil Cumbres, Michoacán, México). 19 de estos países coinciden
con los cubiertos por el cuadro 1, donde se miden los casos de
eficiencia judicial en el manejo de la delincuencia organizada
vinculada a la corrupción política (con las excepciones de Ugan-
da, que aparece solo en el cuadro 1, y de Brasil, solo en el cuadro
2). Basado en el análisis precedente, la serie temporal del cuadro
2 cubre el periodo 2004-2015. En la columna 4 del cuadro 2 se
mide el número de mercados ilícitos para el suministro de bienes
y servicios cubiertos en cada país por una red delictiva transna-
cional específica en dos momentos temporales: 2004 y 2015 (p.
ej., a una red delictiva que trafica únicamente con drogas, seres
humanos y armas se le asignará un indicador igual a “3”). La co-
lumna 2 del cuadro 2 también mide en dos momentos, 2004 y
2015, los porcentajes anuales de los hogares de muestra que han
experimentado controversias relacionadas con la tierra y han re-
currido a MARC suministrados por organismos tradicionales o
por redes delictivas.73 La columna 3 nombra cada red delictiva
72
Idem.
73
Con una muestra y una serie temporal más amplias, también se puede com-
probar la causalidad no paramétrica de Granger, de acuerdo a Granger, C.
273 |

Edgardo Buscaglia
transnacional que suministra MARC y la columna 5 mide la es-

cala (de 1 a 6) de la cadena de suministros de bienes y servicios
legales e ilegales controlados por cada red delictiva en los secto-
res económicos legales.
La hipótesis que se quería comprobar era la siguiente: la efi-
ciencia de los sistemas judiciales en llevar a cabo decomiso de los
activos de las redes delictivas involucradas en corrupción políti-
ca en el marco de la financiación de campañas electorales y de
la contratación pública, medida en el cuadro 1, con un intervalo
de dos años, tiene un significativo impacto: 1. en las diferencias
en la integración vertical legal de las empresas criminales trans-
nacionales en el ámbito legal (medida en la columna 3 del cua-
dro 2); 2. en las diferencias en la diversidad de mercados ilícitos
cubiertos por las empresas delictivas transnacionales, y 3. en las
diferencias de frecuencia de la oferta/demanda de mecanismos
alternativos de resolución de controversias en regiones donde
esas mismas redes delictivas transnacionales proporcionan “bie-
nes sociales”.
La columna 2 del cuadro 2 mide el porcentaje de nuestras
muestras regionales de hogares rurales que demandan MARC
de dos fuentes: organismos tradicionales de ancianos y redes
delictivas transnacionales armadas que, según los expedientes
judiciales que revisamos, también estaban acusadas de corrup-
ción política. Cada uno de estos grupos criminales organizados
se identifica en la columna 3. Los porcentajes de los hogares de
muestra que solicitan MARC son medidos en dos puntos tem-
porales, 2004 y 2015, en cada región donde las redes delictivas
proporcionan “bienes sociales” (como agua, medicina preventi-
va, infraestructuras o resolución de controversias).
Por ejemplo, en la frontera de Albania con Kosovo, durante
2004, concluimos que 4% de nuestra muestra solicitaba MARC
de organismos informales tradicionales, mientras que esa pro-
porción ascendió a 8% en 2015. En estos dos momentos y dentro
de la misma región albanesa, 2% de nuestra muestra de hogares
W. J., “Investigating Causal Relations by Econometric Models and Cross-

spectral Methods”, en Econometrica, vol. 37, núm. 3, 1969, pp. 424-438,
JSTOR 1912791. doi:10.2307/1912791.
| 274

rurales solicitó MARC de la red criminal Kula en 2004, mientras

que esa proporción ascendió a 5% en 2015. Conviene recordar
que durante ese mismo periodo, el cuadro 1 muestra un fuerte
deterioro del desempeño judicial en la misma región albanesa,
con una caída de 24% en tasas de eliminación (es decir, agudos
incrementos en los retrasos) junto a un aumento de 55% de erro-
res judiciales en el manejo del decomiso de activos contra la red
delictiva de los Abazi y Boriçi. Además, la columna 4 del cuadro
2 muestra que la red de los Abazi y Boriçi estaba involucrada en
12 formas de delincuencia organizada en 2004, y en 21 formas
de delincuencia organizada en 2015, incluyendo la financiación
ilegal de campañas políticas y el lavado de dinero mediante con-
tratación pública.
La quinta columna indica el grado de integración vertical de
cada red delictiva en cada país. El indicador de integración ver-
tical mide seis niveles de controles de la cadena de suministros
para la producción de un bien o servicio ilegal, donde “1” indi-
ca el control legal de un negocio de distribución por parte de la
red ilegal; “2” se refiere al control legal por la red delictiva de la
distribución y la venta al por mayor; “3” indica el control eco-
nómico por la red de la distribución, la venta al por mayor y las
infraestructuras de transporte legales; “4” hace referencia al con-
trol legal de la distribución, la venta al por mayor, el transporte y
la producción del bien o servicio ilegal; “5” indica el control legal
de la distribución, la venta al por mayor, el transporte, la produc-
ción y los insumos (como hoja de coca); y “6” se refiere al control
legal por la red delictiva de la distribución, la venta mayorista, el
transporte, la producción, los insumos y las infraestructuras de
venta minorista.
Al aplicar esta escala de 1-6 de integración vertical a las redes
delictivas albanas de los Abazi y Boriçi/Kula, vemos en la colum-
na 5 del cuadro 2 que su integración vertical dentro de la econo-
mía legal de Albania y Kosovo se expandió desde el control “le-
gal” de la distribución y la cadena de suministros al por mayor, en
2004, al control “legal” de la distribución, la venta al por mayor,
el transporte, la producción, los insumos y las infraestructuras de
venta minorista, en 2015. En otras palabras, un incremento de la
red delictiva de los Kula refleja el fracaso de las autoridades judi-
275 |

Edgardo Buscaglia
ciales en decomisar los activos ilegales vinculados a la corrupción

política y, por tanto, el fracaso en controlar la expansión econó-
mica de la red de crimen organizado en Albania en la esfera legal.
Por tanto, el cuadro 2 muestra el impacto hipotético de la mejora
o empeoramiento de la actuación judicial en el decomiso de ac-
tivos —vinculados a la delincuencia económica y a la corrupción
política— en la disminución o aumento de la diversificación de
las actividades de la delincuencia organizada, en el suministro de
MARC y en la reducción o expansión de la integración vertical de
redes criminales específicas dentro del ámbito legal, facilitando
también el lavado de dinero.
El cuadro 2 muestra también que Chile, Colombia y Uruguay
experimentaron menos demanda de MARC proporcionados por
redes delictivas transnacionales en 2015, en comparación con
2004, así como menos diversidad de bienes y servicios ilegales
y una integración vertical menor en 2015, en comparación con
2004. Dicho de otro modo, Chile, Colombia y Uruguay están
controlando la expansión transnacional de las redes delictivas
regionales estudiadas en los ámbitos político y de la integración
vertical legal, y están controlando asimismo la expansión en la
diversidad de los delitos y reduciendo el suministro de MARC
por parte de estas mismas redes.
Ahora vamos a poner a prueba la hipótesis explicada supra,
para determinar si las mejoras judiciales en el decomiso de ac-
tivos vinculado al procesamiento de la delincuencia organizada
por corrupción política en el financiamiento de campañas elec-
torales y contratación pública medidas en Chile, Colombia y Uru-
guay, entre 2004 y 2015, vienen acompañados con una menor
diversidad de los mercados ilegales y una menor capacidad de
esas mismas redes delictivas para integrarse verticalmente con el
fin de adquirir un mayor poder de mercado.
En la columna 2, vemos que Botsuana, Chile, Colombia y Uru-
guay experimentan descensos en la frecuencia de los MARC pro-
porcionados por organismos tradicionales informales y por gru-
pos armados —como las FARC en Colombia—. Específicamente,
vemos que en 2004, 21% de los hogares estudiados en dos regio-
nes de Colombia buscaron asistencia de grupos tradicionales no
armados —juntas comunitarias— en controversias sobre la tierra,
| 276

pero solo 6% de los hogares estudiados obtuvieron servicios de re-

solución de controversias de organismos tradicionales informales
en 2015.
El papel de los grupos armados como fuente de MARC en
esas dos mismas regiones colombianas también ha caído de
17% de nuestra muestra en 2004 a 4% en 2015. La misma dis-
minución en la frecuencia de MARC se observa en la columna
2 para Botsuana, Chile y Uruguay. El efecto opuesto tiene lugar
en aquellos países en los que el sistema judicial experimenta el
mayor deterioro en su desempeño. El Congo, México y Guate-
mala presentan la peor actuación judicial de la muestra de 20
países en Buscaglia y Stephan74 y Buscaglia.75 Mientras en El
Congo los porcentajes de los hogares estudiados que recibie-
ron MARC de grupos armados se incrementó de 87% en 2004
a 96% en 2011, en Guatemala el incremento fue de 25% en
2004 a 38% en 2015, y en México de 18% a 39% en el mismo
periodo.
De acuerdo con nuestra hipótesis de costos operativos
ya explicada, las jurisdicciones con peor desempeño experi-
mentaron mayor crecimiento en la frecuencia de la demanda
y oferta de MARC suministrados por grupos de delincuencia
organizada. Nuestra hipótesis también sostiene que las redes
delictivas que expanden el suministro de MARC estarían aso-
ciadas a importantes incrementos en la diversificación de sus
delitos económicos entre 2004 y 2015. De hecho, los expe-
dientes judiciales revisados por nuestros equipos muestran
que la red delictiva de El Congo aumentó su diversificación
de 11 a 19 tipos de delitos económicos; la red guatemalteca
aumentó de 13 tipos en 2004 a 21 tipos en 2015; y las redes
mexicanas estudiadas incrementaron su diversidad de merca-
dos ilícitos de 18 bienes y servicios en 2004 a 23 tipos de de-
litos en 2015.
74
75
quences...”, cit.
277 |

Edgardo Buscaglia
Cuadro 2
País Porcentaje de muestras de hogares rurales con

controversias sometidas a MARC proporcionados por
grupos armados vs. no armados
MARC tradicional 2004 MARC proporcionados por
y 2015 redes armadas delictivas no
estatales 2004 y 2015
Albania 4/8 2/5
Argentina 3/5 1/2
Benín 48/51 7/11
Bolivia 39/41 7/8

Botsuana 53/37 4/1
Brasil 38/21 2/1
Chile 19/9 2/0
Colombia 21/6 17/4
El Congo 87/96 87/96
| 278

Denominación de las redes Ámbito (número) Integración vertical

delictivas transnacionales de las actividades de operaciones de
dedicadas a hasta 23 tipos de ilegales de las empresas legales
delitos económicos complejos redes delictivas en vinculadas a las
2004 y en 2015 actividades delictivas
2004 y 2015
Red delictiva de los Kula, que tipos 12/21 2/6
controla el tráfico de drogas, ar-
mas y personas desde Turkía, fa-
milia de los Abazi y Boriçi (Bus-
caglia, 2015).
Familias Sung I y Ming, en el es- tipos 8/18 4/5
pacio trifronterizo de Argentina,
Brasil y Paraguay más Uruguay
(Hudson, 2003).
Grupo Kakudu, que opera en tipos 11/20 5/6
Benín. Togo, Nigeria y Sudáfrica
(United Nations Office on Drugs
and Crime, 2005)
La Corporación (Farer, 1999). tipos 6/11 5/6
Red Okavango Delta que cubre el tipos 8/3 3/1
tráfico de gemas, seres humanos
y drogas en Angola y Botsuana
(Buscaglia 2015)
Grupos PCC y CV que propor- tipos 6/10 3/5
cionan MARC a las favelas de São
Paulo y Río (Jorge Birol y Dal Ri,
2011).
Familias Sung I y Ming, en el es-
(Hudson, 2003).
Familias Sung I y Ming (Busca- tipos 3/2 2/1
glia, 2015)
Diego Montoya y Wilber Varela tipos 11/5 5/2
– Organización Norte del Valle
(Buscaglia, 2015)
Organización Mai Mai (Mayi-Ma- tipos 11/19 3/6
yi) en Kivus (Coalition to Stop
the Use of Child Soldiers, 2010).
279 |

Edgardo Buscaglia
País Porcentaje de muestras de hogares rurales con

controversias sometidas a MARC proporcionados por
grupos armados vs. no armados
MARC tradicional 2004 MARC proporcionados por
y 2015 redes armadas delictivas no
estatales 2004 y 2015
Guatemala 49/56 25/38
Honduras 24/38 11/16
Indonesia 12/13 4/å3
Mozambique 77/89 8/21
México 12/29 18/39
Nigeria 62/67 6/8
Paraguay 45/49 26/29
Perú 31/37 2/6
Sudáfrica 45/32 1/3
Uruguay 23/12 0/0
Venezuela 17/48 2/9
| 280

Denominación de las redes Ámbito (número) Integración vertical

delictivas transnacionales de las actividades de operaciones de
dedicadas a hasta 23 tipos de ilegales de las empresas legales
delitos económicos complejos redes delictivas en vinculadas a las
2004 y en 2015 actividades delictivas
2004 y 2015
Red delictiva de Sinaola tipos 13/21 4/6
(Buscaglia, 2013 y 2015)
Movimiento Aceh Libre tipos 4/12 2/5
(GAM) (Wahyono, 2010).
Grupo Kakudu group que opera tipos 6/13 3/6
en Benín, Togo, Nigeria y Sudá-
frica (Buscaglia, 2015).
frica (United Nations Office on
Drugs and Crime, 2005)
(Hudson, 2003).
Organización Zevallos vinculada tipos 10/18 2/4
a Sendero Luminoso.
(Buscaglia, 2015)
frica (Buscaglia, 2015).
(Hudson, 2003).
Diego Montoya y Wilber Varela tipos 8/22 4/6
– Organización Norte del Valle.
Red delictiva de Sinaola
281 |

Edgardo Buscaglia
Como predice el marco teórico de Williamson,76 estos mis-

mos países experimentaron el mayor incremento en la integra-
ción vertical de las redes delictivas dentro de los ámbitos legales
de sus economías.77 Específicamente, se identificó a través de in-
vestigaciones judiciales que la red delictiva de El Congo operaba
legalmente en cinco países africanos, cubriendo tres etapas de su
cadena de suministros en 2004, mientras que la misma red ope-
raba empresas legales en siete países africanos, cubriendo seis
etapas de integración vertical en 2015. Los casos judiciales estu-
diados en Guatemala y México muestran que en ambos países, las
redes delictivas incrementaron su ámbito de integración vertical
en sus economías legales al nivel máximo de “6” etapas de las ca-
denas de suministro, controlando así la producción de insumos,
la producción de bienes y servicios finales, la infraestructura de
transportes, las redes de distribución y la venta mayorista y mi-
norista.
Se aprecia en el cuadro precedente que la elusión de las insti-
tuciones judiciales y el incremento en la demanda de MARC para
resolver controversias tenderá a reducir los costos medios de ac-
ceso como proporción del valor en juego en la controversia solo
si hay un incremento del número y alcance de los MARC dispo-
nibles. Sin embargo, como hemos explicado, las encuestas de ho-
gares en Buscaglia78 y en Buscaglia y Stephan79 muestran que no
76
Cost Approach”, cit.
77
Estos delitos económicos incluyen: tráfico ilegal de drogas, fraudes tari-
farios y relacionados con internet, otros tipos de ciberdelincuencia, tráfi-
co de personas, contrabando de diamantes, falsificación de documentos y
pasaportes, contrabando de tabaco, tráfico de partes robadas de coches y
otros vehículos, lavado de dinero, manufactura y tráfico de armas, robo de
armas, apropiación de petróleo, piratería, falsificación, tráfico de recursos
naturales, tráfico de antigüedades y propiedad cultural, véase Buscaglia, E.
y Dijk, J. van, “Controlling organised crime and corruption in the public
sector...”, cit.
78
governing-based approach...”, cit.
79
Approach to Access to Justice”, cit.
| 282

todos los mecanismos informales de resolución de controversias

son similares. Tales mecanismos suministrados por grupos arma-
dos de delincuencia organizada en Afganistán (como las redes de
los Noorzai y Juma Khan) o en El Congo (Mai-Mai en las regiones
orientales de Kivu del Norte y del Sur) no ofrecen la posibilidad
de que sus decisiones sean validadas por las autoridades, a ni-
vel municipal o judicial, carecen de ventajas comparativas sobre
aquellos suministrados por mecanismos tradicionales, como los
Jirgas y Shuras en Afganistán y Paquistán, o las jutas parroquiales
en Colombia.
Gran parte del marco teórico fundacional sobre empresas
delictivas del trabajo de Schelling80 y su ampliación reflejada
por Gambetta81 se enfocan en el análisis de la base social de las
organizaciones delictivas como estructuras alternativas de go-
bernanza pública que emergen en contextos de actores estatales
débiles o ausentes o en distintos tipos de debilidad institucional.
Dentro de esos marcos, una de las premisas en el análisis de los
20 países cubierto aquí, es que los mecanismos alternativos de
resolución de controversias son un canal para que las asocia-
ciones criminales se hagan con el control del tejido social para
obtener insumos económicos para su producción de bienes y
servicios ilegales (p. ej., tierra y mano de obra) a cambio de pro-
tección social.
Buscaglia82 muestra que cuanto más diversifique sus activi-
dades económicas una asociación delictiva, más allá del tráfico
de drogas hacia el tráfico de armas, personas, juego, ciberdelin-
cuencia, falsificaciones y diversos contrabandos, más necesita
recabar mano de obra y capital de sus alrededores a cambio de
suministrar servicios sociales (como los MARC) con una pe-
netración más profunda en el tejido social, para minimizar los
80
Schelling, T. C., What is the business of organized crime?, en The American
Scholar, vol. 40, núm. 4, 1971, pp. 643-652.
81
Gambetta, D., The Sicilian Mafia: The Business of Private Protection, cit.
82
quences...”, cit.
283 |

Edgardo Buscaglia
costos operativos de la organización delictiva, como predijo Wi-

lliamson.83
En este contexto, el cuadro 2 muestra que todos los grupos
delictivos transnacionales que aparecen en ella están diversifica-
dos en el alcance de sus actividades económicas y que, a mayor
diversificación de mercados ilegales, mayor inmersión en el teji-
do social de las comunidades a través de una creciente frecuen-
cia en el suministro de MARC. En zonas donde las asociaciones
criminales poseen una mayor diversificación de sus empresas en
mercados legales e ilegales, estas buscarán también un apoyo lo-
gístico y humano mayor para dar apoyo a sus operaciones. Esta
captura creciente del tejido social conlleva un suministro más
frecuente de bienes y servicios “sociales”, como resolución de
controversias, confirmando pues el efecto predicho por el análi-
sis económico en las teorías de acceso a la justicia de Buscaglia84
y más tarde de Milhaupt y West.85
Sobre la base de los datos jurimétricos de los cuadros 1 y 2,
podemos poner a prueba esta hipótesis utilizando una regresión
no paramétrica multiplicativa (NPMR, por sus siglas en inglés).86
La hipótesis a probar sostiene que una disminución en la eficien-
cia de los indicadores judiciales en 20 países, de una muestra es-
tratificada de casos judiciales sobre decomiso de activos de redes
delictivas organizadas implicadas en dos tipos de corrupción po-
lítica (financiación ilícita de campañas políticas y contratación
83
Williamson, Oliver, “Transaction Costs Economics...”, cit.
84
Buscaglia, E., “Legal and Economic Development: The Missing Links...”,
cit.; Buscaglia E., “Investigating the links between access to justice and go-
vernance factors: An objective indicators’ approach...”, cit.
85
Milhaupt, C. y West M. D., “The Dark Side of Private Ordering: An Institu-
tional and Empirical Analysis of Organized Crime...”, cit.
86
La regresión paramétrica no multiplicativa (NPMR) es una regresión,
como otros métodos análogos, que estima variables dependientes sobre la
base de uno o más predictores. La NPMR puede usarse como un método de
regresión siempre que se dé lo siguiente:
1 La distribución de la variable dependiente es desconocida.
2 Los predictores interactúan entre ellos afectando conjuntamente a la
variable dependiente; en otras palabras, la respuesta de un predictor
dependerá probablemente de otros predictores.
3 La respuesta es una variable cuantitativa o binaria (0/1).
| 284

pública), con un intervalo de cinco años, NO están vinculados

con 1. incrementos significativos en la integración vertical de las
empresas delictivas; 2. incrementos significativos en la diversidad
de las actividades delictivas; 3. incrementos significativos en la
frecuencia del suministro de mecanismos alternativos de resolu-
ción de la controversia por esas mismas redes.
Cuadro 3.
Rechazar la hipótesis si el estadístico
de contraste ≥ al valor crítico a α = 5%
Integración Diversidad de MARC

vertical Mercados
(Suma de rangos) 319251 71481 49270
Número de columnas 2. 2. 2
Número de filas 20. 20. 20
Estadístico de contraste 10.057. 12.613 9.501
Todos los estadísticos de contraste son significativos al nivel del 5%
En el cuadro 3 supra, rechazamos la hipótesis mostrada con

la conclusión de que la disminución en la eficiencia de los sis-
temas judiciales que manejan estos casos de decomiso de acti-
vos ilícitos, con un intervalo de cinco años, hacen una diferencia
significativa aumentando el poder de mercado y la integración
vertical legal de las empresas delictivas en los sectores econó-
micos legales y, por tanto, incrementa las capacidades de la red
delictiva para producir un rango más amplio de bienes y servi-
cios legales e ilegales. Por ende, el cuadro 3 verifica que un in-
cremento en la eficiencia de los indicadores judiciales respecto
a los casos de decomiso del cuadro 1 viene acompañado con un
descenso en la diversidad de las actividades delictivas y con una
menor frecuencia en la demanda de mecanismos alternativos de
resolución de controversias a redes organizadas delictivas medi-
da en el cuadro 2.
285 |

