Unidad 3 Requisitos Capacidad Objeto Causa

CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ
PARTE TERCERA
ESTRUCTURA DEL CONTRATO
CAPÍTULO X
A) CAPACIDAD PARA CONTRATAR
§ 251. Capacidad. — Es la aptitud de la persona para ser titular de relaciones jurídicas; es

decir, para adquirir derechos y contraer obligaciones. Se distingue la capacidad de hecho y la de
derecho.
§ 252. Capacidad de ejercicio. — La capacidad de hecho, de ejercicio, o de obrar, es la

aptitud de la persona para ejercer los derechos por sí misma. En contraposición, la incapacidad
de hecho es la ausencia de capacidad. El art. 23 del Código Civil y Comercial dice: “Toda
persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones
expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial”.
El fundamento de las incapacidades de hecho establecidas por la ley reside en que han sido
instituidas para salvaguardar la insuficiencia psicológica del sujeto de ejercer en forma plena
sus derechos por sí mismo.
La incapacidad de hecho se establece para tutelar o proteger al incapaz, a los efectos de
evitar que algunos capaces inescrupulosos que pudieran contratar con él, pretendieran
aprovecharse de su situación de inmadurez al celebrar el negocio jurídico.
El incapaz de hecho actúa y ejercita sus derechos por intermedio de su representante legal
o necesario –padre, tutor o curador–, al que se agrega la representación promiscua o principal
del Ministerio Público.
El art. 100 dispone: “Las personas incapaces ejercen por medio de sus representantes los
derechos que no pueden ejercer por sí”. El art. 101 establece: “Son representantes: a) de las
personas por nacer, sus padres. b) de las personas menores de edad no emancipadas, sus
padres. Si faltan los padres, o ambos son incapaces, o están privados de la responsabilidad
paterna, o suspendidos en el ejercicio, el tutor que se les designe. c) de las personas con
capacidad restringida, el o los apoyos designados cuando, conforme a la sentencia, éstos tengan
representación para determinados actos; de las personas incapaces en los términos del último
párrafo del artículo 32, el curador que se les nombre”. El art. 102 preceptúa: “Las personas con
capacidad restringida y las inhabilitadas son asistidas por los apoyos designados en la
sentencia respectiva y en otras leyes especiales”
A esta representación, se agrega la del Ministerio Público. El art. 103 dispone: “La
actuación del Ministerio Público respecto de personas menores de edad, incapaces y con
capacidad restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de capacidad requiera de un sistema de
apoyos puede ser, en el ámbito judicial, complementaria o principal”.
Luego establece: “a) Es complementaria en todos los procesos en los que se encuentran
involucrados intereses de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida; la
falta de intervención causa la nulidad relativa del acto. b) Es principal: (i) cuando los derechos
de los representados están comprometidos, y existe inacción de los representantes; (ii) cuando
el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes; (iii)
cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la representación”.
1
Finalmente, dispone: “En el ámbito extrajudicial, el Ministerio Público actúa ante la

ausencia, carencia o inacción de los representantes legales, cuando estén comprometidos los
derechos sociales, económicos y culturales”.
Por medio de los representantes, se remedia la situación de inferioridad en que se
encuentran.
A) PERSONAS INCAPACES DE EJERCICIO.- El art. 24 establece: “Son incapaces de

ejercicio: a) la persona por nacer; b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez
suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2° de este Capítulo; c) la persona declarada
incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión”. Son los que en el
Código derogado se denominaban incapaces absolutos.
B) PERSONA MENOR DE EDAD Y ADOLESCENTE.- “Menor de edad es la persona que

no ha cumplido dieciocho años” (art. 25, primer párrafo).
“Este Código denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió trece años”
(art. 25, segundo párrafo).
Por lo tanto, existen dos categorías de menores: los adolescentes a partir de los trece años, que son
incapaces relativos; y los no adolescentes, aquellos menores de trece años, que son incapaces absolutos. Más
allá de las denominaciones, debe recordarse que la Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 1°
dispone que “para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de
dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de
edad”.
En cuanto al ejercicio de los derechos por la persona menor de edad, se encuentra regulado
en el art. 26. “La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes
legales”, que son los que se refieren los arts. 100 a 103.
“No obstante, la que cuenta con la edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí
los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico”, como sería la realización de
microcontratos, de pequeña entidad económica. Esta norma se complementa con lo dispuesto en
el art. 684 que establece: “Los contratos de escasa cuantía de la vida cotidiana celebrados por el
hijo, se presumen realizados con la conformidad de los progenitores”. Ver == 145.
Asimismo, “en situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede
intervenir con asistencia letrada”. Vale decir, que tiene capacidad de intervenir en defensa de
sus derechos personalmente, con la asistencia letrada.
“La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le
concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona”.
“Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por
sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de
salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física.
Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo
la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus
progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre
la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico.
A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las
decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo”.
El Código adopta un criterio flexible de capacidad o autonomía progresiva,
fundamentalmente en materia de ejercicio de derechos personalísimos, teniendo en cuenta su
2
edad y grado de madurez concreta, siguiendo los lineamientos de la “Convención sobre los
Derechos del Niño” (art. 12)1.
C) EMANCIPACIÓN.- Los menores adquieren capacidad mediante la emancipación, que

tiene lugar por matrimonio, aunque sin alcanzarla totalmente.
“La celebración del matrimonio antes de los dieciocho años emancipa a la persona menor
de edad” (art. 27, primer párrafo).
“La persona emancipada goza de plena capacidad de ejercicio con las limitaciones
previstas en este Código.
La emancipación es irrevocable. La nulidad del matrimonio no deja sin efecto la
emancipación, excepto respecto del cónyuge de mala fe para quien cesa a partir del día en que
la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada. Si algo es debido a la persona menor de edad
con cláusula de no poder percibirlo hasta la mayoría de edad, la emancipación no altera la
obligación ni el tiempo de su exigibilidad”.
Los menores emancipados por matrimonio adquieren la capacidad, aunque sin alcanzarla
totalmente. Al respecto, el art. 28 establece las siguientes prohibiciones: “La persona
emancipada no puede, ni con autorización judicial: a) aprobar la cuentas de sus tutores y darles
finiquito; b) hacer donación de bienes que hubiese recibido a título gratuito; c) afianzar
obligaciones”.
Para la realización de ciertos actos, el menor emancipado requiere de autorización judicial:
“El emancipado requiere autorización judicial para disponer de los bienes recibidos a título
gratuito. La autorización debe ser otorgada cuando el acto sea de toda necesidad o de ventaja
evidente” (art. 29).
D) CAPACIDAD LABORAL Y PROFESIONAL. La capacidad laboral se alcanza con la mayoría de

edad, al adquirirse la capacidad plena a los dieciocho años, o antes si el menor se hubiera
emancipado por matrimonio. Asimismo, “las personas desde los dieciséis años y menores de
dieciocho años, pueden celebrar contrato de trabajo, con autorización de sus padres,
responsables o tutores. Se presume tal autorización cuando el adolescente viva
independientemente de ellos” (art. 32, Ley 20.744, reformado por la Ley 26.390).
La capacidad profesional se adquiere, independientemente de la edad, con la obtención de
un título habilitante, pero el ejercicio de la profesión debe hacerse con autorización de los
progenitores, aunque a partir de los dieciséis años, la ley presume que la autorización existe.
Dispone el art. 30: “La persona menor de edad que ha obtenido título habilitante para el
ejercicio de una profesión puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa
autorización. Tiene la administración y disposición de los bienes que adquiere con el producto
de su profesión y puede estar en juicio civil o penal por cuestiones vinculadas a ella”.
No obstante la amplitud del texto, el art. 681 establece: “El hijo menor de dieciséis años no
puede ejercer oficio, profesión o industria, ni obligar a su persona de otra manera sin
autorización de sus progenitores; en todo caso, debe cumplirse con las disposiciones de este
Código y leyes especiales”.
El art. 682 dispone: “Los progenitores no pueden hacer contratos por servicios a prestar
por su hijo adolescente o para que aprenda algún oficio sin su consentimiento y de conformidad
con los requisitos previstos en leyes especiales”.
1
La CDN en su artículo 12 preceptúa: “1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de
formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño,
teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará
en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya
sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de
procedimiento de la ley nacional”.
3
A su vez el art. 683 consagra la presunción de autorización respecto del hijo mayor de
dieciséis años: “Se presume que el hijo mayor de dieciséis años que ejerce algún empleo,
profesión o industria, está autorizado por sus progenitores para todos los actos y contratos
concernientes al empleo, profesión o industria. En todo caso debe cumplirse con las
disposiciones de este Código y con la normativa especial referida al trabajo infantil. Los
derechos y obligaciones que nacen de estos actos recaen únicamente sobre los bienes cuya
administración está a cargo del propio hijo”.
A partir de los dieciocho años, al gozar de plena capacidad, se puede ejercer el comercio, y
a partir de los dieciséis se presume autorizado a ello por los progenitores, en los términos del
art. 683 que se refiere al menor que ejerce algún empleo, profesión o industria.
d) RESTRICCIONES A LA CAPACIDAD DE EJERCICIO. Existen dos supuestos de restricción al

ejercicio de la capacidad jurídica: la declaración de capacidad restringida y la declaración de
incapacidad.
1. PERSONAS CON CAPACIDAD RESTRINGIDA: El art. 32, primero a tercer párrafo,

establece: “El juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona
mayor de trece años que padece una adicción o una alteración mental permanente o
prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad
puede resultar un daño a su persona o a sus bienes.
En relación con dichos actos, el juez debe designar el o los apoyos necesarios que prevé el
artículo 43, especificando las funciones con los ajustes razonables en función de las necesidades
y circunstancias de la persona.
El o los apoyos designados deben promover la autonomía y favorecer las decisiones que
respondan a las preferencias de la persona protegida”2.
2. PERSONAS CON INCAPACIDAD: “Por excepción, cuando la persona se encuentre

absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por
cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede
declarar la incapacidad y designar curador” (art. 32, cuarto párrafo).
La declaración de incapacidad por el juez es la que en el Código derogado correspondía a los

declarados dementes.
3. ALCANCES DE LA SENTENCIA: De conformidad al art. 38: “La sentencia debe

determinar la extensión y alcance de la restricción y especificar las funciones y actos que se
limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible.
Asimismo, debe designar una o más personas de apoyo o curadores de acuerdo a lo establecido
2 La hipótesis de restricción a la capacidad, por adicción o por alteración mental permanente o
prolongada de suficiente gravedad, es equivalente a la de los inhabilitados del art. 152 bis, incisos 1 y 2,
del Código derogado, que se refería: 1°) A quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estén
expuestos a otorgar actos jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio; y 2°) A los disminuidos en sus
facultades cuando sin llegar al supuesto del art. 141 de este Código, el juez estime que del ejercicio de su
plena capacidad pueda resultar presumiblemente daño a su persona o patrimonio. La capacidad es el
género, pero con restricciones.
4
en el artículo 32 de este Código y señalar las condiciones de validez de los actos específicos
sujetos a la restricción con indicación de la o las personas intervinientes y la modalidad de su
actuación”.
A su vez, el art. 39 preceptúa: “La sentencia debe ser inscripta en el Registro de Estado
Civil y Capacidad de las Personas y se debe dejar constancia al margen del acta de nacimiento.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 45, los actos mencionados en este Capítulo producen
efectos contra terceros recién a partir de la fecha de inscripción en el registro. Desaparecidas
las restricciones, se procede a la inmediata cancelación registral”.
4. INHABILITADOS POR PRODIGALIDAD: “Pueden ser inhabilitados quienes por la

prodigalidad en la gestión de sus bienes expongan a su cónyuge, conviviente o a sus hijos
menores de edad o con discapacidad a la pérdida del patrimonio. A estos fines, se considera
persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o
prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas
considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral. La acción sólo
corresponde al cónyuge, conviviente y a los ascendientes y descendientes” (art. 48) 3.
“La declaración de inhabilitación importa la designación de un apoyo, que debe asistir al

inhabilitado en el otorgamiento de actos de disposición entre vivos y en los demás actos que el
juez fije en la sentencia” (art. 49).
“El cese de la inhabilitación se decreta por el juez que la declaró, previo examen
interdisciplinario que dictamine sobre el restablecimiento de la persona. Si el restablecimiento
no es total, el juez puede ampliar la nómina de actos que la persona puede realizar por si o con
apoyo” (art. 50).
5.- INCAPACIDAD DE LOS CONDENADOS PENALMENTE: El art. 12 del Código Penal establece:
“La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente la inhabilitación absoluta,
por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años más, si así lo resuelve el
tribunal, de acuerdo con la índole del delito. Importa además la privación, mientras dure la
pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de
ellos por acto entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela establecida por el código civil
para los incapaces”.
§ 253. Capacidad de derecho. — La capacidad de derecho, de goce o jurídica, es la aptitud

