La partición hereditaria

Conoce la regulación y los tipos de partición de la herencia,

su procedimiento, efectos, y sus especialidades
territoriales.

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 La Comunidad hereditaria

¿Qué se ent iende por comunidad heredit aria?

Hablamos de comunidad hereditaria cuando el testador ha dejado los

bienes de la herencia a más de un heredero, sin hacer una repartición
concreta de los mismos, pasando los coherederos a formar una
comunidad sobre el caudal hereditario hasta que se realice la partición
de la herencia. Así pues, esta comunidad tendrá lugar cuando exista una
pluralidad de herederos sobre toda la masa del caudal relicto y no de
bienes concretos o determinados de la herencia. Según Diez Picazo,
(Luis Díez Picazo y Antonio Gullón, Sistema de Derecho Civil, Volumen
IV, Editorial Tecnos) la comunidad hereditaria surge cuando se produce
el llamamiento como sucesores de varias personas que aceptan la
herencia y finaliza una vez se produce la división.

Es pues, la comunidad hereditaria, una situación transitoria que tendrá

lugar desde que la pluralidad de llamados a la herencia la acepten hasta
que finalmente tenga lugar la división, adjudicando bienes concretos del
caudal relictum a cada uno de ellos. Si bien, debe tenerse en cuenta que
algunos autores sitúan su inicio en la apertura de la herencia y no en su
aceptación.

CUEST IÓN

Cuando nos enc ont remos ant e una suc esión en la que exist a un únic o heredero, ¿llegará a

c onf ormarse la c omunidad heredit aria?

No . Cuando exista unicidad hereditaria no llegará a c onf ormarse c omunidad heredit aria alguna, pues, en

los casos en los que existe un heredero testamentario único y universal no es necesaria la partición, ya que, una

vez aceptada la herencia, el testamento en sí mismo valdrá como título traslativo de dominio, al confundirse, en
tal supuesto, el derec ho abst rac t o sobre el c onjunt o pat rimonial heredit ario c on el derec ho c onc ret o

sobre c ada uno de los bienes individualiz ados. (Sent enc ia Tribunal Supremo N.º 157/2004, de 26 de

f ebrero, ECLI:ES:T S:2004:1277)

Nat uraleza jurídica de la comunidad heredit aria

En la actualidad se entiende de forma mayoritaria que la comunidad

hereditaria es una comunidad universal: constituida por el conjunto de
bienes, derechos y obligaciones del causante. Se trata de una
comunidad que nace con independencia de la voluntad de los herederos
y es de carácter transitorio, hasta que se produzca la partición, pudiendo
ser solicitada en cualquier momento, de conformidad con el artículo
1 0 5 1 CC, que dispone que ningún coheredero está obligado a
permanecer en la indivisión y, aunque establezca que puede el testador
prohibir la división, se especifica que siempre podrá tener lugar por las
causas por las que se extingue la sociedad.

Se ha discutido ampliamente por doctrina y jurisprudencia si la

comunidad hereditaria es una comunidad románica o comunidad
germánica en mano común, cuestión que no es fácil de determinar. En la
comunidad romana u ordinaria la cosa pertenece a sus dueños en
cuotas ideales (comunidad proindiviso) de las que cada comunero
puede disponer libremente, mientras que en la comunidad germánica o
en mano común, la cosa pertenece a la comunidad, sin división por
cuotas ideales y sin que haya la posibilidad de disponer de las mismas
por cada comunero.

Algunos autores y en sentencias se sostiene sin ningún género de duda

que la comunidad hereditaria es de tipo germánico o comunidad en
mano común: una sola comunidad que recae sobre la totalidad de los
bienes de la herencia en la que, a diferencia de la romana, no existe
división ideal de cuotas, sin posibilidad de disponer o enajenarlas. Sin
embargo, nuestros tribunales se han inclinado en ocasiones por negar el
carácter de germánica a la comunidad hereditaria, como hace por
ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares N.º
729/2019 de 18 de octubre, ECLI:ES:APIB:2019:2275 :

"Si se parte de la base de que la llamada comunidad germánica presupone la inexistencia de cuotas y la exclusión
de la posibilidad de división del haber común, difícilmente puede aceptarse una aproximación a tal esquema de la

comunidad hereditaria, pues, por principio, la posición de los coherederos, en tanto que suceden a título universal,
ha de representar una cuota respecto del haber hereditario. Por otra parte, dado que todo coheredero tiene derecho

a instar la partición de la herencia, tampoco puede defenderse el presunto sustrato germánico de la comunidad
hereditaria".

Si bien, reconoce posteriormente que, mientras la comunidad

hereditaria subsista, ninguno de los coherederos podrá atribuirse
cuota alguna en relación con cualquiera de los bienes concretos que
forman parte de la masa hereditaria; por tanto, respecto de tales
bienes, al menos, no cabe en forma alguna traer a colación la idea de
copropiedad por cuotas por lo que, "s e pr o d uce la apar ent e
par ad o ja d e q ue, r es pect o d e lo s bienes co ncr et o s , la
co m unid ad her ed it ar ia r eclam a la id ea d e m anco m unid ad o
act uació n co mún d e t o d o s lo s co her ed er o s ; mientras que, respecto
de la herencia globalmente considerada, resulta posible reclamar la
aplicación del esquema típico de la copropiedad por cuotas".

Así pues, tal y como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia N.º

596/2008, de 25 de junio, ECLI:ES:TS:2008:3816, la diferencia entre la
comunidad que resulta de una sucesión hereditaria por causa de muerte
(comunidad hereditaria) y la comunidad o condominio en general,
deviene en virtud del hecho de que en la comunidad hereditaria,
mientras que no se realice la partición de la herencia, cada heredero
sólo disfrutará de una parte ideal de todos los bienes de la herencia,
sin una posesión real individual.

Idéntica postura mantiene la Sala en su STS N.º 314/2015, de 12 de

junio, ECLI:ES:TS:2015:3191 :

"Pese a que la doctrina pueda hallarse dividida, la Sala se ha pronunciado sobre la condición de socio de la

comunidad hereditaria que poseía, entre otros bienes, acciones o participaciones sociales, e integrada por varios
 copropietarios. Así, la STS núm. 1082/2004, de 5 de noviembre (RC 3135/1998 ) señaló que: '[l]a comunidad, que
... era la accionista de la sociedad anónima demandada, era una comunidad hereditaria formada por los

coherederos, del primitivo accionista, en que no se ha practicado la partición. C u y a comu n id ad imp lica qu e
cad a su cesor, m iem b ro d e la m ism a, tien e d erech o al con ju n to qu e in teg ra el con ten id o d e la

h eren cia, p ero n o sob re los b ien es h ered itarios con cretos; es decir, en el presente caso, cada coheredero,
como el demandante, no es titular de acciones, sino titular junto con los demás coherederos, del patrimonio del que

forma parte el conjunto de acciones; así, el accionista no es el coheredero, sino la comunidad. C u y a comu n id ad
n o d a lu g ar a u n a cop rop ied ad d e cad a u n a d e las cosas, sin o qu e éstas forman p arte d e la misma (

sen ten cia d e 2 5 d e m ay o d e 1 9 9 2 ), d e la qu e su s miemb ros tien en d erech os in d etermin ad os (

sen ten cia d e 6 d e octu b re d e 1 9 9 7 ) y cu y a n atu raleza es d e comu n id ad g ermán ica ( sen ten cia d e
1 9 d e ju n io d e 1 9 9 5 )" .

CUEST IONES

1- ¿Qué oc urrirá en el supuest o de que algún heredero haga uso exc lusivo de algún bien de la
c omunidad heredit aria sin que se haya proc edido a la part ic ión de la herenc ia?

Constante la comunidad hereditaria, si algún heredero hace uso exclusivo de algún bien, al no tener título que
ampare su posesión exclusiva, se coloca como precarista, motivo por el que la jurisprudencia admite la viabilidad

de la acción de precario a favor de la comunidad y frente al coheredero que disfruta de la cosa en exclusiva.
Ahora bien, también se señala que, esa admisibilidad jurisprudencial en modo alguno puede comportar la
inexistencia del derecho a coposeer, como lógica emanación del derecho de propiedad. Así pues, dicha acción

no podrá estar fundada en la ausencia de posesión sin título sino en un abuso en el ejercicio del derecho,
exceso que queda determinado por el uso en exc lusiva de un c onc ret o bien que c orresponde a t odos los

c oherederos, en c uant o que se impide su ut iliz ac ión por los demás. ST S N.º 691/2020, de 21 de
dic iembre, ECLI:ES:T S:2020:4385.

2- En el supuest o de que uno de los c oherederos haga uso exc lusivo de la vivienda que pert enec e a la
c omunidad heredit aria y se pret endiese ejerc it ar la ac c ión de desahuc io por prec ario, ¿es nec esario
que la demanda se int erponga por el rest o de c oherederos de f orma c onjunt a?

No. La legitimación corresponde a cualquiera de los cotitulares, siempre que su estimación redunde en provecho
de la comunidad.

E l Código Civil no contiene una regulación jurídica específica de la

comunidad hereditaria, salvo las reglas establecidas para la partición de
la herencia que desarrollaremos a lo largo de estos temas.

Las comunidades hereditarias se regirán por lo tanto:

por las disposiciones testamentarias y por los acuerdos que adopten los coherederos;
por las normas relativas a la partición (artículos 1051 a 1081 del Código Civil) y,
supletoriamente, por las normas reguladoras de la comunidad de bienes (artículos 392 y
siguientes del Código Civil).
 La partición hereditaria

Regulación de la part ición de la herencia

La partición de la herencia produce la extinción de la comunidad

heredit aria mediante la división y adjudicación a los coherederos
del activo de la herencia, tal como prevén los artículos 1051 y siguientes
del Código Civil, la cual, como expresa el artículo 659, comprende los
bienes, derechos y obligaciones de una persona que no se extingan
por su muerte.

CUEST IÓN

En la part ic ión de la herenc ia, ¿qué oc urrirá c on los bienes de c arác t er gananc ial del f inado?

El objeto de una partición hereditaria sólo puede rec aer sobre bienes de la exc lusiva propiedad del

t est ador, y los bienes gananc iales no lo son; y así se proclama en la emblemática Resolución de la
Dirección General de los Registros y Notariado de 13 de octubre de 1.916, cuando, entre otras cuestiones,

establec e "que es necesario que los bienes distribuidos en una partición testamentaria sean propios del

causante". Hacerlo, mezclando bienes privativos y gananciales no es otra cosa que incluir bienes ajenos al

patrimonio del causante. Así pues, en los supuestos en los que existan bienes de carácter ganancial, será

prec iso la previa liquidac ión de la c omunidad de gananc iales. Sent enc ia del Tribunal Supremo N.º

641/2006, de 15 de junio, ECLI:ES:T S:2006:3710

Legit imados para la solicit ud de part ición de la herencia

Partiendo de que la partición de la herencia va a tener lugar cuando

exista una comunidad hereditaria y se quiera poner fin a la indivisión
que existe respecto al caudal que conforma el haber hereditario, es
necesario conocer quiénes son los legitimados para solicitar esa
partición.

Encontramos la regulación de la partición de la herencia en los artículos

1051 a 1087 del Código Civil y, de conformidad con lo preceptuado en los
referidos artículos, así como de lo dispuesto en el artículo 782 de la LEC,
podemos concluir que se encuentran legitimados para solicitar la
partición hereditaria:

1. Los coherederos

El Código Civil así lo reconoce en la proclamación general que efectúa en

el artículo 1051 cuando establece que "ningún coheredero podrá ser
obligado a permanecer en la indivisión de la herencia, a menos que el
testador prohíba expresamente la división”.

Los requisitos para que puedan solicitar la partición son tres:

a) Que tengan un derecho definitivo sobre la herencia. El artículo 1054

del Código Civil establece que los herederos bajo condición no podrán
pedir la partición hasta que aquélla se cumpla. Aunque matiza que
podrán pedirla los otros coherederos, asegurando el derecho de los
primeros para el caso de cumplirse la condición. En este caso, hasta
saberse que ésta ha faltado o no puede ya verificarse, se entiende
provisional la partición. La Dirección General de Registros y del
Notariado ha aclarado al respecto que el artículo 1054 prohíbe pedir la
partición, pero no intervenir en la práctica de operaciones que se realice
a instancia de otros herederos (RDGRN de 4 de noviembre de 1935).

b) Que tengan libre administración y disposición de sus bienes, y en

caso de estar incapacitados o ausentes la soliciten sus representantes
legítimos.

c) Que no exista prohibición expresa del testador para la división.

CUEST IÓN

¿Puede un c oheredero negarse a la part ic ión de la herenc ia solic it ada por ot ro de los c oherederos?

No. Como hemos dicho todo coheredero que tenga la libre administración y disposición de sus bienes, podrá

pedir en cualquier momento la partición de la herencia y el resto de los coherederos no podrán negarse a la
partición, como se impone en el artículo 1051 del Código Civil (Sent enc ia del Tribunal Supremo N.º

668/2001, de 28 de junio, ECLI:ES:T S:2001:5567).

Respecto de los cónyuges, cabe advertir que estos podrán pedir la

partición de la herencia sin necesidad de que el otro intervenga (artículo
1053 del Código Civil).

2. Legatarios de parte alícuota

Podrán solicitar también la división los coherederos o legatarios de

parte, de conformidad con el artículo 782 de la LEC que establece que
“cualquier coheredero o legatario de parte alícuota podrá reclamar
judicialmente la división de la herencia, siempre que esta no deba efectuarla
un comisario o contador-partidor designado por el testador, por acuerdo
entre los coherederos o por el Letrado de la Administración de Justicia o el
Notario”.

3. Herederos del coheredero

Pueden pedir la partición los herederos del coheredero que fallezca antes
de hacer aquélla, de conformidad con el artículo 1055 del Código Civil:
“si antes de hacerse la partición muere uno de los coherederos, dejando
dos o más herederos, bastará uno de estos la pida; pero todos los que
intervengan en este último concepto deberán comparecer bajo una sola
representación”.
 Tipos de partición hereditaria

¿Cuáles son los t ipos de part ición heredit aria?

Respecto a los t ipos de partición hereditaria se hace necesario destacar

las distintas maneras por las que puede llevarse a cabo. En este sentido,
se considera que la partición puede ser:
Part ición judicial.
Part ición ext rajudicial.
Part ición arbit ral, que encuentra su regulación en el artículo 10 de la Ley de arbitraje.

A grandes rasgos, podemos definirlas de la siguiente manera:

Partición judicial

La partición judicial de la herencia tendrá lugar cuando el testador no la

ha realizado ni tampoco ha nombrado a contador-partidor, así como
cuando no exista acuerdo entre los coherederos para la distribución del
caudal relicto. Así se infiere del artículo 1059 del Código Civil, en cuya
virtud:

“Cuando los herederos mayores de edad no se entendieren sobre el modo de hacer la partición, quedará a salvo su

derecho para que la ejerciten en la forma prevenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

Y también de lo dispuesto en el apartado primero del artículo 782 de la

Ley de Enjuiciamiento Civil, a través del que se indica que:

"Cualquier coheredero o legatario de parte alícuota podrá reclamar judicialmente la división de la herencia, siempre

que esta no deba efectuarla un comisario o contador-partidor designado por el testador, por acuerdo entre los

coherederos o por el Letrado de la Administración de Justicia o el Notario”.

El procedimiento de división judicial de herencia es un proceso especial

que se regula en el Capítulo I, T itulo II, del Libro IV de la Ley de
Enjuiciamiento Civil "De la división de la herencia”, artículos 782 y
siguientes.

Partición extrajudicial

La partición extrajudicial se puede realizar por el propio testador o por

persona nombrada por éste (contador-partidor testamentario), por
acuerdo entre los coherederos o por contador-partidor dativo.

Partición arbitral

Además de las modalidades de partición judicial y extrajudicial,

encontramos la partición arbitral, que encuentra su específica
regulación en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de
Arbitraje, modalidad que, como veremos más adelante, puede provenir
en virtud de imposición testamentaria establecida al efecto o, por
acuerdo convencional entre las partes.
 La partición judicial de la herencia

¿En qué consist e la part ición judicial de la herencia?

La partición judicial de la herencia se caracteriza por su carácter

subsidiario toda vez que sólo tendrá lugar cuando el testador no la ha
realizado ni tampoco ha nombrado a contador-partidor, así como
cuando no exista acuerdo entre los coherederos para la distribución del
caudal relicto. Como hemos advertido anteriormente, de conformidad
con lo previsto en el artículo 1051 del Código Civil, ningún coheredero
podrá ser obligado a permanecer en la indivisión de la herencia, a menos
que el testador prohíba expresamente la división. Pero, aun cuando la
prohíba, la división tendrá siempre lugar mediante alguna de las causas
por las cuales se extingue la sociedad. Asimismo, a través de los
a r t í cu l os 400 y siguientes del Código Civil se establece que
ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad.
Cada uno de ellos podrá pedir, en cualquier tiempo, que se divida la cosa
común.

Todo coheredero podrá pedir en cualquier momento la partición de la

herencia siempre que tenga la libre administración y disposición de sus
bienes y, por los incapacitados y por los ausentes, deberán pedirla sus
representantes legítimos.

Es en la Ley de Enjuiciamiento Civil donde nuestro legislador contempla

el procedimiento que habrá de seguirse para la división judicial de la
herencia, artículos 782 a 789 de la citada Ley. Reiteramos el hecho de
que este tipo de partición solo tendrá lugar cuando el testador no la
ha realizado ni tampoco ha nombrado a contador-partidor, así como
cuando no exista acuerdo entre los coherederos para la distribución
del caudal relicto.

Compet encia

Para determinar la competencia del juzgado o tribunal que ha de

conocer de la demanda de división de herencia, debemos acudir al
artículo 52 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que contempla los fueros
en casos especiales. Así, el apartado primero inciso 4º del citado
artículo, establece que será competente el tribunal del lugar en que el
causante tuvo su último domicilio y si este fuese extranjero, podrá
elegir el demandante entre el tribunal del lugar del último domicilio en
España o donde tuviese la mayor parte de sus bienes:

“En los juicios sobre cuestiones hereditarias, será competente el tribunal del lugar en que el finado tuvo su último

domicilio y si lo hubiere tenido en país extranjero, el del lugar de su último domicilio en España, o donde estuviere la

mayor parte de sus bienes, a elección del demandante”.

Debe advertirse que, la alusión que hace el precitado artículo al

l u g a r "donde estuviere la mayor parte de sus bienes" solo puede
entenderse referido a un lugar del territorio nacional donde, de
acuerdo con el artículo 3 LEC, los procesos civiles se regirán únicamente
por las normas procesales españolas. (SAP de Valencia N.º 627/2008,
de 14 de octubre, ECLI:: ES:APV:2008:5146)

Legit imación y capacidad

El apartado primero del artículo 782.1 de la LEC dispone que, podrá

pedir la división judicial de la herencia cualquier coheredero o legatario
de parte alícuota, siempre que la partición no deba efectuarla un
comisario o contador-partidor designado por el testador, por acuerdo
entre los coherederos o por el Letrado de la Administración de Justicia o
el Notario.

En cuanto a los acreedores, la LEC distingue entre los acreedores de la

herencia y los acreedores de los coherederos.

El artículo 782.3 de la LEC niega legitimación para instar la división

judicial a los acreedores de la herencia, aunque sin perjuicio de las
acciones que les correspondan contra la ella, la comunidad hereditaria o
los coherederos, que se ejercitarán, dice la LEC, en el juicio declarativo
que corresponda, sin suspender ni entorpecer las actuaciones de
división de la herencia.

No obstante, los acreedores podrán oponerse a que se practique la

partición hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos.
Esta oposición podrán deducirla en cualquier momento antes de que se
produzca la entrega de los bienes adjudicados a cada heredero:

"No obstante, los acreedores reconocidos como tales en el testamento o por los coherederos y los que tengan su
derecho documentado en un título ejecutivo podrán oponerse a que se lleve a efecto la partición de la herencia

hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos. Esta petición podrá deducirse en cualquier momento,
antes de que se produzca la entrega de los bienes adjudicados a cada heredero". (Artículo 782.4 LEC)

El artículo 782.5 de la LEC establece que los acreedores de los

coherederos podrán intervenir a su costa en la partición para evitar que
ésta se haga en fraude o perjuicio de sus derechos.