Edgardo Buscaglia
5. Consideraciones finales
Las mejoras en la eficiencia judicial cuando los tribunales llevan

a cabo decomisos contra las redes armadas organizadas que se
dedican al tráfico de personas, de drogas, de armas, a la financia-
ción ilegal de campañas políticas, al lavado de dinero mediante la
contratación pública y a muchos otros tipos de delitos graves y
económicamente complejos, son uno de los principales objetivos
de las convenciones de Naciones Unidas ratificadas por más de
170 Estados de todo el orbe y por los 20 países analizados en este
estudio.
Asimismo, una mayor eficiencia judicial al llevar a cabo esos
decomisos contra tales tipos de redes transnacionales organiza-
das, involucradas en casos de corrupción política en muchos paí-
ses, refuerza, a su vez, el derecho humano a participar en eleccio-
nes políticas transparentes y libres y fortalece también el acceso
a la justicia de las víctimas de la delincuencia organizada con el
fin de recibir compensación por los daños civiles y penales sufri-
dos. Hay países, como Italia, que han actuado y legislado explíci-
tamente sobre los derechos de las víctimas del crimen organiza-
do a beneficiarse directamente y recibir compensación mediante
los procedimientos de decomiso de activos de la delincuencia
organizada. Por tanto, los indicadores de la eficiencia judicial en
el decomiso de activos en manos de la delincuencia organizada
es también un indicador de la mejora en los derechos humanos
a votar y a acceder a los tribunales. A este respecto, este estudio
tiene como objetivo proporcionar un enfoque empírico a la me-
dición y evaluación del ejercicio de estos dos derechos civiles y
políticos y de otros derechos humanos.
Las organizaciones delictivas, como tipo específico de gru-
pos armados no estatales, dependen de su capacidad para dar
protección social mediante el suministro de “bienes sociales”
(como la resolución de controversias) a los segmentos más
marginalizados de la población, como modo de garantizar las
cadenas de suministros de tierras y mano de obra barata para
diversificar sus empresas legales e ilegales. Esta protección de
la delincuencia organizada siempre cubre “vacíos” dejados por
fallos estatales ostensibles en el suministro de bienes públicos
| 286

(p. ej., agua, seguridad humana básica o servicios judiciales). El

análisis jurimétrico desarrollado supra demuestra este extremo.
Además, la práctica perversa de capturar tejido social de las co-
munidades en las que se llevan a cabo los delitos económicos es
parte de este proceso. En este quid pro quo hay segmentos de la
sociedad sometidos a la protección de grupos no estatales me-
diante diversos tipos de mecanismos de resolución de contro-
versias, al modo de la tradición de los sindicatos del crimen ruso
estudiados por Farer.87
Como las organizaciones delictivas compuestas por actores
no estatales generan diferentes tipos de negocios rentables (me-
diante la violencia física, colectiva o económica) en asociación
con redes ilícitas de políticos, esas mismas redes alimentan la
existencia de deficiencias regulatorias y vacíos estatales (es de-
cir, Estados que están excesivamente ausentes o que son exce-
sivamente autoritarios en la vida del pueblo, provocando altos
costos operativos de las interacciones sociales). Tales clases de
debilidades estatales incluyen las deficiencias del sistema judi-
cial, una complejidad procesal extrema, una corrupción ram-
pante y una falta de acceso a canales de resolución de contro-
versias.
En este tipo de entorno, caracterizado por la inseguridad ju-
rídica y judicial, la producción y los planes de inversión se mues-
tran difíciles. Tal incertidumbre vinculada a los derechos de pro-
piedad afecta a todos los segmentos de la población —ricos, clase
media y pobres—, pero perjudica sobre todo a los más pobres.
Llevar a cabo políticas judiciales que corrigiesen estas debilida-
des regulatorias privaría de oxígeno social a los grupos armados
no estatales, en general, y a las asociaciones delictivas, en par
ticular.
De manera paradójica, las jurisdicciones “débiles” o “inefi-
cientes” pueden sobrevivir debido a los “servicios” informales
de resolución de controversias que abordan una mayoría de con-
flictos jurídicos en una sociedad, representando así una fuen-
te de inercia institucional que bloquea las necesarias reformas
87
Farer, T. J. (ed), Transnational Crime in the Americas, Londres-Nueva York,
Routledge, 1999.
287 |

Edgardo Buscaglia
judiciales. Dicho de otro modo, la debilidad estatal es a veces

viscosa y los tribunales débiles continúan en ese estado porque
los funcionarios pueden no tener razones para buscar reformas
de sus instituciones, al canalizar casos al ámbito informal, usan-
do los MARC como válvula de escape para el sistema judicial
formal.
Los beneficios ilegales y prebendas de la corrupción política
y judicial crean una mayor resistencia hacia la mejora de la go-
bernanza del poder judicial en medio de estas válvulas de escape
ofrecidas por modos informales de resolución de controversias,
tanto legales como ilegales. No obstante, las experiencias inter-
nacionales, por ejemplo en Colombia y en Italia, muestran que
este paradójico impasse puede superarse mediante la reforma
del sistema electoral y de la financiación de las campañas políti-
cas, enérgicamente exigidas por iniciativas de una sociedad civil
unida. La experiencia de estos países es tratada por Buscaglia y
Dakolias88 y por Buscaglia.89
Una consecuencia principal de este artículo es que una ma-
yor eficiencia de los tribunales nacionales y supranacionales en
la cooperación, con el fin de desmantelar el poder de mercado
derivado de la integración vertical de las asociaciones delictivas
mediante el decomiso de activos, representa también un modo
88
mework for Development..., cit.; y Buscaglia, E. y Dakolias, M., Comparative
International Analysis of Court Performance, World Bank Press, 1999.
89
Las experiencias internacionales que rompen con este bloqueo paradójico
son analizadas por Buscaglia, E., “Legal and Economic Development: The
Missing Links...”, cit., y Buscaglia, E., “On Best and Not so Good Practices
for Addressing High-level Political Corruption Worldwide: An Empirical
Assessment...”, cit. Las reformas sobre el sistema electoral exigidas por la
sociedad civil de abajo arriba, por ejemplo en Colombia e Italia, fueron
capaces de “refrescar” y renovar la composición de las elites políticas para
“votar” por reformas judiciales que abordaran el decomiso de activos vin-
culados a la delincuencia organizada y a la corrupción política. Buscaglia,
E., “Introduction to law and economics of development...”, cit.; Buscaglia,
E., Judicial Corruption in Developing Countries: Its Causes and Economic
Consequences..., cit.; Buscaglia, E., Vacíos de Poder en México..., cit.; y Busca-
glia, E., “Dispute resolution mechanisms provided by violent non-state ac-
tors: An international comparative analysis of causes and consequences...”,
cit.
| 288

de abordar los “vacíos estatales” y de rescatar el tejido social usa-

do por estas asociaciones criminales para proteger sus operacio-
nes delictivas. Esto convierte a las reformas del poder judicial
destinadas al decomiso de activos en un poderoso instrumento
para contrarrestar los fundamentos sociales y políticos del cri-
men organizado.
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293 |

La recuperación de activos
de la corrupción en Perú
Óscar Solórzano
1. Introducción
Esta contribución describe las grandes líneas del marco concep-

tual y normativo de la recuperación de activos en el derecho in-
ternacional público y su aplicación a algunos casos de corrupción
emblemáticos en Perú. En ese contexto, se narran los esfuerzos
que realizaron —y realizan— las autoridades peruanas para recu-
perar los activos sustraídos al erario público, los cuales tendrían
que haber servido para satisfacer las necesidades elementales de
la población peruana.
El caso que presentaremos se desarrolló durante la adminis-
tración del expresidente Alberto Fujimori Fujimori (en adelante
Fujimori) y de su asesor de facto y exjefe del Servicio de Inte-
ligencia Nacional (SIN), Vladimiro Montesinos Torres (en ade-
lante Montesinos). Durante los 11 años que duró el gobierno del
expresidente Fujimori, el país experimentó severos problemas
de gobernabilidad y un grave retroceso en lo que concierne a la
protección estatal de las libertades individuales. Entre marchas
y contramarchas, Perú recuperó la democracia en 1995, con las
elecciones generales que anunciaban el segundo mandato del ex-
presidente Fujimori.
El segundo mandato del expresidente Fujimori se vio mar-
cado por un incipiente proceso de pacificación, que se inició
| 295 |
Óscar Solórzano
con la captura del líder del grupo armado “Sendero Luminoso”,

Abimael Guzmán, en 1992 y, hacia 1997, el inicio del conflic-
to armado con Ecuador. En ese contexto, surge la necesidad de
modernizar la flota aérea y el material militar del ejército para
enfrentar esta nueva amenaza y, con ello, la afectación de im-
portantes montos del presupuesto público en procesos de licita-
ción “simplificados” y sin un verdadero sistema de auditorías. Si
bien no existen cifras exactas sobre el desfalco de la caja estatal,
algunos investigadores señalan cifras que bordean los miles de
millones de dólares.1
Como se verá más adelante, los esfuerzos en materia de re-
cuperación de activos que las autoridades peruanas han rea-
lizado están muy lejos de alcanzar las cifras antes estimadas.
Si tomamos como líneas de base las estimaciones hechas por
algunos investigadores, las autoridades peruanas habrían recu-
perado menos de 10% de lo efectivamente sustraído a la caja
púbica.
Se pueden distinguir dos momentos importantes en los es-
fuerzos de recuperación. Primero, las restituciones unilaterales
con esfuerzos iniciados en los países recipientes y sin que medie
una sentencia de decomiso en Perú y, una etapa más reciente, en
la cual los operadores de justicia de Perú, así como otras autori-
dades, realizaron esfuerzos para ejecutar en los países recipien-
tes, por lo general centros financieros importantes, sentencias
finales de decomiso obtenidas en el sistema nacional de justicia
peruano.
En esta segunda fase, he tenido el privilegio y el honor de
acompañar los esfuerzos de las autoridades peruanas, mismas
que han obtenido resultados, parciales e incipientes, es verdad,
pero también inéditos para el país y, probablemente, para la re-
gión. Particularmente, en esta segunda fase se han consolidado
1
El historiador peruano Alfonso Quiroz estima el costo total de la corrup-
ción y la malversación durante el régimen del expresidente Alberto Fu-
jimori en más de 14 mil millones de dólares. En este caso, menos de 2%
de los fondos malversados han sido devueltos hasta la fecha, cfr. Quiroz,
Alfonso, “Costos históricos de la corrupción en el Perú republicano”, en El
pacto infame: estudios sobre la corrupción en el Perú, Lima, Universidad del
Pacífico, 2005, pp. 75 y ss.
| 296

La recuperación de activos de la corrupción en Perú
algunos mecanismos jurídicos del marco legal nacional e inter-

nacional, que son susceptibles de servir de guía a los Estados que
atraviesan procesos similares y buscan recuperar los activos que
sus dirigentes políticos indelicados han ocultado mediante com-
plejos esquemas de lavado de activos, con la connivencia de la
banca internacional, en otros Estados.
2. Clarificación conceptual:
¿Qué es la recuperación de activos?
La recuperación de activos es una de las herramientas que em-

plea la justicia penal2 para luchar contra la criminalidad organi-
zada, cuya estrategia tiene como elemento central el despojar a
las organizaciones delictivas de los fondos necesarios para per-
petuar la empresa delictiva.3 El concepto base que utiliza esta
estrategia de política criminal se vincula también con el aforis-
mo según el cual “el crimen no debería pagar”, corolario moral
del principio general según el cual nadie debe beneficiarse de su
propio crimen (Commodum ex injuria sua non habere debet), lo
que implica además un enfoque retributivo de compensación a
las víctimas de los crímenes de corrupción, sean estas personas
físicas o Estados.
El concepto es particularmente complejo de definir, pues la
recuperación de activos no se limita a las capacidades confisca-
torias de los Estados frente al patrimonio criminal, sino más bien
se sitúa en un complejo andamiaje jurídico, donde interactúan
las fuerzas que rigen la relación entre los Estados y los desarro-
llos de política criminal internacional. Desde el punto de vista
teórico, se aprecia también una inconsistencia entre el enfoque
2
Existen otros mecanismos de recuperación de activos que conciernen al
derecho civil, administrativo o a los arreglos extrajudiciales. Para mayor
información sobre métodos de recuperación y montos recuperados, cfr.
Anyango Oduor, Jacinta et al., “Left out of the Bargain: Settlements in Fore-
ign Bribery Cases and Implications for Asset Recovery”, The International
Bank for Reconstruction and Development-The World Bank, Washington,
2014.
3
Nicholls, Colin et al., Corruption and Misuse of Public Office, 2a ed., Oxford,
OUP, 2011, p. 436.
297 |

Óscar Solórzano
de la recuperación de activos ofrecido por el derecho interna-

cional público —particularmente la Convención de la Naciones
Unidas contra la Corrupción (CNUCC)— y los regímenes jurí-
dicos internos de los Estados parte.4 La CNUCC circunscribe la
recuperación de activos a aquellos originados por la corrupción
de las denominadas Personas Expuestas Políticamente (PEP),5 en
un contexto donde intervienen uno o más Estados. La mayoría
de los Estados, por el contrario, no limitan la recuperación de
activos a una infracción específica y, por lo general, desarrollan
leyes que implementan herramientas confiscatorias para uso do-
méstico en materia penal y otras.
Mencionado esto, y para los fines de esta presentación, la
recuperación de activos evoca el proceso6 a través del cual los
Estados víctima del latrocinio de sus clases dirigentes buscan re-
cuperar los activos7 sustraídos al tesoro público, y que habitual-
mente son depositados en centros financieros internacionales. Si
bien este enfoque se alinea con la hipótesis de base de la CNUCC,
el desarrollo de los esfuerzos de recuperación de los activos que
aquí se describen involucran principalmente el derecho interno,
4
Ligeti, Katalin y Simonato, Michele (eds.), Chasing criminal money: Cha-
llenges and perspectives on asset recovery in the EU, Oregon, Hart Publishing,
2017, p. 3.
5
Según las Recomendaciones del GAFI, son PEP “aquellos individuos que
cumplen o a quienes se les haya confiado funciones públicas prominentes
sea internamente o en otro país, como por ejemplo, los Jefes de Estado
o de Gobierno, políticos de alto nivel, funcionarios gubernamentales, ju-
diciales o militares de alto rango, ejecutivos de alto nivel de corporacio-
nes estatales, funcionarios de partidos políticos importantes”. Cfr. GAFI,
Estándares internacionales sobre la lucha contra el lavado de activos y el
financiamiento del terrorismo y la proliferación, Las recomendaciones del
GAFI, París, 2012, p. 128, consulta 7 nov 2017, disponible en http://www.
fatf-gafi.org/media/fatf/documents/recommendations/pdfs/FATF-40-Rec-
2012-Spanish.pdf
6
Atkinson, Phyllis, “Introduction”, en Pieth, M. (ed.), Tracing stolen assets.
A practitioner’s handbook, International Centre for Asset Recovery, Basel
Institute on Governance, Basel 2009, p. 19.
7
Art. 2.d. CNUCC “[…] se entenderá los activos de cualquier tipo, corpora-
les o incorporales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles y los docu-
mentos o instrumentos legales que acrediten la propiedad u otros derechos
sobre dichos activos”.
| 298

y las distintas instituciones jurídicas de los Estados involucrados,

mismas que se inspiran y complementan con el derecho interna-
cional.
Así, la recuperación de activos en Perú se puede definir como
un proceso interinstitucional8 que implica la aplicación de dis-
tintas instituciones jurídicas9 y los mecanismos de la Asistencia
Mutua Legal (AML), cuyo objetivo es recuperar los activos loca-
lizados en el Estado recipiente (Estado requerido) a beneficio del
Estado víctima (Estado requiriente).
3. El marco regulatorio internacional

de la recuperación de activos:
entre promesas y limitaciones
3.1. Situación general
El marco jurídico internacional que rige la recuperación de ac-

tivos ha sido desarrollado durante las dos décadas subsiguientes
al final de la Guerra Fría, y consta de un complejo andamiaje
de tratados internacionales e iniciativas de organismos supra-
nacionales.10 La mayor parte de estos instrumentos jurídicos,
algunos con carácter vinculante y otros de soft law, regulan a
detalle las cuestiones accesorias a la recuperación de activos,
i.e., las medidas de inmovilización de activos, los mecanismos
de naturaleza confiscatoria y la cooperación judicial internacio-
nal. Se observa, además, un desarrollo sostenido de instrumen-
tos que criminalizan comportamientos vinculados a la recupe-
ración de activos, como la corrupción, el lavado de activos, el
8
En el cual intervienen instituciones tales como el Poder Judicial, Procura-
durías Especializadas, Ministerio Público, este último, canaliza parte del
trabajo a través de la Unidad de Cooperación Judicial Internacional y de
Extradiciones de la fiscalía de la Nación.
9
Como la incautación y el decomiso con o sin condena.
10
Cfr. Ivory, Radha, “Asset Recovery in Four Dimensions: Returning Wealth
to Victim Countries as a Challenge for Global Governance”, en Ligeti, Ka-
talin y Simonato, Michele (eds.), Chasing criminal money: Challenges and
perspectives on asset recovery in the EU, Oregon, Hart Publishing, 2017, p.
178.
299 |

Óscar Solórzano
crimen organizado, entre otros; y recientemente, el fraude y la

sustracción fiscal.11
Respecto de la obligación internacional de restitución de acti-
vos que se le hace a los Estados requeridos, el único instrumento
vinculante para la comunidad internacional12 es la CNUCC; cuyo
artículo 57 puntualiza las obligaciones de los Estados parte en
materia de restitución del producto de la corrupción a los Estados
víctima. La CNUCC no solo aborda el problema de la restitución
(cap. V), sino que crea un sistema relativamente coherente con
respecto a los procesos y mecanismos previos que los Estados
deben implementar para satisfacer las obligaciones de la Con-
vención. En ese contexto, impone obligaciones concretas a los
Estados signatarios en materia de prevención de la corrupción
de cuello blanco (cap. II); descriminalización de comportamien-
tos mínimos (cap. III), y de cooperación judicial internacional
(cap. IV).
El escenario que plantea la Convención se circunscribe en
la hipótesis según la cual el Estado recipiente13 —o Estado re-
querido, según la terminología utilizada en cooperación judi-
cial internacional— restituye activos al Estado víctima —o Es-
tado requirente, según se le define en materia de cooperación
internacional— cuando este último satisface las condiciones14
establecidas en la Convención y el derecho interno del Es-
tado requerido. Bajo esta premisa, la Convención identifica
11
Cassani, Ursula, “Nuances de gris: la politique criminelle suisse en matière
de blanchiment de fraude fiscale”, en Archives de Politique Criminelle, núm.
39, 2017, pp. 145-162.
12
El art. 25 sección 2 del Convenio del Consejo de la Europa sobre Blanqueo,
Investigación, Embargo y Comiso del Producto de Delitos y sobre Finan-
ciación del Terrorismo (Convenio de Varsovia), adoptado el 16 de mayo
de 2005, establece: “Cuando una Parte actúe a solicitud de otra Parte de
conformidad con los artículos 23 y 24 del presente Convenio deberá con-
siderar prioritaria, en la medida en que lo permita su legislación interna
y si así se le solicita, la devolución de los bienes decomisados a la Parte
requirente de modo que esta pueda compensar a las víctimas del delito o
restituir dichos bienes a sus propietarios legítimos”.
13
Donde son descubiertos o inmovilizados los activos.
14
Estas condiciones son de naturaleza legal pero también política como se
verá más adelante.
| 300

tres situaciones sobre las cuales modula,15 en intensidad, la

obligación de los Estados a restituir los activos según la Con-
vención.
En primer lugar, existe una obligación “absoluta” de resti-
tución, según los términos del artículo 57, párrafo 3 literal a,
cuando el Estado víctima logra probar en su sistema judicial
que los activos depositados en el sistema financiero del Estado
requerido son el producto del delito de peculado (sustracción
de fondos públicos),16 o su subsiguiente lavado. Por otro lado,
una obligación “relativa” de restitución, según la hipótesis del
artículo 57, párrafo 3 literal b, cuando los activos son los ins-
trumentos o el producto de otras infracciones tipificadas en la
Convención.
Tanto para la obligación absoluta como para la relativa, el
Estado requirente deberá obtener en su sistema judicial interno
—respetando las garantías del debido proceso según lo dispone
el derecho internacional— sentencias finales de decomiso que se
ejecutarán en el Estado requerido.17 Este mecanismo de ejecu-
ción de sentencias extranjeras está presente tanto en la UNCAC
como en otras convenciones de las Naciones Unidas,18 así como
en tratados regionales. Finalmente, el artículo 57, párrafo 3 li-
teral c, instaura el principio de “consideración prioritaria”, se-
gún el cual los Estados que son emplazados por una solicitud de
15
Mensaje CNUCC, p. 6988 s.
16
La sustracción de fondos públicos, se aleja de la noción clásica del delito
de corrupción donde intervienen corrupto activo y pasivo. Este tipología
delictiva, se aparenta al delito de gestión desleal de los intereses públicos
o, simplemente, al fraude y al robo. Cfr. Carr, Indira y Goldby, Miriam,
“Recovering the proceeds of corruption: UNCAC and Anti-Money laun-
dering standards”, en Journal of Business Law, núm. 2, 2011, pp. 170-193.
Harari, Maurice, “Quelle coopération internationale dans la lutte contre
la corruption?”, en Cassani, U. y Héritier Lachat, A. (eds.), Lutte contre la
corruption internationale: the never ending story, Zurich, Schulthess, 2011,
p. 122.
17
Hofmeyr, Willie, “Navigating between Mutual Legal Assistance and Con-
fiscation Systems”, en Pieth, M. (ed.), Recovering Stoles Assets, Berna, Peter
Lang Publishing, 2008.
18
Por ejemplo la Convención de las Naciones Unidas sobre Criminalidad
Trasnacional Organizada (Convención de Palermo).
301 |

