Buenos Aires, Argentina

Miércoles 19 de mayo de 2021

AÑO LXXXV Nº 98 TOMO LA LEY 2021-C ISSN: 0024-1636 - RNPI: 5074180

Doctrina

La Corte Interamericana de Derechos Humanos

y las obligaciones de los Estados de fiscalizar
a las empresas frente al accionar
ilegítimo de los particulares
Responsabilidad internacional y control de convencionalidad
Juan Carlos Hitters
Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad Nacional de La Plata y Profesor Emérito de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de dicha universidad; exministro de
la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires por el período 1994 a 2016 y su presidente en tres ocasiones; Experto Alterno de las Naciones Unidas en la Subcomisión
de Prevención de Discriminaciones por el período 1989 a 1993; formó parte de la Asamblea Constituyente para la reforma constitucional argentina de 1994.

SUMARIO: I. Introducción. Los hechos.— II. Empresas y derechos humanos. Ampliación de la tutela.— III. Derecho a la vida y a la integridad personal.— IV. De-
recho a las garantías judiciales y a la protección judicial discriminación.— V. Puntos resolutivos.— VI. Reparaciones. Indemnizaciones compensatorias.— VII. Dis-
tintos votos. Concurrentes y disidentes.— VIII. Conclusiones.

I. Introducción. Los hechos Por ello, señaló que el Estado fue responsa- casi nulo nivel de escolaridad; fueron convoca- cumpliendo estas labores, pese a que la Cons-
ble por la infracción a los artículos: 4.1, 5.1, 19, das informalmente y tenían sueldos muy bajos. titución de Brasil y la normativa infraconstitu-
El día 15/07/2020 la Corte Interamericana 24 y 26, en relación con el art. 1.1 de la Conven- cional prohíben expresamente el trabajo de
de Derechos Humanos (1) dictó sentencia ción Americana sobre Derechos Humanos. Carecían de equipos de protección indivi- estos menores.
de condena —por mayoría— decretando la dual y de capacitación para cumplir con tan
responsabilidad internacional de la Repú- A modo de introducción, es necesario señalar peligrosas tareas. Destacó el pronunciamien- No obstante, conviene reiterar que los em-
blica Federativa de Brasil por las violaciones que el 11 de diciembre de 1998 se produjo una to analizado que había varias niñas y niños prendimientos contaban con la autorización
múltiples derechos en perjuicio de 60 per- detonación en la fábrica de fuegos artificiales

Columna de opinión
sonas que resultaron muertas y seis heridas ubicada en el municipio ya referido. La em-
a causa de la explosión en una fábrica de presa estaba funcionando en un conjunto de
fuegos artificiales en el municipio de Santo carpas ubicadas en terrenos baldíos Como con-
Antônio de Jesús, Estado de Bahía; así como secuencia de la explosión; entre las personas
por el perjuicio que sufrieron 100 familiares que perdieron la vida había 59 mujeres —de las
de los fallecidos y sobrevivientes (2). cuales 19 eran niñas— y un niño. En el grupo de
los sobrevivientes, se encontraban tres mujeres Sobre el precepto “nemo tenetur
Puso de relieve que, como consecuencia
adultas (cuatro de las que perecieron estaban
embarazadas) y dos niños y una niña. edere contra se” (nadie está obligado
a proporcionar prueba contra sí)
de ello, fueron violados los derechos a la vida,
integridad personal, al trabajo en condiciones Ninguno de los que quedaron vivos recibió
equitativas y satisfactorias, los derechos de las tratamiento médico apto para recuperarse de
niñas y de los niños, igualdad y no discrimi- las consecuencias de estos hechos. Aclara el fallo Jorge W. Peyrano
nación, la protección judicial y las garantías que su mayoría eran mujeres afrodescendientes
Abogado de la Universidad Católica de Rosario; doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales
judiciales. que vivían en condición de pobreza y tenían un (UNL); presidente honorario de la Asociación Argentina de Derecho Procesal; miembro de
la Asociación Internacional de Derecho Procesal y del Instituto Iberoamericano de Derecho
Procesal; miembro correspondiente de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) Raúl Zaffaroni, y Ricardo Pérez Manrique. Sociales de Córdoba; exprofesor titular de Derecho Procesal Civil (UNR, UNL y UCA).
(1) Integrada por los jueces, Elizabeth Odio Benito, Patri- (2) Corte IDH, “Caso de los Empleados de la Fábrica de
cio Pazmiño Freire, Eduardo Vio Grossi, Humberto Antonio Fuegos de Santo Antônio de Jesús vs. Brasil”, Sentencia de Véase el texto completo en p. 4
Sierra Porto, Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, Eugenio 15/07/2020.

Nota a fallo son el Norte en los casos de TRHA dólares. Invocación del art. 765 del Código Civil y Comer-
Fabiana Quaini 5 cial. Imposibilidad de cumplimiento. Rechazo. Condición
Filiación derivada de las técnicas de reproducción hu- esencial del contrato. Posibilidad de adquirir la divisa por
Jurisprudencia otros medios legales.
mana asistida
Emplazamiento filial de dos niños como hijos de la peticio- CNCiv., sala A, 20/04/2021. - Jáuregui, Diana Georgina c.
Responsabilidad de los buscadores de internet
nante. Proceso de reproducción asistida heteróloga. Con- Zurzolo, María Ester s/ Cobro de sumas de dinero. 11
Pedido de bloqueo de determinados resultados de bús-
sentimiento informado firmado únicamente por la deman- queda. Libertad de expresión. Derecho a la intimidad. De-
dada. Acreditación de la voluntad procreacional. Derecho Juicio ejecutivo
recho al olvido. Procedencia.
a la identidad. Extensión de la condena a la sociedad anónima demanda-
CNFed. Civ. y Com., sala II, 21/04/2021. - P., N. A. c. Google
CCiv. y Com., Lomas de Zamora, sala I, 11/02/2021. - G. E. N. da. Previo desistimiento en los términos del art. 133 LCQ.
Inc s/ Hábeas data (art. 43 C. N.). 9
c. Q. S. G. M. s/ Acciones de reclamación de filiación. 5 Quiebra dejada sin efecto. Ejercicio regular del legítimo
derecho de acceso a la jurisdicción.
Obligaciones en moneda extranjera
La voluntad procreacional y el interés superior del niño CNCom., sala A, 19/04/2021. - Guzzetti, René Mara c. Tomé,
Pretensión de abonar en pesos una obligación pactada en
Walter Ángel s/ Ejecutivo. 12
CORREO
FRANQUEO A PAGAR
ARGENTINO

CENTRAL B CUENTA N° 10269F1

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del Ministerio del Ejército de la época y de la obligación estatal principal analizada es la de lo que “implica la obligación de adoptar me- ante la Comisión Interamericana que “falló al
municipalidad, para llevar a cabo este tipo de adoptar ‘las medidas necesarias’ para ‘preve- didas para garantizar que la igualdad sea real fiscalizar”.
actividades. nir’ eventuales violaciones a los derechos de y efectiva, esto es, corregir las desigualdades
las mujeres trabajadoras (algunas embaraza- existentes, promover la inclusión y la partici- Esa conducta omisiva implicó —como vi-
Empero, desde el inicio —y esto es impor- das) y de las niñas y los niños que perdieron pación de los grupos históricamente margi- mos— la violación: de los derechos a condi-
tante remarcarlo—, y hasta el momento de la vida y de las personas que quedaron grave- nados, garantizar a las personas o grupos en ciones equitativas y satisfactorias que garan-
la explosión, no hubo fiscalización ni control mente heridas” (4). desventaja el goce efectivo de sus derechos, ticen la seguridad, la salud y la higiene en el
alguno de las autoridades estatales en rela- en suma, brindar a las personas posibilidades trabajo, los derechos de las niñas y los niños, el
ción con las condiciones laborales, ni de las Como bien agrega tal magistrado, “Esta no concretas de ver realizada, en sus propios ca- derecho a la igualdad y prohibición de discri-
actividades peligrosas, pese a que esta era una es la primera ocasión en la que la Corte IDH sos, la igualdad material. Para ello, los Estados minación a la vida de las personas que murie-
exigencia de las normas vigentes tomando en se pronuncia sobre a)  la discriminación es- deben enfrentar activamente situaciones de ron como consecuencia de la explosión, y del
consideración el riesgo que implicaba la acti- tructural, b) la discriminación interseccional, exclusión y marginación” (7). derecho a la integridad personal de las perso-
vidad desplegada en la fábrica. c)  la discriminación por la posición econó- nas que resultaron heridas. Además, debido a
mica —analizada desde la óptica de la “po- II.2. Principios Rectores de la ONU sobre las que dentro de los fallecidos y sobrevivientes
Como consecuencia de lo antedicho, se breza” de las víctimas—, y d) el contenido de Empresas y los Derechos Humanos (PREDH). había niñas y niños, la Corte declaró que “en
iniciaron varios procedimientos: un proceso los derechos sociales que se pueden derivar Principios de “Ruggie” este caso se violó el art. 19 de la Convención
penal, otro administrativo, y muchos juicios del art. 26 de la Convención Americana sobre Americana respecto de ese grupo de perso-
civiles y laborales. Al momento de emitir este Derechos Humanos (en adelante “Conven- La sentencia se ocupa de los referidos pos- nas” (10).
fallo solamente habían concluido el pleito ad- ción Americana” o “Pacto de San José”). No tulados de las Naciones Unidas para visibilizar
ministrativo; y algunos en el ámbito civil y la- obstante, es la primera oportunidad en que las obligaciones estatales frente actividades Tampoco se dieron —como ya lo adelanta-
boral, sin que se hubiera logrado la ejecución la Corte IDH analiza la forma en que la con- empresariales, allí se invocan los Principios mos— instrucciones sobre seguridad, ni ele-
completa de la reparación en estos últimos. fluencia de diversos factores presentes en las Rectores de la ONU sobre las Empresas y los mentos de protección adecuados.
víctimas en condición de pobreza las sometió Derechos Humanos. Destaca el juez Eduar-
La Corte hizo notar en varias oportunidades a una situación de discriminación estructural do Ferrer Mac-Gregor Poisot en su voto, que III.1. Niños y adolescentes (11)
que aunque un acto, omisión o hecho de un frente al disfrute de condiciones específicas es el primer caso en donde la aplicación de
particular tenga como consecuencia jurídica del derecho al trabajo” (5). lo contenido en los referidos principios en- Puntualizó el tribunal que existió la viola-
la violación de los derechos de otro, ello no cuentra un encuadre armónico en cuanto a ción del art. 19 de la Convención Americana,
es automáticamente atribuible al Estado, sino Dicho órgano jurisdiccional aborda en pa- las obligaciones que se deben observar desde en relación con el art. 26, respecto de las niñas
que corresponde analizar las circunstancias ralelo los arts. 1.1 y 2 del Pacto, tanto por la los arts. 1.1 y 2 del Pacto de San José, así como y niños fallecidos y sobrevivientes a la explo-
particulares del caso y la concreción de las obli- discriminación en la que se hallaban los tra- de otros instrumentos internacionales (como sión. En relación con el derecho a la igualdad
gaciones de garantía. bajadores, como por la imposibilidad de en- los Convenios 81 y 155 de la Organización In- y la prohibición de discriminación, estableció
contrar otro tipo de ocupación. Sostiene que ternacional del Trabajo) y las interpretaciones que las víctimas de este caso estaban inmer-
En tal orden de pensamiento estableció el desde el art. 24 de la Convención surge sin que contemplan obligaciones para los Esta- sas en patrones de discriminación estructu-
tribunal que los Estados tienen el deber de ambages un mandato destinado a garantizar dos en este tipo de contextos. Los Principios ral e interseccional, pues se encontraban en
regular, supervisar y fiscalizar las tareas, como la igualdad material, lo “implica la obligación de “Ruggie” apuntan a que los Estados deben una situación de pobreza estructural y eran,
medida para proteger y preservar estos dere- de adoptar medidas para garantizar que la 1) proteger, 2) respetar; y 3) remediar las acti- en una amplísima mayoría, mujeres y niñas
chos en la práctica de actividades peligrosas, igualdad sea real y efectiva, esto es, corregir vidades empresariales (8). afrodescendientes, algunas en estado de em-
que implican riesgos para la vida e integridad las desigualdades existentes, promover la in- barazo, que no contaban con ninguna otra
de las personas que laboran allí. clusión y la participación de los grupos histó- En el caso que nos ocupa Brasil debía justa- alternativa económica. La Corte concluyó que
ricamente marginados, garantizar a las perso- mente proteger a las personas frágiles que la confluencia de estos factores facilitó la ins-
La importancia de este decisorio ha sido no nas o grupos en desventaja el goce efectivo de trabajaban en estos precarios y peligrosos talación y funcionamiento de una industria
solo visibilizar la necesidad de dictar normas sus derechos, en suma, brindar a las personas establecimientos. La Comisión Interameri- dedicada a una actividad especialmente ries-
que regulen estas y otras actividades del Es- posibilidades concretas de ver realizada, en cana de Derechos Humanos (Comisión IDH) gosa, sin fiscalización, ni de la actividad, ni de
tado, sino, además, que las reglas deben ser sus propios casos, la igualdad material. Para ha sostenido con firmeza que estas pautas las condiciones de higiene y seguridad en el
acatadas y debidamente fiscalizadas. ello, los Estados deben enfrentar activamente valen también para el Sistema Interameri- trabajo por parte del Estado; y llevó a las víc-
situaciones de exclusión y marginación” (6). cano tal cual se infiere su informe caratula- timas a aceptar un trabajo que ponía en ries-
do “Empresas y Derechos Humanos: Están- go su vida e integridad y la de sus hijas e hijos
Puntualizó la Corte IDH que “... la fabrica- II. Empresas y derechos humanos. Amplia- dares Interamericanos” (9) dejando en claro menores de edad. Además, la Corte concluyó
ción de fuegos artificiales exigía un registro ción de la tutela que la prevención debe jugar cuando el propio que el Estado no adoptó medidas dirigidas a
previo, y estrictos permisos y fiscalización. Estado genere o consolide una cuestión ries- garantizar la igualdad material en el derecho
Dichos permisos fueron otorgados, pero, pese II.1. Generalidades. Discriminación estruc- gosa para el goce de los derechos humanos. al trabajo respecto de estas personas. Por ello,
a ello, el Estado no desplegó ninguna acción tural interseccional e igualdad material sostuvo que el Estado infringió los arts. 24 y
de control o fiscalización previa a la explosión, 26, en relación con el art. 1.1 del Pacto de San
al punto que reconoció ante la Comisión In- Antes de seguir conviene reiterar que en III. Derecho a la vida y a la integridad perso- José, en perjuicio de 60 personas fallecidas y
teramericana que falló al fiscalizar” (3). Esa este pronunciamiento la mayoría de la Corte nal seis sobrevivientes de la explosión.
conducta omisiva del Estado dio lugar a la vio- admite que del art. 24 de Pacto de San José se
lación de los derechos a la vida de las perso- puede inferir que existe un mandato que bus- Como ya adelantamos, la Corte hizo notar III.2. Derecho a condiciones equitativas y
nas que fallecieron como consecuencia de la ca garantizar la igualdad material, pero que que aunque un acto, omisión o hecho de un satisfactorias que garanticen la seguridad, la
explosión de la fábrica de fuegos y del derecho tiene dos dimensiones: la primera de esencia particular tenga como consecuencia jurídica salud y la higiene en el trabajo. Derechos de las
a la integridad de las personas que resultaron formal que dispone la igualdad ante la ley; y la la violación de los derechos de otro, este no es niñas y los niños. Derecho a la igualdad y pro-
heridas. Además, debido a que entre los fa- segunda, una dimensión material o sustancial automáticamente atribuible al Estado, sino hibición de discriminación
llecidos y sobrevivientes había niñas y niños, que apunta a la concreción de medidas posi- que es pertinente “analizar” las circunstan-
la Corte declaró que en este caso se violó el tivas de promoción en favor de grupos cons- cias particulares del caso y la concreción de El tribunal concluyó que, desde la vertiente
art. 19 de la Convención Americana respecto tantemente discriminados o significa que se las obligaciones de garantía. Dejó en cla- del art. 26 de la Convención Americana, Bra-
de ese grupo de personas. deben concretar actos para garantizar la pari- ro —como ya vimos— que los Estados tienen sil tenía la ineludible obligación de garantizar
dad real y efectiva corrigiendo las desigualda- el deber de regular, supervisar y fiscalizar la condiciones laborales equitativas y satisfacto-
Debe tenerse en cuenta —repetimos— que des que naturalmente aparecen en todas las práctica de actividades peligrosas, que impli- rias que garanticen la seguridad, salud e higie-
el resto de las tramitaciones judiciales y admi- sociedades. can riesgos significativos para la vida e integri- ne, y que a la par, prevengan accidentes de tra-
nistrativa, luego de 18 años, todavía no había dad de las personas sometidas a su competen- bajo, lo cual es muy relevante cuando se trata
concluido. Aquí se abordan de manera conjunta los cia; como medida para proteger y preservar de tareas que implican riesgos significativos
arts. 1.1 y 24 de la Convención, tanto por la estos derechos. para la vida e integridad de los seres humanos.
Como dice el juez Ferrer Mac-Gregor “la discriminación en la que se hallaban las víc-
responsabilidad internacional se analiza timas por la presencia de factores discrimina- Señaló que en este asunto el Estado catalogó Recuérdese que la Convención Americana
desde la óptica de la obligación estatal de la torios, como por las desigualdades existentes la fabricación de fuegos artificiales como una y la Convención sobre los Derechos del Niño
garantía de los derechos, específicamente la por la falta de acciones para aliviar la situación actividad peligrosa y reglamentó las condicio- dispone que los niños tienen derecho a me-
omisión de fiscalización tanto de los derechos en la que se encontraban laborando o para nes en que debía ejercerse. Así, la fabricación didas de cuidado especiales, que incluyen la
antes descritos como desde la visión de las que pudieran acceder a otras formas de em- de fuegos artificiales exigía un registro previo, protección frente a trabajos que puedan per-
condiciones de trabajo en empresas y, par- pleo, “Resulta especialmente relevante que la estrictos permisos y fiscalización. Estos per- judicar su educación o afectar su salud y de-
ticularmente, frente a trabajos en los cuales Corte IDH encuentra que del art. 24 de la Con- misos fueron otorgados, pero, pese a ello, no sarrollo, y a que las normas locales prohíben
las personas se encuentran expuestas a reali- vención se desprende un mandato orientado se desplegó ninguna acción de fiscalización el trabajo nocturno, peligroso e insalubre de
zar sus labores con materiales peligrosos. La a garantizar la igualdad material o sustancial”, previa a la explosión, al punto que reconoció menores de 18 años.