Prescripción de la acción

La acción de división judicial de la herencia es imprescriptible, de

conformidad con el artículo 1965 del Código Civil: no prescribe entre
coherederos, condueños o propietarios de fincas colindantes la acción
para pedir la partición de la herencia, la división de la cosa común o el
deslinde de las propiedades contiguas.

A este respecto resulta de interés traer a colación las palabras recogidas

por los magistrados de nuestro Alto Tribunal que, en su STS N.º
160/2016, de 16 de marzo, ECLI: ES:TS:2016:1283, se pronuncian
como sigue:
 "Como esta Sala ya tiene declarado, entre otras, en la STS d e 1 5 d e ju n io d e 2 0 1 2 (n ú m. 3 9 9 /2 0 1 2 ), este

reconocimiento tan explícito de la acción de división (actio communi dividundo), más allá del posible disfavor con el
que nuestro Código Civil acogió las situaciones de indivisión resultantes de la comunidad, se presenta como una

aplicación de uno de los principios rectores que informa la comunidad de bienes, conforme a la preferencia de la
libertad individual que cada comunero conserva pese al estado de división. De forma que se erige en una

significativa facu ltad d el comu n ero d e n atu raleza imp rescrip tib le (artícu lo 1 9 6 5 d el C ód ig o C iv il ),
sien d o calificad a, ad em ás, com o u n a facu ltad d e carácter irren u n ciab le. Tod o ello, d e acu erd o a su

an teced en te in m ed iato en la an tig u a " actio familiae u n erciscu n d ae" (acción d e p artición d e
h eren cia), d e la qu e trae su caracterización b ásica" .

Lo antedicho, no debe confundirse con la acción de petición de la

herencia que por tiene por objeto, obtener el reconocimiento de la
cualidad de heredero y, en su caso, la restitución de todo o parte de los
bienes que componen el caudal relicto del causante cuya posesión, con
título o sin él, retenga la parte demandada (Sentencia del Tribunal
Supremo de 21 de junio de 1993, ECLI:ES:TS:1993:4337), y tiene un
plazo de prescripción de 30 años, de conformidad con el artículo 1963
del Código Civil.

Requisit os f ormales y post ulación

A la demanda deberá acompañarse el certificado de defunción de la

persona de cuya sucesión se trate y el documento que acredite la
condición de heredero o legatario del solicitante: testamento, en su
caso, o declaración de heredero abintestato o acta de notoriedad.

Asimismo, cabe advertir que, en los procedimientos de división judicial

de herencias es preceptiva la intervención de Abogado y Procurador.

Procedimient o de división judicial de la herencia

Como hemos dicho, el procedimiento para la división judicial de herencia

se regula en los artículos 782 a 789 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En cuanto a la solicitud, ya hemos destacado que es necesario

acompañarla del certificado de defunción y de la oportuna acreditación
de la condición de coheredero.

a) Intervención del caudal hereditario y formación de inventario:

Además, en la solicitud, también se podrá pedir la intervención del

caudal hereditario y la formación de inventario, que serán acordadas
por el Letrado de la Administración de Justicia, si estas resultaran
procedentes. Estas operaciones se regulan en los artículos 790 a 796 de
la LEC y a ellas haremos referencia más adelante.

b) Convocatoria de la Junta:

Realizados los trámites de intervención del caudal y formación de

inventario o, si no fuera necesario, tras la solicitud, el Letrado de la
Administración de Justicia convocará a Junta a:
1) Los herederos.

2) Los legatarios de parte alícuota.

3) El cónyuge sobreviviente.

4) El Ministerio Fiscal para que represente a los interesados en la

herencia que sean menores o incapacitados y no tengan representación
legítima y a los ausentes cuyo paradero se ignore.

5) Los acreedores de los coherederos cuando estuvieren personados en el

procedimiento. Añade la LEC que los que no estuvieren personados no
serán citados, pero podrán participar en ella si concurren en el día
señalado aportando los títulos justificativos de sus créditos.

En la Junta, que será presidida por el Letrado de la Administración de

Justicia, los interesados deberán ponerse de acuerdo por unanimidad
sobre el nombramiento de un contador que practique las operaciones
divisorias del caudal, así como sobre el nombramiento del perito o
peritos que hayan de intervenir en el avalúo de los bienes.

Si de la Junta resultare falta de acuerdo para el nombramiento de

contador, se designará uno por sorteo, de entre los abogados ejercientes
con especiales conocimientos en la materia y con despacho profesional
en el lugar del juicio. Si no hubiera acuerdo sobre los peritos, se
designarán por igual procedimiento los que el contador o contadores
estimen necesarios para practicar los avalúos, pero nunca más de uno
por cada clase de bienes que deban ser tasados.

CUEST IÓN

¿Quién c orrerá c on los gast os oc asionados en virt ud de la designac ión de un c ont ador para la
prác t ic a de las operac iones divisorias del c audal?

El pago de los honorarios del contador partidor se cargarán a la masa hereditaria. Así lo señala la Sent enc ia del

Tribunal Supremo N.º 433/2002, de 14 de mayo, ECLI:ES:T S:2002:3406, al señalar que, el artículo 1064
del Código Civil, dentro de la práctica de la partición hereditaria, regula el sistema para el pago de los gastos de
tal partición, determinando que los realizados en interés común de todos los coherederos se cargarán a la masa
hereditaria, y los hechos para el interés particular de cada uno de los herederos, serán del cargo de los mismos.

c) Práctica de las operaciones divisorias:

Las operaciones divisorias que tendrá que realizar el contador son las
siguientes:
Inventario, si no estuviese hecho.
Avalúo.
Liquidación.
División.
Adjudicación.

Las operaciones deberán presentarse por el contador en el plazo máximo

de dos meses desde que fueron iniciadas, aunque dispone la LEC que,
a instancia de parte, podrá el Letrado judicial determinar otro plazo para
que el contador presente las operaciones divisorias. Si el contador no
respeta dichos plazos será responsable de los daños y perjuicios
causados.

Para realizar las operaciones divisorias, el contador deberá atenerse a la

ley aplicable a la sucesión del causante y a las reglas establecidas por el
testador (respetando siempre las legítimas de los herederos forzosos),
procurando en todo caso evitar la indivisión.

d) Aprobación de las operaciones divisorias:

1) T raslado a las partes

El Letrado de la Administración de Justicia dará traslado a las partes de

las operaciones divisorias, emplazándolas por diez días para que
formulen oposición. Durante este plazo, podrán las partes examinar en
la Oficina judicial los autos y las operaciones divisorias y obtener, a su
costa, las copias que soliciten.

Si no se formula oposición o hay conformidad: el Letrado dictará

decreto aprobando las operaciones divisorias, mandando protocolizarlas.

2) Comparecencia

Si se formula oposición a las operaciones, el Letrado de la

Administración de Justicia convocará al contador y a las partes a una
comparecencia ante el Tribunal.

Si en la comparecencia se alcanzara la conformidad de todos los

interesados respecto a las cuestiones promovidas, se ejecutará lo
acordado y el contador hará en las operaciones divisorias las reformas
convenidas.

3) Juicio verbal

Si no hubiere conformidad en la comparecencia referida, el tribunal oirá

a las partes y admitirá las pruebas que propongan y que no sean
impertinentes o inútiles, continuando la sustanciación del procedimiento
con arreglo a lo dispuesto para el juicio verbal.

La sentencia que recaiga se llevará a efecto, pero no tendrá eficacia de

cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer valer los derechos que
crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario
que corresponda.

4) T erminación del procedimiento

El procedimiento puede terminar de dos maneras:

Terminación normal del procedimiento. Aprobadas definitivamente las particiones, el Letrado

entregará a los interesados lo que en ellas le haya sido adjudicado y los títulos de propiedad,
poniéndose previamente en éstos por el actuario notas expresivas de la adjudicación.
Terminación por acuerdo de los coherederos. Debe tenerse en cuenta que el procedimiento
finalizará, cualquiera que sea el estado en el que se encontrase, si los interesados llegan a un
 acuerdo, como dispone el artículo 789 LEC:

“En cualquier estado del juicio podrán los interesados separarse de su seguimiento y adoptar los acuerdos que
estimen convenientes. Cuando lo solicitaren de común acuerdo, deberá el Letrado de la Administración de
Justicia sobreseer el juicio y poner los bienes a disposición de los herederos”.

5) Suspensión de la entrega de bienes

Si los acreedores reconocidos como tales en el testamento o por los

coherederos y los que tengan su derecho documentado en un título
ejecutivo se opusieron a la partición de la herencia, no se hará la
entrega de los bienes a ninguno de los herederos ni legatarios sin estar
aquéllos completamente pagados o garantizados a su satisfacción.

Int ervención judicial de la herencia

a) Legitimación

En la solicitud de división judicial de la herencia los coherederos o

legatarios de parte alícuota podrán solicitar su intervención, salvo que
hubiera sido expresamente prohibida en el testamento por disposición
del apartado segundo del artículo 792 de la LEC, y también podrán
solicitarla los acreedores reconocidos como tales en el testamento o
por los coherederos y los que tengan su derecho documentado en un
título ejecutivo.

b) Medidas de seguridad

Una vez que se acuerde la intervención del caudal hereditario, el tribunal

ordenará, si no se hubiera efectuado anteriormente, la adopción de las
medidas indispensables para la seguridad de los bienes, libros, papeles,
correspondencia y efectos del difunto susceptibles de sustracción u
ocultación.

c) Formación de inventario

Dictada la resolución sobre las medidas de seguridad a las que nos

acabamos de referir, el Letrado Judicial señalará día y hora para la
formación de inventario, mandando citar a los interesados y, además,
como ordena el artículo 793 de la LEC, se citará a:

1.º El cónyuge sobreviviente.

2.º Los parientes que pudieran tener derecho a la herencia y fueren

conocidos, cuando no conste la existencia de testamento ni se haya
hecho la declaración de herederos abintestato.

3.º Los herederos o legatarios de parte alícuota.

4.º Los acreedores a cuya instancia se hubiere decretado la intervención

del caudal hereditario y, en su caso, los que estuvieren personados en el
procedimiento de división de la herencia.
5.º El Ministerio Fiscal, siempre que pudiere haber parientes
desconocidos con derecho a la sucesión legítima, o que alguno de los
parientes conocidos con derecho a la herencia o de los herederos o
legatarios de parte alícuota no pudiere ser citado personalmente por no
ser conocida su residencia, o cuando cualquiera de los interesados sea
menor o incapacitado y no tenga representante legal.

6.º El abogado del Estado, o, en los casos previstos legalmente, los

Servicios Jurídicos de las Comunidades Autónomas, cuando no conste
la existencia de testamento ni de cónyuge o parientes que puedan tener
derecho a la sucesión legítima.

En el día señalado para la formación del inventario, el Letrado Judicial,

lo realizará incluyendo una relación de los bienes de la herencia y de
las escrituras, documentos y papeles de importancia que se
encuentren, teniendo en cuenta en su caso las reglas que se hubiesen
establecido por testamento.

En el caso de que se suscitase controversia sobre la inclusión o

exclusión de bienes en el inventario, el Letrado hará constar en el acta
las pretensiones de cada una de las partes sobre los referidos bienes y
su fundamentación jurídica, y citará a los interesados a una vista,
continuando la tramitación con arreglo a lo previsto en la Ley e
Enjuiciamiento Civil para el juicio verbal.

Dispone además la LEC que, la sentencia que se pronuncie sobre la

inclusión o exclusión de bienes en el inventario dejará a salvo los
derechos de terceros.

d) Administración, custodia y conservación del caudal hereditario

Hecho el inventario, el tribunal acordará lo que según las

circunstancias corresponda sobre la administración del caudal, su
custodia y conservación, ateniéndose, en su caso, a lo que sobre
estas materias hubiere dispuesto el testador y, en su defecto, con
sujeción a las reglas establecidas en el artículo 795 de la LEC:

1.º El metálico y efectos públicos se depositarán con arreglo a derecho.

2.º Se nombrará administrador al viudo o viuda y, en su defecto, al

heredero o legatario de parte alícuota que tuviere mayor parte en la
herencia. A falta de éstos, o si no tuvieren, a juicio del tribunal, la
capacidad necesaria para desempeñar el cargo podrá el tribunal
nombrar administrador a cualquiera de los herederos o legatarios de
parte alícuota o a un tercero.

3.º El administrador deberá prestar, en cualquiera de las formas

permitidas por esta Ley, caución bastante a responder de los bienes que
se le entreguen, que será fijada por el tribunal. Podrá éste, no obstante,
dispensar de la caución al cónyuge viudo o al heredero designado
administrador cuando tengan bienes suficientes para responder de los
que se le entreguen.
4.º Los herederos y legatarios de parte alícuota podrán dispensar al
administrador del deber de prestar caución. No habiendo acerca de esto
conformidad, la caución será proporcionada al interés en el caudal de los
que no otorguen su relevación. Se constituirá caución, en todo caso,
respecto de la participación en la herencia de los menores o
incapacitados que no tengan representante legal y de los ausentes a los
que no se haya podido citar por ignorarse su paradero.

e) Cesación de la intervención judicial de la herencia

La cesación de la intervención judicial terminará cuando se adjudiquen

los bienes a los coherederos.

También podrá terminarse antes, durante la sustanciación del

procedimiento de división judicial por común acuerdo de los
coherederos, salvo que alguno de los interesados sea menor o
incapacitado y no tenga representante legal o cuando haya algún
heredero ausente al que no haya podido citarse por ignorarse su
paradero.

Sin embargo, si hubiera acreedores reconocidos en el testamento o por

los coherederos o con derecho documentado en un título ejecutivo, que
se hubieran opuesto a que se lleve a efecto la partición de la herencia
hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos, no se
acordará la cesación de la intervención hasta que se produzca el pago o
afianzamiento.
 La partición extrajudicial de la herencia

¿En qué consist e la part ición ext rajudicial de la herencia?

La partición extrajudicial se identifica con aquella que es realizada sin

recurrir al procedimiento judicial, pudiendo diferenciarse cuatro
supuestos, que encuentran su regulación fundamental en el Código
Civil.

En este sentido, cabe realizar la siguiente clasificación:

Part ición realizada por el propio t est ador: r egulada en el artículo 1056 del Código
Civil: "Cuando el testador hiciere, por acto entre vivos o por última voluntad, la partición de
sus bienes, se pasará por ella, en cuanto no perjudique a la legítima".

Part ición pract icada por comisario o cont ador-part idor: regulada en el artículo 1057
del Código Civil. El citado precepto posibilita que el testador encomiende, por acto inter vivos
o mortis causa, para después de su muerte, la facultad de hacer la partición a cualquier
persona. En este sentido, cabe advertir que se exceptúa la posibilidad de que dicha persona
sea uno de los coherederos.
Part ición ef ect uada por los propios coherederos: del tenor literal de lo preceptuado en
el artículo 1058 del Código Civil podemos concluir que, la partición efectuada por los
coherederos podrá llevarse a cabo en ausencia de las dos particiones antedichas, esto es, en
ausencia de partición hecha por el testador y sin que el testador haya encomendado esa
facultad a otro. Sin embargo, ya adelantamos que, tal y como más adelante veremos, es
doctrina jurisprudencial admitida la que establece que, los herederos mayores de edad, que
tengan la libre administración y disposición de sus bienes, pueden, por acuerdo unánime de
todos ellos, partir la herencia del modo que tengan por conveniente, prescindiendo de las
disposiciones del testamento y creando una situación jurídica de plena y absoluta eficacia, en
defecto de personas que puedan válidamente atacarla.

Partición efectuada por contador dativo: regulada en la Ley

15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria y Ley del
Notariado.
 Partición extrajudicial de la herencia hecha
por el propio testador

Part ición hecha por el propio t est ador

Dentro de los tipos de partición extrajudicial se encuentra la realizada

por el propio testador, como así se deduce de lo contenido en el artículo
1056 del Código Civil, al establecer que cuando el testador hiciere, por
acto entre vivos o por última voluntad, la partición de sus bienes se
pasará por ella, en cuanto no perjudique a la legítima de los herederos
forzosos.

Como ha declarado el Tribunal Supremo en su Sentencia N.º 30/2012,

de 26 de enero, ECLI:ES:TS:2012:286 , en realidad, esta partición no
extingue la comunidad hereditaria, sino que la evita y tiene lugar
cuando el testador ha realizado todas las operaciones necesarias
objeto de la partición, haciendo innecesario que se practique por
otros medios. Constituyéndose así, la partición hecha por testador,
como un acto mortis causa que tiene eficacia a la muerte del
causante:

"Esta norma contempla y regula la partición hecha por el testador: esta partición se produce cuando no sólo ha

fijado la cuota que determina para cada heredero, aparte de los legados, sino que señala los bienes que integran tal

cuota. Esta partición no extingue la Comunidad hereditaria, sino que la evita; es un acto mortis causa que tiene
eficacia a la muerte del causante: así se expresan las Sentencias de 4 de febrero de 1994 y 21 de diciembre de

1998 y destaca la de 7 de septiembre de 1998 que se da cuando el testador ha hecho todas las operaciones objeto

de la partición , haciendo innecesario que se practique ésta por otros medios."

En cuanto a las formas en las que puede realizar el testador la

partición, según el artículo 1056 del Código Civil, serán un acto inter
vivos o mortis causa (testamento). Sin embargo, alguna sentencia
cuestiona que pueda realizarse por actos inter vivos sin que exista
testamento posterior que la confirme. En este sentido la Audiencia
Provincial de Córdoba, a través de su Sentencia N.º 142/2015, de 15
de junio, ECLI:ES:APCO:2005:896 , declara que la partición inter vivos
puede generar confusión al ser susceptible de no distinguirse con la
donación o con un pacto sucesorio radicalmente prohibido en nuestro
derecho común por el artículo 1271 del Código Civil, por lo que, como la
"literalidad del texto legal permite concluir que estamos ante un acto mortis
causa que precisa testamento pues el Código no dice " el causante" sino " el
testador" , conllevaría ello "la necesidad del testamento que puede ser
anterior, coetáneo o posterior a la partición, pero que se hace necesario ya
que la partición inter vivos no es sino un complemento del testamento de
modo que la revocación del mismo, acarrearía también que
la partición carece de operatividad ( S. de 29-10-60 y 28-5-65). En definitiva,
hay que afirmar que la partición del art. 1056 encuentra su fundamento en
un testamento”.

En este sentido también se ha pronunciado la Dirección General de los

Registros y del Notariado (actualmente denominada Dirección General
de Seguridad Jurídica y Fe Pública) que mediante su Resolución de 3 de
marzo de 2015 se pronuncia como sigue: "el artículo 1056 del Código Civil
contempla dos supuestos distintos de partición según se haga en
testamento o por acto ínter vivos. Pero en este último caso, la jurisprudencia
ha determinado que la par t ició n ínt er v iv o s ha exigid o s iem pr e la
exis t encia d e un t es t am ent o , y aunq ue la par t ició n pued a
fo r m alizar s e en un d o cum ent o ind epend ient e, s iem pr e
pr ecis ar á d e la fuer za d e un t es t am ent o -ant er io r o po s t er io r a
aq uélla- q ue a ella s e r efier a par a co nfir m ar la".

En cuanto a los límites en esta modalidad de partición, el Código Civil

dispone dos:

1) Que los bienes sean propiedad del testador ("partición de sus

bienes"). Este requisito, que parece lógico, trae consigo conflictos
cuando el testador dispone en testamento de bienes gananciales sin
haber procedido previamente a la liquidación de la sociedad. Y en este
sentido existe unanimidad en la jurisprudencia en no considerar válida
la partición que comprenda bienes gananciales por no ser en su
totalidad propios del testador que la hace.