Óscar Solórzano
restitución de activos de parte de un Estado víctima de actos de

corrupción, deberían tratar esta solicitud con las facilidades que
amerita según el contexto (político) en el que se desarrolla la
solicitud.
3.2. La restitución de activos como

principio fundamental de la CNUCC
Si bien es correcto señalar que la adopción de una base legal in-

ternacional es un logro importante en la problemática de la resti-
tución de activos ilícitos a nivel mundial,19 también es cierto que,
para los propósitos de un caso concreto de restitución, los alcan-
ces de la CNUCC parecen insuficientes. Por un lado, porque la
sola adopción de una base legal internacional no incide en las ca-
pacidades técnicas de los Estados víctima que buscan recuperar
los activos expoliados y, por otro, durante la negociación de esta
disposición convencional las concesiones de naturaleza política
y económica han tenido, un certero impacto sobre su efectividad.
Dicho esto, esta base legal constituye una manifestación concreta
de la solidaridad internacional,20 ciertamente más concreta que la
reciprocidad21 en materia de cooperación judicial entre los Esta-
dos, y representa un paso concreto hacia un sistema más cohe-
rente con la realidad judicial de los Estados y los discursos políti-
cos de las altas instancias del gobierno mundial.
19
Balmelli, Tiziano, “La restitution internationale des avoirs acquis par la co-
rruption: de l’obligation morale à l’obligation juridique”, en Balmelli, Tizia-
no y Jaggy, B. (eds.), Les traités internationaux contre la corruption: l’ONU,
l’OCDE, Lausana, Le Conseil de l’Europe et la Suisse-Ed. Interuniversitai-
res Suisses-Edis, 2004, p. 121.
20
Cassani, Ursula, “La lutte contre la corruption: vouloir, c’est pouvoir”, en
Cassani, Ursula et al. (ed.), La lutte contre la corruption: vouloir, c’est pouvoir:
The never ending story, Génova, Schulthess, 2011, p. 39.
21
El principio de reciprocidad consiste en permitir la aplicación de los efec-
tos jurídicos de ciertas relaciones jurídicas, cuando estos efectos también
son aceptados por países extranjeros. De conformidad con el derecho in-
ternacional, la reciprocidad implica el derecho a la igualdad y el respe-
to mutuo entre los Estados. Cfr. Zimmermann, Robert, La coopération
judiciaire internationale en matière pénale, 3a ed., Berna, Stämpfli, 2009,
pp. 528 y ss.
| 302

3.2.1. Un principio fundamental a geometría variable
Varias son las debilidades del sistema instaurado por la CNUCC.

En primer lugar, cabe destacar que la restitución de los activos a
los Estados víctima es, según la Convención, un principio funda-
mental (art. 51) que no conlleva consecuencias jurídicas.22 Los
trabajos preparatorios de la Convención precisan que la dispo-
sición tiene carácter general23 y constituye un principio funda-
mental en el sentido de que los Estados parte deben garantizar la
cooperación “a más amplia”, en el plano de la asistencia judicial
con fines probatorios. Dicho de otra manera, el Estado requerido
deberá hacer lo necesario para admitir los elementos de convic-
ción que garantizan el derecho a la restitución al Estado víctima,
pero no garantizan una restitución automática o incondicional.24
Esta afirmación también resulta de un somero análisis del texto
mismo del artículo 57, párrafo 1, según el cual el Estado que ope-
ra el decomiso de los activos tiene la facultad de disponer de es-
tos, incluyendo la “posibilidad” de restituirlos al Estado víctima
si su derecho interno lo permite.
Por otro lado, el artículo 57 de la CNUCC no constituye una
disposición de carácter procesal que permita a los Estados iniciar
un proceso de recuperación de activos.25 Por el contrario, los in-
tereses encontrados durante la fase de negociación de la Conven-
ción han tenido como consecuencia una formulación errática y
ambigua de la disposición, cuya densidad normativa no permite
una aplicación directa (self executing) de los Estados parte, inclu-
so a los Estados de tradición monista.
22
Véase la nota interpretativa del art. 51 CNUCC. Bah, Saliou, “La restitution
des avoirs issus de la corruption dans les conventions anti-corruption in-
ternationales: une avancée conceptuelle et normative à la portée pratique
limitée”, en Forum Europeen de la Communication, núm. 1, 2010, p. 16.
23
Guía legislativa para la aplicación de la Convención de las Naciones Unidas
contra la Corrupción, Oficina de las Naciones Unidas contra la Delincuen-
cia, División de Tratados, 2007, p. 277.
24
Low, Lucinda, The United Nations Convention Against Corruption: The
Globalization of Anticorruption Standards, p. 15, disponible en https://
www.steptoe.com/images/content/1/6/v1/1600/2599.pdf
25
En el mismo sentido, Cfr. Harari, Maurice, Quelle coopération internatio-
nale dans la lutte contre la corruption?..., cit., p. 124.
303 |

Óscar Solórzano
3.2.2. Los escenarios de la restitución

según la Convención
Como se ha mencionado antes, la CNUCC26 esboza los escenarios

principales27 donde se tempera la obligación de restitución de ac-
tivos ilícitos en función del delito que los origina: i) obligación
“absoluta”, cuando se trata de peculado —o lavado de los activos
del peculado—, y ii) obligación “relativa”, cuando se trata de las
otras infracciones tipificadas en la Convención.
Estas cláusulas —que encierran el núcleo duro de la obliga-
ción convencional— son criticables desde al menos dos puntos
de vista. Primero, porque no capturan la realidad judicial28 y se-
gundo, porque su formulación errática no permite dilucidar el
contenido legal específico del mandato del legislador convencio-
nal.
La obligación “absoluta” solo existe cuando el Estado vícti-
ma logra establecer, en un juicio que respete los estándares del
debido proceso y los derechos de la defensa, que los activos que
pretende decomisar corresponden al delito de peculado o sus-
tracción de fondos públicos. En un contexto de criminalidad or-
ganizada transnacional que utiliza montajes financieros comple-
jos para encubrir el patrimonio criminal, resulta poco probable
que las autoridades de los Estados víctima consigan vincular los
activos descubiertos en los Estados recipientes a un delito único
y específico. Como regla general, las organizaciones criminales
cometen distintos tipos de delitos y mezclan actividades ilícitas
26
Art. 57, párr. 3, CNUCC.
27
La CNUCC tiene otros mecanismos para la recuperación de activos como
las acciones civiles o la recuperación de activos a través del sistema de
blanqueo de activos o de compensación de daños que existen también en
el derecho interno de los Estados y en otros instrumentos internacionales.
Esta presentación discute la restitución a través de la cooperación judicial
internacional en materia penal del Capítulo V de la Convención, lo que
constituye además la innovación en el derecho público internacional intro-
ducida por la CNUCC.
28
En particular, nos referimos a las limitaciones en términos de capacidades
que conlleva un proceso de recuperación de activos donde las partes inter-
vinientes son principalmente Estados en vías de desarrollo.
| 304

con negocios lícitos para disimular y reinsertar los activos macu-

lados en la economía formal. Es lo propio del lavado de activos
cuando se ejerce a “título profesional” por intermediarios finan-
cieros (gatekeepers) y utilizando redes complejas de empresas
offshore y territorios no cooperativos. Por su parte, los Estados
víctima carecen, en su mayoría, de experticia en investigaciones
financieras complejas para reconstituir la ruta que los activos han
recorrido hasta llegar a la cuenta inmovilizada.29
Respecto de la obligación de restitución “relativa” de los
activos originados por los otros delitos comprendidos en la
Convención,30 dos puntos parecen controversiales. Primero, pa-
rece poco probable que delitos cometidos en el Estado víctima
y que no han sido tipificados en el Estado requerido porque son
vinculantes para los Estados parte, en términos de criminaliza-
ción —como el enriquecimiento ilícito o la corrupción privada
(arts. 20 y 21 CNUCC)—, den lugar a algún tipo de obligación
internacional de restitución. A esta manera de ver se opone el
principio de la doble incriminación,31 ampliamente desarrollado
en materia de cooperación judicial internacional,32 teniendo en
cuenta que la mayoría de Estados que poseen centros financieros
29
Por lo general, las realidades específicas de los procesos penales en los es-
tados víctima no son favorables a la recuperación de los activos, ya sea
porque los cómplices de los latrocinios aún se encuentran en el poder o
porque la recuperación de los activos no es parte de las prioridades políti-
cas del gobierno. Por otro lado, existe una desproporción manifiesta entre
los medios que posee la defensa de los criminales y las capacidades técni-
cas de la acusación pública y prácticas conservadoras de los jueces penales
para aplicar legislaciones más incisivas (decomiso civil) y acordes con la
realidad en materia de criminalidad económica.
30
Ver artículos 15 a 26 CNUCC.
31
Art. 43. 2 CNUCC: “En cuestiones de cooperación internacional, cuando
la doble incriminación sea un requisito, éste se considerará cumplido si la
conducta constitutiva del delito respecto del cual se solicita asistencia es
delito con arreglo a la legislación de ambos Estados Parte, independien-
temente de si las leyes del Estado Parte requerido incluyen el delito en la
misma categoría o lo denominan con la misma terminología que el Estado
Parte requirente”.
32
Cfr. Stephenson, Kevin M. et al. (eds.), Barriers to Asset Recovery, Stolen
Asset Recovery Initiative, Washington, The International Bank for Recons-
truction and Development-The World Bank, 2011.
305 |

Óscar Solórzano
importantes, susceptibles de albergar capitales ilícitos, no han ti-

pificado en su derecho interno ciertas infracciones consideradas
lesivas de las libertades fundamentales (por ejemplo, el enrique-
cimiento ilícito).
Desde este punto de vista, y teniendo en cuenta la casuísti-
ca internacional en la materia, resulta problemático que sobre la
base de esta cláusula los Estados víctima puedan pretender algu-
na cooperación del Estado requerido. Por otro lado, si seguimos
la interpretación literal del texto de la cláusula que prevé la obli-
gación de restitución “relativa”,33 advertimos que el Estado vícti-
ma obtendrá el derecho a la restitución solo cuando “presente las
pruebas razonables de su derecho de propiedad anterior”34 a la
comisión del delito, cualquiera que este fuere, según el catálogo
de delitos de la CNUCC (cap. III). Esta formulación limita con-
siderablemente su aplicación, ya que para que el Estado requeri-
do pueda restituir los activos, este deberá estar “convencido” de
la evidencia que la víctima le ofrece, sin que existan en la Con-
vención otras disposiciones que limiten su poder de discreción
o algún mecanismo que permita al Estado víctima influenciar el
proceso de ejecución de su sentencia de decomiso en el Estado
requerido (exequatur).35
Otra debilidad de esta disposición consiste en la obligación
hecha al Estado víctima de probar la propiedad anterior36 de los
33
Art. 57.3.b CNUCC.
34
El adverbio anterior no existía en la formulación original de este artículo.
Esta formulación, que no es otra cosa que una solución de compromiso,
obedece a consideraciones políticas más que a criterios de política criminal
y busca la adhesión de la mayor parte de Estados parte de la comunidad
internacional, incluso con posiciones antagónicas bajo la regla de la una-
nimidad impuesta en la adopción de los textos convencionales, cfr. Jaggy,
Bernard, “La Convention ONU: autopsie d’une négociation”, en Jaggy, B.
(eds.), Les traités internationaux contre la corruption: l’ONU, l’OCDE, Lausa-
na, Le Conseil de l’Europe et la Suisse-Ed. Interuniversitaires Suisses-Edis,
2004 p. 48.
35
Conviene precisar aquí que los procedimientos de exequatur se desarrollan
exclusivamente entre las autoridades del Estado requerido y la defensa del
criminal.
36
La proposición de esta cláusula elaborada por la India no contenía el adver-
bio anterior, cfr. A/AC.261/L.229.
| 306

activos, es decir, deberá probar, a satisfacción del Estado reque-

rido, que los activos se encontraban en su esfera de poder en el
momento de la comisión del delito.37 Si el Estado víctima logra
probar la anterioridad de su propiedad a la comisión del delito,
nos encontramos en el escenario de la sustracción de fondos pú-
blicos; es decir, aquella que obliga al Estado requerido de manera
absoluta, al menos teóricamente, a restituir los activos ilícitos.
Difícilmente se aventuraría el Estado víctima a utilizar esta dis-
posición para reclamar los activos que le pertenece cuando la vía
de la obligación absoluta existe potencialmente. Es de constatar
que la formulación final de esta disposición no constituye más
que una declaración de intención y no una obligación jurídica
concreta.
Por otro lado, en los casos de corrupción propiamente dicha
(activa o pasiva), esta cláusula no es de ninguna utilidad, pues
los activos que se han entregado en calidad de comisiones ilícitas
(por ejemplo, cuando una empresa soborna a un servidor públi-
co para obtener una obra pública) no han pertenecido nunca al
Estado;38 por consiguiente, la obligación de probar la propiedad
anterior del Estado víctima carece de todo sentido.
4. La recuperación de activos
de la corrupción en Perú
4.1. Primer acto: la restitución internacional

de activos como resultado de los proceso
penales en otros Estados
La primera restitución internacional se llevó a cabo en los pri-

meros años consecutivos al final del gobierno del expresidente
Fujimori. Suiza, Estados Unidos y las Islas Caimán restituyeron a
Perú un monto aproximado de 180 millones de dólares, basado
principalmente en las legislaciones internas de esos países a falta
de base legal internacional. Los mecanismos utilizados difieren
considerablemente y, a nuestro entender, constituyen opciones
37
Trabajos preparatorios, cfr. A/58/422/Add.1, párr. 66.
38
Guía legislativa para la aplicación..., cit., p. 278.
307 |

Óscar Solórzano
validas que los Estados deben contemplar cuando estén confron-

tados a situaciones similares. Estos mecanismos utilizan institu-
ciones de carácter civil o administrativo y transacciones (extra)
judiciales a través de la cooperación internacional en materia
penal, que incluso hoy en día son susceptibles de ser utilizados
para llevar adelante eficazmente los procesos de recuperación de
activos.
A continuación describiremos brevemente las restituciones
efectuadas por estos Estados a Perú, comentando brevemente sus
elementos esenciales.
4.1.1. Suiza
Hacia octubre de 2000, la Unidad de Inteligencia Financiera

(UIF) de Suiza39 recibió Reportes de Operaciones Sospechosas
(ROS) de los bancos del sistema financiero suizo, como conse-
cuencia de las obligaciones de la ley suiza contra el lavado de ac-
tivos.40 El 5 de octubre, la Fiscalía del cantón de Zúrich descubrió
las primeras cuentas relacionadas con Montesinos y otros altos
oficiales de las Fuerzas Armadas peruanas. Este sería el inicio de
una investigación por lavado de activos en Suiza contra Monte-
sinos et al., por haber vulnerado el sistema financiero helvético
introduciendo activos de naturaleza ilícita, producto de los actos
de corrupción ocurridos durante el régimen del expresidente Fu-
jimori.41
Después de casi dos años de proceso penal, el juez de instruc-
ción del IV Juzgado del Cantón de Zúrich ordenó, el 20 de agos-
to de 2002, la restitución de 77.5 millones de dólares a la cuenta
del Banco de la Nación del Perú en el Citibank de Nueva York.42
39
Money Laundering Reporting Office Switzerland (MROS).
40
Ley Suiza contra el Lavado de Dinero, AMLA, disponible en https://www.
admin.ch/opc/en/classified-compilation/19970427/index.html
41
Para un desarrollo completo, véase: Jorge, Guillermo et al., “La experiencia
de Perú: el caso «Fujimori-Montesinos»”, en Jorge, Guillermo (ed.), Re-
cuperación de activos de la corrupción, Buenos Aires, Editores del Puerto,
2008.
42
Cfr. Montesinos Case, supra.
| 308

La investigación demostró que Montesinos había establecido un

esquema de lavado de activos que utilizó estructuras jurídicas
offshore panameñas, israelíes y otras, para trasferir las comisio-
nes ilícitas que este negociaba con las empresas que contrataban
con el Estado peruano. En las cuentas incautadas durante la in-
vestigación suiza, se pudo identificar al menos 32 contratos de
distintas empresas postoras a contratos con el Estado peruano.
Del monto total de estos contratos, 18% correspondían a Mon-
tesinos, en contrapartida con la influencia que este ejercía sobre
los que tomaban las decisiones sobre la atribución de los contra-
tos estatales. En realidad, durante el régimen del expresidente
Fujimori se estableció un complejo sistema de defraudación del
Estado, una verdadera empresa criminal donde existían roles y
grupos determinados y cuyo jefe era Montesinos.
Este caso es particularmente interesante porque pone en evi-
dencia distintos mecanismos previstos en el derecho nacional
suizo y peruano, que permitieron una cooperación eficiente y
relativamente rápida entre ambos Estados para restituir/recu-
perar los activos. No existiendo el marco jurídico internacional
—la CNUCC entraría en vigencia en 2005—, los mecanismos de
recuperación de activos utilizados en este caso pertenecen ex-
clusivamente al derecho interno de ambos Estados, incluyendo
el Tratado de Asistencia Judicial en Materia Penal entre Suiza y
Perú, suscrito en 1997.43
a. La cooperación espontánea
Según este mecanismo,44 novedoso en esa época, Suiza pudo

compartir de manera voluntaria y unilateral la información
financiera que se obtuvo en la investigación por lavado de ac-
tivos. Esta información consistió principalmente en documen-
43
Tratado de Asistencia Judicial en Materia Penal entre la República del Perú
y la Confederación Suiza, suscrito el 21 de abril de 1997 y ratificado me-
diante decreto supremo 025-97-RE, de 26 de junio de 1997.
44
Cfr. Giroud-Roth, Sandrine y Moreillon, Laurent, “Restitution spontanée
de fonds bloqués à des États défaillants: les cas Duvalier et Mobutu”, en
AJP/PJA, núm. 3, 2009.
309 |

Óscar Solórzano
tos bancarios que ayudaron a las autoridades peruanas a com-

prender el esquema de lavado y a identificar la titularidad de
las cuentas abiertas en la banca extranjera, principalmente en
Suiza, Panamá, Estados Unidos y el Gran Ducado de Luxem-
burgo.
El mecanismo de cooperación espontánea está previsto en
el artículo 67, literal a de la ley suiza sobre asistencia mutua le-
gal internacional45 y constituye una recomendación que los Es-
tados deberán considerar implementar según lo que dispone la
CNUCC46 (art. 46, párr. 4).
Es justo decir que el curso de la historia hubiera sido distinto
sin la información inicial remitida al Perú por las autoridades hel-
véticas. Esta información le permitió a las autoridades peruanas
mejorar la calidad de sus pedidos de cooperación internacional a
Suiza y a otros Estados, para obtener información relevante que
les permitió obtener condenas en el megaproceso denominado
caso Madre. Por otro lado, basados en la información transferi-
da a Perú, se pudieron identificar responsabilidades individuales
que dieron origen a un gran número de procesos penales en Perú,
varios de los cuales terminaron en acuerdos de colaboración en-
tre la defensa y el sistema de justicia, lo que permitió identificar
más cuentas en el extranjero y facilitó su repatriación a Perú me-
diante mecanismos facilitados y con el concurso de los titulares
de las cuentas.
b. La colaboración eficaz
La colaboración eficaz está vigente en Perú desde 2000 y permi-

te al Ministerio Público otorgar ciertos beneficios a una persona
que ha cometido un delito cuando esta última brinda informa-
45
Ley suiza sobre Asistencia Mutua Legal Internacional (IMAC), “Art. 67.a
“Una autoridad [suiza] que procesa delitos puede, sin que se le solicite ha-
cerlo, transmitir a una autoridad extranjera que enjuicie los delitos infor-
mación o pruebas que haya reunido en el curso de su propia investigación,
cuando determine que esta transmisión puede: a. permitir la apertura de
un proceso penal, o b. facilitar una investigación penal en curso”.
46
Guía legislativa para la aplicación..., cit., p. 216.
| 310

ción pertinente que contribuye sustancialmente al avance de la

investigación. Si la acusación y la defensa llegan a un acuerdo,
este debe ser validado por el juez, quien ejerce el control de las
condiciones establecidas por la ley.47
Sin el procedimiento especial que permite la colaboración
eficaz, las investigaciones en Perú hubieran demorado mucho
más, ya que el país no estaba preparado para enfrentar los retos y
estándares que exige la cooperación internacional en materia pe-
nal para fines de investigación. En el contexto de la recuperación
de activos, las sentencias de colaboración eficaz contenían en su
mayoría la renunciación irrevocable a los derechos patrimoniales
sobre las cuentas extranjeras.
Cabe señalar en particular al grupo que medió en la com-
pra de aviones y pertrechos de guerra entre el Estado peruano
y empresas extranjeras: “Los Judíos”, conformado por ciuda-
danos peruano-israelíes que, entendidos en el sistema finan-
ciero internacional, diseñaron el complejo esquema de lavado,
constituyeron estructuras jurídicas offshore y abrieron cuentas
en la banca extranjera en nombre y por cuenta de Montesi-
nos. Este último y significativo hecho permitió repatriar todas
las cuentas suizas que estaban a nombre de los integrantes del
grupo “Los Judíos” desde Suiza y el Ducado de Luxemburgo.
Como parte de la colaboración eficaz, “Los Judíos” entregaron
los contratos y la documentación complementaria relativa a di-
versas adquisiciones de armamento y avituallamiento, lo que
permitió comprender el sistema de sobrevaloración que lue-
go derivó en comisiones ilícitas que terminaron en cuentas de
Montesinos y de sus cómplices, altos oficiales de las Fuerzas
Armadas peruanas y funcionarios de las empresas contratantes
con Perú.
47
Código Procesal Penal, art. 477.4 y 5: “4. Culminada la audiencia, el juez
dentro de tercer día dictará, según sea el caso, un auto desaprobando el
acuerdo o sentencia aprobándolo. Ambas resoluciones son susceptibles de
recurso de apelación, de conocimiento de la Sala Penal Superior. […] 5.
Si el juez considera que el acuerdo no adolece de infracciones legales, no
resulta manifiestamente irrazonable, o no es evidente su falta de eficacia,
lo aprobará e impondrá las obligaciones que correspondan. La sentencia no
podrá exceder los términos del acuerdo […]”.
311 |

