An íbal'T:orres Vásq u ez

Profesor Príncipal de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

COruTffiñ
Tomo I

lntroducción a la doctrinu general del contra-

to . Clasificación de los contratos . El consen-
timiento . Contratación rnasiva . Objeto del
contrato e Forma del contratO . Contratos pre-
paratoríos . Cesión de posición contractual
 Aníbal Torres Vásquez
Profesor Principal de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

TEORIA
GENERAL DEL
CONTRATO
Tomo I

lntroducción a la doctrina general del contra-

to . Clasíficación de los contratos ' El consen-
timiento . Contratación masiva . Objeto del
contrato . Forma del contrato ' Contratos pre-
parator¡os . Cesión de posición contractual
 lr
lr
INSTITUTO
PACíFtCo
I

TEORíA GENERAL DEL CONTRATO

Tomo I

Aulor:
Aníbol Torres Vósquez

Primero Edición - Ene¡o2012

Copyright 2012
O lnstituto Pocífico S.A.C.
@ Aníbol Torres Vósquez

Diseño, diogromoción y monloie:

Georgino Condori Choque
Anyelo Corlo Arondo Roios
Ricordo De lo Peño Molportido
Billy Solono Anchonie
Pedro Mirondo De Lo Cruz
Luis Miguel Vergoroy Díoz
Edición o corgo de :

lnstitulo Pocífico S.A.C. - 2012

Poro su sello ediforiol Pocílico Editores
Jr. Costrovirreyno N" 224 - Breño
Centrol: 332-5766
E-moil: [email protected]

Tiroie: 2000 eiemplores

Regislro de Proyeclo Editoriol: 3l 50,l05,l I 0l 95ó

ISBN: 978-óI 2-4 11 8-04-3

Hecho el Depósito Legol en lo
Biblioteco Nocionol del Perú N'¡ 201 I-l 545,l
lmpresión o corgo de:
Pocifico Ediiores S.A.C.
Jr. Costrovirr'eyno N" 224 - Breño
Centrol: 330-3ó42

Derechos Reservodos conlorme o lo Ley de Derecho de Auior.

Quedo lerminontemente prohibido lo reproducción totol o porciol de esio obro por cuolquier medio, yo seo
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outor e lnstituto PocÍfico S.A.C., quedondo protegidos los derechos de propiedod inteleduol y de outorío por
lo legisloción peruono.
A la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Decana de América
 El contrato es la manife§ación más importante del acto jurídico de natu-
raleza patrimonial. El Código civil regula la Teoría generaldel acto jurídico en
el Libro ll y la Teoría general del contrato en la Sección Prímera del Libro Vll.
El Libro ll, sobre acto jurídico, regula las materias siguientes: definición
y requisitos de validez del acto jurídico; la manifestacíón de voluntad; la for-
ma; la representación; la interpretación del acto jurídico; sus modalidades; la
simulación; fraude del acto jurídico; los vicios de la voluntad; la nulidad y la
confirmación del acto jurídico.
La Sección Primera del Libro Vll, denominada Contratos en General, dis-
ciplina las disposiciones generales (definición de contrato, elconsensualismo,
sometimiento delcontrato privado a las normas generales sobre contratación,
la libertad contractual, el intervencionismo estatal en el contrato, el carácter
supletorio de las normas sobre contratos, los contratos-ley, la contratación
directa de incapaces, la inlegridad contractual, la obligatoriedad del contrato,
la buena fe en la negociación, celebración y ejecucíón del contrato, la efica-
cia relativa del contrato, los gastos y tributos del contrato, la terminación del
contrato a plazo indeterminado, las personas prohibidas de adquirii derechos
reales por contrato, y la rescisión y resolución del contrato); el consentimiento;
el objeto del contrato; la forma; los contratos preparatorios; los contratos con
prestaciones recíprocas; la cesión de la posicíón contractual; la excesiva one-
rosidad de la prestación; la lesión; el contrato en favor de tercero; la promesa
de la obligación o del hecho de un tercero; elcontrato por persona a nombrar;
las arras y las obligaciones de sanearniento.
Este tratamiento legislativo nos ha oblígado a analizar por separado las
materias de que tratan estos dos libros del código patrio: las relativas al acto
jurídico en nuestro libro Acto juridico, y las referentes a la teoría general del
contrato las exponemos en este libro que ahora presentamos a la comunidad
jurídica del páís. En países cuyos códigos civiles- no ccintienen una teoría ge-
neral sobre el acto jurídico, estas materias son tratadas, generalmente, unita-
riamente, en un solo libro sobre doctrina o teoría generaldel contrato.
La docencía universitaria obliga al maestro acompañar a sus discípulos
en sus prímeras andaduras por la vida jurídica, hasta que adquieran la inde-
pendencia suficíente para moverse por sí solos. Con la publicación de este
libro espero cumplir con este objetivo frente a m¡s alumnos, pero también
puede ser de utilidad para magistrados, abogados y, en general, para los que
estén involucrados en la aplicación del Código civílen materia contractual.

rNslTUTo PACÍFrco
a
 ANIBAL TORRES VASAUEZ

Examinamos las instituciones propias de la teoría general del contrato en

el orden en que están reguladas por el Código civil. Se analíza la legislación,
la doctrina, la jurisprudencia y la realidad social que fundamentan todo estu-
dio, análisis o investigación del Derecho. i
El Derecho es un incesante acontecer que se transforma profundamente
al ritmo de los cambios sociales, económicos,.políticos, culturales, científicos,
tecnológicos y hasta religiosos. Como todo el Derecho, la teoría del contrato
ha evolucionado desde el lejano Derecho romanrj¡hasta nuestros días. Mu-
chas verdades que ayer se consideraron inmutables hoy deben ser revisadas
porque han cambiado las condiciones sociales, científicas y técnicas. Basta
con poner la mirada en algunos aspectos: la globalización que ha acortado las
distancias, reducido costos de transacción e incrementado considerablemen-
te el tráfico jurídico; la contratación electrónica; los contratos por adhesíón y
los concluidos mediante cláusulas generales de contratación; la contratación
de ventanilla; los seguros obligatorios; la responsabilidad civil precontractual
y contractual; la unificación de la contratación civily comercial, el Derecho del
consumo; o la aparición de un sinnúmero de contratos innominados o atípi-
cos, muchos de los cuales reclaman ser regulados legalmente.
El Derecho es para la vida social, se realiza en la vida social, en un
iugar y momento determinados y no al revés. El Derecho emerge de las pro-
fundidades de la realidad social y ella es su último destino. El contrato y la
normatívidad que lo regula son el producto de la reacción de las necesidades
sociales y económicas que determinan Ia creación y modificación de las rela-
cíones contractuales, cuyo denominador común es la consideración del con-
trato como fuente de derechos y obligaciones, y como el principal instrumento
de circulación de la riqueza. No puede existir una teoría del contrato desligada
de la realidad práctica a la cual se aplica. Las modificaciones de la realidad
social repercuten en el Derecho, que debe renovar sus normas adecuándolas
a las cambiantes situaciones sociales para conservar su validez y eficacia,
operando sobre la realidad social para establecer un equilibrio social estable,
brindando seguridad y protección a los intereses dignos de la misma. De ahí
que todo comportamíento humano con trascendencia social debe acomodar-
se al ordenamiento jurídico preestablecido.
A los profesionales del Derecho nos incumbe verificar si elordenamiento
jurídico que nos rige se adecúa a Ia realidad social y si es necesario su reela-
boración para adecuar su sentido.y alcance a los nuevos tiempos. La teoría
general del contrato no puede sustraerse de este análisis. Pero hay que ser
conscientes que el Derecho no solamente se transforma y actualiza modifi-
cando leyes, sino fundamentalmente a través de Ia doctrina y la jurispruden-
cia, proporcionando seguridad y estabilidad jurídica. Citemos un solo ejemplo:
el Code Napoleon. Mucho daño se ha causado al país con el cambio perma-
nente de códigos y leyes, originando que muchas veces un solo hecho esté
regulado por dos o más leyes, provocando inseguridad jurídica y promoviendo

E INSTITUTO PACIFICO
 TEORIA GENERAL OEL CONTMIO

la corrupcíón. Ojalá que e§ta obra pueda contribuir a dar a las instituciones
contractuales el sentido y alcance acorde con nuestra realidad social, y para
generar una jurisprudencia que nos permita contar con una administración de
justicia transparente y predecible.
.r

De acuerdo con lo dicho, teoría y prácticá contractual están vinculadas.

No puede existir una teoría del contrato que no se funde en la legislación, la
doctrina y la jurisprudencia, instituciones éstas que constituyen una respuesta
jurídica a las exigencias de la vida de relación social, que se inspiran en la
seguridad deltráfico contractual, la libertad individual y la pr:otección del bien
común. Es la teoría del contrato la válvula por donde penetran en el mundo
jurídico las nueyas corríentes sociales, morales, económicas y políticas que
hacen progresar el Derecho en materia de contratos.
Las referencias bibliográficas aparecen a pie de página. No aspira a ser
plena. Tiene el modesto papel de orientación al lector para realizar las profun-
dizaciones que desee.
Solamente citamos la jurisprudencia que, a nuestro criterio, se adecúa a
la naturaleza de la institución contractual de que se trate.
Para facilitar la lectura del libro, especialmente a los estudiantes, evita-
mos la remísión a otros lugares deltexto.
Los artículos legales citados sin indicación del cuerpo legalal que perte-
necen, son del Código civil peruano. Los añículos distintos a los del Código
civil están citados con mención del texto al que pertenecen, con el nornbre
completo deltexto o con abreviaturas.
Quiero expresar mi agradecimiento a Kleber Amblódegui Moreno y Hen-
rry Alexander Paredes Sánchez, estudiantes sanmarquinos que han colabo-
rado en la corrección de las pruebas.

Lima, diciembre del 2011

AníbalTorres Vasqulz

rNsfrruro p¡cíaco
E
 ABREVIATURAS
Relación de abreviaturas y normas citadas en la obra

AGB Gesetz zur Regelung das Rechts dar Allgemeinen Ge-

schaftsbedingungen (Ley alemana sobre condiciones
generales de los contratos) alemana (197il19n).
BGB Búrgerliches Gesetzbuch (Código civil alemán de
19Oo).
C. de C. Código de Comercio del Peru (1902).
C. de C. colornbiano Códigode Comercio de Colombia (1971).
C, polaco de las obligaciones Código de las Obligaciones de Polonia (1935).
cc Código civil del Peni (1984).
GC argentlno Código civil de Argentina (1869).
CC bollvlano Código civil de Bolivia (1976).
CC chileno Código civil de Chile (1855).
CC colombiano Código civil de Colombia (1873).
CC ecuatoriano Código civil de Ecuador (1858).
CC español Código civil de España (1889).
CC etíope Código civil de Etiopía (1960).
CC filipino Código civil de Filipinas (1889).
CC griego Código civil de Grecia (1940).
CC italiano Código civil de ltalia (1942).
CC libanés Código civil de Líbano (f 934).
CC mexicano Código civil de México ( t928).
CC panameño Código civil de Panamá ( 1 91 6).

CC paraguayo Código cívil de Paraguay (1987).

CC peruano de 1852 Cfuigo civil del Penl de 1852.
CC peruano de 1936 Código civil del Peru de 1936.
CC portugués Código civil de Portugal (1967).
CC venezolano Código civil de Venezuela (1942).
CNA Código de los Niños y Adolescentes del Peru (2000).
Code Napoleon Código civil de Francia (1804).
Const. Constitución Política del Penl (1993).
Convención de Viena de 1980 Convención de las Naciones Unidas sobre com-
de t980 (Vi-
praventa internacional de mercaderÍas
ena, 1 1.04.1980).
CP Codigo Penal (1991).
cPc Código Procesal Civil (1992).

¡NSTITUTO PACíNCO
E
 ANÍBAL TORRES VA5OUEZ

D. Leg. Ne 674 Ley de Promoción de la lnversión Privada de las Em-

presas del Estado (27.09.1991).
D, Leg. Ne 757 Aprueban ley marco para el crecimiento de la inver-
sión privada (13.11.1991). j
D. Leg. Ne 1017 Ley de Contrataciones del Estado (04.06.2008).
D. Leg. Ne 1071 Decreto Legislativo que norma el Arbitraje
(28.06.2008).
D. Ley cubano Ne 882 Cuba. Decreto Ley qqg regula el contrato de opción
(1 9.02.1935).

D.S. Ns 009-99-MTC Texto Único Ordenado de la Ley de Promoción del Ac-

ceso a la Propiedad Formal (11.04.1999).
D.S. Ne 014-92-EM Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería
(03.06.1992).
D.S. Ne 017-2009-MTC Aprueban Reglamento Nacional de Administración de
Transporte (22.04.2009).
D.S. Ne 029-94-EF Reglarnento de la Ley del lmpuesto General a las Ven-
tas (29.03.1994).
D.S. Ne 042-2005-EM Aprueban Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica
de Hidrocarburos (1 4. 1 0.2005).
D.S. Nc 055-99-EF Aprueban Texfo Único Ordenado de Ia Ley del lm-
puesto General a las Ventas (15.04.1 999).
D.S. Ne081-2007-EM Aprueban el Reglamento de Transporte de Hidrocar-
buros por Ductos (22.'l 1.2007).
D.S. Ne 156-2004-EF Texto Único Ordenado de la Ley de Tributación Mu-
nicipal (15.1 1 .2004).
D.S. Ne 179-2004-EF TUO de la Ley de lmpuesto a la Renta (08.12.2004).
Directiva Ne 002-2005/SBN Procedimientos para la venta de los bienes muebles
dados de baja por las entidades públicas (Aprobado
por la Res. Nc 029-2005-SBN, 22.06.2005).
Esbogo de Freitas Proyecto de Código civil brasileño elaborado por Au-
gusto Teixeira de Freitas, publicado entre't860-1865.
GMS Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts (Ley de
Modemización del Derecho de Obligaciones) de Ale-
mania (de 26 de noviembre de 2001; vigente desde el
1 de enero del 2002).
Ley Ne 26702 Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca
y Seguros (09.12.1996).
Ley Ne 27623 Ley que dispone la devolución del lmpuesto General a
las Ventas e lmpuesto de Promoción Municipal a los
titulares de la actividad minera durante la fase de ex-
ploración (08-01 -2002).
Ley Ne 28587 Ley complementaria a la Ley de protección al consum-
idor en materia de servicios financieros (21-07-2005).
Ley Ne 2867/ Ley de Ia Garantía Mobiliaria (01.03.2006).
Ley Ne 29277 Ley de la Carrera Judicial (07.11.2008).
Ley Ne 29571 Código de Protección y Defensa del Consumidor (02-
09-2010).

g INSTITUTO PACÍFICO
 Ley Ne 29623 Ley que promueve el financiamiento a través de la fac-
tura comercial (O7 .1 2.201 0).
Ley Ne 29646 Ley de Fornento al Cornerc¡o Exterior de Servicios (01-
01-2011).
LG-MinerÍa Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería
(o.s. Nc 014-92-EM, 04-06-1992).
LGS Ley General de Sociedades (Ley Nr 26887, 09-12-
1 ss7).
LMV Texto Único Ordenado de la Ley del Mercado de Va-
lores (D.S. Nc 093-2002-EF de 15.06.2002).
LTv Ley de lítulos Valores (Ley N! 27287 de 19.06.2000).
Principios Unidroit Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales
lnternacionales (Roma, 2004).
Proyecto de CC brasileño Proyecto de Código civil brasileño o Esbogo de Freitas
(Augusto Teixeira de Freitas), publicado enke 1860-
1 865.
Proyeclo de CC ,ranco-¡taliano Proyecto franco-italiano del Codigo de las Obligacio-
nes y Contratos (1 927).
Proyecto de CC holandés Proyecto de Código civil holandés (1953-1954).
Proyecto de Gásperi Proyecto Código civil paraguayo elaborado por Luis de
Gásperi (1 964).

Res. 087-2004-SUNAHP-SN Fleglamento de lnscripciones del Registro de Propie-

dad Vehicular (04.03.2004).
Fles. Ne 24&2008-SUNAHP-SN Reglamento de lnscripciones del Registro de Predios
(30-08-2008).
Res. Ne 007-99-SUNAT Reglamento de Comprobante de Pago (24-01-1999).
Fes. Ne 03$99€D-OSIPTEL Aprueban cláusulas generales de contratación aplica.
bles al servicio de larga distancía en telefonía fija bajo
la modalidad de abonado (13.12.1999).
Res. SBS Ne 1021-98 Aprueban el. Reglamento de factoring, descuento y
empresas de factoring (03.1 0.1998).
Bes. SBS Ne 1765-2005 Aprueban Fleglamento de transparencia de infor-
mación y disposiciones aplicabies a la contratación
conusuar¡osdelsistemafinanciero(o2.12.2o05).
Res. SBS Ns 264-2008 Aprueban Fleglamento de Tarjetas de Crédito (13-02-
2008).
Bes. SBS Ne 325-2001 Aprueban cláusulas generales de conkatación apli-
cables a los contratos de préstarno hipotecario (07-05-
2001).
TP Título preliminar.

IN5TITUTO PACíFICO
E
 INTRODUCCIÓN A LA
.i

DOCTRINA GENERAL
DEL CONTRATO

§ 1. DEFINICIÓN DEL CONTRATO

1. Concepto de contrato

Nuestro Código repite la definición del Código civil italiano , el cual establece
que el contrato es el acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o
ertinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial(art. 1321).
Conforme al aft. 1351, los componentes de la definición son:

PFltNcrpros UNtDRotT. ARrícut-o 1.1 (Liberlad de contratación). Las partes son libres
para celebrar un contrato y para determinar su contenido.
ARrÍcuLo 3.2(Validez del mero acuerdo). Todo contrato queda pedeccionado, modificado
o extinguido por el mero acuerdo de las partes, sin ningún requisito adicional.
NoTA: Los Principios Unidroit (elaborados por el lnstituto lnternacional para la Unificación
del Derecho Privado) regulan los contratos comerciales ¡nternacionales. En el preámbulo
se establece que: son aplicables a los contratos mercantiles internacionales; deberán apli-
carse cuando las partes hayan acordado que su contrato se rija por ellos; pueden aplicarse
cuando las partes hayan acordado que su contrato se rija por principios generales del de-
recho, la "lex mercatoria' o expresíones semejantes; pueden aplicarse cuando las partes
no han escogido el derecho aplícable al contrato; pueden ser ut¡lizados para interpretar o
complementar instrumentos intemacionales de derecho uniforme; pueden ser ulilizados
para interpretar o complementar el derecho nacional; pueden servir como modelo para los
legi5ladores nacionales e intemacionales.

rNsrrruro p¡círtco g
 AN¡BAL TORRES VASQUEZ

1) Que exista un acuerdo2. El contrato es un acto consensual.

2l Que sean dos o más las partes. El contrato es un acto jurídico bilateral
o plurilateral.
3) Que sus efectos sean constitutivos, modificativos, extintiüos o regu-
ladores. Las partes llegan al acuerdo con una finalidad, lo que está
indicado con la preposición para: las.partes llegan al acuerdo con el
fin de incidir en una relación jurídica patrimonial. El contrato es un
acto de voluntad.
4) Que la relación jurídica sea de naturaleza patrirnonía|3. El contrato
es un acfolurídico patrimonial.
Cada uno de estos elementos está en conexión con los dernás. No es
contrato elacto en el cual falte uno o más de estos elementos.
Como en todo acto o negocio jurídíco, para que se forme válidamente el
contrato deben concurrir los siguientes requisitos de validez:
1) La manifestación de voluntad de las partes, que en los actos bíla-
terales o plurilaterales, como son los contratos, toma el nombre de
acuerdo o consent¡miento (arts. 140 y 1351);
2) La capacidad de las partes (art. 140.1);
3) El objeto posible, lícito, determinado o determinable (arts. 140.2,14A2
y ss.);
4) La causa fin lícita (art. 140.3);y
5) La forma cuando ha sido prescrita bajo sanción de nulidad (arts.
fi0.ay M11).
Además de estos elementos comunes a todo contrato, deben concurrir los
elementos propios de cada contrato, v. gr., la cosa y el precio en la compra-
venta. La falta de alguno de estos elementos es causal de nulidad del contrato.
Si alguna de las partes contratantes o ambas adolece de incapacidad relativa,

"[Acuerdo] es el término equivalente de los términos romanistas conventioy sinallagma, y

subraya, de una parte, el carácter voluntario de¡ contrato y, de la otra, la posición recíproca
en que se encuentran las voluntades de las partes, en el sentido de que el contrato, en
cuanto acuerdo, revela una lograda composicíón de interesesy la preparación de efectos
de conjunto, sobre los cuales coinciden las voluntades de las partes (MESSINEO, Fran-
cesco, Doctnha general del contrato, lrad. de R. O. Fontanarrosa, S. Sentís Melendo y M.
Volterra, Ejea, Buenos Aires, 1986, T. I, p. a1).
De la definición se sigue que no es materia del contrato una relación no patrimonial. Pero
.la recíproca no es cierta: que todas las relaciones patrimoniales sean materia únicamente
del contrato, por ejemplo, los servicios de carácter patrimonial que prestan los entes públi-
cos y por los que cobran tasas, dan fugar a una relación patrimonial, pero no son, sin em-
bargo, materia de contrato (MESSINEO, Doctrina general del contrato, cil., T. I, p. 41). Los
derechos $on patrimon¡ales cuando tienen valor pecuniario, se pueden valorar en dinero,
forman parte del patrimonio de la persona; en cambio, son ertrapatrimoniales cuando no
representan en sí mismos un valor en dinero, pertenecen a la persona como individuo
(derechos de la personalidad) o como miembro de una familia (derechos de familia).

E cepíruLo r: TNTRoDUCCTóN A LA DocrRrNA GENERAL DEL coNTMTo

 o si el consent¡m¡ento está viciado, el contrato es anulable. Las causales de
nulidad están enumeradas en el art. 2'19 y las de anulabilidad en el aft.221,
El contrato es, por tanto, un acto o negocio jurídico por cuanto con ét las
partes autorregulan sus intereses patrimoníales, pero se distingue de otros
actos jurídicos patrimoniales, sobre todo, por la necesaria presáncia de dos
o más partes, que no equivale a la presencia de dos o más sujetos. La parte
indica un centro de referencia de intereses, por ello varios sujetos
dores de idénticos intereses- constituyen una sola parte, mientras -porta-un solo
sujeto puede ser, en casos particulares, pünto de referencia de dos distintos
centros de íntereses, como sucede en el contrato consigo mismo que regula
el art. 166. Cuando la regulación de intereses es dictada por una sola parté no
estamos frente a un contrato, sino a un acto jurídico unilateral4, por ejemplo, el
testamento, la cancelación de hipoteca.
El acuerdo es elasentimiento recíproco de las partes sobre et contenido
delcontrato, es decir, el consenso de ras partes sobie la creación, regulácio;,
modificacíón o extinción de oblígaciones. Sin encuentro de las votuntadés de las
partes no existe el fenómeno contrato. Éste, por disciplinar la autorregulación
de íntereses entre dos o más partes, no nace sitas partes no están de aiuerdo.
El término acuerdo puede tener varios significados. Puede referírse a la
fase terminal de un procedirniento con elcual se concluye elautorreglamento
convencional de intereses de las partes. En este sentido el acuerdo coincide
con el contenido delcontrato.
La palabra acuerdotambíén puede serusada para representar una realidad
más completa: para indicar, almismotiempo, elcontenido, laforma que io exteriori-
zaylafuncíón. En esta acepción designa alcontrato en su integridad. Ciertamente,
este no es el sentido que el legislador le ha atribuido, al haberlos enumerado como
requisitos de validez del acto jurídico denominado contrato (art. 140).
En el sentido del art. 1351, et acuerdo designa la fase conclusiva del iter
procedimentalque conduce al encuentro de las determinaciones de las partes,
esto es, la regulación dictada por las partes; el acuerdo es el contenido del
contrato: los derechos que adquieren y las obligaciones que asumen las partes.
Otra nota que caracteriza al contrato es la naturaleza de la regu[ación de
intereses: el contrato debe crear, regular, modifícar o extinguir una relación ,

iuridica patrimonial. La relación jurídica-contractual es susceptible de valora-

ción económica. Por tanto, el matrimonio, en nuestro ordenamiento jurídico,
no es un contrato porque regula relaciones no patrimoniales, aunque produce
consecuencias patrimoniales (en la relación entre cónyuges, en la relación con
los hijos, en elplano sucesorio)s.

4 cfr. CATAUDELLA, Antoníno, I contratti. Parle general,2s ed., G. Giappichelli Editore, Tori-
no,2000, p. '15.
5 CAIAUDELT-A, I contntt¡, cit., p. 25.

INSTITUTo P^cÍFlco --E

 ANíBAL TORRES VASQUEZ

El contrato es la expresión y realización de la autonomía de la voluntad

privada de los contratantes, quienes se vinculan recíprocamente, es decir, "cada
uno a sí mismo y, con ello, al propio tiempo, a la otra parte"6, estableciendo,
de este modo, para su relación recíproca una norma jurídica, la lex contractus.
Esta norma oblíga solamente a las partes contratantes (norma paiticular), a
diferencia de la norma jurídica general y abstracta que vincula a un número in-
determinado de personas y casos de aplicación posibles. La \ex contracfus será
válida si está reconocida por el Derecho positivo, lo que sucede si se cumplen
los requisitos exigidos por ley (manifestación de vóluntad de consuno de las
partes, capacidad, objeto posible, lícito, determinado o determinable, fin lícito,
forma prescrita bajo sanción de nulidad 140 y 209-), no infringiendo
normas imperativas, el orden público y las -arts.
buenas costumbres (art. V CC); y
siempre que la voluntad no esté viciada por error, dolo, violencia o intimidación
(arts.201 a21B).
La definición delcontrato como elacuerdo de dos o más partes para crear,
regular, modificar o extinguir una relación jurídica (art. 1351 CC) corresponde
a su noción clásica que tiene como núcleo central al "consentimiento", expre-
sión del acuerdo de voluntades coincidentes. Esta noción es el resultado de la
concepción de la finalidad del Derecho que se tiene a partir del s. XVI: con la
desintegración delfeudalismo yel surgimiento de la nueva sociedad consagrada
a los deseubrimientos, la colonización y el comercío, el Derecho debía dar la
máxima protección al libre albedrío individual, para que el individuo utilice al
máximo sus aptitudes personales en los descubrimientos, conquistas y explo-
tación de los recursos naturales. El Derecho no podía continuar sirviendo a
los fines del feudalismo y sus arbitrarías restricciones a la voluntad individual,
sino que debía alentar el respeto por la igualdad natural de los individuos, con-
cebida como una igualdad de oportunidades en un mundo donde abundaban
los recursos no descubiertos, la tierra no explotada y las fuerzas naturales no
dominadas. Esta idea sobre la finalidad del Derecho, consistente en posibilitar
al máximo la libre acción individual, iniciada en el s. XVl, toma forma definitiva
con el pensamiento jurídico del s. XlX7.
Elcontrato es inexistente sifalta elacuerdo de las partes sobre todas las
estipulaciones contractualess.

6 LARENZ, Karl, Derecho civil. Parte general, trad. de Miguel lzquierdo y Macías-picavea,
Edersa, Madrid, 1978, p. 705.
7 POUND, Boscoe, lntroducción a la filOsofía del derecho, Tea, Buenos Aires, 1972, pp. 56 y ss.
I ctsAclÓ¡.¡ Ne'1196-2004-Lima Norte, publicada el 28.06.2006: "[La] sala de mérito, de
primera intención debió determinar la existencia o no del contrato de compraventa, cuya
resolución se pretende, teniendo en cuenta que, conforme al petitorio de la demanda el
contrato de compraventa ha sido consensual, por lo que no hay documento escrito; ante
ello, debió de haberse analizado si los medíos probatorios aportados al proceso, acredi-
tan la existencia o no de la relación contractual, estableciéndose, si existe o no acuerdo
entre las partes sobre el bien y el precio [...] después de haber establecido la existencia
del contrato de compraventa, se debió de analizar si la causal de falta de pago del precio,

g c¡piruLo r: INTRoDUCCIóN A rA DocrRtNA GENEML DEL coNTMTo

 Generalmente, las panes con elcontrato regulan sus intereses superando,
norrnalmente, un efectivo o potencialconflicto. Siconsideramos un contrato de
cornpfaventa por el cual B compra una casa a A, rnás allá del acuerdo de las
partes está la necesidad de A de tener la disponibílidad de la casa y la nece-
sidad de B, propietario de la casa, de contar con la disponibilidad del dinero.
Posiciones potencialmente en conflicto, en el sentido de que A, sihubiese podido
obtener la casa sin pagar el precio, y B, si hubiese podido obtener el dinero
sin transferir la casa, habiían satisfecho plenamente cada uno sus intereses.
Elacuerdo ha resuelto este csnflicto de intereses.
Hay hipótesis en las cuales elconflícto no es evidente, sino, más bien, se
manifíesta una confluencia de intereses.
Para algunos autores no hay contrato si no existen intereses contrapues-
tos entre las partes, por lo que excluyen del contrato al acto de constitución
de sociedad
En elcontrato de sociedad, según la Ley Ne 26887, dos o más socios, que
pueden ser personas naturales o jurídicas (art. 4), convienen en aportar bienes
o servicios para el ejercício en común de actividades económicas (art. 1), con
el objeto de dividirse las utilidades. Aquí, como en todo contrato asociativo, el
tipo de regulacíón de íntereses aparece diverso del contrato como regulación de
intereses contrapuestos; la composición de un eventualconflicto no se realiza
con un cambio de prestaciones, sino haciendo confluir medios y seruicios para
el desarrollo de una actividad común.
Partiendo de esta constatación, un sector de la doctrina ha llegado a la
conclusión de que el acuerdo con el cual se constituye una sociedad no es un
contrato, por no presentar la característica de éste consistente en la composición
de un conflicto de intereses a través de la autorregulación. En este sentido,
Messineoe señala que las voluntades de los socios no se presentan a manera
de consenso, como en el contrato, en el cual las voluntades se cruzan; en el
acto colectivo, las voluntades están dispuestas paralelamente y se suman. En
el contrato las voluntades van dirigidas una hacia la otra, mientras que en el
acto colectivo o son no recepticias, porque no están dirigidas a un destinatario
determínado o, si son recepticias, se dirigen a terceros. En el contrato, las
declaraciones de voluntad son de contenido distinto una de la otra; en el acto
colectivo son de contenido idéntico. "En sustancia, el acto colectivo realiza el
fenómeno de varias voluntades y de varias áeclaraciones de voluntades, todas
del mismocontenido (sumade voluntades), que concurren a un interés común
y tienden a un efecto jurídico común en el que cada uno de los declarantes

invocada para la resolución del contrato, resultaba viable o no, mediante una apreciación
conjunta y razonada de los medios probatorios aportados, contrastándolos con los hechos
que debieron sustentar su decisión, específicamente los que tienen que ver con la solicitud
de adjudicación, con el pago parcial y el requerimiento de pago, en ese orden".
MESSINEO, Doctrina general del contrato, cít., T. l, p. 64.

TNSTTTUTo pncínco -H
 ANíBAI ToRRES v¡souez

q uota (exteriormente, el acto colectiv o es u n i I ate ra l¡ . En el contrato,

part¡c¡ pa p ro
las declaraciones de voluntad son de contenido heterogéneo;tienden a satis-
facer intereses no coincidentes entre sí y producen efectos que son distintos
para cada parte; pero son tarnbién complernentarios, en el sentido de que se
presuponen el uno al otro".
Esta tesís no cuenta con un soporte normativo. Hablar de contrato sola-
mente cuando con la autorregulación se superen conflictos de intereses y no
desde la perspectiva de una confluencia de intereses de las partes, significa
incorporar en la definición del contrato una nota caracterizante arbitraria que
no está contenida en la definición que da del contrato el art. 1351, definición
en la cual queda comprendido el acuerdo socíetario.'Portanto, no cornpartimos
la opinión que considera que en el caso de la sociedad no hay un conflicto de
intereses, ni siquiera potencial. El conflicto puede configurarse aun en este
caso en orden a la participación en la actividad social, en la medída de las
concesíones y en la atribución de las utilidades a cada socio1o. Por otro lado,
también en los contratos de cambio falta elconflicto de intereses, puesto que
estos, cuando las partes perfeccionan el contrato, ya se han superado. El com-
poñamiento de los socíos en pos de fa satisfacción de intereses coincidentes
distingue, ciertamente, el desarrollo de la formación del contrato de sociedad
respecto de la actuación de las partes persiguiendo cada una la satisfacción
de intereses distintos en los otros contratos, pero esta nota atínente al modo
de realizarse la autorregulación no sirve para caracterizar el contrato.
La obligación se contrae para cumplirse, es decir, es temporal, dura lo que
tarda en cumplirse o extinguirse por mutuo acuerdo entre deudor o acreedor
o por los otros medios dispuestos por ley. Partiendo de esta constatación,
algunos afirman que no son contratos aquellos actos que dan origen a una
situación permanente, como ocurre con la sociedad, el matrimonio, la adopción,
el contrato de trabajo,l.
No participamos de esta opinión, por cuanto con los actos jurídicos matrí-
monio y adopción no se crean relaciones jurídicas de naturaleza patrimonial,
salvo lo relativo al patrimonio dentro del matrimonio. Por otro lado, los efectos
del contrato derivan principalmente de la voluntad de las partes, en cambio, los
efectos del matrímonio de la adopción y de otros actos familiares son determi-
nados por ley. La sociedad y el contrato de trabajo son verdaderos contratos,
pues no puede negarse que se forman por acuerdo de las parles para crear
relaciones jurídicas de naturaleza patrimoníal, esto es, obligaciones; hay la
obligación de entregar aportes, de prestar servicios, pagar remuneraciones, etc.
La definición del contrato como el (1) acuerdo de (2) dos o más partes (3)
para crear, modificar, regular o extinguir relaciones jurídicas (4) de naturaleza

10 CATAUDELLA, lcontratti, cit., p. '18.

11 ABELIUK MANASEV|OH, René, Las obligaciones,4a ed., Editorial Jurídica de chile, santia-
go, 2001, T. l, p. 58.

H cAPiIULo I: INTRoDUCC]ÓN A lA DoCTRINA GENEML DEL coNTMTo

ISORh GENERAL OEt CONTRAIO

patrimonial, nos permite diferenciar fácilrnente el acto que es contrato del que
no lo es. Veamos varios ejemplos de actos jurídicos que no son contratos:. el
testamento, porque hay una sola parte: eltestador (además, eltestamento es
revocable, en cambio, elcontrato es irrevocablq, salvo excepciones); elacuerdo
sobre un evento político: aquí hay acuerdo peró faltan los otros elementos; el
matrimonio, dado que su naturaleza jurídíca es esencialmente no patrimonial;
los acuerdos que toman los cónyuges sobre las decisiones relativas a la po-
testad familiar (educación de.Jos hijos, fíjación de la residencia familiar, etc.);
los acuerdos de convivencia extramatrimonial, etc. En carnbio, son contratos,
por cuanto su objeto es patrimonial, las convenciones matrimoníales sobre el
patrimonio dentro del matrimonio, cuando optan por el régimen de la separación
de patrimonios derogando a la sociedad de gananciales (art. 327).
_ Los actos sobre derechos de la personalidad no son contratos, por ejemplo,
la donación de órganos para después de la muerte, la donación de sangre en
vida, el consentimiento del marido a la inseminación heteróloga de la mujer,
entre otros. En actos como éstos falta el elemento patrimonialidad; está en
duda el acuerdo, son más bien actos unilaterales de voluntad. Además, falta
la irrevocabilidad del consentimiento una vez perfeccionado el acto jurídico, lo
que es propio del contrato. Sin embargo, es contrato la utilización económica
de los derechos de la personalidad cuando no se lesiona intereses genera-
les ni principios o valores fundarnentales (v. gr., la utilización del nombre, la
imagen, lavozde las personas paralapromoción de ventas a cambio de una
contraprestación).
De la definición y de la colocación de la figura en el Libro Vll del Código
civil, el contrato es una de las fuentes de las obligaciones. En la tradición jurí-
dica, elestudio de la obligación y elcontrato están integrados. En elderogado
Código de 1852, el Líbro Tercero se denomínó: De las obligaciones y contratos.
Eltambién derogado Código de 1936 reguló los contratos en la Sección Cuarta
(De los contratos) del Libro Quínto llamado: Del Derecho de Obligaciones.
El Code Napoleoncolocó al contrato en una posición subordinada e instru-
mentala la propiedad al regularlo en elLibro lll denominado'. De los diferentes
modos de adquirir la propiedad. Fue un ¡nstrumento para transferir bienes antes
que para crear obligaciones, aunque no se desconoció que la obligación es
ef medio por el cual se realiza lá transferencia. Esta concepcíón se debió a
que en los siglos XVllly XIX la econornía era predominantemente agrÍcola. La
tierra era el recurso productivo y de riqueza predominante. El contrato servía
como instrumento para sus escasas transferencias. En cambio, en la economía
capitalista, con el desarrollo de la índustria y ahora con la globalización de la
economía, la contratación masiva, la expansión de las finanzas y los instrumen-
tos financieros, el desarrollo de la informática, la organizacíón empresarial que
ha adquírido una importancia tal que en algunos contratos una de las partes
tiene que ser necesariamente una ernpresa (p. ej., los contratos bancarios),
entre otros factores, es el contrafo el que crea a la riqueza. El contrato crea la

rNsrrTufo pecínco
H
 ANÍBAL ToRRES vÁseurz

propiedad en su sentido tradicionaly en sus nuevas formas (propiedad industrial,

multipropiedad, la compraventa de instrumentos financieros, etc.).
Ha sido superada la relacíón antagónica entre familia y contrqto debido a
la organización jerárquica en la que los individuos estaban subord'inados a la
autoridad deljefe de familia, en la que la mujer no podía contratar sin la auto-
rización del marido. Ahora ambos cónyuges éstán en igualdad de condiciones
respecto de los bienes de la sociedad de gananciales; para disponerlos o gra-
varlos se requiere la intervención de ambos (art. 315). Cada cónyuge conserva
la libre administración, disposición y gravamen de sus bienes propios (art. 303),
sobre los cuales puede contratar sin requerirse de la interuención del otro. Lo
que es más, los cónyuges pueden optar por el régimen de la separación de
patrimonios derogando el de la socíedad de gananciales, en cuyo caso cada
uno tiene la libre administración, disposíción o gravamen sobre sus bienes pre-
sentes y futuros (art. 327), pudíendo contratar entre ellos o con quien quieran
respecto de estos bienes. La familia contrata mucho más que antes y significa
una ayuda a contratar a los familiares con incapacidad de obrar.
En las sucesiones abieftas los coherederos pueden mediante contrato
repadirse la herencia (art. 983); cada coheredero puede disponer y gtavat
líbremente su cuota ideal (art. 977). lncluso pueden celebrar pactos de indivi-
sión por plazo no rnayor de cuatro años (art. 993). Los herederos suceden en
la relación contractual derivada del contrato celebrado por su causante, salvo
que se extinga con la muerte delcontratante originario. En cambio, es nulo el
contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha
muerto o cuya muerte se ignora (an. 1406), es decir, no se puede contratar
sobre sucesiones no abiertas.
El Estado contrata permanentemente para podercumplir con sus múltiples
funciones. Puede intervenir en elcontrato premunido de su facultad de imperio
(contrato administrativo, regulado por el Derecho público) o desprovisto de tal
facultad (contrato privado, regulado por el Derecho privado). En el contrato
administrativo el procedimiento de formación del consentímiento da lugar a
una serie de actos administrativos que se encuentran regulados por el Derecho
administrativo (especialmente por el D. Leg. Ns 101 7, Ley de Contrataciones
del Estado).

2. Etimología
Lavoz contrato deriva de contrahere que, a su vez, proviene de trahere.
El contrato da origen al vincÜlum iuris en que consistela obligatio. Contrahere
significa realizar, perpetuar, concitar (admittere, commitere, constituere). En el
Derecho romano clásico la palabra contrahere no significaba celebrar un con-
trato. En contraste con el verbo contrahere, el sustantivo contractus apareció
mucho más tarde, en el último período de la República. Se llamaba contractus
a ciertos actos solemnes y rituales que generaban una obligatio(nexum, spon-

g c¡pÍruro r: INTRoDUCCTóN A H DocrRtNA GENEML DEL coNTRATo

IEORiA GENERAL DEL CONTRATO

sio, stipulatio). El término contractus fue usado en unión con un sustantivo en

genitivo: contractus stipulationis (celebración de una estipulación), contractus
emptionis (celebración de una.venta). Lavoz"pacto" deríva de pactum, participío
de pacisci, para cuya vigencia se requiere el acuerdol2; de esto resulta que el
pactum es más acorde con la noción clásica deiontrato.
El concepto moderno de contrato se deríva, no del contractus, que era
vínculo entre dos personas'por un hecho voluntario o involuntario, sino del
nudo pacto (conventio) reconocido por el Derecho pretorio. El nudo pacto era
un vínculo que se producía tan sólo en relación con un determinado contenido,
al cual correspondía figuras igualmente determinadas (o tipos) de contrato.
Sólo aquellas determinadas figuras de contrato engendraban acción, esto es,
eran reconocidas por el ordenamiento jurídico y protegidas contra su incum-
pl¡mientol3.

3. Evolución histórica
En el tercer milenio antes de Jesucristo, la escritura cuneiforme de los
sumerios, en Mesopotamia, encuentra expresión jurídica en los contratos de
compraventa de fincas y de esclavos. El Código de Hammurabi es palpable
testimonio de lo anteriorr4.
En Grecia, Platón rechazó las transacciones al crédito, las que, prohibidas
para los ciudadanos, quedaban sólo para los metecos. "Platón deja la prác-
tica de los contratos entregada a la sabíduría y prudencia de los acreedores,
quienes deben confiar en las bondades del deudor. De este modo'el crédito
es más una expresión de la amistad que del contrato"ls. Platón no tiene una
noción jurídica de contrato.
Según Aristóteles, el contrato es una ley privada y particularll. En Ética
NicomaquealT sostiene que la moneda es un medio, una medida común,
de establecer una igualdad entre cosas desemejantes. "ESta medida es la

'12 FONTANARROSA, Rodolfo O., Derecho comercial argentino,4a ed.,Zavalía, Buenos Aires,
1974, T. ll, pp. 15 y ss.; MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit., T. I' p. 50; Díez'
Plcp¿O, Luis, Fundamentos de Derecho civil patrimonia{ 1a reirnpr. de la 2? ed., Tecnos,
Madrid, 1986, Vol.l, p.94.
13 MESSINEo, Doctrína general del éontrato, cir., T. l, p. 50.
14 La brillante civilización de los sumerios se despliega a partir del cuarto milenio a.C. El
monarca Hammurabi vivió en el los años 1700 a.C. Su célebre Código, a no dudarlo, co-
rresponde a lijaciones jurídicas cuyos antecedentes se remontan a siglos más atrás. La
fundación de Floma poilos etruscoi es situada atrededor de mil años después del referido
Código, en el 753 o en el 754 a.C. sólo a partir del año 297 a.Q. comenzó en Roma la re-
dacci-ón escrita de los principales sucesos de entonces (LÓPEZ SR¡lfe M¡Rí¡, Jorge, Los
contratos. Parle general, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1986, p' 11)'
15 LÓPEZ SANTA MnRín, Los contratos. Parte general cit., p. 15-
16 RRtSfófeUS , Retóica, traducción e introducción de Quintín Bacionero, Gredos, Madrid,
1990, fragmento 1376b, pp. 7-9.
17 RnlsrÓrÉr-es, Ética Nicomaquea,Porrúa,México, 2007,Libro Quinto, Capítulo 5'
 ANÍBAL TORRES VASQUEZ

necesidad que tenemos los unos de los otros, la cual sostiene la vida social,
pues sin necesidad y sin necesidades semejantes, no habría intercambios
o los intercambios serían dístintos". La moneda es un medio de intercambio
para Io que nos hace falta. Sino hubiera intercambio, tampoco podría haber
vida social. Tampoco habría intercambio sin igualdad, ni igualdad sin una
medida común. "Que se hacían carnbios antes del empleo de la moneda,
es absolutamente evídente; poco importa qüe el cambio fuera cinco camas
contra una casa o contra cualquier otro objeto d-e un valor correspondiente
a cinco camas"1g.
En el Derecho romano clásico, elcontrato se rigió por elprincipio nudum
pactum obligationem non parit (el pacto desnudo o sin forma no genera obli-
gaciones). En el Derecho postclásico, junto a los contratos solemnes-verbis
(celebrado mediante palabras sacrarnentales); litteris (celebrados mediante
regístro en libros domésticos); y re (celebrados con la entrega de la cosa)-
surgieron los contratos consensuales (compraventa, arrendamiento, mandato y
sociedad). Esta clasificación de los contratos fue hecha por Gayo, para quien el
elemento fundamental delcontrato es el consentimiento. A estos cuatro grupos
de contratos viene a agregarse un quinto grupo: el de los contratos innominados
(permuta, transacción, donación modal, etc.).
Como dice Gino Gorlale, el Derecho postclásico, especialmente eljusti-
nianeo, cbncedió la actio praescriptis verbis para los contratos innominados,
siempre que una de las partes hubiera ejecutado su prestación, es decir, cuando
a cambio de la prestación que pretendía hacer valer en juicio hubiera dado o
hecho algo. A esta prestación ya ejecutada se la lfamaba causa dafa. Antes de
la causa data ambas promesas eran revocables. Elcontrato se perfeccionaba
con la causa data. Por esta vía se reconoció a los contratos atípicos o innomi-
nados: do ut des, do ut facias, facio ut des, facio ut facias.
La escuela del Derecho natural racionalista de los siglos XVll y XVlll desa-
rrolló la idea del contrato como la expresión de la voluntad individual plasmada
en el consentimiento, es decir, el fundamento de las obligaciones se encuentra
en la libre y coincidente voluntad de los contratantes, lo que llevó a sostener que
solus consensus obligal ("el solo acuerdo obliga"), idea que fue recepcionada
por los juristas de los siglos XIX y XX. Las posiciones jurídicas de los contra-
tantes dependen de las decisiones voluntarias y libres de ellos mismos. Ellos
se dan sus propias reglas. La autonomía contractual es sinónimo de libertad
de contratary de libertad contractual. La voluntad es la tuerza creadora de
los efectos jurídicos (dogma de la voluntad). voluntad y libertad constituyen
el fundamento del modelo socioeconómico del ochocientos: el modelo de la
sociedad burguesa y de Ia economía capitalista, contrapuesto a la sociedad y

18 ARlsrÓreEs, Ética Nicomaquea, cit., Libro euinto, Capítulo E.

19 LÓPEZ SANTA ¡¡nnÍn, Los contratos. pa¡te genenL cit., p.27.

E c¡pÍruLo t: TNTRoDUCCTóN A u DocrRrNA GENEML DEt coNTRATo

 TEORIA GENERAL DEL CONTMTO

a la econornía del Ancien régim#. La teoría de la voluntad fue consagrada en

el Código francés de 1804.
Eldogma de la voluntad tuvo como consecuencias práclicas que cualquier
hecho que afecte a la voluntad ponía en discusióh la validez y los efectos del
contrato. Si el sujeto no tenía el discernimiento suficiente o había actuado bajo
los efectos del error o su voluntad no coincidía con lo que había declarado, el
contrato debÍa anularse.
A fines del siglo XlX, en la fase del capitalismo más evolucionado que
exige mayor seguridad en las relaciones jurídícas, entra en crisis el dogma de
la voluntad. El hecho de que elcontrato pueda sercancelado, eliminándose los
derechos contractuales de una de las partes por factores psíquicos desconoci-
dos e incontrolables de la otra, desalienta la iniciativa económica, afectando el
desarrollo del capitalismo. Esto determina la transición de la concepción sub-
jetiva del contrato basada en la voluntad a la concepción objetiva del contrato
sustentada en la teoría de la declaración de voluntad fundada en la confianza
de quien recibe la manifestacíón contractual.
La teoría de la declaración (adoptada.por el BGB de 1900), predominante
en el derecho rnoderno, no desdeña ala voluntad, que sigue siendo esencial
en el contrato. Pero la voluntad que tiene significación social es la declara-
da y no la que permanece en las profundidades de la conciencia del sujeto.
Quien recibe la declaración contractual y confía en ella por entender que el
declarante no es incapaz, no es víctima de un lapsus nise encuentra bajo los
efectos del error, debe ser tutelado en sus derechos contractuales aun cuando
la voluntad esté viciada por incapacidad,lapsus o error (teoría de la confian-
za). Asímismo, quien hace una declaración contractual asume el riesgo de la
confianza que tal declaración crea; si por su actuar irresponsable, negligente,
hace una declaración viciada, debe afrontar las consecuencias contractuales
(teoría de la responsabilidad). El derecho rnoderno adopta como principio la
teoria de la declaración, pero no en pocos casos establece el predomini_o de la

20 "Aquella era una sociedad estratiticada y rígida: los individuos pertenecían por naóimiento
a 'clases' u 'órdenes', y la pertenencia a uno y otro de estos slatus de la persona:- de-
-el
terminaba indeclinablemente el destino social, económico, jurídico; que no estaba; sino en
pequeña parte, en la esfera de libertad del sujeto. La moderna sociedad burguesa libera a
los individuos del vÍnculo de los stafus independientemente del nacimiento cada hombre,
si es capaz y tiene suerte, puede voluntaria y libremente construír su propia posición en la
sociedad, en la economía, en el Derecho. El contrato libre y voluntario es el instrumento
para la identificación de los destinos individuales. Así se entiende la clásica fórmula de
Henry S. Maine (1 822-1888) que indica el itinerario desde la vieja hacia la nueva sociedad:
'del slafus al contrato'. Por otro lado, al modelo de la economía precapitalista (proteccio-
nismo, fuerte injerencia del poder público) la economía capitalista opone un modelo de
políticas liberales (laissez-fairQ que dejan grandes espacios a la iniciativa privada y a los
procesos de autorreguláción de las fuezas del rnercado (comenzando por el mercado
laboral), y mínimos espacios a intervenciones de regulación pública' (BOPPO, Vincenzo,
El contnto, trad. de Nélvar Carreteros Torres y de Eugenia Ariano Deho, Gaceta Jurídica,
Lima, 2009, p. 59).

rNsrruro p¡cfRco
@
 ANÍBAL roRREs vtsourz

voluntad sobre la declaración, matizando estas dos teorías con los principios
de la responsabilidad y la confianzacon el fin de hacer pacíficas las relaciones
contractuales, sin las cuales, en la actualidad, no puede vivir el ser humano2l.
No habiendo más continentes que descubrir, estando las fudrzas natu-
rales controladas y los recursos naturales en progresiva explotación, surge a
principios del s. XX la necesidad de conservár lo que queda de aprovechable
de esos recursos. Por otro lado, el desarrollo industrial adquirió proporciones
insospechadas hasta lograr la producción masiva i estandarizadade bienes y
servicios, ocasionando que las empresas adquieran un mayor poder frente a
los consumídores. En tales circunstancias, no se podía seguír permitíendo que
los individuos hicieran lo que su imaginación o ambíción les sugiriera como el
medio para obtener utilidades; se percibe que no solamente existen intereses
individuales que proteger, sino otros intereses superiores a estos como son
los sociales y colectivos. En materia de contratos es necesario limitar la plena
libeñad individual, al adveñir que las nuevas condiciones económicas, indus-
triales, comerciales, tecnológicas y sociales hacían que la abstracta libertad
contractual era ilusoria y menoscababa el desarrollo individual sometiendo a
la masa indefensa de consumidores a la voluntad de los grandes empresarios.
La producción y comercialización de bienes y servicios en masa origina la
contratación masiva llevada a cabo mediante los contratos por adhesión y los
concluidos mediante cláusulas generales de contratación, en los que el acuerdo
de voluntades existe sólo en apariencia. No hay negociación contractual, sobre
todo en los contratos por adhesión en los cuales el estipulante fija todos los
términos y condiciones y la otra parte no tiene otra alternativa que someterse
o no contratar. Si necesita el bien o servicio, y sus posibilidades económicas
lo permiten, se adhiere lisa y llanamente. Una voluntad es sometida por la
otra. Aparecen las "relaciones contractuales de hecho", denominadas también
"conductas sociales típicas" o "contratos mecánicos", en los que basta, por
ejemplo, apretar un botón, oprimir una tecla, tirar una palanca, para obtener
determinados bienes o servicios; lo mismo ocurre con los contratos de ventanilla
o mostrador. En la contratación electrónica no hay un documento que contenga
la firma manuscrita de los contratantes, sino que se ha tenido que inventar la
firma digítal. En estas modalidades de contratación no exíste la libre negociación
contractual: las pañes contratantes no establecen el contenido delcontrato en
libre discusión, es más, ni siquiera se conocen, pero sí existe la libertad de
contratar o no contratar. Sin embargo, estamos frente a compoñamientos vo-
luntarios lícitos por los cuales dos o más paftes adquieren derechos y contraen
obligaciones, aunque ciertamente no lo hacen a través de una voluntad común.
Por tanto, estas situaciones no pueden ser excluidas de la noción de contrato,
entendido como la concurrencia de voluntades no necesariamente
-aunque
21 Estas teorías están analizadas ampliamente en nuestro libro:- Acto jurídico, tercera edición,
ldemsa, Lima,2007, pp. 119 y ss.

E c¡píruLo l: TNTRoDUCCIóN A L{ DocrRtNA GENEML DEL coNTMTo

IEORíA GENERAL DEL CONTRAIO

coinc¡dentes- de dos o más partes que, a través de tales rnecanismos, se

someten a la regulación de sus íntereses patrimoniales.
Elcontrato es considerado como la máxima expresión dela autonomía de
la voluntad privada, pero en Derecho no hay verdades absolutas, sino relati-
vas; nunca ha existido una libertad absoluta de contratación (en la Antigüedad
ya se tutelaba al arrendatario y se regulaba la prohibición o la limitación del
interés22), menos en los tiempos actuales en los que todo sistema de Derecho
debe edificarse sobre la base de la protección de los derechos fundamentales
delser humano, que impiden que un comerciante escoja a sus clientes sobre la
base de prácticas discriminatorias,,salvo las derívadas delcrédito. La protección
del interés general de los consumidores, gue somos todos los ciudadanos sin
exclusión de nadie, exige la intervención más o menos intensa del Estado en
determinados contratos, y asítenemos los contratos normados o regulados, esto
es, elcontrato oblígatorio, con fijación oficial de las estipulaciones bontractuales
(p. ej., el contrato de servicio de transporte público). Además de estos casos
específicos, es necesario que el Estado intervenga en todo tipo de contrato
para evitar situaciones abusivas o reñidas con la equidad (v.gr., para revísar
el contrato por lesión, por sobrevenida excesiva onerosídad de la prestación
debida a situaciones extraordinarias e imprevisibles, para declarar la nulidad
de las estipulaciones que exoneran de responsabilidad al estipulante, para
combatir las prácticas monopólicas, oligopólicas, etc.).
En el mundo actual coexisten los contratos de libre negociación, basados
en la igualdad de ambas partes para, en líbre discusión, establecer ei contenido
del contrato (concepto clásico del contrato) y los contratos en los cuales no hay
libre negocíación porque una de fas partes ve restríngido al máxímo su poder
de negociar el contenido del contrato, sin tener otra alternativa que aceptar o

.Si el arrendatario, puesto que no recuperó la inversión

22 CóDtco DE HAMMURABT, Ley 47:
del año anterior ha dicho 'Quiero (todavía) cultivar el campo', el propietario del cqmpo no
se podrá oponer; es únicamente su arrendatario (del año precedente) quien podrá cultivar
el campo y, llegada la cosecha, tomará grano según (se convino en) su contrato'.
LEvES DE ¡¡a¡¡Ú, lSl: "El interés de una suma prestada, recibido de una sola vez y no por
mes o por día, no debe sobrepasar al doble de la deuda; es decir, no debe ascender a una
suma mayor que el capital que se reembolsa al misrno tiempo; y tratándose del grano, de los
fn¡tos, de la lana o de la crin de las bestias de carga, prestados para ser pagados en objetos
del mismo valot el interés debe cuando más elevarse hasta quintuplicar la deuda'. 152;'Un
interés que sobrepasa la tasa legal y que se aparta de la regla precedente, no es válído;
los sabios lo llaman procedimiento usurario; el que presta no debe recibir cuando más, sino
, cinco por ciento'. 152: "Que el que presta por un mes o por dos o por tres, a cierto interés,
no reciba el mismo interés por más de un año, ni ningún ínterés desaprobado, ni el interés
del interés, por convención previa, ni un interés arrancado a un deudor en un momento de
apuro, ni ganancias exorbitantes de una prenda cuyo usufructo reemplaza al interés'.
ANTtcuo TESIAMENTO, 7 Levít¡co 35-37: "Si alguno de tus compatriotas se queda en la
ruina y recurre a ti, debes ayudarlo como a un extranjero de paso, y lo acomodarás en tu
casa. No le quites nada ni le cargues intereses sobre los préstamos que le hagas;... no le
cargues interés al dinero que le prestes, ni aumentes el precio de los alimentos que le des".

lNsTuuro pACiñco
H
 ANíBAL TORRES VA5QUEZ

rechazar la ofeña. Sin embargo, en ambas situaciones, la voluntad de ambas

partes es necesaria para dar nacímiento a la relación jurídica-contractual. En
tal virtud, no asistimos a una crisis del contrato como algunos creen, sino a
una revisión del concepto clásico del contrato. Como ha dicho Giorgi2s: 'To-
dos los días y en todos los países se contrata; todos los hombres celebran
contratos. Se hacen, yapara satisfacer las necesidades continuas de la vida
física, ya para aplacar las más nobles necesidades de la vida intelectual; bien
para contentar los deseos, las pasiones, los caprichos, las ideas; bien con el
ánimo de especular, o por espíritu de beneficencia. Se contrata con personas
cercanas y lejanas, con nacionales y extranjeros. En todo el tiempo que la
historia ha podido recorrer se han celebrado contratos, desde la más remota
antigüedad hasta nuestros días. lnnato ha sido siempre elsentido de la lealtad
en la palabra, instintiva la tendencia imperiosa de confiar en las promesas, de
vivir seguros en los pactos; porque se ha comprendido siempre que la falta
de seguridad en los contratos conduciría a la miseria, destruiría los vínculos
del consorcio civil y reduciría los hombres a la vida fiera y salvaje, porque en
todo tíempo la necesidad de contratar ha sido compañera del hombre, desde
su primer ingreso a la vida civil, siguiéndole fiel hasta que la muerte, fin de las
cosas mundanales, le sustrae a la sociedad de los hombres".
De acuerdo con la nueva realidad, durante el s. XX y en lo que va de la
nueva centuria, la finalidad del Derecho consiste en equilibrar y conciliar las
necesidades, deseos y expectativas de los contratantes, antes que concebir al
contrato desde la óptica delconsentimiento como expresión de un acuerdo de
voluntades coincidentes que no existe; se pasa de la conciliacíón o armoniza-
ción de voluntades a la conciliación o armonización de necesidades (Pound).
El contrato no es un concepto que pertenezca exclusivamente al Derecho
privado, sino que desde Grocio, Pufendorf, Hobbes, Locke y Rousseau, sirve
para dar sentido y fundamento a la creación del orden social (el Estado) a través
del contrato social. Desde entonces, el contrato, en su evolución, ha pasado por
diversas etapas, hasta convedirse en el cauce de las iniciativas económicas, en
el centro del sistema económico; asimismo, cumple una función instrumental
de todo tipo de operaciones económicas, independientemente de su entidad o
envergadura. Es contrato tanto elcelebrado para la construcción de una central
hidroeléctrica o una autopista como el de comprar el pan para el desayuno o
subir a un vehículo de transporte público para ir de un lugar a otro. En una
época, el contrato fue el instrumento para advenir a la propiedad, ahora que
no interesa ya tanto la propiedad sino el uso de los bienes, el contrato se ha
convertido en un fin en sí mismo: a los industriales, comerciantes, profesionales
no les interesa tener la propiedad de los bienes que necesitan para realizar
sus actividades, pues tales bienes lo pueden obtener mediante, por ejemplo,

23 GtoRGt, J., Teoría de las obligaciones, trad. de la 71 ed. italiana, Reus, Madrid, 1 929, Vol.
Ill, pp. 29-35.

E c¡píruLo r: INTRoDUCCIóN A u DocfRrNA GENERAL DEL coNTRATo

 un arrendamiento o un leasing, pero sí les es absolutamente necesario tener
contratos. ¡Tener una cartera de contratos es la clave para la obtención de los
beneficios esperados; es eléxitol
A nivel internacional, el contrato funciona como el lubricante de la eco-
nomía de una nacíón; los gobernantes, cuando via¡an al extranjero, son como
mercaderes que van en busca de contratos para su país o para las empresas
de su país. Con la apariciónde la sociedad masificada avocada alconsumo se
víve un boom del contrato como el único medio para la obtención, utilización y
disfrute de los bienes y servicios'con que la población satisface sus necesida-
des, tanto las auténticas como las artiliciales, creadas a través de las técnicas
del marketing. Del contrato entendido como el acuerdo de voluntades libres e
iguales se ha pasado al contrato por adhesión o concluido mediante cláusulas
generales de contratación, alcontrato de ventanilla, al mecanizado, al realizado
por fax, télex, ordenadores, al contrato normado y obligatorio; de los contratos
que producen efectos solamente entre las partes que lo celebran se ha pasado
a las redes de contratos que interesan y afectan a terceros; del contrato reali-
zado en el mundo físico, en cual para ir de una tienda a otra hay que caminar
o manejar minutos u horas, alcontrato celebrado en una tienda virtual (tienda
de comercio electrónico), en donde el consurnidor está a un clic de distancia de
otra u otras tiendas. Todo esto nos indica que las instituciones contractuales,
como el Derecho en general, no son categorías lógicas, universales e intem-
porales, síno categorías hístóricas que deben reajustarse permanentemente
de acuerdo a la evolución social. A través de la historia, el contrato ha tenido
el mérito de adaptarse a las distintas realídades, a los progresos de [a tácnica
y de la industria y, ahora, a la informática, y al mismo tiempo es el instrumento
formidable del desarrollo y de las transformaciones sociales.
La relación jurídica contractual puede ser patrirnonial o no patrimonial, pero
la prestación objeto de la relación no patrimonial debe tener una traducción
económica para que, en su caso, sea exigible lo prometido. En la obligación
contractualno patrimonialno hay un típico interés económico delacreedor; no
hay un interés útileconómicamente, sino una satisfacción de cualquier iriterés
humano lutelable, cultural, moral, etc., como la contratación de los servicios
de un mádico, el alquiler de un balcón para ver un desfile (ejemplo de la juris-
ti
prudencia inglesa).
De lo expuesto iesulta que el contrato no es un fésil, estálico, sino una
institución dinárnica, en perrnanente evolución, por lo que hay que reformular sú
concepto de tal forma que comprenda tanto las relaciones obligatorias surgidas
de la libre negociación como las nacidas de las estipulaciones establecidas
por una sola de las paftes, por imponerlo así la nueva realidad económica y
social que reporta mayores beneficios a Ia humanídad. De acuerdo a esto, e/
contrato es el acto jurídico bilateral o plurilateral, mediante el cual las partes
regulan sus derechos patrimoniales o no patrimoniales, pero susceptibles de
apreciación pecuniaria, en virtud de la aceptación que una de ellas hace de la

rNsnTUTo pacÍntco
E
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

oferta formulada por Ia otra. El consentimiento se da siempre por la conf luencia

de dos voluntades, la deloferente y la del aceptante, haya o no existido libre
negociación contractual.

4. Naturaleza de la obligación contractual

De la definición de contrato contenida en.el a¡1. 1351 se deduce que la
natUraleza de la "relación contractual es exclusivarnente patrimOnial"2a. Desde el
Derecho romano predominó el criterio de que la obl§ación debe tener carácter
patrimonial2s. Pero desde lhering se admite que no sólo los intereses econÓmi-
cos sino también los puramente morafes pueden ser objeto delcontrato26, en

24 AHTAS-SoHREIBER PEZET, Max, Exégesis del Código civit peruano de 1984,f' l, Contra'
tos. Parte general, Studium, Lima, 1986, p. 98.
25 Et principio de que la obligación debe tener carácter pecuniario se atribuye a Gayo, que
dice: Ea enim in obligatione consistere, quoe pecunia lui proestarique possunt (Digesto,
Lib. XL, Tft. Vll, ley lX, párrafo ll). Como dice José ARIAS (Contratos civiles, Compañía
Argentina de Editores, Buenos Aires, '1969, T. l, p. 194), lo que anlecede es sófo un frag'
mento, porque toda ella
-la Ley lX, párrafoll- dispone lo siguiente: "Se discutió si le
alcanzaba la liberación al que hubiere dado a un esclavo statu liberen abandono noxal. Y
Octaveno opinaba que se liberaba; y lo mismo decía también si en virtud de lo estipulado
debiese a Stico, y entregase a éste (esclavo) sfatu libe¡ pues aunque hubiese llegado a
la fíbertad antes del pago, se extinguiría toda obligación;'porque en la obligación se com-
prenden las cosas que con dinero se pueden pagar y entregal , más la libertad no se pue-
de pagar con dinero ni se puede rescatar; opinión que me parece verdadera". Recuérdese
que el stafu liber es el esclavo rnanumitido por acto de última voluntad pero que depende
de la expiración de un término o del cumplimiento de una condición. "Statu /iber es aquel
que tiene la libelad estatuida y destinada a tiempo o bajo condición", dice Paulo (Digesto,
L¡b. XL, TÍt. Vll, ley l).
26 IHER|NG, en su monografía Del interés en los contratos y de la pretendida necesidad del
valor patrimonial de las prestacíones obligatorias, restó mérito al carácter patrimonial de la
obligación. Consideró que no sólo los bienes materiales t¡enen contenido jurídico, sino que
también merecen protección del Derecho los puramente morales. Señala los siguientes
ejemplos: El mozo de un hotel estipula con su patrón que le dará libertad de salir los do-
mingos, después del mediodía. Según los juristas de la Escuela Histórica, esta convención
no tendría ningún valor, por no ser la libertad de los domingos valuable en dinero. Una
señora enferma, para evitar ruidos en su casa, ha dejado de alquilar las habitaciones que
le sobran en ella, pero después de muchas solicitudes decide darlas a un inquilino que le
ha prometído grandes consideraciones, especialmente no hacer música; pero resultó ser
un profesor de piano que da, durante todo el día, lecciones en su pieza y emplea las horas
de la noche en ejercitarse él mismo. ¿Debe él respetar el contrato? ¡No!, según la Escuela
Histórica. La salud y el reposo no tienen valor pecuniario. EI juez no reconoce sino el in-
terés de la bolsa. Más altá de la bolsa para él no existe el derecho. IHERING dice: "Es una
doctrina errónea que nuestra ciencia debe al descubrímiento de Gaius y especialmente
a la información suministrada por él (lV, 48) de que el juez romano debÍa hacer recaer la
condenación que pronunciaba en una suma de dinero. Los juristas de la escuela llamada
histórica han tenido el gran mérito de utilizar de manera más fecunda, para la historia
del Derecho, este descubr¡miento hecho en su época. Pero con toda imparcialidad no se
podrá impedir reprocharles que, en su celo por la historia del Derecho, y en sus esfuerzos
para utilizar lo mejor posible los descubrimientos hechos en esta materia, hayan tratado
a menudo las fuentes como si no fuesen objeto de una aplicación práctica, sino solamen-

T C\PiTUIO I: INÍRODUCCIÓN A I.A DOCTRINA GENERAT DEt CONTMTO

cuyo caso, la sanción para el caso de incumplimiento del deudor, consiste en
el pago de una suma de dinero27, tan igual como se indemniza a la víctima de
un daño a la persona (o daño subjetivo) o de un daño moral. Planiol y Ripeñ28
enseñan que el objeto de la obligación debe representar un interés, aunque
no sea pecuniario para el acreedor, porque los intereses morales tienen un
valor social tan grande como los apreciables en dinero: la asignación de una
suma de dinero para la reparación de un perjuicio moral está consagrada en
materia no contractual, y no se ve razón para actuar de otro modo en materia
contractual. Colin y Capitant2s sostienen que cualquiera que sea el interés
que.determina a una persona a contratar, la voluntad de las partes debe ser
respetada desde el momento que no viola ni el orden público ni las buenas
costurnbres. Demogues sostiene que la protección de los contratos, que no
tienen un objeto económico, debe imponerse bajo pena de no dar al Derecho
sino un fin material inaceptable en una civilización avanzada; la protección de
una acción o de una abstención de valor económico o moral resulta conveniente
a los intereses sociales.
El añ, 1351, al disponer que la relación jurídica-contractual es de carácter
patrimonial, se aparta del principio general contenido en el afi. Vl del Título

te de sabias investigaciones arqueológicas y que hayan puesto simplemente a un lado,

como errores científicos, reglas de Derecho aplicadas durante siglos" (|HER|NG, Fludolf
von, Oeuvres choisies, trad. de Meulenaere, Librairie A. Marescq, París, '1 893, T.2, p. 147,
Vll [De I'interét dans les contrats, et de la prétendue nécessité de la valeur patrimoniale
des prestatioins obligatoires, 1880; también en lHEHlNc, Fludolf von, 3 estudios jurídicos,
Alalaya, Buenos Aires, 19471, citado por CLARo SoLAR, Luis, Explicaciones-de Oerecho
civil chileno y comparado, Edilorial Jurídica de Chile, Santiago, 1988, T. V pp. 8 y 9). Lue'
go lhering cita una serie de textos romanos que demueslran que no es efect¡vo que el pa-
trimonio sea el solo bien que el derecho tenga que proteger como objeto del contrato. En la
vida humana, la noción del valor no consiste en dinero solamente; además del dinero hay
otros bienes a los cuales el hombre civilizado atribuye un valor que quiere ver protegido
por el derecho. La doctrina y jurisprudencia francesa se inclinan por este criterio. El BGB
alemán, artículos 241 y siguientes, no exige valor patrimonial al objeto de la obligación. El
artículo 399 del CC japonés dice: "El derecho de crédito puede tener por objeto ventaias
no susceptibles de valuación en dinero". 1

27 Como dice DE GÁSPERI "todos los intereses, aun los morales, por estariurídicamente pro-
tegidos, si no tienen un valor en sÍ, tienen un válor que la ley les atribuye, porque el dinero,
como signo portador de valol como múltiplo de unidades de valor, es el Único instrumento
jurídico al alcance del legislador mediante el cual le es posible hacer efectiva una obliga-
ción, concebida como múltiplo de una unidad ideal de justicia" (DE GÁSPEFI, Luis, Tratado
de Derecho civil, con la colaboración de Augusto M. Morello, Iea, Buenos Aires, 1 964, T.
ll lObligaciones en generu\, p.8o).
28 PLAN|OL, Marcel y FI|PERT, Jorge, Tratado práctico de Derecho civil francés, trad. de Mario
Díaz Cruz con.la colaboración de Eduardo Le Biverend Brusone, Cultural, La Habana,
1946, T. Vl [fas obligaciones. Primera Partel, p. 301 .
CoLlN, Ambrosio y CAPITANT, Henri, Curso elemental de Derecho civil, lrad. por Ia re-
dacción de la Revista General de Legislación y Jurisprudenc¡a, Reus, Madrid, '1924, T. lll
lTeoría general de las oblígacionesl, p. 626.
DEMOGUE, René, Traité des obligations en général, Librarie Arthur Rousseau, París,
1923, T. ll, n. 5 y n. 7 , p. 759.

rNSTrruTo pncí¡rco
E
 AN[BA[ ÍORRES VASOUEZ

Preliminar cuando establece que para "ejercitar o contestar una acción es ne-
cesario tener legítimo interés económico o moral", con Io que Se garantiza el
principio de la libre determinación del objeto de los contratos. El interés moral,
personal, es tan digno de protección como el interés patrimonial. P.,or ejemplo,
si contrato los servicios de un médico para que me cure de una enfermedad,
o si concurro a un estadio para ver un part¡do de fÚtbol, en ninguno de estos
contratos persigo Satisfacer un interés económico: con el primero busco res-
tablecer mi salud deteriorada y con el segundo simplemente puedo pretender
alentar al equipo del cual soy hincha. En este sentido no parece acertada la
declaración contenida en el art. 1174 del Código italiano: "Carácter patrimonial
de ta prestación. La prestación que constituye el objeto de la obligación debe
ser susceptible de valoraciÓn económica y debe corresponder a un interés, aun
cuando no sea patrimonial, del acreedo/'.
Nuestro Código admite contratar sobre bienes de naturaleza extrapatri-
monial, como es, por ejemplo, la donación de partes del cuerpo humano o de
órganos o de tejidos con fines de trasplante (alt.7 delGC; Ley Ne 28189, art.
10, inc. 4; y Decreto Supremo Ns 014-2005-SA, arts. 1 1, 12y 26) y las con-
venciones con fines publicitarios relativas al nornbre de la persona natural (art.
27 del CC). No distingue entre convención y contrato, que son usados como
términos sinónimos.
El Código civil alemán de 1900 O BGB IBürgerliches Gesetzbuch] se limíta
a decir que "en vi¡tud de la relación de obligación, el acreedor tiene el derecho
de exigir del deudor una prestación, la que puede consistir también en una
abstención". Como vemos, no hace mención alvalor pecuniario de la relación
de obligación. Saleilles3l, comentando este artículo, dice que no hace alusión
alvalor pecuniario de la prestación y que ha sido expresamente entendido, por
esto que bastaría para que la obligación fuese válida que su objeto presentara
para elacreedor un interés legítimo y digno de ser protegido en justicia, aunque
se tratara de un interés puramente moral o de un puro interés de afección, con
la sola reserva de que la justicia no tendría que sancionar simples caprichos
o meras fantasías erigidas en derechos de crédito. En este mismo sentido,
Ennecceruss2 expresa que "el interés privado del acreedor tiene casi siempre
un valor pecuniario. Pero ya el Derecho romano no negaba la protección de
cualquier otro interés digno de ella. El Código civil [alemán) no exige interés
pecuniario del acreedor, ni en el sentido de que el acreedor se haga más rico
por la prestación, ni en el sentido de que tenga que tratarse al menos de una
prestación que, por regla general, pueda adquirirse por dinero; antes bien,
toda mención de un interés pecuniario ha sido evitada adrede en el art. 241.
No obstante, también, con arreglo al Código civil [alemán]se ha de considerar
indispensable un interés digno de protección".

3'l Citado por CLARo SO|3R, Explicaciones de Derecho civil chileno y compando, cit., T. V, p. 10.
32 ENNECCERUS, Ludwig / KIPP, Theodor i WOLFF, Madir|, Tratado de Derecho civil, lrad.
de la 35a ed. alemana por Blas Pérez González y José Alguer, 2a ed., Bosch, Barcelona,
1954, T. ll [Derecho de las obigaciones], Vol. I lDoctrina generall, p.5.

E c¡pÍrulo i: TNTRoDUCCIóN A LA DocrRlNA GENEML DEL coNTRATo

TEORIA UENEK¡rL UEL L\JI\ I M¡ U

Explica Puig Brutautt que en las obligaciones con contenido no directa-

mente patr¡monial, eS necesario forrnular las siguientes distinciones: 1) puede
ser objeto de una obligación propiamente jurídica toda prestación del obligado
que pueda ser ejecutada en forma específica, coactivamente, si eS menester,
con independencia de que su contenido sea patrimonial o económico; 2) si no
cabe esta posibilidad de ejecutar coactivamente la misma prestación debida
(cumplimiento en forma específica), podrá ser susceptible de ejecución fozosa a
base de convertir el interés que tiene el acreedor en la misma prestación debida
en una cantidad de dinero que represente el valor de aquélla para el patrimonío
delacreedor; y 3) cabe que la prestación, aunque no pueda ser ejecutada coac-
tivamente en forma específica y tarnpoco pueda traducirse en un equivalente
económico, haya causado perjuicios al acreedor al ser incumplida, por lo que
procederá a reclamar la indemnización correspond¡ente, posibilidad que puede
concurrir con las otras dos. Si no existe ninguna de estas dos alternativas, es
bastante difícil que pueda hablarse de una obligación jurídica'
Una doctrina interrnedia ideada por Scialoja*, De Ruggiero3s, Castán36,
Puig Peña37, Espín Cánovas38, distingue entre el interés del acreedor y la
prestación en sí misma. Elinterés delacreedor puede ser no económico: 'Los
humanitarios, los científicos o los estéticos pueden ser exponentes del interás
del acreedor en el seno de una relación jurídica-obligacional. Basta con que
sean dignos de tutela". En cambio la prestación en sí debe ser susceptible
siempre, de una valoración económica o pecuniaria, porque de lo contrario,
no sería posible la ejecución foaosa a expensas del patrimonio del deudor.
Scialoja dice: "De esta suerte se concilia la protección de cualquier interés del
acreedor, con tal que sea digno, y la necesidad de poder valorar económica-
mente la prestación, para que, en caso de incumplirniento, pueda sancionarse
mediante la compensación o equivalencia económica en favor del acreedor,
que de otro modo tendría un derecho ilusorio, esto es, no jurídico". Este criterio
es seguido por el Código civil italiano de 1942, que en su art. 1174 establece:
"La prestacíón que forrne objeto de la obligación debe ser susceptíble de valo-
ración económica y debe corresponder a Un interés, aUnque no Sea patrimonial
del acreedo/'.

et PUlc BRUTAU,José, Fundamentos de Derecho crvú Bosch, Barcelona, '1959, T. lll' p. 56'
34 SCIALOJA, Vittorio, Negozi giuridici, Corso di Diriüo romano nella R. Universitá di Roma
nell'anno accademico 1892-1 893 raccolto dai dottori Mapei e Nannini, 4q ed., Foro lialiano,
Roma,1938.
35 DE RUGGIERO, Roberto, lnstituciones de Derecho civil,T.ll, Vol. l, trad. de Ramón Serrano
Suñer y José Santa-Cruz Teijeiro, Reus, Madrid, 1979.
JO CesrÁ¡l ToBEÑAs, José, Derecho civil español, común y foral, T. ll, Beus, Madrid, 1978.
37 PUlc PEñA, Federíco, Tratado de Derecho civil español, Parte lV Vol. l, Editorial Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1946.
38 espí¡¡ CÁ¡¡ovnS, Diego, Manual de Derecho civíl español, Editorial Flevista de Derecho
Privado, Madrid, 1974, T. lll, p. 49.
 ANíBAL ToRRES VÁsoUEz

Hace bíen en afirmar Betti3e que el Derecho no sólo se dedica a satisfacer

intereses patrimoniales, o a asegurar solamente la satisfacción de intereses
económicos, sino que para ser merecedores de tutela basta que los intereses
sean socíalmente apreciables, que tengan relevancia en la convivencia civil;
"mientras la pr:estación, objetivamente considerada, debe ser siémpre sus-
ceptible de una valoración económica, el interés del acreedor a la prestacíón
puede ser, también, puramente moral". Expresa este autor italíano que cualquier
ejemplo puede aclarar mejor estos principios: "supongamos que se quiere hon-
rar la memoria de un antepasado querido, o la memoria de los muertos por la
patria. El interés en honrar la memoria de un antepasado no es ciertamente un
interés económico, sino un interés exclusivamente moral. ¿Puede este interés
justificar la conclusión de un contrato, por ejemplo, de un contrato de obra, para
la construccíón de un monumento? Efectivamente. La especial actividad que el
contratista viene obligado a despleg ar para la construccíón del 'opus', o el 'opus'
mismo, constituye una prestación susceptible de valoración económica, porque
en la vida económica social prestacíones de este género vienen compensadas
con otras prestaciones equivalentes y pueden ser obtenidas mediante una
retribución pecuniaria, pero el interés al que sirve la construcción del 'opus'no
es ciertamente un interés económíco, ni pecuniario".
constituye, pues, opinión general, que el interés pecuniario no es requisito
de laobligación, pero que la prestación objeto de esta, cuando no es económica,
debe tener una traducción patrimonial.

5. Función económica y social del contrato

Desde el contrato más simple, rápido, puramente manual, en el que ni
siquiera media conciencia de estar contratando, hasta el más complejo, en el
que se llega a la armonizacíón de intereses de los contratantes después de
arduas negociaciones preliminares, cumple una función económica y socíal de
la máxima importancia. El principalvehículo de las relaciones económicas entre
Ias personas es el contrato. El contrato es la figura jurídíca por antonomasia€.
Es ímpensable la vida económica sin el contrato. La actividad económica,
desde la producción hasta la colocación de los bienes y servicios en el merca-
do, se desarrolla principalmente mediante elcontrato. Este es "el instrumento
práctico que realiza las más variadas finalidades de la vida económica que
impliquen la composición de intereses inícialrnente opuestos, o por lo menos
no coincidentes. Dichos intereses, por eltrámite del contrato, se combinan de
manera que cada cual halla su satisfacción; de esto deriva, en elconjunto, un
incremento de utilidad, de la que participan en varias medidas cada uno de los
contratantes, mientras que indírectamente se beneficia también la sociedad"4l.

39 BETTI, Emilio, Teoría general de las obligaciones, traducción del italiano de José Luis de
los Mozos, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, T. l, pp. 54 y ss.
40 LÓPEZ Se¡¡fe MnRín, Los contratos. parte general, cit., pp. 6-g.
41 MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit., T. I, p. 34.

E cnpiruLo r: TNTRoDUCCIóN A t¡ DocTRtNA GENEML DEL coNTMTo

 I EVÁl^ VL¡ !Lrss

Las personas para satisfacer sus necesidades económicas de la más

diversa índole tienen que necesariamente contratar. Contratan para satisfacer
necesidades simples, por ejemplo' adquirir lo necesario para el desayuno,
adquirir útiles escolares o retirar una cantidad de dinero de un cajero automá-
tico, en las que el acuerdo de las paftes es apenas percibido; así como para
satisfacer necesidades complejas o demasiado complejas, verbi gratia, en la
activídad minera, de hidroca.rburos, de pesquería, financiera, transferencia de
tecnología; incluso creando nuevas figuras contractuales como el jointventure,
engineering, franchising, factoríng o factoraje, el crédito documentario, leasing,
etc., en la que los contratantes lf egan a armonizar sus intereses contrapuestos
después de largas, y a veces costosas, negociaciones.
El contrato es inslrumento del cual se sirven las personas para regular
sus íntereses, conociéndolo o sin conocerlo, a menudo sin tener conocimiento
alguno de él y sin preocuparse por conocer su disciplina, lo cual no es ningún
inconveniente, ya que a ello provee el ordenamiento jurídicoa2.
Además de su función económica como vehículo de circulación de la
riqueza, elcontrato cumple también una función social de cooperación o cola-
boración entre las personas. El 'trabajo, la locación y el acceso a la vivienda,
el estudio, la recreación, el desenvolvímiento cultural, el transporte urbano,
etc., implican casisiempre la dimensión social o relación cooperadora de unos
con otros. Esas y otras activídades son casi incomprensibles sin contratos"a3.
Como expresa Santos Brizg, el "contrato ya no es solamente un asunto
particular de los intervinientes en é1, sino que en nuestra vida económica y
social ha pasado a ser una institución social, que no afecta solamente a los
íntereses de los contratantes". Agrega este autor, "el aspecto social del con-
trato moderno, con ser innegable, no debe exagerarse. El enfoque de lo social
dentro del Derecho de obligaciones en general ha de partir de una visión del
Derecho fundamentalrnente personalista (lo que no quiere decir en modo alguno
individualista), en la cual la concíliación y la armonía de los fines individualistas
y sociales se realice sobre la base del reconocimiento, el respeto y el rango
preferente que en la jerarquía de los valores corresponde a la persona hurnana".
La principal fuente del vigente Código cívil peruano de 1984 es el Có-
digo civil italiano de 1942 que derogó al de 1865. Comentando este código,
Messineoas dice: "La defensa del contratante débil contra elcontratante fuerte
(especialmente en materia de contratos por adhesión y de contratos tipo), el
respeto a la buena fe del otro contratante con la conjunta tutela de la confianza;
ta exclusión --como materia del contrato- de los intereses no merecedores de

42 MEsSlNEo, Doctrina general del contrato, cit., T. l, p. 34.

43 LÓpEz SANTA ¡¡nní¡, Los contratos. Parte general cit., p. 8.
44 SANToS BFtlZ, Jaime, La contratación privada: sus problemas en el tráfico moderno, Mon'
tecorvo, Madrid, 1966, pp.32-33; SOfO COAGUILA, Carlos Alberto, Transformación del
derecho de contratos, Grijley, Lima, 2005, p. 36.
MESSINEO, Doctina general del contrato, cit., T. l, p. 21 .

rNsIrTUTo pecírico g
 ANÍBAL ToRRES vÁsouez

tutela; la inserción automática de ciertas cláusulas; la integración del contrato

mediante la voluntad de la ley; el respeto de los derechos de los terceros en la
simulación; la necesidad de que el error pueda ser conocido por lapontrapañe
para que tenga relevancía; la rescíndibilidad del contrato concluido en estado
de peligro o por efecto de lesión; la exigencia de que el incumplímiento tenga
considerable importancia para que se admitá la resolución delcontrato; la po-
sibilidad de suspender la ejecución del contrato pgr cambio en las condiciones
patrimoniales de la contraparte; la posibilídad de resolver el contrato cuando
las cargas sean excesivas, etc., son otras tantas manifestaciones de un nuevo
'espíritu'contractual, que no se puede vacilar en reducir al principio de socia-
tidad. Esle principio constituye el correctivo a una concepción excesivamente
individualista y a una disciplina en ella inspirada, como era la que contenía el
código abrogado. La preeminencia de los intereses generales sobre los inte-
reses particulares es el principal aspecto de este principio".
La libertad de contratar y la libertad contractual encuentran sus límites
en la función social que debe cumplir el contrato, por cuanto el deber ser del
Derecho, que tiende a compatibilizar lo racional con lo'razonable, exige que
los particulares establezcan relaciones justas y equitativas que les permitan
satisfacer sus intereses privados por medio de la satisfacción del interés general.
Una doctrina como esta se consagra en el art. 421 del Código civil brasileño
del2OO2, el cual dispone: "La libertad de contratar será ejercida en razÓn y en
los límites de la función socialdel contrato".
La libedad de contratar, competir y configurar el contenido del contrato
encuentra sus límites en las normas imperativas, el orden público, las buenas
costumbres y la función social que debe cumplir el contrato. El principio de
la relatividad de la eficacia de contrato no es absoluta sino relativa, valga la
expresión, puesto que el contrato y sus efectos no quedan enclaustrados en
los límites de la esfera jurídica de los que lo acordaron, sino que se proyecta
al interés general46. El contrato se negocia, celebra y ejecuta en determinado
contexto social, por tanto, debe armonizar con la malríz socíal.
Un deber de solidaridad que debe existir entre todos los miembros de la
sociedad determina que la función social es el fundamento de toda relación
contractual. Como dice Edson Nelson UbaldoaT, "el principio de la función so-

La jurisprudencia argenlina ha resuelto: "La libertad de contratacíón que beneficia a los

profesionales liberales encuentra su límite en la función social que cumplen como presta-
dores de servicios esenciales para la comunidad. Por.tanto, si tales prestaciones parten
de un acuerdo de voluntades a través de un contrato de adhesión y se cumplen ba.io la
faz de organización empresarial con fines mercantiles de lucro, la exigencia de la buena fe
debida se torna de interpretación más rígida' (CNCom., Sala L, 28-5-96, "Arenas, Enrique
c/Centro Médico Santa Fe SAC y otro", L¿ 1997-C-550, en LEIVA FeR¡¡Át¡orz, Luis F. P.
(direclor), Colección de Análisis Jurisprudencial. Contratos civiles y comerciales, La Ley,
Buenos Aires, 2002).
47 Citado por MOSSET ITUBRASPE, Jorge y PIEDECASAS, Miguel A., La revisión del contrato,
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2008, p. 51.

E c¡píruLo t: TNTRoDUCCIóN A LA DocrRrNA GENERAL DEL coNTMTo

 cial encuentra fundamento constitucional en el principio de la solidaridad, al
exigir que los contratantes y los terceros colaboren entre ellos, respetando las
situaciones jurídicas anteriormente constituidas aunque las mismas no tengan
eficacia real, pero desde que su previa existencia sea conocida por las perso-
nas implicadas. En una sociedad que el constituyente quiere más solidaria, no
debe ser admitido, bajo pretexto de que el derecho de crédito es un derecho
relatívo, que tal derecho será olvidado por terceros, que argumentan no haber
consentido con su creación. Esta óptica individualista y voluntarista debe ser
superada frente alsentido de solidarídad presente en el sistema constitucional".
Entre las funciones económicas y sociales que cumple el contrato figuran
las siguientes:
1) Función de circulación de la riqueza, es decir, de bienes y servicíos,
mediante los contratos de cambio con sacrificio económico para arn-
bas partes, como ocurre con los contratos onerosos, o para una sola
parte como suiede con los contratos gratuitos. Entre las funciones
de cambío figuran las siguientes:
i) Función de cambio de un bien por otro (do ut des), como la
compraventa, el sumínistro, el mutuo, la permuta, etc.
i¡) Función de cambio de un bien por un servicio (do ut facias), como
las prestaciones de servicios (locación de servicios, contrato de
obra, etc.).
i¡i) Función de cambio de un servicio por otro servicio (facio ut
facias), como algunos contratos innominados.
iv) Función de cambio mediante la transferencia de un bien sin
retríbución, como la donación.
2) Función de crédito. Esta función se cumple a través del contrato de
mutuo de rnuchos contralos bancarios: apertura de crédito, crédíto
documentario, tarjeta de crédito, etc.
3) Función de garantía. Mediante la constitución de contratos accesorios
de garantía mobiliaria, hipotecaria, anticresis, tianza, se fortalece el
derechodelacreedoralarecuperacióndesucrédito.
4) Función de custodia, a través de contratos por los cuales una de
las partes entrega a le otra un bien mueble para que la conserve en
su poder y se la restituya cuando aquella así lo requiera: depósito,
secuestro, cajas de seguridad, de garaje.
5) Función de previsión que tiene porfinalidad precaver riesgos o cubrir las
consecuencias de los mismos, Io que se logra.mediante elcontrato de
seguroas (de salud, de vida, de responsabilidad civíl) o el de renta vitalicia.

48 La jurísprudencia argentina ha resuelto: 'Si bien la interpretación de las cláusulas del con-
trato de seguro debe ser la que surge de su literalidad, ello no significa que el rigorismo
deba llevar a desvirtuar ia esencia misma de la institución, que cumple una función den-
 ANIBAI TORRES VASQUEZ

6) Función de recreacr'ón, mediante los contratos con fines turísticos,

de espectáculos deportivos, taurinos, culturales, etc.
7) Función de cooperación.Los contratantes colaboran entre sÍ para que
el contrato que celebran cumpla con su función de crea( modifica¡
regular y extinguir relaciones jurídicas de carácter patrimonial. Pero
la función de cooperacíón se acentúa en contratos intuitu personae
como el mandato, la donación, la sociedad colectiva. En el mundo
contemporáneo destacan los contratos de colaboración empresarial
mediante uniones, no societarias, entre sociedades y personas o
entre sociedades para ejecutar en conjunto una obra, prestar un
servicio o un suministro determinado.
B) Función laboralmediante el contrato de trabajo, de locación de ser-
vicios, de mandato, de gerencia, etc.

6. Contrato, convención y pacto

La distinción entre convención, contrato y pacto carece de utilidad práctica.
Se utilizan como expresiones sinónimas. A menudo, al acuerdo entre dos o
rnás partes por el que se crea una relación jurídica patrimonial, se modifica o
extingue; asimismo, se le denomína convención, contrato o pacto. Los romanos
daban a estas convenciones el nornbre de pactos.
Ulpiano decía que la palabra convención es general, perteneciente a
todas aquellas cosas que, para contraer o transigir algún negocio, consienten
aquellos que lo tratan entre sí, pues así como se dice que convienen las que
de diversos lugares vienen a uno, así también se dice que se convienen los
que por diversos movimientos del ánimo consienten y se conforman en uno;
esto es, se conforman en el mismo parecede. Pacto es el consentimiento de
dos o de muchas personas en una mismas cosa.
Comentando el Code Napoleon, Colin y Capitant manifiestan que "el art.
1.101 parece distinguir el contrato de [a convención, hacer de ésta el género y
de aquél la especie. En efecto, se reserva algunas veces el nombre de contrato
para las convenciones que tienen por objeto originar o transmitir un derecho,
derecho de crédito o derecho real. 'La especie de convención, que tiene por
objeto formar alguna obligación, es la que se llama contrato', dice Pothier [..,].

lro de la economia nacional y tíene una trascendente tinalidad social, circunstanc¡as que
hacen que el enfoque de las cuestiones que se suscitan en su aplicación e interpretación
. deban hacerse sin dejar de tener en cuenta aquellos extremos" pN 1a lnst. Com. Nq 20,
10.8.82, "Molinari, Aldo c/La Buenos Aires Cía. De Seguros,', LL lgBg-B-Z7Z; ED 103-3121
(citado por MOSSET ITURRASPE/P|EDECASAS, La revisión de! contrato, cit., p. 56).
49 "Conventionis verbum generale est ad omnia pertinens, de quibus negotii contrahendi
trans¡gendique causa consentiunt qui ¡nter se agunt: nam sicuti convenire dicuntur qui ex
diversis locis in unum locum colliguntur et veniunt, ita et qui ex diversis animi motibus in
unam consentiun, id est, in unam sententiam decurrunt" (Ley 1, t. 14, De pactis, Lib. 3 del
D¡gesto).
TEORÍA GENEML OEL CONIRATO

Las convencíones que no conStituyan contrato serán, pues, los acuerdos de

voluntades destinados a modificar o extinguir derechos, como la novación o el
pago. Pero esta distinción entre los contratos y las convenciones sólo tienen
un interés de terminología; las mismas reglas generales se aplican a unos que
a otros. Y hasta, en algunos casos, el Código gqplea indiferentemente una u
otra expresión"s.
Para.quienes,contrato y convención son instituciones distintas, la con-
vención es el género, el contrato la especie. Se denomina pacto a los diversos
acuerdos contenidos en el contrato, por ejémplo, el pacto de preferencia, el
pacto de exclusividad.
Como género, la convención sería el acuerdo de dos o más partes para
crear, modificar o extingu¡r relaciones jurídicas patrimoniales o extrapatrimo-
niales. Por ejemplo, entra en el concepto amplio de convención el matrimonio,
los esponsales (art. 239), la separación convencional de los cónyuges (art.
393.14). Con actos jurídicos como estos no se da vida a relaciones jurídicas
patrimoniales.
En el caso del matrimonio se le podrá o no llamar convención, pero cier'
tamente no se le puede denominar contrato, porque esta terminología choca
contra el preciso enunciado de la ley que lo define como la unión voluntaria
concertada por Un varón y una muier legalmente aptos para ella y formalizada
con sujeción a las disposiciones del Código, a fin de hacer vida en común (art.
234 CC). El deber principal de los cónyuges de hacer vida en común no liene
carácter patrimonial.
Hay otros casos en que dos o más sujetos (o partes) se ponen de acuerdo
para regular o realizar ciertas sítuaciones. Cuando, por ejemplo, el vendedor y
tomprador lo hacen para el nombramiento de un arbitrador para que determine
el precio (art. 1544); cuando en las obligaciones de dar bienes determinados
sóio por su especie y cantidad, la individualización o especificación es realizada
por ambas partes (acreedor y deudor) o cuando éstas se ponen de acuerdo
con un tercero para que haga la elección (art. 1143). En estos y otros casos
similares, como dice Messineosl, no Se divisa un contrato, ni constitUtivo, ni
modificativo, ni resolutorio, porque la actuación de los sujetos atañe propiamente
a una "situación" técnica y no a una relación jurídica patrimonial. Se trata de
actos instrumentales, necesarios para poder conseguir un resultado jurídico.
A estos actos jurídicos convendría calificarlos de convención y no de contrato.
Donde no hay obligación (relación jurídica patrímoníal) no puede haber contrato.
Como lo define el Código, el contrato se círcunscribe al ámbito de las
relaciones obligatorias.
En la doctrina encontramos que las palabras convención, contrato, acuerdo
y pacto Se usan índistintamente. Se dice, por ejemplo, que el contrato no eS

50 COLIIUCAPITANT, Curso elemental de Derecho civil, cil., T. lll' p. 526'

51 MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit., T. l, p. 49.
 ANíBAL ToRRES vÁsou¡z

sino un pacto que da vida a una obligación (so/us consensus obligafl. Nuestro
ordenamiento civil utiliza indistintamente las expresiones contrato y convención.
Es correcto decir que el contrato es la convención que tiene por objeto
crear una relación jurídica entre un acreedor y un deudor. Cuando el acuerdo
de las pafies tiene por objeto crear un vínculo distinto a la obligación, es apro-
piado hablar de convención y no de contrato..Pero en el lenguaje jurídico con
frecuencia se habla de contrato o convención para referirse tanto al género
como a la especie. Así, por ejemplo, el Título lll del Libro lll del Code Napo-
leon se denomina "De los contratos o de las obligaciones convencionales en
general"sz. Las relaciones obligacionales y las no obligacionales se asimilan.
El Código de Andrés Bello, que rige en Colombia, Chile y Ecuador (art.
1495 del código colombiano; art. 1438 del código chileno; y art. 1454 del códi-
go ecuatoriano), establece: "Contrato o convención es un acto por el cual una
persona se obliga para con otra a dar, hacer, o no hacer alguna cosa. Cada
pade puede ser de una o muchas personas". Este cuerpo de leyes utiliza las
palabras contratoy convención como sinónimas; significan lo mismo.
Siguiendo a los autores franceses, dice Abeliukss, "se considera que la
convención es el acto jurídico bilateral, o sea, todo acto jurídico en que existe
acuerdo de voluntades destinado a producir efectos jurídicos. Estos efectos
pueden co.nsistir en crear, modificar o extinguir obligaciones. Cuando la conven-
ción tiene por objeto crear obligaciones, pasa a llamarse contrato: aquélla es
el género, elcontrato, la especie. Todo contrato es convención, ya que supone
el acuerdo de voluntades para producir efectos jurídícos, pero, a la inversa, no
toda convención es contrato, ya que si el acuerdo de voluntades no tiene por
objeto crear una obligación, sino modificarla o extinguirla, es una convención,
pero no un contrato. Y así, por ejemplo, el pago, la remisión, la tradición son
convenciones, pero no contratos, pues no generan obligaciones".
López de Zavalía* dice que dentro de los actos jurídicos bilaterales, se
distingue entre la convención y el contrato, el acuerdo y el contrato. El añ. 1 197
del Código civil argentino habla de las "convenciones hechas en los contratos",
aludiendo a las cláusulas de los mismos. El art. 1137 delcódigo rioplatense se-
ñala que "hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una
declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos". El contrato
comprende todos los actos jurídicos bilaterales patrimoniales; para las conven-
ciones que no son contratos queda únicamente el ámbito de los negocios no
patrimoniales. El acuerdo es creador de normas jurídicas generales regulando

C1DE NAPoLeOru, enrícuLo 1108: Cuatro condiciones son esenciales para la validez de
una convención: El consentimiento de la parte que se obliga. Su capacidad para contratar.
Objeto cierto que forme la materia del compromiso. Una causa lícita en la obligación.
CJ ABELIUK MANASEVICH, Las obligaciones, cit., T. l, p. 52.
54 LóPEZ DE Zavatíe, Fernando J., Teoría de los contratos,Zavalía, Buenos Aires, 't984, T.
I [PaÍ1e generaf, p.21.

g c¡píruto r: TNTRoDUCCIóN A tA DocrRrNA GENEMT DEL coNTMro

TEORíA GENERAL DEL CONTMTO

un resultado abstracto para todos los casos que en el futuro lleguen a caer
en sus prev¡Siones; el contrato, en cambio, crea una norma jurídica individual'
Al igual que para elcódigo ítaliano, en la definición de nuestro Código, el
acuerdo es el primer componente del contrato. El contrato es un acto jurídico
(o negocío jurídicoi consensual. El segundo cornponente es la relación iurídi'
ca patrimomal. El tercer componente es /a voluntad enderezada a la finalidad
de crear, regular, modificar.o extinguir obligaciones. El contrato es un acto de
voluntad. Como enseña Ropposs,,"solo un acto que sea al mismo tiempo un
acto de voluntad, acto consendual y acto jurídico patrimonial es un contrato.
No es un contrato el supuesto de hecho en el que falte uno o más de estos
elementos". El matrimonio, los acuerdos de los cónyuges sobre la orientación
de la vida familiar, sobre la potestad famíliar, los acuerdos de convivencia ex-
tramatrimonial, los actos de consentimiento sobre derechos de la personalidad
(consentimiento del paciente en relación con su tratamiento médico, consenti-
miento para eltratamiento informático de los datos personales, la donación de
órganos, la autOrización del marido a la inseminación heteróloga de la mujer,
etc.) no son contratos, les falta la patrimonialidad y en cuanto a su estructura,
generalmente son actos unilaterales, les.falta el acuerdo y la irrevocabilidad del
consentimiento, propia del contrato
sin embargo, con falta a la precisión terminológica, la doctrina y elpropio
Código civil usan indistintamente las palabras contrato, convención y pacto,
para designar el contrato en su sentido técnico señalado en el art. 1351.

§ Z. LIBERTAD CONTRACTUAT

Libertad o autonomía contractual, por la cual las partes tienen libertad para
celebrar un contrato y determinar su contenido, es uno de los principios rnás

55 ROPPO, El contrato, cit., P. 30.

56 PRtNCtptOS UNIDROIT. eRríCut-O 1.9 (Usos y prácticas). (1) Las partes están obligadas
por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido
bntre ellas. (2) Las partes están obligadas por cualquier uso que sea ampliamente conoci'
do y regularmente observado en el comercio internacional por los sujetos participantes en
el táf¡có mercantil de que se trate, a menos que la aplicación de dicho uso sea irrazonable.
 ANÍBAL ToRRES vÁsouez

importantes de la contratación en la sociedad moderna regida por un orden

económico abierto, competitivo y orientado hacia el libre comercio.
Por este principio de la autonomía de la voluntad, las partes son libres de
decidir, sín controles ni restricciones exteriores, si contratan o no. Sí deciden
contratar son libres de elegir la persona o personas con quien contratar y, hecha
esta elección, son libres para determinar el contenido del contrato.
Las pañes, a su voluntad, crean, regulan, modifican o extinguen relacío-
nes jurídicas, es decir, deciden libremente a quiéñ ofrecer o a quién adquirir
los bienes y servicios, y, tomada esa decísión, autónomamente establecen los
términos y condiciones de sus particulares contratos, sin restricciones ni con-
troles exteriores, siempre que no contravengan normas de carácter imperativo,
elorden público y las buenas costumbres.
La Corte Suprema ha resuelto que el "derecho a la contratación no es
ilimitado, sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus alcances,
incluso, no sólo por límites explícitos, sino también implícitos; límites explícitos
a la contratación, son la licitud como objetivo de todo contrato y el respeto a las
normas de orden público. Límites implícitos, en cambio, serían las restriccio-
nes del derecho de contratación frente a lo que pueda suponer el alcance de
otros derechos fundamentales y la correlativa exigencia de no poder pactarse
contra ellos. Asumir que un acuerdo de voluntades, por más respetable que
patezca, puede operar sin ningún referente valorativo, sígnificarÍa no precisa-
mente reconocer un derecho fundamental, sino un mecanismo de eventual
desnaturalización de tales derechos... lBajo] este contexto, si el contrato de
trabajo se transforma en un mecanismo que distorsiona derechos laborales o
no permite garantizarlos del modo rnás adecuado, no cabe la menor duda que
el objetivo de licitud se ve vulnerado, a lo que se suma el hecho de facilitar que
derechos que se consideran constitucionalmente adquiridos e irrenunciables,
puedan verse vaciados de contenido I...]. Que, el régimen laboral peruano
se sustenta, entre otros criterios, en e[ llamado principio de causalidad, en
virtud del cual la duración del vínculo laboral debe ser garantizado mientras
subsista la fuente que le dio origen, en tal sentido, hay una preferencia por la
contratación laboral por tíempo indefinido respecto de aquella que pueda tener
una duración determinada que por su propia naturaleza proceden únicamente
cuando su objeto lo constituye el desarrollo de labores con un alcance limitado
en eltiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por la
naturaleza temporalo accidental del servicio que va a prestar;como resultado
de este carácter excepcional, la ley les establece formalidades, requisitos,
condíciones, plazos especiales e, incluso, sanciones, cuando, a través de
ellos, utilizando la simulación o el fraude, se pretende evadir la contratación
por tiempo indeterminado"sT.

57 Cas. Nq 1817-2004-Puno, publicada el 31 .05.2007.

g cepíruLo r: TNTRoDUCCTóN A L{ DocrRlNA GENEML DEL coNTRATo

IEORíA GENEML OEL CONTRAIO

La fijación del contenido contractual es obra de la autonomía privada de

las partes que lo celebran, respetando los límites constitucionales y legales.
No existe contrato fuera del ordenamiento jurídico legal. Ya los pandectistas
alemanes afirmaron que la autonomía privada, es decir, la facultad de las
personas paracl,ear normas jurídicas, implicabaUna autorización conferida a
las partes dentro de determínados límites establecidos por el legislador. Como
dice Mosset, citando a Vettori, "dicha autonornía tiene un eco o resonancia muy
variable: mientras la visión liberal-individualista la exalta como eje y centro del
negocio jurídico, partiendo de considerar que se encuentra fuertemente apo-
yada en normas constitucionales, la mirada social o humanista [e objeta que
siendo el contrato un negocío entre dos, es precíso para consagrar su respeto
absoluto que ambas partes sean autónomas. No basta la autonomía de uno
frente a la sumisión o dependencia del otro. La parte libre y fue(e impondrá al
débil o necesítado'su ley', elconjunto de sus pretensiones, las cláusulas que
satisfagan su ínterés y la contrari? §ólo podrá aceptarlas 9 reghazarlas, sin 'decir
lo suyo', expresar su interés o su ionveniencia"s. En tiempos actuales se dice
que la autonomía privada está condicionada a una contratación entre personas
iguales, de similar poder de negociación, fraternos, solidarios, hermanados en
la búsqueda de la común satisfacción de sus intereses.
Mediante el contrato, la autonomía privada crea normas jurídicas particu-
lares que coexisten con las normas legales creadas por el Estado. Como en la
realidad, la autonornía de voluntad no siempre ha servido para que se realice
la justicia y la equidad, sino para que la parte fuerte se imponga sobre la débil,
siempre está sujeta a limitaciones dispuestas por leyes imperativas, el orden
públíco, las buenas costumbres, o mediante otras instituciones como elabuso
del derecho, la lesión, la sobrevenida excesiva onerosidad de la prestacíón, la
ínvalidez de cláusulas abusívas en la coniratación por adhesión, la exigencia de
la interuención de ambos cónyuges para disponer y gravar bienes de la sociedad
de gananciales, etc. Las limítaciones a la autonomía de voluntad privada no
deben ser tales de matar la iníciativa privada, la llbre circulación de los bienes
y servicios, la inversión privada nacionaly extranjera, siernpre, cfaro está, que
ante un conflicto entre el interés público y el privado debe prevalecer el público.
Elliberalismo económico sin límitesy la economía centralmente planificada han
colapsado (p. ej., la cris'ts económica nofteamericana del 2008 y el fracaso de la
economía de la ex Unión Soviética)y causado muchos males a la humanidad.
La autonomía de la voluntad privada, con limitaciones racional y razonable-
mente establecidas, debe seguir siendo el principio rector de la contratación.
El límíte fundarnental a la autonomía privada está constituido, como lo
señala el art. 1354, por las leyes de carácter imperativo, que contienen normas
de derecho necesario, de rus cogens, de naturaleza inderogable por voluntad
de los particulares, cuya violación determina la nulidad absoluta delcontrato por

58 MoSSET ITURBASPSP|EDECASAS, La revisión del contrato, cit., p. 17.

 ANíBAL ToRREs v¡souez

disposición del art. V delTítulo Preliminar. Es inherente a la persona humana

el derecho que tiene "a contratar con fines lícitos, siempre que no se contra-
venga leyes de orden público" (art.214 de la const.). Además, "la libertad de
contratargarantizaque las partes pueden pactarválidamente según las normas
vigentes al tiempo del contrato. Los contratantes son libres de escóger el típo
de contrato a celebrar, la forma del contrato cuando Ia ley no exige una forma
solemne, la determinación de las obligaciones que contraen y los derechos que
adquieren, así como la jurisdicción a la cual someten los probables conflictos
que genere la interpretación o ejecución delcontratol Los términos contractuales
no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase.
Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía
arbitral o en la judicíal, según los mecanismos de protección previstos en el
contrato o contemplados en la ley''(art. 62 de la Const.).
La autonomía de las partes encuentra su límite en las normas imperatívas,
el orden público y las buenas costumbres. El art. 1354 utiliza la expresión "nor-
ma legal de carácter imperativo". En este sentido, la corte superior de Lima ha
establecido que el "principio de la autonomía de la voluntad y la supletoriedad
de la ley en los contratos, previsto en los arts. 13s4 y l 856 del cc, subyacen
en la obligatoriedad de éstos en cuanto se haya expresado en ellos, como lo
dispone el art. 1371 del mismo cuerpo legal. El contrato privado que no ha sido
invalidado judicialmente, no es contrario a norma legalde carácter imperativo y
no causa perjuicio a terceros, surte sus efectos válidamente y debe ejecutarse
en sus propios términos".se
La normas jurídicas están contenidas en las leyes, decretos, ordenanzas,
costumbres, precedentes judiciales, tratados, etc., y pueden ser ímperativas o
dispositivas. No hay que confundir norrna jurídica con ley, ésta es solamente
una de las formas mediante las cuales se manifiestan las normas jurídicas.
Por consiguiente, la expresión norma legal de carácter imperativo debe ser
sustituida por la expresión normas imperativas. Es nulo elcontrato contrario
a normas imperativas, estén éstas contenidas en la ley, en un tratado ínter-
nacional ratificado por el Perú, en una sentencia vinculatoria del Tribunal
Constitucional, etc.
Dos son las manifestaciones más importantes del principio de la libertad
contractual: la libertad de contratary la libertad contractual.
Por la libertad de contratar las partes son libres para celebrar o no un
contrato y si optan por llevarlo a cabo son libres para elegir la persona con
quien desean contratar, esto es, deciden libremente a quién ofrecer sus bienes
y servícios. Nadie puede ser privado de sus propios bienes o ser constreñido
a ejecutar prestaciones a favor de otros, en contra de su voluntad, salvo dis-
posición expresa de la ley dictada en protección de intereses superiores de

59 Corte Superior de Lima, Sala Ne 1, Exp. Ne 40-98.

E c¡píruLo r: TNTRoDUCCIóN A t¡ DocTRtNA GENEML DEt coNreqTo

TEORIA GENERAL OEL CONTRATO

la comunidad. Cada individuo obedece, en principio, a su propia voluntad; no

puede ser vinculado, si la ley no lo permite, por la voluntad de otro.
La libeftad contractualsignifica que las partes determinan libremente
entre sí, la forma y el contenido del contrato, según las normas vigentes al
tiempo de su celebración. El contenido del contrato así establecido no puede
ser modificado por ley, en aplicación del art. 62 de la Constitución que estable-
ce: "LoS términos contractuales no pueden ser modíficados por leyes u otras
disposiciones de cualquier clase". Sin embargo, esta disposición del art. 62
de la Constitución, que no se encuentra en otras constituciones, está sujeta a
interpretación, porque siahora los términos contractuales son lícitos, pero ma-
ñana por disposición de la ley devienen en ilícitos, los contratantes no podrán
alegar que para ellos sí son lícitos porque fueron pactados según las normas
vigentes al tiempo de la celebración del contrato (ultractividad de la ley). Si así
fuera, un mismo hecho sería lícito para unos (los que contrataron conforme a ley
antigua) e ilícito para otros (los que contratan conforme a ley nueva), violando
el principio de la generalidad y abstracción de la ley, y el derecho de igualdad
ante la ley que tienen todas las personas.

§ S. INTERVENCIONISMO ESTATAL EN EL CONTRATO

El principio de la autonomía de la voluntad privada para establecer li-

bremente el contenído del contrato y el principio del carácter vinculante del
contrato, cuyos términos contractuales no pueden Ser modificados por leyes u
otras disposiciones de cualquier clase (arl.62 de la Constitución), encuentra
sus límites en elabuso del derecho (art. ll delTP), en las normas impeiativas,
en el orden público y las buenas costurnbres (art.'V del TP y art. 1354), y en el
interés social, público o ético (art. 1355).
Lo libremente acordado es justo cuando las partes han actuado sin excede¡'
los límites constitucionales y legales, Qonciliando sus intereses índividuales con
los generales. El Derecho de los contratos ha abandonado el príncipio medioeval
que consideraba que "lo líbremente acordado es justo" como sí fuera Una Ver-
dad de fe, a consecuencia de haberse tomado conciencia de las categorías
o clases de personas, O que "comenzó con los trabajadores, siguió con los

INSfiTUTO PACIFiCO g
 ANísAr ToRREs v¡sourz

inquilinos urbanos o rurales, luego con los deudores de préstamos

dinerarios,
en los últimos años, con los conéumidores y usuarios de
bienes y servicios.o.
La protección delconsumidor, der medio ambiente,
de ros recursos natura-
les, de la salud y la moral púbricas, ros casos excepcionares
de perturbación so-
cial y económíca, las relacíones asímétricas entre proveedores y
consumidores,
las situaciones de emergencia, justifícan una intervención
razonable del Estado
para imponer reglas o establecer limitaciones
alcontenido de los contratosol.

60 MOSSET ITURRASPE/P|EDECASAS, La
revisión de! contrato,cit., p. 19.
61 El TRIBUNAL coNSTlructoNAL ha resuerto (sentencia
o" rá"n" il.iq.zoozrecaída en er
Exp' Nq 006-2000-A|/TC): 'Conforme al artícüio 66 de la
Constitución, los recursos natura-
les y renovables, son patrimonio de la Nación y
el Estado es soberano en su aprovecha-
mlento y segÚn el artículo Estado el iue determina la política nacional del am-
97, ""
biente y el que promueve.el uso "l
sostenible de l-os recursos naturales. Además el Estado
está obligado a promover la diversidad biológica y
de áreas naturales protegidas (artículo
68)' Y no sólo el Estado,.sino que cada uno"de ros peruanos
tienen ei deber de proteger
los intereses nacionales lartícuto ae).
Si bien el Congreso de la. República, conforme al artículo
62, no debe modificar a través
de leyes posteriores los tér¡¡¡ss de un contrato entre particulares
cuyo objeto pertenece
al ámbito de la propieda-d.llyada, debe interprátarse,
en cambio, que el Congreso puecfe
y debe tener injerencia clanlo el objeto
del contrato son recursos naturales de propiedad
de la Nación y sobre los cuales el gstaoo tiene lás
obligaciones constitucionales de prote-
gerlos.y conservarlos, evitando su depredación
en resguardo del interés nacional.
Las razones que han llevado ar congreso a estabrecer prohibición
ra de extraer caoba y
cedro en los lugares señalados en ra ñorma, porer prazo
de 10 años, consisten en impedir
la desaparición de tales naturales y-po""*", su productividad a fin que puedan
beneficiar no sólo a las lyr..o.
actuares generacionás Je ciudadanos,
sino también a las veni-
deras' Proteger, controlar y los recursos madereros no sólo es derecho sino
"on""-r",
obligación del Estado por mandato Oe ¡a ConstituciOn.
La iniciativa privada' la libertad de empresa, la libertad
de contratar tiene la limitación
de las citadas obligaciones constitucioriall. o"i
propiedad del Estado otorgados por
r"t"oo cuando se refieren a bienes de
éste en cáncesión o usufructo a uno de los contra-
tantes' Los recursos naturares como ras
especies madereras también er ma¡ ros ríos
y el subsuelo- conforman ra riqueza -y que
de Ia'Nacián, de tar rnodo er Estado no puede
transferirlos en propiedad, sino que ros cede en
ctncesión para su aprovechamiento, bajo
condiciones y requísitos encaminados a conservarro,
de acuerdo a ras circunstancias de
cada caso y de cada época.
i.l
Es en protección del interés generar, tanto
sociar como económico, y en protección al dere-
cho al trabajo, a la libre empresa y a ra iniciativa privada
de ras generaciones futuras, que
la sétima Disposición complementaria y Transito?ia
de ra Ley Ne 2370g prohíbe temporar-
mente la extracción de las especies maáer"ras citadas,
con rá expectativa que ---cumprido
el plazo de veda- la Nación.recupere er equiribriá ambientar
de ros bosques madereros y
puedan los ciudadanos seguir usufructuánd'olos.
t...1
El rribunal considera que la intangibiridad de ros
contratos de concesión protegida por er
artículo 62 de la Constitu_ción, i¡ismo que se interpreta en concordancia con los pre_
.el
ceptos generales que la ley de ra materia dirpor",
esto es, en er ríturo preliminar, artícuro
V concordado con los artjl^u]os laaoy ly';oi, no puede estar por encima, ni ser ajena al
cambio en las circunstan
obrisación en irícita o.,i,ffij§#'J'JX?JH;',:".""?:"J,:?JJ,i[1;,'¿"T:X§:T:i:i]i
"
cAPÍTUto t: INTRoDUCCIóN A t,c DocrRtNA GENEMT DEL coNTRATo
 TEORiA GENERAL DEL CONÍRATO

El mercado es el lugar de intercambio de bienes y seücios mediante el

contrato. Las partes contratantes son los grandes protagonistas del mercado. La
oferta y la demanda son realizadas por personas de carne y hueso, a las que si
se les deja actuar con líbedad'absoluta, la parte fuerte de Ia relacíón no pesta-
ñea en convertirse en lobo de la parte débil, lo únjco que le interesa es ellucro,
la ganancia o el rédito. En el mercado no solar¡lente son escasos los recursos
requeridos para la satisfacción de las necesidades de los consumidores, sino
también son escasos la so[idaridad y fraternidad humanas, la falta de amor por
el prójimo, el respeto por la libe(ad de los demás. Un claro ejemplo es la crisis
financiera originada en Estados Unidos de América en e|2008, originada por la
falta de regulación legalde la actividad bancaria. Este liberalismo extremo del dejar
hacer y dejar pasar en la creencia de que así se logra la eficiencia del mercado,
alque hoy denominan liberalismo salvaje, ha determinado la ruína económica de
millones de personas, muchas de las cuales lo han perdido todo y han terminado
durmiendo en las plazas públicas. El Estado ha tenido que intervenir regulando
el mercado financiero para superar la crisis de la que aún no logra salir.
Una sociedad que defiende la santidad de los contratos a pie juntillas,
por consíderar que los contratantes son personas iguales, libres, solidarias,
fraternas, es una sociedad que vive de espaldas a la realidad, que esconde la
cabeza como el avestruz para no ver que por lo general elcontratante fuerte
abusa del débil, que lo único que le interesa es el lucro, sin importarle para nada
la salud y moral públicas, la destrucción del medio ambiente, de los recursos
naturales, el envenenamiento de las aguas con los relaves mineros, el exter-
mínio de especies rnarinas con la pesca indiscriminada, el atentado contra la
vida y la integridad física con el ejercicio al margen de la ley de la actividad de
transporte terrestre y aéreo, el atentado diario contra la salud moral de la niñez
y la juventud a través de la prensa hablada, escrita y televisiva, etc.
El art. 59 de la Constitución prescribe: "El Estado estimufa la creación de
riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e
industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la sa-
lud, nia la seguridad pública. ElEstado brinda oportunidades de superación a los
sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentído promueve las pequeñas
empresas en todas sus modalidades." Está claro que en el Estado Constitucional
de Derecho nadie puede hacer lo que quiere, como quiere, donde quiere y cuando
quiere, sino tiene que desarrollar su actividad laboral, empresarial, comercial o
industrial dentro del nrargen de libertad que le confiere el ordenamiento jurídico
con elfin de garanlizarlamoral, la salud y la seguridad pública, brindando opor-
tunidades a los que sufran cualquier desigualdad, a fin de que exista un mercado
verdaderamente libre, s¡n monopolios ni posiciones dominantes.
Hay que defender la liberlad de todos, no solamente la delfuerte; la libre
iniciativa privada, tan necesaria para nuestro desarrollo, debe ser promovida

para el caso, se ve expresado en los fundamentos de las normas que se impugnan, las
mismas que cumplen con el principio de razonabilidad y proporcíonalidad [...]".

tNsTrTUTo pncÍrrco
E
 ANÍBAL TORRES VASOUEZ

pero s¡n descuidar el desarrollo social; los contratos deben cumplirse exacta
y puntualmente, siempre que no contravengan al ordenamiento jurídico; las
circunstancias que rodearon su celebración permanezcan en el momento de
su ejecución; que exista seguridad jurídica pero con justicia. Solamente dentro
de estos límites podemos decir que elcontrato es obra de las pades y no del
juez. En materia de contratos hay que rechazar la tiranía de Ia ley, de los jueces
y de las partes, tratando de conciliar, en todo'momento, los intereses econó-
rnicos y los sociales, garantizando que haya crecimiento económico, pero con
desarrollo social. Si lograr esto es difícil, pues esa es la labor deljurista, lograr
conciliar lo racional con lo razonable para evitar que el hombre se convierta
en lobo del hombre.
La libertad de contratar y la libertad contractual deben ejercerse dentro de
los límites fijados por el ordenamiento jurídico. Esos límites son el abuso del
derecho, las normas imperativas, el orden público, las buenas costurnbres, el
interés social, público y ético, a cuyo efecto el Estado no solamente puede sino
debe intervenir en el contrato mediante la ley para imponer reglas o delimitar
el contenido de los contratos. Esos límites determinan el establecimiento del
contenido contractual por las partes y la intervención razonable y no arbitraria
del Estado en el contrato62.