(3) Corte IDH, “Caso de los Empleados de la Fábrica de “Caso de los Empleados de la Fábrica de Fuegos de San- gor Poisot, cit., párr. 10. seguridad en las actividades que realizan o la explotación
Fuegos de Santo Antônio de Jesús”, cit., párr. 134, Resumen to Antônio de Jesús vs. Brasil2, Sentencia de 15/07/2020, (9) Cfr. CIDH - REDESCA, “Informe sobre Empresas y laboral (voto razonado del juez Ferrer Mac-Gregor Poisot,
Oficial p. 2. Cfr. Manifestación del Estado en la audiencia párr. 3º. Derechos Humanos: Estándares Interamericanos”, OEA/ “Caso de los Empleados de la Fábrica de Fuegos de Santo
pública de admisibilidad ante la Comisión Interamericana, (6) Corte IDH, “Caso Empleados de la Fábrica de Fue- Ser.L/V/II CIDH/REDESCA/INF.1/19, 1 de noviembre de Antônio de Jesús”, cit., párr. 21).
el 19 de octubre de 2006. gos”, cit., Resumen Oficial, párr. 199. 2019, párr. 86. La Comisión ha resaltado la importancia de (10) Corte IDH, “Caso de los Empleados de la Fábrica de
(4) Voto razonado del juez Ferrer Mac-Gregor Poisot, (7) Corte IDH, “Caso Empleados de la Fábrica de Fue- la supervisión, fiscalización o inspección dentro el ámbito Fuegos”, cit., Resumen Oficial, p. 1.
“Caso de los Empleados de la Fábrica de Fuegos de San- gos”, cit., párr. 199 y voto razonado del juez Ferrer Mac-Gre- del trabajo “entre particulares”, en especial para contro- (11) Corte IDH, “Caso de los Empleados de la Fábrica de
to Antônio de Jesús vs. Brasil”, Sentencia de 15/07/2020, gor Poisot, cit., párr. 6º lar y vigilar horarios de las jornadas laborales, condiciones Fuegos”, cit., Trabajo Infantil, p. 50.
párr. 2º. (8) Corte IDH, “Caso Empleados de la Fábrica de Fue- de trabajo que pudieran tener alguna repercusión sobre la
(5) Voto razonado del juez Ferrer Mac-Gregor Poisot, gos”, cit., párr. 199 y voto razonado del juez Ferrer Mac-Gre- vida, integridad o la salud de los trabajadores, la falta de
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Por ello, declaró la violación del art. 19 de contra el gobierno federal, el Estado de Bahía, la ley, a la prohibición de discriminación y al debe, tomando en cuenta lo dispuesto en la
la Convención Americana, en relación con el la municipalidad y la empresa, las primeras trabajo, contenidos en los arts. 19, 24 y 26, en Sentencia (párrs. 232 a 238), continuar, con
art. 26 del mismo instrumento, respecto de las sentencias se dictaron ocho años después del relación con el art. 1.1 de la Convención Ame- la debida diligencia, los pleitos aún en trámi-
niñas y niños muertos y sobrevivientes a la ex- comienzo de la demanda principal y, hasta el ricana. Disintió el juez Eduardo Vio Grossi. te, para, en un plazo razonable, concluirlos y,
plosión. momento, solo hay dos decisiones firmes, las en su caso, promover la completa ejecución,
cuales no han sido ejecutadas” (17). Por ello, Por unanimidad, que: el Estado es respon- además, de cumplimentar las sentencias de-
La Corte concluyó que, a la luz del art. 26 de remarcó que el Estado violó la garantía de pla- sable por la violación de los derechos a las finitivas con la entrega efectiva de las sumas
la Convención Americana, Brasil tenía la obli- zo razonable y de debida diligencia. garantías judiciales y protección judicial, con- debidas a las víctimas (23).
gación de garantizar condiciones de trabajo tenidos en los arts. 8º y 25, en relación con el
equitativas y satisfactorias que garanticen la 3. En cuanto a la acción civil contra los pro- art. 1.1 de la Convención, en perjuicio de los 2. Tratamiento. Debe brindar el tratamien-
seguridad, salud e higiene y prevengan acci- pietarios de la fábrica, dijo que pasado más de seis sobrevivientes de la explosión de la fábri- to médico, psicológico y psiquiátrico que re-
dentes de trabajo, lo cual es especialmente que han 20 años sin que las víctimas hayan ca de fuegos y los familiares de las víctimas, 88. quieran las víctimas. Dijo el Tribunal que no
relevante cuando se trata de actividades que podido acceder a la indemnización preten- hay evidencia que demuestre que las víctimas
implican riesgos significativos para la vida e dida, el Estado no acató la garantía del plazo Por unanimidad, que: el Estado es respon- y sus familiares hayan tenido efectivamente
integridad de las personas. Sin embargo, en- razonable. sable por la violación del derecho a la inte- acceso a atención médica, psicológica o psi-
contró que las empleadas de la fábrica traba- gridad personal, contenido en el art. 5.1 de quiátrica, a pesar de los sufrimientos que ex-
jaban en condiciones de precariedad, insalu- 4. En relación con los procesos laborales, la Convención Americana en relación con el perimentaron como consecuencia de los he-
bridad e inseguridad, en tres carpas ubicadas dejó en claro que solo 18 años después de ini- art. 1.1 del mismo, en perjuicio de los familia- chos y que les generaron secuelas que todavía
en potreros que no reunían los más mínimos ciados los juicios, se logró embargar un bien res de las personas fallecidas y sobrevivientes. se mantienen hasta la fecha. Por ello, puso de
estándares de seguridad, ni condiciones que que parece ser suficiente para la ejecución de relieve que se debe brindar gratuitamente a
permitieran evitar o prevenir accidentes de las sentencias, y que los pleitos con decisiones Y dispuso, por unanimidad, que: la sen- través de instituciones de salud especializadas
trabajo. Tampoco recibieron instrucciones favorables a las trabajadoras de la fábrica fue- tencia constituye, por sí misma, una forma y de forma inmediata, adecuada y efectiva, el
sobre medidas de seguridad, ni elementos de ron archivados por demasiado tiempo, debido de reparación, y que el Estado continuará el tratamiento médico, psicológico y psiquiátri-
protección para la realización del trabajo. a que no se reconoció el vínculo laboral entre proceso penal en trámite para, en un plazo ra- co, que sea menester, incluida la provisión gra-
las trabajadoras y el propietario real de la fá- zonable, juzgar y, en su caso, sancionar a los tuita de medicamentos (24).
La Corte dejó en claro que la confluencia brica. responsables.
de estos factores facilitó la instalación y fun- 3. Satisfacción. Dispuso 1) publicar el resu-
cionamiento de una fábrica dedicada a una Por ello concluyó que el Estado violó la ga- A su vez puso de relieve —como ya lo diji- men oficial de la sentencia en el diario oficial
actividad especialmente riesgosa, sin fisca- rantía de plazo razonable y el deber de debida mos— que el Estado debe continuar las causas y en un diario de amplia circulación nacional,
lización ni de la actividad peligrosa, ni de las diligencia, en perjuicio de las seis víctimas y civiles de indemnización de daños morales y y la integridad de la sentencia en un sitio web
condiciones de higiene y seguridad en el tra- que en este caso no se garantizó una protec- materiales y los procesos laborales aún en trá- oficial del Estado de Bahía y del Gobierno
bajo por parte del Estado, y llevó a las víctimas ción judicial efectiva a las trabajadoras por- mite, para en un plazo razonable concluirlos Federal, y producir un material para radio y
a aceptar un trabajo que ponía en riesgo su que, aunque se les ha permitido hacer uso de y en su caso, promover la completa ejecución televisión en el que presente el resumen de
vida e integridad y la de sus hijas e hijos me- los trámites judiciales previstos legalmente, o de las sentencias, en los términos del párr. 268 la sentencia; y 2) realizar un acto de reconoci-
nores de edad (12). bien no tuvieron una solución definitiva des- de la presente sentencia. miento de responsabilidad internacional; asi-
pués de más de 18 años del inicio o, pese a mismo —agregó— determinará las medidas
Como dice el juez Eduardo Ferrer Mac-Gre- contar con una decisión favorable a las vícti- Añadió que debe realizar, en un plazo de que buscan reparar el daño inmaterial y que
gor Poisot en su excelente voto razonado (13), mas, no pudo ser cumplida por retrasos injus- seis meses a partir de la notificación de la sen- no tienen naturaleza pecuniaria, así como
el derecho al trabajo ha sido abordado por el tificados (18). tencia, las publicaciones allí indicadas. medidas de alcance o repercusión pública.
Tribunal cuando se ocupó de los derechos
económicos sociales, culturales y ambienta- En virtud del análisis y las determinaciones Dijo también que tiene la obligación de di- 4. Garantías de no repetición. Dijo el tribu-
les (14) de donde se infiere que en estas situa- realizadas en este apartado, el fallo dijo que fundir material para radio y televisión en rela- nal que se debe 1) Implementar una política
ciones el Estado tiene el deber de 1) prevenir el Estado es responsable por la violación del ción con los hechos del presente caso. sistemática de inspecciones periódicas en los
y observar la conducta de los particulares; derecho a la protección judicial, previsto en locales de producción de fuegos artificiales; y
2) fiscalizar; 3) reducir los riesgos; y 4) tomar el art. 25 de la Convención Americana, así Ordenó que el Estado efectúe un acto pú- 2) Diseñar y ejecutar un programa de desarro-
en cuenta si implican peligro para la vida y la como del deber de debida diligencia y la ga- blico de reconocimiento de responsabilidad llo socioeconómico destinado a la población
integridad de las personas. rantía judicial de plazo razonable, previstas internacional en relación con los hechos del de Santo Antônio de Jesús.
en el art. 8.1 de la Convención, ambos en re- presente caso, en los términos del párr. 281
Añade ese magistrado que dicho órgano lación con el art. 1.1 del mismo instrumento, esta sentencia (21). Añade que “Teniendo en consideración
jurisdiccional tuvo en cuenta los Convenios en perjuicio de: a) seis víctimas sobrevivien- que el presente caso se refiere también a la
Ns. 81 y 155 de la Organización Internacional tes de la explosión de la fábrica de “Vardo Por último, dijo que Brasil debe inspeccio- temática de Empresas y Derechos humanos,
del Trabajo, pero en particular —agrega— las de los fuegos” de Santo Antônio de Jesús el nar, sistemática y periódicamente, los locales la estimó pertinente ordenar al Estado que en
interpretaciones a las que arriba el Comité de 11 de diciembre de 1998, tal como son iden- de producción de fuegos artificiales y rendir el plazo de un año rinda un informe sobre la
Derechos Económicos Sociales, y Culturales tificados en el Anexo 1 de esta sentencia; y un informe sobre el avance del trámite legis- implementación y aplicación de las Directri-
en las Observaciones Generales Ns. 14,18 y b) 100 familiares de las víctimas fallecidas, lativo. ces Nacionales sobre Empresas y Derechos
23. También hizo notar que la legislación local tal como son identificados en el Anexo 2 de Humanos, especialmente en lo respecta a la
tiene pautas del contenido de las condiciones esta sentencia” (19). VI. Reparaciones. Indemnizaciones compen- promoción y el apoyo a medidas de inclusión
equitativas y satisfactorias para garantizar el satorias y no discriminación mediante la creación de
derecho al trabajo, por ejemplo, considere programas de incentivos para la contratación
que la “fabricación de fuegos” es una activi- V. Puntos resolutivos Como era obvio después de los graves per- de grupos vulnerables; la implementación por
dad peligrosa (15). juicios materiales, muertes y heridos provoca- parte de las empresas de actividades educati-
Sobre la base de lo antedicho el tribunal dos por la explosión, la Corte dispuso que su vas en derechos humanos, con la difusión de
IV. Derecho a las garantías judiciales y a la declaró (20) —entre otros tópicos—, por una- sentencia constituye, por sí mismo, una forma la legislación nacional y los parámetros inter-
protección judicial discriminación nimidad, que el Estado es responsable por la de reparación, y ordenó una serie de medidas. nacionales y un enfoque en las normas rele-
violación de los derechos a la vida y del niño Sobre la base de lo dispuesto en el art. 63.1 de vantes para la práctica de las personas y los
Sobre esta problemática (16) la Corte dividió y de la niña (arts. 4.1 y 19), en relación con el la Convención Americana (22). riesgos para los derechos humanos” (25).
el tratamiento de las violaciones imputadas, art. 1.1 de la Convención Americana sobre
en función de los diversos juicios tramitados, Derechos Humanos. En efecto, con base en lo dicho ordenó: 5. Indemnizaciones compensatorias, ordenó
y de su duración. pagar las sumas monetarias fijadas en el fallo
También, por unanimidad, que: el Estado es 1. Obligación de investigar. Continuar con por los conceptos relativos al daño material
1. Con referencia proceso penal, puntualizó responsable por la violación de los derechos a la debida diligencia y en un plazo razonable e inmaterial, y el reintegro de costas y gastos.
que la demora de casi 22 años sin una decisión la integridad personal y del niño y de la niña, el proceso penal, las causas civiles de indem- Fijó, USD 50.000 dólares de los Estados Uni-
definitiva configuró una falta de la razonabili- contenidos en los arts. 5.1 y 19 en relación con nización por daños morales y materiales y los dos por daños materiales y USD 60.000 dóla-
dad en el plazo. También observó que las au- el art. 1.1 de la Convención Americana sobre procesos laborales. res de los Estados Unidos por daños inmate-
toridades judiciales no actuaron con la debida Derechos Humanos, en perjuicio de los seis riales (26), a favor de cada una de las víctimas
diligencia. sobrevivientes. En lo que respecta a las causas civiles contra fallecidas y sobrevivientes; y, además, USD
el Estado Federal, el Estado de Bahía, la Muni- 10.000 dólares de los Estados Unidos a favor
2. En relación con los procesos civilísticos, Por seis votos a favor y uno en contra, que: es cipalidad de Santo Antônio de Jesús y la em- de cada uno de los familiares acreditados
“consideró que, sobre la causa civil de in- responsable por la violación de los derechos presa Mário Fróes Prazeres Bastos y respecto como víctimas, criterio que surge del art. 5º de
demnización por daños morales y materiales de la niña y del niño, a la igual protección de a los procesos laborales, dijo que el Estado Pacto de San José (27).

(12) Corte IDH, “Caso de los Empleados de la Fábrica de Juan Carlos, “Control de Convencionalidad (adelantos y Fuegos”, cit., párrs. 318 y ss. (25) Corte IDH, “Caso de los Empleados de la Fábrica de
Fuegos”, cit., Resumen Oficial, p. 2. retrocesos)”, Ed. Porrúa -Biblioteca Porrúa de Derecho (21) Dispuso en el párr. 318 que “... El Estado inspeccio- Fuegos”, cit., par. 291.
(13) Voto razonado del juez Ferrer Mac-Gregor Poisot, Procesal Constitucional, IMDCP, 111, México, 2015, ps. 49 nará sistemática y periódicamente los locales de produc- (26) Añadió el Tribunal que, en el caso de los menores de
“Caso de los Empleados de la Fábrica de Fuegos”, cit., y ss. ción de fuegos artificiales, en los términos del párr. 287 de edad al momento de la explosión, se deberán pagar USD
ps. 24 y ss. (17) Corte IDH, “Caso de los Empleados de la Fábrica de la Sentencia”. 15.000 dólares de los Estados Unidos de América adicio-
(14) Corte IDH, “Caso Lagos del Campo vs. Perú”, Sen- Fuegos”, cit., Resumen Oficial, p. 3. (22) Corte IDH, “Caso de los Empleados de la Fábrica de nales, y en el caso de Vitória França se deberán pagar USD
tencia de 21 de noviembre de 2018. (18) Corte IDH, “Caso de los Empleados de la Fábrica de Fuegos”, cit., pars. 257-260. 20.000 dólares de los Estados Unidos de América adicio-
(15) Voto razonado del juez Ferrer Mac-Gregor Poisot, Fuegos”, cit., Resumen Oficial, p. 3. (23) Corte IDH, “Caso de los Empleados de la Fábrica de nales. Conforme lo dispone el párr. 303.a. del fallo bajo
“Caso de los Empleados de la Fábrica de Fuegos”, cit., (19) Corte IDH, “Caso de los Empleados de la Fábrica de Fuegos”, cit., par. 268. análisis.
párr. 31. Fuegos”, cit., párr. 247. (24) Corte IDH, “Caso de los Empleados de la Fábrica de (27) Corte IDH, “Caso de los Empleados de la Fábrica de
(16) Véase fallo ps. 59 a 70. Véase también, HITTERS, (20) Corte IDH, “Caso de los Empleados de la Fábrica de Fuegos”, cit., par. 257. Fuegos”, cit., pars. 296, 303 y 306.
4 | Miércoles 19 de mayo de 2021