Óscar Solórzano
c. Justicia negociada: waivers u órdenes de transferencia
Los waivers son órdenes de transferencia emitidas por los titu-

lares de las cuentas dirigidas a las entidades financieras que las
detienen. En ellas, el titular y/o beneficiario económico de las
cuentas renuncia a sus derechos patrimoniales a favor del Estado
peruano.
En el marco de la colaboración eficaz, los imputados recono-
cieron los hechos de la acusación. Tanto el grupo de “Los Judíos”,
como el excomandante general del Ejército peruano reconocie-
ron su responsabilidad en la comisión de los delitos. Una vez ad-
mitida su culpabilidad, se suscribieron las correspondientes ór-
denes de transferencia de los activos depositados en los bancos
suizos, a través de las cartas de instrucciones conocidas como
waivers. Este procedimiento novedoso en Perú fue puesto en co-
nocimiento de los juzgados, cuyo rol consistió en garantizar que
los acuerdos hubieran sido suscritos de manera voluntaria y con
pleno respeto del debido proceso y de los derechos de la defensa.
Sobre la base de estas órdenes de transferencia, luego de ser
evaluadas y aprobadas por las autoridades competentes de Suiza,
a través de los mecanismos de la cooperación judicial internacio-
nal, se pudo transferir los activos a las cuentas abiertas con tal
fin en el Banco de la Nación del Perú, en el Citibank de Nueva
York. Este procedimiento permitió repatriar a Perú la suma de 28
millones de dólares, a tan solo 21 meses de iniciadas las investi-
gaciones.
d. La restitución anticipada
El derecho suizo permite la restitución anticipada de los activos

—es decir, sin que medie sentencia final y ejecutoria de decomi-
so en el Estado víctima— cuando el carácter ilícito de los activos
depositados en Suiza es manifiesto.48 Como regla general, las au-
48
Véase Ley de Asistencia Mutua (IMAC), art. 74ª alinea 3: “La entrega pue-
de tener lugar en cualquier etapa del procedimiento en el extranjero, nor-
malmente sobre la base de una decisión final y ejecutable del Estado requi-
rente”, decisión del Tribunal Federal Suizo, ATF 123 ll 134 y ss, disponible
| 312

toridades suizas disponen de un gran poder de apreciación para

determinar las condiciones de la restitución,49 y esta puede inter-
venir en cualquier etapa del proceso penal en el Estado víctima,
ya sea para fines de confiscación por el Estado o para indemnizar
a las víctimas del crimen. El Estado requerido deberá tomar en
cuenta los hechos particulares del caso concreto50 y los resulta-
dos del proceso iniciado en su jurisdicción, así como lo actuado
en el Estado requirente para fundar su convicción respecto del
carácter ilícito de los activos.51
Las condiciones antes mencionadas fueron satisfechas en el
caso de los activos de Montesinos depositados en bancos suizos.
La información espontánea remitida en noviembre de 2000 (ver
supra 4.1.1.a) permitió a las autoridades peruanas elaborar pedi-
dos de asistencia mutua legal internacional, mismos que permi-
tieron, a su vez, enviar a Suiza las informaciones (documentos y
testimonios de los colaboradores eficaces) que las autoridades
helvéticas necesitaban para determinar el carácter ilícito de los
activos y, en ese contexto, se inició una colaboración binacional
que permitió en última instancia restituir a Perú las cuentas de
Montesinos, por un total de 49.5 millones de dólares.52
4.1.2. Estados Unidos
La organización delictiva de Fujimori y Montesinos también tuvo

operaciones ilícitas en Estados Unidos, a través de un grupo lide-
en https://www.admin.ch/opc/en/classified-compilation/19810037/index.
html
49
Decisión del Tribunal Federal Suizo, ATF 123 II 595, cdo. 4e, pp. 605-606.
50
Decisión del Tribunal Federal Suizo, supra, pp. 605-606.
51
Decisión del Tribunal Federal Suizo, ATF 131 II 169, cdos. 7.2-7.6, pp. 177-
182.
52
Las cuentas congeladas en Bancos Suizos fueron las siguientes: Bank Leumi
le-Israel de Zúrich: cuenta 225 334 por un monto ascendente a 15’166,861
USD; cuenta 226 266 por un monto ascendente a 17 264 240 USD; Fibi
Bank (Switzerland) Ltd. Zúrich: cuenta 16 485 por un monto ascenden-
te a 13 492 989.49 USD; Banque CAI (Suisse) SA Zúrich (Canadian Impe-
rial Bank of Commerce S.A.): cuenta 20 633 por un monto ascendente a
2 156 408 USD.
313 |

Óscar Solórzano
rado por el empresario peruano Víctor Alberto Venero Garrido

(en adelante Venero), conocido y confeso testaferro de Monte-
sinos. Venero estuvo envuelto en un esquema de sobornos para
defraudar al tesoro público y a la caja de pensiones del Ejército
peruano y de la policía. En 1994, Venero utilizó los fondos de la
caja de pensiones para comprar acciones que le garantizaran la
mayoría decisional en una institución financiera peruana, la Fi-
nanciera del Sur (Finsur). Venero era el encargado de proponer
proyectos de inversión para Finsur que luego eran financiados
por la caja de pensiones. Para tal efecto, Venero desarrolló sus
actividades en el sector de la construcción e inmobiliario, donde
controlaba incluso las empresas que ejecutaban las obras, además
de los financistas y los que atribuían los contratos. Los proyec-
tos eran sistemáticamente aprobados por el directorio de la caja
de pensiones en intercambio de comisiones ilícitas. Venero so-
brevaluaba los proyectos hasta en un 25%, generando ganancias
ilícitas que luego eran transferidas a Estados Unidos a través de
complejas redes de empresas offshore en Panamá y Suiza.
Por otro lado, Venero y Finsur obtuvieron el aval del go-
bierno del expresidente Fujimori para mediar en la compra de
aviones de guerra y pertrechos militares para el Ejército peruano.
Los acuerdos colusorios que se firmaron con empresas extranje-
ras —bajo la supervisión y acuerdo de Montesinos— produjeron
grandes cantidades de activos ilícitos que se lavaron a través de
Finsur, quien los transfería a distintas cuentas en Estados Uni-
dos con la finalidad de ocultar su origen ilícito.
En enero de 2001, Venero fue arrestado en Miami como re-
sultado de una alerta en el sistema antilavado de Estados Unidos
y en ejecución de un pedido de detención con fines de extradi-
ción del Estado peruano. Durante la investigación por lavado de
activos en Estados Unidos, el Federal Bureau of Investigation (FBI)
identificó varias cuentas relacionadas con Venero. La Fiscalía del
distrito sur de Florida ordenó la incautación53 de 17.3 millones
de dólares de Venero y, finalmente, ordenó el decomiso de 15.9
millones de dólares más intereses. En el curso de la investigación,
otras agencias de Estados Unidos decomisaron aproximadamen-
53
Cfr. Jorge, Guillermo, La experiencia de Perú... cit., p. 238.
| 314

te 4.3 millones de dólares más intereses. El monto total de los ac-

tivos ilícitos decomisados, a través de mecanismos confiscatorios
de naturaleza civil en California y en Miami, fue de 20 277 618
de dólares.
a. Asistencia legal mutua
Inmediatamente después del arresto de Venero en Miami, las

autoridades estadounidenses comunicaron a las autoridades pe-
ruanas los pormenores de su investigación por lavado de activos.
La cooperación judicial internacional, basada en el tratado de
cooperación entre Perú y Estados Unidos,54 permitió la colabora-
ción oportuna entre ambos gobiernos para compartir, en ambos
sentidos, información relevante que permitió concluir las inves-
tigaciones por lavado de activos en Estados Unidos. Las cartas
rogatorias remitidas por Perú brindaron evidencia sustancial que
permitió a la Fiscalía estadounidense identificar el delito prece-
dente al lavado de activos en Estados Unidos y, con ello, decomi-
sar las cuentas de Venero.
En virtud del tratado, y utilizando los mecanismos de la coo-
peración judicial internacional en materia penal, Venero fue
extraditado a Perú para enfrentar los cargos por corrupción en
su contra. Finalmente, ambos Estados concluyeron un acuerdo
binacional55 de naturaleza política, que reconoce la importancia
de la cooperación en materia penal para luchar contra los crí-
menes financieros internacionales y fija los lineamientos de la
restitución de los fondos decomisados en su totalidad a Perú, por
intermedio del Fondo Especial de Administración del Dinero Ob-
tenido Ilícitamente en Perjuicio del Estado (fedadoi).
54
Cfr. Stephenson, Kevin M. et al. (eds.), Barriers to Asset Recovery, Stolen
Asset Recovery Initiative..., cit.
55
El acuerdo fue firmado por el entonces Secretario de Estado Colin Powell
y el Ministro de Relaciones Exteriores de Perú, Manuel Rodríguez, en pre-
sencia del presidente de Perú, Alejandro Toledo, en la Cumbre de las Amé-
ricas de 2004. Cfr. Digest of United States Practice in International Law,
2004, pp. 140-141.
315 |

Óscar Solórzano
b. Restitución sobre la base de la ley estadounidense

de ayuda a las víctimas
El derecho y la práctica judicial permiten a la Fiscalía General

estadounidense reparar a las víctimas del delito (Estados o per-
sonas físicas) restituyéndoles los activos —en su totalidad o en
parte— decomisados en un proceso penal en Estados Unidos,56
cuando estas pueden probar que han sufrido un daño como re-
sultado del delito y han colaborado sustancialmente con la in-
vestigación en Estados Unidos.57 La Fiscalía General de Estados
Unidos, por otro lado, tiene el poder discrecional para restituir
activos decomisados a las víctimas, incluyendo a gobiernos ex-
tranjeros. La misma discrecionalidad se aplica también a los ca-
sos en los cuales Estados Unidos ejecuta una orden de decomiso
extranjera (exequatur ruling) como si hubiera sido emitida por
un tribunal estadounidense.
En el caso concreto, como se ha mencionado, el Estado pe-
ruano brindó información sustancial que permitió a las autorida-
des concluir con los dos procesos de decomiso civil iniciados en
Estados Unidos. En ese sentido, el Departamento de Justicia de
los Estados Unidos, aprobó la restitución a Perú de 20 277 618.32
56
La Sección 981 (a) (1) del U.S.C. que contiene tres subsecciones, establece
el decomiso civil de (A) activos detectables o involucrados en violaciones
al lavado de dinero; (B) ganancias e instrumentos de delitos de drogas ex-
tranjeros y otras actividades ilícitas especificadas, y (C) la propiedad que
constituye, o deriva de, procede de ciertas infracciones de fraude banca-
rio o cualquier otra actividad ilícita especificada. La sección 982 establece
la confiscación criminal de propiedad involucrada o producto de delitos
de lavado de dinero, Cfr. Samuel, Linda, Repatriation obligations under
the united nations convention against corruption, p. 64, consulta 18 nov
2017, disponible en http://www.unafei.or.jp/english/pdf/PDF_rms/no65/
RESOURCE-DivisionNo06.pdf,
57
El Código de los Estados Unidos, sección 981 (i) (1), autoriza al Procu-
rador General a transferir el producto del lavado de dinero y los instru-
mentos decomisados bajo 18 U.S.C. 981 y/o 982 a un país extranjero que
participó directa o indirectamente en actos conducentes a la incautación
y el decomiso de la propiedad. Stolen Asset Recovery Initiative, Corrup-
tion cases database: Vladimiro Montesinos-Víctor Alberto Venero Garrido,
consulta 8 nov 2017, disponible en http://star.worldbank.org/corruption-
cases/node/18596
| 316

millones de dólares, como reconocimiento de la asistencia que

Perú le brindó en la investigación por lavado de activos contra
Venero. Los activos fueron reconocidos por el Departamento de
Justicia, como el producto de un complejo esquema puesto en
marcha por la organización de Montesinos para defraudar al Es-
tado peruano, considerando a Perú como la víctima de los actos
criminales de Montesinos et al., y, bajo esa consideración, se le
restituyeron los activos.
La base legal utilizada para efectuar la restitución bajo la le-
gislación estadounidense fue el título 18 del Código de los Esta-
dos Unidos, Sección 981 (i) (1), que le otorga suficiente discre-
cionalidad al fiscal general para restituir activos de la corrupción
y otro crímenes financieros a los Estados víctimas en circunstan-
cias similares cuando los esquemas de lavado implican el abuso
del sistema financiero o bursátil estadounidense.58
4.1.3. Islas Caimán
Con la finalidad de describir el esquema fraudolento que utilizó

la organización criminal de Montesinos, conviene situarse en la
década de los noventa y en un contexto donde las regulaciones,
ahora existentes, sobre lavado de activos eran prácticamente
desconocidas en Perú, a pesar de haber ratificado algunos de los
instrumentos internacionales que las implementan. Por su parte,
las Islas Caimán se encontraban en aquella época incluidas en la
lista del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) so-
bre países y territorios no cooperativos59 y no contaban con un
sistema efectivo contra el lavado de activos. En la práctica, no
existía en el sistema financiero de las Islas Caimán, el mandato
58
Para mayor información, véase: Samuel, Linda, Repatriation obligations
under the united nations convention..., cit.
59
Son consideradas bajo esta denominación, las jurisdicciones con medidas
débiles para combatir el lavado de dinero y el financiamiento al terrorismo.
Para mayor detalle, ver relación de jurisdicciones en http://www.fatf-gafi.
org/publications/high-riskandnon-cooperativejurisdictions/?hf=10&b=0&s
=desc(fatf_releasedate) Véase también http://www.fatf-gafi.org/publica-
tions/fatfgeneral/documents/aboutthenon-cooperativecountriesandterrito-
riesncctinitiative.html
317 |

Óscar Solórzano
mínimo sobre identificación de los clientes (Know Your Customer

rule – KYC) que entraría en vigencia hasta 2001.60 Si las institu-
ciones financieras identificaban a sus clientes, las autoridades de
supervisión bancaria y financiera no podían legalmente acceder
a dicha información y no existía obligación para que las institu-
ciones financieras registraran las operaciones financieras reali-
zadas. Por otra parte, las Islas Caimán carecían de un régimen
obligatorio para el reporte de operaciones sospechosas (ROS).
Existieron dos tipos de activos ilícitos relacionados con Mon-
tesinos en las Islas Caimán. Los primeros concernían a un depósi-
to de 44 millones de dólares en el banco Pacific Industrial Bank de
Gran Caimán, relacionados con Víctor Venero, Juan Valencia y fa-
miliares del exministro de Defensa del régimen de Fujimori, el ge-
neral Víctor Malca Villanueva. Los fondos en cuestión consistie-
ron en el producto de los delitos contra la administración pública,
en el caso de la caja de pensiones del Ejército antes mencionada,
y se hicieron notorios en razón de la información compartida, vía
cooperación judicial, por las autoridades de Estados Unidos.
La asistencia legal mutua entre Perú y las Islas Caimán fue
infructuosa, en el sentido de que estas últimas no podían ejecutar
los pedidos internacionales de incautación y levantamiento del
secreto bancario mientras no existiera una investigación penal
formal en el Estado requerido, lo que en ese entonces no era el
caso. El pedido de incautación peruano fue convertido en una de-
nuncia penal de oficio por lavado de activos; de esta manera, las
autoridades no necesitaban esperar por una persecución penal in
personam en Perú. Los fondos fueron finalmente incautados ci-
vilmente (in rem) en las Islas Caimán y restituidos a Perú a través
de mecanismos de justicia negociada, según la cual los titulares
de las cuentas retiraron los derechos de propiedad putativos so-
bre las mismas.
El segundo grupo de activos de las Islas Caimán, vinculados
con Montesinos, fue descubierto en el Wiese Sudameris Bank
International, una subsidiaria del Banco Wiese de Perú. Una in-
vestigación penal por lavado de activos contra el Wiese Sudame-
ris Bank International en las Islas Caimán, iniciada en marzo de
60
Cfr. cayman islands government: Enforcement of Judgments in Practice.
| 318

2001, permitió a la Gran Corte de las Islas Caimán incautar 33

millones de dólares, depositados en cuentas de Montesinos et al.
La investigación penal demostró que el Wiese Sudameris
Bank International ofrecía un producto destinado específica-
mente a aquellas personas que deseaban eludir los controles de
las autoridades de regulación peruanas para poner a buen recau-
do el dinero producto de la evasión fiscal o de actividades ilícitas.
El Wiese Sudameris Bank Internacional tenía, en Banco Wiese
Sudameris de Perú, una oficina a la que acudieron Montesinos y
sus cómplices para efectuar depósitos en efectivo. Estos depósi-
tos se anotaban en los registros contables y en los sistemas infor-
máticos de la sucursal de Perú, como si hubieran sido efectuados
en la sede de Gran Caimán.
Posteriormente, los responsables de dicha oficina procedían
a efectuar transferencias electrónicas a una cuenta abierta en un
banco corresponsal en Nueva York, mismo que procedía a co-
municar el ingreso de los depósitos a la sede del banco en Gran
Caimán y este los registraba contablemente como ingresos. Si-
guiendo instrucciones de este último, la sede del banco en Gran
Caimán transfería dichos fondos al banco Wiese de Perú en una
operación denominada de “adeudo”. Según este esquema, los
fondos fueron en apariencia transferidos desde Perú a las Islas
Caimán, al mismo tiempo que el banco en Perú prestaba del ban-
co de las Islas Caimán un monto idéntico que servía como garan-
tía a los préstamos solicitados por los clientes del banco en Perú.
Según el sistema de lavado antes descrito, el dinero nunca
salía físicamente de Perú. El análisis financiero y las delaciones,
producto de los procedimientos de colaboración eficaz, puso al
descubierto el esquema de lavado utilizado por la organización
criminal de Montesinos. Acto seguido, las autoridades peruanas
desistieron del pedido de incautación de los activos iniciados, vía
la asistencia legal mutua, ante las autoridades judiciales de las Is-
las Caimán. Al mismo tiempo, se solicitó a la Judicatura de Perú
que comprendiera en los procesos judiciales a los funcionarios
del banco peruano y que dictase una orden de incautación para
que el banco último pusiera los activos a disposición del Juzgado,
quien, a su vez, los transfirió al fedadoi. Cabe señalar que no
existen registros sobre un posible decomiso de los fondos, lo que
319 |