para ser titular de los derechos.
El art. 22 dice: “Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y
deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples
actos, o actos jurídicos determinados”.
La incapacidad de derecho es la falta de aptitud para ser titular de un derecho. Su
fundamento reposa en razones de orden moral, y sirve para impedir que alguien sea titular de
un derecho determinado, con el fin de “mantener las relaciones humanas en un nivel
moralmente más saludable que si se permitiera lo que está prohibido”. Así, “nadie puede, en
representación de otro, efectuar consigo mismo un acto jurídico, sea por cuenta propia o de un
3 Corresponde al inc. 3 del art. 152 bis del Código derogado.
5
tercero, sin la autorización del representado” (art. 368), por ejemplo, el representante tiene
vedado adquirir “por compraventa o actos jurídicos análogos los bienes de su representado”
(art. 372, inc. e), porque se considera que hará prevalecer sus propios intereses a los del
representado. Pero tiene un carácter abstracto, porque más allá de que –en los hechos– un
determinado representante hubiera pagado un precio más que satisfactorio, igualmente existe
la incapacidad4.
La incapacidad de derecho siempre es relativa. No hay incapacidad de derecho absoluta
porque ello implicaría la aniquilación misma de la personalidad e importaría la muerte civil, al
resultarle prohibido, a la persona, ser titular de cualquier derecho.
Los supuestos de incapacidad se encuentran dispersos a lo largo del articulado del
Código. Se trata de prohibiciones legales de celebrar determinados contratos en ciertos casos.
Al respecto, el art. 1001 preceptúa: “No pueden contratar, en interés propio o ajeno, según
sea el caso, los que están impedidos para hacerlo conforme a disposiciones especiales. Los
contratos cuya celebración está prohibida a determinados sujetos tampoco pueden ser
otorgados por interpósita persona”.
Existen incapacidades de derecho para contratar con personas determinadas. Los padres
no pueden contratar con sus hijos menores, estableciendo al respecto el art. 689: “Los
progenitores no pueden hacer contrato alguno con el hijo que está bajo su responsabilidad,
excepto lo dispuesto para las donaciones sin cargo previstas en el art. 1549.
No pueden, ni aun con autorización judicial, comprar por sí ni por persona interpuesta,
bienes de su hijo ni constituirse en cesionarios de créditos, derechos o acciones contra su hijo; ni
hacer partición privada con su hijo de la herencia del progenitor prefallecido, ni de la herencia
en que sean con él coherederos o colegatarios; ni obligar a su hijo como fiadores de ellos o de
terceros”.
Los tutores no pueden contratar con su pupilo; el art. 120 dispone: “Antes de aprobada
judicialmente la cuenta final, el tutor no puede celebrar contrato alguno con el pupilo, aunque
haya cesado la incapacidad”. La misma regla se aplica a los curadores (art. 138).
También la prohibición al representante tiene de adquirir “por compraventa o actos
jurídicos análogos los bienes de su representado” (art. 372, inc. e), y la prohibición de contratar
sobre herencia futura (art. 1010).
Otros supuestos de inhabilidades, son los siguientes5: a) El consignatario no puede
comprar ni vender para sí las cosas comprendidas en la consignación (art. 1341), b) es prohibido
al corredor adquirir por sí o por interpósita persona efectos cuya negociación le ha sido
encargada (art. 1348), c) el fiduciario no puede adquirir para sí los bienes fideicomitidos (art.
1676), d) no pueden celebrar contrato de comodato los tutores, curadores y apoyos, respecto de
bienes de las personas incapaces o con capacidad restringida, bajo su representación; los
administradores de bienes ajenos, públicos o privados, respecto de los confiados a su gestión,
excepto que tenga facultades expresas para ello (art. 1535), e) uno de los cónyuges puede dar
poder a otro para representarlo, pero no para darse a sí mismo el asentimiento en los casos del
art. 456 (art. 459), f) Los tutores y curadores no pueden recibir donaciones de quienes han
estado bajo su tutela o curatela antes de la rendición de cuentas y pago de cualquier suma que
hayan quedado adeudándoles, etcétera.
Se trata de supuestos que acarrean la nulidad relativa, porque son actos confirmables.
§ 254. Inhabilidades para contratar. — Hay incapacidades de derecho para contratar

respecto de cosas especiales, en razón de la calidad de la persona o de la cosa. Estas
incapacidades de derecho, el CCCN las denomina inhabilidades.
El art. 1002 preceptúa: “No pueden contratar en interés propio:
4
LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado . . ., ob. cit., t. I, p. 351, nº 567.
5
LEIVA FERNÁNDEZ, en Código Civil y Comercial comentado, Tratado exegético, Jorge H. Alterini Director
General, T. V, pág. 276.
6
a) los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya administración o enajenación están

o han estado encargados.
Por funcionarios públicos se hace referencia a aquellos que tienen facultad decisoria dentro
de la administración del Estado, y no pueden contratar respecto de bienes que están, o
estuvieron, encargados de administrar o de enajenar. Quedan incluidos en el concepto el
Presidente de la República, Gobernadores, Intendentes, Ministros, Secretarios, directivos de
entes autárquicos, etc.
b) Los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores, y sus

auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han
intervenido.
Los jueces de todas las instancias, fiscales, defensores, asesores de menores, secretarios,
árbitros, mediadores, y otros auxiliares de la justicia no pueden contratar sobre bienes
relacionados con procesos en los que intervienen o han intervenido. La norma no distingue que
se trate de bienes que estuviesen en litigio o en juicios voluntarios no litigiosos.
c) Los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los que

intervienen o han intervenido.
Los abogados y procuradores no pueden contratar respecto de bienes litigiosos en procesos
que intervienen o han intervenido, pero la prohibición no se extiende con respecto a bienes
relacionados en procesos voluntarios, como un juicio sucesorio sin contradicción entre los
herederos.
d) Los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí.

La prohibición de contratar entre sí de los cónyuges, no estaba prevista en el Proyecto del
Código, sino que fue agregado por la Comisión Bicameral, con el fundamento de evitar posibles
fraudes a los acreedores de alguno de los cónyuges. La prohibición se da en el ámbito del
régimen de comunidad y no en el de separación, donde existe libertar de contratación entre los
cónyuges.
Pensamos que la prohibición debe circunscribirse a aquellos contratos que suponen
intereses divergentes entre los cónyuges (compraventa, permuta, cesión, donación), pero no
cuando no hay intereses contrapuestos (mandato, fianza, comodato, depósito).
“Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato de compraventa sobre los
bienes de las testamentarias que estén a su cargo”.
La prohibición de contratar del albacea que no sea heredero sobre bienes de la
testamentaria, también fue agregada por la Comisión Bicameral, y no se extiende al albacea
que sea heredero.
Los contratos celebrados en violación a las inhabilidades para contratar son de nulidad
absoluta.
Señala LÓPEZ DE ZAVALÍA que si la capacidad de derecho es una aptitud genérica y medida
in abstracto, “veremos en la incapacidad su contrapartida exacta, y sólo admitiremos una real
incapacidad de derecho, cuando una persona en razón de ciertas calidades se vea in abstracto
privada del goce de un derecho”. Agrega que “la prohibición dirigida a los padres de comprar los
bienes de sus hijos in potestas no constituye una incapacidad de derecho, pues a quien es padre
no se le priva por esa calidad del derecho de comprar bienes a otras personas, sino tan solo se le
prohíbe hacerlo respecto a determinados bienes, con lo cual no es la calidad de la persona lo
decisivo, sino la particular relación en que se encuentra con otra, propietaria de los bienes” 6.
Por nuestra parte, consideramos que aun cuando la prohibición no sea genérica, sino con
relación a actos concretos, no deja de constituir esa falta de legitimación una incapacidad de
6 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría . . ., t. I, p. 226.
7
derecho, desde que el sujeto está impedido de ser titular de determinadas relaciones jurídicas o
derechos.
También hay situaciones en que el incapaz de hecho es a la vez un incapaz de derecho con
relación a ciertos derechos, que no los puede ejercer por sí por ser incapaz de hecho, ni tampoco
por intermedio de sus representantes legales. Es lo que acontece con los actos “personalísimos”,
que por su propia índole no pueden efectuarse por intermedio de representante, como por
ejemplo el testamento7.
§ 255. Legitimación. — Para la regularidad de un negocio es preciso que el sujeto no solo

tenga capacidad, sino que se encuentre legitimado. La legitimación es la aptitud del sujeto para
contratar con otro sujeto o respecto de un objeto determinado, en virtud de la particular
relación existente entre ellos.
Los mayores de edad tienen capacidad para vender inmuebles, pero no tienen el poder o
legitimación para disponer de un inmueble ajeno, a no ser que estuvieran autorizados por el
verdadero dueño.
a) En un sentido amplio la legitimación coincide con la noción de capacidad, pero ésta no es
suficiente para disponer del objeto del contrato, para lo cual se requiere que tenga legitimación
en sentido estricto, que es el poder de disposición del objeto.
Normalmente el poder de disposición coincide con la titularidad del derecho, por lo que
quien es dueño de una cosa y tiene capacidad, puede venderla 8.
b) Puede darse el caso de quien no es titular del derecho y contrata en representación de
aquél. Se trata del poder de representación, que deriva de una autorización legal o voluntaria
que legitima su actuación9. Pero es preciso, no solo que el representante tenga autorización
para contratar por el representado, sino que el representado mismo hubiera podido realizarlo 10.
c) La legitimación de quien no tiene la titularidad del derecho puede derivar de la
apariencia, de un título aparente, como el caso del heredero aparente o la enajenación de una
cosa mueble por quien no era su dueño a un tercero de buena fe11.
d) Constituyen supuestos de falta de legitimación las denominadas incompatibilidades,
cuando el negocio puede ser celebrado con cualquiera, menos con determinadas personas. Por
ejemplo, el representante que puede vender a cualquiera, pero no a sí mismo (art. 368), o el
contrato de venta que no puede tener lugar entre los cónyuges (art. 447)12.
§ 256. Idoneidad. — Como lo señala LÓPEZ DE ZAVALÍA, la idoneidad es la aptitud para una
función o cargo en cuyo ejercicio se realizan actos13.
El menor es un incapaz de hecho pero puede ser hábil para actuar como apoderado
voluntario (art. 684); y un mayor de edad tiene capacidad, pero no tiene idoneidad para ser
apoderado judicial, si no es abogado.
§ 257. Las incapacidades para contratar. — No pueden contratar los incapaces o con
capacidad restringida fuera del ámbito de su capacidad. Tampoco pueden contratar los que,
aun siendo capaces, carecen de legitimación para hacerlo, porque están excluidos de la
posibilidad de contratar con determinadas personas o respecto de determinadas cosas o media
7 LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado . . ., ob. cit., t. I, p. 353, nº 574.

8 ALTERINI, Atilio A., Contratos . . ., ob. cit., p. 231.
10 Ibídem, t. I, p. 247.
11
BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil, 4ª ed., Perrot, Buenos Aires, 1976, t. II, “Obligaciones”, nº 1236,
p.182.
12
LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría . . ., t. I, p. 248.
13 Ibídem, t. I, p. 227.
8
una prohibición especial relativa a cada tipo de contrato; los fallidos sobre los bienes de la masa
del concurso. El fallido queda desapoderado de sus bienes, separado e inhabilitado para la
administración de sus bienes, por lo que los contratos que hipotéticamente llegara a realizar
serían ineficaces con relación a la masa de acreedores.
§ 258. Nulidad de los contratos celebrados por incapaces. — Los contratos celebrados por
incapaces y con capacidad restringida fuera del ámbito de su capacidad, de ejercicio, son
inválidos. El régimen es el siguiente:
a) Actos posteriores a la inscripción de la sentencia: Son nulos los actos de la persona

incapaz y con capacidad restringida que contrarían lo dispuesto en la sentencia realizados con
posterioridad a su inscripción en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas (art.
44).
b) Actos anteriores a la inscripción: Los actos anteriores a la inscripción de la sentencia
pueden ser declarados nulos, si perjudican a la persona incapaz o con capacidad restringida, y
se cumple alguno de los siguientes extremos: a) la enfermedad mental era ostensible a la época
de la celebración del acto; b) quien contrató con él era de mala fe; c) el acto es a título gratuito
(art. 45).
c) Persona fallecida: Luego de su fallecimiento, los actos entre vivos anteriores a la
inscripción de la sentencia no pueden impugnarse, excepto que la enfermedad mental resulte
del acto mismo, que la muerte haya acontecido después de promovida la acción para la
declaración de incapacidad o capacidad restringida, que el acto sea a título gratuito, o que se
pruebe que quien contrató con ella actuó de mala fe (art. 46).
Se trata de una nulidad relativa, porque “solo puede declararse a instancia de las personas
en cuyo beneficio se establece” (art. 388, primer párrafo), en este caso, está establecida a favor
de los incapaces de ejercicio. Al ser una nulidad relativa, implica que “puede sanearse por la
confirmación del acto y por la prescripción de la acción” (art. 388, tercer párrafo).
§ 259. Personas que pueden accionar por nulidad. — Las personas legitimadas para
accionar por nulidad son:
a) el propio incapaz o con capacidad restringida, una vez que hubiera alcanzado la
capacidad, en cuyo beneficio la ley ha establecido la nulidad; y si tiene la asistencia de apoyos
ellos mismos con la asistencia del representante;
b) sus representantes, que actúan por el incapaz;
c) sus sucesores, que continúan la persona del incapaz, si hubiera fallecido;
d) el Ministerio Público, porque es el representante, complementario o principal, del
incapaz (art. 103, Cód. Civ.).
e) los terceros interesados, que son los acreedores del incapaz, quienes pueden ejercer la
acción de nulidad por vía subrogatoria (art. 739).
f) En cuanto a la parte capaz, el art. 388, segundo párrafo, establece: “Excepcionalmente,
puede invocarla la otra parte, si es de buena fe y ha experimentado un perjuicio importante” .14
§ 260. Incapaz que actúa con dolo. — Como una excepción al principio establecido en virtud
del cual se confiere la acción de nulidad del contrato al incapaz, el art. 388, última parte,
14 En el Código de Vélez, la parte capaz, en cambio, no podía accionar por nulidad “en razón de la
incapacidad de la otra parte”. Así lo disponía el art. 1164, in fine, y el art. 1049 del Código derogado.
9
establece: “La parte que obró con ausencia de capacidad de ejercicio para el acto, no puede
alegarla si obró con dolo”.
Esta excepción implica:

1) Que el incapaz hubiera “obrado con dolo” y, aunque el artículo no lo aclara, es preciso
que el dolo consista, específicamente, en “inducir a la otra parte a contratar”, por lo que no
abarca las hipótesis en que hubiera actuado con dolo para otros fines que puedan viciar el
consentimiento, pero que no tenga por objeto inducir a la contratación.
2) De allí que, cuando el incapaz, actuando con dolo, hubiera inducido a la otra parte a
contratar, haciéndose pasar por capaz mediante engaño o artificios, el incapaz “pierde” la
acción para anular el contrato. Esto no significa que la parte capaz tenga, en este supuesto, la
acción de nulidad, sino que el incapaz que mediante argucias se hizo pasar por capaz queda
privado de la acción de nulidad.
Si el incapaz engañó para hacerse pasar por capaz, la ley entonces lo trata como un capaz,
por lo que el contrato funciona como válido, como si ambas partes fueran capaces.
No tienen acción de nulidad ni el capaz, porque éste no puede fundar la nulidad basándose
en la incapacidad de la otra parte, salvo el supuesto de excepción que contempla el art. 388,
segunda parte, ni el incapaz que actuando con dolo se hizo pasar por capaz. Como señala LÓPEZ
DE ZAVALÍA, en este caso, el dolo suple la incapacidad15.
3) En cambio, si el dolo está referido a otros aspectos vinculados a la contratación, que no
sea inducir a la otra parte a contratar haciéndose pasar por capaz, el contratante capaz puede
anular el contrato, en función del dolo, porque la acción dolosa no está dirigida a la incapacidad
de la otra parte, sino al vicio de voluntad sobre aspectos del contenido contractual.
El incapaz no puede anular el contrato por haber actuado con dolo, pero puede anularlo
por ser incapaz, salvo que el dolo hubiere consistido únicamente en hacerse pasar por capaz
(art. 388, última parte).
§ 261. EXCEPCIONES A LA PÉRDIDA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD. De acuerdo a lo dispuesto por

el art. 388, última parte, si el incapaz actúa con dolo –haciéndose pasar por capaz mediante la
utilización de artificios– pierde la acción de nulidad del contrato.
Pero hay dos casos, que el Código derogado contemplaba expresamente, y aunque el actual
no los mencione, subsisten, en los que el incapaz, aun haciéndose pasar por capaz, conserva la
acción de nulidad en razón de su incapacidad.
1. SI EL INCAPAZ FUERA MENOR: Se trata del menor no adolescente, que por su condición de
tal no podría en los hechos engañar a la parte capaz, cuando el menor no adolescente es un
menor de 13 años. Como dice BORDA, “la parte capaz no ha podido dejarse engañar por una
criatura”16.
Algunos autores consideran que la excepción está referida al menor de 10 años, que por
carecer de discernimiento (art. 261) no puede incurrir en dolo17, aunque no compartimos este
criterio.
2. SI EL DOLO CONSISTIERA EN LA MERA OCULTACIÓN DE LA INCAPACIDAD: Esto sucede cuando

el menor no dice que es incapaz, o se limita a afirmar que es capaz, pero sin recurrir a argucias
o engaños, como sería, por ejemplo, la falsificación de la edad en el documento de identidad. No
sería un dolo esencial, sino incidental que “no afecta la validez del acto” (art. 273).