Del análisis de los antecedentes el tribunal cendientes y pobres implica un patrón que tegridad personal, al trabajo en condiciones la aplicación de los principios de “Ruggie” de
dijo que, aunque los representantes alega- requiere especial protección; y (iii) resaltar las equitativas y satisfactorias, los derechos de las la ONU para las Empresas, que operan tam-
ron en su Escrito de Solicitudes, Argumen- razones en virtud de las que la obligación de niñas y de los niños a la igualdad y no discri- bién según la Comisión (CIDH) y la Corte en
tos y Pruebas que las erogaciones en que diseñar y ejecutar un programa de desarrollo minación, la protección judicial y las garantías el esquema interamericano.
incurrieron ascendieron a la suma de USD socioeconómico destinado para la población judiciales.
20.000 dólares de los Estados Unidos no de Santo Antônio de Jesús, en coordinación Con énfasis expresó que también se violó
aportaron prueba alguna que justificara ese con las víctimas y sus representantes, como Por esto señaló que el Estado fue responsa- los arts. 19 en relación con el respecto a los ni-
valor. Por ello, la Corte estimó procedente medida de no repetición, debe ajustarse a los ble por la infracción a los arts., 4.1, 5.1, 19, 24 y ños y niñas fallecidos y sobrevinientes, y el 26
conceder una cantidad total razonable de Objetivos de Desarrollo Sostenible de la Agen- 26, en relación con el art. 1.1 del Pacto de San del Pacto San José.
USD 35.000 dólares de los Estados Unidos da 2030 y a las recomendaciones del Fondo de José.
de América (28). Naciones Unidas para la Infancia (en adelante Remarcó la ausencia de las debidas garan-
UNICEF) y la Organización Internacional del La trascendencia de este pronunciamien- tías judiciales por la excesiva duración de los
Trabajo (en adelante OIT). to es que permitió poner sobre el tapete que procesos civiles, administrativos; y sobre todo
VII. Distintos votos. Concurrentes y disiden- no es suficiente con establecer las regulacio- del penal que duró más de 18 años y todavía
tes 4. El juez Eduardo Vio Grossi disiente en el nes específicas, sino que es preciso aplicarlas, no está concluido.
Resolutivo 6 de la sentencia en atención, por y sobre todo fiscalizar el cumplimiento, esto
Como ya adelantamos, los jueces Ferrer una parte, a que omite toda referencia a la ley no solo cuando se trate de materiales pe- Resolvió que el Estado debe indemnizar a
Mac-Gregor Poisot, L. Patricio Pazmiño Freire que viola el derecho a la igualdad ante ella y ligrosos como en el asunto aquí ventilado, los afectados, tratar psicológicamente a los
y Ricardo Pérez Manrique, emitieron sus votos a idéntica protección, previsto en el art. 24 y, sino en todas las oportunidades donde tra- mismos, publicar la sentencia y cumplir con
individuales concurrentes. A su vez, los jueces por la otra, a que se sustenta únicamente en bajen personas. la garantía de no repetición.
Eduardo Vio Grossi y Humberto Antonio Sie- una situación estructural de pobreza, o de dis-
rra Porto, dieron a conocer sus votos indivi- criminación por raza o género para declarar Vimos ya —y tal cual lo apunta el juez Asimismo, tiene que indemnizar el daño
duales parcialmente disidentes. su violación, lo que puede ser de utilidad para Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot—, que la material por USD 50.000 (cincuenta mil dó-
determinar el contexto en que esta se da, pero Corte sostiene que se trataba de una empre- lares de los Estados Unidos de América) por
1. El juez L. Patricio Pazmiño Freire, con su que es insuficiente para ser la única conside- sa privada. Este fue el primer caso donde se cada una de las víctimas fallecidas y sobrevi-
sufragio concurrente, dijo que tomando las ración a tener en cuenta sobre el particular. aplicaron los arts. 1.1 y 2 del Pacto en el ám- vientes; y en concepto de daño inmaterial por
consideraciones previamente expuestas es bito de las empresas particulares; postulado USD 60.000 (sesenta mil dólares de los Estados
imprescindible que el Estado, con el propósito 5. Y el magistrado Humberto Antonio Sierra que opera a la par con el deber de protección Unidos de América) por cada víctima fallecida
de dar cumplimiento a las medidas de repa- Porto, dio a conocer su voto individual parcial- en los carriles de la obligación de garantía y de y sobreviviente; y no solo a los afectados direc-
ración, garantice la aplicación de los princi- mente disidente y señaló que “Con el reiterado prevención. tos por la explosión, sino también a favor de
pios de progresividad y no regresividad, desde respeto por las decisiones de la Corte Intera- cada uno de los familiares acreditados como
una interpretación conforme con el Pacto de mericana de Derechos Humanos (...), y aunque De allí derivó el deber estatal frente al ac- víctimas de la violación del art. 5º de la Con-
San José y con aplicación del control de con- comparto la mayor parte de las consideracio- cionar de los particulares, lo que significa sin vención, a quienes se le concedió legitimación
vencionalidad, a la luz de la jurisprudencia nes que respaldan la Sentencia adoptada, me duda la ampliación de la tutela. para intervenir a esos efectos, y morales otorgó
de este Tribunal internacional, donde clara- permito formular el presente voto parcialmen- USD 10.000 (diez mil dólares de los Estados
mente está vedada la alegación de existencia te disidente. Este voto (i) presenta las razones Repárese que se trataba de seres humanos Unidos de América) a favor de cada uno de los
de normativa interna vigente, para incumplir que sustentan mi desacuerdo con la decisión muy pobres que no tenían otra opción que la- familiares consignados como tales en el juicio.
o evadir las responsabilidades internacionales adoptada por la mayoría respecto de la excep- borar en establecimientos peligrosos.
que emanan de la sentencia. ción preliminar ratione materiae (29), y (ii) mis
observaciones en relación con el análisis hecho La Corte —conviene repetirlo— trata los Cita on line: AR/DOC/1377/2021
2. El magistrado Eduardo Ferrer Mac-Gregor al atribuir responsabilidad internacional al Es- arts. 1.1 y 2 de la Convención, tanto por la dis-
Poisot dio un voto individual concurrente —que tado por la violación del derecho a condiciones criminación contra los operarios, como por la Más información
en gran parte hemos seguido en este trabajo— equitativas y satisfactorias que garanticen la se- imposibilidad que tuvieron de encontrar otro
destacando la importancia de la fiscalización guridad, la salud y la higiene en el trabajo”, pese tipo de ocupación. Culaciati, Martín Miguel - Rodríguez Iturburu,
por parte del Estado de las Empresas privadas. a ello, acotó que la Corte no tiene competencia Mariana, “Actualidad de la Corte Interamerica-
Y se ocupó de la pobreza y la discriminación es- para analizar en forma directa las violaciones al Por ello sostiene que desde el art. 24 de na de Derechos Humanos: Derecho de familia,
tructural e interseccional, como factores que al derecho del trabajo (30). ese documento interamericano se infie- bioética y derechos humanos”, RDF 2020-VI,
Estado no puede pasarle inadvertido. re un mandato que apunta a garantizar 257, AR/DOC/3657/2020
VIII. Conclusiones la igualdad material, que debe ser real y Scotti, Luciana B., “Un recorrido por las sen-
3. El juez Ricardo Pérez Manrique en su voto efectiva, por lo que el Estado tiene corregir tencias de la Corte Interamericana de Dere-
concurrente —dice otras cosas— señaló que: Tal cual lo pusimos del resalto al principio, las diferencias, promover la inclusión y la chos Humanos en materia de género”, LA LEY,
“Por medio del presente, concurro con lo esta- el 15/07/2020 la Corte Interamericanas dictó participación de los grupos históricamente 2018-F, 1047, AR/DOC/2740/2018
blecido en la sentencia y realizo este Voto con sentencia de condena —por mayoría— decre- marginados.
los objetivos de: (i) profundizar en la manera tando la responsabilidad internacional de la Re-
en que considero que la Corte IDH debería pública Federativa de Brasil por las violaciones
abordar los casos que involucren violaciones a a múltiples derechos, en perjuicio de sesenta La igualdad y la no discriminación son dos Libro recomendado
los derechos económicos, sociales, culturales personas que murieron y seis heridas, y muchos postulados fundamentales del Derecho Inter-
y ambientales, con base en la universalidad, familiares afectados, a causa de la explosión en nacional de los Derechos Humanos. La igual- Historia de la Corte Interamericana de Dere-
indivisibilidad, interdependencia e interre- una fábrica de fuegos artificiales en el munici- dad sustantiva es acorde con el progresivo de- chos Humanos
lación de todos los derechos humanos como pio de Santo Antônio de Jesús, Estado de Bahía. sarrollo del derecho internacional y también Autores: Bellocchio, Lucía - Santiago, Alfonso
fundamento de su justiciabilidad; (ii) exponer del derecho constitucional regional que pue- Edición: 2018
que la discriminación interseccional y estruc- Destacó que, como consecuencia de ello, de nacer de las cartas magnas locales, como Editorial: La Ley, Buenos Aires
tural contra mujeres, niñas y niños afrodes- fueron violados los derechos a la vida, a la in- de la propia jurisprudencia (31). Surge del fallo

(28) Consigna el párr. 312 que “... calculará el pago de pios señalan que todos los derechos tienen igual jerarquía modificar la competencia de un tribunal, como lo proponen la conexidad, pues su aplicación no implica una expansión
gastos y costas en equidad y teniendo en cuenta que el liti- e importancia y que el disfrute de un derecho depende de quienes pretenden la justiciabilidad directa por medio de ilimitada de las competencias de la Corte, pero sí permite
gio internacional duró más de 15 años...”. la realización de otros. Sin embargo —especificó—, esto la interpretación amplia del art. 26 de la Convención. De un entendimiento amplio de los derechos protegidos por la
(29) Corte IDH, “Caso de los Empleados de la Fábrica de no implica que automáticamente se deban incorporar los hecho, los principios de indivisibilidad e interdependencia Convención, que implique el respeto y garantía de todos los
Fuegos”, cit., párr. 23 de la Sentencia. DESCA, como derechos autónomos y justiciables al con- y la idea según la cual se debe prestar la misma atención y derechos humanos, incluidos los derechos económicos, so-
(30) Lo anterior —agregó— “... me lleva, además, a re- tenido de la Convención. Si bien es cierto que los derechos urgente consideración a la aplicación, la promoción y la pro- ciales, culturales y ambientales...”.
iterar mis comentarios sobre el alcance de los principios están intrínsecamente conectados y que el respeto y dis- tección tanto de los derechos civiles y políticos como de los (31) Voto razonado del juez Ferrer Mac-Gregor Poisot,
de interdependencia e indivisibilidad en relación con la frute de ciertos derechos y libertades no puede justificar la derechos económicos, sociales y culturales, son consisten- “Caso de los Empleados de la Fábrica de Fuegos”, cit.,
interpretación al art. 26 de la Convención. Dichos princi- denegación de otros, este argumento no es suficiente para tes con un análisis de los DESCA desde la perspectiva de párr. 23.

Columna de opinión continuación

Sobre el precepto “nemo tenetur edere contra se” ser compelido a suministrar pruebas en su
contra, beneficiando al adversario (1). En
búsqueda más cuidadosa que nos ha sido
posible, no le hemos hallado fuente autén-
(nadie está obligado a proporcionar prueba contra sí) verdad, la vigencia de dicho aforismo en tica Es algo así, como un pasaje de folklore
materia procesal civil es meramente folkló- jurídico, según clasificara agudamente un
Jorge W. Peyrano rica, y conste que no nos pertenece dicha autor a estos preceptos de origen descono-
afirmación. Es Couture quien destaca lo cido, que por tradición, comodidad o pe-
siguiente: “Pero el tal aforismo no es la re- reza se vienen transmitiendo a lo largo del
Como punto de partida, debemos recor- contra se es un precepto de derecho proce- producción de ninguna fórmula de derecho tiempo” (2). Mercader, en cambio, sin dejar
dar que el brocárdico nemo tenetur edere sal probatorio, según el cual nadie puede positivo histórico. Por lo menos, luego de la de negarle validez se preocupa por poner
de resalto que nemo tenetur edere contra se
es aforismo romano, pero de procedencia
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) Investigaciones en el cuerpo humano”, LA LEY 23-132. netur edere contra se” en Revista de Derecho Procesal, bárbara, fluido de la jurisdicción germáni-
(1) MERCADER, Amílcar, “La jurisdicción y la prueba. (2) COUTURE, Eduardo, “Sobre el precepto nemo te- año I, 1943, p. 53. ca cuando el pleito se resolvía en una lucha
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ante la Asamblea Popular. Entonces se jus- Es menester subrayar que el brocárdico en pruebas formalizado a la otra parte. Tal peti- Cabe acotar que el mencionado instituto
tificaba que ningún combatiente fuera obli- cuestión se contrapone frontalmente con la ción versa habitualmente sobre documental procesal estadounidense fue incorporado a
gado a colocarse en una posición desventa- institución del Derecho Procesal Civil fede- en poder de la contraria o depositions (tes- las denominadas Bases (10), que lo fueran
josa. La ordenanza cuidaba de asegurarles ral estadounidense conocido como pre-trial timonios orales extrajudiciales) que son tes- del proyecto 2019 del Código Procesal Civil y
posibilidades iguales. Esta idea, por motivos discovery process que funciona con buen su- timonios requeridos a las partes que deben Comercial de la Nación (11), a la postre frus-
de afinidad, fue asimilada después a las ga- ceso. prestarse bajo juramento y sin la presencia trado.
rantías públicas del proceso penal, especial- del juez. Merced a la susodicha institu-
mente cuando el derecho reaccionó contra Un primer vistazo inadvertido del art. 18 ción las partes pueden tomar noticia de las Que el dogma que sirve de título al presen-
las crueldades medioevales que, para no- de la CN (7) posibilita la errónea creencia pruebas existentes en poder de la contraria, te se opone a la realidad del proceso civil fe-
sotros, se objetivan en los interrogatorios acerca de que el aludido precepto merece concretar mejor el objeto de litis, recopilar deral estadounidense que, con éxito, recibe
del “Santo Oficio” (3). A tenor de todo ello, observancia también en sede civil. pruebas para el posterior proceso judicial; el apelativo completo de pre-trial Discovery
cae por su base el mito de la vigencia irres- favoreciendo, además, la posibilidad de lo- process.
tricta del precepto de marras. Pero amén Ya hemos señalado que tan contundente grar conciliaciones.
del análisis histórico del mismo, también declaración se circunscribe al proceso pe- Los “signos de los tiempos” indican no
el estudio de la realidad de todos los días nal. Pese a ello, no faltan ocasiones que se Si la parte requerida no satisficiera la peti- solo que debe archivarse la aplicación irres-
permite arribar a igual conclusión. Es que invoca (8) y hasta aplica en materia civil el ción que se le reclama puede postularse una tricta del nemo tenetur edere contra se, sino
todas las leyes procesales civiles instrumen- apotegma referido (9). motion to compel. La falta de cumplimien- también que es menester experimentar con
tan y regulan la prueba de absolución de to del susodicho mandato puede provocar algunas de las enseñanzas del “discovery”
posiciones —hoy Declaración de parte en El mencionado procedimiento federal es- severas sanciones y hasta la aplicación de en nuestro terreno probatorio. Entonces, se
algunos lugares (4)— y, sin duda, que quien tadounidense apunta a lograr que las par- la adverse inference de la que el magistra- impone que medidamente, se deba explo-
absuelve posiciones está suministrando tes no “escondan las cartas”. Veamos ahora do puede sacar importante evidencia que rar (tal como lo hicieran las Bases) los al-
material de evidencia a su adversario en la algunos de los elementos principales que fluye de la resistencia de la parte requerida cances actuales de la veda de obligar a las
litis (5). Igualmente, la obligación de exigir integran dicha figura. Se trata de un meca- a proporcionar elementos probatorios en partes a generar prueba que beneficiaría a
documental en poder de una de las partes nismo regulado por los arts. 26/37 de la Fe- cuestión. La intervención del juez durante la contraria.
también viene a acumular argumentación deral Rules of Civil Procedure. Dicho trámite el decurso de la tramitación el discovery es
en sentido contrario al reinado ilimitado del permite a los litigantes preparar un proceso excepcional y solo procede (mediando con-
mencionado precepto (6). civil mediante el requerimiento directo de troversias insalvables) como recurso último. Cita on line: AR/DOC/1376/2021

(3) MERCADER, Amílcar, “La jurisdicción...”, ob. cit., timará su presentación en el plazo que el juez determine. derablemente los supuestos de anticipo de prueba. Pue- de sorpresa; b) los expedientes dirigidos a obtener el ma-
p. 134. Cuando por otros elementos de juicio resultare manifies- de servir como base el sistema del discovery vigente en la terial probatorio y a conocer el del adversario, no deben
(4) Bajo esta denominación se encuentra regulado en tamente verosímil su existencia y contenido, la negativa legislación de Estados Unidos que permite a las partes ser utilizados de mala fe y con el objeto de obstaculizar el
las provincias de La Pampa, Chaco, Corrientes. a presentarlo, constituirá una presunción en su contra”. recoger material probatorio a su favor y conocer el ma- proceso; c) el juez interviene solo en caso de controversia
(5) PEYRANO, Jorge W., “Valor probatorio de los me- (7) Art. 18, CN “... nadie puede ser obligado a declarar terial probatorio del contrario antes del juicio, mediante o de oposición y d) las actuaciones de prueba se incorpo-
dios de confirmación no legislados y aceptados plena- contra sí mismo, ni arrestado sino en virtud de orden es- el pre-trial o prueba previa. Los principios fundamentales ran durante el juicio (exhibición de actas y documentos) y
mente por la técnica moderna”, en Libro de Ponencias crita de autoridad competente”. en que se funda ese instituto son los siguientes: a) cada pueden no ser admisibles...”.
del XII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Rosario, (8) A. C. P., “Marginalias a la carga probatoria dinámi- una de las partes debe ser puesta en situación de esta- (11) Dicho proyecto fue confeccionado por una Comi-
1983, p. 15. ca”, LA LEY, 11/05/1998, p. 4. blecer la existencia de prueba y de tomar vista antes del sión de Expertos, en el ámbito del Ministerio de Justicia y
(6) Art. 388 del Cód. Proc. Civ. y Com.: “Si el documen- (9) Ibidem. juicio del material probatorio de que quiere servirse el ad- Derechos Humanos de la Nación.
to se encontrare en poder de una [1] de las partes, se le in- (10) Prueba anticipada: “Es necesario ampliar consi- versario, evitando así, en cuanto sea posible, el elemento

Nota a fallo
Filiación derivada cionante, pues en el caso se halla acre-
ditada su voluntad procreacional. Es
mandada, pues teniéndose acreditada
la voluntad procreacional, aquel requi-
derecho a la información previsto por los
arts. 563 y 564 del Código Civil y Comer-
de las técnicas de que resultan contestes los testimonios
obrantes en cuanto al deseo de la pareja
sito puede ser suplido por la presente,
máxime cuando no puede hacerse re-
cial. Extremo al que se debe agregar su
derecho a conocer a quienes han ejerci-
reproducción humana conformada por la peticionante y la de- caer sobre aquella un requisito que no do la voluntad procreacional para su con-
asistida mandada de ser progenitoras de los ni-
ños y ese deseo parental también surge
era legalmente exigible al momento de
iniciarse la práctica ni tampoco, y en es-
cepción y nacimiento, esto es, el derecho
que tienen de saber que han sido desea-
de lo informado por los peritos del equipo pecial, sobre los niños las consecuen- dos por las peticionantes.
Emplazamiento filial de dos niños como hi- técnico del juzgado. cias derivadas de ese hecho.
jos de la peticionante. Proceso de reproduc- CCiv. y Com., Lomas de Zamora, sala I,
ción asistida heteróloga. Consentimiento 2. - Corresponde hacer lugar a la demanda 3. - En el caso de mantenerse el rechazo de 11/02/2021. - G. E. N. c. Q. S. G. M. s/ Accio-
informado firmado únicamente por la de- deducida y declarar el emplazamiento la acción de filiación intentada se estaría nes de reclamación de filiación.
mandada. Acreditación de la voluntad pro- filial de los niños como hijos de la pe- afectando el derecho de los niños a poder
creacional. Derecho a la identidad. ticionante, a pesar de que el consenti- acceder oportunamente a la información
miento informado para la práctica de referida a su origen. Es decir, el derecho a [Cita on line: TR LALEY AR/JUR/6657/2021]
1. - Corresponde hacer lugar a la demanda tratamiento de reproducción asistida saber que han nacido a través de un pro-
deducida y declarar el emplazamiento con donación de óvulos y semen haya ceso de reproducción asistida heterólo- Véase el texto completo en p. 7
filial de los niños como hijos de la peti- sido firmado únicamente por la de- ga y con ello la posibilidad de ejercer su

La voluntad procreacional y el interés superior del niño

son el Norte en los casos de TRHA
Fabiana Quaini
Abogada, Maître en Droit de la Université de Tours y DESS (Diplôme des Études Supérieurs Specialisés) de la Université de Toulouse (Francia). Miembro de la “International Acade-
my of Family Lawyers”, de la “Academy of Adoption and Assisted Reproduction Attorneys”, del LGTB Bar Family Law Institute de los EE.UU.