§ 4. CARACTER SUPLETORIO DE LAs NORMAS SOBRE CONTRATOS

Las normas jurídicas, en relación con la voluntad de los sujetos, se clasifi-

can en imperativas (llamadas también cogentes, de ius cogens, inderogables

.1304-03-lca,
62 CnsaclÓtt¡ Ns publicada el 30.04.2004: "[La] reducción judicial de la hipoteca
se encuentra regulada en el artículo 11t del Código civil, según el cual 'el deudor hipo-
tecario puede solicitar al juez la reducciÓn del monto de la hipoteca, si ha disminuido el
monto de la obligación' [...] dicho dispositivo const¡tuye, sin lugar a dudas, una limitación
a la autonomía de las partes [...], que es la forma como se ha constituido la hipoteca que
se quiere reducir; lo que encuentra su justificación en las propias normas que regulan los
contratos, como son los artículos 1355 y 2362 del Código civil, que dispone que la ley
por consideraciones de interés social, público o ético puede imponer reglas o establecer
limitaciones al conten¡do de los contratos, los mismos que deben negociarse, celebrarse y
eiecutarse según las reglas de la buena fe y comÚn intención de las partes".
 TEORíA GENERAL DEL CONTRATO

por voluntad de los particulares, de orden púbtico)y dispositivas (denominadas

también normas de orden privado, derogabtes por voluntad de tas paries, de
derecho voluntario).
Las normas imperativas son establecidas con carácter obligatorio, indepen-
dientemente de la voluntad del sujeto, a quien no le está permitido dejarlas sín
efecto en sus actos privados (iqs pubtícum privatorum pactis mutari nequit el
Derecho público no puede ser mudado por pactos privados). Deben ser cumplidas
obligatoríamente, sin excusa alguna; ns admiten ser derogadas por pactos priva-
dos. Su falta de observancia determina la nulidad delacto jurídico (art. V delTP).
Las normas dispositivas, en cambio, son de aplicación únicamente en caso
de que los particulares, en ejercicio de la autonornía de la voluntad privada, no
hayan dispuesto otra cosa al regular sus intereses pafticulares. Se subdividen
en interpretativasy supletorias. Las primeras sirven de ordinario para interpretar
el Derecho. Las supletorias (llamadas también supletivas, directivas, derecho
de reserva) están establecídas en exclusiva utilidad del individuo, porque sir-
ven para suplir su falta de declaración. De ahíque si él expresa una voluntad
derogatoria, las normas supletorias quedan como letra muerta, pero si calla
se aplican automáticamente, caso en el que son ellas las que determinan los
efectos del acto jurídico.
En el ámbito del Derecho público (constitucional, penal, administrativo,
tributario, etc.) campean las normas imperativas, no derogables por voluntad
individual. En cambio, en el Derecho privado, como elcomercial, ercivir, priman
las normas dispositivas, debido a que los actos jurídicos son en su mayoría
actos de libre autonomía de la voluntad privada. En el Derecho civil, álgunos
sectores como el Derecho de familia y el de personas están impregnados de
normas imperativas, y en otros, como elde contratos, son más numerosas las
dispositivas que las imperativas.
Precisando conceptos, tenemos que decir que una norma jurídica, ya sea
imperativa o solamente dispositiva, se deroga tan sólo mediante otra norma
de igual o superior jerarquía emitida por el organismo competente del Estado,
estando vedada dicha facultad a los particulares. cuando decimod que una
norma dispositiva puede ser derogada por la voluntad individual, utílizamos el
término derogación en su sentido impropio, queriendo significar solamente que
los particulares están facultados para que puedan establecer una regulación
distinta de la estipulada en la norma jurídica estatal. En este caso, la norma es el
producto de la autodisciplina de las rnismas partes que quedan sometidas a ella.
Por mandato del art. 1356, /as disposiciones sobre contratos son supletorias
de la voluntad de las partes, salvo que sean imperativas. Esto porque en materia
de contratos prima la autonomía de la voluntad prívada, con las escasas limita-
ciones de las normas imperativas, el orden público y las buenas costumbresffi.

63 CASACION Ne 1406-97-Tacna: "La autonomía de la voluntad sobre contratos tiene sus

propias limitaciones, ello se puede advertir en los artículos 1354 y 1356 del CC, coinci-

rNslruro p¡cÍnco
E
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

Las normas que regulan los contratos son predominantemente disposi-

tivas, supletorias, por cuanto los particulares pueden dejarlas sin efecto en
sus contratos parliculares, para obtener efectos distintos de los señalados
en estas normas, las que son de aplicación solamente cuando las pañes han
guardado silencio creando vacíos en sus negocios, vacíos que soñ llenados
con las normas dispositivas (derecho de reserva) del Código civil. Por ejemplo,
el art. 1550 establece que el vendedor debe entregar el bien al comprador
"en el estado en que se encuentre en el momento de celebrarse el contrato,
incluyendo sus accesorios"; en un conlrato particulár de compraventa, las par-
tes pueden derogar esta norma, sí es que acuerdan, v. gr., que el vendedor
entregará el bien luego de hacer cíertas mejoras, o que el bien será entregado
sin sus accesoríos. La norma del art. :1550 es de aplicación solamente si es
que las parles contratantes no han dispuesto lo contrario. Por estas razones,
al derecho dispositivo se le denomina derecho de reserva.

§5. ELCONTRATO.LEY

Solamente con seguridad y estabilidad jurídicas, especialmente en materia

tributaria, cambiaria y aduanera, es posible medir las inversiones, nacionales
y extranjeras, altamente riesgosas y de largo plazo. Pero esa seguridad y es-
tabilidad se debe brindar a todos, caso contrario se promueve la competencia

dentes con la regla contenida en el artículo V del TP del mismo Código, conforme a las
cuales las disposiciones sobre contratos son supletorias de la voluntad de las partes,
salvo que sean imperativas, en cuya virtud es nulo el acto jurídico contrario a las leyes
que interesan al orden público o a las buenas costumbres; a esto cabe agregar, que por
el principio de publicidad, la presunción jure et de jure, inmersa en el artículo 2012 del
citado código, se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tlene
conocimiento del contenido de las inscripciones. Bajo este aspecto, si el derecho de pro-
piedad sobre el inmueble hipotecado, según consta de los asientos registrales, había sido
cuestionado judicialmente, sin que a la fecha de la constitución de la garantía se haya
declarado definida la situación a favor del garante, el acreedor hipotecario a sabiendas
aceptó en garantía de su crédito un bien litigioso, asumiendo las consecuencias de su
imprevisión".

E c¡píruLo r: INTRoDUCCTóN A LA DoCTRINA GENEML DEL coNTMTo

TEORIA GENERAL DEL CONTMTO

desleal en el mercado, entre los que cuentan con garantías y seguridades

otorgadas por ley y los que no las tíenen.
Las marchas y contramarchas en materia política y económica, la infla-
ción contradicción normativa, las leyes que no sg cumplen, o que se cum-
y
plen pero no en forma igual para todos, o que son cambiadas por el mismo
gobierno de turno o por el que lo sucede, la jurisprudencia contradictoria
que convierte a la administraóión de justicia en un albur, son algunos de los
factores que a través de largas dépadas hicieron del Perú un país inseguro
para la inversión. Fue en este contexto qúe surgió el contrato.ley a que se
refiere el art. 1357 del Código civil, institución que no existe en países con
seguridad y estabi lidad jurídicas.
Por el contrato-ley (o ley-contrato, o contrato de estabilidad), una de las
partes, el Estado, al amparo del régimen legal vigente sustentado en razones
de interés social, nacional o público, otorga a la otra (el inversionista nacional
o extranjero) garantías y seguridades que no pueden ser modificadas legisla-
tivamente, sometiéndose (el Estado) al Derecho privado.
Esta figura jurídica fue utilizada por el gobierno militar de los años 1968-
1980, que se caracterizó por una economía dirigida desde el Estado, luego es
plasmada en el art. 1357 del Código civil vigente. Finalmente, obtiene consa-
gración constitucional en el último párrafo del art. 62 de la Constitución.
Comentado el ar1. '1357, Arias-Schreiber6a dice "que la legislación peruana
no ha sido ajena a esta institución y, antes bien, encontramos diversos antece-
dentes en ella, como sucede con la sistemática contenida en el Capítulo lll del
Título Octavo de la Ley General de Minería, aprobada por Decreto Legislativo
Ns 109. Su fundamento reposa en la estabilidad que confíere al inversionista,
pues a este no le alcanzan los efectos de posteriores rnodificaciones legales que
alteren las seguridades y garantías otorgadas y que varían entre la estabilidad
tributaria, la remisión libre de moneda extranjera, la repatriación de capitales,
el régimen especial de amortizaciones o castigos, etc., en tanto no se cumpla
el plazo previsto en elcontrato".
Como el inversionista no invierte en mercados inestables, poco o nada
confiables, impredecibles, el Estado, con el propósito de brindar seguridad a
las grandes inversiones, mediante contrato-ley que celebre con el inversionista,
se desprende de las prerrogativas que le confiere el ius imperium, brinda las
estabilidades y segurídades que una ley preexistente le autoriza conferir, las
cuales son inmodificables hasta la extinción del plazo indicado en el contrato
o hasta la finalización de éste si no contiene indicación de plazo, no obstante

64 ARTAS-SCHRETBER PEZET, Max, "Contratos en general. Exposición de motivos y comen-

tarios", con la colaboración de Carlos Cárdenas Quirós y Angela Arias-Schreiber Montero,
en coMtstóN ENoABGADA DEL ESTUDTO v ReVrsrÓ¡¡ o¡L cÓorco cwtL, código civil.
Exposición de motivos y comentarios, cornpilación de Delia Revoredo, Okura, Lima, 1 985,
T. Yl, p. 21.
 ANÍBAL ToRRES vnsouez

cualquier modíficación parcialo total posterioff, salvo acuerdo distinto de am-

bas partes contratantes.
El párrafo final del arl.62 de la Constitución, que consagra constitucional-
mente la institución delcontrato-ley, prescribe: "La libedad de contratar garan-
tiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al
tiempo del contrato. Los términos contractuales.no pueden ser modificados por
leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la
relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según
los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la

65 DECRETo supREMo Nc 014-92-EM, TUo DE LA LEy GENERAL oe MtruERíe: "ARrícut-o

78. Los titulares de la actividad minera que inicien o estén realizando operaciones de 350
TM/dÍa y hasta 5,000 TM/día, o los que realicen la inversión prevista en el artículo 79 del
presente texto, gozarán de estabilidad tributaria que se les garantizará mediante contrato
suscrito con el Estado, por un plazo de diez años, contados a partir del ejercicio en que se
acredite la ejecución de la inversión.
ARrícut-o 79. Tendrán derecho a celebrar los contratos a que se refiere el artículo ante-
rior, los titulares de actividad rninera que presenten programas de inversión por el equiva-
lente en moneda nacional a US$ 2.000.000.00.
ARrículo 80. Los contratos de estabilidad a que se refieren los dos artículos anteriores
de esta Ley, garantizarán al titular de actividad minera los beneficios siguientes:
a) Estabílidad tributaria, por la cual quedará sujeto, únicamente, al régimen tributario
Vigente a la fecha de aprobación del programa de inversión, no siéndole de aplica-
ción ningún tributo que se cree con posterioridad. Tampoco le serán de aplicación
los cambios que pudieren introducirse en el régimen de determinación y pago de
los tributos que le sean aplicables, salvo que el titular de actividad minera opte por
tributar de acuerdo con el régimen modificado. Esta decisión deberá ser puesta en
conocimiento de la Adrninistración Tributaria y del Ministerio de Energía y Minas,
dentro de los ciento veinte días contados desde la fecha de modificación del régimen.
Tampoco le serán aplicables las normas legales que pudieran eventualmente dic-
tarse que contengan la obligación para titulares de actividades mineras de adquirir
bonos o título de cualquier otro tipo, efectuar pagos adelantados de tributos o prés-
tamos a favor del Estado;
b) Libre disposición de las divisas generadas por sus exportaciones, en el país o en el
extranjero.
Sl el titular de actividad minera vendiera localmente su producción, el Banco Central
de Reseva del Perú y el sistema financiero nacional, le venderán la moneda extran-
jera requerida para los pagos de bienes y servicios, adquisición de equipo, servicio
de deuda, comisiones, utilidades, dividendos, pago de regalías, repatriación de ca-
pitales, honorarios y en general, cualquier otro desembolso que requiera o tenga
derecho a girar en moneda extranjera;
c) No discriminación en lo que refiere al tipo de cambio, en base al cual se convierte a
moneda nacional el valor FOB de las exportaciones y/o el de venta locales, enten-
diéndose que dóberá otorgarse el mejor tipo de cambio para operaciones de comer-
cio exterior, si existiera algún tipo de control o sistema de cambio diferencial. Esta
no discriminación, garantiza todo lo que se refiere a materia cambiaria en general;
d) Libre comercialización de los productos minerales;
e) Estabilidad de los regímenes especiales, cuando ellos se otorgan, por devolución de
impuestos, admisión temporal, y otros similares;
0 La no modificación unilateral de las garantías incluidas dentro del contrato."

E CAPITULO I: INTRODUCC¡ON A IA DOCTRINA GENERAL DEt CONTMTO

TEORíA GENEML DEL CONTRATO

ley. Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar

seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicío de la
protección a que se refiere el párrafo precedente."
Una de las partes que interviene en el contrato-ley es necesariamente el
Estado, quien autorizado por ley vigente en la.fecha de celebración del con-
trato, otorga al inversionista las garantías y seguridades que se especifican en
el respectivo contrato.
El contrato-ley se celebra de ionformidad con una ley marco preexistente,
dictada por razones de interés social, nacional o público, que faculta al Estado
para establecer garantías y seguridades a favor del inversionisla.
A diferencia de nuestro ordenamiento jurídico, que exige que la ley autori-
tativa debe ser preexistente al contrato, en el sistema chíleno dicha ley puede
dictarse antes o después de celebrado el contrato. López Santa María66 dice
que para garantizar determinadas actividades produetivas "se ideó el mecanis-
mo de los contratos-leyes, pór los cuales el Estado garantiza que en elfuturo
no modificará ni derogará las franquicias contractualmente establecidas. La
ley puede dictarse antes o después del contrato. La Administración celebra el
convenío respectivo con el beneficiado y después una ley lo aprueba. O bien
la ley autoriza de un modo general la conclusión de determinado contrato, cu-
yos beneficios o efectos no serán susceptibles de modificación ulterior. Esta
última manera de proceder ha sido rnás frecuente. Unas veces la garantía de
la inmutabilidad de los beneficios es indefinida;otra, es temporal".
En el Perú, los contratos leyes tienen por finalidad favorecer las grandes
inversiones para promover el desarrollo económico, a cuyo efecto el Estado se
despoja de su facultad de imperio y se somete a las normas de contratación
del Derecho civil. Como expresa Arias-SchreibeÉ7, el "contrato-ley confiere
seguridad para quien invierte grandes capitales, generalmente en operaciones
de alto riesgo, de lenta maduración o larga amortización y su mayor signifi-
cado está en el hecho de que cualquier incumplimiento debe sujetarse a las
normas generales de la contratación civily no a la administrativa;'que no son
aplicables".
Si el Estado, en el otorgamiento de las garantías y seguridades, se excede
de los límites de contenido de la ley marco, el contrato es nulo.
Sobre la naturaleza jurídica del contrato-ley se discute si es un contrato
administrativo o un contrato civil, o si su naturaleza, civil o administrativa, se
debe establecer en caso concreto de acuerdo a su contenido. Lo cierto que
ocurre en la realidad es que el contrato-ley se negocia y celebra de acuerdo
con las normas que regulan el Derecho administrativo (Derecho público), pero

oo LÓpEz SANTA tvtmín, Los contratos. Pafte general cit., p. 143.

67 ARIAS-SCHHEIBER PEZET, Contratos en general. Exposición de motivos y comentarios,
cil., p. 21.
 ANIBAL ÍORRES VASAUEZ

para la etapa de su ejecución, el Estado se somete al Derecho privado. Es

decir, a diferencia del contrato admínistrativo por el cual se crean relaciones de
subordinación (el pañicular se somete al Estado), con cláusulas exorbitantes6E,
mediante el contiato-ley se crean relaciones de coordinación (sin.cláusulas
exorbitantes), estó es, los contratantes (el Estado y el inversionista particular)
se encuentran en nivelde igualdad jurídica. El Decreto Legislativo Ne 757, Ley
Marco para elCrecimiento de fa lnversíón Privada, en elart. 39 prescríbe: "Los
convenios de estabilídad jurídica se celebran al ampáro del artículo 1357 del
Código civily tienen la calidad de contratos con fuerza de Ley, de manera que
no pueden ser modífícados o dejados sin efecto unilateralmente por el Estado.
Tales contratos tienen carácter civil y no administrativo, y sólo podrán modifi-
carse o dejarse sin efecto por acuerdo entre las partes."
El contrato-ley, en su ejecuciÓn, se rige por lo estipulado en su contenido
y por la legislación que sirvió de marco para el otorgamiento de las garantías
y seguridades en elmomento de su celebración, la misma gue, en caso de ser
modificada o derogada por leyes posteriores, continúa rigíendo ultractivamente
durante toda la vigencia del contrato.
En este sentido, elTribunal Constitucional ha resuelto que el contrato-ley
"está revestido de una protección especial, a fin de que no pueda ser modificado
o dejado sin efecto unilateralmente por el Estado... El blindaje del contrato-ley
de manera alguna lo conviefte en ley [...]; únicamente obliga a las partes que
lo acordaron, en ejercicio de su libertad contractual, y dentro de su relación
jurídica patrimonial... [El]contrato-ley es un convenio que pueden suscribir los
contratantes con el Estado, en los casos y sobre las materias que mediante ley
se autorice. Por medio de é1, el Estado puede crear garantías y otorgar segu-
ridades, otorgándoles a ambas el carácter de intangibles. Es decir, mediante
tales contratos-ley, el Estado, en ejercicio de su lus imperium, crea garantías
y otorga seguridades y, al suscribir el contrato-ley, se somete plenamente al
régimen jurídíco previsto en el contrato y a las disposiciones legales a cuyo
amparo se suscribió éste".6e

Las cláusulas exorbitantes son aquellas en las que Ia Administración se atribuye derechos
que le confieren superioridad jurídica sobre su co-contratante, por tanto exceden el ámbito
del Derecho privado en el que no están permitidas (p. ej., modificar o resolver el contrato
unilateralmente, imposición de sanciones a su co-contratante). BERCAIÍZ dice que son
aquellas demostrativas del carácter de poder público con que interviene la Administración
en el contrato administrativo, colocándose en una posición de superioridad jurídica, o in-
vistiendo a su co-contratante frente a terceros, de atribuciones que son propias del poder
público. Las clasifica en dos grupos: (1) aquellas por las cuales la administración pública
se atribuye sobre su co-contratante poderes respecto a terceros, que un particular no
podría conferir en ningún contrato, porque las leyes en vigor lo invalidarían; (2) aquellas
por las cuales la administración pública otorga a su co-contralante poderes respecto a
terceros, que un particular no podría conferir en ningún contrato, porque las leyes en vigor
lo invalidarÍan (BERCAITZ, Miguel Angel, Teoría general de los contratos administrativos,
24 ed., Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 213).
Exp. Ne 0005-2003-AI/TC, del 03.1 0.2003 (ff. 16 y 33).

E c¡pifulo l: INTRoDUCC¡óN A H DocrRrNA GENEtuqt DEL coNTMTo

TEORíA GENEML DEL CONTMTO

Para la ejecución del contrato-ley, el Estado se despoja de su facultad de im-

perio, se somete al Derecho privado, portanto, no puede unilateralmente modificar
o dejar sin efecto las disposiciones contractuales; para ello se requiere que exista
mutuo acuerdo entre ambas partes contratantes: el Estado y el inversionista.
Conforme al art.62 de la Constitución, el'contenido del contrato-ley es
inmodificable por ley posterior7.0, y también es inrnodificable el marco legal que
sirvió de marco para su celebraciÓn.
Entre las garantías y seguridades otorgadas por el Estado mediante
contratos-ley destacan las tributarias, cambiarias, administrativas entre otros
beneficios. Entre los contratos-ley destacan los de estabilidad tributaria, sin
embargo, estos contratos distorsionan la economía social de mercado y la
competencia limpia en el mercado al dar un tratamiento diferenciado a los
inversionistas según tengan o no contrato de estabilidad tributaria.
En vez de recurrir al contrato ley para dar segu'ridad a la inversión privada,
nacional y extranjera, necesaria para nuestro desarrollo, se debe generar eS-
tabilidad política, económica y jurídica. En materia tributaria no hay mucho que
debatir para crear seguridad jurídica en este campo, solamente se requiere de
leyes estables, pocas no muchas, que con toda precisión señalen las obligaciones
de los contribuyentes, con pocos impuestos como eS el impuesto general a las
ventas y el impuesto a la renta, y, eso sí, que todos paguen sin excepción alguna.
Podría sostenerse que a la luz del arl.62 de la Constitución, en cuanto
dispone que /os términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u
otras disposiciones de cualquier clase,la figura del contrato-ley habría quedado
obsoleta. La intangibilidad de los efectos contractuales no sería exclusiva del
contrato-ley, sino característica comÚn de todo contrato, privado o adminis-
trativo. De acuerdo a este mandato constitucional, los contratos de ejecución
diferida o de ejecución periódica o continuada, no podrían ser modificados por
ley posterior dictada cuando el contrato Se encuentra en curso de ejecución.
La ley posterior regiría solamente para los contratos que se celebren a partir
de su entrada en vigencia, pero no para los que Se han celebrados con anté-
rioridad y que se encuentran en curso de ejecución. En suma, la intangibilidad
del contenido contractual no sería característica exclusiva de los contratos-
leyes, sino característica común a todo contrato. Empero, los contratos-leyes
persisten por disposición del propio art.62 mencionado, el mismo que en su
párrafofinaldispone: "Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer ga-

za LEy Ne 26221, LEy ORcÁru¡cn DE HTDRocARBURoS: "ARricut-o 12 lmodificado por la

Ley Ne 27377, Ley de Actualización en Hidrocarburos, publicada el 07.12.2000). Los con-
tratos, una vez aprobados y suscritos, sólo podrán ser modificados por acuerdo escrito
entre las partes. Las modificaciones serán aprobadas por Decreto Supremo refrendado
por los Ministros de Economía y Finanzas y de Energía y Minas, dentro del mismo plazo
establecido en el artículo 11.
Los contratos de licencia, así como los contratos de servicios, se rigen por el Derecho
privado, siéndoles de aplicación los alcances del artículo I357 del Código civil."

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANíBAL ToRRES vÁsou¡z

rantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, s¡n

perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente." Luego, Sólo
ios contratos-leyes garantizan de manera categórica qUe su contenido no será
modificado por leyes posteriores y que tampoco les afectará la modificación
a la legislación vigente en el momento de su celebración, la cual se seguirá
aplicando en forma ultractiva. En cambio, los Contratos comunes de ejecución
diferida o de tracto sucesivo que Se encuentrén en la etapa de ejecución sí
pueden ser modificados por leyes posteriores, másaún cuando en el ad. 103
de la Constitución, modificado por Ley Ns 28389, publicada el 17.11.2004,
consagra la teoría de los hechos consumados al prescribir que /a ley desde su
entrada en vigencia se aplica a las consecuencias de las relaciones y situacio-
nes jurídicas existentes. Además; especialmente en rnateria tributaria, han sido
frecuentes las normas legales que modifican derechos personales derivados
de contratos ordinarios en curso, sin que se haya aplicado el citado art. 62 en
cuanto dispone que los términos contractuales no pueden ser modificados por
leyes u otras disposiciones de cualquier clase'

§ 6. CONTRATACIÓN DIRECTA DE INCAPACES

Es conveniente, con carácter previo, recordar que la capacidad de goce,

denominada también capacidad jurídica, es la aptitud que tiene la persona, por
el mero hecho de serlo, para ser titular de derechos y deberes, es decir, para
ser sujeto activo o pasivo de una relación jurídica. Por ejemplo, un niño recién
nacido puede ser t¡tular del derecho de propiedad de una casa, sin embargo,
no podrá ejercer directamente los poderes de usar, disfrutar, disponer y rei-
vindicar el bien de su propiedad, ni pagar los impuestos o liberar de las cargas
o gravámenes que afecten a su propiedad. Esta imposibilidad nos conduce al
concepto de la capacidad de obrar,llamada también capacidad de eiercicio,
entendida como la aptitud de la persona para realizar, ella misma o a través
del representante que desígne, actos jurídicos con plena eficacia jurídica. En
el ejemplo señalado el niño carece de capacidad de obrar, por tanto, no podrá
ejercer los derechos y deberes derivados de su calidad de dueño de la casa
(venderla, pagar los impuestos, etc.). Para ello se requiere la concurrencia de
sus representantes legales.
La plena capacidad de obrar para realizar actos civiles (p. ej., contratar)
se adquiere con la mayoría de edad al cumplir 18 años @rt- 42)'.

E c¡píluLo r: TNTRoDUCCTóN A LA Doc'rRtNA GENERAL DEL coNTRATo

 IEORíA GENEMT DEL CONTMTO

La incapacidad de obrar puede ser absoluta: los menores de 16 años,

salvo para aquellos actos determinados por ley; los privados de discernimiento;
los sordomudos, los ciegosordos y los. ciegomudos que no pueden expresar
su voluntad de manera indubitable (art. 43), o pueQe ser relativa: los mayores
de 16 y menores de 18 años de edad; los retardados mentales y los débiles
mentales; los pródigos; los que incurren en mala gestión; los ebrios habituales;
los toxicómanos; los que sufren pena de inhabilitación (art. 44).
En los mayores de 18 años se presume la capacidad de ejercicio; la inca-
pacidad debe probarse. con la declaracíón judicial de incapacidad de un mayor
de edad se destruye la presunción iuris tantum de capacidad y se constituye
una presunción iuris et de iure de incapacidad.
Hay que diferenciar entre incapacidad, incapacitación7t y discapacidad. La
incapacidad es una situación fáctica: la persona es mayor de edad, sin embar-
go, adolece de deficiencias que le impiden gobernarse de manera adecuada.
En cambio, 1a incapacitacíón surge cuando a la persona se le declara incapaz
mediante una sentencia dictada en un procesó de interdicción (art. 5g1 del
cPC) o cuando se le aplique la pena de inhabilitación (art. 31.8 del cp) en un
proceso penal, Con la declaración de incapacidad se destruye la presunción
iuris tantum de capacidad de las personas mayores de edad y se instituye la
presunción iuris et de iure de incapacidad hasta la mueñe de la persona o hasta
que se modifique ese estado mediante otra sentencia judicial. La discapacidad
es declarada administrativamente por causas f ísicas o psíquicas; el discapaci-
tado goza por ley de beneficios de índole diversa.

La incapacidad es una situación La incapacitación surge cuando a La discapacidad es declarada

fáctica: la persona es mayot de la persona se le declara incapaz administrativamente por causas
edad, sin embargo, adolece de mediante una sentencia dictada en físicas o psíquicas; el discapaci-
deficiencias que le impiden gober- un proceso de interdicción (art. 58f tado goza por ley de beneficios de
narse de manera adecuada. delCPC)o cuando se le aplique la índole diversa.
pena de inhabilitación (art. 31.3 del
CP) en un proceso penal.

La capacidad de obrar puede ser legal o de discernimientoTz. La primera

se adquiere al cumplir 1B años edad (art. 42).
La capacidad de discernimiento o natural es la aptitud que tiene la persona
que ha alcanzado un cierto grado de desarrollo intelectualque le permite com-
prender el significado de sus actos, es decir, sabe distinguir el bien del mal, lo
lícito de lo ilícito, lo que lo puede beneficiar de lo que lo puede perjudicar. Es

71 CóDtco CtVtL ESPAñol-, Anrícut-o 1.263: No pueden prestar consént¡rniento: 1. Los me-
nores no emancipados; 2. Los incapacitados.
El tema de la capacidad está desarrollado ampliamente en TORBES VÁSOUEZ, Aníbal,
Acto jurídico,3e ed., ldemsa, Lima,2OO7, pp. 163 y ss.

INST|TUTO PACIFICO
g
 ANIBAL TORRES VASAUEZ

una capacidad de entender y de querer. En cada caso concreto, considerando

todas sus circunstancias, se debe establecer si el sujeto tiene capacidad de
discernimíento para celebrar elcontrato de que se trate, es decir, si comprende
suficientemente sus efectos o no. No cuenta solamente el dictamen médico
que acredite que la persona sufre de cierta discapacidad psíquica, sino, sobre
todo, Ia consideración social para determinar..si comprende mínimamente el
contrato que quiere celebrary cuándo no. Esta tarea compete al notario cuando
el contrato se celebra por escritura pública.
Toda persona que cumple 18 años de edad y que no se encuentre incursa
en las causales de incapacidad absoluta (añ. 43) o de incapacidad relativa (art.
44), adquiere su plena capacidad de obrar, por tanto, puede celebrar directa-
mente cualquier contrato. La capacidad de discernimiento no se adquiere a una
edad determinada, sino que en cada caso concreto se establecerá si el sujeto
tiene o no capacidad natural de discernimiento; en caso de duda o conflicto,
resolverá eljuez.
Los presupuestos de la capacidad legalson: que el sujeto haya cumplido
18 años de edad y que tenga discernimiento. En cambio, puede tener capacidad
natural de discernimiento un menor de 1 B años o un mayor de 18 años incurso
en alguna de las causales de incapacidad legal relativa (arl. 44) o de incapa-
cidad legal absoluta (art.43) con excepción de los privados de discernimiento.
Para celebrar directamente cualquier contrato se requiere que el sujeto
cuente con capacidad legal de ejercicio. Por excepción, el ordenamiento jurídico
permite que los incapaces legales, menores o mayores de edad, que cuenten
con capacidad de discernimiento, celebren determinados contratos. Así, el
art. 1358 dispone que los incapaces no privados de discernimiento pueden
celebrar los contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida
diaria como, por ejemplo, comprar sus alimentos, vestidos, medicinas, pagar
su pensión de estudios. Como no se puede distinguir donde la ley no lo hace,
el aft. 1358 comprende tanto a los incapaces legales relativos (art. 43) como a
los absolutos (art.44), con excepción de los privados de discernimiento.
No cabe duda que ahora los niños por diversas razones, entre las que se
incluyen la necesidad de sobrevivir, la televisión y la computación, maduran
mentalmente más rápido que antes. La vida moderna ha incrementado notable-
mente sus necesidades, para cuya satisfacción realizan actividades de mayor
trascendencia económica, lo que obliga a interpretar el art. 1358 adecuándolo
a la nueva realidad, a cuyo efecto no es indispensable rebajar la mayoría de
edad a menos de 1B años.
El art. 455 establece: "El menor capaz de discernimiento puede aceptar
donaciones, legados y herencias voluntarias siempre que sean puras o simples,
sin intervención de sus padres. También puede ejercer derechos estrictamente
personales." El donante debe ser mayor de edad, es decir, debe contar con
plena capacidad de ejercicio. Pero para ser donatario se requiere solamente

E cAPiruLo l: TNTRoDUCCIóN A t¡ DocrRrNA GENERAi- DEL coNTMTo

TEORíA GENER,AL DEL CONTR,{IO

la capacidad de discernimiento, siempre que la donación sea pura y simple. Si

la donación está sujeta a condicíón, plazo, modo o carga, u es onerosa debe
intervenir el representante legal del menor. La inclusión de alguna condición,
cargo u otra obligación que deba cumplir el donat4rio modífica radicalmente
la capacidad exigida a éste: se requiere que cuenté con plena capacidad de
ejercicio, de no ser asíse requiere la interuención de sus representantes legales.
Pueden renunciar herencias y legados quienes tienen la libre disposición
de sus bienes (art. 674), requiriéndose, por.tanto, que el renunciante cuente
con plena capacidad de ejercício..Pero para aceptar herencias voluntarias y
legados puros y sirnples no estén sometidos a modalidad alguna (con-
-que
dición, plazo, modo) u obligación de cualquier naturaleza que deba cumplir el
aceptante-, solamente se requiere la capacidad de discernimiento.
De lo expuesto se deduce que en unos contratos se exige más capacidad
que en otros. En los contratos que responden a una causa solvendi-prestar
un seruicio o entregar un bien en cumplimiento de una obligación (contrato de
trabajo, compraventa, arrendamiento, etc.)- o a una causa credendi-ejecutar
una prestación para que después sea devuelta por el que la recibe (présta-
mo)-se requiere la mayoría de edad, esto es, la plena capacidad de ejercicio.
En los contratos a los que subyace la causa donandipor los cuales una
de las pañes realiza una liberalidad, la capacidad requerida depende de la
posición que ocupa el otorgante. Tratándose del donante, la capacidad exigida
es la plena, dado a que el enajenante sufre un sacrificio patrimonial a cambio
de nada, lo que no ocurre en los contratos con prestaciones recíprocas en los
que existe una contraprestación. Si se trata del donatario hay que distinguir si
la donación es o no pura y símPle.
Si la donación es pura y simple es suficiente la capacidad de discernimien-
to, cualquiera sea la edad del donatario, dado a que éste no contrae ninguna
obligación, sino solamente se beneficia.
Si la donación no es pura y simple, sino es remuneratoria o está sujeta a
condición, plazo o modo, como hay sacrificios por parte del donatario, se exige
la capacidad plena.
En otros casos, para que el menor capaz de discernimiento pueda contratar
se exige la autorización de sus padres. Así, para que el rnenor que tenga más
de 1 6 años de edad pueda contraer obligaciones o renunciar derechos requiere
que sus padres autoricen expresa o tácitamente el respectivo contrato o que
lo ratifiquen (art. 456).
El menor capaz de discernímiento puede ser autorizado por sus padres
para dedicarse a Un trabajo, ocupación, industria u oficio, caso en el que puede
celebrar los contratos que requiera el ejercicio regular de tal actividad, admi-
nistrar los bienes que se le hubiese dejado con dicho objeto o que adquiera
con el producto de tal actividad, usufructuarlos o disponer de ellos (arl.457).
 ANÍBAL TORRES VASAUEZ

§ 7. FORMACIÓN INMEDIATA Y FORMACIÓN PROGRESIVA DEL CON-

TRATO

El contrato constítuye una unidad de tal modo que no es posible que que-
de formado si las partes no se han puesto de acuerdo en todos sus extremos,
aunque la discrepancia sea secundaria (integrídad contractual).
La cofte suprema ha resuelto que el actor, "al aceptar la oferta, sólo se
refirió al primer aspecto de la propuesta, referido al precio de los derechos de
acciones, pero no mencionó ni aceptó asurnir los gastos de saneamiento mu-
nicipal, notariales y registrales, por Io que no existe manifestación expresa ni
tácita sobre dicho aspecto [...] elartículo 1359 delcódigo civil, dispone que no
hay contrato mientras las parles no estén conformes sobre todas sus estipula-
ciones aunque la discrepancia sea secundaria [...] el artículo 1364 del código
acotado establece que los gastos y tributos que origine la celebración de un
contrato se dividen por igual entre las partes salvo disposición legal o pacto
distinto [...] la ofeña exige que dichas sumas sean asumidas por elcomprador,
quien no aceptó ni expresa, ni tácitamente este aspecto de la oferta, lo que

73 . PRINCIPIOS UNIDRO|I. Anrícut-o 2.1 .14 (Contrato con términos "abiertos'). (1) si las par-
tes han tenido el propósito de celebrar un contrato, el hecho de que intencionalmente
hayan dejado algún término suieto a ulteriores negociaciones o a su determinación por
un tercero no impedirá el perfeccionamiento del contrato. (2) La existencia del contrato
no se verá afectada por el hecho de que con posterioridad: (a) las partes no se pongan
de acuerdo acerca de dicho término, o (b) el tercero no lo determine, siempre y cuando
haya aigÚn modo razonable para determinarlo, teniendo en cuenta las circunstancias y la
común intención de las partes.

g c¡piTULo r, rNlnooucclóN A LA DoCTRTNA GENEML pEL coNTMTo

TEORIA GENEML DEL CONTRATO

determina que las partes no estaban de acuerdo con todas las estipulaciones
del contrato, por no haber aceptación plena de la oferla."74
Hablar de acuerdo de las partes, esto es, de consentimiento, y por con-
siguiente de contrato, significa que las partes ya eStán de acuerdo sobre el
contenido íntegro de las estipulaciones que integran el mismo y sobre el alcance
de las obligaciones y de los der:echos que resultan de él para cada una de ellas.
El contrato queda perfeccionado Únicamente en el momento en que se
convenga sobre el último punto del fiograma contractual, salvo disposición dis-
tinta de la ley. Es decir, elcontenido contractual no solamente está establecido
por la autonomía de la voluntad privada de los contratantes (autointegración
del contrato), sino también por el ordenamiento jurídico (heteroíntegración del
contrato). Las normas imperativas se incorporan inmedíatamente al contenido
del contrato, especialmente cuando están destinadas, no a sancionar el contrato
con la nulidad total, sino a corregir el acuerdo, sustituyendo automáticamente
las obligaciones o derechos previstos por las partes. Por ejemplo, conforme al
art. 1687, el arrendamiento de duración determinada no puede exceder de diez
años, si el acuerdo excede este término se entiende reducido a dicho plazo;
por mandato del art. 1346, el juez puede reducir la cláusula penal acordada
por las partes cuando es manifiestamente excesiva. Las normas imperativas
modífican el contenido contractual.
Las normas dispositivas configuran la heterointegración del contrato su-
pliendo la voluntad de las partes contratantes en los casos en que éstas han
guardado silencio.
La Corte Suprema ha resuelto que "para que tenga que llenarse la formalidad
del contrato es preciso primero determinar si ha existido contrato de compraventa
entre las partes, que es la discrepancia que ha existido entre los justiciables. Que
como la sentencia recurrida, sólo se ampara en el recibo de pago de US$. 500.00
a cuenta del precio de venta de US$ 6.035.00, la definición de si el contenido
de dicho documento determina una compraventa, es eminentemente jurídica.
Que, apreciándose jurídicamente eltexto de dicho documento, se aprecia que se
precisa el monto de la venta, la cuota inicial, pero no la forma de pago del saldo
del precio; pero como se especifica que la firma de la minuta será la primera
quincena del mes de febrero de 1990, resulta evidente que en dicha fecha tenía
que determinarse el pago delsaldo del precio y ello no se hizo, y sólo después
de ocho años, eldemandante demanda elotorgamiento de la escritura pública,
consignando un saldo del precio que no ha sido admitida en la sentencia de vista.
Que, el art. 1359 del Código Civil dispone que no hay contrato mientras las partes
no estén conformes sobre todas las estipulaciones, aunque la discrepancia sea
secundaria. Que, en este caso, las partes no han llegado a la conformidad de la
forma de pago del saldo del precio, por lo que no existe contrato."7s

74 Cas. Nq 2598-98-Lima, publicada el 19.08.1999.

75 Cas. Ne 1530-99-Lima, publicada el 18.12.1999.

INSTITUTO PACIFICO
 ANíBAL ToRREs vÁseurz

Esta resolución no se ajusta a ley, porque si, en elcontrato de compraven-

ta, se ha pagado parte del precio y no se ha señalado plazo para el pago del
saldo, el acreedor puede acudir al juez para que señale el plazo (art. 1 B2), o
puede optar por requerir notarialmente al comprador para que cancele el saldo
adeudado, dentro de un plazo no menor de quince días, bajo apercibimiento
de tenerse por resuelto el contrato, en aplicación del art. 1S59. La norma de
este ar1ículo dispone: "cuando se ha pagado parte del precio y en el contrato
no se estipuló plazo para la cancelación del saldo, el vendedor puede ejerci-
tar el derecho contemplado en el art. 1429. Resuelto el contrato, el vendedor
debe devolver la parte del precio pagado, deducidos los tributos y gastos del
contrato". se exige elcumplimiento o la resolución de un contrato que existe,
no de un contrato inexistente.
A falta de acuerdo de las pañes sobre la totalidad del contenido contractual,
además del ordenamiento jurídico escrito, concurren a integrar el contrato los
usos y costumbres, cuando la ley se remite a ellos, por ejemplo, por disposición
del art. 1610, en el contrato de suministro continuado el precio se paga, a falta
de pacto, de acuerdo con los usos del mercado.
Las normas dispositivas y los usos y costumbres no modífican el contenido
del contrato, sino lo completan.
Los yacíos o lagunas que presente un contrato se llenan con et posterior
acuerdo de las pades, por las norrnas imperativas, por las normas dispositivas
y por los usos y costumbres. Sí las partes no están de acuerdo sobre todas las
estipulaciones contractuales o las lagunas que presente no pueden ser llenadas
por las fuentes supletorias indicadas, no existe contrato.
La formación del contrato puede ser instantánea o progresiva.
A veces, el contrato se forma instantáneamente sin que lo precedan
negociaciones previas. Por ejemplo, un contrato de cornpraventa al contado
en e[ que las partes otorgan su consentimiento rápidamente o el contrato por
adhesión en el que una de las partes unilateralmente ha predispuesto el con-
tenido íntegro del contrato en un fornnulario sin permitír a la otra que discuta
su contenido o haga modificaciones.
La mayor parte de las veces, el consentimiento se forrna luego de ne-
gociaciones más o menos prolongadas en las que las partes discuten sobre
cuál será el contenido del contrato a celebrar y evalúan la conveniencia o no
de perfeccionarlo. El contrato se forma progresivamente, como dice Roppo76,
a través del continuum de un diálogo, mediante discusiones e hipótesis, re-
querirnientos y ofeñas, concesiones y rechazos sobre los diversos puntos
del contrato in itinere: una serie más o menos larga de pasos que las partes
recorren juntas antes de llegar a la celebración del contrato. La palabra que
designa este proceso es la tratativa.

76 ROPPO, El contrato, cit., p. 149.

E cepÍtuLo t: tNTRoDUCCIóN A LA DocTRtNA GENEML DEL coNTMTo

IEORÍA GENERAL DEL CONfM-O

La negociación de la celebración del contrato puede llevarse a cabo sobre

la base de un proyecto o propuesta formulada por una pafte, permitiendo a
la otra que formule su contrapropuesta modificando o sustituyendo a la pro-
puesta. Habrá contrato cuando una propuesta o contrapropuesta es aceptada
íntegramente por la otra, en todo caso, hay que ateherse a la voluntad de los
contratantes que son los que decidirán en qué momento queda formado el
contrato.
Las negociaciones precontraeluales no son vinculatorias, pero si una de
Ias pañes rompe la negociación sin motivo justificado, causando con ello daño
a la otra, el perjudicado tiene derecho al resarcimiento del daño, esto es, "al
llamado interés contractual negativo (id quod interest contractum initum non
fuisse), en contraposición con el llamado interés contractual positivo, o interés
en el cumplimiento"z. Para ello debe probar, por ejemplo, que ha realizado
gastos que no los hubiera hecho s! hubiese podido prever que el contrato no
se concluiría, o que ha perdido oportunidades o rehusado ofertas ventajosas.
El daño precontractual se regula por las normas relativas a la responsabilidad
civil extracontractual o aquiliana.
Se habla de formación progresiva del contrato cuando las partes se han
puesto de acuerdo solamente sobre ciertos elementos, especialmente sobre
los elementos esenciales, remitiendo la determinación de los demás elernen-
tos, específicamente de los accesorios, a un momento posterior, es decir, las
partes se han puesto de acuerdo sobre algunos puntos del contrato, mientras
que sobre otros puntos el acuerdo no existe aún. En tal caso, el contrato se
forma cuando hay acuerdo sobre todos los elementos del contrato, sin que
quede un desacuerdo sobre uno sólo elemento, salvo que por voluntad de
las partes el acuerdo parcial tenga valor vinculante, reservándose el acuerdo
sobre alguna estípulación. Precisamente, a este modo de perfeccionamiento
se refiere el art. 1360 que prescribe: "Es válido el contrato cuando las partes
han resuelto reservar alguna estipulación, siempre que con posterioridad la
reserva quede satisfecha, en cuyo caso opera retroactivamente". Las partes
se ponen de acuerdo para perteccionar inmediatamente el contrato, dejando
para un momento posterior la determinación de los elementos que todavía
están en discusión.
El itertormativo delcontrato no siempre es el mismo. En unos casos el con-
sentimiento se forma inmediatamente, estando las partes conformes sobre todas
las estipulaciones, principales y accesorias. Si las partes no están conformes
sobre todas sus estipulaciones, aunque las discrepancias sean secundarias,
no hay contrato (art. 1359). Sin embargo, el contrato existe válidamente si se
demuestra que las partes han resuelto reservarse alguna estipulación, siempre
que con posterioridad la reserva quede satisfecha, caso en el que opera re-
troactivamente (art. 1360). Mientras las partes no se pongan de acuerdo sobre

77 MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit., T. I, p. 309.

rNslruro pncínco
E
 ANÍBAL ToRRES v¡souez

los elementos en reserva, sean principales o accesorios, elcontrato todavía no

se considera celebrado, sino cuando la reserva ha sido satisfecha.
La formación progresiva del contrato puede adoptar una de las tres mo-
dalidades siguientes:
1) Elcontrato se formará mediante sucesivos acuerdos parciales, cada
uno de los cuales tiene plena validez y eficacia. Cada vez que las
partes llegan a un acuerdo parcial, no establecen cuáles son los
puntos que quedan en reserva para un acuerdo posterior.
Aquí no podemos decir que el contrato se ha forrnado con los acuer-
dos parciales, sino cuando elacuerdo alcanza a todos los elementos
del contrato, sean esenciales o accidentales, principales o accesorios.
Como anota FranceschelliTE, se habla de formación progresiva del
contrato cuando las partes intercambían una serie de ofertas y contra-
ofertas, alcanzando, paulatinamente, el acuerdo sobre varios puntos
que componen el contenido del futuro contrato, hasta llegar a un acto
que, no conteniendo modificaciones a las ofertas precedentes, puede
ser considerado corno aceptación definitiva o perfeccionamiento del
contrato. En un contrato con formación progresiva hay un momento
en que el acuerdo alcanzado, aun si resulta incompleto respecto a
.todos los elementos económicos y prácticos, es querído por las partes
como fuente de obligaciones.
2) Elcontrato quedará formado cuando las partes se pongan de acuerdo
sobre los elementos esenciales, reservándose el acuerdo sobre los
aspectos secundarios para un momento posterior.
3) Elcontrato se forma mediante la reserva de algunas estipulaciones
para un posterior acuerdo, situación en la cual el contrato queda
perfeccionado una vez que se satisfaga la reserva, pues en caso
que las partes no se pongan de acuerdo sobre la reserva no hay
contrato. Se debe señalar cuáles son los puntos, esenciales o se-
cundarios, que quedan en reserva. Cumplida la reserva elcontrato
es válido, tiene existencia, con efectos retroactivos al momento en
que se estipuló la reserva. Esta es la modalidad asumida por el
Código civil en el art. 1360. Ambas partes deben estar de acuerdo
sobre los puntos en reserva que requíeren de un consentimiento
complementario.
No se puede decir que hay contrato mientras los elementos en reserva
no estén determinados. Los puntos del acuerdo son provísionales, serán obli-
gatorios cuando la reserua quede satisfecha, salvo que las partes consideren
que el acuerdo ya alcanzado tíene carácter definítivo y vinculante.

78 Citado por BlANcA, Massimo, Diritto civile, reirnpr. de la 24 ed., Giutfré, Milán, 2006, T. lll
lllcontrato], p.230.

E c¡pÍruto t: TNTRoDUCCTóN A LA DocrRrNA GENEML.DEL coNTMTo

TEORíA GENERAL DEL CONTRATO

§ 8. oBLTGATORIEDAD DE LOs CONTRATOS

El contrato es la manifestación de voluntad concorde de dos o más vo-

luntades (consentimiento), para crear, regular, modificar o extinguir relaciones
jurídicas patrimoniales, eS decir, derechos u obligaciones. Estos son los efectos
del contrato. De allíque el contrato sea obligatorio en cuanto se haya manifestado
(expresado) en é1. Los derechos que adquieren las partes y las obligaciones
que contraen Son los expresados en el contenido del contrato. Los efectos
contractuales Son los que aparecen expresados en el contrato, que por Ser
jurídicos se encuentran amparados por el ordenamiento jurídico. El deudor no
puede eximirse del cumplimiento de la obligación, Salvo por mutuo acuerdo con
el acreedor, o por las causas previstas en la ley (p.ej., nulidad, resoluÓión, etc').
El art. 1361 dispone que los contratos son obligatorios". En carnbio, el
Code Napoleon, siguiendo a Domat, en elart. 1134, prescribe que "los pactos
legalmente formados, tienen fuerza de ley para aquellos que los han hecho".

Zg pRlNgtptos UNtDRotT. ARrículo 1.3 (Carácter vinculante de los contratos). Todo con-
trato válidarnente celebrado es obligatorio para las partes. Sólo puede ser modificado o
extinguido conforme a lo que él disponga, por acuerdo de las partes o por algún otro modo
conforme a estos PrinciPios.
Anrícut-O 1.8 (Comportam¡ento contradictorio. Venire contra factum proprium). Una parte.
no puede actuar en contradicción a un entendimiento que ella ha suscitado en su contra-
parte y conforme al cual esta última ha actuado razonablemente en consecuencia y en su
desventaja.
NOTA: Eiemplo de esto es lo siguiente: "A" lleva un buen tiempo negociando con '8" un
contrato de arrendamienlo de un inmueble que pertenece a 'B" y conforme al cual éste
debe demoler la construcción existente con el fin de construir un edificio de acuerdo a
las especificaciones de "A". "A" se comunica con "8" en términos que inducen razonable-
mente a "8" a entender que las negociaciones han concluido y que "8" puede comenzar
a ejecutar el contrato. "B; entonces dernuele el edificio y procede con las contrataciones
peáinentes para iniciar la construcción del nuevo edificio. "4" se da cuenta de esto y no
"B" que todavía existen tér-
i-race nada para impedirlo. Posteriormente "A'le hace saber a
minos adicionales del contraio que requieren ser negociados. 'A' se encuentra impedido
de modificar el entendimiento de "8".
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

El art. 1 123 del Código italiano, retcmando el art. 1 134 del CÓdigo francés,
establece: "el contrato tiene fuerza de ley entre las pañes".
El contrato es el instrumento conferído por el ordenamíento jurídico a los
particulares para que regulen sus intereses económicos, es decir; para que
autorregulen sus obligaciones y derechos, de ahí que las pañes están obligadas
a su cumplimiento como a la ley misma, y, en'su caso, el juez está obligado a
aplicar el contrato de acuerdo a lo que está expresado en á1, a no ser que se
pruebe que la común intención de las partes es oth.
'1361 del Código Civil reco-
La Corle Suprema ha resuelto que el "añículo
ge el principio del pacta sunt seruanda, es decir, la tuerza vinculatoria de los
contratos, que Se celebran para ser cumplidos y que están sujetos al deber de
observancia, en cuanto al carácter obligatorio del contenido de la declaración
contractual y la presunción de coincidencia entre esta declaración y la volun-
tad común, existiendo un interés fundamental para que Se curnpla la palabra
comprometida, lo que confiere seguridad a mérito del comportamiento leal y
honesto de las partes".m
En otro fallo precisa que, interpretando el texto del adículo 1361 , "se con-
cluye que los contratos son expresión del acuerdo de voluntad comÚn de las
partes, mediante las cuales se crean obligaciones de cumplimiento obligatorÍo;
la interpretación y ejecución de los contratos debe sujetarse en primer término,
a lo expresado en ellos en aplicación del principio pacta sunt seruanda y si
no fuera posible es necesario someterlo a las reglas de la buena fe y común
intención de las pártes".gt
La obligatoriedad del contrato tiene un fundamento ético y otro funcional.
Por el primero, la obligatoriedad del contrato importa el imperativo moral de
respeto a la palabra empeñada, de cumplir el compromiso tal cual ha sido
asumido: pacta sunt seruanda. Por el fundamento funcional, el contrato es
el instrumento más importante para Ia organización y funcionamiento de las
relaciones jurídicas de naturaleza económica.
El contrato no podría desplegar sus funciones si no fuera obligatorio para
las partes, es decir, si éstas pudieran unilateralmente repudiar, modificar, violar
los cornpromisos contractuales. Nadie podría contar con la certeza y efectividad
de sus derechos, todos estarían expuestos al arbitrio de la contraparte. Los
contratos no servirían de nada.
La obligatoríedad del contrato significa la sujeción de las partes a los efec-
tos delcontrato que han perfeccionado,es decir, a las modificaciones producidas
en las posiciones jurídicas de las partes. Por ejemplo, celebrado el contrato de
compraventa, el vendedor sufre la pérdida del bien, que no puede recuperar,
sopofta la obligación de entrega, de saneamiento por evicción, etc., asícomo

80 Cas. Ne 1850-97-Lima, publicada el 18.07.1998.

8'l Cas. Ne 616-2003-Tacna, publicada el 3'l .03.2004.

E CAPITULO l: INTRODUCCION A l-A DOCTRINA GENERAT DEL CONTMTO

IEORíA GENEML DEL CONTMTO

el comprador Soporta el deber de pagar el precio, del cual no puede librarse.

Las partes no tienen el poder unilateral de hacer retroceder a sus posiciones
jurídicas. Elcontrato obliga (vincula) a las partes arealizar los comportamientos
y sufrir los resultados coherentes con la aplicación 9el programa contractual;
ño pueden desligarse unilateralmente delcomportam'iento acordado. La dureza
de la obligatoriedad del contrato se justifica además, como dice Roppos2 por-
que "el contrato no nace si no existe acuerdo (voluntad común) de las partes:
por consiguiente, el vínculo contragtual surge por voluntad de la misma parte
que lo soporta. La parte es libre de no hacer el contrato (hasta el último puede
revocar la oferta o aceptación), pero si lo hace está vinculada a sus efectos; y
de tal vínculo no puede lamentarse, porque es un vínculo que se ha asumido
voluntaria y libremente. El vínculo contractual se justifica, en suma, en cuanto
hijo de la libeñad contractual, la'tuerza de la ley'que el contratotieneentre
las partes se justifica porque es ley que las partes se imponen a sí mismas
('autonomía')".
La manifestación de voluntad comprende no solamente la declaración de
las pades, sino.tarnbién SU comportamiento anterior, simultáneo.y posterior
al perfeccionamiento del contrato. Luego, los efectos del contrato serán los
expresados en é1, además de los que Se deriven de tal comportamiento, por
ejemplo, si una de las partes ha sido determinada a contratar mediante la pro-
moción y publicidad realizada por la otra sobre los productos o servicios que
coloca en el mercado, el contrato será obligatorio en cuanto se haya expresado
en él y en la promociÓn y publicidad, puesto que se debe amparar la buena fe
confianza del consumidor.
Los efectos del contrato no Se reducen a los previstos por las partes,
esto eS, lo que ellas han dispuesto en ejercicio de su libertad (autonomía de
la voluntad privada), los mismos que están expresados en el contenido del
contrato, sino que los vacíos o lagunas que el Contrato presenta se integran
con los efectos previstos directamente por la ley. Por ejemplo, puede suceder
que en un contrato de compraventa las partes no hayan expresado nada con
relación a la obligación de saneamiento por evicción o por vicios redhibitorios
en el bien vendido, llegado el caso, el vendedor estará obligado a sanear por
disposición de la ley (arts. 1484 y ss.). Por eso se dice que el contrato produce
los efectos queridos por las pades, además de los previstos por la ley.
Como los contratantes deben comportarse responsablemente y de buena
fe al perfeccionar un contrato, manifestando los derechos y obligaciones que
realmente quieren crear, regular, modificar o extinguir, la ley "presume que
la declaración expresada en el contrato responde a la voluntad comÚn de las
partes", puesto que eS normal que los contratantes expresen los efectos que
quieren y no los efectos que no quieren alcanzar con elcontrato. La ley, al es-
tablecer que los contratos obligan en cuanto Se ha expresado en ellos, y que

82 ROPPO, El contrato, cil., p. 497.

 ANíBAI roRREs vnsouez

lo expresado corresponde a la voluntad común de las partes, está adoptando

como principio rector el principio de la declaración de voluntad. El contrato
surte efectos conforme a la voluntad declarada de los contratantes. Pero este
principio no es absoluto, puesto que en ocasiones la ley hace prevalecer el
principio de la volunfad, esto es, el contrato no produce efectos conforme a Ia
voluntad declarada, sino de acuerdo a la voluntad realprobada de las partes.
Esta es una solución justa puesto que en la vidá real, la declaración no siempre
coincide con la voluntad de los contratantes por razones díversas, por ejemplo,
porcansancio, simulación, desconocimiento dellenguaje, error, dolo, víolencia;
en tal caso, si se llega a probar que la declaración no coincíde con la voluntad,
prevalecerá esta sobre aquella. Por ejemplo, si en el contrato de mutuo se de-
clara recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, el contrato se
entiende celebrado por esta última (art. 1664), siempre que se llegue a probar.
Los pactos contenídos en el contrato son normas privadas dotadas de
tuerza vinculante para los contratantes, cuyo valor deriva no tanto de la ley
como de la misma voluntad, que es libre para contratar y paru establecer el
contenido y los efectos del contrato, así como, para crear con plena eficacia
nuevas figuras, dístintas de las consagradas por el legislador.
La cláusula pacta sunt seruanda establece que los contratos son obliga-
torios y deben cumplirse fielmente en todo cuanto se haya expresado en ellos
(art. 1361), no pudiendo ser afectados por ninguna circunstancia ajena a la
voluntad de las pades, como garantía de estabilidad en las relaciones contrac-
tuales, principio indispensable de la seguridad jurídica que constituye la base
de la actividad económica.
Desde el Derecho romano, los contratos se celebran para cumplirse (pacta
sunt servanda). Paulo dijo que en los contratos lo que interesa es el momento
de su celebración y no el de su ejecución (in stipulatione, id tempo spectatu
quae contrahímus'¡. El cumplimíento estricto de los pactos excede lo jurídico,
entronizándose en el ámbito moral, por constituir no solamente una garantía
de seguridad y estabilidad jurídica, sino también una cuestión de honor como
es el respeto de la palabra ernpeñada-
Los canonistas reconocen que lafuerzavinculatoria de los contratos tiene
un fundamento moral, pues quien falta a su palabra empeñada viola el mandato
dívino que dice no mentir.
Para los seguidores del Derecho natural (Grocio, Pufendorf), la obligato-
riedad del contrato se fundamenta en el antiguo pacto social tácito por el cual
los hombres se habrían obligado a ser fíeles a sus promesas.
En el ámbito estrícto de lo jurídico, el cumplimiento de las obligaciones
contractuales tal cual han sido convenidas (pacta sunt seryanda) es una exi-
gencia del principio de buena fe que rige a toda oblígación y fue consagrado
legislativamente en el Código de Napoleón y en los que en él se inspiran. El
art. 1134 del Código de Napoleón prescribe: "Las convenciones legalmente

E c¡píruLo t: INTRoDUCCIóN A LA DocIRtNA GENERAL DEL coNT&cTo

TEORíA GENEMT DEL CONTMTO

formadas tienen tuerza de ley entre aquellos que las han celebrado. No pueden
ser revocadas sino por su mutuo consentimiento o por las causas que la ley
autorice.' Deben ser cumplidas de,buena fe"83. Siguiendo esta regla francesa,
el código argentino establece en.su art. 1197 que tas "convenciones hechas
en los contratos forman para las partes una regla á la cual deben someterse
como a la ley misma".
Entre los cuerpos jurídicos actuales, el Código civil de Etiopía de 1960e,
fiel principio pacta sunt servaúa, dispone en su arl. 1764 (Ruptura del
al
equilibrio delcontrato) lo siguiente: i'1) El contrato continúa válido no obstante
que las condiciones de su ejecución hayan variado y que las obligaciones
asumidas por las partes sean más onerosas de lo que ellas habían previsto.
2) Corresponde a las partes, no a los jueces, regular en su acuerdo original
o medíante un nuevo acuerdo, las consecuencias que pueden admitirse de
tales circunstancias". Una doctrina como esta no admite la revisión judicíal del
contrato, desde que comporta la modificación del contrato, la cual requiere de
la voluntad coincidente de las partes.
Sin embargo,latueza de ley que tiene el contrato entre las partes ha
evolucionado, adecuándose a las exigencias sociales y económicas actuales.
Tradicionalmente el contrato descansaba en el dogma de la autonomía de la
voluntad a la que se adscribe el principio pacta sunt seruanda, el cual exige
el cumplimiento del contrato en los términos estipulados, aun cuando varíen
las condiciones que existieron y que tuvieron en consideración las partes al
momento de perfeccionarlo. Esta concepción también tenía una base moral,
pues si las partes establecieron libremente el contenido del contrato, ello de-
termina que están obligadas a su cumplimiento, pues así lo exige el respeto
a lo libremente establecido; la palabra empeñada debía cumplirse. Empero,
poco a poco se fue tomando conciencia en elsentido de que no siempre pue-
de respetarse al pie de la letra lo consignado en el contrato, abriéndose asÍ
la posibilidad de que ese acuerdo Sea revisado y, en ocasiones, modificado,
en aplicación del principio rebus sic stantibus que permitió la recomposición
del contrato con miras ala realización de la justicia conmutativa, a través de
la intervención de los jueces a efectos de revisar los términos contractuales,

"Desde el momento en que un contrato no contiene nada contrario a las leyes, ni al orden
público, ni a las buenas costumbres, las parles están obligadas a respetarlo, a observar-
lo, como están obligadas a observar la ley. El acuerdo que se ha formado entre ellas las
obliga como la ley obliga los individuos. Si, por lo tanto, una de las partes contraviene sus
cláusulas, la otra puede dirigirse a los tribunales y pedirtes, ya sea el cumplimíento fozoso
de la convención, ya la indemnización de daños y perjuicios... Por otra parte, el respeto
a esta ley creada por voluntad de los interesados se impone a los lueces encargados de
interpretarla. Estos últimos no pueden modificar los términos de la convención ni cambiar
sus elementos, como no podrían cambiar el texto de la ley, cuyo cumplimiento t¡enen por
misión aseguraf (COUI.YCAPITANT, Curso elemental de Derecho civil, cil., T. lll, p. 626).
Promulgado el 5 de mayo de 1960. Su elaboración estuvo a cargo deljurista francés René
David, profesor de la Universidad de París.

rNsTrruro pRcíRco g
 ANIBAL TORRES VASOUEZ

pudiendo, eventualmente, modificarlos para restablecer el equilibrio original

entre las prestaciones o para declarar la resolución del contrato. La consa-
gración legislativa de esta nueva concepción se traduce en la incorporacíón
en los códigos civiles de figuras como, por ejemplo, la lesión y la teoría de
la imprevisión, llamada también cláusula rebus sic stantibus o principio de la
excesiva onerosidad de la prestación.
Como expresa MessineoEs, "la obligatoriedad del contrato, es decir, la suje-
ción a sus efectos, surge del hecho de que las paftes han aceptado libremente
elcontenido del mismo, aceptando así también la limitación de las respectivas
voluntades que de él deriva; y surge además de la confianza suscitada por
cada contratante en el otro con la promesa que ha hecho".
Por principio, las obligaciones contractuales, como toda obligación, deben
cumplirse fielmente, tal cual han sido convenidas (pacta sunt seruanda), porque
así lo han querido las partes, quienes están obligadas a cumplir los compromisos
asumidos, a sujetarse a la limitación que ellos han fijado en elcontrato de sus
respectivas voluntades individuales, a fin de no defraudar la confianza suscitada
por cada contratante en el otro, lo que constituye el sustento del buen orden y
seguridad en las relaciones sociales. Estas son las razones que fundamentan
lo dispuesto por el art. 1361, según el cual los contratos son obligatorios en
cuanto se haya expresado en ellos. Si el deudor no cumple sus obligaciones,
la ley autóriza al acreedor para emplear los medios legales a fin de que el
deudor le procure aquello a que está obligado, o a procurarse la prestación o
hacérsela procurar por otro, a costa del deudor, y a que éste le indemnice los
daños que le ha irrogado con elincumplimiento (aft. 1219). Sin embargo, puede
ocurrir gue, en ciertas ocasiones, el cumplirniento se torna imposible debido a
que la prestación que es objeto de la obligación ha devenido en imposible de
ejecutarse como consecuencia de un caso de caso fortuito o fuerza mayor o
por hechos imputables a los contratantes, situación en que es de aplicación la
teoría del riesgo regulada en los arts. 1431 a1434. O puede sucederque las
circunstancias imperantes en el momento de la celebración del contrato, a que
la doctrina alemana denomina base del contrato, al tiempo de su cumplimiento
varíen como consecuencia de hechos extraordinarios e imprevisibles que tornen
a la prestación debida en excesivamente onerosa, que de exigirse su cumpli-
miento conforme a Io pactado podría determinar la ruina económica del deudor,
situación en la que procede el reajuste contractual o, si ello no fuera posible,
la resolución del contrato (arts. 1440 a 1446). En el primer caso, el pago es
imposible; en el segundo, hay una dificultad de pago por prestación excesiva.
EI fiel cumplimiento del principio pacta sunt seruanda encuentra sus lí-
mites en las normas irnperativas, el orden público, las buenas costumbre, el
superior principio de la buena fe y la equidad; así, es contrario a la buena fe
y a la equidad exigir el fiel cumplimiento de la prestación tal cual fue pactada,

85 MESSINEO, Doctina general del contrato, cit., T. l, p. 52.

@ c¡píruLo l, rNtnoouccróN A LA DocTRtNA GENERAL DEt coNTMTo

ÍEORÍA GENERAL DEL CONT&ATO

no obstante que se ha tornado en excesivamente onerosa por la ocurrencia

de hechos fuera de lo normal que los contratantes no pudieron prever al mo-
mento de celebrar elcontrato. El cumplimiento fiel delcontrato también se ve
afectado por modificaciones dispuesta por ley o por modificaciones judíciales
por causales previstas en la ley (p. ej., el juez puedé reducir la cláusula penal

§ 9. BUENA FEY COMÚN INTENCIÓT.¡ OT LAs PARTES

1. Etapas de la formación delcontrato

En la formación de los contratos de libre negociación (paritarios) se dan
tres etapas: la prirnera es la negociación (llamada también tratativas, pour
partetT que se lleva a cabo mediante informaciones, sondeos, conveisaciones,
ofertas y contraofertas que intercambian las personas con el fin de celebrar
un contrato; la segunda es el perfeccionamiento (conclusión, celebración); y
la tercera esla ejecuc«ín (cumplímiento) de las prestaciones asumidas por las
partes. En los contratos por adhesión y en los concluidos mediante cláusulas
generales de contratación no existe la etapa de la negociación.

86 pRtNctptos UN|DFIO|T. AnríCut-O 1.7 (Buena fe y lealtad negociatl. (1 ) Las partes deben
actuar con buena le y lealtad negocial en el comercio internacional. (2) Las partes no pue-
den excluir ni limitar esle deber.
ARrícu¡o 2.1 .15 (Negociaciones de mala fe). (1) Las partes tienen plena libertad para
negociar los términos de un contrato y no son responsables por el fracaso en alcanzar un
acuerdo. (2) Sin embargo, la parte que negocia o interrumpe las negociaciones de mala
fe es responsable por los daños y perjuicios causados a la otra parte. (3) En particular,
se considera mala fe que una parte entre en o continúe negociaciones cuando al mismo
tiempo tiene la intención de no llegar a un acuerdo.
ARrícu¡o 2.1 .16 (Deber de confidencialidad¡. Si una de las partes proporciona informa-
ción como confidencial durante el curso de las negociaciones, la otra tiene el deber de no
revelarla ni utilizarla injustificadamente en provecho propio, independientemente de que
con posterioridad se perfeccione o no el contrato. Cuando fuere apropiado, la responsa-
bilidad derivada del incumplimiento de esta obligación podrá incluir una compensación
basada en el beneficio recibido por la otra parte.

INSIITUTO PACIFICO
E
 ANIBAL TORRES VASGUEZ

En estas tres etapas de formación delcontrato, las partes deben compor-

tarse de acuerdo con la buena fe. Cada parte espera que la otra se comporte
de manera leal, seria, evitando comportamientos que impliquen intención o
conciencia de infligir a la otra parte daños injustos. El comportamienlo de rnala
fe tiene como consecuencia el surgimiento de la responsabilidad civil a cargo de
la parte que frustra injustificadamente las expeclativas y la confianza de la otra.

2. Negociación
Las n egoci ac¡ones son las conversacion es, i ntercambio de informaciones,
propuestas y contrapropuestas que preceden al perfeccionamiento del contrato.
Las personas que negocian la celebración de un contrato deben actuar
con seriedad, transparencia, honestidad, responsabilidad, lealtad, respetando
la confianza que cada una despierta en la otra, evitando que ésta tome deci-
siones erróneas, y sin quebrantar injustificada o abruptamente las tratativas.
Cada parte debe actuar de buena fe proporcionando a la otra la informa-
ción adecuaday veraz sobre hechos serios y ciertos a fin de que pueda tomar
una decisión adecuada a sus intereses que lo conduzca a la celebración o no
celebración del contrato. Ambas partes deben comportarse de tal forma que
las conversaciones sigan su curso normal hasta desembocar en el perfeccio-
namiento del contrato o en su ruptura definitiva por falta de acuerdo.
lncurre en responsabilidad civil precontractual la parte que cause daño
a Ia otra proporcionándole información falsa sobre los elementos o estipula-
ciones del contrato, o rompiendo las tratativas intempestivamente después de
que ha despertado en la otra la confianza de que el contrato efectivamente se
celebrará, determinándolo, v. gr., para que deseche otras propuestas, incurra
en gastos, solicite créditos, deje de invertir en otros negocios.
Las partes tienen la facultad de separarse de la negociación en el momento
que deseen cualquiera sea el estado en que se encuentren las conversaciones,
por supuesto, siempre avisando a la otra. Pero cuando en las negociaciones
se ha llegado a un punto que permita prever que el contrato se perfeccionará
y una de las partes rompe Ia negociación sin un justo y atendible motivo, es
decir, comportándose de mala fe, la contraparte tiene derecho al resarcimiento
(responsabilidad precontractual) del daño o interés contractual negativo (rd
quod interest contractum initum non fuisse), en contraposición con el interés
contractual positivo o interés en el perfeccionamiento del contrato.
La responsabilídad precontractual se regula por las normas relativas a la
responsabilidad extracontractual, puesto que no existe una obligación preexis-
tente que se incumple. Se funda en la violación del deber general de no causar
daño a otro (alterum non laedere) y de la buena fe en la negociación. Todo el
que por dolo o culpa causa daño a otro está en la obligación de indemnizarlo
(art. 1969).

cnpíruio t: TNTRoDUCCIóN A t¡ DocrRtNA GENEML DEL coNrMTo

TEORIA GENEML DEL CONTRATO

3. Perfeccionamiento
Elcontrato se perfecciona en el momento en que una oferta o propuesta
es aceptada sin modificaciones.'
En este acto, como en la etapa de la negociación, las partes deben actuar
con responsabilidad, diligencia, buena fe.
No actúa de buena fe la parte que, v. gr., vicia la voluntad de la contraparte,
actuando con dolo, violencia o intirnidación; omite cumplircon la forma solemne
requerida, hecho que eS desconocido por la parte; guarda silencio sobre la impo-
sibilidad física o jurídica del objeto o sobre la ilicitud del objeto o de la causa fin.
El deber de colaboración e información que tiene cada parte respecto
de la otra recorre el ifercontractual desde las tratativas hasta la ejecución del
contrato, pero cobra especial interés en el momento del perfeccionamiento.
Es en esta etapa de formación del contrato que cada parte debe comportarse
con la máxima lealtad y colaboración con la otra, a la que debe proporcionar
toda la información de las circunstancias que ignora, para que preste Su con-
sentimiento debidamente informada. Si no se le ha informado de todas esas
circunstancias, puede ser que conociéndolas no habría celebrado el contrato
o lo habría celebrado en otras condiciones.
Si una de las partes ha obrado de mala fe en Ia etapa de perfeccionamien-
to del contrato que tuego resulta ineficaz por nulo, anulable, o por rescisión,
resolución, etc., incurre en responsabilidad civil contractual por los daños
causados a la otra.

4. Ejecución
En esia etapa del contrato, las partes deben cumplir completa y oportu-
namente las obligaciones asumidas, comportándose con lealtad, corrección,
razonable sensibilidad a los intereses de la contraparte para maxímizar las
ventajas y minimizar las cargas y riesgos derivados del contrato, incluso más
allá de los que se ha explicitado en las estipulaciones contractuales.
La parte que por culpa, leve o inexcusable, no ejecuta su prestación o la
ejecuta en forma parcial, tardía o defectuosa incurre en responsabilidad civil
contractual por los daños que cause.
Es obligación de los contratantes actuar con la diligencia ordinaria requerida
para elcumplirniento de sus obligaciones contractuales. Como dice MessineosT,
en la ejecución del contrato, "la observancia de la buena fe objetiva (lealtad)
por pañe de los contratantes (acreedor y deudor) significa que el acreedor no .

puede pretender máS, en el ejercicio de su crédito, ni el deudor puede rehusar

a dar menos, en el cumplirniento de su obligación, de lo que exige el sentido
de la probidad, habida cuenta de la finalidad del contrato"'

87 MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit., T. l, p' 206'

tNsnruTo pncÍnco
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

Las paftes deben someterse a lo acordado como a una suerte de ley priva-
da, deben cumplir sus obligaciones con lealtad y probidad, brindándose recípro-
ca colaboración, ya que si no ejecutan sus prestaciones conforme a lo convenido
serán sancionadas con la resolución, revocación, excepción de incumplimiento,
etc. del contrato, además de la indemnización de los daños causados con el
incumplimiento doloso o culposo. Como dice Spota88, "esa buena fe-lealtad o
buena fe-probidad implica: a) colaboración recíproca; b) abstención de actos
antifuncionales; c) brindar conocimiento a la otra pafte de actos dañosos para
ésta, y que pueden evitarse sin detrimento para la otra parte; d) cumplimiento
a lo que en forma vírtual surja de lo pactado; e) comprensión legaly proba de
lo contratado (interpretación de buena fe); f) terminaciÓn no íntempestiva (v.
gr., en el contrato de sociedad; por término ilimitado o indeterminado)".
Apoyándose en la jurisprudencia italiana, Roppo8e señala algunos posibles
casos en los cuales opera la buena fe integrativa del contrato: La buena fe obliga
a la pañe, que recibe una prestación afectada por inexactitud remediable, a
permitir a la contraparte remediarla. La buena fe obliga a cooperar con la con-
traparte para permitirle cumplir, como sería la mínirna interuención delvendedor
ante el banco para que haga un préstamo al comprador a fin de que pague
el precio. La buena fe obliga a Ia parte a corregir errores o aclarar equívocos
que podrían crear incedidumbre en la relación, por ejemplo, el representado,
requerido por quien ha contratado con el representante, debe aclararle si áste
tenía los poderes; no puede dejarlo en la incertidumbre respecto a la eficacia
del contrato,y quizá especular sobre tal incertidumbre. La buena fe obliga a
la parte a modificar la prestación a su cargo, cuando ello permita, sin o con
un sacrificio mínimo, satisfacer el interés de la contraparle, de otro modo se
vería frustrado, por ejemplo, si en fase de ejecución del contrato resulta que
el producto o el servicio previsto no es idóneo para satisfacer las exigencias
del destinatario, al cual, en cambio, daría plena satisfacción un producto o un
servicio distinto, que el mismo proveedor no tendría dificultad en prestar, éste
debe prestarlo.
Análogamente, la buena fe puede derivar en el deber de renegociar las
condiciones contractuales, desequilibradas por hechos sobrevinientes. La bue-
na fe obliga a la parte a la coherencia de sus comportamientos, para no eludir
las confianzas que estos han generado en la contraparte; ella se funda en el
antiguo precepto que prohíbe venire contra factum propium.
La buena fe prohíbe a la parte ejercitar sus derechos de manera formal-
mente lícita, pero sustancialmente desleal y dañosa para la contraparte.
La buena fe prohíbe a la parte tratar a la contrapafte de manera discrimi-
natoria con otras contrapartes en circunstancias análogas.

88 SPoTA, Alberto G, lnstituciones de Derecho civil. Contratos, 3e reimpr., Depalma, Buenos

Aires, 1983, Vol.lll, p.35'1.
89 ROPPO, El contrato, cit., pp. 462-463.

E c¡píruto t: TNTRoDUCCIóN A LA DoCTRTNA GENEMT DEL coNTMTo

TEORÍA GENEML DEL CONIRATO

5. La común intención de las partes

Si el contrato es el acuerdo entre dos o más partes,la común intención
no es la recóndita intención de cada una de ellas, sino es la concordancia o
confluencia de las intenciones de las partes contratantes que se concretiza en
una intención común de ellas que da lugar al acuerdo que se exterioriza en la
manifestación. La intención común que puede o no corresponder a la efectiva
intención de las partes.
Según que se haga prevalecella teoría de la voluntad (subjetiva) o la de la
declaración (objetiva), en doctrina se debate sobre si la común intención debe
corresponder a la voluntad común real de las pañes (acepción subjetiva) o si
la intención común es la objetiva en la manifestación y comportamiento de las
partes (significado objetivo).
Al margen de las disquisiciones doctrinarias, como el contrato, igual que
cualquier olro acto jurídico, es rnanifestación de voluntad, la común intención
de las partes ed la fenoinenalizada en la manifestación, corresponda o no a
la real intención de los contratantes, salvo que éstos prueben que la intención
común es otra. De ahí que la ley presume que la declaración expresada en
el contrato responde a la voluntad común de las partes y quien niegue esa
coincidencia debe probarla (párrafo in fine del art. 1361).
EI contrato es la regulación particular de una realidad social y económi-
ca, no es una regulación de las intenciones reales de los contratantes, razón
por la que el significado de la común intención es el objetivo y no el subjetivo
desconectado de la realidad, salvo que se demuestre fehacientemente que
la común intención no es la que aparece manifestada, caso en el que debe
prevalecer la verdad.
La interpretación del contrato es la actividad orientada a verificar la común
intención de las partes.
La primera regla sobre ínterpretación del contrato está orientada a fijar
la finalidad a la que debe estar orientada la actividad interpretativa, finalidad
que no es otra que la de indagar cuál ha sido la voluntad común de las partes.
El contrato debe interpretarse de acuerdo a lo que se haya expresado en
él (art. 168), según la común intención de las partes (a'1. 1362). Luego, compro-
bar la común intención de las partes no significa averiguar la voluntad de cada
uno de los contratantes, sino establecer la voluntad que se ha traducido en el
acuerdo a que han llegado las partes conlratantes, mediante una apreciación
objetiva de la manifestación de voluntad que comprende, no sólo la declara-
ción, sino también los cornportamientos previos, concomitantes y posteriores
al perfeccionamiento delcontrato. Pothiereo da el siguiente ejemplo: "Vos me
tenáis alquilada una pequeña habitación en una casa de la que yo ocupo la
parte restante, y yo os hago el nuevo alquíler en los siguientes términos: Doy

90 POTH|ER, Robert Joseph , Tratado de las obligaciones, Heliasta, Buenos Aires,

'1993, p. 60.

TNSTtTUTo pncírtco
z
 ANÍBAt ToRRES vnsouez

en alquiler a un Tal m¡ casa por tantos años, por el precío del anterior arriendo
¿Tendríais motivo para pretender que lo que yo os he alquilado ha sido toda la
casa? No; pues bien que por esos términos, micasa, en su sentído gramatical,
signifiquen la casa entera y no una símple habitación, es empero yisible que
nuestra intención no ha sído otra que la de renovar el arriendo de un cuarto
que ya os había alquilado; y esta intención, de la que no se puede dudar, debe
prevalecer sobre los términos del arriendo".
Eljuez es requerido para interpretar el contrato cuando hay divergencia
entre las partes sobre elsentido atribuible almisrno, no cuando están de acuer-
do. En este segundo caso, la común intención de las partes coincide con el
sentido que ellos concordantemente atribuyen al contrato.
No está demás tener en cuenta que la indagación sobre el sentido de la
común intención se justifica cuando del tenor de las expresiones utilízadas en
la manifestación permiten atribuirle un significado diverso delliteral. Cuando no
es así, es decir, si las expresiones tienen un significado unívoco, que no dejan
márgenes de maniobra, no se puede pensar asignar a la común intención un
significado diverso y pretender que corresponda alefectivo querer de las partes,
sobre todo si no hay un modo de explicar por qué los contratantes queriendo
una cosa han declarado otra.

6. La buena fe
La buena fe es un principio general que fundamenta todo el ordenamiento
jurídico, por consiguiente, todo acto jurídico, en general y todo contrato, en par-
ticular. Es también un principio integrador del ordenamiento jurídico, es decir,
donde no hay la ley ni costumbre aplicable a un caso concreto se llena la laguna
con el princípio general de la buena fe, entre otros principios. Finalmente, la
buena fe es una regla de interpretación delcontrato.
La buena fe, como deber de conducta de las partes contratantes, acompaña
al contrato en sus diferentes etapas: negociación, celebración, interpretación y
ejecución. En las dos primeras etapas, la buena fe está referida al comporta-
miento de las partes en la formación del contrato, mientras que en la tercera,
la buena fe está contemplada como una regla de interpretación delcontrato.
En términos generales, la buena fe tiene un significado subjetivo y otro
objetivoel. La buena fe subjetiva es la convicción que tiene el sujeto de que su
actuación, razonable y diligente, es conforme a Derecho.

91 "[Mientras] Ia buena fe subjetiva constituye un estado psicológico que el marco jurídico

valora para determinar el tratam¡ento que el sujeto ha de recibir, para lo cual se verificará la
determinación de cuál ha sido la efectiva creencia o intención del participante, en el segun-
do caso en cambio, estamos en presencia y nos manejamos con un criterio de valoración
objetiva para juzgar si una conducta alcanza el nivel exigible. Es un criterio de valoración,
un standard o prototipo de conducta, fecundado en reglas obletivas, que tipifican la hon-
radez en el comercio o en las relaciones humanas" (MOBELLO, Augusto M., Dinámica del
contrato. Enfoques, Librería Editora Platense, La Plata, 1985, p.20).

E c¡pÍrulo r: TNTRoDUCCTóN A H DocTRtNA GENEML DEL coNTMTo

TEORh GENEML DEL CONTRATO

La buena fe objetiva es el deber de conducta impuesto al sujeto de acuer-

do a un estándar jurídico, esto es, un prototipo de conducta social media; se
aprecia de acuerdo alcontexto socialen el cual actúa el sujeto.
La buena fe es el principio básico de las relaciones contractuales. La leal-
tad, la corrección, la responsabilidad, la probidad, la transparencia, elrespeto
a los intereses del otro¡ la equidad, son deberes que se derivan de la buena fe
objetiva. Como díce Mossete2, citando a Bulgarelli, jurista brasileño, la buena fe
objetiva y la función social del conttrato son la salvaguardia del poder negocial.
La buena fe tíene que ver con una actuación pensando en el otro, en el com-
pañero contractual, respetando sus intereses,.sus expectativas razonables, sus
derechos, obrando con lealtad, sin abusos, sín obstrucciones, sín causar lesión
o desventaja excesiva, cooperando para lograr un buen resultado negocial,
realizando los intereses de ambas pañes.

7. lnterpretación subjetiva e interpretación objetiva

La interpretación del contratoe3 consiste en explicar o aclarar el sentido de
las reglas contractuales que constituyen su contenido, esto es, las obligaciones
y derechos creados, modificados, regulados o extinguidos.
La interpretacíón delcontrato está estrechamente ligada con su contenido,
porque, si el contenido está constituido por un complejo de reglas que las partes
han dictado para regular sus íntereses, el instrumento (la interpretacíón) para
individualizar tales reglas es la comprensión del sentído del acuerdo, es decir,
de la común intención de las partes.
Son las pañes contratantes las que interpretan su contrato, y cuando
están en desacuerdo hacen intervenir a un tercero (uez o árbitro) para que
establezca cuál es el sentido y alcance de las obligaciones que han asumido
o de los derechos que han adquirido.
El objetivo de la interpretación del contrato consiste en desentrañar la vo-
luntad común de las panes, atribuyéndole un significado a las declaraciones con
las que han expresado el acuerdo y a su comportamiento anterior, simultáneo
y posterior a la celebración. Así, si se ha celebrado un contrato escrito al que
las partes han denominado prornesa de compraventa, pero con anterioridad,
simultáneamente o con posterioridad a la declaración escrita, una de las partes
a entregado a la otra el bien o parte del precio, el significado de dicho contrato
es el de un contrato definitivo de compraventa y no de un contrato prelíminar
de promesa de compraventa. Si se ha celebrado un contrato verbal de arren-
damiento, elsentido y alcance de la voluntad común se establecerá analizando
el comportamiento de las partes, como el uso del bien por el arrendatario, el
pago de parte de la renta, etc.

92 MOSSET ITURRASPE/PIEDECASAS, La revisión del contruto, cit., p. 83.

93 La interpretación del contrato es desarrollada con mayor amplítud en el Capítulo XIV de
esta obra.

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANíBAL ToRRES vnsourz

Se interpreta elcontrato para establecersu sentido aclarando las ambigüe-

dades y vaguedades que presente. Se dice que cuando el sentido del contrato
es claro solamente se aplica como garantía de seguridad jurídica, porque no
hay nada que interpretar (rn claris non fit interpretafto). Sin embargg, hay que
precisar que solamente se llegará a establecer que el sentido y alcance del
contenido es claro, no presenta vaguedades ni ambigüedades, luego de reali-
zada la actividad interpretativa.
Cuando las paftes han guardado silencio sobre determinados derechos
y obligaciones se pasa de la interpretación a la integración (interpretación
integradora) del contrato con las norrnas disposítivas (derecho de reserva)
del ordenamiento jurídico escrito, a los usos y costumbres y a los principios
generales.
Las reglas de interpretación del contrato se clasifican en reglas subjetivas
y objetivas.
La interpretación subjetiva busca la común intención mediante Ia recons-
trucción del pensamiento de las partesea. Se inspira en la autonomía privada
que está en la base de la contratación, entendida como la autodeterminación de
cada parte contratante. Elart. 133 del BGB alemán prescribe: "Al interpretar una
declaración de voluntad debe buscarse la auténtica voluntad sín considerar el
sentido literal de la declaración." El Código civil italiano en el art. 1362 dispone:
"Al interpretar el contrato se deberá indagar cuál ha sido la común intención
de las partes y no limitarse al sentido literal de las palabras. Para determinar
la intención común de las partes se deberá apreciar su comportamiento total,
aun posterior a la conclusión del contrato."
La interpretación subjetiva es aquella que tiende a verificar la efectiva in-
tención común de los contratantes, sin límitarse al sentido literalde las palabras.
La interpretación objetiva no se detiene a indagar cuál es la voluntad interna
de las partes. Busca la común intención objetivada en la manifestación, teniendo
en cuenta el significado de las declaraciones, el lenguaje común, la conciencia
social dominante, las circunstancias que rodearon a la formación del contrato,
lo que las partes entendieron o debieron entender obrando de buena fe.
Elcomportamiento de las partes debe ser elque normaly razonablemente se
atribuye en la realidad socioeconómíca en la que el contrato se celebra o ejecuta.
La primera regla de interpretación del contrato es el literal. El contrato
debe ser interpretado de acuerdo a lo que se ha expresado en él (art. 168).
Esta regla se aplica cuando hay un texto escrito, pero no cuando las paftes se
han expresado en forma verbal, electrónica, gestual, etc.

94 Las reglas de interpretación subjetiva son: a) inlerpretación de buena fe; b) interpretación

literal; c) interpretación global; d) interpretación sistemática; e) interpretación funcional; f)
interpretación presunta de las expresiones generales; y, g) las indicaciones ejemplificati-
vas (BIANCA, Diritto civile, cit., T. lll lll contrato),p. a2Q.

E cepÍrulo t: INTRoDUCCIóN A L{ DocrRtNA GENEML DEt coNTMTo

IEORíA GENERAL DEL CONTRATO

Se interpreta preferentemente el texto, por razones de seguridad jurídica,

pero si el texto es insuficiente se recurre a la conducta de las partes y a todas
las circunstancias que han rodeado a la negociación y celebración del contrato,
a fin establecer la común intenciÓn de los contratantes. En caso que el texto
sea contradicho por el comportarniento de las.partes o por otras fuentes, la
prioridad la tiene eltexto, salvo que la conducta de las partes u otras circuns-
tancias demuestren claramente lo contrario
A las palabras debe signarse.su sentido común por ser el que revela la
común intención de las partes, salvo que é§tas por ser profesionales o estar
dedicados,a determinada actividad, como agricultura, comercio, minería, etc.,
le asignen a las palabras un significado técnico.
La costumbre del lugar de celebración del contrato puede ser decisiva para
determinar el sentido del contrato. A las palabras se les debe dar el significado
que tienen en el lugar de celebración del contrato.
Cuando las palabras tienen varios sentidos deben ser entendidas én el
más adecuado a la naturaleza y al objeto del contrato (art. 170).
El contrato se debe interpretar sistemáticamente, asignando a las cláusulas
dudosas elsentido que resulte del conjunto de ellas (aft. 169). ,

Conforme al ordenamiento jurídico, elsentido de la común intención de las

partes debe encontrarse mediante la interpretación objetiva, pues solamente
cuando de Ia manifestación de la voluntad de las partes y del comportamiento
de éstas no aparezca con claridad el significado de la voluntad común, se re-
currirásubsidiariamente a la interpretación subjetiva para determinar la común
intención real de las partesss. Si de la indagación objetiva se determina con
precisión el sentido del acuerdo contractual se concluirá que in claris non fit
interpretatio, evitando que el juez o el árbitro, con interpretaciones forzadas,
pueda pretender atribuir al contrato un significado que no Se concilia con la
común intención de los contratantes, que emerge de modo unívoco de las
expresiones y comportamiento de las partes.

8. tnterpretación del contrato según la buena fe

El Código civil italiano dispone en su art. 1337: "Las partes en el desa-
rrollo de las negocíaciones y en la formación del contrato, deben comportarse
de acuerdo con la buena fe." El art. 1366, por su parte, señala que el contrato
"debe ser interpretado de acuerdo con la buena fe". El art. 1375 de dicho código
establece que el contrato "deberá ser ejecutado de acuerdo con la buena fe".

gS Hay una fuerte corriente doctrinaria en sentido contrario. Es el caso de BIANCA, para
quien, sobre la base de los artículos 1 362 y '1365 del Código italiano y de la jurisprudencia
prevaleciente en aquel país, afirma que la intención común se verifica por medio de la
interpretación subjetiva, en tanto que la objetiva tiene carácter subsidiario, que encuentra
aplicación solamente cuando el recurso a los criterios de interpretación subjetiva no con-
ducen a un resultado cierto (BIANCA, Diritto civile, cil.,T. lll lll contratol, p.212').

rNslruro pecír¡co
r
 ANíBAI ToRRES vÁouez

Estos artículos del Código civil italíano constituyen los antecedentes norma-
tivos de los arts. 168 y 1362 de nuestro Código civil, los cuales establecen:
Art. 168. "El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya
expresado en él y según el princípio de la buena fe." Art. 1362. "Los contratos
deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y
común intención de las partes."
Estas normas se pueden resumir en una: elcontrato se negocia, celebra,
interpreta y ejecuta de buena fe y común intenciói de las partes.
El contrato debe ser interpretado según las reglas de la buena fe. Con la
interpretación de buena fe no se impone a las partes contratantes que, en Ia
regulación de sus intereses contractuales, atribuyan a las estipulaciones un
sentido que corresponda a la buena fe, síno se exige al intérprete que proce-
da, en la atribucíón de significado a la regulación contractual, partiendo de la
presunción que las partes, al arribar al acuerdo, se han comportado conforme
a los criterios de corrección y lealtad, por ser los principios en los cuales se
deben inspírar los asociados en sus relacionese6.
La doctrina no se pone de acuerdo sobre sila regla de interpretación de
buena fe del contrato es subjetiva u objetiva. En nuestra opinión, toda opera-
ción interpretativa, sea subjetiva o sea objetiva, se debe realizar de buena fe.
La buena fe acompaña a toda actividad interpretativa, por lo que no puede ser
considerada exclusivamente como una regla objetiva o como una regla subje-
tiva. Se deben comportar de buena fe no solamente los contratantes desde la
negociación hasta la ejecucíón del contrato, sino también el que interpreta el
contrato para determinar su significado.
En opinión de Messíneoe7, la buena fe a que se refiere el art. 1366 (Código
cívil italiano) es la buena fe objetiva, esto es, la exigencia de que "la declaración
de voluntad contractualsea entendida de acuerdo con el criterio de recíproca
lealtad de conducta entre las partes, o confianza, y no el estado psíquico de
ignorancia de ciefta situación, que es el otro significado (y el rnás usual) de
buena fe.
En cambio, Biancae' afirma que la buena fe emerge como un criterio de
interpretación subjetiva delcontrato. La buena fe exige que se preserve la con-
fianza razonable de cada una de las partes sobre el significado del acuerdo.
La confianza de una parte se determina según lo que la otra pafte haya hecho

CRSACTÓX Ns 4615-2008-Moquegua, publicada el 01.12.2009: "[La] sentencia de vista

concluye: en menos de dos meses se produleron dos transferencias de propiedad y no
consta en autos que antes de la compraventa, los compradores hayan solícitado informa-
ción a Flegistros Públicos para informarse sobre la titularidad del bien; además conforme a
las declaraciones de las partes, entre los demandados existen relación de parentesco, lo
cual lleva a concluir que los adquirientes tenían pleno conocimiento que Juan era casado
cuando transfirió el bien, así se desvirtúa la buena fe de los terceros adguirientes'.
97 MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit., T. ll, p. 110.
98 BIANCA, Dirifto civile, cit., T. lll, p.424.

E cApiTULo r, rxtnooucclóN A LA Docl'RtNA GENEML DEL coNTMTo

TEORíA GENERAL DEL CONTMÍO

entender, por medio de las declaraciones y el comportamiento propio, valorados

según el parámetro de la diligencia normal.
Creemos que para verifícar la común intención de las pañes, el significado
del contenido sustancíal del contrato, es decir, los flerechos adquiridos y las
obligaciones asumidas por las partes, no se puedb dejar de aplicar, según
como sea necesario, como regla de interpretación la buena fe lealtad (buena
fe objetiva) y la buena fe confi'anza (buena fe subjetiva).
El Derecho protege la recíproca lealtad de los contratantes. Cada una
de las partes estará, obrando como persona honesta, en el deber de hacer lo
posible para que el otro alcance a satisfacer los intereses que persigue con
la celebración del contrato. El ordenamiento jurídico también tutela a la parte
que fía y confía en que lo que está manifestando la otra pade corresponde a
la verdad. Se trata de preservar la confianza creada en la otra parte.
La buena fe creencia es la convicción razonada y diligente que tiene
una de las partes sobre la rnanifestación de la otra, por existir una situación
invencible para poder advertir la verdad, de modo que hacer valer contra
ella una interpretación distinta sería incorrecta y desleal, Por ejemplo, el
comprador, comportándose diligentemente, cree que el bien que está com-
prando es de propiedad del que lo está vendiendo cuando en realidad no es
así. El ordenamiento jurídico para tutelar la buena fe creencia de quienes
adquieren derechos, reales, creditorios o intelectuales, exige una buena fe-
diligente y, en ciertos casos, un título oneroso y una buena fe registral (p.
ej., art. 2O14 CC).
La buena fe lealtad o probidad significa que cada contratante debe abste-
nerse de actuar en fraude de la otra, escondiendo su propósito de no ejecutar
las obligaciones a asumir o las ya asumidas, o aprovechándose del estado de
necesidad en que se encuentra la otra, exigir a la otra que ejecute puntualmente
su prestación, pero sabiendo que a ella le será imposible ejecutar la que le
corresponde; no comunicar a la otra de los vicios en el bien o de los daños que
puede causar, etc. EI ordenamiento jurídico condena al contratante que obra'
contraviniendo la buena fe-lealtad, sancionando al contrato con la resolución,
rescisión, la excepción de incumplimiento, la excepción de caducidad delplazo,,
con la índemnización de daños.

9. La buena fe en la ejecución delcontrato.Teoría de los actos propios

Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos (art.
1361) y en lo demás efectos que les pertenecen por disposición de la ley o
de la costumbre; deben ejecutarse de buena fe (art. 1362). La buena fe es el
principio general de Derecho que fundamenta todo el ordenamiento jurídico,
consiguientemente también el contrato en Sus diversas etapas de formación
y ejecución.

lNsTrruro pncÍRco
E
 ANÍBAL ToRRES vnsourz

Un aspecto de la ejecución del contrato de buena fe lo constituye la teoría

del acto propio que viene desde el Derecho romanoee. Se expresa en la fórmula
lalina venire cum factum propium non valet, es decir, a nadie está permitido ir
contra sus propios actos. "A nadie es lícito, expresa Enneccerusl00, hacer valer
un derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando esta conducta,
interpretada objetivamente según la ley, las buenas costumbres o la buena fe,
justifica la conclusión de que no se hará valer él derecho, o cuando el ejercicio
posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe".
El art. 1.8 de los Principios Unidroít del 2004 dispone: "Una parte no puede
actuar en incoherencia contra una acreencia que ella ha causado a la otra y
según la cual esa otra parte ha actuado en su detrimento, fiándose razonable-
mente y en su desventaja."
El principio de los actos propios es "una derivación necesaria e inmediata
delprincipio de la buena fe, especialmente en la dirección que la concibe como
un'modelo objetivo de conducta, aceptada como arquetipo por una sociedad
y que recibe su impronta ética"lor. La buena fe impone el deber de no hacer
valer un derecho o una pretensión en contra de la situación jurídica creada
anteriormente por el compoñamiento de la misma persona, cuando este cam-
bio de comportamíento importe un perjuicio para otro, esto es, sea contrario a
normas imperativas, alorden público o a las buenas costumbres.
Se trata de un príncipio que impregna todo lo jurídico, que tiene su mayor
aplicación práctica en los contratos y se manifiesta en el deber de mantener
en el derecho a una persona que, en la celebración de un acto jurídico (de
un contrato), ha obrado con lealtad y honestidad. La otra pañe no se puede
aprovechar de su propia conducta dolosa o fraudulenta para pretender invali-
dar el acto o contrato celebrado sabiendo que sus requisitos de validez están
viciados, lo que puede determinar su invalidez. De ahíque el Código dispone
que la anulabilidad por dolo se pronunciará a petición de la parte afectada por
el dolo y no por la que se ha comportado dolosamente (art. 222). El contratante

99 La teoría de los actos propios nació en el Derecho Flomano a través de la exceptío doli
generalis seu praesentis (excepción de dolo genérico o presente). Está contenida en la
regla venire contra factum propium non valet, es dec¡r, a nadie está permitido ir contra sus
propios actos. El common /aw inventó la expresión estoppel by conduct, equivalente a la
doctrina de los actos propios. "La aplicación del principio venire contra factum propium non
valet, o si se quiere, nemo potest mutare consilium suum in alterius injuriam, equivalen
a la aplicación de la regla del estoppel'.El estoppel que coincide con nuestra doctrina
de los actos propios sólo es el llamado estoppel by facts in pais, o bien estoppel by con-
- duct. Hay, además, el estoppel by record (equivalente a la cosa juzgada) y el estoppel by
deed(equivalente a la veracidad que se desprende de una escritura o documento público)
(PUlc BRUTAU, José, Estudios de derecho comparado. La doctrina de los actos propios,
Ariel, Barcelona, 1951, pp. 103 y ss.).
100 Citado por PUIG BHUTAU , Estudios de derecho coinparado. La doctina de los actos pro-
pios, cit., p. 101.
101 STlGLlTz, Rubén S. (director), Contratos. Teoría genera{ reimpr., Depalma, Buenos Aires,
1994, p.491.

E c^pÍTULo r: TNTRoDUCCIóN A LA DoCTRINA GENEML DEL coNTRATo

TEORíA GENERAL DEL CONf[qTO

que ha actuado dolosamente no puede pretender la nulidad amparándose en

su propio dolo.
La observancia del principio de.la buena fe y su derivado, el principio de
los actos propios, exigen que en las relaciones jurídicas las partes exhiban un
comportamiento leal y adecuado a la creencia.y confianza despertada en la
otra, manteniendo la palabra empeñada desde la negociación, pasando por el
perfeccionamiento de los actos jurídicos que las regulan, hasta la ejecución de
los efectos jurídicos, no siendo admisible la contradicción con una conducta
previa y propia, en tanto tal contradiccíón sea injusta e inadmisible.
El principio del acto propio se funda en la razón de que la conducta ante-
rior ha generado confianza en que, quíen la ha emítido, permanecerá en elfa,
pues lo contrario importaría incompatibilidad de una conducta emanada de un
mismo sujeto, que afectan injustamente la esfera de intereses de quien supo-
nía hallarse protegido, pues había depositado su confianza en lo que creÍa un
comportamiento agotado en su dirección de origen1o2.
Se debe mantener el derecho del que ha confiado de buena fe para va-
riar su posición jurídica. Como dice, Puig Brutau1o3, "quien ha dado lugar a la
sítuación engañosa, aunque haya sido sin el deliberado propósito de inducir a
error, no puede hacer que su derecho prevalezca por encima del derecho de
quien ha depositado su confianza en aquelfa apariencia. El primer titular ha
de tropezar con un obstáculo si lo pretende. Por ello, muy gráficamente, los
juristas anglosajones afirman que alguien está estoppell04o barred, es decir,
impedidos de hacer valer el derecho que en otro caso podría ejercita/'.
En la aplicación de los actos propios, eljuzgador ha de atender a la con-
tianza de la parte que razonablernente ha confiado en la apariencia imputable
a la otra, antes que prestar atención a la mala fe de ésta.
Como señala Abeliukl05, para Ia aplicación de este principio se requiere:
1) Una conducta anterior que revela una determinada posición jurídica
de parte de la persona a quien se le trata de aplicar este principio;

102 STtGLlTz, Contratos. Teoría general, cil., p. 492.

103 PUtc BRUTAU, Estudios de Derecho comparado. La doctrina de tos actos proprbs, cit., p. 103.
104 RABASA d¡ce que "estoppel es la conclusión a que se llega por ministerio de la ley, porque
el acto o la conducta misma de una persona le cierran o tapan la boca (stoppeth his mouth)
para alegar o hacer valer en juicio la verdad de los hechos. Dicho en otros términos, la
doctrina áel estoppel es la regia del Derecho anglosajón que, por virtud de una presunción
iuris et de iure, impide jurídicamente el que una persona afirme o niegue la existencia de
un hecho determinado, en virtud de haber antes ejecutado un acto, hecho una afirmación o
formulado una negativa en el sentido precisamente opuesto; pues conforme a este princi-
pio, nadie puede contradecir lo dicho o hecho por el mismo o por aquel de quien se derive
su derecho, de un modo aparente y ostensible, con perjuicio de un tercero que, fiado en
esas apariencias, producidas intencional o negligentemente por el responsable de ellas,
contrae una obligación o sufre un perjuicio en SU persona o en su patrimonio" (citado por
PUtc BRUIAU , Estudios de Derecho comparado. La doctriria de los actos propios, cit., pp.
104-105). En sustancia, el estoppel coincide con la doctrina de los actos propios.
105 ABELIUK MANASEVICH, Las obligaciones, cit., T. l, p. 122.
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

2) Una conducta posteríor de parte del mismo sujeto contradictoria con

la anterior. La contradicción entre las conductas de la persona en
quien incide elacto propio es lo que caracteriza a la institución; y
3) Que el derecho o pretensión que hace valer la personá en quien
incide el acto propio perjudique a la contraparte.
El contratante no puede sostener en el momento del cumplímiento delcon-
trato, por motivos de su propia conveniencia, una posición distinta a la que tuvo
en el momento del perfeccionamiento del contrato.Si ¡o hace primarán las con-
secuencias jurídicas que se deriven del primer comportamiento y se rechazará
el derecho o la pretensión que invoca amparándose en el carnbio de conducta.
Puig Brutaul06, sostiene que por la doctrina de los actos propios, no es
lícito que una persona haga valer un derecho en contradicción con su anterior
conducta, cuando ésta interpretada de buena fe, justifica la conclusión de que
elderecho no existe o no se hará valer. "El estoppel, según dice Griffith, es la
doctrina en cuya virtud alguien que, por su manera de obrar, con palabras o
mediante actos, produce en otro la creencia racíonal de que ciertos hechos son
ciertos, y el último obra sobre la base de talcreencia (belief¡, irnpide al primero
que pueda negar la verdad de lo que ha "representado" con sus palabras o su
conducta, cuando la negativa habría de redundar en beneficio y en perjuicio
de la otra persona". Se concluye que entre la teoría de los actos propios y el
estoppeléxiste coincidencia al exigir: a) una conducta determinada de un sujeto;
b) que haya engendrado una situación contraria a la realidad, esto es, aparente
y, mediante tal apariencia, susceptible de influir en la conducta de los demás;
y c) que sea base de la confianza de otra parte que haya procedido de buena
fe y que, por ello, haya obrado de una manera que le causaría un perjuicio si
su confianza quedara defraudada".
No se puede confundir al principio de los actos propios o el estoppelcon
la simulación, por cuanto ésta requiere del acuerdo simulatorio de todas las
partes que íntervienen en la celebración delcontrato, acuerdo que está ausente
en los actos propios y en el estoppel- En estos sí existe una apariencia creada
por la mala fe de una y no de ambas partes contratantes.
El principio de los actos propios es aplicable donde falta una norma espe-
cífica aplicable al caso concreto de que se trate (art. Vlll delTP).

§ 1O. EFICACIA DEt CONTRATO

1. Efectos del contrato

Los efectos delcontrato son las modíficaciones que elcontrato determina
en las posiciones jurídicas de las partes. Como las posiciones jurídicas son

106 PUlc BRUTAU , Estudias de Derecho comparado- La doctrína de los actos propios, cil., pp.
111-112.

E capíruLo r' rNtnoDucoóN A LA Doq[RtM GENEML DEL coNTMTo

TEORíA GENEML DEL CONTRATO

derechos y obligaciones, los efectos del contrato consisten en crear entre las
partes derechos y obligaciones, es decir, relaciones jurídicas, o modificar los
derechos y obligaciones, preexistentes, o, en regularlos o extinguirlos.
Los efectos contractuales son los producidos por elcontrato, además de
los efectos integrativos dispuestos por la ley. Son obfigatorios en cuanto crean
obligaciones y los correspectivos derechos, o modifican o extinguen las obli-
gaciones y créditos preexistentes. En toda obligación al derecho del acreedor
corresponde la obligación deldeudor. Por esto, los efectos obligatorios consisten
en la constitución, modificación o eitinción de derechos de crédito.
Los efectos delcontrato modifican las posiciones jurídicas de las partes. Así,
antes del perfeccionamiento del contrato no eran vendedoras o compradoras,
arrendadoras o arrendatarias, suministrantes o suministradas, etc., pero luego
de concluido el contrato, lo son. Los efectos jurídicos generados por el contrato
inciden sobre las posiciones o situaciones jurídicas de los contratantes, por tanto,
sobre las relaciones existentes entre ellas. El contrato crea, modifica o extingue
derechos y obligaciones que inlegran la posición jurídica de las pafteslo7.
En toda relación jurídíca existe un sujeto del deber, en uno de los extre-
mos, y un sujeto del derecho, en el otro extremo. Si la relación jurídica es de
naturaleza patrimonial (obligación), como la derivada del contrato, el sujeto
del deber es el deudor y el sujeto del derecho es el acreedor. Si la obligación
contractual es de prestaciones recíprocas, cada parte es, a la vez, acreedor
y deudor de la otra. Dado a que las posiciones jurídicas son, esencialmente,
los derechos y obligaciones, los efectos jurídicos pueden consistir: en crear
entre las partes derechos y obligaciones que antes no existían; en modificar
derechos y obligaciones preexistentes; en transferir a una parte derechos y
obligaciones que antes le pertenecían; en extinguir derechos y obligaciones que
precedentemente existían entre las partes. Peculiares efectos regulatorios se
individualizan en los contratos que fijan derechos y obligaciones de las partes
y en los contratos que regulan otros contratoslos.

107 'Los efectos de los contratos son los derechos y obligaciones que emergen de dichos
contratos' (CASTAÑEDA, Jorge Eugenio , El derecho de los contratos, T. I lTeoría general
de los contratos], Depaftamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho.de la Univer-
sidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1966, p. 120). WAYAR dice que la diferencia
entre los efectos del contratoy los efecfos de la obligación debe ser buscada a partir de la
naturaleza jurídica del primero. ¿Qué es el contrato? Es un acto jurídico cuyo fin inmediato
consiste en producir derecho objetivo, por medio del cual las partes adquieren derechos
y obligaciones, que generan, como efectos propios, la necesidad de su cumplim¡ento vo-
luntario, forzado o subrogado. Necesidad de cumplimiento significa, precisamente, que el
acreedor podrá emplear los medios legales a fin de obtener lo que se le debe, si el deudor
no cumple espontáneamente. En definitiva, en tanto que el contrato produce derecho ob-
jetivo, lal es su "efecto', la obligación despliega o pone en funcionamiento un cÚmulo de
derechos subjetivos, de facultades y deberes, todo io cual constituye'su efecto" (WAYAR,
Emesto C., Derecho civil. Obligaciones, Depalma, Buenos Aires, '1990, T. I lConcepto.
N atu rale za. E I e m e ntos. Efe ctos. Teo ría de I i nc u m p I i m i e ntol, p. 2O1 ).
108 FIOPPO, El contrato, cit., p.475.

rNsrrruro pncír¡co
E
 ANíBAL IORRES VASQUEZ

Pero también, tales efectos pueden consistir en crear, modificar o extinguir

dereChoS realesloe. COmO expresa JOsSerandllo, "Sé Sabe qUe IOS COntratos
no sólo son productores de relaciones obligacíonales, sino que Se convieñen
también, y frecuentemente, en traslativos de propiedad y constitutivos de de-
rechos reales enfiteusis, servidumbres, hipotecas-, étc. Desde
-usufructo,
este punto de vista su eficacia se ha acrecentado mucho desde los tiempos del
derecho romano y aun desde los tiempos de nuestro antiguo derecho francéS".
Las personas establecen relaciones jurídicaseconómicas lícitas a través
de contratos nominados o típicos (compraventa, arrendamiento, mutuo, sumi-
nistro, hipoteca, fianza,fideicomiso, mandato, obra, leasing, etc.) o ínnominados
o atípicos (contrato de gerencia; ioint venture, franchising, .transferencia de
tecnología, tiempo compartido, asistencia administrativa, crédito documentado,
etc.). El consentimiento está dirigido a producir determinados efectos prácticos
amparados por el Derecho en la medida de que sean lícitos. Si elcontrato es
nominado los efectos queridos por el sujeto son los generalmente previstos
en el ordenamiento y si es innorninado los efectos provienen preferente y
directamente del acuerdo de las partes (efectos ex voluntae). Sea el contrato
nominado o innominado, se pueden dar efectos jurídicos que van más allá de
la pr:evisión de las paftes, pero que están previstos en el Derecho de reserva
(normas dispositivas). Por ejemplo, sea el contrato nominado o innominado por
... el que se transfíere la propiedad, la posesión o el uso de un bien, el transferen-
¡:1iii¡,r!é'-;ir:'té está obligado al saneamiento (art. 1484), aun cuando las partes no hayan
previsto esta obligación1 11.
Cuando el contrato produce los efectos que le son propios se dice que es
eficaz. Cuando no produce los efectos que le son propios, todos o algunos de
ellos, elcontrato es ineficaz.
Los principales efectos jurídicos provenientes del contrato son los previs-
tos y queridos por las partes, reconocidos y garantizados por el Derecho. A los
efectos dispuestos por las partes se integran otros efectos dispuestos por ley.
Normas imperativas imponen al contrato efectos inderogables por el acuerdo.
Donde las partes han guardado silencio, los vacíos son llenados por efectos
dispuestos por normas dispositivas. De ahí que el contrato produce los efectos
queridos por las partes, además de los dispuestos por ley. Esos son los efectos
propios delcontrato. Los efectos legales delcontrato se producen aunque no sean

109 El contractus, con su significación de acuerdo, "resulta aplicable, no sólo al negocio bi-
lateral constitutivo de obligaciones, sino también al negocio constitutivo o traslativo de
derechos reales" (BETTI , Teoría general de las obligaciones, cit., T. l, p. 62).
110 JOSSERAND, Louis, Derecho civil, lrad. de Santiago Cunchillos y Manterola, Bosch, Bue-
nos Aires, 1951 , T. ll {Contratosl, Vol. ll, p. 179.
111 Cfr. MESSINEO: En los negocio§ típicos se dan efectos exclusivamente legales. Cuando el
negocio es atípico, 'los efectos nacen (siempre que sean lícitos) directamente de la volun-
tad del sujeto, la cual es el tactor determinante de un tal negocio' (MESSINEO, Francesco,
Manual de Derecho civil y comercial,lrad. Santiago Sentís Melendo, Ejea, Buenos Aires,
1979, T. ll, p. 339).

E cnpÍruLo ¡: TNTRoDUCCTóN A LA DocTRtNA GENEML DEt coNTMTo

TEOR¡A GENEML DEL CONTMTO

queridos y previstos por las partes. Están íntimamente conectados al contrato y

se derivan directamente del ordenamiento iurídico. Por ejernplo, en Un contrato
de compraventa, los efectos principales queridos y previstos por las partes son
necesariamente la transferencia de la propiedad delbien y el pago del precio,
pudiendo ser probable que las partes no previeron ni quisieron, de primera in-
tención, que de este contrato surja también la obligación de saneamiento; pero
a falta de previsión por los contratantes, la ley establece que de todos modos el
vendedor está obligado al saneamiento por evicción y porvicios ocultos existentes
en el bien al momento de la celebración delcontrato (an. 1484). De este modo,
la ley suple la voluntad de las partes cuando éstas han guardado silencio y por
tratarse de una obligación legal, el vendedor no podrá, llegado el caso, eximirse
de ella, salvo pacto expreso en contrario. A estos efectos secundarios que pro-
vienen directamente de la ley se les denomina efectos ex lege (efectos legales).
El contrato puede producir también efectos respecto de terceros, como
sucede con el contrato en favor de tercero. Aquí se habla de efectos reflejos
del contrato. Por ejemplo, "A" presta una cantidad de dinero a "8", quien se
obliga a pagar los intereses a "C", persona extraña a la relación contractual.
Ya hemos señalado que en la doctrina se discute si los efectos del contrato
son producidos por voluntad de las partes o por disposición de la ley. Por ejem-
plo, Bordal12 manifiesta que "eS preciso afirmar que la fuerza obligatoria de los
contratos no deriva de la voluntad de las pañes, sino de la ley''. Esta discusión
es ociosa, porque ni la voluntad de las partes por sísola alcanzaría el propósito
buscado sin el amparo del ordenamiento jurídico, ni éste podría tomar en cuenta
el efecto producido sin la iniciativa de la voluntad particular (De Fluggiero).
La experiencia jurídica enseña que ni la voluntad ni la ley consideradas
por sí solas son la causa eficiente de los efectos del contrato, sino que para
que se produzcan tales efectos se requiere necesariamente de la concurrencia
de ambos elementos: el acuerdo de los contratantes y la ley. Una acuerdo de
voluntades sin que la ley le confiera efectos, no es jurídico, a lo más habrán
efectos morales derivados de acuerdo, sin que eltitular del interés tenga acción
para recurrir a los poderes públicos para exigir compulsivamente su cumpli-
miento; y una ley sin acuerdo de voluntades, permanece quieta como una
declaración abstracta que es, sin producir consecuencias jurídicas concretas.
Así, por ejemplo, la compraventa produce el efecto de la transmisión de la
propiedad del bien, en cuanto el aóuerdo de las partes está dirigido a producir
dicho efecto jurídico, pero no se producirá tal efecto si se constata que las
partes no lo quisieron porque el contrato fue simulado.
En elcontrato, elconsentimiento constituye elpresupuesto de hecho alcual
la ley le aneja efectos de Derecho. Si en el contrato celebrado en la realidad
socialse verifican todos los elementos del presupuesto normativo (el acto social

112 BOHDA, Guillermo, Manua! de Derecho civit. Parte general,Sa ed.,Abeledo-Perrot, Buenos
Aires,1990, p.417.
 ANiBAt TORRES VASQUEZ

se subsume en elsupuesto normativo), se produce automáticamente elefecto

reconocido por la norma, previsto y querido o no por las partes, por eso se dice
que los efectos queridos se producen ex voluntae, y los no queridos o los no
previstos son obligatorios ex lege. El contrato no puede producir otros efectos
que la ley reconoce y admite, '!a que su eficacia procede precisamente de la
sanción que le concede el Derecho, y sería contradictorio que éste no quisiese
absolutamente un efecto, y ordenase alavez, §u producc¡ón'113. Conclusión: el
consentimiento contractual produce los efectos jurídicos queridos y previstos
por el sujeto y reconocidos por el ordenarniento jurídico.
Los efectos delcontrato consisten en:
a) La creación de obligaciones. Con el contrato se crea una relación
jurídica de carácter patrimonial que antes no existía. Por ejemplo, con
la celebración de un contrato de compraventa se crea una relación
jurídica entre vendedor y comprador.
b) La regulación de obligaciones. Elcontrato establece o determina un
conjunto de derechos y obligaciones que las partes van a ostentar
en virtud de la relación jurídica existente entre ellas. Por ejemplo, se
pacta que el deudor responderá por daños que no le son imputables.
c) La modificación de obligaciones preexistenfes. Con el contrato se
-altera el contenido de un contrato preexistente. Por ejemplo, con la
disminucíón o aumento de la renta que venía pagando el arrendatario
se modifica el contrato de arrendamiento.
d) La constatación de la existencia de obligaciones preexisfentes. Con
el contrato se constata la existencia de una relacíón jurídica. Por
ejemplo, con el reconocimiento de deuda se constata una obligación
preexistente.
e) La extincíón de obligaciones. Como consecuencia delcontrato deja
de existir una relación preexistente. Por ejemplo, con las partes que
han celebrado un contrato acuerdan por mutuo disenso (mutuuos
dissenso) dejarlo sin efecto (art. 1313).
f) Efectos reales. Los efectos del contrato también pueden ser reales,
cuando mediante el acuerdo se crea, modifica o extingue un derecho
real. El reconocimiento del contrato como fuente de efectos reales
está contemplado en la norma sobre transferencia de la propiedad, el
cual díspone: 'Art. 949..La sola obligación de enajenar un inmueble
determinado hace alacreedor propietario de é1, safvo disposición legal
diferente o pacto en contrarío". Es decir, la propiedad se transmite
por el consentimiento legítimamente manifestadorla. Por ejemplo,

113 ALBALADEJo, Manuel, Curso de Derecho civil españo1,33 ed., Bosch, Barcelona, 1983, T.
I llntroducción y parte generafi, p. 355.
114 CóDtGo ctvtl lTALtANo, ARrículo 1376. Contrato con efectos reales. En los contratos
que tengan objeto la transferencia de la propiedad de una cosa determinada, la constitu-

E cApirulo l: INTRoDUCCTóN A [A DocrRrNA GENEML DEt coNTMTo

TEORíA GENERAI. DEL CONT&\TO

basta que las partes hayan perfeccionado el contrato de compraventa

para que el comprador automátícamente devenga en propietario. La
propiedad se adquiere por efecto del contrato. Así está dispuesto por
el ordenarniento jurídico y así ocurre en la.,realidad.
Como señala Roppolts, no todos los contratos, sino sólo un número
limitado de ellos, producen efectos reales. En cambio, prácticamente
todos los contratos próducen efectos obligatorios. Los contratos que
típicamente originan efectos reale§ producen conjuntamente algún
efecto obligatorio: la venta,.además de la transferencia de la cosa
vendida genera el deber del comprador de pagar el precio y el del
vendedor de entregar la cosa; la permuta, que excluye la obligación
de pagar el precio, determina al menos la entrega de la cosa. Pro-
duce algún efecto obligatorio también la permuta que no implique
obligación de entrega por estar las cosas ya en poder de los desti-
natarios de las dos atribuciones cruzadas: cada parte está obligada
frente a Ia otra a garantizar por los vicios o por la evicción. Es decir,
son concebibles contratos que produzcan sólo efectos obligatorios;
son casi inconcebibles contratos que produzcan sólo efectos reales
y ningún efecto obligatorio.
g) Efectos de autorización. Los efectos del contrato también pueden
ser de autorización consistentes en la atribución de un poder o en la
remocíón de un límite alejercicio de un derechollo-
La autonomía de voluntad privada puede disponer los efectos contractuales
previstos o no prohibidos por el ordenamiento jurídico (ley, usos y costumbres,
principios generales del Derecho). La norma abstracta del ordenamiento ju-
rfO¡.o pre.éde a la celebración del contrato. Éste no puede producir efectos
que contravengan al ordenamiento jurídico, eS decir, a normas imperativas, el
orden público o las buenas costurnbres. En el Estado de Derecho (ahora en el
Estado Constitucional de Derecho), los sujetos deben celebrar sus contratos
con arreglo a la Constitución y al ordenamiento jurídico en general. Dentro de
esos límñes fijados por el ordenamiento iurídico, las partes pueden maniobrar
libremente para conseguir la satisfacción de sus intereses económjcos. El
contrato que viole al ordenamiento jurídico carece de efectos por ilícito; no
produce los efectos que le son propios, aunque podrá producir otros efectos,
,. gr., su caso, la indemnización de daños'
"n
No se debe confundir la efícacia del contrato con la obligatoriedad del
mismo. Por la obligatoriedad del contrato, una vez que éste se ha celebrado,
las partes deben comportarse conforme al programa contractual, adquiriendo

ción o la transferencia de un derecho real o la transferencia de otro derecho, la propiedad

o derecho se transmiten y se adquieren por efecto del consentimiento de las partes
el
leg ítimamente manifestado.
115 ROPPO, El contrato, cí1., P.478.
116 BIANCA, Diitto civíle, cit., T. lll' p.526.
 ANIBAL TORRES VASOUEZ

y asumiendo las obligaciones creadas, modificadas, reguladas o extinguidas

con el contrató. Perfeccionado el contrato, las partes gozan y sufren las conse-
cuencias contractuales, siendo imposible jurídicamente que se puedan liberar
de ellas unilateralmente. Si una de las partes contratantes, por caÚsas que le
son o no imputables, no cumple con la obligación que les concierne, la otra,
cuando procede, puede optar por exigir el cumplimiento, porque existe una
relación contractual vinculante, aun cuando no es eficaz porque una de las
partes no ejecuta la prestación debida; o penserihcs en el contrato sometido
a plazo o condición suspensivos, existe el contrato que vincula a las partes,
pero durante la pendencia del plazo o de la condición, elcontrato no produce
efectos. De modo que también un contrato íneficaz puede ser obligatorio.