16 BORDA, Guillermo A., Tratado . . ., ob. cit., t. II, nº 1235, p. 181.
17 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 206; ALTERINI, Atilio A.,
Contratos . . ., ob. cit., p. 211.
10
§ 262. Efectos de la nulidad por incapacidad. — El efecto normal de la declaración de

nulidad es que las partes contratantes deben restituirse todo lo que hubieran recibido como
consecuencia del acto anulado (art. 390).
La aplicación de estas consecuencias, propias de la nulidad, puede perjudicar al incapaz o
con capacidad restringida en cuya protección se ha establecido la nulidad del acto. De allí que
en caso de anularse el contrato celebrado por el incapaz, éste no está obligado a restituir lo
recibido, salvo solamente si hubiera mediado un enriquecimiento sin causa.
Al respecto el art. 1000 establece: “Declarada la nulidad del contrato celebrado por la
persona incapaz o con capacidad restringida, la parte capaz no tiene derecho para exigir la
restitución o el reembolso de lo que ha pagado o gastado, excepto si el contrato enriqueció a la
parte incapaz o con capacidad restringida y en cuanto se haya enriquecido”.
C) OBJETO DE LOS CONTRATOS
§ 263. Concepto. — En la doctrina existe una gran imprecisión cuando se trata de

determinar la noción del objeto del contrato. Pueden distinguirse los siguientes criterios:
a) TEORÍA NEGATORIA DEL OBJETO. Afirma que los contratos no tienen objeto, sino que
producen efectos jurídicos. Al respecto RIPERT y BOULANGER señalan que “un contrato no tiene
objeto; tiene efectos y esos efectos consisten en la producción de obligaciones; son esas
obligaciones las que tienen un objeto”18.
b) TEORÍA AMPLIA. Considera que el objeto del contrato está constituido por las obligaciones
que él crea, modifica, extingue o transfiere. Con este criterio se ha señalado que “el objeto del
contrato está constituido por las relaciones jurídicas, los derechos sobre los que éste incide,
creándolos, transfiriéndolos, extinguiéndolos”19, o que “el objeto del contrato es la operación
jurídica considerada, el contenido concreto e integral del acuerdo”20.
c) TEORÍA INTERMEDIA. Señala que el objeto del contrato es la prestación, consistente en el

comportamiento a observar por el deudor en vista al interés del acreedor. Dice BORDA que el ob-
jeto de los contratos es la prestación prometida por las partes 21.
d) TEORÍA RESTRINGIDA. Considera que el objeto del contrato es su materia. Expresa

BUERES que el objeto del contrato “es su materia, su realidad última o su realidad social” y que
la materia del contrato “está determinada por los hechos (positivos o negativos) y los bienes
(cosas y derechos)”22.
e) NUESTRA OPINIÓN. No admitimos la tesis negatoria del objeto, toda vez que debe
distinguirse la estructura (estática) del contrato, en la que existe un objeto, con la eficacia
(dinámica) del contrato, que se vincula con los efectos que se derivan. El contrato tiene objeto y
produce efectos, que llegaran a cumplirse o no.
Todo contrato tiene un objeto, para cuya determinación hay que responder a la pregunta
¿sobre qué se contrata? Los efectos del contrato dependerán de que se cumplan o no las
18 RIPERT, Georges, y BOULANGER, Jean, Tratado de derecho civil, La Ley, Buenos Aires, 1965, t. IV, vol. I,
p. 163.
20 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, ob. cit., p. 225.

22 BUERES, Alberto J., Objeto del negocio jurídico, Hammurabi, Buenos Aires, 1986, p. 55.
11
obligaciones previstas en el contrato, lo que se sitúa en un momento posterior a su celebración,

pero no puede desconocerse que el contrato celebrado debe tener un objeto, ya que sin el cual
sería inexistente.
Supóngase un contrato de compraventa, que crea la obligación de pagar el precio a cargo
del comprador. El objeto del contrato es la obligación que se crea; mientras que sus efectos
serán el cumplimiento o el incumplimiento de dicho objeto.
De allí que las obligaciones pueden ser el objeto del contrato, sin perjuicio de que éstas
tengan su propio objeto, que son las prestaciones (de dar, hacer o no hacer), y éstas también
tienen su objeto, que es el sustratum último perseguido: las cosas o bienes. Con este criterio,
compartimos las consideraciones formuladas por LÓPEZ DE ZAVALÍA, cuando sostiene que debe
distinguirse entre el objeto inmediato y el mediato, y dentro de este último, el mediato directo y
el mediato indirecto.
Si tomamos, por ejemplo, un contrato de compraventa, el objeto inmediato está constituido
por las obligaciones contempladas (de pagar el precio a cargo del comprador y de transferir la
propiedad de la cosa a cargo del vendedor). El objeto mediato directo, que también es el objeto
de esas obligaciones, son las prestaciones a cumplir por las partes (dar la cosa y dar el
precio). Finalmente, el objeto mediato indirecto es el sustrato último perseguido por las partes,
la cosa y el dinero23.
f) EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL. Preceptúa que “se aplican al objeto de los contratos las
disposiciones de la Sección 1°, Capítulo 5, Título IV del Libro Primero de este Código…” (art.
1003, primera parte). Se establece una remisión a las normas sobre el objeto de los actos
jurídicos (arts. 279 y 280), dado que el contrato es una especie de aquellos, y se enmarca en la
tesis restringida del objeto.
El Código de Vélez carecía de un criterio unívoco porque consideraba como objeto de los
contratos a las obligaciones (art. 1168), a la prestación (art. 1168 –identificándola con la obliga-
ción– y 1169, sea que consista “en la entrega de una cosa, o en el cumplimiento de un hecho
positivo o negativo”), a las cosas (arts. 1170, 1171, 1172, 1173, 1174, 1177, 1178 y 1179), o a los
bienes (art. 1176).
En el nuevo Código Civil y Comercial ya no se habla de las obligaciones, ni de las
prestaciones, sino que considera directamente a los hechos, a los bienes y a los derechos, como
el objeto de los contratos.
El art. 279 prescribe que “el objeto del acto jurídico no debe ser un hecho imposible o
prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de
los derechos ajenos o de la dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que por un motivo
especial se haya prohibido que lo sea”. También se refieren como objeto de los contratos a los
hechos, bienes y derechos, los arts. 1004, 1005, 1007, 1008, 1009, 1010.
Por bienes debe entenderse a las cosas, los derechos, la conducta humana, aquellas partes
del cuerpo humano que no son técnicamente cosas24.
§ 264. Requisitos de idoneidad. — El objeto debe ser idóneo. La idoneidad del objeto
implica que debe ser lícito, posible, determinado o determinable y tener valor patrimonial. El
art. 1003, segunda parte, preceptúa: “Debe ser lícito, posible, determinado o determinable,
susceptible de valoración económica y corresponder a un interés de las partes, aun cuando éste
no sea patrimonial”.
a) LICITUD. El contrato ilícito por razón del objeto comprende tres especies: el contrato
ilegal o contrario a normas imperativas; el contrato prohibido o contrario al orden público y el

24
LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F.P., en Código Civil y Comercial, pág. 287; ARIZA, Ariel, en Código Civil y
Comercial Comentado, Lorenzetti-director, T. V, pág. 715.
12
contrato inmoral o contrario a las buenas costumbres25. El art. 1004, concordante con el art.
279, preceptúa: “No pueden ser objeto de los contratos los hechos que son imposibles o están
prohibidos por las leyes, son contrarios a la moral, al orden público, a la dignidad de la persona
humana, o lesivos de los derechos ajenos; ni los bienes que por un motivo especial se prohíbe
que lo sean. Cuando tengan por objeto derechos sobre el cuerpo humano se aplican los artículos
17 y 56”.
1) “No pueden ser objeto de los contratos los hechos que están prohibidos por las leyes”, es
decir, los hechos que sean ilícitos; es preciso que éstos no sean prohibidos por la ley, como sería
una sociedad constituida para cometer delitos o un contrato para cometer un delito.
2) “No pueden ser objeto de los contratos los hechos que son contrarios a la moral”. No
deben ser contrarios a la moral y a las buenas costumbres.
Existen dos opiniones acerca de lo que debe entenderse por “moral y buenas
costumbres”. Para la primera se trata de un concepto relativo dependiente de la aceptación
general que de él hagan los individuos en un lugar y momento determinado. Según otra
opinión, la moral mentada por el Código derogado era la moral católica, es decir, la que define
la Iglesia y enseñan los teólogos y doctores26. Vélez Sársfield se había pronunciado por una
concepción religiosa de la moral cuando en la nota al art. 530 decía: “En el lenguaje del derecho,
se entiende por buenas costumbres, el cumplimiento de los deberes impuestos al hombre por las
leyes divinas y humanas”. En el régimen del nuevo Código Civil y Comercial, el concepto de
moral y buenas costumbres se ajusta a la primera de las acepciones mencionadas.
En la jurisprudencia se ha aplicado la noción de moral y buenas costumbres para
morigerar intereses usurarios, declarar la nulidad de cláusula penal abusiva, o la
improcedencia de la resolución el contrato por mínimos incumplimientos, etcétera.
3) “No pueden ser objeto de los contratos los hechos que son contrarios al orden público”.
Sobre el concepto de orden público, ver § 79. Así, no pueden celebrarse contratos de locación por
plazos inferiores al mínimo legal (art. 1198), o resulta nula la cláusula que impide el ingreso, o
excluye del inmueble alquilado, a una persona incapaz o con capacidad restringida (art. 1195).
4) “No pueden ser objeto de los contratos los hechos que son contrarios a la dignidad de la
persona humana”, como son los hechos opuestos a la libertad de las acciones o de la conciencia,
como contraer matrimonio o dejar de hacerlo y los demás supuestos contemplados en el
art. 344, referidos a las condiciones “que afecten en modo grave las libertades de la persona,
como la de elegir domicilio o religión, o decidir sobre su estado civil” 27. Asimismo, el art. 54
dispone que “no es exigible el cumplimiento del contrato que tiene por objeto la realización de
actos peligrosos para la vida o la integridad de una persona, excepto que correspondan a su
actividad habitual y que se adopten las medidas de prevención y seguridad adecuadas a las
circunstancias”.
5) “No pueden ser objeto de los contratos los hechos que son lesivos de los derechos
ajenos”. Los hechos no deben perjudicar los derechos de un tercero, como realizar un acto de
disposición en fraude a los acreedores.
b) POSIBILIDAD. El objeto del contrato debe ser física y jurídicamente posible, porque nadie
puede ser obligado a cumplir algo imposible ( ad impossibilia nemo tenetur; impossibilium nulla
est obligatio).
25 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, ob. cit., p. 227.

26 Cfr. LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado . . ., ob. cit., t. II, p. 331.
27
En el Código de Vélez, el art. 531 se refería a las condiciones prohibidas, estableciendo: “Son especialmente
prohibidas las condiciones siguientes: 1° Habitar siempre un lugar determinado, o sujetar la elección de domicilio a la
voluntad de un tercero; 2° Mudar o no mudar de religión; 3°casarse con determinada persona, o con aprobación de un
tercero, o en cierto lugar o en cierto tiempo, o no casarse; 4° Vivir célibe perpetua o temporalmente, o no casarse con
persona determinada, o separarse personalmente o divorciarse vincularmente”.
13
1) Tratándose de cosas, su posibilidad requiere que se encuentren en el comercio (art. 234),

que sean aquellas cuya enajenación no fuere expresamente prohibida o que dependa de una
autorización pública. Conforme al art. 1004, no pueden ser objeto de los contratos: “ni los bienes
que por un motivo especial se prohíbe que los sean”.
Son cosas absolutamente inenajenables aquellas cuya venta o enajenación fuere
expresamente prohibida por la ley (por ejemplo, cosas del dominio público del Estado, art. 237)
o cuya enajenación se hubiere prohibido por actos entre vivos o disposiciones de última
voluntad, en cuanto el Código permita tales prohibiciones, como sería que los donantes o
testadores prohíban a los donatarios o sucesores en sus derechos que enajenen los bienes
donados o que dejaren en testamento por un término mayor al de diez años (art. 1972).
Son cosas relativamente inenajenables las que necesitan una autorización previa para su
enajenación; por ejemplo, la autorización judicial cuando ésta es requerida. Cabe señalar que si
bien hay cosas que no pueden ser vendidas o enajenadas, pueden eventualmente ser objeto de
otros contratos, como de una locación.
2) En cuanto a los hechos, el art. 1004 dice: “No pueden ser objeto de los contratos los
hechos que son imposibles…”.
Con relación a los hechos, la imposibilidad es física cuando materialmente no es posible su

realización, como el clásico ejemplo de la imposibilidad de obligarse a tocar el cielo con la
mano.
Debe tratarse de una imposibilidad absoluta y no relativa, es decir no debe ser factible su
realización para ninguna persona, porque si pesa únicamente sobre el deudor, por su ineptitud
o por otras circunstancias, como si alguien se obligara a realizar una obra careciendo de las
aptitudes necesarias, en caso de incumplimiento o mal cumplimiento deberá responder por
daños y perjuicios.
3) Hay imposibilidad jurídica cuando el impedimento está establecido en la ley. Tratándose

de derechos, su posibilidad jurídica supone que sea susceptible de contrato, por lo que no
resulta jurídicamente posible la constitución de una hipoteca sobre una cosa mueble, que solo
es susceptible de prenda; hay derechos que no pueden ser objeto de la cesión; no puede
contratarse sobre la herencia futura, etcétera. La imposibilidad jurídica coincide con la ilicitud
en la materia contractual.
El art. 1004 dispone que “cuando tengan por objeto derechos sobre el cuerpo humano se
aplican los arts. 17 y 56”.
La imposibilidad debe ser originaria y no sobreviniente; en este último caso, entran a jugar
las normas de la imposibilidad de pago (art. 955, Cód. Civ. y Com.).
De conformidad a lo dispuesto por el art. 280: “El acto jurídico sujeto a plazo o condición
suspensiva es válido, aunque el objeto haya sido inicialmente imposible, si deviene posible
antes del vencimiento del plazo o del cumplimiento de la condición”.
c) DETERMINACIÓN. El objeto del contrato debe ser determinado o determinable. Es