SUMARIO: I. Situación fáctica.— II. Los consentimientos y su protocolización o certificación por autoridad competente de salud.— III. Dictamen del Procurador de la Corte en un caso
similar, pero de gestación solidaria por un matrimonio igualitario.— IV. Caso de emplazamiento post mortem.— V. Primer caso de gestación solidaria en la Argentina.— VI. Sentencia
de Cámara del caso en comentario.— VII. Falta de consentimientos o protocolización luego de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación.— VIII. Conclusión.

I. Situación fáctica La segunda madre no figuraba en los La acción elegida por la parte actora a la petición y allanamiento de la demanda-
consentimientos y no estaban protocoli- que la demandada se allanó fue una acción da.
De lo que surge de la sentencia, habría dos zados. de reclamación de filiación.
mujeres que encaran un proyecto familiar II. Los consentimientos y su protocolización
de ampliar la familia. Una de ellas es la que Este proceso se habría desarrollado antes La sentencia de primera instancia no o certificación por autoridad competente de
lleva el embarazo con un embrión formado de la vigencia del Código Civil y Comercial hace lugar a la petición de la actora y salud
con gametos donados; la otra mujer es la que de la Nación del 2015. Pero el nacimiento allanamiento de la demandada. La sen-
estaría en el proyecto de vida, participando tuvo lugar luego de la entrada en vigencia tencia de Cámara revoca la sentencia de Cierto es que, a partir del Código Civil
antes durante y después del embarazo. del nuevo Código. primera instancia, haciendo lugar a la y Comercial de la Nación, la protocoliza-
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ción de los consentimientos previos libres III. Dictamen del Procurador de la Corte en nal desplaza a la verdad biológica cuando Los centros de fertilización asistida rea-
e informados pasa a ser fundamental, para un caso similar, pero de gestación solida- el vínculo filial encuentre su origen en las lizan cientos de procesos utilizan formula-
acreditar fehacientemente un acto tan im- ria por un matrimonio igualitario TRHA (arts. 569 y 575, Cód. Civ. y Com.). rios que se van completando. Es inviable
portante como la de ampliar una familia El padre si había siempre acompañado a realizarlo de otra manera, como sugiere la
a través de las técnicas de reproducción Resulta interesante en este caso comen- su pareja al instituto de fertilización asisti- sentencia. Además, estos formularios se
asistida. Conforme art. 560 el centro de tar el dictamen del Procurador de la Corte da, habían hecho varios intentos hasta que completan con los datos de los pacientes,
salud interviniente debe recabar el con- Suprema de Justicia de la Nación (2), den- quedara embarazada, y había el padre fir- la relación con los gametos, embriones
sentimiento previo, informado y libre de tro del marco de una gestación solidaria mado los documentos en neonatología de y las prácticas que se harán. También se
las personas que se someten al uso de las de un matrimonio igualitario realizada la clínica donde naciera. Solo que no hizo a agrega que se hará con los gametos em-
técnicas de reproducción humana asistida. antes de la entrada en vigor del Código tiempo a inscribir a su hijo. briones si no se utilizan o si una persona
Este consentimiento debe renovarse cada Civil y Comercial de la Nación afirmó que fallece. Estas prácticas son las mismas que
vez que se procede a la utilización de ga- era dable aclarar que en agosto de 2014 no El padre se había estrellado en una avio- se desarrollan en Estados Unidos y se pue-
metos o embriones. resultaba exigible la protocolización de los neta que cayera en la zona de Nordelta. de obtener más información en la “Ame-
consentimientos ni autorización judicial Recordemos que era uno de los titulares de rican Society for Reproductive Medicine”
Conforme el art. 561, la instrumentación alguna. Consideró el Procurador así que la ex-LAPA. La sentencia admitió la preten- (ASRM) (4).
de dicho consentimiento debe contener los carecía de sustento la postura de la Cá- sión de declarar el emplazamiento de esta-
requisitos previstos en las disposiciones mara Nacional de Apelaciones, sala E, que do del niño como lo solicitara la madre (3). También es cierto, que los niños así na-
especiales, para su posterior protocoliza- descartó los informes médicos y las his- cidos no deberían por qué no tener a su
ción ante escribano público o certificación torias clínicas por ser copias simples y las V. Primer caso de gestación solidaria en la segunda madre por tecnicismos que no lle-
ante la autoridad sanitaria correspondien- últimas, además, por extemporáneas, pese Argentina van a ninguna parte. El interés superior del
te a la jurisdicción. El consentimiento es a que estaba en condiciones de analizarlas niño de la ley 23.849 permite la corrección
libremente revocable mientras no se haya a la luz de los planteos de los involucrados También vale resaltar la primera senten- de situaciones y decisiones, como la aquí
producido la concepción en la persona o y, en su caso, podía disponer de oficio las cia del Juzgado Nacional Civil Nº 86, donde habida en primera instancia.
la implantación del embrión. Conforme el diligencias adecuadas (conforme art. 36, en autos “NN o D. G. M. B. M. s/ inscripción
art. 562 los nacidos por las técnicas de re- incs. b y c del Cód. Proc. Civ. y Com. de la de nacimiento”, que tramitaron por ante Si bien ese interés superior muchas ve-
producción humana asistida son hijos de Nación). el Juzgado Nacional de 1ª Instancia Civil ces es interpretado de manera muy parti-
quien dio a luz y del hombre o de la mujer Nº 86, a cargo de la magistrado Dra. María cular y cuestionable, como, por ejemplo,
que también ha prestado su consentimien- Refirió el procurador que más aún cuan- Bacigalupo de Girard del 19 de junio del cuando se contestó una demanda en un
to previo, informado y libre en los términos do su valoración resultaba dirimente para 2013, refirió en el primer caso de gestación caso de familia fuera de término y se de-
de los arts. 560 y 561, debidamente inscrip- determinar la validez de los consentimien- por sustitución, el elemento determinante cidió que admitir el recurso por el actor
to en el Registro del Estado Civil y Capaci- tos, de modo que la exclusión de esa prue- de la filiación es nada menos que la deno- implicaría considerar extemporánea la
dad de las Personas, con independencia de ba, conducía a renunciar al esclarecimien- minada “voluntad procreacional”, adelan- contestación de la demanda y ordenar sin
quién haya aportado los gametos. to de la verdad jurídica objetiva, en aras de tándose que esto importaba, la intención más su desglose, solución que resultaría
un excesivo rigor formal que desatiende de querer engendrar un hijo con material sumamente disvaliosa e injusta, amén de
Pero también es cierto que como el pro- los derechos constitucionales involucrados biológico propio empero, acudiendo, a la que produciría una clara afectación del
ceso se realizó con anterioridad al nuevo (CS, Fallos: 308:435, “Banco del Acuerdo portación del embrión en el vientre de un derecho de defensa de la accionada (5).
Código, no existía antes ni la necesidad ni SA”). tercero para su gestación y alumbramiento En otras palabras, el Código Procesal Ci-
la obligación de protocolizarlo, ni de certi- posterior. vil y Comercial siempre puede ser dejado
ficar la firma por autoridad sanitaria. Las partes habían firmado instrumentos de lado con base en el interés superior del
privados fechados el 4 de agosto de 2014, Así refirió que no habría de rechazarse la niño. Esto podría ser cuestionable, ya que
Tampoco se establece cuándo se debe mediante los cuales los actores manifesta- petición por la existencia de esta cuestión la negligencia o no de un abogado se co-
protocolizar el consentimiento: antes de la ron su voluntad procreacional y la actora formal, no menor por cierto, ya que no re- rregiría tras al interés superior del niño. Lo
transferencia embrionaria, durante el em- su voluntad de ser solo gestante, como así portaba beneficio a ninguno de los intere- mismo suceder con el Código Civil y Co-
barazo, o una vez nacidos. El silencio en también otro instrumento que denomina- sados. mercial de la Nación.
este punto está. Las interpretaciones mu- ron “Consentimientos Informados Ade-
chas veces son diametralmente opuestas y cuación al nuevo Código Civil y Comercial VI. Sentencia de Cámara del caso en co- En el caso aquí comentado es mucho
puedo asegurar que se han protocolizado de la Nación” en el que participó la médi- mentario más simple. Se hizo todo lo que se debía
consentimientos en pandemia un mes an- ca tratante del Instituto Médico Halitus, hacer. No había razón para que la segunda
tes de nacidos los niños. con fecha 5 de noviembre de 2015, día en La sentencia de Cámara fue acertada y madre no fuera considerada como madre
que ambos documentos fueron protocoli- el fallo de primera instancia erróneo en la de los niños nacidos por TRHA de su pa-
También hay silencio respecto de quien zados. Es relevante aclarar que las partes interpretación de la protocolización y el reja.
debe solicitar la protocolización. firmantes nunca cuestionaron la fecha requerimiento de consentimientos previos
de suscripción del primer documento, la libres e informados no podía ser requerido, VII. Falta de consentimientos o protocoli-
El Ministerio de Salud de La Nación tie- cual fue ratificada en sede judicial. Los toda vez que la ley no lo exigía en el mo- zación luego de la entrada en vigencia del
ne una serie de modelos para las distintas recurrentes transitaron un proceso en el mento que realizaron los procedimientos Código Civil y Comercial de la Nación
prácticas de técnicas de fertilización asis- que fueron informados por los médicos de las técnicas de fertilización asistida. Es
tida, que los Centros de Técnicas de Repro- en diferentes instancias sobre el alcance correcto decir que el art. 7º del Cód. Civ. Habría que preguntarse hoy qué pasaría
ducción Asistida de la Ciudad de Buenos del tratamiento y sus consecuencias. Los y Com. que dispone que a partir de su en- si ante los requisitos de los arts. 561 y 562
Aires al menos respetan, y sus términos actores expresaron libre y oportunamente trada en vigencia las leyes se aplican a las del Cód. Civ. y Com., no se efectúa la pro-
son transcriptos íntegramente. De hecho, su voluntad de ser padres del niño, y la de- consecuencias de las relaciones y situacio- tocolización del consentimiento o las cer-
la Sociedad Argentina de Medicina Repro- mandada su voluntad de asumir solidaria- nes jurídicas existentes. Las leyes no tie- tificaciones de firma por el Ministerio de
ductiva ha publicado en su sitio web toda mente la gestación sin ser la madre, ante, nen efecto retroactivo, sean o no de orden Salud de La Nación para su presentación
una serie de consentimientos a disposición durante y después del nacimiento, postura público, excepto disposición en contrario. en el Registro Civil.
de todos (1). que, además, mantuvo durante todo el trá- La retroactividad establecida por la ley no
mite judicial. puede afectar derechos amparados por ga- Si faltara el consentimiento previo libre
En la práctica, en este tipo de procesos, rantías constitucionales. e informado o estuviera mal redactado.
la familia acudía y acude al Ministerio de El procurador estimó que procedía la Si aplicamos a estricto derecho el Código
Salud, donde hay una oficina dedicada es- inscripción de copaternidad solicitada por Cabe resaltar que conforme el centro Civil y Comercial, no se podría registrar
pecialmente a certificar las firmas de los los actores, y el desplazamiento del estado médico sí había un consentimiento infor- al niño por el padre/madre que no dio a
médicos en los diversos formularios que de madre de la accionada. Solución que mado para la práctica de tratamiento de re- luz. Pero una vez más, esto difícilmente
se van completando, tanto en el Método no transgredía ninguna prohibición legal, producción asistida con donación de óvu- ocurrirá aplicando el interés superior del
ROPA, cuando una mujer lleva el embarazo y es la que mejor conciliaba los derechos los y semen, que fue firmado únicamente niño.
y su pareja aporta el óvulo, como cuando se fundamentales de las partes y el interés su- por una mujer solamente. Esto es muy
procede a utilizar donación de gametos y/o perior del niño, su vida privada y su iden- común y lleva sus problemas, ya que mu- Cabe destacar que ha habido insemina-
de embriones por cualquier persona. tidad. chas veces concurre una de las partes, una ciones caseras que se han querido regis-
de las mujeres, pero no incluye a su pareja, trar luego a nombre de dos mujeres o una
Lo único que no certifica el Ministerio de IV. Caso de emplazamiento post mortem por motivos personales, por no tenerlo de- sola. O en una relación sexual, aún más
Salud de Nación son las gestaciones solida- cidido o no informarlo. Lo cierto es que por simple, cuando un bondadoso hombre o
rias, que, por hoy, hay que protocolizarlas Recordemos otro fallo muy interesante dicho consentimiento siempre se entrega amigo le ha regalado su esperma sin con-
con un escribano únicamente. de la Dra. Cataldi que autorizó a que un un ejemplar firmado al paciente. sentimiento alguno por escrito.
niño llevara el apellido paterno, cuando
Las familias suelen certificar los consen- naciera por TRHA, pero sin haber un con- Entiendo en este sentido, se requiere sa- El Registro Civil de la Ciudad de Bue-
timientos, en la mayoría de los casos, una sentimiento libre previo e informado del ber de quienes se presentaron, si lo hacían nos Aires había negado la inscripción de
vez que el embarazo ya se encuentra con- padre quien había fallecido en un acci- en pareja o no. O sea, si ambos tenían la un bebé nacido a través de una insemina-
firmado en la Ciudad de Buenos Aires, pero dente aéreo. Así refirió la sentencia que la voluntad procreacional. En todo caso, aquí ción casera. Ante el rechazo, con el apoyo
en el interior del país los jueces se inclinan determinación de la filiación se vinculaba solo fue firmado por una madre el consen- de la Federación Argentina de Lesbianas,
por la protocolización/certificación ante- de forma directa con el “querer ser” proge- timiento. Nunca reclamó la incorporación Gays, Bisexuales y Trans las madres pre-
rior a la fecha de transferencia embrionaria. nitor. Siendo así, la voluntad procreacio- de la pareja aparentemente. sentaron un recurso de amparo, que fue