2. El principio de efecto relativo

El principio de la relatividad de lafuerzaoblígatoria de los contratos significa

que éstos solamente generan derechos y obligaciones para las partes contratan-
tes, que son las que intervienen en su celebración por sío mediante representante,
y sus herederos, salvo en cuanto a éstos si se trata de derechos y obligaciones
no transmisibles por su naturaleza, o por pacto, o por disposición de la ley117.
El contrato no puede beneficiar ni perjudicar a terceros. La regulación
establecida en el contrato es para las partes y entre las partes. La lex privata
del contrato no puede invadir la esfera patrimonial de terceros, a quienes el
contrato no puede convertir ni en deudores ni en acreedores.
El principio delefecto relativo del contrato presenta excepciones como,
por ejemplo, el contrato a favor de tercero (art. 1 457),la promesa de la obli-
gación o del hecho de un tercero (art. 1470). Pero también el contrato puede
expandir sus efectos erga omnes, es decir, como señalan Planioly Ripert118,

117 cóDtco CrvL español, ARrÍcuLo 1.257, pRtMER pÁnRero: "Los contratos sólo produ-
cen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos, salvo en cuanto a éstos, el
caso en que los derechos y obligaciones que proceden del contrato no sean transmisibles,
o por su naturaleza, o por pacto, o por disposición de la ley''.
't18 PLANIOL, Marcel y RIPERT, Jorge, Tratado práctico de Derecho civil francés, trad. de Mario
Díaz C¡uz con la colaboración de Eduardo Le Riverend Brusone, Cultural, La Habana,
1946, T. Vl [Las obligaciones. Primera Pafte\, p.456.

g cepÍruLo r: INTRoDUCCTóN A t,c DocrRrNA GENERAI, DEL coNTMTo

TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO

"los contratos valen frente a todo el mundo Sean de los que crean obli-
-ya
gaciones o de los que transmiten derechos reales u obligaciones- en el
sentido que todo el mundo está obligado a reconocer Sus efectos entre las
partes y, en SU caso, a sufrir los inconvenientes po¡ los mismos producidos".
Así, un comerc¡ante no podrá impugnar el cont¡ato por el cual un propietario
cercano hubiere arrendado su inmueble a un competidor; n¡ un patrono, el
contrato por el que su ex empleado, libre para ocuparse, preste SUS Servicios
a otro patrono.

a. Antecedentes normativos del artículo 1363

El antecedente primigenio de este pr¡ncipio lo encontramos en el art. 1 165
del Código civil francés, según el cual "las convenciones sólo tienen efecto
entre las partes contratantes; no perjudican ni aprovechan a terceros sino en
el caso previsto por el art. 1121ú11s.
Otros antecedentes son:
1) Código civil peruano de 1852, Art. 1260: "Los contratantes se obligan
para síy sus herederos, á no ser que se exprese lo contrario ó resulte
de la naturaleza del convenio."
2) Código civil peruano de 1936, Art. 1329: "Los contratos sólo produ-
cen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos; salvo,
en cuanto a éstos, el caso en que los derechos y obligaciones que
procedan del contrato no sean transmisibles."

b. El principio de la relatividad del contrato

El art. 1363 consagra el principio, marcado por una impronta romanista,
de la relatividad del contrato señalando que sólo surte sus efectos entre las
partes que lo celebran y sus herederos, Salvo, en cuanto a éstos, si se trata de
derechos y obligaciones no transmisibles.
En otros términoS, los efectos del contrato, es decir, los derechos y obli-
gaciones emanados de é1, sólo pertenecen a las partes que lo han celebrado
y sus herederos. Solamente ellas adquieren la calidad de deudor y acreedor.
En tal sentido, el contrato produce efectos relativos. Sin embargo, el contrato
también produce efectos absolutos respecto a la situación jurídica creada (la
realidad económica ci'eada, modificada o extinguida) por é1, por cuanto los
terceros ajenos a Su celebración no pueden negar su existencia y efectos.
En efecto, el contrato es el instrumento conferido por el ordenamiento
jürídico a los particulares para que en ejercicio de la autonomía de su volun-

119 C1DE NApoLro¡v, RRrícuLo 1121 :.lgualmente puede estipularse en beneficio de un

tercero cuando tal es Ia condición de un contrato que se ha hecho para sí mismo, o de una
donación que se hace a otro. EI que ha hecho el convenio, no puede revocarle si el tercero
ha declarado que quiere aprovecharse de é1."
 ANÍBAL TORRES VASAUEZ

tad privada regulen sus intereses de naturaleza patrimonial. Surte sus efectos
solamente entre las partes que lo celebraron, por sí o mediante representante,
y sus herederos, salvo en cuanto a éstos si trata de derechos y obligaciones
intransmisibles.
Los contratantes asumen las obligaciones y adquieren los derechos deri-
vados del contrato que han celebrado, se someten a la ley delcontrato, de la
misma manera que están obligadas a inclínarse ante la ley propiamente dicha
(Domat). En Roma se decía: res inter alios acta atíis neque nocere neque pro-
desse potest (las cosas hechas por unos, no perjudican ni aprovechan a los
otros). Este axioma aplicado a los contratos significa que éstos no pueden hacer
nacer un derecho en contra o a favor de un tercero. Las partes contratantes
son impotentes para convertir a una tercera persona en acreedora, deudora o
propietaria (art. 1 119 del código civil francés). solución racionaf , debído a que
si los contratantes regulan sus intereses partículares, incluso derogando con-
tratos anteriormente celebrados y las normas dispositivas de la ley, elcontrato
es una norma jurídica particular, a diferencia del legisladorque reguta intereses
generales y abstractos. No cabe duda que el contrato y la ley contienen normas
jurídicas: particulares, la primera y generales, la segunda; arnbas normas, la
pañicular (el contrato) y la general (la ley), están respaldadas por la tuerza
coercitiva que monopoliza el Estado.
Por principio ningún contrato produce efectos frente a terceros siéstos no
lo han aceptado de algún modo. Salvo convenio o disposición legal en contrario,
nadie puede convertirse en acreedor o deudor de nadie sin quererlo.
El tercero que acepta las obligaciones o las oblígaciones y derechos se
convierte en parte contratante (p. ej., el contrato por persona a nombrar); si
acepta solamente los derechos estamos frente alcontrato en favor de tercero.
No puede haber contrato a cargo de terceros, sólo puede existir contrato en
favor de terceros. si el tercero, que no ha intervenido en la celebración del
contrato, acepta los derechos y obligaciones está aceptando el contrato, por
lo que termína siendo parte de éste, y como tal le asiste el derecho de resolver
el contrato; en cambio, el que solamente acepta el derecho derivado de un
contrato ajeno, no acepta el contrato, sino solarnente el beneficio, por lo que
no deviene en parte contratante, consiguientemente no tiene la facultad de
resolución.
Para nuestro ordenamiento jurídico, parte es quien celebra el contrato y
también sus herederos. Tiene la calidad de terceroquien no ha particípado eñ
la conclusión del contrato ni es heredero de los que lo concluyeron. El contrato
produce solamente sus efectos entre las partes, no prolonga su eficacia a los
terceros, salvo disposición contraria de la ley.
El principio de la relatividad contractual es de una lógica impecable, el
mismo que se extiende a todos los actos jurídicos, los cuales, por ser una
manifestación de la autonomía de la voluntad privada, sólo atañen a quienes

E c¡píruLo r: INTRoDUCCIóN A Lq DoCTRINA GENEML DEL coNTMTo

rEORÍA GENERAL DEt CONTRATO

libremente los celebran y sus herederosl2o, ya que nadie puede obtener sin su
aceptación efectos de los actos ajenos, sobre todo, si éstos le son perjudiciales.
Como el contrato es el instrumento que confiere e[ ordenamiento jurídico
a los particulares para que, en ejercicio de la autonomía de su voluntad privada
y mediante la concordancia entre dos o más voluntad'es, regulen sus derechos
creando, regulando, modificando o extinguiendo relaciones jurídicas patrimo-
niales, es lógico que produzcá sus efectos entre los otorgantes. Es decir, la
eficacia del contrato, en cuanto creqdor de normas jurídicas entre particulares
(privados), queda limitada a las partes que han intervenido en su celebración
y los herederos de éstas por ser quienes las suceden en todos sus derechos
y obligaciones; los terceros no se pueden perjudicar ni beneficiar con un con-
trato en el cual no son parte. De atlí nace la norma que reza: "Los contratos
sólo producen efectos entre las pañes que los otorgan y sus herederos, salvo
en cuanto a éstos si se trata de derechos y obligaciones no transmisibles"
(art. 1363). Sin embargo, como veremos más adelante, esta regla presenta
excepciones por las que el contrato puede producir efectos favorables o des-
favorables para terceros.

b.l. Las partes contratantes

Cada una de las partes contratantes puede estar constituida por una sola
persona natural o jurídica, por ejemplo, el propíetario A arrienda un bien a B;
o por dos o más personas naturales o jurídicas, v. gr., los copropietarios A,
B y C venden el bíen común a X. En este último ejemplo, la parte vendedora
está integrada por tres personas y la compradora por una. Por eso es que el
contrato es definido como "el acuerdo de dos o más partes" (art. 1351) y no
como "elacuerdo de dos o más personas".
Todo elque interviene, porsío rnediante representante, en la celebración
de un contrato y, en su caso, sus herederos, son parfes y como tales adquie-
ren todos los derechos y contraen todas las obligaciones derivadas de dicho
contrato. El contrato produce sus efectos entre las partes contratantesl2'. No

't20 Como dice VALPUESTA FeR¡¡Áruoez: "el fundamento de la relatividad contractual está en la
misma esenbia del contrato, de la misma manera que es una manifestación de la autono-
mía de la voluntad, sólo compete a quienes libremente lo concertaron, intelegir lo contrarío
supondria que una persona quedase obligada por decisión de otra, sin que previamente le
haya autorizado, otorgándole representación o ratificado con posterioridad; de lo que hay
que salvar lógicamente, la represéntación legal que encuentre su rat¡o en la norma iurídica
que la impone' (VALPUESTA FEn¡¡Áruoez, María Rosario [coordinadora], Derecho civil. De-
recho de obligaciones y contratos,3-" ed., l'irant lo blanch, Valencia, 1998, p. 431).
121 De la eficacia ¡nter partes"sólo se puede hablar en el campo de los contratos, o negocios
bilaterales, es decir, donde hay, por lo menos, dos partes. En los negocios unilaterales la
elicacia trente a los terceros, considerados terceros todos cuantos no sean los sujetos del
negocio, es un hecho, incluso, normai: el despido, la renuncia, la remisión de ladeuda,
la revocacíón etc., tienen efecto para el declarante, pero normalmente, y directamente,
también para otra persona que respecto del negocio es un tercero" (BAHBERO, Doméni-
 ANÍBAL TORRES VASQUEZ

tiene efectos frente a terceros, sino en los casos previstos por la ley. Si las
partes celebran el contrato regulando sus propios intereses es lógico que los
efectos contractuales sean para ellas.
Son parfes u otorgantes del contrato los que íntervíenen en su éelebración
por sí o mediante representante. Las partes contratantes son los titulares de los
intereses regulados en el contrato; ellas son las que adquieren los derechos y
contraen las obligaciones derivadas del contrato.
El representante de las partes actúa por cueirta, en representación y en
nombre de estás, por tanto, no adquíere ningún derecho ní contrae ninguna
obligación originada por el contrato. Los efectos del contrato celebrado por
representante se producen directamente en la esfera jurídica del representado.
Es parte en elcontrato el representado, no el representante.
Excepcionalmente, por disposición de la ley, es parte contratante quien
no ha intervenido en la celebración del contrato, pero que es afectado direc-
tamente en sus derechos. Por ejemplo, conforme al art. 1708.1, en caso de
enajenación de bien arrendado inscrito, el adquirente (quien no ha intervenido
en la celebración del arrendamiento) deberá respetar el contrato, quedando
sustituido desde el momento de su adquisición en todos los derechos y obli-
gaciones del arrendador.
A la parte o su representante que suscribe el contrato se le denomina
signatario.
El signatario es el firmante del contrato cuando éste se ha celebrado por
escrito. El signatario puede ser el propio otorgante cuando él interviene perso-
nalmente en la celebración del contrato ejercíendo su derecho o puede ser su
representante, quien luego de firmar el documento que contiene el contrato, per-
manece como un tercero que no se perjudica ni se beneficia con dicho negocio.
Los contratos consensuales celebrados por escrito no requieren ser firma-
dos, sin embargo, el hecho de no haber sido firmados puede presentar dificul-
tades para probar su existencia. Algunos contratos con forma escrita solemne,
v. gr., la carta tianza bancaria no necesita ser firmada por el acreedor a favor
de quien ha sido otorgada, puesto que la ley establece que se debe celebrar
por escrito, pero no dice que debe serfirrnada (art. 1871). En los contratos
informáticos se utiliza la firma digital.

b.2. Sucesores a título universal

Son sucesores o causahabientes a título universal los herederos del cau-
sante. Ellos adquieren los derechos y asumen las obligaciones de su causanü
desde el momento mismo delfallecimiento, sin solución de continuidad, salvo
que se trate de derechos y obligaciones no transmisibles.

co, Sístema del Derecho pivado, trad. de Santiago Sentís Melendo, E,jea, Buenos Aires,
1967, T. l, p. 612).

E cepí¡uLo ¡: INTRoDUCCIóN A LA DocTRtNA GENERAL DEt coNTMTo

TEORiA GENERAL DEL CONTRATO

En la primitiva sociedad romana agrícola, pastoril, sometida a formalis-

mos rituales, la obligación era personal e intransmisible por actos enlre vivos y
mcrtis causa. El deudor respondía.con,su persona antes que con sus bienes.
El hecho de que los créditos y las deudas no pasen a los herederos somete la
existencia de las obligaciones a las contingenqias de la vida humana, fuente
de toda inseguridad jurídica, ha determinado que se admite la transmisión de
las obligaciones morfis causa, primero en su aspecto activo y después en el
pasivo. Finalmente, se estableció que el heredero continúa la persona de su
causante, sucediéndole en todos sus derechos y obligacíones.
En el derecho moderno, la obligación no se extingue con la muerte del
deudor o del acreedor, sino se transmite a los herederos de uno y otro. De allí
que también son parte del contrato los herederos (o sucesores) universales,
quienes a la muerte de los contratantes entran a ocupar su lugar122, sea como
acreedores o deudores.
Conforme al ad. 1363, los herederos o sucesores a título universal de uno
de los contratantes, aun cuando no han intervenido en la celebración del con-
trato, son parte contratante a partir del fallecimiento de su causante, asumiendo
los derechos (sucesión activa) y obligaciones (sucesión pasiva) originados por
el contrato, salvo que se trate de derechos y obligaciones no transmisibles. La
norma del art. 1363 se enmarca en príncipios más generales contenidos en
los a¡tículos 660 ("Desde el momento de la muerte de una persona, los bie-
nes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus
sucesores") y 1218 ("La obligación se transmite a los herederos, salvo cuando
es inherente a Ia persona, lo prohíbe la ley o se ha pactado en el contrato").
Los sucesores universales devienen en partes. Alfallecimiento de una persona
todo su patrimonio, activa y pasivarnente, se transrnite a sus herederos, quie-
nes enlran a ocupar el lugar que tenía el causante en la relación jurídica como
acreedor o como deudor, ejerciendo los derechos y asumiendo las obligaciones
en nombre propio, como titulares de los mismos. Los herederos no adquieren
más derechos y deberes que los que correspondían a su causante, quien
desde el momento mismo de su fallecimiento deja de ser sujeto de derecho;
no hay continuación de su persona por sus herederos como se suponíá en el
Derecho romano.
Los herederos, en el activo suceden a su causante ífimitadamente, en
cambio en el pasivo responden de las deudas o cargas de la herencia solamente
hasta donde alcancen los bienes dejados por elde cuius (responsabilidad rnfra
vires heredifafis), correspondiendo al heredero la prueba del exceso, salvo que
exista inventario judicial (art. 661).

122 La regla de la relatividad del contrato comprende a los herederos de las partes. Aquí no se
puede hablar todavía de eficacia del contrato respecto a terceros, por cuanto el sucesor a
título universal deviene en parte del contrato, entrando en la posición contractual de causa
habiente (BrANcA, Diritto civile, cit., T. lll, p. 566).
 ANÍBAL ToRRES VÁsoUEz

Existen obligaciones intransmisibles a los herederos, las cuales no pue-

den ser exigidas a los herederos del deudor ni pueden ser exigidas por los
herederos del acreedor. Conforme al art. 1218, la obligación no se transmite
a los sucesores universales cuando es inherente a la persona, lo prohíba la
ley o se haya pactado su intransmisibilidad. Analicemos a continuáción cada
uno de estos casos

b.2.1. lntransmisibilidad de obligaciones inherentes a la persona

Hay contratos en que la consideración de la persona de uno de los con-
tratantes, por sus cualidades, aptitudes u otras razones, es para el otro el
elemento determinante para el perfeccionamiento del contrato, por ejemplo, en
los contratos de locación de seruicios, de mandato, de depósito, de gerencia, la
persona del prestador del servicio, del mandatario, deposítario, gerente, es ele-
gida por sus conocimientos, pericia, experiencia, honestidad, por ser depositaria
de la confianza puesta en ella por el que lo contrata. Estos son los contratos
denominados intuitu personae. Por el contrario, en otros contratos, la persona
del o de los contratantes es indiferente, lo que sucede generalmente con los
contratos de los cuales nacen obligaciones de dar. Las consecuencias de uno
u otro contrato se reflejan, entre otros aspectos del contrato, en la transmisión
de las obligaciones por acto entre vivos o mortis causa.
No se transmite a los herederos las obligaciones contraídas intuitu per-
sonae, por ejemplo, la obligación de un abogado de defender en un proceso
judicial o la obligación de un pintor de hacer un retrato no pasan a sus herede-
ros. En general, el contrato de prestación de servicios se extingue por mueñe
o incapacidad del prestador, salvo que la consideración de su persona no hu-
biese sido el motivo determinante del contrato (art. 1763). En las obligacíones
de hacer, la prestación puede ser ejecutada por persona distinta al deudor, a
no ser que del pacto o de las circunstancias resulte que éste fue elegido por
sus cualidades personales (art. 1 149). El contrato de mandato se extingue por
muerte, interdicción o inhabilitación del mandante o delmandatario (art. 1801.3).

b.2.2.lntransmisibilidod de obligaciones por prohibirlo la ley

En algunos casos, la ley proscribe la transmisión de las obligaciones a
los sucesores universales por considerarla inconveniente. Por ejemplo, en el
contrato a favor de tercero la reserua que hace el estipulante de sustituir al
tercero beneficiario no se transmite a los herederos, salvo pacto distinto (art.
1463); el derecho delestipulante de revocar o modificar el derecho deltercero
no se transmite a los herederos, salvo pacto distinto (art. 1a65); en el contrato
de comodato, Ias obligaciones y derechos del comodatario no se transmiten
a sus herederos, salvo que el bien haya sido dado en comodato para una
finalidad que no puede suspenderse (art. 1733); el derecho de usufructb se
extingue por muerte o renuncia del usufructuarío (art. 1021.4); el rnandato se
extingue por muerte, interdicción o inhabilitación del mandante o del mandatario

E cnpiruto r: TNTRoDUCCIóN A LA DoCTR¡NA GENEML DEr coNTMfo

TEORíA GENEML DEL CONTRCTO

(art. 1801.3); muerto el depositante, el bien debe ser entregado a su heredero,

legatario o albacea (art. 1844).

b.2.3. tntransmisibilídad de obligaciones por pacto entre las partes

No se extiende los efectos del contrato a los'sucesores universales cuando
así.lo han dispuesto las partes. Nada les impide a éstas que, en ejercicio de la
autonomía de su voluntad privada, pacten que la obligación no se transrnite a
los herederos del acreedor o del deudor o de ambos.

b.3. Terceros

Los terceros123, eS deCir, los que no han intervenido en SU CelebraCión

ni por sí ni mediante representante, no pueden adquirir derechos ni contraer
obligaciones derivados de un contrato en cual no son parte, salvo en los casos
previstos por la ley.
El contrato es para los terceros una res ínter alios acta, un hecho reali-
zado por otros.'Por tanto, no puede desplegar su eficacia ni en beneficio, ni
en perjuicio de los terceros (nec prodest, nec nocet). Si afectara a terceros no
sería un acto de autonomía privada por el que Se regulan intereses propios,
sino un acto de invasión de la esfera jurÍdica ajena. Por ejemplo, "X", quien
nO tiene ninguna relación económica ní jUrídica con "A" Y "8", es extraño al
Contrato por el CUal "A" vende Su CaSa a "8"; Con este contrato nO Se beneficia
ni se perjudica a "X".
Los terceros se clasifican en Sucesores a título particular o singular,
acreedores de las partes (terceros relativos) y terceros propiamente dichos o
penitus ertranei(terceros absolutos). Los dos primeros tienen algún vínculo
con los contratantes, en tanto que los penitus ertraneino t¡enen ningÚn vínculo
con los contratantes.

b.3.l.ilucesores d título particuldr o singular

Son sucesores o causahabientes a título particular o singular de una per-
sona, los que han adquirido de ésta ciertos derechos u obligaciones, v. gr., el
donatarío sucede al donante respecto del bien donado; el comprador sucede
al vendedor en cuanto al bien comprado; el legatario sucede al causante en
el bien legado.
A diferencia del sucesor universal que recibe todo el activo y el pasivo
del patrimonio del fallecido, el sucesor a título pañicular recibe solamente de'
terminado bien o bienes o Se hace cargo de determinadas obligaciones de su
causante, pero es extraño a los otros contratos celebrados por el anteceSor,

12g En el Derecho romano, la obligación se creaba y producía sus efectos entre primus y
secundos, terfrus (tercero) era persona extraña a la obligación con la cual no se podía
beneficiar ni Perjudicar.
 ANIBAL TORRES VASGUEZ

los cuales no lo tocan ni para beneficiarlo ni para perjudicarlo; no sucede a su

causante en la totalidad de su patrimonio ni en una parte alícuota del mismo.
Por ejemplo, el comprador deriva su derecho del contrato de compraventa que
ha celebrado con su vendedor, pero es un tercero extraño a todos los otros
contratos celebrados por su vendedor; el legatario obtiene su derecho del
testamento en que ha sido instituido como tal;.pero es ajeno a todos los otros
actos jurídicos otorgados por el testador. !
La sucesión universal es morfis causa. En cambío, la sucesión particular
puede ser por acto entre vivos, por ejemplo, el comprador es sucesor o causa-
habiente particular del vendedor (transmisor o causante) en el bien comprado,
o mortis causa.
El sucesor singular por causa de muerte (mortis causa) es sinónimo de
Iegatario (art. 735)124; se instituye mediante testamento. A diferencia de los
herederos universales, los legatarios no tienen de las partes contratantes o
de una de ellas más que el bien o bienes que les ha legado el testador, en
conformidad con la norma del art. 756 que establece que "el testador puede
disponer como acto de liberalidad y a título de legado, de uno o más de sus
bienes, o de una parte de ellos, dentro de su facultad de libre dísposición". El
legatario solamente sucede al occiso en todos los derechos relativos al bien o
bienes legados. El legatario adquiere el bien como se encontraba en el patri-
monio de su causante; respecto del bien legado entra en la posición jurídica
de su causante. Por ejemplo, si el causante ha legado un bien gravado (con
hipoteca, garantía mobiliaria, etc.), el legatario debe sufrir los efectos delcon-
trato constitutivo de tales derechos reales. Si, por ejemplo, el bien legado es
un crédíto respaldado con garantías, el legatario "ocupará el lugar, en lo que al
bien por él adquirido se refiere, de su causante, y se beneficiará de un contrato
en elque, sin embargo, no había sido parte"125.
Entre el transmisor o causante y el sucesor o causahabiente singular no
existe otra vinculación que la derivada del traspaso del bien, permaneciendo
independientes las personas y los patrimonios de las partes contratantesl26.
El sucesor a título particular queda vinculado a los derechos y obligaciones
que están inseparablemente ligados al bien que adquiere, por ejemplo:
1) Las obligación propter rern, denominada también ambulatoria, ca-
balgante, real, ob rem o reicoaherens, "nace a consecuencía de un
'derecho real' del deudor sobre un bien, y se transmite automática-
mente de un sujeto a otro con la transmisión del título que sea, entre

124 CÓD|GO clvlL PERUANo, ARrÍcuuo 735: "La institución de heredero es a tÍtulo universal
y comprende la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la heren-
cia o una cuota parte de ellos. La institución de legatarío es a título particular y se limita
a determinados bienes, salvo lo díspuesto en el artículo 756. El error del testador en la
denominación de uno y otro no modifica la naturaleza de la disposición."
125 JOSSERAND, Louis, Derecho civil, cit., T. ll [Contratos], Vol. Il, p. 187 .
126 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, Ediar, Buenos Aires, 1981 , p.289.

c¡piruLo t: TNTRoDUCCTóN A H DocrRtNA GENE&qt DEL coNTMTo

TEORÍA GENERAL DEL CONTMIO

vivos, de aquel derecho real»127' se transmiten con el bien al sucesor

particular sin necesidad de convenio transmitiendo la obligación.
Ejemplos: a) Iodos los copropietarios están obligados a concurrir,
en proporción a su parte, a los gastos de conservación y los pagos
de los tributos, cargas y gravámene.s quie afecten al bien común
(art. 981); la obligación nace del hecho de ser copropietario, si se
transfiere la cuota dé copropiedad se transfiere también la obligación
consiguiente. b) En lo relativo a las cargas de la medianería, todos
los colindantes deben contribuir a prorrata para la conservación,
reparación o reconstrucción de la pared medianera (art. 998); con la
transferencia delpredio o predios colindantes se transfiere también la
obligación de conservación, reparación o reconstrucción de la pared
medianera. El deudor no responde solamente con el bien en razón del
cual nace la obligación propter rern, sino con todo su patrimoniol2s.
El adquirente de un bien arrendado, cuyo arrendamiento estuviese
"2) inscrito, debe respetar el contrato y queda sustituido desde el mo-
mento de su adquisición en todos los derechos y obligaciones del
arrendador (art. 1708.1).
3) Los derechos reales (hipoteca, garantía inmobiliaria, etc.)constituidos
por el anterior propietario, producen efectos respecto del sucesor en
la propiedadl2e.
Existen otros casos en que la obligación o el derecho no están ligados ni
son accesorios del bien transmitido, pero el contrato produce efectos respecto
de los sucesores. Así ocurre:
1) En la cesión de derechos, que obliga al deudor a pagar una obligación
al cesionario a pesar de que no contrató con él (art. 1206)130.
2) En el pago con subrogación, en el cual quien hace el pago pasa a
ocupar el lugar del acreedor y puede accionar contra quien no ha
contratado con él (arts. 1260 a 1264).
En general, el tercero singularo particular sucede a una persona en un
derecho determinado, pero es extraño a los otros actos jurídicos realizados por
su antecesor, los cuales no lo tocan ni para beneficiarlo ni para perjudicarlo.

127 BARBERO, Domenico, Sistema del Derecho privado, trad. de Santiago Sentís Melendo,
4.
Ejea, Buenos Aires, 'l g67, T. lll, p. :

128 ALTERINT, Atilio Aníbal I Árr¡enl, Oscar José / LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho dé
obligaciones civiles y comerciales,4a ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 30.
129 También en el legado, un acto unilateral, se establece que si el bien legado estuviere su-
jeto a usufructo, uso o habitación a lavor de tercera persona, el legatario respetará estos
derechos hasta que se extingan (art.761).
130 CóDrco Clvtt-. AnrÍculo 1206: "La cesión es el acto de disposición en virtud del cual el
cedente trasmite al cesionario el derecho a exigir la prestación a cargo de su deudor, que
se ha obligado a transferir por un título distinto. La cesión puede hacerse aun sin el asen-
timiento del deudor."

INslruro p¡cÍrrco g
 ANIBAL TORRES VASAUEZ

Sin embargo, ocurre a veces que el tercero es ajeno a un contrato, pero tiene
en él algún interés o derecho por estar vinculado econórnica o jurídicamente
con una de las partes; ya en el momento de celebrarse, ya en su curso o por
razón de sus efectos. Ejemplo: "A", acreedor hipotecario de "8", eslercero con
relación al contrato de compraventa del bien hipotecado a su favor celebrado
entre el hípotecante "B", como vendedor, y "O", como comprador; mientras "C"
es tercero con relación al acto jurídico de constitución de hipoteca celebrado
entre "8" y "A"i sin embargo, el gravamen hipot&ario alcanza al comprador
"C", quien hasta puede perder el bien, en caso de ejecución si el deudor "B"
no paga la deuda (art. 11 17).

b.3.2. Los acreedores de las partes

Los acreedores sean quirografarios, privilegiados o garantizados, son ter-
ceros con relación a los contratos por los que sus deudores disponen, gravan
o renuncian a derechos.
Elpatrimonio presente y futuro de los deudores constituye para los acree-
dores, especialmente para los quirografarios y privilegiados, garantía patrimo-
nial genérica (llamada también garantía común o colectiva o prenda general)
del recupero de sus créditos. Todos los bienes presentes y futuros del deudor
constituyen garantía común de todos sus acreedores, sin distinción deltiempo
y del monto de los cráditos.
Crédito quirografario o común es el que no cuenta con garantías que
respalden su recupero. Crédito prívilegiado es el que debe ser pagado con
preferencia a otros créditos. El crédito garantizado cuenta con garantías es-
pecíficas (hipoteca, garantía mobiliaria, etc.).
Los acreedores no están facultados para interferir en los contratos por
los cuales sus deudores administren, renuncien, dispongan o graven sus
bienes, salvo que con esos actos imposibíliten o dificulten la recuperación del
crédito. Por ejemplo, siel deudor con los actos de disposición o gravamen de
su patrimonio o con los actos de renuncia a sus derechos, causa un daño a
su acreedor impidiendo o dificultando que éste cobre su crédito, el acreedor
puede solicitar que con relación a él se declaren ineficaces esos actos, a fin
de poder embargarlo y rematarlo para que con elproducto pueda realizarse el
pago de su crédíto (art. 195). Si el acto de disposición o gravamen realizado
por el deudor es simulado, el acreedor puede solicitar que se declare nulo
(art. 190).
Elderecho deldeudorde libre administración y disposición de su patrimonio
está limitado por la ímplícita obligación de no provocar su insolvencia en per-
juicio de sus acreedores. La ley deja al deudor en libertad de disponer de sus
bíenes, pero también le impone el deber de comportarse con corrección en el
uso que haga de este poder, para no defraudar las expectativas de satisfacción
que corresponde a sus acreedores.

E c¡píruto r: TNTRoDUCCTóN A LA DocTRtNA GENERAT DEL coNTMfo

TEORíA GENEML DEL CONTMTO

Cuando los deudores, con la administración y disposición de sus bienes,

ponen en peligro la garantía genérica imposibilitando o dificultando el recupero
de sus créditos por parte.de sus acreedores, la ley les confiere a éstos diversos
mecanismos para preservar la garantía de sus créditos. Entre esos mecanismos
que la ley confiere a los acreedores para que puedah interferir en los contratos
celebrados por sus deudores figuran:
1) La acción pauliana,' por la que el acreedor demanda judicialmente
para que respecto de él se declaren ineficaces los actos del deudor
con los que disminuya su patrirnonio, perjudicando el recupero del
crédito (art. 195);
2) La acción oblicua o subrogatoria, por la que se faculta al acreedor
ejercer los derechos del deudor, sea en vía de acción o para asumir
su defensa, sin necesidad de recabar previamente autorización judi-
cial, pero haciendo citar a su deudor en eljuicio que promueva (art.
1219.4);
3) La acción de nulidad por simulaciÓn, cuando el deudor ha dispuesto
o gravado sus bienes simuladarnente, perjudicando el recupero del
crédito (art. 193).

b.3.3. Los terceros propiomente dichos o penitus extranei

Los terceros propiamente dichos, o terceros absolutos o penitus extranei,
son lo que no tienen con los contratantes ninguna relación obligatoria. Ellos
permanecen intocados por los contratos. A ellos les es aplicable eladagio lati-
no: /'es inter alios acta, aliis neque nocere, neque prodesse pofesf (los hechos
realizados por otros, no pueden perjudicar ni aprovechar a los demás).
No es que el contrato no exista para los terceros, lo que sucede es que
éstos no pueden aprovecharse ni beneficiarse con sus efectos. Pero elcontrato
existe erga omnes, es oponible frente a todos. Todos los que no Son parte deben
respetar elcontrato, no deben inteñerir en é1. Nadie puede interferir o violar los
derechos reales o personales de los demás, porque si lo hace y causa daño
está obligado a indemnizar.
Por principio, el contrato no puede desplegar su eficacia ni en beneficio,
ni en perjuicio de los terceros (nec prodest, nec nocefl. Si el contrato afectara
a terceros no sería un acto de autonomía privada por el que Se regulan los
intereses propios, sino sería un acto de invasión de la esfera jurídica ajena. Por
ejemplo, "X", quien nó tiene ninguna relación económica nijurídica con "A" y
"8", es totalmente extraño al contrato por el cual "A" vende su casa a "B"; con
este contrato no se beneficia ni se perjudica a "X".
Sin embargo, no faltan casos en los que el contrato produce efectos res-
pecto de terceros, veamos los ejemplos siguientes:
1) Los contratos constitutivos de derechos reales producen efectos
frente a todos los miembros de la cornunidad, quienes están en el

INST¡TUTo pncÍrtco
 ANiBAt ToRRES vÁsouez

deber de abstenerse de no perturbar al adquirente en el ejercício de

sus derechos como nuevo titular del bien, objeto del contrato.
2) Los convenios colectivos (contrato colectivo de trabajo, juntas de
copropietarios, asamblea de accionistas, etc.), en los qué las deci-
siones de las mayorías rigen incluso para los que votaron en contra
o no participaron en el convenio.
3) A veces elcontrato surte sus efectos para guien no lo celebró en virtud
de la fuerza legitimadora de la apariencia. Por ejemplo, la simulación
no puede ser opuesta por las partes ni por los terceros perjudicados
a quien de buena fey a título oneroso haya adquirido derechos del
titular aparente (art. 194).
4) Los contratos conexos(denominados también: vinculados, en cadena,
en red). La producción y distribución de bienes y servicios en masa,
los grandes avances de la ciencia y la tecnología, la complejidad de
los procesos de producción, el incremento de los consumidores, la
ampliación delámbito geográfico de las empresas, ha determinado el
surgimiento de los contratos conexos por los que, para la realización
de un proceso económico, se celebran una pluralidad de contratos
autónomos, vinculados entre sí, constituyendo un solo todo.
En los contratos conexos, Ia tendencia es a que por los daños cau-
sados alconsumidor por los bienes y servícios prestados responden
todos los integrantes de la red de contratos: sean productores, fa-
bricantes, importadores, distríbuidores, vendedores al por mayor y
al por menor, aun cuando no hayan contratado directamente con el
consumidor perjudicado.
5) El contrato en favor de tercero (art. 1457). Por ejemplo, el conlrato
de seguro de vida; el de seguro de crédito; el de seguro de respon-
sabilidad civil, de fideicomiso
6) Elcopropietario puede adquirirservidumbres en beneficio del predio
común, aunque lo ignoren los demás copropietarios (art. 1042).
7) El contrato por el cual es un tercero el que asume una obligación
derivada de un acto en el cual no es parte, v. gr., en las compras
mediante tarjeta de crédito, el deudor primario del precio no es el
comprador, sino la entidad emisora de la tarjeta de crédito.
8) Los contratos que perjudican a terceros, corno los de disposición o
gravamen celebrados por el deudor en perjuicio de sp acreedor.
Como se ve, por excepción al principio de la relatividad del contrato, la
eficacia de éste puede ser favorable o desfavorable para los terceros. Algunos
de estos efectos son directos para los terceros, como el caso del contrato en
favor de terceros, en el que la ventaja del tercero es directamente querida por
las partes, es la causa fin que ha determinado a los contratantes a celebrarlo.

g cÁpiTULo r: TNTRODUCCTóN A l¡ DocrRtNA GENEML DEL coNTMTo

TEOR¡A GENERAL DEL CONTRATO

En otros casos hay una eficacia refleja del contrato que es aquella que, por
efecto de la celebración del contrato, se refleja tambíén en el patrimonio de
terceras personasl31.

b.4. Fundamento delprincipio de efecto relativo'

Elfundamento del principio de la relatividad del contrato se encuentra en la
función que cumple la autonomía de la voluntad prÍvada, conforme a la cual el
contrato es una autorregulación de intereses.privados, es decir, el instrumento a
través del cual los sujetos disponen de su propia esfera personaly patrimonialls2.
Elcontrato es el fruto del acuerdo entre las partes, quienes, actuando con
libeñad e igualdad, ejercen el poder soberano de la autonomía de la voluntad
privada porel que autorregulan sus intereses económicos mediante preceptos
privados a los que se someten como a la ley misma, sin intederir en la esfera
jurídica ajena. Como todo poder, el de la autonomía de la voluntad prÍvada
encuentra sus límites en las normas imperativas, el orden público, las buenas
costumbres, y la armonización del contrato con el contexto socíal en el cual se
negocia, celebra y ejecuta.
Esto explica cómo elcontrato tiene eficacia respecto de las parles y no de
terceros, quienes no pueden ser beneficiados ni perjudicados por un contrato
en el cual no son pader33, salvo disposición contraria de la ley.
El principio según el cual el contrato no produce efectos respecto a ter-
ceros, salvo en los casos previstos por la ley, responde en efecto a la idea del
contrato como expresión de la autonomía de la voluntad privada y por tanto de
la libertad de contratar con fines lícitos, siempre que no se contravenga leyes
imperativas, las buenas costumbres o el orden público (arl. 2.14 de la Const.
y art.219.8 del CC).
Con la regla de la relatividad del contrato se tutela la libertad para contratar
y la libedad contractual de los sujetos.

§ 11. CONTENIDO DEL CONTRATO

El contenido del contrato es el conjunto de declaraciones de naturaleza
dispositiva (reguladoras de los intereses de las partes) o simplemente enun-
ciativas, manifestadas en el marco de la autonomía de la voluntad.
Muchos identifican al contenido con el objeto del contrato. Se encuentra
en algunas disposiciones del Código: por ejemplo, el art. 1354, el cual dispone

131' BARBERO, Sistema del Derecho privado, cit., T. l, pp. 612-613.

132 BTANCA, Dirifto civile, cit., T. lll, p. 566.
133 "La lex privata del contrato no legitima ninguna invasión en la esfera patrimonial de otros,
ya que la autonomia no puede converlirse en heteronomía" (LÓPEZ SR¡¡TR MRRíA, Los
ccntratos. Pañe general, cil., p.242').

rNsrlTUTo p.ccírtco
E
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

que las partes pueden determinar libremente el contenido delcontrato. Sin em-
bargo, como lo demostramos más adelante, el contenido es más comprensivo
que elobieto del contrato.
Elcontenido delcontrato son las reglas de conducta a las quedeben su-
bordinarse las partes contratantes. Puede ser el resultado de la negociacíón
entre ambas partes contratantes un contenido acordado por todas las
paftes contratantes-, o puede ser-essuministrado por una de las partes que lo
ha predispuesto prevíamente --es obra exclusíva de una de las partes-, a la
que la otra presta su adhesión, como ocurre, por ejemplo, con los contratos por
adhesión y en los concluidos mediante cláusulas generales de contratación.
Pero en ambas situaciones, hay una declaración sobre la cual las dos partes
consienten, "no pudiéndose desconocer que la adhesión, aunque consista en
la aceptación incondicional de reglas de conducta suministradas por otro es,
al menos formalmente, un acto de libre voluntad que no puede ser constreñido
a formalizad'1s.
El acuerdo de las panes no es un consenso indeterminado y abstracto,
sino puntualconcordancia de las voluntades de las partes sobre una reglamen-
tación concreta. En este sentido, el término acuerdo, además de designar fa
fase de conclusión del perfeccionamiento del contrato, asume un significado
coincidente con el de contenido delcontrato. La expresión "contenido delcon-
trato" es usada para designar, en su acepción más comprensiva, todo aquello
que en el contrato se ha dicho y escritol3s.
En esta acepción amplía, formal, se distingue lo que constituye la regu-
lación de los intereses de las partes de lo que representa la mera exposición
de circunstancias o manifestaciones de deseo, es decir, entre declaraciones
dispositivas y enunciativas.
Considerado el contrato como un instrumento de la autonomía de la vo-
luntad privada para la autorregulación de intereses, el contenido, en su sentido
sustancial, técnico, es solamente la parte dispositiva del contrato, es decir, el
conjunto de normas particulares que las partes han dictado con el contrato.
El contenido dispositivo del contrato es el conjunto de reglas mediante
Ias cuales los contratantes determínan la relación jurídica que los vincula. El
contenido enunciativo está dado por declaraciones no normativas, sino simple-
mente aclarativas, como la descripción de ciertos hechos mediante los cuales
las partes aclaran los antecedentes del contrato, los mismos que pueden servir
para interpretar el sentido y alcance de los derechos y obligaciones que se
derivan del-acuerdo.
El contenido formal son todas las declaraciones de las partes sean o no
dispositivas; todo eltexto contractual. El contenido sustancial es el contenido

134 STIGLITZ, Contratos. Teoría general cit., p. 344.

135 CATAUDELLA, lcontratti, cit., pp. 107-108.

@ cApiruLo r: TNTRoDUCCIóN A LA DocrRtNA GENEMT DEL coNTRATo

I TUKIA UCI\EüL UCL LUI\ I GIV

dispositivo, es decir, la autorregulación que vincula a las partes. El contenido

sustancial se identifica con el objeto del contrato consistente en crear, regular,
modificar o extinguir obligaciones (art. 1402).
Las declaraciones dispositivas contractuales están expresadas en forma
de mandatos, órdenes, prohibiciones, permisionesi En cambio, las declara-
ciones enunciativas son expuestas en forma de narraciones o expresiones de
deseos, que en los contratos escritos aparecen en una especie de preámbulo
delcontrato que, generalmente, cumple la función de indicar los objetivos que
las partes se proponen alcanzar co'n el contrato.
El contenido regulatorio de intereses.no necesariamente se encuentra
en su integridad en elcontrato, sino también se integra por reglas dictadas en
otros actos que regUlan la celebración de contratos futuros, como ocurre con
los contratos preparatorios, los contratos normativos, las cláusulas generales
de contratación, y por reglas dictadas por terceros designados en el contrato,
por ejemplo, cuándo el vendedor y el comprador confían la determinación del
o *'':,'
:: :',::iJ: :T;::1ÍI se
ntes ra iam bi én mediante no rm as esares
i r

imperativas que imponen efectos contractuales inderogables por voluntad de las

partes, por ejemplo, el contrato de arrendamiento de duración determinada no
puede exceder de diez años, si las partes han convenido un plazo mayor, este
se entiende reducido adiez años (art. 1688); y mediante normas dispositivas
que suplen la determinación convencional incompleta.
La integración imperativa del contenido contractual, no suple el acuerdo
faltante, sino se superpone al acuerdo existente desaprobándolo, expulsándolo
del reglamento contractual, para proteger intereses superiores a los indivi-
duales queridos por las partes. Hay que advertir que las normas irnperativas
constituyen el parámetro de la ilicitud del contrato: el contrato contrario a leyes
imperativas es nulo (art. V delTP). Pero también hay normas imperativas que
son fuente de integración del contrato, integran el reglamento contractual im-
poniéndose sobre la autonomía privada; la norma prescribe elcontenido del
contrato, sacrificando la libertad contractual en nombre de intereses superiores
a los individuales.
Finalmente, el contenido del contrato se halla integrado por los usos y
costumbres atinentes a situaciones no regladas convencional o legalmente,
por ejemplo, si no se índica en el contrato el tiempo ni el lugar de la entrega
del bien arrendado alarrendatario, debe realizarse inmediatamente donde se
celebró, salvo que por costumbre deba efectuarse en otro lugar o época (art.
1 678).

Para que ex¡sta el contrato es indispensable que tenga un contenido.

No existe contrato si las partes no regulan sus intereses con é1. El contenido
sirve para determinar la naturaleza del contrato, la normatividad aplicable, la
licitud o ilicitud del mismo, su validez o invalidez, su eficacia o ineficacia. Por

INSTlTUTo pAcÍFlco
E
 ANÍBAL TORRES VÁSQUEZ

el contenido se individualizalafunción que debe cumplir el contrato especÍfico,

vale decir, la satisfacción de intereses que las partes quieren alcanzar. Por el
contenido del conirato se puede determinar si es nominado o innominado, si
se trala de un contrato de compraventa, arrendamienlo, leasing, comodato,
etcétera. El contenido es indispensable para la confíguración de cualquier
contrato; un contenido determinado es necesario para la configuración de un
contrato encuadrable en un determinado tipo norninado o innorninado.
El contenido comprende lo que las partes establecen con miras a los re-
sultados materiales y a los efectos jurídicos. Como dice Biancar36, los efectos
jurídicos se diferencian delcontenido del contrato, porque elcontenido expresa
la decisión de las partes, mientras que los efectos jurídícos representan las
modificaciones de las situaciones de derecho que se producen con elcontrato,
y que en éltienen su título. La distinción entre contenido y efectos no se debe
llevar hasta el punto de entenderla como expresión de un límite de separación
entre lo que está reservado a la ley y lo que está reservado a los parliculares,
quienes no podrían disponer de los efectos jurídicos del negocio.
Las partes, en ejercicio de su autonomía, dentro de los límites esta-
blecidos por el ordenamiento jurídico, establecen el contenido del contrato,
disponen los efectos jurídicos que debe producir. La ley confiere competen-
cia a los particulares para disponer sobre los efectos, cuando establece que
el acuerdo las partes crea, modifica, regula o extingue relaciones jurídicas
patrimoniales (aft. 1351). La voluntad contractual de las partes siempre se
dirige a la producción de efectos jurÍdicos tutelados por el Derecho. Como
menciona Biancal37, con la celebración del contrato las parles entienden ob-
tener posiciones jurídicas, sean instrumentales, sean finales; así la previsión
de un resultado material (p. ej., transporte de mercadería de un lugar a otro)
se establece en elcontrato como una determinación del compromiso jurídico
que una parte asume frente a la otra (obligación de transporte). Quien ad-
quiere un bien, por pequeño que sea, es consciente de la obligación pagar el
precio para obtener la plena disponibilidad del bien, y es consciente de querer
una disponibilidad garantízada socialmente y por ende una posición jurídica
(derecho de propiedad).
Las pades pueden establecer efectos jurídicos distintos a los dispuestos
en normas legales dispositivas
Si los efectos derivados del convenio están desprovistos de relevancia
jurídíca, las partes hacen declaraciones en el sentido de que su cornpromiso
no los vincula jurídicamente, es decir, son compromisos puramente morales,
no hay contrato.

136 BIANCA, Dirifto civile, cit., T. lll, p. 317.

137 BIANCA, Diritto civile, cit., T. lll, p. 319.

E c¡pÍruto t: TNTRoDUCCTóN A LA DoCTRTNA GENEML DEL coNTMTo

TEORIA GENEML DEL CONTRATO

§ 12. GASTOS YTRIBUTOS

Por disposición del art. 1364, el pago de los gastos y tributos que origine
ia celebración del contrato se dividen por igual entre las partes contratantes.
Esta regla presenta dos excepciones: 1) que las partes hayan acordado una
proporción distinta o que una sola de ellas asume el pago de la totalidad de
tales gastos y tributos;y 2) que la ley disponga cuál de los contratantes debe
pagar los gastos y tributos o los exonere de tales obligaciones. Ejemplos:
1) Decreto Supremo Ne 15O-2004-Eñ Texto Único Ordenado de la Ley
de Tributación Municipal. lrnpuesto de alcabala:
- El impuesto de alcabala grava las transferencias de propiedad
de los bienes inrnuebles urbanos o rústicos a título oneroso o
gratuito (art.21).
- La tasa del impuesto es de 3oA, siendo de cargo exclusivo del
comprador, sin admitir pacto en contrario. No está afecto eltra-
mo comprendido por las primeras 10 ulT del valor del inmueble
(art. 25).
- La primera venta de inmuebles que realizan las empresas cons-
tructoras no se encuentra afecta al impuesto, salvo en la'parte
correspondiente al valor del terreno (arL 22).
- Están inafectas del irnpuesto las siguientes transferencias: a)
Los anticípos de legítima. b) Las que se produzcan por causa
de rnuerte. c) La resolución del contrato de transferencia que se
produzca antes de la cancelación del precio. d) Las transferen-
cias de aeronaves y naves. e) Las de derechos sobre inmuebles
que no conlleven la transmisión de propiedad. f) Las producidas
por la división y partición de la rnasa hereditaria, de ganancias o
de condóminos originarios. g) Las de alícuotas entre herederos
o de condóminos originarios (art' 27)'
2) Decreto Supremo Ne 009-99-MlC, Texto Única Ordenado de ta Ley de
Promoción delAcceso a la Propiedad Formal. Elart. 34 exonera del

INSTITUTO PAC]FICO
E
 ANíBAt ToRRES VÁsQUEz

lrnpuesto de Alcabala a la primera transferencia de dominio realizada

por el Estado en favor de urbanizaciones populares. El art. 35 dispone
que: "Las transferencías, información, documentación y cualquier
otra acción dispuesta por Cofopri o el Registro Predial Urbano para
la ejecucíón delPrograma de Formalización de la Propiedad estarán
exoneradas del pago de cualquier tasa, arancel, derecho registral o
municipal u otro cobro por los servici'os requeridos."
3) Decreto Supremo Ne 055-99-EF, Texto Único Ordenado de la Ley
del lmpuesto General a las Ventas. Elart. 1 señala que elimpuesto
general a las ventas grava las siguientes operaciones: "a) la venta en
el país de bienes muebles; b) Ia prestación o. utilización de servicios
en el país; c) los contratos de construcción; d) la primera venta de
inmuebles que realicen los constructores de los mismos. Asimismo,
la posteriorventa del inmueble que realicen las empresas vinculadas
con el constructor, cuando el inmueble haya sido adquirido direc-
tamente de éste o de empresas vinculadas económicarnente con
el mismo. [...] También se considera como primera venta la que se
efectúe con posterioridad a la reorganización otraspaso de empresas;
e) la importación de bienes."

§ 13. EXTINCIÓN DEL CONTRATO

1. Generalidades
Dos son las formas de terminación de todo contrato:
1) Con el cumplimiento de todas las obligaciones (pago, novación,
compensación, condonación, consolidación, transacción, mutuo
disenso), el contrato ha producido todos sus efectos, ya no existen
otros, las partes dejan de estar vinculadas por el contrato; y
2) Por disolución del contrato. La disolución del contrato puede deberse
al acuerdo de ambas partes (mutuo disenso) o, por excepción, a la
voluntad unilateralde una las partes (retractación, revocación, etc.),
y a las causales legales (rescisión, resolución judicial o extrajudicial,
plazo extintivo, condición resolutoria, nulidad, etc.).
El contrato se extingue con la extinción de las obligaciones por su cum-
plimiento total (p. ej., el pago), así como las obligaciones no cumplidas se
extinguen con la terminación del contrato por voluntad de las partes o por las
causas legales (p. ej., mutuo disenso, resolución del contrato).
Por regla, la muerte del acreedor o del deudor no pone fin al contrato,
puesto que éste produce sus efectos entre las partes que lo otorgan y, si éstas
fallecen, el contrato produce sus efectos entre sus herederos (art. 1363); al
fallecimiento de las partes contratantes los efectos del contrato (los derechos
y obligaciones) se transmiten a sus herederos. Pero excepcionalmente, por

@ c¡pítuLo t: TNTRoDUCCIóN A l¡ DoCIRINA GENERAL DEt coNTRATo

IÉORíA GENEML DEL CONTRATO

disposición de la ley o cuando el crédito o la deuda existe en consideración a

la persona (créditos y deudas personalísimos: intuitu personae),la muerte de
una de las partes contratantes pone fin al contrato. Por ejemplo, el mandato se
extingue por muerte, interdicción o inhabilitación del rnandante o delmandatario
(art. 1801.3); el contrato de renta vitalicia se extingue si muere la persona cuya
vida se designó para el pago de la renta (art. 1937).
La declaración de nulidad del contrato que adolece de anulabilidad pone
fin alcontrato.
Hemos señalado que el contrato termina, por excepciÓn, por voluntad
unilateral de una de las partes. Por ejemplo, el contrato de mandato termina
por revocación del rnandante y por la renuncia del mandatario (arts. 149 y 154,
en concordancia con el art. 1806); el contrato de compraventa termina por re-
tractación del comprador, si cuando se hizo la venta había perecido una parte
del bien (art. 1533). La retractación unilateral del contrato puede ser pactada
en elm¡smo contrato (p.ei., elcontrato con arras de retractación).
Cuando el contrato es de ejecución continuada puede terminar por decisión
unilateralde cualquiera de las partes. Por ejemplo, el contrato de arrendamiento
de duración indeterminada puede terminar por decisión unilateraldel arrenda-
dor o del arrendatario, extrajudicialmente por el mecanismo del añ. 1365, o
judicialrnente mediante la acción de desalojo.
. El art. 1365 regula la.resolución extrajudicial del contrato de duración (arren-
damiento, suminiStio, comodato, etc.) carente de plazo convencionalo legal.ls
A los contratos de ejecución continuada, Y, €n general, en todo contrato
de duración, que no contengan un plazo legal o convencional, cualquiera de
las partes puebe ponerle fin mediante un aviso previo, cursado por la vía notá-
rial o por eljuez de paz donde no hay notario, con una anticipación no menOr
de treinta días. Transcurrido este plazo contado a partir de la recepción de la
comunicación por el destinatario, el contrato queda resuelto de pler¡o delecho.
Son aplicaciones particulares de la norma del art. 1365 lo.dl1Vest"o-.e1
losarts. 1613y1703.r3e : : :,,_ , :

2. obligación? Ciit¡cá
¿Extinción del contrato y supervivencia de la
se afirma que el contrato deja de existir (se extingue, desaparece) una
ya no tiene
vez que crea la ielación juiídica, porque a partir de ese momento

138 cÓucocl./lL.ARrícut-o1365:..Enlosconlratosdeejecucióncontinuadaquenotengan
puede ponerle fin me'
plazo convencional o legal determinado, cualquiera de las partes
previo remñido por la vía notarial'con una anticipación no menor de treinta
biante aviso
el contrato queda resuelto de pleno derecho''
días. TranscurriOo el ptazo corieslonOiente
jsi
RnfíiULO i61S: la duración del suministro no se encuentra estableci-
139 óOolCO ClVlt-.
del contrato dando aviso previo en el plazo
da, cada una de las partes puede separarse
pactaOo, o, en su Oe',ecto, dLntro de un plazo no menor de treinta días''
boorco Civrr-. ARrícu¡o 1703: "Se pone fin a un arrendamiento de duración indetermina'
da dando aviso judicial o extrajudicial al otro contratante'"
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

ninguna otra función que cumplir. Por tanto no hay ejecución del contrato, que
ya no existe, sino ejecución de la obligación1€.
No participamos de esta opinión por cuanto la relación jurídica contractual
es un concepto, una significación, que, como todo producto cultural¡ tiene ne-
cesariamente un substrato o soporte material que es el contrato, ya sea éste
verbal o escrito o esté contenido en soportes informáticos, etc.
Con fines de esclarecimiento, analicemos esto desde el punto de vista del
contrato como norma panicular. Por el contrato laslartes regulan sus relacio-
nes jurídicas con carácter vinculante, esto es, se dan normas a sí mismas. El
contrato, como elacto jurídico en general, contiene una norma jurídica particular
diferente de la norma general contenida en la ley o en la costumbre y distinta,
también, de la norma individualizada contenida.en la sentencia o resolución
administrativa o laudo arbitral. El legislador frente a sus propias limitaciones
delega en los particulares para que, en ejercicio de la autonomía de la voluntad
privada, establezcan sus propias normas pañiculares de conducta, siempre
que no transgredan las normas imperativas, el orden público o las buenas
costumbres. Esto es, el acto jurídíco cumple una función reguladora de con-
ducta humana social, de relaciones sociales con trascendencia jurídica. Por
eso, las normas creadas por los particulares en sus negocios, especialmente
en sus contratos, constituyen parte integrante del ordenamiento jurídico de
un país, conjuntamente con las normas generales y con las individualizadas,
y el cumplimiento de todas ellas está garantizado por la tuerza coercitiva que
monopoliza el Estado. Tan cieño es esto que los magistrados, para resolver un
conflicto derivado de un contrato, lo primero que tienen que hacer es aplicar el
contrato; solamente si hay vacíos en el contrato, aplica las norrnas supletorias
contenidas en elCódigo u otros cuerpos legales.
Las normas generales están contenidas en la ley, la costumbre, los
principios generales; las normas particulares están contenidas en los actos o
negocios jurídicos, especialmente en los contratos; las norrnas individualizadas
y concretizadas están contenidas en las sentencias, en las resoluciones admi-
nístrativas, en los laudos arbitrales, etc. La norma es el mandato jurídico con
eficacia reguladora de conducta humana social; en cambio la ley, la costum-
bre, los precedentes judiciales, Ios principios generales, los actos o negocios
jurídicos, las sentencias, las resoluciones administrativas, los laudos arbitrales,
son los signos, formas o modos sensibles mediante los cuales se manifiestan

140 ARTAS-SCHREIBER, al hacer la exégesis del artículo 1402, dice: "que el nuevo Código
ha optado por la tesis según la cual el contrato, una vez cumplida su función de crear
la obligación, deja de existir y lo que se mant¡ene en pie es la obligación ya generada"
(AR|AS-SCHBETBEFT PEZET, Exégesis del Código civil peruano de 1 984, cit. [ed. 1986], T.
l, p. 158). DE LA PUENTE Y LAVALLE dice que el contrato deja de existir al crear la relación
jurídica porque no t¡ene otra función que desempeñar: "El contrato no obliga; lo que obliga
(valga la redundancia) es la obligación" (El contrato en general. Comentarios a la Sección
Primera del Libro Vll del Código Civi{ Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 199'l ,
Primera parte, T. lll, p.291).

@ c,qpí¡uLo r: TNTRoDUCCTóN A tA DoCTRTNA GENEMT DEL coNTMTo

IEORíA GENERAL DEL CONTMIO

las normas. La norma es el contenido, en tanto que la ley, la costumbre, los

actos jurídicos, las sentencias, etc., son el continente (la ley, la costumbre, el
contrato, la sentencia, etc., contienen normas jurídicas).
No puede existir norma jurídica si no hay una forma mediante la cual se
haga ostensible. Toda norma, como reguladora de'conducta humana social,
establece derechos y deberes. La norma y la forma de su manifestación están
indisolublemente un¡das hasta su extinción. Nacen y mueren juntas. De allíque
no es razonable decir que una vez.que se dio la ley, esta se extingue y queda
únicamente la norma; que una vez celebrado un matrimonio este se extingue
y queda únicamente la refacíón jurídica matrimoníal; que una vez que se per-
feccionó un contrato este se extingue y queda únicamente la obligación; que
lo que obliga es la obligación y no el contrato. No es así, porque la fenomeno-
logía del contrato nos dice que cada vez que haya duda sobre los derechos
y obligaciones de las partes contratantes, hay que analizar el contrato para
determinar el contenido, extensión y sentido de tales derechos y obligaciones.
Cada vez que hay que interpretar el contrato, sobre todo cuando es escrito,
para determinar elsentido y alcance de las obligaciones que de él se derivan
hay que comenzar por averiguar el sentido literal del contrato, porque la inter-
pretación gramatical o filológica es el punto de partida de toda interpretación
jurídica y determina el marco dentro del cual deben operar los otros criterios
hermenéuticos. Como sostiene Savignylal, la base de toda interpretación es
un texto que interpretar. La expresión es elsigno más inmediato y más natural
del pensamiento. El elemento gramatical de la interpretación tiene por objeto
las palabras de que el legislador se sirve para comunicarnos su pensamiento,
es decir, el lenguaje de las leyes.
Lo dicho por Savigny para las normas generales vale también para las
particulares y para las individuales. Si fuera cierto que, perfeccionado el con-
trato, este se extingue y queda únicamente la obligación, cada vez que se
presente la necesidad, no habría cómo establecer el contenido y extensión de
la obligación por falta de contrato que nos permita hacer la correspondiente
interpretación, lo que demuestra que la función del contrato no termina con la
creación de la obligación sino con la extinción total de ésta. Si, por ejemplo,
en un proceso judicial sobre resolución de un contrato celebrado por escrito el
juez ordena su exhibición, a nadie se le ha ocurrido conteslar que no lo exhibe
por cuanto se extinguió una vez perfeicionado y que lo único que queda es la
relación jurídica. Todo indica que la afirmación en el sentido de que el contrato
una vez perfeccíonado se extingue quedando Únicamente la obligación es una
disquisición puramente intelectual que no tiene nada de Derecho.
De lo expuesto resulta que es correcto cuando la mayoría de códigos civi-
les, entre ellos elnuestro, hablan de nulidad, anulabilidad, rescisión, resoluciÓn

141 SAVtcNy, F. C., Sistema del Derecho romano actual, trad. de Jacinto Mesía y Manuel Po-
ley, Góngora, Madrid,1878, T.l, p. 150.

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANíBAI IoRRES vesQuez

y, en general, de validez o invalidez, de eficacia o ineficacia del acto jurídico en

general o del contrato en particular y no de la obligación. En tal vírtud, debe mo-
dificarse o suprimirse la expresión "obligación anulada" contenida en el art. 228,
por impropia, pues no se anulan simplemente las obligaciones sing los actos
que las contienenr4., y no se crea que estarnos confundíendo docuinento con
acto jurídico, que son dos cosas dístintas cuando el acto es no formal o formal
con forma probatoria, no así cuando el acto e§ formal solemne, caso en el que
la solemnidad en que consíste el documento es co.nstitutivo del acto mismo.

§ 14. PERSONAS PROHIBIDAS DE ADQUIRIR DERECHOS REALES POR

CONTRATO TEGADO O SUBASTA

142 Además, al hablar de obligación anulada se genera una confusión, porque la palabra anu-
lación puede entenderse que se refiere Únicamenle a los aclos anulablesy no a los nulos,
cuando la imposibilidad de repelición de lo pagado tiene que estar referida a todo incapaz
ya sea absoluto o relativo.

E c¡pírulo r: TNTRoDUCCTóN A Á DocrRtNA GENE&AL DEL coNfRATo

IEORIA GENEMT DEt CONTMTO

1. Personas prohibidas de adquirir derechos reales

El art. '1366 tiene como antecedente normativo al art. 1397 del derogado
Código civil de 1936, el cual prescribía: "No pueden comprar por sí, ní por
medio de otro: 1) El administrador público, los bienes que estén a.su cargo;
2) El mandatario; sin permiso expreso del mandante, los que por el mandato
tiene a su cuidad; 3) El albacea, los bienes que administre; 4) Eljuez, abogado,
procurador, escribano y peritos los bienes que se vendan en el juicio en que
han intervenido; 5) El Presidente de la República y los ministros de Estado, los
bienes nacionales; 6) Los prefectos, subprefectos y gobernadores, los bienes
de que trata ef inciso anteríor, situados en el territorio de su jurisdicción; 7) Las
demás personas a quienes la ley lo prohíba. No regirá la prohibición de los
incisos 1,2,3y del4 respecto del abogado, cuando se trate de derechosientre
comuneros, o de adjudicación en pago." t,

El art. 1366 prohíbe a determinadas personas adquirir derechos reales

(propiedad, uso, posesión, etc.) por contrato, legado, subasta pÚblica, directa

143 CóDtco ctvtl tTALtANo, ARTícut-o 1741 . Prohibiciones especiales de comprar. No

pueden ser compradores ni siquiera en subasta pública, ni directamente ni por persona
' interpuesta: 1) los administradores de los bienes del Estado, de los municipios, de las
provincias o de otros entes públicos, respecto de los bienes confiados a su cuidado; 2)
los funcionarios públicos, respecto de los bienes gue son vendidos por su ministerio; 3)
aquellos que por ley o por aclo de la autoridad pública administran bienes ajenos, respecto
de dichos bienes; 4) los mandatarios respecto de los bienes que han sido encargados de
vender salvo la disposición del articulo 1395. En los dos primeros casos la adquisición es
nula; en los otros dos es anulable.
 ANíBAL ToRREs vasouez

o indirectamente o a través de testaferros en razón a la situación en que se

encuentran respecto de los bienes cuyos derechos no pueden adquirir. Elfun-
damento de la prohibición legal es de caráctermoral, debido a que estas perso-
nas pueden aprovecharse dolosamente del cargo o función que degempeñan.
Las personas comprendidas en el art. 1366 carecen de capacidad de goce,
pues están privados del derecho subjetivo de adquirir |os derechos realeé que
en él se indican. No pueden ser parte activa ni pasiva en el contrato, testamento
o subasta pública por los que se transfieran en posesión, uso o propíedad los
bienes que en las normas del art. '1366 se mencionan. Esta es una limitación
relativa a la capacidad de goce a que se refiere el art. 3, pues no tienen derecho
a adquirir tales bienes.
Las normas del a¡1. 1366 son de carácter imperativol'r4, por tanto, los
contratos por los cuales se adquieran derechos reales contraviniendo estas
prohibiciones adolecen de nulidad absoluta en aplicación del art. V delrp.
El inc. 1, por razón de protección de la moral pública y de los intereses
nacionales, prohíbe adquirir los bienes nacionales al Presidente y los Vicepresi-
dentes de la República,los senadores y Diputados (congresistas),los Ministros
de Estado y Funcionarios de la misma jerarquía, los Magistrados de la corte
Suprema de Justicia y los del Tribunal de Garantías Constitucionales, el Fiscal
de la Nación y los Físcales ante la corte suprema de Justicia, los miembros
del Jurado Nacional de Elecciones, el contralor General de la República, el
Presidente y Directores del Banco central de Reserua del perú y el superin-
tendente de Banca y Seguros, los bienes nacionales.
La prohibición se contrae a los funcionarios públicos que ejercen jurisdic-
ción a nivel nacional respecto de los bíenes nacionales.
Los bienes nacionales de dominio públicoson inalienables e imprescriptibles,
pueden ser concedidos a los particulares conforme a ley para su aprovechamiento
económico (art. 73 de la constitución). como no se puede ser propietario de
éstos bienes, tampoco se pueden poseer ad usucapionern, esto es, son impres-
criptibles. Cuando son concedidos para su aprovechamiento económico, los
referidos funcionarios públicos están prohibidos de actuar como concesionarios.
Los bienes nacionales de dominio privado, a contrario sensu del art. 73 de
la Constitución, son enajenables y se pueden adquirir por prescripción. cuando
se transfieren derechos reales sobre estos bienes, los funcionarios públicos
señalados en el inc. 1 del art. 1366 no pueden interuenircomoadquirentes;
tampoco puede adquirirlos por usucapión.
conforme al inc. 2, la prohibición anterior rige para los prefectos y demás
autorídades políticas respecto de los bienes nacionales situados en elterritorio
de su jurisdicción. Como en elcaso anterior, si se les permitiera adquirir dere-

144 ARIAS-SOHREÍBER PEZET, Max, Exégesis del código civil peruano de 1984,T. I (contra-
tos. Parte general), con la colaboración de Carlos Cárdenas Quirós, Ángela Arias-Schrei-
ber M. y Elvira Martínez Coco, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 122.

cnpíruLo t: INTRoDUCCIóN A L{ DocTRtNA GENERAL DEL coNTRATo

TEORIA GTNEXAL UEL LUN II(AIU

chos reales sobre los bienes nacionales situado en elterritorio donde ejercen
el poder político, se podrían aprovechar indebidarnente de las ventajas que les
proporciona el poder para satisfacer sus intereses económicos personales en
perjuicio del interés general.
El ínc. 3 prohíbe a los funcionarios y servidores del sector público, los
bienes del organismo al que pertenecen y los confiados a su administración
o custodia o fos que para ser transferidos requieren de su íntervención. Los
organismos del sector público son los establecidos en la Constitución y en la
ley. Como en los casos anteriores, élfundamento de la prohibición es de moral
pública y de protección de los intereses generales de la comunidad.
La prohibición (inc. 4) a los magistrados judiciales, los árbitros y los auxi-
liares de justicia, de adquirir los bienes que estén o hayan estado en litigio ante
el juzgado o el tribunal en cuya jurisdicción ejercen o han ejercido sus funcio-
nes, también tiene un fundamento moral, dado a que si se les permitíeran su
adquisición orientarían el proceso de tal forma de beneficiarse con la decisión.
No se puede desconocer que en nuestra realidad no todos los jueces
actúan con ¡ndependencia y autonomía, sino son influenciables por los otros
jueces, especialmente por los de niveles superiores, por los que ejercen las
presidencias de cortes, los que integran el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial,
los que tienen vinculaciones con el poder político de turno, etc., lo que justifica
que la prohibición comprenda a todos los jueces, árbitros y auxiliares de justicia
"en cuya jurisdicción ejercen o han ejercido sus funciones", y no solamente a
los que hayan intervenido en el litigio.
El inc. 5 tiene la misma prohibición del inciso anterior, pero referida a los
míembros del Ministerio Público, pero solamente con relación a los bienes
comprendidos en los procesos en que intervengan o hayan intervenido por
razón de su función.
El inc. 6 prohíbe que los abogados puedan adquirir los bienes que son
objeto de un juicio en que intervengan o hayan intervenido por razón de su pro-
fesión, por cuanto, si se les permitiera adquirir dichos bienes, hay.el peligro de
que puedan orientar la defensa en su propio beneficio y no de su cliente. Esta
prohibición se extiende hasta después de un año de conctuido el proceso en
todas sus instancias. La prohibición no rige respecto del pacto de cuotalltrs,'por
el que si el abogado logra que el proceso termine con una sentencia favorable
a su cliente, éste le paga cediéndole determinado quantum de lo que obtenga.
En el inc. 7, como en los anteriores casos, por razones morales se prohíbe
legalmente a los albaceas (o ejecutores testamentarios) que puedan adquirir
los bienes que administran en su calidad de tales.
Los albaceas pueden vender los bienes hereditarios con autorización ex-
presa deltestador, o de los herederos, o deljuez, en cuanto sean indispensables
para pagar las deudas de la herencia y los legados (art.786.7), pero no pueden
comprar para sí estos bienes por estar prohibido por el inc. 7 del art. 1366.

tNSTITUTo PAC|FICO
E
 ANíBAL TORRES VASQUEZ

Conforme al inc. 8, los tutores, curadores, administradores judiciales, entre

otros que por ley o acto de autoridad pública adminístren bienes ajenos, están
prohibidos de adquirir los bienes que en ejercicio de tales cargos administran.
Finalmente, el inc. 9 prohíbe a los agentes mediadores de comercio, los
maftilleros y los peritos, adquirir los bienes cuya venta o evaluación les ha sido
confiada. La prohibición rige hasta después de un año de su intervención en
la operación.

2. Alcances de la prohibición

Las prohibiciones establecidas para las personas comprendidas en el art.

1366 se extienden a sus parientes consanguíneos hasta el cuarto grado (primos
hermanos) y sus parientes afines hasta el segundo grado (cuñados). La norma
del art. 1363 omite referirse a los cónyuges, pero si la prohibición alcanza a los
parientes consanguíneos hasta el segundo grado, con mayor razón alcanza
a los cónyuges, quienes no tienen una relación de parentesco (art. 237), pero
existe entre ellos estrecha vinculación espiritual y material145.
Las adquisiciones que hagan estas personas contraviniendo las prohibi-
ciones del añ. 1366 adolecen de nulidad absoluta, dado a que la norma del
art. 1367 es de carácter imperativo.

3. Vigencia de las prohibiciones

145. AR|AS-SCHRETBER PEZET, Exégesis del Código civil peruano de 1984, cit. [ed. 199S], T. I

(Contratos. Pafte general¡, p. 123.

E c¡píruLo r: TNTRoDUCCTóN A LA DocTRtNA GENERAL DEL coNTRATo

IEORiA GENERAL DEL CONTRATO

El art. 1368 regula la duración de las prohibiciones establecidas en el

art. 1366.
Las prohibiciones de los incs. 1,2,9,7 y B tienen un plazo de duración
de hasta seis meses después que las personas impedidas cesen en sus res'
pectivos cargos.
4y 5 paralos magistrados del PoderJudicial
Las prohibiciones de los incs.
y del Ministerio Público, así como para los árbitros y auxiliares de justicia, no
tienen plazo de duración, rigen permanentemente.
La prohibición para los abogados contemplada en'el inc, 6 dura hasta
despuás de un año de concluido el proceso en todas sus instancias.
Finalmente, la prohibición del inc. 9 para los mediadores de comercio,
martilleros y peritos dura hasta después de un año de su intervención en la
operación.

4. Excepciones a las prohibiciones

Las prohibiciones del inc. 6, para los abogados, y del inc. 7, para los
albaceas, dei art. 1366, no son de aplicación cuando se trata del derecho de
copropiedad y de la dación en pago (datio in solutum).

§ 15. EL CONTRATO CONSIGO MISMO

1. Definiciones legales
El art. 140 define al acto jurídico como la manifestación de voluntad des-
tinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas, patrimoniales
o extrapatrimoniales. Y el art. 1351 establece que elcontrato es el acuerdo de
dos o más partes para crear, regular, modificar o extínguir relaciones jurídicas
patrimoniales. El acto jurídico es el género y el contrato es una especie de
acto jurídico.
Con relació n al acto iurídico consigo mismo, el art. 166 establece: "Es anu-
lable el acto jurídico que el representante concluya consigo mismo, en nombre

INST¡TUTO PACIFICO
E
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

propio o como representante de otro, a menos que la fey lo perrnita, que el

representado lo hubiese autorizado específicamente, o que el contenido del
@ acto jurídico hubiera sido determinado de modo que excluya la posibilídad de un
conflicto de intereses. El ejercicio de la acción le corresponde al representado."
La fuente del art. 166 es el art. 1395 del Código civil italiano:"Contrato
consigo mismo. Es anulable el contrato que el representante concluya consigo
mismo, en nombre propio o como representantq de otra parte, a menos que
el representante lo hubiese autorizado específicamente o que elcontenido del
contrato hubiera sido determinado de modo que excluya la posibilidad de un
conflicto de intereses. La impugnación podrá ser propuesta solamente por el
representado"la6.
La Cofte Suprema ha establecido que el "añículo 166 del Código Civil,
establece como causal de anulabilidad del acto jurídico que el representante en
ejercicio de la representación, por declaración unilateral de su propia voluntad,
establezca entre su esfera jurídica y la de su representado, o entre las esferas
jurídicas, efectos iguafes a los que se obtienen mediante la celebración del
contrato, salvo las excepciones previstas en la misma norma"la7.

2. Concepto de acto jurídico consigo mismo

Acto jurídico consigo mismo es el celebrado por una persona por sí sola,
actuando, a la vez, como pañe interesada y como representante de la otra
(representación simple), o como representante de ambas partes (representa-
ción doble).
El acto jurídíco puede ser unilateral (p. ej., el testamento; la constitución
de una empresa individual de responsabilidad limitada), bilateral (la mayoría
de contratos: compraventa, arrendamiento, etc.) o plurilateral (p. ej., arts. 223
y 1434).
El contrato, como acto o negocio jurídíco, necesariamente es bilateral o
plurilateral. sea que se perfeccione instantánearnente o que esté precedido
de tratos preliminares, siempre se cornpone de dos manifestaciones de vo-

146 "El representante tiene el deber de emplear el resultado de su actividad intermediaria en

interés exclusivo del representado, con mayor rigor que en la actividad intermediaria en
nombre propio dada la inmediata repercusión de sus efectos jurídicos en el patrimonio del
interesado. Por ello la ley sanciona el posible antagonismo entre representado y repre-
sentante siempre que exista: Un cónflicto de intereses reconocible [...]. Si el deber interno
de gestión obliga al representante a concluir contratos o un determinado contrato con ter-
ceros, se deduce que el intermediário, por ser tal, no puede subrogarse en el lugar de un
tercero respecto al cumplimiento de la prestación al representado ni en lo que atañe a los
derechos correlativos a tal prestación. Por ello es anulable el contrato que el representante
concluya consigo mismo (articulo 1395), a no ser que estuviese específicamente autori-
zado para ello" (BARASSI, Ludovico, lnstituciones de Derecho civil, traducción de Bamón
García de Haro de Goytisolo, Bosch, Barcelona, 1955, vol. ll, pp. 155-156).
147 Cas. Ne 225-96-Lima, del 05.11.1997. Cfr. TORFES VÁSOUEZ, Aníbal, Diccionario de juris-
prudencia civil, Griiley, Lima, 2008, p. 662.

E cepíruto r: INTRoDUCC¡óN A t¡ DocrRtNA GENEMLDET coNTMTo

TEORíA GENER,AL DEL CONIRATO

luntad: la oferta y la aceptación. Se menciona como excepción al contrato

consigo mismo. Sin embargo, en éste también hay el acuerdo de voluntades
de dos o más pañes, sólo'que declaradas únicamente por el representante.
Por ejemplo, cómo negar que en el autocontrato por el que el representante
compra para sí el bien que su representado le ha encargado vender, no hay
dos pañes: la parle vendedora que es el representado vendedor (vende por
medio de representante)y la pafie compradora que es el representante, cuyas
voluntades son declaradas solamente por este último: una en la dirección de
vender y la otra, en la de comprar. Como en todo contrato, en el autocontrato
de compraventa hay necesariamente dos partes: el vendedor y el comprador.
Sifalta la voluntad de vender del representado, declarada por el representante,
simple y llanamente, no hay autocontrato de compraventa.

3. Evolución histórica
El Derecho romano no ha admitido, como regla general, el acto jurídico con-
sigo mismo, salvo excepciones fundadas en la utilidad práctica. Ulpiano decía,
asícomo eltutor puede pagar lo que debe y debe pagar a los acreedores del
pupilo, puede también pagarse a sí mismo, si hubiere dinero con qué hacer el
pago; Gayo expresaba que el poseedor podía dejar de poseer constituyéndose
poseedor a nombre de otro, pues en este caso este otro es el que posee; el
mismo Ulpiano indicaba, en cuanto al mutuo entre tutor y pupilo, que el tutor
podÍa hacer lo uno o lo otro sentándolo en el libro de cuentas. En Francia, la
ley de 24 dejulio de 1867 sobre sociedades autoriza a los administradores de
una sociedad por acciones para contratar con ella mediante la autorízación de
la asamblea de accionistasl4s.
La legislación, doctrina y jurisprudencia moderna, por principio, prohíben el
contrato consigo miSmo, y lo admiten excepcionalmente, haciendo prevalecer
la utilidad práctica sobre la construcción técnica.
La doctrina francesa prevaleciente entiende que el Código civil francés no
sanciona una prohibición generaldel autocontrato. La prohibición delmandatario
de adquirir el bien qüe el mandante le encargó vender (art. 1596 del Código
francéi), corresponáe a una categoría limitada de operaciones, la misma qÚe
no se puede extender a las demás. El proyecto de reforma del Código francés
contiene una norma en loS términos siguientes: "El representante no puede,
en nombre del representado, salvo que hubiere sido autorizado por este último
o por la ley, estipular por SU propia cuenta o por cuenta de otra persona que
representá. El representado puede ratificar tal acto en el caso que hubiera
podido autorizarlo"
El Código civil de Andrés Bello que rige en Colombia, Chile y Ecuador
admite el actó jurídico consigo mismo y sus efectos contractuales. El art.2171

1@cionesdeDerechocivilchitenoycomparado,EditorialJurídi.
ca de Chile, Santiago, 198S, T. Xl [Oe las obligaciones,ll]' p' 438'
 ANíBAL ToRRES vÁseurz

del Código colombiano, el art. 2145 del Código chileno y elart. 2049 del Código
ecuatoriáno disponen que sise le encarga al mandatariotomardinero prestado,
"podrá prestarlo él mismo al ínterés designado porel mandante, o a falta de esta
designación, al interés corriente; pero facultado para colocar dinerg a interés,
no pódrá tomarlo prestado para sí sín aprobación del mandante". El art.2170
del Código colombiano , el 2144 del Código chileno y el2048 del Código ecua-
toriano establecen: "No podrá el mandatario pÓr sí ni por interpósita persona,
comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo
Suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con apro-
bación expresa del mandante". En estos países, sielmandante ha autorízado
el autocontrato, no hay inconveniente alguno. Si el mandante lo ha prohibido,
el mandatario no podrá celebrarlo consigo mismo. En la gestión de tomar di-
nero prestado Io faculta expresamente al mandatario para prestarlo él mísmo.
No puede el mandatario comprar las cosas que Se le ha ordenado vender, ni
vender lo suyo al mandante, salvo con aprobación expresa (no tácita) de éste'
El Código civíl argentino en su art. 1918 dispone: "No podrá el mandatario
por sí ni por persona interpuesta, comprar las cosas que el mandante le ha
ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante, lo que éste le ha ordenado
comprar, si no fuese Con Su aprobación expresa". El art. 1361 : "Es prohibida la
compra, aunque sea en remate público, por sí o por interpuesta persona: [...] 4.
A los mandatarios, de los bienes que están encargados de vender por cuenta
de sus comitentes". La fuente del art. 1918 es el a¡l.2144 delCódigo chileno.
El autocontrato de compraventa está prohibido, salvo autorizaciÓn expresa del
mandante. Se trata de un contrato prohibido sancionado con la anulabilidad.
En cuanto al autocontrato de mutuo, el art. 1919 del Código argentino se-
ñala; "Si fuese encargado de tomar dinero prestado, podrá prestarlo él mismo
al interés corriente; pero facultado para dar dinero a interés, no podrá tomarlo
prestado para sí, sin aprobación del mandante". El antecedente lo constituye
el art. 2145 del Código chileno. Para el mandato de tomar dinero prestado,
el mandatario podrá prestarlo él mismo al interés corriente, sín necesidad de
autorización del mandante. En cambio, cuando el mandatario hubiera sido
facultado para dar dinero a interés, por el marcado conflicto de intereses que
podría conducir a que el mandatario prefiera su propio interés al del mandante,
el autocontrato requiere de la aprobación del mandante.
El Código civil español no regula la figura del autocontrato. En algunos
casos lo prohíbe expresamente, por ejempfo, el art. 1459 prohíbe al tutor, al
mandatario y al albacea la compra para sí o por persona intermedia, de los
bienes que tienen confiados; el art. 267 del Código de comercio prohíbe al
comisionista comprar para sí o para otro lo que se le haya mandado vender,
nivenderá lo que se le haya encargado comprar, sin licencia del comitente. La
jurisprudencia antigua se manifestó contraria a esta figura jurídica. La doctrina
jurisprudencial contraria destaca que si bien el Derecho positivo parece recha-
zar esta fígura, lo es con la finalidad de prevenir toda colisión de intereses que

T clpiTulo r: TNTRoDUCCTóN A tá DocTRtNA GENEML DEL coNTMTo

TEORÍA GENEML DEt CONTMTO

ponga en riesgo la imparcialidad del autocontratante, pero sin que, en la hipó-

tesis contraria, haya razón legal suficíente para negar eficacia al autocontrato
como forma lícita y simplificadora del comercio jurídico (STS de 5.11.1956).
Otras muchas resoluciones posteriores admiten la autocontratación siempre
que el representado lo haya autorizado, o cuando se excluya la posibilidad de
conflictodeintereses(SSTS23.05.1977,31.01.1991 ,24.09.1994, 15.03.1996,
26.1 1 .1998, 1 2.02.1999¡ils.
Conforme al art. 181 del Códigoalemán, la autocontratación y la represen-
tación múltiple están prohibidas, salvo que se haya permitido al representante a
realizar el negocio consigo mismo o cuando el negocio consiste exclusivamente
en el cumplimiento de una obligación.
El Código italiano, como hemos visto antes, regula la aulocontratación
en el art. 1395.
El Código portugués de 1 966, inspirádo en el italiano, en su arl.261 dispo-
ne: "Es anulable el negocio celebrado por el representante consigo rnismo, sea
a nombre propio, sea en representación de tercero, a no serque el representado
haya específicamente consentido su celebración, o que el negocio excluya por
su naturaleza la posibilidad de un conflicto de intereses".

4. Concepto de contrato consigo mismo

El contrato consigo mismo o autocontrato es el cetebrado por el repre-
sentante actuando como taly, alavez, por derecho propio como contraparte
de su representado (p.ej., el representante encargado de vender un bien lo
compra para sí mismo) o como representante de una y otra parte contratante
(p. ej., el representante que teniendo poder de A para vender una casa y de B
para comprarle una, vende la casa de A a 8)150.
No solamente hay autocontrato cuando el representante se constituye
en contraparte de su representado, en la representación simple, sino también
cuando forma con éste una misma parte1sl, o actúa de tal forma que sus re-

149 HeRf'¡Át¡oeZ GlL, Francisco, "Deber de cumplir el encargo", en SIEFIRA GIL DE LA CUESTA,
lgnacio (director), Comentarios al Código Civil,f. Vll-B, Bosch, Barcelona' 2000, p.937'
150 La figura del contrato consigo mismo se produce en dos casos. En el primero se'tiene el
denominado autocontrato: el representante entra como contraparte sustancial en rel con-
trato que celebra por la parte representada por él (A, recibido de B el poder para vendel
compra para sí mismo el bien de B; o bien, A recibido de B el poder para adquirir, vende su
propio bien para B, es decir, actúa como vendedor por derecho propio y como comprador
en representación de B). El segundo caso es el de la denominada doble representación:
el representante redacta el contrato en representación de ambas partes (A, recibido de X
el poder para vender y de Y el poder para comprar, hace la compraventa en nombre tanto
de X como de Y) (RoPPo, El contrato, cit., p. 278).
151 'Se estuctura el autocontrato cuando el representante, en ejercicio de sus funciones como
tal, realiza Un acto jurídico en nombre de su representado y, a la vez, en el suyo propio,
bien sea formando con aquel una misma parte en dicho acto, o bien constituyéndose en su

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

presentados, en la representación doble, sean pades que están de un solo

lado frente a la otra parte contratante. Por ejemplo, A tíene poder de B para
que lo represente en la celebración del contrato por el cual X Ie prestará S/.
100.000.00, y tiene poder de C que lo faculta a hipotecar sus bíenes bn favor de
terceros. El representante A celebra un contrato de mutuo hipotecario con X; en
elmutuo representa a B, a quien X le presta S1.100,000.00, y en la constitución
de hipoteca, representa a C, gravando el inmueble de éste en favor de X para
garantizar la obligación de B. En este mutuo hipotécario el representado C se
erige en garante del otro representado B; de una parte está el mutuatario B y
su garante C (aun cuando para que se constituya la hipoteca no es necesaria
la interuención del deudor garantizado), ambos representados por A, y de Ia
otra parte está el mutuante X. El representante A hace una declaración de vo-
luntad por cada uno de sus representados (B y C); la declaración de voluntad
del representante A vale como voluntad del representado B, en una dirección
(obtener el préstamo), y como voluntad del representado C, en otra dirección
(garantizar la obligación de B). Como los intereses de los representados B y
C son opuestos, hay la posibilidad de que su representante común actúe be-
neficiando a uno y perjudicando al otro, razón por la que el contrato de cons-
titución de hipoteca es anulable en aplícación del art. 166, a noserque esté
comprendido en las excepciones que Ia misma norma prevé.
El cóntrato es un acto jurídico de autorregulación de intereses patrimonia-
les, pero se distingue de los otros actos patrirnoníales, antes que todo, por el
necesario acuerdo de voluntades de dos o más partes. La palabra parteindica
un centro de referencia de íntereses, por eso varios sujetos de
idénticos intereses- constituyen una sola parte, mientras un -poñadores
solo sujeto pue-
de ser, en casos pafticulares, punto de referencia de dos distintos centros de
intereses, como sucede con el contrato consigo mismo152.
Spotars3 dice, "entendemos por autocontrato la declaración de voluntad
común proveniente de una persona, que importa una oferta contractual y su
aceptación, mediante las cuales se forma el contrato, y aunque ambas ema-
nan de esa persona, se las imputa, jurídicamente, a las partes contratantes".
El representante tiene poder de disposición sobre su patrimonio y sobre un
patrimonio ajeno, o bien cuenta con poder de disposición sobre dos patrimo-
níos ajenos (representación doble o plúrima), actuando en representación de
los titulares de uno o ambos patrimonios ajenos a los fines de que nazca a
la vida jurídica un contrato. Se requíere para su admisibilidad que no medie
conflicto de intereses entre el representante y el representado. Si hay conflicto

contraparte" (OSPINA FeRNÁruoez, Guillermo y OSPINA ACoSTA, Eduardo, Teoría general

del contnto y de los demás actos o negocios jurídicos,4a ed., Temis, Bogotá, 1994, p. 355).
152 CATAUDELLA, lcontrafti, cit., p. 15.
153 SPOTA, Alberlo G, lnstituciones de Derecho civil. Contratos, 3a reimpr., Depalma, Buenos
Aires, 1982, Yol. ll (Antecontrato. Autocontrato. lnterpretación contractual. Capacidad con-
tractual. Lesión subjetiva\, p. 32.

@ cepíruLo r: INTRoDUCCIóN A LA DocrRtNA GENEML DEL coNTRATo

fEORiA GENEML DEL CONTMTO

se apl¡ca el art. 1908 del Código argentino que dispone que "el mandatario no
ejecutará fielmente el mandato, si hubiese oposición entre sus intereses y los
del mandante, y diese preferencia a los.suyos".
Es inconcebible que una persona, actuando en,una sola calidad, pueda
celebrar un contrato con ella misma; no se puede seia lavezdeudor y acree-
dor de sí mismo. "En ningún caso podrá haber contrato si esta persona actúa
para ella misma en una sola calidad"ls. De ahí que hablar de contrato consigo
mismo o autocontrato parece un coqtrasentido. Sin embargo, es concebible el
contrato consigo mismo cuando una sola peisona es parte en un acto jurídico
en dos condiciones diferentes.
Como dice Messinaorss, "del principio según el cual, para la existencia
del contrato se necesitan dos declaraciones de voluntad, procedentes de dos
partes diversas, constituye excepción la figura del llamado auto-contrafo (co-
rrientemente, y más exactamente, denominado contrato consigo mismo), en el
que /a actividad y la declaración de una sola parté, en dos distintas calidades
(p. ej., representante que declara un lade- en nombre propio y el
-por -por
otro- en nombre del representado), basta-en los casos en que está admiti-
do- para la realización del contrato.
Por principio la autocontratación está prohibida, solamente está permitida
en casos excepcionales. El art. 166 señala el principio de la anulabilidad del
contrato consigo mismo, y las excepciones en las que se le permite, no siendo
posible fuera de ellos.
Con la prohibición del autocontrato, como principio general, se protege al
representado cuando los intereses de éste son opuestos con los del represen-
tante o de un tercerols6, protección que la ley concilia con las necesidades del
tráfico estableciendo excepciones en las cuales está permitido.
No obstante que el contrato es el acuerdo de las manifestaciones de volun-
tades de dos o más partes, en la vida práctica de relación socialsiempre habrá
la necesidad de preguntarnos ¿si se puede perfeccionar un contrato rnediante
la declaración de voluntad de una sola pafte actuando en una doble calidad?
El representante que tiene poder de disposición del patrimonio del repre'
sentado (representación simple), ¿podrá perfeccionar un contrato entre él!
su representado?

154 LARRSUMET, Christian, Teoría general del contrato, trad. de Jorge Guerrero Fl., Temis,

155 MESSINEO, Doctrina general del contrato, cil.,L l, 9. 272.

1 56 La jurisprudencia ltaliana ha resuelto: "Para que exista conf licto de intereses entre el re-
presentante y el representado que pueda influir como causa de anulación del contrato
concluido por el primero, es necesario que el representante persiga intereses propios,
personales o de terceros, inconciliables con los del representado, de modo que la utilidad
conseguida o conseguible por el representante para sí mismo o para un tercero, cause o
pueda causardaño al representado" (C. 16 febbraio. 1994, n. 1498) (BIANCA, Diittocivile,
cit., T. lll, p. 97).

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANíBAt ToRRES vnsouez

El representante tiene poder de disposíción sobre dos patrimonios dife-

rentes (representación doble). Por ejemplo, es apoderado de A y B, facultado
por el uno para vender y por el otro para comprar, ¿podrá el representante,
actuando como vendedory como comprador, celebrar un contrato entre A y B,
emitiendo una manifestacíón de voluntad que los obligue?
La respuesta posítiva a estas preguntas, desde un punto de vísta teó-
rico, no parege presentar dificultad, como consecuencia de la representa-
ción, ya que las declaraciones de voluntad emitidas por el representante en
concepto de tal, vinculan a los representados, en la representación doble, y
al representante con el representado, en la representación simple. La parte
que celebra elcontrato (el representante) actúa en una doble calidad y no en
una sola. "Pero no cabe duda de que ello constítuye un fenómeno anormal,
que implica un grave riesgo, ya que la pugna de intereses que todo contrato
supone queda así al arbitrio o decisión de una sola persona"ls7. Por ello, se
míra al autocontrato con prevención, prohibiéndolo en términos generales,
al declararlo anulable, y, excepcionalmente, considerándolo como válido y
eticazcuando la ley o el representado lo autorizan o no se presenta un con-
flicto de intereses.
No es imposible que en un mismo sujeto, elautocontratante (el represen-
fante), se reúnan dos manifestaciones de voluntad, una como representante
de uno de los contratantes y otra por derecho propio, o como representante
de las dos partes contratanteslss. Cómo se puede negar que en el contrato
por el que el representante compra el bien de su representando no hay dos
voluntades, una del representado (voluntad de vender)y otra del representante
(voluntad de comprar), las dos manifestadas porel representante. Cómo negar
aquí la existencia de dos centros de intereses contrapuestos. Lo mismo y con
mayor razón en la representacíón doble. Alfin y al cabo, el representante no
es más que un intermediario para que el representado realice los negocios que
desee. En estos tiempos, si el dependiente de un establecimiento abierto al
público (representante del príncipal-art. 165-) adquiere uno de los bienes
al precio de lista, pagando el precio en caja, nadie pone en discusión que
este acto jurídico no sea un contrato por haberlo celebrado el dependiente
consigo mismo.

157 OSORIO MORALES, Juan y OSORIO SERRANO, Juan Mlguel, Teoría general de la obli-
gación', en SÁr'¡cHrz CALERo, Francisco Javier (coordinador), Curso de Derecho civil ll.
Derecho de obligaciones, contratos y responsabilidad por hechos ilícitos,3a ed., Tjrant lo
blanch, Valencia, 2004, p. 260.
158 "De la esencia jurídica del autocontrato se desprende que este es un contrato, tanto en su
estructura, porque existen, por lo menos, dos partes, como en lo atinente a su formación,
ya que hay consentimiento contractual que surge de, por lo menos, dos declaraciones de
voluntad aunque provenientes de una sola persona, en cuanto ésta actúa, no sólo a nom-
bre propio, sino también en calidad de representante del otro contratante (o aun en calidad
de representante de ambos contratantes: doble representación)" (SPOTA, lnstituciones de
Derecho civil. Contratos, cit., Vol. ll,p.42).

E c¡píruLo t: INTRoDUCCTóN A t¡ DocrRtNA GENEML DEL coNTMTo

TEORIA GENEML DEL CONTMTO

5. Representación y contrato consigo mismo

El ámbito en el que se presenta el contrato consigo mismo es el de la
representación.
El representante no sólo realiza la manifestaciÓn de voluntad, sino que
también determina el contenido de la voluntad declarada, siempre dentro de
los límites que el interesado, e.n la representación voluntaria directa, le ha fi-
jado en el poder. El contrato celebrado por el representante tiene repercusión
inmediata en el patrimonio del representado. Por el conflicto de intereses, el
representante, en la representación simple, no puede contratar para sÍ cons-
tituyéndose en contraparte de su representado, y, en la representación doble,
no puede contratar para uno de sus representados, Sino que está obligado a
concluir con terceros el contrato que se le ha encomendado. Por ello es anu-
lable el contrato consigo mismo, excepto cuando cuenta con autorización de
la ley o del representado o cuando no existe la posibilidad de un conflicto de
intereses entre representante y representado (en la representación simple) o
entre representados (en la representación doble).
No hay duda que dentro del rnarco de la representación, el ordenamiento
jurídico permite excepcionalmente la autocontratación, lo que sucede cuando
el representante actúa como contraparte en el contrato que tiene que celebrar
por cuenta del representado, por ejemplo, el representante que tiene poder para
vender, compra para sí mismo, o cuando el representante de dos personas
hace una sola operación por cuenta de cada una de ellas, por ejemplo, vende
un bien para una y lo compra para la otra. Estos contratos son válidos siempre
que la ley o el representado lo permitan o cuando no concurren conflictos de
intereseslss. De los términos del art. 166 se concluye que fuera de la represen-
tación no es concebible un contrato consigo mismo.
El contrato consigo mismo es perfeccionado por una m¡sma persona ac'
tuando en nombre propio, de un lado, y, de otro, como representante de Otra
persona (representación simple), eS decir, celebra elcontrato con eficacia para
sí mismo y pa"a su representado (p. ej., interviene en un contrato de compra'
venta en calidad de representante del vendedor y, por derecho propio, como
comprador, o el representante que encargado de tomar dinero en préStamo

159 OSORIO MORALES y OSORIO SEFIRANO ("Teoría general de la obligación', cit., p.260)
refieren que la jurisprudencia española ha resuelto estableciendo "que cuando existe opo-
sición de intereses, como normalmente la hay en todos los contratos, el padre no puede
utilizar el poder de representación legal que la ley le otorga para celebrar por sÍ un contrato
con el hijo sometido a su potestad. Pero como esa prohibición sólo entra en juego cuando
hay intereses opuestos, la práctica y la .iurisprudencia (registral) admiten que cuando se .
traia de una donación simple no existe inconveniente en que el padre done y acepte al
mismo tiempo en representación del hijo, celebrando un verdadero autocontrato; y ello
porque en tal supuesto no se produce una colisión de intereses que ponga en riesgo
ia imparcialidad del autocontratante (sentencias del T.S. del 05.11.1956 y 30.11.1968; y
Resoluciones de la Dirección General de los Flegistros y del Notariado del 09.03.'1943,
26.09.1 951 y 15.07.1 952)".

rNsTlruTo pncí¡tco g
 ANíBAL ToRRES vesouez

presta elsuyo al representado, o facultado para cofocar dinero en préstamo lo

toma prestado para sí, o el comisionista que compra lo que le encargó vender su
comitente, o autorizado para arrendartoma para sí en arrendamiento el bien de
su representado); o bien cuando una misma persona actúa, simultáneamente,
como representante de dos representados diferentes (representación doble) que
quieren realizar actos que a la postre resultan convergentes, por ejernplo, uno
quiere vender y el otro comprar, y cada uno ha otorgado poder por separado
a una misma persona, el apoderado de ambos cdebra el contrato asumiendo
roles diversos, corno representante del vendedor, por un lado y, por el otro,
como representante del comprador.
Si es imposible que una persona celebre un autocontrato actuando en
una sola calidad disponiendo o adquiriendo el patrimonio que le peñenece,
por ejemplo, que un propietario pueda vender o comprar a sí mísrno el bien
del cual es propietario; es, en cambio, posible que una persona actuando en
una sola calidad, con su sola manifestación de voluntad (acto unilateral; no
contrato), constituya una persona jurídica distinta a ella, pero integrada sólo
por ella, a Ia cual transfiere parte de su patrimonio, y, una vez constituida,
puede contratar con ella utilizando el mecanismo del contrato consigo mismo.
Este es el caso de la empresa individual de responsabilidad limitada (Ley Ne
21621) que es una persona jurídica de una sola persona, pero que no es una
sociedad, porque ésta está constituida por lo menos por dos o más personas;
el acto de su constitución no es un contrato por ser el resultado de la voluntad
de una sola persona que actúa en una sola calidad y que defiende únicamente
sus intereses. El patrimonio inicialque constituye elcapitalde la empresa está
constituido por los bienes que aporte el que lo constituye. La empresa individual
de responsabilidad limitada, unavezconstituida es una persona jurídicadistinta
de la persona naturalque la constituye. Sólo a partir del momento en que la
empresa de una sola persona ha quedado constituida, el empresario podrá
celebrar contratos consigo mismo actuando como titular y representante de la
empresa y por derecho propio, por ejemplo, vende un bien de su propiedad a
la empresa. En esta situación actúa en una doble condición, como comprador
representando a la empresa y como vendedor por derecho propio, no ya en
calidad de representante de la empresa.
El acto jurídico que el representante celebra consigo mismo con el cual se
crea, modifica o extingue obligaciones contractuales es un contrato. Cuando el
representante, con autorización del representado, compra para síel bien que
su representado le ha encornendado vender, la sola voluntad del representante
dispone de dos patrirnonios, el suyo y el del representado, pero esto es posible
porque en el representante concurren dos voluntades, la suya y la del repre-
sentado (declarada por el representante),.por lo que el acto jurídico consigo
mismo no es obra de una sola voluntad (la del representante); es imposible
jurídicamente que el representante perfeccione el contrato con su sola voluntad,
sin contar con la autorización del representado, esto es, con la voluntad de

E cAp¡TULo r: TNTRoDUCCIóN A H DocrRtNA GENERcL DEL coNTMTo

TEORíA GENERAL DEL CONTMIO

éste; en tal acto concurren forzosamente las voluntades de las dos partes: del
representado y del representante; siempre hay una oferta y una aceptación.
Como se aprecia en el ejemplo, no hay duda que el autocontrato surge porque
hay un acuerdo entre representado y representante, y tarnpoco hay duda que
de tal acto Surgen obligaciones recíprocas propias de la compraventa para el
representante y para el representado; consiguíentemente su naturaleza con-
tractual debería estar fuera de discusiónle.

6. Anulabilidaddel (ontratoionsigomismo
Hay conllicto de intereses cuando el representante persigue un interés
propio o de un tercero que es inconciliable con el interés del representado.
Esto ocurre cuando el representante abusa del poder del cual es titular cuando
celebra el acto jurídico representativo sin perseguir la satisfacción del interés
del representado, sino el suyo propio o el de un tercero (el de uno de sus re-
presentados en la representación doble), es decir, ejerce el poder de represen-
tación para un fin diverso para el cualfue conferido, originando un conflicto de
intereses entre representante y representadol6l. El conflicto de intereses tiene
una particular manifestación en el contrato consigo mismo.
El Código civil italiano prescribe: Art. 1394. Conflicto de intereses. El contra-
to concluido por el representante en conflicto de intereses con el representado
podrá ser anulado a instancia del representado, si elconflicto era conocido o
conocible por el tercero.
Hay abuso del poder representativo cuando el representante actúa en con-
flicto de intereses con el representado. Si el representante celebra uh contrato
sin perseguir el interés del representado, sino el interés propio o el de un tercero,
abusa del poder que le ha conferido el representado. Pero no todo abuso de
poder del representante Supone un conflicto de intereses, pues puede ocurrir
que el representante, aun en ausencia de un efectivo conflicto, haga un mal

160 "Es evidente que la obligación que emana del acto jurídico consigo mismo es de orden
contractual. Estimamos, por esto, que Planiol y Flipert están más en la verdad, cuando,
prescindiendo de buscar la explicación doctrinal de esta institución en la teoría que hace
de la obligación una simple relación entre dos patrimonios, en lugar de dos personasi se'
gún el criterio de Rómer, Arno, Pilon y Gouget; o en la teoría del acto unilateral con efecto
óontractual, preconizada por Rúmelín y Barasi y sostenida por Demogue y Vallimaresco,
sostienen que la idea del contrato consigo mismo es una prolongación extrema en verdad
pero lógica, de la idea de representación" (CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho civil
chileno y comparado, cit., T. Xl, p.442).
161 La jurisprudencia española ha resuelto "hay acuerdo en la doctrina y en la jurisprudencia en
qué forma de cont¡atacién sería jurídicamente ineficaz cuando a través de ella se realicen
actos abusivos del representante por existir un conflicto de intereses más o menos encu-
biertos que haga incompatible la actuación de una sola persona operando por sÍ misma y
alavezen representación de otras que tienen intereses contrapuestos, y entonces, si hay
evidente peligro de parcialidad en perjuicio de tos representantes, ello acarrearía ineludible-
mente la inválidez del contrato' (STS de 9 de junio de 1997) (SIERRA GIL DE LA CUESTA,
lgnacio [director], Comentarios at Código CivL Bosch, Barcelona, 2000, T. 6, p' 530)'
 ANÍBAL ToRRES vnsourz

uso del poder, es decír, no se cornporte en conformidad con las obligaciones

que tiene para con el representado. En tal caso hay una mera responsabilídad
contractual por incumplimiento, pero el contrato no es anulablele.
El Código civil peruano regula el conflicto de intereses en el árt. 166 en
cuanto dispone la anulabilidad del acto jurídico consigo mismo, salvo cuando su
contenido "hubiera sido determinado de modó que excluya la posibilidad de un
conflicto de intereses". Luego, el autocontrato es inválido cuando el represen-
tante lo ha celebrado en conflicto de intereses con'el representado, y es válido
en ausencia de conflicto de intereses. Es decir, elaft. 166 regula una hipótesis
específica de conflicto de intereses: la del acto jurídico que el representante
concluye consigo mismo. El conflicto de intereses deterrnina la anulabilidad
del contrato consigo mismo, a instancia del representado (art. 222, segundo
párrafo, y art. 166, último párrafo). Se excluye el conflicto de intereses cuando
la ley o el representado autoricen el autocontrato o cuando su contenido ha
sido predeterminado por el representado.
La posibilidad de que el representante persiga satisfacer un interés propio
o de un tercero que es incompatible con el interés delrepresentado es la razón
que impide la formación válida delcontrato consigo mismol63. Por esa razón el
contrato consigo mismo, en principio, es anulable a petición del representado.
Por lo tanto, es una institución contractual excepcional. Para la anulación del
autocontrato no es necesario que se haya producido un daño efectivo, siendo
suficiente el perfeccionamiento de acto jurídico consigo misrno. La existencia
de un daño efectivo, naturalmente implica que el representado sea indemnizado
por su representante, quien responde por responsabilidad contractual, y por el
tercero, que responde por responsabilidad extracontractual.
Debido a que las partes sustanciales del acto jurídico consígo mismo,
cuya manifestación más importante es el autocontrafo, tienen normalmente
intereses contrapuestos, y no pudiéndose convertir en juez quien es a la vez
parte interesada y representante o apoderado de dos representados que tienen
intereses diferentes, a petición delrepresentado (en la representación simple)
o de cualquiera de los representados (en la representación doble), se sanciona
con la anulabilidad el acto jurídico consigo mismo. Por ejernplo, otorgo poder
para vender y mi apoderado en vez de buscar un comprador, el que mejor
precio ofrezca, él mismo compra el bien; aquí, por un lado está mi interés en

162 BIANCA, Diritto civile, cit., T. lll, p. 99.

163 'Pero, más pot una razón técnica (unicidad en lugar de duplicidad de las declaraciones
de voluntad), obsta a la admisión de la figura del contrato consigo mismo, la posibilidad
de gue el represenlante sacrifique el interés del represenlado, esto es, que se determine
un contlicto (oposición) de intereses (artículo 'l 394) que se resuelva en beneficio del re-
prese¡tante; y aquí se establecen incompatibilidades especiales que impiden la formación
del contrato consigo mismo. En efecto, es legítima la sospecha de que el representante no
'sienta' en la misma medida el interés propio y el del representado y sea llevado instintiva-
mente a dejarse guiar tan sólo, o prevalentemenle, por el primero" (MESSINEO, Doctrina
general del contrato, cit., T. l, p.273).

E cApíTUto r: TNTRoDUCCTóN A tA DocrRrNA GENEML DEt coNTMTo

IEORh GENERAL DEL CONT&ATO

que se pague por el bien el mayor precio que sea posible y, por otro lado, está
el interés de mi representante consistente en pagar el menor precio posible;
por esta razónla ley establece que este acto es anulable a misolicitud.
Para que el autocontrato sea anulable no es nqcesario un daño efectivo,
basta elconflicto de intereses potencialmente dañoso1e. El daño efectivo origina
la obligación de resarcimiento,.además de la anulación del contrato. El conflicto
de intereses puede ser patrimonial o moral. No hay conflicto, por ejemplo, si
el representante ha administrado mal el negocio; cuando los intereses del re-
presentante y del representado no están en conflicto, sino son convergentes;
cuando el bien se vende a un precio cierto de lista; cuando el representado ha
autorizado el contrato consigo misrno.
La existencia del conflicto de intereses entre representante y represen-
tado no ocasiona la invalidez del contrato consigo mismo frente a los terceros
adquirentes a título oneroso y de buena fe, más aún cuando el derecho de
estos esté inscrito (art. 2014). En otros términos, el conflicto de intereses que
pueda existir en el contrato consigo mismo carece de relevancia frente a los
terceros que han,actuado de buena fe, sin perjuicio, desde luego, de la posible
indemnización a que quede obligado el representante.

7. Casos en los que se excluye la anulabilidad delcontrato <onsigo

mismo
El acto jurídico consigo mismo solamente es admisible en aquellos ca'
sos en los que la ley lo permite, o que el representado lo hubiese autorizado
específicamente, o que el contenido del acto esté determinado de modo que
excluya toda posibilidad de conflicto de interés entre las partes.
Es la posibilidad de que el representante, con el contrato que perfecciona
consigo mismo, sacrifique, en beneficio propio, el interés de su representado la
que ha determínado que la ley subordine la eficacia excepcional de dicho acto
jurídico a cieñas precauciones. Así, la norma del art. 166 excluye la existencia
de conflicto de intereses y la anulación del acto jurídico consigó mismo, en
tres casos: j
1) Cuando lo permita la ley;
2) Que el representado lo hubiese autorizado específicamente. Es válido
el contrato consigo mismo, cuando el representado, en ejercicio de
su autonomía privada, ha autorizado especialmente la celebración
del autocontrato. En realidad, el representado con la autorización del

1il Por ejemplo, la casación italiana ha considerado anulable el contrato de venta de un in-
mueble a una sociedad de la cual la mujer del representante era la administradora única y
titular de la mitad del capital, por un precio que en nada corresponde al valor del mercado
(Cass. 3386/1985) (cfr. FBANCESCHETTI, Paolo, ll contrafto, reimpr., Edizione Giuridiche
Simone, Nápoles, 20A6, p. 324).
 ANíBAt roRREs vxourz

autocontrato elimina el conflicto de intereses. No se puede afirmar que

hay conflicto de intereses cuando el representado dice que no los hay;
3) Cuando el contenido del acto jurídico hubiere sido determinado de
modo que excluya la posibilidad de un conflicto de intereses. Por
ejemplo, A para vender un bien de su propiedad por el precio de 1000,
pagadero al contado, otorga poder a B, y éste, en vez de buscar un
comprador en el rnercado, él mismo compra el bien por los 1000 o
por una cantidad mayor. Messineol6s enfatiza, "es válido elcontrato
consigo mismo cuando sin la autorización del representado-
-aun
el contenido del mismo esté determinado, de manera que quede
excluida la posibilidad del conflicto de intereses entre representante
y representado".
La exclusión del conflicto de intereses no coincide con Ia predeterrninación
del contenido delcontrato por el representado. El contenido puede estardetermi-
nado, sin que se excluya el conflicto de intereses, por ejemplo, si el representado
ha prefijado un precio mínimo para la venta, no por esto se elimina elconflicto
de intereses con el representante que quiera el bien para sí a ese precio, porque
el representante deberá buscar, en interés del representado, la posibilidad de
vender a un precío superior. Y viceversa, el conflicto puede excluirse en los
casos en los cuales el contenido no está predeterminado por el representado,
como cuahdo el representante vende en nornbre propio y adquiere para el re-
presentado bajo las condiciones que el mercado objetivamente indique como
no mejorables para este último. Este caso se configura en los contratos por
adhesión y en los concluídos mediante cláusulas generales de contratación, si
su contenido certifica la insubsistencia del conflicto de intereses166.

8. Naturaleza jurídica
La figura delcontrato consigo mísrna siempre ha estado en discusión. Se
ha sostenido que no tíene utilidad práctica; su imposibitidad, desde el punto
de vista teórico, es una figura anórnala en cuanto falta un acuerdo verdadero
y propio, en el sentido del acuerdo de voluntades de dos partes contratantes,
una como oferente y otra como aceptante.
Algunos autores consideran que el contrato consigo mismo, en unos
casos entra en el esquema delcontrato y en otros no. Así, MessineoloT afirma
que el contrato consigo mismo entra en el esquerna del contrato cuando lo ha
autorizado el representado, porque, en este caso, existe junto a la voluntad del
representante, también la voluntad del representado, previamente manifestada
al representante. En cambio, no reviste el carácter técnico de contrato, a pesar
de que la ley lo califique como tal, cuando su contenido ha sido determinado

165 MESSINEO, Doctina general del contrato, cil.,T. l, p.275.

166 ROPPO, El contrato, cil., p.279.
167 MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit., T. l, p.275.

E c¡piruLo l: TNTRoDUCCIóN A LA DocTRtNA GENEML DEL coNTRATo

fEORíA GENEML DEL CONTRATO

excluyendo la posibílidad del conflicto de intereses, porque aquíla voluntad del

representante se sustituye a la voluntad del representado.
A pesar de estas objeciones, por razones eminentemente prácticas la figura
del autocontrato ha sido admitida en los tres casos excepcionales contemplados
por el art. 166 del Código civil. Aun desde un punto de vista teórico, una vez
delineada la distinción entre.parte formal y parle sustancial del contrato, se
sostiene que no existe excesivá dificultad en admitir que un contratante pueda
ser contraparte de sí mismo. !
Para establecer si efectivamente estamos en presencia de un contrato, o
no, existen las teorías siguientes:

a. Tesis del mero acto de gestión

Parte de la doctrina, expresa Franceschettil6s, ha negado que se trate
de un contrato, sosteniendo que estamos en presencia de un simple acto de
gestión, que es otro modo de satisfacer el interés del representado. Para ex-
plicar mejor: el interés del representado se puede lograr por medio de actos
de distinta naturaleza, materiales o jurídicos; el contrato con un tercero es uno
de los tantos posibles modos, y cuando el interés se obtiene por medio de un
contrato consigo mismo el resultado es equivalente. Sólo que tal figura no pue-
de ser considerada como contrato, sino tan sólo un acto de gestión material.
Se considera que esta tesis es errada desde el punto de vista técnico, por-
que olvida que tal acto produce síempre los efectos de un contrato, porejemplo,
si el contrato consigo mismo trata de la venta de un inmueble, dicho acto está
sujeto a las reglas de la transferencia de la propiedad de bienes inmuebles, el
pago del precio, a los requisitos de validez, etc.

b. Tesis delacto jurídico unilateral

Se discute si elautocontrato es verdaderamente un contrato o es un acto
unilateral. A la pregunta: ¿puede ser contrato el acto jurídico realizado por una
persona que actúa en condiciones diferentes? Algunos autores sostienen que
no es un verdadero contrato, porque la manifestación de voluntad proviene
de un solo sujeto, lo que va contra la naturaleza del contrato, que es siempre
bilateral o plurilateral, con independencia de los patrimonios que vincula, pues
'todo acto jurídico que crea, modifica o extingue una obligación, pone en rela-
ción diversos patrimonios, pero no es por eso un contrato; para esto último se
requiere algo más: lo que la doctrina clásica denomina el concurso de volun-
tades. El contrato se caracteriza no por sus efectos que son idénticos a los de
los demás actos jurídicos, sino por su formación"16e. Sería un acto unilateral
con efectos excepcionalmente contractuales (Balbi170).

168 FBANCESCHETTI, ll contratto, cit., p.326.

169 DEMocuE, Traité des obligations en généraL cit., T. l, p. 109.
170 citado por FRANoESCHETTI, ll contratto, cit., p. 328.

rNSTrruro p¡cÍflco
E
 ANíBAL TORRES VÁSQUEZ

si no hay un acuerdo de voluntades de dos o más pañes no hay contrato,

no siendo de trascendencia la separación de las calidades con las que actúa el
representante. De la Puente171 dice Que no puede admitir que el llamado contrato
consigo mísmo pueda ser considerado como un contrato y estima que es conve-
niente establecer legislativamente que "en ejercicio de la representación puede
el representante, por declaración unilateral de su propia voluntad, establecer
entre su patrimonio y el de su representado, en el caso de la representación
simple, o entre los patrimonios de sus representados, en el caso de la doble
representación, efectos iguales a los que se obtienen mediante la celebración
del contrato, esto es, que es posible crear, modificar o extinguir: una relación
jurídica patrimonial".
AlessandrilT2, apoyándose en las opiniones de Rümelín, Demogue, Barassi,
Popesco-Ramniceano, Vallimaresco y Hupka, sostiene que "el autocontrato es
un acto iurídico unilateral que produce efectos contractuales. El contrato es, por
su esencia, un acuerdo de voluntades; sin él no Io hay, ni puede haberlo. En el
autocontrato, por mucho que se extreme la ficción, hay una sola voluntad: pre-
cisamente s e le llama así porque excluye la concurrencia de voluntades. Según
la teoría moderna de la representación, no es efectivo que el representante
se limite a declarar la voluntad del representado; el acto se forma mediante su
propia voluntad: El autocontrato se genera, por tanto, mediante la sola voluntad
de su autor, si bien éste actúa en un doble caráctef'. se trataría de un acto
unilateral con efectos excepcionalmente contractuales.

c. Tesis del acto jurídico híbrido

Algunos autores consideran al autocontrato como "un acto jurídico híbrído,
que se asemeja al acto unilateral por el hecho de que se requiere una sola
voluntad, y al contrato, por el hecho de que pone dos patrímonios en relación.
La expresión contrato consigo mismo es, pues, una imagen destinada a ex-
presar la idea de que una sola voluntad puede producir los misrnos efectos de
un contrato"l73.
En el acto jurídico consigo mismo, la misma voluntad dispone directamente
de dos patrimonios. "Esto ocurre, dice Claro Solar17a, tanto en el caso de Ia
representacíón, en que una misma voluntad dispone de patrimonios pertene-
cientes a titulares diferentes, como en el caso del acto jurídico realizado por el
titular de los dos patrimonios". Agrega este autor, citando a vallirnaresco, "es,

171 DE LA PUENIE Y LAVALLE, Manuel, Estudios sobre el contrato,.Tesis de doctor, Pontificia

Universidad Católica del Perú, Lima, 1976, p. 191.
172 ALESSANDRI HOOníeUrZ, Arturo, De los contratos, Temis - Editorial Jurídica de chile,
Bogotá - Santiago, 1 993, p. I 41.
173 Cfr. ALESSANonI ROoRieuEz, Arturo, La autocontratación o el acto jurídico consigo mis-
mo, publicado originalmente enla Revista de Derecho, Juisprudencia y Ciencias Sociates
(T. XXV|ll, Santiago de Chile, 1931), lmprenta Cervantes, Santiago de Chile, 1931, p. 16.
't74 CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho civil chiteno y
comparado, cit., T. Xl, p. 436.

c¡pirulo l: TNTRoDUCCIóN A LA DocTRtNA GENERAL DEL coNTMTo

TEORh GENEML DEL CONTRATO

pues, un acto híbrido, que participa del acto unilateral por el hecho de existir
una sola voluntad, y del contrato por el hecho de haber dos patrimonios en
presencia. La expresión.acto jurídico consigo mismo es así una imagen que
expresa la idea que una sola voluntad puede producir los mismos efectos que
un contrato".

d. Tesis contractual
La legislación y doctrina moderna reconocen la calidad de contrato al
contrato consigo mismo.
Algunos autores, con el fin de justificar la naturaleza contractual del con-
trato consigo mismo hacen algunos reaiusten sobre el concepto de contrato,
diciendo que la necesaria presencia en el contrato de dos o más partes no
equivale a la presencia de dos o más sujetos. La palabra parte indica un centro
de referencia de intereses, por eso varios sujetos, sison portadores de intereses
idénticos, constituyen una sola parte, mientras un solo sujeto puede ser, en
casos particulares, punto de referencia de dos centros de intereses distintos
como sucede con el contrato consigo mismol75.
La verdad es que en el contrato consigo mismo el representante hace dos
manifestaciones de voluntad; sea la representación simple o doble. Si bien el
representante manifiesta su propia voluntad, ésta siempre está delimitada, en
menor o mayor medida, por la voluntad del representado, tan ciefto es esto que
el representante no puede excederse de las facultades que le ha conferido su
poderdante (principio de literalidad del poder). Por ejemplo, el representante
que compra el bien de su representado (representación simple), de un lado,
manifiesta su voluntad por derecho propio (en el ejemplo, como comprador),
y, del otro, manifiesta su voluntad como representante (en el ejemplo, como
vendedor). En la representación doble, el representante autocontratante hace
una manifestación de voluntad por cada una de las partes contratantes. Siempre
en el autocontrato hay dos o más partes (vendedor y cornprador, arrendador
y arrendatario, etc.), no está ausente la oferta y la aceptación, hay un acuerdo
de voluntades declaradas sólo por el representante. En el autocontrato de
compraventa está presente la voluntad del representado vendedor (é1, y no el
representante, es el que vende) y la voluntad del representante comprador (en
la representación simple); o la voluntad del representado vendedor y lavoluntad
del representado comprador (en la representación doble), las dos expresadas
por el representante.
1'

Es cierto que, en el autocontrato, el representante manifiesta su propia

voluntad, pero eS una voluntad determinada parcial o totalmente (caso en
el que la voluntad del representado y del representante es prácticamente la
mísna) por la voluntad de su representado. El representante no hace lo que
arbitraiiamente él quiere, Sino lo que quiere Su representado o representados;

175 CATAUDELLA, lcontratti. Partegenerale, cit., p. 14.

 ANíBAL ToRRES vlsourz

la voluntad del representante depende de la voluntad del representado. En la

representación convencional, sin la voluntad del representado no hay repre-
sentación. De otro lado, en el contrato necesariamente tienen que concurrir dos
voluntades o más, no puede haber contrato sin una oferta y una aceptación;
en todo contrato hay dos pañes o más. En el contrato celebrado mediante
representante, éste es parte formal y el representado es parte sustancial. En
el autocontrato hay siempre y necesariamente dos declaraciones de voluntad
sustanciales, esto es, una oferta y una aceptación sustanciales y una o dos
declaraciones formales, según que la representación sea simple o doble, que
afectan dos patrimonios distintos. Sifaculto a mirepresentante para que venda
un bien de mi propiedad autorizándolo para que lo compre él mismo si desea
y mi representante, mediante un autocontrato, lo compra, pregunto ¿alguien
puede afirmar que no soy el vendedor y mi representante el comprador? ¿Al-
guien puede sostener que no hay aquí dos voluntades sustanciales, la mía
como vendedor, contenida en la declaración de mi representante, y la de mi
representante como comprador por derecho propio? ¿Se le ocurre a alguien
que esta compraventa pueda producirse con la autónoma voluntad de mi
representante sin que sea decisiva mi voluntad? Mi representante manifiesta
su voluntad expresando lo que yo quiero; el acto jurídico (la compraventa) es
mío, los efectos son para mí porque esa es mivoluntad. La verdad es que mi
representante en este ejemplo hace dos declaraciones de voluntad, una como
mi representante (voluntad que está determinada, total o parcialmente por mi
voluntad) y otra por derecho propio arbitrariamente determinada por é1. Pero,
aun admitiendo la opinión de que en casos como el citado ejemplo hay una sola
voluntad: la del representante, esa sola voluntad tiene dos aspectos: uno como
representante y otro como titular del propio derecho que se ejercíta. La misma
argumentación vale para la doble representación. Sise admite, como lo hacen
los que niegan que el autocontrato sea un contrato, que en el acto concluido
mediante representante hay una parte formal (el representante) yotrasustancial
(el representado), entonces por qué definir al acto jurídico: autocontrato por sus
elementos formales y no por sus elementos sustanciales. Lo correcto, como
todo en Derecho, es definir al autocontrato por las partes sustanciales, cuya
voluntad es decisiva para que surja el contrato y no por las partes formales
cuya voluntad depende de la voluntad del representado; el representante es
al fin y al cabo un mero instrumento para que el representado pueda llevar a
cabo el acto jurídico que desea. Sólo admitiríamos que el autocontrato no es
un contrato, sino un acto unilateral cuando nos demuestren que el autocontrato
se perfeqciona con la sola voluntad del representante sin la participación de la
voluntad del representado, lo que no es posible, porque el representante siempre
ejercita un derecho ajeno, pues esa es la voluntad deltitular de dicho derecho.
Es evidente que el contrato consigo misrno es perfeccionado en realidad entre
dos partes en sentido sustancial, aunque no en sentido formal. Por ejemplo, si
tengo poder de Juan para vender su casa y, al mismo tiempo, tengo poder de
María para comprarle una casa (representación doble); si en ejercicio de estos

E cepituLo r, rNtnoDucclóN A LA DocTRtNA GENERAL DEL coNTMTo

TEORIA GENEML DEL CONTMTO

poderes vendo la casa de Juan a María, ¿alguien puede sostener que en este
contrato no hay un vendedor Juan y una compradora María? En fin, el debate
está abierto, pero debatan ajustándose a la realidad social, porque el Derecho
es eso: realidad social, no es pura ficción. r

El añ. 181 del Código alemán permite el autocoñtrato solarnente cuando el

representante ha sido especialmente autorizado para ello por el representado
o cuando el autocontrato con§iste exclusivamente en el cumplimiento de una
obligación. ¡
Sostiene Enneccerus"u que la esencía del negocio jurídico, del contrato
y de la representación, no se opone a la validez de la autocontratación. "No
se advierte por qué el representante, que emite una declaración en nombre
de otro, no ha de poder alavez recibirla en nombre de otro representado o en
nombre propio, o emitir dos declaraciones de voluntad recíprocas" [...] "Ahora
bien, en la mayoría de semejantes negocios los rnfereses de ambas partes son
opuestosy, por consiguiente, el admitir como regla genéral que el representante
esté facultado para la autocontratación, no sería conforme ni con los intereses
del representado ni con su voluntad presunta (o de la ley). Esta facultad sólo
debe suponerse cuando se haya otorgado especialmente o cuando se trate de
negocios en que, por lo regular, no sea de temer la lesión de la otra parte". No
le es lícito al representante realizar un negocio jurídico en nombre del señor
del negocio niconsigo mismo, nien su propio nombre nicomo representante
de un tercero. Esta prohibición sufre dos excepciones, en las que no es de
temer un abuso del poder de representación: Cuando al representante se le
ha permitido la autocontratación por el representado o por la ley, y cuando el
negocio jurídico consiste exclusivamente en el curnplimiento de una obligación1z
(p. ej., deber de alimentos).
Con las prohibiciones a la autocontratación se protege los intereses del
representado en caso que entren en conflicto con los intereses del represen-
tante o con los de otro representado de éste.
Como expresan PérezGonzáles y José Alguer, en nota de adaptación del
Derecho español al Derecho alemán expuesto por EnnecceruslTs, la esencia
del negocio jurídico, del contrato y de la representación no Se opone a la va-
lídez del autocontrato. Esta figura fluye espontáneamente de la combinación
de los principios que rigen el contrato con los que presiden la representación.