2) El respeto al derecho a la legítima de los herederos forzosos. En el

caso de que perjudicase a ésta, podrá impugnarse la partición por
lesión, como dispone el artículo 1075 CC: "la partición hecha por el difunto
no puede ser impugnada por causa de lesión, sino en el caso de que
perjudique la legítima de los herederos forzosos (…)”.

Respetados dichos límites, cabe advertir el carácter vinculante de la

partición efectuada por el testador, la cual es, en palabras de los
magistrados de nuestro Tribunal Supremo ST S N.º 115/2010, de 18 de
marzo, ECLI:ES:T S:2010:1518 inatacable por diferencias de valor, sean
estas originarias o sobrevenidas, dado que, el artículo 1056 del Código
Civil establece que cuando el testador haga la partición, "se pasará por
ella".

CUEST IÓN

Si en la part ic ión realiz ada por el t est ador, est e lleva a c abo una dist ribuc ión no equit at iva ent re

sus herederos f orz osos, ¿podría ser impugnada?

El testador goz a de libert ad para realiz ar en la part ic ión una dist ribuc ión no equit at iva, siempre que
se respet e la legít ima. Las acciones de impugnación contempladas en el artículo 1075 del Código Civil,

únicamente podrán ser ejercidas en la hipótesis de que, en la partición hecha por el testador, se perjudiquen sus
legítimas o de que aparezca o racionalmente se presuma que fue otra la voluntad del testador.
 Partición de la herencia por comisario o
contador-partidor testamentario

Part ición por comisario o cont ador- part idor

Otro de los tipos de partición hereditaria extrajudicial es la efectuada por

el comisario o partidor-contador. Ello se establece en el artículo 1057
del Código Civil, al precisar que "el testador podrá encomendar por acto
«inter vivos» o «mortis causa» para después de su muerte la simple facultad
de hacer la partición a cualq uier per s o na q ue no s ea uno d e lo s
co her ed er o s ".

Así pues, este tipo de partición tendrá lugar cuando el testador

encomienda la partición, para después de su fallecimiento, a una
persona que habrá de ser distinta de los coherederos.

a) Características del contador partidor

El contador-partidor testamentario no tiene una regulación expresa en el

Código Civil, por lo que la jurisprudencia aplica analógicamente los
artículos dedicados a la regulación del albaceazgo, determinando las
siguientes características del cargo de contador-partidor testamentario:

1 . Personalísimo: el cargo el contador-partidor se acepta a título

personal, y salvo autorización expresa del testador de conformidad con
el artículo 909 del Código Civil, resulta indelegable.

2. Se trata de un cargo voluntario que se puede aceptar o rechazar.

3. Con carácter general se trata de un cargo gratuito, aunque el artículo

908 del Código Civil dispone que el testador podrá señalar la
remuneración que tenga por conveniente. Sin embargo, esta
característica es, a mi modo de ver, confusa, siguiendo la aplicación
analógica de las normas que regulan el albaceazgo, ya que el artículo
908 del Código Civil dispone a continuación de señalar que el albacea
ejercerá su cargo gratuitamente, que “sin perjuicio del derecho que les
asista para cobrar lo que les corresponda por los trabajos de partición u
otros facultativos”, por lo que, se infiere que siempre se deberían cobrar
los trabajos de partición.

4. De conformidad con el artículo 904 del Código Civil, el cargo se

ejercerá durante el plazo señalado por el testador y, en su defecto,
en el plazo de un año desde su aceptación o desde que terminen los
litigios que se promovieren sobre la validez o nulidad del testamento o
de alguna de sus disposiciones.

CUEST IÓN

Toda vez que el art íc ulo 909 del Código Civil prevé, salvo disposic ión expresa del t est ador, el

c arác t er indelegable del c argo de c ont ador part idor, ¿qué oc urrirá si est e se ve imposibilit ado para
 ejerc er el c argo?

En el supuesto de que el contador partidor de vea imposibilitado de forma total o relativa para cumplir el cargo de

confianza, puede no aceptarlo o renunciar al mismo, y ello, de conformidad con lo previsto en los artículos 899 y

910 del Código Civil (que, como hemos dicho, se aplican analógicamente a las funciones de la figura del
contador-partidor) o bien, podría encomendar a otra persona la colaboración o auxilio o cooperación material o

jurídica que no implique delegación. (Sent enc ia Tribunal Supremo N.º 744/1999, de 20 de sept iembre,

ECLI: ES:T S:1999:5616)

b) Funciones

Como ha manifestado el Tribunal Supremo, a diferencia del Albacea, el

contador partidor tiene como función "d is t r ibuir la her encia ent r e
lo s her ed er o s y d emás benefi ciar io s d e ella, en v ir t ud d e un
m and at o es pecial q ue el t es t ad o r le d a co nfi and o en s us
cualid ad es per s o nales , po r s er un car go d e co nfi anza” (STS N.º
252/2004, de 30 de marzo, ECLI:: ES:TS:2004:2166, actuando
el Contador-Partidor como si fuera hecha la partición por el propio
testador, por lo que su partición debe ser respetada.

Además, según ha manifestado la Dirección General de Registros y del

Notariado (actualmente Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe
Pública), la expresión del artículo 1057 del CC "la simple facultad de hacer
la partición” debe interpretarse con flexibilidad, de suerte que se incluyan
entre las facultades del contador partidor, aquellas que hayan de ser
presupuesto para el desempeño de la función de contar y partir:

“En este sentido debe entenderse que puede proceder a liquidar junto con el cónyuge viudo la disuelta sociedad de

gananciales, a inventariar y valorar los bienes relictos y fijar, cuantificándolos, los derechos de los interesados sobre
la masa relicta, con sujeción al testamento y la ley, aceptando por tanto las disposiciones del testador por las que dé

por pagados de sus derechos legitimarios a sus herederos forzosos o aquellas por las que ordene que del haber
correspondiente a los legitimarios se descuente lo que en vida han percibido estos del testador” (RDGRN de 28 de
f ebrero de 2018, BOE 15 de marz o de 2018).

CUEST IÓN

¿La f ac ult ad de hac er la part ic ión que el t est ador puede enc omendar a un t erc ero, puede
ext enderse a prac t ic ar c on el c ónyuge viudo las operac iones de liquidac ión y división de la soc iedad

de gananc iales?

Sí, la facultad de hacer la partición que el testador puede encomendar a un tercero (artículo 1057 del Código

Civil) puede extenderse a practicar con el cónyuge viudo las operaciones de liquidación y división de la sociedad
de gananciales que son necesarias y previas a la liquidación y división de la herencia del testador. Ahora bien, si
el cónyuge viudo no se presta a colaborar con el contador-partidor, y éste, a consecuencia de ello, no cumple su

encargo en el plazo legalmente previsto, acabado dicho plazo, dicho cargo se extinguirá por la finalización del
mismo o por imposibilidad de cumplir su encargo (ST S, Rec . 2891/1992, de 2 de abril de 1996, ECLI:

ES:T S:1996:2037).

c) Extinción

El cargo del contador partidor se extingue por las mismas causas que
el albaceazgo: muerte, imposibilidad, renuncia, remoción, lapso de
tiempo señalado por el testador y, a falta de este, el plazo de un año
establecido en el artículo 904 del Código Civil.

CUEST IÓN

De c onf ormidad c on las normas del Código Civil, la part ic ión realiz ada por el c ont ador part idor será
nula si se inc luyen o se omit en bienes de import anc ia en relac ión c on el t ot al del pat rimonio
heredit ario, pero, si la modifi c ac ión se refi ere a bienes que no t ienen exc esiva import anc ia, se

prac t ic ará una part ic ión adic ional. Ant e un supuest o de t ales c arac t eríst ic as, ¿será válida la
adic c ión a la part ic ión, ef ec t uada por el c ont ador- part idor c uyo c argo ya haya c aduc ado?

Si bien es cierto que la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha declarado que la partición efectuada por el
contador-partidor, una vez caducado su cargo, quedará viciada de nulidad, al haber sido realiza la partición por

quién ya no tenía facultades necesarias para ello, al haber expirado su función, es posible, mantener su validez y
eficacia, si a dicha adicción consienten todos los herederos ST S N.º 149/2012 de 13 de marz o,
ECLI:ES:T S:2012:1589

Además, por las circunstancias antedichas, el cargo de contador

partidor se extinguirá, por la realización de sus funciones: una vez
otorgado el cuaderno particional cesa en su labor de contador partidor.
 Partición de la herencia por los coherederos

Part ición realizada por los coherederos

Otra de las formas de partición extrajudicial que encontramos es la

efectuada por los propios coherederos, también denominada "partición
convencional". Ello se deduce del artículo 1058 del Código Civil, que
establece que "cuando el testador no hubiese hecho la partición, ni
encomendado a otro esta facultad, si los herederos fueren mayores y
tuvieren la libre administración de sus bienes, podrán distribuir la herencia
de la manera que tengan por conveniente".

Conforme a lo expuesto, en aquellos supuestos en los que el testador no

haga la partición o nombre contador-partidor, los coherederos podrán
llegar a un acuerdo sobre la partición del caudal relicto. La Sentencia del
Tribunal Supremo N.º, 15/2012, de 20 de enero, ECLI:
ES:TS:2012:277 se pronuncia respecto a esta forma de partición
extrajudicial en los siguientes términos:

"La partición convencional la contempla el artículo 1058 del Código civil y es la realizada por los propios interesados,

coherederos que forman la comunidad hereditaria que, como negocio jurídico plurilateral, tienen la facu ltad d e

d istrib u ir la h eren cia d e la man era qu e ten g an p or con v en ien te , como recuerda la sentencia de 18 de
marzo de 2008 que añade que permite a los coherederos realizar actos particionales más allá de los propios

divisorios... Cuya partición convencional sólo cabe cuando no la ha realizado el propio testador, soberano de su

sucesión ( artículo 1056 del Código civil ), ni la ha encomendado a un contador-partidor (artículo 1057). Esta

partición es la que se ha dado en el presente caso; han sido unos coherederos los que la han practicado; el testador

dispuso de su herencia entre sus hijos y nietos en una proporción de cuatro partes, provocando la comunidad

hereditaria, no evitándola que hubiera sido así de haber la división y adjudicación a los coherederos del activo

hereditario, confiriéndoles la propiedad exclusiva de los bienes que les han sido adjudicados, como dice el artículo
1068 del Código civil y reiteran las sentencias de 28 de mayo de 2004 , 3 de junio de 2004 , 12 de febrero de

2007 , 17 de diciembre de 2007".

a) Naturaleza

En cuanto a la naturaleza de esta partición, algunas sentencias

manifiestan que se trata de una partición contractual por surgir del
acuerdo de voluntad entre los interesados (por lo que, se perfeccionaría
con la concurrencia de los requisitos del artículo 1261 del Código Civil)
mientras que otras, tal y como hemos observado en la resolución del
Tribunal Supremo arriba transcrita, manifiestan que estamos ante un
negocio jurídico plurilateral. (Sentencia del Tribunal Supremo N.º
108/2014, de 19 de febrero, , con especial referencia a las STS N.º
15/2012, de 20 de enero, ECLI:ES:TS:2012:277 y N.º 556/1997, de 19
de junio, ECLI: ES:TS:1997:4339).

b) Fundamento jurídico

El fundamento jurídico de la partición objeto de estudio descansa, tal y

como recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba N.º
142/2005, de 15 de junio, , en la libre determinación de la unánime
voluntad de los herederos, voluntad que resistirá frente a cualquier
pretensión de impugnación (con excepción de las causas que invalidad
el consentimiento o que afectan a la validez de los contratos).

" A d iferen cia d e otros m od elos d e p artición , la au ton omía d e la v olu n tad d e los h ered eros se erig e

en la fu en te p rin cip al de legitimación, siempre que descanse en el acuerdo unánime de todos ellos, como ha

ocurrido en el caso de autos. Se trata, pues, de una modalidad de partición contractual, que d escan sa en la lib re

d etermin ación d e la v olu n tad d e los h ered eros exp resad a d e con su mo y qu e como tal n o sólo p asa

p or en cima d e la v olu n tad d el cau san te sin o, in clu so, p or en cima d e n ormas qu e rig en la su cesión

leg al, tal com o d esd e h ace d écad as v ien e ad m itien d o la d octrin a d el TS y la D GRN. Precisamente, este

origen basado en la unánime voluntad de los herederos supone que la partición convencional resista frente a

pretensiones de impugnación, a salvo que se demuestre la concurrencia de alguna de las causas que invalidan el

consentimiento o que afectan a la validez de los contratos. En palabras de la sentencia del TS de 20.1.2012 ,
siguiendo una línea jurisprudencial bien conocida, 'La partición convencional la contempla el artículo 1058 del

Código Civil y es la realizada por los propios interesados, coherederos que forman la comunidad hereditaria que,

como negocio jurídico plurilateral, tienen la facultad de distribuir la herencia de la manera que tengan por

conveniente, como recuerda la sentencia de 18 de marzo de 2008 que añade que permite a los coherederos
realizar actos particionales más allá de los propios divisorios... Cuya partición convencional sólo cabe cuando no la

ha realizado el propio testador, soberano de su sucesión ( artículo 1056 del Código civil , ni la ha encomendado a un
contador-partidor (artículo 1057)".

c) Forma

Dicho acuerdo podrá formalizarse en documento privado o público ante

Notario. Es unánime la jurisprudencia sobre la forma de esta partición
al manifestar que no requiere una forma especial para su validez,
aunque como declara la STS N.º 249/2003, de 13 de marzo
ECLI:ES:TS:2003:1715 , ello sin perjuicio de que una escritura la dote
de autenticidad y acceso a los registros públicos:

"El testador, en su testamento, previó la partición por comisario-contador partidor, contemplada en el

artículo 1057 del Código civil. Transcurridas las prórrogas y, por ende, el plazo para realizarla, el propio contador-

partidor, la viuda del causante y todos los hijos, herederos, p ractican la p artición con v en cion al, qu e
con temp la el artícu lo 1 0 5 8 , como negocio jurídico plurilateral qu e se p lasma en el d ocu men to p riv ad o d e

1 3 d e ju lio d e 1 9 8 9 . Por tanto, en este m omen to se h a extin g u id o la comu n id ad h ered itaria y se h an

atrib u id o a los d istin tos su jetos -la viuda, respecto a sus gananciales y a su usufructo y los coherederos- la

titu larid ad d e los b ien es y d erech os qu e se le h an ad ju d icad o, tal como expresa el artículo 1068 y lo
reiteran las sentencias de 16 de mayo de 1991, 5 de noviembre de 1992 y 31 de enero de 1994. Esta p artición

con v en cion al n o requ iere u n a form a esp ecial p ara su v alid ez, sin p erju icio d e qu e u n a escritu ra
p ú b lica la d ote d e au ten ticid ad y d e acceso a los reg istros p ú b licos. Por ello, en la partición se encarga al

que había sido nombrado contador-partidor y a otras personas que, mancomunadamente, redacten y protocolicen
el cuaderno particional en ejecución de la partición convencional".

d) Requisitos de los coherederos

Los requisitos para que los coherederos puedan proceder a esta

partición son dos:
Mayoría de edad.
Capacidad para la libre administ ración de sus bienes.

En caso de coherederos menores de edad o con capacidad modificada

judic ialment e, tendrán que estar legalmente representados en la
partición, no siendo necesaria en este caso, según el artículo 1060 del
Código Civil, la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor
necesitará aprobación judicial de la partición efectuada.

e) Unanimidad

La partición hecha por los coherederos requiere la unanimidad en su

acuerdo y en caso de que tal acuerdo no exista quedaría el recurso a
la partición judicial.

Como recuerda la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba N.º

147/2011, de 18 de mayo, ECLI:ES:APCO:2011:925, "la STS de 25 de
febrero de 1966 explica cómo las facultades de los coherederos son
amplísimas: al ampar o d el ar t ículo 1. 058 pued en es t o s
"es t ablecer v álid ament e cuant o s pact o s , ces io nes y
t r ans accio nes t engan po r co nv enient e par a la v alo r ació n,
liq uid ació n y d is t r ibució n d el caud al her ed it ar io " y continua
recordando que “la libertad de los herederos es tal, según la STS de 298 de
enero de 1964 , que "si bien pueden sujetarse a lo ordenado en el
testamento, fuente y origen de sus derechos, pued en, sin embargo, de
común acuerdo, pr es cind ir d e s us d is po s icio nes y cr ear una
s it uació n jur íd ica d e plena y abs o lut a efi cacia, en d efect o d e
per s o na q ue pued a v álid am ent e at acar la”.

Pues bien, se ha discutido mucho si los coherederos haciendo uso de

esa libertad de pactos, pueden por unanimidad prescindir de la
actuación del contador-partidor designado en testamento. La mayoría
de la doctrina entiende que no podrá prescindirse del contador-
partidor por acuerdo unánime si el testador lo hubiese prohibido
expresamente. Por ejemplo, en una cláusula de este tipo:

“Los herederos deberán pasar por la partición realizada por el contador-partidor designado en este testamento, sin
que sea válido acuerdo o pacto en contra”.

En este sentido se vienen pronunciando nuestros tribunales desde la

doctrina fijada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su
Sentencia N.º 930/1992, 20 de octubre, ECLI:ES:TS:1992:18151 :

" D OC TRINA: Los herederos may ores d e ed ad , que tengan la lib re ad min istración y d isp osición d e su s
b ien es, pueden, por acu erd o u n án im e de todos ellos (nemine discrepante) p artir la h eren cia d el mod o qu e
ten g an p or con v en ien te, p rescin d ien d o d e las d isp osicion es d el testamen to y crean d o u n a situ ación

ju ríd ica d e p len a y ab solu ta eficacia, en d efecto d e p erson as qu e p u ed an v álid amen te atacarla , y ha
de tenerse en cuenta, por otro lado, que la partición puede llevarse a efecto mediante la transformación de la
comunidad hereditaria en un condominio ordinario, atribuyendo a los coherederos la copropiedad de los concretos
bienes de la herencia, con expresión de las cuotas proindiviso que en los mismos correspondan a cada heredero.

En el caso el documento básico patentiza que los tres beneficiados con el prelegado estaban plenamente de

acuerdo en que el referido prelegado se refundiera en la masa de la herencia.

Aunque no se trata de una cuestión doctrinalmente pacífica, el más amplio sector de la doctrina sostiene el criterio,
compartido por esta Sala, de que, salv o qu e el testad or lo h ay a p roh ib id o exp resamen te en su
 testamen to, los h ered eros m ay ores d e ed ad p u ed en p rescin d ir d e la in terv en ción d el con tad or-
p artid or y efectu ar p or sí solos la p artición d el mod o qu e ten g an p or con v en ien te. "

Las razones esgrimidas por la Sala para mostrarse favorable al

acuerdo unánime prescindiendo del contador partidor (salvo
prohibición expresa del testador), son las siguientes:

"a) Si, en términos generales, y salvo supuestos excepcionales (existencia de algún interesado en la partición, que
necesite de una protección especial), el nombramiento de contador-partidor se entiende hecho por el testador en

beneficio de todos los herederos, (para eliminar toda posible contención o litigiosidad entre ellos acerca de la forma
de partir) parece evidente que si los herederos (desde luego, todos ellos mayores de edad y con la libre
administración y disposición de sus bienes), por existir acuerdo unánime entre ellos (y excluida, por tanto, dicha
posible litigiosidad), deciden efectuar, por sí solos, la partición, desaparece la razón justificativa de la intervención

del contador-partidor.

b) Si los herederos (todos mayores de edad y con capacidad civil plena), con acuerdo unánime, pueden partir la
herencia del modo que tengan por conveniente, prescindiendo de las disposiciones del testamento, según reiterada
doctrina de esta Sala, que hemos expuesto en el fundamento jurídico anterior de esta resolución, es lógico que
igualmente puedan hacerlo sin la intervención del contador-partidor (salvo, se repite, que el testador lo haya

prohibido expresamente).

c) Este es el criterio legislativo que siguen aquellos ordenamientos forales que, en sus previsiones normativas, se
han ocupado de la regulación de esta materia. Así, la Ley 344 del Fuero de Navarra (tanto en su redacción
originaria, como en la coincidente en ese extremo, que luego le ha dado la Ley Foral 5/1987, de 1 de abril) y el art.
57 del Código de Sucesiones por Causa de Muerte en el Derecho Civil de Cataluña, aprobado por Ley de la

Generalidad 40/ 1991, de 30 de diciembre (coincidente el referido artículo, en cuanto al extremo que aquí nos
ocupa, con lo que antes establecía el art. 274.2 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña)".