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) (2) CIV 86767/2015/2/RH2. “S., I. N. y otro c. A., C. L. ción sumaria”. Sentencia del 13 de agosto de 2015, AR/ (5) “G. J. D. c. C. M. V. s/ régimen de comunicación”
(1) http://www.samer.org.ar/consentimientos_catrha. s/ impugnación de filiación”, AR/JUR/37036/2017. JUR/26922/2015. (expte. 39.552/2017) Juzg. 4 R: 039552/2017/CA001.
asp. (3) Juzgado Nacional Civil Nº 8, “C., G. J. s/ informa- (4) https://www.asrm.org/. Sala A Cámara Nacional de Apelaciones.
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resuelto de manera favorable tras el fallo empresas especializadas y van de centro a caso, el tribunal determinó que el hombre abarca un “implemento de cocina” para la
del Juzgado Nº 19 en lo Contencioso Ad- centro de fertilización. No se puede adqui- que donó su esperma podría considerarse inseminación, el supuesto donante no era
ministrativo y Tributario. En los casos de rir semen y retirarlo o recibirlo en la casa. simplemente un donante sin derechos pa- un donante de esperma y tenía derecho a
reproducción asistida, para que un niño ternos, porque, si bien el procedimiento la patria potestad. Confirmó la decisión de
sea inscrito como hijo de dos personas En el Estado de Florida, Estados Unidos, no se realizó en un laboratorio, el tribu- grado (8).
del mismo sexo, él o la cónyuge debe una mujer puede comprar pajuelas de se- nal sostuvo que “el estatuto no requería
presentar un consentimiento previo, in- men a un banco de semen y se le envían que se realice la inseminación artificial en VIII. Conclusión
formado y libre en el centro de salud que a su casa para una inseminación casera. un entorno clínico”. Independientemente
interviene. Nada más necesita que recibir por Fedex del método de concepción, es imperativo Tanto esta sentencia, como las demás
las pajuelas. contar con la documentación adecuada aquí expuestas van en la misma dirección.
Las dos mujeres estaban casadas, la sen- para especificar la intención de las partes La protección a los niños nacidos primero,
tencia asimiló a aquellos nacimientos de En términos de inseminaciones caseras con respecto a los derechos de los padres más allá de los errores de los padres/ma-
niños dentro de un matrimonio hetero- en Estados Unidos, se recomienda evitar y el estado del donante o el óvulo o el es- dres en sus procedimientos y actuares, es
sexual, o en su caso, a los hijos nacidos con utilizar un donante conocido que no pro- perma (7). Cada Estado y cada corte puede el camino correcto.
técnicas de reproducción humana asistida venga de un banco autorizado. El donante decidir de una manera diferente.
Por otra parte, aunque la jueza admitió vendría, depositaría su esperma en un reci- La voluntad procreacional es el Norte,
que las mujeres no habían recurrido a un piente y la mujer estaría en la habitación de Un interesante caso de la Corte de Ape- que va más allá de la sangre.
centro de salud, aclaró que un escribano al lado, y luego usaría el esperma para in- laciones de Virginia en Estados Unidos
público había labrado un acta en la que la seminarse. En esta situación, no existe ab- negó que fuera considerado donante de Sin embargo, en las inseminaciones
cónyuge manifestó su “voluntad procrea- solutamente ninguna protección legal para esperma a quien proporcionara su semen a realizadas fuera de los centros de salud,
cional respecto al embrión que se originó ninguna de las partes. Incluso si las partes su amiga. El proceso se realizó fuera de un llamadas caseras, aun con el sostén de de-
mediante la técnica utilizada”. La magistra- contratan abogados y celebran un acuerdo centro médico de fertilización asistida. Las claraciones juradas realizadas por escri-
da consideró que esa declaración era equi- de donación de esperma, lo más probable partes no tuvieron relaciones sexuales para bano, protocolizadas o no, puede estarse
parable a la que exige la ley. es que esto no los proteja de las reclama- la concepción. ocultando un hombre que sea padre sin
ciones mutuas. La mujer embarazada pue- saberlo, que nunca tuvo la intención de do-
El fallo se basó más en el derecho a la de dar a luz y decidir que quiere manuten- La relación entre donante y su amiga nar semen, y que pretenda a su vez querer
igualdad de la Constitución Nacional, de ción de los hijos del donante. El donante entró en conflicto. La madre no informó ser el padre, con todas sus fuerzas y volun-
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y puede decidir que quiere ser padre y tener al donante del nacimiento y no incluyó su tad, de un hijo que puede estar registrado
en diversos tratados de derechos huma- la custodia compartida. Existe poca o nin- nombre en el certificado de nacimiento del a nombre de dos mujeres. En este caso ese
nos con jerarquía constitucional (arts. 1º guna protección contra tales afirmaciones niño. niño tendrá el derecho, al igual que su pa-
de la Declaración Universal de Derechos en la inseminación casera. dre, de ser reconocido como su hijo.
Humanos, 2.1 del Pacto Internacional de Después de que se confirmó el estado
Derechos Civiles y Políticos, 2.1 del Pacto Un caso de Florida en 2002 encontró de paternidad del donante mediante una Por supuesto que no podemos impedir
Internacional de Derechos Económicos que una mujer que quería quedar emba- prueba de ADN, un tribunal inferior deter- las inseminaciones caseras, que pasan y se-
Sociales y Culturales, II de la Declaración razada de la “manera habitual y acostum- minó que, en el momento de la donación, guirán aconteciendo. Sin embargo, no son
Americana de Derechos y Deberes del brada” con un amigo para el uso de su es- las partes tenían la intención de que la ma- recomendables y pueden traer más proble-
Hombre, 1.1 y 24 de la Convención Ame- perma no podía liberar al hombre que le dre se convirtiera en una madre legal, y que mas que soluciones.
ricana sobre Derechos Humanos). A nivel proporcionó el esperma de sus derechos lo mejor para el niño era otorgar la custodia
internacional, el art. 2º, inc. 2º, de la Con- de paternidad, a pesar de un acuerdo que y las visitas al padre. El Tribunal de Apela- En cuanto a las inseminaciones dentro
vención de los Derechos del Niño (art. 3º, estipulaba lo contrario —que era solo un ciones de Virginia tuvo que determinar si de los centros de fertilización es recomen-
inc. 1º, art. 7º, inc. 1º). Prevaleciendo una donante de esperma—, porque el niño fue el donante era realmente un “donante”, ya dable, cuando completan los consenti-
vez más el resguardo como derecho esen- concebido de la “forma habitual y acos- que, de ser así, no tendría derecho a la pa- mientos previos libres a informados, dejar
cial del niño y de las coactoras, el recha- tumbrada”. El estatuto no contemplaba la tria potestad. Un donante se define bajo la sentado si se trata de un solo padre o ma-
zo de la medida solicitada es susceptible fecundación de la mujer con esperma do- ley estatal como alguien que aporta esper- dre o copaternidad; y no está de más que
de acarrear consecuencias más dañosas nado mediante el coito. ma u óvulos para su uso en la “concepción puedan indicar qué hacer con los gametos
que los eventuales perjuicios que su ad- asistida”. Esto, a su vez, se define como un o embrión en caso de fallecimiento. Esto
misión podrían producirle a la demanda- En contraste, un caso de Florida de 2013 embarazo resultante de una “tecnología allanaría muchos conflictos y evitaría su
da  (6) . involucró una inseminación artificial “há- médica interviniente”. resolución en los tribunales.
galo usted mismo” utilizando el óvulo de
En la Argentina todo material de game- la madre biológica por el esperma del her- La Corte así sostuvo que el significado
tos y embriones debe ser transportado por mano de su pareja del mismo sexo. En ese llano del término “tecnología médica” no Cita on line: AR/DOC/1378/2021

(6) “Federación Argentina de Lesbianas, Gays, Bi- ( 7 ) h t t p s : / / m a r l a n e u fe l d . c o m / w i l l- t h e - d o - (8) Court of Appeals of Virginia. Present: Chief Judge cord No. 1250-14-3 Judge Stephen R. McCullough april
sexuales, Trans (FALGBT) y otros c. GCBA y otros s/ am- nor-sperm-have-parental-rights-in-a-do-it-yourself-ar- Huff, Judges Petty and McCullough. Argued at Rich- 21, 2015. Robert Preston Boardwine. http://www.courts.
paro”, 09/11/2018. tificial-insemination-under-florida-law/ mond, Virginia. Joyce Rosemary Bruce. Opinion by v. Re- state.va.us/opinions/opncavwp/1250143.pdf.

Texto completo de fallo de p. 5 II. De los agravios ría contra el interés superior de sus repre- Indicó que tanto ella como su pareja acu-
sentados. dieron al Instituto Médico H. a fin de con-
La Titular de la Asesoría de Incapaces cebir a sus hijos, afirmando que siempre
2ª Instancia.- Lomas de Zamora, febrero Nº 3 Departamental —en representación Pone de relieve que cuestiones de esta asistieron a todas las reuniones informa-
11 de 2021. de los niños B. Q. S. y G. Q. S.— se agravia índole encuentran especial sustento en tivas previas a iniciar el tratamiento, como
de la sentencia dictada por considerar que el orden público familiar, ponderando el así también a las consultas indicadas por
1ª ¿Es justa la sentencia dictada? 2ª ¿Qué no se ajusta a la realidad y al interés supe- derecho a fundar una familia, a su reco- los médicos intervinientes y que nunca le
corresponde decidir? rior de sus representados. nocimiento y protección (art. 17 y 17.2 informaron pese a conocer su relación que
Convención de los Derechos Humanos, tenía que firmar algún tipo de consenti-
1ª cuestión. — El doctor Igoldi dijo: Disiente con el resultado final al que art. 14 CN). miento.
arribara el sentenciante de grado, consi-
I. El señor Juez titular del Juzgado de Fa- derando que, si bien no se cuenta con el III. Antecedentes del caso Corrido el traslado de demanda, la Sra.
milia Nº 9 departamental dictó sentencia consentimiento previo, informado y libre G. M. Q. S. la contestó allanándose a la pre-
a fs. 107/110 rechazando la demanda por exigido por el ordenamiento legal vigente, En su hora, se presentó la señora E. N. tensión esgrimida por la accionante (ver
filiación promovida por la Sra. E. N. G. con- la voluntad procreacional ha sido debida- G. promoviendo demanda de filiación fs. 27/28). La Asesoría de Incapaces dicta-
tra la Sra. G. M. Q. S. mente acreditada con la prueba producida contra la señora G. M. Q., solicitando en minó señalando que no resulta procedente
en autos. consecuencia se reconociera su vínculo el allanamiento formulado, en tanto la pre-
El pronunciamiento fue apelado a fs. 111 filiatorio con relación a los niños B. Q. S. tensión deducida se encuentra estrecha-
por la Asesoría de Incapaces Nº 3 de este Alude que es la voluntad procreacional y G. Q. S. mente vinculada con el orden público, por
Departamento Judicial. el elemento determinante de la filiación en lo que consideraba que debía continuar el
los tratamientos de reproducción humana En sustancia, refirió que con la deman- trámite de las actuaciones según su estado.
Radicadas las presentes actuaciones en asistida. dada entablaron una relación afectiva Adhirió y ofreció prueba (ver. 31).
esta Sala, con fecha 27 de mayo de 2020 desde el año 2002, comenzando a convi-
expresó agravios la Sra. Asesora de Inca- Señala que de las constancias de autos vir en aparente matrimonio a partir del Llevada a cabo la totalidad de la prueba
paces. se constata el interés, voluntad y partici- año 2005. Sostuvo que luego de muchos ofrecida y celebrada la audiencia de vis-
pación activa de la accionante en la vida años de convivencia decidieron tener hi- ta de causa se dictó sentencia rechazando
Con fecha 1 de Julio de 2020 se llamó la cotidiana de los niños inclusive en los jos, comenzando a informarse respecto la acción iniciada, cuestión que viene re-
causa para dictar sentencia por providen- pasos previos a su gestación, por lo que de las técnicas de reproducción humana currida ante esta Alzada (ver. fs. 102/103,
cia que se encuentra consentida. privarla de ejercer el rol parental atenta- asistida. fs. 107/109).
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IV. Cuestión preliminar presente en el proceso de las técnicas de dentemente, este consentimiento consti- con doble filiación.” (Juzg. de Flia. Nº 2 de
reproducción humana asistida (en adelan- tuye el elemento material que exterioriza Puerto Madryn, in re “L., M. de los Á. y P.,
Es sabido que el 1º de agosto de 2015 en- te TRHA), mientras que el consentimiento la voluntad procreacional de quienes se A. M. J. s/ medida autosatisfactiva”, RSD 96,
tró en vigencia el Cód. Civ. y Com. de la Na- informado constituye su materialización someten a la práctica de las TRHA. Se trata 2016).
ción aprobado por la ley 26.994; circuns- formal, es decir, consiste en el elemento de un derecho humano fundamental que
tancia sobreviniente por la cual entiendo objetivo. consiste en “la declaración de voluntad Asimismo, la doctrina destaca que es
necesario formular algunas precisiones efectuada por un paciente, por la cual este sabido que antes del Cód. Civ. y Comer-
acerca de la aplicabilidad de la ley en el En este sentido se ha señalado que el ele- decide prestar su conformidad y some- cial la mayoría de los centros médicos no
tiempo, y cuál de ellas, por consiguiente, mento más relevante en la determinación terse a un procedimiento o intervención involucraban —erróneamente— a la pa-
será utilizada para resolver el conflicto ob- de la filiación del niño nacido por TRHA es quirúrgica, que se le propone como médi- reja mujer de quien se sometía a técnicas
jeto de autos. el de la voluntad o decisión de que ese ser camente aconsejable, luego de haber reci- de reproducción, en especial cuando esta
naciera, no solo en cuanto causa eficiente bido información suficiente al respecto.” no aportaba material genético, aunque la
Que, en esta tarea, el artículo 7 del orde- última e infungible, sino porque los demás (Highton, Elena I., y Wierzba, Sandra M., voluntad procreacional estaba presente de
namiento vigente dispone que a partir de elementos, biológicos, pueden ser sustitui- La relación médico-paciente; el consenti- facto. (Herrera, Marisa, Técnicas de Repro-
su entrada en vigencia las leyes se aplican a dos todos. Lo que nadie puede suplir en miento informado, Ad-Hoc, Buenos Aires, ducción..., ob. cit., Herrera, Marisa (dir.),
las consecuencias de las relaciones y situa- cada caso concreto para un determinado 2003, p.1). Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 2018, p.580).
ciones jurídicas existentes. Las leyes no tie- nacimiento, es el acto de voluntad en ese
nen efecto retroactivo, sean o no de orden sentido de una pareja. El hijo nace por su Ha de destacarse que en el caso de las A ello debe sumarse que, en este caso
público, excepto disposición en contrario. exclusiva decisión de que nazca, causa su- TRHA el consentimiento informado cum- particular, el consentimiento informa-
La retroactividad establecida por la ley no ficiente e insustituible, y, por tanto, la más ple una doble función: Por un lado, cons- do agregado a fs. 68/76 presenta —ade-