176 ENNECCEBUS, Ludwig / KIPP, Theodor i WOLFF, Marlin, Tratado de Derecho civil,lrad. de
la 39a ed. alemana por Blas Pérez González y José Alguer, 3? ed., Bosch, Barcelona, 1981,
T. l, vol. lllNacimiento, extinción y modificación de los derechos subietivos. Pretensiones y
excepciones. Ejercicio y aseguramiento de los derechos], pp. 474 y 475.
177 CóDtco c¡vll nleuÁru [BGB], AHTícuLo 181 : Un representante no puede, en tanto que
otra cosa no le esté permitida, celebrar en nombre del representado consigo mismo en
propio nombre o como representante de un tercero un riegocio jurídico consistente exclu-
sivamente en el cumplimiento de una obligación.
178 ENNEoCERUSKIPPiryoLFF, Tratado de Derecho civil, cit. [ed. 1981], T. I' vol. ll, pp. 482 y ss.

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANíBAt TORRES VASQUEZ

si la voluntad del representante vate como voluntad del representado y a la

vez aquél conserva su personalidad y disposición de su patrimonio
muy bien simultanear la actuación en nombre propio con la que óueoe
despliega en
nombre ajeno. Frente a esto no cabe aducír que elcontrato
es el acueráo oe
voluntades, lo exacto es decir que se caracteriza, más que por
er ririmeio Je
personas que íntervienen, por el número de partes y
más que'por el número de
voluntades individuales, por el número de declaraciones d'e
voluntad o, me;ár,
por el número de direcciones de voruntades.
No se trata para que haya contrato
de que concurran dos personas sino dos partes, ni oé quL
haya dos voluntades,
sino de que la voluntad expresada valga como voluntad dei
representado, en
una direccíón, y como-.voluntad delrepresentante o del otro
representado, en
direccíón distinta. La eficacia delautocontrato no es más que
elresultado normal
del concepto delcontrato combinado con elde la representación.
Para evitar que.una sora voruntad (ra der representante) que
vare por dos
aproveche en beneficío propío tan ventajosa coyuntu ra, la ley, por
principio,
prohÍbe el auto contrato, perrnitiéndolo solamentá
en casos excepcionales.

cepí¡uLo r: rNTRoouccróN A tA DocrRrNA crnrnm orL6ñññ

TECRiA GENEMT DEL CONTMTO

Comentario a una sentencia sobre contrato "consigo

mismo't, ineficacia de acto jurídico y nulidad del
acto jurídico de constitución de hipoteca

t. EL CASO: CASACIóN N9 3048-2005-LIMA

1. La sentencia
Cas. Ne 3048-2005-Lima. lneficacia de Acto Jurídico. Lima, cuatro de abril del año
dos mil ocho.- VISTA: En Discordia la presente causa, con el voto de los Señores
Vocales Palomino García, Hernández Pérezy Miranda Molina, obrante de fojas cua-
renta y dos a cuarenta y nueve y a fojas sesenta y cuatro del presente cuadernillo;
asimismo con el voto de los Señores Vocales Carrión Lugo y Ferreira Vildózola obran-
te de fojas cuarenta y nueve a cincuenta y uno; habiendo sido dejados oportunamen-
te en Relatoría los votos de los Señores Hernández Pérez, Carrión Lugo y Ferreira
Vildózola en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo ciento cuarenta y nueve de
la Ley Orgánica del Poder Judicial, de lo que da'fe la Secretaría de la Sala; y con el
voto del Señor Vocal Ticona Postigo obrante de fojas cincuenta y uno a cincuenla y
tres, al que se adhieren los Señores Vocales Castañeda Serrano a fojas setenta y
cinco, Solís Espinoza a fojas noventa y seis y Román Santisteban, conforme se ad-
vierte en sus votos precedentes, con lo que se hace resolución, de conformidad con
el artículo ciento cuarenta y uno de la Ley Orgánica del Poder Judicial; ¡ estando a
lo expuesto, el tenor de la resolución es como sigue: LA SALA CIVIL TRANSITORIA
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA; vista la causa número
tres mil cuarenta y ocho-dos mil cinco, en Audiencia Pública de la fecha, y producida
la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del recurso de casación interpuesto por la Cooperativa de Ahorro y Crédito
Soroban, mediante escrito de fojas quinientos setenta y cinco, contra la resolución de
vista emitida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de
fojas quinientos sesenta, su fecha veintisiete de junio del dos mil cinco, que Confir-
mando la sentencia apelada declara Fundada en parte la demanda; FUNDAMENTOS
DEL RECURSO: Que, el recurso de casación fue declarado Procedente por resolu'
ción de fecha veintisiete de diciembre del dos mil cinco, por la causal contemplada en
el inciso primero del artículo trescientos ochenta y seis del Código Procesal Civil, en
virtud de lo cual se denuncia: La interpretación errónea del artículo ciento sesenta y
seis del Código Civil, señalando que la Sala Revisora tiene que decidir cuál es el
sentido de la norma, como única forma de aplicarla con rectitud, estableciendo su
sentido sin desviaciones ni errores, y cuando se incurre en ellos, la casación busca
corregirlos, poniéndolos de relieve y subrayando la insuficiencia en el juicio, o el ex-
ceso; indica que la Sala de mérito se limita a confirmar la sentencia, citando la norma
denunciada; sin embargo, su interpretación es errónea, puesto que asume que ha
existido un acto jurídico consigo mismo, cuando dicho supuesto no es cierto ya que,
el acto jurídico consigo mismo es una figura sul generis y se configura cuando el re'
presentante, en ejercicio del poder que se le ha conferido, celebra un acto jurídico en
nombre de su representado y se constituye, a su vez en contraparte por interés pro-
pio; la causal de la anulabilidad viene a ser, el conflicto de intereses que resulta de la
convergencia en la persona del representante de los del dominus o los de los dos
representados a cuyo nombre el representado concluye el acto jurídico; no existe
abuso de representación, a pesar del conflicto objetivo de intereses, cuando la situa'

INSfITUTO PACIFICO
E
 ANÍBAL IORRES VÁSQUEz

ción del conflicto haya sido prevista y aceptada anticipadamente por el representado
o cuando el contenido del negocio haya sido predeterminado por el interesado en
forma que evite, a su juicio, la posibilidad del conflicto; el segundo supuesto excluye
de la anulabilidad, ya que es el propio representante el que determina el contenido
del acto jurídico y debe celebrarlo con las medidas que su prudencia le hagan adop-
tar, hecho que sucede en el presente caso, en este caso, existen dos acfos jurídicos
en los que no se configura el supuesto contemplado en el artículo ciento sesenta y
seis del Código Sustantivo ya que no se da una contratación consigo misma de la
representante de los demandantes al existi¡ por'un lado, un negocio jurídico que es
la constitución de garantía hipotecaria que otorgan lo-s cónyuges César Augusto Ba-
rrios lpenza y Emma lpenza Hermoza, representados por Carmen Rossio Barrios
lpenza a favor de la recurrente mediante la cual, se señala que la garantía hipotecaria
se constituía para garantizar las obligaciones que tuviera o pudiese contraer la em-
presa Digiservice Sociedad de Responsabilidad Limitada hasta por la suma de cua-
renta mil dólares americanos; es así que, los actores otorgan facultades a la code-
mandada para const¡tuir hipoteca sobre sus inmuebles; por otro lado, existe un
contrato de mutuo mediante el cual, la Cooperativa le otorgó un préstamo a la empre-
sa Digiservice Sociedad de Responsabilidad Limitada, siendo ésta representada por
Carmen Rossio Barrios; es así que, no existe el supuesto de contratación consigo
misma ya que, si bien es cierto, Carmen Rossio Barrios representaba por un lado a
los demandantes y por otro lado a la empresa Digiservice; los dos actos jurídícos que
realizó en su calidad de representante son independientes, uno es sobre garantía
hipotecaria y otro es sobre mutuo; en el primero intervienen los actores con la Coope-
rativa y en el segundo interviene Digiservice con la Cooperativa; CONSIDERANDO:
Primero.- Que, el artículo ciento sesenta y seis del Código Civil, regula lo que en
doctrina sobre representación de las personas se conoce con el nombre de "acto ju-
rídico'consígo mismo" o "autocontrato", en virtud del cual se sanciona con anulabili-
dad al acto jurídico que concluye el representante de una persona (natural o jurídica)
con él mismo, ya sea como beneliciario en nombre propio o actuando en representa-
ción de la otra parte. Al respecto, Aníbal Torres Vásquez ha señalado que el acto ju-
rídico consigo mismo "[...] es el celebrado por una persona por sí sola, actuando, a la
vez, como parte interesada y como representante de la otra (representación simple),
o como representante de ambas partes (representación doble)" (Acto Jurídico,2e ed.,
ldemsa, Lima, 2001 , p. 381). Como puede advertirse, Ia anulabilidad que sanciona la
norma importa que la actuación del representante como tal, apoderado o por sí solo,
se proyecte a ambas partes del contrato y no sólo a una de ellas; Segundo.- Que,
conviene precisar que la hipoteca t¡ene por finalidad afectar un inmueble en garantía
del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero. Esta definición,
prevista en el artículo mil noventa y siete del Código Civil, nos permite establecer los
siguientes parámetros: a) que existe de un lado un sujeto hipotecante, que no es otro
que el que grava el bien de su propiedad; b) que existe un sujeto garantizado o a cuyo
favor se constituye el gravamen; y c) que el objeto perseguido es garantizar una deu-
da, ya sea propia del hipotecante o de un tercero. Como puede advertirse, la ley sólo
contempla la participac¡ón de dos sujetos en la constitución de una hipoteca: el pro-
pietario del bien y el acreedor (sea éste del propietario referido o de un tercero ajeno);
es claro entonces que la relación jurídica contractual que se establezca al suscribir un
contrato de esta naturaleza para §arantizar, como seria entre otros, la deuda de un
tercero, no depende en absoluto de la intervención de éste ni su participación es de-
terminante para su validez formal, pues la ley sólo requiere para que se configure tal,
la convergencia de los requisitos previstos en los art[culos mil noventa y ocho y mil
noventa y nueve del Código Civil; Tercero.- Que, la pretensión subordinada conteni-
da en la demanda de fojas dieciocho, y amparada por las instancias de mérito, persi-
gue que se declare la nulidad por "causal de anulabilidad" (síc) prevista en el artículo
ciento sesenta y seis del Código Civil, respecto del acto jurídico contenido en la Es-
critura Pública de Constitución de Hipoteca del veinte de abril de mil novecientos

@ C¡PíTULO I: INTRoDUCCIÓN A Lq DoCTRINA GENEML DEL CoNTMTo

I EUÁ¡A ULI \ LML ULL lUI \ I MI V

noventa y ocho que efectuó la apoderada Carmen Rossio Barrios lpenza en razón de
haber intervenido en dicho acto no sólo como representante de los demandantes sino
también como representante de la empresa DlGlsERVlcE sociedad de Responsabi-
lidad Limitada, empresa garantizada con la hipoteca constituida a favor de lá coope-
rativa de Usuarios de Ahorro y Crédito "Soroban"; Cuarto.- eue, en ese orden de
ideas, para el correcto análisis de la causal sustentada en la interpretación errónea
de una norma de derecho material, es necesario que exista previamente, por parte
del Juzgador, el establecimiento de conclusiones fácticas que deríven de una valora-
ción conjunta y razonada de la prueba, y la identificación inmediata de estos hechos
con los supuestos establecidos en una o varias normas jurídicas; en ese sentido,
para efectos_de establecer la correcta interpretación del artículo ciento sesenta y seis
del Código Civil, es necesario que las instancias de mérito establezcan lo siguiente:
a) la calidad de cada una de las personas que intervienen en la hipoteca; b) su co-
rrespondencia con los supuestos fácticos establecidos en la norma material denun-
ciada; y c) si a la luz de las conclusiones pertinentes corresponde o no amparar la
demanda en los términos en que ha sido interpuesta y conforme a los puntos conlro-
vertidos fijados en la audiencia respectiva, labor que es ajena a esta sede casatoria,
por importar la valoración de las pruebas y de los hechos; euinto,- eue, por ello, los
suscritos estiman necesario que, excepcionalmente, los autos se remitan en calidad
de reenvío al Juez de la causa, a fin de que resuelva la controversia con arreglo a ley.
siendo así, debe procederse conforme a lo dispuesto en el numeral dos punto tres
del inciso segundo del artículo trescientos noventa y seis del Código Procesal Civil;
por cuyos fundamentos, se resuelve declarar FUNDADO el recurso de casación inter-
puesto por la cooperativa de Ahorro y crédito soroban mediante escrito de fojas
quinientos setenta y cinco; CASAR la resolución impugnada, en consecuencia, NúLA
la sentencia de vista de fojas quinientos sesenta, su fecha veintisiete de junio del dos
mil cinco, e INSUBSISTENTE la sentencia apelada de fojas cuatrocientos noventa y
cinco, su fecha veintisiete de mayo del dos mil cuatro; y en calidad de reenvío: sE
M,ANDE al AQuopara que emita nuevo fallo conforme a derecho y a los actuados; en
los-seguidos por Emma lpenza Hermoza y otro contra carmen Rossio Banios lpenza
y Otros; sobre ineficacia de acto jurídico y otros; y se devuelvan.- SS. ROMÁN SAN-
TISTEBAN, TICONA POSTIGO, SOLiS ESPINOZA, CASTAÑEDA SERRANO.
EL VOTO EN DISCORDIA DE LOS SEÑORES VOCALES PALOMINO GARCíA,
HERNÁNDEZ PÉREZ Y MIRANDA MOLINA ES COMO SIGUE: CONSIDERANDO:
Primero.- Que, en el caso de autos, los actores solícitaron que: a. Se declare la inefi-
cacia del acto jurídico contenido en la constitución de hipoteca, efectuada por su
apoderada Carmen Rossio Barrios lgenza, conforme a la escritura pública del veinte
de abril de mil novecientos noventiocho, por haberse excedido en sus facultades, al
no otorgársele expresamente la facultad de valorar convencionalmente l,os predios
hipotecados de muluo, de acuerdo con la Cooperativa demandada, en cuarenta mil
dólares americanos, cuando su valor de mercado es de cincuenta y cinco mil cuatro-
cientos sesenta dólares americanos con treinta centavos de dólar; b. Sqdeclare la
cancelación de los asientos registrales respectivos; c. como pretensión subordinada,
se declare la nulidad del acto de constitución de hipoteca efectuada por la apoderada,
conforme a la escritura de fecha veinte de abril de mil novecientos noventa y ocho,
por haber realizado un acto jurídico como representante y consigo misma, como re-
presentante de la empresa Digiservice Sociedad de Flesponsabilidad Limitada; d. Se
declare la nulidad del asiento registral respectivo; refieren que rnediante escritura
pública de fecha cuatro de abril de mil novecientos noventa y ocho los recurrentes le
otorgaron poder a la apoderada demandada, con facultades expresas para constituir
una hipoteca, sobre sus inmuebles; la facultad de otorgar hipoteca, no incluía la valo-
ración convencional de los inmuebles, por lo que debió realizarse una valoración
perícial, esto es, una tasación; por escritura pública de fecha veinte de abril de mil
novecientos noventa y ocho, la apoderada otorga la escritura pública que constituye

rNslruro pncínco
E
 ANíBAL ToRRES vnsourz

garantía hipotecaria sobre sus inmuebles, a favor de la Cooperativa demandada,

para respaldar las obligaciones de la empresa Digiservice Socíedad de Responsabí-
lidad Limitada, de la cual, también es su apoderada, la apoderada de los recurrentes
e interviene, en esa calidad, en ese acto jurídico; en dicha escritura pública, la aludida
apoderada valora convencionalmente, los inmuebles de los recurrentes gn cuarenta
mil dólares americanos; sin embargo, el valor real de sus inmuebles asciende a cin-
cuenta y cinco mil cuatrocientos sesenta dólares americanos con treinta centavos de
dólar; las facultades a su apoderada fueron expresas, y no incluían la valoración
convencional de los bienes inmuebles, por lo que el acto jurídico celebrado por la
apoderada demandada es ineficaz; también sostieneque la valoración efectuada no
se ha hecho en interés del representado, por lo que no se ha utilizado el valor de
mercado vigente, sino por debajo de dicho valor; asimismo, conforme a la escritura
pública de fecha cuatro de abril de mil novecientos noventa y ocho, los recurrentes le
otorgaron poder a su apoderada; de sus atribuciones se desprende que tenía faculta-
des para representarlos, no así frente a ella misma, ni a título personal, ni en repre-
sentación de Digiservice Sociedad de Responsabilidad Limitada, empresa que no
tiene relación alguna con los recurrentes; por ende, los recurrentes le otorgaron po-
der de representación para con terceros pero no para actos suyos frente a terceros,
siendo aplicable el adículo ciento sesenta y seis del Código Civil; es así, que los re-
currentes no han otorgado poder para que se hipotequen sus inmuebles para respal-
dar las obligaciones de Digiservice Sociedad de Responsabilidad Limitada; Segun-
do.- Que, admitida a trámite la demanda y luego de vencido el plazo, por medio de la
Resolución número dos, el A Quo declara rebeldes a los demandados; Tercero.-
Qué, habiéndose llevado a cabo las audiencias correspondientes, con la regularidad
debida, el A Quo expide su sentencia declarando Fundada en parte la demanda; en
consecuencia, se declara Nulo el acto jurídico contenido en la escritura pública de
constftución de hipoteca, de fecha veinte de abril de mil novecientos noventa y ocho
y Nulos los asientos registrales tres-D, de las fichas número once trescientos cuaren-
ta y siete y once trescientos cuarenta y tres del Registro de la Propiedad lnmueble de
Lima y Callao, debiendo cancelarse los mismos; con costas y costos; señalando,
sobre la pretensión subordinada que conforme el artículo ciento sesenta y seis del
Código Civil, es anulable el acto jurídico que el representante concluye consigo mis-
mo o como representante de otro, salvo que Ia ley lo permita o que se encontrara
debidamente autorizado para ello; asimismo, de la copia literal expedida por el Regis-
tro de Personas Naturales de Lima y Callao, de Ia cual se advierte que los actores
otorgaron, entre otras facultades, poder a Carmen Rossio Barrios lpenza, para que
pueda disponer o gravar sus bienes; pero no cuenta con facultades para contratar
consigo misma; por otro lado, de la copia literal de la ficha registrat número nueve
cuatro cuatro ocho cero de los Begistros de Públicos de Lima y Callao, con la cual se
acredita que la codemandada Carmen Rossio Barrios lpenza tiene la calidad de ac-
cionista y gerente general de la co-emplazada Digiservice Sociedad de Responsabi-
lidad Limitada; además, del testimonio de garantía hipotecaria (fojas cinco), se ad-
vierte que dicha garantía real se otorga con la finalidad de garantizar las obligaciones
de Digiservice Sociedad de Responsabilidad Limitada, empresa ésta cuya titularidad
de acciones son de propiedad de la codemandada Garmen Rossio Barrios lpenza,
quien además tiene la calidad de gerente general de dicha persona jurídica; y, al no
contar con la facultad respectiva que le permita contratar a nombre de los actores con
una empresa representada por ella misma, es que se ha incurrido en causal de anu-
labilidad, prevista en el añículo cient«j sesenta y seis del Código Civil; por lo que debe
amparar este extremo; también, habiéndose declarado la rebeldía de los demanda-
dos, dicha conducta debe de ser apreciada, aplicándose la presunción legal relativa;
Cuarto.- Que, apelada esta resolución sólo por la Cooperativa de Usuarios de Ahorro
y Crédito Soroban; la Sala Revisora resuelve Confirmar, la sentencia apelada, que
declara Fundada en parte la demanda; con lo demás que contiene, señalando que
conforme el artículo ciento sesenta y seis del Código Civil; además, del Testimonio de

@ CAPíTUIO I: INTRoDUCCIÓN A LA DoCTRINA GENEML DEL CoNTRATo

TEORiA GENEML OEL CONTMTO

Garantía Hipotecaria (fojas cinco), según la cláusula segunda, la demandada Rossio

Barrios lpenza representante de los demandados, convino en garantizar el pago
oportuno de la línea de crédito, comprometida o concedida o que le concediera en
adelante la Cooperativa de Usuarios de Ahorro y Crédito Soroban a la empresa Digi'
service Sociedad de Responsabilidad Limitada, quien según se advierte de la propia
Escritura Pública y de la instrumental de fojas trece; representa a la mencionada
empresa en calidad de Gerente General por lo que se encuentra dentro del presu-
puesto de anulabilidad de la norma señalada; igualmente de las pruebas no se ha
acreditado que los actores, háyan autorizado específicamente la celebración del acto
jurídico cuestionado, asimismo, de la Escritura Pública de Otorgamiento de Garantía
Hipotecaria de fecha veinte de abÉl de mil novecientos noventa y ocho, tampoco se
observa que ello hubiese sido determinado en tal sentido; en cuanto a la cancelación
del Asienio Registral número D-tres, Fichas número uno uno tres cero cero cuatro
siete y Uno uno tres cero cero cuatro tres, de los Registros Públicos, por Ser de natu'
raleza accesoria sigue la suerte de la pretensión principal, por lo que es fundada;
Quinto.- Que, el artículo ciento sesenta y seis del Código Civil prescribe que: Es
anulable el acto jurídico que el representante concluya consigo mismo, en nombre
propio o como representante de otro, a menos que la ley lo permita, que el represen-
iado lo hubiese aulorizado específicamente, o que el contenido del acto jurídico hu-
biera sido determinado de modo que excluya la posibilidad de un conflicto de intere-
ses. El ejercicio de la acción le corresponde al representado; Sexto.' Que, la
mencionada norma legal describe lo que en doctrina se conoce como el acto iuríd¡co
consigo mismo o autocontrato, el cual, segÚn decía el Doctor Max Arias "[...] se pre'
senta cuando en el ejercicio del poder conferido, el representante celebra un acto
jurídico en nombre de su representado dentro de lo cual el primero es a sU vez, la
contraparte de la relación obligacional [...]" (Luces y Sombras del Código Civjl,T.1);
por otro lado esta figura es, como dice Francisco Moreyra García Sayán "[...] de na-
iuraleza especial o anómala, dado que a una sola persona le es permitido, a través
de la representación que ostenta, y mediante una sola declaración de voluntad, esta'
blecer dna relación jurÍdica que obliga a dos personas [...]' (El Acto Jurídico según el
Código Civit de 1984, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del PeÚ,
Lima, ZOOS, p. 195); Sétimo.- Que, por otro lado, aun cuando existen cuatro corrien-
tes doctrinarias que explican esta figura el legislador, como señala Lohmann, habría
optado por considerar la que "[...] reconociendo que en el negocio jurídico de referen-
cia existe solamente una declaración de voluntad, le concede efectos jurídicos con-
tractuales [...]'; además, señala, que "[...] de ordinario, es función del representante
realizar [.,.i actos en interés del representado y en su beneficio, porlo cual tiene para
con él uñ deber de lealtad t...1" (que lo obliga, entre otros deberes) "[...] a no competir
ni obtener beneficios [..,] a costa del principal y sin su consentimiento [...]"; por otro
lado, el aludido autor abunda en que "[...] afín a la autocontratación [...] es la declara'
ción formulada en nombre de otro y a favor de un tercero, pero en beneficio del repre-
sentante. Así por ejemplo, si éste declara avalar o afianzar en nombre del dominus
para garantizar uná Oeü¿a contraída por el representante ante tercero: En esta hipó-
iesis ño hay declaración ni a si ni hacia sí mismo, pero en su beneficio. En el caso
indicado, nó habiendo violacíón de facultades, justo sería que se sometan a la misma
disciplina que el artículo ciento sesenta y seis contempla [...]' (!'leOgcigiurídico,24
e¿., LiOreríá Studium, Lima; 1987, pp. 170-171); Octavo.- Que, Beltrán Pacheco se-
ñala que "[...] sí es posible la realizaciÓn de actos consigo mi¡mo por parte del repre-
sentante siempre que dicho actos no impliquen perjuicios al interés.del poderdante
t...r (E/ código civil comentado por cien especialistas, Gaceta Jurídica, Lima, 2003,
i,. Zgll; Novéno.- Que, siendo esto así, la norma objeto de interpretación establece
bomo óausal de anulabilidad del acto jurídico que el representante en ejercicio de la
representación, por declaración unilateral de su propia voluntad, establezca entre su
esfera jurídica y'la de su representado o entre las esferas iurídicas de sus represen-
tados éfeclos jurídicos iguales a los que se obtienen mediante la celebración del
 ANíBAL ToRRES vnsourz

contrato, salvo las excepciones previstas en la misma norma; Décimo.- Que, confor-
me a la ley, y a la doctrina nacional, los límites de la norma pueden considerar a los
actos jurídicos consigo mismo, por sus efectos; esto es, en cuanto a los efectos (en-
tiéndase beneficios) que le genera a una misma persona la celebración de dos actos,
en los que interviene, simultánearnente; Décimo Primero.- Que, en estq caso, con-
forme han señalado las instancias, jurídicamente, Ia apoderada realizó dos actos ju-
rídicos, como lo reconoce la propia recurrente, de donde, en el primero representaba
a los actores y en el segundo representaba al.beneficiario de la hipoteca; Décimo
Segundo.- Que, en función de los intereses y acudiendo al principio de lealtad antes
aludido, tendremos que la representante no estaba au-torizada específicamente a be-
neficiarse con el patrimonio del representado, gravando los bienes de estos para
respaldar las obligaciones de una tercera empresa a que también representaba; por
lo que, si bien no estamos ante la figura del autocontrato, sí le es aplicable este su-
puesto normativo, puesto que los actos jurídicos, aun cuando puede considerárseles
independientes y autónomos, están unidos por un elemento común, que es la actua-
ción indebida de la representante de los actores, codemandada y rebelde, en este
proceso; por las razones expuestas, de conlormidad con el artículo trescientos no-
venta y siete del Código Procesal Civil; NUESTRO VOTO es porque se declare: lN-
FUNDADO el recurso de casación, interpuesto a fojas quinientos setenta y cinco por
la Cooperativa de Ahorro y Crédito Soroban; en consecuencia: NO CASAR la resolu-
ción de vista de fojas quinientos sesenta, su fecha veintisiete de junio del dos mil
cinco; SE CONDENE a la recurrente al pago de las costas y costos del recurso, así
como a la multa de dos Unidades de Referencia Procesal; SE DISPONE la publica-
ción de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad;
en los seguidos por Emma lpenza Hermoza y Otro con Carmen Rossio Barrios lpen-
za y Otroslsobre lneficacia de,Acto Jurídico y Otros; y los devolvieron.- SS. PALOMI-
NO GARCIA, HERNANDEZ PEREZ, MIRANDA MOLINA.
EL VOTO DE LOS SEÑORES VOCALES CARRIÓN LUGO Y FERREIFA VILDÓZO-
LA, ES COMO SIGUE: Primero.- El presente me-dio impugnatorio ha sido declarado
procedente por la causal relativa a la interpretación errónea del numeral ciento se-
senta y seis del Código Civil, por las motivaciones a que se refiere la resolución de
fojas veinticinco, de fecha veintisiete de diciembre del dos mil cinco. Cabe precisar,
que es mater¡a de cuestionamiento en el citado recurso la decisión impugnada, en el
sentido que falla declarando fundada en parte la demanda de la preten-
-respecto
sión subordinada de haberse celebrado el acto jurídico sub materia por parte de la co-
demandada Carmen Rossio Barrios lpenza, como representante de los accionantes
y consigo misma- y en consecuencia, declara nulo el acto jurídico contenido en la
escritura pública de constitucíón de hipoteca de fecha veinte de abrilde mil novecien-
tos noventa y ocho; Segundo.- La primera parte del aftículo ciento sesenta y seis del
Código Civil, prescribe que "es anulable el acto jurídico que el representante concluya
consigo mismo, en nombre propio o como representante de otro, a menos que la ley
lo permita, que el representado lo hubiese autorizado específicamente, o que el con-
tenido del acto jurídico hubiera sido determinado de modo que excluya la posibilidad
de un conflicto de intereses"; Tercero.- Por interpretación errónea se entiende cuan-
do la Sala Superior en su decisión le da a la norma un sentído o un alcance que no
tiene, es decir, aplica la norma pertinente, pero le confiere más requisitos que los que
fija la ley o le atribuye menos requisitos que los que fija la ley; Cuarto.- Revisado el
presente proceso para determinar si en el caso de autos se ha interpretado errónea-
mente o no la norma en comentario, es menester realizar las siguientes precisiones:
l) Los demandantes postulan la presente acción solicitando como pretensión subor-
dinada la nulidad del acto jurídíco contenido en la escritura pública de constitución
de hipoteca de fecha veinte de abril de mil novecientos noventiocho, en razón de que
la codemandada Carmen Rossio Barrios lpenza, celebró dicho acto iurídico como su
representante y consigo misma, en su calidad de representante de la empresa Digi-
service Sociedad de Responsabilidad Limitada; ll) Según la ficha regístral de fojas

@ C¡PÍTUTO I. iNTNOoUCCIÓN A Lq DoCTRINA GENERAL DEL coNTMTo

I TOI(IA GENEKI\I UEL LVI\, (AIV

cuatro, los demandantes otorgaron Poder a favor de la codemandada Carmen Rossio

Barrios lpenza, para que, entre otros actos, pueda hipotecar, avalar, aiianzar a terce-
ros el bien sub litis. lll) Conforme fluye del testimonio de escritura pública de consti-
tución. de hipoteca obrante. a fojas cinco, de fecha veinte de abril de mil novecientos
noventiocho, la mencionada codemandada constituyó a favor de la Cooperativa de
Usuarios de Ahorro y Crédito "Soroban' el mencionado gravamen hipotecario sobre
el bien inmueble sub judice con el objeto de garantizar el pago oportuno de la lÍnea
de crédito comprometida, concedida o que se le conceda en adelante a favor de fa
empresa Digiservice Sociedad de Responsabilidad Limitada, tal como se constata
de la cláusula segunda. lV) En la misma escritura aparece en la parte introductoria
que interviene la menciona-da empresa representada por la misrna codemandada
Barrios lpenza con el objeto de prestar su consent¡m¡ento en ser garantizado por
la hipotecante; Quinto.- Analizada la sentencia de vista se constata la afirmación
de la Sala Superior en el sentido de gue "del testimonio de garantía hipotecaria [...]
y al no contar (la codemandada Barrios lpenza) con la facultad respectiva que le
permita contratar a nombre de los demandantes con una empresa representada por
ella misma, es que se ha incurrido en causal de anulabilidad, prevista en el artículo
ciento sesenta y seis del Código Civil; Sexto,- Si se tiene en cuenta lo actuado en el
proceso se concluye que taf aseveracíón infringe por interpretación errónea la norma
. en mención, pues, el poder otorgado a la citada Barrios lpenza la autorizab'a a que
hipoteque el bien sub litis a favor de terceros y lejos de la esfera patrimonial de los
demandantes se encontraba
-a la data de celebrada la hipoteca sub materia- la
empresa Digiservice Sociedad de Responsabilidad Limitada, por lo que en estricto
resultaba siendo una persona jurídica a la que libremente la representante podía
garanlizarla mediante el citado gravamén hipotecario. Por lo que constatándose la
infracción por interpretación errónea de la norma antes enunciada, el presente rnedio
impugnatorio debe declararse fundado, casarse la resolución de vista y actuando en
sede de instancia, NUESTRO VOTO es porque se declare FUNDADO el recurso de
casación, interpuesto a fojas quinientos setenta y cinco por la Cooperativa de Ahorro
y Crédito Soroban; en consecuencia: NULA la resolución de vista de fojas quinientos
sesenta, su fecha veintisiete de junio del dos mil cinco; y actuando en sede de ins-
tancia se FIEVOOUE la sentencia apelada de fojas cuatrocientos noventa y cinco, su
fecha veintisiete de mayo del dos mil cuatro y REFOFIMANDOLA se declare INFUN-
DADA la demanda interpuesta a fojas dieciocho por doña Emma lpenza Hermoza y
otro contra Carrnen.Rossio Barrios lpenza y otro;s; sobre lneficacia de Acto Jurídico y
Otros.- SS. CARRION LUGO, FERREIRA VILDOZOLA.

2. Antecedentes
a) Hechos antecedentes .,
De la resolución casatoria y de los votos en discordia se establece lo siguiente:
. Al amparo del art. 'l 66 del CC que regula el acto jurídico consigo mis-
mo, César Augusto Barrios lpenza y Emma lpenza Hermoza demandan a
Carmen Rossio Barrios lpenza y a la Cooperativa de Usuarios de Ahorro
y Crédito Soroban, para gue se declare la nulidad del contrato de cons-
iitución de hipoteca del inmueble de su propiedad, celebrádo por su re-
presentante, la codemandada Carmen Rossio Barrios, para garantizar
la línea de crédíto que hasta por US$40,000 ha otorgado la cooperativa
emplazada a la empresa Digiservice SRL, de quien doña Carmen Rossio
Barrios es, también, su representante, además de accionista. Se ha acre-
ditado que Carmen Rossio Barrios cuenta con poder de los demandantes
para que hipoteque el inmueble de su propiedad a favor de terceros.
. Es rnateria del debate judicial el contrato de mutuo celebrado de una parte
por Carmen Bossio Barrios lpenza, como representante de Digiservice

INSITUTO pnCíflCO
E
 ANíBAI roRREs vnsouez

SRL (de la cual es su gerente general y propietaria de la acciones), en

¡
calidad de mutuataria, de la otra parte, la Cooperativa de Usuarios de
Ahorro y Crédito Soroban en calidad de mutuante, por el cual ésta otorga
a la mutuataria una línea de crédito hasta por USga0,000; y el contrato
de constitución de hipoteca que otorgan César Augusto Barrios lpenza y
Emma lpenza Hermoza sobre un inmueble de su propiedad, represen-
tados por Carmen Rossio Barrios lpenza, en favor de la Cooperativa de
Usuarios de Ahorro y Crédito Soroban, para garantizar la línea de crédito
concedida o que se conceda en adelante, hasta por US$40,000, en favor de
Digiseruice SRL.
. Los cónyuges: César Augusto Barrios tpénza y Emma lpenza Hermoza,
por escritura pública de fecha 04.04.1998, otorgaron poder a Carmen
Rossio Barrios lpenza facultándola para gue entre otros actos, pueda dis-
poner o hipotecar a favor de terceros el inmueble de su propiedad (bien
sub litis).
. Carmen Rossio Barrios lpenza, en el contrato de mutuo hipotecario que
celebró con Ia Cooperativa de Usuarios de Ahorro y Crédito Soroban,
representó tanto a la mutuataria Digiservice SRL como a los hipotecantes
(demandantes en este proceso).
. Ambos contratos están vinculados por una relación de principal (el mutuo)
a accesorio (la hipoteca), no afectando esta relación elhechó de'que cadá
uno haya sido celebrado por separado.
b) Proceso judicial
. Demandantes: Emma lpenza Hermozay César Augusto Barrios lpenza.
. Demandados: Carmen Hossrrr Barrios lpenzay la Cooperativa de Usua-
rios de Ahorro y Crédito Soroban
. Sobre: lneficacia de acto jurídico. Como pretensión subordinada, los de-
mandantes solicitan la nulidad del acto jurÍdico de constitución de hipote-
ca contenido en la escritura pública de fecha 20.04.1998.
. Sentencia de Primera lnstancia: Fundada en parte la demanda; en
consecuencia nulo (por anulable) el acto de constitución de hipoteca, en
consideración a que doña Carmen Rossio Barrios lpenza ha hipotecado
el inmueble de propiedad de sus representados, los demandantes, para
garantizar una deuda de su también representad a Digiseruice SRL, áe la
cual es su gerente general y accionísta. El poder otorgado por los acto-
res a doña Carmen Rossio Barrios Io faculta para disponer y gravar sus
bienes a favor de terceros, pero no le "permite conlratar a nombre de los
actores con una empresa representada por ella misma", por lo que ha
incurrido en la causal de anulabilidad prevista en el art. 166 del CC.
. Sentencia de Segunda lnstancia: La sala revisora confirma la sentencia
apelada que declara fundada la demanda conforme al art. 166 del CC; las
pruebas acreditan que la demandada Rossio Barrios lpenza convino en
garantizar, con el inmueble de sus representados, los accionantes, el pago
de la línea de crédito que concedierala Cooperativa de lJsuarios de Ahoiro
y Crédito Soroban a Digeservice SBL, su representada y accionista, y ,,no
se ha acreditado que los actores, hayan autorizado específicamente la ce-
Iebración del acto jurídico cuestionado", por lo que se encuentra dentro del
presupuesto de la anulabilidad sancionada por el art. 166 del CC.
c) Recurso de casacíón
lnterpuesto por la codemandada cooperativa de usuarios de Ahorro y crédito
soroban. se declaró procedente por la causal relativa a la interpretacióñ errónea
del art. 166 del CC.

E crpíruLo r: INTRoDUCC¡óN A t¡ DocrRtNA GENEML DEL coNrRATo

IEORíA GENE&AL DEL CONTR,{TO

' Fundamentos del recurso

La cooperativa recurrente denuncia la interpretación errónea del ad. 166
del CC por no existir acto jurídico consigo mismo; no existe abuso de
representación,.a pesar del conflicto objetivo de intereses, cuando el con-
tenido del negocio ha sido predeterminado por el representado de forma
que evite la posibilidad de conflicto; caso en'el que "es el propio represen-
tánte el que determina el contenido del acto jurídico y debe celebrarlo con
las medidas que su prudencia le hagan adoptar, hecho que sucede en el
presente caso" (sic). si bien es cierto que carmen-Rossio Barrios repre-
benta a los demandantes y también a Digeserulce S,9L, no se configura el
, supuesto del art. 166 def CC, porque el contrato de constitución de hipote-
ca otorgado por César Augusto Barrios lpenzay Emma lpenza Hermgza,
representados por carmen Rossio Barrios lpenza, en favor de la coo-
perativa recurrente, para garantizar las obligaciones de Digiservice SRL,
irasta por USg 40,000, y el contrato de mutuo otorgado por la Cooperativa
a Digiservice sRL, representada por carmen Rossio Barrios, son actos
jurídlcos independientes; en el de otorgamiento de hipoteca intervienen
ios actores con la Cooperativa y en el segundo interviene Digiseruice con
la CooPerativa.
. Casación suprema
La Sala civilTransitoria de la corte suprema, CoNSIDERANDO que el
art. 166 sanciona con la anulabilidad al "acto jurídico consigo mismo" que
se proyegte a ambas partes y no sólo a una de ellas; que en la hipoteca
particiian sólo el propietario del bien y el acreedor, y cuando garantiza la
deuda de tercero, no depende de la intervención de éste para su validez;
que la pretensión subordinada de la demanda, amparada por las instan-
cias de mérito, persigue, al amparo del art, 166 del CC, que se declare
la nulidad por anulable del acto jurÍdico contenido en la Escritura Pública
de constitución de Hipoteca del 20.04.1998, que efectuó la apoderada
Carmen Rossio Barrios lpenza en razón de haber intervenido en dicho
acto no sólo como representante de los demandantes sino también como
representante de DIGISERVICE SRL, empresa garantizada con la hipote-
ca constituida a favor de la Cooperativa de Usuarios de Ahorro y Crédito
"soroban'; "que, para establecer la correcta interpretación del art' 166
del Código Civil, es necesario que las instancias de mérito establezcan lo
siguiente-: a) la calidad de cada una de las personas qle intervienen en la
hióoteca; bj su correspondencia con los supuestos fácticos establecidos
en la normá material denunciada; y c) si a la luz de las conclusiones per-
tinentes corresponde o no amparar la demanda en los térmjnos en que
ha sido interpuesta y conforme a los puntos controvertidos fijados en la
audiencia reépectiva, labor que es ajena a esta sede casatoria¡o.l',n-p_ol-
tar la valoraci'ón de las pruebas y de los hechos". se declara FUNDADO
el recurso de casación; NULA la sentencia de vista e INSUBSISTENTE la
apelada;ySEMANDEalAQuo,queem]!a-1qe-Vg.falloconformeadere-
ciro y a iós actuados; S_S..BOMÁN SANTISTEBAN, TICONA POSTIGO,
SOLIS ESPINOZA, CASTAÑEDA SERRANO. :

II. COMENTARIOS A LA CASACIÓN Ng 3048-2OO5.LIMA

1. Comentario a la resolución casatoria
Se ha acreditado que Carmen Flossio Barrios, por un lado, es representante de Di'
cónyuges: César Augusto Barrios
tesárvice SRL, y, por otro, es representante de los
lpenza y Emma lPenza Hermoza.
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

Como representante de Digeservice SRL celebra un contrato de mutuo con la Coope-

rativa de Usuarios de Ahorro y Crédito Soroban, por el cual ésta otorga a aquélla una
línea de crédito hasta por US$40,000. Para garantizar este crédito hipoteca el inmue-
ble de sus representados: César Augusto Barrios lpenza y Emma lpenza Hermoza a
favor de la acreedora Cooperativa de Usuarios de Ahorro y Crédito Soroban.
La cooperativa emplazada sostiene que se celebraron dos contratos seiarados uno
de mutuo y otro de garantía hipotecaria. Empero, se hayan celebrado separadamente
o conjuntamente (mutuo hipotecario), ambos contratos están estrechamente vincula-
dos en una relación de principal (mutuo) a accesbrio (garantía hipotecaria). Lo que le
ocurra al principal afecta necesariamente al accesor[g, pero no al contrario.
Doña Carmen Rossio Barrios cuenta con poder para hipotecar los inmuebles de sus
representados: César Augusto Barrios lpenza y Emma lpenza Hermoza, a favor de
terceros, pero no se ha acreditado que tenga poder para hipotecar a un tercero que,
a su vez, sea su representado como lo es Digiservice SRL.
La Cooperativa de Usuarios de Ahorro y Crédito Soroban, en el contrato de mutuo y
en el de constitución de hipoteca contrató con doña Carmen Bossio Barrios, repre-
sentante tanto de la empresa mutuataria como de los hipotecantes. Como el repre-
sentante tiene que acreditar su calidad de tal frente al tercero con quien contrata (en
este caso, la cooperativa emplazada), y tal acreditación solamente se hace con la
presentación del poder, hay que presumir prueba en contrario que en este
caso no existe- que Ia cooperativa recurrente -salvoen casación conocía que doña Car-
men Rossio Barrios no contaba con la facultad especial de hipotecar el inmueble de
sus representados los accionantes a su representada Digiseruice. Para cerciorarse
de esto está el estudio de títulos que toda institución de crádito diligente realiza antes
de aceptar hipotecas en garantía del recupero de sus créditos.
Es manifiesta la presencia del conflicto de intereses en el contrato por el cual el re-
presentante grava el inmueble de uno de sus representados para garantizar las obli-
gaciones que el otro de sus representados contrae ante terceros, pues está latente la
posibilidad de que el representante actúe beneficiando a uno de sus representados
y perjudicando al otro, razón por la que, en aplicación del art. 166 del Código Civil, el
contrato es anulable, a menos que la ley lo permita, que el representado lo hubiese
autorizado específicamente, o que el contenido del contrato hubiese sido predetermi-
nado de modo que excluya la posibilidad de un conflicto de intereses.
En el presente caso no se ha acreditado que doña Carmen Rossio Barrios esté autori-
zada por ley o por sus representados, los demandantes, para hipotecar el inmueble de
éstos en garantía de las obligaciones contraídas por su representada Digiseruice SRL
frente a la cooperativa recurrente. Tampoco se ha acreditado que los representados
César Augusto Barrios lpenza y Emma lpenza Hermoza hubieran predeterminado el
contenido del contrato de constitución de hipoteca de modo que excluya la posibilidad
de un conflicto de intereses.
La cooperativa recurrente fundamenta el recurso de casación afirmando que no hay
abuso de representación cuando el contenido del negocio ha sido predeterminado
por el representado de forma que evite la posibilidad de conflicto; caso en el que "es
el propio representante el que determina el contenido del acto jurídico y debe cele-
brarlo con las medidas que su prudencia le hagan adoptar, hecho que sucede en el
presente caso". Esta afirmación es contradictoria puesto que si el representado ha
predeterminado el contenido del acto representativo, ya no lo puede hacer el repre-
sentante, quien debe, sobre la base al principio de literalidad del poder, actuar estric-
tamente dentro de los límites de las facultades que le ha conferido su representado,
caso contrario el acto jurídico es ineficaz (art. 161 del CC).
Para evitar la posibilidad de un conflicto de intereses en el autocontrato de constitu-
ción de hipoteca, no es suficíente que el representado determine el bien, indique a
favor de quién se debe constituir la hipoteca, señale las deudas de quien se va a ga-

E crpíruLo t: TNTRoDUCCIóN A LA DocrRtNA GENEML DEL coNTRATo

TEORÁ GENERAL DEt CONIRATO

rantizar, especifique la cantidad del gravamen, sino también que haga la valorización
del inmueble, porque si esta la realiza el representado puede ser que obre benefi'
ciando a uno de sus representados en perjuicio del otro. Precisamente en el caso sub
materia los accionantes sostienen que su representante Carmen Rossio Barrios no
cuenta con la facultad de valorar convencionalmente con la cooperativa demandada
el inmueble que ha hipotecado, afirmación que no ha dido desvirtuada con el poder
correspondiente.
Si bien es cierto que el poder otorgado por los demandantes a la codemandada Car'
men Rossio Barrios la autoriza'a que hipoteque el bien sub litis a.favor de terceros,
pero no se ha probado que esté fac.ultada a hipotecar para respaldar deudas ajenas
á las qu" puedan contraer sus representados frente a terceros, ysi.así fuere no se
ha acreditado que tenga poder para hipotecar el inmueble con el fin de garantizar
obligaciones contraídas por su representada Digiservice SRL.
Es verdad que en el perfeccionamiento del contrato de constitución de garantía hi-
potecaria intervienen solamente el propietario del inmueble y el acreedor, no siendo
necesaria para la validez del contrato la intervención del deudor garantizado cuando
éste no es el hipotecante, pero también es verdad que en la misma escritura de
constitución de hipoteca aparece en la parte introductoria que interviene la empresa
Digiservice SRL representada por la misma codemandada Carmen Bosslo Barrios
paia prestar su consenlimiento en ser garantizada con la hipoteca. Lo que pruebq
iehacientemente que tanto la cooperativa acreedora como la empresa deudora Dtgtl-
serv¡ce SBL, conocían que la señora Carmen Eosslo Barrios representaba tanto a los
hipotecantes como a la deudora Digiseruice SRL, por lo que han podido advertir con
ta'citita¿ el conflicto de intereses, más aún cuando ambas empresas, por la actividad
a que se dedican, cuentan con conocimientos calificados sobre la materia.
En CONCLUSTÓI{: t ¡ En cuanto a la calidad de las partes que intervienen en el con-
trato de hipoteca, no hay duda que los hipotecantes son los demandantes, representa-
dos por Cármen Rossio Barriog el acreedor hipotecario es la cooperativa demandada.
La dmpresa Digiseruice SRL, representada por Carmen Rossio Barrios, interviene
para piestar su consentimiento en ser garantizada con la hipoteca, lo que no afecta
ia valiOez del contrato; 2) El hecho de que la representante Carmen Eossio Barrios
haya hipotecado el inmueble de sus representados, los accionantes, para garantizar
a éu representada la empresa Digiseruice SRL en el pago de las obligaciones que
ésta ha asumido frente a la cooperativa emplazada configura un acto jurídico consigo
mismo, por lo que existe correspondencia entre los hechos probados materia de litis
y el supuesto nbrmativo de la norma denunciada contenida en el art. 166 del CC; 3)
Átalúde los hechos probados, éstos se subsumen en el supuesto del art. 166 del
CC que sanciona al autocontrato con la anulabilidad, por lo que correspondía declarar
INFÚNDADO el recurso de casación; sin embargo, al haberse declarado'FUNDADO y
reenviado los autos al A Quo para emita nuevo fallo, se ha perdido la oportunidad de
que se realice la justicia oportunamente.

2. Cornentarios al voto en d¡scordia de los señores Palomino García y

Se señala que la norma del art. 166 del CC "establece como causal de anulabilidad
del acto ¡uriAico que el representante en ejercicio de la representación, por decla-
ración unilateral de su propia voluntad, establezca entre su esfera jurídica y la de
su representado o entre las esleras jurídicas de sus representados efectos iurídicos
iguales a los que se obtienen mediante la celebración de un contrato, salvo las excep-
c'íones previstás en la misma norma"; que en el caso de autos, "la representante no
estaba áutorizada específicamente a beneficiarse con el patrimonio del representado
gravando los bienes de éstos para respaldar las obligacio.nes de una tercera empre'
§ qu" también representaba; "que tos actos jurÍdicos.(se reÍieren al mutuo y a.la
"
ñ¡pote'áa), aun cuan'do puede considerárseles independientes y autónomos, están

INSTIÍUTO PACIFiCO
@
 ANíBAL ToRRES vnsourz

unidos por un elemento común, que es la actuación indebida del representante de los
actores"; pronunciándose porque se declare INFUNDADO el recurso de casación.
Esta decisión sería aceptable, si no fuera por lo gue afirmara que "si bien no estamos
ante la figura del autocontrato, sí le es aplicable este supuesto normativo (se refiere
al aludido art. 166). No es correcto decir que si bien los hechos no configuran un
autocontrato, se le aplica el supuesto normativo del art. 166 del CC que regula el
autocontrato, sin aducir para ello razón jurídica alguna. Esfo se puede explicar con
el refrán popular que dice "eres inocente, pero te vas a la cárcel' o el acto no es el
previsto en el art. 166 del CC, pero igual lo decláro nulo en aplicación del art. 166 del
CC, por lo que nos releva de mayores comentarios.',
3. Comentarios al voto de los señores Carrión Lugo y Ferreira Vildózola
Considera que la Sala Superior al afirmar que la demandada Barrios lpenza no conta-
ba "con la facultad respectiva que le permita contratar a nombre de los demandantes
con una empresa representada por ella misma", infringe por interpretación errónea la
norma del art. 166 del CC, "pues, en el poder otorgado por la citada Barrios lpenza la
autoriza que hipoteque el bien sub litis a favor de terceros y lejos de la esfera patri-
monial de fos demandantes se encontraba la data de celebrada la hipoteca sub
-a
materia* la empresa Digiservice, por lo que en estricto resultaba ser una persona a
la que libremente la representante podía garantizarla mediante el citado gravamen hi-
potecario", por lo que tratándose la infracción por interpretación errónea de la norma
antes enunciada, su voto es porque se declare FUNDADO el recurso de casación;
en consecuencia: nula la resolución de vista; se revoque la sentencia apelada, y RE-
FORMÁNDOLA se declare INFUNDADA la demanda.
Al respecto, manifestamos que es verdad que doña Carmen Flossio Barios lpenza
está facultada por sus representados, los accionantes, para que hipoteque el inmue-
ble dé su propiedad a favor de terceros, pero no para garantizar a su otra repre-
sentada Digiservice SRL. No se ha comprendido el conflicto de intereses existente
entre los hipotecantes y la obligada garantizada con la hipoteca, ambas partes repre-
sentadas por doña Carmen Rossio Barrios, quien puede actuar haciendo prevalecer
unos intereses sobre los otros, lo que, en conformidad con el art. 166, determina la
anulabilidad del contrato de constitución de hipoteca. El voto no se adecúa a los
hechos acreditados ni a Derecho.
4. Conclusión final
1. La representanle Carmen Rossio Barrios (codemandada) celebró un contra-
to denominado (bien o mal) consigo mismo, hipotecando el inmueble de sus
representados (los accionantes) para garantizar deudas de la empresa Digi-
service SFL, quien tarnbién es su representada, contrato que es anulable por
mandato del art. 166 del CC, dado el manifiesto conflícto de intereses entre las
dos pades representadas por una apoderada común, quien ha podido actuar
privilegiando los intereses de uno de sus representados para beneficiar al otro,
por lo que la demanda es fundada como la declararon las instancias de mérito.
En tal virtud, el recurso de casación interpuesto por la acreedora hipotecaria, la
Cooperativa de Usuarios de Ahorro y Crédito Soroban (codemandada), debió
ser declarado infundado.
2. Dejamos constancia que ní en la resolución casatoria, ni en los votos en dis-
cordia se fijan los hechos con claridad, es decir, no se del¡mita el problema con
precisión. Este es un asunto frecuente en todo el Poder Judicial y el Ministerio
Público que se debe superar.

E c¡pÍruto t, tt'rnooucclóN A LA DocrRtNA GENEMT DEL coNTMTo

 clAsrFrcactóru oe Los
CONTRATOS

s 16. rr.¡reRÉs DE LA cLAstFtcAclóru DE Los coNTRATos

Existen grupos de contratos con caracteres peculiares que los diferencian
de contratos que constituyen otros grupos. Cada uno de tales grupos se regulan
por determinadas normas adecuadas que, sin son válidas para elgrupo dado,
son inaplicables a los otrosl7e.
Como dice Josserand, "las clasificaciones son necesarias, en primer
lugar, porque las reglas a aplicar varían según el tipo de la operación, y en
segundo lugar, por la infinita variedad de los contratos que es por sí misma
consecuencia del gran principio de la libertad contractual; desde el momento
que el legisladorda caña blanca a los interesados para elordenamiento de sus
acuerdos, los contratos son susceptibles de revestir los aspectos más diversos
y el intérprete tiene que renunciar a establecer una lista ne varietulÑ, como lo
hacían antes en Roma".
Por su naturaleza cambiante debido a los progresos del Derecho, la clasi-
ficación de los contratos es tarea, antes que del legislador, de la doctrina, con
fines didácticos y prácticos, pues según que un contrato pertenezca a una u
otra categoría le son aplicables normas y principios distintos181.
Cada categoría de contratos tiene sus características propias que las
diferencian de las demás. Un mismo contrato puede presentar rasgos funda-
mentales que permiten ubicarlo en diversas categorías (p.ei., la compraventa

179 MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit., T. l, p.410'

180 JoSSERAND, Louis, Derecho civil, cil,T.llfContratosl, Vol. ll' p. 19.
181 "Así, por ejemplo, el hecho de que un contrato se conceptúe como perteneciente a la cate-
goría de los onerosos o de los grafuitos puede repercutir en la responsabilidad por incum-
plim¡ento, ya que naturalmente es mayor la diligencia que ha de prestarse en cumplir un
contrato oneroso, en que el deudor ha recibido una prestación a cambio de la que cumple,
que cuando se trata de un contrato gratuito en que el obligado debe sln contraprestación"
(OSORIO MORALES, Juan y OSOBIO SERRANO, Juan Miguel, "Clasificación de los con-
tratos", en SÁNCHEZ CALERO, Francisco Javier (coordinador), Curso de Derecho civil ll.
Derecho de obligaciones, contratos y responsabilidad por hechos ilícitos,3? ed., Tirant lo
blanch, Valencia, 2004, P. 206).
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

se ubica en la categoría de los contratos consensuales, de los onerosos, de los

conmutativos, de los de ejecución instantánea). En función de las característi-
cas de cada contrato se le hará entrar en esta o en aquella categoría, se hará
producir al contrato determinados efectos en vez de otros, se detqrminará su
validez o ínvalidez, su eficacia o su ineficacia, asícomo también se dotará al
acreedor de medios adecuados para obligar. al deudor a cumplir, medios que
no existirán en otra clase de contratos182.
¡
§ T7. CONTRATO PRIVADO Y CONTRATO ADMINISTRATIVO

1. Contrato privado
Los actos jurídicos de derecho privado se caracterizan porque la manifes-
tación de voluntad proviene de sujetos (uno o más)padiculares (privados). Me-
diante estos actos se establecen relaciones jurídicas de coordinación. Cuando
en estos actos interviene, como una de las partes, el Estado u otras entidades
estatales menores, lo hacen desprovistos de su facultad de imperio, caso en
el que la entidad estatal está en un plano de igualdad con los particulares con
quienes celebra el acto jurídico.
El acto jurídico privado se regula por las normas relativas al ámbito del
Derecho privado,
Él contrato privado es el acto o negocio jurídico celebrado entre particula-
res, el cual, debido a que las partes contratantes se encuentran en una situación
de igualdad jurídica, genera relacíones jurídicas de coordínación, regidas por
el Derecho privado (Código civil, leyes comerciales, etc.).
También es privado el contrato en el que una de la partes intervinientes
es la administración pública desprovista de su facultad de imperium, es decir,
colocándose en un plano de igualdad jurídica con su cocontratante, "lo cual no
es óbice a que se le aplique las normas propias del Derecho público en cuanto
se relaciona con la competencia de los agentes, la voluntad, y las formalidades
que deben cumplirse para que sean válidosrl83. Así, por ejemplo, cuando el
Estado compra o toma en alquiler inmuebles, contrata un servicio telefónico,
despacha mercaderías por medios de transporte terrestre, marítimo o aéreo.

2. Contratoadministrativo
Los actos de Derecho público, denominados acfos jurídicos administra-
fivos, son aquellos en que hay una rnanifestación de voluntad proveniente
de Ia administración pública como órgano o ente público (Estado, municipio,
uníversidad estatal, Poder Judicial, etc.) y no como simple sujeto de Derecho.
En los actos de Derecho público por Io menos uno de los sujetos interviene

182 LARROUMET, Teoría general del contrato, cit., Vol. l, p. 141 .

183 BERCAITZ, Teoría general de los contratos administrativos, cit., p. 6.

E crpíruto u, cL¡srnc¡clót DE Los coNTMTos

TEORíA GENEML DEL CONTRATO

premunido de su facultad de imperio. Mediante estos actos se crean relaciones

de subordinación; los particulares se someten al ente público. Se regulan por
las reglas relativas al ámbito del Derecho-público."
El contrato administrativo es un acto administrativo celebrado entre un
órgano del Estado, en ejercicio de sus funciones administrativas, con otro ór- @
gano administrativo o con un parficular con una finalidad de satisfacer elinterés
generallsa, en los cuales pueden existir cláusulas exorbitantes del Derecho
privado o que coloquen al cocontraánte de.la administración pública en una
situación de subordinación respecto de ésta185.
Entre las características delcontrato administrativo figuran: 'l) por lo menos
una de la partes es la Administración premunida de su facultad de imperio, lo que
origina una relación de subordinación jurídica del particular respecto del Estado,
lo que se justifica porque el cocontratante de la Administración, el particular, per-
sigue un fin económico privado, en cambio, la Administración vela por el interés
público; 2) su celebración está sujeta a formalidades concretas y especiales
precisadas por las normas del Derecho Administrativo; 3) puede existir en el
contrato admínistrativo cláusulas exorbitantes del Derecho privado exigidas por
las necesidades de la colectividad: "Salus populi, suprema lex esto"186; 4) los di-
ferendos derivados del contrato administrativo son sometidos, generalmente, a la
dílucidación de Ia denominada justicia administrativa (urisdicción administrativa).

3. Algunos criterios de diferenciación de los contratos de derecho

privado y Ios contratos administrativoslsT

a. Criterio subjetivo
En lo atinente a los sujetos intervinientes, los contratos de derecho privado
se caracterizanpci la igualdad jurídica de las partes contratantes y los contratos

184 LEy DEL PRocEDTMTENTo ADMrNrsrRATrvo GENEBAL, LEy Ne 27444, Rnríóulo lll: "La
presente Ley tiene por finalidad establecer el régimen jurídico aplicable para que la actua-
ción de la administración pública sirva a la prolección del interés general, garantizando los
derechos e intereses de los administrados y con sujeción al orden constitucional y jurídico,
en general."
185 ESoOLA, Héctor Jorge, Tratado integral de los contratos administrativos, Depalma, Bue-
nosAires, 1977,vol.1(Partegeneral¡, p.'127; MARIENHOFF, Miguel S., TratadodeDere-
cho administraüvo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1970, p. 34; BEFICAITZ, Teoría general
de ios contratos admini strativos, cit., p. 247.
186 BERCAITZ clasifica a la cláusulas exorbitantes en dos grupos: (1) aquellas por las cuales
la administración pública se atribuye sobre su cocontratante derechos que un particular no
podría atribuirse en ningún contrato, porque las leyes en vigor lo invalidarían; (2) aquellas
por las cuales la administración pública otorga a su cocontratante poderes respecto a ter-
ceros, que un particular no podría conferir en ningún contrato, Porque las leyes en vigor lo
invalidarían (BERcAllz, Teoría general de los contratos administrativos, cit., p. 213).
187 En esta parte seguimos a lo ya explicado en nuestro libro: E/ contrato de suministro en el
Derecho civil y en el Derecho administrativo, Cultural Cuzco, Lima, 1988, pp. 257 y ss.

INSTIfUTO PACIFICO
E
 ANíBAL TORRES VASGUEZ

administrativos por la desigualdad de los sujetos. En los primeros, en caso de

que intervenga la Administracíón (central, regional, local, institucional), obra
en igualdad de condiciones que las personas privadas naturales o jurídicas
con quienes contrata; en cambio, en la contratacíón administrativa, el Estado
interviene en su carácter de ente público, cuya libertad de convención, así
como la de su cocontratante, se encuentra condicionada por las disposiciones
legales imperativas que establecen ciertas exigencias y limitacíones que han
de preceder o acompañar a la manifestación de vqluntad; la Administración se
encuentra en una situación privilegiada respecto del otro contratante, lo cual
le permite fijar los términos y condiciones del contrato, ejercer un poder disci-
plinario respecto de su cocontratante, controlar constantemente la ejecución
regular y satisfactoria de la prestación, modificar unílateralmente el contrato con
posterioridad a su perfeccionamiento y aún resolverlo si asíconviene al ínterés
público, aunque no por su solo capricho (ad nutum) sino con indemnización.
El Estado con su facultad de imperio se sobrepone al particular quien por
su propía voluntad admite colocarse en un estado de subordinación que se
justifica por estar en juego un fin público que lograr. Como expresa Escolal88,
"esa posición privilegiada es la que permite a la administración pública, entre
otras cosas, fijar los términos, condiciones o cláusulas de la contratación admi-
nistrativa en forma unilateral, de modo que elcontratante particular, justamente
por su situación de subordinación, no puede entrar a discutir tales términos,
que ante la oferta de la Administración sólo puede aceptarla, adhiriéndose a
ella, o rechazarla íntegramente, excluyendo así la celebración del contrato. El
hecho de que existan casos en que esa sítuación de subordinación no se dé,
no aminora la exactitud de esa conclusión, ya que tales casos son, en verdad
excepcionales".
En conclusión se puede afirmar que el contrato adminístrativo se caracteri-
zapü la desigualdad jurídica de las partes y el contrato privado por la igualdad
de los sujetos frente a la ley. En tal contrato administrativo, el Estado es quien
redacta las cláusulas generales de contratación, en los cuales puede introducir
cláusulas exonerativas de responsabilidad o que faculten a la administracíón a
modifícar unilateralmente el contrato e inclusive resolverlo; sin embargo, esas
mismas cláusulas devienen nulas si son introducidos pór el contratante que
redacta el formulario o las cláusulas generales de un contrato privado (art. 1398
CC). El contrato de adhesión o el concluido mediante cláusulas generales de
contratación constituye la regla en el contrato administrativo y la excepción en
el de naturaleza civil o comercial.

b. Criterio formal
En cuanto a la forma, en la contratación privada rige el principio de la
libertad de formas; las partes libremente escogen la forrna en la cual van a

188 ESCOLA, Tratado integral de los contratos administrativos, cit., vol. l, pp. 302-303.

E c¡pírulo ll: cl,cstFtcAcróN DE tos coNTMTos

TEORh GENERAL DEL CONIMTO

hacer su declaración de voluntad, sólo excepcionalmente la ley, por razones

de seguridad o de interés público, se exige la observancia de ciertas solem-
nidades. En cambio, en la contratación administrativa se exigen requisitos y
solemnidades especiales para la validez del contratq. Así, por ejemplo, el art.
76 de la Constitución establece que las obras y.la adquisición de suministros
con utilización de fondos o recursos públicos, así como la adquisíción o la
enajenación de bienes, se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación
pública, y la contratación de seruicios y proyectos se efectuará por concurso
público, cuyo procedimiento, excepciones y responsabilidades se fija por ley.
Anualmente la ley del presupuesto del sector público establece referencias
monetarias para definir la licitación pública18e, el concurso público o la adju-
dicación directa, así como las excepciones sobre la materia; mediante estas
modalidades el Estado puede celebrar contrato para la adquisición de bienes,
ejecución de obras, prestación de servicios, etc.

c. Criterio sustentado en la (ausa

Por lo que se refíere a la causa (entendida ésta como la causa fin subjeti-
va que ha determinado la celebración de contrato, la cual no es genérica sino
que varía de un contrato a otro según el fin particular al que responde en cada
uno), con el contrato privado se persigue la satisfacción de intereses particu-
lares, en cambio, elfin último del contrato administrativo es la satisfacción de
necesidades tendientes a lograr el ínterés público corno son la ejecución de una
obra pública, elsurninistro de bienes que permitan elnormalabastecimíento de
entidades públicas (piénsese en un hospital, en cornedores populares, en un
colegio estatal, en el ejército, etc.), en la prestación de servicios públicos, etc.
La desigualdad de propósitos perseguidos por las partes en el contrato admi-
nistrativo origina la desigualdad jurídica. El cocontratante tiende a lograr un fin
económico privado, y el Estado persigue lograr que las necesídades colectivas
sean satisfechas: salus populi, suprema lex esto.

d. Criterio de la jurisdicción
En el contrato administrativo, las controversias que surjan entre las partes
sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o
invalidez delcontrato, se resolverán mediante conciliación o arbitrajef según el
acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en
cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato, considerada
ésta de manera independiente (art. 52 del D. Leg. Ns 1017)1e0' En cambio, en

189 La licitación pública consiste en el llamamienlo o convocatoria de los interesados en que

se le adjudique la ejecución de una obra, o la adquisición de bienes o servicios necesarios
a la aOmin¡siración pública, a partir de cierto valor monetario total de referencia fijado por
ley general o específica.
190 LEy DE CONTRATACTONES DEL ESTADO (DECRETO LEGISLATIVO Nt 1017), 'RRTíCUI-O
40.- Ctáusulas obtigatoias en los contrato.s.- Los contratos regulados por la presente norma
 ANíBAL ToRRES vÁsou¡z

el contrato privado, esas mismas cuestiones, se someterán a la decisión de

los tribunales ordínarios.

e. Criterio de las ctáusutas exorbitantes

Las cláusulas exorbitantes contienen estipulacíones derogatorias del de-
recho común. Son inadmisibles en los contratos privados, porque rompen el
principio esencial de la igualdad de los contratantes y de la Iibertad contractual
que príma en la contratacíón civil.
En otros términos, son cláusulas inusuales en el derecho privado, o que
incluidas en un contrato de derecho común resultarían "ilícitas'l, por exceder el
ámbito de Ia libertad contractualy contrariar el orden público. Estas estípula-
ciones tienen por objeto crear en las partes derechos y obligaciones extraños,
por su naturaleza, al ordenamiento jurídico civil y comercial.
Las cláusulas exorbitantes son definidas por Bercaitzlel diciendo que
"pueden considerarse como tales aquellas demostrativas del carácter de poder
público con que interuiene la Administración en los contratos administrativos,
colocándose en una posición de superioridad jurídica o invistiendo a su co-
contratante frente a los terceros, de atribuciones que son propias del poder
públíco". Como señala Rouvíeére, un contrato de arrendamiento, un contrato de
transporte, un contrato de suministro o de compra-venta serán administrativos o
no, según que ellos contengan o no, cláusulas que no puedan acordarse entre
dos particulares sin provocar la nulidad del contrato, o la invalidez de ellas,
porque presupone la existencia y el ejercicio del poder público que se hace
presente en la convención con todas sus prerrogativasle2.
Por su parte, Laubadereles señala que la cláusula exorbitante comprende:
1) Prerrogativas de la Administración Pública frente al cocontratante:
a) Procedimíento de decisión ejecutoria;
b) lmposición de medidas unilaterales en la ejecución del contrato
por parte de la Administración;

incluirán necesariamenle y bajo responsabilidad cláusulas referidas a: [...] b) Solución de

controversias: Toda controversia surgida durante la etapa de ejecución del contrato deberá
resolverse mediante conciliación o arbitraje. En caso que en las Bases o el contrato no se
incluya la cláusula correspondiente, se entenderá incorporada de pleno derecho la cláusula
modelo que establezca el Reglamento. [...]".
REGLAMENTO DE LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO (DECHETO SUPREMO NA
184-2008-EF),'RnrÍcut-o 214.- 1...1 Todos los conflictos que deriven de la ejecución e
interpretación del presente contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez,
serán resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho, de con-
formidad con lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado, bajo la organi-
zación y administración de los órganos del S¡stema Nacional de Arbitraje del OCSE y de
acuerdo con su Reglamento.'
191 BERCAITZ, Teoría general de los contratos administrativo,s, cit., p. 209.
192 Citado por BERCAITZ, Teoría general de los contratos administrativos, cit., p. 208.
193 BERCAITZ, Teoría general de los contratos administrativos, cit., p. 2'l 1 .

E crpíruLo ll: cl,AsrFtcAclóN DE Los coNTMTos

IEORÍA GENERAL DEL CONTMTO

c) Derecho de intervenir unilateralrnente en los negocios del co-

contratante;
d) Derecho de control, dirección y vigilancia sobre el cocontratante;
e) Obligación de celebrar determinados contratos con la adminis-
tración; @
2) Prerrogativas otorgadas al cocontratante por el contrato, respecto de
terceros.
En opinión de Dromilsa, "la cláus'ula exorbitante, desde luego, es una cláu-
sula'derogatoria'del derecho común; no es posible en los contratos privados
porque rompe con el principio esencial de la igualdad de los contratantes y de la
libeñad contractual que prima en la contratación civil", luego agrega este autor
que "las cláusulas exorbitantes pueden ser virtuales (o implícitas) y expresas (o
concretas); ejemplo de las primeras son las que autorizan a la Administración
a rescindir (resolver, en el Derecho peruano) o modificar unilateralmente el
contrato, a dirigir y controlar su ejecución. Son cláusulas expresas las incluidas
concretamente en el texto de un contrato". De incluirse estas cláusulas en el
contrato de Derecho privado devendrían en ilícitas.
En virtud de las cláusulas exorbitantes, la Administración puede, por ejem-
plo, ejercer sobre su contratista un control de alcance excepcional, modificar
unilateralmente las condiciones del contrato, dar directivas a la otra pafte, de-
clarar extinguido el contrato por sí y ante sí, imponer sanciones contractuales,
establecer que la administración quede exenta de responsabilidad por mora en
los pagos. Son cláusulas inusuales o inhabituales en Derecho privado.
Los límites de estas cláusulas están señalados por la juridicidad de la
actividad administrativa, tanto en su aspecto reglado como en eldiscrecional.
Es el interés público el que justifica que en el contrato administrativo existan
cláusulas exorbitantes del derecho común, cláusulas que no pueden existir en
elcontrato privado porque provocarían la nulidad del mismo.

4. Regulación del contrato administrativo

Los contratos del Estado se regulan por el D. Leg. Ne 1017, Ley de Contra-
taciones del Estado, y su Reglamento, aprobado mediante D.S. Ns 184-2008-EF,
además de las leyes que regulan los regímenes especiales.
La Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento son aplicables a las
contrataciones de bienes, servicios y obras, siempre que sean brindados por
terceros y que la contraprestación sea pagada por Ia entidad con fondos pÚblicos.
Sólo a manera de ilustración para el lector, transcribimos a continuación
algunos de los artículos del Reglamento:

194 DBOMI, José Roberto, La licitación pública, Aslrea, Buenos Aires, 1980, pp. 51-53.

rNSTrruro pncírrco
E
 ANIBAT TORRES VASGUEZ

"Artículo 19.- Tipos de Procesos de Selección $erto conforme at D.S. Ne 021-2OOg-

EE de 01.02.2009). De conformidad con lo establecido en los artículos 15, 16, 17 y
18 de la Ley, son procesos de selección los siguientes:
1. Licitación Pública, que se convoca para la contratación de bienes y obras, dentro
de los márgenes que establecen las normas presupuestarias. .i
2. Concurso Público, que se convoca para la contratación de servicios, dentro de
los márgenes establecidos por las normas presupuestarias.
3. Adjudicación Directa, que se convoca pará la contratación de bienes, servicios
y ejecución de obras, conforme a los márger¡es establecidos por las normas
presupuestarias.
La Adjudicación Directa puede ser Pública o Selectiva.
La Adjudicación Directa Pública se convoca cuando el monto de la contratación
es mayor al cincuenta por ciento (50%) del límite máximo establecido para la
Adjudicación Directa en las normas presupuestarias. En caso contrario, se con-
voca a Adjudicacíón Directa Selectiva.
4. Adjudicación de Menor CuantÍa, que se convoca para:
a) La contratación de bienes, servicios y obras, cuyos montos sean inferio-
res a la décima parte del límite mínirno establecido por las normas pre-
supuestarias para las Licitaciones Públicas o Concursos públicos, según
corresponda;
b) La contratación de expertos independientes para que integren los Comí-
tés Especiales;y,
c) Los procesos declarados desiertos, cuando corresponda de acuerdo a lo
. establecido en el artículo 32 de la Ley.
Para la determinación del proceso de selección se considerará el objeto principal de la
contratación y el valor referencial establecido por la Entidad para la contratación prevista.
En el caso de contrataciones que involucren un conjunto de prestaciones, el objeto prin-
cipal del proceso de selección se determinará en función a la prestación que represente
la mayor incidencia porcentual en el costo. En cualquier caso, los bienes o servicios que
se requieran como complementarios entre sí, se consideran incluidos en la contratación
objeto del contrato.
Mediante el proceso de selección según relación de ítems, la Entidad, teniendo en
cuenta la viabilidad económica, técnica y/o administrativa de la vinculación, podrá con-
vocar en un solo proceso la contratación de bienes, servicios u obras distintas pero
vinculadas entre sí con montos individuales superiores a tres (3) UlT. A cada caso les
serán aplicables las reglas correspondientes al proceso principaí, con las excepciones
previstas en el presente Reglamento, respetándose el objeto y monto de cada ítern.
En el caso de declaración de desierto de uno o varios ítems, el proceso de selec-
ción que corresponde para la segunda convocatoria será la Adjudicación de Menor
Cuantía.
Mediante el proceso de selección por paquete, la Entidad agrupa, en el objeto del
proceso, la contratación de varios bienes o servicios de igual o distinta clase, consi-
derando que la contratación conjunta es más eliciente que efectuar contrataciones
separadas de dichos bienes o servicios.
Las entidades preferentemente contratarán por paquete la elaboración de los estu-
dios de preinversión de perfil, prefactibilidad y factíbilidad, según corresponda, así
como la elaboración del expediente técnico y/o estudio definitivo, debiendo preverse
en los términos de referencia que los resultados de cada nivel de estudio sean consí-
derados en los niveles siguientes.
Para la contratación de estudios de preinversión y elaboracíón de expediente técnico
y/o estudio definitivo, el área usuaria en coordinación con el órgano encargado de las

E crpiruto l: ct-{stFtcACtóN DE Los coNTMTos

ÍEORÁ GENEML DEt CONTRATO

contrataciones sustentará la convocatoria de los procesos de selección cuando tenga

que realizarse por paquete, o en forma separada.

Artícuto 21.- Modatidades Especiales de Selección. Los tipos de procesos de se-

lección previstos en el. artículo anterio¡ podrán sujelarse a las modalidades es'
peciales de Convenio Marco y Subasta lnversa, de aóuerdo a lo indicado en este
Reglamento.
@
Artícuto 22.- Etapas de los Pro:ce.sos de Selección. Los procesos de selección con-
tendrán las etapas siguientes, salvo las excepciones establecidas en el presente ar-
tículo:
1. Convocatoria.
2. Registro de participantes.
3. Formulación y absolución de consultas.
4. Formulación y absolución de observaciones.
5. lntegración de las Bases.
6. Presentación de propuestas.
7. Calificación y evaluación de propuestas.
8. Otorgamiento de la Buena Pro.
En los procesos de Adjudicación Directa y Adjudicación de Menor Cuantía para obras
y consültoría de obras se fusionarán las etapas 3 y 4. Asimismo,.en-los procesos de
ÁO¡udicación de Menor Cuantía para bienes y servicios no se incluirán en el proceso
las etapas 3, 4 y 5.
El incumplimiento de alguna de las disposiciones que regulan el desarrollo de estas
etapas cónstituye causal de nulidad de las etapas siguientes del proceso, de confor-
midad con lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley, y lo retrotrae al momento anterior
a aquel en que se produjo dicho incumplimiento.
Los procesos de selección culminan cuando se produce alguno de los siguientes
evenlos:
1. Se suscribe el contrato respectivo o se perfecciona este.
2. Se cancela el proceso.
3. Se deja sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro por causa imputable a la
Entidad.
4. No se suscriba el contrato por las causales establecidas en el artículo 137.
, ,,

Artículo 4A.- Sistemas de Contratacíón. De acuerdo a lo establecido en el artículo,26,

inciso e) de la Ley, las bases incluirán la definición del sistema de contratación.
Los sistemas de contratación son:
1. Sistema a suma alzada, aplicable cuando las cantidades, magnitudes y cali-
dades de la prestación estén totalmente definidas en las especificaciones téc-
nicas, en los términos de referencia o, en el caso de obras, en los planos y
especificaciones técnicas respeclivas. El postor formulará su propuesta por un
monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución.
Tratándose de obras, el postor formulará dicha propuesta considerando los tra-
bajos que resulten necesarios para el cumplimiento de la prestación requerida
según ios planos, especificaciones técnicas, memoria descriptiva y presupues-
to áe obra que forman parte del Expediente Técnico, en ese orden de prelación;
considerándose que el desagregado por partidas que da origen a su propuesta
y que debe presentar para la suscripción del conlrato, es referencial.
 ANÍBAL roRREs vesourz

2. Sistema de precios unitarios, tarifas o porcentajes, aplicable cuando la naturale-

za de la prestación no permita conocer con exactítud o precisión las cantidades
o magnitudes requeridas.
En este sistema, el postor formulará su propuesta ofertando precios unitarios,
tarifas o porcentajes en función de las partidas o cantidades referenciales con-
tenidas en las Bases y que se valorizan en relación a su ejecución real y por un
determinado plazo de ejecución.
En el caso de obras, el postor formulará su propuesta ofertando precios unita-
rios considerando las partidas contenidas en las Bases, las condiciones previs-
tas en los planos y especificaciones técnícasiy las cantidades referenciales, y
que se valorizan en relación a su ejecución real y por un determinado plazo dó
ejecución.
3. Esquema mixto de Suma Alzada y Precios Unitarios, al que podrán optar las
Entidades si en el Expediente Técnico uno o varios componentes técnicos
corresponden a magnitudes y cantidades no definidas con precisión, los que
podrán ser contratados bajo ef sistema de precios unitarios, en tanto, los com-
ponentes cuyas cantidades y magnitudes estén totalmente definidas en el Ex-
pediente Técnico, serán contratados bajo el sistema de suma alzada

A¡tículo 41 .- Modalidades de Ejecución contractual. cuando se trate de bienes u

obras, las bases indicarán la modalidad en que se realizará la ejecución del contrato,
pudiendo esta ser:
1. Llave en mano: si el postor debe ofertar en conjunto la construcción, equipa-
miento y montaje hasta la puesta en servicio de determinada obra, y o'e ler
el caso la elaboración del Expediente Técnico. En el caso de contratación de
' bienes el postor oferta, además
de estos, su instalación y puesta en funciona-
miento.
2. Concurso oferta: Si el postor debe ofertar la elaboración del Expediente Técnico,
ejecución de la obra y, de ser el caso el terreno. Esta modalidad sólo podrá apli-
carse en la ejecución de obras que se convoquen bajo el sistema a suma alzaday
siempre que el valor referencial corresponda a una Licitación Públíca. Para la eje-
cución de la obra es requisito previo la presentación y aprobación del Expediente
Técnico por el íntegro de la obra.
En el caso de obras convocadas bajo las modalidades anteriores, en gue deba ela-
borarse el Expediente Técnico y efectuarse la ejecución de la obra, el postor deberá
acreditar su inscripción en el RNP como ejecutor de obras y consultor de obras. Dicha
acredítación podrá ser realizada de manera individual o mediante la conformación de
un consorcio.

Attículo 68.- subsanación de propuestas. si existieran defectos de forma, tales como

errores u omisiones subsanables en los documentos presentados que no modifiquen
el alcance de la propuesta técnica, el comité Especial otorgará un plazo entre uno
(1) o dos (2) días, desde el día siguiente de la notificación de los mismos, para que el
postor los subsane, en cuyo caso la propuesta continuará vigente para todo efecto, a
condición de la efectiva enmienda del defecto encontrado dbntro del plazo previsto,
salvo que el defecto pueda corregirse en el mismo acto.
No cabe subsanación alguna por omisiones o errores en la propuesta económica, salvo
defeclos de foliación y de rúbrica de cada uno de los folios que componen la oferta, sin
perjuicio de lo dispuesto en el inciso 5) del artículo 71.

A¡tículo 90.- Definición y aplicación fde la subasta inversa]. La subasta lnversa es

la modalidad de selección por la cual una Entidad realiza la contratación de bienes
y servicios comunes a través de una convocatoria pública, y en la cual el postor ga-

c,qpíruLo l: Ct¡stFtc¡CtóN DE Los coNTMTos

rEORÍA GENEML DEt CONIMIO

nador será aquel que oferte el menor precio por los bienes o servicios objeto de la
convocatoria. Esta modalidad de selección puede realizarse de manera presencial o
electrónica.
Se consideran bienes o servícios comunes, aquellos respecto de los cuales existe
más de un proveedo¡ tienen patrones de calidad y de desempeño objetivamente de-
finidos por caracterÍsticas o espeeificaciones usuales en el mercado o han sido estan-
darizados como consecuencia de un proceso de homogenización llevado a cabo al
interior del Estado, de tal manera que el factor diferenciador entre ellos lo constituye
el precio al cual se transan.
El OSCE aprobará las fichas técnicas de los bienes y servicios transables que pue-
dan contratarse bajo esta modalidad, observando las normas técnicas, metrológicas
y/o sanitarias, así como la normativa aplicable. Dichas fichas técnicas serán incluidas
en el Listado de Bienes y Servicios Comunes publicado en el SEACE, debiendo ser
revisadas permanentemente por el OSCE, pudiendo ser objeto de modificación o
exclusión, previo sustento técnico legal.
La Subasta lnversa Presencial se realiza en acto público por medio de propuestas de
precios escritos y lances verbales. La Subasta lnversa Electrónica se realiza a través
del SEACE.

Artículo 97.- Delinición y aplicación [del Convenio Marco] (terto conforme al D.S.
Ne 154-2010-EF, de 18.07.2010). El Convenio Marco es la modalidad por la cual se
selecciona a aquellos proveedores con los que las Entidades deberán contratar los
bienes y servicios que requíeran y que son ofertados a través del Catálogo Electróni-
co de Convenios Marco.
La definición de los bienes y servicios a contratar mediante esta modalidad, la con-
ducción de los procesos de selección, la suscripción de los acuerdos correspondien-
tes y la administración de los Convenios Marco, estarán a cargo de la Central de
Compras Públicas - PERU COMPRAS.
El Catálogo Electrónico de Convenios Marco está a cargo del OSCE. Es publicado
y difundido a través del SEACE y contiene las fichas con las características de los
bienes y servicios en las que son ofertados bajo la modalidad de Convenio Marco.
Dichas fichas incluyen los proveedores adjudicatarios, precios, lugares de entrega y
demás condiciones de la contratación.
La contratación de un bien o servicio utilizando el Catálogo Electróníco de Conveníos
Marco resulta obligatoria desde el día siguiente a la publicación de las fichas respec-
tivas en el SEACE, excepto en las áreas geográficas que no cuenten con cobertura
olertada por los proveedores incorporados al Catálogo Electrónico, en quyo caso de-
berá solicítar al OSCE la autorización para contratar sin sujetarse a los alcances del
citado Catálogo. Las Entidades domiciliadas en dichas áreas geográficas autorizadas
a no utilizar el Catálogo Electrónico, deberán programar sus necesidades y realizar el
proceso de selección que corresponda de acuerdo a la normatíva general.
En las Bases se podrá establecer montos de transacción mínimos a partir de los cua-
leslosproveedoresdeberánatenderalasEntidades.
Las Entidades podrán emplear otro mecan¡smo de contratación, en caso de la exis-
tencia de condiciones más ventajosas que sean objetivas, demostrables y sustancia-
les para la Entidad, para lo cual deberán obtener la aulorización del OSCE antes de
efectuar la contratación.
En caso gue, con anterioridad a la publicación de las fichas, las Entidades hayan con-
vocado un proceso de selección sobre los mismos bienes y servicios, deberán conti-
nuarcon dicho proceso. En caso que el proceso de selección convocado sea declara-
do nulo por vicios en los actos preparatorios, o sea declarado desierto, la contratación
ulterior deberá efectuarse por Convenio Marco.

INSTITUIO PACIFICO
E
 ANíBAL TORRES VASQUEZ

Artículo 137.- Obligación de contratar. l)navez que la Buena Pro ha quedado consen-
tida o administrativamente firme, tanto la Entidad como el o los postores ganadores,
están obligados a suscribir el o los contratos respectivos.
La Entidad no puede negarse a suscribir el contrato, salvo por razones de recorte
presupuestal córrespondi-ente al objeto materia del proceso de selección, por norma
expresa o porque desaparezca la necesidad, debidamente acreditada. La negativa a
hacerlo basada en otros motivos, genera respgnsabilidad funcional en el Titular de la
Entidad, en el responsable de Administración o de Logística o el que haga sus veces,
según corresponda.
En caso que el o los postores ganadores de la Bueña Pro se nieguen a suscribir el
contrato, serán pasibles de sanción, salvo imposibilidad físíca o jurídica sobrevenida
al otorgamiento de la Buena Pro que no le es atribuible, declarada por el Tribunal.

Artículo 138.- Peieccionamiento'delcontrato $erto conforme al D.S. Ne 154'2010-

EE de 18.07.2010). El contrato se perfecciona con la suscripción del documento que
lo contiene.
Tratándose de procesos de Adjudicación de Menor Cuantía, distintas a las convoca-
das para la ejecución y consultoría de obras, el contrato se podrá perfeccionar con la
recepción de la orden de compra o de servicio.
La contratación a través de la modalidad de Convenio Marco se formaliza a través
de la recepción de la orden de compra o de servicio, independientemente del rnonto
involucrado, por lo que no son aplicables los plazos y procedimiento señalados en el
artículo 1 48 y los requisitos del artículo 14'l .
En el caso de procesos de selección por relación de ítems, se podrá perfeccionar el
contrato con la suscripción del documento que lo contiene o con la recepción de una
orden de compra o de servicio según el monto del valor referencial de cada ítem. En
caso que un mismo proveedor resulte ganador en más de un ítem, podrá suscribirse un
contrato por cada ítem o un solo contrato por todos ellos. La Entidad deberá informar al
SEACE de cada ítem contratado.
En las órdenes de compra o de servicios que se remitan a los postores ganadores
de la Buena Pro, figurará como condición que el contratista se oblíga a cumplir las
obligaciones que le corresponden, bajo sanción de quedar inhabilitado para contratar
con el Estado en caso de incumplimiento.
Los contratos y, en su caso, las órdenes de compra o de seruicio, así como la infor-
mación referida a su ejecución, deberán ser registrados en el SEACE en un plazo
no mayorde diez (10) días hábiles siguientes a su perfeccionamiento, ocurrencia o
aprobación, según corresponda.

Ar{ículo 142.- Contenido del Contrato. El contrato está conformado por el documento
que lo contiene, las Bases lntegradas y la oferta ganadora, así como los docurnentos
derivados del proceso de selección que establezcan obligaciones para las partes y que
hayan sido expresamente señalados en el contrato
El contrato es obligatorio para las partes y se regula por las normas de este Título.
Los contratos de obras se regulan, además, por el Capítulo lll de este Título. En lo no
previsto en la Ley y el presente Reglamento, son de aplicación supletoria las normas
de derecho público y, sólo en ausencia de éstas, las de derecho privado.

Attículo 145.- Consorcio. El contrato de consorcio se formaliza mediante documento

privado con firmas legalizadas ante Notario por cada uno de los integrantes, de sus
apoderados o de sus representantes legales, según corresponda, designándose en
dicho documento al represenlante o apoderado común. No tendrá eficacia legal fren-
te a la Entidad los actos realizados por personas distintas al representanie o apode-
rado común.

E c¡píruLo l: ctAs¡FtcActóN DE tos coNTMTos

IEORíA GENEML DEL CONTMTO

Si la promesa formal de consorcio no lo establece, se presume que !a participación

de cada integrante del consorcio eS en proporciones iguales, condición que Se man-
tendrá al suscribirse el contrato de consorcio.
Los integrantes de un consorcio responden solidariamente respectode la no suscrip-
ción del contrato y del incumplimiento del mismo, esta¡do facultada la Entidad, en
dichos casos, paádemandar á cualquiera de ellos por lo§ daños y per.iuicios causados.
El incumplimiento del contrato generará la imposición de sanciones administrativas
que se aplicarán a todos los iñtegrantes del consorcio, aun cuando se hayan indivi-
dualizado las obligaciones y precisado la participación de cada uno.

A¡tícuto 155.- Requisitos de las garantías (teio conforme al D.S. Ne 021'2009-EE de

01 .O2.2OO|). Las garantías queracepten las entidades conforme al artículo 39 de la
Ley sólo podrán sár efectuadas por empresas bajo el ámbito de la Superintendencia
de'Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones o que.estén
consideradas en ta i¡sta actualizada de bancos extranjeros de primera categoría que
periódicamente publica el Banco Central de Reserva del Perú.
Para tal fin, en las bases del proceso de selección, la entidad establece el tipo de
garantía que le otorgará el postor y/o contratista, sqSú! coresponda, de conformidad
óon lo dispuesto en las normas de contrataciones del Estado.
Alternativamente, en caso de suministro periódico de bienes o de prestación de ser-
vicios de ejecución periódica, así como en los contratos de consultoría y ejecución de
obras, las inicro y pequeñas empresas podrán optar que, como garantía de fiel cum-
plimiento, la Entiáád retenga el diez por ciento (10%) del monto del contrato original,
bonforme a lo dispuesto eñ el artículo 39 de la Ley. Para estos efectos, la retención
de dicho monto se efectuará durante la primera mitad del número total de pagos a
realizarse, de forma prorrateada, con cargo a ser devuelto a la finalización del mismo.
Las Entidades están obligadas a aceptar las garantías que se hubieren ernitido con-
forme a lo dispuesto en los párrafos precedentes, bajo responsabilidad.
Aquellas empresas que no cumplan con honrar la garantía otorgada en el plazo es-
taÜlecido en'el artícülo 39 de la Ley, serán sancionadas por la Superintendencia de
Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones.
Las garantías sólo se harán efectivas por el motivo garantizado.

A¡tículo 156.- Clases de garantías. En aquellos casos y en las oportunidades previs-

tas en el Beglamento, el postor o el contratista, según corresponda' está obligado a
presentar las siguientes garantías:
1. Garantía de seriedad de oferta.
2. Garantía de fiel cumPlimiento.
3.Garantíapore|montodiferencialdelapropuesta.

Artículo 176.- Recepción y conformidad. La recepción y conformidad'es responsa-

bilidad del órgano óe admin¡stración o, en su caso, del órgano establecido en las
Bases, sin pei¡uicio de lo que se disponga en las normas de organizac[ón interna de
la Entidad.
La conformidad requiere del informe del funcionario responsable.del área usuaria,
quien deberá verificár, dependiendo de la naturalezadela prestación,- la calidad, can-
tiOaa y cumplimiento de lás condiciones contractuales, debiendo realizar las
pruebas
que fueran necesarias.
Tratándose de órdenes de compra o de servicio, derivadas de Adjudicaciones de Me-
nor CuantÍa distintas a las de cónsultoría y ejecución de obras, la conformidad puede
consignarse en dicho documento.

INSTITUTO PACIIICO
 ANíBAL roRREs vesourz

De existir observaciones se consignarán en el acta respectiva, indicándose claramente

el sentido de éstas, dándose al contratista un plazo prudencial para su subsanación,
en función a la complejidad del bien o servicio. Dicho plazo no podrá ser rnenor de dos
(2) ni mayor de diez (10) días calendario. Si pese al plazo otorgado, el contratista no
cumpliese a cabalidad con la subsanación, la Entidad podrá resolver el contrato, sin
perjuicio de aplicar las penalidades que correspondan.
Este procedimiento no será aplicable cuando los bienes y/o servicios manifiestamente
no cumplan con las características y condiciones ofrecidas, en cuyo caso la Entidad
no efectuará la recepción, debiendo considerarse como no ejecuiada la prestación,
aplicándose las penalidades que correspondan. ¡
La recepción conforme de la Entidad no enerva su derecho a reclamar posteriormen-
te por defectos o vicios ocultos".
El estudio delcontrato admínistrativo no es de nuestra cornpetencía. A no-
sotros nos corresponde únicamente el estudio del contrato de Derecho privado.

§ 18. CONTRATOS CONSENSUALES, FORMALES Y REALES

Esta es una clasificación basada en los elernentos esenciales requeridos
para elperfecc¡onamiento delcontrato. Un contrato no llega a tener existencia
jurídica si no cumple con los requisitos exigidos por la ley para su celebración;
por tanto, es nulo.

1. Contratosconsensuales
Los contratos consensuales se perfeccionan por el simple acuerdo de las
pañes, sin necesidad de ningún requisito especial de forma, por ejemplo, la
compraventa, permuta, arrendamiento, mutuo, el comodato.
El contrato queda formado por el mero consentimiento de las partes
prestado en la forma que ellas decidan libremente. Así, la compraventa se
perfecciona por el simple acuerdo entre vendedor y comprador, sin necesidad
de la entrega del bien ni el pago del precio, ni de la observancia de ninguna
formalidad. Bige aquí el principio de líbeftad de forrnas.
Elconsentimiento es el elemento esencial de todo contrato (consensual,
formal ó real). Luego, se dice que el contrato es consensual no porque requiere
del consentimiento (pues éste es elemento infaltable en todo contrato), sino
porque basta el acuerdo (el so/o consensus) de los contratantes para perfeccio-
narlo; no se requiere añadirle un plusal consentirniento como es la observancia
de la forma en los contratos formales solemnes, o la entrega del bien a la otra
pafie, como ocurre en los contratos reales.
En elderecho moderno, como el nuestro, iige et principio delconsensua-
lismo como regla general, el cual reza: "Los contratos se perfeccionan por el
solo consentimiento de las partes, excepto aquellos en que, deben observar
la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad (art. 1SS2).

E c¡piuLo l: cLASlFtCaclóN DE Los coNTMTos

IEORíA GENERAL DÉL CONIMTO

2. Contratos formales
El consensualismo favorece Ia rapidez de las transacciones, pero no
garantiza su seguridad, razón por la que el Código civil ha desarrollado el tor-
malismo contractual ad solemnitatem, es decir,.conio un requisito de validez
del contrato, como una excepción al principio de per{ección de los contratos
§}Ef¡
por el simple consentimiento. .

Contratos formales son aquellgs para cuya celebración el ordenamiento

jurídico señala una forma. La forma prescrita por el ordenamiento puede ser
probatoria (ad probationem) o solemne (ad solemnitatem).
Contrato formal solemne es aquél cuya validez depende de la observancia
de la forma prescrita por la ley, bajo sanción de nulidad @rt. 140.4.), por ejemplo,
la donación de inmuebles debe celebrarse por escritura pública, bajo sanción
de nulidad (art. 1625). La inobservancia de la forma solemne (ad solemnitatem
o ad substantiam) determina la nulidad del contrato (ar1.219.6).
El contrato consensuales válido cualquiera que sea la forma en que se
haya expresado el consentimiento de las partes. En cambio, el contrato formal
solemne solamente es válido si el consentirniento se ha manifestado en la forma
prevista por la ley bajo sanción de nulidad.
La forma solemne también puede ser convenida por las partes. Si éstas
convienen que el contrato debe celebrarse por escrito, sín más precisiones,
se presume que el escrito es una forma ad solemnitatem (art.1411). En los
actos solemnes la invalidez del continente (la forma que contiene el contrato)
conlleva también la invalidez del contenido (el contrato mismo).
Contratos con forma probatoriason aquellos para los cuales Ia ley impone
Una forma, pero no sanciona con nulidad su inobservancia (art. 144). Laforma
ad probationem no constituye requisito de valídez del contrato, sino que sirve
únicamente para probar su existencia y contenido. Por ejemplo, el añ. 1605
establece que la "existencia y el contenido del suministro pueden probarsepor
cualquíera de los medios que permita la ley, pero si se hubiera celebrado por
escrito, el mérito del instrumento respectivo prevalecerá sobre todos los otros
medios probatorios", lo cual indica que cuando el suministro se ha celebrado
por escrito, supongamos que sea por escritura pública, el instrumento constituye
solamente una forma probatoriá, esto eS, nO solemne, por lo que si se anulara
la escritura pública, eso no determinará la nulidad del contrato de suministro,
cuya existencia y contenido se demostrará por los otros medios probatorios
que permite la ley.
Sólo en los contratos no formales o con forma probatoria, las parles
pueden compelerse recíprocamente el otorgamiento de escritura pública o de
otro requisito que permita el pleno ejercicio y tutela de su derecho (art. 1412).
Cuando para la validez del contrato la ley exige una formalidad solemne
no es posíble remplazar la ausencia de forma por ningÚn medio de prueba.
 ANÍBAL TORRES VASQUEZ

En cambio, si se exige una formalidad probatoria, no está en juego la valídez

del contrato, siempre será posible suplir la falta de forma por cualquiera de los
medios probatorios admitidos en Derecho.
j

3. Contratos reales
Contratosreales son aquellos que sólo se perfeccionan con la entrega del
bien (re perficitur, en expresión de los romanos)..La entrega del bíen no es un
mero acto de ejecución, sino un elemento esencialconstitutivo, dado a que sin
la entrega el contrato no se considera perfeccionado. Es decir, el contrato no
se forma por el simple consentimiento de las partes, sino que es necesario que
el bien objeto de la obligación de restitución, haya sido entregado por aquel a
quien se debe restituir; sin entrega no hay contrato.
Conforme al Código civilfrancés son reales los contratos de préstamo de
uso o comodato (art. 1875), el préstamo de consumo (art. 1892) el depósito
(art. 191 9),la prenda (arl. 2071)1e5. El prestatario, el depositario y el acreedor
pignoraticio o prendario están oblígados a restítuir el bien que les ha sido
entregado. Consecuencia de ello es que los contratos reales son contratos
con prestaciones a cargo de una sola de las partes contratantes por falta de
obligación de quien debe entregar el bien.
Como expresa Larroumetls, "en efecto, como esta entrega es necesaria
para la validez del contrato, ya no hay más obligacíón a su cargo, una vez forma-
do el contrato, y sólo queda la obligación de restitución, salvo la transformación,
durante la ejecución, del contrato unilateralen un contrato sinalagmático, cuando
los gastos han sido sufragados por el deudor para la conservación de la cosa,
gastos que debe reembolsar el acreedor de la restitución, lo cualcorresponde
a la noción de contrato sinalagmático impedecto".
El art. 2242 del Código civil argentino establece: "El rnutuo es un con-
trato esencialmente real, que sólo se perfecciona con la entrega de la cosa";
igualmente, es real el contrato de comodato, de depósito, de constitución de
prenda y la de anticresis.

195 C)DE NApoLeoM RnrÍcuLO 1875: "El préstamo de uso o comodato es un contrato por el
cual una de las partes entrega a otra una cosa para servirse de ella, con la obligación en
el que la toma de devolverla después de haberla usado."
Rnrícut-o 1892.'El préstamo de consumo es un contrato porel cual una de las partes
entrega a otra cierta cantidad de cosas que se consumen por el uso, quedando obligada
esta última a devolver otro tanto de la misma especie y calidad.'
ARrícut-o 1919. "No es perfecto el contrato más que por la tradición real o fingida de la
cosa depositada. Basta la tradición fingida cuando el depositarío se hubiese ya asegurado
con cualquier otro título de la cosa que se consiente en dejársela a título de depósito."
¡nríCUt-O 2071."La prenda es un contrato por el cual el deudor entrega una cosa al
acreedor para seguridad de la deuda.'
196 LARROUMET, Teoría general del contrato, cit., Vol. l, p. 176.

E ccphuto r: cl,AsrFlcActóN DE Los coNTMTos

TEORÍA GENEML DEL CONTMTO

El Código civil alemán (BGB) dispone: Art. 598. Por el contrato de comodato
elcomodante de una cosa se obliga a permítir gratuitamente alcomodatario el
uso de la cosa. Art. 607. Quien ha recibido como mutuo dinero u otras cosas
fungíbles está obligado a restituir al mutuante lo recibido en cosas de la misma
espicie, calidad yLantidad. Art. 688. Por el contrato áe depósito el depositario
se obliga a custodiar una cosa. mueble a él entregada por el depositante. Art.
1205. Para la constitución del derecho de prenda es necesario que el propietario
entregue la cosa al acreedory que a¡nbos estén de acuerdo en la circunstancia
de que el derecho de prenda debe corresponder al acreedor. Si el acreedor
está en posesión de la cosa, basta elacuerdo sobre elnacimiento del derecho
de prenda. La entrega de una cosa que se encuentra en la posesión mediata
del propietario puede ser constituida por la circunstancia de que el propietario
transmita la posesión mediata al acreedor prendario y notifique la pignoración
al poseedor inrnediato.
Como se aprecia, el BGB configura al comodato como contrato consen-
sual, como Se deduce de la expresiÓn wird... verpflichter = se obliga, y a los
contratos de mutuo y depósito como contratos reales. Con referencia al mutuo
dice: "Quien ha recibido. .." (wer... empfangen hal. El contrato de constitución
del derecho real de prenda también se perfecciona con la entrega de la cosa,
salvo que esta se encuentre ya en poder del acreedor.
En el código civil italiano, el mutuo (art. 1813), el comodato (art. 1803),
el depósito (art. 1766), la prenda (art.2786) el reporto (riporto) (arts. 1548 y
'1S4g¡rez son contratos realeslss. En el Código civil peruano de 1936, los contratos

de mutuo, depósito y comodato eran reales. La entrega del bien era elemento
constitutivo, sin elcual el contrato no se puede considerar perfeccionado. No

197 CóD|GO CtVtL tTALtANo, ARfÍCuuO 1548. "El reporto es el contrato por el cual el reportado
transfiere en propiedad al reportador título de crédito de una determinada especie, por
un determinado precio, y el reportador asume la obligación de transferir al reportado, al
vencimiento del término establecido, la propiedad de otros tantos títulos de la misma es-
pecie, contra reembolso del precio, que puede ser aumenlado o disminuido en la medida
convenida.'
ARrícuLo 1549. "El conlralo se perfecciona por la entrega de los títulos."
198 BTANCA dice que se critica a la noción de contrato real por considerar que contradice a
la autonomía contraclual y porque regularmente se constituyen vínculos contractuales de
mutuo, depósito, etc., sin la previa entrega de la. cosa. Las operaciones de los contratos
reales pueden ser objeto de contratos consensuales, por ejemplo, al lado de un muluo real
se puede dar un mutuo consensual. Nada impide que la parte en vez de dar una suma
en mutuo, se obligue a dar las sumas pedidas por el mutuatario hasta un cierto monto; y
nada impide que la parte, en vez de recibir una cosa en depósito, se obligue a recibir los
bienes cuya custodia sea requerida por el depositante. Pero se debe tener presente que
en las operaciones de mutuo, depósito, etc., los efectos no se producen sin la entrega, por
ejemplo, el depositario no está obligado a custodiar aquello que no ha recibido; el derecho
Oá pienda no se constituiría en cabeza del acreedor, etc. Aun cuando se pueda hablar de
contrato consensual, la entrega no representa simplemente una prestación debida, sino
que emerge como un requisito necesario para la producción de los efectos del negocio
(BIANCA, Diritto civile, cit., T. lll, pp. 241 y ss.).

rNslruTo pecÍrtco
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

basta el consentimiento de las partes, sino que es necesario.otro elemento más

que es la entrega del bien. La mención de los códigos citados es solamente a
título de ejemplo.
En nuestro Código óivilvigente de 1984,|os contratos de mutuo,comodato,
depósito Son consenéuales, sé perfeccionan con el solo acuerdo de las partes,
sin que sea necesaria la entrega del bien. Por ejemplo, el contrato de mutuo
queda perfeccionado con solamente el acuerdo entre mutuante y mutuatario,
quedando el mutuante obligado a entregar al mutuatario una determinada
cantidad de dinero o de bienes consumibles, y el mutuatario a devolverle otros
de la misma especie, calidad o cantidad (art. 1648). Pero nada impide que los
contrates, por convenir a su interés, acUerden convertir a estos contratos en
reales, eS decir, que quedaran formados Únicarnente con la entrega del bien.
Se habla tambíén de contratos reales, en un sentido distinto al anterior,
para aludir a los que producen como efecto la constitución, transmisión,
modíficación o extinción de un derecho real. Tienen eficacia real frente a los
contratos obligatoríos, cuyo efecto es la constitución entre las pañes de una
relación de crédito (obligatoria). En la doctrina alemana existe incluso una dife-
rente terminología, altradicionalcontrato real se denomina Realverfrag y a los
que producen eficacia jurídico-real son llamados dingliches veriragfes. Nuestro
Derecho dispone que "la sola obligacíón de enajenar un inmueble determinado
hace al aereedor propietario de é1, salvo disposición legaldiferente o pacto en
contrario" (art. 949), es decir, los contratos de transferencia de la propiedad
tienen eficacia real, por ejemplo, basta que el contrato de compraventa de un
inmueble se perfeccione para que el comprador automáticamente quede con-
ve¡1ido en propietario, salvo pacto distinto (p. ej., la compraventa con reserva
de propiedad 1583-). Cosa distinta se establece para la adquisición de
-art.
la propiedad mueble que requiere, además del título, de la traditio o entrega
del bien (modo) (ar1.947).

§ 19. CONTRATOS CON PRESTACIONES A CARGO DE UNA SOLA PARTE

Y CONTRATOS CON PRESTACIONES RECIPROCAS
Esta clasificación es según que, desde la celebración del contrato, una
sola de las partes sea deudora y la otra acreedora (contrato con prestación
unilateraf), o que cada parte sea, al mismo tiempo, deudora y acreedora de
la otra (contratos con prestaciones recíprocas). En el primer caso solamente
hay prestación; y en el segundo'hay prestación y contraprestación, ambas
interdependientes, no ímportando el número de las partes contratantes que
necesariamente tienen que ser dos o más para que exista contrato.
A los contratos con prestaciones a cargo de una sola de las pañes se les
llama también contratos unilaterales, o con prestaciones unilaterales, o con

199 DíEZ-PtcAzo, LuisyGULLÓN, Antonio, SistemadeDerechocívil,9e ed.,Tecnos, Madrid,

2002, Vol. ll, p. 35.

E ccpíruio l: Ct {slFlCACróN DE Los coNTMTos

TEORÍA GENER,qL DEL CONIMÍC

prestac¡ón de una sola parte; y a los contratos con prestaciones recíprocas Se

ies denomina también bilaterales, o sinalagmáticos-del griego synállagma=
obligación,conjunta-, o con prestaciones correspectivas, o con prestaciones
plurilaterales.
@
1. PrecisionesPrel¡m¡nar.es
Ante todo, para evitar confuSiones, precisemos que el acto jurídico es
unilateralcuando se forma por la mánifestación de una sola voluntad, mientras
que el acto jurídico bilateral o plurilateral implica la concurrencia de dos o más
voluntades, respectivamente. Luego, como acto jurídico, el contrato es siempre
partes.
bilateral o plurilateral puesto que nace del acuerdo de dos o más
para nuestro ordenamiento jurídico, el acto jurídico puede ser unilateral
poder, la
como eltestamento, la cancelacián de hipoteca, el otorgamiento de
elarrendarniento; o plurilateral
oferta;o bilateral, por ejemplo, la compraventa,
como el contrato de sociedad con tres o más socios, el contrato de ioint venture
con tres o más coventures.
Con referencia alcontrato, éste es plurilateral no porque cada parte con-
tratante esté integrada por varios sujetos (p. ej., la venta realizada por varios
copropietarios), támpoco porque las partes contratantes Sean más de dos, sino
qr" .i contrato pluriiateral está relacionado con el contrato asociativo (p' ej', el
contrato de sociedad, el contrato de joint venture, el sindicato de obligaciones,
etc.). Se caracteriza, como señala Díez'Picazo, porque la pluralidad de sujetos
tratá de conseguir un fin que eS común a todos ellos; con esta categoría de
por
contratos se pársigue limitar la ineficacia sobrevenida (p. ej', resolución
incumplimiento o por imposibilidad sobrevenida). Si la nulidad o la resolución
afecta a sujeto o sujetos cuya participaciÓn no es esencial paralaconsecución
delfin propuesto, la nulidad y la resoluciÓn se limitan alvínculo de los deman-
dados, sin extenderse al resto de los participantes en el contrato2@.
El código civildispone que en los actos plurilaterale.s (dos o Ti:
partes.),
en los que lás prestaciones de cada una de las partes vayan dirigidas a la
consecución de un fin comÚn, la nulidad que afecte al vínculo de una sola de
las parles no importará la nulidad del acto, salvo que la participación de ella
deba considerarse esencial de acuerdo a las circunstancias {arl.223); en los
contratos plurilaterales con prestaciones autónomas, la imposibilidad sobrevi-
niente de áumplir la prestación por una de las partes no determina l-a resolución
del contrato respecto de las otras, a menos que la prestación incumplida se
considere esencial de acuerdo con las circunstancias (añ. 1434).
La distinción de los contratos en unilaterales y bilaterales,
que se mantie-
ne en un gran Sector de la doctrina y la legislación comparada, no es sobre
la

ffi Fundamentos de Derecho civil patrimonial' 6e ed., Clvitas, Madrid,

2oO7 , Vol. I llntroducción. Teoría del contratol,
p' 141 '
 .-l::¡-.::.+EIrl;l -
.. .,:,r ü.-:i.: i::r,, - ANíBAL ToRRES vnsourz
j::,lir1;r-1...: '
i', . ¡ :,:i'ia-:,

base del número:dó panes:que intervienen, porque en todo contrato intervie-

nen dos o más parteá;é!,lo-'ainúmero de partes que se obligan2ol. Si se obliga
una sola de las'parteáe.s- unilateral, como la donación, y si se obligan ambas
partes es bilaterál,iádiOtS; Aos ve9e.s,.y sinalagmático, palqb_ra griega
,lateralo
"Cambiando"
SynallaSmaükOS. oueimplica "cambíaf', UnOS COn otrgs)202, COmO la
cómprÑenta, pe#ruta, árrendamiento. SegÚn el art. 1 138 del Código argentino

los contratots uniláterátes "son aquellos que una sola de las partes se obliga
hacia la otrasi4 qüe'esta le quede obligada", y bil4terales "cuando Ias paftes
se obligan la una hacia la otra"'
fgginlo-gamente
Precisamos que la palabra sinalagma que significa obligación conjunta o
vinculación Oé_ Oos personas para crear obligaciones, no tiene que ver con la
reciprocidad de las prestaciones de las partes contratantes. Sin embargo, en
la doctiina óomparada es utilizada con ese significado, es decir, para indicar
al contráto qúe produce obligaciones recíprocas-
'.'.E¡'coDtrato como acto o negocio jurídico necesariamente es bilateral o
,
plurilateral, según qUe en su celebración intervengan dos o rnás partes. Es
definido como el acuerdo de dos o más partes para creat, regular, modificar o
éxtínguir obligaciones (art. 1351), o para transferir la propiedad de bien inmueble
deierminado (art. 949).
Si el.acto jurídico es unilateral o bilateral, y siendo el cgntrato un acto
jurídico bilateral, no es lógíco subclasificar a este acto jurídico bilateral: en
unilateraly bilateral. Por ello es apropiada la clasificación que distingue entre
contrato con prestación de una parte y contrato con prestaciones recíprocas
que utiliza el Código, aligual que el Código italiano (art. 1453).

2, Contrato con prestación unilateral

En el contrato con prestaciones unilaterales una sola de las partes es
la que se obliga a ejecutar una o más prestaciones de dar, hacer o no hacer
en favor de la otra, por ejemplo, en el contrato de donación pura "el donante
se obliga a transferir gratuitamente al donatario la propiedad de un bien" (art.
1621), mientras que el donatario no asume ninguna obligación2os. Establece

201 C)DE NAPoLeoN, ARrícuLo 1102: "El contrato, es sinalagmático o bilateral, cuando los
contratantes se obligan recíprocamente los unos respecto de los otros.'
AnríCut-O 1103: "Es unílateral, cuando una o varias personas están obligadas respecto de
otras o de una, sin que por parte de estos últimos se contraiga compromiso.'
202 SPOTA, Alberto G, lnstituciones de Derecho civil. Contratos, 4s reimpr., Depalma, Buenos
Aires, 1984, Yol. I llntroducción. Ámbito de aplicación. Clasificaciones. Formación. Con-
sentimiento contractuafi, p. 131 .
"Pero el hecho de que en determinados contratos haya prestación de una sola parte no
significa que también los efectos del contrato estén de una sola parte; hay siempre efectos
por ambos lados, si bien solamente pasivos, por un lado, y solamente activos, por el otro;
por lo tanto, se dan efectos para cada una de las partes, aunque no sean efectos activos
y pasivos alavez, como ocurre con el contrato con prestaciones recíprocas'(MESSINEO,

E c¡píruLo l: ct AsrFtcAclóN DE tos coNTMTos

IEORh GENERAT DEL CONT&\TO

obligaciones solamente para una parle sin reciprocidad. Una sola de las partes
es áeudora y la otra es acreedora. Por lal razón, en el mandato gratuito, el
mandatario es el deudor de,la realización del acto o actos jurídicos a que se
obligó, mientras que el mandante es el acreedor de tales actos.
Como dice Arias-schreiber2@, "el contrato es con prestación de una pañe o
con prestación unilateral cuando esta última se encuentra a cargo de uno solo de
los contratantes. Lo expuesto no significa necesariamente que ese contratante
lleve el peso de una prestación y no. pueda asumir varias, sin que deje de ser
unilateral. Así, si un donante no sólo se corripromete a transferir un inmueble
al donatario (obligación de dar) sino que se obliga a construir gratuitamente
una habitación más en dicha propiedad (obligación de hacer) el primero tiene
a su cargo dos Prestaciones".
En los contratos nominados regulados por el Código civil son contratos
con prestación unilateral solamente la donación, el rnandato gratuito, la fianza
y la renta vitalicia gratuita. Todos los demás son con prestaciones recíprocas
óon excepción del juego y apuesta, en el cual no existen propiamente dos
prestaciones ciertas, sino dos posibilidades de prestación, debido a su carácter
aleatorio (art. 1942).
En nuestro Código civil, a diferencia de otros códigos, el mutuo, el depó-
sito y el comodato son contratos con prestaciones recíprocas, desde que hay
en ellos prestación y contraprestación. Con la desapariciÓn de los contratos
reales, el mutuante está sujeto a la entrega de lo que presta y el mutuatario a
la devolución en la rnisma cantidad, especie y calidad. El depositante se obliga
a proporcionar el bien en custodia y el depositario a devolverlo. El comodante
debe entregar el bien que presta en uso y el comodatario tendrá que restituirlo.

3. Contrato con Prestaciones recíprocas

Los contratos con prestaciones recíprocas Son aquellos en los cua-
les ambas partes se obligan a ejecutar una prestación en favor de la otra
(prestación; contraprestación). Cada parte contratante es a la ve? deudora y
ácreedora de la otra parte. El acreedor es al mismo tiempo deudo¡.y el deudor
es al mismo tiempo acreedor2os. Prestación y contraprestación nacen desde

Doctrina general del contrato, cit., T. l, p. 413). "No es que produzca una Sola obligación,
pues puede engendrar varias y muy nurnerosas, sino que todas serán del mismo lado:
quien'es acreedor no es deudor; quien es deudor no es acreedo/' (JOSSERAND, Derecho
civil, cil., T. ll, Vol. ll, P.22).
204 AFI|AS-SCHREIBER PEZET, Exégesis detCódigo civilperuano de 1984, cit. [ed. 1998]' T' I
(Contratos. Parte generaf , P.55
205 ,iEl contrato sinalagmático o bilateral se caracteriza por la reciprocidad de los compromisos
que de él se desprenden, por desempeñar cada una de las partes el doble papel de acree-
dor y de deudor. Así, en la venta, et vendedor es deudor de la cosa vendida y acreedor del
preiio, mientras que el comprador es deudor del precio y acreedor de la cosa. Existe por
cierto una cierta maraña de obligaciones que parten de dos puntos opuestos para entre-

rNslruro p¡cÍrico g
 AN|BAI. TORRES VASQUEZ

el pedeccionamiento del contrato, además, son interdependientes, eS decir,

que si el acreedor es deudor, es porque el deudor es acreedor y ello en virtud
del mismo contrato. Cada contratante se obliga frente al otro porque el otro
se oblíga frente a é12m,' .i

Las prestaciones recíprocas son interdependientes, la prestación es causa

de la contraprestación y al contrario, las ventajas y los sacrificios están corre-
lacionados, es decir, cada parte contratante es a la vez acreedora y deudora
de la otra, por ejemplo, el vendedor es deudor deJa entrega del bien vendido
y acreedor del pago del precio, y el cornprador es deudor del pago del precio y
acreedor de la transferencia de la propiedad del bien. La ausencia de la pres-
tación extingue la contraprestación por desaparición de Su causa, salvo que la
ley o el pacto dispongan lo contrario.
Los contratos con prestaciones recíprocas pueden ser onerosos (ocurre
en la mayoría de los casos) o gratuitos.
No siempre hay concordancia entre contrato con prestaciones recíprocas
y contrato oneroso, aunque con frecuencia los contratos con prestaciones
recíprocas son también onerosos.
El contrato con prestaciones recíprocas supone que ambas partes contra-
tantes se obligan, en cambio, el contrato es con prestación unilateral cuando
una sola de las partes se obliga. De otro lado, el contrato es oneroso cuando
hay ventajas y sacrificios para ambas partes contratantes, y es gratuito cuando
las ventajas son para una de las partes y los sacrificios para la otra.
Cuando ambas partes contratantes se obligan y, al mismo tiempo, ambas
adquieren ventajas y realizan sacrificios, estamos frente a un contrato con
prestaciones recíprocas oneroso. Por ejemplo, en la compraventa, vendedor
y comprador se obligan, la una a transferir la propiedad de un bien y la otra a
pagar el precio; ambas partes obtienen ventajas al incorporar a sus patrimo-
nios, el vendedor el dinero que recibe como precio y el comprador el bien que
compra; ambas partes realizan sacrificios, el vendedor con el bien que saca
de su patrimonío para transferirlo al comprador y éste con dinero que paga en
concepto de precio alvendedor. En suma, ambas partes se obligan recíproca-
mente, y se enriquecen y empobrecen recíprocamente.
En cambio, cuando ambas partes contratantes se obligan, pero las ven-
tajas son solamente para una de ellas y los sacríficios para la otra, estamos
ante un contrato con prestac¡ones recíprocas gratuito. Veamos dos ejemplos:
1) El comodato. Elcornodato es un contrato con prestaciones recípro-
cas, porque ambas partbs se obligan. Por este contrato, el comodante
se obliga:

cruzarse y llegar igualmente a los dos polos de la operación" (JOSSERAND, Derecho civil,
cit., T.ll, Vol.ll, p.21).
206 LARROUMET, Teoría general del contrato, cit., Vol. I, p. 150.