CUEST IÓN

¿También será posible presc indir del c ont ador- part idor en aquellos supuest os en los que c onc urran
a la herenc ia menores de edad?

Sí, siempre que el t est ador no lo haya prohibido expresament e, y salvo que de lo expresamente

dispuesto en el testamento, resulte que fue voluntad del testador nombrar contadores-partidores para que
int ervinieran t ambién en c aso de que hubiera int eresados en la herenc ia menores legalment e
represent ados.

Así, la Dirección General de los Registros y el Notariado (en la actualidad Dirección General de Seguridad Jurídica
y Fe Pública), en un caso en el que el testador dispuso la actuación de los contadores-partidores "para el solo

caso de que su intervención sea requerida o existan interesados en la herencia menores o incapacitados"
añadiendo que, "su intervención no será necesaria si todos los herederos son mayores de edad y plenamente
capaces y formalizan la partición de mutuo acuerdo", concluyó que no era posible presc indir de la
ac t uac ión de los c ont adores part idores, aun exist iendo ac uerdo de t odos los herederos, por existir

menores representados por su padre, careciendo este de interés propio en la partición (Resoluc ión Direc c ión
General de los Regist ros y del Not ariado de f ec ha 27 de oc t ubre de 2015). Sin embargo, a través de la
Resoluc ión de la Direc c ión de los Regist ros y del Not ariado de f ec ha 5 de oc t ubre de 2018, concluye
que, en el concreto caso no era necesaria la intervención del contador-partidor nombrado en el testamento toda

vez que, "debe concluirse que, solo si del testamento resulta que fue voluntad del testador nombrar contadores
partidores para que intervinieran también en caso de que hubiera interesados en la herencia menores legalmente
representados, puede entenderse que la intervención de aquellos es imprescindible", cosa que no ocurría en el
supuesto contemplado en el que en el testamento, el causante se limitaba a nombrar albacea contador partidor al
que "se le atribuyen todas las facultades legales", sin ninguna otra indicación sobre el carácter de su

intervención.
 Partición por contador partidor dativo

Part ición por el cont ador part idor dat ivo

El contador partidor dativo es aquella persona nombrada mediante

procedimiento judicial (artículo 92 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria)
o notarial (artículo 66 de la Ley del Notariado), a petición de los
herederos y legatarios que representen al menos el cincuenta por
ciento del haber hereditario.

Podrá pues, acudirse a la partición realizada por contador partidor

dativo, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el
50% del haber hereditario, en los siguientes supuestos:

Cuando no haya testamento (declaración de herederos abintestato).

Cuando no exista contador- partidor testamentario, bien por no haber sido nombrado por el
testador, o bien por quedar vacante el cargo.

Es en el párrafo segundo del artículo 1057 donde nuestro Código Civil

prevé la partición efectuada por el contador partidor dativo:

“No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Letrado de la Administración de

Justicia o el Notario, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber

hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-

partidor dativo, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Notariado establecen para la designación
de peritos”.

También dispone el precitado artículo que esta partición requerirá

aprobación del Letrado de la Administración de Justicia o del
Notario, si no ha sido confirmada expresamente por todos los
herederos y legatarios.

Cabe advertir que el artículo 1057 del Código Civil fue modificado por la
Ley 15/2015 de 2 de julio de Jurisdicción Voluntaria para atribuir la
competencia, que antes correspondía al Juez, al Letrado de la
Administración de Justicia o al Notario tanto para nombrar contador
partidor como para aprobar la partición.

Part ición por cont ador part idor dat ivo en el procedimient o previst o en la Ley de
Jurisdicción Volunt aria

En cuanto al procedimiento previsto en la Ley de Jurisdicción

Voluntaria hay que estar a lo fijado en el artículo 92 de la citada
norma. Este artículo resultará de aplicación en los supuestos de:
Designación de los contadores-partidores dativos, aplicándose este capítulo para su
designación de acuerdo artículo 1.057 ;CC.
Renuncia o petición de prórroga del plazo para la realización de su encargo.
Aprobación de la partición realizada por el contador-partidor.

Por lo tanto, el expediente está contemplado únicamente para el proceso

de nombramiento de un partidor-contador dativo que realizará una
propuesta de división del caudal hereditario, pero no será un expediente
por el que se lleve a cabo la división judicial de la herencia, pues si existe
un contador-partidor dativo, no cabría instar la solicitud de división
judicial.

La resolución de estos expedientes le corresponde al Letrado de la

Administración de Justicia del Juzgado de Primera Instancia del último
domicilio o residencia habitual del causante, o de donde estuviere la
mayor parte de su patrimonio, con independencia de su naturaleza de
conformidad con la ley aplicable, o el del lugar en que hubiera fallecido,
siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. En defecto
de todos ellos, será competente el Juzgado de Primera Instancia del
lugar del domicilio del solicitante.

Respecto de la postulación, cabe advertir que en estos expedientes no

será preceptiva la intervención de Abogado ni Procurador cuando la
cuantía del haber hereditario sea inferior a 6.000 euros.

Part ición por cont ador part idor dat ivo en procedimient o en la Ley del Not ariado

El procedimiento de nombramiento por Notario está previsto en el

artículo 66 de la Ley del Notariado que contempla la posibilidad de
que este autorice en escritura pública el nombramiento del contador
partidor dativo, siendo competente el Notario que tenga su residencia
en el lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o
residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio,
con independencia de su naturaleza de conformidad con la ley aplicable,
o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España,
a elección del solicitante. También se podrá elegir a un Notario de un
distrito colindante a los anteriores. En defecto de todos ellos, será
competente el Notario del lugar del domicilio del requirente.

CUEST IÓN

¿Puede solic it ar el nombramient o del c ont ador- part idor dat ivo el legat ario de una c osa c iert a y
det erminada?

Esta es una cuestión bastante controvertida ya que la doctrina niega que el legatario de cosa cierta pueda
solicitar el nombramiento de contador-partidor dativo, pues la partición pone fin a la comunidad hereditaria y el

legatario de cosa cierta y determinada no formaría parte de la misma.

Sin embargo, desde otro punto de vista, el artículo 1.057 del Código Civil habla de herederos o lo legatarios, pero
no hace especificación alguna de si estos deben ser de parte alícuota o de cosa cierta o determinada,

simplemente especifica que deben representar al menos el 50 por 100 del haber hereditario, por lo que, podemos
entender que es indiferente para solicitar el nombramiento del contador-partidor dativo que el legatario lo sea de

parte alícuota o de cosa cierta y determinada.

 Partición arbitral de la herencia

¿En qué consist e la part ición arbit ral de la herencia?

Junto con las modalidades de partición judicial y extrajudicial, conviene

mencionar la partición arbitral, que se encuentra regulada en la Ley
60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje.

La partición arbitral puede provenir bien por una imposición

testamentaria, es decir, porque así lo ha precisado el causante en su
testamento, o bien, puede tener un origen convencional, al existir un
consentimiento unánime por parte de los herederos de someter las
controversias o desavenencias a laudo arbitral.

En este sentido, en cuanto al primero de los casos, esto es, la partición

por disposición testamentaria, es preciso estar a lo dispuesto en el
artículo 10 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, que señala que
"t am bién s er á v álid o el ar bit r aje ins t it uid o po r d is po s ició n
t es t am ent ar ia par a s o lucio nar d ifer encias ent r e her ed er o s no
fo r zo s o s o legat ar io s po r cues t io nes r elat iv as a la d is t r ibució n
o ad m inis t r ació n d e la her encia ".

Así pues, en lo relativo al arbitraje testamentario, resulta de interés traer

a colación las manifestaciones esgrimidas por la Sala de la Audiencia
Provincial de Granada que en su Sentencia N.º 157/2008, de 8 de
abril, ECLI:ES:APGR:2008:703, en la que se señala lo que sigue:

"En Derecho de Sucesiones es admisible el arbitraje testamentario en aquellas cuestiones relativas a la distribución o

administración de la herencia entre herederos no forzosos o legatarios. Las leg ítimas n o p u ed en someterse a

arb itraje (S. TS. 28 de octubre de 1933 ). Tamp oco es su scep tib le d e arb itraje la d eclaración d e

h ered eros ab in testato ( S. TS. 2 de octubre de 1946 ) n i las h eren cias fu tu ras ( S. TS. 14 de marzo de 1974
)".

En cuanto a la forma y contenido del convenio arbitral, se atenderá a lo

regulado en el artículo 9 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre. Esto es:
El convenio arbitral, que podrá adoptar la forma de cláusula incorporada a un contrato o de
acuerdo independiente, deberá expresar la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas
o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una
determinada relación jurídica, contractual o no contractual.
Si el convenio arbitral está contenido en un contrato de adhesión, la validez de dicho
convenio y su interpretación se regirán por lo dispuesto en las normas aplicables a ese tipo de
contrato.
El convenio arbitral deberá constar por escrito, en un documento firmado por las partes o en
un intercambio de cartas, telegramas, télex, fax u otros medios de telecomunicación que
dejen constancia del acuerdo. Se considerará cumplido este requisito cuando el convenio
arbitral conste y sea accesible para su ulterior consulta en soporte electrónico, óptico o de
otro tipo.
Se considerará incorporado al acuerdo entre las partes el convenio arbitral que conste en un
documento al que éstas se hayan remitido en cualquiera de las formas establecidas en el
apartado anterior.
Se considerará que hay convenio arbitral cuando en un intercambio de escritos de demanda y
contestación su existencia sea afirmada por una parte y no negada por la otra.
Cuando el arbitraje fuere internacional, el convenio arbitral será válido y la controversia será
susceptible de arbitraje si cumplen los requisitos establecidos por las normas jurídicas elegidas
 por las partes para regir el convenio arbitral, o por las normas jurídicas aplicables al fondo de
la controversia, o por el derecho español.

Los efectos del Convenio arbitral se encuentran regulados en el

artículo 11 de la Ley de Arbitraje:
Obliga a las partes a cumplir lo estipulado e impide a los tribunales conocer de las
controversias sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante
declinatoria. El plazo para la proposición de la declinatoria será dentro de los diez primeros
días del plazo para contestar a la demanda.
La declinatoria no impedirá la iniciación o prosecución de las actuaciones arbitrales.
El convenio arbitral no impedirá a ninguna de las partes, con anterioridad a las
actuaciones arbitrales o durante su tramitación, solicitar de un tribunal la adopción de
medidas cautelares ni a éste concederlas

Esto significa que el principal efecto del arbitraje es que impide a los
jueces y tribunales que entiendan y juzguen de la controversia objeto
del arbitraje.

En cuanto al nombramiento de los árbitros, al artículo 12 de la

Ley 60/2003, de 23 de diciembre, prevé que las partes puedan fijar
libremente el número de árbitros, siempre que sea impar. A falta de
acuerdo, se designará un sólo árbitro.

Las partes también podrán encomendar el arbitraje y la designación de

árbitros a las instituciones señaladas en el artículo 14:

"1. Las partes podrán encomendar la administración del arbitraje y la designación de árbitros a:

a) Corporaciones de Derecho público y Entidades públicas que puedan desempeñar funciones arbitrales, según sus

normas reguladoras.

b) Asociaciones y entidades sin ánimo de lucro en cuyos estatutos se prevean funciones arbitrales".

Asimismo, las partes podrán acordar libremente el procedimiento para

la designación de árbitros. Si no hubiese sido posible designar árbitros a
través de dicho procedimiento, cualquiera de las partes podrá solicitar al
tribunal competente el nombramiento de los árbitros o la adopción de
medidas para ello.

Según el apartado quinto del artículo 15 de la Ley de arbitraje: "El

tribunal únicamente podrá rechazar la petición formulada cuando aprecie
que, de los documentos aportados, no resulta la existencia de un
convenio arbitral".

Los árbitros gozan de amplias facultades en relación con el

procedimiento arbitral y únicamente quedan obligados a cumplir
fielmente su encargo, incurriendo, en caso de que no lo hicieran, en
responsabilidad por los daños y perjuicios que causen por mala fe,
temeridad o dolo.

En cuanto al procedimiento arbitral, se regirá por los principios de

igualdad, audiencia y contradicción, de la forma establecida en el
artículo 24 de la Ley de arbitraje:
 "1. Deberá tratarse a las partes con igualdad y darse a cada una de ellas suficiente oportunidad de hacer valer sus

derechos.

2. Los árbitros, las partes y las instituciones arbitrales, en su caso, están obligadas a guardar la confidencialidad de

las informaciones que conozcan a través de las actuaciones arbitrales".

Una vez finalizado el procedimiento arbitral, los árbitros ponen fin a la

controversia mediante la emisión de un laudo.

El artículo 37 de la Ley de arbitraje establece que el laudo se dictará por

escrito y aparecerá firmado por los árbitros. El plazo para adoptar el
fallo arbitral será fijado por las propias partes que se someten al
arbitraje y, en caso de que las partes no hubiesen señalado plazo alguno,
la ley fija el carácter supletorio de seis meses siguientes a la fecha de
presentación de la contestación a la demanda, pudiendo los árbitros
prorrogarlo por un plazo no superior a dos meses mediante decisión
motivada.
 Intervención de acreedores en la partición

¿Cómo int ervienen los acreedores en el proceso de part ición de la herencia para
salvaguardar sus derechos?

Como hemos visto, nuestro ordenamiento jurídico no contempla, de

entre los legitimados para solicitar la división judicial de la herencia, a
los acreedores. De hecho, no solo no se contemplan como sujetos
legitimados, sino que, se excluyen. Dispone el párrafo tercero del
artículo 782 de la LEC:

"Los acreedores no podrán instar la división, sin perjuicio de las acciones que les correspondan contra la herencia,

la comunidad hereditaria o los coherederos, que se ejercitarán en juicio declarativo que corresponda, sin perjudicar
ni entorpecer las actuaciones de división de la herencia (...)".

Los acreedores no podrán solicitar la división judicial de la herencia,

para reclamar sus derechos deberán entablar las acciones declarativas
ordinarias que les correspondan contra la herencia, la comunidad de
herederos o los coherederos. Si bien, por disposición de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, dichas acciones no suspenderán ni podrán
entorpecer el procedimiento de división judicial, que seguirá su curso y
una vez adjudicados los bienes, seguirán aquellas su tramitación.

Asimismo, no existe obligación alguna de esperar a la partición de la

herencia para poder exigir el pago de las deudas o de exigir la
responsabilidad que se estime oportuna, así lo colige la Sentencia de la
Audiencia Provincial de Pontevedra, Nº 160/2019, de 26 de marzo.
ELCI:ES:TS:2019:593.

Debemos distinguir entre los acreedores de los herederos y los

acreedores de la herencia.

a) Acreedores de los coherederos

De acuerdo con el artículo 1.083 del CC y artículo 782.5 de la LEC, los

acreedores de los coherederos podrán intervenir a su costa en la
partición para evitar que esta se haga en fraude o perjuicio de sus
derechos.

Los acreedores de los coherederos cuando estuvieren personados en el

procedimiento, serán convocados a la Junta prevista en el artículo
783 de la LEC para la designación de contador y peritos. Sin embargo,
los que no estuvieren personados en el procedimiento no serán
citados a la Junta, pero sí podrán participar en ella si concurren en el
día señalado aportando los títulos justificativos de sus créditos.

Los acreedores de los coherederos también están legitimados para

oponerse a la partición en cuanto pueda resultar perjudicial para ellos
efectuarla, si el peculio del heredero que sea su deudor, se pudiese
ver afectado por el reparto realizado, como así se deduce del artículo
1.083 del CC.

b) Acreedores de la herencia

Hay que partir de la base de que cuando un heredo acepta una herencia
acepta también las deudas del causante, de las que responderá con los
bienes integrante en el caudal hereditario y con los bienes que ya le
pertenecían antes de la aceptación de la herencia.

De acuerdo con el artículo 1.082 CC, los acreedores reconocidos como

tales podrán oponerse a que se lleve a cabo la partición de la herencia
hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos.

Sin embargo, un acreedor, por el mero hecho de serlo, no podrá

oponerse a que se inscriban en el Registro de la Propiedad los bienes
hereditarios a nombre de un heredero, sin perjuicio de que el referido
acreedor pueda hacer uso de las demás medidas cautelares para el
aseguramiento y efectividad de su crédito (Sentencia del Tribunal
Supremo, Nº 1023/1988, de 29 de diciembre. ECLI:ES:TS:1988:9316).

Conforme al artículo 1.083 CC, los acreedores de uno o más de los

coherederos podrán intervenir a su costa en la partición para evitar
que ésta se haga en fraude o perjuicio de sus derechos.

Pago de las deudas de la herencia

Una vez hecha la partición, dispone el artículo 1.084 CC que los

acreedores de la herencia podrán exigir el pago de sus deudas por
entero de cualquiera de los herederos que no hubiese aceptado la
herencia a beneficio de inventario, o hasta donde alcance su porción
hereditaria, en el caso de haberla admitido con dicho beneficio. En
ambos casos, el demandado tendrá derecho a hacer citar y emplazar a
sus coherederos, a menos que por disposición del testador, o a
consecuencia de la partición, hubiere quedado él solo obligado al pago
de la deuda.

Como excepciones al precepto anterior:

Acción hipot ecaria: esta acción se dirigirá contra el heredo al que se le haya adjudicado en
la partición la finca hipotecaria.
Cosas det erminadas: la cosa concreta se reclamará únicamente al heredero o herederos a
los que se le haya adjudicado la referida cosa determinada.
Derecho real: se reclamará únicamente al heredero o herederos que se les haya adjudicado
el bien sobre el que recae el derecho real.
Se adjudican bienes a un heredero con el objet o de que se haga cargo de las
deudas: el acreedor en este caso podrá pedir la anotación en el Registro de la Propiedad si
tal adjudicación consta en escritura pública o en una sentencia firme con el objeto de evitar
que los bienes sean enajenados y el derecho de crédito del acreedor se vea perjudicado.

A la vista de lo anterior, los herederos deberán de responder de las

deudas del causante con carácter solidario. Sin embargo, el principio
de solidaridad solamente rige cuando el acreedor sea un tercero
ajeno a la herencia,pero no, cuando el acreedor del causante sea uno de
los herederos, pues en este caso, cada heredero solo estará obligado a
pagar la parte que proporcionalmente le corresponde (Sentencia del
Tribunal Supremo, Nº 151/1999, de 1 de marzo.
ECLI:ES:TS:1999:1405).

En cuanto al límite cuantitativo de la responsabilidad de los herederos,

hay que distinguir los casos en los que la herencia se haya aceptado a
beneficio de inventario o no, pues, para los casos en los que no se haya
aceptado la herencia a beneficio de inventario, los acreedores pueden
exigir el cumplimiento de las obligaciones del causante a cualquiera de
los herederos sin límite cuantitativo "responsabilidad ultra vires". Para el
caso de que se haya aceptado la herencia a beneficio de inventario, los
acreedores podrán exigir el cumplimiento de las obligaciones del
causante hasta donde alcance su porción hereditaria.

Puede ocurrir que, uno de los coherederos pague más de lo que le

corresponde con respecto a su participación en la herencia, en este caso
podrá reclamar a los demás coherederos su parte proporcional.

Asimismo, por ser la deuda hipotecaria o consistir en un cuerpo

determinado, la hubiese pagado íntegramente, el adjudicatario podrá
reclamar de sus coherederos solo la parte proporcional, aunque el
acreedor le haya cedido sus acciones y subrogándole en su lugar.

CUEST IÓN

¿Qué oc urrirá en el c aso de que el ac reedor sea un c oheredero?