puede afectar derechos amparados por ga- relevante: sin ella, ese hijo no hubiera na- tituye un acto personalísimo por el cual más— importantes falencias en virtud de
rantías constitucionales. cido. (Rivero Hernández, Francisco, en AA. el usuario de la TRHA decide someterse a la trascendencia del acto que pretendía
VV., Comentario del Código Civil, cit. en ella, y por el otro, es el documento formal respaldar. Así, es fácil observar que se trata
En la especie, llega a este Tribunal de Al- Técnicas de Reproducción Humana Asisti- por el que se instrumenta la voluntad pro- prácticamente de un formulario de adhe-
zada recurrida la sentencia que rechazara da, Herrera, Marisa (dir.), Rubinzal Culzo- creacional e instituye la filiación derivada sión tipo, con espacios en blanco que no
la filiación reclamada por la Sra. E. N. G., ni, Sta. Fe, 2018, p. 486). de estas técnicas. Es decir, se trata de un han sido completados, y redactado para
resultante de un proceso de fertilización elemento formal que además de ser pre- ser suscripto por “parejas” sin aclarar en
asistida llevada a cabo —según sus di- Es que, en este tipo filial, la voluntad vio, libre e informado debe cumplir con ningún punto cuando lo suscribe una sola
chos— en forma conjunta con la Sra. G. M. procreacional adquiere especial relevan- otras características como son: ser perso- persona. A ello ha de agregarse que de la
Q. S. cia, que lo coloca por encima del elemento nal, especifico, actualizado, manifiesto o historia clínica acompañada por el mismo
biológico. Por ello, se ha comenzado a ha- expreso, etc. centro médico surge en el detalle de la evo-
En lo que interesa para este punto, co- blar de parentalidad voluntaria o voluntad lución información sumamente confusa,
rresponde señalar que se aprecia de las procreacional. “Las TRHA han provocado En cuanto a ello, y en virtud de la asi- en cuanto al estado civil de la Sra. Q. S., in-
constancias reunidas en autos que dicho una nueva vuelta a la verdad voluntaria en metría existente en la relación médico-pa- dicando en alguna oportunidad “sin pare-
procedimiento médico fue realizado en la que la filiación ya no se determina por ciente se ha señalado que es el profesional ja” (fs. 60) mientras que en otras parecería
forma anterior a la entrada en vigencia de el elemento genético o biológico, sino por quien debe tener en cuenta las circunstan- surgir lo contrario.
la nueva ley (13/03/2015, fs. 77), aunque el volitivo” (Lamm, Eleonora, La impor- cias de los pacientes, debiendo persona-
sus efectos más relevantes se produjeron tancia de la voluntad procreacional en la lizar la información teniendo una comu- Ante ello, y reiterando que el consenti-
con posterioridad, tal como el nacimiento nueva categoría de filiación derivada de las nicación abierta y sincera. “Lo ideal sería miento informado se trata de un derecho
de los niños B. Q. S. y G. Q. S. acontecido el técnicas de reproducción humana asistida, que la personalización genere un consen- humano del paciente, formal, específico
día 13/11/2015. Revista de Bioética y Derecho Nº 24, enero timiento informado redactado para cada y, naturalmente, circunstanciado, por lo
2012, Observatori de Bioètica i Dret, Barce- persona en particular con base en su caso que debe tener en cuenta las caracterís-
De modo que resulta entonces impor- lona, ps. 76/91). concreto y no se trate de un simple formu- ticas especiales de la persona sometida a
tante precisar la ley que regirá el caso, pues lario preimpreso.” (Rodríguez Iturburu, tratamiento y todo lo relativo a la misma,
se trata de una situación jurídica no con- Entiendo que en el caso de autos se halla Mariana, “La exteriorización de la volun- debiendo incluso señalarse e informarse a
templada en la anterior normativa. Así, ex- acreditada la voluntad procreacional de la tad procreacional en la filiación derivada la paciente todo lo concerniente a la filia-
plica Kemelmajer de Carlucci que “(...) en Sra. G. Es que resultan contestes los testi- por el uso de las técnicas de reproducción ción que ha de surgir en virtud del mismo;
opinión de Roubier, las leyes que crean monios obrantes a fs. 102/103 en cuanto al humana asistida a la luz del Código Civil y es que entiendo que el genérico agregado
situaciones nuevas, que no existían antes, deseo de la pareja conformada por la peti- Comercial de la Nación”, RDF Nº 68 (marzo en autos no cumplió adecuadamente esa
deben ser asimiladas pura y simplemen- cionante y la Sra. Q. S. en ser progenitoras 2015), Abeledo-Perrot, p.136). finalidad, permitiendo incluso presumir la
te a las leyes relativas a la constitución; o de los niños B. Q. S. y G. Q. S. Así, la testigo existencia de información allí no contem-
sea, rige la ley vigente al momento de la C. declaró que las partes son pareja desde En igual sentido se destacó que de con- plada ni consignada.
constitución (...) por ser una consecuen- hace 13 años y que sabía de sus planes de formidad con la ley 14/2006 se exige a los
cia inmediata y una norma procesal, es de someterse a las TRHA, agregando que “hi- médicos y los responsables de los centros Por lo expuesto, estimo que no puede ha-
aplicación inmediata el art. 577.” (Kemel- cieron dos tratamientos y el tercero le salió o servicios sanitarios donde se realizan las cerse recaer sobre la peticionante un requi-
majer de Carlucci, Aída, “La aplicación del bien.”. En igual sentido, la testigo B. mani- TRHA informen previamente de las con- sito que no era legalmente exigible al mo-
Código Civil y Comercial a las relaciones y festó que la Sra. G. conocía la realización secuencias de ellas, de sus posibles resul- mento de iniciarse la práctica a la que fuera
situaciones jurídicas existentes, Rubinzal de este tratamiento y que el mismo forma- tados, de los riesgos previsibles, así como sometida —por no encontrarse previsto en
Culzoni, Sta. Fe 2015, p. 143). Es decir, que ba parte de un proyecto familiar. Lo mismo también de cuantas consideraciones de ca- la legislación vigente a este tiempo—, ni
conforme lo señalado, el presente caso ha fue expuesto por la testigo P. rácter biológico, jurídico, ético o económi- tampoco, y en especial, sobre los niños B.
de analizarse bajo la óptica del nuevo orde- co pudieran afectar a los usuarios. Q. S. y G. Q. S. las consecuencias derivadas
namiento puesto que el nacimiento de los A su vez, este deseo parental también de la inexistencia de un consentimiento
niños se produjo en vigencia del mismo. surge de lo informado por los peritos del En el caso de autos, la Sra. G. manifestó real y adecuadamente informado.
equipo técnico del juzgado. Por su parte, que en ningún momento se les informó
V. Consideración de las quejas la perito psicóloga informó que “se infiere que ella también debía firmar algún tipo de III. Por último, no puede dejar de des-
que la Sra. G. y la Sra. Q. S. habrían presen- consentimiento (fs. 19 in fine). A su turno, tacarse que en todo proceso en que se
I. Cabe comenzar puntualizando que el tado un deseo de compartido de tener hijos el Instituto Médico H. informó que el con- encuentren involucrados intereses de ni-
el artículo 562 del Cód. Civ. y Comercial y ambas vendrían desempeñando con los sentimiento informado para la práctica de ños, niñas y/o adolescentes, el norte que
establece que “Los nacidos por las técni- niños de autos los roles parentales” (fs. 82 tratamiento de reproducción asistida con debe guiar la decisión es su superior in-
cas de reproducción humana asistida son vta.). A su turno, la trabajadora social se- donación de óvulos y semen fue firmado terés (art. 3 CDN, art. 3 ley 26.061, art. 4
hijos de quien dio a luz y del hombre o de ñaló que “se infiere que la Sra. G. y la Sra. únicamente por la Sra. Q. S. ley 13.298). Este principio fundamental
la mujer que también ha prestado su con- Q. se encontrarían en pareja hace 13 años debe ser entendido como “la máxima satis-
sentimiento previo, informado y libre en encontrándose en la actualidad casadas En síntesis, el tema a decidir lo consti- facción, integral y simultánea de los dere-
los términos de los artículos 560 y 561, de- legalmente. Ambas coinciden en que ha- tuye el hecho de si teniéndose acreditada chos y garantías reconocidos” (Conf. art. 3
bidamente inscripto en el Registro del Es- brían anhelado formar la familia que hoy la voluntad procreacional, el requisito del ley 26.061).
tado Civil y Capacidad de las Personas, con conforman” (fs. 85 vta.). consentimiento informado puede ser su-
independencia de quién haya aportados plido por la presente. En el tema que nos ocupa, se encuentra
los gametos”. En consecuencia, tengo para mí que del en juego el derecho de identidad de los ni-
material recabado en los presentes surge Y en esta línea cabe recordar que al mo- ños B. Q. S. y G. Q. S., por cuanto los mismos
Ahora bien, la normativa introducida por claramente que las Sras. G. y Q. S. confor- mento de la práctica (13/03/2015) no se merecen poder acceder a la información
el nuevo digesto señala como elemento de- man un vínculo familiar estable y que en encontraba aún vigente el Cód. Civil y Co- adecuada sobre su origen. Como es sabi-
terminante de este tipo filial la existencia las mismas ha existido el deseo y voluntad mercial, ni la exigencia del consentimiento do, el derecho a la identidad comprende
del consentimiento previo, libre e informa- de tener hijos. Es decir, entiendo que el previo, libre e informado, por lo cual este diversos aspectos de la vida y personalidad
do. Sin embargo, no puede dejar se obser- elemento volitivo ha existido en el proyec- requisito no era, en ese momento, exigible del titular, y en tal sentido, se ha señalado
varse que dicho elemento es la consecuen- to familiar de las peticionantes, lo que me a las usuarias. En este sentido, en un inte- que posee una faz estática y una faz diná-
cia material de la existencia de una volun- convence de la existencia de la voluntad resante precedente se sostuvo que “ahora mica: la primera se refiere al origen genéti-
tad procreacional o voluntad parental an- procreacional necesaria para el tipo filial bien, este requisito fuente de la filiación co-biológico de la persona, y la segunda, en
terior. Es decir, que en los procesos como en estudio. por las TRHA, surge a partir del 01/08/2015 cambio, se configura por lo que constituye
el presente deben existir dos elementos, y recordemos que la inseminación se reali- el patrimonio cultural y vital de la persona-
que, si bien se encuentran estrechamente II. Ahora bien, presente la voluntad pro- zó el día 24.abril.2015 (doc.14) mal podría lidad y su desarrollo histórico-existencial
vinculados, presentan distinta naturaleza. creacional, resta analizar lo conducente entonces pretendérseles a las Sras. P. y L. (XVI Jornadas Nacionales de Derecho Ci-
Así, podríamos considerar a la voluntad con relación al consentimiento previo, que hayan dado cumplimiento con la exi- vil, Buenos Aires, 25 al 27 de septiembre de
procreacional como el elemento subjetivo libre e informado. Como he dicho prece- gencia del mismo para inscribir a la niña 1997, Comisión 1).
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Se trata de un derecho humano funda- su origen. Es decir, el derecho a saber que El doctor Rodiño, por consideraciones tiendo en consecuencia la demanda, con
mental con reconocimiento convencional han nacido a través de un proceso de re- análogas, adhiere también vota por la ne- el alcance indicado. Con costas de ambas
(conf. art. 7 CDN) y que en sentido amplio producción asistida heteróloga y con ello gativa. instancias en el orden causado (art. 71 del
excede al factor biológico. Así se sostie- la posibilidad de ejercer su derecho a la CPCC), difiriendo la regulación de hono-
ne que “la identidad de una persona no información previsto por los arts. 563 y 564 2ª cuestión. — El doctor Igoldi dijo: rarios para su oportunidad. I. Revócase la
debería reducirse a sus rasgos genéticos del Cód. Civil y Comercial. Extremo este al apelada sentencia de fs. 107/109. En con-
pues en ella influyen complejos facto- que entiendo, en el caso de autos, se debe Visto el acuerdo logrado al tratar la cues- secuencia, hacer lugar a la demanda de-
res educativos, ambientales y persona- agregar su derecho a conocer quienes han tión que antecede, corresponde revocar la ducida y declarar el emplazamiento filial
les, así como los lazos afectivos, sociales, ejercido la voluntad procreacional para su apelada sentencia de fs. 107/109. En conse- de los niños G. Q. S. y B. Q. S. como hijos
espirituales y culturales de esa persona concepción y nacimiento, esto es, el dere- cuencia, hacer lugar a la demanda deduci- de E. N. G., procediendo a la inscripción
con otros seres humanos (...)” (UNESCO, cho que tienen a saber que han sido desea- da y declarar el emplazamiento filial de los correspondiente, debiéndose adicionar a
Decl. Internacional sobre Datos Humanos dos por las peticionantes. G. Q. S. y B. Q. S. como hijos de E. N. G., las partidas de nacimientos el apellido G.
(UNESCO, 2003). Aprobada y adoptada en procediendo a la inscripción correspon- y dar cumplimiento con lo dispuesto en el
la 32ª Asamblea General de la UNESCO, IV. Por los fundamentos señalados, y si diente, debiéndose adicionar a las partidas art. 563 del Cód. Civ. y Comercial, a cuyo
16/10/2003). mi voto es compartido, propongo al acuer- de nacimientos el apellido G. y dar cumpli- fin deberán disponerse en la anterior ins-
do revocar la sentencia apelada en lo que miento con lo dispuesto en el art. 563 del tancia las diligencias conducentes. II. Im-
En el caso particular de las TRHA se pro- ha sido materia de recurso y agravios, ad- Cód. Civ. y Comercial, a cuyo fin deberán pónese las costas de ambas instancias en el
duce una disociación entre los elementos mitir la pretensión deducida y declarar el disponerse en la anterior instancia las dili- orden causado (art. 71 del Cód. Proc. Civ.
genéticos, biológicos y volitivos, por lo cual emplazamiento filial de los niños G. Q. S. y gencias conducentes. Así lo voto. y Comercial). III. Difiérase la regulación
garantizar el derecho a la identidad implica B. Q. S. como hijos de E. N. G., procediendo de los honorarios de los letrados intervi-
asegurar al niño nacido su verdad genética, a la inscripción correspondiente, debién- El doctor Rodiño, por compartir funda- nientes para su oportunidad. Regístrese.
biológica y voluntaria. dose adicionar a las partidas de nacimien- mentos, vota en igual sentido. Notifíquese electrónicamente (art. 135 del
tos el apellido G. y dar cumplimiento con Cód. Proc. Civ. y Comercial.; art. 11 de la
Por lo expuesto, entiendo que en el caso lo dispuesto en el art. 563 del Cód. Civ. y Con lo que terminó el Acuerdo dictándo- Ac. 3845/2017 de la SCBA., t.o. según Ac.
de mantenerse el rechazo de la acción in- Comercial. se la siguiente sentencia. 3991/2020 de la SCBA.) Oportunamente,
tentada se estaría afectando el derecho de devuélvase. (SCBA., Ac. 3975/2020 y Res.
los niños B. Q. S. y G. Q. S a poder acceder En base a estas consideraciones, voto por En el Acuerdo quedó establecido que la 480/2020 y ampliatorias). — Javier A. Rodi-
oportunamente a la información referida a la negativa. sentencia apelada debe revocarse, admi- ño. — Carlos R. Igoldi.