@ cApiTULo l: ctAsrFtcACtóN DE Los coNTMTos

TÉOR¡A GENEML DEL CONTMTO

a) A entregar2oT al comodatario un bien no consumible, en el plazo

convenido;
b) A comunicar oportunamente al comodatario si el bien adolece
de algún vicio;
c) A no solicitar la devolución del bien anies del plazo estipulado;y
d) A pagar los gastos extraordinarios que hubiese hecho elcomo-
datario para la conservación del bien (art. 1735).
Por otra parte, el comodaÍario se obliga:
a) A custodiary conservar el bien con la mayor diligencia y cuidado,
siendo responsable de la pérdida o deterioro que no provenga
de su naturaleza o del uso ordinario;
b) A emplear el bien para el uso determinado en el contrato o, en su
defecto, según la naturaleza del mismo y la costumbre, siendo
responsable del deterioro o pérdida provenientes del uso;
c) A permitir que el comodante inspeccione el bien para establecer
su estado de uso Y conservación;
d) A pagar los gastos ordinarios indispensables que exija la con-
servación y uso del bien; Y .

e) A devolver el bien en el plazo estipulado o, en su defecto, des-

pués del uso para elque fue dado en comodato (art. 1738).
Como se aprecia, ambas partes se obligan recíprocamente, pero
todas las ventajas son para el comodatario. Los sacrificios son so-
lamente para el comodante que entrega gratuitamente el bien para
su uso al comodatario, sin que reciba a cambio ninguna ventaja.
2) El contrato de depósito voluntario gratuito. Por este contrato, el
depositante se obliga a entregar al depositario un bien para su cus-
todia y el depositario se obliga a recibirlo, custodiarlo y devolverlo
cuando lo solicite el depositante, eS decir, es un contrato con pres-
taciones recíprocas, pero es gratuito porque eldepositario se obliga
a custodiar el bien, sin obtener a cambio ningún benefício. Todas las
ventajas son para el depositante y los sacrificios para el depositario.
Aquélse beneficia con la custodia de su bien por el depositario, sin

primera parte, T. l, p. 216)

207 Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE (El contrato en general, cit.,
comodato y depÓsito no es la en-
dice que el objeto principal de los contratos de mutuo,
(mutuo), su uso (comodato) o su custod¡a (depósito)'
trega del bien, sino su disponibilidad
Niparticipamos de esta opinión porque, en nuestra opinión, carece de sentido. Es como
que no se le ha entregado,
afirmar que el mutuatario puede disponer del dinero mutuado
que el comodatario puede usar un üien que no lo posee porque no le ha sido entregado
en,su poder debido a que no
f que et depositario iuede custodiar un bien que no lo tiene civil peruano, estos contratos
áe'ie ha entregado. Lo cierto es que como para el Gódigo
del comodante y del depositante
son consensuales, la obligación principal del mutuante,
piopiedad, en uso o en custodia, respectivamente.
consiste en entregar et b'tán en

INSTITUTo PACÍFICo
 ANIBAL TORRES VASGUEZ

pagar nada por ello, y éste realiza el sacrificio de custodiar un bien

ajeno, del depositante, sin obtener a cambio ninguna ventaja.
Las derivaciones fundamentales de los contratos con prestaciones recí-
procas son: la excepción de incumplimiento, la excepción de caducidad del
término, la resolucíón del contrato, la teoría del ríesgo, la rescisión por lesión;
figuras que son propias de los contratos con prestaciones recíprocas y que
son inconcebibles en los contratos con prestaciones a cargo de una sola de
las pañes.

4. Los contratos con prestaciones recíprocas imperfectas

Elcontrato con prestaciones recíprocas impertecfas, más conocido como
contrato sinalagmático imperfecto o bilateral impertecb, es aquel que, al per-
feccionarse como contrato, el deudor es una sola de las partes
-por ello es
con prestaciones a cargo de una sola de las partes-, pero en el curso del
cumplimiento surgen obligaciones también para la otra pañe contratante --de
ahí que deviene en un contrato sinalagmático impedecto (ex post facto)-.
Por ejemplo, un contrato de mandato gratuito, en el que el mandatario es el
único obligado para con el mandante; debe realizar los actos jurídicos de los
cuales se ha encargado, sin contraprestación alguna. Puede suceder, y de
hecho sucede, que para celebrar los actos jurídicos que se le ha encargado,
el mandatario deba hacer algunos desembolsos. Es evidente que el mandante
está obligado frente al mandatario a reembolsarle los gastos efectuados para el
desempeño del mandato con los intereses legales desde el día en que fueron
efectuados (art. 1796.3). De este modo, es posible que, de un contrato que
al tiempo de Ia celebración nacen prestaciones a cargo de una sola de las
partes, en el curso de la ejecución surian obligaciones a cargo de la otra parte
contratante, no derivadas del contrato mismo sino expost factum, de hechos
ocurridos después de la formación delcontrato. Con el perfeccionamiento del
contrato queda obligada una sola parte, pero en el curso de su ejecución esta
parte obligada se convieñe a su vez en acreedor de la otra frente a la cual
está obligado.
En el contrato bilateral imperfecto estamos en presencia de prestacio-
nes que nacen en el momento de la celebración delcontrato, por ejemplo, la
obligación del mandatario, y prestaciones que nacen durante Ia ejecución del
contrato, v. gr., la obligación del rnandante de reembolsar los gastos hechos
por el mandatario para poder ejecutar el encargo.
Como sabemos, en los países que regulan alcomodato, mutuo, depósito,
la prenda como contratos reales, los cuales quedan formados cuando el co-
modante, mutuante, depositante o elque afecta el bien en garantía prendaria,
entrega el bien al comodatario, mutuatario, depositario, acreedor prendario.
Estos contratos reales, los cuales al tiempo de celebrarse engendran obliga-
ciones para una de las pafies (comodatario, mutuatario, depositario, acreedor

@ cepíruLo r: ctAStFlCAClóN DE tos coMRAfos

TEORIA GENERAL UEL L(JNII(AI(J

prendarlo), pudiendo originarse, con poster¡oridad, obligaciones a cargo de la

otra paile, eS dec¡r, nacen como contratos con prestaciones a cargo de una
de las partes perfectos, pero en la etapa de la ejecución devienen en contra-
tos con prestaciones recíprocas (sinalagmáticos) imperfectoszos. Por ejemplo,
cuando el depositar¡o ha rcalizado gastos para la éonservación del bien del
depositante o ha sufrido un perjuic¡o. Como expresa Josserand2oe, contratos
sinalagmáticos imperfectos "son aquellos que, aUn cuando no engendran por Sí
mismos obligaciones máS que de un Solo lado, pueden, S¡n embargo, serfuente
indirecta y ocas¡ón de obligacione§ que nazcan ulterior y consecuentemente
por el otro lado, a cargo de la otra parte, De acuerdo con esto, el depósito
no establece compromisos iniciales s¡no a cargo del depositario Únicamente,
obligado a restituir al primer requerim¡ento la cosa que le fuera confiada; sin
embargo, puede ocurrir que este depositario desembolse dinero en interés del
depositante y con ocasión del depósito, a fin de conservar la cosa. Lo vemos,
pues, convertido por ello a su vez en acreedor del depositante, a consecuencia
y con ocas¡ón del depósito. La misma situación puede reproduc¡rse en cuanto
alcomodato y en cuanto a la prenda".
Et hecho de que el acreedor se conviefta en deudor durante la eiecución
del contrato ¿cambia la naturaleza delcontrato con prestación unilateral a uno
de prestaciones recíprocas? Como fundamento de una respuesta negativa se
arguye que el contrato es con prestaciones recíprocas Si prestación y contra-
prestación nacen al mismo tiempo con la celebración delcontrato, ambas pro-
vienen de la voluntad de las pañes, la una eS causa de la otra y viceversa, por
lo que son interdependientes. Por tanto, si durante la ejecución de un contrato
con prestación unilateral, el deudor se convierte a su vez en acreedorde la otra
parte frente a la cual está obligado, no cambia la naturaleza delcontrato a uno
con prestaciones recíprocas, por cuanto la prestación nacida en cumplimiento
delcontrato Surge con posterioridad a la celebración, en ese momento es ajena
la voluntad de las partes y, principalmente, porque no existe interdependencia
entre la prestación originaria que nace con el perfeccionamiento y la que Surge
con el cumplimiento del contrato.

"La más reciente doctrina rechaza esta sub-distinción, como extraña a nuestro derecho mo-
demo, y considera los pretendidos contratos sinalagmátias imperfectoscomo contratos uni-
laterales ordinarios. Para saber si los contratos engendran obligaciones por ambas partes o
no, hay que situarse, exclusivamente, altiempo de la celebración del contrato. Más aún, algu-
nos autores estiman que, en aquellos contratos, como el mandato o el depósito, la obligación
del acreedor, que en modo alguno puede surgir de ellos, proviene de un hecho accidental,
posterior al ctntrato, sea el gasto en que se haya incunido en beneficio de la cosa ajena o
de la misión encomendada; tal hecho aun cuando no se hubiera dado entre personas ligadas
por un contrato, hubiera ocasionado una acción en reembolso" (PLANIOL, Marcel y RIPERT,
Jorge, Tratado práclico de Derecho civilf rancés, trad. de Mario Díaz Cruz con la colaboración
de Eduardo Le Fliverend Brusone, Cultural, La Habana, 1946, T. YllLas obligaciones. Prime'
ra pafte), p. 47).
JOSSERAND, Derecho civil, cil., T. Il, Vol. ll, p. 25.
 ANÍBAL ToRRES v¡sourz
, ..:::rl-i.irj: r'::i' '

Así, en el ejemplo que"héñ'óa'É'úérto del mandato gratu¡to, la obligación

del mandante de reembolsar los bastos efectuados por el mandatario para el
desempeño del mandato,:no,ioriíierte al contrato en uno de prestaciones re-
cíprocas. La prestación Oe rdém$olso.¡o nace con Ia celebración delcontrato,
en ese momento no fue aceptada por el depositante, fue ajena a la voluntad de
las partes, por tanto, no hay interdependencia entre la prestación de eiecución
del mandato por el manijatárío'y la de reembolso del mandante. El contrato no
puede cambiar de naturaléza durante la ejecución, por tanto, a casos como
el delejemplo propuesto no es de aplicación la resolución ní la exceptio non
adimpteti contractusen'beneficio del que se convirtió en acreedor en el curso
de ejecución delcontrato. Existe un derecho de crédito a lavor del deudor que
Surge durante la ejecución,,pero elcontrato no cambia la naturaleza, sino sigue
siendo de prestación unilateral conforme a las voluntades originarias de las
partes. El que se ha convertido en acreedor durante el curso de la ejecución del
contrato, no podrá invocar síno las sanciones de derecho cornÚn, tales como
la acción de ejecución o la ejecución por equivalente, esta Última por cuanto
se trata de la obligación del pago de una suma de dinero (reembolso de los
gastos hechos por el mandatario). A lo sumo, se admitirá que el mandatario
podrá ejercer un derecho de retención sobre la cosa que fue confiada por el
rnandante, aunque éste derecho nunca podrá confundirse con Ia exceptio non
ad i mpleti contractu§1o.
Como sustento de una respuesta positiva a la pregunta antes formulada,
es decír, que si es posible que un contrato con prestación a cargo de una sola
de las pattes, en la etapa del cumplimiento, se convierta en uno de prestaciones
recíprocas, se argumenta sosteniendo que las obligaciones eventuales que
surjan durante la ejecución del contrato se integran con la obligación principal
creada originariamente por el acuerdo de voluntades, por tanto, existe entre
ellas una relación de reciprocidad. En el ejemplo señalado, es evidente que el
mandatario para cumplir su misión debe incurrir en gastos que lo benefician
y debe pagarlos. Hay un vínculo de reciprocidad entre la obligación principal
del mandatario y la oblígación eventual del mandante, lo que sería suficíente
para hacer interuenir a la exceptio non adimpleti contractus en beneficio del
mandatario. Pero reciprocidad no es interdependencia. Mientras la reciprocidad
supone que la obligación a cargo de una de las partes contratantes es la con-
traprestación de la obligación a cargo de la otra,la interdependencia exige que
prestación y contraprestación se sirvan mutuamente de causa. La reciprocidad
puede surgir en la etapa del cumplimiento; la interdependencia sólo nace en
el momento de perfeccionamiento delcontrato. Como dice Messineozll, "en el
contrato sinalagmático imperfecto las dos series de obligaciones hincindenacen
en momentos distintos y en virtud de razones diversas y no se encuentran en
ese nexo lógico de interdependencia en que están en los contratos con pres-

210 LARROUMET, Teoría general del contrato, cit., Vol. I, p. 154.

211 MESSINEO, Doctrina general del contrato, cil., T. l, p. 4'15.

E c¡pÍruLo l: ctASrFrcACróN DE Los coNTMTos

IEORIA GENERAL DEL CONI RAIO

taciones recíprocas", por tanto, a los contratos sinalagmáticos imperfectos no

le son aplicables todas las reglas características del contrato con prestaciones
recíprocasz1z (exceptio non adi mpleti contractus, resolución, etc.).
' Pero no es Seguro que Se pueda negar la interdependencia entre la obliga-
ción principal que nace con la celebración y la obligaCión eventual que surge en
la etapa de cumplimiento, puesto que ambas partes han contemplado desde la
celebración delcontrato la posibilidad del surgimiento de la obligación eventual.
Asíen el contrato de mandato, mandante y mandatario tienen presente desde
la celebración, así no to manifiesteñ expresamente, que el primero tendrá que
reembolsar al segundo los gastos que efectúe para realizar el acto jurídico que
se le ha encomendado. Sin la obligación eventual no se realizaríala prestación
principal. Ambas han sido consideradas por las partes desde la celebración, la
principal en forma expresa y la eventual, irnplícitamente. Si bien la prestación
principal nace con elcontrato y la eventual en la etapa de ejecuciónr pero una
vez que esta surge se integra con aquella desde el principio, sirviéndose de
causa la una con la otra, son interdependientes, por lo que les puede aplicar
las sanciones establecidas para los contratos con prestaciones recíprocas.
Pero como la obligación eventualsurge en la etapa de cumplimiento; se habla
de contrato sinalagmático imperfecto.
Nuestro Código civil no regula distinguiendo entre contratos con presta-
ciones recíprocas perfectos e imperfectos.

§ 20. CONTRATOS ONEROSOS Y GRATUITOS

Contrato oneroso (denominado también a títuto oneroso) es aquél del
cual se derivan ventajas y sacrificios para ambas partes intervinientes en su
celebración; "los sacrificios que realizan las partes están compensados o en-
cuentran su equivalente en el beneficio que obtienenD213. El sacrificio de cada
una de las partes tiene como contrapartida el beneficio que recibe de la otra.
Por eso se dice que el contrato es oneroso cuando hay un enriquecimiento y

212 CóDtGo Clvtl AHcENTlr.¡o, Anrículo 1138: "Los contratos se denominan, en este Códi-
go, unilaterales o bilaterales. Los primeros son aquellos en que una sola de las partes se
óbtiga nacía la otra sín que ésta le quede obligada. Los segundos, cuando las partes se
obligan recíprocamente la una hacia la otra."
NOTA: La nota puesta a este artículo por Vélez Sársfield dice: "Los contratos bilaterales de-
ben siempre dar lugar a las acciones para garantizar las dos obligaciones que comprenden.
Los contiatos unilaterales, no conteniendo sino una obligación, no exigen sino sólo una
acción; sin embargo, puede suceder que el deudor cumpliendo la prestación a la cual está
obligado, hayan sufrido pérdidas o hecho gastos que deba pagarle el acreedor, y la ley en
tal caso le concede al efecto una acción pero esta acción no es sino una consecuencia ac-
cidental de actos extrínsecos, y no una consecuencia directa de la obligación primitiva' Por
esta razón esa acción se distingue de la que resulta directa y necesariamente del contrato
y se llama'acción contraria', en oposición a la de la convención que se llama'directa'"'
213 DíEz-Plc/¿olcutrÓru, Sistema de Derecho civil, cil., vol' ll' p' 34'

INSTITUTO PACIFICO
w
 ANÍBAL ToRRES vnsourz

un empobrecimiento recíproco de las partes, por ejemplo, en la compraventa,

la permutazra, el seguro2ls.
Contrato gratuito (llamado también lucrativo, o a título gratuito, o de
beneficencra) es el que beneficia exclusivamente a una sola de las partes,
sin que ella se obligue a nada, por ejemplo, la donacióneto, el comodatozl7, el
depósito218, la fianza2le; el beneficio no está acompañado de ningún sacrifico
como contrapartida.
No es imprescindible que el beneficío y el sacrÍTicio en los contratos onero-
sos se fundamenten en la reciprocidad de las prestaciones (prestación; contra-
prestación), detal manera que la prestación tengasu causa en contraprestación
y viceversa, ya que la noción de contrato oneroso no es sinónima de contrato
con prestaciones recíprocas interdependientes. Ciertamente que esta figura
es el prototipo del contrato oneroso, en tanto que en ella se da la relación de
reciprocidad e interdependencia antedicha (en la compraventa, la prestación del
vendedor de entregar el bien es la contraprestación del comprador de pagar el
precio). Pero hay contratos con prestaciones a cargo de una sola de las partes
que son onerosos. Así, por ejemplo, el mutuo que por acuerdo de las partes
se perfecciona con la entrega del bien mutuado (contrato real por acuerdo de
las pades)20 es un contrato con prestación únicamente a cargo del mutuatario
por cuanto debe devolver el tantumdem. En este mismo contrato, la ventaja
que para el mutuatario supone disponer del dinero ajeno se compensa por el
sacrificio de tener que pagar los intereses (salvo que se haya convenido que
el mutuatario no pague intereses 1658-), que es, a su vez, la ventaja
-art. entre
del mutuante, pero no hay reciprocidad ambas221.
Por regla, todo contrato con prestaciones recíprocas es también oneroso.
Pero esta regla presenta excepciones, v. gr., el comodato es un contrato con
prestaciones recíprocas, por cuanto el comodante se obliga a entregar al co-
modatario un bien no consumible, y, recíprocamente, elcomodatario se obliga
frente al comodante a emplear el bien para el uso determinado en el contrato o,

214 Por la permuta los permutantes se obligan a transferirse recíprocamente la propiedad de

bienes (art. 1602).
215 El seguro es el contrato por el cual el asegurador, mediante el pago de una prima, se
obliga a reintegrar al asegurado, dentro de los límites convenidos, el daño producído al
mismo por un siniestro, o bien a pagar un capital o una renta a la verificación de un evento
atinente a la vida humana.
216 Por la donación el donante se obliga a transferir gratuitamente al donatario la propiedad de
un bien (art. 1621).
217 Por el comodato, el comodante se obliga a entregar gratuitamente al comodatarió un bien no
consumible, para que lo use por cierto tiempo o para cierto fin y luego lo devuelva @n. fl28).
218 El depósito se presume gratuito (art. 1818).
219 Por la fianza, el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestación, en
garantía de una obligación ajena, si ésta no es cumplida por el deudor (ar.t. 1g6g).
220 Por disposíción del art. 1648, el contrato de mutuo no es real, sino consensual.
221 OíEz-Plcp¿OlCutró¡1, Sistema de Derecho civit, cit., vol. ll, p. 35.

E cepíruLo r, cL¡srnc¡ctóN DE Los coNTRATos

TEORiA GENERAL DEL CONTRATO

en su defecto, según la naturaleza delmismo y la costumbre y a devolverlo en

el plazo estipulado. Pero a pesar de ser de prestaciones recíprocas es gratuito
por cuanto todos los beneficios son para el comodatario que usa un bien ajeno
gratuitamente. Lo mismo ocurre con el mutuo y depósito gratuitos, pero que,
sin embargo, son contratos con prestacíones recíprócas.
No todo contrato oneroso es también con piestaciones recíprocas, porque
hay contratos onerosos con piestaciones a cargo de una sola parte (unilatera-
les). Asíocurre, por ejemplo, en la legislación comparada que regula al mutuo
con ínterés como contrato real, en el que pedeccíonado el contrato con la en-
trega del bien, las obligaciones corren a cargo solamente del que lo recibe (el
mutuatarío). Sín embargo, a pesar de ser con prestaciones a cargo de una sola
parte (el mutuatario), es oneroso, por cuanto existe beneficios y sacrificios para
ambas partes, el mutuante se beneficia con los intereses y el mutuatario con
el uso que le da al bien; el mutuante hace el sacrifico de entregar el dinero o
bien consumible al mutuatario y éste realizael sacrificio de pagar los intereses.
Comentando el Derecho italiano, Messineo222 afirma que la categoría de
los contratos onerosos abarca, además de todos los contratos con prestaciones
recíprocas, también algunos contratos con prestación de una sola parte. La
categoría del contrato gratuito, en cambio, tiene un alcance lógico más res-
tringido que el de contrato con prestación de una sola parte, porque algunos
contratos de este último tipo son onerosos, por ejemplo, el mutuo con intere-
ses. En efecto, para el Código civil italiano el mutuo es un contrato realque se
per{ecciona cuando el mutuante entrega el bien al mutuatario (art. 1813)23. Por
tanto, el mutuo para el Derecho italiano es de presfaciones de una sola parie;
únicamente el mutuatario queda obligado a restituir al mutuante otras cosas
de la misma especie y calidad de las que recibió y a pagar los intereses al mu-
tuante, en tanto que el mutuante no se obliga a nada como contraprestación;
sin embargo, es un contrato oneroso, porque cada una de las partes sufre un
sacrificio patrírnoniala cambio de una ventaja: El mutuante sufre un sacrificio
entregando los bienes al mutuatario y se beneficia con fos intereses que reci-
be; y el mutuatario sufre un sacrificio con los intereses que paga y obtiene un
beneficio con los bienes que recíbe en préstamo.
Los contratos gratuitos se subdividen en contratos de liberalidad o bene-
ficencia que son aquellos en que hay un desplazamiento de valores (p. ej., la
donación que implica un empobrecimiento para eldonante y un enriquecimiento
para el donatario), y contratos simplemente desinteresados en los que no hay
desplazamiento de valores (v.gr., latianza, el mandato gratuito)224'

222 MESSINEo, Doctrina general del contrato, cit.' T. l, p. 417.

223 CóOteO CtVtL ¡TALIANO, ARTÍCULO 1813: El mutuo es el contrato porel cual una parte
entrega a la otra una determinada cantidad de dinero o de otras cosas tungibles, y ésta se
obliga a restituir otras tantas cosas de la misma especie y calidad.
224 Los contratos a título gratuito se subdividen en gran nÚmero de tipos, el más importante y
más conocido de los cuales es la donación entre vivos, la cual implica un empobrecimienlo

TNSTTTUTo pncíRcc
E
 ANÍBAL ToRRES veseutz

En sentido estricto, contrato de liberalidad es solamente aquél en que el

empobrecimiento de un sujeto acompaña al enriquecimiento de otro (p. ej., Ia
donación). Todo contrato de liberalidad es gratuito, pero no alcontrario, porque
también son contratos gratuitos aquellos en los cuales no hay un empobre-
cimiento de un sujeto para enríquecer a otro (v. gr., el depósito y el mandato
gratuitos) y, por tanto, no son liberalidades. Por el contrato de liberalidad una
persona, sin estar obfigada, proporciona a otra una ventaja sin recibir nada a
cambio. i
un contrato o es oneroso o es gratuito, pero no puede ser oneroso y
gratuito alavez (acto mixto de gratuito y oneroso). por ejemplo, un contrato
de donación con el cargo de que el donatario ejecute una prestación a favor
del donante o de un tercero, es un contrato gratuito, porque el cargo es un
elemento accesorio, lo principal o esencial es la liberalidad constituida por el
donante a favor del donatario. Las instituciones o figuras jurídicas se definen
por sus caracteres principales y no por los accesorios.
En circunstancias diversas un mismo tipo de contrato puede ser o bien
oneroso o bien gratuito. Por ejemplo, el mutuo con intereses es oneroso, por-
que hay ventajas y desventajas para ambas partes y el mutuo sin intereses es
gratuito, debido a que el único que se beneficia es el mutuatario al dísponer del
dinero mutuado sin que tenga que ejecutar ninguna contraprestación a favor
del mutuahte, salvo la de devofverle la suma prestada.
La mayor parte de los contratos son a título oneroso. A veces la ley esta-
blece que el contrato es oneroso, salvo pacto distinto, v. gr., el art. 'f 663 dispone
que el mutuatarío debe abonar intereses almutuante, salvo pacto distinto.
Hay una mayor protección al contratante que recibe a título oneroso, que
al que recibe a título gratuito. Así, por ejemplo, en los contratos de enajenación,
el tercero adquirente o subadquirente a título oneroso y de buena fe no puede
ser privado, vía acción pauliana, del derecho adquirido (art. 195); Ia simulación
no puede ser opuesta por las partes ni por los terceros perjudicados a quien
de buena fe y a título oneroso haya adquirido derechos deltitular aparente; el
que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en
el registro aparece con dificultades para otorgarlo, mantiene su adquisición
una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva
el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros públicos
(art.2014).

del donador y.un enriquecimiento correlativo del donatario, y, por consiguiente, una transfe-
rencia de valores de un patrimonio al otro. Pero son numerosos los actos de beneficencia
que no responden a esta definición: comodato, préstamo de consumo sin interés, caución,
depósito gratuito; se ve perfectamente, aquí también, un servicio prestado sin retribución,
sin contrapartida y con espíritu de beneficencia, y por esta razón, el'acto está constituido en
el tipo gratuito; pero, por otra parte, no supone disminución en el patrimonio del bienhechor,
que no se empobrece verdaderamente, sino que se límita a prestar sus buenos oficios, y por
ello el acto no constituye una donación" (JossEHAND, Derecho civil, cit., T. ll, Vol. ll, p.-z'e).

c¡píruLo l: ct AStFtcACtóN DE Los coNTMTos

TEORíA GENERAL DEL CONTMTO

Un contrato gratuito puede perjudicar al contratante que realiza el acto

de liberalidad o beneficencia, a sus parientes, a sus acreedores, o a sus he-
rederos, por eso es que la.ley pone ciertos límites a estos contratos por existir
intereses legítimos que salvaguardar, los misrnos que no están amenazados
en modo alguno con contratos onerosos. Con estos contratos se pone en
práctica la divisa: nada por nada225. La responsáOit¡Oa¿ de los contratantes se
ve comprometida con mayor dificultad, por lo que el ordenamiento jurídico es
menos exigente con ellos.
!
En los contratos gratuitos, con rnayor'frecuencia que en los onerosos,
la personalidad de las partes juega un papel esencial, no se dona o presta
indíferentemente un servicio gratuito al prírnero que llega: "la donación, sobre
todo, se hace intuitu personad'. Es cierto que en los contratos onerosos, uno
se dirige a determinado arquitecto o pintor, a este abogado o al otro médico, a
un tal empleado o industrial, con preferencia a otro u otros. Pero la verdad es
que cieños tipos de contratos onerosos se forman fuera de toda consideración
personal226. Al vendedor de bienes muebles o inmuebles, poco le importa la
persona del comprador, sólo le interesa vender al mejor postor.

§ 21. CONTRATOS CONMUTATIVOS YALEATORIOS

Esta es una subclasificación de los contratos onerosos.
Conforme a una primera acepción, el contrato es conmutatiyo cuando
las prestaciones asurnidas por las partes son equivalentes, por ejemplo, en
la compraventa el precio debe corresponder, más o menos, al valsr real de
cambio que tíene el bien en el mercado.
De acuerdo a un segundo criterio, el contrato es conmutatlrzo porque las
partes pueden conocer desde el momento mismo de su celebración cuáles son
las ventajas o sacrificios que adquieren y soportan (como la compraventa, la
donación), diferenciándose así de los contratos aleatorios (o riesgosos, o de
suerte) en los cuales, como dice Messineo227, la entidad del sacrificio puesta
en relación con la entidad de la ventaja no puede ser conocida o apreciada en
el momento mísmo de la tormacíón del contrato, s¡no que se revelará a conti-
nuación, según el curso de los acontecimientos.
En el contrato aleatorio lo que es gananciapara una de las partes, será
pérdida para la otra. Las prestaciones o la prestación debida depende del azar,
de la suerte; cada una de las partes tiene las probabilidades de ganancia o
de pérdída'?z8. La desproporción entre las prestaciones, por grave que sea, es

225 JOSSEHAND, Derecho civil, cil., T. ll, Vol. ll, p. 30.

226 JoSSEBAND, Derecho civil, cil., T. ll, Vol. ll, p. 30.
227 MESSINEO, Doctrina general del contrato, cil.,T. l, p. 422.
228 C)DE NAPoLEoru, ¡nrÍculo 1964: "El contrato aleatorio es un convenio recíproco cu-
yos efectos respecto de pérdidas y beneficios, ya sea para todas las partes o para una
 ANíBAI ToRRES vtsourz

indiferente, por lo que no le es de aplicación las normas que regulan la rescisión

por lesión; como cada pafte acepta probar su suerte, ninguna de ellas, ocurra
lo que ocurra, puede sentirse lesionada.
Las palabras aleao riesgo se utilizan como sinónimas para significar que
algo sucederá o no porfactores ajenos a la voluntad de las partes contratantes.
En los contratos aleatorios la posición de una o de ambas partes depende
del alea o de la suerte. Por ejemplo, eljuego y apuesta, la renta vitalicia22e, el
contrato de seguro, latianza.
En el contrato de seguro, quien ha cubierto su establecímiento contra
el riesgo de incendio, ignora si el pago de fas primas le será efectivamente
reembolsado algún día, es decil si se producirá o no se producirá elsíniestro
y, de producirse, cuánto habrá pagado en primas y cuál la proporción entre el
monto total de las mismas y valor que va a serle reembolsado. Y puede decirse
que el alea corre, especialmente, para una de las partes, porque, por ejemplo,
en el seguro, la compañía aseguradora, a través de la aplicación de las leyes
de los grandes números, sabe que si en un número determinado de casos va
a presentarse el siniestro y, por consiguiente, será obligada a pagar, el valor
global de las primas recibidas debe ser suficiente para atender dichos pagos
y aún dejarle un margen de beneficioz3o.
En el contrato de fianza se supedita la pérdida patrímonial del fiador al
hecho futuro e incieño consistente en que el deudor fiado pague o no la obli-
gación afianzada. Si la fianza es solidaria, al alea consistente en que el deudor
pague o no, se le suma otra consistente en que el acreedor dirija su accíón al
fiador antes que al deudor directo o a ambos conjuntamente.
No hay que confundir el contrato aleatorio con el contrato sujeto a condi-
ción. En éste, la condición gravita sobre la existencia (condición suspensiva)
o resolución (condición resolutoria) delcontrato, mientras que en el aleatorio,
el alea no incide en el nacimiento o extinción de la relacíón contractual, sino
solamente en las ventajas o pérdidas para ambas o una sola de las partes
contratantes. Como dice Messinaozet, "el contrato aleatorio no puede confun-
dirse con el contrato sometido a condición porque elalea no es un elemento

o muchas de ellas, depende de un suceso incierto. Tales son, el contrato de seguro, el

préstamo a la gruesa, el juego y apuesta, el contrato de renta vitalicia. Se regulan las dos
primeras por las leyes marítimas."
229 osPlNA FERNÁNDEZOSPINA AcosrA, Teoría general del contrato y de tos demás actos
o negocios jurídicos, cit. [ed. 1994], pp. 109 y 110.'La venta mediante precio firme es un
contrato conmutativo; si, por el contrario, afecta el precio la forma de una renta vitalicia que
el comprador tiene que pagar al vendedor hasta su muerte, la operación se convierte en
aleatoria: los resultados de ella están subordinados a la longevidad del rentista" (JOSSE-
RAND, DerecF¡o civil, cil., T. ll, Vol. ll, p. 29).
230 RooRícuEz AzUERo, Sergio, Contratos bancarios: su significación en América Latina,
Felaban/lNTAL, Bogotá, 1977, p. 83.
231 MESSINEO, Doctina general del contrato, cit., T. l, p.424.

E c¡píruLo u: ct AsrFtcAcróN DE Los coNTMTos

TEORh GENERAL DEL CONIR{TO

autónomo con respecto al conjunto'del contrato, como, en carnbio, lo es la

condicíón; y también porque el contrato aleatorio es siempre un contrato puro
y simple. Además el contrato aleatorio importa un riesgo en relación a Ia ven-
taja económica, que está ínsito en la estipulación, mientras que el contrato
condicionado hace depender la eficacia (ejecu.tabilidad, o, respectivamente,
resolución) del contrato de un acontecimiento futuro e incieño que puede o no
realizarsd'. En el contrato sometido a condición, el nacimiento o la extinción
de los efectos depende de la verificación o no del evento futuro e incierto; en
cambio, en el contrato aleatorio, elalea no recae sobre el nacimiento o extinción
de los efectos, sino sobre las ventajas que, con los efectos contractuafes, las
partes esperan alcanzar.
El contrato es aleatorio por su naturaleza fiuego, renta vitalicia, etc.) o por
voluntad de las partes. Como ejernplo de contrato por convenio de las partes
citemos a'la compraventa de bien futuro en la que el comprador asume el
riesgo de la cuantía y calidad del bien futuro, caso en que si el bien no llega a
existir, el contrato no produce efectos por falta de verificación de la condición,
pero si el bien llega a existir, el contrato producirá desde ese momento todos
sus efectos, cualquiera sea su cuantía y calidad, y el comprador debe pagar
íntegramente el precio (aft. 1535). En este caso el riesgo no se refíere a la
existencia del bien, sino a su cantidad o calidad.

§ 22. CONTRATOS PRINCIPALES Y CONTRATOS ACCESORIOS

Según su interdependencia los contratos pueden ser principales o acce-
sorios.
Los contratos principales existen por sí solos, tienen vida propia, su exis-
tencia no depende de la existenc¡a de otros actos, V. gr., la compraventa, el
depósito, el mutuo.
Los contratos accesorio.s son aquellos cuya existencía depende de la
preexistencia de otros contratos a los cuales acceden2e. Por ejemplo,lalianza,
la prenda, la hipoteca, el pacto de retroventa. A los contratos accesorios se les
aplica la máxima: "lo accesorio sigue la suerte de lo principal" (accesio cedit
principali). Si se extingue el contrato principal, el accesorio también se extingue,
pero no al contrario. Por ejemplo, en un mutuo hipotecario, la nulidad del mutuo
(acto principal) conlleva la ineficacia de la hipoteca (acto accesorio), porque la
hipoteca no puede existir sin un contrato principal al cual accede como garantía,
pero la nulidad de la hipoteca no afecta al mutuo.

232 "Pero, en realidad, éstos supuestos contratos accesorios pueden existir independiente'
mente de todo contrato preexistente: se puede caucionar una obligación nacida de un de-
lito: son, sin duda, un accesorio, pero de una obligación, no de un contrato" (JOSSERAND,
Derecho civil, cil., T. ll, Vol. ll, p. 20).
 ANÍBAL TORRES VÁSQUEZ

§ 23. coNTRATos DE EJEcuclóN tNsrANrÁuen y coNTRATos DE

TRACTO SUCESIVO
Esta clasificación se debe a la oportunidad en que se deben,cumplir las
prestaciones para que el contrato pueda cumplir sus fines económico§ o sociales.

1. Contrato de ejecución instantánea

El contrato es de ejecución instantánea cuando, para que cumpla con
su función social o económica, la prestación o prestaciones son posibles de
ejecutarse en un solo momento, tan luego como el acto queda perfeccionado
o en un momento ulterior. Con estos contratos se persígue la satisfacción de
necesidades que no son duraderas.
Planiol y Ripert2B dicen que "el contrato es de cumplimiento instantáneo
cuando la realización de las prestaciones que íncumben a cada parte se lleva
a cabo en un instante dado, en la época escogida por las partes. Tal es el caso
de la venta de un objeto o de un lote único, pagadera de una sola vez, aun
cuando sea con sujeción a un plazo".
Los contratos de ejecución instantánea se subclasifican en contratos de
ejecución inmediata, contratos de ejecución difeiday contratos de ejecución
escalonada.
Elcontrato esde ejecución inmediafa cuando la prestación o prestaciones
deben ejecutarse en el mismo momento en que es perfeccíonado, como la
compraventa alcontado, en la que el bien y el precio se entregan en el misrno
instante en que se celebra el contrato.
El contrato es de ejecución diferidacuando las partes postergan el cumpli-
miento de sus obligaciones para un momento ulterior, v. gr., una compraventa
en la cual se difiere la entrega del bien o el pago del precio o ambos hasta el
vencimiento de un cierto plazo.
El contrato es de ejecución escalonada cuando la prestación única se
divide para ser entregada por partes en diversos momentos, por ejempto, una
compraventa a plazos en la que el precio se va a pagaren armadas mensuales.

2. Contrato de tracto sucesivo

Denominados tambíén de cumplimiento sucesivo, de ejecución sucesiva,
contratos de duración, de ejecución continuada o periódica.
El contrato es de fracfo sucesivo (o de duración) cuando las obligaciones
de las partes o de una de ellas se desenvuelven a través de un período más
o menos prolongado. Con estos contratos se persigue la satisfacción de ne-
cesidades duraderas. La ejecución de la prestación no puede realizarse en un

233 PLAN|oUR|PERT, Tratado práctico de Derecho civil francés, cit., T. Vl, p. 61.

E c¡píturo tt: cr,qsrFrcAcróN DE ros coNTuros

IEORíA GENEMT DEL CONTMTO

solo momento s¡no que debe prolongarse en el tiempo con e¡fin de satisfacer
necesidades duraderas. Por ejemplo, en los contratos de arrendamiento, de
trabajo, suministro, comodato, mandato, sociedad, la duración es inherente a
la ejecución del contrato. .i

Planiol y Riper123a expresan que "el contratoes de cumplimiento sucesivo, @

cuando las dos partes, o una de ellas, quedan sujetas a prestaciones continuas
o repetidas a intervalos convenidos, por tiempo delerrninado o indeterminado.
El arrendamiento, el contrato de trábajo se hallan en el primer plano de esta
categoría, ya que la obligación del arrendador y del obrero son continuas; las
del arrendatario y del patrón, pagar el alquiler o los salarios a intervalos más o
menos próximos, son sucesivas".
La duración es un elemento esencial, causal, inherente a la naturaleza
del contrato. La duración no es tolerada por las partes sino que es querida
por ellas, por cuanto la utilidad del contrato es proporcional a su duracióñ. El
tiempo determina el momento de la iniciación de la ejecución, la canlidad de
la prestación (el dilatar o el reiterarse de la ejecución) y elmomento en que el
contrato termina. Por tanto, el contrato comporta o ejecución sin interrupción
por el período que las partes acuerden o ejecuciones repetidas. Sería incon-
cebible, como contrario a la necesidad y al interés de por lo menos una de las
partes, el que la prestación pudiese ser cumplida de una manera diversa que
mediante la continuidad y la periodicidad; sería inconcebible, en otras palabras,
la ejecución del contrato uno acttJss.
Dura la ejecución de la prestación o prestaciones, continuadas o periódicas,
de una de las partes o de arnbas. Por ejemplo, en el contrato de arrendamiento,
si bien es cierto que la obligación del arrendatario se puede ejecutar de una sola
vez, cuando paga la renta en su totalidad por todo el período de duración del
contrato, la obligación del arrendador, de "mantener al arrendatario en el uso
del bien durante el plazo del contrato" (art. 1680.1), es imposible que se pueda
ejecutar de una sola vez. En cambio, en los contratos de ejecución diferida y
en los de ejecución escalonada, la duración no es un elemento esencial, sino-
por el contrario, aparece como una modalidad incorporada por las partes de'
acuerdo a sus intereses, como ocurre en la compraventa en la que se difiere
o escalona la ejecución de las prestaciones de una o de ambas partes, lo que
no cambia su naturaleza de contrato de ejecución instantánea a contrato de
tracto sucesivo.
De los contratos de duración, como enseña Messineo236, se debe excluir
los contratos que tienen por contenidola prestación de un resultado futuro,
como elcontrato de obra, transporte, fletamento, prestación de obra intelectual,
en los que el tiempo concierne a la producción del resultado, para lo que es

234 PLANIoURIPEAI , Tratado práctico de Derecho civil francés, cit., T. Vl, p.61.
235 MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit., T. l, p. 430.
236 MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit., T. l, p.430.
 ANÍBAL TORRES VASQUEZ

necesario que la actividad del deudor se dilate durante cierto período de tiempo,
y no a la ejecución que es, en cambio, instantánea; la duración actúa aquíen
función del fin, no en función del tiempo. Por ejemplo, en el contrato de obra
eltiempo es necesario para que la obra se ejecute, pero donde una vez lista
la obra, la entrega se realiza uno actu. La ejecución continuada o periódica se
presenta cuando no es tanto díferida en el tiempo como distribuida o repetida
en eltiempo.
Los contratos de tracto sucesivo se subdivide'n en contratos de ejecución
continuaday contratos de ejecución periódica.
Son contratos de ejecución continuada cuando la prestación única (de
hacero de no hacer) se cumple durante un cierto tiempo sin interrupciónalguna
(p. ej., en el contrato de arrendamiento, el arrendador está obligado a mantener
al arrendatario en el uso del bien, sin interrupciones, por todo el tiempo en que
dure el contrato). Es imposible que el arrendador pueda ejecutar su prestación
de una sola vez; la duración es inherente al cumplimiento de su obligación,
aun cuando la obligacíón del arrendatario se pueda ejecutar de una sola vez,
pagando la totalidad de la renta por todo eltiempo que dure el contrato. En los
contratos de suministro de energía eléctrica, de gas, de agua, el deudor debe
ejecutar su prestación continuadamente, sin ínterrupciones. En el contrato de
trabajo es imposible que el trabajador ejecute su prestación consistente en
realizar una tarea materialo inmaterialde una sola vez, instantáneamente; es
evidente que esa tarea se realizará durante un cierto tiempo, siendo posible,
en cambio, que la obligacíón del empleador de pagar una remuneración al
trabajador se pueda ejecutar de una sola vez.
Son contratos de ejecución periódica cuando el deudor debe ejecutar sus
prestaciones (existen varias prestaciones de hacer) a ciertos interualos estable-
cidos (p. ej., el laboratorio se obliga a entregar a un hospital una determinada
cantidad de medicinas los días 15 de cada mes; un agricultor se obliga a en-
tregar a un industrial que fabrica hilos cien quintales de algodón los días treinta
de cada mes por el plazo de dos años) o bien intermitentes, a pedido de una
de las partes (v. gr., una cuenta corriente bancaria). El contrato de ejecución
periódica es único y es única la obligacíón que tiene como objeto o contenido
una multiplicidad de prestaciones23T.
Los contratos de ejecución escalonada constituyen una modalidad de los
contratos de ejecución instantánea, en los que la única prestación del deudor

237 Algunos autores refieren la ejecución periódica o continuada a la obligación más que al
contrato, en tanto que la ley Io refiere claramente al contrato. A los efectos prácticos es
indiferente una u otra manera, ya que la continuidad o la periodicidad se comunica del con-
trato a la obligación o está directamente en la obligación. "Sólo que si se prefiere referir el
fenómeno a la obligación, sería necesario hablar de'cumplimiento' continuado o periódico
y no de 'ejecución'continuada o periódica, por cuanto la ejecución es un momento propio
del contrato, no de la obligación (la obligación 'se cumple' no 'se ejecuta)" (MESSINEO,
Doctina general del contrato, cit., T. I, p. a32).

E cnpírulo r: crAstFrc,{ctóN DE Los coNTMTos

TEORÍA GENERAT DEL CONTRATO

se divide en partes para los fines del pago; el acreedor le concede un crédito
al deudor para el pago de la única prestación. En cambio, los contratos de
ejecución periódica constituyen una rnodalidad de los contratos de duración,
el deudor debe varias prestaciones, autónomas las unas de las otras, que las
va pagando a ciertos intervalos; si no se ha fijado la pieriodicidad de las presta-
ciones, éstas se ejecutarán teniendo en cuenta las necesidades del acreedor.
La importancia de esta clásificación se revela principalmente en'la inefi-
cacia del contrato (nulidad, anulabi[dad, resolución, etc.).
En los contratos de ejecución instantánea, la declaración de ineficacia obra
retroactivamente (ex tunc), por lo que las partes deben proceder a la restitución
de las prestaciones ejecutadas. Así, por ejemplo, resuelto un contrato de com-
praventa, de ejecución diferida o escalonada (compraventa a plazos), debido a
que una de las partes falta alcumplimiento de su prestación, la consecuencia
natural es que el comprador debe devolver el bien y el vendedor devolver el
precio o la parte del precio recibido, es decir, las cosas vuelven al estado en
que se encontraban en el momento anterior al de la celebración del contrato
(eficacia in retro de la resolución), de suefte que se puede pensar que nunca
ha habido contrato.
En cambio, la imposibilidad de admitir por principio la retroactividad de
la ineficacia es propia de los contratos de ejecución sucesiva, en los cuales
la duración es inherente al contrato. En estos contratos de tracto sucesivo la
declaración de ineficacia rige para elfuturo (ex nunc), no se puede hacer des-
aparecer la ejecución de ciertas prestaciones. Por ejemplo, resuelto un contrato
de arrendamiento, es imposible que el arrendatario devuelva al arrehdador el
uso del bien por todo el tiempo que lo condujo, de ahí la eficacia in futurum de
la resolución; como es materialmente imposible que el arrendatario devuelva
el uso del bien por todo eltiempo que lo poseyó, tampoco el arrendador está
obligado a devolverle la renta percibida por ese período. De la misma manera,
en el contrato de trabajo no se puede borrar la tarea ejecutada por eltrabajador
como consecuencia de que el contrato se resuelve o se anula. '.

Dado a que en el contrato de compraventa a plazos (ejecución escalonada)

es posible que las prestaciones se puedan ejecutar en un solo momento es que
la ley dispone que, cuando el comprador se atrasa en el pago de tres o más
armadas, el vendedor tenga el derecho de dar por vencido el plazo y solicitar
el pago delsaldo pendiente, si es que no opta por la resolución. Al respecto el
art. 1561 dispone: "Cuando el precio debe pagarse por armadas en diversos
plazos, si el comprador deja de pagar tres de ellas, sucesivas o no, elvendedor
puede [...] exigir al deudor el inmediato pago del saldo, dándose por vencidas
las cuotas que estuvieren pendiented'.
Solamente en los contratos de ejecución instantánea es de aplicación
la norma que dispone: A partir de la fecha de la citacíón con la demanda de
resolución, la parte demandada queda impedida de cumplir su prestación (ar1.

rNSTrruro pRcinco
ET
 ANíBAL TORRES VASQUEZ

1428, segundo párrafo). por: ejemplo, el comprador demandado por resolución

del contrato de compraventa por falta de pago del precio, una vez notificado
con la demanda de resolución está impedido de pagar el precio adeudado. En
cambio, en los contratos de tracto sucesivo, el deudor demandado.por resolu-
ción del contrato por la causalde incumplimiento, no está impedido sino, por el
contrario, está obligado a ejecutar su prestación correspectiva a la del deman-
dante. Por ejemplo, el arrendatario demandadb por resolución del contrato de
arrendamiento por falta de pago de la renta, mientras continúa en el uso del
bien, debe pagar la renta, pero elpago que haga después de la citación con la
demanda de resolucíón delcontrato (proceso surnarísimo de desalojo) no corta
el proceso judicial, el cual continúa hasta el lanzamiento si es necesario. El
arrendador puede'seguirdos acciones judiciales, simultánea o sucesivamente,
contra su arrendatario: una para obtener la restitución del predio por la causal
de falta de pago de la renta (proceso sumarísimo de desalojo del
-art. SBS
CPC-) y otra para que Ie pague la renta que le está adeudando (proceso único
de ejecución 688.9 del CPC-)238, o puede acumular ambas acciones en
-aft.
un solo proceso (art. 585)23e.
En los contratos de ejecución continuada a plazo indeterminado, la dura-
ción "consiste en el hecho de que ninguno de los contratantes sabe de ante-
mano hasta qué momento elcontrato le resultará útil". De ahí la posibilidad que
tiene cualquiera de las partes de hacer cesar su eficacia ad libitum, "medíante
el aviso previo remitido por la vía notarial con una anticipación no menor de
treinta días. Transcurrido el plazo correspondiente el contrato queda resuelto
de pleno derecho" (art. 1365). Esta forma de poner fin al contrato no es de
aplicación a los contratos que se agotan en un acto único de cumplimiento, ni
a los que tienen por contenido la prestación de un resultado futuro.
como en los contratos de ejecucíón periódica, cada acto de ejecución
es autónomo respecto de los otros, cada uno tiene su propio vencimiento, la
ejecución de una de las prestaciones no influye sobre las demás ni es influida
por ellas, por lo que es antieconómico resolver las prestaciones ya ejecutadas
por el hecho del incumplimiento de las posteriores.
En los contratos sometidos aplazo, tanto en los que elplazo es sólo una
modalidad acordada por las partes (contratos de ejecución diferida y contratos

cóDtco PRoCESAL clvtt-, ARrícuLo 688: 'solo se puede promover ejecución en virtud
de títulos ejecutivos de naturaleza. judicial o extrajudicial según sea el caso. Son títulos
ejecutivos los siguientes: [...] 9. El documento impago de renta por arrendamiento, siempre
que se acredite instrumentalmente la relación contractual."
239 CÓDIGO PROCESAL ctVIt-, ARTÍCULO 585: "La restitución de un predio se tramita con arre-
glo a lo dispuesto para el proceso sumarísimo y las precisiones indicadas en este Subca-
pítulo. Procede a decisión del demandante, el acumular la pretensión de pago de arriendo
cuando el desalojo se fundamenta en dicha causal. si no opta por la acumulación, el de-
mandante podrá hacer efectivo el cobro de los arriendos en el proceso ejecutivo de acuerdo
a su naturaleza. Cuando el demandante opte por la acumulación del pago de arriendos al
desalojo, queda exceptuado el requisito previsto en el inciso 3) del art. 85 de este Código".

E c¡piruLo l: ctAsrFrcActóN DE Los coNTMTos

IEORíA G¡NERAL DEL CONIMTO

de ejecución escalonada) como en los que el plazo es inherente al contrato

(contratos de tracto sucesivo) es posible la revisión del contrato o, si ello no
se puede, la resolución por sobrevenida excesiva onerosidad de la prestación
debida a acontecimientos extraordinarios e imprevisi.bles (art. 1440).

§ 24. CONTRATOS DE EFICACIA OBLIGATORIA, CONTRATOS DE EFI.

Los contratos con efectos obligatorios crean, modifican, regulan o extin-

guen relaciones obligatorias (denominadas también personales o de crédito).
En la mayoría de contratos, la obligación tiene carácter instrumental para que
se realicen los resultados programados por las partes. El compromiso asumido
por éstas se traduce en una obligación a su cargo, por ejemplo, la obligación de
enajenar, es decir, la transferencia de un derecho de propiedad (compraventa,
permuta, mutuo, suministro en propiedad, la cesiÓn de créditos, etc.) o la cons-
titución de un derecho real limitado (hipoteca, garantía mobiliaria, anticresis,
servidumbre, etc.)2{; obligación de constituir un derecho de crédito, etc.
Con los contratos con efectos obligatorios no se produce la transferencia
inmediatadel derecho de propiedad u otro derecho real. Porejemplo, el contrato
de compraventa de bienes muebles en el cual la transferencia de la propiedad
no se verifica con el perfeccionamiento delcontrato, que crea para el vendedor
la obligación de transferir la propiedad del bien (art. 1529), sino con la traditio al
comprador (art. 947). El vendedor no transfiere sino que se obliga a transferir la
propiedad de un bien (art. 1529); en el mismo sentido el contrato de mutuo241,
su mi n istro, arrendamie nlo, i o i nt ve ntu re, elc.

Mediante el contralo se puede crear cualquier derecho personalque esté

o no regulado en el ordenamiento jurídico, sin otro límite que el de la creación
de la inteligencia humana (numerus apertus).
Los contratos con efectos reales son los constitutivos o traslativos de d-e-
rechos reales por elsolo hecho delconsentimiento de las partes legítimamente
prestado242. Estos contratos tienen un efecto real inmediato, como expresión
del principio consensualista que encuentra aplicación en los contratos de

La enajenación o constitución de derechos reales mediante contrato supone la pertinencia

del derecho al sujeto enajenante. El enaienante debe estar legitimado para.disponer o
gravar el derecho real de que se trate.
241 for el mutuo, el mutuante se obliga a entregar al mutuatario una determinada cantidad
de dinero o de bienes consumibles, a cambio de que se le devuelvan otros de la misma
especie, calidad o cantidad (art. 1648).
CóDtco CtvtL tTALtANo, Anrículo 1376. Contrato con efectos reales. En. los contratos
que tengan por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa determinada, la cons-
t¡tución o ta transferencia de un derecho real o la transferencia de otro derecho, la propie-
dad o el derecho se transmiten y se adquieren por efecto del consentimiento de las partes
leg ítimamente manif estado.
 ANíBAL ToRRES vtsourz

enajenación que producen la adquisición inmediata del derecho real por el

adquirente. Ejemplos:
1) En la compraventa de inrnuebles, perfeccionado elcontrato la trans-
ferencia de la propiedad del vendedor hacia elcornpradorse produce
automáticamente. Para que no sea asíse requiere disposícíón legal
diferente o pacto en contrario (art. 949 en concordancia con el art.
1529). Para el vendedor, sólo hay una obligación de entregar el bien
vendido, que es independiente la transferencia de la propiedad, la
cualtiene lugar desde el momento de la celebracíón del contrato y
antes de la entrega del bien. La propiedad no se transfiere con la
entrega del inmueble, sino con la cefebración del contrato. El ven-
dedor no debe la transferencia de la propiedad, no tiene obligación
que cumplír al respecto, no hay una prestación de transferencía de
la propiedad que ejecutar. Aquí no se puede decir que el contrato de
compraventa crea la obligación de transferir la propiedad del bien,
porque este efecto real ya se produjo con la formación del contrato;
no hay deudorque deba la transferencia de la propiedad cuando está
ya se produjo; deudor solamente es elque debe algo. Basta eltítulo
(el contrato de compraventa) para que el comprador sea propietarío
del inmueble, no se requíere del modo (la entrega del bien inmueble);
. asíse concretizan en la realidad de los hechos la normas generales
y abstractas contenidas en los arts. 949 y 1529. Es, pues, la norma
jurídica del art. 949 la que dispone el efecto real de la compraventa
, de inmuebles; el Derecho solamente regula hechos sociales como
es un contrato de compraventa; no hay norma jurídica que no regule
vida de relación social; el Derecho es una ciencia eminentemente
práctica e interpretativa. lnterpretando sistemáticamente el ordena-
miento jurídico se llega a la conclusión indubitable: la compraventa de
bienes inmuebles tiene efectos reales, para que no sea así se requiere
que la ley o el pacto dispongan lo contrario. Esto no sucede en las
ventas con efectos obligacionales, no reales, por ejemplo, cuando
se vende un bien inmueble ajeno con conocimiento del comprador,
caso en el que el primero está obligado a adquirír la propiedad del
bien para transferirlo a segundo; o con la venta de bien futuro, la
cual está sujeta a la condición legal suspensiva consistente en que
el bien llegue a existir para sertransferida la propiedad al comprador.
Tampoco ocurre con la venta de bienes muebles, en los cuales para
transferir la propiedad se requiere deltítulo (contrato de compraventa)
y del modo, la traditío (art. 947), con independencia del momento
en que esta se realice, lo que puede ocurrir simultáneamente con
el perfeccionamiento del contrato como ocurre con las máquinas
expendedoras (de bebidas, etc.).
2) La constitución de usufructo (por el que se confiere al usufructuario
la facultad de usar y disfrutar temporalmente de un bien ajeno). El

E cepíruio ¡t, cnslnc¡clóN DE Los coNTMTos

TEORÍA GENEML DEt CONTMTO

efecto realse produce por el mero hecho del perfeccionamiento del

contrato, sin que deba complementarse con n¡ngún otro acto.
Como Sabemos, no existen otros derechos reales que los regulados en el
ordenam¡ento jurídico (numerusclaususi. nÚmerocerrado), portanto, mediante
el contrato no Se pueden crear otros derechos leales que los contemplados
en el Código civil y otras leyes (añ. 881). No hay que confundir los contratos
reales con los contratos con eficac¡a /eal los pr¡meros Son los que Se forman
o perfeccionan con la entrega del!ien; los segundos son los que una vez
perfecc¡onados, el derecho real Se transmite y adqu¡ere por efecto del con-
Sent¡m¡ento de las partes legítimamente manifestado, no siendo necesaria la
entrega del bien.
Mediante los contratos de reconocimíentolas partes reconocen, verifican,
recíprocamente la existencia o el contenido de una relación jurídica preexisten-
te; fijan las obligaciones y derechos inherentes a esa relación, poniendo fin a
la incertidumbre existente hasta entones (p.ei., elcontrato de+econocimiento
de deuda). El contrato de reconocimiento no tiene eficacia constitutiva, sino de
verilicación de una relación iurídica preexistente.,

§ 25. CONTRATOS INDIVIDUALES Y CONTRATOS COLECTIVOS

Esta clasificación obedece a los efectos del contrato en relación con las
partes que concurren en la celebración o con terceros. En los contratos indivi-
duales los efectos derivados de ellos sólo vinculan a las partes intervinientes
en su celebración por sí o mediante representante. Flige aquíel principio de la
relatividad delcontratosegún el cual los contratos sólo producen efectos entre
las partes que lo celebran y sus herederos (art. 1363).
En cambio, son contratos colectivos los que producen efectos para las
partes que concurrieron a su celebración y para otras que no prestaron su
consentimiento, o que incluso disintieron, oponiéndose al per{eccionamiento
del contrato ' :i

El contrato colectivo no se rige por el principio de la relatividad del contra-

to, sino tiene efectos para todos aquellos que pertenecen a una determinada
categoría o gremio de trabajadores, estén o no sindicalizados.
Los sindicatos no actúan en virtud de autorizaciones individuales de los
trabajadores, sino sobre la base de la tutela de los derechos de los trabajadores
de la categoría o gremio. La inscripción en el sindicato no es para conferirle
poder a éste, sino para aceptar la tutela colectiva ejercida por dicho sindicato.
La Constitucíón establece que la convención colectiva tiene fueza vin-
culante en el ámbito de lo concertado2a3. Ejemplo característico de contrato

z4a Co¡lsrruclóru polÍTlcl oel Penú, ARrículo 28. El Estado reconoce los derechos de
sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democ¡'ático: 1. Garantiza

TNSTTTUTo plcírtco
E
 ANíBAL ToRRES vÁsouez

colectivo es el contrato colectivo de trabajo celebrado por el empleador o por

una asociacíón de empleadores por una parte y un sindicato, federación o con-
federación de sindicatos por la otra. Produce efectos para todos los miembros
del sindicato, federacíón o confederación, incluidos los no sindicalizados y los
que ingresen a trabajar con posterioridad a la celebración del contrato.
El contrato colectivo de trabajo prevalece sobre los contratos individuales,
salvo que estos contengan cláusulas rnás beneficiosas para el trabajador.

§ 26. CONTRATOS DE LIBRE DISCUSTÓN Y CONTRATOS DE ADHESIÓN

En el contrato de libre discusión también contrato pari-
-denominado
tario-, ambas partes contratantes, dotadas de igual poder jurídico, en libre
negociación, regulan sus intereses económicos;en cambio, en elcontrato por
adhesión una de las partes regula sus intereses e impone dicha regulación a
Ia otra que se somete para poder contratar.
Desde principios del siglo XlX, junto al contrato paritario (o negociado, o
individual, o discrecional, o de discusión, o paritético), en el que las partes, en
situación de igualdad y en libre discusión, deterrninan el contenido del contra-
to mediante ofertas y contraofertas, ha surgido el contrato por adhesión por
el que una de las partes prerredacta en formularios el contenido del contrato
con el que ofrece bienes o servicios a un número indeterminado de personas,
quienes sín pañicipar en la formación del contenido contractual, se encuentran
en la alternativa de adherirse al esquema predeterminado unilateralmente o de
rechazarlo, sin que le sea permitido alguna posibilidad de negociacíón, piénsese,
por ejemplo, en la contratación bancaria, de seguros, de transporte terrestre,
marítimo, aéreo, suministros de energía eléctrica, agua, gas, teléfono. La uni-
formídad y estandarización de la producción, distribución y comercialización de
bienes y servieios en masa ha determinado la rnasíficación y estandarización
del contrato, surgiendo así el contrato predispuesto como la única solución a
los grandes problemas de la contratación moderna.
En elcontrato paritario, las partes contratantes gozan de libedad de con-
tratar y líbertad contractual. En el contrato por adhesíón, el destinatario de la
ofeña contenida en elformulario tiene libertad de contratar, es decir, es libre de
contratar o no, y si toma la decisión de contratar es libre de elegir la persona
con quien contratar, pero carece de libertad contractual, esto es, no tiene parti-
cipación en la determinación delcontenido delcontrato, sino que se somete al
esquema contractual prerredactado por el oferente para poder adquirir los bienes
y servicios que necesita cuando sus posibilidades econórnicas lo permiten.

la libeftad sindical. 2. Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución

pacífica de los conflictos laborales. La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el
ámbito de lo concertado. 3. Regula el derecho de huelga para que se ejeza en armonía
con el interés socíal. Señala sus excepcíones y limítaciones.

E ccpíruLo ¡r: crásrFrcAclóN DE Los coNTMTos

TEORíA GENEML DEL CONTRATO

Subrayamos que el nuevo esquema económico de producción masiva

y estandarizaddu de bienes y servicios ha impuesto un nuevo esquema de
contrato masivo y estandarizado,"el que. solamente es posible cuando una de
las pades, denominada predisponente o estipulante, está en condiciones, por
su posición en el mercado, de establecerelcontenidoíntegro del contrato en un
formulario en el cual deja un espacio alfinal pará la suscripción del consumidor
aceptando todos los términos y.condiciones de la estipulación. La producción
masiva ha creado el contrato masivo por ser imposible que proveedores y
consumidores negocien librementerel contenido contractual, lo que determina
que el Derecho creado por el predisponente haya desplazado, no suprimido
como algunos creen, en gran parte al contrato individual de libre negociación
o paritario y al Derecho dispositivo (no imperativo) estatal.
¿Cómo se forma el contrato por adhesión? El predisponente no presenta
al consumidor el formulario de contrato prerredactado como una oferta para ser
discutida o negociada, sino como una oferta para ser aceptada o rechazada.
El contrato se forma por la manifestación de voluntad de una de las partes (el
predisponente o estipulante) a través del contenido contractual predispuesto
y la otra voluntad que se adhiere a ese contenido (el adherente),'como única
forma indispensable e inevitable de relacionarse proveedores y consumidores.
La adhesión es el acto por el cual el consumidor adherente expresa su
voluntad sometiéndose al texto prerredactado por el proveedor. La adhesión
es en bloque, sin previa discusión, de todas las estipulaciones que forman el
contenido del contrato.
En la mayoría de los casos, el que adquiere bienes o servicios mediante
contratos por adhesión queda vinculado a un contenido contractual que no
conoce o no toma conocimiento completo, porque no lee o le falta tiempo para
leer todo el contenido del formulario, o porque no entiende el lenguaje técnico
en que está redactado, o porque no obtiene delproveedor la información ne-
cesaria sobre la idoneidad del bien o servicio.
¿Son verdaderos contratos los contratos de adhesión? Dado al papel
desigual de las partes, a la redacción antícipada de su contenido por una de
las partes, mientras que la otra se limita a acogerse a ella, algunos (Hauriou:
Principios de Derecho Público; Duguit: Tratado de Derecho constitucional) han
negado que se tr.ate de un verdadero contrato; consideran que se trata de una
apariencia de contrato, cuyo contenido reglamentario riñe con su envoltura;
sería un acto unilateral, porque una de las pañes impone su voluntad a la otra,
y ésta sólo desempeña un papel pasivo2as.

244 BULLABD dice que 'el hombre moderno vive alravesado por los estándares. El compor-
tamiento humano se ha convertido en un fenómeno estadístico. Nos transportamos en
masa, trabajamos en masa, compramos vendemos en masa, vivimos en masa'(BULLARD
Gomálrz, Alfredo, Derecho y economía. El análisis económico de Ías instituciones lega-
/es, Palestra, Lima, 2003, p. 334).
JOSSERAND, Derecho civil, cit., T. ll, Vol. ll, p. 32.

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANíBAL TORRES VASQUEZ

Esta discusión está superada. Ahora nadie niega la calidad de contratos de

los formados por adhesión. La ley no exige que el acuerdo de las partes vaya
precedido de una libre discusión, de largas tratativas: ninguna norma exige
que las partes tengan una intervención igual en la génesis del contrato; lo que
se exige es que ambas consientan, que estén de acuerdo en crear, modifícar,
regular, extinguir relaciones jurídicas (añ. 1351); poco impoña que el contenido
contractual haya sido o no establecído por una de ellas, pues hemos de cuidarnos
de no confundir los tratos previos con el contrato. "No estamos ya en eltíempo
en que la estipulación rornana reinaba soberanamen'te. Ni la igualdad económica
nila igualdad verbalson condiciones para la validez de los contratos, bastando
para dicha validez la igualdad jurídica. La prueba la tenemos en la donación,
que es, de hecho, obra exclusiva del donador y cuyas condiciones no podría
discutir el beneficiado, es, no obstante, un contrato, según opinión unánime"2a6.

§27. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS DE ACUERDO A SU FUN.

OÓN EcONÓMICA Y SOc¡AL
Por la finalidad o función que cumplen en la vida social y económica, los
contratos se clasifican en:

1. Contratos de cambio
Son los que tienen por finalidad favorecer la circulación de la riqueza
(bienes y servicios). Aquí tenemos los contratos de cambio que conducen a la
transferencia de la propiedad de los bienes medíante una contraprestación (la
compraventa, permuta, cesión onerosa de crédito)o a la transferencia gratuita
de la propiedad (la donación, el mutuo gratuito); y contratos de cambío que
conducen a Ia adquisición de derechos de uso y goce temporarios a cambio
de una contraprestación (arrendamiento) o sin ella (comodato).
La circulación de la riqueza se puede producir mediante: a) contratos de
cambio dirigidos aun do ut des (cambio a tÍtulo oneroso) como la compraventa,
arrendamiento, suministro, permuta; b) contratos de cambio dirigidos arealízar
un do ut faciaso un facio ut des, o sea, en los que una de las partes da un bien
a cambio de una contraprestación de hacer (servicio) o presta un servicio reci-
biendo un bien como contraprestación, tales son: el arrendamiento, elfletamento
de naves, el transporte, el contrato de trabajo, la renta vitalicia; c) contratos
dirigidos a realizar un facio ut facias, en los que prestación y contraprestación
consisten en la prestación de un servicio. En este esquema tienen cabida fi-
guras contractuales innominadas; d) contratos de cambio en los cuales se da
una cosa o se asume una obligacíón sin retribucíón, pueden estar dirigidos a
un dar (donación) o a un hacer (prestar un servicio gratuitamente¡zrz.

246 JoSSERAND, Derecho eivil, cil., T. ll, Vol. ll, p. 32.

247 MESSINEO, Doctina general del contrato, cit., T. l, p. 35.

E cepíruLo l: cr,{srFtcActóN DE tos coNTMTos

IEORíA GENERAL DEL CONTRATO

2. Contratos de concesión de crédito

Estos contratos cumplen una función de crédito bajo la forma de mutuo o
préstamo de consumo, por el cual "el mutuante se obliga a entregar al mutuata-
rio una determinada cantidad de dinero o de bíenes eonsurnibles, a cambio de
que se le devuelvan otros de la misma especie, calidad o cantidad" (art' 1648);
o bajo la forma de comodato o préstamo de uso por el cual "el comodante Se
obliga a entregar gratuitamente al cornodatario un bíen no consumible, para
que lo use por ciento tiempo o paracierto fin y luego lo devuelva'l (ad. 1728).
' Se incluye en esta clasificacíón a la renta vitalicia, los contratos bancarios
de apertura de crédito, contrato de tarjeta de crédito, cuenta corriente, crédito
documenta rio, leasing, elc.

3. Contratos de custodia
Una de las partes asume la obligación de conservaciÓn de un bien mueble
o inmueble: depósito (el depositario se obliga a recibir un bien para custodiarlo
y devolverlo cuando lo solicite el depositante -aft..1814-), el contrato de
secuestro (dos.o más depositantes confían al depositario la custodia y conser-
vación de un bien respecto del cual ha surgido una controversia -art. 1857-),
el arrendamiento de cajas fuertes (el banco se obliga a poner a disposición de
su cliente una ca.ia dotada de especiales seguridades para que éste la utilice
guardando sus bienes, con el compromiso de garantizar la inviolabilidad de la
caja y el no acceso al recinto por parte de terceros).

4. Contratos de colaborac¡ón
Denominados también contratos de cooperación en los que una de las
partes desarrolla su actividad en concurso con la actividad de otra, manteniendo
cada una su independencia, por ejemplo, el mandato, la comisión, el contrato
de agencia, el contrato de edición, cesión de patente de invención. El fin que
cumple el contrato de colaboración puede Ser perseguido por uno de los con-
tratantes, corno en los antes mencionados, o por todas las partes contratantes
como sucede en los contratos asociatívos
Dentro de los contratos asociativos destacan los contratos de colabora'
ción empresarial. La colaboración para el desarrollo y crecimiento empresarial
puede realizarse mediante la transformación, fusión, escisión de empresas
o mediante la celebración de contratos de colaboración empresarialpara el
aprovechamiento de ciertos bienes o servicios o para desarrollar conjuntamente
ciertas actividades como la ejecución de obras públicas o privadas, prestarcierto
servicio, realizar determinados suministros, sin configurar nueVaS sociedades,
con o sin proyección en el mercado.
Entre los contratos de colaboración empresarial figuran los contratos
asociativos, regulados en el Libro Quinto de la Ley Ne 26887, Ley General de
 ANíBAL ToRRES VASAUEz

Sociedades, que define al contrato asociativo como aquel que crea y regula
relaciones de participación e integración en negocios o empresas determinadas,
en interés común de los interuinientes. El contrato asociativo no genera una
persona jurídica, debe constar por escrito y no está sujeto a inscripción en el
Registro (art. 438 de la LGS).
Los contratos asociativos se caracterizan por tener un fin común para los
intervinientes2€; no dan lugar a creación de una persona jurídica; los bienes
que los contratantes se obligan a entregar para dl negocio o empresa no se
denominan aportes sino contribuciones, debido a que no hay transferencia de
propiedad de esos bienes (aunque en la asociación en participación puede
haber transferencia de la propiedad); la contribución de las partes puede ser
en dinero, otros bienes o servício; y su objeto es la participación o integración
en determinados negocios o empresas.
El contrato debe especificar las contribucíones de las pafies, pero a falta
de pacto, las partes están obligadas a contribuir en todo lo que sea necesario
para la realización del negocio o de la empresa materia del contrato, en la
misma proporción que cada parte tenga en las utilidades (att. 439).
La Ley General de SocÍedades regula dos contratos asociativos: e[ contrato
de asociación en pafticipación y el contrato de consorcio.

a. Contrato de asociación en participación

Es elcontrato por elcual una persona, denominada asociante concede a
otra u otras personas denominadas asociados, una participación en el resultado
o en las utilidades de uno o de varios negocios o empresas del asociante, a
cambio de determinada contribución (art. 440).
Sus caracteres son:
1) Es un contrato asociativo nominado o típíco.
2) El asociante actúa en nombre propio y la asociación no tiene razón
socíal ni denominación.
3) La gestión del negocio o empresa corresponde única y exclusiva-
rnente al asociante y no existe relación jurídica entre los terceros y
los asociados.
4) Los terceros no adquieren derechos ni asumen obligaciones frente
a los asocíados, ni éstos ante aquéllos.

248 "Entre las características más destacables del contrato asociativo se mencionan, en pri-
mer lugar, la indeterminación del número de partes, el que puede ser de dos, pero en la
mayoría de casos, son más de dos; en segundo lugar, el estar abiertos a la adhesión de
otros contrayentes (art. 1391 CC); y, en tercer lugar, la posibilidad que el contrato y la
relación correspondíente continúen con vida, aun cuando el vínculo de una de las partes,
sea por un evento oríginal o sobreviniente; no adquiera eficacia o, en su defecto, la pierda'
(LEWA SMVEDRA, José, Tratado de derecho privado, Editorial San Marcos, Lima, 1997,
T.l lContratos de empresal, Vol. ll, p. 83).

E c¡pÍruLo rtr crASrFrcACióN DE ros coNTRATos

TEORÍA GENERAT DEL CONT¿AfO

5) El contrato puede determinar la forrna de fiscalización o control a

ejercerse por los asociados sobre los negocios o empresas del aso-
ciante que son objeto del contrato.
6) Los asociados tienen derecho a la rendición de cuentas altérmino
del negocio realizado y al término de cadá ejercicio (art.441).
7) Puede ser a plazo dgterminado o indeterrninado.
B) Las contribuciones de los asociados deben ser utilizadas por el
asociante para el negocio o empresa.
9) Los bienes contribuidos por el asociado se presumen de propiedad
del asociante, salvo los que están inscritos a nombre del asociado.
Por tanto, los terceros tienen accíón contra el asociante y los bienes
contribuidos por el asociado, pero no contra éste.
Elasociante no puede atribuirparticipación en elmismo negocio o empresa
a otras personas, sin el consentirniento de los asociados @rt.442).
Las partes establecen libremente la participación en las utilidades o pér-
didas del negocio o empresa. A falta de pacto, los asociados participan en las
pérdidas en la misma medida en que participan para las utilidades;las pérdidas
que afecten a los asociados no pueden superar el impofie de sus contribucio-
nes; Se puede pactar que el asociado participe en las utilidades sin participar
en las pérdidas (ar|.444).

b. Contrato de consorcio
Es el contrato por el cual dos o más personas se asocian para participar en
forma activay directaen un deterrninado negocio o ernpresa con el propósito de
obtener un beneficio econórnico, manteniendo cada una propia autonomía.
SU
Corresponde a cada miembro del consorcio realizar las actividades propias
del consorcio que se le encargan y aquéllas a que se ha comprometido. Al
hacerlo, debe coordinar con los otros miembros delconsorcio conforme a los
procedimientos y mecanismos previstos en elcontrato (art. 445).
Los bienes que los miernbros del consorcio afecten al cumplimiento de
su actividad a que se han comprometido, continúan siendo de propiedad de
éstos. La adquisición conjunta de determinados bienes se regula por las reglas
de la copropiedad (art. 446).
Cada miembro del consorcio se vincula individualmente con terceros en
el desempeño de la actividad que le corresponde en el consorcio. Cuando el
consorcio contrate con terceros, la responsabilidad será solidaria entre los
miembros del consorcio sólo si así se pacta en el contrato o lo dispone la ley
(aft.447).
El contrato establecerá el régimen y los sistemas de pañicipación en los
resultados delconsorcio; de no hacerlo, se entenderá que es en partes iguales
(arl.448).

lNsf¡TUTo pncÍrlco
E
 ANíBAL ToRRES vÁsouez

Es un contrato nominado o típico que debe celebrarse por escrito. No

orígina el nacimiento de una persona jurídica.
Nada impide para que las partes, en ejercício de la autonomía de su
voluntad privada, celebren contratos asocíativos distintos a la asociación en
participación y al consorcío.

5. Contratos de prevención del riesgo y degrevisión

Elcontrato de seguro cumple la función de prevención de riesgos. En tér-
minos muy generales podemos decir que el contrato de seguro es aquel por el
cual una persona jurídica llamada,aseguradora se obliga frente a otra persona
natural o jurídica a ejecutar una prestación, subordinada a la verificación de un
riesgo y previo el pago de una contraprestación denominada prima.
Un ejemplo de contrato de previsión Io constituye el contrato de renta
vítalicia, figura que surge cuando una de las paftes (constituyente de la renta)
entrega un capital y la otra (el deudor) se obliga a pagar una renta periódica-
mente, sea a favor de quien entregó elcapital o de un tercero (acreedor de la
renta), durante la vida de una o varias personas (generalmente el acreedor o
el deudor de la renta) (cabeza de la renta)-

6. coniratos dirigidos a prevenir o dirimir una controversia

cumple esta función el contrato de transacción por el cual las partes,
haciéndose concesiones recíprocas, deciden sobre algún asunto dudoso o
litígioso, evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que está
íniciado (art. 1302).

7. contratos constitutivos de derechos reales ycontratos de garantía

De un ladotenemos los contratos constitutivos de derechos reales de goce:
posesión, usufructo, uso, habitación, servidumbre, y, del otro, los contratós de
garantía real o personal: garantía mobiliaria, hipoteca, antícresis.

§ 28. CONTRATO PREPARATORIO Y CONTRATO DEFINITIVO

contrato preparatorio(denominado también contrato preliminar, promesa
de contrato, precontrato, pactuni de contrahendo, compromiso, pactum de
ineundo contractu) es el que está dirigido a la celebración de otro contrato
futuro, entre las mismas partes, que por ahora no pueden (por obstáculos
legales, fínancieros o de otra naturaleza) o simplemente no quieren concluir.
Cumple Ia función de preparación del contrato definitivo. Crea una obligación
de hacerconsistente en celebrar, dentro de un plazo o cumplida ciertaiondi-
ción, el contrato futuro.

E cnpÍrulo l,: ct¡stFtcActóN DE Los coNTMTos

TEORíA GENERAL DEL CONTRATO

Son contratos preparatorios el compromiso de contratar, por el que las

partes se obligan a celebrar en elfuturo un contrato definitivo (art. 1414), y el
contrato de opción, mediante el cual una de las paftes queda vinculada a su
declaración de celebrar en el futuro un contrato definitivo y la otra tiene el de-
recho exclusivo a celebrarlo o no (art. 1419). Volveremos sobre estos contratos
más adelante.
Contrato definitivo es elcélebrado en cumplimiento de la obligación creada
por el contrato preparatorio; Es el contrato preparado por elcontrato preliminar.
El contrato preparatorio debe contener por lo menos los elementos esen-
ciales del contrato definitivo.
Se puede celebrar un contrato preliminar de cualquier tipo de contrato
nominado, innominado, consensual o formal, con prestaciones a cargo de
una sola de las partes o de prestaciones recíprocas. Pero su aplicación más
frecuente es en el ámbito de los contratos traslativos de la propiedad o de otros
derechos reales. Según que una de las partes o ambas queden vinculadas,
el contrato preparatorio será con prestación a cargo de una sola parte o de
prestaciones recíprocas.

§ 29. CONTRATOS NOMINADOS Y CONTRATOS INNOMINADOS

La clasificación de los contratos en nominados e innominados no se hace
sobre la base de que tengan o no un nombre, sino a que tengan o no una re-
gulación legal propia. La terminología usada por el Código no es la apropiada.
En la doctrina moderna no se habla de contratos nominados e innominados,
sino de contratos típicos y contratos atípicos.
Los contratos nominados o típicos son los previstos y regulados por el
ordenamiento jurídico. Por ejemplo, la compraventa, permuta, suministro, do-
nación, arrendamiento, mutuo, comodato, depósito. Los contratos típicos son
los que más frecuentemente se celebran, tazón por la cual cuentan con una
disciplina legal propia.
Los contratos innominados o atípicosno tienen regulación legal, se deben
a la inventíva de las personas, quienes pueden realizarlos por estar permitidos
por el Derecho. Los contratos previstos, pero no disciplinados, técnicamente,
son innominados. Por más que tenga un nombre en el Derecho positivo,'no
por ello tienen la calidad de nominados. El ordenamiento jurídico, aunque se
mencione, no ha dispuesto para ellos un esquema particular.
El contrato es innominado no porque no tiene un nombre en el ordena-
miento jurídico, sino porque no tiene una disciplina jurídica propia. No basta
que tenga un nombre en la ley para que el contrato sea nominado, porque
es innominado todo contrato que, aunque mencionado en la ley, carece de
una disciplina particular en el ordenamiento jurídico, pero puede tener una
tipicidad socialcuando se trata de contratos celebrados habitualmente en un
 AN¡BAT TORRES VASQUEZ

determinado lugar (p. ej., el contrato de corretaje), los misrnos que se regulan
por reglas consuetudinarias2ae.
La tipicidad social del contrato es el presupuesto para su regulación le-
gal. El legislador no inventa una disciplina jurídica contractual, pues si así lo
hiciera, tal regulación carecería de poca o nula utilidad práctica, ya que muy
pocos o nadie lo utilizarían. La tipicidad legal del contrato está precedida de
la tipicidad social.
Como señala Masnaüa2so, hay dos categorñs de contratos principales
atípicos: puros, que son aquellos "que carecen de todo ordenamíento legaly no
coinciden en ninguno de sus aspectos con los contratos regulados", y mixtos o
complejos, que "son composición de prestaciones típicas de otros contratos o
de elementos nuevos con conocidos, dispuestos en combinaciones diferentes
de las que pueden apreciarse en los contratos nominados, y tomados de más
de uno de estos contratos".
La tipicidad social, como señala Martínez2s1, se presenta por el reconoci-
miento que la sociedad realizade un determinado contenido contractual. Esta
tipicidad es la que empuja a la tipicidad legislativa. Todo lo típíco legislativamen-
te, ha sido necesariamente típico socialmente, porque es la realidad con sus
exigencias la que va forzando las regulaciones legales. Mientras que lo típico
socialmente muchas veces no ha llegado a merecer reconocimíento legislativo.
Las operaciones económicas se adecúan a determínados modelos
que corresponden a diversas necesidades. Cuando el modelo de operación
económica es regulado por la ley deviene en un modelo contractual típico o
nominado. El tipo contractual puede ser legal o social, según que esté o no
regulado por la ley252. Los contratos típicos o nominados regulan determina-
das operaciones económicas (venta, permuta, mutuo, etc.); son modelos de
operaciones económícas.

PROYECTO DE CÓOIGO C¡VIL PARA L.A REPÚET¡CA ARGENTINA, DECRETO N9 685/95,

Anrículo 914. Contratos atípicos con tipicidad social.- Se considera que tienen tipicídad
social los contratos correspondientes a una categoría de negocios realizados habitual-
mente en el lugar de celebración. En subsidio de la voluntad de parte, están regidos prio-
ritariamente por los usos del lugar de celebración.
250 MASNAfTA, Héctor, El contrato alípico, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961 , p. 51 .
251 MnRrí¡¡rz CoCo, Elvira, "La tipicidad del contrato de 'playas de estacionamiento' en
nuestro ordenamiento jurídico", en MALPARTIDA CASTILLo, Víctor y José PALMA NAVEA
(compiladores), Contratos de colabo.ración empresarial, Editorial San Marcos, Lima, 2001 ,
pp.600-60f.
El t¡po contractual es, en sentido amplio, el modelo de una operación económica recurrpn-
te en la vida de relación. A este propósito es necesario considerar que la actividad nego-
cial tiende a uniformarse en determinados modelos que corresponden a las necesidades
frecuentes de esa vida de relación. El tipo contractual se divida en legal o social. El tipo
contractual legal es un modelo de operación económica que se tradujo en modelo norma-
tivo, es decir, en un modelo de contrato previsto y disciplinado por la ley. El tipo social es,
por el contrario, un modelo que se ha afirmado en la práctica de los negocíos pero que no
ha sido regulado, específicamente, por la ley (BIANCA, Diritto civile, cit., T. lll, p. a73).

@ CAPITULO ll: CIASIFICACION DE LOS CONTRATOS

ÍEORIA GENERAL DEL CONTRATO

Cuando la operación económica llevada a cabo en la realidad se encuadra

en elsupuesto de hecho de una determinada norma estamos frente a un contrato
típico o nominado, al cual se aplican los efectos señalados por dicha norma.
Los contratos innominados no corresponden a u4 determinadotipo legal. La
posibilidad de su celebración está prevista por la ley como reconocimiento del
poder normativo de la autonomía de la voluntad privada, siempre que no viole
normas imperativas, el orden puUtico o las buenas costumbres (arts. V y 1354).
Los contratos innominados sin tipicidad social se rigen por la voluntad
de las partes, en silencío de éstas, por la aplicación analógica de las normas
que regulan el contrato típico que le es sernejante, si continúa la deficiencia se
disciplinan en el siguiente orden: por las normas generales sobre contratación,
las relativas a las obligaciones y al acto jurídico, por los usos y costumbres,
y en último término por los principios generales del Derecho. En cambio, los
contratos innominados que cuentan con tipicidad social, a falta de manifestación
de voluntad, se regulan por los usos y costumbres, luego en el orden señalado
para los contratos atÍpicos sin tipicidad social.
Mencionemos a continuación algunos contratos innominados (no están
r:egulados por el ordenamiento jurídico peruano):
1) Contrata estimatorio. Por el contrato estimatorio una parte entrega
una o varias cosas muebles a la otra y ésta se obliga a pagar el
precio, salvo que restituya las cosas dentro deltérmíno establecido
(arl. 1556 del C.C. italiano).
2) Contrato de mediación (llamado también de corretaje). Es mediador
aquel que pone en relación a dos o más partes para la conclusión
de un negocio sin estar ligado a ninguna de ellas por relaciones de
colaboración, de dependencia o de representación (art.1754 delC.C.
italiano).
3) Contrato de franquiciao franchising. El Unidroit,lnstituto de Derecho
dependiente de las Naciones Unidas, con sede en Roma, en 1987
dio la siguiente definición de francht'srng: "Es una operación de fran-
chising aquella que se conviene entre un franchisory un franchisee,
en la cual el franchisor ofrece o es obligado a mantener un interás
permanente en el negocio de franchisee, en aspectos tales como
know howy asistencia técnica. El franchisee opera bajo un nombre
comercialconocido, un método o procedimíento que pertenece o que
es controlado por el franchisor, y en el cual el franchisee ha hecho o
hará una inversión sustancial en su propio negocio con sus propios
rgcursos".
4) Contratos de hardwards3. Los contratos de hardware son los que
tienen porobjeto la adquisición y/o uso de equipos físicos electrónicos

253 BARRIUSo RUlz, Carlos, La contratación electrónica, Dykinson, Madrid, f 998, p. 157.

rNslluro pRcÍrrco
E
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

e informáticos, como ordenadores, periféricos, etc. En elcaso de los

ordenadores personales lo usual es fa compra pura y simple, que
en algunos casos se complementa, previa fijación de una cuota, con
algún contrato de servicio de mantenimiento, o hot line que resuelva
el buen funcionamiento dels¡stema. Elhardware constituye un bien
mueble y, en este sentido, le es de aplicación toda la normativa sobre
éstos.
5) Contratos de softwarés4. Los contratos ddsoftware son los que tienen
porobjeto la parte lógíca delsistema, como los Programas. La adqui-
sicíón del software se puede llevar a efecto de varias maneras: por
el desarrollo delsoftware que necesítamos medianle prestación de
servicios (contrato de locación de servicios o de obra) con expertos
informáticos; por cesión de los derechos de edición; o por licencia de
uso exclusiva o no exclusiva. Sólo cabe hablar de compra del disco
(como materia) que soporta una licencia de uso del programa, lo que
determina que en la venta se transmita sólo el soporte material, en
todo caso el derecho de distribución se agota en [a primera compra.
6) Contrato de concesión comercial. Champaud2ss, lo define dicien-
do que es "la convención por la cual un comerciante denominado
concesionario, pone su empresa de distribución al servicio de un
comerciante o industrialdenominado concedente, para asegurar ex-
clusivamente sobre un territorio determinado, por un tiempo limitado
y bajo la vigilancia del concedente, la distribución de productos de
los que se le ha concedido el monopolio de la venta".
7) Contrato de underwriting. Él underwriting es la convención escrita,
consensual, atípica y bilateral onerosa, celebrada entre una entidad
emisora y un banco de inversión o una compañía fínanciera o un
banco comercial, con contenido obligacionalvariable en relación con
una emisión en masa de valores mobiliarios, a los fines de asegurar
su cobertur¿zso. f¡ otros términos, es el contrato celebrado entre una
entidad autorizada para ello y una sociedad comercial, por medío del
cual la primera se oblíga a prefinanciar, en firme o no, títulos-valores
emítidos por la segunda para su posterior colocacíón.
8) Los contratos BOOT. Mediante los contratos BOOT (Build, Own,
Operate and Transfer) se conjugan recursos públicos y privados para
viabilizar obras públicas'de envergadura. El contrato BOOT es una
modalidad del contrato de concesión por el cual el Estado concede

254 BARRTUSO RUIZ, La contratacíón electrónica, cit., p. 159.

255 Citado por MARTOBELL, Emesto Eduardo, Tratado de los contratos de empresa, Depalma,
Buenos A¡res, 1997, T. lll, p. 487.
256 MARTOBELL, Ernesto Eduardo, Tratado de los contratos de empresa, Depalma, Buenos
Aires, 'f 993, Í. I lTeoría general de los contratos de empresa. Leasing. Factoing. Un-
derwritingl, p.504.

@ c¡piruLo ll: cl.asrFrcAcróN DE Los coNTRATos

TEORíA GENER,qL DEL CONÍMIO

una obra públíca de infraestructura a un agente privado, quien financia

la construcción y puesta en marcha del proyecto y obtiene a cambio
el derecho de explotarla por un plazo determinado, cobrando a los
usuarios las tarifas establecidas en el contrato y devolviendo al final
de ese período el bien construido a la pleria propiedad y gestión del
Estado.
e) Contrato de forward. Por: el contrato de forward (contrato de avance
o contrato adelantado) una de las partes (el vendedor) se obliga a
entregar una determinada cantidad de bienes (productos agrope-
cuarios, mineros, divisas, instrumentos financieros) con la indicación
de la cantidad, calidad, precio, fecha de entrega establecidos en el
momento de la celebración, y la otra parte (el comprador) se compro-
mete a pagar el precio acordado de antemano cuando se le entregue
los bienes, al rnargen de su variación en el mercado.
10) Contrato de sponsoring. El sponsoring es el contrato por el que un
empresario, sponsor, con la finalidad de aumentar la notoriedad de
sus signos distintivos, entrega una cantidad de dinero, o de bienes y
servicios, alorganizador de manifestaciones deportivas o de inicia-
tivas culturales, de espectáculos televisivos, etc., o de un personaje
individual del.deporte, del espectáculo (esponsorizado), para que
éste publicite, en el modo previsto en el contrato, los productos o la
actividad del empresario.
Asistiendo a una revolución publicitaria que progresivamente se ha
ido introduciendo en el mundo del deporte, de las artes y de la cultura
en general, no hay espectáculo de masas en el que no se muestren
los logotipos o marcas de determinadas empresas, por ejemplo, en
forma de vallas o espacios publicitarios tradicionales como las que
rodean los campos de fútbol; o en las camisetas de los jugadores
o en el material que se utiliza en el evento. El mensaje publicitario
forma parte del paisaje.
11) Contrato de merchandising. Por el contrato de merchandising una
persona, llamada licenciante o merchandise[ cede su derecho sobre
un bien inmaterial (marca, nombre, voz, imagen de una persona,
etc.) a otra persona, denominada licenciatario, a cambio de una
contraprestación, para que lo explote a través de la incorporación de
sus atributos a Unos productos o servicios determinados, durante un
tiempo y espacio limitados2sT.
Con este contrato se persigue promover la publicidad de un bien o
servicio mediante su identificación con una marca de renombre, o con
una creación intelectual, o con un aspecto de una persona famosa.

ZS7 NAVAS NAVAHHO, Celia, Contrato de merchandising y propiedad intelectual, Fleus, Madrid,
2001, p.35.
 ANíBAL ToRRES vnseurz

12) Contrato de managemenf. Medianle el management, se cede o trans-

fiere el manejo o gerenciamiento de una sociedad (la gerenciada) a
otra compañía (la sociedad gerente o manager), en condiciones que
se estipularán en función del caso concreto.
13) Contrato de know how. Por et contrato de know howunade ias partes
(transferente) pone a disposición de.la otra (adquirente o receptor)
conocimientos técnicos no patentados, a cambio de una contrapres-
tación.
El know how (saber cómo) está referido a los conocimientos técni-
cos, económicos, cornerciales, no patentados, que se mantienen en
secreto. "La esencia del know howse funda en el hecho de que el
inventor prefiere mantener en secreto los elementos desconocidos
de su invento, en vez de revelarlos totalmente mediante la solicitud
de patente. O bien la solicita, pero eludiendo la obligación de dar
determinadas indicaciones esenciales acerca del aprovechamiento
del invento. Esas indicaciones las hace solamente bajo el amparo
de una convención celebrada con el adquirente"2s8.
Por know howhade entenderse a los conocimientos y experiencias
de orden técnico, comercial y de economía de empresa, cuya utili-
zación permite o, llegado el caso, le hace posible al beneficiario no
sólo la producción yventa de objetos, sino también otras actividades
empresariales tales como la organización y adrninistraciÓn.
14) Contrato de edición. Por el contrato de edición el autor de una obra
literaria, científica o artística, se obliga a ceder, a cambio de una
contraprestación, su derecho de autor2se a un editor, quien se obliga
a editarla, reproducirla, difundirla en el mercado, por el tiempo y
condiciones pactadas.

258 STUMPF, Herbert, E! contrato de know how, lrad. de Tomás A. Banzhaf, Temis, Bogotá,
1984, p.7.
259 "El derecho de autor es un derecho especial, de naluraleza compleja, de elementos he-
terogéneos y de estructura mixta t...1. tEl] elemento patrimonial del derecho de autor está
dado por las siguientes prerrogativas: propiedad sobre la obra, derecho de ceder esa
propiedad, derecho de edición, de reproducción, traducción, representación, radiodifusión
y adaptación cinematográfica [...]. El elemento moral del derecho de autor está constituido
por un conjunto de atributos inherentes a la persona del autor conformando lo que está
consagrado con el nombre de derecho moral del autor [...]. Gény lo define como'un de-
recho de orden principalmente morál o personal en virtud del cual el escribiente dispone
exclusivamente de su idea para informarla a su gusto, para retenerla o comunicarla al pú-
blico, ponerla en oferta, recuperarla, modificarla o negar su modificación, sea que Se trate
del mismo autor en uno de estos sentidos, o sea que se trate de los demás en cuanto tra-
ten de actuar en contra de las intenciones propias' [...]. Este elemento intelectual, personal
o moral del derecho de autor, es el que lo caracteriza o distingue como derecho especial"
(LóPEZ CORNEJO, José Antonio, El contrato de edición, Tesis para optar el grado de ba-
chiller en Derecho, Universidad Nacional Mayor de San Marcos / Facultad de Derecho y
Ciencias Políticas, Lima, 1942, pp. 1 9 y ss.).

cnpílulo r: ctASrFtcActóN DE Los coNTMTos

TEORIA GTNERAL UEL LUN IKI\IU

El Código federal suizo de las obligaciones lo define en los tárminos

siguientes: "El contrato de edición es un contrato por el cual el autor
de una obra líteraria o artística, o sus sucesores, se obligan a ce-
derla a un editor, quien se obliga a reproducirla en un número más o
menos considerable de ejemplares y a difundirla en el público" (art.
380). "El contrato transfiere al editor los derechos del autor, en tanto
y mientras la ejecución de la convención lo exija" (art. 3B'l).
15) Contrato de agencia. EICódigo civil italiano lo define de la siguiente
manera: Arl. 1742. "Noc;lon. Por el contrato de agencia una parte
asume de manera estable el encargo de promover, por cuenta de la
otra, mediante retribución, la conclusión de contratos en una zona
determinada". Art. 1743. "Derecho de exclusiva. El preponente no
puede valerse simultáneamente de varios agentes en Ia misma zona
y para el misrno ramo de actividad, niel agente puede asumir el en-
cargo de tratar en la misma zonay para el mismo ramo los negocios
de varias empresas en competencia entre sí".
16) Contrato de pensión. Por el contrato de pensión una de las partes
recibe, a cambio de una contraprestación, alojamiento, comida y
otros servicios auxiliares acordados en elcontrato.
17) Contrato de exposición. Por este contrato, a cambío de una contra-
prestación, se adquiere el derecho de colocar, dentro de un espacio
asignado de manera exclusiva, ciertos bienes muebles para mos-
trarlos al público, venderlos y disfrutar de otros servicios acordados.
1B) Contrato de liquidación de una empresa. El contrato de liquidación
es celebrado por los acreedores (representados por el Presidente de
la Junta de Acreedores) de una empresa insolvente, en estado de
disolución y liquidación según las disposiciones de la Ley de Rees-
tructuración Patrimonial y, el liquidador designado por la junta, que
tiene por objeto regular los términos mediante los que el liquidador
asurne la obligación de realizar el activo de la empresa en liquida-
ción, para pagar sus pasivos, a cambio de una contraprestación o
retríbucíón económica. No interviene el representante de la empresa
insolvente, ni participa el representante de Ia Comisión de Flepresen-
tación Empresarial260.
Estos contratos, mencionados a título de ejemplos, no tienen una disci-
plina jurídica especial en el PerÚ. La categoría de contratos innominados es
inagotable, son creados sin cesar para satisfacer los nuevos intereses que
Surgen como conSecuencia de las transformaciones sociales, de los avances
de ta ciencia y de la técnica, de fa globalízación.

260 PALMA NAVEA, José Enrique, "Convenio de liquidación", en MALPAFITIDA CASTILLO, VÍc-
tor y José PALMA NAVEA (compiladores), Contrato de colaboración empresarial, Editorial
San Marcos, Lirna, 2001, P. 662.
 ANÍBAL ToRRES vrsouez

El contrato es ¡nnominado cuando, aunque mencionado por la ley, ca-

rece de una disciplina particular, a menos que la ley se limite a mencionarlo
haciendo remisión a un lugar donde se pueda encontrar su disciplina jurídica.
Por ejemplo, cuando el art. 1677 establece que el contrato de arrqndamiento
financiero (leasing) se rige por su legislación especial contenida eñ el D. Leg.
Na 299 y disposiciones complementarias.
La capacidad de inventiva del ser humano es ilimitada, pues siempre se
conciben nuevas formas de contratos con el fin {e regular nuevos intereses
o satisfacer nuevas necesidades. Pero todas las nuevas formas de actos que
se puedan crear se reducen a los cuatro esquemas existentes en el Derecho
romano: do ut des (doy para que des), do ut facias (doy para que hagas), fa-
cio ut des (hago para que des), /acio ut facias (hago para que hagas), y a las
combinaciones de éstos, v. gr., do ut des et facias (doy para que des y hagas),
do et facio ut des (doy y hago para que des), etc.
El art. 1143 del Código civil argentino dispone: "Los contratos son nomina-
dos, o innominados, según que la ley los designe o no, bajo una denominación
especial". Vélez Sarsfield en nota puesta a este adículo transcribe un ejemplo
de contrato atípico, recurriendo a lo que enseñó Duranton: "Suponed, dice, que
dos vecinos, cada uno de los cuales no tiene sino un buey, convienen que el
uno se lo preste al otro durante una semana para trabajar su campo, y que
este último le dará el suyo a su turno la semana siguiente. Esta convención
no es un alquiler, porque el precio no es dinero; no es tampoco un préstamo,
porque tal contrato no es a título gratuito de una y otra parte; tampoco es un
cambio, porque la propiedad no es traspasada; ni sociedad, porque el con-
venio es hecho en mira de intereses distintos y separados. Sería un contrato
innominado. Suponed ahora que elbuey del uno ha perecido en poder delotro
por una culpa levísima. En tal caso no se pueden aplicar los principios ni del
comodato, ni del mutuo, ni de ninguno de los contratos que tienen nombre; y
aquél en cuyo poder el buey ha perecido, no será responsable de la pérdida,
sino en el caso de una culpa que traiga responsabilidad en los contratantes
por una y otra parte".
El Código italiano en su art. 1322 prescribe:."Autonomía contracfual. Las
partes pueden determinar libremente el contenido del contrato dentro de los
límites impuestos por la ley y por las normas corporativas. Las partes pueden
también concluir contratos que no pertenezcan a los típos que tienen una dis-
ciplina particular, con tal que vayan dirigidos a realizar intereses merecedores
de tutela según el ordenamiento jurídico".
Los contratos innomínados, dice Messineo, es el índice más seguro de
que la vida jurídica no se fosiliza en formas inmutables, sino que, por el con-
trario, está en perenne movimiento y en constante evolucíón, también bajo el
aspecto técnico; por ejemplo, de la venta se ha desprendido el suministro; de
la locación se ha destacado el arriendo de cosas productivas; del mutuo la
apertura de crédito, el anticipo, el descuento, el reporto. A las formas tradicio-

E cÁpíTULo t: clAsrFtcÁclóN DE Los coNTMTos

TEOR¡A GENERAL DEL CONTMTO

nales (y, en ciefio sentido, arcaicas) de origen romanista, se van agregando

figuras de contrato que son el resultado de la vida económica moderna. En
efecto, elflorecer de las figuras de contrato innominado se debe no sólo a un
proceso técnico de diferenciación, sino también (y sobre todo) al nacímiento de
nuevas necesidades económicas: Cuanto más rico és eldesarrollo de la vida
económica, tanto más crece el número de las ni.¡evas figuras contractualesz6l.
Como señala elart. 405 delCódigo civil portugués de 1966, luego de es-
tablecer el principio de la libertad contractual, "dentro de los lÍmites de la ley,
las pañes tienen .la facultad de fijai tíbremente el contenido de los contratoi,
celebrar contratos diferentes de los previstos en este Código, o incluir en és-
tos las cláusulas que deseen", añade que "las partes aun pueden reunir en el
mismo contrato reglas de dos o más negocios jurídicos, total o parcialmente
reglados en la ley''.
Por la autonomía de la voluntad privada, las partes tienen la libertad de
contratar (art. 2.14 de la.Constitución), compitiendo libremente en el merca-
do, sin que nadie les pueda impedir que creen el contrato que deseen, esté
o no reglado por la ley; y la liberfad contractual, o sea el poder de configurar
el contenido de su contrato (autorregulación contractual) (art. 135a), siempre
que no afecten el interés social, público o ético (art. 1355). En ejercicio de esta
autonomía de la voluntad privada, las partes pueden celebrar elcontrato atípico
o innominado (no cuentan con una disciplina particular) que deseen con el con-
tenido que quieran, dentro de los límites de la funcíón social que debe cumplir
todo contrato262, siempre que se dirijan a satisfacer intereses merecedores de
tutela según el ordenamiento legal2É, sin transgredir las normas imperativas, el
orden público y las buenas costurnbres (art. V delTP), huyendo siempre de la
explotación de una parte contratante por la otra, sin pretender que el Derecho
brinde protección al mero capricho, a lo fút¡1, lo arbitrario, Io socialmente lesivo;
ello no puede caer bajo el ámbito del contrato atípico o innominado.
Conforme al art. 1353, 'lodos los contratos de derecho privado, inclusive
los innominados, quedan sometidos a las reglas generales contenidas en esta

261 MESSINEo, Doctrina general del contrato, cit., T. l, p. 381. MESSINEo lo define en los si-
guientes términos: "Por contrato innominado (dicho de otra manera, contrato sui generis;
o, con un término combatido por algunos, atípico), en antítesis al contrato nominado, se
entiende aquel para el cual /a /ey (código o ley complementaria) no ha dispuesto previa-
mente una parlicular disciplína jurídicd (ibídem, p. 378).
CóDtGo Ctvtl DEL BBASTL DEL 2002, Anrícuuo 421 . "La libertad de contratar será ejer-
cida en razón y en los límites de la función social del contrato..." ["A liberdade de contratar
será exercida en razáo e nos limites da fungao social do contrato..."].
263 En el lnforme del Ministro de Justicia sobre el Código civil italiano de 1942 (Relazione, núm.
603) se lee; "No corresponde brindar eficacia a un contrato por el que alguno cons¡enta, a
cambio de una compensación, en abstenerse de una actividad producliva o en un desarrollo
estéril de la propia actividad personal o en una gestión antieconómica o destructiva de un
bien sometido a su disposición, sin que exista una razón socialmente plausible, sino sólo
para satisfacer el capricho o la vanidad de la otra parte''.

INSTITUTO PACIF¡CO g
 ANíBAL ToRREs vesourz

sección, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de

cada contrato", es decir, a las normas contenidas en los Títulos I al XV, de la
sección Primera, contratos en General, del Libro Vll, Fuentes de las obliga-
ciones. Todas las reglas de los arts. 1351 al 1528 son de aplicación.tanto a los
contratos nominados como a los innominados.
De acuerdo con las norrnas generales de contratación, todo contrato ín-
nomínado deberá reunir para su validez los elernentos esenciales y requisitos
de validez comunes a todo contrato; el contrato irihomínado está sujeto a los
mismos límites impuestos para el contrato nominado; si se trata de un con-
trato por el que se transfiere la propiedad, el uso o la posesión de un bien, el
transferente está sujeto a las obligaciones de saneamiento por evicción o por
vícios ocultos en el bien; le es de aplicación al contrato innominado las dispo-
siciones sobre rescisión, resolución del contrato, etc. Las normas disposítivas
sobre contratos pueden quedar inobservadas tanto en los contratos nominados
como innominados.
lgualmente es aplicable a los contratos innorninados la normativa relativa
al Derecho de obligaciones (Libro vl), por ser el contrato una de las fuentes
de las obligacíones, y al Acto Jurídico (Libro ll), por cuanto el contrato es una
especie de aquel. Cuando el contrato innominado no contenga estipulaciones
que establezcan excepciones o restrinjan derechos, se le aplicará poranalogía
las dispodiciones del contrato nominado que más se le asemeja.

§ 30. UNIONES DE CONTRATOS Y CONTRATOS MIXTOS

1. Uniones de contratos
El supuesto de la unión de diferentes tipos de contratos celebrados entre
las mismas partes (unión de contratos) es distinto al contrato que contiene ele-
mentos pertenecientes a distintos tipos de contratos, pero ligados de manera
que constituyen un todo unitarío (contrato mixto o complejo), el cualconstituye
una subespecíe de los contratos innominados o atípicos.
Como sostiene Enneccerusr6o, á quien seguimos especialmente en
esta parte de la exposición, ofrecen dificultades especiales los contratos que
combinan diferentes tipos de contrato o varias prestaciones singulares regu-
ladas en tipos diversos de contrato. La solución compete siempre en última
instancia al arbitrío judicial, atendiendo a las circunstancias del caso concreto,
especialmente inspirándose en el fin económico y en los legítimos intereses
o"
'':f'T;; n meramente externa.se trata de dos o más contraros comptetos
que sólo están unidos externamente en el acto de la celebración,
por ejemplo, por la forma escrita, pero sin que exista dependencia

264 ENNECCERUS/K|PP/WOLFF, TratadodeDerechocivil cit. [ed. 1981],T. l, vol. ll, pp.7yss.

E c¡píruLo r, cL¡srrrc¡clóN DE Los coNTMTos

I CVÑr^ 9Lr rLrñL

del uno respecto del otro. Por ejemplo, en un solo acto elvendedor
vende una casa al comprador y éste arrienda la casa que compra al
vendedor. Hay aquídos contratos celebrados entre las mismas per-
sonas, pueden constar de un mismo documento, pero cada uno es
independiente del otro, sin que exista entre ellos ninguna dependencia
o influencia; cada contrato, el de compraventa y el de arrendamiento,
se rige por sus propias reglas. Hay entre ellos una unión externa de
dos contratos separados e independientes entre sÍ'
2) lJnión con dependencia bilateralo unilateraL Esta figura se da cuando
dos contratos completos, unidos exteriormente, Son queridos como
un todo, por lo que están con recíproca dependencia (dependencia
bilateral), o al menos de manera que uno dependa del otro y no
éste de aquél (dependencia unilateral). Enneccerus consigna como
ejemplos de dependencia recíproca, cuando se arr¡enda una fábrica
por tres mil marcos (ahora euros), conviniéndose al efecto suminis-
trar el vapor de agua indispensable para la explotaciÓn por dos mil
marcos anuales, o cuando se arrienda una cervecería y se vende la
ceyezanecesaria a un precio determinado por hectolitro; la depen-
dencia unilateral, cuando Se compra un caballo y se arrienda la silla
para montarlo por cuatro semanas o cuando se vende un motor y (a
cambio de una bonificación especial) elvendedortoma a su cargo el
montaje; no existe dependencia alguna cuando se compran ovejas
y alavez se arriendan caballos'
Si se ha querido una relación de dependencia, no es sólo la validez
de un contrato lo que depende de la validez del otro, sino que, según
la presumible intención de las partes, la resolución de un contrato
implicaría también la resolución del otro. Pero en lo demás cada uno
de los contratos está sujeto a las reglas del tipo a que se ajusta.
3) t)nión alternativa. En este caso los contratos están unidos de tal
suerte que, según se cumpla o no una determinada condición, se
entenderá concluido uno u otro contrato. Por ejemplo, una persona eS '
contratada para que trabaje en un país extranjero, pero no sabe aÚn "
si dicho trabajo será permanente; en tal situación llega a un acuerdo
para cornprár una casa, con la condición de que su trabajo llegue
a ser estable y con la opciÓn de transformar aquel contrato en Uno
de arrendamiento sisu permanencia resulta frustrada. Aquíhay dos .

contratos, uno de compraventa y otro de arrendamiento, unidos en

forma alternativa, lo que significa que se ejecutará el uno o el otro,
segÚn las circunstancias26s.
Enneccerus cita el ejemplo de un hombre de ciencia que se traslada a
América para desempeñar allí una cátedra durante un año en virtud de un in-

265 SPofA, lnstituciones de Derecho civil' Contratos, cit', Vol' I' p' 204'
 ANIBAL TORRES VÁsQUEZ

tercambio de profesores, arrienda su casa durante este tiempo, con la reserva

de que el arrendatario puede decidirse a comprar la casa dentro de un plazo
de tres meses.

2. Contrato mixto
El contrato mixto es un contrato unitario en el cual se combinan elementos
que están regulados, en todo o en parte, por disposiciones relativas a diversas
especies típicas de contrato
Se combinan elernentos de dos o más contratos distintos, nominados o
innominados, fundidos en uno solo. Las prestaciones están entera y orgánica-
mente mezcladas, condicionadas en su esencia con elfin de lograr un mismo
objetivo económico, y no son susceptibles de una consideración autónoma.
Como señala Spota2s, los contratos mixtos implican, no una pluralidad de
contratos, sino un contrato concreto, que contiene elementos pertenecientes
a otros tipos de contratos, aunque ligados de manera que constituyen un todo
unitario.
Si la combinación es de elementos de dos o más contratos nominados,
elcontrato se regula por las normas de los contratos típicos correspondientes.
Por ejemplo, A y B celebran un contrato por el cual A se obliga a transferir a
B la propiedad de un bien, y B se obliga, en concepto de precio, a prestarle
un seruicio. Se combinan en este contrato único elementos de la compraventa
(arts. 1 529 y ss.) y de la locación de servicios (arts. 1764 y ss.); las prestacio-
nes son recíprocas, interdependientes, una es causa de la otra y viceversa;
no hay la posibilidad de que la una sea considerada independientemente de
la otra; no se puede hablar de dos contratos, sino de un contrato único. Este
contrato, en cuanto a la transferencia de la propiedad se rige por las normas
de la compraventa y en cuanto a la prestación del servicio por las normas de
la locación de servicios.
Si la combinación es de elementos de contratos nominados e innominados
o solamente de contratos innominados, el contrato mixto se rige, además de
las normas que disciplinan la teoría general de los contratos, por las normas
de situaciones análogas.
El supuesto normativo solamente regula el tipo de contrato al cual se re-
fiere, por ejemplo, las normas sobre prestación de servicios sólo se refieren a
prestaciones de esta índole debidas en virtud de un contrato de locación de ser-
vicios;no obstante, en determinadas circunstancias, es admisible la aplicación
de tales disposiciones alsupuesto de hecho correlativas de un contrato mixto.
Con respecto a Ia cuestión de cuáles son, de entre las disposíciones
relativas a los contratos regulados, las aplicables a los contratos mixtos de

266 SPOIA, lnstituciones de Derecho civil. Contratos, cit., Vol. l, p. 205.

@ cqpíruto lr, cnsrrc¡oó¡t DE Los coNTMTos

 IEORíA GENERAT DEL CONTRATO

este tipo, en la teoría jurídica, explica Enneccerus, se defiende tres soluciones

que por Io unilateral de su desarrollo, hacen terner que puedan conducir a un
violentamiento de la obligación singular.
1) Según la teoría de la absorción,la relación obligatoria entera debe
someterse a las disposiciones correspondientes al tipo de contrato
que es válido para la prestaeión principalcontenida en aquélla.
Esta teoría en su aplicación práctica busca establecer cuál de los
contratos confundidos er!uno solo es el predominante o principal,
entendiendo que éste absorbe a los otros; se aplican las normas de
este contrato típico predominante.
Presenta el inconveniente de que lo que se considera accesorio para
las partes puede tener valor de elemento principal.
2) Según la teoría de la combinación, hay que combinar las normas
que son válidas para los diversos tipos de contrato contenidos en la
obligación.
Cuando en el contrato se mezclan prestaciones de varios contratos, a
cada una de ellas se les aplica las normas peculiares delcontrato de
donde proceden, siempre que no sean contradictorias. Se le denomi-
na teoría de la combinación, en cuanto propugna la combinación de
normas propias de diversos contratos a un contrato atípico único267.
Esta teoría ha perdido importancia debido a que el contrato atípico
es un todo, cuyos elementos están entrelazados para la consecución
de un fin único, por lo que no se trata de varios contratos diversos
simplemente yuxtapuestos.
3) Según la teoría de la aplicación analógica del Derecho, los contratos
mixtos no están en absoluto regulados por la ley, y los preceptos del
Derecho especialde obligaciones sólo son aplicables, a los sumo,
por analogía.
Estas teorías sólo pueden servir para dar las directrices para eltrato jurídico
de las mezclas de contratos típicos. Lo decisivo es la situación de los intered'es

267 "Este criterio suele aplicarse a veces a un contrato atípico, cuyo régimen jurídico ha preocu-
pado mucho a la doctrina y que es bastante frecuente en la práctica el llamado negotium
mirtum cum donatione, o también venta a precio irrisorio, o venta amistosa. 'liene lugar
esta rnodalidad de contrato cuando se vende una cosa, deliberadamente, por un precio
muy inferior al que realmente le corresponde, con ánimo de hacer una liberalidad en cuanto
a la diferencia entre el precio real y el percibido, en cuyo caso resultan confundidas en un
mismo contrato, una causa onerosa y una causa donandi. Es evidente que en tales su-
puestos no se ha querído sólo vender, ni se ha querido sólo donar, sino que se ha querido
vender y donar al mismo tiempo. Y algunos autores, al plantearse el problema Cel régimen
legal de tales contratos, han pretendido escindlrlo en dos, viendo en él una donación parcial
. y una venta parcial a fin de aplicarle en la parte onerosa las normas de la compraventa, y
en la parte gratuita las de donación, o sea la doctrina de la combinación propuesta para los
contratos atípicos'(OSORIO MORALES/OSORIO SERRANO, "Clasiíicación de los contratos",
cit., p. 218).

rNslruTo pacÍnco
E
 ANíBAL ToRRES vesouez

en los casos particulares, lo que exigirá que la solución se busque a veces en

la teoría de la absorción, otras sobre la base de la teoría de la comunicación y
otras se acudirá a la analogía.
De todos modos es conveniente agrupar los contratos mixtós en cuatro
principales:
1) Contratos típicos con prestaciones subordinadas de otra especie.
Ejemplo: El arriendo de casa amoblada con servicio doméstico.
Tenemos en este caso un contrato principal (unitario) que contiene
una prestación subordinada al fin principal (se funde en el contrato
una prestación de distinta especie).
La prestación subordinada no altera la naturaleza del principal. El
arrendamiento con servicios domésticos no deja de ser arrenda-
miento a pesar de haberse convenido la prestación subordinada
de servicios. La solución es la teoría de la absorción, pues la parte
principal absorbe a la accesoria. Pero a la prestación de la otra
especie puede aplicarse por analogía las normas de la locación de
servicios, siempre que el fin delcontrato no exija una desviación. El
arrendador no podrá exigir el desalojo fundándose en que concurre
una causa relativa a la locación de servicios. Pero si la locadora de
. los servicios para la atención del café padece de una enfermedad
repugnante, el arrendatario tiene derecho a la denuncía inmediata del
contrato, pero no fundándose en é1, sino porque la prestación de la
prestadora delservicio no aparece ya como cumplimiento pertinente.
En casos difíciles para separar entre prestación principal y accesoria
ha de hacerse juicios de valor, atendiendo a las circunstancias del
caso concreto, inspirándose en el fin económico y social del contrato
mixto, y en los legítimos intereses de las partes.
2) Contratos combinados (o contratos gemelos). Una de las partes se
obliga a varias p restaciones pri ncipales yuxtapuestas, equivalentes
en esencia, pertenecientes a disfihtos tipos de contrato, mientras la
otra parte promete una contraprestación unitaria. Por ejemplo, se
promete alojamiento, comida, lavado de ropa y visita a lugares turís-
ticos, a cambio de una contraprestación única. No son varios contra-
tos unidos entre sí, sino varios tipos de contrato mezclados. A cada
prestación principal combinada se aplican las normas del contrato
correlativo: en cuanto a la comida, las normas de la compraventa; al
lavado de ropa y recorrido a lugares turísticos, las reglas de la loca-
ción de servicios;y en cuanto a la habitación, las delarrendamiento.
Las alteraciones que sufran las prestaciones yuxtapuestas sólo afec-
tan proporcionalmente a la contraprestación unitaria, y viceversa. Así,
las deficiencias en la cornida sólo justifícan la reducción proporcional
de la contraprestación. La extinción de una de las prestaciones sólo

g c¡pÍruLo lr: cl¡srFtcACtóN DE Los coNTMTos

TEORIA GENE&\L DEL CONTRATO

reduce proporcionalmente la contraprestaciÓn. Pero cuando varias

prestaciones se combinan para const¡tuir un todo unitario, se habrá de
deducir que sólo deben existir unas con otras y que tienen que des-
aparecer conjuntamente, v. gr., se promete ceder el uso de una fábrica
y el suministro de vapor necesario para su funcionamiento, a cambio
de una contraprestación unitaria, si se hace imposible la cesión de la
fábrica, desaparece también la,obligación de suministrar el vapor.
3) Contratos de doble tipo .(o contratos hibridos). Son contratos con
prestac¡ones contrapue§tas pertenecientes a tipos diversos. El
contenido del contrato entra en dos tipos distintos, de modo que lo
mismo puede considerarse de un tipo como del otro. Por ejemplo,
el contrato por el que se promete habitación gratis, a cambio de los
servicios de portería. Este acto puede ser considerado como contrato
de arrendamiento, puesto que Se promete a título oneroso la cesión
de uso de un bien; o como contrato de locación de servicios puesto
que tiene como objeto la prestación de servicios retribuidos. Aquí son
aplicables tanto las reglas del arrendamiento como las de locación de
servicios, pero si se contraponen Se investigarán las razones en qUe
se basan unas y otras, y sopesarse recíprocamente para aplicarlas
o no al contrato en cuestión.
Habrá casos en los que hay la necesidad de poner en primer plano
solamente a uno de los contratos y aplicar la teoría de la absorción.
Así, por ejemplo, en un contrato en el que se convenga la cesión de
una vivienda a cambio de servicios de portería, puede ocurrir que,
en un caso concreto, el peso recaiga sobre la cesión, de modo que
para la resolución lo decisivo sea las disposiciones sobre el arrenda-
miento. A la inversa, Si Se contrata los servicios de portería a cambio
de vivienda gratuita, lo regular es que se decida de acuerdo a las
normas sobre locación de servicios.
4) Contratos con mezcla de tipos (contratos mixtos en sentido e2tric-
to). En casos como este, el contrato contiene un elemento que a la
vez representa un contrato de otro tipo. Por eiemplo, una venta que
contenga una donación es una enajenación en la que el enajenante
transfiere la propiedad del bien por una contraprestación inferior a su
valor de mercado, con la intención de realizar una atribuciÓn gratuita
parcial, o cuando quiere adquiere un bien por un precio superior al
valor del mismo con el fin de enriquecer al enaienante con la dife-
rencia. Los autores sostienen que este ejemplo de la donación mixta
es el único que presenta alguna importancia práctica. Las normas
abstractas tienen que adaptarse al contenido económíco establecido
, por las partes para satisfacer sus diversas necesidades'
Tampoco aquípodría erigirse en norma una sola teoría con exclusión de las
juego, y paravalorar
demás. Hay que valorar adecuadamente los intereses en

INSTITUTO PACIFICO
w
 ANÍBAL TORRES VÁSAUEZ

adecuadamente la naturaleza de éstos, a veces habrá que acudir a la descom-

posición de las distintas partes que lo íntegran, sies que esto es posible (teoría
de la separación); otras veces será conveniente acentuar el carácter unitario
del asunto en que están implicados dos típos de especies diversas (teoría de
la unidad). En el primer caso se aplicará a cada parte por separadó las reglas
que le son típicas, sin perder de vista que las diversas partes coadyuvan a la
formación de un contrato unitario; en el segundo hay que aplicar las reglas de
ambos tipos de negocíos considerado como un contrato único, habída cuenta
empero de la posibílidad de que determinadas disposiciones referentes altipo,
en consideración al fin económico y a los justos intereses de las partes, deban
dejarse de lado con el fin de obtener un resultado equitativo. Una correcta
interpretación de la voluntad de las pañes puede conducir a buen resultado
cualquiera sea la teoría elegida.
En el Derecho italiano, Bianca268; sobre la base de la doctrina de En-
neccerus antes expue§ta, dice que para resolver el problema de la disciplina
aplicable a los contratos mixtos existen dos criterios: el de la absorción y el
de la combinación. como díce Bianca, con base en el primer criterio se aplica
la disciplina del contrato principal y con base en el segundo, cada elemento
contractual se debe disciplinar con las reglas propias del tipo al que el ele-
mento pertenece. La jurisprudencia italiana (Cas. 1494, 10 de marzo de 1g7g)
establece: "La disciplina unitaria de los contratos mixtos, que es la que resulta
de las normas de los contratos típicos, en cuyo esquema caben los elementos
prevalecientes (llamada teoría de la absorción o de la prevalencia), no excluye
totalmente la relevancia jurídica de los otros elementos que fueron queridos por
las partes y que concurren a fijar el contenido del contrato y su amplitud; a estos
elementos se aplican las normas propias del contrato al que ellos pertenecen,
en cuanto sean cornpatibles con aquellos del contrato que prevalece; por Io
tanto, si en un contrato mixto la causa de un determinado contrato típico se
funde con la del depósito de modo tal que los elernentos del primero prevalecen
sobre los del segundo, eso no impide que, en relación con los elementos del
depósito, se puedan aplicar a la disciplina de la relación las normas dictadas
por el contrato correspondiente, siempre que ninguna incompatibilidad exista
entre estas y las que son propias del otro contrato prevaleciente,,.