De acuerdo con el artículo 1.087 CC, el coheredero acreedor del causante puede reclamar de los otros el pago

de su crédito deducida su parte proporcional como tal heredero.

Asimismo, el coheredero acreedor no goza de las mismas facultades que los demás acreedores que no tienen la
condición de coherederos, pues no podrán impedir que se lleve a cabo la partición de la herencia hasta que se

satisfaga o afiance el valor de su crédito, invocando el precepto de los artículos 1.082 y 1.087 CC.

Por último, es preciso tener en cuenta el artículo 1.026 del CC que

establece que hasta que resulten pagados todos los acreedores
conocidos y los legatarios, se entenderá que la herencia se encuentra
en administración.

El precitado artículo dispone que, el administrador, ya lo sea el mismo

heredero, ya cualquiera otra persona, tendrá en ese concepto, la
representación de la herencia para ejercitar las acciones que a esta
competan y contestar a las demandas que se interpongan contra la
misma.

Por último, la recta interpretación del artículo 1.026 CC, exige que para
que una persona pueda ser conceptuado como administrador de la
herencia, tiene que haber sido nombrado como tal (Sentencia del
Tribunal Supremo, de 22 de diciembre de 1978.
ECLI:ES:TS:1978:230).

Acept ación de la herencia repudiada

E l artículo 1.001 del CC establece que, si el heredero repudia la
herencia en perjuicio de sus propios acreedores, podrán éstos pedir
al Juez que los autorice para aceptarla en nombre de aquél.

En cuanto al efecto de la aceptación por los acreedores, el Código Civil

aclara que solo aprovechará a estos, en cuanto al importe de sus
créditos y, en caso de exceso si lo hubiere, en ningún caso aprovecharía
al renunciante sino a las personas determinadas en las reglas del Código
Civil:

“La acep tación sólo ap rov ech ará a los acreed ores en cu an to b aste a cu b rir el imp orte d e su s
créd itos . El exceso, si lo hubiere, no pertenecerá en ningún caso al renunciante, sino que se adjudicará a las

personas a quienes corresponda según las reglas establecidas en este Código”.

La naturaleza jurídica de la acción proclamada en el artículo 1001 del

Código Civil ha sido ampliamente discutida por la doctrina. Algunos
autores defienden que se trata de la acción pauliana (acción por la que
pueden solicitar la revocación los actos realizados en su perjuicio),
mientras otros autores manifiestan que se trata de la acción
subrogatoria del artículo 1111 del Código Civil. Por otra loado, otro
sector doctrinal (como DIEZ PICAZO) entiende que se trata de una acción
especial y singular, distinta de las anteriores (Sentencia Audiencia
Provincial de Asturias 203/2015 de 11 de junio.
ECLI:ES:APO:2015:1534 ).

En todo caso para ejercitar esta acción, se deben cumplir una serie de
presupuestos que han sido perfilados por el T ribunal Supremo:

1. Quien la esgrime debe acreditar fehacientemente ser acreedor de

un heredero que haya repudiado la herencia pura y simplemente la
herencia.

2. Que de tal renuncia se derive una situación de insolvencia para

quien la realiza.

3. Debe quedar frustrado el derecho del acreedor, sin que sea exigible
ánimo defraudatorio o “consilium fraudis”.

Por otro lado, de acuerdo con el artículo 988 CC, la aceptación y

repudiación de la herencia son actos enteramente voluntarios y libres,
por lo que los acreedores no pueden obligar o compeler a un heredero
a aceptar la herencia, como sería el caso de que tuviese éxito la
acción rescisoria, sin embargo, para el supuesto de que la repudiación
de la herencia provoque un perjuicio a los acreedores del heredero, se les
concede a aquellos la posibilidad de que, previa autorización judicial,
puedan aceptar la herencia en nombre de aquel, pero solo aprovechará a
los acreedores en cuanto baste para cubrir el importe de sus créditos, tal
y como dispone el artículo 1.001 CC, así lo razona el Tribunal Supremo
en su Sentencia Nº 535/2003, de 30 de mayo. ECLI:ES:TS:2003:3691.
 Oposición a la partición de la herencia

¿En qué consist e la oposición a la part ición de la herencia?

Solo los acreedores reconocidos como tales podrán intervenir en la

partición para oponerse a que se practique hasta que se les pague o
afiance el importe de sus créditos.

El reconocimiento como acreedores deberá hacerse en el

testamento, por los propios coherederos o bien estar reconocido en
un título ejecutivo.

La oposición a la partición podrán deducirla en cualquier momento

antes de que se produzca la entrega de los bienes adjudicados a cada
heredero:

Artícu lo 1 . 0 8 2 C C

“Los acreedores reconocidos como tales podrán oponerse a que se lleve a efecto la partición de la herencia hasta

que se les pague o afiance el importe de sus créditos”.

Artícu lo 7 8 2 . 4 LEC

"No obstante, los acreed ores recon ocid os como tales en el testamen to o p or los coh ered eros y los qu e

ten g an su d erech o d ocu men tad o en u n títu lo ejecu tiv o podrán oponerse a que se lleve a efecto la partición

de la herencia hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos. Esta petición podrá deducirse en

cualquier momento, antes de que se produzca la entrega de los bienes adjudicados a cada heredero”.

Artícu lo 7 8 8 . 3 LEC

"En el caso de que los acreedores se hubiesen opuesto a la partición “no se hará entrega de los bienes a ninguno de
los herederos ni legatarios sin estar aquéllos completamente pagados o garantizados a su satisfacción”.

A la vista de lo anterior, los acreedores que tendrán derecho a oponerse

a la partición son los siguientes:
Acreedores reconocidos en el t est ament o.
Acreedores reconocidos por los coherederos.
Acreedores que t engan su derecho document ado en un t ít ulo ejecut ivo.

Con respecto al momento en el que el acreedor puede llevar a efecto

la oposición a la partición, de acuerdo con el precitado artículo 782.4
LEC, podrá llevarla a cabo en cualquier momento siempre y cuando no
se haya producido la entrega de los bienes adjudicados a cada heredero.

CUEST IÓN

¿Puede el ac reedor ef ec t uar la oposic ión a la part ic ión, aunque la part ic ión ya se haya realiz ado?

Sí, el acreedor podrá efectuar la oposición en cualquier momento, la única condición es que lo haga siempre

antes de que se produzca la entrega de los bienes adjudicados a cada heredero tal y como dispone el artículo

782.4 LEC.
En caso de que los acreedores se opongan formalmente a la partición
y esta se lleve a cabo igualmente, incumpliendo lo dispuesto en el
artículo 788.3 LEC, podrán estos impugnarla por la aplicación
analógica del artículo 403 del CC aplicable a la división de cosa
común, por la que cabe la impugnación a la división en los casos de
fraude, o en el de haberse verificado la oposición formalmente
interpuesta para impedirla, y salvo siempre los derechos del deudor o del
cedente para sostener su validez.

A la vista de todo lo anterior, los acreedores tienen legitimación para

oponerse a todas las operaciones particionales si no les han pagado,
sin embargo, después de eso carecen de voz para discutir la partición o
los abonos que se hagan a los herederos, en este sentido se pronuncia la
Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas 309/2016 de 29 de
septiembre de 2016, ECLI: ES:APGC:2016:1613).

CUEST IÓN

El derec ho de oposic ión de los ac reedores de una herenc ia, ¿puede ejerc it arse por un ac reedor c uyo

c rédit o c onst e un c ont rat o privado?

No, el derecho de oposición solo puede ser ejercido por los acreedores reconocidos por el testador o por los
herederos o poseedores de un título ejecutivo.

Int ervención del caudal heredit ario

Por intervención del caudal hereditario se entiende el conjunto de

medidas de prevención, de carácter inmediato y urgente que, a
instancia de parte o en ciertos supuestos de oficio, o incluso a
petición de los acreedores, que puede adoptar el juez para asegurar
los bienes y efectos de la herencia.

El artículo 796 de la LEC, dedicado a la cesación de la intervención de

la herencia, indica lo que se transcribe a continuación:

Cesará la intervención judicial de la herencia cuando se ef ect úe la declaración de

herederos, a no ser que alguno de ellos pida la división judicial de la herencia, en
cuyo caso podrá subsistir la intervención, si así se solicita, hasta que se haga entrega a cada
heredero de los bienes que les hayan sido adjudicados.
Durant e la sust anciación del procedimient o de división judicial de la herencia
podrán pedir los herederos, de común acuerdo, que cese la int ervención judicial. El
Letrado de la Administración de Justicia (LAJ) así lo acordará mediante decreto, salvo cuando
alguno de los interesados sea menor o incapacitado y no tenga representante legal o cuando
haya algún heredero ausente al que no haya podido citarse por ignorarse su paradero.
Si hubiera acreedores reconocidos en el t est ament o o por los coherederos o con
derecho document ado en un t ít ulo ejecut ivo, que se hubieran opuest o a que se
lleve a ef ect o la part ición de la herencia hasta que se les pague o afiance el importe de
sus créditos, no se acordará la cesación de la intervención hasta que se produzca el pago o
afianzamiento.

CUEST IÓN

¿Podrán los ac reedores solic it ar la int ervenc ión judic ial a inst anc ia de part e?

Sí, de acuerdo con lo establecido en el artículo 792.2 LEC, los acreedores reconocidos como tales en el
testamento o por los coherederos y los que tengan su derecho documentado en un título ejecutivo, podrá pedir
la intervención del caudal hereditario.
 Fases de la partición hereditaria

¿Cuáles son las f ases de la part ición heredit aria?

En el proceso de partición de la herencia pueden distinguirse cuatro

fases bien diferenciadas: inventario para determinar cuáles son los
bienes y deudas que componen la herencia; avalúo para dar una
valoración económica a aquéllos; liquidación y colación consistente en
deducir del activo el pasivo para determinar el caudal a repartir, siendo
también en este momento cuando se efectúa la colación; formación de
lotes y adjudicación a cada heredero.

Alguna sentencia de nuestros tribunales habla de dos grandes fases,

por un lado, el inventario y por otro, la partición propiamente dicha, que
englobaría los tres últimos pasos de avalúo, partición y adjudicación:
“En la división de herencia hay dos fases diferenciadas: por un lado, el
inventario y, por otro, el avalúo, partición y adjudicación” (SAP Badajoz Nº
447/2019 de 17 de junio de 2019.ES:APBA:2019:773).

Pero debemos tener en cuenta que no toda disposición del testador

puede estimarse como una auténtica partición hereditaria. Y para
delimitar la cuestión existe una "regla de oro" en palabras del Tribunal
Supremo, consistente en que la determinación de una verdadera
partición se dará cuando el testador ha distribuido sus bienes
practicando todas las operaciones: inventario, avalúo, liquidación y
formación de lotes objeto de las adjudicaciones correspondientes, es
decir, que no basta con que el testador exprese su deseo de que tales
bienes correspondan a tales herederos, hay que completar todas las
fases de la partición (Sentencia del Tribunal Supremo, Nº 805/1998, de
7 de septiembre. ECLI:ES:TS:1998:5075).
 Fase de inventario en la partición

¿En qué consist e la f ase de invent ario?

La primera fase para proceder a la partición de la herencia es la

formación de inventario, que no es otra cosa que una relación de
bienes, derechos y obligaciones que componen el caudal relicto para su
posterior valoración y liquidación. Así se desprende del artículo 659 del
CC que dispone que:

“La herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona, que no se extingan por su

muerte”.

El artículo 794.1 LEC solo se refiere al activo: “(…) el inventario, el cual

contendrá la relación de los bienes de la herencia y de las escrituras,
documentos y papeles de importancia que se encuentren”. Si bien, como
hemos dicho con anterioridad, debe contener también las obligaciones o
deudas del causante.

A TENER EN CUENTA. Para los casos de división judicial de

herencia es necesario pedir expresamente la formación de inventario
en la demanda, nunca se acordará de oficio por el Juzgado.

Por lo tanto, para realizar el inventario es preciso hacer una gran

distinción entre el activo y el pasivo de la masa hereditaria.

Ninguna otra norma de nuestro ordenamiento civil indica en qué forma

se debe proceder a la formación del inventario. La anterior LEC de 1881,
que se puede, según la doctrina, tomar como referencia, sí contenía en
su artículo 1066 un listado de los elementos a incluir: 1) los bienes en
metálico; 2) los efectos públicos; 3) las alhajas; 4) los semovientes; 5) los
frutos; 6) los muebles; 7) los inmuebles; 8) los derechos y acciones.

Como avanzábamos, en relación con el activo de la masa hereditaria, el

artículo 1.063 del CC dispone que han de computarse “las rentas y los
frutos que cada uno de los coherederos hayan percibido de los bienes
hereditarios, las impensas útiles y necesarias hechas en los mismos y los
daños ocasionados por malicia o negligencia”.

En cuanto al pasivo de la masa hereditaria, además de las deudas de la

herencia y obligaciones del causante, se expresarán por disposición del
artículo 1064 del CC “los gastos de partición, hechos en interés común de
todos los coherederos”.

Además, es preciso tener en cuenta que, si al fallecer el causante se

encontrase vigente el régimen de gananciales, habrá que proceder con
carácter previo a la formación de inventario, a su disolución y
liquidación, puesto que como ha señalado la jurisprudencia en reiteradas
ocasiones, el objeto de una partición hereditaria sólo puede recaer sobre
bienes de la exclusiva propiedad del testador, y la otra mitad de los
bienes gananciales no lo son.

CUEST IÓN

¿Es c orrec t o inc luir en el invent ario un bien previament e enajenado por el c ausant e?

Esta cuestión es resuelta por la Sala de lo Civil de la Audienc ia Provinc ial de A Coruña en su Sent enc ia N.º

387/2011, de 28 de sept iembre. ECLI: ES:APC:2011:2740, que declara que el procedimiento de inclusión

en el inventario de un bien, no es hábil para integrar en la herencia un bien previamente enajenado por los

causantes, mientras no se admita por el adquirente o se declare judicialmente la procedencia de la resolución del

título contractual, presupuesto necesario de la obligación de restituirlo y de la readquisición del dominio, por lo

que el bien controvertido se ha de excluir del inventario.

 Fase de avalúo en la partición de la herencia

¿En qué consist e la f ase de avalúo?

El avalúo es la asignación de un valor económico a los bienes de la

herencia que realizará quien haga la partición, o bien se encargará,
según los casos, a entidades especializadas o peritos. Para ello, con
carácter general se acude al valor de mercado de los bienes.

Históricamente ha suscitado controversia la cuestión del momento al

que debe deferirse el valor de los bienes: si el momento del fallecimiento
del causante o el momento de realizar la partición de la herencia.

En la actualidad existe unanimidad al respecto y se entiende que el

momento que debe tenerse en cuenta es el de la partición, ya que
puede transcurrir demasiado tiempo entre el fallecimiento y la
partición con el riesgo de que el valor de los bienes sufra importantes
modificaciones.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo, N.º 604/2009, de

17 de septiembre. ECLI: ES:TS:2009:5699, que reza:

"A los efectos de conocer dicho quantum hereditario, la fech a en qu e se h ace la v aloración d eb e ser la d ela

p artición y con sig u ien te ad ju d icación , n o en fech a an terior , haciendo una valoración ad hoc o

aprovechando una hecha anteriormente".

En apoyo a esta tesis cabe esgrimir el artículo 1.074 del CC que dispone
que “podrán también ser rescindidas las particiones por causa de lesión en
más de la cuarta parte, atendiendo al valor de las cosas cuando fueron
adjudicadas”.

T ambién el artículo 1.045 CC en cuya virtud:

“No han de traerse a colación y partición las mismas cosas donadas, sino su valor al tiempo en que se evalúen los

bienes hereditarios. El aumento o deterioro físico posterior a la donación y aun su pérdida total, casual o culpable,

será a cargo y riesgo o beneficio del donatario”.

El Tribunal Supremo también ha acogido esta solución. En su Sentencia

N.º 954/2005, de 14 de diciembre de 2005 ( ECLI:ES:TS:2005:7532 )
manifiesta que existe reiterada jurisprudencia de la Sala proclamando
que la valoración de los bienes sujetos a una operación particional
debe referirse al momento de la liquidación, como se infiere de
diversos preceptos del Código Civil, entre los que se cuenta el
artículo 1074 del CC.

En este sentido, es interesante mencionar la Sentencia del Tribunal

Supremo, N.º 750/2005, de 21 de octubre. ECLI:ES:TS:2005:6419 ,
en la que declara que:

"Sólo un rígido entendimiento del principio nominalista podría llevar a la solución de la Sala de Instancia. Pero hay
que aceptar, como hace ahora el Código civil en preceptos como los que ha invocado el recurrente, una cierta
corrección del nominalismo, procediendo, de una parte, a aproximar el momento de valoración al de la liquidación y

pago, para expresarlo en unidades monetarias de tal momento; y, por otra parte, estableciendo la regla de pago en

la moneda corriente en el momento de la liquidación, esto es, actualizando al valor actual de la moneda en el

momento del pago".

 Fase de liquidación y colación en la partición

¿En qué consist e la f ase de liquidación y colación?

1. Liquidación

La liquidación es la operación mediante la cual se deduce del activo el

pasivo para obtener el activo neto, es decir, el haber líquido partible. Por
lo tanto, al valor de los bienes incluidos en el inventario, habrá que
restarle la deudas y demás pasivo que supondrán una disminución del
patrimonio hereditario.

ACTIVO BRUTO – PASIVO = ACTIVO NETO

Por otro lado, la liquidación no supone solo distribuir y adjudicar

bienes, sino que debe dejar resuelto el destino de las obligaciones
pendientes de ejecución y, sobre todo, ha de determinar la ganancia
partible, habida cuenta de que solo a través de ella cabe establecer el
haber líquido sometido a partición, lo cual supone la formación de los
inventarios, el avalúo y la tasación de los bienes, las determinación del
pasivo y el establecimiento de las operaciones precisas para su pago, la
fijación del remanente líquido y su distribución, así como la
adjudicación de bienes para su pago, así lo expresa nuestro Alto
Tribunal en su Sentencia, Nº 508/1999, de 8 de junio.
ECLI:ES:TS:1999:4050 .

2. Colación

La colación se realiza en los casos en los que existan herederos forzosos

y alguno o varios de ellos hayan recibido en vida del causante bienes
mediante atribuciones gratuitas. Así se regula en el artículo 1.035 CC:

“El heredero forzoso que concurra, con otros que también lo sean, a una sucesión, deberá traer a la masa

hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido del causante de la herencia, en vida de éste, por dote,

donación u otro título lucrativo, para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de la partición”.

En palabras de nuestro Alto Tribunal, la colación es la agregación

intelectual que deben hacer los legitimarios (el Código Civil los llama
herederos forzosos) al activo hereditario, que concurran a la sucesión
con otros legitimarios, de los bienes recibidos a título gratuito "inter
vivos" para computarlos en la partición, a los efectos exclusivos del
cálculo de la legítima. Lo que responde a la idea de que, existiendo
varios legitimarios, se supone legalmente que lo que hayan recibido
gratuitamente en vida del causante es un anticipo de la legítima, por lo
que tienen que agregarlos intelectualmente en la partición, a los efectos
de su intangibilidad. (Sentencia del Tribunal Supremo, Nº 626/2012, de
11 de octubre. ECLI:ES:TS:2012:6957 )

Con respecto a la finalidad, es la de procurar entre los herederos

legitimarios la igualdad o proporcionalidad en sus precepciones, por
presumirse que el causante no quiso la desigualdad de trato, de manera
q u e la donación otorgada a uno de los legitimarios tiene la
consideración de anticipo de su futura cuota hereditaria, así lo
argumenta el Tribunal Supremo en su Sentencia Nº 245/1989, de 17
de marzo. ECLI:ES:TS:1989:9040, y dicho argumento lo reitera
l a Sentencia del Tribunal Supremo, Nº 1062/2007, de 18 de octubre.
ECLI: ES:TS:2007:6402.