Jurisprudencia
Responsabilidad de los derechos fundamentales en pug-
na —por un lado, el derecho a la infor-
2ª Instancia.- Buenos Aires, abril 21 de
2021.
cuentran en conflicto son, por un lado, la
libertad de expresión e información y, por
los buscadores de mación y la libertad de expresión y, por
otro lado, el derecho a la intimidad y Considerando: I. En el pronunciamiento
el otro, dependiendo de la naturaleza de
los contenidos o de la información difundi-
internet el honor— aportando la alternativa de recurrido, el magistrado de la instancia de da, el derecho a la intimidad o el derecho al
desvincular de los motores de búsque- grado desestimó la acción de hábeas data buen nombre y honor.
Pedido de bloqueo de determinados resul- da el nombre del sujeto con relación a intentada por N. A. P. —en los términos de
tados de búsqueda. Libertad de expresión. la noticia que se pretende suprimir, sin los arts. 16, inciso 3º y 33 inciso “b” de la Ley En ese orden, señaló que la Corte Supre-
Derecho a la intimidad. Derecho al olvido. resultar trascendente si esta es veraz, Nº 25.326— a fin de que se ordene a Goo- ma de Justicia ha destacado el lugar pree-
Procedencia. siempre que la información objeto de gle Inc. suprimir de sus archivos, registros, minente que tiene la libertad de expresión
tratamiento haya perdido actualidad, bases o bancos de datos los datos persona- en el marco de nuestras libertades consti-
1. - Aun cuando el padre del accionante, resulte irrelevante, sin ningún tipo de les relacionados con el nombre de su padre tucionales, precisando que “la libertad de
por su rol como dirigente de un impor- importancia informativa o periodística, P. P. —en lo sucesivo, P. P.— con relación a expresión comprende el derecho de trans-
tante club deportivo, puede conside- y se encuentre privada de interés públi- los resultados de búsqueda que —en forma mitir ideas, hechos y opiniones difundidos
rarse una persona que había adquirido co, histórico o científico. Máxime si se inexplicable— informan que aquel murió a través de Internet” (in re: “Rodríguez,
notoriedad pública, las circunstancias ha podido demostrar que la informa- con motivo de un supuesto e inexistente María B.”, Fallos: 337:1174, y “Gimbutas,
fácticas vinculadas con su deceso, que ción colectada y brindada por el mo- encuentro sexual con J. C. que jamás ocu- Carolina V.”, Fallos: 340:1236) y así ha sido
se relatan en los contenidos cuestiona- tor de búsqueda emplazado resulta in- rrió y, por ende, el tratamiento de esos da- reconocido por el legislador nacional al
dos, respecto de que el fallecimiento de exacta. tos vulneran lo normado por el artículo 5 y establecer expresamente en el art. 1º de la
aquel se había producido en el marco concordantes de la normativa citada. Ley Nº 26.032 que “[l]a búsqueda, recep-
de un supuesto encuentro sexual con CNFed. Civ. y Com., sala II, 21/04/2021. ción y difusión de información e ideas de
una mujer conocida en los medios, no - P., N. A. c. Google Inc s/ Hábeas data Contra la sentencia dictada se alza la toda índole, a través del servicio de Inter-
guardan vinculación alguna con el des- (art. 43 C. N.). accionante, quien expone que el juzgador net, se considera comprendido dentro de
empeño que tenía como “persona pú- se apartó notoriamente de la prueba pro- la garantía constitucional que ampara la
blica”, sino que se referían a aspectos ducida en las actuaciones. Cuestiona que libertad de expresión”.
que, con prescindencia de su veracidad, [Cita on line: TR LALEY AR/JUR/9514/2021] el a quo haya considerado que su parte no
se encontraban primordialmente com- demostró la ilicitud de la información til- Agregó que, también, el Alto Tribunal
prendidos en la esfera de su vida íntima dada de falsa. Esgrime que con la prueba ha ponderado expresamente la induda-
(según el voto del Fiscal Federal, al cual Jurisprudencia vinculada producida en estos obrados se ha acredi- ble importancia del rol que desempeñan
remite). [1] tado la falsedad de la información (vg. tes- los motores de búsqueda en el funciona-
[1] La Corte Suprema de Justicia de la Na- timonial; expediente civil venido ad effec- miento de Internet, en tanto “el derecho
2. - Teniendo en cuenta que la información ción en “Ponzetti de Balbín, Indalia c. Edi- tum videndi et probando; ofrecida como de expresarse a través de Internet fomenta
que brindan los contenidos cuestiona- torial Atlántida, S. A.”, 11/12/1984, Fallos: prueba). Detalla las pruebas testimoniales la libertad de expresión tanto desde su di-
dos respecto al padre de la actora afec- 306:1892, AR/JUR/999/1984, 92, sostuvo y las constancias de la causa civil. Sostiene mensión individual como colectiva. Así, a
ta sus derechos personalísimos, sin que en el caso de personajes célebres cuya que la sentencia es contradictoria y arbi- través de Internet se puede concretizar el
que por otro lado pueda reconocerse la vida tiene carácter público o de personajes traria, pues el magistrado omite analizar derecho personal que tiene todo individuo
presencia de algún interés público en populares, su actuación pública o privada los elementos de prueba. Y esgrime, en a hacer público, a transmitir, a difundir y
su difusión, se encuentra configurado puede divulgarse en lo que se relacione consecuencia, que el decisorio en crisis no a exteriorizar —o no hacerlo— sus ideas,
uno de aquellos excepcionales supues- con la actividad que les confiere prestigio respeta el principio de congruencia. opiniones, creencias, críticas, etc. Desde el
tos en los cuales, por no estar en juego o notoriedad y siempre que lo justifique aspecto colectivo, Internet constituye un
discursos especialmente amparados el interés general. Pero ese avance sobre Corrido el pertinente traslado, la empre- instrumento para garantizar la libertad de
por la libertad de expresión, puede re- la intimidad no autoriza a dañar la ima- sa demandada lo replica de conformidad información y la formación de la opinión
putarse como legítima la adopción de gen pública o el honor de estas personas con los argumentos desarrollados en la pública” (Fallos: 337:1174, considerando
una medida de bloqueo circunscripta y menos sostener que no tienen un sector presentación obrante a fs. 251//252. 11). Asimismo, ha sostenido que “la activi-
a contenidos ya existentes, e identifi- o ámbito de vida privada protegida de toda dad de los motores de búsqueda desempe-
cados con precisión, que el buscador intromisión. II. Elevadas las actuaciones al Tribunal, ña un papel decisivo en la difusión global
vincula como resultados de búsqueda se dio intervención el Ministerio Público de dichos datos en la medida en que faci-
con una determinada persona (según Fiscal, cuyo magistrado a cargo propugnó lita su acceso a todo internauta que lleva
el voto del Fiscal Federal, al cual remi- que se revoque la sentencia dictada en au- a cabo una búsqueda a partir del nombre
te). Costas tos. del interesado, incluidos los internautas
que, de no ser así, no habrían encontrado
3. - El derecho al olvido se constituye en Se imponen a la demandada vencida. Expuso que, en esta clase de casos, se la página web en la que se publican estos
una herramienta eficaz para conciliar ha sostenido que los derechos que se en- mismos datos” (CSJN, in re: “Paquez, José
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c. Google Inc. s/ medidas precautorias”, los contenidos no resultaban manifiesta- ción del señor P. P. y la de su familia pudie- sustancialmente de los relatos que efec-
CIV 23410/2014/3/RH2, del 3 de diciembre mente ilícitos. ra asimilarse a la de aquellas personas que túan los contenidos cuestionados.
de 2019). tienen notoriedad pública y han aceptado
Esta apreciación fue compartida por la de alguna manera que se conozcan ciertos Desde esa perspectiva, teniendo en
En esa misma línea, la Cámara tiene di- sentencia recurrida, al señalar que “la si- detalles o aspectos de su vida personal. cuenta que la información que brindan los
cho que “[e]l derecho a la libertad de ex- tuación de la peticionaria no es equipara- contenidos cuestionados respecto al padre
presión en la web cuenta con la protección ble a la de artistas y modelos, cuya situa- Así, remarcó que la Corte, “en el caso de de la actora afecta sus derechos personalí-
de la Constitución Nacional en sus arts. 14, ción mereció una respuesta diferente en personajes célebres cuya vida tiene carác- simos, sin que por otro lado pueda recono-
32 y 75, inc. 22 (art. IV de la Declaración casos análogos, ante imágenes publicadas ter público o de personajes populares, su cerse la presencia de algún interés público
Americana de los Derechos y Deberes del en internet en las que, inclusive, sus nom- actuación pública o privada puede divul- en su difusión, entendió configurado en
Hombre, art. 19 de la Declaración Univer- bres eran empleados en sitios de contenido garse en lo que se relacione con la activi- autos uno de aquellos excepcionales su-
sal de Derechos Humanos y art. 13 de la sexual”. dad que les confiere prestigio o notoriedad puestos en los cuales, por no estar en juego
Convención Americana sobre Derechos y siempre que lo justifique el interés ge- discursos especialmente amparados por
Humanos) y de la ley 26.032 que dispone A partir de lo expuesto, aparece como neral. Pero ese avance sobre la intimidad la libertad de expresión, puede reputarse
que la búsqueda, recepción y difusión de necesario, para la determinación de la li- no autoriza a dañar la imagen pública o como legítima la adopción de una medida
información e ideas de toda índole a tra- citud de los contenidos, efectuar una co- el honor de estas personas y menos sos- de bloqueo circunscripta a contenidos ya
vés del servicio de Internet se encuentra rrecta apreciación de su naturaleza, y de tener que no tienen un sector o ámbito de existentes, e identificados con precisión,
comprendida dentro de la referida garan- los derechos que resultan afectados por su vida privada protegida de toda intromi- que el buscador vincula como resultados
tía constitucional (correspondiéndole las difusión. sión. Máxime cuando con su conducta a de búsqueda con una determinada perso-
mismas consideraciones y tutela que a los lo largo de su vida, no han fomentado las na.
demás medios de comunicación social, Al analizar los contenidos cuestionados, indiscreciones ni por propia acción, auto-
conforme el decreto 1279/1997). Ello, claro el magistrado a cargo del Ministerio Pu- rizado, tácita o expresamente la invasión a Y agregó que, para arribar a tal con-
está, sin perjuicio de la responsabilidad ul- blico Fiscal advirtió que no surge que allí su privacidad y la violación al derecho a su clusión, ponderó que, en función de la
terior de quienes provean la información, se viertan expresiones que sean estricta e vida privada en cualquiera de sus manifes- naturaleza de la información y el tiempo
expresión o idea. La intervención estatal indudablemente injuriantes, o que tengan taciones” (Fallos: 306:1892, considerando transcurrido desde su publicación por
en estos casos —la cual incluye la de los en forma ostensible un propósito de ese 9, “Ponzetti de Balbín, Indalia c. Editorial parte de los contenidos cuestionados, no
tribunales judiciales— debe ser particular- carácter, sino que aparentan tener el fin Atlántida, SA s/ daños y perjuicios”, del resultaba razonable suponer que pueda
mente cuidadosa de no afectar el derecho de brindar información sobre un hecho, 11/12/1984). existir algún tipo de interés informativo
a la libre expresión que es difundida masi- en el caso, las circunstancias que supues- protegido en que esos contenidos conti-
vamente por los intermediarios de Internet tamente habrían precedido a la muerte Como circunstancia corroborante de núen siendo vinculados por el buscador
y recibida por la población (esta Cámara, del señor P. P. lo expuesto, debe ponderarse que la ac- en cada oportunidad en que se introduce
Sala II, doctrina de la causa 7456/12 del tora acompañó copia de la sentencia del el nombre de P. P.
17/12/2013, con cita de “Reno, Janet c. En ese marco, el Fiscal Federal Coad- 17 de febrero de 2017, dictada por el Juz-
American Civil Liberties Union et. al.” 521 yuvante recordó que la Corte, en el fallo gado Civil Nº 103 en el expediente civil nº En lo que concierne al alcance de la me-
U.S. 844-1997)” (CCCF, Sala III, causa nº más arriba citado, entendió que “son ma- 15090/2013, caratulado: “P. N. c. W. J. s/ da- dida pretendida por la actora, el magis-
8.630/2016/CA2, caratulada: “R., S. B. c. nifiestas las ilicitudes respecto de conte- ños y perjuicios”, que se encuentra firme, y trado señaló que, de acuerdo al Informe
Google Inc. s/ acción preventiva de daños” nidos dañosos, como pornografía infantil, en la cual se consideró que las afirmaciones sobre Libertad de Expresión e Internet,
del 05/06/2020). datos que faciliten la comisión de delitos, efectuadas por el allí demandado —que en de la Relatoría Especial para la Libertad
que instruyan acerca de estos, que pon- un programa televisivo relató las supuestas de Expresión de la Comisión Interameri-
Precisó, sobre las bases expuestas, que el gan en peligro la vida o la integridad física circunstancias previas a la muerte del se- cana de Derechos Humanos, en aquellos
objeto de la pretensión de la actora no re- de alguna o muchas personas, que hagan ñor P. en términos análogos a los que sur- excepcionales casos en los cuales resulta
fiere al bloqueo de enlaces con contenidos apología del genocidio, del racismo o de gen de los contenidos aquí cuestionados—, admisible la adopción de una medida obli-
que pudieren crearse a futuro, ni tampoco otra discriminación con manifiesta per- habían importado una intromisión sobre el gatoria de bloqueo y filtrado de conteni-
al establecimiento de un filtro respecto de versidad o incitación a la violencia, que derecho a la intimidad de los afectados. El dos específicos, esta “debe someterse a un
páginas en general que pudieren hacer re- desbaraten o adviertan acerca de investi- fallo además destacó que el causante, aun estricto juicio de proporcionalidad y estar
ferencia a la información que cuestiona, gaciones judiciales en curso y que deban siendo una persona con exposición públi- cuidadosamente diseñada y claramente
sino que alude al bloqueo de los específi- quedar secretas, como también los que ca, nunca en vida exhibió su intimidad ni limitada de forma tal que no alcance a dis-
cos enlaces que indicó en su demanda, que importen lesiones contumeliosas al ho- la de su familia. cursos legítimos que merecen protección.
el buscador muestra como resultados de nor, montajes de imágenes notoriamente En otras palabras, las medidas de filtrado
búsqueda vinculados con el nombre de su falsos o que, en forma clara e indiscutible, Sobre tales bases, el Ministerio Públi- o bloqueo deben diseñarse y aplicarse de
padre. importen violaciones graves a la priva- co Fiscal concluyó que, la naturaleza de la modo tal que impacten, exclusivamente, el
cidad exhibiendo imágenes de actos que información difundida, autorizaba a tra- contenido reputado ilegítimo, sin afectar
Recordó que cuando la Corte Suprema por su naturaleza deben ser incuestiona- zar una distinción entre casos como el que otros contenidos” (Informe sobre Libertad
debió analizar la responsabilidad de los blemente privados, aunque no sean ne- aquí se presenta, en donde está afectado de Expresión e Internet, OEA/Ser.L/V/II.
buscadores por los daños que pueden cau- cesariamente de contenido sexual” (sic. el derecho a la intimidad, con relación a CIDH/RELE/INF. 11/13, del 31 diciembre
sar los contenidos a los derechos a la inti- fs. 258 vta.). aquellos otros supuestos en los cuales, por 2013, apartado 85).
midad o al buen nombre y honor, entendió tratarse de la difusión de información en la
que aquellos pueden llegar a responder En base a lo expuesto, la ilicitud atribuida que puede reconocerse la existencia de un Sobre la base de lo expuesto, en función
por un contenido que le es ajeno cuando por la actora a los contenidos cuestionados interés público, se encuentra en juego la de los principios de idoneidad y necesidad,
hayan “tomado efectivo conocimiento de en autos debe ubicarse dentro de la catego- protección de discursos especialmente am- y de modo coherente con el objeto preten-
la ilicitud de ese contenido, si tal conoci- ría de aquellas que, por no resultar mani- parados por la libertad de expresión, y en dido y la naturaleza de la acción, el magis-
miento no fue seguido de un actuar dili- fiestas, exigen de un esclarecimiento. los que —frente a pretensiones de bloqueo trado entendió que correspondía precisar
gente”, señalando que es a partir del mo- de contenidos fundadas en la afectación al que la medida a ordenar al buscador debía
mento del efectivo conocimiento del con- Y en ese orden, el Fiscal Federal desta- buen nombre y honor por noticias falsas o circunscribirse al bloqueo o desindexa-
tenido ilícito de una página web que “la có en su meduloso parecer que los deta- inexactas— procede aplicar un estándar de ción, dentro de los enlaces o resultados de
‘ajenidad’ del buscador desaparece y, de lles que allí se brindan importan sustan- extrema rigurosidad. búsqueda obtenidos a partir del nombre de
no procurar el bloqueo del resultado, sería cialmente un avance sobre aspectos que P. P., de las específicas direcciones (URLs)
responsable por culpa” (Fallos: 337:1174, hacían a la esfera de la intimidad, como Sentado ello, el citado magistrado des- que indicó la actora como propaladoras de
in re: “Rodríguez, María B.”, considerando es la difusión de referencias vinculadas tacó que la parte actora había aportado a la información cuestionada.
17º, seguido en Fallos: 340:1236, “Gimbu- con la supuesta vida sexual de una per- la causa ciertos elementos tendientes a de-
tas, Valeria”). sona. mostrar la falsedad de la información, en Como se ha entendido, la eliminación
particular las declaraciones de tres testigos de vinculaciones ya existentes que afectan,
A partir de lo expuesto, concluyó que En ese entendimiento, el magistrado a y la copia de la sentencia obtenida en la como en el caso, el derecho a la intimidad
la apreciación de la procedencia de una cargo del Ministerio Publico Fiscal des- causa más arriba referenciada. de la actora, involucra la “tutela judicial
pretensión de bloqueo de determinados tacó que —aun cuando el señor P., por su de un derecho personalísimo que resulta
resultados de búsqueda, implica de modo rol como dirigente de un importante club Y destacó que la apreciación sobre la compatible con la libertad de expresión”,
liminar la necesidad de efectuar un exa- deportivo, podía considerarse una persona suficiencia de la prueba aportada no pue- siendo admisible “siempre y cuando, para
men respecto de la licitud de los conteni- que había adquirido notoriedad pública— de desligarse de la consideración sobre la un adecuado balance de los intereses en
dos. las circunstancias fácticas vinculadas con especial naturaleza que tiene la informa- juego, se identifique con precisión cuáles
su deceso, que se relatan en los contenidos ción difundida, y en particular la consta- son los enlaces asociados a su persona y se
En el caso, conforme surge de los plan- cuestionados, respecto de que el falleci- tación de que, en el caso, la acreditación compruebe el daño que la vinculación oca-
teos efectuados en la demanda, la ilicitud miento de aquel se había producido en el de los extremos en cuestión involucraría siona”, pues “así delimitada, la tutela cons-
en función de la cual procedería la preten- marco de un supuesto encuentro sexual la producción de prueba negativa de su- tituye un tipo de reparación ulterior y evita
sión de bloqueo de los contenidos se sos- con una mujer conocida en los medios, no puestos hechos sucedidos en un ámbito toda generalización que pueda afectar a
tiene en que se trata de información falsa, guardan vinculación alguna con el desem- privado. la libre circulación de ideas, mensajes o
cuya difusión afecta el derecho a la intimi- peño que tenía como “persona pública”, imágenes y con ello, a la garantía constitu-
dad de la familia del señor P. P. sino que hacían a aspectos que, con pres- En ese entendimiento, en orden a la de- cional de la libertad de expresión” (Fallos:
cindencia de su veracidad, se encontraban terminación de la procedencia de la medi- 337:1174, votos en disidencia parcial de los
En cuanto a la postura asumida por la de- primordialmente comprendidos en la esfe- da pretendida por la actora, se considera Ministros Lorenzetti y Maqueda, conside-
mandada sobre el punto, cabe precisar que ra de su vida íntima. que los elementos obrantes en las actua- rando 30).
frente a la intimación extrajudicial que le ciones autorizan, al menos, a presumir
formuló la actora, fundó su negativa a ac- Además de ello, tampoco obra ningún fundadamente que las circunstancias que Y, por último, el Fiscal Federal Coadyu-
ceder al bloqueo en la afirmación de que elemento que haga suponer que la situa- precedieron a la muerte de P. P. difirieron vante destacó que la obligación que se im-
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pone a la demandada encuentra adecuado ñor P. P. hasta el momento en que se dicta CSJN, Ac. Nº 7/2021 - Valor UMA: $4.152). II. En cuanto al pedido de medidas para
sustento, sin perjuicio de lo previsto por el presente pronunciamiento, han trans- Hácese saber al letrado apoderado de la mejor proveer, hágase saber a la peticiona-
los artículos 33 inciso b)  y 43 inciso 2)  de currido más de doce años; que la informa- demandada, doctor Arnaldo Cisilino, que ria que se trata de facultades privativas de
la Ley Nº 25.326, en el deber de preven- ción indexada por el motor de búsqueda sus honorarios se regularán una vez que este Tribunal y que en el presente caso se
ción que establece el art. 1710 del Cód. emplazado no cuenta con los parámetros acredite no encontrarse comprendido consideran innecesarias a los fines de abor-
Civ. y Comercial, que resulta aplicable para antes señalados que permitan incluirla en en las disposiciones del art. 2 de la ley de dar el recurso interpuesto.
apreciar las obligaciones del buscador con aquellos casos excepcionalísimos en los arancel. Regístrese, notifíquese con copia
prescindencia de la vía que eligió la actora que priman los derechos a la información del dictamen del 8 de octubre de 2020 —al III. Establecido ello, es dable señalar que
para tutelar sus derechos. y la libertad de expresión por sobre los de- magistrado a cargo del Ministerio Público el memorial presentado por la apelante,
rechos a la intimidad y el honor de las per- Fiscal mediante mail institucional— y de- en lo concerniente al primero de los agra-
En efecto, al encontrarse esclarecida la sonas, pues ha dejado de ser novedosa o vuélvase a la anterior instancia. — Ricardo vios, no reúne los recaudos exigidos por
ilicitud de los contenidos cuestionados y de interés para la comunidad que habiliten G. Recondo. — Eduardo D. Gottardi. — Al- el art. 265 del Código Procesal para cons-
el daño que genera la reiteración de su in- justificadamente la afectación de los dere- fredo Silverio Gusman. tituir una crítica razonada y concreta del
clusión en los enlaces o resultados de bús- chos personalísimos del causante, tal como decisorio atacado, en razón de lo cual se
queda visualizados a partir del nombre del lo ha entendido esta Sala al adherir a los declarará desierto el recurso con arreglo a
padre de la actora, surge para el buscador fundamentos desarrollados por el magis- lo dispuesto por el artículo 266 del citado
el deber de adoptar las medidas razonables
que se encuentren a su alcance para evitar
trado a cargo del Ministerio Publico Fiscal. Obligaciones en ordenamiento.