§ 31. CONTRATO CIVIL Y CONTRATO COMERCIAL

El Código unifica algunos contratos comerciales con los civiles. Elarl.ZllZ
dispone: "Los contratos de compraventa, permuta, mutuo, depósito y fianza de
naturaleza mercantil, se rigen por las disposiciones del presente código". El
Código civil italiano de 1942 ofrece un tratamiento unificado de los contratos
civiles y comercíales; ha unificado el Derecho privado. En esencia, no existen

268 BIANCA, Diitto civile, cit., T. lll, p. 480.

w c¡pÍruLo l: ctASlFlcAClóN DE tos coNTufos

ÍEORíA GENERAL DEL CONTR\TO

diferencias estructurales entre contratos civiles y comerciales; ambos tienen la

misma función de instrurnentos de circulación de los bienes y servicios.
La teoría general del contrato corresponde al Derecho civil. Esta es de
aplicación a todos los contratos de Derecho privado, gean cíviles, comerciales,
laborales, agrarios, de navegación, societario, mineros etc. Cada una de las
fr{añ
ramas del Derecho privado contiene regulacíones específicas del contrato,
destacando las que disciplinan el contrato comercial.
Es innegable que hay ciertas actividades económicas, ya de producción
industrial de bienes y servicios, ya de intermediación en la circulación de bienes
y servicios, que el propio ordenamiento lo sornete a un estatuto legal especial, lo
que determina que tales actividades se desarrollen mediante contratos comer-
ciales (denominados también mercantiles). Por eiemplo, la Ley Nq 26702, Ley
de Banca y Seguros, regula los contratos bancarios, de seguros, de almacenes
generales de depósito; la Ley Ne 26887, Ley General de Sociedades, regula los
contratos de: sociedad anónima cerrada, sociedad anónima abierta, sociedad
colectiva, sociedad comercial de responsabilidad limitada, sociedades civiles.
La distinción entre contratos civiles y comerciales, desde un punto de vista
práctico, como dice Messineo26e, "implica que, en consideración al hecho de que
los contratos comerciales se basan sobre un sustrato económico peculiar (con
el que, por regla general, no hace juego nada similar, en materia de contratos
civiles). Dicho sustrato en algo influye en la interpretación de las normas que
disciplinan los contratos comerciales singulare§'.
El Derecho contractual bancario es una parte del Derecho comercial.
Como dice Garrigues270, "jurídicamente, las operaciones bancarias son en
esencia idénticas a otras operaciones que realizan quienes no son banqueros.
La observacíón de la realidad muestra que entre las operaciones que practican
los bancos hay algunas que también se realizan por quienes no lo son (présta-
mos, depósitos, descuentos, etc.); mientras que otras operaciones se realizan
exclusivamente por los Bancos (servicio de caja, administración de valores,
etc.). Respecto de estas últimas no hay problema sobre su calificación bancaria.
Sin embargo, respecto de las primeras es claro que ésta es idéntica,tanto si se
realizapor un Banco como por un pañicular. La nota distintiva tiene, pues, que
estar fuera de la naturaleza jurídica de la operación, y el análisis nos muestra
que reside en la nota de profesionalidad inherente a todo acto de comercio en
sentido propio". Una misma operación puede ser realizada por banqueros o
por no banqueros, pero sólo será operación bancaria en el primer caso; cuan-
do son celebrados por quienes no lo Son, deian ipso facto de ser operaciones
bancarias. No hay contrato bancario sin la participación de un banco'
La función de los bancos consiste en obtener y conceder crédito, así como
prestar servicios complementarios a sus Clientes, todo lo cual se realiza me-

269 MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit., T. l, p. 454.

274 GARRIGUES, Joaquín, Contratos bancaios,2a ed., Gráica Aguirre, Madrid, 1 975, p. 1 1 .

INSTITUTO PAC¡FICO
w
 ANíBAL TORRES VÁSQUEZ

diante contratos. Las operaciones del banco se clasifican en pasivas, cuando

los bancos reciben medíos y disponíbilidades rnonetarías y financieras de sus
clientes o de otras entidades crediticias para aplicarlas a sus fines propios; y
en activas, cuando los bancos conceden a sus clientes sumas dinerarias o
disponibilidad para obtenerlas, precisamente, con cargo a los capitales que
han recibido de sus clientes o a sus propios.recursos financieros. Los bancos
también realízan operaciones neutras mediantei las cuales prestan determinados
servicios a sus clientes, que no suponen ni la obteneión ni la concesión de crédito
(p. ej., la cuenta corriente, la transferencía de fondos). Todas las operaciones
bancarias comprendidas en estos tres grupos se realizan mediante contratos
que se caraclerizan por ser de adhesión, empresariales (el banco realiza ma-
sivarnente su actividad económica), onerosos, de prestaciones recíprocas271.
Conforme al art.221de la Ley General del Sístema Financiero y del Sis-
tema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Na
26702, los bancos, mediante los contratos bancarios, realizan las siguientes
operaciones y servicios:

'1. Recibir depósitos a la vista;

2. Recibir depósitos a plazo y de ahorros, así como en custodia;
3. a) Otorgar sobregiros o avances en cuentas corrientes; b) Otorgar créditos di-
. rectos, con o sin garantía;
4. Descontar y conceder adelantos sobre letras de cambio, pagarés y otros docu-
mentos comprobatorios de deuda;
5. Conceder préstamos hipotecarios y prendarios; y, en relación con ellos, emitir
títulos valores, instrumentos hipotecarios y prendarios, tanto en moneda nacio-
nal como extranjera;
6. Otorgar avales, fianzas y otras garantías, inclusive en favor de otras empresas
del sistema financiero;
7. Emitir, avisar, confirmary negociarcartas de crédito, a la vista o a plazo, de
acuerdo con los usos internacionales y en general canalizar operaciones de
comercio exterior;
8. Actuar en sindicacíón con otras empresas para otorgar créditos y garantías,
bajo las responsabilidades que se contemplen en el convenio respectivo;
9. Adquirir y negociar certificados de depósito emitidos por una empresa, instru-
mentos hipotecarios, warrants y letras de cambio provenientes de transaccio-
nes comerciales;
10. Realizar operaciones de factoring
11. Realizar operaciones de crédito con empresas del país, así como efectuar de-
pósitos en ellas;
12. Realizar operaciones de crédito con bancos y financieras del exterior, así como
efectuar depósitos en unos y otros; .
13. Comprar, conservar y vender acciones de bancos u otras instituciones del ex-
terior que operen en la intermediación financiera o en el mercado de valores,
o sean auxiliares de unas u otras, con el fin de otorgar alcance internacional a

271 BROSETA PONT, Manuel, Manual de Derecho mercantil,6s ed., Tecnos, Madrid, 1gg5, pp,
459 y ss.

cepiruLo n: cLesrFrcACróN DE Los coNTMTos

TEORíA GENEML DEL CONÍMTO

sus actividades. Tratándose de la compra de estas acciones, en un porcentaje

superior al tres por ciento (3olo) del patrimonio del receptor, se requiere de auto-
rización previa de la Superintendencia;
14. Emitir y colocar bonos, en rnoneda nacional o extraniera, incluidos los ordi-
narios, los convertibles, los de arrendamiento financiero, y los subordinados
de diversos tipos y en diversas rnonedas, así como pagarés, certificados de
depósito negociables o no negociables, y demás instrumentos representativos
@
de obligaciones; siempré gue sean de su propia emisión;
15. Aceptar letras de cambio aplazo, originadas en transacciones comerciales;
16. Efectuar operaciones con corimodifies y con productos financieros derivados,
tales como forwards, futuros, swaps, opciones, derivados crediticios u otros
instrumentos o contratos de derivados, conforme a las norrnas que emita la
Superintendencia;
17. Adquirir, conservar y vender valores representativos de capital que se negocien
en algún mecanismo centralizado de negociación e instrumentos representati-
vos de deuda privada, conforme a las normas que emita la Superintendencia;
18. Adquirir, conservar y vender acciones de las sociedades que tengan por obieto
brindar servicios complementarios o auxiliares, a las empresas y/o a sus subsi-
diarias;
19. Adquirir, conservar y vender, en condición de partícipes, certificados de partici-
pación en los fondos mutuos y fondos de inversión;
ZO. Comprar, conservar y vender títulos representativos de la deuda pública, inter-
na y externa, así como obligaciones del Banco Central;
21 . Comprar, conservar y vender bonos y otros títulos emitidos por organismos mul'
tilaterales de crédito de los que el país sea miembro;
22. Comprar, conseryar y vender títulos de la deuda de los gobiernos conforme a
las normas que em¡ta la Superintendencia;
23. Operar en moneda extranjera;
24. Emitir certificados bancarios en rnoneda extranjera y efectuar cambios interna-
cionales;
25. Servir de agente financiero para la colocación y la inversión en el país de recur-
sos externos;
26. Celebrar conlratos de compra o de venta de cartera;
22. Realizar operaclones de financiamiento estructurado y participar en procesos
de titulización, sujetándose a lo dispuesto en la Ley del Mercado de Valores;:
28. Adquirir los bienes inmuebles, mobiliario y equipo.
29. Efectuar cobros, pagos y transferencias de fondos, así como emitir giros contra
sus propias oficinas y/o bancos corresponsales.
30. a) Emitir cheques de gerencia; b) Emitir órdenes de pago.
31. Emitir cheques de viaiero.
92. Aceptar y cumplir las comisiones de confianza que se detalla en el artículo 275.
33. Recibir valores, documentos y objetos en custodia, así como dar en alquiler
cajas de seguridad.
34. Expedir y administrar tarjetas de crédito y de débito.
35. Realizar operaciones de arrendamiento financiero.
36. Promover operaciones de comercio exterior así como prestar asesoría integral
en esa materia.
37. Suscribir transitoriamente primeras emisiones de valores con garantías parcial
o total de su colocación.

INSIITUTO PACíFICO g
 ANí8AI ToRRES VÁSaUEz

38. Prestar servicios de asesoría financiera sin que ello implique manejo de dinero
de sus clíentes o de portafolios de inversiones por cuenta de éstos.
39. Actuar como fíduciarios en fideicomisos.
40. Comprar, mantener y vender oro.
41. Otorgar créditos pignoraticios con alhajas u otros objetos de oro yplata.
42. lDerogadol.
43. Actuar como origínadores en procesos de.titulización mediante la transferencia
de bienes muebles, inmuebles, créditos y/o dinero, estando facultadas a cons-
especial. 'i
tituir sociedades de propósito
Todas las demás operaciones y servicios, siempre que cumplan con los reguisi-
tos establecidos por la Superintendencia mediante normas de carácter general,
con opinión previa del Banco Central. [...]".
Los contratos bancarios tienen como objeto exclusivo la realización de
operaciones bancarias, o modificarlas o extinguirlas:
1) El contrato de cuenta corr¡ente es elcontrato en virtud del cual una
empresa bancaria se oblíga a cumplir las órdenes de pago de su
cliente hasta por el importe del dinero que hubiere depositado en
ella o del crédito que se haya estipulado, esto último en el caso de
las empresas autorizadas para conceder (arl.225).
2) El contrato de fideicomiso es el contrato por la cual el fideicomitente
transfiere bienes en fideícomiso a otra persona, denominada fidu-
ciario, para Ia constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto
al dominio fiduciario de este último y afecto al cumplimiento de un
fin específico en favor del fideicornitente o un tercero denominado
fideicomisario. El patrimonio fideicometido es distinto al patrimonio
del fiduciario, delfideicomitente, o delfídeicomisario y en su caso, del
destinatario de los bienes remanentes. Los activos que conforman el
patrimonio autónomo fideicometido no generan cargos alpatrímonio
efectivo correspondiente de la empresa fíduciaria, salvo el caso que
por resolución jurisdiccional se le hubiera asígnado responsabilidad
por mala administración, y por el importe de los correspondientes
daños y perjuicios. La parte líquida de los fondos que integran el
fídeicomiso no está afecta a encaje (arl.241).
3) Él contrato de depósito puede ser regular, cuando una de las partes
entrega a la otra un bien mueble para que la conserve en su poder y la
restituya cuando el depositante así lo requiera. El banco no adquiere la
propiedad del bien que recibe en depósito, sino se obliga a conservar
y devolver el mismo bien. El depósito irregularimplica la entrega de
un bien fungible o consumible (como el dinero) con la obligación del
depositario de devolver otro bíen equivalente de la misma especie y
calidad. Eldepositario adquiere la propiedad de los bienes que recibe,
puede disponer libremente de ellos, debiendo devolver una cantidad
equivalente. El depósito de importancia para elbanco es el depósito
irregular. Los depósitos bancarios irregulares son muy variados: de-

E cnphuto n: cr.ósrFrcAclóN DE Los coNTMTos

TEORh GENER^L DEt CONTR^TO

pósitos a plazo, depósitos de ahorros, depósitos en cuenta corriente,

depósito de tÍtulos valores, depósito en fondos rnutuos.
4) El contrato de mutuo está definido en elart. 1648 del Código. Figura
entre las operaciones activas más importantes de los bancos; sírve
para transferir parte importantes de los recursos con los que cuenta
la institución bancaria.
@
s) El contrato de descuenfo consiste en la entrega de una suma de
dinero por parte del bancb a su cliente, mediante la transferencia
como contraprestación de un crédito no venció a cargo de un tercero
(p. ej., eldescuento de letras). El monto de la entrega realizada por
el banco está determinado por elvalor del crédito transferido menos
el interés equivalente al plazo pendiente entre la fecha del descuento
y la delvencimiento del título2?2.
6) El contrato de apertura de créditoes elacuerdo según elcual el bánco
(acreditante) se compromete con su cliente (acreditado) a concederle
crédito de dinero o de firma, directamente a él o a un tercero que le
indique, dentro de ciertos límites cuantitativos y mediante el pago
por elacreditado de una remuneración27.3.
7) El contrato de crédito documentano puede concebirse como contrato
pararealizaroperaciones dentro de un país, empleando las llamadas
cartas de crédito del interior. Su enorme desarrollo y su gran importan-
cia contemporánea, se vínculan a la realización y perfeccionamiento
de operaciones de comercio exterior y, en particular, de compraventa
internacional2T4.
8) Él contrato de reporto por medio del cual el reportador (un banco)
aciquiere de un tercero (reportado) títulos valores mediante el pago
de un precio con la obligación de transferirle los mismos u otros de
idéntica especie, por un precio aumentado o por el mismo precio,
más una prima, comisión o interés.
e) El contrato de cajas (cajiltas) de seguridades aquel en virtud del cual
el banco se obliga, contra el pago de una remuneración, a ponér a
disposición de su cliente una caja dotada de especiales seguridades
para que la utilice guardando sus bienes. El banco se compromete
a establecer todas las seguridades tendientes a garantizar la invio-
tabilidad de la cajilla y el no acceso al recinto por parte de terceros.
10) El contrato de leasing es aquel por el que un banco se compromete
adquirir bienes de capítal (maquinarias, equipos, vehículos, etc., o
inmuebles) a pedido de su cliente, quien previamente ha analizado

272 Roonícuez AzUERo, Sergio, Contratos bancaios. Su sígnificado en América Latina, Bv

blioteca Felaban, Colombia, 1927, p.361.
273 nooníc uez AzUEBo, Contrato s bancarios, cit., p. 378.
274 RooRíCUez AZUERO, Contratos bancarios, cit., p. 403.

rNSTtruTo pecirco
w
 ANÍBAL ToRRES vnsoutz

la calídad y precio de aquellos con su vendedor (proveedor), con el

fin de cederlo en uso a su cliente, durante un plazo determinado (que
coíncida con la vida útil del bien), por una renta que permita al banco
amortizar el costo total de la adquisición del bien, gastos e intereses,
con la opción de compra a favor del cliente, al vencímiento del plazo del
contrato, por un precio residual. Está. regulado por el D. Leg. Ne 299.
11) El contrato de lease back, conocido también como sa/e a nd lease back,
el cliente vende, por un determinado precio, un activo fijo a su banco
y simultáneamente recibe en uso el mismo activo fijo, a cambio del
pago de una renta, con la opción de compra del bien, alvencimiento
delcontrato, por un precio residual. De este modo, elcliente del banco
no incrementa sus bienes de capital, síno recibe fondos (en calidad
del precio del bien que vende), que reintegra como alquiler.
12) El contrato de underwritinges el celebrado por un banco (underwriter)
y una sociedad comercial, por medio delcual elprimero se obliga a
prefinanciar, en firme o no, títulos valores emitidos por la segunda
para su posterior colocación.
Por el underwriting en firme, el underwriterque suministra los fondos
se convierte desde el principio y por la totalidad o parte de las accio-
nes prefinanciadas, en accionista de la sociedad cliente (emisora),
pudiendo ella revestirdos variantes: a) la adquisicíón en firme directa:
en la cual la entidad financiera es dueña desde el primer momento
de todo el paquete accionario emitído; b) la adquisición en firme
indirecta: por medio de la cual el underwriter pasa a ser dueño de
las acciones que un determinado plazo- no hayan
podido ser colocadas-transcurrido
directamente por la sociedad emisora.
En el underwriting no en firme, el underwrifer adelanta los fondos
pertinentes, pero a título de préstamo, asumíendo la obligación de
procurar la colocación de las acciones emitidas dentro de un plazo
convenido. El underwrite7 por un lado, asume la obligación de pre-
financiar una suscripción de acciones y, por otro, asume el carácter
de mandatario, contando con facultades suficientes para celebrar los
contratos de suscripción con las personas que lo deseen2Ts.
13) El contrato de factoring es aquel en virtud del cual una entidad finan-
ciera autorizada adelanta fondos a sus clientes, quienes le entregan
títulos de crédito o facturas comerciales impagas o por vencer, para
que sean cobradas a sus deudores por la referida entidad financiera.
Es un mecanismo de financiamiento de las empresas, quienes reci-
ben de manera adelantada eldinero que percibirían alvencimiento de
los títulos de crédito o facturas (así como otros servicios bancarios),
deduciendo la respectiva comisión o retribución cobrada por el banco,
denominado factor.

275 MARTORELL, Tratado de los contratos de empresa, cit., T. I, pp. 504 y ss.

@ clpíruLo rr, cL¿srFtc¡cróN DE Los coNTMTos

TEORÍA GENERAT OEL CONTMTO

El factoring está regulado por la Ley Ne 29623. Tarnbién está discipli-

nado en el inc. 10 del art.221 y en el art- 282 de la Ley Ne 26702. La
Resolución SBS Ne 1021-98 (03.10.1998), Reglamento de Factoring,
Descuento y Ernpresas de Factoríng, emitida porla Superintendencia
de Banca, Seguros y AFP, en el artículo 1 ló define en los siguientes
términos: "Elfactoring es la operación mediante la cual el Factor ad-
quiere, a título oneroso, de una persona natural o jurídica, denominada
Cliente, instrumentos de contenido crediticio, prestando en algunos
casos servicios adicionalds a cambio de una retribución. El Factor
asume por el riesgo crediticio de los deudores de los instrumentos
adquiridos, en adelante Deudores". Los instrumentos objeto de fac-
toring son aquellas de contenido crediticio de libre disposición del
cliente, pudiendo ser facturas, facturas conformadas y títulos valores
representativos de deuda (letras de cambio, pagaré, etc.).
14) Él contrato de tarieta de crédito es un contrato complejo que esta-
blece una relación triangular entre un comprador, un vendedor y
una entidad financiera, posibilitando al comprador la adquisición
de bienes y servicios que ofrece el vendedo¿ mediante la promesa
previa formulada por la entidad emisora de la tarjeta de abonar el
precio de las compras en un plazo dado por esta última, la que se
hará cargo de la deuda abonando inmediatamente el importe al
vendedor previa deduccíón de las comisiones que hayan estipulado
entre ambos por acercamiento de la demanda. Está regulado por la
Ley Ne 26702, arts. 221.34, 230,290; Res. SBS Ne 264-2008, del
13.02.2008, reglamento de la tarjeta de crédito.
Los sujetos de la tarjeta de crédito son: a) El tarjetahabiente, com-
prador o beneficiario, es la persona legitimada para utilizar la tarjeta,
normalmente es quien ha contratado la expedición de ésta con el
emisor. b) Los estabIecimientos proveedores afiliados, son empresas
comerciales que se comprometen a aceptar el pago con tarjeta de
los bienes o servicios que se adquieren en sus establecimientos.
Deben abonar al emisor una comisión sobre las ventas efectuadas.
c) El establecimiento emisor, es la entidad que emite la tarjeta de
crédito276.
Hay varios tipos de tarjetas: a) Tarieta de crédito que brinda a su
usuario la posíbilidad de financiar los consumos efectuados; para ello,
la empresa emisora o administradora de tarjeta otorga al usuario la
apertura de una línea de crédito mediante la cual pueden efectuarse
pagos parciales. b) Tarjeta de débito es aquella'cuya finalidad es
operar sobre cuentas bancarias para producir débitos (extracciones
de fondos) o débitos y créditos recíprocos entre cuentas (movimientos

276 St¡¡ÓN, Julio A., Ta(etas de crédito, Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 63.

rNsTrruTo pecÍrrco
 ANíBAL ToRREs vesouez

de fondos); pueden operar a través de cajeros automáticos. Tarjeta

bancaria es aquella emitida por un banco. c) Tarjeta no bancaria
es emitida por entidades no bancarias o por personas naturales.
d) Tarjeta de afinidad es aquella cuya empresa emisora la otorga
sólo a clientes específicos . e) Tarjeta de comercio es la que emite
un establecimiento comerciala sus clientes habituales.t) Tarjeta de
marca compartida es la que represénta la promoción de servicios de
un prestadorindependiente en conjunto con la promoción delservicio
del emisor de la tarjetaz77.
El auge del desarrollo económico ha íncrementado notablemente la acti-
vidad empresarial, lo que ha determinado que a los contratos que celebran las
empresas los denominen contratos empresariafes, contratos de empresarios,
contratos de colaboración empresarial, dentro de los que ubican rnuchos de
los contratos bancarios y otros no bancarios. Dentro de estos últimos figuran,
por ejemplo, el contrato de joint venture que es aquél por el cual se unen, por
plazo determinado o indeterminado, dos o más personas naturales o jurídicas,
nacionales o extranjeras, públicas o privadas, sin crear una persona jurídica
distinta de sus miembros, para participar de sus resultados prósperos o adver-
sos de una actividad económica específica, realizada en común mediante la
aportación de recursos y su administración compartida, dividiéndose el trabajo,
los riesgos, las responsabilidades y las utilidades.
El comercio marítimo presenta característícas propias. Los contratos
especiales de comercio marítimo regulados por elCódigo de comercio son: El
contrato de fletamento (arts.665 a 731); el contrato de "préstamo a la gruesa
o a riesgo marítimo que es aquel en que, bajo cualquier condición, dependa
el reembolso de la suma prestada y el apremio por ello convenido, del feliz
arribo a puerto de los efectos sobre que esté hecho, o del valor que obtenga
en caso de siniestro" (art.732); el contrato de seguro marítimo278 (ar1s. 750 a
965). Son riesgos asegurables las averías, Ias arribadas forzosas, los aborda-
jes, los naufragios.

277 HEYNOSO, Daniel Gerardo, Sistema de tarjeta de crédito. Estructura. Func¡onamiento,

Roberto Guido Editor, Buenos Aires, '1995, pp. '17 y ss.
278 "La antigüedad del seguro marítimo es incierla; los lombardos probablemente lo conocían,
y c¡ertamente la Liga Hanseática, cuyos miembros se dice que lo han introducido en este
país (lnglaterra). Sin embargo, puede decirse que el seguro marítimo comienza como ins-
titución con la fundación del Lloyd's, que nació en el siglo XVll en la Lloyd's Coftee House.
En el Lloyd'sfue desarrollada también una póliza general, basada sobre una forma de pó-
liza importada de ltalia unos doscientos años antes. Palabras y cláusulas adicionales eran
' añadidas cada cierto tiempo según exigía la necesidad, y el resultado es un documento
algo engorroso. Desde un punto de vista jurídico no t¡ene un significado laudable. Sir Ja-
mes Mansfield unavez Ia calificó como 'un documento muy extraño' y J. Builer dijo que
'una póliza de seguro había sido considerada en todo momento por los tribunales como un
documento absurdo e incoherente, pero está basada en el uso, y debe ser regida e inter-
pretada por el uso"' (CHORLEY, Lord y O.C. GtLeS, Derecho marítimo, trad. de Femando
Sánchez Calero, Bosch, Barcelona, 1962, pp. a05-406).

g c¡pirulo l; cr,ÁstFtclcróN DE Los coNTRATos

TEORiA GENERAL DEL CONTRATO

§ 32. CONTRATO DIRIGIDO

En elcontrato dirigido, tambián llamado contrato normado por ley, elcon-
tenido, total o parcial, o la persona delcocontratanle se fijan imperativamente,
en forma generaly anticipada, por la ley.
Los contratantes no pueden alterar el contenido contractual establecido
por ley. Así, en los contratos.individuales de trabajo carecen de validez las
cláusulas o estipulaciones que restringen los derechos laborales concedidos
por la ley a los trabajadores, por cLmnto estos derechos son irrenunciables.
Señalemos algunos casos en los que la ley impone la persona del co-
contratante, es decir, en los cuales no hay liberlad para elegir la persona con
quien contratar:
1) Para evitar la subasta del bien común, el copropietario tiene el de-
recho de preferencia o tanteo para adquirir su propiedad, pagando
. el precio de tasación en las partes que correspondan a los demás
copropietarios (art. 989).
2) Los titulares del derecho de retracto contemplados en el art. 1529
pueden subrogarse en el lugar del cornprador y en todas las estipu-
laciones del contrato de cornpraventa cuando no se les ha otorgado
la preferencia para la adquisición.
3) La Ley General de Sociedades (Ley Ne 26887), arl. 237, dispone
que en la sociedades anónimas cerradas (SAC), "el accionista que
se proponga transferir total o parcialmente sus acciones a otro ac-
cionista o a terceros debe comunicarlo a la sociedad mediante carta
dirigida al gerente general, quien lo pondrá en conocimiento de los
demás accionistas dentro de los diez días siguientes, para que dentro
del plazo de treinta días puedan ejercer el derecho de adquisición
preferente a prorrata de su participación en el capital". La SAC es
una sociedad de un reducido número de personas, entre quienes la
voluntad de asociarse se determina por las condiciones personales
de los socios y por la actividad económica. Con el fin de mantener
la titularidad de las acciones en poder del pequeño grupo inicial, el
arl.237 prescribe que las acciones, salvo disposición diferente de los
estatutos, no pueden ser transferídas libremente. Sialgún accionista
desea transferir sus acciones, los demás tienen el derecho preferente
en forma proporcional a su participación en elcapitalsocial, siguiendo
el procedimiento que señala el propio art.23727s.

279 LEy GENEHAL DE SOC|EDADeS, ARrículo 237. "El accionista que se proponga transferir
total o parcialmente sus acciones a otro accionista o a terceros debe comunicarlo a la so-
ciedad mediante carta dirigida al gerente general, quien lo pondrá en conocimiento de los
demás accionistas dentro de los diez días siguientes, para que dentro del plazo de treinta
días puedan ejercer el derecho de adquisición preferenle a prorrata de su participación en
el capital.

INSTITUÍO PAC¡FICO
w
 ANÍBAL ToRRES vesouez

§33. CONTRATOFORZOSO
Contrato forzoso es aquel que la ley obliga a celebrarlo o da por celebrado.
Por tanto, no forman parte de los contratos forzosos los contratos definítivos ce-
lebrados en cumplimiento de un contrato preparatorio (compromiso'de contratar
y opción de contrato), ni elcontrato necesario celebrado bajo elapremio de un
hecho o situacíón imprevistos (ejemplo, el depósíto necesario
-art. 1Bs4-).
Elcontrato es despojado de su carácter como institución de la autonomía
prívada en cuanto exista una obligación legal de celebrarlo. La contratación
forzosa puede ser establecída por ley en términos generales o, para el caso
concreto, por un acto administrativo que, no obstante, precisa de apoyo legal.
Muchas veces sólo existe obligación de contratar para uno de los contratantes.
En tal caso se le aplica alotro contratante, en lo que toca a su manifestación, las
disposiciones generales del Código civil sobre las declaraciones de voluntad y
la celebración delcontrato. Pero también al contratante sujeto a la contratacióñ
forzosa se le aplíca el Derecho de contratos y las disposiciones sobre actos
jurídicos en la medida en que la obligación de contratar no esté cuestionada2go.
El contrato forzoso puede ser con pérdida parcial o con pérdida total
de la autonomía de la voluntad privada. López de santa María llama a los
primeros contratos forzosos ortodoxos y a los segundos, contratos forzosos
heterodoxo§1l.
Los contratos forzosos con pérdída parcial de la autonomía de la voluntad
u ortodoxos se forman en dos etapas: a) la ley impone la oblígación de con-
tratar; b) el obligado procede a celebrar el contrato respectivo, eligiendo a la
contraparte y con ella establece en libre discusión el contenido del contrato.

En la comunicación del accionista deberá cónstar el nombre del posible comprador y, si es

persona iurídica, el de sus principales socios o accionistas, el número y clase de las accio-
nes que desea transferir, el precio y demás condiciones de la transferencia.
El precio de las acciones, la forma de pago y las demás condiciones de la operación, serán
los que fueron comunicados a la sociedad por el accionista interesado en transferir. En
caso de que la transferencia de las acciones fuera a título oneroso distinto a la compra-
venta, o a título gratuito, el precio de adquisición será fijado por acuerdo entre las partes o
por el mecanismo de valorización que establezca el estatuto. En su defecto, el importe a
pagar lo fija el juez por el proceso sumarísimo.
El accionista podrá transferir a tercero no accionista las acciones en las condiciones comu-
nicadas a la sociedad cuando hayan transcurrido sesenta días de haber puesto en cono-
cimiento de ésta su propósito de transferir, sin que la sociedad y/o los demás accionistas
hubieran comunicado su voluntad de compra.
El estatuto podrá establecer otros pactos, plazos y condiciones para la transmisión de las
acciones y su valuación, inclusive suprimiendo el derecho de preferencia para la adquisi-
ción de acciones.
280 FLUME, werner, El negocio jurídico. Pa¡le general det Derecho civil,4a ed., trad. del ale-
mán por José María Miquel González y Esther Gómez Calle, Fundación Cultural del Nota-
riado, Madrid,'1998, Vol. ll, p. 717.
281 LóPEZ SANTA MAHíA, Los contratos. parte generat, cil., p. 122.

ru c¡,pÍlulo ll, cl¡slnc¡clóN DE Los coNTMTos

TEORíA GENERAL DEL CONTR\TO

La autonomía de la voluntad privada subsiste en cieña medida. Ejemplos: Los

arts.520.2y 568 obligan a los tutores y curadores, respectivamente, para que
previamente alejercicio delcargo,constituyan garantía hipotecaria o prendaria
igarantía rnobiliaria) y si no les
fuera posible otorgar estas garantías reales
Oenen otorgar lianza para
el
asegurar
art. 1988
la responsabilidad de su gestión. En el
dispone que por ley se determinará el tipo
@
ámbito de los seguros,
de daño sujeto al régimen del §eguro obligatorio2sz-

Los contratos forzosos con pérdida total de la autonomía de la voluntad o

heterodoxos se caracte rizanpor lapérdida completa de la libertad de contratar
y de la libertad contractual. La ley obliga a celebrar un contrato cuyo conteni-
do lo ha predeterminado imperativamente. En el mandato sin representación
(representación indirecta), por el cual el mandatario actúa en nombre propio
adquiriendo los derechos y asumiendo las obligaciones derivados de los actos
que celebre en interés y por cuenta del mandante (art. 1809), queda obligado
automáticamente a transferir al mandante los bienes adquiridos en ejecución
del contrato (at1. 1810).
Como informa Flume283, la jurisprudencia alemana (del Reichsgericht [-ri-
bunalsupremo dellmperio Alemánl)admitió la obligación de contratarde quien
se beneficia con una posición de monopolio, en consideración a "que el abuso
de una posición de monopolio jurídico o de hecho, particularmente la negativa
de un empresario que Se encuentre en tal posición de privilegio a celebrar
contratos en las condiciones generales y apropiadas, puede representar una
actuación contraria a las buenas costumbres y conducir a una obligación de
indemniza/'. Una situación de monopolio tiene especíal importancia respecto
de empresas de suministro, públicas o privadas. La contratación forzosa para
la empresa monopolística no eS directamente establecida por la ley, sino que
se deduce de la obligación de indemnizar conforme al art. 826 del BGB. La
empresa monopolística, dentro de sus posibilidades, está obligada a contratar
con todos los interesados en las mismas condiciones. Sería extraño reconocer
a una empresa en situación de monopolio una "arbitraria" libertad de: contratar.

§ 34. CONTRATO NORMATTVO Y CONTRATO TIPO ..

1. Contrato normat¡vo
Se llama contrato normativo al que regula la celebración de futuros con-
tratos. Crea la obligación de insedar sus cláusulas en los futuros contratos, si
es que se celebran.

282 Por el contrato de seguro el asegurado se obliga a pagar Una prima y el asegurador asume
la obligación de pagar una indemnizaciÓn en el caso de que se produzca el riesgo asegu-
rado en los términos señalados en el contrato.
FLUME, Et negocio iurídico. Parte general del Derecho civil, cit', Vol' ll, p' 718'

INSTITUTO PAC¡FICO
w
 ANÍBAL ToRREs vnsourz

Al contrato normativo se le denomina también contrato reglamentario o

contrato marco. Es el acuerdo entre dos o más par.tes por el cual establecen las
normas o principios que van a servir de marco dentro del cual debe ubicarse el
eventual o eventuales contratos a conceñarse en elfuturo entre ellas. Regula
situaciones susceptibles de repetirse y crea una autodisciplina de normas par-
ticulares, en cuanlo no contravengan normas.legales imperativas.
Los eventuales contratos previstos toman su disciplina del contrato nor-
mativo. Así, por ejemplo, una cosa es el contratb consorcial y otra es cada
relación singular que se establece, con la observancia de dicho acto, entre los
participantes en el mismo consorcio, cuantas veces se verifique la situación
prevista y disciplínada por el acto consorcial. Una cosa es la reglamentación
para la administración y goce de la cosa común y otra cosa son las relaciones
que se establezcan entre los condóminos y que quedan sujetas a las normas
de aquella reglamentación. Una cosa es el llamado contrato colectivo de trabajo
y otra el contrato individual de trabajo2sa.
Como dice Salandra2ss, si bien es cierto que el contrato normativo tiene
un carácter preparatorio, su función es distinta de las relaciones singulares
que prevé y consiste en la unificación y coordinación de las relaciones pre-
vistas (p. ej., el contrato de cuenta corriente); los efectos de este contrato son
continuos y tienen como función la unificación de los resultados crediticios de
las operaciones previstas, unificación que se efectúa mediante su novación o
compensación periódica. Por esta razón, sostiene el autor citado, elcontrato de
cuenta corriente tiene una causa propia distinta de las causas de las singulares
relaciones futuras.
El contenido del contrato normativo, no obstante transformarse en estipu-
Iaciones de los singulares contratos futuros, no es absorbído por éstos.
La función del contrato normativo consiste en la unificación de los resulta-
dos de las operaciones económicas previstas, unificación que se logra mediante
su aplicación períódica.
Si los eventuales contratos no se celebran, el contrato normativo no entra
en vigoi. Si se celebran, las partes son las mismas del contrato normativo, cuya
disciplina entra en vigor sin necesidad de una nueva rnanifestación de voluntad

MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit,, T. l, p. 58. ROPPO señala que distinto del
contrato normalivo es el contrato normativo de fuente asoc¡ativa, en la cual no existe
coincidencia ni siquiera parcial entre las partes de este y las partes de futuros contratos
regulados. Estas Últimas son sujetos que pertenecen a determinadas categorías económi-
co-sociales, mientras que las partes del contrato normat¡vo son las organizaciones repre-
sentativas de estas: piénsese en el contrato colectivo de trabalo; o en los contratos tipo
de locación de vivienda acordados entre asociaciones de propietarios edilicios y de los
inquilinos" (ROPPO, El contrato, cit., p.491).
SALANDRA, Vittorio, "Contratti preparatori e contratti di coordinamento", en Rivista di Diritto
Commerciale, Vol. XXXV|ll, Parte Primera, Milán, 194Q, p.22.

@ c¡píruto n; cr.ASrFrcACróN DE los coNTRATos

TEORh GENERAL DEL CONTMTO

por haber sido previamente aceptada. Sin ernbargo, como señala Albaladejo2s6
iambién es normativo para regular los futuros contratos que las partes celebren
con terceros. Por ejemplo, A y B, comerciantes del mismo ramo, acuerdan en-
tre sí para evitarse los efectos de la competencia recíproca, que venderán al
público sus productos a igual precio, inalterable. Es decir, elcontrato celebrado
entre ellos se llama normativo porque establece üna norma a seguir-el precio
igual e inalterable- en los contratos (normados) que cada uno celebre con los
compradores de sus Productos. \
De lo dicho se desprende que los contratos normativos pueden ser inter-
nos o externos.
Los contratos normativos internos son los que definen la regulación de
futuros contratos a celebrarse entre ellas mismas. Se presenta, sobre todo, entre
partes implicadas en una relación económica compleja y de larga duración, lo
que determinará que celebren numerosos contratos que tienen el mismo objeto
u objetos coordinados, por ejemplo, las relaciones entre empresas productoras
de bienes y servicios y sus clientes habituales2sT.
Los contratos normativos externos son los que definen las cláusulas de
futuros contratos por cada una de las partes con terceros. Por ejemplo, algunas
empresas se comprometen entre sí a practicar, en los futuros contratos con los
clientes de cada una, un cierto precio mínimo, o a no insertar cláusulas que
amplíen las garantías de leyes por los defectos del bien vendido; en el contrato
de franchising, el franchisortija con el franchisee el contrato tipo que regulará
los contratos del franchr'see con sus clientes. El primer ejemplo muestra como
estos contratos pueden dar lugar a acuerdos restrictivos de la competencia que
la ley prohíbe. Y en los contratos entre profesionales y consumidores, se pre-
sumen vejatorias las cláusulas que implican restricción a la libertad contractual
en las relaciones con los terceros288. De ahí que hay que determinar, en cada
caso, si elcontrato es válido en conformidad con el Código delConsumidor.
Se critica la calidad de contrato al normativo en consideración a que el
contrato tiene únicamente por contenido relaciones jurídicas patrimoniales,
de lo que sigue que no es contrato en sentido técnico el llamado contrato
normativo que tiene por contenido el establecírniento de normas jurídicas, si
bien de eficacia limitada a los sujetos que lo ha celebrado. Del contrato en
sentido técnico nacen derechos y obligaciones; el contrato normativo no es
idóneo para crearlos directamente. El primero enuncia un resultado concreto
y específico para las partes, no para otras; el segundo, un resultado abstracto
y genéricamente referible a todos los que se encontraran en aquella determi-
nada situación (carácter de generalidad). El primero obliga sólo en cuanto su

286 ALBALADEJO, Manuel, Derecho civil,9a ed., Bosch, Barcelona, 1994, T. ll lDerecho de
obligaciones), Vol. I [La obligación y el contrato en generaf, p. 406.
287 ROPPO, El contrato, cit., p. 490.
288 AOPPO, El contrato, cit,, p.490.

rNslruTo pncÍrrco g
 ANíBAL ToRRES v¡souez

contenido sea querido por las partes; el segundo, aunque las partes ignoren
su contenido o no lo mencionenzEe.
El contrato normativo está reconocido por la doctrina, si bien el Código
civil no regula, pero las paftes, en ejercicio de la autonomía su voluntad, pue-
den celebrarlo estableciendo normas reguladoras de los futuros contratos que
celebren entre ellas mismas o con terceros. '

2. Contrato tipo
Se denomina contrato tipo al celebrado por las partes con el esquema
contractual completo de los eventuales contratos futuros que entre ellas cele-
bren, de manera que, en los contratos futuros, las partes no tienen nada más
que agregar que su firma. Se pueden hacer adiciones o modificaciones en el
contrato tipo, pero no Son necesarias para que se perfeccione el contrato.
Cuando el contrato norrnativo no se limita a fijar determinadas cfáusulas
de los contratos futuros, sino que establece eltotal del reglamento de éstos,
cuyo contenido coincidirá pedectamente, sin necesidad de agregar nada, con
elcontenido delcontrato normativo, éste toma el nombre de contrato tipo2eo.
El contrato tipo para su exístencia requiere del acuerdo de dos o más
partes; las estipulaciones o cláusulas preestablecidas son el producto del
acuerdo ile ambas partes contratantes. En esto se diferencia de los contratos
por adhesión y los concluidos mediante cláusulas generales de contratación,
cuyo contenido son obra de una sola de las partes contratantes; el contenido
total (contrato por adhesión) o parcial (cláusulas generales de contratación)
del contrato es predispuesto por una de las partes, pudiendo la otra aceptar
adhiriéndose aun sin un efectivo conocimiento de su contenido.
El contrato normativo contiene cláusulas o estipulaciones formuladas abs-
tractamente, que deben incluirse en los esquemas de los contratos individuales.
En cambio, "el contrato tipo es ya, el mismo, el esquema concreto del contrato,
de manera que las partes no tienen que agregar nada más que su firma'2e1.

§35. CONTRATOABSTRACTO
Se llama contrato abstracto o no causado al contrato en el cual la causa
no es uno de sus elementos esenciales; la causa es irrelevante para la validez
del contrato (abstracción sustancial).
En el antiguo Derecho romano, durante la Monarquía y principíos de la
República, los actos jurídicos eran abstractos. En los contratos la obligación
nacía por el cumplimiento de la formalidad de cada uno de ellos, sin impodar

289 MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit., T. I, p. 57.

290 ROPPO, El contrato, cit., p. 489.
291 MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit., T. I, p. 447.

@ cnpírulo l: crAS¡FICACIóN DE Los coNTMTos

fEORÍA GENERAL DEL CONTRATO

que tenga o carezca de causa o ella sea ilícita. Por ejemplo, si una persona se
obligaba por una stipulatio a devolver un dinero no recibido, la obligación carece
de causa. Sin embargo, eJdeudordebía pagar, porque pronunció las palabras
solemnes (spondere), que son suficientes y necesarias para el. nacimiento del
acto. Si se originaba un litigio, eljuez no podía exam¡nar si el contrato tenía o
no causa o si la causa era ilícita. Solamente exarninaba el cumplimiento estricto
@
de las formas que era lo que determínaba fa validez o la nulidad del contrato.
Esta situación fue atenuada por el pretor, quien cuando se pretendía
cobrar una deuda nacida de una estipulatio que no tenía causa, Ie concedía
al deudor una excepción de dofo malo (exceptio doli) para paralizar la acción
del acreedor. Más adelante se terminó por admitir que en todo contrato debe
existir una causa lícita. Se concedió acción para repetir lo pagado sin causa.
Sobre la base del enriquecimíento índebido (sin causa), los pretores
romanos crearon las condictios (armas procesales) que obligan al que se
ha enriquecido injustamente a devolver aquello en que se enriqueció. Estos
medios procesales eran varios: La condictio sine causa procedía cuando la
prestación no tenía causa, el deudor podía pedir la devolución de lo pagado
(p. ej., los actos de los incapaces). La condictio ob turpen causa se daba para
la causa ilícita. La condictio causa data causa non secuta procedía cuando el
enriquecimiento de la persona resultaba de una prestación hecha por otra en
vista de una finalidad que no se cumplía, por ejemplo, una permuta en que uno
de los contratantes cumple con su obligación con Ia mira a que el otro cumpla
la suya, y éste no cumple. Con esta condictio elque cumplió puede recuperar
lo pagado del que no cumplió. La condictio ex injusta causa tenía lugar cuando
se exigía algo contrariando una regla de Derecho, por ejemplo, ef que pactó
intereses usureros pretendía cobrarlos sobrepasando los intereses legales;
mediante esta condicfib el deudor podÍa negarse a pagar tales intereses y si
los pagó tenía derecho a la devolución. La condictio indebitiprocedía cuando
se daba por error lo no debido. La condictio obren data procedía respecto de
los contratas innominados (negotia nova), en los que la causa de la prestación

En el derecho moderno, algunos ordenamientos, corno elitaliano, el pe-

ruano y la mayoría de derechos romanistas, son causalistas; consideran a la
causa como un elemento esencial del contrato y rechazan al contrato abstracto.
Pero otros, como el Derecho alemán, son anticausalistas, rechazan a la causa
como elemento esencial del contrato y reconocen el contrato abstracto. En el
Derecho peruano, el Código civil de 1852 (inspirado en el Código de Napoleón)
fue causalista; el Código de 1936 (inspirado. en el BGB alemán de 1900) fue
anticausalista; y el vigente de 1984, cuya f uente principal es el Código italiano
de 1942, es causalista.
Sín embargo, el causalismo o el anticausalismo no son adoptados en
términos absolutos, sino priman las posiciones intermedias inclinadas, unas
veces, más al princípio de la causa y, otras veces, al principio de la abstracción.

TNSTTTUTo p¡cÍr¡co
@
 ANIBAL TORRES VASGUEZ

Así, los ordenamientos causalistas tutelan más al contratante que ha asumido

obligaciones sin razón (causa fin), sin dejar de proteger a los terceros de buena
fe, con lo que se abre elcamino a la abstracción. En cambio, los que adoptan
el principio de la abstracción protegen más la segurídad deltráficojurídico; el
contrato abstracto tiene un reconocimiento más amplio; pero ello no quita que
sea afectado por la probada falta de causa o la ilicitud de la misma.
Como hemos señalado, el contrato abstracto*elcual se perfecciona con
prescindencia de la causa, se contrapone al contralo causalque tíene a Ia
causa como uno de sus elementos esencíales.
Con el contrato causal, la invocación de la falta de causa o la ilicitud de la
misma se pretende liberarse del compromíso asumido mediante elcontrato. Por
ejemplo, A vende un bien a B, y éste lo transfiere a X. Si el contrato entre A y
B se anula por falta de causa o por causa ilícita, la nulidad arrastra también al
contrato celebrado entre B y X. Con el contrato abstracto se protege la seguri-
dad en el tráfico jurídico, la causa es irrelevante, por tanto, en el ejemplo, las
transferencias tanto de A a B como Ia de B a X no están afectadas de invalidez.
La abstracción puede ser absoluta o relativa según que la falta de causa
no tenga ninguna relevancia o dé lugar a la indernnización de daños generados
con elcontrato. Por ejemplo, A vende un bien a B, éste, después, lo transfiere
a X; si la causa es írrelevante, la ausencia de causa de las transferencias de
A a B y de B a X no pueden ser invalidadas por falta de causa o por causa
ilícita. Si la falta de causa es relevante, la nulidad de la transferencia de A a B
por falta de causa o causa ilícita no afecta la adquisición de X. La ausencia de
causa es relevante entre A y B; sólo confiere a A una acción indemnizatoria
hacia B; en cambio, la falta de causa es irrelevante hacia el tercero X, quien
mantiene su adquisición aunque fundada sobre una anterior adquisición des-
provista de causa.
La abstracción también puede ser sustancial (la causa no es requisito de
validez del contrato) o procesal. La abstracción procesal es la que exonera
de la prueba de la causa de un acto jurídico. Un ejemplo de la abstracción
procesal lo da la promesa unilateral de pago: la persona a favor de la cual se
hace por declaración unilateral una promesa de pago o un reconocimiento de
deuda, queda dispensada de probar la relación fundamental, cuya existencia se
presume (art. 1958)'ze2. La promesa unilateral de pago releva a su destinatario
de probar la relación causalsubyacente. Pero el promitente puede probar que
falta la causa o que la causa es ilícita, casos en los que no está obligado frente
al promisario; la promesa no produce efecto por falta de uno de sus requisitos
de validez: la causa fin o porque ésta es ilícíta.

292 Lafuentedeesleartículoesel artículo1988del Códigoitaliano,el cual dispone:Art. 1988.

Promesa de pago y reconocimiento de deuda. La promesa de pago o el reconocimiento
"

de una deuda dispensa a aquel a favor del cual se hace de la carga de probar la relación
fundamental. La existencia de esta se presume salvo prueba en contrario".

@ cnpiuro l; clAStFtc.{ctóN DE tos coNrmTos

TEORíA GENER,qL DEL CONTMTO

En la abstracción procesal, el relevo de la prueba de la relación funda-

mental hace presumir la existencia de la causa, pero si se demuestra que la
causa es ínexístente o ilícíta, el contrato es nulo. Así, por ejemplo, las partes
pueden ceder el contrato sin necesidad de indicar la razÓn de la cesión, pero
esto es posible, no porque la cesión del contrato sea un negocio abstracto,
sino porque la causa se presume. Como señala Scalísi2e3, se podría hablar
@
de negocios abstractos en relación con las figuras negociales en las cuales la
causa se presenta en forma genérica e indeterminada, aunque determinable.
Aquíse trataría, sin embargo, de una abstracción nominal. La exigencia causal
se vería satisfecha con los remedios de la exceptio y de la condictio. por lo
que los efectos del negocio no serían estables y definitivos. El punto que se
debe comprobar es, sin embargo, el de la inmediata producción de los efectos
jurídicos aun si la causa del negocio es inexistente o ilícita. Si la respuesta
es positiva, el negocio debe calificarse como abstracto aun si mantiene la
posibilidad para eisujeto de recuperar la pérdida sufrida. La respuesta ha de
considerarse negat¡va para la cesión de créditos, la cual no tiene una causa
indeterminada o variable, sino la causa que en cada caso justifica el acto. De
otro modo, [a alienación de cualquier otro bien debería igualmente calificarse
como contrato a causa variable.
El Derecho alemán reconoce a los contratos abstractos, los que surten
todos sus efectos por la mera declaración de voluntad de las partes, con inde-
pendencia de todo elemento causal. La abstracción, como señala Roppo2s,
opera de este modo: "[La] transferencia negocial de los derechos se basa en
la escisión entre títulos adquirendiy modus adqulrendi: para transferir la pro-
piedad de la cosa vendida no basta el contrato de venta, aunque sea lo que
justifica la transferencia, es la causa (título); es necesario un ulterior y distinto
acto de transferencia delderecho (modo de la adquisición). Este Último puede
limitarse a decir que A transfiere a B el bien, sin mencionar la anterior Venta,
esto es, su causa. El acto se considera válido y eticaz, idóneo para procurar la
adquisición del derecho a favor de B, He aquí una primera manifestaciÓn del
principio de abstracción: enfre las parles, el acto opera aunque ño mencíÓna
la causd'. Pero si después se detecta que el acto de transferencia carecía, de
causa, la transferencia es inválida, por lo que A tiene acción para.lá restitución
del bien transferido sin causa. El principio de la causa opera ex post para re-
poner un efecto ya producido, en lugar de (como en ltalia) ex ante para impedir
la producción del efecto
El Derecho peruano, al igual que la mayoría de códigos delsistema romano
germánico, no admite los contratos abstractos, puesto que la causa fin es uno
de los requisítos de validez delacto jurídico. El art. 140.3 dispone que para la
validez del acto jurídico se requiere un fin lícito; por tanto, si falta la causa fin

293 Cit. de BIANCA, Diritto civile, cit., T. lll, p. 469.

294 ROPPO, El contrato, cít., p. 369.

--E
 ANíBAL ToRREs vnsou¡z

lícita el acto jurídico es inválido. Sin ernbargo, esta solución se ha puesto en

cuestionamiento debido a que el art. 219 solarnente sanciona con la nulidad
al acto jurídico con fin ilícito y no al acto que le falta una causa lícita. La juris-
prudencia solamente ha declarado nulo el contrato con fin ilícito2es, pero no se
ha pronunciado cuando falta la causa. En nuestra opinión, si para la validez
del acto jurídico se requiere que tenga una causa tin, contrario sensu, el acto
jurídico sin causa fín es inválido (nulo). Más preciso que el nuestro es el Código
italiano que establece: Aft. 1325. Son requisitos del contrato 1...12) la causa; y
en el art. 1418 prescribe que el contrato es nulo sifalta uno de los requisitos
indicados por el art. 1325. La causa sustancíal no mencionada, expresa o tá-
citamente, se presume inexistente. El contrato es inválido (nulo) por ausencia
de causa o por causa ilícita.
El principio de la causa como requisito esencial del contrato rechazala abs-
tracción sustancial, solución que se extiende a los actos jurídicos unilaterales.
Pero, como todo en Derecho, este princípio presenta excepciones, admitiendo la
abstracción para proteger especialmente a los terceros adquirentes de buena fe.
La admisión de la abstracción es frecuente en los actos jurídicos unilatera-
les. Así, por ejemplo, en los títulos valores abstractos (letra de cambio, cheque,
pagaré), en los que, con el fin de asegurar su rápida circulación, se sacrifica el
principio de la causalidad. Aparecen independizados de la relación jurídica a la
que debeñ su origen. En estos títulos hay una causa, aunque en el documento
no se hace referencia a ella. El derecho existe con entera independencia de
la relación subyacente o fundamental. El títular resulta protegido contra las
excepciones fundadas en las relaciones personales de quienes dieron origen
a la creación o circulación deltítulo2e6. Las acciones cambiarias derivadas de
un título valor son la directa, la de regreso y la de ulterior regreso.
El ad. 94 de la Ley de Títulos Valores Ne 27187 prescribe: "Acción alter-
nativa.94.1 . Si las calidades del tenedor y del obligado principal del título valor
correspondieran respectivamente al acreedor y al deudor de la relación causal,
de la que se derivó la emisión de dicho título valor, eltenedor podrá promover

Cns¡ctóN Ne 2312-01-Lima, del 10.12.2001 , que establece: "[Se] ha incurrido en la causal

de nulidad del acto jurídico por fin ilícito, pueslo que la escritura pública de compraventa
otorgada a favor de la Asociación de Pequeños Comerciantes genera una obligación ilícita
por haberse transferido bienes que ya habían sido afectados con fines de aporte regla-
mentario para servicio de parques, dándose a los bienes una finalidad distinta a la que se
aportó; configurándose por tanto la nulidad del acto jurídico porque se infringe el art. 1403
del CC, y además porque se incurre en la causal de fin ilícito a que se contrae el numeral 4
del art. 21 9 de CC". En cambio, en la CRSectóN Ne g2o8-99-Lambayeque, del 20.09.2000,
solamente se menciona a la ausencia de fin. Dice, las ventas efectuadas decir, la
otorgada por los esposos suclupe Bances a favor de su hijo Marcos sucuple-es Bances y la
otorgada por este último a favor del recurrente y su cónyug+- carecen de fin lícito que
requiere el art. 140 del CC (loc. cit.). Sin embargo, esta casación no resuelve declarando
nulo el contrato por falta de causa fin lícita.
MONTOYA MANFBEDI, Ulises, Comentarios a la Ley de Títulos Valores, actualizado por
Ulises Montoya A. y Hernando Montoya A., 5e ed., Editorial San Marcos, Lima, 1997, p.42.

g c¡píruLo lr: Cl,¡stFtcACróN DE Los coNTMTos

TEORÍA GENERAL DEL CONTRAÍO

a su elección y alternativamente, la acción cambiaria derivada del mismo o la

respectiva acción causal. 94.2. lgual derecho asistirá al endosatario respecto
a su inmediato endosante; siempre que el endoso fuere absoluto y derivase de
una relación causal, en la que uno y otro tuvieren la,s calidades de acreedor y
deudor, respectivamente. 94.3. Subsiste la acción causal correspondiente a la G@
relación jurídica que dio origen a la emisión y/o transmisión del título valor no
pagado a su vencimiento, a menos que se pruebe que hubo novación. 94.4.
Si el tenedor opta por ejercitar la acción cambiaria, de acuerdo al artículo 18
podrá recurrir a cualquiera de las vías procesales que admita la ley procesal".
Es decir, la emisión y transferencia del título valor deben ser justificadas cau-
salmente con respecto al beneficiario directo, y en su contra el deudor puede
hacer valer todas las excepciones inherentes a la relación fundamental. Pero
en la relación con los tenedores sucesivos de buena fe, legitimados por la
ley de circulación del título, la asunción de la obligación presenta un carácter
sustancialmente abstracto, en el sentído de que el obligado debe cumplir con
independencia de la causa de la promesa contenida en eltítulo, aun cuando
la causa sea inexistente o ílícita.
Como expresa Montoya2eT, "estos títulos circulan, no obstante, como
documentos de derechos abstractos, desprendidos e indirectamente aislados
de sus causas originarias por las que habían sido o venían a ser negociados,
gracias a la voluntad de aquellos que los emitían. Ellos tienen causa, ciertamen-
te. Necesidades de dinero futuro por dinero presente puede haberlos creado
o llevado a negociarlos; mas, esto, como es obvio, está fuera de los títulos.
Ellos se líberan de su causa, a fin de poder ingresar por sí solos en el mundo
económico. Nadie los adquiriría si tuviese que indagar su procedencia. Hay
que abstraerlos de ella para ese efecto. En ese sentido se reputan abstractos
a despecho de su existencia real, documental, literal, formal. Abstractos son
los derechos en ellos consignados, por valer tan solamente por fuerza de su
literalidad, de prestancia muchísimo mayor a los títulos al podador.

297 MoNToYA MANFRED,, Comentarios a la Ley de Títulos Valores, cit., p. 88.

INsirTUTo pecínco
@
 EL CONSENTIMIENTO

§ 36. EL CONSENTIMIENTO
El consentimiento (del latín sentire cum: sentir juntos, sentir de manera
acorde) no es otra cosa que el acuerdo de voluntades de las partes contra-
tantes para crear, regular, modificar o extinguir oblígaciones. Su definición se
confunde con la del contrato (art. 1351).
Es el elemento esencial del contrato que nace dela confluenciade la ma-
nifestación de voluntad del que propone la celebración del contrato (oferente)
con la manifestación de voluntad del que la acepta (aceptante)rt., de la cual
nace la voluntad contractual que es la voluntad común de las partes contra-
tantes por la cual se crea, modifica o extingue una obligación. Así, pues, a la
formación delcontrato concurren dos manifestaciones de voluntad: la oferta y
la aceptación. Es decir, el consentimiento es la coincidencia de las manifes-
taciones de voluntades del oferente y del aceptante y no de sus voluntades
internas no objetivadas.
El acuerdo colncidente de las voluntades de las pañes es el elemento
fundamental, infaltable, de todo contrato, tanto cuando las paftes persiguen
intereses contrapuestos (la compraventa, arrendamiento, etc.) como cuando sus
intereses son concurrentes para el logro de un fin cornún (contrato de sociedad,
joint venture, etc.); tanto cuando el contrato es de libre negociación como cuan-
do su contenido es predeterminado por una de las partes e impuesto a la otra.
No hay contrato sin el acuerdo de las voluntades de las partes para per-
feccionarlo con un determinado contenido, independientemente de que dicho

298 "Consent is manifested by the meeting of the offer and the acceptance upon the thing and
the cause which are to constitute the contract. The otfer must be certain and the acceptan-
ce absolute" (ver art. 1319, Civil Code; Yuviengco vs. Dacuycuy, 104 SCRA 668) (VITUG,
Jose C., Compendium of Civil Law and Jurisprudence, National Book Store, Manila, 1993,
p. 540). En el lenguaje jurídico, el consentimiento, elemento esencial del contrato, es el
acuerdo de voluntad de las partes; se compone de dos elementos: la oiela o policitación
y la aceptación (MMEAUD, Henri, León y Jean, Lecciones de Derecho civil, trad. de Luis
Alcalá-Zamora y Castillo, Ejea, Buenos Aires, 1978, Parte segunda , vol.l fObligaciones: el
contrato, la promesa unilaterall, p. 147).
 ANíBAL ToRRES v¡sourz

contenido sea el resultado de la negociación entre los que se disponen a con-

tratar o que sea impuesto por una de las partes a la otra (contrato por adhesión
y contrato concluido mediante cláusulas generales de contratación). No basta
que los contratantes manifiesten sus voluntades, sino que es indispensable la
conformidad de esas voluntades, puesto que elcontrato es el acueido de dos
o más partes. Sín el libre acuerdo de las partes contratantes no hay contrato,
salvo los casos excepcionales en que la ley impone a la persona del cocontra-
tante o predetermina imperativamente el contenido total o parcialdelcontrato
(contrato dirigido) o cuando la ley, por consideraciones de interés social, público
o ético, obliga o da por celebrado el contrato (contrato forzoso)2es.
El contrato se pedecciona con la confluencia de voluntades libres, aun
cuando la libertad de contratar o no contratar se reduzca al mínimo o, incluso,
desaparezca como, por ejemplo, la compra de una medicina irnpuesta por la
necesidad de sobrevivir, pero ello no significa que la voluntad de contratar
desaparezca. No hay mayor díferencia entre la voluntad del que se despoja de
un inmueble para donarlo y la voluntad del que se ve obligado a venderlo para
satisfacer sus deudas; difiere mucho la voluntad del que adquiere un bien para
satisfacer un lujo, de la voluntad del que lo hace para asegurar su subsistencia.
En ambas situaciones el contrato siempre descansa sobre la voluntad de los
contratantes, porque ésta no siempre supone la libertad fílosófica. Como dice
Larroumet3*, "hay coacciones que son aceptadas. Elcontrato no es más que
la utilización de la voluntad para establecer íntercarnbios económicos y poco
impoña que esa voluntad sea la aplicación de una opción o la consecuencia de
una necesidad. Si el probfema le interesa alfilósofo, aljurísta lo deja indíferente".
Expresa Josserandsor, "el consentimiento por residir en un acuerdo de dos
o variás voluntades, es una noción forzosamente compleja: Las dos voluntades
de que procede, no se manifiestan jamás simultáneamente; una de las partes
dirige a la otra una oferta, una poficítación. Se propone, por ejemplo, que le
vende una casa; el destinatario de la oferta la examina y después la rechaza o
la acepta, con discusión o sin ella; si la acepta, el consentimiento es perfecto
y el contrato queda formado; pero ha habido un período precontractual en el
curso del cual se distingue el autor de la oferta (el policitante) y el destinatario
de dicha oferta, que, ulteriormente, se convierte en aceptante,,.
El consentimiento no es la suma, sino el resultado de Ia coincidencia de
la oferta con la aceptación, determinando el nacimiento de una naeva y única
voluntad contractualque obliga a las partes contratantes, por lo que jurídicamente
es imposible que una de ellas pueda desligarse delcontrato con su sola decfa-
ración, lo que torna al contrato en irrevocable, salvo las contadas excepcíones
permitidas por ley, por ejemplo, la revocación del poder extingue elcontrato de
mandato (art. 1808), o por una cláusula resolutoria expresa (art. 1a3O).

299 Ejemplo, el seguro obligatorio (art. 1988 det Código Civil).

300 LARROUMET, Teoría general del contrato, cit., Vol. l, p. 183.
301 JOSSERAND, Derecho civil, cil., T. ll, Vol. ll, p. 39

E cepíruLo ll: Et coNSENTtMtENTo

 Como dice Mossetso2, las partes son "libres de contratar o de no hacerlo".
Empero, si contratan quedan vinculadas sin posibilidad de apartarse válida-
mente. Contratar y arrepentirse son conductas opuestas y contradictorias. El
acuerdo hace nacer expectativas que no pueden defraudarse sin sanción. De
donde resulta que el arrepentimiento, con base en una cláusula negocial, es
la excepción, que debe pactarse de manera "cla-ra e inequívoca". No obstante,
la doctrina, autoraly judicial, admite la posibilidad de una facultad de arrepen-
tirse que surge de manera tácita. Pero no debe confundirse el "ejercicio del
arrepentimiento" con el"derecho al'arrepentimiento" que Se origina en la señal
o arras penitenciales que no apuntan a asegurar elcurnplimiento delcontrato,
sino a asegurar el apartamiento, por uno o por otro, sea perdiendo lo dado,
sea devolviendo lo recibido "con otro tanto de su valo/'.
En la práctica, cuando se trata de contratos de libre negociación, no
siempre es fácil determinar quién es el oferente y quién el aceptante, porque el
consentimiento es el resultado de una serie de ofertas y contraofertas sucesivas
(los denominados tratos preliminares: tratativas o pourparlers), que "acaban
por coincidir, sin que sea posible deterrninar,,en la mayor pañe de los casos,
quién es el oferente y quién el aceptante'3o3. Sin embargo, la negociación pre-
contractual siempre se desencadena al final en una oferta y una aceptación
definitivas3u. Siempre hay casos en los que no es posible determinar quién es
el oferente y quién el aceptante, por lo que basta decir que el contrato es el
acuerdo entre dos o más Partes-
El disenso o disentimiento, o sea la falta de coincidencia entre las mani-
festaciones de las voluntades del oferente y del aceptante, determina la nulidad
del contrato por falta de consentimiento, en aplicación del art. V del Título Pre-
límínar, según el cual es nulo el acto iurídico contrario a normas ímperativas,
concordante con elart. 1351 que prescribe imperativamente que elcontrato es
el acuerdo de dos más partes (art. 1351). En cambio, la discrepancia entre la
voluntad interna y la voluntad manifestada de cualquiera de los contratantes es
causal de anulabilidad del contrato por error obstativo (art. 208), aun cuando
exista consentimiento.
En Suma, elcontrato se perfecciona por el consentimiento. Éste se produce
por la coincidencia de dos manifestaciones de voluntad recíprocas y sucesivas, o
sea la oferta y la aceptación (elernentos formativos o constitutivos del contrato).
Tanto la una corno Ia otra son manifestaciones de voluntades recepticias por

302 M9SSET ITURRASPE, Jorge, "La extinción por arrepentimiento de la relación contractual", en
Libro Homenaie a Fetipe Osterting Parodi, Palestra, Lima, 2008, I' I' p. 736.
303 SÁNCHEZ CALERO, Franiisco Javier (coordinadoQ, Curso de Derecho civil ll. Derecho
'Ilrant lo blanch'
de obtigaciones, contratos y responsabilidad por hechos ilícitos,3a ed',
Valencia, 2004,9.256.
En el art. 1836 del EsbogodeFreitas se lee: "la promesa y su aceptación pueden preceder
una a la otra como propuesta, oferta, pregunta, pedido, autorización, mandato, orden,
comisión, ratificación y baio la denominación común de aceptación"

lNslTUTo pncÍr¡co g
 ANíBAt TORRES VASQUEZ

estar destinadas a ser puestas en conocimiento de Ia otra parte; no producen

los efectos a los cuales están dirigidos, sino cuando se combinan en elacuerdo
de voluntades con el que se perfecciona el contrato. Analicemos a continuación
cada uno de estos elementos formativos del contrato. .l

§37. LAOFERTA DECONTRATO

La ofe¡7ade contrato es la manifestación de voluntad unilateral, recepticia,
que una de las partes dirige a la otra para celebrar con ella un contrato, índi-
cando todas las estipulaciones de dicho contrato, y, en su caso, debe hacerse
en la forma prevista por la ley o por las partes3os. Es un acto jurídico unilateral
que confiere al destinatarío el poder de pedeccionar el contrato propuesto.
A la oferta también se le llama propuesta o pollicitatio o policitación. Un
sector de la doctrina reserva la denorninación de oferta a la propuesta a per-
sonas determinadas y la policitación a la que se dirige al público en general306.
Alque formula la oferta se denomina "oferente", "proponente", "ofertante",
"policitante".
La parte a quien va dirigida la oferta se llama "destinatario";futuro "acep-
tante".
La oferta puede ser pura o estar sujeta a modalidades (condición, plazo,
modo); hay las ofertas cruzadas, las alternativas; puede ser con o sin comuni-
cación inmediata entre las pañes; se dirige a persona determinada (A ofrece
a B la venta de su casa) o indeterminada (A pone en venta su casa mediante
anuncios en la prensa); puede ser vinculatoria, por tanto, irrevocable (art. 1 382),
o puede ser no vinculatoria, consíguientemente, revocable (art. 1384); debe
ser lícita, es decir, no debe contravenir normas imperativas, el orden público o
las buenas costumbres; el oferente ha de ser una persona que tenga tanto la
aptitud para ser sujeto de una relación jurídica, corno la capacidad de obrar.

La oferta "es una proposición unilateral que una de las partes dirige a la otra para celebrar
con ella un contrato" (ENNECCERUS, Ludwig y NIPPERDEY, Hans Carl, Derecho civil. Parte
general, trad. de Blas Pérez y José Alguer, Bosch, Barcelona/Buenos Aires, 1948, T. l, vol.
ll, p. 153). "La oferta de contrato es una declaración unilateral de voluntad por la que una
de las partes ofrece a la otra la celebración de un contrato, de tal modo que la concluslón
de éste sólo depende de la aceptación de la otra parte. Por consiguiente, sólo es eficaz la
oferla cuando el contrato puede quedar cerrado por la sola aceptación, sin que sea precisa
ulteriores negociaciones" (LeH¡¡e¡lÑ, Heinrich, Derecho civit. Parte general,lrad. por José
Ma Navas, Editorial Flevista de Derecho Privado, Madrid, 1956, vol. l, p. 338). "La oferta es
algo concluyente. Hacerla supone emitir una proposición definitiva (es decir, que encierra
ánimo de quedar obligado si la otra parte acepta), después de haber acabado ya con el
período lo hubo-- de sondeos y tanteos, llamados de tratos, que... frecuentemente
preceden-si
al contrato" (ALBALADEJO, Manuel, lnstituciones de Derecho civl{ Bosch, Bar-
celona, 1960, T. I lParle general y Derecho de obligacionesl, p. 665).
osPlNA rrnNÁruoezosPlNA AcosTA, Teoría general del contrato y de los demás actos o
negocios jurídicos, cit. [ed. 19941, p.147.

E CAPITULO lll: EL CONSENTIMIENTO

IEORíA GENEMT DEL CONTR^ÍO

También puede ser formulada mediante representante voluntario o legal o a

través de nuncio.
Puede ser expresa o tácita. La oferta expresa es la propuesta hecha
directamente a persona determinada o indeterminada (cualquier persona que
quiera aceptarla) en forma verbal, escrita, a través dé cualquier medio directo,
manual, mecánico, electrónico u otro análogo. La oferta tácita se infiere indu-
dablemente de una actitud o circunstancia de comportamíento que revefan su
existencia, por ejemplo, la exhibición de mercaderías en un escaparate con
indicación del precio; colocar un dislribuidor automático en un lugar público.
Es una declaración recepticia. En efecto, debe ser comunicada al inte-
resado o interesados en aceptarla; "una oferta de contrato no remitida a su
destinatario (el futuro aceptante), se considera como no hecha aunque éste
haya tenido indirectamente noticia de ella. La notificación al destinatario es
el elemento constitutivo de la declaración, es decir, es necesaria para que la
declaración produzca efectos jurídicos"3o7. La persona a quien se dirige puede
ser determinada o indeterminada (p. ej., la oferta al público). Como díce De
Fluggiero3o8, no "toda iniciativa o determinación de voluntad aun manifestada
es oferta en carácter técnico, sino tan sólo la declaración de voluntad dirigida
por una parte a otra para promover la adhesión del destinatario a la propuesta".
Como la oferta contractual es una declaración de voluntad recepticia, el
conocimiento de la propuesta adquirido por ef destinatarío sin que el proponente
haya querido su remisión, no constituye condición suficiente para el perfeccio-
namiento del contrato.
Obliga al que la formula (oferente o proponente o solicitante), salvo que
éste excluyalatuerzavinculante de la oferta o que ello resulte de la naturaleza
del contrato o de las círcunstancias. La oferla obliga al oferente pero no al des-
tínatario. Para éste surge un derecho subjetivo potestativo de dar nacimiento
al contrato mediante la aceptación. Este derecho del destinatario dura por el
tiempo que debe esperar el oferente para recibir la respuesta.
La oferta es un acto voluntario. Empero, en ciertos casos es forzada, por
ejemplo, cuando se trata de personas que tienen el monopolio de servicios
públicos3oe, pues están obligados a contratar con quienes soliciten el servicio.
Si la oferta províene de distintas personas o es dirigida a varios destina-
tarios, el contrato se perfecciona con el asentimiento de todos los proponentes
y destinatarios, salvo que lo contrario resulte de las circunstancias del caso o
que la ley autorice a la mayoríapara concertar el contrato.
La oferta indeterminada (oferta ad incertam personam) origina elnacimien-
to del contrato tan pronto como sea aceptada por cualquiera de sus posibles
destinatarios.

307 BARASSI, lnstituciones de Derecho civil, cil., Vol. ll, p. 145.

308 DE RUGGIERO, lnst¡tuciones de Derecho civil, cit., T. ll, Vol. l, p. 280.
309 CnstnñEon, El derecho de los contratos, cit., T. I, p. 52.

rNSTlruro p¡cÍrrco
E
 ANíBAL ToRRES vnsourz

1. Los requisitos de la oferta

Que sea completa (plena, precisa, suficiente)310, lo que sígnifica que
debe ser determinada de tal suerte que en virtud de la aceptación se
perfeccíone el contrato. Es decir, su contenido debe sei suficiente
para elperfeccionamiento delcontrato, y lo será sicontiene todas las
estipulaciones del contrato propuesto3ll de tal modo que éste quede
concluido con la aceptación. La propuesta es incompleta cuando re-
mite determinados elementos del contrato'a un ulterior acuerdo de las
partes. Como dice Bianca3l2, una propuesta incompleta puede asumir
el valor de una invitación a ofrecer con la que se inicia una tratativa.
Basta que la oferta contenga los elementos suficientes con relación
a la clase de negocios de que se trate o con arreglo a Ia voluntad
cognoscible de oferente, por ejemplo, una oferta de venta debe llevar
consigo, la designación del bien, el precío determinado o susceptible
de determinación (precio de bolsa, precio de mercado, etc.)313. La
expresión "la oferta debe contener todas las estipulaciones del con-
trato propuesto", ha de entenderse con suficiente amplitud de criterio,
pues no es conforme a la buena fe, con que se negocian, celebran e
interpretan los contratos, el pretender llegar a resultados reñidos con
las exigencias de un tráfico jurídico seguro pero también ágil.
'Sin
embargo, como advierte Enneccerus3la, la oferta puede ser tam-
bién indeterminada en algunos aspectos, cuando el oferente quiere
dejar la determinación de los mismos a la otra parte. Así ocurre a
veces con referencia al contenido del contrato, por ejemplo, "le ofrezco
a usted una cantidad de esta mercancía que usted mismo determi-
nará hasta el límite de 1,000 quintales, a 15 marcos elquintal" o "le
ofrezco a usted este libro al precio que usted mismo determinará".
2\ Que sea una declaración de voluntad seria, destinada a integrarse
con la aceptación para perfeccionar el contrato, sin necesidad de
una ulterior declaración del que hizo la oferta. No constituye oferta

3.IO COT'¡VE¡¡CIÓru DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS CONTBATOS DE COMPRAVENTA

TNTERNAcToNAL DE MERCAoeRÍns (CoNVENctóN DE vtENA DE 19Bo), RnrÍcur_o l+.
1) La propuesta de celebrar un contrato dirigida a una o varias personas determinadas
constituirá oferta si es suficientemente precisa e indica la intención del oferente de quedar
obligado en caso de aceptación. Una propuesta es suficientemente precisa si indica las
mercaderías y, expresa o tácitamente, señala la cantidad y el precio o prevé un medio para
determinarlos. 2) Toda propuesta no dirigida a una o varias personas determinadas será
considerada como una simple invitación a hacer ofertas, a menos que la persona que haga
la propuesta indique claramente lo contrario.
31'l Según el art. 1 l 48 del Código civil, la oferta debe contener 'lodos los antecedentes cons-
titutivos de los contratos".
312 BIANCA, Diritto civile, cit., T.lll, p.215.
313 SPOTA, lnstituciones de Derecho civil. Contratos, cit., Vol. I, p. 266.
314 ENNECCERUS/KIPPMOLFF, ftatado de Derecho civil, cit. [ed. 1981], T. l, Vol. ll, p.254.

@ c¡piruto lt: EL coNSENTIMTENTo

TEORIA GENEeql OEL CONTMTO

la realizada con fines académicos, por juego, las simples comuni-

caciones para concertar contratos de cierto tipo, las invitaciones a
presentar propuestas.
3) Que reúna todos los elementos esenciales y requisitos de validez
comunes a todo contrato y los especiales del contrato proyectado, de
tal modo que se.perfeccíone con la sola aceptación deldestinatario.
Si se trata de contratos con formalidad solernne (legal o voluntaria), tanto
la oferta como la aceptación se mani[estarán observando la solemnidad exigida,
no bastando el acuerdo de voluntades para Que se perfeccione el contrato. Si
la oferta no reúne estos requisitos, la propuesta de celebración del contrato
queda en elcampo de las tratativas.
La falta de alguno de los requisitos necesarios para el perfeccionamiento
del contrato le quita la calidad de oferta a la declaración, la cual se enrola en
la fase de las tratativas preliminares que pueden concluir en una oferta.

2. Naturaleza jurídica de la oferta

En cuanto a la naturaleza jurídica de la oferta, según un sector de la doc-
trina, es un acto jurídico unilateralque proviene de la manifestación de voluntad
y produce efectos jurídicos pr:evistos por la ley, es decir, no produce efectos
contractuales, sino legales. La oferta es un acto jurídico diferente al contrato,
pero una vez que es aceptada pasa a integrar el contrato conjuntamente con
la aceptación.
Según otra opinión contraria, la ofeña no es un acto jurídico, no se puede
pensar en un acto jurídico que después se combina con otro (la aceptación),
pierde su individualidad, y transforma en un acto diverso: el contrato; la oferta y
la aceptación son porciones de un negocio jurídico, y se hacen obligatorias en
el momento en que el negocio se celebra; son actos que preceden al negocio
y lo predisponensl5.
No hay duda de que la oferta es un acto iurídico unilateralque produce
efectos limitados y transitorios, para ceder el paso a efectos definitivos en el
momento en que se combína con la aceptación.
La oferta y la aceptación son actos jurídicos que no pierden su indivi-'
dualidad y sus efectos típicos para adquirir otros. La oferta es un acto jurídico
en formación progresiva que, una vez aceptada, va a forrnar parte integrante ,

del contrato. Oferta y aceptación tienen efectos provisorios y momentáneos l

previstos por la ley, como lo tiene cualquier acto proveniente de la manifes-
tación de voluntad, hasta el momento en que se completa y perfecciona el
contrato. Se trata de actos precontractuales que se caracterizan por depender
de la persistencia de la voluntad y de la capacidad de obrar del autor hasta el

31 5 BlANcA, Diritto civile, cit., T. lll, p. 225.

rNSTrruro pncÍncc
w
 ANíBAL ToRREs vesouez

perfeccionam¡ento del contrato y por no tener otro objetivo que no sea el del
perfeccíonamiento.
conforme a nuestro ordenamiento jurídico, la oferta produce efectos
limitados y transitorios (precontractuales), los rnismos que se convierten en
definitivos cuando se combinan con Ia aceptación en el momento que de ésta
toma conocimiento el proponente (art. 1374): Laofeña obliga al oferente, si lo
contrario no resulta de sus propios térrninos, de la naturaleza de la operación
o de las circunstancias del caso (ar1. 1382). -

3. Amplitud de la autonomía de la voluntad privada deloferente

En rnateria de la ofeña contractual, la autonornía de la voluntad es muy
amplia, el oferente puede agtavü o facilitar el camino al destinatario para la
declaración de aceptación. Por ejemplo, dejarlo en libertad para que envíe
la aceptación por la vía que el desee o indicarle una determinada vía; puede
indicarle que no espera respuesta sino que la da por descontada; a una oferta
compleja puede consíderarla como única, compuesta por partes inescindibles
como conjunto de ofeñas independientesslo; puede señalar la forma en que
se debe hacer la aceptación; fijar o no plazo para que esta se realíce; puede
establecer que su oferta no es obligatoria y que puede revocarla en cualquier
momento; que la oferta caduca a su fallecimíento o por su sobrevenida inca-
pacidad, o sea que no se transmíte a sus herederos o representantes legales,
respectivamente; que la aceptación sea dirigida desde un determinado lugar, o
que se la entregue a él mismo. Si eT destinatario al aceptar no cumple con los
requisitos impuestos por el oferente, el contrato no se perfecciona.
El oferente puede rodear de reseruas, expresas o tácitas, a su ofeña. por
ejemplo, elque ofrece su casa en alquiler o en venta alcrádito puede reservarse
el derecho de rechazar a algunas personas por razones de solvencia moral o
económica, por ser contratos intuitu personae.
El proponente puede retractarse libremente de su propuesta antes que
ésta llegue a conocimiento deloferente. Es decir, antes que la oferta llegue al
destinatario, se le hace saber a éste la retracción de la misma. lgual criterio
se sigue cuando la oferta y su retracción llegan simultáneamente a destino.

§ 38. LA ACEPTACIÓN
La aceptación es la declaración de voluntad unilateral, recepticia que
emite el destinatario de la oferta (llamado también ofertatario)317 comunicando

316 En el primer caso la aceptación parcial se considerará como una contraoferta; en el segun-
do caso es válida la aceptación parcial y se considera rechazada en el resto.
317 El art. 459 del Código civil de Bolivia establece que la oferta queda sin efecto si el ofefta-
tarío lallece o pierde su capacidad antes de que su aceptación hubiese llegado a conoci-
miento del oferente.

ru CAPITULO lll: EL CONSENTIMIENTO

TEOR¡A GENEML DEL CONTMTO

al oferente su conformidad con los términos de la propuesta, y cuyo efecto,

dice De Ruggiero318, es producir el perfeccionamiento del contrato propuesto3le.
Puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando el destinatario comunica
directamente su aceptación al oferente siendo intrascendente el mecanismo
o vehículo de exteriorización de la voluntad utilizado: por medio de la palabra
oral o escrita o través de cualquier medío directo manual (levantar la mano en
una subasta), mecánico, electrónico, informático o telemático.
No hay que confundir acepiarción expresa con aceptación formal. Por
principio la aceptación expresa es de forma libre, sólo excepcionalmente puede
requerirse que sea realizada en una forma solemne. Toda aceptación formal
es al mismo tiempo expresa, pero no toda aceptación expresa es formal.
Si el contrato no es formal, la propuesta y la aceptación se expresan en
forma libre. Una particular forma de aceptación puede ser impuesta por el pro-
ponente, en cuyo caso la aceptación dada en forma diversa carece de efectos.
Contrariamente, cuando el contrato propuesto es formal solemne por disposición
de la ley o por acuerdo de las partes, la oferta y la aceptación deben revestir
la solemnidad requerida paru que el contrato nazca y exista válidamente. Así,
la donación de bienes inmuebles debe hacerse por escritura pública, bajo san-
ción de nulidad (art. 1625); si A ofrece, verbalmente o por escritura privada, a
B donarle Lrna casa, y B, también verbalmente o por escritura privada, acepta
la donación, todavía no hay contrato, estamos en la etapa precontractual,
solamente habrá donación cuando la oferta y la aceptación se manifiesten en
una escritura pública.
La aceptación tácita o implícita se infiere de aclos de comportamiento del
destinatario de la ofeña (hechos concluyentes; facta concludentia) que permiten
deducir su existencia sin que quepa lugar a dudas (p. ej., se ofrece en venta
una botella de vino y el destinatario lo abre y prueba).
Si el destinatario de la oferta guarda silencio, no dice nada, no hay acep-
tación. Por la libertad de contratar Somos libres de responder o* no cuando
recibimos una propuesta de contrato; el oferente no puede poner a cargo del
destinatario una obligación que no quiere aceptar, no le puede imponer el deber
de aceptar negativamente dentro de un cierto plazo; si alguien nos presenta
una oferta de contrato manifestándonos que tomará nuestro silencio como
aquiescencia, no nos obliga, porque nadie tiene derecho a fozarnos a contratar.

318 DE FIUGGtERO dice que la aceptación es "la adhesión que el destinatario hace a la propues-
ta de un modo expreso mediante una declaración de voluntad o tácitamente exteriorizado
con actos idóneos de asentimiento, emprendiendo sin más la ejecución del contrato (DE
FIUGGIERO, lnstituciones de Derecho civil, cit., T. ll, Vol. I' p' 282).
319 CONvpruC¡ó¡r DE LAS NACTONES UNIDAS SOBRE LOS CONTRATOS DE COMPRAVENTA
INTERNACIoNAL DE MERCAoeRÍRs 1COruveruCtÓtt DE VIENA DE 1980), RnríCUt-o te. t¡
Toda declaración u otro acto del destinatario que indique asentimiento a una ofer4a consti-
tuirá aceptación. El silencio o la inacción, por sí solos, no constituirán aceptación.
 ANiBAt TORRES VASAUEZ

Elsilencio carece de significación jurídica, salvo, excepcionalmente, que la ley

o el convenio le atribuyan la calidad de manifestación de voluntad (art. 142),
o cuando el negocio es de aquellos en que no se acostumbra la aceptacíón
expresa y la oferta no es rehusada sin dilación (aft. 1381). por ejemplo, el art.
226 de la Ley Ne 26702 dispone que el Banco remitirá periódicanfente a sus
clientes sus estados de cuenta, y si estos guardan silencio durante 30 días se
tendrán por aceptados díchos estados32o.
Para que el contrato se perfeccione y exista gálidamente se requíere que
la aceptación cumpla los siguientes requisitos:
1) ser conforme a la oferta en todas sus estipulaciones. si contiene
modificaciones no hay aceptación, síno rechazo de la oferta y una
contraoferta al primitivo proponente, sometida a su aceptación. si
la propuesta tiene por objeto la venta de 100 quíntales de maíz a
un determinado precío y la aceptación es B0 quintales de maí2, el
contrato no se perfecciona.
El contrato sólo se perfecciona cuando existe perfecta congruencia,
aun en cláusulas accesorias, entre la propuesta y la aceptacíón,
porque, en defecto de tal conformidad, no existe elconsentimiento.
Por tanto, una aceptación no conforme con la propuesta, en cuanto
introduzca un elemento sustancial o accesorio no contenido en la
propuesta, equivale a una contraoferta, por lo que elcontrato no se
puede considerar concluido.
El contrato es el resultado del encuentro y fusión de una oferta y una
aceptación perfectamente coincidentes sobre su contenido, tanto con
referencia a las estipulaciones esenciales como a tas accesorias.
Es irrelevante que las modificaciones sean objetivamente ventajosas
para el proponente, salvo que consistan simplernente en ampliar los
poderes y facultades de la contraparte o de reducir el cumplimiento
de sus obligaciones, por ejemplo, concediéndole al proponente la
facultad de pagar el precio a plazos. como dice Bellellis2r, es inad-

LARROUMET dice que la jurisprudencia francesa ha considerado que el silencio tiene valor
de aceptación cuando la propuesta de contrato haya sido hecha en interés sólo de aquel
a quien ha sido dirigida. Este puede ser el caso en lo que se refiere a una convención de
asistencia en virtud de la cual una persona se presenta como auxiliador de otra (oferta),
la cual se supone que acepta la propuesta que se le hace porque está conforrne con su
interés, lo que la obliga para con el asistente (LARROUMET, Teoría general del contrato,
cit., Vol. l, p.202).
321 citado por BIANCA, Dirítto civile,cit., T. lll, p. 2.l6. "ln tema si tenga presente anche l,artículo
19 della Convenzione di Víena sulla vendita mobiliare internazionale: 'una risposta ad una
proposta volta ad essere un'acceüazione ma che contiene clausole aggiunte o difformi
che non alterano sostanzialmente i termini de lla proposta, costituisce accettazione, a
meno che I'autore Della proposta, sensa ritardo ingiustificato, non si oponga verbalmente
a queste differenze o non invii un awiso a questo scopo. ln caso contrario, il contenuto
del contratto é il contenuto della proposta con le modificazioni aggiunte nell'accettazíone,

@ c¡pí¡uLo lt: EL coNSENTTMIENTo

rEORh GENEMT DEL CONTRATO

misible, según la buena fe, una aplicación formalista del principio de

conformidad de la aceptación, llegando a sostener que no se debe
excluir el perfeccionamiento del contrato cuando resulte con certeza
que las modificaciones contenidas en la aceptación no contrastan
en modo apreciable con la regulación de intereses predispuesta por
el proponente.
2) Ser una manifestación de voluntad definitiva, seria, con el propósito
de obligarse.
3) Debe ser oportuna, es decir, debe producirse dentro del plazo fijado
por el oferente o por la ley; la aceptación tardía equivale a una con-
traoferta.
4) Debe ser comunicada y llegar a conocimiento del mismo oferente o
sus herederos o representantes legales. La respuesta de la cual el
oferente toma conocimiento por medios distintos a la comunicación
deldestinatario no es aceptación. Se exceptúan los casos en que la
actuación deldestinatario (art. 1380) o el silencio (art. 1381) equivalen
a la aceptación.
5) Debe realizarse en la forma exigida por el proponente. En efecto,
como quiera que el contrato se perfecciona solamente con una
declaración de aceptación que coincida con la oferta, si en ésta se
estableció una forma especial, dicho requisito obliga al aceptante,
ya que una aceptación en términos distintos no será sino una con-
traoferta.
Si el contrato propuesto es formal solemne, tanto la oferta como la acep-
tación deben manifestarse obse¡vando la solemnidad legal o convencional.
En pocas palabras, la aceptación debe ser comunicada opodunamente al
proponente y coincidir totalmente con la oteria3z2.
Se discute si la aceptación es o no un derecho subjetivo perteneciente a
la categoría de los derechos potestativos. Según la teoría negativa, eltitulardel
derecho de aceptar no lo puede ceder a otros; puede revocarlo a discreción,
por no ser un derecho subjetivo; fa posición del aceptante no puede caer en
prescripciónI2}. Para la tesis positiva, la aceptación es un derecho subjetivo
perfecto; en cuanto a que no se puede ceder, nada impide que el proponente
autorice la cesión al destinatario324. En nuestra opinión, no hay duda que la
aceptación constituye un derecho subjetivo potestativoo facultativoque tiene el

(la regola é stata recepita dagli Unidroit Principles of Internacional Comercial Contracts:
artículo 2.11)".
',l45; BIANCA, Dirifto civile, cit., T. lll,
322 BAFIASSI, lnstituciones de Derecho civil, cil., Vol. ll, p.
p.215.
323 Así lo ha establecido la jurisprudencia italiana (cfr. FRANCESCHETTI, lt contratto, cil., p.
42).
324 BlANcA, Diritto civile, cit., T. lll, p.227.

TNSTITUTo pncírrco
w
 ANÍBAL TORRES VASAUEZ

destinatario de la ofefta, él tiene el poder de aceptar o no la ofefta, si la acepta

pedecciona el contrato, siendo el titular de todos los derechos contractuales
que en forma definitiva puede exigir al que fue el oferente, ahora la otra parle
contratante

§ 39. NEGOCIACIÓN CONTRACTUAL

La oferla sólo existe si contiene todas las estipulaciones del contrato que
se quiere celebrar de tal manera que el contrato se perfeccione con la sola
aceptación que sea conforme a ella. Si la aceptación acoge a la oferta el con-
trato queda formado.
La oferta de contrato puede culminar con el perfeccionamiento del contrato
si es aceptada o puede desembocar en una etapa previa de conversaciones si
el destinatario hace una contraoferta o acepta externporánearnente.
En unos casos el acuerdo de voluntades se forma sin ninguna fase pre-
paratoria, por ejemplo, A propone a B venderle un bien en 100 mil soles y B
acepta comprarlo en esa cantidad. El destinatario de la oferta acepta contratar
en los términos y condiciones precisados por eloferente. Para que se forme el
contrato es suficiente que la oferta sea aceptada oportunamente y sin modifi-
caciones.por aquel a quien se dirige.
En otras situaciones, el acuerdo de voluntades sólo se presenta al final
de una breve o larga negociación (tratativas o conversaciones previas; tratos
preliminares). Por ejemplo, A propone a B vender una casa en 200 mil soles;
B ofrece pagar|50 mil; A rebaja el precio a 198 mil, y así en una serie de pro-
puestas y contrapropuestas en las que A hace rebajas y B sube el precio, se
llega a un momento en que B dice te pago 190 mil, ni un sol más, y A acepta
vender en los 190 mil soles que le ofrece B. Esta negociación puede durar
breves momentos, días, semanas o meses. Si B hubiera aceptado la oferta de
A sin modificaciones elcontrato se perfeccionaba con la sola aceptación. Pero
como B modificó la ofefta en cuanto al precio, se produjo un intercambio de
ofertas y contraofertas hasta que al final acabaron porcoincidir, convirtiéndose
el que en un principio fue destinatario en oferente (B) y el que fue oferente, en
destinatario aceptante (A).
Haciendo un paréntesis advertimos que el contrato clásico siempre se
perfecciona mediante negociaciones o tratativas previas entre partes que se
encuentran en un nivel de igualdád, sin que la una esté sometida a Ia otra. En
cambio, en el contrato por adhesión y el concluído mediante cláusulas gene-
rales de contratación (condiciones generales), la oferta no puede ser objeto de
modificaciones, estando eldestinatario solamente en la alternativa de aceptar
o no contratar. En la realidad social, ambas formas de contratar, mediante
negociación o por adhesión, coexisten pacíficamente, ya sea en sociedades
desarrolladas o en las que se encuentran en vías de desarrollo.

w CAPITULO lll: EL CONSENTIMIENTO

TEORIA GENER,{L DEL CONTMÍO

Distintas son las situaciones en las que la celebración del contrato está
presidida de una etapa previa de negociación, ya porque la oferta no precisa
todas las estipulaciones delcontrato, ya porque no se ha formulado una oferta
sino una invitación a ofrecer, ya porque la aceptación llega a conocimiento del
oferente fuera de tiempo o contiene modificacioles. '
Si se formula una propuesta que no contiene todos los elementos del
contrato que Se quiere celebrar no se está haciendo una oferta, sino se está
invitando a ofrecer, sin que el invitgnte está obligado a aceptar la oferta u
ofertas, pudiendo hacer contraofertas; De este modo el que hizo la primera
propuesta solamente dio inicio a las tratativas previas que pueden conducir
a perfeccionar el contrato. Por ejemplo, una persona coloca un anuncio que
dice "compro casa, pago hasta 500 mil Soles"; un sujeto dice a otro "te vendo
mi automóvil, pongámonos de acuerdo sobre el precio"; A propone arrendar
un fundo a B, pero no indica la renta que éste debe pagar.
No hay que confun dir oferta de contrato con oferta de negociaciones. La
primera perfecc¡ona elcontrato con la aceptación, mientras que la segunda no
lo perfecciona nunca, sin una previa negociación en la cual las partes, mediante
oferlas y contraofertas, se pongan de acuerdo sobre todos los elementos del
contrato. La oferta de contratoes vinculatoria, puede ser aceptada, y la oferia
de negociaciones no vincula al proponente, no puede ser aceptada a los fines
de perfeccionar el contrato. Se puede decir que la oferta de entablar conversa-
ciones puede ser aceptada, tomando esta palabra en su sentido lato, pero no
en su sentido estricto, jurídico, como manifestación de voluntad que acoge la
oferta, por tanto, no permite perfeccionar el contrato. En cambio, la oferta de
contrato permite que el contrato se forme con la aceptación.
Aceptada la oferta de negociación, ésta se debe llevar a cabo con lealtad,
seriedad y responsabilidad, pero ello no significa que necesariamente deba
terminar en un acuerdo de voluntades con la que se perfecciona el contrato,
puesto que cada una de las pailes está en elderecho de romper unilateralmente
la negociación del contrato, siempre que el que se aparte de la conversación
no actúe de mala fe, porque si así fuere incurrirá en responsabilidad civil.
Si la oferta contiene todos los elementos del contrato que se propone
celebrar, pero el destinatario contesta haciendo modificaciones, no hay
acuerdo de voluntades sino una nueva oferta dirigida al primer oferente, quien
puede aceptarla o rcchazarla o hacer otra contrapropuesta, y así hasta que
una de las contrapropuestas sea aceptada completamente formándose el
consentimiento.
lgualsi una aceptación llega tarde a conocimiento deloferente no perfec-
ciona el contrato, sino que equivale a una contraoferta que el oferente puede o
no.aceptar, llevándose a cabo de esta forma las tratativas entre ambas partes
hasta que les pongan fin, llegando o no a un acuerdo.
 ANíBAL ToRRES vÁseuez

§ 40. RE5PONSABILIDAD C¡VIL PRECONTRACTUAT

1. Nociones previas
Todo el que con sus actos lícitos o ilícítos causa daño a otró está en la
obligación de indemnízarlo.
La responsabilidad civiles la obligación q.ue, por atribución de la ley, tiene
un sujeto de reparar el daño sufrido por otro sujeto.
El daño está en la esencia de la responsabilidad civilindemnizatoria. Sin
daño no hay responsabilidad civil.
La función de la responsabilidad civil es indemnizatoria (llamada también
reparatoria, compensatoria o resarcitoria) de daños, además de una función
preventiva de evitar o reducir los daños; de ahíque los montos indemnizato-
rios deben tener un efecto disuasorio de las conductas generadoras de daño,
especialmente de las dolosas y culposas.
Distintas son las razones de la imputación legal de la responsabilidad
civil, por ejemplo, el deudor no ejecuta sus obligaciones causando daño a su
acreedor; una persona, sin que exista una relación de crédito, causa daño a
otra violando el neminem laederézs; la relación de propiedad o posesión del
responsable con el bien productor del daño; la relación de dependencia de la
persona bausante del mismo con la declarada responsable; el ejercicio de una
actividad riesgosa o peligrosa, lícita, causante del daño; la incitación o ayuda a
causar el daño; el enriquecimiento indebido; el abuso del derecho con el que se
ha causado un perjuicio; el rompimiento de las negociaciones precontractuales
por una de las partes causando daño a la otra.
Son presupuestos básicos de la responsabilidad civil:
1) La imputación de la responsabilidad a un determinado sujeto, por
encontrarse en una de las situaciones en que elordenamiento jurídico
lo señala como elobligado a pagar la indemnización.
2) El incumplimiento objetivo de un deberespecífico o del deber general
de no dañar a otro.

325 "Si la prohibición de ofender, neminem laedere, constituye uno de los principios funda-
mentales de la equidad y del orden social (DEMoGUE), la justicia humana no puede tolerar
que las ofensas queden sin satisfacción. La policía preventiva y las sanciones penales son
ciertamente medios sabiamente dirigidos a hacer más raras las ofensas; pero la experien-
cia demuestra, hoy por hoy, que los ojos vigilantes de la policÍa y el miedo a las cárceles no
bastan para enfrentar todas las pasiones, para impedir todas las negligencias y asegurar
el respeto de los derechos ajenos. He aquí, pues, a la ley civil en el sagrado deber de
restaurar el reino de la justicia turbado por el hecho ilícito, sancionando la obligación de
resarcir el daño proveniente de la ofensa y dictando las normas con que haya de determi-
narse la indeterminación; y he aquÍ la jurisprudencia en la necesidad de hacer aplicación,
no siempre fácil, de aquellas normas a los casos que en la práctica se verifican todos los
días" (CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho civil chileno y comparado, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1988, T. XlDe las obligaciones,ll, p. 598).

@ c¡,píruLo tn: EL coNSENTIMIENTo

TEORÍA GENEMT DEL CONTMIO

3) Un factor de atribución subjetivo (la culpa) u objetivo (el riego, etc.).

4) El daño, que es toda desventaja que experimentamos en nuestros
bienes jurídicos (patrimonio, cuerpo, vida, salud, honor, crédito,
bienestar, capacidad de adquisición, etc.)32!. Este concepto de daño
comprende tanto el daño patrimonialcomo extrapatrimonial, elcon-
tractual como el extracontractual.
5) Una relación de causalidad entre un hecho y el daño.
6) La antijuridicidad es presuluesto de la responsabilidad subjetiva.
La indemnizaciín es la reparación del daño. Tratándose del daño patri-
monial, indemnización quiere decir: poner a una en tanto sea posible en la
misma situación patrimonialen que se encontraría, sino se hubiera producido
el acontecimiento que obliga a la indemnizació¡fzl.

2. Responsabilidad civil contractual y extracontractual

Nuestro Código civil consagra la clásica distinción entre responsabilidad
civil contractual, por violación de una relación obligatoria pañicular, y la extra-
contractual o aquiliana, por violación de la obligación genérica que informa la
vida de relación, es decir, de respeto al derecho ajeno.
La responsabilidad civilcontractualtiene su origen en el daño que causa
el deudor a su acreedor con el incumplimiento o cumplimiento parcial, tardío
o defectuoso de su obligación proveniente de un contrato o de cualquier otro
acto jurídico válido, unilateral, bilateral o plurilateral. Si el incumplimiento de la
obligación acarrea daños para el acreedor, el deudor debe indemnízarlo. En
cambio, si el incumplimiento del deudor no ha generado daños al acreedor o, por
elcontrario, ha originado beneficios alacreedor, no hay nada que indemnizaÉ28.
Hay responsabilidad civil extracontractual cuando se lesiona un derecho
ajeno sin que preexísta una obligacíón entre ef fesíonante y el fesíonado. Pue-

326 ENNECCERUS, Ludwig I K|PP, Theodor /WOLFF, Martin, Tratado de Derecho civil, lrad.
de la 39a ed. alemana por Blas Pérez González y José Alguel 3a ed., Bosch, Barcelona,
1981 , T. ll lDerecho de Ías obligacionesl, Vol. l, p. 61.
327 ENNEOOEFIUS/KIPPMOLFF, Tratado de Derecho civr{ cit. [ed. 1981]' T. ll, Vol- I, p. 62.
328 Ejemplo: "A" da la orden de compra a una Sociedad de Agente de Bolsa para que al día
siguiente por la mañana adquiera una cantidad de acciones de una determinada empresa
financiera. El empleado de la Sociedad Agente de Bolsa que debía encargarse de la ope-
ración se va de paseo y no asiste a trabajar. Al siguiente día la citada entidad financiera
es intervenida y declarada en proceso de liquidación por la Superintendencia de Banca y
Seguros. Es evidente que la Sociedad Agente de Bolsa ha incumplido su oblígación, tam-
bién es evidente que el incumplimiento obedece al comportamiento doloso del empleado
de la sociedad quien deliberadamente no fue a trabajar ese día (arf. 1318). Pero también
es evidente que el cliente de la Sociedad Agente de Bolsa no ha sufrido ningún perjuicio,
por el contrario, ha resultado beneficiado con la inejecución de la obligación por el deudor,
pues de haberse comprado las acciones habrÍa pedido todo el capital utilizado para la
compra de tales acciones que han perdido todo su valor'

--E
 ANÍBAL ToRRES vlsou¡z

de ser subjetiva (a título de dolo o culpa) o puramente obietiva, como el caso

de los daños causados con el ejercicio de actividades riesgosas o peligrosas;
directa, es decir, por hecho propio, v. gr., por los actos dolosos o culposos
del causante del daño (art. 1969), o indirecta, o sea por hecho ajeno, como la
responsabílidad de los representantes legales por los daños causados por sus
pupilos, o la responsabilidad civil del patrono por los daños causados por sus
dependientes. También hay responsabilidad civil por el hecho de los bienes
causantes del daño que se encuentran bajo nuestro cuidado: el dueño de un
animal o aquel que lo tíene a su cuidado debe reparar el daño que este cau-
se, aunque se haya perdido o extraviado, salvo que se pruebe que el evento
dañoso tuvo lugar por obra o causa de un tercero (art. 1979); el dueño de una
edificación es responsable del daño que orígine con su caída, siésta proviene
por falta de conseruación o de construcción (art. 1980).

3. Responsabilidadprecontractual
La responsabilidad civil precontractualsurge cuando una de las partes
lesiona la libertad de negociación de la otra, es decir, el sujeto es afectado en
la libre manifestación de su autonomía negocial. No tutela el interés del sujeto
en elcumplimiento delcontrato, llamado interés positivo, sino el interés nega-
tivo de no estipular un contrato inválido o ineficaz, o con contenido alterado32s.
En efecto, en la responsabílidad precontractual el resarcirniento deldaño
cubre el interés negativo, denominado así, como dice Ropposo, porque se iden-
iifila óon el interés a no iniciar una traiáiiva Como ta que ha expuesto al sujeto
a sufrir las incorrecciones de la contraparte: y dado que iniciar esa tratativa ha
agravado al sujeto con gasfos inútiles y le ha hecho perder otras ocasiones de
negocios. Se le distingue del interés positivo, que es el interés a la ejecución
delcontrato válidamente celebrado, y a la adquisición de las correspondientes
ganancias. Al contrario, el interés negativo no comprende la pérdida de las
ganancias (lucro cesante) que se derivan de la falta de celebración del contrato
por las incorrecciones de la contraparte, porque ese contrato no fue celebrado.
Debe resarcirse los gastos hechos con una tratativa que deviene inútil, como
son los gastos de viajes, proyectos, asesorías, test de factibilidad, el tiempo
perdido, la pérdida de ocasiones alternativas de negocios que no se han llevado
a cabo por la confianza en la celebración delcontrato, etc.
Una de las pañes lesiona la libertad de negociación (del contrato) de la
otra parte, por ejemplo, envolviéndolo en tratos inútiles, engañándolo o presio-
nándolo para que celebre un contrato que no habría estipulado o que habría
estipulado en condiciones diferentes, determinándolo a que preste su con-
sentimiento sin suministrarle toda la información relevante para que tome una

329 BIANCA, Diritto cívile, cit., T. lll, p. '175.

330 ROPPo, El contrato, cit., p. 190.

E CAPITULO lll: EL CONSENTIMIENTO

TEORÍA GENEML DEL CONTMTO

decisión o realice una elección adecuada de los bienes y servicios que desea
adquirir, asícorno para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos
o servicios. Todas estas hipótesis significan una lesión a la autonomía de la
voluntad privada en su doble acepción de libertad de contratar y libertad para
determinar el contenido contractual
El Código hace referencia.explícita a la responsabilidad precontractualal
establecer que los contratos debén negociarse de buena fe (art. 1362). Cieña-
mente, en la negociación delcontrato las partes deben comportarse de buena
fe, surninistrando a Ia otra toda Ia información para que tome una decisión
adecuada, no ocultándole información, comportándose responsablemente,
diligentemente, para detectary superar causas que puedan invalidar el contrato
de llegarse a pedeccionar, o para que no se omita de comprender en él los
compromisos ofrecidos en Ia negociación, en fin no defraudando a la otra parte,
sino tratando de que obtengan la satísfacción de la necesidad que persigue.
Esto significa que la responsabilidad precontractualencuentra su fundamento
en la mala fe (art. 1362) y en la culpa (dolo y culpa propiamente dícha), según
la regla general de la responsabilidad extracontractual (art. 1969).
El Derecho italiano eslablece expresamente que "la parte que, conocien-
do o debiendo conocer la existencia de una causa de invalidez del contrato,
no hubiera dado noticia de ella a la otra parte será obligada a resarcir el daño
sufrido por ésta por haber confiado sin su culpa en lavalidez del contrato" (art.
1338). Luego, a la nulidad del contrato le sigue la responsabilidad precontractual
a cargo de la parte que conocía o debía conocer de la causal de invalidez, y a
favor de la otra que no la conocía ni estaba en la posibilidad de conocerla. A la
misma solución se llega en el Derecho peruano, pues la parte que conoce o está
en la posibilidad de conocer de la causal de invalidez,v. gr., de la imposibilidad
o ilicitud del objeto3s', y no la pone en conocimiento de la otra está actuando
de mala fe (art. 1362), lo que sustenta la responsabilidad civil.
El deber de buena fe se descompone en una serie de deberes de com-
portamiento, cuya violación genera responsabilidad civil precontractual. Cada
parte está en el deber de informar con verdad, transparencia y claridad a la
otra; en eldeber de no divulgar las noticias rese¡vadas que obtenga de la otra;
el deber de custodia de lo que recibe de la otra en el ámbito de las tratativas;
et deber de no caflar sino de hablar cuando las circunstancias así lo exigen,
sino quiere que su silencio sea percibido como el acuerdo contractual en los
casos en que la ley o elconvenio le atribuyen ese significado (art. 142); el deber
de no frustrar la confianza sobre la celebración del contrato generada en la
contraparte, cuya manifestación más irnportante es la ruptura de las tratativas.

331 La imposibilidad o la ilicitud de la prestación genera responsab¡lidad civil a cargo de la parte

que conocía o estaba en la posibilidad de conocerlas. Responsable no es solamente el gue,
una vez celebrado el contrato, debe ejecutar la prestación, sino también el destinatario de
ésta cuando él es quien conoció o estaba en la posibilidad de conocer dicha imposibilidad.

rNSTlruTo p¡cÍaco
E
 ANÍBAL ToRRES v¡souez

Cuando la ley obliga a las paftes a comportarse de buena fe durante la

negocíación y celebración del contrato quiere evitar tres situaciones dañosas
por violación de dicho principio:
1) La falta de celebración del contrato por un hecho imputasle a la otra.
Una de las partes rompe injustificadamente las tratativas, después de
haber generado en la otra la confianza de la celebración del contrato;
2) La celebración de un contrato inválido(p.ej,, el contratante no contaba
con la respectiva autorización judicial para enajenar bienes de menor)
o ineficaz (v. gr., el contrato celebrado con un falso representante,
art. 161). La mala fe de una de las partes puede deberse a Ia falsa
informacíón o a la falta de información de las causas de invalídez o
de ineficacia, o a que obliga a la contraparte a celebrar el contrato
bajo los efectos de las causales de anulabilidad (dolo, violencia,
intimidacíón); y
3) La celebración de un contrato válido y eficaz, pero perjudicial para
una de las partes, víctima del cornportamiento incorrecto de la otra.
Como elCódígo regula solamente la responsabilidad civil por daño con-
tractualy por daño ertracontractual, hay que definir en cuál de éstas se ubica
la responsabilidad por daño precontracfual. Sin duda, no existiendo contrato
alguno, puesto que el que se encuentra en tratatívas todavía no se ha perfec-
cionado, y no existiendo una regulación especialde la responsabilidad precon-
tractual, ésta no es sino una aplicación de la responsabilidad extracontractual
o aquiliana (art. 1969).
Para que se presente la responsabilidad en el período precontractuat, ex-
presan los Mazeaud y Tunc332, "se precisa necesariarnente suponer dos partes
que se han puesto en contacto con la finalidad de celebrar un contrato; pero
que se encuentran en fa época de la negociación o período "precontractual".
si las negociaciones o tratos no llegan a término, cabe que ese fracaso cause
un perjuicio a una de las partes y que pueda ser imputado a la ligereza o a
la mala fe de la otra. Por ejemplo, una de ellas ha podido, contando sobre el
contrato en preparación, dejar pasar una ocasión interesante de tratar con un
tercero, o hasta de obligarse con un tercero en condiciones excluyentes de toda
imprudencia. Por consiguiente, se planteará una cuestión de responsabilidad:
¿lo será sobre el terreno contractual o sobre el terreno delictual?". Un sector
de la doctrina denomina responsabílidad del ictual a la extracontractual.
Para determinar si la responsabilidad por daño precontractual es con-
tractual o extracontractual hay que dilucidar situaciones de hecho que pueden
presentarse. Así, cuando la oferta se ha hecho sin plazo, estando las dos par-

332 MMEAUD, Henri y León y André TUNC, Tratado teórico y práctico de la responsabilidad
civil delictual y contractual, trad. de Luis Alcalá Zamora y Castillo, Eiea, Buenos Aires,
1977,f.1, Vol.l, Ne 116, pp.164-165.

@ cepíruLo ur: EL GoNSENTTMIENTo

TEOR|A GENERAT DEL CONTRATO

tes en comunicación inmediata, o sea oferta y aceptación son prácticamente

concomitantes, el problema no se suscita.
Si una de las partes promete celebrar en el futuro un contrato y la otra
acepta (cornpromiso de contratar), o si una de las parbs queda vinculada a su
promesa de celebrar un contrato definitivo y la otra tiene el exclusivo derecho
de celebrarlo o no (opción de contrato), y, elt cuafquiera de los dos casos, el
prometiente se desliga de su compromíso, sin duda que incurre en respon-
sabilídad contraetual por inejecuciónde sus obligaciones provenientes de un
contrato preparatorio
Pero si la oferta se ha formulado concediendo un plazo al destinatario
para aceptar o si se hizo sin plazo y no ha transcurrido el tiempo suficiente
para llegar la respuesta a conocimiento del oferente, éste no puede retirar su
oferta en ese lapso sin incurrir en responsabilidad civil precontractual si con
ello causa daño.

4. Naturaleza de la responsabilidad precontractual

La responsabilidad civil del precontratante es de naturaleza extracon-
tractual. Sin embargo, un sector de la doctrina considera que se trata de una
responsabilidad contractual. Refieren los Mazeaud y Tunc3s que fue lhering
quien, tomando como base el Derecho romano, habló de conceder la acción
contractual a la responsabilidad del precontratante. Las acciones delictuales
romanas no permitían asegurar, pese a las extensiones a que fueron sometidas,
la reparación de los daños causados en todos los casos, por lo que el Derecho
romano concedió en esos casos la acción del contrato, distinguiendo así entre
responsabilidad delictual y contractual. Pero como no existe el acuerdo de
voluntades, se ha sostenido que ese acuerdo no es necesario para que nazca
una obligación contractual como producto de la voluntad unilateral.
Otros, queriendo reflotar la teoría de lhering, han considerado que habría
dos contratos: uno en virtud del cual las partes aceptan negociar; elotro, que
puede resultar luego de fas negociaciones. La ruptura de las negociacíones
significaría el incumplimiento del primer cont rato, y,por tanto, la reéponsabilidad
sería contractuals.
La tesis de la responsabilidad contractual se centra en el deber de buena
fe y se asume que se trataría de la violación de un vínculo obligatorio que,
en seguida al inicio de las tratativas, se crea entre sujetos determinados, los
contratantes. SegÚn Benatti33s, a cargo de estos nacería la obligación legal de
buena fe, que se especificaría ulteriormente en la obligación de información,

333 MMEAUD/TUNC, Tratado teórico y práctico de la responsabilídad civil delictual y contrac-

tual, cil., T. I, vol. l, p. 168.
334 IAMAYo JAHAMILLo, Javier, Oe la responsabilídad civil,lemis, Bogotá' 1 999, T' l, 9.71 .
335 Citado por BIANCA, Diiflo civile, cit., T. lll, p. 158.
 ANíBAL ToRREs vnsou¡z

de custodia y de secreto. La violación de tal obligación generaría una respon-

sabílidad contractual.
La tesis contractual es objetada por cuanto Ia circunstancia de que dos
o más partes hayan iniciado sus tratativas preliminares a la celebración de un
contrato y que en esa etapa deban comportarse de buena fe no significa que
por eso haya surgido entre ellas una relación contractual. Mientras no exista
acuerdo definitivo sobre todas las estipulaciones no hay contrato (art. 1359),
sino una etapa negocial, y, si en ella, una de las partes causa daño a la otra,
la responsabilidad es precontractual.
El deber genérico de no dañar a otro se presenta cadavez que üna per-
sona entra en relación con.otra u otras, pero no por eso se crean relaciones
obligatorias contractuales. Por ejemplo, el que conduce un vehículo debe
detenerse ante la luz roja, pero no por eso se puede afirrnar que se ha creado
una obligación contractual.
La obligación contractual corre a cargo de un sujeto específico, en cam-
bio, la obligación genérica corresponde a todos los asociados para tutelar sus
intereses susceptibles de ser afectados por los contactos sociales. Donde no
preexiste una obligación específica, donde no hay contrato, como sucede en
las tratativas precontractuales, los sujetos están en el deber general de com-
portarse de buena fe y responsablemente, como en toda relación social, y todo
daño que cause una parte a la otra es precontractual, el cual se ubica en el
ámbito de la responsabilidad general extracontractual.
No se puede hablar de violación de obligaciones contractuales donde
no hay contrato. El hecho de iniciar conversaciones con miras a celebrar un
contrato no se enmarca dentro de las obligaciones contraídas prevíamente por
las partes. Aun cuando se admite que de la oferta nace una obligación, a su
víolacíón no puede implicarse las reglas de la responsabilidad contractual, sino
de la extracontractual. Elperíodo de las negociaciones queda fuera delcírculo
contractual, debiendo las paftes compoftarse con prudencia, de acuerdo al
deber general de no causar daño a los demás (neminem laedere).
En principio, cualquiera de las partes puede desistirse de la negociación
sin que pueda imputársele ninguna responsabilidad por ese hecho a rnenos
que haya actuado de mala fe, dolosa o culposamente, causando daño a la
otra. Así, por ejemplo, el policitanfe incurre en responsabilidad civil si rompe
las negociaciones sín esperar que expire el lapso que tiene el destinatario para
aceptar, causándole perjuicio. Eldestinatarío de la oferta es libre de rechazar
la ofefia, sin embargo, en cieftos casos su negativa puede hacerle incurrir en
responsabilidad, por ejemplo, se condena a pagar los daños al que no quiere
tomar a un obrero por el exclusivo motivo de que está sindicalizado, o porque
es de determinada nacionalidad, o porque está casados6.

336 MMEAUD/TUNC, Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delietual y contrac-

tual, cil., T. I, Vol. I, p. 165.

g c-¡piuto lr: EL coNSENTTMTENTo

TEORh GENEML DEL CONTRATO

Toda responsabilidad por daño precontractual se disciplina por las reglas

de la responsabilidad extracontractual. La responsabilidad precontractualsurge
por la afectación de la libertad negocial ajena, y se presenta por la concurrencia
de comportamientos de mala fe lealtad, o por la realización de actos dolosos
o culposos de una de las partes en las tratativas preivias a la conclusión del
contrato. El Derecho protege a la libertad negocial contra tales actos según el
principio generaldel respeto delderecho ajeno (neminem laedere).

5. Diferentes hipótesisde respünsabilidad precontractua¡

a. Violación de la buena fe en las negociaciones

Durante el desarrollo de la negociación del contrato cada parte debe
compoñarse de acuerdo a la buena fe lealtad, haciendo lo necesario para que
la otra obtenga la utilidad que persigue, proporcionándole la información nece-
saria, expresándose con claridad de talforma que sea entendlda con facilidad
por la otra parte, manteniendo elsecreto de las informaciones a las que tiene
acceso como consecuencia de la negociación; además, debe realizar los actos
necesarios para la validez y eficacia del contrato si llega a perfeccionarse.
a) lnformación El enajenante de bienes y servicios está en la obligación
de suministrar al adquirente las informacíones relacionadas unas ve-
ces con la formación del contrato, y otras con elcomportamiento que
el adquirente debe guardar cuando utilice el bien o servicio adquirido.
El Código de Protección y Defensa del Consumidor, Ley Nq 29571,
consagra estas obligaciones de información:'Arl. 2. lnformación re-
levante.2.1 El proveedortiene la obligación de ofrecer al consumidor
toda la información relevante para tomar una decisión o realizar una
elección adecuada de consumo, así como para efectuar un uso o
consumo adecuado de los productos o servicios. 2.2La información
debe ser veraz, suficiente, de fácil comprensiÓn, apropiada, oportuna
y fácilmente accesible, debiendo ser brindada en idioma*bastellano.
2.3 Sin perjuicio de las exigencias concretas de las normas sectoría-
les correspondientes, paraanalizar la información relevante se tiene
en consideración a toda aquella sin la cual no se hubiera adoptado
Ia decisión de consumo o se hubiera efectuado en términos subs-
tancialmente distintos. Para ello se debe examinar si la inforriiación
omitida desnaturaliza las condiciones en que se realizó la oferta al
consumidor.2.4 Al evaluarse la inforrnación, deben considerarse los
problemas de confusión que generarían alconsumidor elsuministro
de información excesiva o sumamente compleja, atendiendo a la
naturaleza del producto adquirido o al servicio contratado"337.

ggt CóDtcO DE PROTECCIÓI¡ y DrrE¡lSA DEL CONSUMIDOR (LEY Ne 29571), ARTÍCULO 3:

Prohibición de información fatsa o que induzca a error al consumidor. Está prohibida toda
 ANíBAT ToRRES vÁsourz

información o presentación u omisión de información que induzca al consumidor a error

respecto a la naturaleza, origen, modo de fabricación, componentes, usos, volumen, peso,
medidas, precios, forma de empleo, característ¡cas, propiedades, idoneidad, cantidad, ca-
lidad o cualquier otro dato de los productos o seruicios ofrecidos.
ARTíCULO 4: lnformación sobre la integridad del precio.4.1 Cuando el proveedor exhiba
precios de los productos o servicios o los consigne en sus listas de precios, rótulos, le-
treros, etiquetas, envases u otros, debe indicar en forma destacada el precio total de los
mismos, el cual debe incluir los tributos, comisiones fcargos aplicables. 4.2 Los consumi-
dores no pueden ser obligados al pago de sumas o recargos adicionales al precio fijado,
salvo que se trate de servicios distintos o adicionales tales como transporte, instalación
o similares cuya retribución no se encuentre incluida en el precio. Esta posibilidad debe
ser informada de manera previa, adecuada y oportuna al consumidor, íncluyendo el precio
correspondiente a los recargos adicionales que puedan ser determinables por el provee-
dor, y aceptada expresamente por el consumidor. La carga de probar ello corresponde al
proveedor.
ARTÍCULo 5: Exhibición de precios o de listas de precios.S.1. Los establecimientos comer-
ciales están obligados a consignar de manera fácilmente perceptible para el consumidor
los precios de los productos en los espacios destinados para su exhibición. lgualmente,
deben contar con una lista de precios de fácil acceso a los consumidores. En el caso de los
establecimientos que expenden una gran cantidad de productos o servicios, estas listas
pueden ser complementadas por terminales de cómputo debidamente organizados y de
fácil manejo para los consumidores. S.2. Para el caso de productos larmacéuticos, dispo-
sitivos médicos y productos sanitarios, los establecimientos farmacéuticos deben poner a
disposición del consumidor el listado de precios de estos productos. La relación de precios
de los productos farmacéuticos está ordenada alfabéticamente, de acuerdo a su Deno-
minación Común lnternacional (DCl). 5.3. Los establecimienlos que expenden comidas y
bebidas y los servicios de hospedaje y hostelería están obligados a colocar sus listas de
precios en el exterior, de forma accesible y visible para consulta del consumidor. En estos
servicios está prohibido el cobro de montos adicionales por cualquier tipo de concepto o
recargo de manera disgregada al precio final, con excepción del recargo al consumo por
concepto de servicio de los trabajadores revisto en norma especial, en cuyo caso debe
informarse al consumidor de manera oportuna, accesible y visible.
ARTíCULO 6'. lnformación de precios en moneda nacional y ertranjera.6,1. En caso de que
los precios de los productos o servicios se difundan o publiciten en moneda extranjera, los
mismos se consignan también en moneda nacional, en caracteres y condiciones iguales,
y con la indicación del tipo de cambio aceptado para efectos de pago. Esta norma no es
de aplicación para aquellos proveedores que ofrezcan directamente al público productos
y servicios desde y hacía el exterior. 6.2. Si el precio se anuncia en moneda extraniera, el
proveedor está obligado a aceptar el pago en dicha moneda o en su precio equivalente en
moneda nacional a elección del consumidor. 6.3. En estos casos, se debe ubicar en luga-
res visibles del local, carteles, avisos o similares, con información sobre el tipo de cambio
aceptado para efectos de pago.
ARTíCULO 7: Medio de pago.7.1..En caso de que et proveedor diferencie el precio del
producto o servicio en función del medio de pago, como tarjelas de crédito u otros, dicha
información deber ser puesta en conoc¡miento del consumidor, de manera destacada,
en forma visible y accesible en el local o establecimiento comercial, a través de carteles,
avisos u otros similares. En caso de incumplimiento del proveedor, los consumidores no
pueden ser obligados al pago de sumas adicionales, debiendo respetarse el precio fifado
por el producto o servicio. 7 .2. En caso de ofertas, promociones, rebajas o descuentos, el
consumidor puede utilizar indistintamente cualquier medio de pago, salvo que el provee-
dor ponga en su conocimiento, de manera previa y destacada, las condíciones, restriccio-
nes y forma de pago.