Óscar Solórzano
hace suponer que las autoridades peruanas de esa época consi-

deraron la medida de incautación como suficiente para que los
fondos volvieran a ser asignados al tesoro público.
4.2. Segundo acto: Los esfuerzos realizados

en el sistema de justicia de Perú
El viernes 15 de septiembre de 2013, una delegación encabeza-

da por el entonces procurador anticorrupción de Perú y el em-
bajador de Perú en Suiza, visitaron el Centro Internacional para
la Recuperación de Activos (ICAR, por sus siglas en inglés) del
Basel Institute on Governance61, con la finalidad de solicitar apo-
yo para diseñar las estrategias con miras a recuperar las cuentas
vinculadas con la organización de Fujimori-Montesinos que se
encontraban incautadas en Suiza desde inicios de 2000, y otras
dos cuentas incautadas en el Gran Ducado de Luxemburgo, cu-
yos titulares eran dos integrantes del grupo “Los Judíos” y cuyo
beneficiario económico, es decir, el verdadero propietario de los
activos, era Montesinos.
Después de que Suiza repatriara los activos en 2002 (véase
supra 4.1.1), quedaron cinco cuentas bloqueadas en los bancos
suizos para las cuales se les solicitó a las autoridades peruanas
que obtuviesen sentencias finales de decomiso en el sistema judi-
cial de Perú, que serían luego ejecutadas en Suiza por vía del pro-
cedimiento de exequatur. Por distintos motivos, estas sentencias
finales y ejecutorias de decomiso no pudieron ser obtenidas en
la Judicatura de Perú. Una de las principales razones fue sin duda
que Perú no contaba con una ley que permitiese el decomiso
sin condena, dada la imposibilidad de principio impuesta por la
Constitución de Perú respecto de los juicios in absentia, y tenien-
do en cuenta que los titulares de las cinco cuentas incautadas en
Suiza se encontraban prófugos y fuera del país. En ese contexto,
fue imposible para las autoridades peruanas obtener sentencias
condenatorias in personam para luego, como una consecuencia,
accesoria a la pena, según el derecho penal peruano, ordenar los
decomisos penales de las cuentas antes mencionadas.
61
www.baselgovernance.org.
| 320

Hacia mediados de 2012, durante el gobierno del expresiden-

te Ollanta Humala,62 entró en vigor en Perú la “Ley de Pérdida
de Dominio”, que permite el decomiso sin condena de los acti-
vos ilícitos cuando el decomiso penal por razones de naturaleza
procesal no puede ser obtenido en un proceso penal ordinario.
Sobre la base de esta legislación innovadora se iniciaron los es-
fuerzos de las autoridades peruanas para recuperar los activos de
la corrupción de Montesinos, que a continuación comentaremos
brevemente.
4.2.1. Suiza: caso Khozyainovy

caso Ananev
La estrategia planteada por ICAR para recuperar las cinco cuen-

tas incautadas en Suiza, contemplaba la aplicación de la Ley de
Pérdida de Dominio a las cuentas relacionadas con los funcio-
narios rusos Yuri Khozyainov y Evgeny Ananev, vicedirector y
director, respectivamente, de la compañía estatal rusa Rosvoo-
ruzheine y exagentes de la KGB rusa. Se consideró oportuno
iniciar la recuperación de estas cuentas en razón a la aparente
claridad respecto de los hechos y la ruta del dinero, y porque los
activos ilícitos incautados en Suiza provenían exclusivamente de
un contrato colusorio suscrito entre el Estado peruano y la com-
pañía rusa. La práctica probaría que la afirmación inicial fue par-
cialmente correcta, pues surgirían otros problemas ligados a la
cooperación internacional y otros relacionados con la aplicación
de la nueva ley en Perú.
El contrato en cuestión tenía como objeto la adquisición por
parte del Estado peruano de tres aviones MIG 29-SE por el precio
total de 117 388 118.78 USD y la adquisición de material para la
explotación y mantenimiento de las aviones de guerra de fabri-
cación rusa para el Ministerio de Defensa peruano. Conforme a
la sentencia anticipada —una suerte de acuerdo judicial que im-
plica la aceptación de los hechos materia de investigación contra
una mejora de la pena— recaída contra Montesinos por el delito
de colusión, quedó acreditado que, en el contexto del contrato
62
2011-2016.
321 |

Óscar Solórzano
colusorio para la adquisición de los aviones, se realizaron pagos

ilícitos por la suma de 35.4 millones de dólares, los cuales fueron
repartidos entre los funcionarios peruanos y los representantes
de la compañía estatal rusa Rosvooruzheine, Yuri Khozyainov y
Evegny Ananev.
El esquema para defraudar al Estado peruano comprendía la
obtención de recursos públicos a través de decretos de urgencia
firmados por el expresidente Fujimori bajo el pretexto de la gue-
rra con Ecuador. Luego, con la connivencia de altos mandos del
Ejército y de los funcionarios de las empresas postoras, así como
los grupos organizados por Montesinos, se ejecutaban los pagos a
través de empresas offshore en la banca extranjera.
El Estado peruano realizó los pagos previstos en el contrato
colusorio desde el Banco de la Nación del Perú a la cuenta de la
compañía estatal rusa en Moscú. También como parte del acuer-
do colusorio, esta compañía transfirió la parte correspondiente
a las comisiones ilícitas pactadas a dos offshore relacionadas al
grupo “Los Judíos” –y que controlaba Montesinos en última ins-
tancia— en el Fibi Bank y en el Bank Leumi Le Israelen Zúrich.63
Posteriormente, ambas empresas realizaron dos transferencias
de 3 y 2 millones de dólares, respectivamente, a una cuenta del
Banco Adamas, S.A., a nombre de la offshore Scaurus, A.G., cuyo
beneficiario económico era la pareja sentimental de Evgeny Ana-
nev, Olga Beltzova. Finalmente, desde la cuenta de Scaurus, A.G.
se realizó una transferencia por un monto de 5 millones de dó-
lares a la cuenta número 205.067 del Bipielle Bank de Lugano,
aperturada el 6 de mayo de 1999 y cuyo beneficiario económico
era Evgeny Ananev.
La offshore Lenwick Trading Ltd., controlada también por
Montesinos, realizó una transferencia de 708 459 USD a la cuen-
ta Picture, abierta el 11 de mayo de 1999, en el Credit Lyonnais,
S.A. de Zúrich, cuyo titular era Yuri Khozyainov, como lo in-
dica el documento de recepción del dinero de fecha 4 de junio
de 1999, que fuera remitido a Perú por las autoridades suizas
63
Las offshore fueron: Lenwick Trading Ltd. (cuenta 16430, abierta el 18 de
junio de 1998) y Hawkeye Management Ltd. (cuenta 225.334, abierta el 8
de julio de 1998).
| 322

a través de la cooperación judicial en materia penal (reception

Swift).
Tanto la cuenta de Yuri Khozyainov como la de Evegny Ana-
nev fueron bloqueadas en Suiza el 8 de octubre de 2002, en el
marco de la investigación seguida por las autoridades helvéticas
contra Montesinos por el delito de lavado de activos.
a. La acción de pérdida de dominio
La acción de pérdida de dominio64 evoca la posibilidad de de-

clarar la ruptura del nexo de propiedad que une el activo con su
propietario putativo. La idea central de esta acción consiste en
declarar, mediante un proceso que respeta las garantías proce-
durales y el derecho a la defensa, que la propiedad en cuestión
nunca se consolidó, ya que fue ilegalmente obtenida. En otras
palabras, que los activos no fueron obtenidos a través de uno de
los mecanismos legales clásicos del derecho civil respecto de la
adquisición de la propiedad y que, por tanto, la propiedad equí-
voca que sostiene su detentor no merece la protección estatal.
El mecanismo de recuperación de ambas cuentas planteado
por las autoridades peruanas fue la interposición de sendas de-
mandas de pérdida de dominio en el sistema judicial peruano,
mismas que fueron declaradas consentidas por las autoridades
judiciales peruanas en 2015, en un proceso de dos instancias que
respetó escrupulosamente las garantías del debido proceso y los
derechos de la defensa.
b. Exequatur de las sentencias peruanas de pérdida de dominio en

Suiza
A través de la cooperación judicial internacional en materia pe-

nal, Perú solicitó a las autoridades competentes de la Confedera-
ción Helvética dar ejecución, vía el procedimiento de exequatur
64
Decreto legislativo 1104 que modifica la legislación sobre pérdida de domi-
nio, adoptado el 18 de abril de 2012.
323 |

Óscar Solórzano
en su jurisdicción, a las sentencias por pérdida de dominio pe-

ruanas a favor del Estado peruano.
El procedimiento de exequatur significó diversas reuniones
de trabajo entre las autoridades peruanas y suizas para verificar
que la nueva ley de pérdida de dominio fuese compatible con el
derecho suizo. En 2013, mientras los procesos se encontraban en
curso en Perú, Khozyainov intentó una acción legal para desblo-
quear su cuenta en Suiza. En febrero de 2014, el Tribunal Penal
Federal de Suiza declaró infundado el pedido de Khozyainov y,
en un obiter dictum, consideró que la ley de pérdida de dominio
peruana “parecía compatible en principio” con el derecho suizo
y que las autoridades de la confederación debían esperar el resul-
tado de los procesos en Perú.65
En 2015, los tribunales peruanos declararon fundadas las
dos pérdidas de dominio en los casos Khozyainoz y Ananev; acto
seguido, ambas sentencias fueron remitidas a Suiza para su eje-
cución. En el caso de Evgeny Ananev, la Fiscalía del cantón de
Zúrich ordenó, el 21 de junio de 2016, el decomiso y la subsi-
guiente repatriación de los activos, considerando al Estado pe-
ruano como víctima de los graves actos de corrupción ocurridos
durante el régimen del expresidente Fujimori. Ananev no apeló
esta decisión, por lo que, 30 días después según los plazos proce-
sales de la ley suiza, la resolución quedó consentida y los activos
expeditos para ser devueltos a su propietario original, el Estado
peruano.
En el caso Khozyainov, la Fiscalía de Zúrich consideró —de
manera idéntica al caso Ananev— que los activos debían ser re-
patriados a Perú. Sin embargo, su defensa presentó una apelación
ante el Tribunal Penal Federal suizo, mismo que resolvió, el 30 de
enero de 2017, ratificar la decisión de la Fiscalía de Zúrich y con
ello la devolución íntegra de los activos a Perú.
Esta sentencia simboliza un logro transcendental en el cami-
no para la recuperación de los fondos sustraídos al Estado pe-
ruano, pues constituye la primera ocasión en que Perú ejecuta
65
Decisión del Tribunal Penal Federal Suizo, 11 de febrero 2014, ATFP
RR.2013.164.
| 324

un decomiso (sin condena) fundado sobre la acción de pérdida

de dominio en el extranjero. Por otro lado, cabe señalar que un
Estado de derecho, como Suiza, reconoce como compatible a su
derecho interno la ley de pérdida de dominio y la manera como
se ha llevado el proceso en Perú, cumpliendo con las garantías
del debido proceso para el decomiso de los activos. Mientras es-
cribimos estas líneas, las autoridades suizas y peruanas llevan a
cabo discusiones al más alto nivel político para definir las moda-
lidades de la restitución de los activos a Perú.66
4.2.2. Gran Ducado de Luxemburgo:

Las últimas cuentas conocidas de Montesinos
En el año 2001/2002, en el contexto de las investigaciones pena-

les seguidas en Suiza contra la organización criminal de Monte-
sinos en el “Complejo Montesinos”, como se le conoce al caso en
Suiza, la jueza de instrucción del cantón de Zúrich identificó la
ruta del dinero de pagos ilícitos resultantes de diversos contratos
relacionados con Perú y las offshore utilizadas por la organiza-
ción criminal de Montesinos. En ese contexto, se identificaron
dos offshore que recibieron estos activos ilícitos en el Gran Du-
cado de Luxemburgo: The Blue Ridge Trust y The Hudson Trust.
La magistrada suiza ordenó incautar las cuentas mencionadas
mediante carta rogatoria enviada al Gran Ducado de Luxembur-
go y la remisión de la documentación bancaria de esas empresas
offshore. La juez de instrucción del Tribunal de Distrito del Gran
Ducado Luxemburgo, con fecha 6 de abril de 2002, ordenó la in-
cautación de los haberes encontrados en las cuentas antes men-
cionadas. Fue de esta manera que se descubrió que los titulares
de las cuentas eran dos de los integrantes del grupo “Los Judíos”
y que el beneficiario económico era el mismo Montesinos.
Una vez realizada esta fase preliminar de la investigación por
lavado de activos en Suiza, esta se sobreseyó y la incautación de
las cuentas de Luxemburgo fue retomada por las autoridades ju-
66
http://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/conforman-grupo-
de-trabajo-multisectorial-encargado-de-la-re-resolucion-suprema-n-
120-2017-re-1511444-16/
325 |

Óscar Solórzano
diciales de Perú vía la cooperación judicial internacional con el

Gran Ducado de Luxemburgo. Cabe mencionar que, aparte de las
cuentas identificadas en Suiza y repatriadas a Perú en 2002, estas
son las últimas cuentas de Montesinos conocidas en el sistema
financiero internacional.
El análisis financiero de los documentos bancarios vincu-
lados a estas cuentas ha permitido corroborar, como ya se ha
mencionado, que las mismas recibieron ingentes cantidades de
dinero provenientes de distintas actividades ilícitas de la orga-
nización criminal de Montesinos. Según lo manifestado por los
colaboradores eficaces (los miembros del grupo “Los Judíos”),
estas cuentas servían como fondo de contingencia para financiar
la tercera campaña presidencial (anticonstitucional) del expresi-
dente Fujimori.
Las acciones para la repatriación de los activos ubicado en las
cuentas de Luxemburgo estuvieron paralizadas durante aproxi-
madamente 10 años por distintos motivos. Finalmente, el 21 de
agosto de 2012, las autoridades peruanas solicitaron la repatria-
ción de los fondos basándose en las sentencias de colaboración
eficaz del grupo “Los Judíos” que, como se ha mencionado, eran
los titulares de las cuentas. La Autoridad Central67 de este país
observó el pedido efectuado, en razón de que este debería fun-
darse sobre una sentencia final de decomiso penal contra Monte-
sinos, que era el beneficiario económico de las cuentas.
Es en este punto donde empiezan las primeras dificultades
para recuperar los activos de ese país. Por un lado, la aplicación
de la ley pérdida de dominio quedó descartada porque el Gran
Ducado de Luxemburgo no reconoce los decomisos sin condena
(o pérdida de dominio) extranjeros, ya que no existe la posibili-
dad de decomisar bajo esta tipología de decomiso en su sistema
jurídico interno. Por otro lado, porque no existía ningún juicio
en curso contra Montesinos dentro del cual se pueda incluir el
decomiso penal de las cuentas.
67
Las autoridades centrales son las únicas entidades de los Estados encarga-
das de recibir los pedidos de cooperación judicial internacional. Tanto en
Perú como en el Gran Ducado de Luxemburgo, la autoridad central es el
Ministerio Público de ambos Estados.
| 326

En 2014, con miras a solucionar este problema de naturaleza

procesal, la Procuraduría Anticorrupción del Perú presentó un
pedido de aclaración de sentencia en el denominado caso Ma-
dre en Perú, dentro del cual se habían identificado las cuentas de
Montesinos; pero por razones que escapan al análisis jurídico y
al contenido de esta presentación, no se decomisaron oportuna-
mente. Los tribunales en Perú rechazaron este pedido por extem-
poraneidad —el tiempo transcurrido entre la sentencia final con-
tra Montesinos no permitía una aclaración de sentencia— pero
consideraron que procedía el decomiso penal, pues en el disposi-
tivo de la sentencia condenatoria contra Montesinos, además de
condenarlo a 10 años de prisión efectiva y al pago de 150 millo-
nes de soles peruanos, se le ordenó a Montesinos devolver “todo
lo ilícitamente adquirido”. El Tribunal consideró que esta formu-
lación justificaba que se aperturara un proceso complementario
en el caso contra Montesinos para que la Fiscalía peruana pue-
diese, mediante una investigación complementaria, probar que
los activos incautados en el Gran Ducado de Luxemburgo tenían
carácter ilícito y, por consiguiente, se ordenase su decomiso y
subsiguiente repatriación a Perú.
Así, el 30 de abril de 2015, el juez de ejecución de Lima emi-
tió la resolución de decomiso penal y corroboró la relación exis-
tente de las cuentas con dos procesos penales seguidos contra
Montesinos et al., el caso Madre, el caso MIG-29, y los procesos
de colaboración eficaz de los ciudadanos israelíes Rony Lerner e
Ilan Weil Levy, integrantes del grupo “Los Judíos” y titulares de
las cuentas de Luxemburgo.
Tanto en la mencionada resolución del Juzgado de Ejecución
como en la sentencia expedida por la Primera Sala Penal Liqui-
dadora (este juicio complementario se llevaría en dos instancias
para respetar el principio de la doble instancia), se logró consta-
tar el carácter ilícito de los activos de las cuentas de Montesinos,
considerándolos como el resultado de las comisiones ilícitas re-
sultantes de diversos contratos colusorios celebrados entre em-
presas extranjeras y el Estado peruano.
Una vez obtenida la resolución de 30 de abril de 2015, se
inició una intensa colaboración con el Gran Ducado de Luxem-
burgo para ejecutar la sentencia, final y ejecutoria, de decomiso
327 |

Óscar Solórzano
peruana en esa jurisdicción. El procedimiento de exequatur se

inició en 2015, casi inmediatamente después de que la senten-
cia de decomiso penal fuera obtenida. Mediante decisión de 9 de
junio de 2016, las autoridades del Gran Ducado de Luxemburgo
resolvieron a favor del Estado peruano, ordenando la ejecución
del decomiso en Luxemburgo y transfiriendo los activos a la caja
del Estado de ese país en espera de encontrar una solución con
Perú respecto de la afectación de los fondos, según dispone el de-
recho de ese país, y en espera de que la decisión de Luxemburgo
adquiriera fuerza de cosa juzgada. Sin embargo, la defensa legal
de Montesinos apeló la decisión y se llevó el caso al Tribunal de
apelaciones, quien vería el caso en segunda instancia.
El 4 de abril de 2017, el Tribunal de Apelaciones de Luxem-
burgo falló confirmando la sentencia de primera instancia. No-
tificadas las partes procesales de esta resolución confirmatoria,
la defensa de Montesinos comunicó, vía fax, que se desistía de
apelar la resolución de la Judicatura de Luxemburgo. Sin embar-
go, la historia no se termina con el desistimiento. En mayo de
2017, Montesinos interpuso un recurso de casación, dando como
resultado que la Fiscalía de la Nación lograra la repatriación de
15 millones de dólares bloqueados en dos cuentas a su nombre,
luego de que el Tribunal de Casación de Luxemburgo rechazara
el recurso de casación interpuesto.68
Como se advertirá, luego de 15 años, las autoridades conti-
núan en el esfuerzo de recuperar los activos sustraídos al Estado
peruano durante el gobierno del expresidente Fujimori, restitu-
ción que se ha visto facilitada gracias a la asistencia y coopera-
ción entre los países y la gran proactividad y creatividad de los
operadores de justicia en los países intervinientes.
5. Consideraciones finales
Los casos aquí presentados nos dejan por lo menos dos leccio-
nes aprendidas que podrían ser de utilidad para los Estados
68
Disponible en http://larepublica.pe/politica/1150214-fiscalia-repatrio-us-
15-millones-a-nombre-de-montesinos
| 328

que buscan recuperar los activos sustraídos a sus tesoros pú-

blicos. Primero, si bien es cierto que tener una legislación mo-
derna y adecuada ayuda a los objetivos de la recuperación, la
ausencia de esta no debería significar la parálisis de los esfuer-
zos por recuperar los activos malversados. Como lo demues-
tran los casos llevados adelante por el sistema de justicia de
Perú, es posible encontrar soluciones creativas que se alejan
del enfoque penal tradicional cuando las voluntades políticas
se encuentran con las capacidades técnicas en los Estados re-
querido y requirente.
También se debe constatar que el marco jurídico interna-
cional resulta exiguo para llevar adelante, exclusivamente sobre
esta base, un proceso de recuperación de activos sin el comple-
mento de una legislación adecuada en el Estado víctima (y el
Estado requerido) que permita a recuperación de los activos
respetando las garantías fundamentales y los derechos de la de-
fensa. Este último punto es particularmente importante en el
contexto de la cooperación internacional en materia penal, en el
cual los Estados requeridos, si bien no tienen competencia para
pronunciarse sobre el fondo de los procedimientos llevados en
los Estados víctima, sí tienen todo el derecho —y el deber— de
corroborar que las sentencias extranjeras que se ejecutan en su
jurisdicción respeten las garantías procesales que el Estado de
derecho impone.
Por otro lado, como se deduce claramente de los proce-
dimientos iniciados más recientemente en el sistema judicial
de Perú, es fundamental contar con herramientas jurídicas
que faciliten la recuperación de los activos a través de pro-
cedimientos simplificados in rem (en oposición a los decomi-
sos penales in personam). Estos mecanismos revisten distintas
formas y diferentes tipologías que se adecuan a los sistemas
jurídicos de los diferentes Estados en los que se adoptan, pero
por lo general no implican un juicio contra el criminal, sino
que dirigen la acción confiscatoria contra el objeto (decomiso
sin condena).
La acción de pérdida de dominio, tal y como se ha concebido
en el sistema judicial de Perú, ha sido considerada como una ac-
329 |

Óscar Solórzano
ción que respeta las garantías del debido proceso y se augura que
su aplicación conocerá una expansión considerable en los próxi-
mos años para despojar a los infractores del patrimonio criminal
que les procura la comisión de delitos.
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disponible en http://star.worldbank.org/corruption-cases/
node/18596
333 |