determinado cuando se encuentra individualizado, y es determinable cuando se establece un
mecanismo para su ulterior individualización. El art. 1005 prescribe: “Cuando el objeto se
refiere a bienes, éstos deben estar determinados en su especie o género según sea el caso,
aunque no lo estén en su cantidad, si ésta puede ser determinada. Es determinable cuando se
establecen los criterios suficientes para su determinación”.
Pueden distinguirse tres clases de cosas con relación a su determinación:
14
1. COSAS CIERTAS: Son cosas perfectamente individualizadas, por ejemplo, si vendo un

automóvil indicando su número de patente, o un inmueble con indicación de la calle, número y
su padrón catastral.
2. COSAS INCIERTAS NO FUNGIBLES: Al respecto el art. 1005 establece: “cuando el objeto se

refiere a bienes, éstos deben estar determinados en su especie o género según sea el caso,
aunque no lo estén en su cantidad, si ésta puede ser determinada. Por ejemplo, “un animal” no
puede ser objeto de los contratos, pero sí “un caballo”, al encontrarse determinada la especie y
la cantidad (art. 1333), o diez plantas cítricas, donde se determina el género y la cantidad.
Con relación al contrato de locación de cosas, el art. 1192 dispone que “toda cosa presente o
futura, cuya tenencia esté en el comercio, puede ser objeto del contrato de locación, si es
determinable, aunque sea en su especie…”, pero no constituye una excepción a la regla, dado
que no se trata de una indeterminación absoluta sino relativa, porque como dice SALVAT,
refiriéndose al Código de Vélez, “el propio Código exige que las cosas objeto de los contratos
sean siempre determinadas ‘en cuanto a su especie’, lo cual conduce a soluciones concordantes
con la prescripta para la locación; un animal designado en género, no puede ser objeto de un
contrato, por ejemplo, de venta, pero un caballo, una vaca, sí, debiendo hacerse la
individualización en la forma que la ley establece”28.
3. COSAS FUNGIBLES: En cuanto a la cantidad, basta con que ésta puede ser
determinada. Dice LÓPEZ DE ZAVALÍA que “hay determinación cuando prometiendo cosas
fungibles, no se indica directamente la cantidad, pero al señalarse el fin al que están
destinadas se lo hace indirectamente, en el sentido que lo serán todas las necesarias a este
fin”29.
Por ejemplo, si se vende cemento que el comprador necesite para la construcción de su
casa, aunque la cantidad no se concrete, es fácil determinarla atendiendo el destino perseguido.
En el caso del contrato de suministro, con relación a la cantidad, el art. 1178 prescribe que “si
no se conviene la entidad de las prestaciones a ser cumplidas por el suministrante durante
períodos determinados, el contrato se entiende celebrado según las necesidades normales del
suministrado al tiempo de su celebración…”.
4. DETERMINACIÓN POR UN TERCERO: Pueden las partes pactar que la cantidad la fije un
tercero. El art. 1006 dispone: “Las partes pueden pactar que la determinación del objeto sea
efectuada por un tercero. En caso de que el tercero no realice la elección, sea imposible o no
haya observado los criterios expresamente establecidos por las partes o por los usos y
costumbres, puede recurrirse a la determinación judicial, petición que debe tramitar por el
procedimiento más breve que prevea la legislación procesal”.
Se trata de una regla general, aplicable en todos los contratos. En el contrato de
compraventa, las partes pueden pactar que el precio lo determine un tercero, y el Código
contempla una solución concordante en el art. 1134, que dispone: “El precio puede ser
determinado por un tercero designado en el contrato o después de su celebración. Si las partes
no llegan a un acuerdo sobre su designación o sustitución, o si el tercero no quiere o no puede
realizar la determinación, el precio lo fija el juez por el procedimiento más breve que prevea la
ley local”.
Se ha modificado el Código de Vélez, en el que se disponía que cuando la persona o
personas determinadas para señalar el precio, no quisieren o no llegaren a determinarlo, la
venta queda sin efecto, sin que el juez pueda hacerlo en lugar del tercero. En cambio, en el
Código actual, si el tercero designado no fija el precio, la venta se mantiene, correspondiendo su
determinación por el juez.
28 SALVAT, Raymundo M., Tratado . . ., ob. cit., t. II, p. 24, nº 784.

15
5. OBLIGACIONES DE HACER: Con relación al contrato de locación de obra, el art. 1253

dispone: “A falta de ajuste sobre el modo de hacer la obra, el contratista o prestador de los
servicios elige libremente los medios de ejecución del contrato”.
6. PROHIBICIONES: En el contrato de donación (art. 1551), la ley prohíbe que tenga por
objeto la totalidad del patrimonio del donante, ni una alícuota de él, ni cosas determinadas de
las que no tenga el dominio al tiempo de contratar.
d) VALOR PATRIMONIAL. El objeto del contrato debe tener carácter patrimonial, “debe ser
susceptible de valoración económica” (art. 1003).
En la nota al artículo 1169 del Código derogado, Vélez Sársfield señalaba que “si la
prestación objeto del contrato, aunque susceptible en sí de apreciación pecuniaria, no
presentara para el acreedor ninguna ventaja apreciable en dinero, no estaría éste autorizado a
pedir la ejecución de la promesa hecha. Un simple interés de afección no sería suficiente para
darle una acción, a menos que la estipulación determinada por tal móvil, no hubiese tenido al
mismo tiempo por fin el cumplimiento de un deber moral”.
Por lo tanto, según la nota al art. 1169 CC, para que el acreedor tuviera acción para
demandar por daños y perjuicios, en caso de incumplimiento de la obligación, era preciso que
ambos, la prestación y el interés, tuvieran valor patrimonial.
Cuando no hay interés patrimonial pareciera que en caso de incumplimiento el acreedor no
tendría acción contra el incumplidor por daños y perjuicios, por cuanto al no haber un
detrimento patrimonial del acreedor, no se configuraría responsabilidad alguna. Frente a este
criterio, Ihering sostiene que el derecho protege no sólo los valores pecuniarios sino también
otros intereses morales, estéticos, etcétera, y que siempre es posible castigar mediante la
imposición de penas pecuniarias.
Los ejemplos que plantea Ihering en los que, según él, faltaría el interés patrimonial de la
prestación, son los siguientes: 1) un mozo de hotel conviene con su patrón que quedará libre los
domingos por la tarde; 2) un inquilino estipula para sí y su familia, el goce de un jardín anexo a
la casa; 3) una señora delicada que necesita vivir en un ambiente muy tranquilo, alquila una
casa habitación a un inquilino al que obliga a abstenerse de tocar música y hacer ruido 30.
Para resolver la cuestión, debe formularse una distinción entre la patrimonialidad de la
prestación y la patrimonialidad del interés. La prestación debe ser siempre susceptible de
apreciación pecuniaria, mientras que el interés que el acreedor pueda tener en el cumplimiento
de la obligación puede ser patrimonial o extrapatrimonial.
a) Podemos diferenciar entre la patrimonialidad de la prestación y del interés, acudiendo
al ejemplo que pone LÓPEZ DE ZAVALÍA, de la orquesta que toca música31. Con relación a la
prestación, consistente en el hacer que la orquesta verifica, tiene valor patrimonial. En cuanto
al interés en su cumplimiento, si la orquesta toca en un teatro, el empresario tiene un interés
patrimonial y, si toca en una fiesta de casamiento, el dueño de casa tiene un interés no
patrimonial.
LLAMBÍAS ejemplifica con las obligaciones asumidas por médicos para atender hospitales, o
de abogados para atender consultorios gratuitos o de bibliotecarios para atender bibliotecas
públicas; en todos estos casos, la prestación es susceptible de apreciación pecuniaria aunque el
interés humano del que sirve el hospital, el consultorio jurídico gratuito o la biblioteca sea
eminentemente moral32.
30 IHERING, Rudolf von, “Del interés en los contratos”, en Estudios jurídicos, Heliasta, Buenos Aires, 1974,
p. 91.

32
LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de derecho civil, “Obligaciones”, Perrot, Buenos Aires, 1978, t. I, p. 33.
16
b) El art. 1003, in fine, determina expresamente que el interés puede no ser patrimonial, al
establecer que el objeto del contrato debe ser “susceptible de valoración económica y
corresponder a un interés de las partes, aun cuando éste no sea patrimonial”
c) Asimismo, cabe señalar que en caso de incumplimiento de obligaciones preestablecidas
en el contrato, los agravios morales –o extrapatrimoniales– causados son indemnizables, en los
términos de los arts. 1737, 1738 y 1741, por lo que en el régimen jurídico vigente, el
incumplimiento de un interés no patrimonial genera acción y es indemnizable.
§ 265. EL CUERPO HUMANO COMO OBJETO DE LOS CONTRATOS.- El art. 1004

referido a los objetos prohibidos de los contratos, dispone que “cuando tengan por objeto
derechos sobre el cuerpo humano se aplican los arts. 17 y 56”.
Al respecto, el art. 17 preceptúa: “Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no
tienen valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y sólo pueden
ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y según lo
dispongan las leyes especiales”.
A su vez, el art. 56 prescribe: “Están prohibidos los actos de disposición del propio cuerpo
que ocasionen una disminución permanente de su integridad o resulten contrarios a la ley, la
moral o las buenas costumbres, excepto que sean requeridos para el mejoramiento de la salud
de la persona, y excepcionalmente de otra persona, de conformidad a lo dispuesto en el
ordenamiento jurídico. La ablación de órganos para ser implantados en otras personas se rige
por la legislación especial. El consentimiento para los actos no comprendidos en la prohibición
establecida en el primer párrafo no puede ser suplido, y es libremente revocable”.
a) Los derechos sobre el cuerpo humano y sus partes no tienen valor comercial.
b) En principio, el cuerpo humano o sus partes no son disponibles, es decir, no pueden ser
objeto de los contratos.
c) Están prohibidos los actos de disposición que ocasionen una disminución permanente de la
integridad, no solo física, ni psicofísica, sino “de la salud” 33, en general.
d) También los actos de disposición sobre el cuerpo humano están prohibidos cuando resulten
contrarios a la moral o las buenas costumbres.
e) El cuerpo humano y sus partes son disponibles, y pueden ser objetos de los contratos, solo
cuando se respeten sus valores afectivos, terapéutico, científico, humanitario o social, y según
lo dispongan las leyes especiales.
f) Los actos de disposición sobre el cuerpo humano y sus partes que provoquen una disminución
permanente en su integridad, sólo pueden realizarse cuando sean requeridos para el
mejoramiento de la salud de la persona y excepcionalmente de otra persona, de conformidad a
lo establecido en el ordenamiento jurídico.
g) El caso más típico es el de los trasplantes de órganos no renovables del cuerpo humano, en
cuyo caso corresponde ajustarse a lo establecido en la legislación especial, que es la ley 24.193.
33
TOBÍAS, José W., Código Civil y Comercial Comentado, T. I, pág. pág. 570. SAUX, Edgardo Ignacio, Código
Civil y Comercial de la Nación Comentado, Lorenzetti-director, T. I, pág. 297, señala que “aparecería el consentimiento
como operativo para los supuestos en los cuales tal circunstancia no se corporice, tal como acontece con la donación de
partes renovables del propio cuerpo, como la sangre las células de médula ósea, el semen o los óvulos, los cabellos o la
leche materna, los que por lo demás están colocados fuera de la regulación de los trasplantes de órganos entre personas
vivas”.
17
h) El consentimiento es personal y no puede ser suplido por representantes voluntarios.

Distinto es el caso de los incapaces, que pueden expresar el consentimiento por medio de sus
representantes legales. Conforme se ha expresado, “el precepto peca en este aspecto de
absolutez: resulta inaplicable, por ejemplo, a los casos en que se trata de actos médicos
tendientes al mejoramiento o restablecimiento de la salud de los incapaces (menores de cierta
edad o declarados incapaces) en los que los representantes legales gozan de esa facultad” 34.
i) El consentimiento prestado en un acto de disposición sobre el propio cuerpo y sus partes

siempre es libremente revocable ad nutum y en cualquier momento. Se ha señalado que “la
naturaleza de los derechos en juego hace inconcebible que la autodeterminación de la persona
pueda quedar válidamente limitada en aspectos relevantes como lo es, en este caso, lo atinente
a su esfera corporal. La libre ‘revocabilidad’ descarta la eventualidad de remedios resarcitorios
y supone la invalidez de una cláusula que previera la resarcibilidad del lucro cesante en caso de
revocación”35.
§ 266. Existencia de la cosa. — La existencia de la cosa objeto del contrato hace a su

posibilidad material o física, porque si ella no existe hay una imposibilidad material que torna
inidóneo al objeto contractual. Pero aunque la cosa no exista actualmente, puede ser objeto del
contrato si las partes prevén su existencia en el futuro.
a) COSAS INEXISTENTES.- La hipótesis aparece contemplada en la regulación del contrato

de compraventa, cuando en el art. 1130, primera parte, establece : “Si la venta es de cosa cierta
que ha dejado de existir al tiempo de perfeccionarse el contrato, éste no produce efecto alguno.
Si ha dejado de existir parcialmente, el comprador puede demandar la parte existente con
reducción del precio…”.
La norma se refiere al supuesto en que se ha prometido la entrega de cosas “como
existentes”, es decir, que en el contenido del contrato se afirma que las cosas existen. En tal
caso, si las cosas prometidas al tiempo del contrato no existen o hubieran dejado de existir, pese
a que el promitente había afirmado su existencia, el contrato es nulo por falta de objeto, “ éste
no produce efecto alguno”: por ejemplo, la venta de una cosecha actual que no existe, de un
caballo que a la fecha del contrato ya había muerto, o de un automóvil que se encuentra
destruido.
Como consecuencia de la nulidad, el promitente deberá indemnizar a la otra parte los
daños y perjuicios.
La responsabilidad existe aun cuando el promitente ignorase que la cosa no existía o dejó
de existir, atento a que el que promete la dación tiene un deber de diligencia para cerciorarse
que lo que promete como existente, realmente existe. Pero si la contraparte fuera de mala fe,
porque sabía que la cosa no existía, ésta no podrá reclamar indemnización.
Si la cosa, al tiempo del contrato, sólo existe parcialmente, el otro contratante tiene una
opción: dejar sin efecto el contrato, o recibir la parte existente con reducción del precio.
b) COSAS FUTURAS. El artículo 1007 establece: “Los bienes futuros pueden ser objeto de los
contratos. La promesa de transmitirlos está subordinada a la condición de que lleguen a existir,
excepto que se trate de contratos aleatorios”.
La contratación sobre cosas futuras puede ser condicional o aleatoria:

1) El contrato es condicional, porque la promesa de entregar la cosa futura está
subordinada al hecho de si llegase a existir. En tal caso –si la cosa no llega a existir– el
34
TOBÍAS, José W., Código Civil y Comercial Comentado, Alterini-director, T. I, pág. 578.
35
Ibídem.
18
contrato se tiene como no celebrado y nada debe ninguna de las partes a la otra. Se configura el
denominado pactum de re sperata (de cosa esperada). El art. 1131, primer y segundo párrafo,
establece: “Si se vende cosa futura, se entiende sujeta a la condición suspensiva de que la cosa
llegue a existir. El vendedor debe realizar las tareas y esfuerzos que resulten del contrato, o de
las circunstancias, para que ésta llegue a existir en las condiciones y tiempo convenidos”.
2) El contrato sobre cosa futura es aleatorio cuando expresamente se ha pactado que una
de las partes asume el riesgo de que la cosa llegue o no a existir, por lo que ésta deberá cumplir
su prestación, aunque la cosa no llegue a existir. Constituye el pactum de spes (de
esperanza). El art. 1131, tercer párrafo, contempla la hipótesis de venta aleatoria de cosa
futura, cuando dice: “El comprador puede asumir, por cláusula expresa, el riesgo de que la cosa
no llegue a existir sin culpa del vendedor”.
3) El contrato aleatorio se da únicamente en el ámbito de los contratos onerosos, por lo que
si el contrato fuera gratuito, la contratación sobre cosa futura –en este supuesto– siempre será
condicional, porque la incertidumbre domina todo el contrato 36.
4) Puede configurarse un contrato mixto, que sea condicional en cuanto a su existencia y
aleatorio en cuanto a la cantidad. Por ejemplo, la venta de una cosecha es condicional en cuanto
a que debe llegar a existir una cosecha, porque si no hay cosecha nada se deben las partes; pero
cumplida la condición por haber una cosecha, será aleatoria en cuanto a la cantidad, atento a
que sea mucho o poco lo que se coseche, igual deberá cumplirse la prestación asumida.
c) COSAS SUJETAS A RIESGO. El contrato puede tener por objeto cosas sujetas a riesgo, en
cuyo caso también están sujetos a la condición “si existiere”.
1) Si la cosa no existía al tiempo del contrato por no haber superado el riesgo, es
condicional y ninguna obligación debe ser cumplida por las partes.
2) Si una de las partes ha asumido expresamente el riesgo de que la cosa exista, ésta
deberá cumplir la obligación a su cargo aunque la cosa no exista, por lo que se trata de un
contrato aleatorio. El art. 1130, segundo párrafo, establece que “puede pactarse que el
comprador asuma el riesgo de que la cosa cierta haya perecido o esté dañada al celebrarse el
contrato”.
3) El contrato aleatorio puede ser anulado en caso de que alguna de las partes actúe con
dolo, es decir, conociendo el resultado del riesgo al tiempo del contrato. El art. 1130, segundo
párrafo, in fine, dice: “El vendedor no puede exigir el cumplimiento del contrato si al celebrarlo
sabía que la cosa había perecido o estaba dañada”.
§ 267. Objeto ajeno. — El objeto del contrato puede estar referido a cosas ajenas, hechos
ajenos o derechos ajenos. En otros términos, lo ajeno puede ser el objeto inmediato, el mediato
directo o el mediato indirecto.
a) BIENES AJENOS PROMETIDOS COMO AJENOS. La regla está consagrada en el art. 1008,
que dispone: “Los bienes ajenos pueden ser objetos de los contratos ”. Para saber si una cosa es
propia o ajena debe estar individualizada; tratarse de una cosa cierta, porque solo una vez
determinada en su individualidad puede establecerse a quien pertenece.
Es cosa ajena la que está individualizada y pertenece a otro. Si la cosa no está
individualizada, sino que se trata de una cosa de género, no es propia ni ajena, porque el género
y la cantidad no tienen dueño.
Así, por ejemplo, la promesa de entregar 100 bolsas de azúcar, que actualmente no poseo;
se trata de cosas que no son mías, pero que al no ser tampoco de otro, dada su designación
genérica, no son ajenas. En cambio, si prometo entregar las 100 bolsas de azúcar que se
36 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría . . ., t. I, p. 244; ALTERINI, Atilio A., Contratos . . ., ob. cit., p. 227.
19
encuentran en tal galpón y que pertenecen a otro, son cosas ajenas, porque están
individualizadas y pertenecen a otro.
Las cosas ajenas pueden ser objeto de los contratos, sin importar que se aclare o no que son
ajenas.
Por lo tanto, las cosas ajenas como objeto de los contratos, supone: 1) que sean cosas indivi-
dualizadas, 2) que pertenezcan a otro, y 3) que sean prometidas, o no, como ajenas.
La contratación sobre cosas ajenas, tratadas como ajenas, es válida, según la regla del
art. 1008. Por ejemplo, la cosa ajena puede ser objeto de un contrato de locación, de depósito, de
comodato, etc.; incluso, es válida la venta de cosa ajena. El art. 1132 dispone: “La venta de cosa
total o parcialmente ajena es válida, en los términos del art. 1008. El vendedor se obliga a
transmitir o hacer transmitir su dominio al comprador”.
En caso de que el promitente no pueda cumplir el contrato, las consecuencias son las
siguientes, según que hubiera garantizado o no el cumplimiento: “Si el que promete
transmitirlos no ha garantizado el éxito de la promesa, sólo está obligado a emplear los medios
necesarios para que la prestación se realice…” (art. 1008).
Al no garantizar el cumplimiento del contrato, sino solo para el caso que el dueño de las
cosas lo acepte, la obligación del promitente se circunscribe en emplear los medios necesarios
para que la prestación se realice, sin incurrir en responsabilidad por daños y perjuicios en caso
de incumplimiento, porque el otro contratante sabía que la cosa era ajena. Se trata de una
obligación de medios, porque el resultado no se garantiza.
Pero el promitente es responsable de daños y perjuicios por incumplimiento de la promesa
en dos casos:
1) “si por su culpa, el bien no se transmite, debe reparar los daños causados” (art. 1008).
Si el promitente no emplea los medios necesarios para que la prestación se realice, por
culpa o, con mayor razón, con dolo, incurre en responsabilidad, aunque no haya garantizado el
cumplimiento.
2) “Debe también indemnizarlos cuando ha garantizado la promesa y ésta no se cumple”
(art. 1008).
Al garantizar el resultado, si éste no es alcanzado el promitente es responsable, tenga o no
culpa en el incumplimiento. Se trata de un supuesto de obligación de resultado.
b) BIENES AJENOS PROMETIDOS COMO PROPIOS. Esta hipótesis se encuentra contemplada

en el art. 1008, segundo párrafo, que dispone: “El que ha contratado sobre bienes ajenos como
propios es responsable de los daños si no hace entrega de ellos”.
El nuevo Código no dice, como el Código derogado, que el que prometió cosas ajenas como
propias incurre en delito de estelionato si no hiciera tradición de ellas, y no lo hace, porque la
tipificación de los delitos es materia propia del Código Penal, y no del Código Civil y Comercial.
Lo que determina la norma legal es que el promitente es responsable frente a la otra parte
de los daños y perjuicios, derivados del incumplimiento del contrato. Para que esta
consecuencia se produzca es preciso que el promitente sea de mala fe y el aceptante de buena
fe37.
De conformidad a lo dispuesto en el art. 1008, los bienes ajenos pueden ser objeto de los
contratos, y el art. 1132 dispone que la venta de cosa total o parcialmente ajena es válida, y que
“el vendedor se obliga a transmitir o hacer transmitir su dominio al comprador”.
37 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría . . ., t. I, p. 254; SALVAT, Raymundo M., Tratado . . ., ob. cit., t. II,
p. 114, nº 120.
20
Nada dice si es válido o nulo el contrato en el que se prometen cosas ajenas como propias
(art. 1008, segundo párrafo). En tal caso, resultan aplicables las consideraciones que formulaba
López de Zavalía, con relación al Código derogado, en cuanto expresaba que “el contrato de esa
especie sólo puede ser tratado o como válido o como inválido; si lo primero, el promitente no
puede ser mirado mejor que el que hubiere contratado sobre cosas ajenas como tales
garantizando el éxito; si lo segundo, responde por las consecuencias de la nulidad pues ya hay
culpa en no haberse cerciorado de la pertenencia de la cosa” 38.
Más allá de la validez o nulidad del contrato, si el que prometió los bienes ajenos como
propios no cumple, no hace entrega de ellos, es responsable de los daños.
c) BIENES LITIGIOSOS, GRAVADOS O EMBARGADOS. El art. 1009 establece: “Los bienes

litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares, pueden ser objeto de los contratos, sin
perjuicio de los derechos de terceros. Quien de mala fe contrata sobre esos bienes como si
estuviesen libres debe reparar los daños causados a la otra parte si ésta ha obrado de buena fe”.
El régimen legal es el siguiente:
1) Los bienes litigiosos, gravados o sujetos a medidas cautelares, pueden ser objeto de los
contratos siempre que se declare ese carácter, que se haga conocer a la otra parte la condición
en que se encuentran, porque eventualmente ésta terminará haciéndose cargo de dichos
litigios, embargos y/o gravámenes.
2) Si se contratara sobre esos bienes “como si estuviesen libres” y la otra parte fuera de
buena fe, el promitente será responsable de los daños y perjuicios.
El Código, a diferencia del derogado, no dice que el promitente incurre en delito de
estelionato, porque ello no es propio de un Código Civil y Comercial. El estelionato constituye
un delito penal, tipificado en el art. 173, inc. 9, del Cód. Penal, que castiga con un mes a seis
años de prisión al “que vendiere o gravare como bienes libres, los que fueren litigiosos o
estuvieren embargados o gravados; y el que vendiere, gravare o arrendare como propios, bienes
ajenos”. Se trata de una modalidad de la estafa.
3) El aceptante de la promesa no podrá invocar buena fe con relación a las cosas
registrables inmuebles o automotores, atento a que los gravámenes y embargos se inscriben en
los registros, salvo la hipótesis de un certificado erróneo39.
4) El contrato es inoponible al titular del gravamen o que obtuvo la medida cautelar40.
El que contrató sobre estas clases de cosas como libres, aclarando su condición, tiene “ el
deber de satisfacer el perjuicio que del contrato resultare a terceros”. Al serle inoponible el acto,
el tercero no sufre un perjuicio jurídico, sino material, consistente en los mayores gastos para
entenderse con el adquirente41.
d) PROMESA DE HECHO AJENO. La promesa de un hecho ajeno no puede afirmarse como

propia, porque ello significaría una asunción de una personalidad ajena, sería el caso de una
contratación “con” nombre ajeno (v.gr., mediante falsificación del documento de identidad),
porque cuando “alguien promete una prestación como propia, promete su prestación” 42. Se
entiende que la promesa de un hecho ajeno es la prestación de un hecho que otro ejecutará.
El contrato será obligatorio para el tercero si el que lo obligó actuó en su representación,
estando debidamente autorizado o, si hubiera mediado una ratificación posterior al acto. En
caso contrario, el art. 1026 dispone: “Quien promete el hecho de un tercero queda obligado a
hacer lo razonablemente necesario para que el tercero acepte la promesa. Si ha garantizado que

39
Ibídem, t. I, p. 256.
40
ALTERINI, Atilio A., Contratos . . ., ob. it., p. 225.
42 Ibídem, t. I, p. 251.
21
la promesa sea aceptada, queda obligado a obtenerla y responde personalmente en caso de

negativa”
Sobre este artículo, ver lo que decimos al analizar el contrato a cargo de tercero (§ 365).
e) DERECHOS AJENOS. Los derechos ajenos no pueden ser transmitidos como propios,
porque “nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más extenso que el
que gozaba”. En tal caso, el contrato es nulo entre las partes “por imposibilidad jurídica del
efecto perseguido” y, además, inoponible al verdadero titular.
En principio, el acto es válido si contaba con la autorización del verdadero dueño, o existe
una legitimación aparente (arts. 392, 2260). En su defecto, el acto se convalida si con
posterioridad el verdadero dueño lo ratifica o si el transmitente llega a adquirir la titularidad
(art. 1033 inciso a).
Si se transmite el derecho ajeno aclarando que es ajeno, sólo será válido el contrato si tiene
un poder de representación o una autorización del titular. En defecto de ello, el contrato es nulo
entre las partes, siempre que el adquirente fuera de buena fe, y sin perjuicio de que se
produzcan otros efectos, como por ejemplo, el boleto de compraventa que no transmite la
propiedad pero sí la posesión de la cosa43.
§ 268. Herencias futuras. — Conforme al art. 1010, primer párrafo: “La herencia futura no
puede ser objeto de los contratos ni tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales
sobre objetos particulares, excepto lo dispuesto en el párrafo siguiente u otra disposición legal
expresa”.
La nulidad de los contratos sobre herencias futuras reposa en diversos
fundamentos. SALVAT menciona los siguientes44:
1) Los contratos sobre herencias futuras son odiosos e inmorales, porque se especula con la
muerte de una persona: la parte que se beneficia con esta clase de contratos está interesada en
que la muerte del dueño de la herencia se produzca cuanto antes.
2) Los contratos sobre herencias futuras son peligrosos, porque el estipulante puede llegar
a valerse de procedimientos criminales para apresurar la muerte del de cuius.
3) Los contratos sobre herencias futuras constituirían un medio de violar las disposiciones
sobre la legítima hereditaria.
Expresa BORDA que en el derecho moderno se nota una tendencia a suavizar el rigor de
esta regla que prohíbe los pactos sobre herencia futura; no todo pacto que tiene en miras bienes
que se han de recibir por muerte de una persona es inmoral. Muchas veces las circunstancias
los hacen razonables y prudentes, y en el derecho germánico se admiten los contratos
concluidos entre herederos futuros respecto a las porciones hereditarias 45. Existen tres clases
de pactos prohibidos sobre herencias futuras (art. 1010):
1) Pactos de institución: Son contratos en el que las partes instituyen a otra persona como
heredera o legataria, o a uno de ellas o recíprocamente (art. 2465, segundo párrafo).
2) Pactos de renuncia: A través de ellos se abdica a una herencia futura. La prohibición se
encuentra establecida en el art. 2286.
3) Pactos de disposición: Son los que implican una aceptación actual de una herencia
futura y una negociación sobre ella.
La prohibición de contratar sobre una herencia futura no es absoluta. El Código admite
algunas excepciones48:
43 Ibídem, t. I, p. 250.
44
SALVAT, Raymundo M., Tratado . . ., ob. cit., t. II, p. 114, nº 121; ALTERINI, Atilio A.,
Contratos . . ., ob. cit., p. 230.
22
a) Son válidas las donaciones hechas con la condición resolutoria de que las cosas donadas
se restituirán al donante si éste sobrevive al donatario, o al donatario, su cónyuge y sus
descendientes (art. 1566).
b) Es legítima la partición hecha en vida por los ascendientes (arts. 2411 y ss.).
c) Enajenaciones de bienes, bajo ciertas condiciones, que pueden ser consentidas por los
herederos forzosos como imputación a la porción hereditaria disponible (art. 2461)
d) Seguro de vida, en los que la indemnización será pagada a la persona designada en el
contrato. No se trata de un contrato sobre herencia futura, porque la indemnización no integra
el acervo hereditario, pero es un contrato vinculado con la sucesión desde que la indemnización
es un bien que dejará el asegurado a su muerte.
e) En el segundo párrafo del art. 1010 del Código Civil y Comercial, se dispone: “Los pactos
relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con
miras a la conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o solución de
conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer
compensaciones en favor de otros legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el
futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni
los derechos de terceros”.
Se trata de pactos quen tiene por objeto una empresa o explotación productiva, o
participación en sociedad de cualquier tipo, y su finalidad es la conservación de la unidad de la
gestión empresaria o la prevención o solución de conflictos, que se celebran entre el titular y los
futuros herederos legitimarios o entre los futuros herederos. Por ejemplo, el padre pone en
manos de uno de sus hijos la continuación de la unidad económica, sin perjuicio que los otros
herederos legitimarios sean compensados si se viera afectada su legítima.
En estos pactos pueden o no ser partes el futuro causante y su cónyuge, y no deben afectar
la legítima de los herederos forzosos, los derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros.
Con estos pactos se evita la necesidad de realizar el proceso sucesorio del causante y de
someter la explotación comercial a un trámite prolongado, con el riesgo de que pueda no
continuar con su funcionamiento, más aun cuando hubiera conflictos de intereses entre los
distintos herederos y cónyuge del causante.
§ 269. CONTRATOS DE LARGA DURACIÓN: Remisión.
E) LA CAUSA
§ 270. Diferentes sentidos de la palabra “causa”. — Aristóteles había distinguido cuatro