En cuanto a la naturaleza jurídica de la colación, a diferencia de las

normas sobre imputación de la legítima, que son imperativas, con la
finalidad de proteger al legitimario, las normas sobre colación tienen
carácter voluntario. El testador puede hacer la colación de la forma que
considere más conveniente y también podrá de forma voluntaria fijar las
normas sobre colación o no de los bienes donados, sobre determinada
valoración, distinta de la establecida en el Código Civil o cualquier
norma sobre institución de heredero que el testador crea conveniente en
relación a los intereses buscados. Todo ello, siempre, sin prejuicio de las
legítimas que correspondan (Sentencia del Tribunal Supremo, Nº
779/2009, de 10 de diciembre. ELCI:ES:TS:2009:7228).

L o s requisitos para la existencia y exigencia de la colación son los

siguientes:

Concurrencia de herederos f orzosos en una misma sucesión: la obligación de

coalicionar solo puede corresponder al heredero forzoso que concurra con otros que también
lo sean, pero en ningún caso a los donatarios extraños (Sent encia del Tribunal Supremo,
Nº 245/1989, de 17 de marzo. ECLI:ES:T S:1989:9040).
Que uno o varios de ellos hayan recibido del causant e de la herencia, en vida de
ést e, det erminados bienes "liberalidades int er-vivos": este requisito es ineludible para
que surja la obligación de colacionar, de acuerdo con el artículo 1.035 CC.
Que la recepción de bienes lo haya sido, por vía de dot e, donación u ot ro t ít ulo
lucrat ivo es decir, act os a t ít ulo grat uit o : la colación no alcanza a los bienes adquiridos
por del causante por título oneroso en contrato válido y eficaz.
Que los bienes mismos o su valor se t raigan a la masa heredit aria para ser
comput ados en la regulación de la legít imas y en la cuent a de la part ición: de
acuerdo con el artículo 1.045 CC no han de traerse a colación las mismas cosas donadas,
sino su valor al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios.

E l f uncionamient o de la colación, como una operación no tanto de la

partición sino como previa a la misma, es por adición contable a la masa
hereditaria del valor de los bienes donados cuyo valor será el del
momento de la partición de acuerdo con el artículo 1.045 CC.

Por lo tanto, su finalidad es guardar la igualdad o proporcionalidad de

las percepciones de los legitimarios.

La colación no tendrá lugar entre los herederos forzosos si el donante así

lo hubiera dispuesto expresamente o si el donatario repudiare la
herencia, salvo en los casos en los que la donación deba reducirse por
inoficiosa, de acuerdo con el artículo 1.036 CC.

Asimismo, con independencia de la forma en la que se manifieste y del

documento que la recoja, la exención de la colación no pierde su
naturaleza de declaración unilateral y revocable, por lo que el
donatario que acepta la donación siempre debe asumir que el
causante puede revocar su decisión para privarle, no de la donación,
sino de las expectativas que tuviera de recibir más en la sucesión, por
lo que una revocación de la dispensa, como la revocación de otro acto
dirigido a ordenar la sucesión, nunca puede considerarse que contraríe
los actos propios (Sentencia del Tribunal Supremo, Nº 473/2018. de 20
de julio. ECLI:ES:TS:2018:2756 ).

A TENER EN CUENTA. La dispensa de colación debe ser expresa,

siendo preciso que, de manera clara e inequívoca resulte la voluntad
del donante dispensar de la colación.

CUEST IONES

1.- ¿Se puede presc indir de la c olac ión?

Sí, se puede prescindir de la colación si así lo dispusiese el testador, de conformidad con el art íc ulo 1.037 CC:
“No se entiende sujeto a colación lo dejado en testamento si el testador no dispusiere lo contrario, quedando en todo

caso a salvo las legítimas”. Tampoco están obligados a colacionar los padres en la herencia de sus ascendientes
lo donado por estos a sus hijos de acuerdo con el artículo 1.039 CC, pues uno de los requisitos de la colación es

la existencia de herederos forzosos y los nietos no lo son en la herencia de sus abuelos.

2.- Un padre hac e una donac ión al c onsort e de su hijo ¿est á el c onsort e del hijo obligado a
c olac ionar?

No, de acuerdo con el artículo 1.040 CC, dispone que no se traerán a colación las donaciones hechas al
consorte del hijo, pero en el caso de que las donaciones hayan sido hechas por el padre a los dos
conjuntamente, hijo y consorte, el hijo sí que estará obligado a colacionar la mitad de la cosa donada.

Se distinguen dos tipos de gastos hechos por los padres en vida de los
hijos que no son colacionables:

Gast os no colacionables: gastos de alimentos, educación, curación de enfermedades

(aunque sean extraordinarias) aprendizaje, equipo ordinario, regalos de costumbre, gastos
para cubrir las necesidades especiales de hijos o descendientes con discapacidad.
Gast os no colacionables salvo disposición o perjuicio de la legit ima: gastos hechos
para dar a su hijo una carrera profesional o artística; pero cuando proceda colacionarlos, se
rebajará de ellos lo que el hijo habría gastado viviendo en la casa y compañía de sus padres.

Para realizar la colación se tomará, no las mismas cosas donadas, sino

su valor al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios: “No han de
traerse a colación y partición las mismas cosas donadas, sino su valor al
tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios” (artículo 1.045 CC).

CUEST IÓN

¿Cómo ha de llevarle a c abo la c olac ión de las donac iones c onsist ent es en sumas de dinero?

El artículo 1.045 del CC no lo contempla, por lo que no precisa si la colación de sumas de dinero ha de
efectuarse por valor nominal, o, por el contrario, atendiendo al valor real, es decir, cantidad recibida pero

actualizada. El Tribunal Supremo en respuesta casacional dispone que se ha de atender al valor real, argumenta
que así resulta del cambio legislativo que se operó en el referido artículo 1.045 CC, que deja la determinación del
valor de las donaciones para e momento en que se evalúen los bienes que integran la herencia. Por lo que,
procede la actualización monetaria del valor efectivo de las sumas donadas. Es decir, las cantidades deben

igualar el poder adquisitivo que tenían las sumas entregadas cuando se hizo la donación. (Sent enc ia Tribunal
 Supremo, Nº 485/2005, de 20 de junio. ECLI:ES:T S:2005:3981 )

La colación supondrá que el donatario tomará de menos en la masa

hereditaria tanto como hubiese recibido en vida del causante
“percibiendo sus coherederos el equivalente, en cuanto sea posible, en
bienes de la misma naturaleza, especie y calidad” (artículo 1.047 CC), y en
caso de no ser esto posible habrá que estar a lo dispuesto en el artículo
1.048 CC:

“No pudiendo verificarse lo prescrito en el artículo anterior, si los bienes donados fueren inmuebles, los coherederos
tendrán derecho a ser igualados en metálico o valores mobiliarios al tipo de cotización; y, no habiendo dinero ni

valores cotizables en la herencia, se venderán otros bienes en pública subasta en cantidad necesaria.

Cuando los bienes donados fueren muebles, los coherederos sólo tendrán derecho a ser igualados en otros muebles
de la herencia por el justo precio, a su libre elección”.

Con respeto a los frutos e intereses de los bienes sujetos a

colación, no se deben a la masa hereditaria sino desde el día en que se
abra la sucesión. Para regularlos se atenderá a las rentas e intereses de
los bines hereditarios de la misma especie que los colacionados (Artículo
1.049 CC).

Por otra parte, la colación no debe confundirse con la computación.

La computación ha de llevarse a cabo aun cuando exista un único
legitimario, pues su legítima puede verse perjudicada por las
donaciones efectuadas por el causante a terceras personas, mientas
que la colación del mencionado artículo 1.035 CC, únicamente tiene
lugar cuando concurren a la herencia herederos forzosos.

Por lo tanto, a la computación hay que agregar al caudal hereditario

todas las donaciones llevadas a efecto por el causante, ya sean a
herederos forzosos como a terceros, dado que, a través de unas como de
otras, puede lesionar la legítima, sin embargo, en el caso de la colación-
partición del artículo 1.035 CC solo se tendrán en cuenta las
donaciones hechas a herederos forzosos, para reconstruir entre ellos el
haber del causante y conseguir la igualdad entre los mismos (Sentencia
del Tribunal Supremo, Nº 468/2019, de 17 de septiembre.
ECLI:ES:TS:2019:2854 ).
 Fase de adjudicación en la partición

¿En qué consist e la f ase de adjudicación?

Una vez realizada la liquidación se procederá a la formación de lotes

según las cuotas legales o testamentarias para la adjudicación o
entrega a los coherederos de los bienes que les correspondan. En esa
formación de lotes habrá de respetarse en la medida de lo posible la
igualdad como preceptúa el artículo 1.061 CC:

“En la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los

coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie”.

Como matiza el Tribunal Supremo, no se trata de una igualdad

matemática o absoluta sino de una igualdad cualitativa y orientativa
(Sentencia Tribunal Supremo, Nº 379/2011, de 26 de mayo.
ECLI:ES:TS:2011:3150 ). Sin embargo, cuando se considere que la
desigualdad en la formación de lotes es relevante podrá dar lugar a la
nulidad de la partición.

Cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho con la división,

proclama el artículo 1.062 CC que se puede adjudicar a uno de los
coherederos, abonando este el exceso en dinero, salvo que uno de ellos
pida la venta en pública subasta.

El Tribunal Supremo declara que son tres las formas en que se puede
dar la indivisibilidad:
Indivisibilidad f ísica.
Inservibilidad (la cosa en caso de división quede inservible para el uso a que se la destina).
Desmerecimient o.

Mientras dure la indivisión a cada condueño le corresponde una cuota

abstracta o ideal sobre todos y cada uno de los bienes, física y
registralmente individualizados, objeto del condominio y que una vez se
ponga fin a la indivisión tenga derecho a que su cuota ideal y
abstracta se concrete y materialice en una parte real y física de cada
uno de los bienes de los que es codueño, si los mismos son indivisibles,
sin poder ser obligado en contra de su voluntad.

CUEST IÓN

¿Es divisible una f inc a c onst it uida por una parc ela de t erreno c on una c asa?

No, en este nos encontramos ante un bien indivisible. Una finca con una casa es un todo, nos son dos cosas

inmuebles diferenciadas. El terreno es divisible por ser un terreno pero la casa es indivisible por estar destinada a

vivienda, por lo que el terreno al estar unido a la casa se convierte en indivisible, así, el total de ambas cosas no

se puede escindir en dos. En el caso de partición habrá de adjudicarse a un solo copropietario compensando a
los demás, o, en su defecto, se procederá a la venta y se repartirá el preció en la proporción correspondiente

(Sent enc ia del T ribunal Supremo, Nº 744/2006, de 7 de julio. ECLI:ES:T S:2006:4257 ).

Los coherederos deben abonarse recíprocamente en la partición las

rentas y frutos que cada uno haya percibido de los bienes hereditarios,
las impensas útiles y necesarias hechas en los mismos, y los daños
ocasionados por malicia o negligencia (Artículo 1.063 CC).

El precitado artículo se basa en la máxima romana "fr uct us augem

hear ed it at em ", los frutos pertenecen a la herencia, con independencia
de la buna o mala fe de los poseedores y para evitar que un heredero de
apropie de más bienes que otro (Sentencia del Tribunal Supremo, Nº
333/2010, de 10 de junio. ECLI:ES:TS:2010:3053 ).

Con respecto a los gastos de partición, hechos en interés común de

todos los coherederos, se deducirán de la herencia; los hechos en interés
particular de cada uno de ellos serán a cargo del mismo, de acuerdo con
e l artículo 1.064 CC, que recoge la regla general en todo este tipo de
operaciones particionales.

CUEST IÓN

Los gast os not ariales por el ot orgamient o del c uaderno part ic ional en esc rit ura públic a, ¿son

gast os deduc ibles de ac uerdo c on el art íc ulo 1.064 CC?

Sí, pues la escritura pública del cuaderno particional no solo favorece a los herederos que la puedan otorgar,

sino que también favorecerá a todos los interesados en la herencia, de donde debe deducirse que no se trata de
un gasto en interés particular de uno de los herederos. A esta conclusión debe llegarse en relación al coste del

peritaje realizado para la valoración de los bienes necesario para fijar la cuantía de las legítimas. En este sentido
se pronuncia la Sent enc ia del T ribunal Supremo, Nº 524/2012, de 18 de julio. .

Además de la entrega de los bienes que les correspondan debe

entregarse a los coherederos cierta documentación señalada en los
artículos 1.065 y 1.066 CC:

1. Artículo 1.065: se entregarán los títulos de adquisición o pertenencia.

2. Artículo 1.066: cuando el mismo título comprenda varias fincas

adjudicadas a diversos coherederos o una sola se haya dividido entre
varios, el título queda en poder del mayor interesado y se entregarán
copias a los demás. Si el interés fuera igual se estará a lo que acuerden y
a falta de acuerdo se decidirá por sorteo.
 Efectos de la partición de la herencia

¿Cuáles son los ef ect os de la part ición de la herencia?

Establece el artículo 1.068 del CC que la partición legalmente hecha

confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le
hayan sido adjudicados.

E l principal efecto, por lo tanto, de la partición es el cese de la

comunidad hereditaria y el derecho en abstracto de los coherederos,
transformándose en un derecho concreto sobre los bienes adjudicados.

La jurisprudencia ha interpretado el efecto de la partición consagrado en

el artículo 1068 del CC, entendiendo que esta tendría un carácter
determinativo o especificativo de la propiedad sobre los bienes
adjudicados a cada uno de los herederos, de tal forma que, verificada
la partición, se le reconoce un efecto retroactivo referido al momento de
la apertura de la sucesión que coincide con el fallecimiento del causante
(Sentencia Tribunal Supremo, Nº 128/2007, de 12/02/2007.
ECLI:ES:TS:2007:685 ).

A TENER EN CUENTA. La atribución de bienes en testamento por sí

sola, no transmite por sí sola la propiedad, para la atribución de la
propiedad es necesario que se produzca la partición de la herencia
(Sentencia Tribunal Supremo, Nº 1169/2000, de 15 de diciembre de
2003. ECLI:ES:TS:2003:8090 ).

Evicción y saneamient o

Una vez hecha la partición puede que alguno de los herederos se vea
privado, total o parcialmente, de los bienes adjudicados por vicios o
defectos ocultos.

En ese caso prevé el artículo 1.069 del CC, la obligación de los demás
coherederos de proceder a la evicción y saneamiento de los bienes
adjudicados: “hecha la partición, los coherederos estarán recíprocamente
obligados a la evicción y saneamiento de los bienes adjudicados”.

Asimismo, tendrá lugar la evicción de acuerdo con el artículo 1.475 del

CC:

"Cuando se prive al comprador, por sentencia firme y en virtud de un derecho anterior a la compra, de todo o paro

de la cosa comprada.

El vendedor responderá de la evicción aunque nada se haya expresado en el contrato.

Los contratantes, sin embargo, podrán aumentar, disminuir o suprimir esta obligación legal".

La referida obligación comprende, por aplicación analógica del

precitado artículo 1.475 y del artículo 1.484 CC, el saneamiento por
evicción y por vicios o defectos ocultos, con el fin de mantener la
igualdad o proporcionalidad de la partición, que queda destruida
cuando alguno de los acreedores se ve privado del goce normal de su
cuota, en este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo,
de 13 de noviembre de 1.960. ECLI:ES:TS:1960:177.

Según dispone el artículo 1.071 del CC esta obligación recíproca de los

coherederos a la evicción, será proporcionada a su respectivo haber
hereditario y para el caso de que alguno resultase insolvente
responderán de su parte los demás coherederos en la misma
proporción, deduciéndose la parte correspondiente al que deba ser
indemnizado y conservando éstos la acción contra el insolvente para
cuando se haya recuperado económicamente.

En caso de que se adjudicasen créditos como cobrables si

posteriormente el deudor es insolvente, dispone el artículo 1.072 del
CC, los coherederos serán responsables de su insolvencia conocida al
tiempo de hacerse la partición.

Improcedencia de la obligación evicción y saneamient o

Contempla el Código Civil en los artículos 1.070 y 1.072 CC algunos

supuestos en los cuales los coherederos no están obligados a dicha
obligación:

Si el t est ador hubiese hecho la part ición, con excepción de los casos en que aparezca
o se pueda presumir que la voluntad del testador era otra y cuando afectare a la legítima.
Por pact o expreso al hacer la part ición sobre la exclusión de la obligación.
Si la evicción procede de causa post erior a la part ición (pues no serían vicios o
defectos ocultos) o de la culpa del adjudicatario.
En caso de adjudicación de crédit os cobrables si se descubre la insolvencia del deudor
en momento posterior a la partición.
En caso de crédit os incobrables no hay responsabilidad, pero matiza el artículo 1.072
d e l CC que, si después se cobrasen en todo o parte, se debe distribuir lo percibido
proporcionalmente entre los herederos.
 Nulidad y rescisión de la partición de la
herencia

¿Cuáles son las causas de nulidad y rescisión de la part ición heredit aria?

1. Nulidad

El Código Civil no contiene una regulación específica sobre la nulidad de

la partición a excepción del artículo 1.081 del CC, que prevé
expresamente la nulidad para los casos en que se hubiese incluido a
quien se reputaba heredero sin serlo por carecer de título válido: “La
par t ició n hecha co n uno q ue s e cr ey ó her ed er o s in s er lo s er á
nula” .

No obstante, doctrina y jurisprudencia se inclinan por aplicar a la

partición, la normativa general de la invalidez de los negocios jurídicos
por lo que se producirá la misma cuando falte un elemento esencial,
cuando se contravenga una norma imperativa o prohibitiva o cuando
concurra un vicio del consentimiento o defecto de capacidad.

En cuanto a las causas de nulidad de la partición, al no estar reguladas

como tal en el Código Civil, como ya hemos señalado, algunas
sentencias del Tribunal Supremo han ido esclareciendo cuáles pueden
ser las causas de nulidad de la partición:
Por no pract icarse previa o simult áneament e a la part ición la liquidación de la
sociedad de gananciales (Sentencias del Tribunal Supremo: N º 120/2017, de 22 de
f ebrero. ECLI:ES:T S:1997:1238 , Nº 508/1999, de 8 de junio. ECLI:ES:T S:1999:4050
, Nº 158/2002, de 20 de f ebrero. ELCI:ES:T S:2002:1176, Nº 968/2002, de 17 de
oct ubre. ECLI:ES:T S:2002:6816).
P o r omisión de bienes import ant es en el haber heredit ario (Sentencias del Tribunal
Supremo: Nº 1185/2002, de 11 de diciembre. ECLI:ES:T S2002:8320, Nº 178/2009, de
12 de marzo. ECLI:ES:T S:20091256)
P o r act uar el cont ador t est ament ario f uera de plazo (Sentencias del Tribunal
Supremo: Nº 929/2005, de 28 de noviembre. ECLI:ES:T S:2005:7085 y Nº 897/2006,
de 18 de sept iembre. ECLI:ES:T S:2006:5539 )
Cuando el crit erio valorat ivo produce una alt eración del principio de equit at iva
dist ribución de los bienes de la herencia (Sent encia del Tribunal Supremo, Nº
954/2005, de 14 de diciembre. ECLI:ES:T S:2005:753 ).
Por englobar en una única part ición los bienes procedent es de dos herencias
dist int as sin dist inguir los bienes que f ormen part e de uno u ot ro haber heredit ario
ni hacer las liquidaciones de las sociedades de gananciales existentes (Sent encias del
Tribunal Supremo: Nº 845/2005, de 2 de noviembre. ECLI:ES:T S:2005:6681 yNº
954/2005, de 14 de diciembre. ECLI:ES:T S:2005:753 ).

2. Rescisión

La rescisión de la partición viene regulada en el Código Civil en el T ítulo

III, Capítulo VI, Sección 4ª “De la rescisión de la partición”.

A diferencia de la nulidad, en los casos de rescisión, la partición es

válida pero se puede impugnar en caso de que perjudique a los
coherederos.

En cuanto a las causas dispone el artículo 1.073 CC que la partición

podrá rescindirse por las mismas causas que las obligaciones.