Aproximación a los estándares interamericanos

sobre corrupción, institucionalidad democrática
y derechos humanos
En marzo de 2018, en aplicación del artículo 41.b de la Conven-

ción Americana sobre Derechos Humanos (DADH) y del artículo
18 de su Estatuto, la Comisión Interamericana de Derechos Hu-
manos (CIDH) publicó la Resolución 1/18 sobre Derechos Huma-
nos y Corrupción,1 poniendo de relieve este vínculo,2 destacando
ciertos ejes fundamentales y formulando recomendaciones para
abordar el fenómeno desde el enfoque de derechos humanos, en-
tendidos bajo el principio de la integralidad —derechos civiles,
políticos, económicos, sociales, culturales y ambientales—. Ade-
más, su nexo con el desarrollo sostenible es incuestionable.3
1
CIDH, Corrupción y derechos humanos, resolución 1/18, marzo 2018, dispo-
nible en http://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/Resolucion-1-18-es.pdf
2
Ya desde 2017 la Comisión Interamericana había publicado la resolución
1/17 sobre los Derechos Humanos y la Lucha contra la Impunidad y la Co-
rrupción, señalando que: “La lucha contra la corrupción está indisoluble-
mente ligada al ejercicio y disfrute de los derechos humanos. La impunidad
fomenta y perpetúa los actos de corrupción. Por lo tanto, el establecimien-
to de mecanismos efectivos para erradicar la corrupción es una obligación
urgente para lograr un acceso efectivo a una justicia independiente e im-
parcial y para garantizar los derechos humanos”.
3
Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible, objetivo 16: “Promover socie-
dades pacíficas e inclusivas para el desarrollo sostenible, facilitar el acceso
| 335 |
El propósito de este análisis es esbozar una lectura de cier-

tos estándares definidos por la Comisión y la Corte Interame-
ricanas de Derechos Humanos para combatir la corrupción, en
el marco de la democracia, el Estado de derecho y la garantía
de los derechos. Se trata meramente de ofrecer una reconstruc-
ción, no exhaustiva sino enunciativa, de estándares establecidos
en la última década.4 Por tanto, no hay un desarrollo doctrinario
sino un acopio de los mismos. Esta recopilación se basa en una
aproximación al problema de la corrupción y la falta de institu-
cionalidad democrática desde la perspectiva del concepto del
Ius Constitutionale Commune en América Latina (ICCAL) que
describe la tendencia original de la región hacia un constitucio-
nalismo transformador, con énfasis en la vertiente de los dere-
chos.5
En este trabajo se abordan tres cuestiones centrales:6 en pri-
mer lugar se alude a la contextualización de la corrupción como
fenómeno estructural enraizado en la falta de institucionalidad
democrática, la impunidad y la exclusión; seguidamente se sis-
tematiza el impacto de la conducta corrupta como una violación
de los derechos humanos acudiendo a la trayectoria de los es-
tándares interamericanos y, por último, se concluye con las con-
vergencias para atender la relación entre corrupción y derechos
humanos en el constitucionalismo contemporáneo.
a la justicia para todos y construir a todos los niveles instituciones eficaces

e inclusivas que rindan cuentas”, disponible en https://www.cepal.org/es/
temas/agenda-2030-desarrollo-sostenible/objetivos-desarrollo-sostenible-ods
4
Este texto se basa en la ponencia presentada en el XIII Congreso del Insti-
tuto Iberoamericano de Derecho Constitucional, México, febrero de 2017,
disponible en http://www.iberoconstitucional2017.unam.mx/programa/
5
Véase http://www.mpil.de/en/pub/research/areas/comparative-public-
law/ius-constitutionale-commune.cfm
6
Vale la pena aclarar que no aludiré a las implicaciones emergentes del nue-
vo escenario global a partir de la Presidencia de Donald Trump en Estados
Unidos y que arroja elementos exógenos que incidirán en la lucha contra
la corrupción, ni tampoco haré un análisis de casos como los Papeles de
Panamá o el caso Odebrecht, que se identifica con el cólera y que en los
medios de comunicación se describe como un antes y un después en tanto
involucra a distintas corrientes políticas.
| 336

Aproximación a los estándares interamericanos sobre corrupción…
1. Breve contextualización
La corrupción ocurre a nivel global. Las últimas cifras ofreci-

das por el Banco Mundial son dramáticas, pues al año se pagan
1.500 millones de dólares en sobornos.7 En el contexto latino-
americano, al hilo conductor del Ius Constitutionale Commune,
se enlaza la falta de institucionalidad con la corrupción y con la
exclusión. La falta de institucionalidad se ejemplifica como “la
falta de diferenciación entre un cargo público y su titular”, sien-
do la corrupción “una expresión evidente de un fenómeno que,
cuando alcanza a ser sistémico, corroe el Estado de derecho.”8
En muchos países de América Latina, el poder es utilizado para
el enriquecimiento personal o para promover intereses que co-
rresponden a un solo grupo social.9 La percepción de corrup-
ción en toda la región es alta e impacta fuertemente sobre la
aceptación de la democracia como una forma deseable de go-
bierno. A la pregunta del Latinobarómetro de 2017 sobre “si la
democracia es preferible a cualquier otra forma de gobierno”,
el promedio regional es de 53% de personas a favor.10 En algu-
nos países, los ciudadanos deben lidiar frecuentemente con la
corrupción, no solo por la existencia de un escándalo abstracto
que involucra a las altas esferas del gobierno, sino como un he-
cho que forma parte de la cotidianeidad de sus propias vidas. El
Banco Interamericano de Desarrollo (BID) justamente vincu-
la la reducción de la pobreza y la desigualdad en la región con
la lucha contra la corrupción y la implantación de una mayor
transparencia.11
7
Véase www.worldbank.org/en/topic/governance/brief/anti-corruption
8
Bogdandy, Armin von, “Ius Constitutionale Commune en América Latina:
una mirada a un constitucionalismo transformador”, en Revista Derecho del
Estado, núm. 34, 2015, pp. 3-50, p. 22.
9
Fuchs, Marie-Christine, “A Shadow of the Past? Latin America’s Fight aga-
inst Corruption”, en KAS International Reports, núm. 3, 2017, pp. 72 y ss.
10
Corporación Latinobarómetro, Informe 2017, p.11, disponible en http://
www.latinobarometro.org/latNewsShow.jsp
11
Yamada, Gustavo,“Reducción de la pobreza y fortalecimiento del capital
social y la participación: La acción reciente del Banco Interamericano de
Desarrollo”, 2001, p. 5, disponible en https://www.cepal.org/prensa/noti-
cias/comunicados/3/7903/yamada.pdf
337 |

Como apunta Warren, citado por Claudio Nash, se trata de

una exclusión engañosa que se distingue por un doble estándar,
en tanto en el dominio público se sostienen normas democrá-
ticas de inclusión, pero a la vez se excluye en forma oculta al
procurarse beneficios individuales en contra de los colectivos.12
Esto significa que corrupción, falta de institucionalidad demo-
crática y exclusión van de la mano, problemas que enfrenta el
Ius Constitutionale Commune. Según la CIDH, “Las amenazas a
la seguridad ciudadana son múltiples y cuando se habla de pro-
blemas de seguridad ciudadana usualmente se está frente a una
situación en la que el Estado no cumple, total o parcialmente,
con su función de brindar protección ante el crimen y la violen-
cia social, lo que significa una grave interrupción de la relación
básica entre gobernantes y gobernados. Según el citado informe
del PNUD,13 puede mencionarse, además del delito y la violencia,
el delito callejero, la violencia y el crimen ejercidos en contra y
por los jóvenes, la violencia de género, la corrupción, la violencia
ilegal por parte de actores estatales y la delincuencia organizada.
Todas estas amenazas, según el PNUD, tienen una presencia ge-
neralizada en la región e impactan negativamente el desarrollo
humano de los latinoamericanos”.14
A fin de puntualizar los rasgos de la corrupción que giran en
esa tríada, es propicio tomar como punto de partida la clarifica-
ción de Katja Fach Gómez en cuanto a los factores endógenos y
exógenos15 e identificar cinco elementos que definen el panora-
ma en la región:
12
Nash Rojas, Claudio; Aguilo Bascuñán, Pedro y Bascur Campos, María L.,
Corrupción y derechos humanos: Una mirada desde la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Santiago de Chile, Centro de
Derechos Humanos, 2014, p. 19.
13
PNUD, Seguridad ciudadana con rostro humano: diagnóstico y propuestas
para América Latina, Nueva York, Programa de las Naciones Unidas para el
Desarrollo 2013, p. 7.
14
CIDH, Situación de los derechos humanos en Guatemala: diversidad, des-
igualdad y exclusión, 2015, OEA/Ser.L/V/II.Doc. 43/15, párr. 107, dispo-
nible en http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/guatemala2016.pdf
15
Fach Gómez, Katja, “Inversiones internacionales y corrupción en América
Latina: la función del arbitraje de inversiones en el avance de la instituciona-
lidad democrática”, en MPIL Research Paper Series, núm. 23, 2017, pp. 2 y ss.
| 338

1. Latinoamérica no debe concebirse como una región ho-

mogénea en cuanto a los índices de corrupción. Si se to-
man distintos indicadores internacionales se evidencian
las diferencias entre los países. En la edición de 2017
del Índice de Percepción de Corrupción elaborado por
Transparencia Internacional, se sitúa a Estados como Ve-
nezuela, Nicaragua y Guatemala entre los países más co-
rruptos del mundo, otros países como Uruguay y Chile
obtienen valoraciones muy positivas.16 Tales diferencias
las confirman los Worldwide Governance Indicators17 y el
Rule of Law Index.18
2. La corrupción debilita la estructura estatal y asimismo de-
grada la confianza de la ciudadanía en el Estado. Cuando
la corrupción prevalece, quienes ejercen un cargo público
no toman las decisiones en beneficio de todos ni con base
en el interés público general, de modo que la ciudadanía
se desanima para practicar sus derechos y deja de recla-
mar la salvaguarda de los mismos.19 La corrupción sisté-
mica puede incluso derivar en graves conflictos sociales
y políticos. Las revelaciones producto de los escándalos
Petrobras y Lava Jato han mostrado la cantidad de altas
autoridades, funcionarios públicos y empresarios involu-
crados en dichos escándalos.20
3. Los tres poderes del Estado se ven afectados negativa-
mente por la corrupción. Como lo explica David M. Fuhr,
es clave el control externo e interno del poder para preve-
16
Véase https://www.transparency.org/news/feature/corruption_percep-
tions_index_2017#table
17
Véase http://info.worldbank.org/governance/wgi/#reports
18
Véase https://worldjusticeproject.org/sites/default/files/documents/WJP_
ROLI_2017-18_Online-Edition_0.pdf
19
Ramasastry, Anita, “Is There a Right to Be Free from Corruption?”, en UC
Davis Law Review, vol. 49, núm. 2, 2015, pp. 703-39, p. 720.
20
Véanse los casos de Perú con la renuncia del presidente y de Brasil. En abril
se ordenó la detención del expresidente Luiz Inácio Lula da Silva, quien
fue condenado a 12 años de cárcel por corrupción, véase https://www.dia-
riolasamericas.com/america-latina/el-juez-sergio-moro-emite-orden-arresto-
contra-lula-n4147556
339 |

nir o perseguir los casos de corrupción grave. En muchos

regímenes represivos donde hay corrupción no se cuenta
con un sistema de control. Se constatan constelaciones
como las siguientes: el poder legislativo con frecuencia
no cuestiona las decisiones tomadas por el poder ejecuti-
vo; el poder judicial no es independiente; los fiscales y la
policía no tienen la autorización de perseguir delitos co-
metidos por funcionarios públicos. A ello se suma que las
instituciones de la sociedad civil y los medios de comu-
nicación independientes, que normalmente sirven como
una vanguardia en la lucha contra el nepotismo, encuen-
tran grandes dificultades de sobrevivir en este ambiente
donde el gobierno controla todos los aspectos de la vida
pública y privada.21
La doctrina subraya la importancia de la ausencia de co-
rrupción en el poder judicial, porque se percibe como
un elemento clave en la lucha contra la corrupción.22 La
corrupción puede amenazar la independencia judicial de
diversas formas y un ejemplo de ello se observa en los
procesos de designación de jueces.23
4. Los Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Hu-
manos de la ONU afirman el papel y la responsabilidad de
los Estados y las empresas comerciales en la prevención y
la atención de las infracciones de derechos humanos rela-
cionadas con la actividad empresarial.24 El Pacto Mundial
de la ONU también contiene un principio anticorrupción:
“Las empresas deben trabajar contra la corrupción en to-
21
Fuhr, David M., “Of thieves and repressors: The interplay between corrup-
tion and human rights violations”, en Elon Law Review, vol. 5, 2013, pp.
271-299, p. 287.
22
Cfr. Bohn, Simone R, “Corruption in Latin America: Understanding the
Perception-Exposure Gap”, en Journal of Politics in Latin America, vol. 3,
2012, pp. 67-95, p. 87.
23
Una ilustración del problema y cómo combatirlo ha sido desarrollada por
la Fundación del debido proceso legal, cfr. http://www.dplf.org/es/progra-
mas/independencia-judicial
24
Véase http://www.ohchr.org/Documents/Publications/GuidingPrinciples-
BusinessHR_SP.pdf
| 340

das sus formas, incluidas extorsión y soborno”.25 No obs-

tante, la corrupción alcanza con demasiada frecuencia los
sectores empresariales y financieros. En América Latina
se comprueba un componente internacional en el ámbi-
to de las inversiones, y como la región se caracteriza por
una industria extractiva de recursos naturales —petróleo,
gas y minerales—, la corrupción en este sector alcanza
dimensiones difíciles de calcular.26
Este tipo de corrupción constituye un obstáculo o una
vulneración de derechos humanos. Entre tantos autores,
Ruth Martinón Quintero manifiesta la necesidad de in-
cluir al sector privado en el concepto de corrupción, no
solo por el papel de los actores no estatales como corrup-
tores de un servidor público, sino también debido a los
actos de corrupción entre las propias entidades comer-
ciales.27 Tal como lo ha clarificado el Comité de Derechos
Humanos, los Estados contravienen sus obligaciones en
materia de derechos humanos “permitiendo que parti-
culares o entidades cometan tales actos o no adoptando
las medidas apropiadas o no ejerciendo el cuidado debi-
do para prevenir, castigar, investigar o reparar el daño así
causado.”28
5. La corrupción afecta a la totalidad de la ciudadanía des-
acelerando el tan deseado crecimiento económico inclu-
25
Véase http://www.pactomundial.org/category/aprendizaje/10-principios/,
principio 10.
26
Ver por ejemplo el informe CIDH, Pueblos indígenas, comunidades afro-
descendientes y recursos naturales: protección de derechos humanos en
el contexto de actividades de extracción, explotación y desarrollo, OEA/
Ser.L/V/II. Doc. 47/15, 31 de diciembre de 2015, disponible en http://
www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/IndustriasExtractivas2016.pdf
27
Martinón Quintero, Ruth, “Corrupción y Derechos Humanos”, en Euno-
mía, Revista en Cultura de la Legalidad, núm. 10, 2016, pp. 8-33, p. 14.
28
CDH, observación general 31, CCPR/C/21/Rev.1/Add.13, 26 de mayo de
2004, párr. 8, disponible en http://www.cjslp.gob.mx/seminario/programa/
Panel%20IV/PanelIV_Observaci%C3%B3nGeneral31_Comit%C3%A9DH.
pdf
341 |

sivo, según las cifras del Fondo Monetario Internacional.29

Paradójicamente, falta una sociedad civil más informada,
organizada e involucrada en la lucha anticorrupción.30 En
palabras del Barómetro Global de la Corrupción de 2017,
ello significa que la gente puede hacer la diferencia. En
toda la región, 72% de los hombres están de acuerdo en
que las personas pueden marcar una diferencia en la lu-
cha contra la corrupción, en comparación con 69% de las
mujeres. Asimismo, las personas más jóvenes se mues-
tran más proclives que las de mayor edad —74% de las
personas de entre 18 y 24 años, en comparación con 66%
de las de 55 años y más— a manifestarse de acuerdo.31 Es
indispensable para la construcción de una cultura antico-
rrupción. Incluso el empoderamiento de las ONG —na-
cionales e internacionales— y sus lobbies también debe ir
acompañado de transparencia.32
2. Impacto de la conducta corrupta

como una violación de los derechos humanos:
estándares interamericanos
Como premisa general hay que mencionar que los órganos del
Sistema Interamericano, a través de su sistema de peticiones
y casos individuales y, en el caso de la Comisión, en el marco
de sus atribuciones de monitoreo temático y geográfico, han
constatado el impacto que tiene la corrupción en el goce de
los derechos humanos y su relación con el sistema democráti-
29
Fondo Monetario Internacional, Fiscal Affairs and Legal Departments,
“Corruption: Costs and Mitigating Strategies”, 2016, disponible en http://
www.imf.org/external/pubs/ft/sdn/2016/sdn1605.pdf
30
Maldonado, Patricio y Berthin, Gerardo D., “Transparency and Developing
Legal Frameworks to Combat Corruption in Latin America”, en Southwestern
Journal of Law and Trade in the Americas vol. 10, 2004, pp. 244-261, p. 259.
31
Transparencia Internacional, Las personas y la corrupción: América Latina
y el Caribe, 2017, p. 26, disponible en https://www.prensa.com/politica/Ba-
rometrocorrupcion_LPRFIL20171009_0001.pdf
32
Fach Gómez, Katja, “Inversiones internacionales y corrupción en América
Latina …”, cit., p. 9.
| 342

co y el Estado derecho en varios de los países de Latinoamé-

rica. Asimismo la Corte IDH comienza a pronunciarse direc-
tamente sobre la corrupción.
2.1. Estándares de la Comisión Interamericana

de Derechos Humanos
En su análisis, la CIDH pone de relieve que “la lucha contra la

corrupción guarda una relación inequívoca con el ejercicio y dis-
frute de los derechos humanos. En similar sentido, los órganos de
tratados y los procedimientos especiales de las Naciones Unidas
han observado que cuando la corrupción es extendida, los Esta-
dos no pueden cumplir con sus obligaciones en materia de dere-
chos humanos”; refleja que la “corrupción puede ser también cau-
sa indirecta de violaciones de derechos humanos cuando se busca
evitar que se denuncien actos de corrupción afectando derechos
como el acceso a la justicia y la libertad de expresión, entre otros”,
y resalta que “en el contexto de la OEA, la lucha contra la corrup-
ción tiene un rol importante en la implementación de compromi-
sos fundamentales que los Estados miembros han asumido”.
Como afirma la Carta Interamericana, “[s]on componentes
fundamentales del ejercicio de la democracia la transparencia de
las actividades gubernamentales, la probidad, la responsabilidad
de los gobiernos en la gestión pública, [entre otros]”.33
A efecto de sistematizar la construcción de estándares comunes
y en atención a su relevancia para las Américas, sugiero cinco cate-
gorías aleatorias que están dirigidas a atender las cuestiones centra-
les en el vínculo entre corrupción y derechos humanos,34 a saber:
33
CIDH, “Institucionalidad democrática, Estado de derecho y derechos hu-
manos en Venezuela”, 2017, OEA/Ser.L/V/II.Doc. 209, párr. 146, disponi-
ble en http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/Venezuela2018-es.pdf
34
Hay una literatura que avala este enfoque. Véase, por ejemplo, González Le
Saux, Marianne y Nash Rojas, Claudio [eds.], “Transparencia, lucha contra
la corrupción y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, Informe
de la tercera reunión regional de especialistas, 7 y 8 de noviembre de 2011,
disponible en http://repositorio.uchile.cl/bitstream/handle/2250/122732/
Transparencia-lucha-contra-la-corrupcion.pdf?sequence=2
343 |