E CAPITUtO lll: tL CONSENTIMIENTO

TEORÍA GENEML DEL CONTMTO

En la etapa de la negociación, cada parte se debe comportar con

lealtad frente a la otra, proporcionándole la información relacionada
con la forrnación del contrato y su contenido. La inadecuada o erró-
nea información suministrada por una de las partes que influye en el
consentimiento de ta otra al momento.de tcjmar su decisión, genera
una responsabilidad civil extracontractual. Por ejemplo, actúa con
lealtad el vendedor que pregunta a su cliente cuál es el uso que va
a dar al bien que pretende adquirir y, sobre la base de ello, le reco-
mienda comprar el bien dpropiado, incluso le aconseja no adquirir
el que tiene en venta por no ser Útil para el fin que le quiere dar.

ARrícuuo 8: lnformacíón sobre productos manufacturados.Toda información sobre pro-

ductos de manufactura nacional proporcionada a los consumidores debe efectuarse en
términos comprensibles en idioma castellano y de conformidad con el Sistema Legal de
Unidades de Medida. Tratándose de productos de manufactura extranjera, debe brindarse
en idioma castellano la información relacionada con lo-s ingredientes, los componentes, las
condiciones de las garantías, los manuales de uso, las advertencias y los riesgos previsi'
bles, así como los cuidados a seguiren caso de que se produzca un dañ0.
Anrícut-o g: lnformación acerca de las limitaciones en el suministro de partes y acceso'
rlos. En el caso de la producción, fabricación, ensamble, importación, distribución o comer-
cialización de productos respecto de los que no se brinde el suministro oportuno de partes
y accesorios o servicios de reparación y mantenimiento o en los que dichos suministros o
servicios se brinden con limitaciones, los proveedores deben informar de tales circunstan-
cias de manera clara e inequívoca al consumidor. De no brindar dicha información, quedan
obligados y son responsables por el oportuno suministro de partes y accesorios, servicios
de reparación y de mantenimiento de los bienes que produzcan, fabriquen, ensamblen,
¡mporten o distribuyan, durante el lapso en que los comercialicen en el mercado nacional y,
posteriormente, durante un lapso razonable en función de la durabilidad de los productos.
La responsabilidad de probar la cornunicación previa a [a configuración de la relación de
consumo sobre las limitaciones en el suministro de partes y accesorios, corresponde al
proveedor. El cumplimiento de la obligación de informar a cargo del proveedor no debe
implicar una afectación a sus derechos protegidos bajo las normas de propiedad industrial.
ARTícuLo lO: tnlormación acerca de los productos envasados. 10.1 . Sin perjuicio de lo se-
ñalado en el art.2,los productos envasados ofrecidos al consumidor deben tener de manera
visible y legible la información establecida en la norma sectorial de rotulado correspondiente.
En el caso de productos destinados a la alimentación y la salud de las personas,. esta obli'
gación se extiende a informar sobre sus ingredientes y componentes. 10.2. Es competencia
áel lndecopi fiscalizar el cumplimiento de los artículos B y 10, así como sancionar las infrac-
ciones, únicamente si el producto se encuentra a disposición del consumidor o expedito para
su distribución en los puntos finales de venta, sin perjuicio de las competencias sectoriales
que correspondan. Su competencia no se restringe a las listas de productos que pudieran
contemptar normas sectoriales de rotulado, resultando apllcables las exigencias estableci'
das en ia presente norma a lodos los productos destinados a los consumidores.
AHTíCUL9 11: lnformación sobre productos no originales o con defectos. Cuando se ex-
pende al público productos con alguna deficiencia o defecto, usados, reconstruidos o
iemanufacturados, debe informarse notoriamente esta circunstancia al consumidor, me-
diante mecanismos directos de información, haciéndolo constar indistintamente en los
propios artículos, etíquetas, envolturas o empaques, y en los comprobantes de.pago.co-
ireápondientes, siendo su responsabilidad acreditar el cumplimiento de dicha obligación.
El incumplimiento de esta exigencia es considerado contrario a la buena fe en el compor'
tamiento exigible al proveedor.
 ANíBAL ToRRES vÁsourz

Sin duda, el incumplimiento de la información relacionada con la

formación del contrato origina responsabil idad precontractual, la cual
es una especie de la extracontractual, por cuanto surge antes del
perfeccionamiento del contrato. En cambio, la falta de información
sobre cómo utilizar los bienes y servicios, sus calidades o riesgos, o
instrucciones para su adecuada utilización, genera responsabilidad
contractual. Por ejemplo, quien vende un arma sin darle instrucciones
de su utilización al comprador y sin p¡evenirlo de los riesgos que
su utilización genera, incurre en responsabilidad contractual3ss, Por
cuanto el daño que orígina a ésta surge en ejecución del contrato.
b) Claridad. La buena fe implica también que cada parte debe expre-
sarse con claridad, de tal forma que su declaración de voluntad sea
fácilmente comprendida por la otra. No puede aprovecharse de la
ignorancia o inexperiencia de la otra para hacerla aceptar cláusu-
las o estipulaciones que por ambiguas u obscuras no entiende y le
son perjudiciales. En los contratos concluidos mediante cláusulas
generales de contratación y por adhesiÓn, Ias cláusulas dudosas se
interpretan en contra del que ha prerredactado el contenido contrac-
tual (art. 1401).
c) Secreto. La buena fe exige que las partes de la negociación no divul-
guen las noticias reservadas, el know how, a que han tenido acceso
como partícipes de las tratativas.
d) Actos necesarios para la validez o eficacía del contrato. Cada parte
de la negociación debe realizar los actos necesaríos a fin de que el
contrato no se vea afectado por causales de ineficacia estructural
o funcional. La inercia dolosa o culposa de una de las partes en la
ejecución de los actos que le competen y que son necesarios para
la validez y eficacia del contrato le genera responsabilidad precon-
tractual. Por ejemplo, si el que está negociando la venta de un bien
de un menor del cual es su representante legal, no solicita la res-
pectiva autorización judicíal (art. 167), omisión que afecta la validez
del contrato, incurre en responsabilidad precontractual.

b. Desistimiento injust¡ficado de las negociaciones

Las conversaciones precontractuales no tienen que terminar necesaria-
mente en un acuerdo de voluntades con el que se perfecciona el contrato, ya
que cada uno de los que se encuentran en conversaciones previas pueden
ponerlas fin unilateralmente cuando les plazca, siernpre que no actúe de mala
fe, con dolo, culpa o haciendo un ejercicio abusivo de su derecho de romper
la negociación y con ello cause daño a la contraparte.

338 TAMAYo JARAMILLo, De la responsabilidad civil, cit., T. l, p. 74.

g cnpíruLo nr: EL GoNSENTTMTENTo

TEORíA GENEML DEL CONIMTO

La parte que rompe injustificadamente las negociaciones, después de ha-

ber hecho surgir en la otra la previsión razonable de la celebración delcontrato,
está obligada al'resarcimiento'del daño precontractual.

c. Estipulación de contrato inválido o ineficáz

La estipulación de un contrato inválido o ineficaz por el actuar doloso o
culposo de una de las partes es otra de las hípótesis de la responsabilidad @
precontractual.
El art. 1338 del Código civil italiano establece que "la pade que, conocien-
do o debiendo conocer la existencia de una causa de invalidez del contrato,
no hubiera dado noticia de ella a la otra parte será obligada a resarcir el daño
sufrido por ésta por haber confiado sin su culpa, en la validez del contrato".
La responsabilidad precontractual se genera tanto por falta de comuni-
cación de las causas de invalidez (de nulidad y anulabilidad) como de la falta
de requisitos de eficacia del contrato, por ejemplo, la falta de una autorización
adnrinistrativa, la falta de poder suficiente.
Sí esas causas de invalidez o de ineficacia eran conocidas o conocibles
por la parte lesionada no hay responsabilidad precontractual.

d. Violencia, dolo.lnducción en error

La violencia ejercida por una de las partes contra la otra es la lesiÓn más
grave a la libertad negocial. Es causa de responsabílidad precontractual y de
invalidez del contrato. La violencia puede ser ejercida por una de las partes o
por un tercero, puede estar dirigida a impedir la celebración del contrato o a
alterar su contenido. La parte lesionada puede optar por demandar el resar-
cimiento del daño o la nulidad delconlrato si es que se llegó a perfeccionar'
El dolo ejercido por una de las partes o por Un tercero también comporta
responsabilidad precontractual y es causal de nulidad del contrato.
Cuando la violencia y el dolo son ejercidos por una de las partes'y por un
tercero, ambos Son responsables solidarios por los daños causados.
El enajenante que, en su afán de realizar el mayor nÚmero de transaccio-
nes, hace incurrir en error al adquirente atribuyendo a los bienes o servicios
cualidades o virtudes que sabe que no tienen, deterrninándolo, de este modo,
a que preste su consentimiento para la formación del contrato, debe indemni-
zatpor el daño precontractual33e causado con su conducta dolosa, pese a la
celebración del contrato. En casos como éste, el adquirente puede optar entre
reclamar la indemnización de daños (art. 1969), o de demandar la nulidad del
contrato por dolo (art. 210).

339 CÓDIGO DE PROTECCIÓ¡¡ Y DCTEruSA DEL CONSUMIDOR (LEY Nq 29571), ARTiCULO 103:
por
Daños indemnizables. La indemnización comprende todas las consecuencias causadas
el defecto, incluido el daño emergente, el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral.

INSTITUTO PACiF¡CO
 ANíBAL ToRRES VÁscUEz

e. Daños indemnizables
La indemnización comprende todos los daños causados por el precon-
tratante, incluido el daño emergente, el lucro cesante, el daño a la persona y
el daño rnoral.
El daño por el interés negativo, como expresa Bianca34o, consiste en el
perjuício que sufre el sujeto por haber confiado, inútilmente, en la celebracíón
del contrato o en su validez, o por haber estipulado un contrato que, sin la
injerencia ilícita del otro, no lo habría celebrado o lo habría celebrado en con-
diciones diferentes.
En caso de ruptura injustificada de las negociaciones, el lesionado tiene
derecho al resarcimiento del daño como consecuencia de los gastos realizados
inútilmente para el desarrollo de la negociación (viajes, redacción de proyectos,
etc.)o para la celebración delcontrato (pago de irnpuestos, asistencia legal), los
gastos para realizar o recibir la prestación (arriendo de locales, adquisición de
equipos, etc.); la pérdida, a consecuencia de las negociaciones frustradas, de
ocasiones de aceptar oferlas serias y favorables o que éstas no han podido ser
aceptadas en el momento en que los precios de rnercado eran rnás favorables.
El resarcimiento del daño debe ser integral.

§ 41. CONTRATACIÓN ENTRE PARTES QUE SE ENCUENTRAN CON O

SIN COMUNICACTÓN INMEDIATA
La determinación del momento y lugardel perfeccionarniento (o conclusión
o celebración) del contrato que se celebra entre personas que se encuentran en
comunicación inmediata no presenta problemas;éstos se presentan cuando el
contrato se celebra entre personas que no tienen una comunicación inmediata,
por ejemplo, el contrato por correspondencia entre una pafte que se encuentra
en Lima y otra en Cajamarca.
El contrato es con comunicación inmediata de voluntades cuando la de-
claración de voluntad de una parte puede ser conocida por la otra sin mayor
dilación, ya sea que el oferente y el aceptante se encuentren en el mismo
lugar o en lugares diferentes por más distantes que éstos sean, por ejemplo,
los contratos por teléfono, comunicación por radio, a través de cajeros auto-
máticos, contratos por computadora. Estos contratos se caracterizan por la
coetaneidad de la conversación; la oferta, su revocación y aceptación son
declaradas, expedidas, recepcionadas y conocidas simultáneamente o en un
lapso breve. El contrato es de formación inmediata por cuanto la declaración
de una parte es conocida por la otra en un lapso mínirno, salvo que el oferente
haya otorgado plazo de aceptación al destinatario. Se perfecciona en el lugar
en que se encuentra el oferente, porque es allí donde se conoce la aceptación.

340 BIANCA, Diritto civile, cit., T. lll, p. 195.

@ c¡píruLo ltr; EL GoNSENTIMIENTo

TEORíA GENE[qL DEL CONTMTO

En cambio, el contrato es srn comunicación inmediata de voluntades

cuando la declaraciÓn de una parte es conocida por la otra mediando un lapso
considerable, ya'sea que oferente'y aceptante se encuentren frente a frente,
pero sin poder comunicarse (p.ej., no hablan el mis¡no idioma), o estando en
iugares diferentes utilizan un medio que no permita la recepción y conocimiento
inmediato de la declaración de voluntad, sino que para ello es necesario un lapso
de significativa importancia, poiejemplo, los contratos por carta o portelégrafo' @
La contratación utilizando lnternet puede ser con comunicación inmedia-
ta, por ejemplo, mediante una videollamada en la que las personas se están
escuchando y viendo en línea, o sin comunicación inmediata como puede
suceder con el e-rnail.

§ 42, TEORíAs SOBRE EL MOMENTO EN QUE SE PERFECCIONA EL

CONTRATO
En los contratos sin cornunicación inmediata no se puede establecer con
precisión en qué momento se produce el acuerdo de voluntades de las partes
contratantes, eS decir, hay la necesidad de saber en qué mornento se perfeccio-
na el contrato. Para resolver este problema han surgido las siguientes teorías:

1. Teoría de la declarac¡ón
Según esta teoría, denominada también de la agnición o manifestación,
el consántimiento se produce en el momento en que el aceptante manifiesta
su conformidad con la oferta, por ejemplo, uno declaró vender y el otro declaró
comprar. El Código de Obligaciones del Líbano establece que e/ contrato es
concluido en el momento y lugar donde el destinatario de la oferta ha emitido
su aceptación.
El contrato se perfecciona con la coincidencia de las voluntades del ofe-
rente y el aceptante, y esta coincidencia se produce en el instante que existe
en el áestinatario la intención de aceptar la oferla. Empero, como la,intención
es un acontecer psíquico que permanece como propositum in mente retentum
que no sale de la conciencia, y el acto jurídico (el contrato lo es) requiere de la
manifestación de voluntad, es necesario que el destinatario de la oferta exteriori-
ce su intención mediante la declaración de aceptación con la que elcontrato se
perfecciona, por ejemplo, anotándolo en sus libros comerciales, comunicándolo
á lerceros, redactando una carta de aceptación, aun sin desprenderse de ella,
solicita un crédito manifestando que eS para pagar el precio de una casa que
le están ofreciendo en venta.
Esta teoría, por subjetiva, no ofrece ninguna seguridad para el oferente,
por cuanto el destinatario de la oferta tiene el control de la declaración, puede
árrepentirse en cualquier momento y reducirla a la nada; él a su antoio, según
su cbnveniencia, puede decir si hay o no contrato; el oferente se encontraría
vinculado contractualmente sin saber si el destinatario ha aceptado.

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANíBAL ToRREs vÁseu¡z

La cuestión en la contratación computarizada. Estas críticas no son aplica-

bles a la contratación computarizada cuando las computadoras del oferente y
del destinatarío están conectadas y programadas para actuar automáticamente
sin interuención humana, de modo que sirven de ínstrumentos para la prolonga-
ción de la actividad humana. En la actividad comercial, las partes pueden tener
prendidas permanentemente estas computadoras conectadas en espera de la
señal que una de ellas dé a Ia otra. Por ejemplo, los almacenes de un comer-
ciante pueden estar computarizados de modo qúe se conozca con exactitud
la falta de existencia o la existencia suficiente de productos. Cuando falta la
existencia de productos la computadora del propíetario del almacén envía un
mensaje a la computadora del proveedor mediante una señal que indica que
se remita los productos que faltan. Las partes manífiestan su voluntad a través
de los mensajes que remiten a través de sus computadoras. Estas rnáquinas
no transmiten otra voluntad que no sea la de la persona que tiene bajo su
control, tal como han sido programadas. Dado a que han sido programadas y
alimentadas por las personas dispuestas a contratar; lo que las computadoras
hagan automáticamente refleja la voluntad de los contratantes, entre los cuales
existe comunicación inmediata. Por ejemplo, si proveedores y consumidores
de bienes y seruicios contratan mediante sus computadoras que las tienen
interconectadas y prendidas durante ciertos lapsos a la espera de la señal que
la una emita a la otra, no cabe duda de que estarnos frente a contratantes que
tienen una comunicación inmediata; ellos manifíestan su voluntad a través de
sus computadoras que las han programado con antelación.
Tan luego que la computadora del aceptante envía la señal de aceptación
pierde el control de ella; no hay la posibilidad de que antes de la aceptación o
junto con ella llegue a conocimiento del oferente la retractación del aceptante.
La declaración de la voluntad, la expedición y la recepción de la misma se
producen prácticamente al mismo tiernpo, en fracción de segundos. No hay
separación temporal entre declaración de voluntad y expedición de la misma.
La máquina no puede emitir una señal de aceptación y al mismo tiempo otra
de no aceptación; tan luego como la computadora del aceptante envía la señal
de aceptación pierde eldominio sobre la misma, por lo que no es de aplicación
las críticas a la teoría de la declaración. Es decir, tan luego como la aceptación
es recepcionada y procesada por la computadora del oferente el contrato se
perfecciona, por tanto, no hay la posibilidad de que el aceptante se pueda
retractar, hacer modificaciones o retardar la conclusión del contrato.
En la contratación por correo electrónico, si el oferente y el destinatario
se encuentran en el mismo momento haciendo uso de internet y entablan co-
municación, estamos ante personas que tienen una comunicación inmediata.
Pero si el destinatario de la ofefta no está conectado a la red estamos ante
personas que no tienen comunicación inmediata. En este caso, si se opta por la
teoría de la declaración se corre el peligro de que el destinatario, que conserva
en su dominio la declaración de aceptación, la modifique o se desvincule de
un contrato ya celebrado.

@ c¡píruio lr: EL CoNSENTTMIENTo

TEORIA GENERAL DEL CONTMTO

2. Teoría de la expedición
La teoría de la expedición o envío considera que no es suficiente la ma-
nifestación de aceptación, sino que'se requiere que sea expedida94l, o sea
es necesario, para que el contrato se perfeccione, que el aceptante se haya
desprendido de su declaración de voluntad enviándola al oferente.
El art. 1154 del Código civil argentino señala: La aceptación hace sólo
peffecto el contrato desde qué ella se hubiese mandado al proponente, o
sea adopta la teoría de la expedicion, haciendo una concesión a la teoría del
conocimiento al establecer en el art. 1 155 que el aceptante puede retractarse
de su aceptación antes que ella haya llegado a conocimiento del proponente.
lgualmente, el Código de comercio español adopta esta teoría al disponer en
el art. 54 que /os contratos que se celebren por correspondencia quedarán per-
feccionados desde que se conteste aceptando la propuesta o las condiciones
con que ésta fuere modificada.
En pro de esta teoría se estíma que el aceptante ha querido reservarse
su decisión hasta la expedición (elemento objetivo); no ha querido obligarse
mientras gue conserua el documento y podía destruirlo. Con la expedición, el
declarante se desprende de su aceptación y pierde el control sobre ella, y no
puede modificarla ni revocarla.
Se dice que si la norma no acudiría a dar validez al contrato formado
cuando la aceptación se desprende del aceptante, ya sea aplicando la tesis
de la expedición o la de la recepción, el destinatario de la aceptación tendría
en sus manos evitar el perfeccionamiento del contrato, abriéndose el camino
a los fraudes. Gaudemet342 presenta el ejemplo siguiente: "Un negobiante ha
hecho una ofeña de venta. Se arrepiente, juzgándola desventajosa. Sin em-
bargo, recibe una carta del destinatario de la ofefta; piensa que contiene la
aceptación. Pero, juzgando elcontrato inconveniente para é1, descuida adrede
abrir el sobre de la carta y retarda así a su voluntad la conclusión del contrato
tanto tiempo como le parezca. Celebra nuevos tratos más ventajosos; luego
se decide a leer la carta y le escribe al destinatarío de aquella prímera oferta
que la ha revocado antes de hallarse informado de su respuesta".l '
Los Mazeaudffi, comentando el a¡1. 1985, párrafo segundo, del Code Na-
poleorfa que dispone que etcontrato de mandato es perfecto desde el instante
de la aceptación, incluso tácita, dada por el mandatario, dicen que dos son los

s41 CóDtGo CrvrL DE ARGENTTNA, ARrÍculo 1154: La aceptación hace sólo perfecto el con-
trato desde que ella se hubiese mandado al proponente.
342 Ciiado por SPOTA, lnst¡tuc¡ones de Derecho civil. Contratos, cit., vol. l, p. 293.
343 MAZEAUD, Lecciones de Derecho civil, cit., Parte segunda, vol. l, pp. 163 y ss.
344 C)DE NA1OLEOTV, ARrÍCULO 1985: El mandato puede otorgarse en escritura pública o
privada y también por carta. Puede también darse verbalmente; pero la prueba testimonial
no puede recibirse sino conforme al título de los contratos o de las obligaciones conven-
cionales en general. La aceptación del mandato puede ser nada más que tác¡ta y ser
resultado del cumplimiento que le haya dado el mandatario.
 ANIBAL TORRES VASGUEZ

sistemas de la emisión: elde la declaración y el de la expedición. La aceptación

se produce, ya Sea en et momento de la firma de la carta, ya Sea, rnás tarde, en
elmomento de su expedición. Elcontrato se perfecciona por elconsentimiento
de las partes: ahora bien, ese consentimiento existe desde el instante en que
hay acuerdo de las voluntades; es decir, desde el instante en que hay oferta
y aceptación. Exigir el conocimiento de fa aceptación (conocímiento probado
o presumido por la recepción) eS agregar a la tormación de los contratos un
requisito que la ley no exige. .
Se observa a esta teoría diciendo que facil¡ta el arrepentimiento y la revo-
cación de la aceptación. Elaceptante que ya expid¡ó el documento que contiene
su declaración de voluntad de aceptar (carta o telegrama), puede retirarlo antes
de su llegada a destino; o puede hacer llegar al oferente, por un medio más
rápido que et utilizado para enviar la aceptación, la revocación de la misma.
Nos preguntamos ¿si no obstante ello se considera perfeccionado el contrato
en aplicación de la tesis de la expedición? El art. 1386 de nuestro Código civil
ha previsto esta cuestión: Se considera inexistente la aceptación si antes de ella
o junto con ella llega a conocimiento del oferente la retractación del aceptante.

Estas objeciones a la teoría de la expedición no son aplicables a la con-

tratación computarizada con comunicación inmediata entre el oferente y el
destinatario porel hecho de tener sus computadoras programadaS para operar
automáticámente, por cuanto la computadora del aceptante expide la aceptación
y en fracción de segundos es recepcionada y procesada por la computadora
del oferente, por tanto, el contrato se ha perfeccionado, sin que el aceptante
tenga tiempo para retractarse y retirar la aceptación o modificarla antes de
que llegue al oferente. En otros términos, entre la expedición de la aceptación
por la máquina del aceptante y la recepción por la máquína del oferente hay
solamente fracción de segundos, el aceptante no tiene la oportunidad de retirar
la aceptación o de comunicar su retractación de tal modo que ésta llegue al
oferente antes o conjuntamente con la aceptación.
Conforme a la teoría de la expedición, en la contratación a través de co-
rreo electrónico, si el aceptante expide su aceptación, pero el oferente no está
conectado a la red, el contrato se habría perfeccionado sin que éste conozca
su contenido.

3. Teoría de la recepción
Para esta teoría, también objetiva como la anteríor, en vista de que con la
expedición no se ha asegurado que la aceptación ingrese en la esfera jurídica del
oferente, el contrato debe perfeccionarse en el momento en que eldocumento
que contiene la aceptación llega a poder del oferente, independientemente
de que la conozca o no. El prirner párrafo del afi. 130 del Código civil alemán
establece: Una declaración de voluntad que ha de emitirse frente a otro, si es
emitida en su ausencia, se hace eficaz en el momento en que llega a é1.

w cepiruto lt: EL CoNSENTTMIENTo

TEORÍA GENEML DEL CONÍRATO

El contrato queda perfeccionado por el solo hecho de haber llegado la

aceptación al oferente, sin requerirse ningún acto posterior por parte de éste'
Se la objeta diciendo que recepción no siernpre significa conocimiento de
la aceptación por parle del oferente, no siendo posiblg que exista contrato entre
voluntades que Se desconocen; además, se considera que eS pos¡ble que el
aceptante pueda cambiar su aceptación por una de rechazo de la oferta antes
de que el oferente tome conocimiento de la aceptación. @
Se atempera a esta teoría sosteniendo que si bien es cierto que recepción
no eS conocimiento de la aceptación por el oferente, sin ernbargo, a partir de
la recepción el proponente se encuentra en la posibilidad de conocerla, salvo
que, sin su culpa, se encuentre en la imposibilidad de enterarse de la acepta-
ción (art. 1374).
En la contratación computarizada con comunicación inmediata por tener
el oferente y el destinatario sus computadoras conectadas y prendídas perma-
nentemente, esperando señal, elcontrato se perfecciona en el momento en que
la computadora del oferente recepciona la señal con el mensaje de aceptación
del destinatario. A partir de ese rnomento se presume que el oferente toma
conocimiento de la aceptación, salvo que pruebe que Se encontraba, sin su
culpa, en la imposibilidad de enterarse de la aceptación o que por desperfectos
de su máquina el mensaje de aceptación no pudo ser procesado.
En la contratación por correo electrónico, conforme a la teoría de la re-
cepción, el contrato se perfecciona en el mornento en que la aceptación del
destinatario es recogida y visualizada en la pantalla de la computadora del
oferente o, si éste no está conectado, en el momento en que la aceptación es
almacenada en Su computadora, lo que significaría concluir un contrato con
desconocimiento de su contenido. De otro lado, el destinatario de la oferta
puede retirar su aceptación antes de que sea leída en la pantalla del oferente.

4. Teoríadelconocimiento
Conforme a esta teoría, llamada también teoría de la información'Ó cogni'
ción o recognición, para que exista consentimiento se requiere que el oferente
tome conocimiento del contenido de la aceptación. Cada parte contratanle
debe tener conocimiento de la conformidad de la otra. El acuerdo de dos o
rnás voluntades (consentimiento) se produce cuando ambas partes conocen
que la oferta ha sido aceptada. El contrato no se forma por el concurso de
voluntades -que aun siendo coincidentes se ignoran- sino por el concurso de
dos voluntades que recíprocamente se conocen.
Los autores franceses Merlin, Toullier, Troplongss se pronunciah a favor del
sistema de la cognición, de modo que sólo hay contrato desde que el proponente
llega a tener conocimiento de la aceptación, la cual, por lo misrno antes de ese

@RÁu,José,ComentariosatCódigocivilperuano,Ediar,Bue.
nos Aires, 1956, T. lll, P.72.

INSTITUTO PACIFICO
w
 ANíBAL ToRRES vesouez

momento es un merc propositum in mente retentum. Consecuentemente, el

lugar de perfección convencional es aquel en que se produjo la ofeña.
Se objeta esta teoría argumentando que el oferente puede actuar fraudu-
lentamente, procediendo a no tomar conocimiento de la aceptación, o retardar
el momento en que toma conocimiento, o a ignorarla luego de haberse enterado
de ella. Los Mazeaud346 señalan que esta teor,ía "sitúa la formación del contrato
y su prueba a discreción del proponente. Al tardar en tener conocimiento de la
respuesta contenida en la cafta que le ha sido dístribuida sin embargo, hace
que retroceda a su antojo la formación del contrato, del que es asídueño. Tiene
igualmente en su poder la prueba del momento en que ha sido informado, por
no contar su adversario con medio'alguno para procurarse informes al respecto;
quedaría rota también la necesaria igualdad de las partes en este terreno".
Conforme a la teoría del conocimiento, puede ocurrir que el aceptante
está de acuerdo con la oferta, pero el oferente no perdura en su propuesta,
por lo que el aceptante debería estar informado no solamente de la oferla sino
también que el proponente continúa en su propuesta. Y a la ínversa, puede el
oferente tenerconocimiento de la aceptación, pero el aceptante no permanecer
en su aceptación por haberse retractado oportunamente, por Io que el oferente
debería conocer no sólo la aceptación sino también que ésta continúa subsis-
tente. Por ejemplo, A propone vender un bien a B, reservándose el derecho de
revocar su propuesta en cualquier momento, hasta antes de la aceptación. El
contrato se perfeccionaría cuando A toma conocimiento de la aceptación de B;
pero puede suceder que en el lapso que tiene A para tomar conocimiento de la
aceptación, revoque su ofefia, por lo que B necesitaría estar en conocimiento de
que A se mantiene en su oferta. Otro tanto sucedería con A, quien tendría que
aguardar a tener conocimiento de que B supo que la aceptación era conocida
por él y que se mantenía en su aceptación. Como de este rnodo es difícil saber
cuándo concluye la información y cuándo nace el consentimiento contractual,
Cadres3aT, combatiendo a Troplong, dijo "que siguiendo los principios de Tro-
plong, el que ha aceptado la propuesta tendría que esperar que le llegara la
conformidad del que la hizo, y entonces nunca habría concurso de voluntades
por correspondencia. Sería querer encontrar el fin de un círculo".
El Derecho peruano contiene una atenuación significativa a la teoría del
conocimiento al establecer que la aceptación de la oferta se considera conocida
en el momento en que llega a la dirección del oferente, a no ser que éste pruebe
haberse encontrado, sin su culpa,'en la imposibilidad de conocerla @rt. fi74).
En lq contratación computarizada en la que los contratantes tienen sus
computadoras conectadas y prendidas permanentemente, programadas para
que actúen automáticamente sin intervención humana, no hay problema de

346 MAZEAUD, Lecciones de Derecho civil, cil., Parte segunda, Vol. l, p. '166,
347 Citado por Dalmacio Vélez Sársfield, en nota puesta debajo del art. 1154 del Código civil
argentino (Código civil de la República Argentina, La Ley, Buenos Aires, 1989).

E c,cpíruLo n: EL coNsENTrM¡ENlo
TEORIA GENEML DEL CONTecIO

establecer si el oferente tomó o no conocimiento de la aceptación, porque ésta

es conocida en el mísmo momento en que es recepcionada por la computadora
del oferente, instante en que queda concluido el contrato.

§ 43. PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO. TEORíA SEGUIDA POR

EL CÓDIGO CIVIL

El contrato se perfecciona por la oferta3so de una de las partes y la acep-

tación351 de Ia otra, en el momento y en el lugar establecidos por ellas. A falta

348 coruvr¡¡cróru DE LAS NACToNES UNIDAS soBRE Los coNTBATos DE coMpHAVENTA

TNTERNAcToNAL DE ¡¡rRcRoERíns (coNVENClór.r oE vrer'¡n DE i gBo), Anrículo 23. El
' contrato se perfeccionará en el momento de surtir efecto la aceptación de la oferta confor-
me a lo dispuesto en la presente Convención.
AnfÍCut-O 24: A los efectos de esta Parte de la presente Convención, la oferta, la decla-
ración de aceptación o cualquier otra manifestación de intención "llega" al destinatario
cuando se le comunica verbalmente o se entrega por cualquier otro medio al destinatario
personalmente, o en su establecimiento o dirección postal o, si no tiene establecimiento ni
dirección postal, en su residencia habitual.
349 PFilNCIPIOS UNlDRolT. ARrÍCulO 2.1 .1 (Modo de perÍección). El contrato se perfecciona
mediante la aceptación de una oferta o por la conducta de las partes que sea éuficiente
para manifestar un acuerdo. -'"'

350 coruve¡¡cró¡¡ DE LAS NAoToNES uNrDAs soBRE Los coNTRATos DE coMpRAVENTA

INTERNACToNAL DE MERcADEHíAS (CoNVENoóN DE vtENA DE 1980), Anrícuto 1¿.
1) La propuesta de celebrar un contrato dirigida a una o varias personas determ¡nadas
constituirá oferta si es suficientemente precisa e indica la intencíón del oferente de quedar
obligado en caso de aceptación. Una propuesta es suficientemente precisa si indica las
mercaderías y, expresa o tácitamente, señala la cantidad y el precio o prevé un medio para
determinarlos. 2) Toda propuesta no dirigida a una o varias personas determinadas será
considerada como una simple invitación a hacer ofertas, a menos que la persona que haga
la propuesta indique claramente lo contrario.
351 CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS CONTBATOS DE COMPRAVENTA IN-
TERNACTONAL DE MERCAOERÍAS (CONVENCTÓN DE VIENA DE 1980), ABrÍCULO 18. 1)
Toda declaración u otro acto del destinatario que indique asentimiento a una oferta cons-
tituirá aceptación. El silencio o la inacción, por sí solos, no constituirán aceptación. 2) La
aceptación de la oferta surt¡rá efecto en el momento en que la indicación de asentimiento

INSTITUTO PACIFICO
@
 ANIBAT TORRES VASAUEZ

de pacto, como lo dispone el aft. 1373, el contrato queda peñeccionado en el

momento y lugar en que la aceptación es conocida por el oferente. La llegada
de la aceptación a conocímíento del oferente es la última etapa de formación
delcontrato. Con elconocimiento de la aceptación porel oferente qugda perfec-
cionado elcontrato, al cual las paftes están sometidas como a una lex privata.
Conforme al ad. 1373 el acuerdo de las partes es suficiente para el per-
feccionamiento del contrato. Basta la aceptaiión de una oferta, manifestada
expresa o tácitamente, para que el contrato exista válidamente, salvo que
por ley o convenio se requiera de una forma solemne. Por ejemplo, "A", una
planta automotriz, y "B", un proveedor de repuestos, predisponen un sistema
de intercambio electrónico de datos por el cual, en el momento en que los in-
ventarios de "A" caen a un ciedo nivel, etprograma automáticamente genera la
orden del repuesto faltante y envía la solicitud al proveedor. El hecho que "A"
y "B" hayan acordado la implementación de dicho sistema hace que las paftes
queden obligadas por las órdenes y las prestaciones automatizadas, a pesar
de ser generadas sin la intervención personal de "A" y de "8".
Para que se pedeccione el contrato basta que el comportamiento de las
partes (manifestación tácita de voluntad) demuestre la existencia delacuerdo.
No puede haber aceptación si la oferta no es seria y precisa3s2, o no re-
viste la forma solemne prescrita por ley o convenio, o no contiene todas las
estipulaciones del contrato propuesto3s3. Si el oferente ha dejado alguna esti-
pulación para ser fijada por el destinatario debe señalarle los límites dentro de
los cuales hará la determinación del contenido de tal estipulación, porque si no
le señala límites, estaría dejando al destinatario que establezca libremente el
contenido del contrato o de algún elernento esencial, lo que no constituye una
oferta sino una invitacíón a ofrecer. Como dice Von Tuhrsa, "si falta semejante

llegue al oferente. La aceptación no surtirá efecto si la indicación de asentimiento no llega al

oferente dentro del plazo que éste haya fijado o, si no se ha fijado plazo, dentro de un plazo
razonable, habida cuenta de las circunstancias de la transacción y, en particular, de la rapi-
dez de los medios de comunicación empleados por el oferente. La aceptación de las ofertas
verbales tendrá que ser inmediata a menos que de la circunstancias resulte otra cosa.3) No
obstante, si, en virtud de la ofer.ta, de prácticas que las partes hayan establecido entre ellas
o de los usos, el destinatario puede indicar su asentimiento eiecutando un acto relativo,
por ejemplo, a la expedición de las mercaderías o al pago del precio, sin comunicación al
oferente, la aceptación surtirá efecto en el momento en que se ejecute ese acto, siempre
que esa ejecución tenga lugar dentro del plazo establecido en el párrafo precedente.
PRrNCtproS UN|DRO|T. Rnrículo 2.1 .2. (Definicíón de la ofertal. Una propuesta para ce-
lebrar un contrato constituye una oferta, si es suficientemente precisa e indica la intención
del oferente de quedar obligado en caso de aceptación.
PRINCIPIOS UNIDROIT. ARriCULo 2.1 .13 (Perteccionamiento del contrato condicionado al
acuerdo sobre asuntos específicos o una forma en particular). Cuando en el curso de las
negociaciones una de las partes insíste en que el contrato no se entenderá perfeccionado
hasta lograr un acuerdo sobre asuntos específicos o una forma en particula¡ el contrato
no se considerará perfeccionado míentras no se llegue a ese acuerdo.
354 VoN TUHR, Andreas, Oerecho civil. Teoría general del Derecho civil alemán, trad. de'l"ito
Ravá, Depalma, Buenos Aires, 1947, Vol. ll, p. 139.

@ c¡pírulo lr; Et ceNSENTIMIENTo

TEORIA GENEML DEL CONTMTO

delimitación, la declaración no constituye oferta, ya que no puede admitirse que

alguien quiera exponerse sin límites alarbitrio de otra persona".
Para que el contrato nazcaválidamente es necesario que ambas decla-
raciones de voluntad, la del oferente y la del aceptante, sean coincidentes
y conocidas por ambas pades, no existiendo más rdiferencia entre oferta y
aceptación que su sucesión cronológica. No afecta a la validez del contrato
que en un caso concreto, por la sirnultaneidad y circunstancias en que se han
desarrollado las tratativas, ninguna de las dos manifestaciones de voluntad
puedan ser consideradas como ofena o aceptaciÓn, porque para la validez del
contrato basta el consentimiento, o sea la coincidencia de voluntades,
Solamente a falta de fijación por las partes del momento y lugar de per-
feccionamiento del contrato se aplica el art. 1373, según el cual, el contrato se
perfecciona en el momento y en el lugar que el oferente toma conocimiento de
la aceptación del destinatario.
En el momento que el oferente recibe la respuesta del destinatario, se
presume que toma conocimiento de la misma (ad.1374), por lo que el contrato
queda perfeccionado en ese mornento y en ese lugar, sea o no ese el sitio en
que se hizo la oferta, a no ser que pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en
la imposibilidad de conocerla. En otros términos, el contrato se perfecciona en el
momento en el cual la aceptación llega al lugar de residencia del oferente, a menos
que éste pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de tomar
conocimiento de la misma. Generalmente, ese lugar es el domicilio del oferente.
Solamente se constituye el contrato por el concurso de dos o más volun-
tades que Se conocen recíprocamente, aunque las personas manifestantes no
se conozcan (p. ej., el contrato de ventanilla, el mecanizado, la contratación
electrónica entre personas que no se conocen), y no por la concurrencia de
voluntades que se ignoran, razÓn por la que el art. 1373 dispone que el contrato
queda perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptaciÓn es conocida
por el oferente. El contrato se perfecciona entre voluntades que se conocen,
aunque los declarantes se desconozcan.
El segundo párrato del añ. 1.262 del Código español señala que "la acep-
tación hecha por cafta no obliga al que hizo la oferta sino desde que llegó a'§u
'1326 del Código civil italiano dispone: 1El
conocimiento". El primer párrafo del art.
contrato se concluye en el momento en que quien ha hecho la propuesta tiene
conocimiento de la aceptación de la otra parte". Elañ. 445.1 delCódigo civilde
Bolivia señala: "El contrato se forma desde el momento en que el oferente tiene
conocimiento de la aceptación por la otra parte, salvo pacto diverso u otra dispo-
sición de la ley''. Estas normas del Derecho extranjero, antecedentes de la norma
del art. 1373 del Código patrio, confirman que para la formación del contrato es
necesario el encuentro de dos o más voluntades, evento que Se produce en el
momento que el proponente tiene conocimiento de la aceptación deldestinatario.
Saber el momentoen que queda pedeccionado el contrato es importante
para determinar su validez en caso de conflicto de leyes en eltiempo (tránsito

rNSTtruTo pncí¡tco
E
 ANíBAL TORRES VASQUEZ

de la norma antigua a la nueva); la aceptación tardía; el traslado de los ries-

gos; establecer la licitud del objeto y del fin del contrato, licitud que depende
del momento de la celebración cuando elcontrato no está sujeto a condición
o plazo suspensivos; hacer el cómputo de los plazos del contrato que debe
efectuarse a partir del momento de su celebración, salvo pacto distinto; deter-
minar la capacidad de las partes; fijar el precio cuando éste está referido af de
bolsa o mercado, etc.
El tugarde perfeccionamiento del contrato eB el lugar de residencia del
oferente, destinatario de la aceptación, salvo que el oferente haya señalado
un lugar distinto.
Establecer el lugar de pedeccionamiento del contrato es impofiante, por
ejemplo, para determinar eljuez competente que debe conocer de los conflictos
que se deriven de dicho contrato; en el campo internacional, para establecer
la ley aplicable (arts. 2o94 y 2095); la aplicación de los usos locales, cuando
estos varían de plaza a plaza, elc.
El art. '1373 adopta la teoría delconocimíento, aldisponer que el contrato
quede perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptación es conocida
por el oferente3ss. Dada la dificultad de probar que el oferente efectivamente
ha tomado conocimiento de la aceptación, el legislador ha establecido la pre-
sunción legal de conocimienfo, sobre la cual la aceptación se reputa conocida
por el oferente en el momento en que llega a su dirección, a menos que pruebe
haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibílidad de conocerla (art. 1974).
La regla general delart. '1373 que opta por la teoría del conocimiento no es
absoluta, sino, como todo en Derecho, presenta excepciones, por ejemplo, la
compraventa de bienes ad gustum, o ad degustatione o al paladeo, se perfec-
ciona en el momento en que el comprador declara su conformidad (ar1. 157i ).
En materia de compraventa internacional de mercaderías, la Convención
de Viena de 1980, que forma pafte del Derecho peruano, adopta la teoría de
la recepciÓn al establecer que la aceptación de la oferta surtirá efecto en el
momento en que la indicación de asentimiento llegue al oferente3s6.

El añ. 1336 del derogado Código civil de 1936 señalaba: "Repútase celebrado el contra-
to en el lugar en que se lormuló la oferta". La sentencia del 18.05.1979 establece: "Los
contratos por correspondencia, por analogía a los dispuesto en el art. 86 del rratado de
Derecho Civil lnternacional de Montevideo de '1889 y el art. 1 336 del Código civil [de 1 936,
hoy art. 1373 del cc 19841, se reputan celebrados en el lugar de donde partió la oferta,,
(Duodécimo Juzgado Civil de Lima, publicada el 6.7.81).
CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS CONTRATOS DE COMPRAVENTA
|NTERNAC|ONAL DE MERCAOERíAS 1oOruVerucrórrr DE VTENA DE 1980), RnrÍcuuo ts. .t¡
La oferta surtirá efeclo cuando llegue al destinatario. 2) La oferta, aun cuando sea irrevo-
cable, podrá ser retirada si su retiro llega al destinatario antes o al mismo tiempo que la
oferta.
ARrícut-o 18: [...] 2) La aceptación de la oferta surtirá efecto en el momento en que la
indicación de asentimiento llegue al oferente [...].

CAPITULO lll: EL CONSENÍIMIENTO

IEORíA GENEML DEL CONTRATO

Es conveniente precisar que los contratos consensuales y los con forma

probatoria se pedeccionan en el momento en que la aceptación llega a cono-
cimiento del oferente, dentro del plazo fijado por éste o elsuficiente para que
la respuesta le llegue por el mismo medio de comur-'ricación que él utilizó (art.
13S5.2); el proponente puede, sin embargo, reconocer eficacia a una aceptación
tardía (segundo párrafo del art. 1376). Por excepción, por exigirlo el oferente o la
naturaleza del negocio o los usos, el contrato se puede perfeccionar antes que @
el proponente tome conocimiento de la aceptación (aceptación no recepticia),
cuando la prestación del aceptante haya de ejecutarse sin previa contestación,
caso en el que el contrato se considera peñeccionado en el momento y lugar
que se inició la ejecución, de la cual el aceptante debe dar aviso al proponente
(art. 1380). Los contratos formales solemnes se perfeccionan en el momento
y lugar en que las voluntades coincidentes de arnbas partes, del oferente y del
aceptante, se declaran observando la solemnidad legal o convencional (arts.
144y 1411). En los contratos reales (si bien para nuestro Derecho no existen
por ley, pero pueden existir por voluntad de las parles), para que se perfeccione
el contrato no basta que la aceptación llegue a conocimiento del oferente, sino
que es necesaria la entrega del bien a que se refiere la obligación que se crea.

§ 44. TEORíA DEL CONOCIMIENTO Y CONTRATACION ENTRE PARTES

QUE NO SE ENCUENTRAN EN COMUNICACIÓN INMEDIATA

357 Segundo párrafo agregado por la Ley Ne 27291 , publicada el 24.06.2000.

358 COt¡vruC¡ó¡l DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS CONTBATOS DE COMPRAVENTA lN-
TERNAcIoNAL DE MERcADEnÍeS lCoNveNC¡Óru oE VIENA DE t SeO¡, RnríCuLO 24. A los
efectos de esta Parte de la presente Convención, la oferta, la declaración de aceptación
o cualquier otra manifestación de intención "llega" al destinatario cuando se le comunica
verbalmente o se entrega por cualquier otro medio al destinatario personalmente, o en su
establecimiento o dirección postal o, si no tiene establecimiento ni dirección postal, en su
residencia habitual.
pRtNctplos UNtDBotT. ARrículo 1.10 (Notificación). (1) Cuando sea necesaria una noti-

INSTITUTO PACIFICO
w
 ANIBAL TORRES VASOUEZ

El art. 1374 denomina "contratación entre ausentes" a la contratación

"entre personas que no tienen una comunicaiión inmediata", es decir, que aun
encontrándose en el mismo lugar no tienen una comunicación inmediata (p. ej.,
contratación mediante carta por encontrarse las pártes en lugares distintos o
que encontrándose en el mismo lugar hablan idiomas diferentes), y "contratación
entre presentes" a la celebrada "entre personas que están en comunicación
inmediata" (p. ej., la contratación entre personas que se encuentran en el mismo
lugar, por teléfono, por lnternet, mediante videollamada).
La expresión "contratación entre ausentes" es errada, bien se ha podido
utilizar la expresión "contratación entre pañes que no están en comunicación
inmediata". Para justificar la expresión utilizada en el Código, Arias-Schreiber
dice, "para un mejor conocimiento del tema, debemos precisar que se entiende
por ausencia el hecho cuando una persona está separada de otra o alejada de
un determinado lugar o que, encontrándose físicamente presentes, no tengan
posibilidad de dialogo, por diferentes razones, como podría ser, entre otras, el
hecho de hablar idiomas distintos. Habrá ausencia, por lo tanto, en la medida
en que no exista entre oferente y destinatario, una inmediata comunicación de
voluntades".
En esta exposición en vez de la expresión "contratación entre ausentes"
utilizaremos la expresión "contratos sin comunicación inmediata".
En los contratos sin comunicación ínmediata, la declaración de voluntad
de una de las partes se presume conocida (teoría delconocimiento) en el mo-
mento en que llega a la dirección del destinatario (teoría de la recepción). Por lo
que se refiere al perfeccionamiento delcontrato, la declaración de voluntad de
aceptación se reputa conocida en el momento y lugar en que es recepcionada

ficación, ésta se hará por cualquier medio apropiado según las circunstancias. (2) La noti-
ficación surtirá efectos cuando llegue al ámbito o círculo de la persona a quien va dirigida.
(3) A los fines del parágrafo anterior, se considera que una notificación "llega" al ámbito o
círculo de la persona a quien va dirigida cuando es comunicada oralmente o entregada en
su establecimiento o dirección postal. (4) A los fines de este artículo, la palabra "notifica-
ción" incluye toda declaración, demanda, requerimiento o cualquier otro medio empleado
para comunicar una intención".
EJEMPLO: El vendedor "A" y el comprador "B" mantienen una larga telación de negocios y
generalmente se comunican por vía electrónica. Al descubrir los defectos de las mercade-
rías suministradas en una ocasión, "B" inmediatamente le manda un mensaje eleclrónico a
'A" pero lo hace a una dirección electrónica que no utilizan usualmente. "A", quien no tiene
razón para esperar un mensaje de "B" en esa dirección, no abre su correo, y cuando tres
semanas después descubre la notificación de "8", objeta que es demasiado tarde. "8" no
puede argumentar que ha realizado una pronta notificación, porque no fue realizada por
los medios apropiados de acuerdo a las circunstancias.

g CAPITUtO lll: EL CONSENTIMIENTO

IEORiA GENERAL DEL CONTMTO

por el oferente, Salvándose así los casos en que el proponente, faltando a la

buena fe, con Su proceder fraudulento, pueda retrasar el perfeccionamiento
delcontrato
Adherirse a la teoría de la declaración es abandonar el perfeccionamiento
del contrato al capricho del aceptante, dado a que perrhaneciendo la declaración
de aceptación en sus dominios puede modificarla o anularla. Por el contrario,
optar por la teoría del conocimiento es irse al otro extremo dejando el perfec-
cionamiento del contrato a la voluntad del oferente (destinatario de la declara-
ción del aceptante). Es más justa lá solución que opta por un término medio,
al presumir que la aceptación ha sido conocida por el oferente en el momento
en que recepciona la declaración de aceptación; esto es, se combinan ambas
teorias: la de la recepción y la del conocimiento, facilitando enormemente la
prueba Sobre ellugary momento de perfeccionamiento delcontrato, con lo que
se imprime seguridad al tráfico jurídico.
El art..1335 del Código civil italiano señala: La propuesta, la aceptación,
su revocación y cuatquier otra declaración dirigida a determinada persona se
reputan conocidas en el momento en que lleguen a la dirección del destina-
tario, si éste no probara haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad
de tener noticia de ellas. Bianca3@, comentando este artículo que eS la fuente
del art. 1374 del Código peruano, expresa que la eficacia del acto no está su-
bordinada al evento psíquico del conocimiento. Según la fórmula legislativa, la
propuesta, la aceptación y cualquier otra declaración dirigida a una determinada
persona se reputa conocida en el momento en el cual llega a la dirección del
bestinatario, es decir, en el momento en que la declaraciÓn es entregada en la
residencia, domicilio o lugar de trabajo del destinatarío o en la sede legal si se
trata de ente jurídico o de empresa, en manos de quien allí mora o de quien
es parte de la organización.
Es de adveñir que no hay que confundir recepción con conocimiento (fic-
ción), puede, por ejemplo, haber llegado la carta a rni domicilio o habérseme
entregado en mis manos, pero ello no significa que por ese solo hecho ya
toméionocirniento de su contenido, sino solamente que estoy en posibilidad
de conocerlo usando una normal diligencia. Si recibo la carta y sin leerla la
guardo en mi bolsillo o en el cajón de mi escritorio, o la carta está redactada en
ün idioma extranjero que no conozco y no recurro a un intérprete, casos en los
cuales no tomo conocimiento de la aceptación por mi culpa, el contrato se ha
perfeccionado. Pero si no leo la carta por estar gravemente enfermo o porque
bstando redactada en idioma extranjero no puedo hacerla traducir por falta de
traductor, la falta de conocimiento de la aceptación no se debe a mi culpa; si
pruebo estos hechos, el contrato no se considera perfeccionado.

360 BIANCA, Diritto civile, cit., T. lll, p. 219'

 ANiBAL ToRRES VÁSoUEz

Por estas razones, es acertada la solución adoptada por el art. 1324 en el

sentído de que la declaración de voluntad contractual se considera conocida
(presunción iuristantum) en elmomento en que es entregada en eldomicilio, o
sea en la residencia habitualdel destinatario (ar1.33), o en su domicflio especial
que para el efecto haya señalado (art. 34), o en cualquiera de sus domicilios
cuando tiene más de uno (art. 35), o en el lugar donde ejerce sus funciones
si es funcionario público (art. 38). Es necesaríó y suficiente que la declaración
llegue a la dirección deldestinatario (teoría de la recepción), o sea la eficacia
del acto no está subordinada al efectivo conocimiento de la declaración, sino
que presume:que a partir de recibida la declaración Ia ha conocido (teoría del
conocimiento). La ley atempera esta regla permitiendo al destinatario la prueba
de haberse encontrado sin su culpa en [a imposibilidad de conocer el contenido
del acto que ha llegado a su dirección (art. 1374).
Para la eficacia del acto, al declarante le basta probar que su declaración
ha llegado a la dirección del destinatario, no tiene que demostrar que éste
ha tomado conocimiento de la misma, puesto que, por mandato de la ley, se
presume que a partir de ese mornento la conoce. Corresponde al destinatario
probar que "sin su culpa" se ha encontrado en la imposibilidad de conocerla,
por lo que no podrá alegar que eldependiente o familiar suyo o persona que
vive con él y que recibió la comunicación no cumplió con retransmitirla.
Por io que se refiere a la conclusión del contrato, como tantas veces he-
mos dicho, éste queda perfeccionado en el Iugar donde el oferente recepciona
la aceptación; si el oferente no ha señalado lugar donde debe ser remitida la
aceptación, el contrato queda perfeccionado en el lugar de donde par.tió la
oferta, puesto que, la práctica de los negocios nos indican que el deseo del
oferente es que la aceptación sea remitida a esa dirección. para nuestra ley,
la conclusión del contrato no depende de que el oferente tome conocimiento
real de la aceptación, sino de que el aceptante haga lo necesario para que su
declaración llegue realmente a la dirección deloferente.
conforme al último párrafo del art. 1374, si la ofefta, su revocación, la
aceptación y cualquier otra declaración contractual se realizan a través de
medios electrónicos361, ópticos u otro análogo, se presumírá la recepción de
la declaración contractual, cuando el remitente reciba el acuse de recibo. La

361 Las expresiones contratos telemáticos o informáticos hacen referencia a los contratos de
suministro de programas de computación (el software) o a los contratos conexos al uso de
la computadora. El contrato telemático es celebrado mediante el uso de un ordenador elec-
trónico o computadora; puede tener por objeto el suministro de software u otro contenido. El
uso de la forma electrónica no conlleva particulares problemas en la celebracíón del contra-
to, el cual igual puede estipularse por teléfono o fax. Se denomina documento informático
a la representación informática de actos, hechos o actos jurídicamente relevantes. La firma
digital es el requisito que confiere al documento inforrñático el valor de escritura privada, o
sea de escritura con firma autógrafa. La firma digital es una firma electrónica basada en un
sistema de llaves criptográficas, una pública y otra privada. La introducción de la firma digital
en el documento informático origina lo que se denomina como contrato dígital.

g CAPITUIO lll: EL CONSENTIMIENTO

 TEORíA GENEML DEL CONTRATO

norma del art. 1374 se apl¡cará a los contratos celebrados por correo electrónico
(e-maif¡ cuando una de las partes, eldestinatario de fa oferta, no se encuentra
conectado a la red, por tanto, la negociación del contrato se realiza entre per-
sonas que no tienen una cornunicación inmediata. En cambio, cuando oferente
y destinatario se encuentran haciendo uso de internet en el mismo momento,
el contrato se celebra entre personas con comrinicación inmediata, por tanto
no es de aplicación el art. 1374.. Tampoco se aplica esta norma al caso en
que oferente y destinatario tienen conectadas y prendidas sus computadoras
esperando señal en cualquíer rnoménto, programadas para que actúen auto-
máticamente sin intervención humana, situación en que los contratantes están
... en comunícación ínmediata.
':¿:j Otra forma de contrato telemático (o informático o computarizado) es
aquel por el que una persona desde su computadora accede a un banco de
datos, con el cual desea contratar, con elfin de adquirir un bien o servicio,'allí
escoge de un catálogo una serie de objetos que se le presenta vía internet y
ordena uno o algunos de ellos usando su tarjeta de crédito. Tambíén aquí la
contratación es entre personas que se encuentran en comunicación inmediata,
ya que el que quiere adquirír el bien o servicio envía desde su computadora la
oferta que accede a la base de datos, la cual en escasos segundos o minutos
expide la respuesta para la que ha sido programada.
Cuando el contrato no es formal solemne (forma libre), la ofeña, su re-
vocación, la aceptación y cualquier otra declaración contractual pueden ser
redactados por cualquier medio, incluso con la computadora, que ahora es el
medio más frecuente. La declaración puede ser impresa en una carta, un caftel,
en fa computadora, etc. Cuando la forma escrita es requerida con suscripción
del declarante, al documento redactado con rnedios telemáticos se le añade
la firma digital.
Como en todo contrato, eltelemático se perfecciona a través de lá propues-
ta de una de las partes y la aceptación de la otra. Si oferente y destinatario no
se encuentran en comunicación inmediata por no enconlrarse haciendo uso de
internet al mismo tiempo, no presenta diferencias sustanciales con el contratÓ
ordinario entre ausentes. Sin duda, es necesario que Se adapte la normatividad
a las peculiaridades, no esenciales, que presenta la contratación a través de
medios electrónicos, ópticos u otros análogos como el de establecer que "se
presume la recepción de la declaración contractual, cuando el remitente reciba
el acuse de recibo".
Lo dispuesto en los arts. 1 373 y 1374 es de aplicación solamente si no
hay pacto en contrario, porque en definitiva, el contrato se considerará perfec-
cionado en el momento y lugar señalados por las partes.

INSTITUTO PACIFICO
w
 ANíBAL ToRREs vtseurz

§ 45. PLAZO DE ACEPTACIÓN

Una vez que el destinatario recibe la oferta puede optar por: dejar pasar
eltiempo sin responder, hacer una contraoferta, rechazar la oferta, o aceptarla.
De presentarse esta última situación, la declaración de aceptación debe ser
conforme a la oferta, debe llegar a conocimíento del oferente dentro del plazo
por él señalado o en el previsto por ley, y debe cumplir con la forma solemne
prescrita para el contrato.
Conforme al art. 1375, si el oferente ha fijado plazo para la aceptación,
ésta sólo puede hacerse dentro del mismo, es decir, debe llegara conocimiento

coruvrruclóru DE LAS NAoToNES uNrDAs soBRE Los coNTRATos DE coMpRAVENTA

INTERNAcIoNAL DE MEBcAoeRÍns 1ooruveructór.r DE vtENA DE 1980), RnrÍcut-o zo. t¡
El plazo de aceptación fiiado por el oferente en un telegrama o en una carta comenzará a
correr desde el momento en que el telegrama sea entregado para su expedición o desde
la fecha de la carta o, si no se hubiere indicado n¡nguna, desde la fecha que figure en el
sobre. El plazo de aceptación fijado por el oferente por teléfono, télex u otros medios de
comunicación instantánea comenzará a correr desde el momento en que la oferta llegue al
destinatario. 2) Los días feriados oficiales o no laborables no se excluirán del cómputo del
plazo de aceptación. Sin embargo, si la comunicación de aceptación no pudiere ser entre-
gada en la dirección del oferente el día del vencimiento del plazo, por ser ese día feriado
oficial o no laborable en el lugar del establecimiento del oferente, el plazo se prorrogará
hasta el primer día laborable siguiente.
PRrNcrptos UNtDRotT. AHTícuLo 2.1 .7 (Ptazo para la aceptación). La oferta debe ser
aceptada dentro del plazo fijado por el oferente o, si no se hubiere fijado plazo, dentro del
que sea razonable, teniendo en cuenta las circunstancias, incluso la rapidez de los medios
de comunicación empleados por el oferente. Una oferta verbal debe aceptarse inmediata-
mente, a menos que de las circunstancias resulte otra cosa.
AnrÍCut-O 2.1.8 (Aceptación dentro de un plazo fijo). Él plazo de aceptación fijado por el
oferente comienza a corrct desde el momento de expedición de la oferta. A menos que las
circunstancias indiquen otra cosa, se presume que la fecha que indica la oferta es la de
expedición.
ARTíCULO 1.'12 (Modo de contar los plazos fijados por las partes). (1) Los días feriados
oficiales o no laborables gue caigan dentro de un plazo fiiado por las partes para el cum-
plimiento de un acto quedarán incluidos a los efectos de calcular dicho plazo. (2) En todo
caso, si el plazo expira en un día que se considera feriado oficial o no laborable en el
lugar donde se encuentra el establecimiento de la parte que debe cumplir un acto, el plazo
queda prorrogado hasta el día hábil siguiente, a menos que las circunslancias indiquen lo
contrarlo. (3) El huso horario es el del lugar del establecimiento de la parte que fija el plazo,
a menos que las circunslancias indiquen lo contrario.

@ CEPíTULO III: EL CONSENTIMIENTO

I E9KIA bENEKAL UEL LUN I KAILJ

del oferente dentro del plazo. Transcurrido este plazo se extingue la ofeda,
quedando excluida la aceptación. En otros términos, la oferta que establece
plazo para la aceptación caduca pasado el mismo sin haber sido aceptada.
Como dicen los Ospina3il, por su propia naturaleza, la oferta no puede
ser un acto de duración indefinida. Numerosos problemas y litigios se susci-
tarían, con menoscabo de la seguridad comercial, si la suerte de las ofedas
y de las convenciones se dejara sometida al capricho de los destinatarios de @
aquellas, permitiéndoles aceptarlas o rechazarlas cuando a bien lo tuvieren.
Desde luego, corresponde al oferenie conjurar estos peligros, por cuanto a él
lo amenazan de inmediato, fijando la duración de la oferta, y en caso que no
lo haga le corresponde al legislador llenar este vacío.
Para que se pedeccione el contrato, la aceptación de la otert.a debe llegar
a conocimiento del oferente oportunamente, esto es: 1) dentro del plazo esta-
blecido en la oferta (art. 1375); 2) si la oferta no señala plazo de aceptación hay
que distinguir según que se haya hecho a persona con la que se tiene comuni-
cación inmediata o a persona con la cual no se tiene comunicación inmediata:
a) si se hizo a persona con quien se tiene comunicación inmediata, debe ser
aceptada seguidamente (art. 1385.1); b) si se hizo a persona con quien no se
tiene comunicación inmediata, la aceptación debe llegar a conocimiento del
oferente luego de transcurrido el tiempo suficiente para examinar la oferta y
que la respuesta sea recepcionada por el oferente, teniéndose en cuenta todas
las circunstancias delcaso (art. 1385.2). La aceptación fuera de estos plazos,
extemporánea, significa una contraoferta.
El antecedente normativo del art. 1375 es el segundo párrafo delart. 1326
del Código civil italiano, el cual prescribe: "La aceptación debe llegar al propo-
nente dentro del término establecido por él o delordinariamente necesario de
acuerdo con la naturaleza del negocio o según los usos." También el Código
alemán, en el art. 148, dispone: "Si el oferente ha señalado un plazo parala
aceptación de la oferta, la aceptación sólo puede realizarse denlro delplazo."
Por principio, la aceptación debe llegar a conocimiento del oferente dentro
del plazo establecido por é1, y a lalta de este plazo dentro del ordínariariiente
suficiente de acuerdo con la naturaleza del contrato, los usos y las circunstancias
del caso. La oferta caduca, de tal suerte que su aceptación no perfecciona el
contrato, cuando la respuesta llega a conocimiento del oferente una vez que
el plazo ha expirado.

064 OsptNA FrRruÁruorZOsplNA AcosrA, Teoría general del contrato y de los demás actos o
negocios iurídicos, cit. [ed. 1994], p. 1a8.

rNsr¡TUTo plcÍRco
w
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

s 46. AcEprActóru rnRoín o coN MoDtFtcActoNEs

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365 CoNVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SoBRE LoS coNTRAToS DE CoMPRAVENTA

TNTERNAoIoNAL DE MEBCAoeníRs (coNVENctóN DE vrENA DE 1980), ARrÍculo 19.
1) La respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga adiciones,
limitaciones u otras modificaciones se considerará como rechazo de la oferta y constituirá
una contraoferta. 2) No obstante, la respuesta a una oferta que pretenda ser una acepta-
ción y que contenga elementos adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente
los de la oferta constituirá aceptación a menos que el oferente, sin demora injustiticada,
objete verbalmente la discrepancia o envíe una comunicación en tal sentido. De no hacerlo
así, los términos del contrato serán los de la oferta con las modificaciones contenidas en
la aceptación. 3) Se considerará que los elementos adicionales o diferentes relativos, en
particular, al precio, al pago, a la calidad y la cantidad de las mercaderías, al lugar y la
fecha de la entrega, al grado de responsabilídad de una pañe con respecto a la otra o a la
solución de las controversias alteran sustancialmente los elementos de la oferta.
ARTíCULo 21 : 1) La aceptación tardía surtirá, sin embargo, efecto como aceptación si el
oferente, sin demora, informa verbalmente de ello al destinatario o le envía una comunica-
ción en tal sentido. 2) Si la carta u otra comunicación por escrito que contenga una acepta-
ción tardía indica que ha sido enviada en circunstancias tales que si su transmisión hubiera
sido normal habría llegado al oferente en el plazo debido, la aceplación tardÍa surtirá efecto
como acePtación a menos que, sin demora, el oferente informe verbalmente al destinatario
de que considera su oferta caducada o le envÍe una comunicación en tal sentido.
366 PRINCIPIoS UNlDBolT. AHTicULo 2.1 .9 (Aceptación tardía. Demora en la transmisión). (1)
No obstante, la aceptación tardía surtirá efectos como aceptación si el oferente, sin demo-
ra injustificada, informa de ello al destinatario o lo notifica en tal sentido. (2) Si la comuni-
cación que contenga una aceptación tardÍa indica que ha sido enviada en circunstancias
tales que si su transmisión hubiera sido normal habría llegado oportunamente al oferente,
tal aceptación surtirá efecto a menos que, sin demora injustificada, el oferente informe al
destinatario que su oferta ya había caducado.
ARTícuLo 2.1 .1'l (Aceptación modificada). (1 ) La respuesta a una oferta que pretende
ser una aceptación, pero contiene adiciones, limitaciones u otras modificaciones, es un
rechazo de la oferta y constituye una contraoferta. (2) No obstante, la respuesta a una
oferta que pretende ser una aceptación, pero contiene términos adicionales o diferentes
que no alteren sustancialmente los de la oferta constituye una aceptación a menos que el
oferente, sin demora injustificada, objete tal discrepancia. De no hacerlo así, los términos
del contrato serán los de la oferta con las modificaciones contenidas en la aceptación.
ARTíCULo 2.1 .12 (Confirmación por escrito). Si dentro de un plazo razonable con posterio-
ridad al perfeccionamiento del contrato fuese enviado un escrito que pretenda constituirse
en confirmación de aquél y contuviere términos adicionales o diferentes, éstos pasarán
a integrar el contrato a menos que lo alteren sustancialmente o que el dest¡natar¡o, s¡n
demora iniustificada, objete la discrepancia.

@ CÁPÍTULO III: EL CONSENTIMIENTO

TEOR|A GENERAL DEL CONTR{TO

Las fuentes del art. 1376 son el art. 1326 del Código civil italiano y el afi.
1
'152 det Código civil argentino. El primero de ellos dispone: 'T...1 El proponente
puede considerar eficaz la aceptación tardía, con tal que dé aviso inmediata-
mente a la otra parte [...] Una aceptáción no conforme a la propuesta equivale
a nuevá propuesta; y el segundo establece: Cualquier modificación que se
hiciere en la oferta al aceptarla, impoña la propuesta de un nuevo contrato."
Asimismo es fuente el art. 1332 del derogado Código civil peruano de 1936, el
cual señalaba: "La aceptación tardía, y cualquiera modificación que se hiciere
en la ofeña al aceptarla, importará la propuesta de un nuevo contrato."
Para que se dé el acuerdo de voluntades con el que se perfecciona el
contrato es indispensable que la aceptación sea oportuna y conforme con la
oferta. La aceptación tardía y la oportuna con modificaciones no constituyen
aceptación, sino una contraoferta de un nuevo contrato (Convención de Viena
de 1980, arts. '19 y 21)367,
Es evidente que quien formula una ofefta no puede esperar la aceptación
hasta el infinito. Por eso, es legítimo que fije un plazo para la aceptación, y
cuando no ha fijado ese plazo, el término será el "suficiente para que llegue la
respuesta a conocimiento del oferente" (art. 1385.2). La tempestividad consti-
tuye, por tanto, una indispensable característica de la aceptación, pero dejando
al proponente el poder de considerar eticaz la aceptación tardía, con tal que
dé aviso inmediato en ese sentido al aceptante (añ. 1376).
Es de advertir que la aceptación tardía se da solamente en la contratación
entre personas que no se encuentran en comunicación inmediata;o entre per-
sonas que están en comunicación inmediata, pero que eloferente ha concedi-
do plazo al destinatario para la aceptación. No se da en Ia contratación- entre
personas que tienen comunicación inmediata, en la que no se ha concedido
plazo de aceptación, caso en el que la ofeña caduca si no es seguidamente
aceptada (art. 1385.1 ).
La aceptación que llega retrasada y la oportuna con modificaciones care-
cen de efectos con relación al proponente. La primera por haberse formulado
cuando la ofeña había dejado ya de ser obligatoria, y la segunda porque no
tiende a realizar el acuerdo de voluntades. Las dos, tanto la extemporánea
como la que trae modificaciones a la ofefta, valen como contraofertas.

367 Ctsnclóru Nq 758-96-Lima, publicada el 30.05.1998: '"llenen la calidad de contraoferta

la aceptación tardía y la oportuna que no es coincidente con la oferta. La aceptación de
la oferta debe ser oportuna, completa, pura y simple. La aceptación no puede contener
condiciones, ni ninguna modificación a la oferta, es dec¡r, la aceptación debe consistir en
el acuerdo pleno con la oferta, de lo contrario equivale a una contra oferta".

rNslTUTo pncírrco
@
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

Característica esencial de la aceptación, para los fines del perfecciona-

miento delcontrato, es la conformidad con la oferta. Si ésta ha dejado alguna
estipulación para que sea determinada por el aceptante, éste debe determinar
este punto en su aceptación368, y puede corregir los errores ma[eriales que
existan en la oferta.
El pleno conocimiento de la oferta no constituye presupuesto indispensable
para la eficacia de la aceptación. La aceptacíón conforme a la oferta perfec-
ciona el acuerdo de voluntades aunque el aceptante no haya examinado la
propuesta con la debida atención. Esto sucede con frecuencia en los contratos
por adhesión y en los concluidos mediante cláusulas generales de contratación.
Toda modificación que se hiciere a la ofeña, si la modificación está bien
determinada, transforma a la aceptación en una nueva.oferta de contrato (con-
traoferta) dirigida al primer proponente. Elcontrato se pedeccionará si el primer
proponente acepta la contraoferta, pura y simplemente. Si el prirner proponente
hace modificaciones en la contraoferta estaremos ante otra nueva propuesta
y así sucesivamente hasta que una de ellas sea aceptada oportunamente y
sin modificacíones.
Como dice León Barandiaránaoe, "un2 aceptación que varía la propuesta, es
estimable desde dos puntos de vista: a) o bien como un rehusarniento definitivo
de la ofe.ña; b) o bien como una propuesta, como una nueva oferta, abriéndo-
se entonces la vía para el acuerdo posterior, con inversión de los roles de las
partes: la ofe¡ta primitiva queda eliminada, y el oferente primitivo ha de aceptar
o no la nueva oferta, que importa la contestación delque fue destinatario de la
primitiva propuesta. Es cuestión debatible cuál de los dos puntos de vista es
preferible. Creemos que el segundo. El hecho de que la aceptación contenga
rnodificaciones, o esté sujeta a cierta condicionalídad, acusa que hay intención
de no cerrar el camino a los tratos precontractuales, como ocurriría con una no
aceptación llana y completa. Es preferible adoptar el criterio que facilite y no
descarle la posibilidad de que se llegue a un acuerdo posteriod'.
El oferente, si así conviene a su interés, puede considerar eficaza la acep-
tación tardía o la que se haga oportunamente con modificaciones, con tal que
dé aviso inmediato en ese sentido al aceptante. Este aviso no tiene el carácter
de una nueva contraoferta, sino tiene por finalidad "informar al aceptante que el
contrato se ha celebrado no obstante haber llegado la aceptación a conocimiento
del oferente en forma tardía o aun cuando se introdujeron modificaciones en
la oferta. El aviso no es una aceptación"37o.
La aceptación que se hace y llega a.tiempo a conocimiento del oferente
perfecciona el contrato. La aceptación hecha fuera deltiempo, esto es, cuando

368 ENNECCERUS/KIPP/IVOLFF, Tratado de Derecho civil, cil. [ed. 1954], T. ll, Vol. 1,p.270.
369 LEóN BARANDIRRÁN, Comentarias al Código civil peruano, cit., T. lll, p. 63.
370 ARTAS-SoHBEIBER PEZET, Max, Códigocivil peruano de l984,T.llContratos. Parte gene-
ra{, Studium, Lima, 1986, P. 128.

g c¡píruLo nr: EL CoNSENTIMIENTo

IEORIA GENERAL DEL CONTMÍO

la oferta ha caducado, es ineficaz. Con ella caduca la oferta, cuya eficacia tiene
una duración limitada. Se trata de un límite de eficacia puesto en interés del
proponente, el cual,'vencido el ptazo para que te llegue la respuesta, no está
más sujeto a la aceptación del destinatario. Esto explica como el proponente
puede decidir ampliar el plazo de caducidad de su oferta considerando eficaz la
aceptación tardía. lgualsucede con la aceptación con modificaciones que la ley
considera ineficaz en interés del proponente, el cual si lo tiene por conveniente
puede considerar eticaz a la aceptación con modificaciones.
@
Puede ocurrir, que el oferente formula su propuesta, espera el tiempo
necesarío para que arribe la aceptacíón, pero ésta no llega, por lo que queda
desobligado de su oferta, sin embargo, el aceptante ha contestado en tiempo
opoduno, pero la respuesta ha llegado cuando el oferente ha dejado de espe-
rar. La situación es que el aceptante cree que Se ha perfeccionado el contrato,
porque aceptó oportunamente, por lo que considera que su aceptación ya ha
llegado a conocimiento del proponente;y eloferente cree que no se ha perfec-
cionado porque no ha recibido la respuesta a tiempo. La buena fe con la que
deben actuar las partes obliga al oferente, que recibe una respuesta tardía, a
avisarde inmediato, a su elección, Sobre la eficacia (como lo dispone elsegundo
párrafo delart. 1376) o la ineficacia de la aceptación que llegó a su conocimiento
tardíamente, con lo que Se evita que se produzcan daños para elaceptante.
Pero es necesario preguntarnos si por aceptación tardíadebe entenderse
solamente alarealizada fuera deltiempo de aceptación o también a la realizada
oportunamente, pero que, por circunstancias no atribuibles alaceptante, llegan
tarde a conocimiento del oferente.
Si la aceptación ha sido hecha fuera de tiempo no hay duda sobre su
ineficacia, pues ha sido hecha cuando la oferta ha caducado por falla de
aceptación. Pero, por Ser un acto de autonomía privada, nada impide que el
oferente la considere como una nueva oferta o como aceptación si es que da
inmediato aviso en este sentido alaceptante. :

Cuando el destinatario ha formulado Su aceptación a tiempo*,pero,llega

retrasada a conocimiento del oferente, por circunstancias que no se le puede
atribuir al aceptante, de las que el proponente conocía (p. ej', por constar del
mismo documento de aceptación) o estaba en la posibilidad de conocer usan-
do una normal diligencia, en virtud de que las pañes han entrado en tratativas
previas, el oferente está obligado por la buena te a comunlcar prontamente
al aceptante de la recepc¡ón tardía de su respuesta, a fin de que se entere
que el contrato no se ha perfeccionado, y que su aceptación equivale a una
iontraoferta. A falta de esia comunicación, se debe considerar a la aceptación
como no retrasada, por tanto, pedeccionado el contrato por la llegada de la
aceptación a conocimiento del oferente.
En la contratación computarizada en la que las computadoras de los
conlratantes están conectadas y prendidas permanentemente, habiendo sido

INSTITUTO PACIFICO
 ANÍBAt ToRRES v,qsou¡z

programadas para que actúen automáticamente sín intervención humana, no

es posible que se produzcan aceptacíones tardías, dado a que la aceptación
enviada por la máquina del destinatario solamente demora fracción de segundos
para que llegue y sea procesada por la máquina del destinatario (e.l oferente).

§ 47. OFERTAS ALTERNATIVAS

El aft. 1377 se inspíra en el art. 1153 del Código civil argentino, el cual
establece: "Si la oferta hubiese sido alternativa, o comprendiendo cosas que
pueden separarse, la aceptación de una de ellas concluye el contrato. Si las
dos cosas no pudiesen separarse, la aceptación de sólo una de ellas imporlará
la propuesta de un nuevo contrato".
Si las ofertas son alternativas el contrato se perfecciona con la aceptación
opofiuna y sin modificaciones de una de ellas, quedando descartadas las otras.
Por ejemplo, A oferta vender (a cierto precio) o arrendar (por determinada
renta) su casa a B. Este puede aceptar adquirir la casa en uno u otro sentido;
ya sea que acepte comprar o acepte tomar en arrendamiento, elcontrato está
perfeccionado.
En otros términos, habiendo alternatividad en las propuestas hechas a un
mísmo destinatario, basta la aceptación de una de ellas para que el contrato
se tenga por perfeccionado.
Si la oferta está dirigida a varias personas y no contiene reglas de elección
de la propuesta o propuestas que se desea aceptar, se estará a Io estipulado
en la oferta. En caso contrario, se requerirá la unanimidad de destinatarios; a
falta de unanímidad caducará la oferta.
A diferencia de su antecedente, el añ. 1 153 del Código civil argentino, el
art.1377 del Código civil peruano no regula la ofefta que comprenda bienes
separables o bienes que no pueden separarse. Si los bienes son separables
se estará a lo establecído en la ofeña, en caso contrario, nos parece justa la
solución del Código argentino en el sentido que con la aceptación de uno de
ellos concluye el contrato. Por ejemplo, sí se ofrece vender el automóvil marca
X y el automóvil marca Z, señalándole un precio a cada uno, hay duda sobre

@ cepíruLo u: EL GoNSENTTMIENTo
IEUÑ¡A UEI\EML UEL L(JI\I
'(AI(J

si se quiere vender los dos bienes conjuntamente o separadamente, caso en

el que, conforme a la tey argentina, se entiende que la oferta es alternativa.
En caso de bienes no separables, como el destinatario que quiere perfec-
cionar el contrato no puede modificar a la oferta, la aceptación de uno solo de
ellos importa una contraofeña. Por ejemplo, sise prolone vender el automóvil
marca X y el de marca zenfarma conjunta e inseparable, y el destinatario
ofrece comprar solamente uno.de los dos automóviles, está modificando la @
oferta, lo que significa que está haciendo una propuesta de un nuevo contrato
que requiere la aceptación del oferdnte primitivo.
si los bienes que constituyen el objeto de la oferta son inseparables, no
se puede hablar de ofertas alternativas, sino de una oferta única que requiere
ser aceptada integralmente para que se forme el contrato.

§ 48. FORMA DE tA ACEPTACIÓN

La fuente del art. '1378 es el art. 1326 del Código civil italiano en el párrafo
que señala: "[...] Cuando el proponente requiere para la aceptación una forma
determinada, la aceptación no tendrá efecto sifuese dada en una forma distinta."
Si el oferente no señala una forma en la cualse debe hacer la aceptación,
el destinatario puede adoptar la más conveniente. Empero, si el oferente señala
una forma, sólo habrá aceptación válida sies realizada en esa forma.
Como es lógico, por estar involucrados en el contrato solamente intereses
particulares, nada prohíbe al oferente considerar como aceptación o comé una'
contraoferta a la aceptación formulada sin observarse la forrna por él impüesta,
ya por razones de seguridad, ya por razones de prueba.
Una cosa es la forma de la aceptación y otra la forma delcontrato, puede
ser que se requiera una forma para la aceptación mas no para el contrato o
viceversa. Veamos con unos ejemplos: 1) A, mediante carta simple, ofrece a B
la venta de una casa, exígiéndole que su respuesta la formule por vía notarial.
Aquí, por voluntad del oferente se exige una forma para la aceptación, mas no
para que se pedeccione la compraventa. Si B formula su aceptación por vía
notarial, el contrato de compraventa se ha perfeccionado, por cuanto éste es
un contrato consensual, es decir, se pérfecciona por el simple consentimiento,
que se da cuando hay coincidencia entre la oferta y la aceptación, sin requerirse

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANÍBAL ToRRES v¡souez

ninguna forma solemne. En cambio, si B formula su aceptación por vía distinta

a la notarial, la oferta no tiene efectos, no hay contrato por faltar el consenti-
miento. 2) A ofrece a B la donación de una casa, contrato que, por disposición
del art. '1625, debe perfeccionarse por escritura pública. En este caso, la oferta
y la aceptación hechas por las pañes en forma distinta a la escritura pública no
tienen el carácter de tales; las partes se encuentran en la etapa de las tratativas.
solamente se perfeccionará el contrato cuando ambas partes, el oferente y el
aceptante, expresen su voluntad en escritura pública.

§49. OFERTASCRUZADAS

Las ofertas cruzadas se presentan entre partes que no tienen una comu-
nicación inmediata (lo que el ar1.1374 denomina contratación entre ausentes),
cuando cada una de ellas propone a la otra la celebración del mismo contrato
en los mismos términos y condiciones, es decir, las ofertas son coincídentes,
caso en el que elcontrato se perfecciona con la aceptación de cualquiera de las
ofertas. Por ejemplo, A que se encuentra en Lima, mediante carta, propone a
B, quien reside en el cusco, venderle una casa por el precio de 200 mil dólares
pagaderos alcontado, y B, también mediante carta, propone a A comprarle la
misma casa por el precio de 200 mil dólares pagaderos al contado.
Un sector de la doctrina considera que en las ofertas cruzadas cualquíera
de ellas puede desempeñar el papel de aceptación con la que se perfecciona
elcontrato. Así, De Ruggiero3Tr expresa: "Que simultáneamente y en forma de
oferta hay dos declaraciones de voluntades encontradas para crear el mismo
y único contrato, cada uno puede oficiar respecto a la otra como aceptación
y originar la perfección de la relación contractual inmediatamente que lleguen
a su destino". No le falta razón puesto que el contrato se perfecciona con
dos voluntades coincidentes que se conocen. Empero no es ésta la posición
adoptada por nuestro código civil, el cual exige que para que exista contrato
es necesario que una de las dos'ofertas sea aceptada.
sin embargo, estando en juego solamente intereses privados, la norma del
art. 1379 no es imperativa, por lo que cualquiera de los oferentes, en ejercicio
de su autonomía privada, puéde considerar como aceptación a la oferta del
otro comunicándole que el contrato se ha perfeccionado.

371 DE RUGG|EHo, lnstituciones de Derecho civil, cit., T. ll, Vol. l, p. 290.

w cepiuLo ll: EL coNSENTtMtENTo

TEORíA GENEML DEL CONTMTO

s 50. AcEPTAcIó¡¡ rÁclrn

Et antecedente normativo del art. 1380 es el art. 1327 del Código civil ita-
liano, el cual señala: "Cuando a pedido del proponente o por la naturaleza del
negocio o según los USoS, la prestación haya de ejecutarse sin respuesta previa,
el contrato se concluye en el rnomento y en el lugar en que ha comenzado la
ejecución. El aceptante debe dar aviso prontamente a la otra parte del comienzo
de la ejecución y, en su defecto, quedará'obligado al resarcimiento del daño."
La manifestación de voluntad de aceptar la oferta puede ser tácitacuando
se deduzca con certidumbre, sin lugar a ninguna duda, del comportamiento de
la persona a quien se ha dirigido la propuesta o que ésta no haya hecho reserva
en contrario o que la ley no exija declaración expresa (art. 141)373. Como dice
Valencia374, "la voluntad es tácita cuando no se ha hecho conocer directamente,
pero puede deducirse de ciertos hechos o circunstancias. En otros términos,

O72 pRtNctptos UNtDRotT. ARrÍcuLo 2.1.6 (Modo de aceptación). (1) Constituye aceptación
toda declaración o cualquier otro acto del destinatario que indique asentimiento a una ofer-
ta. EI silencio o la inacción, por sí solos, no constituyen aceptación. (2) La aceptación de la
oferta surte efectos cuando la indicación de asentimiento llega al oferente. (3) No obstante,
si en virtud de la oferta, o de las prácticas que las partes hayan establecido entre ellas. o de
los usos, el destinatario puede indicar su asent¡miento ejecutando un acto sin notificación
al oferente, la aceptación surte efectos cuando se ejecute dicho acto.
s7A CoBTE SupEHtoR DE LtMA, SALA Ne 3, Exp. Ne 31BC-97: "La intención de contratar es un
acto volitlvo del aceptante, que si bien no ha sido acredítado de manera directa, se puede
concluir con el hecho de haber enviado a la actora los bienes en las cantidades que apare-
cen en las guías, la parte demandada ha dado respuesta afirmativa a la oferta presentada,
dándose asíel elemento más importante para la formación del contrato, la conjunción de la
oferta con la aceptación tácita. Acreditada la existencia de la oferta, así como de la acepta-
ción, se concluye que se ha formalizado el contrato creando obligaciones y derechos para
ambas partes. Consecuenternente, si se demuestra el cumplimiento de las prestaciones
a las que se obligó la demandante con la oferta, la emplazada está obligada a honrar las
obligaciones asumidas, como es el pago de la suma reclamada".
374 VALENCIA ZEA, Arturo, Derecho civil, Ea ed., Temis, Bogotá, 1979, T. llPafte general y
personasl, p.466.

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANíBAL ToRRES vÁseutz

nuestra propia conducta, nuestro comportamíento hacia los demás suelen re-
velar nuestro querer, nuestra voluntad (nuestras obras hablan por nosotros)".
Veamos algunos ejemplos: Si a una persona le ofrecen venderle un libro por
la suma de 100 soles y sin declarar que lo compra lo subraya o hace anotaciones,
o entra en una licorería y el vendedor Ie ofrece una botella de vino y sin expresar
su voluntad de comprarla, la abre y prueba el vino; si un codeudor solidario ofre-
ce pagar parte de los intereses adeudados y el acreedor los recibe, sin reserva,
pierde la acción solidaria por el saldo de los interdses devengados (art. 1202).
De estas conductas se deduce, sin lugar a dudas, Ia voluntad de comprar el libro
o la botella de vino o el deseo del acreedor de renunciar a la acción de cobrar el
saldo de los intereses devengados al codeudor solidario que hizo el pago parcial.
El art. 1380 señala tres casos de aceptacíón tácita mediante la ejecución
de la prestación por el destinatario de la oferta:
1) A solicitud deloferente. El oferente indica al recipiendario, de forma
expresa e inequívoca, que no es necesario que manifieste su vo-
luntad de aceptar, sino que basta que dé inicio a la ejecución de su
prestación para que se entienda por perfeccionado el contrato. Por
ejemplo, A, que se encuentra en Lima, medíante carta propone a B,
quien vive en Cajamarca, venderle una casa por el precio de 200
. mil dólares, indicándole que si quiere comprarla no es necesario que
le dé su respuesta, sino que deposite el precio en una determinada
cuenta bancaria.
La dispensa de comunicación de la aceptación no puede consistir en
ofertas con cláusulas conminatorias, por ejemplo, A remite un objeto
a B conminándolo a que, si no lo devuelve dentro de cierto plazo, está
obligado a pagar el precio. Actos de esta naturaleza atentan contra
la libertad de las personas, por lo que carecen de toda protección
jurídica. Elque recibe el objeto en esas condiciones no está obligado
a nada, niasume ninguna responsabilidad por los daños que pueda
sufrir el bien, ni está obligado a devolverlo; que venga a recogerlo el
remitente si quiere.
2) Cuando la naturaleza del negocio lo permite. Por ejemplo, la curación
a un enfermo que necesita atención urgente no requiere de la acep-
tación expresa del médico tratante, pues la naturaleza del servicio
exige que el profesional de la salud ejecute su prestación con toda
oportunidad y diligencia.
3) Según /os usos. Por ejemplo, es costumbre que en un paradero de
taxis subamos al vehículo, indiquemos al conductor la dirección a la
que queremos ir, y el conductor sin manifestar su voluntad de aceptar
prestarnos el servicio, conduce el vehículo hasta el lugar indicado.
El destínatario de la ofeña está obligado a dar aviso sin demora al oferente
del início de la ejecución de la prestación, bajo sanción de quedar obligado a

E CAPITULO lll: EL CONSENTIMIENTO

IEORiA GENEML DEL CONTRATO

indemnizar los eventuales daños que Se puedan derivar de la falta de aviso. Si

el aceptante no da elaviso al oferente del inicio de la ejecución de la prestación
a Su cargo no estamos frente a una manifestaciÓn tácita de aceptación, sino a
una aceptación derivada del silencio si la operación es de aquellas en que no
se acostumbra la aceptación expresa (ver comentario al art. 1381).
Se perfeccionan de esta manera todos los contratos en los cuales el
oferente tiene interéS en una pionta realización de los negocios, los mismos
que presuponen una orden, un encargo o una ejecución, como la venta por
correspondencia.
'1380, está, en cada
El aceptante, en el sent¡do del último párrato del ar1.
uno de los casos allí mencionados, en el deber de dar aviso prontarnente al
oferente sobre el inicio de la ejecución de la prestación a su cargo y, a falta de
aviso, queda obligado a la indemnización del daño que el oferente ha sufrido
como consecuencia de haber confiado en la falta de aceptación del destinatario.
El oferente, en efecto, no habiendo recibido respuesta ha podido celebrar con
otro el mismo contrato, quizás en condiciones desventajosas. Por ejemplo, si
en virtud de las relaciones existentes entre las partes, un proveedor tiene la
costumbre de atender los pedidos de su cliente sin previa respuesta de acep-
tación, es la negatíva a Contratar la que se debe manifestar expresamente, en
virtud de la lealtad con que se debe proceder en la realizaciÓn de los negocios.
En cuanto a su naturaleza jurídica, el acto de eiecución del destinatario
es un acto jurídico que no consiste en una declaración expresa de aceptación,
sino en un comportarniento concluyente que revela, sin lugar a dudas, su volun-
tad de perfeccionar el contrato, efecto que el ordenamiento jurídico reconoce.
La obligación det aceptante de dar aviso al promitente sobre la ejecución del
encargo no tiene valor constitutivo del acuerdo contractual. El contrato se con-
cluye con la ejecución de la prestación a cargo del promitente, mientras que la
comunicación tiene la función práctica de hacer de conocimiento del promitente
que el contrato se ha concluido, a fin de evitarle daños.
Se excluyen delámbito de aplicación de la norma del art. 13B0los cóntra-
tos que neces¡tan de una forma solemne, legal o convencional, como requisito
de validez.
Se asimila a la aceptación tácita la denomin ada aceptación presunta,la
cual existe cuando la ley, de acuerdo con lo que comúnmente suele ocurrir en
la realidad social, considera a un cierto comportamiento como aceptación de
la oferta. Por ejemplo, con relación a los contratos de prestación de servicios,
conforme al art. 1758, "Se presume la aceptación entre ausentes cuando los
servicios materia del contrato constituyen la profesión habitual deldestinatario
de la ofeña, o el ejercicio de su calidad oficial, o cuando los servicios Sean
públicamente anunciados, Salvo que el destinatario haga conocer Su excusa
sin dilación". AqUí no hay declaración expresa de aceptación de la oferta, ni
verbal niescrita, nise requiere delcomportamiento inequívoco del recipienda-

INSTITUTO PACIFICO g
 ANíBAL ToRRES vÁseurz

rio del cual se derive una aceptación tácita, sino que la aceptación se deriva
directamente de la ley.
Es importante precisartambién que elsilencio delrecipiendario no imporla
la aceptación de la ofefta, salvo que la ley o el convenio le atribuya¡ ese signi-
ficado @rt. 142). Por ejemplo, un proveedor y su cliente se ponen de acuerdo
para que el primero atienda los pedidos del segundo sin responderde antemano
que acepta hacerlo. Para que el silencio conbtituya manifestación de voluntad
de aceptar una oferta es necesarío que la ley o el convenio le atribuyan ese
significado. Pues nadie por su voluntad unilateral puede hacer que el silencio
de aquel a quien se dirige equivalga a la aceptacíón, porque ello significaría
obligarlo a contratar cuando no quiere, violando su derecho fundamental a la
libertad de contratar (art. 2.14 de la Const.)37s.

§ 51. SILENCIO CIRCUNSTANCIADO E INVITACIÓN A OFRECER

La norma del art. 1381 guarda similitud con la del art. 1380.
conforme al art. 1381, el perfeccionamiento del contrato no requiere la
aceptación expresa cuando a solicitud del oferente, o según los antecedentes
de la oferta, o la naturaleza del negocio, o los usos y costumbres el oferente
no debe esperar respuesta del destinatario sino en caso de ser rehusada.
Por principio, el silencio no importa manifestación de voluntad, sarvo que
la ley o el convenio le atríbuyan ese significado (art. 142). Si el destinatario de
la oferta guarda silencio está rechazando la oferta. La excepción lo constituyen

375 Como dice CASTAÑEDA, "es frecuente que ciertas ofertas vengan acompañadas de cláu-
sulas coni¡inatorias; v. gr., que se considera aceptado el contrato si no se cumple en
devolver el objeto que se hubiese remitido dentro de cierto plazo que fija el proponente.
Este recurso carece de base jurídica. El ofertante no puede violentar Ia voluntad de aquel
a quien propone la conclusión de un contrato. El contrato es acuerdo de voluntades'(CAS-
rRÑeoA, Jorge Eugenio, 'Teoría general de los conlratos. Sección primera. Disposiciones
generales", en Revista de Derecho y Ciencias Políticas, Año XXVlll, Nas ll-lll, Universidad
Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1964, p. 297\.

E c¡piruro u: EL coNSENTtMtENTo
TEORiA GENERAL DEL CONTRATO

los casos que se subsumen en el supuesto normativo del art. 1381, según el
cual la aceptacíón se produce sin declaración de parte del destinatario; es el
rechazo a Ia oferta el que se debe comunicar sin dilación;
El antecedente normativo del ad. 138'l es el afi. 1333 del derogado Código
civil de 1936, el cual disponía: Si el negocio fuese de aquellos en que no se
acostumbra la aceptación expresa, o cuando el oferente la hubiere dispensado,
se reputará concluido el contrato, si la oferta no fue rehusada sin dilación. El
art. 151 del Código civil alemán establece: El contrato se perfecciona por la
aceptación de la oferta, sin que la aceptación necesite ser declarada frente al
oferente si semejante declaración no es de esperar según los usos deltráflco
o si el oferente la ha renunciado. El momento en que se extingue la oferta se
determina según la voluntad del oferente a deducir de la oferta o
de las circunstancias.
-mism*
El art. 1381 contempla dos situaciones similares a las del art. 1380: Ne-
gocios en los que no se acostumbra la aceptación expresa y negocios en los
que el destinatario ha invitado a ofrecer. En ambas situacíones, elcontrato se
reputa perfeccionado si la oferta no fue rehusada sin dilación.

1. Negocios en los que no se a(ostumbra ta a<epta(¡ón expresa

Hay situaciones en las que no se acostumbra que el destinatario declare
su voluntad expresa de aceptar la oferta, sino que guarda silencio, y realiza
algunas acciones que exteríorizan su voluntad de aceptar, sin que haya la
necesidad de dar aviso prontamente de ellas al oferente (como en el caso del
art. 1380). Veamos algunos ejemplos:
1) A remite periódicamente una determinada cant¡dad de bienes a B,
quien los utiliza en su fábrica para producir otros bienes, sin comu-
nicar previa y expresamente al remitente su voluntad de adquirirlos,
pagando su precio posteriormente. Si B no desea recibir más bienes
deberá dar aviso sin dilación al oferente, caso contrario el contrato
se reputa perfeccionado.
2) Se envía para su compra un bien que eldestinatario no ha ordenado,
luego éste usa el bien o lo enajena.
3) El encargo al mandatario para que realice un trámite administrativo
urgente, caso en el que los usos del tráfico indican que no es nece-
saría una declaración receptic¡a de aceptación.
4) Elenvío de cosas para su reparación,la oferta se acepta comenzan-
do a hacer la reparaiión sin necesidad de comunicar al remitente el
inicio de la ejecución de la prestación.
5) Una persona que va a vía¡ar se dirige a un hotelero solicitando la
reserva de una o más habitaciones. El hotelero, por su parte, sin
contestar que acepta hace la reserva, ordena a sus trabajadores
 ANiBAL TORRES VASQUEZ

que preparen las habitaciones, disponiendo que no las concedan a

otros solicitantes. Estos hechos son demostrativos que el hotelero
ha comenzado la ejecución de la obligación de su parte376.
No se acostumbra la aceptación expresa cuando los servicios materia del
contrato constituyen la profesión habitualdel destinatario de Ia oferta (abogados,
notarios, mandatarios, arquitectos, etc.), o el ejercicio de su calidad oficial, o
cuando los servicíos son públicamente anunciados. En estos casos cuando
el locador no quiere prestar los servicios, debe hacerlo saber sin dilación a la
contraparte (el oferente) (art. 1758).
En todos estos casos no hay una declaración recepticia de aceptación
que deba emitirse frente al proponente y al cualtiene que llegar, sino que se
trata de negocios en los que el silencio unído a la actuación de la voluntad
del destinatario es tomado en cuenta, por disposición de los arts. 142y 1381,
como aceptación.
En expresión de Larenz377, el silencio se considera "como aceptación,
cuando a un comerciante cuya explotación traiga consigo el cuidado de nego-
cios de otro, le llegue una oferta de una persona con quien esté en relación de
negocios y no la rechace sin demora". El art. 151 del Código alemán afirma que
el contrato nace "p.or aceptación de la oferta, sin que sea necesario declarar la
aceptación al oferente", siempre que tal declaración no sea de esperarconforme
a los usos deltráfico. No se precisa de una declaración de aceptación, sino que
el destinatario de la oferta inicia la ejecución del contrato, por ejemplo, envía
la mercadería encargada, se conduce como propietario delbien que le ha sido
ofrecido, coloca en su biblioteca ellibro que se le envió para examen. No basta
la simple inactividad; precisa por el contrario una acción que no es necesario
que sea comunicada al oferente (como sucede con el caso contemplado en el
art. 1380 del Código peruano). Lo que la ley quiere decir no es "aceptación" en
sentido estricto, sino que alude únicamente a un hecho de ejecución, no desti-
nado a que la otra parte tome conocimiento de é1, pero que basta para producir
las consecuencias jurídicas de un contrato ya cerrado. No le son aplicables a
estos casos ni los preceptos de interpretación, ni los relativos a la impugnación
de las declaraciones de voluntad.

2. lnvitación a ofrecer
El interesado, en vez de formular una oferta, prefiere que otros asuman tal
carácter y él aceptar o rechazar las propuestas. Por ejemplo, los carteles que

376 Es clásico el ejemplo de GAUDEMET: "Una persona abonada a un periódico olvida, al

vencimiento del abonamiento, de renovarlo. Se continúa enviándole el periódico sin que
medie protesta de su parte. Pódrá considerarse que ha aceptado tác¡tamente el abona-
miento" (GAUDEMET, Eugéne, Théorie générale des obligations,2a ed., Sirey, París, 1937,
p. 41 ; SPOTA, lnstituciones de Derecho civí|. Contratos, cit., Vol. l, p. 281).
377 LARENZ, Karl, Derecha de obligaciones, versión española y notas de Jaime Santos Briz,
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, '1958, T. l, pp. 88-89.

@ c,qpÍruLo ll: EL coNSENT¡MrENTo

TEORíA GENEML DEL CONTRATO

por d6qu¡er vemos colocados en los inmUebleS: "Se vende", "se alquila", O IOS
ánuncioS en la página económica de los periódicOS: "Compro CaSa", "neqesito
casa en alquiler''. La invitación para que.terceros Se hagan oferentes.no obliga
a quien ha hecho la invitación a ofrecer; éste tiene Ia facultad de aceptar o
rechazat las propuestas formuladas por los terceros:
Una propuesta que no contenga todas las estipulaciones del contrato que
se quiere celebrar, por no ser autosuficiente para que Se pedeccione el contrato
con la aceptación, no es oferta, sing una invitación a ofrecer.
Nos preguntamos ¿si la remisión de larifas, listas de precios, prospectos
y otros documentos análogos constituyen oferta? En la práctica no se entiende
ásí, el remitente no se siente obligado; para él se trata de una simple invitación
a ofrecer. Cuando el que los envía manifiesta su voluntad de obligarse no hay
problema; pero si esa voluntad falta, el juez debe resolver de acuerdo a las
circunstancias.
Si el interesado ha hecho invitación a of recer para la adquisición o enaje-
nación de determinados bienes o la prestación de servicios, se reputa perfec-
cionado el contrato si no rechaza sin dilación las ofertas que reciba.
En cada caso, de acuerdo a las circunstancias, se establecerá si la rnani-
festación de voluntad.es unaverdadera oferta o si es solamente una invitación a
ofrecer. Si es ofeña liga al oferente y la aceptación de ese ofrecimiento perfec-
ciona el contrato. La invitación para iniciar tratos no obliga a su autor ni a nadie.
como, por principio , para que el contrato se perfeccione se requiere que
la aceptación Se comunique aloferente, oportunamente y sin modificaciones de
la oferta, corresponde al oferente probar que no se acostumbra la aceptación
expresa o que el destinatario ha hecho una invitación a ofrecer.

§ 52. OBLIGATORIEDAD DE LA OFERTA

La oferta tiene fuerza vinculante a no ser que lo contrario resulte de sus
propios términos, de la naturaleza delcontrato, de las circunstancias del.caso
(art. teAZ¡, o que la retractación del oferente llegue a conocimiento del desti-
natario antes o simultáneamente con la oferta (art. 1385.3), o siantes o simul-
táneamente con la oferta llega a conocimiento del destinatario la declaración
del oferente en el sentido de que puede revocarla hasta antes de la aceptación
(art. 1384).
De la oferta obligatoria nace, sin duda, por disposición unilateral del pro-
ponente, un derecho subjeiivo potestativo en favor del destinatario o de sus
herederos, derecho que no se extingue por la muerte o sobrevenida incapacidad
del proponente, salvo que Se trate de una obligación inherente a la persona
del obligado o del acreedor. Siempre hay casos en los que una persona es
elegida-en consideración a su profesión, arte o cualidades, casos en los que
ta oOligación del deudor fallecido no puede ser asumida por los herederos.

INSTITUTO PACIFICO
H
 ANÍBAL ToRRES VÁSQUEz

Sobre si la ofefta, por sí sola, obliga o no a quien la formula existen dos

tesis: la que consídera que la oferta no tiene tuerza obligatoria para el propo-
nente, y la que reconoce a la oferta de contrato fuerza vinculante.
j
'1. La no obligatoriedad de la oferta
Según estatesis, eloferente puede revocarsu oferta en cualquiermomento
sin que por ello incurra en responsabilídad algun4.
El Digesto de Justiniano, Libro 50, Título Xll, Ley l, parágrafo l, siguiendo a
Ulpiano, establece: "Se ha de saber que no siempre se obliga elque prometió;
pero si promete porque se le"confiere algún honor, o porque ya se le había
conferido, o por otra justa causa, se obligará por su promesa: mas si prometió
sin causa, no quedará obligado; así se expresa en nuestras constituciones
nuevas y antiguas... 2. S¡ el que prometió sin causa, empezare hacer lo que
prometió, estará obligado. 3. Se entiende que empezó a hacer la obra si sacó
los cimientos, o limpió el sitio; pero si señaló el sitio que pidió, parece que es
más cierto que Ia empezó. Lo mismo se dice si puso los materiales o empezó
a hacer algunos gastos en el sitio público. 4. Pero si no empezó la obra él
mismo, sino habiendo ofrecido cierta cantidad para ella, en atención a esta
oferta, se empezó a hacer, eslará obligado del mismo modo que si él la hubiere
empezado"378. La promesa no era obligatoria, salvo en casos excepcionales.
Ulpiano dice que la promesa (pollicitatio) es la oferta de uno solo, en oposición
al pacto que era una convención de dos, pactum est duorum consensus atque
co nve n tio ; po I I i c itat i o ve ro off e re n ti s so I i u s p ro m i s su nfTs .

El Code Napoleon de 1804, siguiendo la tradición romana, no regula

sobre si la oferta es o no obligatoria. Sobre esta base, explica Castañeda38o,
para la doctrina francesa, la oferta que no es seguida de la aceptación carece
de valor, no hace nacer para el oferente responsabilidad alguna, porque no
se concibe que una persona quede ligada por su propia y única voluntad. EI
oferente puede retractarse de su ofefta sin incurrir en responsabilidad alguna;
y la oferta se reputa extinguida o caduca si se ha producido el fallecimiento
del oferente.
La doctrina clásica francesa funda la no obligatoriedad de la oferta sos-
teniendo que "nadie adquiere ni pierde un derecho sin su voluntad", niega la
eficacia jurídica de todo acto unilateral. Pothier dice, de la propia manera que
yo no puedo transferir a otra persona un derecho sobre mis bienes por mi sola
voluntad y prescindiendo de su consentimiento, tampoco puedo, mediante
una promesa rnía, conferirle a alguien un derecho contra mi persona, mientras

378 sÁNcHEz URIARTE, Ernesto A., La ofe¡ta de contrato, fuerza vinculanfe, Abeledo-perrot,
Buenos Aires, 1975, p.56.
379 CLARo SOLAR, Explicaciones de Derecho civil chileno y comparado, cit., T. Xl, p. 4S5.
380 CnSraÑroA,'Teoría general de los contratos. Sección primera. Disposiciones generales",
cit., p. 291.

@ c¡pí¡uto m; EL coNSENTtMtENTo
IEORíA GENEML DEL CONTP"ATO

SU Voluntad no concurra a adquirirlo, es decir, mientras mi promesa no Sea

aceptada381.
Los Mazeaud3s2 expresan, "el oferente'¿está obligado por su oferta o
conserva toda su libertad, hasta que una aceptaciQn haya perfeccionado el
contrato? [...] En tanto que la oferta no ha llegado a conocimiento del destina-
tario, aquélla puede ser retirada útilmente [...]. lncluso cuando el destinatario
ha tenido conocimiento de la oferta, la jurisprudencia resuelve que, en prin-
cipio, el proponente no está obligado y puede retractarse hasta que se haya
producido una aceptación. Pero importa importantes atenuaciones a esta regla
[...]. Considera que si la oferta se ha hecho con un plazo de aceptación, no
puede ser retirada durante ese plazo [...] admite que toda oferta lleva consigo,
implícitamente, un plazo razonable de aceptación".
El Código civil argentino opta por la doctrina de Ia no obligatoriedadde la
oferta al prescribir su art. 1150: "Las ofertas pueden ser retractadas mientras
no. hayan sido aceptadas, a no ser que el que las hubiere hecho, hubiese
renunciado a la facultad de retirarlas, o se hubiese obligado a hacerlas, a per-
manecer en ellas hasta una época determinada'f. Comentando este artículo,
Spota383 señala: "En nuestro derecho, la oferta contractual es revocable, es
decir, no tiene fuerza obligatoria para el proponente. En otros términos: la ofefta
contractual no es vinculante, sin perjuicio del supuesto de la llamadaoferta en
firme o vinculante,lo cual ocurre cuando el oferente ha expresado su voluntad
de no ejercer su derecho a la revocación (7us revocando), manteniendo la oferta
por un lapso, o renunciando a revocarla"'
No tratándose de ese supuesto de excepción, sigue diciendo spota, la
oferta tiene esa nota de precariedad, o Sea, que la propuesta debe perdurar
hasta el momento en que la aceptación Sea enviada al oferente (arts. 1150 y
1 1S4)3e4, tratándose de contratos celebrados entre ausentes, o sino es aceptada
inmediatamente,lralándose de contratos entre presentes, o si el agente (nun-
cio) portador de la ofeña no vuelve con una aceptación expresa (art. 1'151)s5.
Alguien puede ofrecer vender su propiedad y al día siguiente revocar esa pr:o-
puesta a voluntad (ad nutum),y ello con el único límite de que la propuesta no

381 OSptNA FERNÁ¡'¡oez/OsptNA AoOSTA, Teoria general del contrato y de los demás actos o
negocios jurídicos, cit. [ed. 1994], p. 151'
382 MAZEAUD, Lecciones de Derecho civil, cit., Parte segunda, Vol. I' pp. 154-1 55'
383 SPOTA, lnstituciones de Derecho civil. Contratos, cit., Vol. I' p- 273.
384 CóDtco CtvtL ARGENTI¡to, ARrÍcuLo 1150: Las ofertas pueden ser retractadas mientras
no hayan sido aceptadas, a no ser que el que las hubiere hecho, hubiese renunciado a la
facultad de retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas, a permanecer en ellas hasta una
época determinada.
ARTÍ6UL6 1 154: La aceptación hace sólo perfecto el contrato desde que ella se hubiesen
mandado al ProPonente'
CóD|GO CIVIL ARGENTINO, ARTíCULO 11 51 : La oferta o propuesta hecha verbalmente, no
se juzgará aceptada si no lo fuese inmediatamente, o si hubiese sido hecha por medio de
un agente, y éste volviese si una aceptación expresa'

rNSfrTUTo pncírtco
E
 ANiBAL ToRRES vÁsourz

hubiera sido aceptaday laaceptación mandada al oferente. Es lo que prescribe

la primera parle del ad. 1150: "Las ofertas pueden ser retractadas mientras no
hayan sido aceptadas", entendíéndose por oferta aceptada el supuesto de que
la aceptación se hubiese mandado al proponente (art. r
1154).
Para el Código civil italiano la ofeda, en principio, no es oblígatoria, el
proponente puede revocarla mientras no haya sido aceptada (art. 1328). Para
el destinatario (oblado) la oferta tiene el valor de mera expectativa. Por excep-
ción, la oferta es obligatoria cuando el oferente se ha obligado a mantenerla
firme durante cierto tiempo, lapso en el que la revocación carece de efecto
(art. 1329)386.

2. La obtigatoriedad de la oferta
, '.'o','i?árábsta
tesis la oferta por sí sola vincula al oferente, quien no puede
iétñctár§e de su propuesta antes de que haya transcurrido el tiempo nece-
,"sarió'párá que se produzca la aceptación o hasta que el destinatario la haya
, iécházado. Si el oferente revoca su propuesta antes de la aceptacíón está
'obi¡gáUo a indemnizar los daños causados al destinatario (responsabilidad
,,rc1v!f 'ext raco nt ract u al ).
i,.i: '
.. .^.:_ ,.a ,.:.11

i .. r.i;_.ir t.i .: - Esta doctrina está consagrada en el Código civil alemán, art. 145 y siguien-
.,tes. El art. 145 prescribe: "Quien propone a otro la conclusión de un contrato
está vinculado a la ofeda, a no ser que haya excluido la vinculación". En la
Exposición de Motivos se lee: "...A1 examinar estos preceptos, surge en primer
lugar una cuestión de cierta importancia, aunque más doctrinal que práctica,
es a saber: la diferencia que existe entre lo preceptuado en el derecho común
vigente en Alemania, en elcódigo de Sajonia y en todos los códigos que han
seguido las huellas del derecho romano, y lo consignado en el art. 145. Se
establece en aquellos, por modo más o menos explícito, que la oferta a nada
obliga al que la hace hasta que haya sido aceptada por aquel a quien se dirige;
y en el Código que comentamos se dice lo contrario, si bien puede el que ofrece
dejar sin efecto el precepto haciendo las reservas consiguientes a sus miras".
Atendiendo a las necesidades del tráfico, el art. 145 declara que laoferta es
vinculante, esto es, irrevocable, a menos que el oferente haya excluido esa
tuerza vinculante.

386 CÓDlGo clvll lrALIANo, ARrícuLo 1328. Revocación de ta propuesta y de ta aceptación.

La propuesta puede revocarse mie.ntras el contrato no haya sido concluido. Sin embargo,
si el aceptante hubiera emprendido de buena fe su ejecución antes de tener noticia de la
revocación, el proponente está obligado a indemnizarlo de los gastos y pérdidas sufridas
por el comienzo de la ejecución del contrato. La aceptación puede revocarse con tal que
la revocación llegue a conocimiento del proponente antes de la aceptación.
ARrícuLo 1329. Propuesta irrevocabte. Si el proponente se hubiese obligado a mantener
firme la propuesta durante cierto tiempo, la revocación carecerá de efecto. En la hipótesis
prevísta por el parágrafo precedente, la muerte o la incapacidad sobreviniente no quitan efi-
cacia a la propuesta, salvo que la naturaleza del negocio u otras circunstancias excluyesen
tal eficacia.

@ cnpíruto m: EL coNSENTtMtENTo
TEORh GENEML DEL CONTRATO

Elaft. 147 del Código civilalemán señala: "La oferta hecha a una persona
presente sólo puede ser aceptada inmediatamente. Esto vale también de una
oferta hecha de persona a persona por medio del teléfono. La oferta hecha
a un ausente sólo puede ser aceptada hasta el momento en que el oferente
pueda esperar la llegada de la respuesta, en circunstancias normales". La
Exposicíón de Motivos expresa: "salvando todos los respetos a la opinión con-
traria; entendemos que el principio establecido en esta materia por el Código
Alemán es tan justo y equitativo, como injusto e imprevisor es el seguido por
los demás códigos. El que ofrece unr'a cosa a una persona ausente sin hacer
la advertencia de que se reserva el derecho de arrepentirse, debe quedar
obligado para con la otra parte durante eltiempo que este puedatardar en dar
contestación a la proposición hecha. Lo contrario, además de suponer la falta
de seriedad con que debe procederse en esta clase de relaciones, dificulta por
todo extremo la conclusión de los contratos, puesto que el que ha de aceptar
no puede realizar operación alguna para la ejecución, por no saber si el que
hizo la oferta se habrá arrepentido y será inútil y aún perjudicial cuanto haga
en este sentido, como pactar ventas, proveerse de fondos, etc., para que se
lleve a cabo la operación propuesta".
En suma, para la teoría tradicional, la oferta carece de fuerza vinculante
antes de la aceptación, su subsistencia depende de la voluntad del oferente,
quien puede revocarla cuando se le ocurra; y para la teoría moderna, la oferta
es vinculatoria aun antes de la aceptación.

3. La obligatoriedad de ta oferta en el Código civil peruano

El Código civil patrio consagra la obligatoriedad de la oferta en el art.

1382387. Sin embargo, no obstante que la oferta es obligatoria, el oferente puede

387 CÓolco ClvlL DEL BRASIL, ARrÍculo 427 . La propuesta de contrato obliga al proponen-
te, si lo contrario no resulta de los términos de ella, de la naturaleza del negocio o de las
circunstancias del caso.
CÓDlGo DE LAS OBLIGACIoNES DE POLONIA, ARriCUt-O 63: El que para concluir un con-
trato, formula a la otra parte, una declaración en la que fija las disposiciones esenciales
de dicho contrato (oferta), y señala un plazo durante el cual esperará la respuesta, está
vinculado por su oferta hasta la expiración de dicho plazo. Cuando no se haya fijado plazo
alguno, la oferta hecha a una de las partes, ya sea en su presencia, ya sea directamente
por teléfono o por cualquier otro medio de telecomunicación, de.ia de obligar a la otra

rNslruTo p¡círrco
E
 ANiBAL ToRRES vnsQu¡z

arrepentirse antes de tomar conocimiento de la aceptación, indemnizando los

perjuicios causados al destinatario.
Son las exigencias de las relaciones sociales, la seguridad del tráfico ju-
rídico, la confianza que debe tener la sociedad en quien formula una promesa
para obligarse, las que han deterrninado que el ordenamíento jurídico peruano,
al igual que todo ordenamíento jurídico moderno, reconozca a la voluntad uni-
lateral como fuente de obligacionessss, talcomo sucede con la promesa unila-
teral (afts. 1956 y ss.), títulos valores a la orden cial portador, el ofrecimiento
de contracautela como requisito de la medida cautelar (aft. 610.4 del CPC), el
reconocimiento de deuda, la promesa unilateral de pago, la obligatoriedad de
la oferta contractual, etc.
La obligatoriedad de la oferta contractual se adecúa a las necesidades
del tráfico negocial, tutela la confianza que la oferta despierta en el destína-
tario y sobre la base de ella hace gastos, contrata expertos, solicita créditos,
desatiende otros negocios.
La obligatoriedad de la oferta significa que no puede ser revocada, sin
responsabilidad para eloferente, hasta antes de la aceptación. Vencido el plazo
fijado por el oferente para la aceptación, o, a falta de plazo fijado, vencido el
plazo legalcon dicho fin, ya no se puede hablar de irrevocabilidad de la ofeda,
sino de caducidad (extinción) de Ia misma (art. 1385). El prímer párrafo del
art. 846 del Código de comercio colombiano dispone que "la propuesta será
irrevocable. De consiguiente, una vez comunícada, no podrá retractarse el pro-
ponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocacíón cause al
destinatario". En efecto, no obstante que Ia oferta es obligatoria, el oferente sí
puede arrepentirse antes que ésta sea aceptada, indemnizando los perjuicios
causados al destinatario. Es obvio que la ofeña, aun cuando sea irrevocable,
se extingue por rechazo del destinatario3ee.

parte si no es aceptada inmedíatamente; la oferta hecha por cualquier otro medio, deja
de obligar a su autor luego de la expiración del plazo en que podía recibir normalmente la
respuesta, enviada sin retraso justificado.
CóDtco Sutzo DE LAS OBLIGAC|oNES, ARrícut_o 3: Toda persona que propone a otro
la conclusión de un contrato fijándole un plazo para aceptar, está obligada por su oferta
hasta la expiración de ese plazo. Aquella queda librada si no recibe la aceptación antes de
Ia expiración del plazo.
ARrícuLo 5: cuando se ha hecho la oferta sin fijación de plazo a una persona no presen-
te, el autor de la oferta permanece obligado hasta el momento en que pueda esperarse la
llegada de una respuesta expedida en tiempo y regularmente.
cóDtco clvtL DEL PARAGUAY DE 1986, ARrículo 677 La propuesta de contrato obliga
al proponente, si lo contrario no resulta de los términos de su oferta, de la naturaleza del
negocio, o de las circunstancias del caso.
cÓDtco DE coMERCtO Oe cOLOMetR, aRrícuto 846.1: [La] propuesta será irrevocable.
Por consiguiente, una vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena de
indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario.
388 SPOIA, lnstituciones de Derecho civil. Contratos, cit., Vol. l, p.57.
389 CO¡IVE¡.ICIÓII DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS CONTFIATOS DE COMPBAVENTA

E CAPiTULo III: EL CoNSENTIMIENTo

 La oferta de contrato debe contener todos los elementos del contrato co-
rrespondiente, ser seria, definitiva, estando el oferente obligado a mantenerse
en ella durante el plazo que ha fijado para que le llegue la aceptación. Si no
ha fijado ningún plazo para que le llegue la respuesta, está obligado por el
plazo razonable, según la naturaleza del negocio, lgs usos, la profesión y las
circunstancias, para que el destinatario estudie la oferta y, si conviene a sus
intereses, la acepte, y le llegue la aceptación3s.
Como expresa Beviláqua3e1, "la propuesta es una manifestación de volun-
tad de una parte contratante, que sblicita una voluntad acorde de la otra pañe.
Ella por sí sola no genera el contrato, rnas el interés social exige que sea seria,
que tenga estabilidad; por eso es que el Código civil declara que el proponen-
te queda, por ley obligado a mantenerla. Cesa esa obligación cuando de los
propios términos de la oferta, de la naturaleza del negocio o de las circunitan-
cias mismas [...j. El carácter obligatorio de la ofeda, es hoy, universalmente
reconocido. Más es preciso aclarar cuando hay realmente oferta. Hay oferta
cuando ella se refiere a los puntos esenciales del contrato, y el proponente
no se ha reservado el derecho de recibir la aceptación, de modo que dada la
aceptación queda formado el contrato".
Cuando una misma oferta sobre un mismo objeto ha sido dirigida a varias
personas a la vez,la obligatoriedad de la ofeña "no impide al oferente perfec-
cionar otro contrato sobre el mismo objeto mientras la oferta esté pendiente,3s2.
Si son varios los aceptanles, prevalecerá la aceptación que primero llegue a
conocimiento del oferente.
Conforme al añ. 1382, la oferta deja de ser obligatoria en los siguientes
CASOS:

1) Cuando así resulta de los términos de ella. La oferta puede limitar

su fuerza vinculante, cuando el proponente haciendo uso de su
autonomía privada, usa las cláusulas ad hoc: "sin compromiso",
"quedando libre"3s3, "es revocable", "no me obligo", "quedo facultado
para retirarla en cualquier momento", "me reservo la posibilidad de
cambiar en cualquier momento las condiciones contractuales", "la
casa se reserva el derecho de no atender las órdenes que no son

tNTEBNActoNAL DE MERCAoeRíns lcoNvrNcrórv DE vrENA DE 1980), nnrícut-o tz.

La oferta, aun cuando sea irrevocable, quedará extinguida cuando su rechazo llegue al
oferente.
390 cÓDtco sutzo DE LAS oBLtcActOrues, ARrÍcuLo 5: cuando se ha hecho la oferta sin
fijación de plazo a una persona no presente, el autor de la oferta permanece obligado has-
ta el momento en que pueda esperarse la llegada de una respuesta expedida en tiempo y
regularmente [...].
391 BevruOuR, Clovis, Código civil dos Estados Unidos do Brasil,6a ed., Librería Alves, Río
de Janeiro, 1943, Vol. |Y,P.237.
392 VON TUHR, Derecho civil. Teoría general del Derecho civil alemán, cit., Vol. ll, p. 146.
393 MESSINE0, Doctina general del contrato, cil., T. l, p. 313.

rNST¡TUTo pncírrco
w
 ANÍBAL ToRREs vnsoutz

de su agrado" u otras semejantes. El oferente, en la misma oferta,

en ejercicio de su autonomía privada, se puede reservar el derecho
de retractarse de la oferta en cualquier momento.
2) Por fa naturaleza de la operación (del negocio contractual que co-
rresponda). Por ejemplo, cuando A dice a B te propongo vender la
casa si es que adquiero la propiedad de la misma. De fa naturaleza
del negocio se deduce que no hay una oferta de venta vinculatoria
para el proponente. En el contrato de.suministro con cláusula de
preferencía a favor del suministrante o del suministrado (art. 1614), sí
una de las partes propone a un tercero celebrar un nuevo contrato de
suministro a la finalízacíón del primero, esta oferta, por la naturaleza
del contrato, no puede ser obligatoria, porque el proponente está
obligado a darle la preferencia a su cocontratante.
3) Por las círcunstancias del caso. Por ejemplo, A propone a B venderle
su casa si es que logra que se levante la hipoteca con que está gra-
vada. son las circunstancias concretas del caso las que descartan la
obligatoriedad de la oferta. como otro ejemplo de oferta no obligatoria
por las circunstancias del caso señalemos a la sobrevenida excesiva
onerosidad de la propuesta para el oferente por circunstancias ex-
traordinarias e imprevisibles producidas en el lapso que transcurre
. desde
que es formulada hasta antes de ser aceptada.
4) Por disposición de la ley. El art. 1382 no hace referencia al caso en
que la oferta deja de ser obligatoria por disposición de la ley. Sin
embargo, esta es una realidad. Por ejemplo, la Convención de Viena
sobre compraventa internacionalde mercaderías de 1g80, que para
el Perú tiene rango de ley (art.200.4 de la Constitución), dispone:
Artículo 15
1) La ofefta surtirá efecto cuando llegue al destinatario.
2) La oferta, aun cuando sea irrevocable, podrá ser retirada si su retiro llega
al destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta.
Attículo 16
1) La ofeña podrá ser revocada hasta que se perfeccione el contrato si la
revocación llega al destinatario antes que éste haya enviado la aceptación.
2) Sin embargo, la oferta no podrá revocarse:
a) si indica, al señalar un plazo fijo para la aceptación o de otro modo,
que es irrevocable; o
b) si el destinatario'podía razonablemente considerar que la oferta era
irrevocable y ha actuado basándose en esa oferta.
Artículo 17
La oferta, aun cuando sea irrevocable, quedará extinguida cuando su rechazo
llegue al oferente.