Es importante tener en cuenta que tanto en materia de nulidad, rescisión

y hasta modificaciones de las particiones, predomina, en general, el
llamado "principio de conservación" con el fin de evitar, en cuanto sea
posible, que las particiones se anulen o rescindan, en este sentido se ha
pronunciado en múltiples ocasiones nuestro Alto Tribunal (Sentencia
Tribunal Supremo, Nº 178/2009, de 12 de marzo.
ECLI:ES:TS:2009:1256 ).

La rescisión tiene carácter subsidiario, a diferencia de la nulidad de la

partición, solo se utilizará cuando se carezca de otro recurso legal y no
comporta siempre que se efectúe una nueva partición (Sentencia del
Tribunal Supremo, Nº 0141/1995, de 27 de febrero.
ECLI:ES:TS:1995:1076).

Por lo tanto, la rescisión de la partición se refiere siempre a supuestos en

los que la partición es válida, pero puede ser incompleta lo que no
conlleva la nulidad de la partición.

E l artículo 1.074 del CC dispone que también podrán ser rescindidas

las particiones por causa de lesión en más de una cuarta parte
atendiendo al valor de las cosas cuando fueron adjudicadas.

CUEST IÓN

Sobre una part ic ión parc ial, ¿c abe la ac c ión resc isoria por lesión?

No, sobre una partición parcial no cabe rescisión por lesión, ya que solo cuando se conozca el total del quantum
hereditario se podrá saber si se ha producido la lesión (Sent enc ia del Tribunal Supremo, Nº 604/2009, de

17 de sept iembre. ECLI:ES:T S2009:5699). En la rescisión por lesión, hay que atender al valor total de la
herencia, para que se pueda calcular la lesión, pues en caso contrario se podrá dar la lesión por supervaloración

de un lote o infravaloración de otro lote (Sent enc ia del Tribunal Supremo, Nº 287/2016, de 4 de mayo.
ELCI:ES:T S:2016:1949).

Sin embargo, no procederá la rescisión en los siguientes casos:

La part ición hecha por disposición del t est ador no puede ser impugnada por causa de
lesión, salvo que perjudiquen a la legitima o se presuma contraria a la voluntad del testador
(art ículo 1.075 CC). Por lo que, el perjuicio de la legítima en la partición efectuada por el
testador exige la rectificación particional aunque no excediere de la cuarta parte (Sent encia
del T ribunal Supremo, Nº 524/2012, de 18 de julio. ECLI:ES:T S:2012:5678 ).
La omisión de alguno o algunos objet os o valores de la herencia no da lugar a que se
rescinda la partición por lesión, sino a que se complete o adicione con los objetos o valores
omitidos (art ículo 1.079 CC).
La part ición hecha con pret erición de alguno de los herederos no da lugar a la
rescisión, a no ser que se pruebe que hubo mala fe o dolo por parte de los otros
interesados, sin embargo, dice el art ículo 1.080 CC que éstos tendrán la obligación de
pagar al preterido la parte que proporcionalmente le corresponda (art ículo 1.080 CC).

2.1. La acción rescisoria

a) Plazo

De acuerdo con el artículo 1.076 del CC la acción rescisoria por causa

de lesión durará cuatro años, contados desde que se hizo la partición.
El plazo que establece el precitado artículo establece el plazo de
caducidad, cuyo "d ies a q uo ", en palabras de nuestro Alto Tribunal, no
ha de ser fijado con arreglo a las normas que disciplinan una institución
distinta, como es la prescripción extintiva, ni siguiendo la doctrina
sentada por el Tribunal Supremo, al interpretar y aplicar aquellas
normas, sino con sujeción estricta al precepto explícito, claro y
terminante de dicho artículo, según el cual, la acción rescisoria por
causa de lesión durará cuatro años desde que se hizo la partición, fecha
inicial del cómputo que no puede ser sustituida por la fecha de cuando
se tuvo conocimiento la partición, porque ello implicaría dejar a la
incertidumbre los derechos.

b) Legitimación

Están legitimados los coherederos o legatarios de parte alícuota

perjudicados.

No puede ejercitar la acción rescisoria por lesión, el heredero que

hubiese enajenado el todo o una parte considerable de los bienes
inmuebles que le hubieren sido adjudicados, tal y como reza el artículo
1.078 del CC.

c) Efectos

Dispone el artículo 1.077 del CC que el heredero demandado podrá

optar entre indemnizar el daño o consentir que se proceda a nueva
partición, pudiéndose satisfacer la indemnización en numerario o en la
misma cosa en que resultó el perjuicio.

En caso de que se proceda a nueva partición, se mantendrá para los que

no hayan sido perjudicados ni percibido más de lo justo.

En atención al principio conservación ("favor partitionis"), el primer

párrafo del precitado artículo 1.077 del CC otorga al heredero
demandado, el derecho de optar entre la indemnización del daño o
consentir que se proceda a una nueva partición, pudiendo efectuarse
aquella en dinero en efectivo o en cosas de la misma naturaleza, especie
o calidad en que se ocasionó el perjuicio, de suerte que si se elige este
término para remediar el acto lesivo, el valor de los bienes a tener en
cuenta será el que les corresponda al tiempo en que sean puestos a
disposición del agraviado y no el que tuvieren cuando se practicó la
partición, así lo argumenta nuestro Alto Tribunal en su Sentencia Nº
184/1985, de 21 de marzo. ECLI:ES:TS:1985:564.
 Modificación de la partición de la herencia

¿Cómo se realiza la modif icación de la part icipación de la herencia?

En nuestro sistema hereditario rige el principio básico de conservación

de la partición o “fav o r par t it io nis ” debiendo evitarse en la medida de
lo posible su anulación o rescisión de tal forma que si existiese algún
error u omisión que pudiese evitarse con su modificación, así ha de
hacerse.

JURISPRUDENCIA

Princ ipio de c onservac ión de la part ic ión heredit aria

Sent enc ia del T ribunal Supremo, Nº 212/1980, de 31 de mayo. ECLI:ES:T S:1980:5097

"Se ha de partir para la decisión de la controversia del básico postulado del favor partitionis o principio de

conservación de la partición, evitando, en cuanto sea posible, que se anule o rescinda, según tiene declarado la
Jurisprudencia ajustándose a la disposición del Código Civil-art. 815, 1056, 1074 y 1077- y a las enseñanzas de la

doctrina tradicional de que conviene estar a la estabilidad de actos tan importantes como la partición, mientras lo

permita la equidad, por lo cual si de agravios patrimoniales se trata, se debe constatar si los errores y lesión son

sustanciales y tan errores que de otro modo no se pueden enmendar, pues pudiendo se deben reformar y permitir

al demandado la elección de que se deshagan o se supla el engaño, criterio éste que es lo más equitativo para evitar

nuevos dispendios y dilaciones a los interesados".

¿Cuándo procede la modif icación de la part ición ya realizada?

a) Casos en los que se ha omitido alguno de los bienes de la herencia

(artículo 1.079 CC)

“La omisión de alguno o algunos objetos o valores de la herencia no da lugar a que se rescinda la partición por

lesión, sino a que se complete o adicione con los objetos o valores omitidos”.

En este caso, nuestro Alto T ribunal se ha decantado por dos vertientes

en cuando a la interpretación del mencionado precepto, una más amplia
y otra en sentido literal.

La inclinación hacia una interpretación más amplia entiende que el

espíritu del artículo 1.079 del CC, abarca no solo a los supuestos de
omisión de cosas en el inventario o en la partición, sino también a los
efectos de valoración, siempre que la lesión o perjuicio no llegue a la
cuarta parte. Esta interpretación se basa en el principio de conservación
de la partición (Sentencia Tribunal Supremo, Nº 643/1995, de 27 de
junio. ELCI:ES:TS:1995:3767).

Por otro lado, la vertiente más restrictiva, entiende el precitado artículo

1.079 CC de manera literal, en el sentido de que se está refiriendo a la
omisión que, en su caso, se padezca en la correspondiente partida de la
partición recayente en alguna de las dos realidades que aparecen
diferenciadas en el precepto (Sentencia del Tribunal Supremo, Nº
947/2005, de 12 de diciembre. ECLI:ES:TS:2005:7402 ):
 Objet os mat eriales o corpóreos.
Valores, t ít ulos o derechos de nat uraleza inmat erial (al hablar de valores, el Código
Civil no se refiere al aspecto cuantitativo de la valoración del bien).

Asimismo, la omisión la hay que probar y acreditar, de modo que, solo

una vez probada procederá la aplicación del artículo 1.079 CC, en este
sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en su Sentencia Nº 29/1985,
de 18 de enero. ECLI:ES:TS:1985:1482.

A TENER EL CUENTA. El artículo 1.079 CC no es aplicable al

supuesto de hecho en que los contadores-partidores incurren en
actuaciones y adjudicaciones que contradicen la voluntad del
testador en claro perjuicio de uno de los herederos (Sentencia del
Tribunal Supremo, Nº 994/2002, de 22 de octubre.
ECLI:ES:TS:2002:6941).

b) Casos en los que se haya realizado con olvido de alguno los

coherederos (artículo 1.080 CC)

“La partición hecha con preterición de alguno de los herederos no se rescindirá, a no ser que se pruebe que hubo
mala fe o dolo por parte de los otros interesados; pero éstos tendrán la obligación de pagar al preterido la parte que

proporcionalmente le corresponda”.

Si tal omisión se ha llevado a cabo con mala fe, es decir, se conocía la

existencia del coheredero, y pese a ello lo hayan olvidado, dará lugar a la
nulidad de la partición. Asimismo, la omisión de un coheredero
comprende también la de un legatario de parte alícuota (Sentencia
Tribunal Supremo, Nº 325/2010, de 31 de mayo.
ECLI:ES:TS:2010:2654 ).
 Partición de la herencia en territorios con
derecho civil especial o foral

Las comunidades autónomas que cuentan con regulación propia relativa

a la partición de la herencia son:
Galicia: Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia. En concreto, los Art. 270-308
,Ley 2/2006, de 14 de junio.
Comunidad Foral de Navarra: Ley 1/1973 de 1 de marzo, por la que se aprueba la
Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra. En concreto, los 345 ,Ley 1/1973, de 1 de
marzo.
Aragón: Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se
aprueba, con el título de Código del Derecho Foral de Aragón, el Texto Refundido de las
Leyes civiles aragonesas. En concreto, los Art. 362-372 ,Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de
marzo.
Cat aluña: Ley 10/2008, de 10 de julio, del libro cuarto del Código Civil de Cataluña, relativo a
las sucesiones. En concreto, los Art. 461.1-Art. 464.20 ,Ley 10/2008, de 10 de julio.
 Galicia

Tal y como se dispone en el Art. 270 , Ley 2/2006, de 14 de junio, la

partición de la herencia puede realizarse por:
El propio testador, en testamento u otro documento anterior o posterior a él.
El contador-partidor, en cualquiera de los casos admitidos por la ley.
Los herederos.
Resolución judicial.

En el supuesto de que concurran a la sucesión menores o incapacitados

legalmente representados, no será necesaria la intervención ni la
aprobación judicial a efectos de aceptar o partir la herencia

Por su parte, el Art. 272 , Ley 2/2006, de 14 de junio señala que

el cesionario de un heredero se subroga en el lugar de este en la
partición de la herencia.

En cuanto a la partición realizada por el propio testador, (Art. 273-282

, Ley 2/2006, de 14 de junio), el mismo podrá hacer la partición de la
herencia o realizar adjudicaciones de bienes y derechos determinados,
sin perjuicio de las legítimas.

La partición hecha por el testador en documento no testamentario habrá

de ajustarse a las disposiciones del testamento. Sin embargo, será
válida la partición aunque el valor de lo adjudicado a cualquiera de los
partícipes en la comunidad hereditaria no se corresponda con la cuota
atribuida en el testamento. Igualmente, podrán ordenarse en testamento
disposiciones particulares sobre la partición de la herencia que habrán
de observarse al hacer la misma.

Por su parte, los cónyuges, aunque testen por separado, podrán hacer
una partija conjunta y unitaria de sus bienes privativos y de los
comunes, si los hubiera, con independencia del origen de los
adjudicados a cada heredero.

La partija conjunta y unitaria será eficaz en el momento del fallecimiento

de ambos cónyuges. Del mismo modo, producirá plenos efectos si,
fallecido uno de los cónyuges, el sobreviviente la cumpliera en su
integridad por atribuciones patrimoniales inter vivos. No obstante, en
vida de ambos cónyuges, la partija conjunta y unitaria podrá ser
revocada por cualquiera de ellos, de modo que la revocación no
producirá efecto mientras no sea notificada fehacientemente al otro
cónyuge. La revocación producirá la ineficacia total de la partija.

En caso de que fallezca uno de los cónyuges que hiciera la partija

conjunta y unitaria, el sobreviviente podrá disponer de sus bienes
privativos, pero para la disposición de los bienes comunes y de los del
premuerto incluidos en la partición será necesario el concurso de sus
herederos y del cónyuge sobreviviente. Se debe tener en cuenta que la
confusión de patrimonios en esta partija no perjudicará a los terceros
acreedores y legitimarios. En dicho supuesto, la partija conjunta y
unitaria también quedará sin efecto por la revocación del sobreviviente.

Otra de las causas que supone la declaración como ineficaz de la partija

se produce cuando la composición patrimonial, base de la misma, se
haya alterado de forma sustancial por enajenaciones voluntarias o
forzosas.

Del mismo modo, en la partición conjunta y unitaria realizada por ambos

cónyuges, la legítima de cualquiera de los hijos o descendientes
comunes podrá ser satisfecha con bienes de uno solo de los causantes.
En este caso, no podrán reclamarse las legítimas hasta el fallecimiento
del último de los cónyuges.

Respecto a la partición realizada por el contador-partidor (Art. 283-293

, Ley 2/2006, de 14 de junio), se permite que en el propio testamento o en
escritura pública, el testador pueda encomendar la facultad de hacer la
partición de la herencia a quien no sea partícipe en la misma. No
obstante, el testador podrá nombrar contador-partidor al cónyuge
sobreviviente al que sólo hubiera asignado el usufructo universal, sin
perjuicio de otras facultades que también pudiera atribuirle. Igualmente,
salvo dispensa del testador, estas facultades encomendadas
únicamente podrán ser ejercitadas mientras el sobreviviente permanezca
viudo, y dentro del plazo fijado por el causante; si no lo fijara, el cónyuge
podrá ejercitarlas mientras viva.

La designación de contadores-partidores podrá efectuarse de forma

mancomunada, sucesiva o solidariamente.

En caso de que no se estableciera expresamente la solidaridad ni se

fijara un orden sucesivo entre los contadores-partidores, se entenderán
nombrados mancomunadamente. En este último supuesto, además de
la partija hecha por todos, valdrá la que haga uno solo de ellos
autorizado por los demás. En caso de disidencia, será válida la que haga
la mayoría de ellos.

Ante un caso de renuncia, fallecimiento o incapacidad de uno o varios

contadores-partidores mancomunados, salvo que el testador dispusiera
otra cosa, valdrá la partija hecha por los demás, siempre que sean más
de uno.

El contador-partidor sólo actuará por requerimiento de cualquier

partícipe en la comunidad hereditaria, excepto cuando el testador
impusiera expresamente su intervención. En este sentido, el
requerimiento habrá de hacerse a todos los contadores-partidores,
aunque sean solidarios. Los que acepten habrán de actuar
conjuntamente, conforme a las reglas aplicables a los contadores-
partidores mancomunados.
Se entenderá válida la partición hecha por uno solo de los contadores-
partidores solidarios en los siguientes casos:
Cuando acredite que notificó fehacientemente a los demás su aceptación del cargo y el
propósito de partir, sin que ninguno de ellos, dentro de los diez días hábiles siguientes a la
notificación, justifique aceptar el cargo así como su voluntad de intervenir.
Por muerte, renuncia expresa o incapacidad de los demás quedara como partidor único.

Del mismo modo, podrá el contador-partidor, realizar el inventario por sí

solo, aun cuando existan personas sujetas a patria potestad, tutela o
curatela.

Se considera que existe renuncia al cargo cuando dentro de los diez días
hábiles siguientes al requerimiento de los herederos no fuera aceptado
expresamente. En caso de que el cargo sea aceptado, deberá hacer la
partición total de la herencia. Igualmente, además de las facultades
propias del cargo y de las encomendadas por el causante, el contador-
partidor podrá, bajo su responsabilidad, entregar los legados una vez
formalizado el inventario.

Por último, en la partición, el contador-partidor podrá liquidar la

sociedad conyugal con el cónyuge sobreviviente o sus herederos. Si el
contador-partidor lo fuera de ambos cónyuges y realizara la partición
conjunta, podrá prescindir de la liquidación de la sociedad conyugal,
salvo que fuera precisa para cumplir las disposiciones testamentarias de
cualquiera de ellos.

De la partición realizada por los herederos, se ocupan los Art. 294-308

, Ley 2/2006, de 14 de junio.

En este sentido, cuando el testador no tuviera hecha la partición, los

partícipes mayores de edad, los emancipados o los legalmente
representados, podrán partir la herencia del modo que tengan por
conveniente. Igualmente, cuando no haya contador-partidor designado
por el causante o esté vacante el cargo, los partícipes que representen
una cuota de más de la mitad del haber partible y sean, al menos dos,
podrán promover ante notario la partición de la herencia, que deberán,
en todo caso, respetar las disposiciones del causante.

Aquellos que promuevan la partición habrán de notificar su propósito

notarialmente a los demás interesados, si conocen su domicilio. Por ello,
el notario sólo aceptará el requerimiento si quienes lo promueven le
acreditan la titularidad de la cuota hereditaria y designan contadores-
partidores. En caso de que el domicilio de algún interesado no fuera
conocido por los requirentes, el notario lo notificará mediante la
publicación de edictos en el boletín oficial de la provincia, en el tablón de
anuncios del ayuntamiento y en uno de los periódicos de mayor
circulación, todo ello respecto al lugar en donde el causante tuvo el
último domicilio en España.

En dicho requerimiento inicial al notario, cada uno de los que lo

promuevan podrá designar hasta un máximo de tres contadores-
partidores, a fin de elegir a uno de ellos por sorteo. También se fijará la
fecha y hora en que se realizará el sorteo ante el notario requerido para
la notificación.

En ningún caso, podrá realizarse el sorteo hasta que hayan transcurrido

treinta días hábiles desde la fecha en que se practicó la última de las
publicaciones o notificaciones y sesenta días hábiles desde el
requerimiento inicial al notario. Posteriormente, durante los treinta días
hábiles siguientes a la práctica de la notificación o publicación cada uno
de los partícipes no promoventes también podrá proponer hasta un
máximo de tres contadores-partidores.

La partición por acuerdo mayoritario, no podrá efectuarse cuando con

anterioridad a la finalización del plazo anteriormente comentado, se
haya notificado fehacientemente a los partícipes que se promovió
judicialmente la partición.

Una vez transcurrido dicho plazo anterior de treinta días, se designará

un contador-partidor por insaculación de entre los propuestos, que
habrán de ser, al menos, cinco.

En este sentido, el contador-partidor designado, en unión, en su caso,

del cónyuge viudo a efectos de la liquidación de los bienes de la
sociedad conyugal, deberá formar inventario con fundamento en los
documentos que los interesados le aportaran y procederá, por sí o con
asesoramiento pericial, a la valoración de los bienes.

En el supuesto de que las cuotas de los partícipes en la herencia fueran

iguales o si, aun siendo desiguales, permiten la formación de tantos
anexos homogéneos como fueran precisos para la adjudicación de los
bienes, el contador-partidor formará los que correspondan, los cuales
serán sorteados ante notario. Si por el contrario, siendo las cuotas
desiguales de tal naturaleza que no permiten la formación de lotes
homogéneos con los bienes hereditarios, el contador-partidor propondrá
a los interesados un proyecto de partición, que para su validez habrá de
ser aprobado por partícipes que representen, al menos, las tres cuartas
partes del haber hereditario.