– relación con el régimen democrático y el Estado de dere-

cho;
– impacto en los derechos humanos;
– impacto en los derechos económicos, sociales, culturales
y ambientales (DESCA);
– la independencia de las y los operadores de justicia como
medio para erradicar la corrupción, y
– el respeto y garantía de los derechos humanos en la lucha
contra la corrupción.
A continuación, se presenta la síntesis de los estándares con-
tenidos en dichas categorías.
2.1.1. Relación con la democracia y el Estado de derecho
Se reconoce la incidencia que tiene el crimen organizado en la

situación de corrupción y debilitamiento de las democracias en
algunos Estados de Latinoamérica. La CIDH ha sostenido que “la
corrupción socava la legitimidad de las instituciones públicas,
atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como
contra el desarrollo integral de los pueblos” y el combate contra
esta “fortalece las instituciones democráticas, evita las distorsio-
nes de la economía, vicios en la gestión pública y el deterioro de
la moral social”.35
En 2015, en los informes de México y Guatemala se indicó
que la impunidad, la corrupción, el crimen organizado, la into-
lerancia y la violencia política, así como la exclusión social de
diversos sectores, representan un serio peligro de retroceso en
la vigencia efectiva del Estado de derecho y restringen el ple-
no goce de los derechos humanos que la Convención Americana
reconoce a toda persona.36 En el caso de México, recogen el dis-
curso académico que se pronuncia sobre las “tendencias históri-
cas de patrimonialismo, clientelismo, corrupción y crisis de re-
presentación han llevado a un ejercicio democrático meramente
35
Convención Interamericana contra la Corrupción, Preámbulo…., cit.
36
Véase CIDH, Situación de los derechos humanos en Guatemala: …, cit.,
párr. 513.
| 344

procedimental, ineficiente y costoso”.37 En Guatemala “a través

del financiamiento político, las estructuras criminales buscan no
solo beneficiarse de ciertos grados de protección e información,
sino ocupar posiciones clave en el Estado que les permitan la di-
versificación de negocios y el control parcial o influencia de la
institucionalidad de seguridad y justicia”. En el informe de segu-
ridad ciudadana se apunta que “la corrupción y la impunidad han
permitido a organizaciones criminales desarrollar y establecer
verdaderas estructuras de poder paralelas”.38 Asimismo:
Los casos de corrupción en los cuerpos de seguridad pública y en el

sistema de justicia, y su cooptación por parte del crimen organiza-
do, ponen en entredicho la independencia institucional y compro-
meten la confianza en las instituciones públicas y en el Estado de
derecho. Los Estados tienen el deber de establecer y aplicar todas
las medidas necesarias para contrarrestar este tipo de situaciones.
El porcentaje de casos que quedan sin sentencia o en la impunidad
debe ser un indicador a ser tomado en consideración por los Esta-
dos para identificar falencias en los procedimientos de investiga-
ción y en el enjuiciamiento, identificar casos de corrupción, y para
tomar acciones correctivas […].39
Entre las recomendaciones, “la CIDH y su Relatoría Especial

reiteran al Estado que adopte legislación en materia de acceso a
la información pública, de conformidad con los estándares inte-
ramericanos, con la finalidad de otorgar a todas las personas las
herramientas para realizar un efectivo monitoreo del funciona-
miento estatal, la gestión pública y el control de la corrupción,
esenciales en el proceso democrático. Asimismo, la CIDH y su
Relatoría Especial hacen un llamado a las autoridades judiciales
a que garanticen este derecho y en todo momento orienten sus
37
CIDH, Situación de los derechos humanos en México, 2015, OEA/Ser.L/V/
II. Doc. 44/15, párr. 67, disponible en http://www.oas.org/es/cidh/infor-
mes/pdfs/mexico2016-es.pdf
38
CIDH, Informe sobre seguridad ciudadana y derechos humanos, 2009,
OEA/Ser.L/V/II. Doc. 57, párr. 33, disponible en https://www.oas.org/es/
cidh/docs/pdfs/seguridad%20ciudadana%202009%20esp.pdf
39
CIDH, Violencia, niñez y crimen organizado, 2015, OEA/Ser.L/V/II.Doc.
40/15, párr. 410, disponible en https://www.oas.org/es/cidh/informes/
pdfs/ViolenciaNinez2016.pdf
345 |

fallos de conformidad con las normas internacionales que rigen

la materia.”40
Cuando se hace referencia a la institucionalidad democrática,
la CIDH advierte una vez más “que la impunidad impulsa y per-
petúa actos de corrupción, se requiere asegurar que los actos de-
nunciados sean investigados de manera independiente e impar-
cial, sin demora y sin influencias ni discriminación con base en
la pertenencia a determinados partidos políticos o en los cargos
ocupados por los investigados. Es necesario también adoptar me-
didas preventivas, entre las que se encuentra gobernar con base
en los principios de publicidad, transparencia y responsabilidad
pública efectiva”.41
2.1.2. Impacto en los derechos humanos
Una de las manifestaciones de la corrupción se advierte en la ge-

neración de una diferencia de trato arbitraria entre las personas
que cuentan con recursos económicos u ofrecen beneficios para
activar determinadas funciones que el Estado está obligado a ga-
rantizar en condiciones de igualdad para todas las personas bajo
su jurisdicción. Lo anterior merece un especial análisis desde la
perspectiva de la relación entre pobreza y derechos humanos.
Esta situación es, por ejemplo, especialmente visible en el acceso
a bienes y servicios vinculados al ejercicio de derechos humanos
en los sistemas penitenciarios.
La corrupción implica una diferencia de trato arbitraria, al
colocar en una situación de ventaja a la persona que brinde los
recursos económicos o incentivos para acceder a determinados
bienes y servicios, los cuales pueden estar vinculados al conte-
nido esencial de derechos económicos, sociales y culturales.42
Igualmente, dicha diferencia de trato arbitraria se puede visibili-
40
CIDH, Institucionalidad democrática, Estado de derecho y derechos huma-
nos en Venezuela…, cit., párr. 334.
41
Ibidem, párr. 17.
42
Véase, por ejemplo, CIDH, Situación de los derechos humanos en Méxi-
co…, cit., párr. 334.
| 346

zar en la posición de ventaja que tiene la persona que brinda tales

“beneficios”, teniendo por resultado un estímulo u obstrucción
en el acceso a la justicia.
Un ejemplo es la existencia de “fuertes estructuras de co-
rrupción en el sistema penitenciario mexicano. En particular,
organizaciones de la sociedad civil y familiares de personas
privadas de libertad han indicado que estas serían sujetas a co-
bros indebidos por parte de personal penitenciario a fin de que
sean provistas de servicios y bienes básicos, tales como comida
y agua, y salud; también se les exige cuota a fin de que no sean
golpeadas y abusadas en los centros de detención […].”43 A su
vez, “El Procurador de los Derechos Humanos de Guatemala, en
su Informe de febrero de 2015 al CAT, indicó que el Estado ha
mantenido en descuido el sistema penitenciario, que ha gene-
rado la constante vulneración de los derechos humanos de las
personas privadas de la libertad; que […] el derecho a la salud
es uno de los más vulnerados dentro del sistema penitenciario
porque tanto la atención médica como el acceso a medicamentos
son muy limitados y existen indicios de corrupción por parte de
las autoridades […].”44
Dicho trato diferenciado podría ser analizado a la luz de la
prohibición de no discriminación establecida en el artículo 1.1
de la Convención Americana, especialmente en virtud del estado
de vulnerabilidad en que se encuentran varios grupos en razón
de su situación de pobreza. Cuando un funcionario público acep-
ta dinero u otras gratificaciones de una persona, esta adquiere
un estatus privilegiado en relación con otras personas que, en
igualdad en las demás circunstancias, no han ofrecido tales grati-
ficaciones, y las últimas reciben por ello un trato discriminatorio.
En la doctrina se hace hincapié en que los derechos de los
grupos vulnerables pueden ser violados por prácticas corruptas,
siempre que la persona corrupta quiere aprovecharse de la situa-
ción de vulnerabilidad y de la estigmatización social. Debido a
la estigmatización social, es improbable que una persona de un
grupo vulnerable denuncie la corrupción de un funcionario pú-
43
Idem.
44
CIDH, Situación de los derechos humanos en Guatemala…, cit., párr. 354.
347 |

blico. Por ello, los grupos vulnerables son una presa fácil para
quienes forman parte en el chantaje/la extorsión. Por ejemplo,
una investigación de la OIT en la industria de la construcción ha
mostrado cómo funcionarios públicos corruptos se aprovechan
y refuerzan la posición vulnerable de los trabajadores migran-
tes irregulares. Entonces, es evidente que la corrupción puede
aumentar y agravar los problemas de los derechos humanos en
relacion con grupos vulnerables.45
2.1.3. Impacto en los derechos económicos,

sociales, culturales y ambientales (DESCA)
“La corrupción no ha sido ajena a los gobiernos post conflicto ar-

mado, afectando no solo la legitimidad de sus gobernantes y los
derechos de los gobernados, sino en forma profunda el erario na-
cional, de por sí insuficiente para los requerimientos de sus ciuda-
danos de al menos, vida digna, salud, trabajo, educación, justicia.”46
Por un lado, la corrupción impacta desproporcionadamen-
te sobre las personas que pertenecen a grupos en situación de
discriminación, como trabajadores migrantes, pueblos indígenas,
personas privadas de libertad, entre otros.47 En virtud de com-
plejas prácticas sociales, culturales e institucionales, las personas
que pertenecen a estos grupos no gozan de sus derechos de la
45
Bacio Terracino, Julio, “Hard law connections between corruption and hu-
man rights”, en The International Council on Human Rights Policy, Review
meeting, Corruption and Human Rights, Ginebra, julio 28-29 2007, párr.
189.
46
CIDH, Situación de los derechos humanos en Guatemala…, cit., párr. 53.
47
Véase, por ejemplo, Martinón Quintero, Ruth, “Corrupción y derechos hu-
manos. En particular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en
Eunomía, núm. 10, 2016, pp. 8 y ss, p. 12; véase el ejemplo de las perio-
distas cubriendo el tema de la corrupción en: CIDH, “Zonas silenciadas:
Regiones de alta peligrosidad para ejercer la libertad de expresión”, OEA/
Ser.L/V/II CIDH/RELE/INF.16/17, disponible en http://www.oas.org/
es/cidh/expresion/docs/publicaciones/zonas_silenciadas_esp.pdf y el ejem-
plo de las defensoras de los derechos humanos en: CIDH, “Informe sobre
pobreza y derechos humanos en las Américas”, OEA/Ser.L/V/II.164 Doc.
147, párr. 338, disponible en http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/
PobrezaDDHH2017.pdf.
| 348

misma forma que el resto de la sociedad y tienen menos capa-

cidad de defenderse frente a abusos de poder, razón por la cual
son víctimas fáciles de prácticas corruptas. En este sentido, la
corrupción puede generar la vulneración del derecho a la igual-
dad y no discriminación, según los artículos 2.1, 3 y 26 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como 2.2 y 3
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cul-
turales (o más bien, en el agravamiento de esta vulneración).48
Por otro lado, las prácticas corruptas pueden violar el prin-
cipio de progresividad previsto en el artículo 26 de la CADH,
que reconoce la obligación de los Estados de adoptar las medi-
das necesarias para progresivamente lograr la realización efec-
tiva de los derechos económicos, sociales y culturales. Según lo
han interpretado los órganos del Sistema Interamericano, dichas
medidas deben ser adoptadas “hasta el máximo de los recursos
disponibles”, de tal manera que el Estado no incurra en medidas
regresivas injustificadas y se encuentre en permanente avance
progresivo en su realización.49
Se ha reconocido que la corrupción, al implicar el uso de
recursos públicos para fines diferentes a los planificados, tiene
por consecuencia que los Estados incumplan dicha obligación de
progresividad, al no estar utilizando “el máximo de los recursos
disponibles” en el cumplimiento de tal obligación. De lo anterior,
también se infiere que si existe una medida regresiva en el acce-
so o cobertura de los derechos económicos, sociales y culturales
como resultado de la corrupción, dicha medida no sería justifica-
da e implicaría la responsabilidad del Estado.
En el informe de Paraguay en 2001, la CIDH constató que “los
recursos máximos disponibles no se utilizan tan efectivamen-
te como sería posible hacia la plena realización de los derechos
económicos, sociales y culturales cuando una porción sustancial
de los recursos naturales van a la cuenta privada de un alto fun-
48
Véase Bacio-Terracino, Julio, “Corruption as a Violation of Human Rights”,
Int’l Council on Human Rights Policy Working Paper, 2008, p. 33.
49
Véase en este sentido también Gathii, James Thuo, “Defining the Relation-
ship between Human Rights and Corruption”, en University of Pennsylvania
Journal of International Law, vol. 31, 2014, pp. 125 y ss, p. 147 y la nota 79.
349 |

cionario, o cuando la ayuda para el desarrollo es erróneamente

gerenciada, utilizada o apropiada”.50
Sobre los DESCA, en el informe de Venezuela de 2017, sos-
tiene la CIDH que “la corrupción estimula la discriminación y
agrava la situación socio-económica de las personas que viven en
situación de pobreza o de exclusión y de discriminación históri-
ca, impidiendo el ejercicio de sus derechos, tanto civiles y polí-
ticos como DESCA.”51 Para combatir la corrupción, por ejemplo
en materia de alimentación, la CIDH recomienda “(m)onitorear
periódicamente el estado nutricional de la población e investi-
gar los testimonios de casos específicos de privación alimentaria,
de corrupción alimentaria y de falta de atención por carencia de
insumos.”52
En la doctrina se encuentran voces que destacan el vínculo
entre corrupción y violación de los DESCA. En general, la co-
rrupción en el sector sanitario se clasifica en tres niveles: prácti-
cas corruptas en la gestión de recursos financieros; en el nivel de
la administración de provisiones médicas, o al nivel de la relación
entre trabajador sanitario y paciente.53
Existe una corrupción grave cuando afecta a los programas
de ayuda y programas de la prevención sanitaria, por ejemplo,
ya que no se puede hablar de un derecho fundamental a la vida
si es casi imposible sobrevivir porque no se atiende a las nece-
sidades básicas como la comida, la vivienda o asistencia mé-
dica.54 Anne Peters considera que en estos tipos de prácticas
corruptas es más fácil identificar la relación de causalidad en la
50
CIDH, Tercer Informe sobre la situación de los derechos humanos en Pa-
raguay, OEA/Ser./L/VII.110 Doc. 52, 2001, párr. 48, disponible en http://
www.cidh.org/countryrep/paraguay01sp/indice.htm refiriéndose a Nihal Ja-
yawickrama, Executive Director, Corruption-A Violation of Human Rights?
A Working Paper for Transparency International, junio, 1998.
51
CIDH, Institucionalidad democrática, Estado de derecho y derechos huma-
nos en Venezuela…, cit., párr. 412.
52
Ibidem, párr. 64.
53
Bacio-Terracino, Julio, Corruption as a Violation of Human Rights…, cit., p. 24.
54
Sonja B. Starr, “Extraordinary Crimes at Ordinary Times: International Jus-
tice Beyond Crisis Situations”, en Harvard Public Law Working Paper, núm.
133, p. 31.
| 350

violación de los derechos humanos y establecer la responsabi-

lidad del Estado.55
2.1.4. La independencia de las y los operadores

de justicia como medio para erradicar la corrupción
La consecuencia más grave de la corrupción en la administración

de justicia es que puede generar una decisión injusta y ello afecta
a la igualdad de las partes y a la independencia y neutralidad de
una corte. Si un juez recibe un soborno de una de las partes para
que falle a su favor, el derecho a la igualdad de las partes está
claramente afectado. Por esta razón, es fundamental el derecho
a un juez imparcial e independiente. Si hay corrupción, se viola
este derecho.56
“La sensación de impunidad, presente en muchas regiones
del hemisferio, se asocia también con los altos niveles de corrup-
ción que impiden una adecuada administración de justicia.”57
De acuerdo con la jurisprudencia del Sistema Interamericano, la
independencia judicial se verifica desde la perspectiva institu-
cional a través del poder judicial, y en forma individual a través
del juez. A efecto de garantizar tal independencia, tanto la Co-
misión como la Corte se han referido a la importancia de asegu-
rar procedimientos adecuados de designación y nombramiento,
estabilidad en el cargo y procesos de separación del mismo, es-
tos últimos que se cristalizan respectivamente, en condiciones
adecuadas de servicio y en procedimientos que sean respetuosos
del principio de inamovilidad. “Para la Comisión Interamerica-
na, la ausencia de una regulación clara, con definición adecuada
de procedimientos y criterios objetivos para la asignación de los
casos, así como para la separación de las y los operadores del
conocimiento de los casos que se encuentran en curso, favorece
55
Peters, Anne, “Corruption and Human Rights”, en Basel Institute on Gover-
nance Working Paper Series, núm. 20, 2015, pp. 26 y ss. (También en este
libro en español).
56
Bacio-Terracino, Julio, Corruption as a Violation of Human Rights…, cit., p. 12.
57
CIDH, Informe sobre seguridad ciudadana y derechos humanos, 2009,
OEA/Ser.L/V/II. Doc. 57, párr. 167.
351 |

la pretensión de las partes en un proceso o de otras personas,

incluidos funcionarios del propio poder judicial, fiscalías o de-
fensorías públicas, de incidir o interferir en la asignación parti-
cular de casos o en el retiro de los mismos. Este tipo de prácticas
discrecionales puede aprovecharse con el objetivo de contribuir,
a través de la corrupción, a generar riesgos objetivos a la inde-
pendencia en el desempeño de las y los operadores de justicia y
favorecer la impunidad de los casos.”58 Por ello,
[u]n procedimiento establecido en ley para el sistema de ascensos

de las y los operadores de justicia que valore aspectos objetivos
como la capacidad profesional, la integridad y la experiencia es de
suma importancia para garantizar su actuar independiente. Si un
juez, fiscal o defensor público cuenta con criterios específicos y
objetivos para conocer las condiciones de ascenso, se libera de la
necesidad de conducirse en el manejo de los casos con el objetivo
de complacer a las autoridades de las cuales pudiera depender el
mismo, eliminándose así los riesgos relacionados con la corrupción
en los procesos internos que ofrecen sistemas en los cuales la deci-
sión de ascensos es discrecional.59
[…]
La remuneración, recursos humanos y técnicos adecuados, así como
la capacitación permanente y seguridad son condiciones esenciales
para el funcionamiento independiente de las y los operadores de
justicia y, en consecuencia, para el acceso a la justicia de los casos
que tienen bajo su conocimiento. Las condiciones adecuadas de
servicio permiten a su vez eliminar presiones externas e internas,
como la corrupción.60
Independencia e imparcialidad constituyen condiciones sine

qua non para prevenir la corrupción en este sector. Por eso, es alar-
mante que la última resolución que trata de corrupción y derechos
humanos de la CIDH destaca que “[e]n algunos países de la región,
la corrupción y la impunidad han permitido a organizaciones cri-
58
CIDH, Garantías para la independencia de las y los operadores de justicia.
Hacia el fortalecimiento del acceso a la justicia y el Estado de derecho en
las Américas, 2013, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 44, párr. 118.
59
Ibidem, párr. 120.
60
Ibidem, párr. 128.
| 352

minales desarrollar y establecer estructuras paralelas de poder y

cooptar el Poder Judicial, incluso en sus más altas Cortes.”61
“[A]lgunos jueces recibirían presiones tanto de los poderes
políticos como de grupos del crimen organizado, lo cual compro-
mete […] su actuación. La información recibida por la CIDH indica
que éstas no serían situaciones aisladas, que estos tipos de presio-
nes y corrupción existirían también en otras zonas del país, y que
muchos jueces no contarían con mecanismos adecuados de pro-
tección para hacer frente a dichas presiones y corrupción […].”62
“De acuerdo al Procurador de Derechos Humanos los opera-
dores de justicia que llevan procesos de justicia transicional y/o
procesos relacionados con corrupción de funcionarios y autori-
dades son las principales víctimas de ataques [como amenazas e
intimidaciones] […].”63 “Las y los defensores de derechos huma-
nos también han sido víctimas de criminalización tras interpo-
ner denuncias en contra de funcionarios públicos por presunta
corrupción o en la búsqueda del esclarecimiento, investigación,
juzgamiento y sanción de casos de graves violaciones de dere-
chos humanos e infracciones del derecho internacional humani-
tario cometidas por parte de los Estados durante conflictos arma-
dos internos o quiebres democráticos.”64
Es importante “[p]romover canales de cooperación efectiva
entre fiscales, jueces, defensores públicos y la policía, así como
otras instituciones que puedan tener en su poder información
relevante para los casos relacionados con actos de corrupción.”65
Partiendo de la premisa sentada a lo largo de su actuación, la
CIDH reitera la relación inequívoca entre la lucha contra la co-
rrupción y los derechos humanos. “La CIDH enfatiza que una jus-
61
CIDH, Corrupción y derechos humanos, resolución 1/18, 16.03, 2018, p. 3,
disponible en http://www.oas.org/es/cidh/decisiones/resoluciones.asp
62
II.Doc. 44/15, párr. 491.
63
CIDH, Situación de los derechos humanos en Guatemala: diversidad, des-
igualdad y exclusión, 2015, OEA/Ser.L/V/II.Doc. 43/15, párr. 226.
64
CIDH, Criminalización de la labor de las defensoras y los defensores de
derechos humanos, 2015, OEA/Ser.L/V/II.Doc. 49/15, párr. 47.
65
CIDH, Corrupción y derechos humanos…, cit., p. 4.
353 |

ticia independiente e imparcial es indispensable para el combate

efectivo a la impunidad y a la corrupción. Asimismo, subraya el
importante papel del control ciudadano que desempeñan los jue-
ces, fiscales, defensores de derechos humanos, los denunciantes,
los periodistas y los medios de comunicación en la investigación
y denuncia de corrupción.” 66
2.1.5. El respeto y garantía de los derechos humanos

en la lucha contra la corrupción
El derecho a la libertad de expresión tiene como sus manifesta-

ciones el derecho a buscar, recibir y difundir la información. En
vista de tales dimensiones, dicho derecho resulta esencial para
ejercer el control y denuncia ciudadanos, así como la rendición
de cuentas de funcionarios públicos.67 Tomando en cuenta es-
tas características, la Comisión ha reconocido al ejercicio de este
derecho como una forma eficaz de la denuncia de la violencia
como un medio para silenciar y censurar la libertad de expresión,
especialmente de periodistas que han realizado denuncias de co-
rrupción administrativa en el ámbito local, narcotráfico, delin-
cuencia organizada, seguridad pública y asuntos relacionados.68
Dicha situación de violencia tiene por objetivo generar impuni-
dad que perpetúe tal estado de corrupción. En el proceso para el
logro pleno del Estado de derecho, los defensores de derechos
humanos tienen un papel protagónico y así se reconoce también
en el Ius Constitutionale Commune. Cuando los defensores de de-
rechos humanos son silenciados por la intimidación y el miedo,
se priva a miles de personas de la oportunidad para encontrar
respuestas a las violaciones e injusticias en que se encuentran
sometidos vastos sectores de la sociedad. “Cuando las denuncias
suelen tener éxito y los funcionarios acusados son removidos o
destituidos, se presentarían represalias operadas por grupos cri-
66
CIDH, Derechos humanos y lucha contra la impunidad y la corrupción, re-
solución 1/17, 12 de septiembre de 2017, p. 2, disponible en https://www.
oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/Resolucion-1-17-es.pdf
67
CIDH, Zonas silenciadas: Regiones de alta peligrosidad para ejercer la liber-
tad de expresión, 2017, OEA/Ser.L/V/II CIDH/RELE/INF.16/17, párr. 336.
68
Ibidem, párr. 27.
| 354

minales que actúan bajo la tolerancia de los agentes afectados por

las denuncias.”69
En el informe sobre Honduras se advierte que: “El crimen or-
ganizado […] es percibido como la mayor amenaza a la vida e inte-
gridad física de aquellos comunicadores en Honduras que cubren
noticias locales sobre corrupción, reivindicaciones territoriales,
narcotráfico, delincuencia organizada y seguridad pública […].”70
“De acuerdo con la información aportada por las organizacio-
nes, en los últimos años si bien existe un incremento en las agre-
siones tanto a periodistas hombres como mujeres, las agresiones
contra las mujeres periodistas han aumentado porcentualmente
de una forma más acelerada que en el caso de los hombres. Mu-
chas de las periodistas agredidas cubren temas políticos y han
hecho denuncias de corrupción […].”71
“La Relatoría Especial documentó entre 2011 y 2015 el ase-
sinato de 131 periodistas de los cuales 124 ocurrieron en lugares
alejados de los grandes centros urbanos, la mayoría de ellos en
países tales como Colombia, Guatemala, México, Honduras, Pa-
raguay o Brasil. También ha constatado que los más afectados
fueron aquellos periodistas y comunicadores que cubrían noti-
cias locales sobre corrupción, narcotráfico, delincuencia orga-
nizada, seguridad pública y asuntos relacionados. Por ello, en
aquellas regiones en las que las organizaciones criminales tienen
una fuerte presencia, los periodistas están en medio del fuego
cruzado y en muchas ocasiones para salvaguardar la vida o la in-
tegridad física, e incluso para mantenerse en la profesión, deben
alinearse a los intereses de algún poder, lo que supone dejar de
informar y guardar silencio.”72
69
CIDH, Segundo informe sobre la situación de las defensoras y los defenso-
res de derechos humanos en las Américas, 2011, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 66,
párr. 295.
70
CIDH, Situación de derechos humanos en Honduras, 2015, OEA/Ser.L/V/
II.Doc. 42/15, párr. 183.
71
II.Doc. 44/15, párr. 428.
72
CIDH, Zonas silenciadas: Regiones de alta peligrosidad para ejercer la li-
bertad de expresión…, cit., párr. 9.
355 |