El art. 1382 consagra la obligatoriedad de la oferta, o sea es irrevocable,

salvo las excepcíones señaladas. En cambio tratándose de compraventa ínter-
IEORÍA GENEML DEL CONTMTO

nac¡onal de mercaderías, la Convención de Viena sobre la materia consagra

el principio contrario: de la revocabilidad de la oferta, salvo también las excep-
ciones señaladas y transcritas antes. .
Concluimos el comentario al art. 1382 expresando que la obligatoriedad e
irrevocabilidad de la oferta significa que el oferenle debe mantenerla durante el
plazo establecido, por él o por la ley, para su aceptación. La propuesta produce
efectos preliminares, transitorios (efectos precontractuales), los que cederán su
puesto a los efectos definitivos en el 4omento que Se combina con la aceptación
(efectos contractuales). Se trata de una obligatoriedad un tanto precaria, puesto
que el proponente puede revocar la oferta válidamente sin incurrir en respon-
sabilidad alguna, si la revocación llega antes o simultáneamente con la oferta a
conocimiento del destinatario. Una vez que la oferta ha llegado a conocimiento
del destinatar¡o, pero todavía no ha sido aceptada, si el proponente se retracta
debe indemnizar todos los daños causados al destinatario. Si la oferta se ha
hecho a personas indeterminadas, elcontrato se concluye con cualquiera que
primero la acepte, no incurriendo el oferente en responsabilidad alguna frente
a los demás destinatarios que también quieren contratar. Por ejemplo, alguien
ofrece vender su propiedad, la propuesta llega a conocimiento del destinatario,
quien todavía no acepta o su aceptación no ha llegado aún a conocimiento del
oferente; luego éste se retracta de su oferta. El destinatario no tiene derecho
de obligar a contratar al proponente, a lo único que tiene derecho es a que se
le indemnice los daños que se le ha causado con la revocaciÓn de la oferta.
pedeccionado el contrato por la llegada de la aceptación a conocimiento
del oferente, es imposible jurídicamente que las partes se puedan retractar de
su ofeila o acePtación.
por distinto camino llegan a la misma solución los sistemas legislativos
que no concuerdan con el nuestro por establecer que la ofeña no es obligato-
ria, y, en consecuencia, el oferente puede revocarla a discreción hasta antes
de la aceptación, sin perjuicio de indemnizar al destinatario por los gastos o
pérdidas que sufriera at emprender de buena fe las acciones conducente§ a la
conclusión del contrato. Por ejemplo, según el CÓdigo italiano la oferta no es
obligatoria, salvo que el proponente se hubiese obligado a mantenerla firme
lartltSZS¡. El proponente puede revocarla mientras no se haya concluido el
i'Sin embargo, si el aceptante hubiera emprendido de buena fe su
contrato.
ejecución antes de teñer noticia de la revocación, el proponente está obligado a
¡ndemnizarlo de los gastos y pérdidas sufridas por el comienzo de la ejecución
del contrato" (aft. 13281ss+.

094 Los códigos de Colombia, Ecuador y Chile no regulan en forma general la oferta y Ia acep-
tación.E'i Código de Comercio lo disciplina en los arts. 97 y siguientes. ALESSANDRI dice:
,,Aunque
el proponente pueda retractarse libremente de su oferta, la retractación tempesti-
va, dentro del plazo seddado en los artículos 97 y 98 del C. de C. para que el destinatario
dé su aceptaiión, impone la obligación de indemnizar los gastos que este destinatario
hayahechoylosdañosyperjuiciosquehayasufrido(art. 100del C.deC.) t...].Sufuente
 ANíBAL ToRRES vÁsourz

§ 53. MUERTE O INCAPACIDAD SOBREV¡NIENTE DEL OFERENTE

La oferta es autónoma porque una vez formulada se mantiene por sí sola

independientemente del hecho de que el oferente muera o devenga en incapaz
antes de la aceptación.
El Código alemán en el art. 153 prescribe: "El perfeccionamiento del con-
trato no es estorbado por la circunstancia de que el oferente rnuera o se haga
incapaz de celebrar negocios jurídicos antes de la aceptación, a no ser que
haya de suponerse otra voluntad de dicho oferente". El Código de comercio
colornbiano, en su art.846.2 señala que "la propuesta conserva su fuerza obli-
gatoria aunque el proponente muera o llegue a ser incapaz en eltiempo medio
entre la expedición de la oferta y su aceptación, salvo que de la naturáleza de
Ia oferta o de la voluntad del proponente se deduzca la intención contraria".
si el oferente muere la obligación se transmite a sus herederos, y si deviene
incapaz, la obligación será cumplida por su representante.
En el Derecho peruano, el añ. 1383 consagra la autonomía de la oferta,
es decir, ésta conserva su validez, no caduca, aunque sobrevenga la muerte
o la incapacidad del oferente, casos en los que se transmite a sus herederos
o representantes legales, salvo la manifestación de voluntad en contrario del
proponente, o que la naturaleza del negocio u otras circunstancias determinen
la intransmisibílidad de la obligación contenída en la oferta. Lo mismo ocurre
si fallece o sobreviene incapaz el aceptante cuando las obligaciones que ha
asumido con la aceptacíón no pueden ser cumplidas por sus herederos o re-
presentantes legales3es

no es la oferta, porque su autor puede retractarla libremente, y mucho menos el contrato,

pues éste no pudo formarse a causa de esa misma retractación. Se trata lisa y llanamente
de una obligación estabfecida por ley por razones de equidad y de justicia' (ALESSANDRT
ROoRíCuez, De los contratos, cit., p. 94).
395 CÓDlGo clvll PERUANo, RnrÍcut-o 660. Desde el momento de la muerte de una persona, los
bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmilen a sus sucesores.
ARrícut-o 1149. La prestación puede ser ejecutada por persona distinta al deudor, a no
ser que del pacto o de las circunstancias resultara que éste fue elegido por sus cualidades
personales.

c¡piruLo u: EL CoNSENTIM¡ENTo
IEORÍA GENERAL DEL CONTRAÍO

Contrariamente al Derecho peruano, para el Derecho italiano la propues-

ta no es obligatoria, por lo que el proponente puede revocarla hasta que sea
aceptada, y pierde eficacia,a causa-de la muerte o incapacidad sobrevenida
delproponente. Como dice Barass¡as6, "13 muerte o incapacidad delproponente
ocurridas antes de la perfección del contrato, impiden su conclusiÓn, salvo si
el proponente o el aceptante fueren empresariob (an. 1330). Sin embargo, se
aplica la norma general cuandq Se trate de un pequeño empresario o resulte
de las circunstancias que así lo han.querido las partes". El art. 1330 del Código
civil italiano prescribe: "La propuesiá o la aceptación, cuando fuesen hechas
por el empresario en el ejercicio de Su empresa, no pierden eficacia si el em-
presario muriese o se hiciese incapaz antes de la conclusión delcontrato, salvo
que se trate de pequeños empresarios o que otra cosa resulte de la naturaleza
del negocio o de otras circunstancias". ES decir, la propuesta que proviene del
empresario en ejercicio de su empresa no pierde su eficacia por muefte del
empresario, Su Sucesor universal está vinculado por la propuesta, salvo que
se trate de un pequeño empresario o que por la naturaleza del negocio o por
otras circunstancias devenga en intransmisible3eT.
como para el Derecho peruano, la oferta es obligatoria, la obligación
contenida en la oferta, como sucede con toda obligación, se transrnite a los
herederos del proponente o a sus representantes legales, salvo cuando es
inherente a la persona o las circunstancias del caso determinen que lafuerza
vinculante de la oferta es intransmisible.
Es obvio que las obligaciones intuitu personae provenientes de la oferta
no se transmiten a los herederos del oferente. Por ejemplo, las propuestas
para servicios según sus cualidades personales, "en el ofrecimiento de unas
iecciones o de la concesión de determinados objetos que evidentemente sólo
se hace para el uso personal, o bien si el contrato que hubiera de concluirse
se extinguiera con la muerte. Nada importa cuál sea la voluntad del que reciba
la oferta. Pero si éste había confiado en que se llegaría a la conclusión de un
contrato hay que concederle una pretensión a la indemnización de los daños
de confianza"3ss.
l

ARríCu¡O 1ZiB. La obligación se transmite a los herederos, salvo cuando es inherente a

la persona, lo prohíbe la-ley o se ha pactado en contrario'
AnfÍcUt_o 1733. Las obligaciones y derechos que resulten del comodato no se transmiten
a los herederos del comódatario, salvo que el bien ha sido dado en comodato para una
finalidad que no pueda suspenderse.
396 BARASSI, lnstituciones de Derecho civil, cil., vol. ll, p' 145'
397 En el derecho español no se consigna norma alguna sobre la autonomía de la oferta. DE
COSSíO dice: "no entendemos que no sería fácil admitir
que un contrato se produjese en
vidud del encuentro de la voluntad de un muerto o de un incapaz y la voluntad de un vivo"
iCOSsíO, Alfonso de, lnstituciones de Derecho
civil,l fParte general. Derecho de las obli'
gacionesl, Alianza Editorial, Madrid, 1997, p. 260)'
ENTECCEnUS/KIPP^VOLFF, Tratado de Derecho civil, cil. [ed. 1981], T. ll, vol. l, 260.
p.
 ANíBAL ToRRES vÁsou¡z

Tampoco se transmite a los herederos la obligación contenida en la ofer-

ta por muerte o incapacidad sobreviníente del oferente cuando éste así lo ha
dispuesto en su propuesta en ejercicio de su autonomía prívada.
)

§54. OFERTAREVOCABLE

La ofeña obliga al oferente, por lo que no puede revocarla, salvo que la

decisión del oferente de revocar su propuesta en cualquier momento llega a
conocimiento deldestinatario antes o almismo tiempo que la oferta, caso en el
que ésta deja de ser obligatoria. Si el oferente no declara y comunica su deseo
de revocar la oferta en cualquier momento o la comunicación llega después
que Ia oferta al destinatario, la propuesta es irrevocable.
como dice Arias-schreibefll, "con el art. 1384 se ha querído dar al oferente
el privilegio de utilizar la revocación para no imponerle la obligación de quedar

399 CONVENCIÓN DE LAs NActoNES UNTDAS soBRE Los coNTRATos DE ooMpRAVENTA lN-
TEBNACIoNAL DE MERcADEníns 1coruvrrucró¡¡ oE vtENA DE 19Bo), ARTícuLo 16. 1)
La oferla podrá ser revocada hasta que se perfeccione el contrato si la revocación llega al
destinatario antes que éste haya enviado la aceptación. 2) Sin embargo, la oferta no podrá
revocarse: a) si indica, al señalar un plazo fijo para la aceptación o de otro modo, que es
irrevocable; o b) si el destinatario podía razonablemente considerar que la oferta era irrevo-
cable y ha actuado basándose en esa oferta.
400 PRlNclPloS UNlDRolT. ARrícut-o 2.1.3 (Retiro de la ofefta). (1) La oferta surte efectos
cuando llega al destinatario. (2) Cualquier oferta, aun cuando sea irrevocable, puede ser
retirada si la notificación de su retiro llega al destínatario antes o al mismo tiempo que la
oferta.
ARríCulO 2.1 .4 lRevocación de la oferta). (1 ) La oferta puede ser revocada hasta que se
peleccíone el contrato, si la revocación llega al destinatario antes de que éste haya en-
viado la aceptación. (2) Sin embargo, la ofeña no podrá revocarse: (a) si en ella se indica,
al señalar un plazo fijo para la aceptación o de otro modo, que es irrevocable, o (b) si el
- destinatario pudo razonablemente considerar que la oferta era irrevocable y haya actuado
en consonancia con dicha oferta.
401 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Código civil peruano de 1984, cit. [ed. 1986], T. I (Contratos.
Parte genenl¡ pp. 136-137.

ñ
TEORíA GENEML DEL CONTMTO

vinculado indisolublemente por el simple hecho de haber emitido su propuesta,

pero siempre en la medida en que Se reserve con oportunidad ese derecho.
besde luego que con ello no perjudica al destinatario; pues se entiende que
hasta el momento en que llegó a su conocimiento la reserva, todavía no Se
ha producido la aceptación. En caso contrario,.dichá reserva se estaría plan-
teando extemporáneamente y en nada afectaría la validez de la aceptación y
la correlativa celebración del iontrato".
A diferencia de la oferta obligatoria que es un acto jurídico por cuanto
consiste en una manifestación de voluntad únilateral con los efectos jurídicos
que le reconoce la ley, la ofeda revocable "no es un negocio jurídico unilateral,
.¡no una declaración unilateral (por lo común recepticia) de voluntad"ao2, la cual
puede ser retirada por el proponente en cualquíer momento hasta antes de
su aceptación, sin incurrir en responsabilidad alguna. Sólo si es seguida de la
aceptación da lugar a la formación del acto jurídico bilateral llamado contrato.
La oferta revocable (art. 1384) puede ser retirada en cualquier momento
hasta antes de su aceptación sin comprometer la responsabilidad del oferente.
En cambio, la oferta irrevocable, por ser obligatoria (art. 1382), no puede ser
retirada por el oferente hasta su aceptación, y si lo hace estará obligado a in-
demnizar los daños sufridos por el destinatario como consecuencia de haber
infringido su deber de buena fe irnpuesto a las partes durante la etapa de la
negociación del contrato (art. 1362).
Como se ha señalado, en principio, el proponente puede retirar su oferta
o reservarse el derecho de revocarla en cualquier momento, siempre que Su
decisión, en cualquiera de estos dos sentidos, llegue a conocimiento del des-
tinatario antes que la oferta.
En cuanto a la naturaleza jurídica de la revocación de la oferta, no hay
duda que se trata de un acto jurídico con el efecto bien preciso consistente en
impedir el perfeccionam¡ento del contrato
Como se desprende del texto del art. 1384, el proponente se reserva el
derecho de revocar la oferta una vez que esta ha llegado a conocimiento, del
destinatario y hasta antes de su aceptación.
El dereóho de revocación del proponente puede estarcontenido en la mis-
ma ofeña o en una declaración aparte, siempre que ésta llegue a conocimiento
del destinatario antes o simultáneamente con la oferta' l

Antes que la oferta llegue a conocimiento del destinatario, el proponente

puede revocarla a discreción, puesto que los actos unilaterales recepticios
producen efecto desde el mbmento en que lleguen a conocimiento de la per-
.on" , la que van destinados y no antes' Sin embargo, para que la retractación
sea eficaz debe llegar antes de recibida la oferta o simultáneamente con ésta

4A2 MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit', T' l, p' 312'
 ANÍBAL ToRRES VÁSQUEz

a conocimiento del destinatario (añ. 1385.3). Se admite la revocación de la

revocación.
En suma, conforme a nuestro ordenamiento jurídico, por principio la oferta
obliga al oferente (art. 1382), o sea es irrevocable; por excepción,:no es obli-
gatoria, es decir, es revocable cuando así lo ha declarado el proponente en
los términos del art. 1384.
Sea la ofefta irrevocable o revocable, mientras no es aceptada no existe
contrato; ninguna obligación contractual ha nacido. El incumplimiento de la
obligación derivada de la oferta genera responsabilidad precontractual.

§ 55. CAUSALE5 DE CADUCIDAD DE LA OFERTA

La oferta caduca cuando es rechazada, o no es aceptada, o es aceptada

extemporáneamente, o el oferente se ha retractado antes que la oferta llegue
a conocimiento del destinatario.
El oferente está obligado con su propuesta de contrato, pero, como dice
Messineoail, "no podría esperar indefinidamente la decisión (en elsentido de
la aceptación o en el del rechazo) del destinatario de la oferta; si asífuera, el
proponente sufriría un perjuicio, aunque sólo fuese porque, prescindiendo de

403 PRINCIPIoS UNIDROTT. AnrÍCut-O 2.1 .5 (Rechazo de la oferta). La oferta se extingue

cuando la notificación de su rechazo llega al oferente.
404 MESSINEO, Doctina general del contrato, cit., T. l, p. 313.

q cnpíruto lr: EL GoNSENTIMIENTo

IEORiA GENERAL DEL CONTRATO

las oportunidades de concluir el contrato con otras personas que se le escapa-

rían con eltiempo, puede también cambiar la sítuación def mercado y la oferla
mantenida,firmeno ser ya,conforme a dicha situaciÓn".
Conforme a nuestro ordenarniento civil, la oferta se extingue:
1) Si se hizo sin plazo a persona con quien se tiene comunicación in-
mediata y no es seguidamente aceptada (art. 1385.1);
2) Si se hizo sin plazo a persona con quien no se tiene comunicación
inrnediata y ha transcurriddef tiempo suficiente para llegar fa respues-
ta a conocimiento deloferente, porelmismo medio de comunicación
utilizado por éste (art. 1385.2);
3) Si antes de recibida la oferta, o simultáneamente con ésta, llega a
conocimiento del destinatario la retractación del oferente (art. 1 385.3);
4) Si se hizo con plazo y la aceptación llega a conocimiento del oferente
fuera del plazo fijado (art. 1375);
5) Si el destinatario modifica la oferta (art. 1376);
6) Si se hizo fijando un plazo para que se produzca la aceptación, y tal
plazo ha transcurrido;
7) Si eS reChazada por el destinatario. El rechazo puede ser total, caso
en el que la oferta se extingue, o parcial en el sentido que introduce
modificacíones, supUesto en elque nos hallamos ante una contrao-
ferta;
B) Por muerte o sobrevenida incapacidad del proponente cuando la
obligación es intuitu personae, o cuando en su propuesta de contrato
ha establecido que ésta no obliga a sus sucesores; y
9) Cuando el oferente se ha reservado el derecho de revocarla y la
revoca.
El antecedente normativo del art. 1385 es el art. 1330 del derogado CÓ-
digo civil de 1936: "La oferta deja de ser obligatoria: 1 , Si se hizo sin conceder
ningún plazo a una persona presente, y nó fue inmediatamente aceptáda.
Considérase como presente a la persona que contrata con otra por medio de
teléfono; 2. Si se hlzo sin plazo a una persona ausente, y hubiese transcurrido
eltiempo suficiente para llegar la respuesta a conocimiento del oferente; 3. Si
hecha a persona ausente, no hubiese expedido la respuesta dentro del plazo
fijado;4. Si antes de recibida la oferta, o simultáneamente con ésta, llegase a
conocimiento de la otra parte la retractación del oferente."
La norma del art. 1385 regula solamente tres casos de caducidad de la
oferta. Estos son los síguientes:
1) La oferta caduca si se hizo sin conceder plazo determinado o deter-
minable a una persona con la que el oferente está en comunicación
inmediata y no fue seguidamente aceptada. La oferta se extingue si se
 ANíBAL TORRES VASQUEZ

hizo sin conceder plazo, determinado o determinable, a una persona

con quien se está en comunicación inmediata y no es seguidamente
aceptada4os, sin más demora que el tiempo necesario para reflexionar
acerca de la conveniencia o inconveniencia de la aceptación. por
ejemplo, A entrega a B un reloj ofreciéndolo en venta pór un deter-
minado precío, y B lo examina, piensa si le conviene o no adquirirlo,
y acto seguido lo acepta. Claro qué si B se aleja sin dar respuesta y
regresa después de unas horas, días o¡nayor tiempo para manifes-
tación su aceptación de compra, la oferta ha caducado.
Si las partes están en comunicacíón inmediata por encontrarse en
el mismo lugar, la oferta sin plazo de aceptación, hecha verbalmen-
te, debe ser aceptada inmediatamente, pero cuando el proponente
entrega su oferta por escrito a la contraparte, se entiende que ésta
debe contar con el plazo necesario para leerla, reflexionar sobre la
propuesta y contestar dentro de un tíempo prudencial.
2) La oferta caduca si se hizo sin conceder plazo determinado o de-
terminable a una persona con la que el oferente no está en comu-
nicación inmediata y hubiese transcurrido eltiempo suficiente para
llegar la respuesta a conocimiento deloferente, por elmismo medio
de comunicación utilizado por éste.
si la oferta se hace a persona con quien no se tiene cornunicación
inmediata, sin concederle plazo determinado o determinable para
aceptarla, caduca si ha transcurrido el tiempo suficiente para que
la respuesta llegue a conocimiento del oferente por el misrno medio
de comunicación utilizado por éste, es decir, si la oferta se hizo por
carta, telegrama, fax, la respuesta se hará por carta, telegrama, fax,
respectivamente406.
El art. 147, párrato 2, del Código civil alemán establece: ,,La oferta
hecha a un ausente sólo puede seraceptada hasta elmomento en que
eloferente puede esperar la llegada de la respuesta, en circunstancias
normales". León Barandiarána.7 refiere que los tribunales alemanes

405 CÓDlGo ClvlL ARGENTIIT¡o, ARrícuLo 1151. La oferta o propuesta hecha verbalmente, no
se juzgará aceptada si no lo fuese inmediatamente, o si hubiese sido hecha por medio de
un agente, y éste volviese sin una aceptación expresa.
CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL OC MÉXICO, ARTíCUTO 1805. CUANdO IA OfEr-
ta se haga a una persona presenie, sin fiiación de plazo para aceptarla, el autor de la
oferta queda desligado si la aceplación no se hace inmediatamente. La misma regla se
aplica a la oferta hecha por teléfono.
CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL OC MÉXICO, ANTíCULO 1806. CUANdO IA OfEr-
ta se haga sin fijación de plazo a una persona no presente, el autor de la oferta quedará li-
gado durante tres días, además del tiempo necesario para la ida y vuelta regular del correo
público, o del que se juzgue bastante, no habiendo correo público, según las distancias y
la facilidad o dificultad de las comunicaciones.
LEóN BARANDIRRÁII, Comentarios al Código civil peruano, cit., T. 1il, p. 60.

E CAPITULO lll: EL CONSENTIMIENTO

 I T()RIA UENEKAL UEL LUN I I(AIU

han resuelto "con respecto a circunstancias regulares o normales

dentro de ios cuales ha de estimarse el plazo pruáencialpara que se
reciba la respuesta. Es de presumir que el destinatario de ésta se en-
cuentre en su domicilio; ha de considerarse también que el oferente no
tiene por qué contarcon hechos anormalesque retarden la respuesta
(Soergel). Staudinger advierte que acontecimientos extraordinarios,
que no dependen de la voluntad del respondente, no se tomarán en
cuenta,'salvo que el Solicitante conociera de ellos y, por lo mismo,
hubiera debido contar con ellos para el retraso de la respuesta".
El plazo de eficacia de la oferta puede ser previsto por el oferente o
por la ley. En otros términos, el plazo para que el destinatario de la
oferta acepte es fijado por el oferente o por la ley. El plazo legal para
que se realice la aceptación es el necesario, la ley habla de tiempo
suficiente, para que la aceptación llegue a conocimiento del propo-
nente, por el mismo medio de comunicación utilizado por éste. La
aceptación debe ser oportuna de tal modo que llegue a conocimiento
del oferente dentro de dicho plazo, contrariarnente no tiene efectos
jurídicos, o sea no vale para perfeccionar el contrato, a menos que
el proponente la considere etiaaz, dando aviso inmediato en ese
sentido al aceptanteaos.
Por tiempo suficiente debe entenderse el necesario para que el
destinatario tome conocimiento de la oferta, la examine y expida su
respuesta, Ia combinación de los correos que existan en el momento
dado, los usos deltráfico, de los negocios, el tiempo hábil, los días
inhábiles, en su caso, si se requiere examinar las mercaderías por
especialistas, trárnites administrativos que se tengan que hacer con el
fin de aceptar la oferta. Los hechos extraordinarios (guerras, huelgas,
etc.) se tomarán en cuenta cuando el oferente los conocía. Cuenta
mucho la forma en que se debe dar respuesta a la oferta; el uso del
internet ayuda a superar con facilidad muchos obstáculos.
3) La oferta caduca si antes de ser recibida o simultáneamente con
ella llega a conocimiento del destinatario la retractación del ofe-
rente. Antes que el destinatario tome conocimiento de la oferta, el
proponente es libre de retractarla o revocarla,-salvo que haya sido
formulada con el carácter de irrevocable4oe. Esta situación no afecta

408 El art.226 del Código de las Obligaciones de Marruecos establece que la oferta hecha a
persona ausente sin fijación de plazo, obliga a quien la hizo a esperar la respuesta durante
el tiempo preciso para recibirla por correo en circunstancias normales, y que si la acepta-
ción llega con relraso, no obstante haber sido expedida a t¡empo, y el proponente estima
no estar obligado, debe comunicarlo así, sin demora, al aceptante.
CóDtco Ctvtl ARGENT|No, AnrÍcuLo 1150. Las ofertas pueden ser retiradas mientras
' no hayan sido aceptadas, a no ser que el que las hubiere hecho, hubiese rénunciado a la
facultad de retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas, a permanecer en ellas hasta una
época determinada.

INSTITUTO PACIFICO g
 ANÍBAt ToRRES v¡,sourz

la obligatoriedad de la oferta, por cuanto ella ha dejado de existir

antes que eldestínatario tome conocímiento de Ia misma o, en todo
caso, conozca simultáneamente de la existencia de la dos (la oferta
y su retractación o revocación). ,
Cuando la manifestación de voluntad por la que el proponente se
retracta de su propuesta llega a conocimiento deldestinatario antes
o simultáneamente con la manifestación de voluntad con la cual
formula la oferta, ésta caduca, sin compforneter su responsabilidad,
por cuanto el destinatario no puede haber sufrido daño alguno,
puesto que no tenía noticia de la existencia de la oferta, ésta no ha
despertado en el destinatario ni siquiera la esperanza de celebrar
el contrato.
En otros térrninos, si la retractación del oferente llega al destinatario
antes de que tome conocimiento de la oferta o a lo sumo en ese
momento, la oferta se extingue, sin que el proponente comprometa
su responsabilidad. Una vez que la oferta ha llegado a conocimiento
del destinatario surge en éste una confianza que no puede quedar
desamparada, razón por la que el oferente ya no puede retractarse
sin incurrir en responsabilidad civil por los daños que cause. De otro
lado, la ley pone en igualdad de situaciones al oferente y alaceptante,
ambos tienen la facultad de retractarse: síempre que Ia retractación
del oferente llegue al destinatario antes o simultáneamente con la
oferta (art. 1385.3); el aceptante puede hacer otro tanto con su acep-
tación (art. 1386).
La retractación de la oferta opera antes que el destinatario tome
conocimiento de ella, en cambio, la revocación procede (en caso de
oferta revocable conforme al art. 1384) en el lapso que transcurre
entre el conocimiento de la oferta por el destinatario y el perfeccio-
namiento del contrato mediante la aceptación.
En cuanto a la naturaleza jurídica de la retractación del oferente es
claro que se trata de un acto recepticio, puesto que, conforme al art.
1385.3, la retractación, para que sea eticaz, debe llegar a conocimiento
deldestinatario antes o simultáneamente con la propuesta.
Además de los casos antes señalados, la oferta también caduca cuando
contiene un plazo para aceptar y éste ha transcurrido sin que el oferente reciba
una respuesta afirmativa. El que,-para celebrar un contrato, formula a la otra
parte una oferta en la que señala un plazo durante elcualesperará la aceptación,
está obligado por su oferla hasta la expiración de dicho plazo. El oferente queda
libre si dentro del plazo que él ha señalado no recibe ra aceptación.
También se extingue la oferta por el rechazo deldestinatario, o por la mo-
dificación que hace de su contenido (art. 1376), o por la muerte o incapacidad
sobreviniente del destinatario (art. 1387).

E CAP¡TULO lll: EL CONSENTIMIENTO

TEORíA GENEMT DEL CONTMÍO

Si la oferta se hace por medio de representante o nuncio encargado de traer

la respuesta, caduca si éste vuelve sin la aceptación (art. 1385.1). Si el agente
no tenía el encargo de traer:la respuesta se aplica lo dispuesto en el art' 1385'2'

§ 56; RETRACTACIÓN DEL ACEPTANTE

El principio general,es que tanto la oferta como la aceptación pierden efi-

cacia por la retraótación o por la revocación. El art. 130 del Código civil alemán
señalá: "Una declaración de voluntad que ha de emitirse frente a otro ["'] No
es eficaz si antes o simultáneamente tlega al otro una revocación"'
El art. 1386 es una repetición del art. 1334 del derogado Código civil de
1936.
El principio es que el aceptante se puede retractar de su aceptación, siempre
que tal retractación tlegue a conocimiento del oferente antes o simultáneamente
ofeña,
con la aceptación. Poiejemplo, el destinatario ha aceptado por carta u¡na
y luego eloferente, antes de recibir la carta, es enterado telegráficamente de la
ievoCación de la aceptación. En tal situación no hay aceptación.
es eficaz
El momento decisivo para sabersi la retractación de la aceptación
del oferente. No hay
o no, es aquel en que la retractación llega a conocimiento
aceptación si junto con ella llega a conocimiento del oferente la retractación
por carta; el
del áceptante4i'. Por ejemplo, después de remitida la aceptación
que comunica
destinaiario de la ofertá cambia de parecer y envía un faxen el
al oferente que haga caso omiso de la carta de aceptación; la aceptación es
inexistente si el faillega antes o simultáneamente con la carta'
que la retractación de
No cabe duda, en cuanto a su naturaleza jurídica,
del art' 1386 que
la aceptación es un acto jurídico recepticio. Así se desprende

ffiroNES UNTDAS soBRE Los coNTHATos DE CoMPRAVENTA

VIENA DE 1980), ARrículo 22. La
tNTERNACtoNnT oE ¡¡eáCÁoeníns 1Coruveructóru DE
poOra i"t¡t"d" si su ietiro
ser llega al oferente antes que la aceptación haya
áceptación
surtido efecto o en ese momento.
411 PR¡NCIPIOS UNIDROIT. ARTÍCULO 2.1 .10 (Ret¡to
de la aceptación)' La aceptación puede
que la aceptación haya sur-
antes o al mismo tiempo
retirarse si su retiro llega al oferente
tido efecto.
civil peruano' cit" T' lll' p' 67'
412 LEÓN BAMNDIRRÁ¡I, Comen tarios al Código
 ANíBAI ToRRES VASoUEz

dispone que se considera inexistente la aceptación si antes de ella o junto con

ella llega a conocimiento del oferente la retractación delaceptante.
si la aceptación ha sido expedida involuntariamente, v.gr., una persona
redacta su carta de aceptación, luego se arrepiente y ordena a su secretaria
que Ia destruya, orden que no se cumple, y por error remite la carta al desti-
natario (el oferente), éste debe ser tutelado.si ha confiado de buena fe en ta
aceptación, considerándose perfeccionado el contrato.
¡
§ 57. MUERTE O INCAPACIDAD DEL DESTINATARIO DE tA OFERTA

La oferta obliga al oferente, consiguientemente, la muerte o la incapa-

cidad sobreviniente del proponente no príva de eficacia a la oferta, sino que
la obligación se transmite a sus herederos (arts. 1290 y 1383), estos o sus
representantes legales continúan obligados con la oferta. No sucede lo mismo
con eldestinatario de la oferta, quien no asume ninguna obligación como con-
secuencia de la declaración de voluntad del proponente, él (el destinatario) no
ha hecho declaración alguna con la que se obligue frente al oferente, solamente
ha adquirido el derecho de hacer una declaración conforme con la propuesta
para pedeccionar el contrato. Mientras no haga esa declaración será un simple
destinatario que no está obligado a nada con relación a la oferta, y si hace esa
declaración y ésta llega al conocímiento del oferente se habrá producido el
concierto de voluntades con el que se concluye el contrato que obliga a ambas
partes. Antes de la aceptación el destinatario no asume ninguna obligación
frente al proponente, por tanto, si muere antes de aceptar no hay obligacíón
que se pueda transmitir a sus herederos o representantes legales.
si el destinatario muere o deviene incapaz antes de aceptar no existe
obligación que se transmita a sus herederos o representantes legates. Los
herederos o representantes legales del destinatario no están obligados a
aceptar la.propuesta. De ahí que lo dispuesto en el art. 1397 en el sentido
que "la muerte o la incapacidad sobreviniente del destinatario de la oferta
determina la caducidad de ésta", es obvio, pues ya no hay destinatario que
fa pueda aceptar.

E cepíruLo lu: EL coNSENTtMtENTo

IEORÍA GENEML DEL CONTMTO

§ 58. OFERTA AL PUBLICO

La oferta normalmente se dirige a un sujeto determinado. Sin embargo,

es una práctica muy difundida que la oferta sea dirigida a una colectividad
indeterminada de sujetos. Esta configura la denominada oferta al público que
a tenor del art. 13BB vale como una invitación a ofrecer. No constituye oferta
sino que estirnula para que otros formulen ofertas, las que pueden conducir,
con la aceptación del invitante, a la perfección del contratoal3.
La oferta al público en general es hecha por los más diversos medios,
radio, periódicos, televisión, folletos, carteles, catálogos, circulares, listas de
precios, la exposición de las mercaderías en los escaparates de los estableci-
mientos comerciales, etc. lrlo está dirigida a determinada persona, sino a una
serie indeterminada de personas (es una oferta in incertam personam).
Se trata de una modalidad de formación del contrato que en nada difiere
de la ordinaria, salvo por el destinatario de la propuesta que es indeterminado.
Por ejemplo, en el caso de las mercaderías expuestas en un supermercado,
el contrato se perfecciona en el momento en que cualquiera del público pasa
por caja a pagar el precio.
Obviamente, la indeterminación del destinatario no excluye que la oferta
esté dirigida a un círculo determinado de personas, por ejemplo, los habitan-

41s CóDtco DE CoMERcto coLoMBtANo, ARrÍcut-o 847. Las ofertas de mercaderías, con
indicación del precio, dirigidas a personas no determinadas, en circulares, prospectos o
cualquiera otra especie similar de propaganda escrita, no serán obligatorias para el que
las haga.
ARríCuuO 848. Las ofertas que hagan los comerciantes en las vitrinas, mostradores y de-
más dependencias de sus establecimientos con indicación del precio y de las mercaderías
ofrecidas, serán obligatorias mientras tales mercaderías estén expuestas al público. Tam-
bién lo será la oferta pública de uno o más géneros determinados o de un cuerpo cierto,
por un precio fijo, hasta el día siguiente al del anuncio.
AnrÍculo 849. Cuando en el momento de la aceptación se hayan agotado las mercade-
rías pÚblicamente ofrecidas, se tendrá por terminada la oferta por justa causa.

INSTIIUTO PACIFICO
E
 ANíBAL ToRREs vesouez

tes de un condominio o los socios de un club; lo que cuenta es que no hay un

destinatario individual.
La ofefta al público está generalmente rodeada de reservas tácitas. Como
expresan los Mazeaudara, la oferta al público no es un ofrecimiento hecho a
cualquiera, cuando para el proponente es esencial la consideración de la per-
sona del aceptante.
@ El primer párrafo del art. 1388 concede a la olerta al público el valor de una
"invitación a ofrece/'415, considerándose oferente al que accede a Ia invitación
y destinatario al proponente. La ofefta al público, no teniendo la calidad de tal,
no obliga al que la formulaaro. La invitación a ofrecer no obliga al invitante, pero
si se ha entrado en una etapa de negociación con la respuesta del invitado, el
invitante está obligado según la buena fe sancionada por elar1. 1362.
Sin embargo, la solución que presenta la norma del art. 13BB no se condi-
ce con la realidad práctica. En esta, de un lado, el contrato se perfecciona en
el momento en que alguien del público acepta las propuestas, por ejemplo, el
cliente que entra en el establecimiento comercial y pide adquirir la mercadería
expuesta con su precio, está aceptando la ofeda efectuada a una serie indeter-
minada de personas y es en este momento que se pedecciona elcontrato; y,
de otro lado, el que a través de un medio de comunicación, propone al público
consumidor celebrar un contrato indicando el contenido del contrato, delimi-
tando los bienes o servicios, su precio y demás condiciones contractuales, no
persigue invitar a los consumidores para conversar sino para cerrar un contrato
lo más rápído que sea posible en las condiciones por él fijadas, oblígándose a
entregar un bien o prestar un seruicio a cambio de una contraprestación, salvo
que de las costumbres o circunstancias resulte otra cosa, corno, por ejemplo,
que varios destinatarios acepten simultáneamente la ofefta y el oferente no
pueda satisfacerlos porque la mercadería o los servicios se agotaron. En todo
caso, debe considerarse como causal de caducidad de la oferla al público el
agotamiento de los bienes o servicios.
según el segundo párrafo del art. '1388, si el proponente indica claramente
que su propuesta tiene el carácter obligatorio de una oferta, valdrá como tal.
obviamente, la propuesta debe contener todos los elementos del contrato que

414 MMEAUD, Lecciones de Derecho civil, cil., Parte segunda, vol. l, p. 154.
415 TEXTO ÚI'¡ICO ONOEruADO DE LA LEY DEL MERCADo DE VALoREs, AarícuLo 4. Es ofer-
ta pública de valores mobiliarios la invitación, adecuadamente difundida, que una o más
personas naturales o jurídicas dirigen al público en general, o a determinados segmentos
de éste, para realizar cualquier acto jurídico referido a la colocación, adquisición o dispo-
sición de valores mobiliarios..

41 6 Conforme al art. 1852.2, del Esbogo de Freitas, no hay promesa 'tuando se prometiere, no
a una persona ó personas determinadas, sino al público en general, por medio de avisos,
prospectos, circulares, catálogos o en otra forma". De acuerdo al art. '1148 del Código civil
argentino, la promesa para existir "debe ser a persona o personas determinadas sobre un
contrato especial, con todos los antecedentes constitutivos de los contrato,'.

E cepiruLo lr: EL CoNSENTtMtENTo

TEORíA GENERAL DEL CONTRATO

se quiere celebrar, caso contrario, si el ofrecimiento de productos o servicios

mediante publicidad sin indicar sus características específicas ni el precio, no
puede ser vinculante por.no tener'la virtualidad de que una aceptación lisa y
llana pueda perfeccionar el contrato
.r

En caso de pluralidad de aceptaciones debe prevalecer la regla de la

prioridad en eltiempo
A diferencia del Código civilque en el añ. que comentarnos establece que
la ofeda al público no tiene la calidadrde tal, el art. 46 del CÓdigo de Protección
y Defensa del Consumidor (Ley Ne 29571), conocido en la doctrina y legisla-
ción comparada como Derecho del Consumo o Código del Consumo, cambia
la naturaleza jurídica de la ofeda al público convirtiéndola en obligatoria. Esta
norma dispone: "La ofefta, promoción y publicación de los productos o servicios
se ajustará a su naturaleza, caraclerísticas, condiciones, utilidad o finalidad, sin
perjuicio de lo establecido en las disposiciones sobre publicidad. El contenido
de la oferta, promoción o publicidad, las características y funciones propias
del producto o servicio y las condiciones y garantías ofrecidas obligan a los
proveedores y Son exigibles por los consumidores, aun cuando no figuren en el
contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido", Obviamente, la
propuesta debe ser completa; caso contrario, vale como invitación para ofrecer.
Es de adverlir que el Derecho del Consumidor considera como tal sola-
mente a las personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan
como destinatarios finales productos o servicios materiales o inmateriales, en
beneficio propio o de su grupo familiar o social, actuando en un ámbito ajeno
a su actividad empresarial o profesionalalT. No se consideran consumidores a

417 CóDtGo DE pRorEcctór.¡ y Dere¡¡sA DEL CoNSUMTDoR (LEY N'q 29571), "AFlricuLo lv:
Definiciones. Para los efectos del presente Código, se entiende por:
1. Consumidores o usuarios
1.1. Las personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destina-
tarios finales productos o servicios materiales e inmateriales, en beneficio propio o de su
grupo familiar o social, actuando así en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o pro.
fesional. No se considera consumidor para efectos de este Código a quien adquiere, utiliza
o disfruta de un producto o servicio normalmente destinado para los fines de su actividad
como proveedor.
1.2. Los microempresarios que evidencien una situación de asimetría informativa con el
proveedor respecto de aquellos productos o servicios qÚe no formen parte del giro propio
del negocio.
1.3. En caso de duda sobre el destino final de determinado producto o servicio, se califica
corno consumidor a quien lo adquiere, usa o disfruta.
2. Proveedores. Las personas naturales o jurÍdicas, de derecho pÚblico o privado, que de
manera habitual fabrican, elaboran, manipulan, acondicionan, mezclan, envasan, almace-
nan, preparan, expenden, suministran productos o prestan servicios de cualquier naturale-
za a los consumidores. En forma enunciativa y no limitativa se considera proveedores a:
1 . Distribuidores o comerciantes.- Las personas naturales o
jurídicas que venden o proveen
de otra forma al por mayor, al por menor, productos o servicios destinados finalmente a los
consumidores, aun cuando ello no se desarrolle en establecimientos abiertos al público.

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

quienes adquieren, utilizan o disfrutan de productos o servicios normalmente

destínados para los fines de su actividad como proveedores. También son
considerados consumidores los microempresarios que evidencien una situación
de asimetría informativa con el proveedor respecto de aquellos productos o
seruicios que no formen parte del gíro propio del negocio. En cambio, el Código
civil regula la adquísición de bienes y servicios por cualquier persona, natural
o jurídica, sea para su consumo particular o para el ejercicio de su actividad
empresarialo profesional, es decir, es consumidoqtodo el que adquiere bienes
y servicios sin discriminación alguna. El Código civil regula la conducta de lo
que se denomina consumidor cliente, que somos todos.
Lo que quiere el oferente, como dice elart. 1336 del.Código civil italiano,
es que cuando la ofeda al públíco contiene "los extremos esenciales del con-
trato a cuya conclusión va dirigida, vale óomo propuesta, salvo que otra cosa
resulte de las circunstancias o de los usos". La obligatoriedad de la oferta al
público corresponde al interés del oferente y a la confianza que despiefia en
el destinatario.
No hay que confundir la oferta al público con la promesa al públicdlí.
La oferta al público es el acto por el cual el proponente asume la iniciativa
para la celebración de un contrato, dirigiendo su propuesta a una serie indeter-
minada de personas, es decir, in ince¡tam personam; es hecha para que sea
aceptada por la persona a quien convenga.
La promesa al público crea por sí sola, desde que se hace pública, una
obligacíón para el promitente frente a un acreedor indeterminado; no está dirigida
a alguien para que la acepte con miras al perfeccionamiento de un contrato.
El acreedor se determina en el momento que éste se presenta reclamando el
cumplimiento de la obligación al prornitente.
En la oterta al público hay sóto una¡nv¡tac¡ón a
otrec;er (art. 1388), no hay
una obligación para el oferente. En la promesa al público, el promítente que-
da obligado desde el instante en que hace pública su promesa. Cuando una
persona mediante anuncios en periódícos, radio, televisión, carteles, volantes,
etc., ofrece vender un bien en determínado precio, estamos ante una oferta
pública. En cambio, si el anuncio está dirigido a pagar una recompensa por el
hallazgo de un determinado bien, nos encontramos ante una promesa pública.

2. Productores o fabricantes.- Las personas naturales o jurídicas que producen, extraen,

industrializan o transforman bienes intermedios o finales para su provisíón a los consumi-
dores.
3. lmportadores.- Las personas naturales o jurídicas que importan productos para su venta
o provisión en otra forma en el territorio nacional.
4. Prestadores.- Las personas ilaturales o jurídicas que prestan servicios a los consumido-
res. [...]"
418 Hay autores que consideran que la promesa al público no es otra cosa que una oferta de
contrato al público con obligaciones a cargo solamente del proponente (SACCO, R., ll con-
tratto, en VASSALLI, F. [dir.], Tratlato di Diitto civile, UIET, Turín, 1975, T. ll, Vol. Vl, p. 66).

E CAPITULO lll: EL CONSENTIMIENTO

 TEORíA GENERAL DEL CONTMTO

Para nuestro Código civil la oferta al público es una invitatio ad offeren-

dum que el que la formula puede retirar en cualquier momento, en cambio, la
promesa al público es irrevocable desde el primer momento, constriñendo al
promitente a mantenerla durante un plazo prudencial.
El art. 1959 se refiere ala promesa pública en los siguientes términos:
"Aquél que mediante'anuncio público promete unilateralmente una prestación
a quien se encuentra en determinada situación o ejecuta un determinado acto, t@
queda obligado por su promesa deSde el momento en que ésta se hace públi-
ca". Como se aprecia, no hay una oferta o propuesta con miras a una futura
-ir
conclusión de un contrato.
1l

Como dice Messineoals, la oferta al público, como núcleo de un eventual

contrato futuro y que tiende a convertirse en un acuerdo (consentimiento), no
debe confundirse con la promesa unilateral al pÚblico, que es fuente de obli-
gación y vincula por sí, independientemente de la aceptación, hi bien se hace
pública42o.

Cualquiera que Se encuentre en la situación indicada en la promesa o que

ejecute el acto en ella determinado tiene la calidad de acreedor para exigir la
prestación prometida. Como sostiene León Barandiarána21, citando a Staudin-
ger, la ley auspicia esta clase de declaraciones de voluntad por el fin laudable
que en general comportan, como premio, retribución y estímulo a un esfuerzo
meritorio. Esos fines suelen ser diferentes.
La ejecución de la promesa solamente tiene lugarcuando el promisorio se
presente reclamando al promitente la ejecución de Ia prestación prometida. No
es necesario que el tercero haya actuado en interés de obtener la prestación
prometida.
En la promesa el promisorio tiene derecho a exigir la prestación aun
cuando inicialmente la haya rechazado;en cambio, en la oferta al público, si la
prestación es rechazada, el oferente es libre de efectuarla frente a otro sujeto.
La promesa al público no tiene la finalidad ni está estructurada para';el
perfeccionamiento de un contrato y, apenas se hace pÚblica, obliga al promi-
tente a ejecutar la prestación en favor de quien se encuentra en la situación
o realiza el comporlamiento previstoa22. La ofeda pública busca un aceptante.
para que se perfeccione un contrato'
En situaciones confusas se debe verificar cuál es el compoñamiento que
se requiere de parte del destinatario de la propuesta. Si éste consiste en una

419 MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit.' T. l, p.319.

420 CóDtco ctvtl tTALlANo, ARrícut-o 1989. Promesa al público. Aquel que, dirigiéndose al
público, promete una prestación a favor de quien se encuentre en una determinada situa-
ción o lleve a cabo una determinada acción, queda vinculado por la promesa tan pronto
como ésta se hace Púbiico.
421 LEÓN BARANDIRRÁ¡I, Comentarios al Código civil peruano, c¡t., T. lll, p' 225'
422 CATAUDELLA, I contratti. Parte generale' cit., p. 44'

TNSTTTUTo pncírtco
E
 ANíBAL ToRRES vÁsourz

contraprestación en su sentido técnico estamos ante una oferta al público; en

cambio, si no se configura como tal tenemos una promesa al público.

§59. LASUBASTA J

Hay procedimientos de formación del contrato en los cuales los que tienen
interés en su celebración no ofertan, sino hacen una invitación a ofrecer. Esto
sucede con la subasta o remate, con la licitación y el concurso público. En estos
contratos, el que tiene interés en celebrar el contrato no se dirige a persona
determinada, como en elcontrato clásico, sino a persona indeterminada. Son
contratos al mejor postor. Están relacionados con el Derecho procesal civil
(remate judicial) y con el Derecho administrativo (licitación y concurso público),
antes que con el civil. El remate judicial está regulado por el Códígo procesal
civil, y la licitación y concurso público por leyes especiales, siendo de aplica-
ción supletoria el Código civil. Generalmente se desarrollan en tres etapas: la
convocatoria o llamamiento, la puja u oposición y la adjudicación.

1. La subasta en el Código civil

El art. 1389 regula la subasta privada. La palabra subasta proviene del

lalín augere: aumentar, también se le denomina puja o remate. Pordisposición
del art. 1389, en la subasta, la convocatoria es una invitación a ofrecer y las
posturas son las ofertas. Según esto, la invitación del subastador no se con-
sidera oferta, no lo vincula, por tanto, puede revocarla. Las ofertas son cada
una de las posturas (propuestas o pujas) que hacen los interesados (postores
o licitadores o pujadores) conforme a las bases preestablecidas. La obligatorie-
dad de cada postura cesa desde que se formula otra mejor o si la subasta se
cierra sin adjudicación. El contrato se celebra cuando el subastador adjudica
la buena pro al postor que hasta ese momento ha formulado la mejor postura
válida, es decir, la aceptación es la adjudícación de la buena pro al postor que
hasta ese momento ha formulado Ia mejor postura válida. Como la invitación

E CAPITULO l¡l: EL CONSENTIMIENTO

TEORÍA GENERAL DEL CONTMTO

del subastador está dirigida a varias personas, no pueden aceptarse todas las
posturas que se formulen, sino solamente la mejor.
Cada postura es una oferta en los términos y condiciones preestablecidos
en la convocatoria. Solamente es oferta vinculante la del mejor postor o la del
que cubra la postura mínima. Cada postura implica la conclusión de un contrato,
bajo la condición de que no se haga una postura mejor. El postor puede revocar
la oferta antes que el subastador otorgue la buena pro. La obfigatoriedad de
cada oferta (postura) cesa desde gus se formula otra mejor que la supere. El
primer postor queda libre de su postura desde que se presenta la segunda y
asísucesivamente hasta que ya no se presenta otra mejor.
En el momento que el subastador adjudica la buena pro a la mejor oferta
queda perfeccionado el contrato, lo que signífica la inadmisibilidad de ofertas
ulteriores. Como sostiene Messineo423, queda conveftido en contratante "el mejor
postor quien ofrece el precio más alto sí el remate tiene por objeto
-es decir,
una venta o, al'contrario, el precio más bajo si el rernate tiene por objeto una
compra o la asunción de una obra, etc.- haciendo así ineficaces las ofertas
precedentes menos favorables; las cuales están, por tanto, resolutoriamente
condicionadas al hecho de que siga una oferta más favorable".
La ley habla de adjudicación no al mayor postorsino al meior po.stor, por-
que puede suceder que una propuesta de menor valor es más ventajosa que
una propuesta de mayor valor, por significar aquella una mayor utílidad que
ésta, por ejemplo, uno ofrece menos precio, pagadero al contado, que otro que
ofrece mayor precio, pero pagadero a plazos.
Elart. 1389 del Código civilperuano tiene correlación con elañ. 156 del
Código civil alemán que prescribe: "En una subasta el contrato sólo se perfec-
ciona por la adjudÍcación. Una postura se extíngue si es lanzada otra mayor
o si la subasta concluye sin otorgamiento de adjudicación." Las diferencias
saltantes entre el Código peruano y el alemán son que en el primero se usa la
expresión "mejor postura" y en el segundo "mayor postura"; el Código peruano
no menciona que una postura se extingue si la subasta concluye sin otorga-
miento de la buena pro y el alemán si hace esta mención. Sin embargo, en
ambas realidades jurídicas se entiende que una postura se extingue (caduca)
cuando se lanza otra mejor o cuando la subasta concluye sin adjudicación,
este último efecto está implícito en el Código peruano.
Comentando este art. 156 del Código alemán, Enneccerus424 dice que la
invítación del subastador no ha de considerarse como oferta. Cada postura es
una oferta. La oferta contenida en la postura se extingue no sólo si la subasta

423 MESSINEo, Doctrina general del contrato, cit., T. l, p.321.

424 ENNEooERUS/KIPPMoLFF, Tratado de Oerecho civil, cit. [ed. 1981], T. ll, Vol. ll, p.254.
LARENZ expresa: "Mediante la subasta, efectuada conforme a Derecho, la obligación que
hasta entonces to era de prestación de una cosa, se transforma, según el punto de vista más
acertado, en una obligación dineraria (LARENZ, Derecho de obligaciones, cit., T. I' p.422).

lNslTUTo pncÍnco
E
 ANíBAL ToRRES vesouez

se cierra sin adjudicación, sino también sise hace una postura mayor. Si en el
caso concreto, la invitación a pujar se ha consíderado como una oferta vinculante
al mejor postor o al que cubra la postura mínima, o sea que la adjudicación
tiene que pronunciarse forzosamente, cada postura implica la conclusión de
un contrato, si bien bajo la condíción de que no se haga la posturá mayor, te-
niendo entonces la adjudicación por significación exclusiva la de hacer constar
la inadmisibilidad de ofertas ulteriores.
El proceso de subastaazs comprende tres etapas: 1) El acto de convoca-
toria como una invitación a participar en la subasta de los bienes; 2) El acto
del remate en el que el subastador, en alta voz, menciona la relación de los
bienes y las condiciones de la subasta. si el remate es con precio base no se
admitirán posturas inferiores a éste. Sólo se admiten posturas que superen a
la anterior. cada postura extingue a la anteríor, y así hasta que se produzca
una postura que no sea superada o mejorada; y 3) La adjudicaciónde Ia buena
pro al postor que ha formulado la mejor postura válida, sin que sea hecha otra
mejor. Con la adjudicación queda pedeccionado el contrato.

2. El remate en elCódigo procesalcivil

a. Formas de ejecución forzada

El proceso de ejecución se promueve en virtud de títulos ejecutivos de
naturaleza judicial o extrajudicial señalados en el art. 688 del CPC. La oblígación
contenida en el título debe ser ciefta, expresa y exigible, y sí es de dar suma
de dinero debe ser, además, líquida o liquidable mediante operación aritmética
(att. 689). Cuando el título es de naturaleza extrajudicial conoce del proceso
eljuez cívil y el juez de paz letrado cuando la pretensión no supere las 100
ulr; cuando el título es de naturaleza judicial conoce el juez de la demanda
(art. 690-8). El mandato ejecutivo dispondrá el cumplimiento de la obligación,
bajo apercibimiento de iniciarse la ejecución forzada (art. 690-c). si el ejecu-
tado no formula contradicción eljuez expide el auto ordenando llevar adelante
la ejecución. si hay contradicción, esta se tramita conforme al art. 690-E. El
auto que resuelve la contradicción, poniendo fin al proceso de ejecución, es
apelable (art.691).

425 ROCA SASTRE expresa que la subasta es un sistema de enajenación fozosa que termina
con el auto de aprobación del remate y culmina con el auto de adjudicación, y todo ello
constituye, en realidad, un conjunto o haz unitario de actos, cuya naturaleza jurídica es co-
mÚn. Agrega luego que las teorías que pugnan por explicar esta natura'leza jurídica son: Ia
del ejercicio de un derecho de prenda; la de la expropiación de la facultad de disposición;
la de la realización en represehtación del deudor o dueño de la finca; la del acto estatal de
autoridad judicial; la del ejercicio por el acreedor de la facullad de realización del valor de
la finca hipotecada; y la negativa de que es un acto procesal sin naturaleza jurídica propia
(ROCA SASTRE, BAMÓN M"/ BOCA-SASTRE MUNCUNILL, LU¡S ILÓPEZLIZ, JOSé, DETEC\O
hipotecario, Bosch, Barcelona, 1998, T. lX, pp. 444-445).

E c¡piruto lr: EL CoNSENTtMtENfo

]L(JKIA UENEKqL UEL LUI] I HIU

Nuestro Derecho reconoce solamente ala ejecución forzosacomo modo

de culminación del proceso ejecutivo. En el Derecho comparado se admíte
además a la administración forzosa. Expresa Hedemanna'u que "el fin de los
dos modos de ejecución conocidos es siempre el mismo, obtener dinero con-
tante para satisfacer al acreedor. El medio que parecé más directo esla venta
de la finca al mejor postor, es decír, la subasta forzosa. A su lado, se conoce
también otro más suave, que solarnente priva al propietario de los provechos,
de los frutos del campo; los alquileres, para ir pagando la deuda al acreedor,
es decir, la llamada administración forzosa [...]. La subasta forzosa no es tan
sólo el procedimiento más frecuente y de efectos económicos más profundos,
sino que, desde el punto de vista jurídico, es también el más importante y de
mayor i nterés doctri nal' .
Se ingresa a la etapa dela ejecución forzada haciéndose efectivo elaper-
cibimiento decretado en el mandato de ejecución. Procede cuando los bienes
embargados no son dinero, para que con su realización forzosa, se conviertan
en él o, si no es posible su realización, se adjudiquen al ejecutante. El Código
reconoce al remate y a la adjudicación como formas de ejecución forzada de
bienes afectados @rt. 725).

b. lntervención de otro acreedor

Un acreedor no ejecutante que tiene afectado el mismo bien, puede inter-
venir en el proceso antes de su ejecución forzada, con independencia de que
su crédito sea o no preferente al del ejecutante. Sus derechos dependen de
la naturaleza y estado de su crédito. Generalmente, eltercero se apersona al
proceso invocando y acreditando la existencia de su crédílo, la preferencia y
pago del mismo con el producto del remate, quedando el saldo, si lo hubiera,
para el ejecutante. Si su intervención es posterior a la ejecución forzada, sólo
tiene derecho al remanente, si lo hubiere (art. 726). Todos los terceros acree-
dores no ejecutantes con derechos inscrítos sobre el mismo bien embargado
deben ser notificados con el rnandato de ejecucióna27. Si a pesar de haber sido
notificados no intervienen en el proceso antes de su ejecución forzada, sino
después de ella, pierden su calidad de acreedores preferentes, si esa es su
situación, y solamente tienen derecho al remanente, si lo hubiere.

c. Conclusión de la ejecución forzada

La ejecución forzada se inicia con la convocatoria del acto de remate y
concluye cuando, con elproducto del remate, se paga alejecutante o, en caso
que el rernate se declare desierto, se le adjudica el bien (arl.727).

426 HEDEMANN, J.\N., Derechos reales, versión española y notas de José Luis Diez Pastory Ma-
nuel González Enríquez, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, Vol. ll, p. 4Í!1 .
427 Cuando la ejecución pueda afectar derecho de tercero, se debe notificar a este con el
mandato de e,iecución (art. 690, segundo párrafo).
 ANíBAL TORRES VASQUEZ

d. Tasación de los bienes a ser rematados

Firme la resolución judicial que ordena llevar adelante la ejecución, eljuez
dispondrá la tasación de los bienes a ser rematados por dos peritos, a quienes
les señalará el plazo dentro delcual deben presentar su dictamen, bajo aper-
cibimiento de subrogación y multa (a¡.128). No es necesaria la tasación si
las pafies han convenido el valor del bien o. su valor especial para el caso de
ejecución forzada. Sin embargo, el juez puede, de oficio o a petición de parte,
ordenar la tasación si considera que el valor convenido está desactualizado.
Su decisión es inimpugnable (art. 729).
La tasación será puesta en conocimiento de los interesados por tres días,
plazo en el que se puede formular observaciones. Vencido el plazo, el juez
aprueba o desaprueba la tasaciÓn. Si la desaprueba, ordenará se realice nue-
vamente, optando entre los misrnos peritos u otros. El auto que desaprueba la
tasación es inimpugnable (art. 730).

e. Convocatoria a remate
Aprobada la tasacíón o siendo innecesaria ésta, eljuez convocará a remate
nombrando al martillero que lo designará en orden y número correlativo del
Registro de Martilleros Judiciales de cada Co¡1e, facultándole para que señale
Iugar, día y hora. La subasta de inmuebles y muebles la efectuará un marlillero
público l'iábil;la de inmueble en ellocaldelJuzgado;y la de mueble en el lugar
en que se encuentre el bíen. Excepcionalrnente y a falta de Martillero Público
hábil en la localidad donde se convoque la subasta, eljuez puede efectuar la
subasta de inmueble o mueble fijando el lugar de su realización. Si el mueble
se encontrara fuera de su competencia territorial, puede comisionar al del lugar
para tal efecto (art. 731).
El juez fijará los honorarios del Martillero Público de acuerdo al arancel
establecído en el reglamento de la Ley del Mafiillero públíco. En el caso de
subastarse el bien, serán de cargo del comprador del bien (art. 732).
La convocatoria se anunciará en eldiario encargado de la publicación de
los avísos judiciales del lugar del remate por tres días tratándose de muebles y
seis si son inmuebles. Esto se efectuará a través de un mandato del juez quá
comunicará mediante notificación electrónica a dicho díario para la publicación
respectiva o excepcionalmente por cualquier otro medio fehaciente que deje
constancia de su decisíón. Si los bienes se encuentran fuera de la competencia
territorial deljuez de la ejecución, la publicación se hará, además, en el diarío en-
cargado de la publicación de los avisos judiciales de la localidad donde estos se
encuentren. A falta de diario, la convocatoria se publicará a través de cualquier
otro medio de notificación edictal, por igual t¡empo. Adernás de la publicación
del anuncio, deben colocarse avisos del remate, tratándose de inmueble, en
parte visíble del mismo, asícomo en el local del Juzgado, bajo responsabilidad
del secretario de juzgado. La publicidad del remate no puede omitirse, aunque
medie renuncia del ejecutado, bajo sanción de nulidad (art. 733).

c¡píruLo lt: EL CoNSENTIM¡ENTo

IEORÍA GENERAL DEL CONTRATO

El aviso de remate debe contener la información necesaria a tener en

cuenta por los posibles postores. En este sentido, el ar1.734 del CPC señala
que en los avisos de remate Se expresa: 1) los nombres de las partes y terceros
legitimados; 2) el bien a rematar y, de ser posible, su flescripción y característi-
cas; 3) la afectación (cargas y gravámenes)42e del bién; 4) el valor de tasación
y el precio base; 5) el lugar, día y hora del remate; 6) el nombre delfuncionario
que efectuará el remate; 7) el Borcentaje que debe depositarse para participar
en el remate; y, B) el nombre del juez y del secretario de juzgado, y la firma
de éste (arl..ft$,

t. Requisitos para ser Postor

Los interesados a part¡cipar como postores deben depositar, antes del
remate, en efectivo o en cheque de gerencia girado a su nombre, una cant¡dad
no menor al1O"/" del valor de tasación del bien o bienes, Según sea su inte-
rés. Están exceptuados de este depósito el ejecutante o el tercero leg¡timado
que deseen ser postores. A los postores no beneficiarios se les devolverá el
íntegro de la suma depositada altérmino del remate. El ejecutado no puede
intervenir como postor (art. 735). El postor, además de depositar el 10% del
valor de tasación del bien, debe abonar la tasa judicial en el monto establec¡do
en la tabla de aranceles judiciales. El ejecutante y el tercero legitimado pagan
solamente la tasa de arancel.

g. Elacto de remate
En el acto del remate se observarán las siguientes reglas: 1)la base de
la postura será el equivalente alas 213 partes del valor de tasación, no admi-
tiéndose oferta inferior; 2) cuando el remate comprenda más de un bien, se
deberá preferir a quien olrezcaadquirirlos conjuntamente, Siempre que el precio
no Sea inferior a la suma de las ofertas individuales; y, 3) cuando se remate
más de un bien, el acto se dará por concluido, bajo responsab¡lidad, cuando
el producto de lo ya rematado es suficiente para pagar todas las obligaciones
exigibles en la ejecución y las costas y costos del proceso (art. 736). Por
ejemplo, siel acto del remate comprende tres inmuebles, pero con el producto
del remate de dos de ellos es suficiente para cubrir el crédito puesto a cobro
Con SuS intereses, costas y Costos, Se da por conclUido el actg, O Sea no Se
continúa con el remate del tercer inmueble. El acto del remate se inicia a la
hora señalada con la lectura de la relación de bienes y condic¡ones del remate,
prosiguiéndose con el anuncio del funcionario de las posturas a medida que Se
efectúen. El funcionario adjudícará el bien al que haya hecho la postura más
alta, después de un doble anuncio del precio alcanzado (postura que supera a
la anterior) sin que sea hecha una mejor, con lo que el rernate del bien queda

42g Los gravámenes respaldan el cumplimiento de una obligación (p. ei., la hipoteca, el em-
Uargó); las cargas se constituyen como limitaciones a la propiedad predial (p. ej., las ser-
vidumbres), no tienen como objeto la venta del bien.

INSTITUTO PACIFICO g
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

concluido (ar|.737). Cada postor puede hacer las posturas que desee siempre
que superen a la anterior.
El acto del remate concluye con la adjudicación o declarándolo desierto
por falta de postores. r

Terminado el acto del remate, el secretario de juzgado o el mañillero

extiende el acta dejando constancia del lugar.,.fecha y hora del acto; la identi-
ficación del bien rematado; el nombre del ejecutante, deltercero legitimado y
del ejecutado; el nombre del postor y las posturas éfectuadas cuando los pos-
tores son dos o más; el nombre del adjudicatario; y la cantidad obtenida (art.
738). Si el bien rematado es inmueble, el acta contendrá la orden para que el
adjudicatario deposite el saldo del precio dentro del tercer día.
El acta de remate será firmada por el juezo, en su caso, por el maftillero,
por el secretario de juzgado, por el adjudicatario y por las pañes, si están pre-
sentes. Elacta de remate se agrega al expediente (art. 738).

h. Transferencia de la propiedad del inmueble rematado

Conforme al art. 739, en el remate de inmueble el juez ordenará, antes
de cerrar el acta, que el adjudicatario deposite el saldo del precio dentro del
tercer día. Depositado el precío, es el juez, aun cuando el remate se realice
por martillero, el que transfiere la propiedad del inmueble mediante auto que
contendrá: 1. La descripción del bien; 2. La orden que deja sin efecto todo
gravamena2s que pese sobre éste, sean anteriores o posteriores a la ejecución,
salvo la medida cautelar de anotación de demanda; se cancelará además las
cargas o derechos de uso y/o disfrute (p. ej., un contrato de arrendamiento, un
derecho de usufructo), que se hayan inscrito con posterioridad al embargo o
hipoteca materia de ejecución;3. La orden al ejecutado o administrador judicial
para que entregue el inmueble aladjudicatario dentro de diez días, bajo aper-
cibimiento de lanzamiento. Esta orden también es aplicable altercero que fue
notificado con el mandato ejecutivo o de ejecución;y 4. Que se expidan partes
judiciales para su ínscripción en el registro respectivo, los que contendrán la
transcripción delacta de remate y delauto de adjudicacióna3o. Eladjudicatario

429 El fin de la subasta forzosa, considerada en su forma más pura, esla total liberación de la
finca de todos sus gravámenes. Precisamente por eso se implica en sus efectos a todos
los titulares de derechos, y en especial a los acreedores hipotecarios de rango posterior.
La finca se subasta en forma judicial, se adjudica al mejor poslor, el precio de adjudicación
se distribuye entre todos los acreedores hipotecarios y denás derecho-real habientes se-
gún su rango, y se cancelan todos los asientos correspondientes en el registro (sistema de
extinción de gravámenes) (HEDEMANN, Derechos reales, cil., Vol. ll, p. a31).
El acta de remate y el auto de adjudicación deben estar fedateados. "La copia del docu-
mento público tiene el mismo válor que el original, si está certificada por el Auxiliar Juris-
diccional respectivo, notario público o fedatario, según corresponda" (art. 235 del Código
Procesal Civil). El art. 133 de la Ley Hipotecaria española vigente prescribe: El testimonio
expedido por el Secretario judiciaf comprensivo del decreto de remate o adjudicación y del
que resulte la consignación, en su caso, del precio, será título bastante para practicar la

g cepÍruLo u: EL coNSENTtMtENTo
TEORÁ GENERAL DEL CONTRATO

para recabar los paftes para la inscripción adjuntará la tasa equivalente al l"/"
del valor de adjudicaciÓn.
Conforme al art. 1708 del Código civil, en caso de enajenación del bien
arrendado, sielarrendamiento estuviese inscrito, elaf,quirente deberá respetar
elcontrato, quedando sustituido desde el momento de su adquisición en todos
los derechos y obligaciones del arrendador- Esta regla no se aplica al inmueble
arrendado que es enajenado en iemate judicial, cuando el arrendamiento ha sido
inscrito con posterioridad al embargO o hipoteca materia de ejecución, porque
por disposición del aft.739.2.de1 CPC, luego que el adjudicatario deposita el
saldo del precio, el juez en el auto de transferencia de la propiedad ordena que
se cancelen "las cargas o derechos de uso y/o disfrute, que Se hayan inscrito
con posterioridad al embargo o hipoteca materia de ejecución".
En conclusión, el adjudicatario deberá respetar el contrato de arrenda-
miento inscrito con anterioridad al embargo o a la constitución de la hipoteca
materia de ejecución, pero no el arrendamiento inscrito con posterioridad a
estos actos431.
Cuando el bien rernatado y adjudicado soporta gravámenes inscritos a
favor de varios acreedores, el hecho de que se cancelen todos los gravámenes
no significa que se cancelen los derechos inscritos de acreedores preferentes,
por cuanto el monto que Se obtenga como producto del remate sigue garanti-
zando tales créditos, los que Se pagarán en orden al grado de su preferencia,
en aplicación del art.2016 del Código civil, el cual dispone que "la prioridad
en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los derechos que
otorga el registro".

i. Transferencia de la propiedad delbien mueble rematado .

En el remate de bien mueble el pago se efectúa en dicho acto, debiendo

entregarse de inmediato el bien al adjudicatario. El importe del remate deber ser
Oepoiitado por elmartillero en el Banco de la Nación, a la orden deljuzgado, a
más tardar aldía siguiente de realizado, bajo responsabilidad. Tratándose;de
bien mueble registrado, efectuado el pago del precio se procede a la expedición

inscripción de la finca o derecho adjudicado a favor del rematante o adjudicatario, siempre

qr" s" acompañe el mandamiento de cancelación de cargas a que se refiere el art. 674
de la Ley de Enjuiciamlento Civil española. El mandamiento de cancelación'de cargas y el
testimonio del decreto de remate o adjudicación podrán constar en un solo documento en
el que se consignará, en todo caso, el cumplimiento de los requisitos establecidos en el
para practicar Ia inscrip-
artículo anterioiy las demás circunstancias que sean necesarias
ción y la cancelación.
y
431 LEy GENERAL DEL StsrEMA FtNANctERo Y DE SEGUBOs oRoÁru¡cA DE LA SUPERIN-
TENDENCTA DE BANCA y SEGUROS, OCTAVA DISPOSICIÓN FINAL: En caso de enajena-
judicial o por adjudi-
ción de inmuebles hipotecados a favor de las empresas, vía remate
cación directa, no será de aplicación lo dispuesto en el inclso 1)del art. 1708 del Código
civil, salvo que el respectivo contrato de arrendamiento se hubiera encontrado inscrito con
anterioridad a la fecha de la constituciÓn de la garantía hipotecaria'
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

de las partes a los registros públicos con copia del acta de remate y del auto
de adjudicación (art. 740).

j. lncumplimiento deladjudicatario de bien inmueble .r

Sielsaldo delprecio delremate delínmueble no es deposítado dentro del

plazo legal, el juez declarará Ia nulidad del remate y convocará a uno nuevo.
En este caso, el adjudicatario píerde el 10% del valor del bien que depositó
para ser postor, suma que servirá para cubrir los lastos del remate frustrado
(publicaciones, honorarios del martillero, etc.) y la diferencia, si la hubiere, será
ingreso del Poder Judicial por concepto de multa. Queda a salvo el derecho
del acreedor para reclamar el pago de los daños que se le hayan causado. El
adjudicatario queda impedido de participar en el nuevo remate que se convo-
que (ar1. 741).
El juez transfiere ta propiedad del bien rematado al adjudicatario si éste
paga el precio en el acto del remate cuando el bien es mueble o si deposita el
saldo del precio dentro del tercer día cuando el bien es inmueble, caso contrario
declara la nulidad del remate y convoca a uno nuevo.

k. Convocatoria a segundo y tercer remate

sí el'bien no es rematado por ausencia de postores, se declara desierto
el remate y se convoca a un segundo remate en el que la base de la postura
se reduce en un 15%. si en la segunda convocatoria tampoco se presentan
postores, se convoca a una tercera, reducíendo la base en un 15% adicional.
La segunda y tercera convocatoria se anunciará únicamente por tres días, si
se trata de bien inmueble y por un día si el bien es mueble.
Si en la tercera convocatoria no hay postores, a solicitud del ejecutante
podrá adjudicársele directamente el bien, por el precio base de la postura que
sirvió para la última convocatoria, pagando el exceso sobre el valor de su cré-
dito, si hubiere. Si el ejecutante no solicita su adjudicación en el plazo de diez
días, eljuez sin levantar el embargo, díspondrá nueva tasación y remate bajo
las mismas normas aplicables a la primera, segunda y tercera convocatoria
(art.742).
En suma, el precio base del remate es las 2/3 partes delvalorde tasación.
No puede haber posturas inferiores al precio base. Si en la primera convocato-
ria no hay postores se convoca a una segunda en la que la postura se reduce
en un 15%. s¡ en la segunda convocatoria tampoco se presentan postores,
se convoca a una tercera, reduciéndose la base en un 15% adicional. El bien
no puede soportar más de tres convocatorias, si en la tercera convocatoria
no hay postores, el juez dispondrá nueva tasación, reiníciándose una primera
convocatoria y asísucesivamente, bajo las mismas normas.
El ejecutante puede presentarse como postor, en el primer, segundo o
tercer remate, sín necesidad de depositar el 10o/o del valor de tasación, y ad-

@ CAPITULO lll: EL CONSENTIMIENTO

TEORíA GENEML DEL CONTRATO

judicarse el bien sisu postura es la más alta. Si el remate se declara desierto

por falta de postores, es derecho del ejecutante el solicitar que se convoque
o no a nuevo remate. Luego de que el primer remate se declara desierto, es
derecho del ejecutante solicitar la adjudicación del bien por el precio base de la
postura; este derecho lo puede ejercitar tarnbién una vez frustrado el segundo
o tercer remate, por el respectivo precio base del remate de que se trate. No
se admite cuarto remate.

l. Nulidad del remate

Sin perjuicio de la nulidad del remate de bien inmueble por falta de depó-
sito del saldo del precio dentro del tercer día de realizado, también procede,
en aplicación del principio de legalidad de las nulidades, declarar la nulidad
del remate sólo por los aspectos formales de éste (p. ej., en la convocatoria
no se indica el monto a que asciende las 213 partes de la tasación o cuando
el funcionario no anuncia las posturas hechas por cada uno de los postores
intervinientes cuando estos son varios), siempre que se interponga dentro del
tercer día de realizado el acto. Con la nulidad solarnente se atacan vicios for-
males en los que se ha incurrido en proceso de desarrollo delacto del remate,
por Io que no puede sustentarse en las disposiciones del Código civil relativas
a la invalidez e ineficacia del acto jurídico (art.743).

m. Adjudicación en pago al ejecutante

En el proceso de ejecución, el mandato ejecutivo dispondrá el cumpli-
miento de la obligación contenida en el título ejecutivo, judicial o exirajudicial,
bajo apercibimiento de iniciarse la ejecución forzada. Si el título de ejecución
condena al pago de la cantidad líquida aprobada, se concederán a solicitud
de pañe, medidas de ejecuciótf32. La ejecución torzada concluye cuando se
hace pago íntegro al ejecutante con el producto del remate delbien objeto de
la medida de ejecución o con la adjudicación (a¡.727).
,:

Si el remate (sea el primero, segundo o tercero) se declara desiefto por falta

de postores, el ejecutante o el tercero legitimado pueden solicitar se les adjudique
en pago el bien embargado al deudor ejecutado, por el precio base de la postura
que sirvió a la última convocatoria, debiendo depositar el adjudicatario el exceso
sobre elvalorde su crédito. Por ejemplo, si el ejecutante se adjudica el bien por la

432 La medida de e.iecución difiere de la medida cautelar. Con esta última, dictada antes Ce
iniciado el proceso judicial o dentro de éste, se busca garantizar la efectividad de una sen-
tencia que no se tiene la certezá si sobrevendrá, importa un prejuzgamiento, es provisoria,
instrumental y variable, y exige de una adecuada contracautela por los probables daños.
"Resuelto el principal en definitiva y de modo favorable al titular de la medida cautelar, éste
requerirá el cumplimiento de la decisión, bajo apercibimiento de proceder a su ejecución
judicial. La ejecución judicial se iniciará afectando el bien sobre el que recae la medida cau-
telar a su propósito" (art. 619). En cambio, la medida de ejecución se dicta cuando hay un
pronunciamiento sobre el derecho de manera definitiva; es un medio de ejecución actual.

rNsrruro pncÍnco
w
 ANíBAL ToRRES vesouez

suma de '100 rnil soles, precio base de la últirna convocatoria al remate declarado
desierto, pero su crédito es de sólo 60 mil soles, debe depositar el saldo de 40
mil soles. El depósito debe efectuarlo dentro de tercer día de notificado con la
liquidación de los intereses, costas y costos del proceso r

Sí el adjudicatario no deposíta el exceso dentro del tercer día de notifícado

con la liquidación de los intereses, costas y costos, la adjudícación queda sin
efecto.
Depositado el exceso, se entregará el bien mueble al adjudicatarío y si
se trata de inmueble, eljuez expedirá el auto de adjudicación, el mismo que
contendrá: la descripción del bien; la orden que deja sin efecto todos los gra-
vámenes y la cancelación de las cargas o derechos de uso y/o disfrute que se
hayan constituido con posterioridad al embargo o hipoteca; la orden al ejecutado
o administrador judicial para que entregue el inmueble al adjudicatario dentro
de diez días, bajo apereibimiento de lanzamíento; y que se expidan partes ju-
diciales para su inscripción en el Registro de la Propiedad lnmueble @rt.744).
Si son varios los interesados en ser adjudicatarios, la adjudicación proce-
derá sólo si hay acuerdo entre ellos (afi. 745).

n. Pago al ejecutante
El ejécutante tiene derecho a que con el producto del remate se le pague
su crédito que comprende el capital, los intereses, las costas y costos proce-
sales, entregándose el remanente al ejecutado.
La suma obtenida en el remate no se entregará al ejecutante en pago de
su crédito, sino después que se ha pagado a los acreedores privilegiados6s
o a los acreedores con garantías preferentes al del ejecutante sobre el bien
embargado, en caso que existan
Eljuez, al disponer que con el producto del remate se pague al ejecutante
el capital que manda pagar el rnandato de ejecución, ordenará al secretario de
juzgado liquidar los intereses, costas y costos, dentro del plazo que fije, bajo
responsabilidad por la demora. La liquidación es observable dentro del tercer
día, debiendo proponerse en forma detallada. Absuelto eltraslado de la obser-
vación o en rebeldía, se resolverá aprobándola o modificándola y requiriendo
su pago (art. 746).
Sí queda algún remanente del producto del remate, después que se ha
efectuado el pago íntegro al ejecutante, se entrega al ejecutado. La ejecución
forzada concluye cuando se hace el pago íntegro al ejecutanfe (art.727).
Si el producto del remate. no alcanza a cubrir el importe del capital, inte-
reses, costos y costas, el ejecutante puede embargar otros bienes del deudor.

433 Por ejemplo, el pago de las remuneraciones y de los beneficios sociales del trabaiador
tiene prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador (art. 24 de la Constitución).

E CAPITULO lll: EL CONSENTIMIENTO

TEORÁ GENEML DEL CONTRATO

Si son varios los ejecutantes con derechos distintos, el producto del re-
mate se distribuirá en atención a su respectivo derecho. Este será establecido
por el juez en un auto que podrá.ser-observado dentro del tercer día. Si luego
de la distribución hay un remanente, le será entregado al ejecutado (ar|.747).
Rematado y adjudicado el bien embargado sb levantan todos los gra-
vámenes, pero si el bien garantizaba.varios créditos, el producto del remate
continúa garantizándolos. El monto del remate se distribuye en orden algrado
de preferencia de cada créditoo*, y gl remanente se entrega al ejecutado, salvo
que esté acreditada la existencia de créditos que no están en ejecución, caso
en elque, pagados los créditos en ejecución, el saldo se mantiene depositado
en el Banco de la Nación como garantía hasta que se tenga la decisión firme
en el respectivo proceso de ejecución de garantías.
Si concurren varios acreedores sin que ninguno tenga derecho preferente
y los bienes del deudor no alcanzan a cubrir todas las oblig.aciones, el pago se
hará a prorrata. lgualmente se realizará el pago a prorrata, una vez pagado al
acreedor con derecho preferente (art. 748).

3. Venta en subasta pública de bienes de dominio privado del Estado

Los bienes de dominio privado del Estado se pueden vender sólo bajo la
modalidad de subasta pública y excepcionalmente por compra directa.
Por Ley Ne 29151 se aprobó Ia Ley General del Sistema Nacional de Bienes
Estatales, que regula el ámbito, organización, atribuciones y funcionamiento del
Sistema Nacional de Bienes Estatales, cuyo ente rector esla Superintendencia
Nacionalde Bienes Estatales (SBN) como entidad responsable de normar los
actos de adquisición, disposición, adrninistración, supervisión y registro de los
bienes.
El Reglamento de la Ley Ne 29151 fue aprobado por Decreto Supremo Ne
007-2008-VIVIENDA. El art. 74 de este Reglamento, modificado por Decreto
Suprerno Ne 002-2009-VIVIENDA, dispone que los bienes de dominio privado
estatal pueden ser objeto de compraventa sólo bajo la modalidad de subasta
pública€s y excepcionalmente por compraventa directa. Para tal efecto, de ma-

434 CóDtGo ctvll PERUANo, AnrÍcuLo 11 1 2. Las hipotecas tendrán preferencia por razón de
su antigüedad conforme a la fecha de registro, salvo cuando se ceda su rango.
AnrículO 2016. La prioridad en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los
derechos que otorga el registro.
ARríCut_O 1135. Cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes
el mismo deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo
título ha sido primeramente inscrito o, en defecto de inscripción, al acreedor cuyo título sea
de fecha anterior. Se prefiere, en este último caso, el título que conste de documento de
fecha cierta más antigua.
43S Por Directiva Ne OO7-2007-SBN se aprueba el procedimiento para la venta en subasta públi-
ca de predios de dominio privado del Estado de libre disponibilidad efectuada por la SBN.

INSTITUTO PACITICO g
 ANIBAL TORRES V¡SQUEZ

nera excepcional, la SBN podrá asumir la titularidad de dominio de los mismos,

siempre y cuando sean del Estado, no hayan sido donados por particulares
para fines específicos y se encuentren bajo su administración dÍrecta. La reso-
lución de asunción de titularidad que expida la SBN da mérito suficiente para
la inscripción del predio a su nombre en el Registro de Predios a c'argo de la
Superintendencía Nacional de los Registros Públicos.

4. Procesos de contrataciones de bienes,lervicios u obras por las

entidades del sector público
Los procesos de selección son: licitación pública, concurso públíco, adju-
dicación directa y adjudicación de menor cuantía, los cuales se podrán realizar
de manera corporativa o sujeto a las modalidades de Selección de Subasta
lnversa o Convenio Marco.
Las características, requisitos, procedimientos, metodologías, modalída-
des, plazos, excepciones y sistemas aplicables a cada proceso de selección
están regulados en el Decreto Legíslativo Ne 1017, Ley de Contrataciones del
Estado, y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Ne 184-2008-EF,
modificado por el Decreto Supremo Nq 021-2009-EF.
1) La licitación pública se convoca para la contratación de bienes y
obras, dentro de los márgenes establecidos por las normas presu-
puestarias.
2') El concurso público se convoca para la contratación de servicios,
dentro de los márgenes establecidos por las normas presupuestarias.
3) La adjudicación directa se convoca para la contratación de bienes,
servicios y ejecución de obras, conforrne a las disposiciones esta-
blecidas en las normas presupuestarias. La adjudicación directa
puede ser pública o selectiva. La adjudicación directa pública se
convoca cuando el monto de la contratación es mayor al 50% del
límite máximo establecído para la adjudicación directa en las normas
presupuestarias. En caso contrario se convoca a adjudicación directa
selectiva.
La adjudicación de menor cuanfia se aplica a las contratacíones cuyo
monto sea inferior a la décima parte del límite mínimo establecido por
la Ley del Presupuesto del Sector Público para los casos de licitación
pública y concurso público.
Está prohibido elfraccionamiento de la contratación de bienes, de servi-
cios y la ejecución de obras con el objeto de modificar el tipo de proceso de
selección que corresponda.
Están exonerados de los procesos de selección las contrataciones que
se realicen: entre Entidades; ante situaciones de emergencia derivadas de
acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o que

E cnpíruto llt: EL coNSENTtMtENTo

IEORíA GENEPAL DEt CONTR,ATO

afecten la defensa y seguridad nacional; ante una situación de desabastecimien-

to debidamente comprobada; con carácter secreto realizadas por las fuerzas
armadas; policiales y los:organismos conformantes del Sistema Nacional de
lnteligencia, que deban mantenerse en reserva conforme a ley, previa opinión
favorable de la Contraloría General de la República; cuando el proveedor sea
único; y para los servicios personalísimos.

§ 60. CONTRATO INFORMÁTICO

1. Generalidades
Según ToffleÉ6 la historia de la humanidad se divide en tres perÍodos a
las qUe denomina "olas". La especie humana, dice Toffler, ha experimentado
hasta ahora dos grandes olas de cambio, cada una de las cuales han sepul-
tado culturas o civilizaciones anteriores y las ha sustituido por formas de vida
inconcebibles hasta entonces.
La primera ola de cambio, la revolución agrícola, cuando las primitivas
sociedades dejan de ser nómadas y se crea un orden social, tardó miles de
años en desplegarse.
La segunda ola es la transacción agrícola a la sociedad industrial, cuyo
nacimientopuede ubicarse entre fines del s. XVlll y principios del s. XIX (co-
nocida como la primera revolución industrial), necesitó sólo trescientos años'
Los historiadores no pueden identificar la causa de la revolucíón industrial.
Los deterministas filosóficos señalan la máquina de vapor; los ecologistas, la
destrucción de los bosques británicos; los economistas, las fluctuaciones en
el precio de la lana. Otros hacen hincapié en cambios religiosos o culturales,
la Reforma, la llustración, etc.
La terceraola corresponde al desarrollo de las tecnologías de la informa-
ción. Las sociedades actuales de la información se basan en elconocimiento,
en los esfuerzos por convertir la información en conocimiento y en la velocidad
con que la información se genera, transmite y procesa. El desarrollo sociálse
caracteriza por la capacidad de sus miembros para obtener y compartir cual-
quier información, instantáneamente, desde cualquier lugar y en la forma que
se prefiera.
La clave de este avance evolutivo es el elaborador electrónico o compu-
tador. Combinación de mernoria electrónica con programas que le dicen a la
máquina cómo procesar tos datos almacenados. Los computadores eran todavía
una curiosidad científica a principios de la década de 1950. Pero entre 1955
y
1965, la década en que la tercera ola inició su avance en los Estados Unidos,
empezaron a introducirse lentamente en el mundo de los negocios' Durante

436 TOFFLERAI"',^ ola, lrad.de Adolfo González, 8a ed., Plaza & Janes, Barcelo-
na, 1981.
 ANíBAL ToRREs vÁsourz

los años 70, la realidad superó a la ficción al progresar la miniaturización con

la rapidez del rayo, al aumentar la capacidad del computador y descender en
vertical los precios. Empezaron a brotar por todas partes pequeños mínicom-
putadores, baratos y eficaces. La incorporación de estos nuevos medios en la
vida económica y socialtrae una serie de ventajas en la producción y comer-
cialización de bienes y servicios, pero también ha dado lugar al surgímíento
de nuevos conflictos.
Con la irrupción en la sociedad de las nuevfs tecnologías de la informa-
ción estamos entrando de lleno a una sociedad informatizada. La informática
impregna prácticamente todas las facetas de la vida de relación social. Expre-
siones como informática, software, hardware, byte, computador, multimedia,
transmisiÓn electrónica de ínformación, redes digitales, Derecho informático,
contratos informáticos, firma digital, etc., se escuchan por doquier. El derecho
es influenciado de una manera determinante por la informática que facilita la
sistematización, archivamiento y recuperación de información, el almacena-
miento de datos, la celeridad de la actividad jurisdiccional y de la administracíón
pública en general, la publicación y sistematización de las leyes, la celeridad,
eficiencia y seguridad de los registros públícos, la celeridad y reducción de
costos en las transacciones comerciales, minimiza las distancias físicas en la
contratación entre personas ausentes, etc.
En 1949 se produjo el intento de regular la nueva disciplina. El primer
juez norteamericano Lee Loevinger publicó un artículo en la Minnesota Law
Review titulado'The Next step Foruard" en el que expresa que "el próximo
paso adelante en el largo camino del progreso del hombre, debe ser el de
la transición de la Teoría General del Derecho hacia la Jurimetría, que es la
investigación científica acerca de los problemas jurídicos". pero fue en las
décadas siguientes, con el aumento de computadoras y programas al alcance
de la mayoría de las personas, sobre todo a partir de la década de los sesen-
ta, que se empezó a estudiar con más profundidad el problema del plagio de
tecnología y de programas.
El término informática fue creado en Francia a mediados de la década
de los sesenta ("lnformatique", de lnfor-mation-auto-matique), paradesignar a
Ias ciencías y técnicas de la comunicación que intervienen en la recopilación
y utilización de datos a fin de elaborar decisiones.
La informátíca es objeto y herramienta de Ia contratación. El surgímiento
del contrato informático está vinculado a la comercialización de computadoras
que han originado un incremento notable en calidad y cantidad de los contratos
informáticos, como consecuencia del surgimiento de grandes empresas dedi-
cadas a la construcción y venta de equipos informáticos, y a la prestación de
seruicios como mantenimiento, programación, asistencia técnica, etc.
El acelerado desarrollo de la tecnología de la información ha cambiado
las costumbres de las personas de fines del siglo XX y comienzos del XXl.

E CAPITULO lll: EL CONSENTIMIENTO

I EVNIA 9L¡f LML ULL lVI\I MIU

La econornía, las relaciones humanas, la cultura, la política, la vida cotidiana

del ciudadano común se ve tocada por la informática. Este es el gran motor
de cambio de nuestra sociedad. Son los avances técnicos los que favorecen,
aceleran y en ocasiones complican las relaciones sociales, y, más concre-
tamente, las relaciones contractuales€7. Como dice Barriutoase, "las nuevas
tecnologías proporcionan un procesamiento lógico, bases de conocimiento
y una comunicación interactiva, hipertextual, multimedia, viñual y en tiempo
real (on-tine) independientemente de la ubicación del sujeto, con lenguajes y
soportes electrónicos e informáticos de naturaleza digital, no sólo textuales
sino pictóricos, gráficos y audio-visuales, alejados y radicalmente distintos
de las presentaciones tradicionales o analógicas, como el papely la escritura
alfabética". Esta es la razón por la que el Derecho se debe adaptar a la nueva
realidad social.
En Ia sociedad de la información se puede obtener y compartir cualquier
información, instantáneamente y desde cualquier lugar, con una serie de ven-
tajas corno la mayor eficiencia empresarial, acercamiento de los consumidores
a los mercados por más distantes que éstos se encuentren, incremento de los
consumidores y usuarios de bienes y seruicios; nuevas fuentes de ingresos,
reducción de tiempo y costos, pero también crea una series de nuevos con-
flictos jurídicos.
La informática es un conjunto de técnicas utilizadas como herramientas que
posibilitan la manipulación rápida (automática) de información y conocimientos
a través de medios autornatizados. En el carnpo del Derecho, la informática es
la herramienta que nos permite sistematizar, archivary recuperarla información
jurídica, dándole un tratamíento lógico y automatizado con el fin de tomar la
decisión adecuada.
lnternet es un hecho global que requiere de una solución legislativa global
que exige la superación de las dificultades que presentan los distintos concep-
tos que imperan en los diferentes países sobre orden jurídico, orden público,
político, económico, social, moral, cultural, religioso. El principalproblema que
presenta internet, por ser una red abieda, es la falta de seguridad y protecCión
de los datos.

2. Concepto de contrato informático

Las expresi ones contratos informáticos o tetemáticosno tienen un signifi-
cado unívoco, pues unas veces están referidas al objeto del contrato, o sea al
suministro de bienes o servicios informáticos, y a veces a contratos que se cele-
bran, de algunaforma, con el uso de un elaborador electrónico o computadoffe.

437 CAFHASCOSA LÓPEZ,V, I POZO AHHANZ, A. / HODRíGUEZ DE CASTRO, E.P., LA CONITATA-

ción informática: el nuevo horizonte contractual, Comares, Granada, 1977,p;5.
438 BARRIUSO nuiz, La contratación electrónica, cil., p. 27.
439 BIANCA, Diritto civile, cit., T. lll, p. 301.

pncírtco
TNSTTTUTo
Etr
 ANIBAT TORRES VASGUEZ

En una acepción amplia, el contrato informático comprende tanto el contrato

sobre bienes y servicios ínformáticos como el realizado a través de estos medios.
Desde la perspectiva delobjeto, se denomina contrato informático a aquel
cuyo objeto sea un bien o servicio informático, o ambos. Su objetoson bienes
(hardware o software; programas de computación: sistemas organizadores del
multiproceso, controladores del multiproceso; equipos de telecomunicación;
sumínistros de ínformación: para registro de la información, de abastecimienio
del equipo, auxiliares del equipo, etc.) o servicios"informáticos (instalación de
equipos de cómputo y auxiliares, asistencia, formación, rnantenimiento, pro-
gramas, compatibilización de equipos, desarrollo de programas, instalaciÓn y
actualización de programas antivirus, etc.), independientemente de la vía por
la que se celebren.
En relación con la forma, contrato informático es el que se negocia, celebra
y ejecuta, sea en una o en las tres etapas, en forma total o parcial, mediante
el uso de medios telemáticos, sin importar cuál sea su objeto.
Los medios informáticos son los instrumentos mediante los cuales se
realiza el intercambío de bienes y servicios. La oferta, la aceptación, el pago
se realizan por medlos telemáticos, on-line. Los bíenes adquiridos en esta
forma se envían por correo u otro servicio de mensajería. Los servicios como
publicaciones, software u otras informacíones se envían on-line.
El contrato informático es una especie de contrato electrónico. Se de-
nomina contratos electrónicos o por medios electrónicos a aquellos que, con
independencia de cuál sea su objeto, se negocian, celebran o ejecutan, total
o parcialmente, con la ayuda de medios electrónicos como el fax, télex, com-
putador, vídeos, etc.
No se trata de un específico tipo de contrato, sino de un modo de contratar,
sometido a las reglas generales de la teoría general del contrato (art. 1353).
Su parlicularidad distintiva se debe a que es concluido por medios telemáticos
a través del envío de mensajes recíprocos entre las partes. Es e[ vehículo
utilizado para la emisión de las correspondientes declaraciones de voluntad la
que determina las peculiaridades de su régimen jurídico.
Se caracteriza el contrato informático por la alta complejidad de su objeto,
la inseguridad, el desequilibrío de las partes en cuanto al conocimiento de la
tecnologÍa.
Hay inseguridad en cuanto el receptor de un mensaje electrónico, sin
un acuerdo precedente, le otorga la calidad de manifestación de voluntad,
exponiéndo§e a la contingencia de encontrarse sin autor a quien imputar tal
manifestación o, aun identificando al declarante, a la eventualidad de no resultar
atribuible a la misma la cualidad de ofeña o aceptación contractual.
La contratación informatizada generalmente cruza fronteras geográficas,
lo que ha determinado la introducción del concepto de cibermundo, sin go-

E CAPÍTULo III: EL CONSENTIMIENTO

TEORIA GTNTHAL UTL CUNIKAI(,)

bierno, que altera el concepto tradicional de jurisdicción. Las normas sobre

nacionalidad, domicilio o residencia y soberanía resultan de difícil aplicación.
En estas circunstancias, la utilización de técnicas de encriptación o el envío de
información con rastreo dificultoso impide: que los ilícitos cometidos a través de
las redes sean detectados; localizar y decodificar la iriformación del registro de
transacciones efectuadas; identificar a la parte qüe se encuentra al otro lado de
la línea; llevar ante los tribunales al autor del ilícito cuando se encuentra fuera
de los límites geográficos de su víctima.
Para afrontar estas situaciones se ha implementado la Ley Modelo sobre
Comercio Electrónico preparada por la Comisión de las Naciones Unidas para
el Derecho Mercantil lnternacional (Uncitral) aprobada mediante la resolución
51/162 por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre
de 1996e0. Posteriormente, en 1998, fue agregado el art.5 bis relativo a Ia
incorporación por remisión de los mensajes de datos, la Convención de las
Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980,
los Principios de Unidroit (lnstituto lnternacional para la Unificación del Derecho
Privado, de 1994), el proyecto Principios de Derecho Contractual Europeo,
entre otras normas más específicas sobre determinados tipos especiales de
contratos internacionales.
La Ley de Uncitral establece: "No se negarán efectos jurídicos, validez o
tuerza probatoria a la información por la sola razÓn de que esté en forma de
mensaje de datos" (art. 5). "Cuando la Ley requiera que la información conste
por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos si la
información que éste contiene es accesible para su ulterior consulta" (art. 6).
"Et requisito legal de la firma es suplido con el mensaje de datos sise utiliza
un método de identificación tan fiable como sea apropiado para los fines para
los que se generó o comunicó el mensaje de datos" (art. 7).
Elart. 1 de la Ley Modelo establece que se aplicará a toda información en
forma de mensaje de datos utilizada en el contexto de actividades comerciales.
En el art. 2, entre una serie de definiciones, se refiere al concepto "mensaje de
datos", señalando que se trata de cualquier información generada, enviada,
recibida, archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares,

440 La Ley Modelo sobre Comercio Electrónico ha inspirado al Código de Comercio mexicano
en el tema del comercio electrónico, como se aprecia en los siguientes píeceptos reforma-
dos:
AR¡íCU¡-O 80. Los convenios y contratos mercantiles que se celebren por corresponden-
cia, telégrafo, o mediante el uso de rnedios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecno-
logía, quedarán perfeccionados desde que se reciba la aceptación de la propuesta o las
condiciones con que ésta fuere modificada.
Anrículo 89 BtS. No se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a cualquier
tipo de información por la sola razón de que esté contenida en un Mensaje de Datos.
ARfíCUlo 94. Salvo pacto en contrario entre el Emisor y el Destinatario, el Mensaje de
' Datos se tendrá por expedido en el lugar donde el Emisor tenga su establecimiento y por
recibido en el lugar donde el Destinatario tenga el suyo. [...j.

lNSTrruro pecírtco
E
 ANiBAt ToRRES vÁsourz

e incluye dentro de la noción a las redes cerradas y abiertas y otros medios de

com unicación electrónica.
En la fundamentación de la Ley Modelo se expresa que se decidió deno-
minarla "ley sobre comercio electrónico" en vidud de que ésta esuna noción
lo suficientemente amplia que abarca desde las más modernas técnicas de
comunicación hasta las más tradicionales.
Se recomienda a los Estados que adopten la Ley Modelo dictar reglamentos
que regulen detalladamente el empleo de las distintas tecnologías utilizadas,
tratando de mantener la flexibilidad del régimen de la ley.
En cuanto a la formación de los contratos, la Ley Modelo prevé que las
partes pueden realizar y aceptar la oferta por medio de un mensaje de datos,
a menos que ellas dispongan lo contrario. Se establece que no puede negarse
fuerza obligatoria a un contrato por elsolo hecho de que en su formación se
hayan utilizado mensajes de datos.
La Comisión Europea en la propuesta de la Directiva 20OOlg1/CE sobre
comercio electrónico establece que los Estados miembros tienen la obliga-
ción de garantizar que el régimen jurídico aplicable al proceso contractual no
entorpezca la utilización de los contratos por vía electrónica ni se priven de
efecto y validez en razón de la forma de celebración. La sección Tercera de
la Directiva, en cuanto al perfeccionamiento del contrato, adopta la teoría de
la recepción al señalar que "el prestador de servicios debe acusar recibo del
pedido del destinatario sin demora indebida y por vía electrónica...,,.
La situación de desequilibrio entre las partes contratantes se debe al des-
conocimiento del usuario de las técnicas y equipos informáticos, de los detalles
de funcionamiento e implementación de los programas, además del poder
económico delfabricante de equipos informáticos o de programas de software,
que, con elfin de colocar sus productos en el mercado, altera las bondades de
sus productos quebrando la voluntad del usuario, la parte débil de la relación.
La celebración del contrato utilizando medios informátícos, y en generat el
comercío electrónico, ofrece una serie de ventajas corno las siguienies:
1) Reducción de costos, evitando el envío físico de catálogos, manua-
les u otro tipo de documentación que normalmente se remite a los
clientes o probables clientes.
2) Los clientes pueden recíbir, sin costos, servicios de ayuda, consultas,
aclaración de dudas, recomendaciones on-linedurante las24 horas
del día.
3) Se crea nuevas oportunidades de negocio y se incrementa la clientela
de los proveedores.'
4) La tecnología multirnedia permite el transporte de video y sonido.
5) Permite la conquista de mercados internacionales.

cepíruto lr: EL coNSENTtMIENTo

TEORiA GENEML DEL CONTFATO

Los medios inforrnáticos constituyen una oportunidad para promover un

intercambio rápido, casi instantáneo de bienes y servicios, pero también un reto
para tomar medidas preventivas para que el intercambio se realice en condi-
ciones equitativas y seguras para las partes, especialmente para el adquirente
de bienes y servicios informáticos. i

3. Formalidaddelcontratoinformático
El art. '141 -A, según texto agregado por Ley Ne 27291, dispone que "en los
casos en que la ley establezca que la manifestación de voluntad deba hacerse a
través de alguna formalidad expresa o requiera de firma, ésta podrá sergenerada
o comunicada a través de medios electrónicos, ópticos o cualquier otro análogo".
Por la manifestación de voluntad expresa (denominada también positiva,
directa o inmediata) de cada parte contratante está orientada, de forma directa
e inmediata, a hacer conocer su voluntad a la otra, siendo intrascendente el
mecanismo o vehículo de exteriorización: por medio de la pálabra oral o es-
crita, o través de cualquier medio directo, manual (signos inequívocos, gestos
indicativos, lenguaje mímico), mecánico,'inforrnático o telemático, o cualquier
otro medio electrónico (teléfono, fax, beeper, correo electrónico, o mediante
grabaciones en casetes, videos).
Ahora por internet se puede celebrar cualquier contrato; mediante un
operador se puede comunicar a un banco de datos (una persona mediante
su computadora accede a un banco de datos donde puede encontrar el bien
o servicio que quiere adquirir). En la contratación por internet, las distancias
prácticamente desaparecen, el consumidor está a un clic de distancia del pro-
veedor. No hay que olvidar que el ordenador o computador es una máquina
que responde a las prevías instrucciones dadas por las partes contratantes.
En el campo comercial hay personas, especialmente en las empresas, que
tienen sus cornputadoras conectadas y programadas para que actúen auto-
máticamente, las que mantienen permanentemente prendidas en espera de la
señal que la una envíe a la otra, solicitando determinados productos o seÑicios.
La manifestación de voluntad se realiza mediante una señal que una máquina
envía a la otra. Por ejernplo, la computadora de un almacén (cuyas existencias
están computarizadas de tal modo que Se sabe con precisión quá productos
se requieren en mayor cantidad y qué productos se tienen en existencia sufi-
ciente), de acuerdo a lo programado, envía un rnensaje a la computadora de su
proveedor a fin de que le remita los productos que necesita. De este modo, las
computadoras conectadas son los instrumentos que prolongan el actuar humano
con gran ahorro de tiempo y dinero. Las partes se'encuentran en comunicación
inmediata, por lo que elacto jurídico queda pedeccionado automáticamente.
En los contratos celebrados por correo electrónico (e-mail¡, si las partes
se encuentran en un rnismo mornento usando internet y entablan la negocia-
ción precontractual estamos frente a la contratación entre personas que tienen

rNsrrruro pnciflco
E
 ANíBAL ToRREs vÁsouez

comunicación inmediata; pero si una de las partes no se encuentra conectada

a la red en el momento en que otra le remite una propuesta, nos encontramos
ante un contrato que se negocia entre personas que no tienen una comunica-
ción inmediata (art. 1374).
En el consentimiento realizado y registrado por medios informáticos, el
soporte del contrato ya no es escrito sino electrónico. La informática, con las
"autopistas de la ínformación", creadoras del iiberespacio, permiten elacceso
a cualquier información en tiempo realy desde cualquier parte delplaneta.
Elcontrato informático se caracterizapor: a) eldocumento escrito es sus-
tituído por el documento electrónico41; b) se celebra en ausencia físíca de las
partes; c) se operan transferencias y flujos de datos electrónicos, en la mayoría
de los casos con efectos transfronterizos; d) la necesidad de determinados
conocimientos; e) la posición hegemónica del que posee rnejor conocimiento;
f) la firma manuscrita es sustituida por la firma digital; g) el pago en dinero
efectivo o mediante títulos valores que lo representen son sustituidos por el
pago con dinero electrónico. El pago se hace mediante anotaciones electrónicas
en cuenta u otros medios digitales. La transferencia electrónica de fondos de
una cuenta a otra (p. ej., de la cuenta del comprador a la cuenta del vendedor)
desempeña la función económica del pago sin desplazamiento de dineroa2.
Exiqten diversas formas de transferencias electrónicas de fondos: cajeros
automáticos, terminales instalados por instituciones financieras en estableci-
mientos comerciales, transferencias hechas desde el domicilio u otro lugar
utilizando internet.
En elcontrato informático, las partes se identifícan por medio de "códigos,
claves, 'login','passwords','passphrase'; las características bíométricas del
individuo: la firma electrónica, la firma gráfica digital y las tarjetas electrónicas
con banda magnética o con chip incorporado (inteligentes) que constituyen
elementos individualizadores de las partes"6.
Conforme al art. 141-A, cuando la ley exija que la manifestación de voluntad
deba hacerse a través de alguna formalidad expresa, ésta podrá ser generada
o comunicada a través de medios electrónicos, ópticos o cualquier otro análogo.

441 GIANNANToNIo afirma que no hay inconveniente para considerar al documento electró-
nico como documento escrito, ya que: 1. contiene un mensaje (texto alfanumérico o de
diseño gráfico). 2. En lenguaje co.nvencional (el de los bits). 3. sobre soporte (cinta o
disco). 4. Y es destinado a durar en el tiempo (GtANNANToNto, Ettore, "El valor jurídico
del documento electrónico", en ALTMARK, Daniel [di,r.l, tnfornática y derecho. Apoftes de
doctrina internacional, vol. l, Depalma, Buenos Aires, 1991; cARRAScosA LópEz et al.,
La contratación informática: el nuevo horizonte contractual, cit., p. S7).
A la monética se le identifica cón la transferencia electrónica de fondos. "La monética ha
sido definida por la doctrina como un sistema de pago basado en mecanismos de transfe-
rencia, en el cual la informática desempeña el papel decisivo" (cARRAScos ALópEz et at.,
La contratación informátíca: el nuevo horizonte contractual, cit., p. 86).
BARRIUSO RUIZ, La contratación electrónica, cit., p. S0.

E cepiruto lt: EL GoNSENTTMIENTo

TEORÍA GENERAL DEL CONTRAIO

El contrato informático no presenta problemas en los casos en que rige

el principio de libertad de formas (la ley no impone una forma determinada) o
cuando la forma tiene un carácter simplemente probatorio, puesto que, en ge-
neral, elcontrato no formal esválido y eficaz independientemente del soporte y
la forma en que se celebre. Pero la dificultad se presenta con los contratos con
forma solernne, en los que hay la necesidad de sáber cómo puede ser viable el
cumplimiento de la solemnidad por métodos.informáticos. Por ejemplo,.cuando
en la donación de inmuebles se exige que el contrato se celebre por escritura
pública bajo sanción de nulidad (art.'1625); o cuando elcontrato requiere ser
inscrito en los registros públicos como sucede con la hipoteca (inc. 3 del art.
1099). Para estos casos son necesarias las notarías electrónicas (se requerirá
la presencia de un notario en un extrerno y otro de la comunicación), fácultadas
para establecer la autoría y autentificación del acto, y de este modo el documen-
to electrónico adquiera carácter público y se inscriba en los Registros Públicos.

4. Firma digital
Según el art. 141-A, si el acto jurídico requiere de firma, ésta podrá ser
generada o comunicada a través de medios electrónicos como son, entre otros,
los informáticos.
Una firma digrtd @igital signature) es un código informático, como ele-
mento de identificación de una persona natural o jurídica, formado a través de
un procesamiento de datos basado en un sistema de claves criptográficass,
una pública y otra prívada, relacíonadas entre ellas, que permiten al titular, con
la utilización de la clave privada, y al destinatario, con la utilización de la clave
pública, hacer manifiesta y verificar la proveniencia y la integridad de un docu-
mento informático o de un conjunto de documentos informáticosas. A la pareja
inseparable de claves criptográficas se le denomina claves asimétricas. La clave
privada es el elemento utilizado por eltitular, por medío delcualse impone la
firma digital sobre el documento electrónico llamado certificado digrtal Con la
clave pública se verifica la firma digital impuesta en el documento informático
por el titular de las claves asimétricas. j.

El que hace una declaración (oferta, invitación a ofrecer, contraoferta,

aceptación, etc.) por medio informático, identifica su propio mensaje con la

444 La criptografía es un sistema de codificación de un texto con claves confidenciales y pro-

cesos matemáticos complejos (algoritmos) de forma que resulte incomprensible para el
tercero que desconozca la clave decodificadora. La decodificación es la actuación que
restablece el texto a su forma original. Cifrar es transformar una información (texto claro)
en otra ininfeligible (texto cifrado crÍptico), mediante un procedimiento y una clave de-
terminada, a fin de que sólo quien conozca el procedimiento y clave pueda acceder a la
intormación original. La criptología, desarrollada desde 1976, es la tecnología que posibi-
lita la implementación de medidas de seguridad necesarias para crear la confianza en la
infraestructura global de la información
445 En ltalia, ver el D. Leg. Ne 82 delT de marzo del 2005, llamado Código de la Administración
Digital, en el art. l, lit. S.

rNSTrruTo pacinco
E
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

clave privada, constituida por un algoritmo, es decir, por una expresión de cál-
culo matemático. El destinatario deberá valerse de la clave pública para leer el
mensaje. La clave pública permite al destinatario verificar la proveniencia del
mensaje; identifica al sujeto que se sirve de la red informática. Si,el mensaje
es enviado por un sujeto diferente del indicado por la clave pública, ésta no
podrá descifrar la comunicación. El mismo procedimiento podrá ser activado
por el destinatario que pretenda responder ál mensaje recibido; si el mensaje
contiene una oferta contractual y la respuesta coqtiene la aceptación, se con-
sidera perfeccionado el contrato46.
La firma digitaltiene el mismo valor jurídíco que Ia firma manuscrita, y se
caracteriza por su integridad(la firma digital detecta la íntegridad de la informa-
ción sin modificaciones), inalterabilidad (la información almacenada no puede
ser alterada y si ha sido alterada, la firma lo detecta) y la perdurabilidad (es
archivada en un medio perdurable).
La firma digital además de cumplir los mismos cometidos que la manuscrita,
expresa la identidad del remitente, la autoría, la autentificación, la integridad
del documento, la fecha, la hora y la recepción, a través de rnétodos cripto-
gráficos asimétricoseT de clave pública (BSA, GAMA, PGP, DSA, LUC, etc.),
técnicas de sellamiento electrónico y funciones Hash, lo que hace que la firma
esté en función del documento que se suscribe (no es constante), pero que la
hace inimitable porque sólo es descifrable por el destinatario con el uso de la
clave privada con la que está encriptada, verdadera atribución de la identídad y
autoría. Cuando las firmas son mancornunadas o conjuntas, se aplican claves
múltiples compartídas.
Un proyecto de ley alemana, citada por Barriusoffi define: La firma digital,
como un sello digítal, con una clave privada asociada a la clave pública cerli-
ficada por un certificador
La Ley de firma digital del Estado de Utah de EE.UU. de 1996 establece que
la firma digital es una transformación de un rnensaje utilizando un criptosistema
asimétrico, de tal forma que una persona que tenga el mensaje cifrado y la clave

446 BlANcA, Diitto civile, cit., T. lll, p. 304.

447 BAHRIUSO RUIZ (ta contratación electrónica, cit., pp. 244 y ss.) señala gue la criptología
es el método técnico para preservar la información y ocultarla mediante cifrado, aplicando
una clave a un algoritmo matemático. Para su relectura se efectuará el mismo proceso a
la inversa. Existen muchos sistemas de encriptación. El criptosistema asimétrico con clave
pública es la base de la tirma digital. Usa dos claves una pública, que se da a conocer a
todos, y otra privada, conocida solamente por el usuario que debe mantener en secreto.
Lo cifrado con la clave pública sólo puede descifrarse con la clave privada asociada. Por
ejemplo, si tenemos dos usuarios "A" y "B', y "A" quiere mandar un mensaje cifrado a "B".
"A" cifra el texto claro con su ilave privada y luego con la clave pública de "B", asÍ sólo
podrá descifrarse con la privada de "B" y con la pública de "A'. También la firma manuscrita
puede ser tratada digitalmente, como gráfico, encriptada y enviada y reproducida en el
destino para su comprobación.
448 BAFIRIUSO RUIZ, La contratación electrónica, cit., p. 258.

E capiruLo ur: EL CoNSENTTMTENTo

I cvñr^ gLl !e r6L

pública de quien lo firmó, puede determinar con precisión el mensaje en claro

y si se cifró usando la clave privada que corresponde a la pública delfirmante.
En ef Perú, la firma digital está regulada por la Ley de Firmas y Cenifi-
cados Digitales, Ley Ne 27269, publicada el 28.05.2000, modificada por Ley
Ne 27310, en adelante la ley. .,

La ley establece que la firma digital es aqueila firma electrónica que utiliza
una técnica de críptografía asimétrica, basada en el uso de un par de claves
único; asociadas una clave privada y una clave pública relacionadas matemá-
ticamente entre sí, de tal forma que tas personas que conocen la clave pública
no puedan derivar de ella la clave privada (art. 3).
Permite la identificacíón del signatario y es creada por medíos que éste
mantiene bajo su control, de manera que está vinculada únicamente al signa-
tario y a los datos a los que refiere, lo que permite garantizar la integridad del
contenido y detectar cualquier modificación ulteríor; tiene la misma validez y
eficacia jurÍdica que el uso de una firrna manuscrita, siempre y cuando haya
sido generada por un Prestador de Servicios de Ceñificación Digital debida-
mente acreditado que se encuentre dentro de la lnfraestructura Oficialde Firma
Electrónica, y que no medie ninguno de los vicios de la voluntad.
Si la ley exige la firma de una persona, ese requisito se cumple, en relación
con un documento electróníco, cuando se utiliza una firma digital generada en
el marco de la lnfraestructura Oficial de la Firma Electrónica. Lo establecido
en la fey y su reglamento no excluyen el cumplimiento de las formalidades
específicas requeridas para los actos jurídicos y el otorgamiento de fe pública.
El documento firmado digitalmente puede ser utilizado como prueba en
los procesos judiciales y administrativos.
El titular de la firma digitales la persona a la que se le atribuye de manera
exclusiva un certificado digital que contiene una firma digital, identificándolo
objetivamente en relación con el rnensaje de datos (art. 4).
El titular de la firma digital tiene la obligación de brindar a las entidades
de certificación y a los terceros con quienes se relacione a través de la utiliza-
ción de la firma digital, declaraciones o manifestaciones materiales exactás y
completas (aft. 5).
La firma digital goza de la presunción de autenticidad (determina la iden-
tidad del firmanie y lá certeza que ha sido enviada por su emisor), integridad
(indica que el documento electrónico no ha sido alterado), de no repudio (eltitular
no puede desconocer el documento firmado digitalmente) y de confidencialidad
(el mensaje será recibido y leído únicamente por el destinatario).
El Decreto Supremo Ns 052-2008-PCM, Reglamento de la Ley de Firmas
y Certificados Dígitales (en adelante, el reglamento), en su art. 2, dispone que
sus disposiciones no restringen la utilización de firmas digitales generadas fuera
de la lnfraestructura Oficial de Firma Electrónica, las cuales serán válidas en
consideración a fos pactos o convenios que acuerden las partes.
 ANíBAL roRREs vÁsourz

Las características minimas de la firma digitalgenerada dentro de la ln-

fraestructura Oficial de Firma Electrónica son:
1) Se genera al citrar el código de verificación de un documento elec-
trónico, usando la clave privada deltitular delcertificado.
2) Es exclusiva del suscriptor y de cada documento electrónico firmado
por éste.
3) Es susceptible de ser verificada usando la clave pública del suscriptor.
4) Su generación está bajo el control exclüsivo del suscriptor.
5) Está añadída o incorporada al documento electrónico mismo de tal
manera que es posible detectar si la firma digital o el documento
electrónico fue alterado (art. 7 del reglamento).
La lnfraestructura Oficial de Firma Electrónica está constituida por:
a) El conjunto de firmas digitales, certificados digitales y documentos
electrónicos generados bajo la lnfraestructura Oficial de Firma Elec-
trónica.
2) Las políticas y declaraciones de prácticas de los Prestadores de Ser-
vicios de Certificación Digital, basadas en estándares internacionales
o compatibles con los internacionalmente vigentes, que aseguren la
interoperabilidad entre dominios y las funciones exigidas, conforme
a lo establecido por la Autoridad Administrativa Competente.
3) El software, el hardware y demás componentes adecuados para las
prácticas de certíficación y las condiciones de seguridad adicionales
comprendidas en los estándares señalados en el literal b).
4) El sistema de gestión que permita el mantenimiento de las condi-
ciones señaladas en los incisos anteriores, así como la seguridad,
confidencialidad, transparencia y no discriminación en la prestación
de sus servicios.
5) La Autoridad Administrativa Competente, asícomo los Prestadores
de Servicios de Certificación Digital acreditados o reconocidos (art.
20 del reglamento).
Las claves asimétricas permiten ceftificar, con ceñeza, que el mensaje se
transmitió con una señal de identificación del que sólo dispone un determinado
sujeto y que el texto no fue alterado. La confiabilidad de la clave pública está
garantizada por el certificado digital otorgado por una entidad de certificación.

5. Certificado digital
Un certificado digitat(o identidad digital) es un documento electrónico ge-
nerado y firmado digitalmente, por una entidad de certificación, la cualvíncula
un par de claves con una persona determinada confirmando la identidad de la
mísma (art. 6).

@ c¡piruto m: EL CoNSENTTMTENTo
TEORiA GENERAL DEL CONTRATO

El certificado digitatconsta de: a) un lD (identificador) de petición, b) un

password o contraseña, c) el nombre y apellidos deltitular, d) la dirección e-mail,
e) datos de la empresa donde labora eltitular de la firma digital, que incluye
ei nombre de la organización, departamento, localidad, provincia y país, f) la
fecha de emisión dél certificado, y g) la fecha de cadücidad del certificado.
Según un proyecto de ley alemana, el certiiicado de firma contendrá por
lo menoi: a) el nombre del titular de la firma; b) la clave pública de la firma;
c) el nombre de los algoritmos; d) e!.número delcertificado; e) el comienzo y
final de la validez del cerlificado; D e[nombre delcertificador; y g) información
acerca de certificados asociados. Un certificador bloqueará un certificado de
clave de firma si se emitió el certificado basado en informaciÓn falsa.
Los certificados digitales emitidos por las entidades de certificación deben
contener: a) datos que identifiquen indubitablemente al suscriptor; b) datos que
identifiquen a ta entidad de certificación; c) la clave pública; d) la metodología
para verificar la firma digitaldel suscriptor impuesta a un mensaje de datos; e)
número de serie del cedificado;f) vigencia del certificado; g) firma digital de la
entidad de certificación (an. 7).
para mantener la confidencialidad de la información, la entidad de registro
recabará los datos personales del solicitante de la firma digital directamente de
éste. La información relativa a las claves privadas y datos que no sean materia
de ceñificación se rnantiene bajo la reserva correspondiente. Sólo puede ser
levanlada por orden judicial o pedido expreso del suscriptor de la firma digital
(art. B).
La cancelación del certificado digital puede darse: a) a solicitud deltitular
de la firma digital; b) por revocatoria de la entidad certificante; c) por expiración
del plazo de vigencia; d) por cese de operaciones de la entidad de certificación
(a'1. 9).
La Entidad de Certificación revocará el certificado digital en los siguientes
casos: a) se determine que la información contenida en el certificado digital
es inexacta o ha sido modificada; b) por muerte deltitular de la firma digital;
c) por incumplimiento derivado de la relación contractual con la entidad de
certificación (art. 1 0).
Los cerlificados de firmas digitales emitidos por entidades extranjeras ten-
drán la misma validez y eficacia jurídica reconocida en la Ley Ne 27269, siempre
y cuando tales certificados sean reconocidos por la autoridad administrativa
competente (art. 11, modificado por Ley Ns 27310).

6. Entidad de certifi<ación
La entidad de certificación cumple con la función de emitir o cancelar cer-
tificados digitales, asícomo brindar otros servicios inherentes al propio certifi-
cado o aqrállos que brinden seguridad al sistema de certificados en parlicular
 ANíBAL ToRREs vasouez

o del comercio electrónico en general. Las entidades de certificación podrán

igualmente asumir las funciones de entidades de registro o verificación (art.
12, Ley Ne 27269).
La entidad de registro o verificación cumple con la función de levantamien-
to de datos y comprobación de la información de un solicitante de certificado
digital; identificación y autenticación del suscriptor de firma digital; aceptación
y autorización de solicitudes de emisión de certificados digitales; aceptacíón
y autorización de las solicitudes de cancelación de certificados digitales (art.
13, Ley Ne 27269).
Cada entidad de'certificación debe contar con un registro disponible en
forma permanente, que servíráparaconstatar la clave pública de determinado
certificado y no podrá ser usado para fines distintos a los estipulados en la
Ley Ne 27269. El registro contará con una sección referida a los certifícados
digitales que hayan sido emitidos y figurarán las circunstancias que afecten
la cancelación o vigencia de los mismos, debiendo constar la fecha y hora
de inicio y fecha y hora de finalización. A dicho registro podrá accederse por
medios telemáticos y su contenido estará a disposición de las personas que lo
soliciten (art. 14, Ley Ne 27269).
La autoridad competente se encargará del Registro de Entidades de
ceñificación y Entidades de Registro o verificación, las mismas que deberán
cumplir cbn los estándares técnicos ínternacionales. Los datos que contendrá
el referido Registro deben cumplir principalmente con la función de identificar
a las entidades de certificación y entidades de registro o verificación (art. 1S,
Ley Ne 27269).
El lnstituto Nacional de Defensa de la competencía y de la protección de
la Propiedad lntelectual (lndecopi) es el designado como autoridad adminis-
trativa competente.

g capíruLo lt: EL CoNSENTIMIENTo