En la partición, ya sea formada por sorteo de los anexos ante notario o

aprobada por la mayoría calificada, habrá de incluirse la entrega de
legados, el pago de las legítimas y demás operaciones complementarias
que procedan, incluida la liquidación de la sociedad conyugal. Esta se
formalizará mediante escritura pública de protocolización del cuaderno
particional otorgada por el contador-partidor designado, y, en el caso a
que se refiere el Art. 303 , Ley 2/2006, de 14 de junio, por los partícipes
que representan la mayoría calificada en él prevista, ante el mismo
notario que hubiera intervenido en los trámites anteriores.

Consecuentemente, el notario notificará la formalización de la partición

a los interesados que no comparecieran a la protocolización. Esta
notificación, se realizará con arreglo a lo dispuesto en los Art. 295,Art.
296 , Ley 2/2006, de 14 de junio. Una vez practicada, la partición
producirá todos sus efectos y pondrá fin a la indivisión.

El Art. 308 , Ley 2/2006, de 14 de junio , prevé que el quiñón adjudicado

al partícipe que por ausencia de hecho no tuviera domicilio conocido,
será administrado por el viudo del causante que, interesado en la
partición, fuera ascendiente del adjudicatario. En su defecto o por
renuncia, el quiñón será administrado con arreglo a lo dispuesto en
el Art. 49 , Ley 2/2006, de 14 de junio.
 Navarra

La división de la herencia puede pedirse

Por cualquiera de los herederos
En todo tiempo

Excepciones (recurribles judicialmente):

Si la indivisión ordenada por causante o acordada por los

herederos en plazo

el tiempo que dure el usufructo de viudedad,

el tiempo que falte para que el heredero de menos edad alcance
la mayoría o la emancipación;

por un plazo máximo de diez años, a contar del fallecimiento.

Los herederos, podrán ,mediante nuevo acuerdo prorrogarlos por
plazo no superior a diez años.

La partición puede realizarse por el causante (leyes 338 y ss), por el

contador-partidor(leyes 340 y ss) o por los herederos (leyes 345 y ss)

Por el causante

Puede realizarse en el mismo acto de disposición mortis causa o separadamente

En forma admitida en la Ley 1/1973 para disposiciones mortis causa
Prevalencia de cláusulas particionales sobre dispositivas en caso de contradicción efectuadas
en mismo acto
No modificación de las cláusulas dispositivas por acto separado, salvo que el acto dispositivo
fuese revocable
el causante, en cualquier acto mortis causa, podrá nombrar uno o varios contadores-
partidores, con facultades generales, salvo disposición contraria del causante para:
o realizar la partición de la herencia,
liquidar, en su caso, con el cónyuge viudo la sociedad conyugal y todas las demás
necesarias para la partición de los bienes del causante
o para intervenir en la división de bienes a los que aquel tuviere derecho.

Pudiendo facultarlos para adjudicar todo o parte de los bienes

hereditarios a alguno o algunos de los herederos y disponer que la cuota
de los restantes sea pagada o completada en dinero.

Por el contador dativo

Siendo designado por la autoridad judicial o notario en defecto de

partición o nombramiento de contador por el causante o si el cargo
hubiese quedado vacante, así como en los supuestos en que opere la
sucesión legal.

En cuanto al plazo y retribución, se estará a lo dispuesto en las leyes 298

y 299
Dicha partición, salvo unanimidad de los herederos, deberá aprobarse
judicialmente

Incapacidades para ser contador:

el heredero,
el legatario de parte alícuota
el cónyuge viudo o miembro sobreviviente de la pareja estable.

T endrá obligación de inventariar (salvo dispensa del causante), con

citación de los herederos, acreedores y legatarios, para el caso de que
alguno de los herederos
fuera menor de edad no emancipado,
tuviera su capacidad judicialmente modificada
hubiera sido declarado ausente,

Por los herederos

por unanimidad
siempre que el causante no hubiera establecido otra cosa
Si no hubiere acuerdo entre los herederos, quedará a salvo el derecho de cualquiera de estos
para ejercitarlo en la forma prevenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin perjuicio del
sometimiento de sus discrepancias a mediación o decisión arbitral.

Rescisión de la partición. La partición podrá ser rescindida por lesión en

más de la mitad del justo precio del valor de las cosas al tiempo en el
que fueron adjudicadas. Será aplicable a la acción para pedir la rescisión
lo dispuesto en la ley 31

Colación

No se presume.
T endrá lugar cuando expresamente se hubiera establecido, o cuando, tratándose de
coherederos descendientes, se deduzca claramente de la voluntad del causante.
Cuando se hubiera dispuesto la colación de las liberalidades hechas por el causante, no
comprenden, salvo admisión expresa:
los gastos de alimentos, vestidos y asistencia de enfermedades
los regalos módicos según costumbre
los gastos de educación, aprendizaje o carrera.
En cuanto a mejoras, se aplicará lo establecido en la ley trescientos sesenta y dos para el
poseedor de buena fe.
El obligado a colacionar no responderá de las pérdidas y menoscabos de los bienes, sino
cuando haya obrado con dolo.

En caso de representación sucesoria la colación comprenderá lo recibido

por el representado, y lo que el representante a su vez hubiera recibido
después de la muerte de aquél.

Modos (a elección del obligado)

 mediante aportación efectiva de los bienes objeto de la liberalidad,
computando el valor que en el momento de la muerte del causante tengan aquellos bienes o
hubieran tenido los anteriormente enajenados.

Cuando se colacionen los mismos bienes, se deberán también los frutos

producidos desde la muerte del causante.

Si se computa el valor, se deberán los intereses legales del mismo a

partir de aquel momento.

A los efectos de la partición, el legatario de parte alícuota se

considerará como heredero.
 Aragón

Tal y como dispone el Art. 365 ,Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de

marzo, todo titular de una cuota en una herencia o porción de ella tiene
derecho a promover en cualquier tiempo la división de la comunidad. No
obstante, el disponente podrá ordenar que tanto respecto a la herencia
como a bienes concretos de esta no se proceda a la partición durante un
tiempo determinado, que no podrá exceder de quince años a contar
desde la apertura de la sucesión, o por el tiempo en que los bienes estén
sujetos al usufructo del viudo. Igualmente, los partícipes podrán
convenir unánimemente la indivisión por un plazo máximo de quince
años.

En ambos casos, podrá prorrogarse la indivisión por acuerdo unánime

de los partícipes por término que, cada vez, no sea superior a quince
años.

Conviene precisar que aunque haya prohibición o pacto de indivisión, el

Juez puede autorizar la partición a instancia de cualquier partícipe si
concurre una justa causa sobrevenida.

Respecto a los casos de partición, se deben tener en cuenta tres

supuestos:
Part ición con menores de cat orce años o incapacit ados (Art. 366 ,Decreto Legislativo
1/2011, de 22 de marzo).

La representación de las personas menores de catorce años o

incapacitadas en la solicitud y práctica de la partición se rige por lo
dispuesto en los Art. 9,Art. 13,Art. 17 ,Decreto Legislativo 1/2011, de 22
de marzo pero si el ejercicio de la autoridad familiar lo ostentan ambos
padres, se requiere la actuación conjunta de los dos. En este caso,
no será necesaria la intervención de ambos padres ni la aprobación de la
Junta de Parientes o del Juez, cuando la partición se limite a adjudicar
proindiviso a los herederos en la proporción en que lo sean todos los
bienes integrantes de la herencia.
Part ición con mayores de cat orce años (Art. 367 ,Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de
marzo).

En este sentido, los mayores de catorce años pueden solicitar la

partición e intervenir en ella con la debida asistencia. Aquel que se
encuentre sometido a curatela, si la sentencia de incapacitación no
dispone otra cosa, puede, asistido por el curador, solicitar la partición e
intervenir en ella. Cuando exista oposición de intereses con el curador, la
asistencia será suplida por la Junta de Parientes o un defensor judicial.
Part ición por el disponent e (Art. 368 ,Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo).

El causante o su fiduciario pueden hacer la partición de la herencia o

parte de ella, así como establecer normas vinculantes para su
realización, en acto de última voluntad o de ejecución de la fiducia.
T ambién podrán hacerlo en acto entre vivos sin sujeción a forma
determinada, salvo que se refieran a la herencia deferida por sucesión
legal.

En la regulación de la partición por el disponente, es necesario

diferenciar dos supuestos:
Si la partición la hace el disponente en el mismo acto de disposición por causa de muerte, las
cláusulas de partición prevalecen sobre las dispositivas en caso de contradicción.
Si la hace en acto separado, prevalecerán las cláusulas dispositivas salvo que sean
revocables y puedan ser efectivamente revocadas por el acto de partición.

En lo concerniente al pago de las deudas hereditarias por los

coherederos, el Art. 369 ,Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo
señala que los acreedores hereditarios, incluido el heredero que también
lo sea, mientras no se realice la partición, habrán de proceder contra
todos los herederos para exigir el pago de las deudas y cargas de la
herencia.

En este sentido, el Art. 370 ,Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo

indica que los acreedores hereditarios reconocidos como tales podrán
oponerse a que se lleve a efecto la partición de la herencia hasta que se
les pague o garantice el importe de sus créditos. Respecto a
los acreedores de uno o más de los partícipes, pueden intervenir a su
costa en la partición para evitar que esta se haga en fraude o perjuicio
de sus derechos.

Realizada la partición, los acreedores hereditarios pueden exigir el pago

de cualquiera de los herederos hasta el límite de su
responsabilidad. Igualmente, el coheredero acreedor de la herencia
puede también reclamar de cualquiera de los otros el pago de su crédito,
pero deducida su parte proporcional como tal heredero.

Ante esta situación, el demandado tiene derecho a hacer llamar a sus

coherederos para que intervengan en el proceso, a menos que por
disposición del causante o su fiduciario o a consecuencia de la partición
hubiere quedado él solo obligado al pago de la deuda.

Finalmente, el Art. 372 ,Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo

establece la posibilidad de que el coheredero que hubiese pagado más
de lo que le corresponda por su participación en la herencia, pueda
reclamar la diferencia procediendo contra los demás coherederos y, si se
hubiera practicado ya la partición, reclamar a cada uno su parte
proporcional hasta el límite de su respectiva responsabilidad.
 Cataluña

Todo coheredero puede solicitar, en cualquier momento, la partición de

la herencia, excepto en los supuestos de indivisión ordenada por el
causante o convenida por los herederos de acuerdo con la ley ( Art. 464-1
CCC).

La partición, según el Art. 464.2 , tendrá lugar en los siguientes

supuestos:

a) Si es llamado a la herencia un concebido, hasta que se produzca el

parto o el aborto.

b) Si se ha entablado una demanda sobre filiación, hasta que se dicte

sentencia firme.

c) Si se ha iniciado un expediente de adopción, hasta que este finalice

con resolución firme.

d) Si el causante ha expresado la voluntad de permitir la fecundación

asistida después de la muerte, hasta que se produzca el parto o venza
el plazo legal para practicarla.

e) Si es llamada a la herencia una persona jurídica que el causante

ordena constituir en el testamento, hasta que se constituya
válidamente o se declare, de acuerdo con la ley, la imposibilidad de
constituirla.

Tal y como dispone el Art. 464-3 , los acreedores del causante pueden
oponerse a que se haga la partición de la herencia hasta que se les
pague o afiance el importe de sus créditos.

En cuanto a las personas facultadas para efectuar la partición, se

pueden diferenciar los siguientes tipos:
Part ición por el causant e ( Art. 464-4 ).

La partición puede hacerla el propio causante, mediante un acto entre

vivos o de última voluntad y puede comprender toda la herencia, o sólo
una parte del caudal, o bienes concretos y determinados. T ambién
puede establecer reglas vinculantes para la partición.

Si el causante hace la partición en el mismo acto en que dispone de la

herencia y existe contradicción entre las cláusulas de partición y las de
disposición, prevalecerán las primeras. Si por el contrario, se hace en
acto separado, prevalecen las cláusulas dispositivas, salvo que sean
revocables y puedan ser revocadas efectivamente por el acto que
contiene las cláusulas particionales.
Part ición por albacea o cont ador part idor ( Art. 464-5 ).

El causante puede también encomendar la partición a un albacea o un

contador partidor, que debe actuar de acuerdo con las reglas que el
causante haya establecido y, en lo no previsto, de acuerdo con la ley.

Part ición por los coherederos ( Art. 464-6 ).

Los herederos pueden hacer la partición de común acuerdo, del modo

que crean conveniente, incluso prescindiendo de las disposiciones
particionales establecidas por el causante.

A tal efecto, si el causante no lo ha prohibido, pueden acordar por

unanimidad considerar la atribución de prelegados como operación
particional del causante y prescindir de la misma. En el caso de que el
causante haya designado contadores partidores, los herederos pueden
acordar unánimemente hacer la partición prescindiendo de ellos, salvo
que el causante haya dispuesto expresamente lo contrario.

Los coherederos pueden hacer la partición provisional de la herencia, a

todos los efectos legales, adjudicando bienes concretos y dejando
pendiente la adjudicación de otros bienes o la compensación en metálico
de los excesos. Mientras esta adjudicación o compensación no se
produzca, la partición definitiva queda aplazada.
Part ición arbit ral o judicial ( Art. 464-7 ).

El causante, en previsión de que los herederos no lleguen a un acuerdo

para hacer la partición, puede instituir un arbitraje testamentario a tal
efecto. Los herederos también pueden, de común acuerdo, someter a
arbitraje la realización de la partición o las controversias que deriven de
la misma, incluso las relativas a las legítimas. Si los herederos no llegan
a un acuerdo para hacer la partición ni procede hacerla de otra forma,
cualquiera de ellos puede instar la partición judicial.

Respecto a las reglas de adjudicación, el Art. 464.8 precisa que en la

partición debe guardarse igualdad en la medida en que sea posible,
tanto si se hacen lotes como si se adjudican bienes concretos.

En el caso de cosas indivisibles o que desmerecen notablemente al

dividirse y las colecciones de interés artístico, histórico, científico o
documental deben adjudicarse de acuerdo con las reglas del Art. 552.11
CCC , salvo voluntad contraria del causante o acuerdo unánime de los
coherederos. Igualmente, la partición de la herencia debe respetar los
límites a la propiedad en interés público y privado, especialmente la
legislación urbanística, forestal y agraria, incluido el régimen de las
unidades mínimas de cultivo.

E l Art. 464-9 CCC establece que los coherederos deben reintegrarse

recíprocamente, en proporción a su haber, los frutos y rendimientos
percibidos de los bienes que componen la herencia. También se deben
reembolsar el importe de los gastos necesarios y útiles que hayan hecho
en los bienes e indemnizar por los daños que hayan causado en los
mismos por causa que les sea imputable. En lo relativo a los gastos que
la partición genere en interés común de los herederos deben deducirse
de la herencia.

El efecto de la partición, supone la adquisición por cada coheredero de

la titularidad exclusiva de los bienes y derechos adjudicados.

El Art. 464.11 respecto al saneamiento de la partición, establece que una

vez realizada la partición, los coherederos están obligados,
recíprocamente y en proporción a su haber, a la garantía de la
conformidad de los bienes adjudicados, salvo que:
La partición haya sido hecha por el causante y el testamento no disponga lo contrario o
permita presumirlo de forma clara.
Los coherederos la excluyan expresamente o renuncien a ella.
La privación del bien proceda de una causa posterior a la partición o la sufra el coheredero
adjudicatario por culpa propia.

En caso de falta de conformidad por defectos materiales, el

adjudicatario tiene derecho a ser compensado en dinero por la diferencia
entre el valor de adjudicación del bien y el valor que efectivamente tenía
a causa del vicio.
La responsabilidad derivada de la falta de conformidad de los bienes
adjudicados se rige por los plazos fijados por los artículos Art. 621-44 y
Art. 621-44 del CCC .

E l Art. 464-12 CCC respecto de la adjudicación de créditos y rentas,

distingue dos supuestos:
Si se adjudica a un coheredero un crédito contra un tercero, los demás sólo responden de la
insolvencia de este en el momento de hacerse la partición, salvo pacto en contrario.
Si se adjudica una renta periódica, la garantía de la solvencia del deudor dura tres años desde
la partición, salvo pacto en contrario.

La partición es susceptible de rescisión. El Art. 464.13 CCC prevé que

pueda rescindirse por causa de lesión en más de la mitad del valor del
conjunto de los bienes adjudicados al coheredero, con relación al de su
cuota hereditaria, dado el valor de los bienes en el momento en que se
adjudican.

Sin embargo, la partición hecha por el causante no podrá rescindirse por

lesión, a excepción de que haya manifestado o sea presumible de forma
clara la voluntad contraria.

La acción de rescisión caducará a los cuatro años desde la fecha de la

partición, y deberá dirigirse contra todos los coherederos.

Otra acción, prevista en el Art. 464-14 , es la de rectificación. En este

caso, los coherederos demandados en ejercicio de una acción de
rescisión pueden evitarla si rectifican la partición abonando al
perjudicado, en dinero, el valor lesivo, más los intereses contados desde
la fecha de la partición. Igualmente, la partición puede rectificarse si se
ha hecho con la omisión involuntaria de algún coheredero. En este caso,
los coherederos que han intervenido en la partición deben abonar al
coheredero omitido la parte que proporcionalmente le corresponda.

En el caso de que la partición se hubiese hecho con la omisión de algún

bien, deberá completarse con la adición del mismo.

En el supuesto de que hubiese concurrido a la partición un heredero

aparente, la parte que se le ha adjudicado debe adicionarse a la de los
demás coherederos, si procede, en proporción a sus cuotas. Sin
embargo, la mayoría de los coherederos, según el valor de su cuota,
pueden acordar dejar la partición sin efecto para que vuelva a hacerse.

Por último, el Art. 464-16 prevé, respecto de la responsabilidad de los

coherederos, que la partición de la herencia no modifica su régimen de
responsabilidad, regulado por el Art. 463-1 .

No obstante, el coheredero que antes de la partición haya pagado más

de lo que le correspondía, según su cuota, puede reclamar a los demás
el importe que les corresponda.

La acción de repetición prescribirá a los tres años de la partición.

Del mismo modo, el coheredero acreedor del difunto puede reclamar a

los demás el pago de su crédito, en la parte que corresponda a cada uno
de ellos, una vez deducida la parte que le corresponde como coheredero.

De lo concerniente a la colación, se ocupan los Art. 464.17 a Art. 464-20

CCC .

Los descendientes que concurren como coherederos a la sucesión de un

ascendiente común deben colacionar, a los efectos de la partición de la
herencia, el valor de las atribuciones que el causante les ha hecho por
actos entre vivos a título gratuito, siempre y cuando la atribución se
haya hecho en concepto de legítima o sea imputable a la misma, o que
el causante haya establecido expresamente, en el momento de otorgar el
acto, que la atribución sea colacionable.

El causante no podrá ordenar, después de haber otorgado un acto a

título gratuito, que la atribución sea colacionable, pero podrá dispensar
la colación en testamento, codicilo o pacto sucesorio, como también
podrá, excluirla en su sucesión.

Una vez abierta la sucesión, los coherederos que serían beneficiarios de

la colación, pueden renunciar a aprovecharse de la misma.

Por su parte, el Art. 464.18 alude al caso de colación en lugar de

ascendientes.

En dicho supuesto, el nieto heredero en la sucesión de su abuelo debe

colacionar las atribuciones a título gratuito recibidas por su padre que
este habría tenido que colacionar en la misma sucesión si fuese vivo,
siempre y cuando el nieto sea también heredero de este y con relación a
todos los bienes o a la parte de estos bienes que haya llegado a su
poder.

La colación, sólo beneficia a los coherederos que son descendientes del

causante, no pudiendo beneficiar a los legatarios ni a los acreedores de
la herencia.

Finalmente, el Art. 464-20 matiza que las atribuciones colacionables se

computan por el valor que los bienes tienen en el momento de morir el
causante, aplicando las reglas del Art. 451.5 CCC. El valor que resulte de
la computación, se imputará a la cuota hereditaria del coheredero que
debe colacionar, pero, si el valor excede de la cuota, el heredero no
deberá restituir el exceso, sin perjuicio de la reducción o supresión de las
donaciones inoficiosas.
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