Por eso, “[l]a Relatoría Especial ha observado que [el] com-

plejo conjunto de factores [común a las zonas silenciadas] inhibe
a los periodistas de las zonas afectadas a realizar su labor, limita
la libertad de expresión y produce un efecto amedrentador sobre
el libre flujo de la información, genera autocensura y refuerza la
tendencia a llevar a cabo un periodismo que evite informar sobre
temas de seguridad, corrupción o tráfico de influencias y a desa-
rrollar un periodismo alineado con el poder […].”73
“Sin una política pública integral que garantice el derecho de
buscar, recibir y difundir información a través de cualquier medio
es imposible que las sociedades puedan adoptar las decisiones libres
e informadas necesarias para contribuir a combatir la delincuencia
y la corrupción, y que los ciudadanos puedan ejercer un control
activo e informado sobre las acciones del Estado para enfrentar el
crimen organizado, la corrupción y proteger a la comunidad.”74
2.2. Estándares de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos
El vínculo entre corrupción y derechos humanos desde la pers-

pectiva de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos (Corte IDH) ha sido objeto de estudio por parte
de la doctrina.75 La temática también ha sido abordada en los
foros sobre derechos humanos en la región.76 En el marco de
la Inauguración del Año Judicial 2018, el actual presidente de
la Corte, Eduardo Ferrer Mac-Gregor, resaltó que “la lucha con-
tra la corrupción debe enmarcarse en una estrategia global que
sitúe la protección de los derechos humanos como prioridad
73
Ibidem, párr. 27.
74
Ibidem, párr. 336.
75
Nash Rojas, Claudio; Aguiló Bascuñán, Pedro; Bascur Campos, María Lui-
sa; Meza-Lopehandía, Matías, Corrupción y Derechos Humanos: Una mira-
da desde la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Universidad de Chile-Centro de Derechos Humanos, 2014.
76
Discurso del juez Roberto F. Caldas durante la mesa de debate “corrupción
y derechos humanos” del Foro del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos, Washington, D. C., Estados Unidos, 4 de diciembre de 2017.
| 356

central, entendiendo que la corrupción impide que los Estados

respondan adecuadamente las demandas de acceso a la justicia
de las personas, impide reparar a las víctimas y perpetúa así la
impunidad”.77
La jurisprudencia del Tribunal Interamericano muestra pro-
nunciamientos sobre la corrupción únicamente de manera indi-
recta. Por un lado, hay precedentes en los que se ha considerado
al Estado responsable de violar el derecho a la libertad de expre-
sión en casos en los que alguien ha denunciado la corrupción y
posteriormente ha sido procesado por injurias. Estos son Ivcher
Bronstein vs. Perú (2001) y Ricardo Canese vs. Paraguay (2004).
En este último se afirma al respecto que “la libertad de expresión
es una de las formas más eficaces para denunciar la corrupción.
Además, la regla debe ser la publicidad de los presuntos actos de
corrupción.”78
En otro caso, Acevedo Jaramillo y otros vs. Perú (2006), el Es-
tado alegó para justificar la no ejecución de determinadas senten-
cias que éstas habían sido emitidas en un contexto de corrupción
general del poder judicial. La Corte consideró que “el Estado no
ha probado la alegada vinculación de corrupción en la emisión de
las sentencias de este caso, a pesar de varias investigaciones que
se han ejecutado a nivel interno” y, en consecuencia, condenó al
Estado por violación del artículo 8 (protección judicial).
En el caso López Mendoza vs. Venezuela (2011), el Tribunal
Interamericano estimó que “la lucha contra la corrupción es de
suma importancia y tendrá presente esa circunstancia cuando se
le presente un caso en que deba pronunciarse al respecto”.79 El
voto concurrente razonado del juez Diego García-Sayán hizo men-
ción al marco conceptual y normativo de las obligaciones interna-
cionales en la lucha contra la corrupción en cuanto a las pautas de
conducta para los Estados en la implementación de la Convención
77
Discurso del presidente Eduardo Ferrer Mac-Gregor, disponible en http://
www.corteidh.or.cr/galeria-multimedia.html
78
Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, 2004, párr. 72.
79
Corte IDH, Caso López Mendoza vs. Venezuela, Fondo, Reparaciones y Cos-
tas. Sentencia de 1 de septiembre de 2011, Nota pie de página 208, dispo-
nible en http://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_233_esp.pdf
357 |

de las Naciones Unidas contra la Corrupción y de la Convención

Interamericana contra la Corrupción, y enfatizó que “es funda-
mental que el Estado cuente con mecanismos administrativos efi-
cientes y eficaces para combatir y sancionar la corrupción”.80 En
cambio, el voto concurrente del juez Eduardo Vio Grossi aclara
que “no corresponde la invocación que en autos se ha hecho a
la Convención Interamericana contra la Corrupción, para soste-
ner que es posible interpretar el artículo 23.2 de la Convención
en el sentido que permitiría que se reglamentara el ejercicio de
los derechos políticos en virtud de condena impuesta por una au-
toridad administrativa. Y ello porque lo que aquel instrumento
establece es la obligación de los Estados Partes de la misma de
tipificar como delito los actos de corrupción e incluso se refiere
a jurisdicción penal, y en ninguna parte dispone o contempla que
la condena por ese delito pueda ser impuesta por una instancia
administrativa…” 81
En el caso Luna López vs. Honduras (2013), el Estado no tomó
medidas de protección después de que el señor Luna López hu-
biese sido amenazado por haber denunciado la corrupción rela-
cionada con la tala ilegal de árboles. El Estado fue condenado por
violación del derecho a la vida del señor Luna López, ya que este
fue asesinado.82
El único caso en el que la Corte ha tratado el tema de la co-
rrupción, si bien de manera indirecta, es el caso Andrade Salmón
vs. Bolivia (2016). Dicho caso trata sobre el procesamiento de la
80
Corte IDH, Voto concurrente razonado del juez Diego García-Sayán, Caso
López Mendoza vs. Venezuela, Sentencia de 1 de septiembre de 2011 (Fon-
do, Reparaciones y Costas), párr. 20.
81
Corte IDH, Voto concurrente razonado del juez Eduardo Vio Grossi, Caso
López Mendoza vs. Venezuela, Sentencia de 1 de septiembre de 2011 (Fon-
do, Reparaciones y Costas), párr. 3.
82
La única referencia a la corrupción está limitada a los Principios de Banga-
lore sobre la Conducta Judicial, redactados por el Grupo Judicial de Refor-
zamiento de la Integridad Judicial, integrado por presidentes de tribunales
supremos y magistrados de tribunales superiores, a invitación del Centro
de las Naciones Unidas para la Prevención Internacional del Delito y en el
marco del Programa mundial contra la corrupción, anexados a la resolu-
ción 2006/23, de 27 de julio de 2006, del Consejo de Derechos Económi-
cos y Sociales de las Naciones Unidas, párr. 4.6, nota pie de página 318.
| 358

señora Andrade Salmón y otros coprocesados por corrupción,

concretamente por supuestas conductas ilícitas relacionadas con
la administración de fondos públicos, en el periodo en que ella
ejerció diversos cargos en el municipio de La Paz. En el contexto
de esos procesos, las autoridades judiciales impusieron a la señora
Andrade varias medidas cautelares de prisión preventiva, y una
vez que fue puesta en libertad, medidas cautelares sustitutivas de
la privación a la misma. Además, se le impusieron medidas caute-
lares de fianza que implicaron pagos de sumas de dinero, así como
garantías reales sobre bienes de propiedad de terceras personas.
En cuanto a la lucha contra la corrupción, es de particular
importancia el siguiente párrafo:
178. Si bien el principio de igualdad requiere que el tiempo razo-

nable del proceso y de la consiguiente limitación de derechos en
función de medidas cautelares sean de pareja exigencia por parte
de cualquier persona, deben cuidarse especialmente los casos que
involucran a funcionarios públicos. La sana lucha contra la corrup-
ción y la deseable persecución de los delitos contra la administra-
ción pública, no es admisible que se perviertan desviándose en un
recurso lesivo a la democracia, mediante el sometimiento a una in-
definida situación procesal incierta a personas políticamente acti-
vas, con el resultado de excluirlas de la lucha política democrática.
El propio objetivo de combatir la corrupción, ante situaciones sus-
ceptibles de convertir el celo por la transparencia en el manejo de
la cosa pública en un instrumento antidemocrático, exige que se ex-
treme el cuidado e inclusive se abrevie el término que usualmente
se considera tiempo razonable del proceso, en defensa de la salud
democrática de todo Estado de Derecho.
El voto concurrente del juez Humberto Antonio Sierra Porto

puntualiza que
[e]s posible identificar una tensión: por una parte, es legítimo —y

necesario— que los Estados combatan el mal manejo de la función
pública, sobre todo en una región que tiene altos índices de corrup-
ción, lo cual afecta la protección los derechos de los más vulnera-
bles y al Estado de derecho. Por otro lado, las acciones que el Estado
emprenda en el combate a la corrupción deben siempre realizarse
por medios legales, y con respeto a los derechos humanos de las
personas acusadas (p. ej., su derecho a la presunción de inocencia,
359 |

a la honra, y a sus derechos políticos). No hacerlo así —y caer en la

tentación de justificar los medios por los fines perseguidos— puede
tener efectos nocivos tanto para las personas acusadas, cuyos dere-
chos humanos pueden verse afectados, como también para aquellos
que quieran participar en la vida pública, pues sabrán que hacerlo
implica riesgos que trascienden aquellos naturales al juego demo-
crático, y que pueden implicar afectaciones a bienes como su liber-
tad personal, su propiedad, o su libertad de movimiento. Los Esta-
dos tienen la obligación de combatir y desincentivar la corrupción,
pero sin que esto violente los derechos de las personas acusadas o
procesadas, ni afecte la promoción y defensa de la democracia.83
Es un debate abierto en el seno de la Corte IDH en tanto todavía no
ha llegado un caso en concreto en el que deba pronunciarse especí-
ficamente sobre la corrupción.
3. A modo de conclusión: la relación

entre corrupción y derechos humanos
A partir de la Resolución 1/18 sobre Corrupción y Derechos Hu-

manos de la CIDH de marzo de 2018, se confirma el sostenido
impulso para sistematizar los estándares en materia de combate
a la corrupción bajo una perspectiva de los derechos humanos,
dado su impacto en la efectiva garantía de los mismos, así como
en la institucionalidad democrática y en el respeto del Estado de
derecho. En el plano normativo, se cuenta con los tratados en
materia de lucha contra la corrupción, como la Convención de
las Naciones Unidas contra la Corrupción y la Convención Inte-
ramericana contra la Corrupción, aunado a la Agenda 2030 para
el Desarrollo Sostenible, por mencionar algunos instrumentos, se
observa una convergencia en los ejes principales para compren-
der la lucha contra la corrupción enmarcada en una estrategia
que concede prioridad a la protección de los derechos humanos.
Tanto las organizaciones de la sociedad civil como el Com-
promiso de Lima titulado “Gobernabilidad democrática frente a
la corrupción”, adoptado en la VIII Cumbre de las Américas en
abril de 2018, promueven recomendaciones para salvaguardar el
acceso a la información, transparencia y libertad de expresión; la
83
Voto del juez Humberto Antonio Sierra Porto.
| 360

autonomía, independencia y capacidad de los sistemas de justi-

cia; así como el fortalecimiento de los mecanismos de coopera-
ción regional para combatir la corrupción.
Novedoso y fundamental para América Latina es asumir,
como lo afirma la CIDH, que la “corrupción en la gestión de los
recursos públicos compromete la capacidad de los gobiernos para
cumplir con sus obligaciones de derechos sociales”. La Comisión
Interamericana advierte que “la corrupción tiene un impacto gra-
ve y diferenciado en el goce y ejercicio de los derechos humanos
por parte de grupos históricamente discriminados, tales como las
personas en situación de pobreza, las mujeres, los pueblos indí-
genas, los afrodescendientes, personas migrantes y las personas
privadas de libertad y afecta de forma especialmente profunda
a quienes son objeto de trata y tráfico de personas como los mi-
grantes, niñas, niños y mujeres.”
Otra confluencia relevante proviene del entendimiento que
la corrupción provoca un efecto desproporcionado en función
del género, la etnia, la orientación sexual o el estatus social. La
confluencia del enfoque de la CIDH y de la Corte IDH (luego del
hito representado por la decisión Lagos del Campo vs. Perú) a fin
de enfatizar la necesidad de garantizar los derechos económicos,
sociales, culturales y ambientales (DESCA) también confluye
con los aportes del discurso académico orientado a combatir la
exclusión. Por ello, se reitera en los estándares que “la corrup-
ción, junto con la impunidad, el crimen organizado, la intoleran-
cia y la violencia política, así como la exclusión social de diversos
sectores, representan un serio peligro de retroceso en la vigencia
efectiva de los derechos”. El círculo perverso entre corrupción,
impunidad y no reparación a las víctimas solo impide que los Es-
tados cumplan con sus obligaciones internacionales.
Sin duda, hay que compartir la aseveración de la CIDH que
sostiene que “las víctimas de la corrupción deben estar en el cen-
tro de la lucha contra este fenómeno y formar parte del análisis,
diagnóstico, diseño e implementación de mecanismos, practi-
cas, políticas y estrategias para prevenir, sancionar y erradicar la
corrupción considerando los principios de no discriminación e
igualdad, rendición de cuentas, acceso a la justicia, transparencia
y participación.”
361 |

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tiembre de 2011 (Fondo, Reparaciones y Costas).
| 366

de Carlos Tablante y Mariela Morales Antoniazzi
se terminó de imprimir en mayo de 2018,
en los Talleres Gráficos del Poder Ejecutivo
del Estado de Querétaro, dependientes de la Oficialía Mayor,
bajo la dirección del Lic. Álvaro Mondragón Pérez,
su tiraje consta de
1 000 ejemplares.
“No es debido a la democracia, sino gracias a ella, que el problema se ventila hoy con mayor
franqueza y nos obliga a encararlo.” (LUIS ALMAGRO)
“La corrupción sigue las leyes no oficiales del mercado, evadiendo por tanto el imperio de la ley.
Debido a que la corrupción es entonces la antítesis del imperio de la ley y dado que este es,
además, una condición necesaria para el respeto de los derechos humanos, la corrupción consti-
tuye entonces —en un sentido muy general— la negación de la idea de los derechos humanos.”
(ANNE PETERS)
“La experiencia de Brasil, adquirida especialmente en la Operación Lava Jato, determina lo vital
que resulta fortalecer la sociedad civil y su capacidad para exigir una vigilancia incesante y
obstinada del régimen democrático.” (FLÁVIA PIOVESAN)
“…en lo que hace a los derechos políticos, rechazar la impunidad es una variable clave para
mejorar los niveles de ejercicio de los derechos, siempre de la mano con la consolidación del
régimen democrático y la disminución de la corrupción.” (LUIS DANIEL VÁSQUEZ)
“El binomio corrupción política y económica constituye la llave que abre la puerta a la mayoría
de las violaciones a los derechos humanos y de las actividades criminales que azotan a los
países. Un claro ejemplo de ello es el caso Odebrecht y el impacto que ha tenido en la estabili-
dad democrática de la región.” (CARLOS TABLANTE)
“Queda mucho por hacer, pero las bases para la justicia, la transparencia y la lucha contra la
corrupción están dadas. Será responsabilidad del conglomerado social y del Estado generar el
ambiente propicio para que renazca una nueva clase política, donde su prioridad sea el servir a
la población, y no servirse de esta…” (THELMA ALDANA HERNÁNDEZ)
“…el derecho humano a participar en elecciones políticas transparentes y libres, fortalece
también el acceso a la justicia de las víctimas de la delincuencia organizada, con el fin de
recibir compensación por los daños civiles y penales sufridos…” (EDGARDO BUSCAGLIA)
“… la recuperación de activos evoca el proceso a través del cual los Estados víctima del latroci-
nio de sus clases dirigentes, buscan recuperar los activos sustraídos al tesoro público que
habitualmente son depositados en centros financieros internacionales.” (ÓSCAR SOLÓRZANO)
“Los órganos del Sistema Interamericano han constatado el impacto que tiene la corrupción en
el goce de los derechos humanos y su relación con la sociedad democrática y el Estado de
derecho en varios de los países de Latinoamérica.” (MARIELA MORALES ANTONIAZZI)

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Impacto de la corrupción

en los derechos humanos

Prólogo de Luis Almagro

Instituto de Estudios Constitucionales

Juan Martín Granados Torres

Juan Manuel Alcocer Gamba

José de la Garza Pedraza

Rogelio Flores Pantoja

Impacto de la corrupción en los derechos humanos

© Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro

Las opiniones de los autores son de su exclusiva responsabili-

Derechos reservados conforme a la ley. Ni la totalidad ni par-

Rogelio Flores Pantoja

Carolina Hernández Parra

Acerca de los autores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

Corrupción y derechos humanos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

La corrupción y los derechos humanos en Brasil. . . . . . . . . . . . . 83

Derechos humanos y corrupción en México:

Impacto de la corrupción en los derechos humanos en Venezuela 175

Corrupción y derechos humanos. Guatemala . . . . . . . . . . . . . . . 221

La integración vertical de la delincuencia organizada vinculada

La recuperación de activos de la corrupción en Perú . . . . . . . . . 295

Aproximación a los estándares interamericanos sobre corrup-

Anna Dias Rodrigues

Eduardo Alonso Olmos

Laura Fernandes de Lima Lira

Tatiana Mesquita Nunes

Luis Daniel Vásquez

Thelma Esperanza Aldana Hernández

Mariela Morales Antoniazzi

Impacto de la corrupción en los derechos humanos

Tatiana Mesquita Nunes

Luis Daniel Vásquez

Thelma Esperanza Aldana Hernández

Mariela Morales Antoniazzi

DR © 2018. Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro

Américas, nos debe constar a todos que tenemos un problema.

DR © 2018. Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro

establecidos en las constituciones para garantizar los derechos a

DR © 2018. Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro

cibe con una connotación negativa, cuyo sinónimo es sucio. Par-

DR © 2018. Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro

Lo paradójico es que al elevar la desilusión y desencanto con

DR © 2018. Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro

tivos, deben ser eficientes, no perder tiempo, ser absolutamente

DR © 2018. Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro

Esta obra muestra los cambios de paradigma para enfrentar la

ciedad. Socava la democracia y el Estado de derecho, da pie a

DR © 2018. Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro

que su gobierno no está resolviendo el problema de la corrupción

DR © 2018. Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro

En mayo del 2015, siete directivos de alto rango de la FIFA (Fé-

El escándalo de la FIFA2 ilustra dos problemas políticos y mo-

DR © 2018. Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro

Corrupción y derechos humanos

sicionados en la parte más baja de la lista más reciente de 173

2007, donde se contrasta con otras variables explicativas (nivel democrá-

DR © 2018. Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro

soft law—6 han sido hasta el momento solo moderadamente exi-