clases de causa: eficiente, material, formal y final. A su vez, Santo Tomás de Aquino agregó la
causa ejemplar.
Es clásico el ejemplo de la estatua, donde podemos distinguir entre causa eficiente (el
artista que la esculpió), causa material (el mármol), causa formal (su forma), causa final (la
belleza) y causa ejemplar (la modelo que posó para el artista) 46.
En el contrato también pueden apreciarse los distintos tipos de causa: causa eficiente
(sujetos capaces, consentimiento), causa material (el contenido), causa formal (forma), causa
ejemplar (tipicidad o atipicidad), causa final (operación económica perseguida)47.

47
LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los contratos, Parte General, pág. 385; PEÑALBA PINTO Gonzalo, en Código
Civil y Comercial de la Nación Comentado; Curá, José María, director, T. III, pág. 196 y ss.
23
En el derecho moderno, la noción de causa se plantea con relación a la causa final. En un

sentido amplio, la causa final “es la consideración de una finalidad, que explica y justifica la
creación de una obligación por la voluntad de las partes” 48.
Para conocer la causa, corresponde formular la pregunta ¿ por qué el contratante se
obliga?, resultando que la obligación asumida es nula si no tiene causa o si la causa es falsa o
ilícita (arts. 282, 1013 y 1014).
§ 271. Causa fuente y causa fin. — Señala Bonnecase49 que en el derecho romano la “causa
civilis” de las obligaciones era formal. Era lo que daba existencia a la obligación; su fuente, lo
que desde entonces se ha llamado causa generadora o eficiente. La legislación romana era
formalista; no separaba los hechos materiales de sus efectos legales. Cuando las partes se
habían ligado según los ritos y las formas requeridas no era necesario investigar por qué se
habían ligado; una vez realizado el negocio jurídico implicaba los elementos necesarios y era
una causa suficiente de las obligaciones que se derivaban de él.
Este punto de vista cambió cuando el derecho dejó de ser exclusivamente formalista.
Entonces, la obligación derivada del contrato dejó de confundirse con la fuente de esta
obligación. Ya no es formal y no consiste tampoco en el contrato mismo. Debe buscarse en los
elementos intencionales del contrato, llegando a ser un elemento distinto de éste; reside en la
intención que presidió a la convención, tal como resulta de su naturaleza y fin.
Aunque el consentimiento se otorgue regularmente, no basta para ligar a las partes; la
causa se convierte en nueva condición, que se suma a las demás, para que el convenio sea
válido y eficaz; no basta que exista acuerdo de voluntades, es necesario que se haya contraído al
obligación por una razón lícita y apreciable.
§ 272. Causa de la obligación y causa del contrato. — El Código francés –en su art. 1108–
menciona entre las condiciones esenciales exigidas para la validez del contrato, la existencia de
una “causa lícita en la obligación”; el Código español –en el art. 1261– dispone que “no hay
contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: (. . .) 3) Causa de la obligación que se
establezca”.
Nuestro codificador Vélez Sársfield, en la nota al art. 499 del Código derogado, ha dicho
que “El Código francés y los demás códigos que lo han tomado por modelo, han confundido las
causas de los contratos con las causas de las obligaciones. Como éstas nacen, a más de los
contratos y cuasicontratos que son los actos lícitos, de los actos ilícitos, delitos y cuasi delitos, y
de las relaciones de familia, la causa de ellas debe hallarse en esas fuentes que las originan y
no sólo en los contratos. . .”.
a) Cuando se habla de la causa de la obligación se alude a su causa fuente, al hecho
generador, en el sentido de que la obligación puede derivar de un contrato, de un cuasicontrato,
de un delito, de un cuasidelito, de la ley, de la costumbre, del enriquecimiento sin causa, de la
voluntad unilateral, de un testamento, de un acto administrativo, etc. En este sentido, el tema
de la causa de la obligación excede el ámbito del contrato.
b) En cuanto a la causa del contrato, la causa fuente o eficiente son los sujetos que
celebran el contrato.
c) Tratándose de obligaciones nacidas de un contrato, corresponde preguntarse por la
causa de las obligaciones asumidas por las partes al contratar, lo que implica plantear el tema
de la causa fin, o sea la finalidad que las partes persiguen con ese contrato.
La cuestión de la causa fin se presenta más problemática en el ámbito de los contratos que
en el de los actos unilaterales, dado que en la acción de contratar intervienen dos par-
tes. Asimismo, “en un contrato unilateral es menester inquirir el fin que busca alguien que se
obliga, y en un contrato sinalagmático, el fin que pretende cada parte contratante”50.
48 RIPERT, Georges, y BOULANGER, Jean, Tratado . . ., ob. cit., t. IV, vol. I, p. 180.
49
BONNECASE, Julien, Tratado elemental de derecho civil, Harla, México, 1993, pág. 774.
50
CAPITANT, Henri, De la causa de las obligaciones, Góngora, Madrid, 1927, p. 26.
24
§ 273. Requisito esencial del contrato. — La importancia está dada en que la causa fin, que
llevó a los contratantes a concluir el contrato, constituye un presupuesto del contrato, porque el
fin tenido en vista es anterior a su celebración.
Siendo un presupuesto, la causa final hace a la existencia y validez del contrato, porque si
la causa no existe o es ilícita, el contrato no existe o es nulo. Es por ello que el Código francés y
el español consideran expresamente a la causa de la obligación establecida en el contrato como
una condición o requisito esencial51.
En el mundo físico, todo lo que existe reconoce una causa fuente que determina su
existencia; toda causa produce un efecto y todo efecto es el resultado de una causa, que a su vez
es causa de otro efecto.
En el mundo de la conducta humana, siempre existe una causa fin que explica cada
comportamiento. Cuando hacemos algo, lo hacemos persiguiendo alcanzar un determinado fin,
porque solo un demente actúa sin sentido o sin un motivo.
De la misma manera, cuando un sujeto contrae una obligación al celebrar un contrato, lo
hace en consideración a un fin que se propone alcanzar por medio de esa obligación asumida.
El Código Civil y Comercial menciona de manera expresa a la causa como un requisito
esencial para la existencia y validez del contrato. Al respecto establece en el art. 1013: “La
causa debe existir en la formación del contrato y durante su celebración y subsistir durante su
ejecución. La falta de causa da lugar, según los casos, a la nulidad, adecuación o extinción del
contrato”.
§ 274. Importancia de la causa fin.- La causa constituye el “fundamento de la relevancia

jurídica contrato”, porque el acuerdo debe justificarse por un interés apreciable, siendo nulo el
contrato que no persiga un interés merecedor de tutela.
La causa también constituye el “criterio de interpretación” del contrato y “criterio de
calificación jurídica”.
La causa cumple el papel de “criterio de adecuación”, en el sentido de que las vicisitudes
que surjan por hechos sobrevinientes (imposibilidad, onerosidad, incumplimiento) pueden
encontrar solución atendiendo al interés global perseguido por las partes 52.
Señala LORENZETTI que la causa cumple las siguientes funciones: a) cognitiva: permite
identificar el interés que motiva la celebración del contrato; lo que permite la posterior
valoración, que es el momento de identificación; b) control de licitud: permite compatibilizar la
acción humana individual con estándares de sociabilidad, y por ello hay una ilicitud de la
causa, canalizada a través del orden público; c) control de mérito: si el motivo es serio,
suficiente, idóneo, merecedor de tutela53.
§ 275. Distinción entre consentimiento y causa. — Señala CAPITANT que el fin constituye
parte integrante de la manifestación de la voluntad creador de la obligación, porque el
consentimiento es el hecho de obligarse, después de la consideración del fin que se propone
alcanzar por medio de esta promesa, y que no tener en cuenta más que el consentimiento, sin
fijarse en el fin que lo explica sería amputar arbitrariamente el acto volitivo 54.
Consideramos que puede distinguirse el consentimiento contractual, constituido por las
declaraciones de voluntad necesarias para el perfeccionamiento del contrato y que determinan
su contenido, de la causa que constituye la finalidad perseguida por cada contratante que lo
lleva a expresar ese consentimiento.
51 También el código italiano establece que “son requisitos del contrato: (…) 2) la causa…”.
52
BIANCA, derecho Civil, El contrato, pág. 470.
53
LORENZETTI, Contratos, Parte General, pág. 414.
54
CAPITANT, Henri, De la causa de las obligaciones, Góngora, Madrid, 1927, p. 19.
25
La causa de la obligación contraída en el contrato se llama causa fin, expresión que resulta
criticable porque causa hace pensar en algo anterior y fin hace relación a algo futuro, pero ha
sido aceptada por el uso, considerando que el fin determina al deudor a obligarse, que es, por
consiguiente, la causa de su consentimiento55.
Por otra parte, cabe recordar que “la causa final, última en el orden de ejecución, es la
primera en el orden de la intención (Santo Tomás de Aquino)” 56.
Asimismo, los motivos perseguidos por las partes pueden o no estar explicitados en el
contenido del contrato.
§ 276. Distinción entre causa fin y causa motivo. — Se ha definido la causa final como “el
fin abstracto, inmediato rigurosamente idéntico en todos los actos jurídicos correspondientes a
una misma categoría, que persiguen fatalmente el autor o los autores de un acto jurídico
determinado”57.
Se ha señalado que “la causa es la finalidad inmediata y directa que se propone el que se
obliga, y esa finalidad es igual para todos los que celebran un mismo contrato con igual
carácter en él. Todo comprador se propone la adquisición de una cosa, todo vendedor la
obtención del precio en dinero. Entendiendo por causa esa sola finalidad, de valor constante y
abstracto, no se corre el riesgo de crear inseguridad, ya que todo contratante sabe qué clase de
contrato, él y su co-contratante, han querido celebrar”58.
Por otro lado, la causa motivo, ocasional o impulsiva es “el fin concreto, de interés general
o de interés privado, que más allá de un acto jurídico determinado, y por medio de este acto, sus
autores se esfuerzan en alcanzar (. . .) susceptible de variar en actos jurídicos pertenecientes a
la misma categoría”59.
El motivo es la razón puramente individual y contingente por la que la persona ha decidido
contratar. Se trata de una finalidad mediata o indirecta: el comprador adquiere la casa para
habitarla, otro para alquilarla, otro para revenderla, etcétera.
Con relación a la causa motivo, se ha dicho que “los móviles que impelen a contratar, la
finalidad perseguida por el que se obliga, muchas veces permanecen ignorados por la otra
parte, o de conocerlos, no se le presentan de tal suerte que haya de creer, de conformidad con
los usos, que su crédito se halle subordinado a aquellos. La seguridad necesaria al comercio
jurídico se opone a tal cosa”60.
§ 277. La doctrina clásica. — En la doctrina francesa se ha dado una evolución con relación
al concepto de causa.
a) CAUSALISMO OBJETIVO. Siguiendo las ideas de Domat la doctrina francesa ha señalado:
55 Ibídem, p. 21.
56 ALTERINI, Atilio A., Contratos . . ., ob. cit., p. 256.
57
LÓPEZ DE ZAVALÍA. Teoría de los contratos, Parte general, pág. 391. Dice BONECASSE, Julien, (Tratado
Elemental de Derecho Civil, pág.775): “la causa es el fin abstracto, inmediato, rigurosamente idéntico en todos los actos
jurídicos pertenecientes a la misma categoría, que persiguen fatalmente el autor o los autores de un acto jurídico
determinado. Bufnoir precisó que este fin es inherente a la naturaleza del acto jurídico e impuesto por ella. Aplicada al
contrato, la definición clásica produce el efecto de limitar a tres el número de causas posibles: la obligación de la
contraparte en los contratos sinalagmáticos, la prestación efectuada por la contraparte en los contratos reales y la intención
liberal en los gratuitos”.
58 PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges, y ESMEIN, Paul, Tratado práctico de derecho civil francés,
Cultural, La Habana, 1940, t. VI, primera parte, p. 353, nº 251.