que se sigan produciendo o agravando los

daños.
IV. Antes de finalizar y sin que por ello
sea menos relevante, en el sub examine se
moneda extranjera Es que el art. 265 del Código Procesal
exige que la expresión de agravios debe
ha podido demostrar, a partir de la medida Pretensión de abonar en pesos una obli- contener una crítica concreta y razona-
En este sentido, es un hecho notorio que para mejor proveer ordenada por el tribu- gación pactada en dólares. Invocación da de las partes del fallo que la apelante
los enlaces que realiza Google a partir del nal, que la información colectada y brin- del art. 765 del Código Civil y Comercial. considere equivocadas. De esta manera,
nombre de la persona afectada son un ve- dada por el motor de búsqueda emplazado Imposibilidad de cumplimiento. Rechazo. el contenido de la impugnación se relacio-
hículo fundamental para la difusión de la resulta inexacta, extremo que amerita, aun Condición esencial del contrato. Posibili- na con la carga que le incumbe a la recu-
información generada por los titulares de en mayor medida, la revocación de lo de- dad de adquirir la divisa por otros medios rrente de motivar y fundar su queja como
los sitios, y constituyen en consecuencia cidido en la instancia de grado (ver copia legales. acto posterior a la concesión del recurso,
un factor multiplicador que contribuye al actualizada y certificada del Acta Nº 1266, señalando y demostrando, punto por pun-
agravamiento de los daños. T. II B, folio 118 del Año 2008 del libro de 1. - La pretensión de abonar en pesos por to, los errores en que se ha incurrido o las
Defunciones de la Oficina de Quilmes de aplicación del art. 765 del Código Ci- causas por las cuales el pronunciamiento
Este tribunal entiende que la cuestión la Dirección Provincial del Registro de vil y Comercial debe rechazarse si, en se considera injusto o contrario a derecho
planteada en autos ha sido examinada de las Personas adjunta a la providencia del oportunidad de celebrar el contrato, las (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal
manera correcta y minuciosa por el Fiscal 22/03/2021). partes establecieron que es condición Civil y Comercial Comentado y Concor-
Federal Coadyuvante en el dictamen del esencial el cumplimiento de la obli- dado”, T. I, ps. 835/7; CNCiv., esta Sala, R.
8  de octubre de 2020, cuyos argumentos Por los fundamentos expuestos, de con- gación contraída en la moneda pacta- 34.061 del 18/11/1987; íd., íd., R. 137.377
esta Sala comparte y hace propios. formidad con los fundamentos desarrolla- da —dólares estadounidenses— y mani- del 21/12/1993; íd., íd., R. del 012496/2000/
dos por el Fiscal Federal Coadyuvante en festaron conocer los alcances del art. 1 CA005 del 08/02/2020).
III. Aunque con lo expuesto en dicha po- el dictamen del 8 de octubre de 2020, se re- de la ley 25.345, como así también lo
nencia alcanza para revocar la sentencia suelve: revocar la decisión apelada y hacer referido al cepo cambiario, pues tales En efecto, “criticar” es muy distinto a
de la anterior instancia, a mayor abunda- lugar a la acción de hábeas data articulada previsiones vinculadas al pago del pre- “disentir”. La crítica debe significar un ata-
miento, cabe agregar que la cuestión some- por N. A. P. contra Google Inc. En conse- cio son plenamente aplicables a la obli- que directo y pertinente a la fundamen-
tida al conocimiento del tribunal también cuencia, la empresa demandada deberá gación de restituir y de abonar la cláu- tación, tratando de demostrar los errores
puede encontrar amparo en el derecho al bloquear las URLs que fueron denuncia- sula penal. fácticos y jurídicos que este pudiere con-
olvido, reconocido en la Ley de Protección das en el escrito inaugural y por las que fue tener. En cambio, disentir es meramente
de Datos Personales. Pues, aunque el pre- intimada el buscador, siempre que hagan 2. - Si bien el art. 765 del Código Civil y exponer que no se está de acuerdo con la
cepto de la norma se refiere a la informa- referencia a la información vinculada con Comercial confiere en realidad una sentencia (conf. CNCiv., esta Sala, L. 3331
ción crediticia (conf. arg. art. 26, inc. 4º de el fallecimiento de P. P. De acuerdo con lo facultad al deudor de liberarse abo- del 21/12/1983; íd., íd., R. 591.755 del
la Ley Nº 25.326 y su decreto reglamenta- normado por el artículo 279 del Cód. Pro- nando en pesos la deuda contraída 13/04/2012).
rio Nº 1558/2001), tanto la doctrina como cesal, corresponde adecuar las costas del en moneda extranjera, a la cotización
la jurisprudencia, han ampliado su con- presente proceso y el monto de los hono- vigente al momento del pago, se ha Siguiendo estos lineamientos, en el es-
cepto hacia un derecho al olvido en el tra- rarios al contenido de la presente resolu- reconocido que la normativa en cues- crito de fundamentación la recurrente se
tamiento de los datos personales realizado ción. En atención al resultado del proceso, tión no es de orden público, sino su- limita a exponer su disenso con los motivos
por los motores de búsqueda (ver caso las costas se imponen a la demandada ob- pletoria de la voluntad de las partes que llevaron a desestimar el tratamiento del
“Costeja” sentencia dictada por el Tribunal jetivamente vencida (conf. art. 68 del Cód. (art. 962) y, por lo tanto, inaplicable planteo de inconstitucionalidad e inaplica-
de Justicia de la Unión Europea (TJUE) con Procesal). En atención al mérito, extensión a las obligaciones donde se pactó ex- bilidad en este expediente.
fecha 13/05/2014; CNCiv., Sala H, causa nº y eficacia de la labor desarrollada, las eta- presamente que la moneda extranjera
50016/2016, caratulada “D., N. R. c. Google pas cumplidas y el interés disputado, se fi- era esencial para otorgar efectos can- Es más, la propia quejosa reconoce que
inc. s/ derechos personalísimos: acciones jan los honorarios de los letrados patroci- celatorios al pago. tiene la posibilidad de promover un proce-
relacionadas”, del 11/08/2020, Cita Online: nantes de la parte actora: doctores Adolfo so autónomo en el cual discutir tal planteo,
AR/JUR/30392/2020; esta Cámara, Sala III, Martín Leguizamón Peña y Fernando An- 3. - La recurrente plantea que las normas lo que lleva a concluir que no se ha rebati-
causa 68.640/2013, caratulada “V., A. A. drés Burlando, en la suma de pesos ... ($...) que limitaron la adquisición de mone- do que esta cuestión desborda el marco de
c. Google Inc. s/ daños y perjuicios” del distribuidos equitativamente para cada da extranjera en el mercado único y li- conocimiento de este proceso.
16/03/2021; Palazzi, Pablo, “Derecho al ol- uno de ellos, respecto de las tareas reali- bre de cambios tradujeron una imposi-
vido en internet e información sobre con- zadas bajo la vigencia de la Ley Nº 21.839 bilidad de cumplimiento de la obliga- Por lo demás, tal como lo sostiene la Sra.
denas penales (a propósito de un recien- (conf. arts. 6; 8; 9; 33; 36; 37; 39 y concor- ción reconocida en la sentencia, pero se Fiscal de primera instancia, las normas
te fallo holandés)”, publicado en LA LEY, dantes de la ley de arancel citada) y a favor encuentra al alcance de la demandada cuestionadas por la apelante estaban vi-
2015-A, 16; Fernández Delpech, Horacio, del primero de los nombrados la cantidad adquirir los dólares pactados por otros gentes a la fecha en la que se dictó la sen-
“El derecho al olvido. Jurisprudencia del de la cantidad de ...Umas, equivalente, a medios legales, aun cuando resulten tencia definitiva de esta Sala, lo que condu-
Tribunal de Justicia de La Unión Euro- la fecha en que se dicta la presente, a la más onerosos. ce a calificar de extemporáneo al planteo
pea”, publicado en: LA LEY 09/06/2014, suma de pesos cincuenta y tres mil nove- en cuestión.
5 - LA LEY, 2014-C, 404, Cita Online: AR/ cientos setenta y seis ($53.976) por la ac- CNCiv., sala A, 20/04/2021. - Jáuregui,
DOC/1835/2014, entre muchos otros). tuación cumplida durante la vigencia de la Diana Georgina c. Zurzolo, María Ester s/ En síntesis, habrá de declararse desierto
Ley Nº 27.423 (conf. arts. 16; 19; 29; 48; 51 y Cobro de sumas de dinero. el recurso en lo que a este aspecto se refie-
Así, el derecho al olvido se constituye en concordantes de la ley de arancel mencio- re.
una herramienta eficaz para conciliar los nada y CSJN, Ac. Nº 7/2021 - Valor UMA:
derechos fundamentales en puja —por un $4.152). Ponderando razones análogas en [Cita on line: TR LALEY AR/JUR/9517/2021] IV. Por otro lado, la recurrente peticio-
lado, el derecho a la información y la liber- lo pertinente y a la proporción que sus na que se trate la cuestión atinente a la
tad de expresión, y, por otro lado, el dere- emolumentos deben guardar con el de los moneda de pago, pretendiendo abonar la
cho a la intimidad y el honor— aportando profesionales que actuaron durante todo Costas condena en pesos de conformidad con lo
la alternativa de desvincular de los motores el curso del proceso, se fijan los honorarios dispuesto en el art. 765 del Cód. Civ. y Co-
de búsqueda el nombre del sujeto con rela- del perito en sistemas, ingeniero Gastón Se imponen a la vencida. mercial.
ción a la noticia que se pretende suprimir, Marcelo Salituri, en ...Umas, equivalente,
sin resultar trascendente si esta resultaba a la fecha en que se dicta la presente, a la Al respecto, cabe señalar que en la sen-
ser veraz, siempre que la información ob- suma de pesos ... ($...) (conf. arts. 16, 20 y 2ª Instancia.- Buenos Aires, abril 20 de tencia definitiva dictada por esta Sala se
jeto de tratamiento haya perdido actua- 60 de la Ley Nº 27.423; CSJN, Ac. Nº 7/2021 2021. condena a la demandada a restituir las su-
lidad, resulte irrelevante, sin ningún tipo - Valor UMA: $4.152). Por la gestión pro- mas anteriormente entregadas en moneda
de importancia informativa o periodística, fesional desarrollada en la Alzada, se fijan Considerando: I. Vienen los autos a esta extranjera por la parte actora y a abonar la
y se encuentre privada de interés público, los emolumentos del letrado patrocinante Alzada en virtud del recurso de apelación cláusula penal fijada en el contrato, la cual
histórico o científico, tal como sucede en el de la parte actora, doctor Adolfo Martín Le- interpuesto por la demandada contra la fue morigerada judicialmente.
presente caso. guizamón Peña, en la cantidad de ...Umas resolución del 18 de diciembre de 2020, en
equivalente, a la fecha en que se dicta la tanto desestima el planteo de inconstitu- Por lo demás, en oportunidad de cele-
Dentro de ese marco, teniendo en cuenta presente, a la suma de pesos ... ($...) (conf. cionalidad y la impugnación liquidatoria brarse el contrato, las partes establecieron
que, desde el momento del deceso del se- arts. 30, 51 y ccds. de la Ley Nº 27.423; efectuados. que es condición esencial el cumplimien-
12 | Miércoles 19 de mayo de 2021

to de la obligación contraída en la mone- gales, aun cuando estos resulten más one- La juez de grado señaló que la pretensión C, con fecha 01/06/2020, hizo lugar al re-
da pactada —dólares estadounidenses— y rosos (conf. CNCiv., esta Sala, R. en expte. resultaba improcedente en orden al desis- curso de reposición articulado por la falli-
que las partes manifestaron conocer los al- 39.473/2012 del 19/11/2020). timiento oportunamente formulado. da y dejó sin efecto la declaración falencial.
cances del art. 1 de la ley 25.345, como así Al adoptar esa decisión, dicho Tribunal
también lo referido al cepo cambiario (cfr. Las consideraciones expuestas condu- Los fundamentos del recurso fueron de- tuvo en cuenta que el crédito cuyo incum-
cláusula tercera del instrumento obrante a cen a la desestimación de las quejas plan- sarrollados en el escrito digital presentado plimiento fue invocado como hecho de-
fs. 3/6 del expte. físico). teadas. el 22/02/2021. mostrativo del estado de cesación de pagos
que se atribuyó a 5MD SA, había sido cedi-
Tales previsiones vinculadas al pago del Por tales consideraciones, de conformi- 2. A efectos de una adecuada compren- do, por lo que al momento de decretarse la
precio son plenamente aplicables a la obli- dad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal de sión de la materia propuesta, cabe pun- quiebra el peticionario carecía de legitima-
gación de restituir y de abonar la cláusula Cámara, se resuelve: Confirmar la resolu- tualizar que del examen de las constancias ción a tal efecto por no ser acreedor.
penal. ción apelada. Con costas de Alzada a cargo obrantes en autos, realizado a través del
de la vencida (arts. 69, párrafo primero, y Sistema de Gestión Judicial, resulta que: Síguese de ello, que el presupuesto que
En consecuencia, en lo atinente a la in- 68, párrafo segundo, del Código Procesal). determinó la opción ejercida por el actor
vocación del art. 765 del Cód. Civ. y Co- Notifíquese al Sr. Fiscal de Cámara y a los i. René Mara Guzzetti promovió este en los términos del art. 133 LCQ, esto es,
mercial, corresponde expresar que —tal interesados en los términos de las Acor- proceso de ejecución contra Walter Ángel el estado falencial de la sociedad code-
como ya se indicara— el pago en moneda dadas 38/2013, 31/2011 y concordantes. Tomé y 5MD SA a fin de obtener el cobro de mandada, perdió virtualidad, como así
extranjera era condición esencial para el Publíquese en el Centro de Comunicación la suma de $83.000, más intereses y costas. también el desistimiento derivado de tal
cumplimiento de las obligaciones conve- Pública de la CSJN (conf. Acordadas 15 y actuación, pues a partir de la decisión
nidas. 24/2013 —del 14 y 21 de agosto de 2013, Señaló haber celebrado con la codeman- adoptada por la Sala C, 5MD SA recuperó
respectivamente—) y oportunamente de- dada 5MD SA, el 16/07/2013, un contrato su legitimación para ser demandada por
Lo expuesto, impide la aplicación de la vuélvanse, haciéndose saber que en prime- de mutuo por el cual la actora entregó a la vía individual.
norma prevista en el art. 765 del Código ra instancia deberá notificarse la recepción la referida sociedad la suma de $83.000,
de fondo. Es que, sin perjuicio de señalar de las actuaciones y el presente fallo a los obligándose esta última a devolver dicha Véase que el desistimiento referido im-
que el artículo citado confiere en realidad restantes involucrados si los hubiere, en suma el 16/07/2014. Indicó que, habiendo portó la elección de continuar el proceso
una facultad al deudor de liberarse abo- forma conjunta. La vocalía Nº 2 no inter- incumplido la codemandada con su obli- contra el codemandado in bonis, ante el
nando en pesos la deuda contraída en mo- viene por encontrarse vacante. — Ricardo gación, procedió, formalmente, median- tribunal de su radicación originaria, sin
neda extranjera, a la cotización vigente al Li Rosi. — Sebastián Picasso. te carta documento de fecha 16/03/2017, perjuicio de la posibilidad de solicitar la
momento del pago, se ha reconocido que a intimar a 5MD SA y al fiador principal verificación del crédito en la quiebra, ex-
la normativa en cuestión no es de orden pagador —el codemandado Walter Ángel tremo este último que, a la fecha, se reitera,
público, sino supletoria de la voluntad de Tomé—, al pago del capital adeudado y perdió virtualidad.
las partes (art. 962) y, por lo tanto, inapli-
cable a las obligaciones donde se pactó ex-
Juicio ejecutivo que, ante la falta de respuesta, procedió a
iniciar la presente ejecución a fin de obte- En efecto, la norma citada establece que
presamente que la moneda extranjera era Extensión de la condena a la sociedad anó- ner el cobro de lo adeudado. “cuando el fallido sea codemandado, el
esencial para otorgar efectos cancelatorios nima demandada. Previo desistimiento en actor puede optar por continuar el juicio
al pago (conf. CNCiv., esta Sala, R. en Exp- los términos del art. 133 LCQ. Quiebra deja- ii. Con posterioridad, al haberse decreta- ante el Tribunal de su radicación origi-
te. 39.473/2012 del 19/11/2020; Bueres, da sin efecto. Ejercicio regular del legítimo do la quiebra de 5MD SA, el actor ejerció la naria, desistiendo de la demanda contra
Alberto J. “Código Civil y Comercial de derecho de acceso a la jurisdicción. opción contemplada en el art. 133 LCQ de aquel sin que quede obligado por costas
la Nación y normas complementarias”, T. continuar la acción contra el codemandado y sin perjuicio de solicitar la verificación
3, p. 270 y ss., comentarios arts. 765/766; Debe revocarse la sentencia que recha- in bonis, por lo que, con fecha 31/10/2019, del crédito...”.
Trigo Represas, Félix A. en Alterini, Jorge zó la extensión de la condena a la code- se lo tuvo por desistido de la acción inten-
H., “Código Civil y Comercial Comentado. mandada en un juicio ejecutivo, pues el tada respecto de la codemandada 5MD SA. En ese marco, estímase que el hecho de
Tratado exegético”, T. IV, p. 198 y ss., co- hecho de que se haya desistido en los que se la haya tenido por desistida res-
mentario arts. 765/766). términos del art. 133, LCQ, tuvo por pre- iii. Con fecha 30/12/2019, se dictó sen- pecto de la codemandada fallida, se reite-
supuesto el estado falencial. Al haber tencia de trance y remate, mandándose ra, en los términos del art. 133 LCQ, tuvo
Asimismo, la recurrente plantea que las sido revocado, cabe admitir la reversión llevar adelante la ejecución contra Walter como presupuesto el estado falencial, al
normas que limitaron la adquisición de del desistimiento que no involucró pro- Ángel Tomé. haber sido revocado el decreto de quiebra
moneda extranjera en el mercado único y nunciamiento alguno acerca de la exigi- y desaparecer tal presupuesto, cabe tam-
libre de cambios tradujeron una imposi- bilidad de la acreencia que se pretende iv. Posteriormente, el 16/12/2020, el ac- bién admitir la reversión de aquel desisti-
bilidad de cumplimiento de la obligación reclamar, sino sobre la vía para instar tor informó que la quiebra de la codeman- miento que no involucró pronunciamien-
reconocida en la sentencia. su cobro. Es que no cabe, por una cir- dada 5MD SA había sido revocada, por lo to alguno acerca de la exigibilidad de la
cunstancia ajena al recurrente, predicar que se solicitó que se le extendieran los al- acreencia que aquí se pretende reclamar,
No obstante, conforme lo establecido por la imposibilidad de retomar la acción, cances de la codena, lo que fue desestima- sino sobre la vía para instar su cobro. Es
el art. 955 del Cód. Civ. y Comercial, para pues ello alteraría el ejercicio regular do en el decreto de fecha 29/12/2020. que no cabe, por una circunstancia ajena
que se configure la imposibilidad que exi- del legítimo derecho de acceso a la ju- al recurrente, predicar la imposibilidad
ma al deudor de cumplir, es necesario que risdicción. v. La actora se agravió de esta decisión, de retomar la acción pues ello alteraría,
la prestación haya devenido física o jurídi- alegando, en lo sustancial, que, ante la re- el ejercicio regular del legítimo derecho al
camente imposible, esto es, que exista una CNCom., sala A, 19/04/2021. - Guzzet- vocación del auto de quiebra, y habiendo acceso a la jurisdicción.
imposibilidad sobrevenida, objetiva y ab- ti, René Mara c. Tomé, Walter Ángel s/ desaparecido las razones que la llevaron a
soluta (conf. CNCiv., esta Sala, R. 615.524, Ejecutivo. acogerse a las disposiciones contenidas en En orden a lo expuesto, corresponde de-
del 03/05/2013; Picasso, Sebastián “La sin- el citado art. 133 de la ley 24.522, no exis- jar sin efecto lo decidido en la instancia de
gularidad de la responsabilidad contrac- tían razones para impedir la prosecución grado sobre el particular, debiendo la ma-
tual”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011, [Cita on line: TR LALEY AR/JUR/11358/2021] del presente trámite contra la codeman- gistrada de grado proveer en consecuencia.
p. 178; Mosset Iturraspe, Jorge-Piedecasas, dada 5MD SA, atento el “cese” del estado
Miguel A. “Responsabilidad contractual”, 2ª Instancia.- Buenos Aires, abril 19 de falencial de esta última. Por lo expuesto, esta Sala resuelve: Hacer
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 236; 2021. lugar al recurso interpuesto y, por ende, re-
Mayo, Jorge A. “La imposibilidad de cum- Indicó que, si bien en su oportunidad se vocar el decreto apelado en lo que decide y
plimiento”, en Revista Argentina de Dere- Vistos: 1. Apeló la actora el decreto dicta- acogió a la opción prevista en el 1er. pá- fue materia de agravio. Notifíquese. Opor-
cho Privado y Comunitario, Nº 17, Rubin- do el 29/12/2020 que desestimó la preten- rrafo del art. 133 LCQ, la misma carecía de tunamente, devuélvanse virtualmente las
zal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 44). sión de extender la condena dictada en las “validez”, pues el fallido al que el artículo actuaciones a la instancia anterior. A fin de
presentes actuaciones a la codemandada citado refiere ya no existía, atento la revo- cumplir con la publicidad prevista por el
Desde tal óptica, es evidente que en la 5MD SA, respecto de la cual se había desis- cación del auto de quiebra. art. 1 de la ley 25.865, según el Punto I.3 del
especie no se configuran los recaudos in- tido con fecha 31/10/2019 en los términos Protocolo anexado a la Acordada 24/2013
dicados, desde que —tal como ya lo ha se- del art. 133 LCQ, y cuya quiebra fue dejada 3. Pues bien, examinadas las constancias CSJN, hágase saber a las partes que la pu-
ñalado este tribunal y también lo pone de sin efecto, mediante el pronunciamiento digitales de las actuaciones “5MD SA s/ blicidad de la sentencia dada en autos se
resalto el Sr. Fiscal de Cámara— se encuen- de fecha 01/06/2020 que hizo lugar al re- quiebra s/ inc.  art.  250” (Nº  24.455/2018/1), efectuará mediante la pertinente notifica-
tra al alcance de la demandada adquirir curso de reposición interpuesto por la ex radicadas por ante el Juzgado Comercial ción al CIJ. — María E. Uzal. — Héctor O.
los dólares pactados por otros medios le- fallida. Nº 26 - Sec. Nº 51, se desprende que la Sala Chomer. — Alfredo A. Kölliker Frers.

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