59
LÓPEZ DE ZAVALÍA. Teoría de los contratos, Parte general, pág. 392.
60 PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges, y ESMEIN, Paul, Tratado práctico de derecho civil francés, Cultural,
La Habana, 1940, t. VI, primera parte, p. 352, nº 251.
26
1) En los contratos sinalagmáticos o bilaterales, la causa de la obligación de cada una de

las partes es la obligación de la otra.
En estos contratos surgen obligaciones recíprocas para ambas partes. Así, en la
compraventa, la causa de la obligación del vendedor de transferir la propiedad de la cosa a
favor del comprador, es la obligación asumida por éste de pagarle el precio; y, a la inversa, la
obligación del comprador reconoce como causa la obligación del vendedor de entregarle y
transferirle la propiedad de la cosa. La obligación de cada parte se justifica por la obligación de
la otra.
2) En los contratos reales, la causa del único que resulta obligado es la prestación
efectuada por la otra parte; la entrega de la cosa con la que se perfecciona el contrato.
Los contratos reales son contratos unilaterales, donde una parte entrega una cosa, y esa
entrega, que es contextual a la conclusión del contrato, es la causa por la que la otra parte
asume su obligación.
3) En las donaciones, la causa por la que se obliga el donante es la intención o el ánimo de
liberalidad.
Tratándose de contratos gratuitos, la causa de la obligación asumida por el único obligado,
sin recibir contraprestación, es el ánimo de liberalidad o animus donandi.
Para esta concepción, la causa tiene un carácter puramente objetivo o abstracto, con total
independencia de la voluntad real del sujeto al asumir la obligación en un contrato.
Para este causalismo objetivo solo tiene relevancia la causa final, mientras que la causa
motivo u ocasional resulta irrelevante. El error sobre el motivo no tiene importancia ni afecta
la validez del contrato.
En los contratos bilaterales cada una de las partes asume su obligación a cambio de la
obligación asumida por la otra parte; en los reales unilaterales, una de las partes se obliga en
razón de la prestación recibida, y en los gratuitos la causa es no recibir ninguna contra-
prestación por actuar con ánimo de liberalidad.
La causa para un mismo tipo de contrato siempre es la misma, puesto que en toda
compraventa el comprador está obligado a pagar el precio, porque el vendedor le ha prometido
transferir la propiedad de la cosa. En todo contrato de mutuo, el mutuario está obligado a
devolver, porque ha recibido el dinero. En toda donación, el donante actúa con ánimo de
liberalidad.
No interesa el motivo, que es individual y contingente, por el que cada persona ha
contratado, porque la causa fin del comprador es la obligación del vendedor de transferir la
propiedad de la cosa, mientras que la causa motivo es variable y depende de cada comprador
concreto: uno puede haber comprado una casa para habitarla, otro para revenderla, alquilarla,
etcétera.
b) ANTICAUSALISMO. La teoría clásica de la causa ha sido combatida, llegándosela a

considerar falsa e inútil.
1) Sostiene que hay una imposibilidad lógica de considerar que en un contrato bilateral, la
obligación de una de las partes sea causa de la obligación de la otra, porque nacen
simultáneamente y sería un círculo vicioso. Un efecto y una causa no pueden ser recíprocos; si
cada una de las dos obligaciones es el efecto de la existencia de la otra, ninguna de ellas puede
nacer.
En el caso de los contratos reales, la prestación recibida no es la causa de la obligación,
sino que es el hecho generador de ésta, al perfeccionar el contrato. La entrega de la cosa es la
causa eficiente y no la causa final del contrato real.
En la donación la voluntad de dar, independiente de los motivos es una noción vacía de
sentido.
Con un criterio puramente objetivo de la causa, no se puede apreciar el valor moral de una
voluntad desprovista de motivo.
27
2) Para la teoría anticausalista, puede prescindirse de la noción de causa, pudiendo

llegarse al mismo resultado utilizando la noción del objeto o de otros procedimientos técnicos.
Se ha señalado que siempre que se hable de ausencia de causa o de causa ilícita, se
significa a la vez ausencia de objeto o de objeto ilícito.
La inexistencia del objeto prometido, por ejemplo, de la cosa vendida, determina que no
exista una venta válida. La obligación de dar dinero para cometer un crimen es nula, porque se
trata de un objeto ilícito.
En el contrato real, mientras no se entregue la cosa no hay contrato, y la falta de causa se
confunde con la falta de contrato. La falta de causa en la donación sería la falta de
consentimiento61.
c) CRÍTICAS AL ANTICAUSALISMO. El argumento de que en los contratos sinalagmáticos la

obligación de cada parte no puede ser causa recíproca de la otra, carece de efectos plenamente
contra la doctrina clásica que estima la causa, no como causa eficiente sino como causa final,
porque nada impide que dos finalidades por venir constituyan las causas determinantes de dos
voluntades contractuales62. Es decir que la causa de la obligación de una de las partes es el
cumplimiento de la obligación de la otra porque, entonces, “cada obligación actual tiene por
causa un resultado futuro”63.
En cuanto a la afirmación de que en los contratos reales la prestación recibida no es causa
de la obligación, sino el hecho generador de ésta, basta pensar que si fueran estructurados
como consensuales, como lo ha hecho el Código Civil y Comercial, con los contratos de depósito,
mutuo y comodato, y como lo es la locación de cosas, la entrega de la cosa ya no sería la causa
eficiente del contrato, sino la causa fin; y sin perjuicio de ello, en cualquier caso, sea consensual
o real el contrato, “la entrega de la cosa constituye la contrapartida, causa de la obligación de
restituir”64.
Se ha expresado que la intención de liberalidad como causa de las obligaciones a título
gratuito es una noción carente de sentido, considerada independientemente de los móviles que
animan al donante. Esto es cierto, en el sentido de que deben ser considerados los móviles para
determinar la validez de la liberalidad. No obstante ello, el animus de liberalidad cumple el rol
de contrapartida en los contratos gratuitos, lo que se advierte cuando ese animus de liberalidad
se discute.
Vale decir que si el animus donandi no existe, la invocada donación no existirá, sino que se
tratará de otro contrato en cuya virtud se ha entregado la cosa gratuitamente.
d) NEOCAUSALISMO O CAUSALISMO SUBJETIVO-OBJETIVO. Para el neocausalismo se

distinguen claramente la causa final del objeto del contrato. La causa fin responde a la
pregunta ¿por qué debo? (cur debetur?) y el objeto ¿qué debo? (quid debetur?).
Mientras para el causalismo clásico los motivos eran irrelevantes, el neocausalismo
introduce parte de los motivos en el tema causal, lo que permite examinar la moralidad del
acto65.
En principio los motivos particulares son irrelevantes, salvo aquellos que han sido
exteriorizados e incorporados al contenido contractual, y que por ello, son conocidos por ambas
partes y determinantes del consentimiento 66.
61 RIPERT, Georges, y BOULANGER, Jean, Tratado . . ., ob. cit., t. IV, vol. I, p. 188.
62
PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges, y ESMEIN, Paul, Tratado práctico . . ., ob. cit., t. VI, primera parte, p. 365,
nº 260.
64 PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges, y ESMEIN, Paul, Tratado práctico . . ., ob. cit., t. VI, primera
parte, p. 365, nº 260.
66 Ibídem, t. I, p. 393; ALTERINI, Atilio A., Contratos . . ., ob. cit., p. 251.
28
Se trata de móviles causalizados, como la locación de un inmueble para instalar en él un

garito, o de la donación cuyo fin concreto es el pretium stupri, en los cuales el objeto y los fines
típicos son inatacables, siendo los móviles reprobados por el ordenamiento y que bastan para
invalidar el acto67.
Si tenemos en cuenta, los clásicos ejemplos, del “préstamo realizado con el propósito de
jugar o de adquirir una casa de tolerancia o para permitir a una mujer casada la fuga con su
amante, no podrán ser anulados si solamente se toma en consideración el fin en sentido
abstracto, que será idéntico para todos los prestamistas y donantes, pero si, cuando se tiene en
cuenta el móvil concreto de cada caso, verdadero elemento psicológico”68.
§ 278. Distinción entre causa fin y objeto. — Los anticausalistas consideraban que la
noción de causa era superflua, y que podía ser reemplazada aplicando la noción del objeto,
entre otras figuras.
El objeto y la causa son presupuestos del contrato, además del consentimiento. La
pregunta ¿qué debo? (quid debetur?) está referida al objeto; y la pregunta ¿por qué debo? (cur
debetur?) se refiere a la causa.
Supóngase un contrato de venta de un inmueble para el funcionamiento de una casa de
juego, según un clásico ejemplo.
Para la teoría causalista objetiva, la causa fin del vendedor es cobrar el precio y la del
comprador es la obligación de que se le transfiera la propiedad del inmueble, lo que en sí mismo
no tiene nada de ilícito. Por ello, la teoría objetiva considera que ese contrato es nulo, no en
razón de la causa, sino por tener un objeto ilícito.
Para el causalismo objetivo-subjetivo, el contrato es nulo por causa ilícita, que torna nulo
el contrato, porque la causa está constituida también por el móvil ilícito, que ha llevado a las
partes a celebrar el contrato de compraventa. Esta última es la tesis correcta porque, como dice
LLAMBÍAS, “no es que el objeto sea lícito y la causa ilícita, sino que el fin ilícito del acto hace
ilícito su objeto”69.
Adviértase que la compraventa de un inmueble en sí misma no tiene nada de ilícito, pero si
se agrega como finalidad que se destine a garito, esa finalidad torna ilícito también al
objeto. La nulidad proviene de la causa y no del objeto.
Será la causa o la finalidad perseguida lo que determine si un contrato de compraventa,
locación, sociedad, etc., es lícito o ilícito.
§ 279. Móviles relevantes e irrelevantes. — Conforme lo hemos señalado, la tesis

neocausalista incorpora en el concepto de causa, también a los móviles o motivos que llevan a
las partes a contratar.
En principio, el móvil concreto por el que el individuo celebra el contrato es irrelevante, por
ejemplo, el vendedor persigue obtener el precio en dinero porque lo quiere utilizar para realizar
un viaje a Europa.
Los motivos individuales de los contratantes sólo alcanzan relevancia, cuando el móvil
perseguido ha sido explicitado, incluido, incorporado, en el contenido del contrato, lo que
implica su conocimiento por la otra parte, y, además, ha constituido la causa determinante del
consentimiento.
En tal caso es un motivo causalizado, que integra la causa fin, y si ese móvil se torna de
cumplimiento imposible o si es ilícito, puede anular el contrato.
67 BUERES, Alberto J., Objeto . . ., ob. cit., p. 118.

68 PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges, y ESMEIN, Paul, Tratado práctico . . ., ob. cit., t. VI, primera parte,
p. 353, nº 251.
69 LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado . . ., ob. cit., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1978, t. I, “Obligaciones”, p. 62,
nº 44.
29
§ 280. La causa en el Código Civil y Comercial. — Conforme se ha señalado, la causa final

es un presupuesto que hace a la existencia y validez del contrato, porque si la causa no existe o
es ilícita, el contrato no existe o es nulo. El art. 1012 dispone que “se aplican a la causa de los
contratos las disposiciones de la Sección 2°, Capítulo 5, Título IV, Libro Primero de este
Código”, remitiéndose a la regulación de la causa de los actos jurídicos. La remisión se justifica
porque el contrato es una especie de acto jurídico. Precisamente, el acto jurídico es el acto
voluntario lícito que “tiene por fin inmediato” la adquisición, modificación o extinción de
relaciones o situaciones jurídicas (art. 259).
El art. 281 define a la causa fin, siguiendo el criterio mixto o dualista del neocausalismo
subjetivo-objetivo, dado que, además del fin inmediato abstracto, introduce en el concepto de la
causa a los motivos de los contratantes, siempre que sean lícitos, hayan sido exteriorizados e
incorporados al contenido contractual, y que se consideren esenciales para las partes. Al
respecto, la referida norma legal dice: “La causa es el fin inmediato autorizado por el
ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad. También integran la causa los
motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto en forma expresa,
o tácitamente, si son esenciales para ambas partes”.
La noción de causa establecida en el CCCN responde a la noción objetiva-subjetiva, porque:
a) Tiene en cuenta “el fin inmediato” económico social perseguido por las partes, el interés
que las ha determinado a celebrar el contrato. Esta finalidad puede consistir en la creación,
regulación, modificación, transmisión o extinción de una relación jurídica patrimonial.
b) Es preciso que ese interés sea merecedor de tutela, puesto que debe estar “autorizado
por el ordenamiento jurídico”. Que se trate de un fin reconocido como socialmente útil.
c) Además del fin objetivo, abstracto, típico del negocio, también integran la causa los
motivos individuales, subjetivos y concretos, siempre que sean lícitos, hayan sido incorporados
al contenido del contrato, en forma expresa o tácita, si son esenciales para ambas partes.
Conforme se señala en los fundamentos del Código, “la causa fin abarca tres posibilidades:
a) fin inmediato determinante de la voluntad; b) motivos exteriorizados e incorporados
expresamente; c) motivos esenciales para ambas partes, supuesto en el cual, aunque no sean
expresos, pueden ser tácitamente deducidos”.
§ 281. La causa como requisito esencial del contrato .- El art. 1013 preceptúa: “La causa
debe existir en la formación del contrato y durante su celebración y subsistir durante su
ejecución. La falta de causa da lugar da lugar, según los casos, a la nulidad, adecuación o
extinción del contrato”
La causa es un elemento esencial del contrato, por lo que debe existir y no puede faltar en la
formación del contrato (tratativas previas anteriores al perfeccionamiento del contrato), su
celebración (cuando el contrato se concluye) y su ejecución (etapa del cumplimiento). En defecto
de causa, según los casos, se anulará el contrato, se adecuará o se extinguirá.
30
Durante el período de formación o gestación del contrato, la causa puede ser de utilidad
para determinar, una vez celebrado, si la parte ha incurrido en un error esencial, que sea
susceptible de provocar su anulación (art. 267 inc. d), o para juzgar la conducta de las partes en
caso de ruptura injustificada de las tratativas, que pueda generar responsabilidad
precontractual.
Si en la celebración del contrato la causa falta o es ilícita, determinará que éste no sea
válido, y si la causa desaparece durante la etapa de la ejecución, puede dar lugar a la
adecuación del contrato, como acontece con el reajuste del contrato en caso de lesión
sobreviniente, con la suspensión del cumplimiento, o la extinción del contrato en caso de lesión
sobreviniente, como otra alternativa posible, con la resolución por el incumplimiento,
imposibilidad de pago, la frustración del fin, etc.
a) PRESUNCIÓN DE CAUSA. ARTÍCULO 282, PRIMERA PARTE. “Aunque la causa no

esté expresada en el acto se presume que existe mientras no se pruebe lo contrario”.
Concordantemente, el art. 727 dispone: “La existencia de la obligación no se presume. La
interpretación respecto de la existencia y extensión de la obligación es restrictiva. Probada la
obligación, se presume que nace de fuente legítima mientras no se acredite lo contrario”.
1) Cuando el artículo dice “aunque la causa no esté expresada en el acto”, lo que quiere
decir es aunque la causa no esté expresada en el “instrumento” en el cual consta, por lo que se
refiere a los actos jurídicos o contratos que constan en un instrumento escrito o documento,
pero también es aplicable con relación a los actos o contratos que no constan en un
instrumento, pero que han sido probadas en un juicio como existentes (art. 1019).
2) Aunque la causa no se exprese en el acto o contrato, se presume que existe y ha
determinado su realización, por lo que la obligación que allí consta es válida.
3) Aunque en el instrumento del acto o contrato –en el que consta la obligación– no se
hubiera expresado la causa, la existencia de esa causa se presume, porque es de suponer que
quien asume una obligación lo hace en razón de una determinada causa.
4) Probada la existencia de la obligación, su causa –si no está expresada– se presume, por
lo que el acreedor no necesita probarla.
5) Esta presunción de existencia de la causa de la obligación es de naturaleza iuris tantum,
correspondiendo al deudor la carga de la prueba en contrario; el deudor puede demostrar que la
causa no existe.
6) En el supuesto de reconocimiento de obligación, el art. 734 preceptúa que “el
reconocimiento puede referirse a un título o causa anterior; también puede constituir una
promesa autónoma de deuda”.
Si el acto de reconocimiento no indica la causa de la obligación, es nulo como
reconocimiento, no vale como título del reconocimiento; pero vale como una manifestación de
voluntad que sirve para probar la obligación cuya existencia se declara, sin perjuicio de que el
deudor tiene la posibilidad de probar la inexistencia de la causa 70. Asimismo, el art. 735
dispone: “Si el acto del reconocimiento agrava la prestación original, o la modifica en perjuicio
del deudor, debe estarse al título originario, si no hay una nueva y lícita causa de deber”.
b) FALSA CAUSA. ARTÍCULO 282, SEGUNDA PARTE. “El acto es válido aunque la causa
expresada sea falsa si se funda en otra causa verdadera”.
70 AMEAL, en BELLUSCIO, Augusto C. (dir.), y ZANNONI, Eduardo A. (coord.), Código Civil comentado,
Astrea, Buenos Aires, 1993, t. 3, p. 390; APARICIO, Juan M., Contratos, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, t. 2,
p. 339.
31
1) Es la hipótesis inversa a la anterior, en la que se había omitido mencionar la causa. En

este caso, se ha expresado la causa, pero es falsa.
2) Aunque la causa expresada en la obligación sea falsa, el acto jurídico o la obligación es
válida si se funda en otra verdadera.
3) Se trata de un caso de simulación.
4) Para que el acto sea válido es preciso que la causa ostensible, o expresada, sea falsa,
pero que la real o verdadera exista y sea lícita.
5) La causa simulada puede ser la causa fin, la causa fuente o la causa ocasional.
c) CAUSA ILÍCITA. ARTÍCULO 1014. “El contrato es nulo cuando: a) su causa es contraria
a la moral, al orden público o a las buenas costumbres; b) ambas partes lo han concluido por un
motivo ilícito o inmoral común. Si sólo una de ellas ha obrado por un motivo ilícito o inmoral, no
tiene derecho a invocar el contrato frente a la otra, pero ésta puede reclamar lo que ha dado,
sin obligación de cumplir lo que ha ofrecido”.
El contrato es nulo, cuando la causa existe, pero es contraria a la moral, al orden público o
a las buenas costumbres. Esto significa que no cualquier contrato es válido, porque no lo es, si
la causa, que llevó a contratar a una o ambas partes, consiste en una finalidad inmoral,
contraria a las buenas costumbres o atenta contra el orden público. Contratos de este tipo están
fulminados por la nulidad, que establece el referido art.1014.
La causa ilícita puede provenir de ambas partes o de solo una de ellas. Está claro que si el
motivo ilícito o inmoral es común a ambas partes el contrato es nulo, y ninguna puede reclamar
el cumplimiento a la otra.
Cuando solo una de las partes ha actuado por un motivo ilícito o inmoral, ésta no puede
reclamar el cumplimiento a la otra, que no está obligada a cumplir lo que ha ofrecido, y en
cambio puede reclamar lo que ha dado. A contrario sensu, si la parte que actúa con un móvil
ilícito hubiera cumplido una prestación a favor de la otra parte, no tiene acción para reclamar
su devolución, ya que nadie puede alegar en la justicia su propia torpeza.
Este artículo, referido a la causa ilícita, tiene gran similitud con los arts. 279 y 1004, que
tratan sobre el objeto ilícito, y con el art. 344, que se refiere a la condición ilícita. Se trata de
normas vertebrales dentro del sistema del Código Civil y Comercial para introducir la
moralidad en los negocios.
La obligación fundada en causa ilícita es nula. Se trata de nulidad absoluta porque, al ser
ilícita, afecta el orden público (art. 386, primera parte), y si es manifiesta en el momento de
dictar sentencia, puede ser declarada de oficio por el juez (art. 387 primera parte).
Cuando el objeto es ilícito, conlleva asimismo una causa ilícita. Por ejemplo, en un contrato
cuyo objeto es la realización de un hecho ilícito, la causa fin, consistente en crear esa obligación,
también es ilícita. Lo mismo ocurre cuando se trata de una condición ilícita, por ejemplo, de no
casarse (art. 344, último párrafo); la causa fin de establecer dicha condición es ilícita.
Puede tratarse de un objeto lícito, pero con una causa ilícita. Por ejemplo, una donación de
dinero, cuando la causa motivo determinante ha sido el pago de favores inmorales o
mantenimiento de relaciones sexuales. O un préstamo de dinero para fines ilícitos o la venta o
locación de inmueble para explotación del juego, casa de tolerancia, etcétera. La ilicitud puede
estar referida a la causa fin o a la causa ocasional.
§ 282. La causa en el derecho alemán. — Expresa LARENZ que los contratos obligatorios
sirven frecuentemente para preparar una transmisión de derechos patrimoniales,
especialmente la propiedad; así, la compraventa, la permuta y la donación. La transmisión en
32
sí se efectúa mediante la disposición del respectivo derecho; en caso de tratarse de la

transmisión de la propiedad, esta se realiza mediante un contrato real.
Afirma LARENZ que el Código Civil alemán “hace que no dependa la validez de los negocios
reales de cumplimiento de la validez del negocio básico obligacional a cuya realización sirven
aquellos. Ello significa que, incluso cuando es nulo por cualquier motivo el contrato de
compraventa, la transferencia realizada según las normas del derecho de cosas puede ser
válida. La separación entre el negocio real y el negocio obligatorio en que aquel se basa,
realizada, por tanto, rigurosamente –así, la separación entre la transferencia y el contrato de
compraventa–, es lo que se denomina ‘carácter abstracto’ del negocio real, y constituye una
peculiaridad del Código civil alemán que ha sido seguida sólo por escasos ordenamientos
jurídicos”71.
En los contratos abstractos, la atribución (solvendi, credendi o donandi causa) que se
verifica a través de un contrato existe y es válida con independencia de la existencia y validez
del contrato que la causa. Nos remitimos a los desarrollos efectuados al tratar los contratos
causados y abstractos (ver § 146).
En el régimen del CCCN el art. 283 dispone: “Acto abstracto. La inexistencia, falsedad o
ilicitud de la causa no son discutibles en el acto abstracto mientras no se haya cumplido,
excepto que la ley lo autorice”.
Un supuesto de acto abstracto es el regulado en el art.1810 referido a las garantías
unilaterales a primera demanda, que establece: “Constituyen una declaración unilateral de
voluntad y están regidas por las disposiciones de este Capítulo las llamadas ‘garantías de
cumplimiento a primera demanda’, ‘a primer requerimiento’ y aquellas en que de cualquier
manera se establece que el emisor garantiza el cumplimiento de las obligaciones de otro y se
obliga a pagarlas, o a pagar una suma de dinero u otra prestación determinada,
independientemente de las excepciones o defensas que el ordenante pueda tener, aunque
mantenga el derecho de repetición contra el beneficiario, el ordenante o ambos…”.
Frente al requerimiento de pago, el garante debe cumplir, sin poder oponer defensas que
deriven del contrato base.
También tienen carácter abstracto los títulos valores, como pagaré, cheque, letra de
cambio.
§ 283. La causa en el “common law”. — En el derecho anglosajón, la promesa para ser

obligatoria debe tener una forma determinada o debe mediar una prestación cumplida por
alguna de las partes. El derecho inglés distingue las promesas formales de las no formales.
Las formales responden al esquema del deed y en cuya virtud la promesa –si se encuentra
revestida de la forma– es jurídicamente obligatoria, denominándose a dichos contratos under
seel (bajo sello), que se caracteriza por ser “un acto escrito, firmado, sellado y entregado a la
otra parte”72.
Las no formales responden al esquema del contrato by parol, que es todo negocio oral o
escrito que no tenga la forma del deed (not under seel).
En las promesas no formales no basta la mera voluntad de obligarse para que sean
exigibles; es preciso que tengan una consideration que constituya soporte suficiente para la pro-
mesa “y que en líneas generales puede ser definida como un sacrificio de la otra parte”73. Por lo
tanto, la causa de la promesa es una forma determinada o una prestación cumplida
(consideration).
Señala MEORO que la consideration, como requisito de la formación del contrato, consiste,
para cada parte, en la promesa de la otra; pero en el momento de la ejecución se tiene por
consideration la prestación del otro contratante, no la promesa, de manera que si una parte no
cumple se dice que existe failure of consideration, esto es, que la promesa pierde el “soporte”
71 LARENZ, Karl, Derecho civil, “Parte General”, “Revista de Derecho Privado”, Madrid, 1978, p. 440.
73 Ibídem, t. I, p. 398.
33
que la convirtió en una obligación jurídicamente exigible. La inicial reciprocidad entre las
promesas se convierte en reciprocidad entre las prestaciones; y la sobrevenida desaparición de
la reciprocidad determina la extinción de la relación obligatoria 74.
74 MEORO, Mario C., La resolución de los contratos por incumplimiento , Tirant Lo Blanch, Valencia, 1992,
p. 288.
34

Unidad 3 Requisitos Capacidad Objeto Causa

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CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

ESTRUCTURA DEL CONTRATO

A) CAPACIDAD PARA CONTRATAR

§ 251. Capacidad. — Es la aptitud de la persona para ser titular de relaciones jurídicas; es

§ 252. Capacidad de ejercicio. — La capacidad de hecho, de ejercicio, o de obrar, es la

Finalmente, dispone: “En el ámbito extrajudicial, el Ministerio Público actúa ante la

A) PERSONAS INCAPACES DE EJERCICIO.- El art. 24 establece: “Son incapaces de

B) PERSONA MENOR DE EDAD Y ADOLESCENTE.- “Menor de edad es la persona que

C) EMANCIPACIÓN.- Los menores adquieren capacidad mediante la emancipación, que

D) CAPACIDAD LABORAL Y PROFESIONAL. La capacidad laboral se alcanza con la mayoría de

d) RESTRICCIONES A LA CAPACIDAD DE EJERCICIO. Existen dos supuestos de restricción al

1. PERSONAS CON CAPACIDAD RESTRINGIDA: El art. 32, primero a tercer párrafo,

2. PERSONAS CON INCAPACIDAD: “Por excepción, cuando la persona se encuentre

La declaración de incapacidad por el juez es la que en el Código derogado correspondía a los

3. ALCANCES DE LA SENTENCIA: De conformidad al art. 38: “La sentencia debe

2 La hipótesis de restricción a la capacidad, por adicción o por alteración mental permanente o

4. INHABILITADOS POR PRODIGALIDAD: “Pueden ser inhabilitados quienes por la

“La declaración de inhabilitación importa la designación de un apoyo, que debe asistir al

§ 253. Capacidad de derecho. — La capacidad de derecho, de goce o jurídica, es la aptitud

3 Corresponde al inc. 3 del art. 152 bis del Código derogado.

§ 254. Inhabilidades para contratar. — Hay incapacidades de derecho para contratar

a) los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya administración o enajenación están

b) Los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores, y sus

c) Los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los que

d) Los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí.

6 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría . . ., t. I, p. 226.

§ 255. Legitimación. — Para la regularidad de un negocio es preciso que el sujeto no solo

7 LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado . . ., ob. cit., t. I, p. 353, nº 574.

a) Actos posteriores a la inscripción de la sentencia: Son nulos los actos de la persona

Esta excepción implica:

§ 261. EXCEPCIONES A LA PÉRDIDA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD. De acuerdo a lo dispuesto por

2. SI EL DOLO CONSISTIERA EN LA MERA OCULTACIÓN DE LA INCAPACIDAD: Esto sucede cuando

15 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría . . ., t. I, p. 231.

Contratos . . ., ob. cit., p. 211.

§ 262. Efectos de la nulidad por incapacidad. — El efecto normal de la declaración de

C) OBJETO DE LOS CONTRATOS

§ 263. Concepto. — En la doctrina existe una gran imprecisión cuando se trata de

c) TEORÍA INTERMEDIA. Señala que el objeto del contrato es la prestación, consistente en el

d) TEORÍA RESTRINGIDA. Considera que el objeto del contrato es su materia. Expresa

21 BORDA, Guillermo A., Tratado . . ., ob. cit., t. II, nº 1240, p. 184.

obligaciones previstas en el contrato, lo que se sitúa en un momento posterior a su celebración,

23 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría . . ., t. I, p. 237.

25 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, ob. cit., p. 227.

1) Tratándose de cosas, su posibilidad requiere que se encuentren en el comercio (art. 234),

Con relación a los hechos, la imposibilidad es física cuando materialmente no es posible su

3) Hay imposibilidad jurídica cuando el impedimento está establecido en la ley. Tratándose

c) DETERMINACIÓN. El objeto del contrato debe ser determinado o determinable. Es

Pueden distinguirse tres clases de cosas con relación a su determinación:

1. COSAS CIERTAS: Son cosas perfectamente individualizadas, por ejemplo, si vendo un

2. COSAS INCIERTAS NO FUNGIBLES: Al respecto el art. 1005 establece: “cuando el objeto se

28 SALVAT, Raymundo M., Tratado . . ., ob. cit., t. II, p. 24, nº 784.

5. OBLIGACIONES DE HACER: Con relación al contrato de locación de obra, el art. 1253

31 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría . . ., t. I, p. 241.

§ 265. EL CUERPO HUMANO COMO OBJETO DE LOS CONTRATOS.- El art. 1004

h) El consentimiento es personal y no puede ser suplido por representantes voluntarios.

i) El consentimiento prestado en un acto de disposición sobre el propio cuerpo y sus partes

§ 266. Existencia de la cosa. — La existencia de la cosa objeto del contrato hace a su

a) COSAS INEXISTENTES.- La hipótesis aparece contemplada en la regulación del contrato

La contratación sobre cosas futuras puede ser condicional o aleatoria: