Caducidad Por Reclamo JL Correa

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INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART.

31 DE LA LEY
19.549.CADUCIDAD POR SILENCIO DE LA ADMINISTRACIÓN1
1. El fallo que declara la inconstitucionalidad.2. Obligatoriedad de la reclamación:
procedimiento burocrático y falaz. 3. Reclamo administrativo previo finalidad del mismo.
4. Plazo para demandar: inconstitucionalidad del encadenamiento ante el silencio. 5.
Finalidad del plazo de caducad: certeza y límite temporal. 6. Notificación al interesado del
acto que agota. Inexistencia en caso de silencio.7. Reclamo administrativo previo a la
demanda judicial. 8. El silencio para la S.C. Mendocina: a. El silencio no eximen el deber
de resolver; denegación presunta, ficción legal en beneficio del administrado. b. El deber
de resolver no puede perjudicar al administrado-.c. Solución contraria violaría tutela
judicial efectiva. d. Rechazo de la demanda por caducidad es una trasgresión constitucional:
excesivo rigor formal-.9: opinión de la doctrina.10. Jurisprudencia de la S.C. de Buenos
Aires: descalificación del silencio y de la reclamación administrativa previa. 11.
Conclusiones

1. El fallo que declara la inconstitucionalidad


La C.N.C.Ad., ha declarado inconstitucional el art. 31 de la ley 19.549 en
cuanto exige que la demanda judicial, frente al silencio de la Administración,
en el procedimiento de habilitación de instancia, sea interpuesta dentro del
plazo de noventa días previsto por el art. 25 LNPA, plazo perentorio y de
caducidad procesal; el juez aquo había rechazado la acción, a requerimiento
del Estado Nacional, señalando que ante el silencio, la demanda debía
interponerse dentro del plazo de noventa días2.

2
Las nuevas pautas del artículo 31 se apartan de las reglas generales establecidas en los artículos
10, 23 y 26 de la ley de procedimientos que rigen la figura del silencio, obligando a los particulares
a agotar la vía administrativa mediante un procedimiento incongruente con el resto del
ordenamiento legal, puesto que, luego de configurado el silencio, automáticamente se dispara el
breve y perentorio plazo de caducidad previsto en el artículo 25 para iniciar la acción judicial. Por
otra parte, una omisión imputable al Estado no puede utilizarse para perjudicar los derechos de los
particulares. El silencio es un puro hecho al que la ley reconoce ciertos efectos jurídicos. Éstos se
limitan a la finalidad perseguida por el legislador, es decir, evitar que la ausencia de una decisión
determine la pérdida de eventuales derechos de los particulares.
Esta postura no es nueva en la jurisprudencia nacional 3 y tampoco en la
jurisprudencia de los tribunales provinciales Así lo hemos recordado en
comentario a la jurisprudencia de la S.C.Mendocina con el voto de la Dra.
Kemelmajer de Carlucci4 citando los fallos “Cepedal”5 “Dube”.6“Romero7,
“Díaz,”8 “Inmerso 9 y también el fallo de conjueces: “Acuña de Esponda
Estela c. Prov. de Mendoza, por A.P.A.” S.C.J. Mza. 02/05/04.con el voto del
Dr. Eduardo Luis Pithod10
La alzada ha considerado inconstitucional la caducidad procesal, que se
produce al exigir demandar dentro de los noventa días como establece el art.
25 LNPA, cuando no ha habido pronunciamiento expreso, y cuando además se
ha computado el plazo del reclamo (90 días), más el plazo del pronto
despacho (45dias), anexando el plazo de noventa para interponer la demanda.
Para el juez recurrido el plazo es anexado: debe presentarse el reclamo por
noventa días, luego el pronto despacho dentro de los cuarenta y cinco días y
vencidos los mismos la actora debe interponer la demanda dentro de los
noventa días, bajo apercibimiento de caducidad procesal. El término fijado
por la ley dice “podrá”, en tanto que el juez recurrido lo ha hecho obligatorio,
y ha considerado caduca la demanda. Esta interpretación de la ley y de la
perentoriedad de los plazos es inconstitucional.

3
C.N.C.Ad, Sala 1ra, falló en los autos "Cooperativa de Crédito San Jorge Ltda v. Estado
Nacional"(1). Sala ha distinguido los actos susceptibles de impugnación judicial, investidos de
aptitud para modificar el status jurídico del administrado, y que presuponen el agotamiento de las
instancias administrativas en los términos de los arts. 23 y sigtes. ley 19.549 , de aquellos otros
actos administrativos carentes de tal aptitud, provocados por el interesado mediante el reclamo
administrativo previsto en el art. 30 de la misma ley -cuya procedencia no depende, como en el
caso, de la declaración de invalidez de acto administrativo alguno-, los que no constituyen la
expresión de la voluntad del Estado, sino que definen tan sólo la actitud de la administración,
requerida por el pretensor de un derecho subjetivo, originado en una relación preexistente. Esta
demanda actualiza una acción creditoria y no impugnatoria que, además no está sujeta al plazo del
art. 25 LPA".citado por El día 28 de febrero de 2002, quien es partidario de la caducidad por
silencio y la plena operatividad del art. 32.LNPA
4
CORREA., José Luis, El silencio administrativo y el pronto despacho: comentarios a fallos de la
Suprema Corte de Justicia Medicina, RAD 1995, Nº 17, pág. 811
5
S.C.J. Mza., “Cepedal, Américo y otro. c. Gob.de la Prov. de Mza”, ED 157-417
6
S.C.J.Mza. 9/05/96, “Dube, Sandra del Rosario c. Municipalidad de Santa Rosa”,Revista Voces
Jurídicas 4, 1996, pág. 185
7
S.C.J.Mza., “Romero, José M c. Munic. Mendoza” LS 253-105.
8
S.C.J.Mza. “Díaz Mercedes, Vicente c. Municipalidad de Maipú” E.D. 20/01/199.
9
S.C.J.Mza., “Inmerso Osvaldo Francisco c. Pcia de Mendoza, por APA.” S.C.J. Mza
20/6/00.Jurisprudencia de Mendoza, Segunda Serie, N 60, pág. 234
10
S.C.J.Mza., “Acuña de Esponda c. Gob. de la Prov. de Mza”A.P.A., del 2/03/2004
En realidad como la LNPA prevé el acto expreso denegatorio y el silencio,
señala el Tribunal de Alzada, que solo resultaría caduco por la perentoriedad
de los plazos cuando se trate del demandar frente al acto expreso, ya que
dicho plazo perentorio sólo resulta razonable aplicar frente a la impugnación
de un acto expreso11, y no cuando lo que se persigue es el reconocimiento de
una situación jurídica preexistente a través del dictado de una resolución que
así lo disponga, o en caso omisión, mediante la declaración judicial. 12
2. Obligatoriedad de la reclamación: procedimiento burocrático y falaz
Una de las explosiones procesales del tristemente célebre del Ministro de
Economía del año 2001 fue hacer obligatorio el reclamo; intentaba dilatar las
acciones contra el Estado y los Bancos que se había quedado con los ahorros
del pueblo con la complicidad del Congreso; se dictaron para ello normas
procesales que impidieran el acceso a la justicia. Algunas leyes modificaron
el C.C. y las normas procesales. Así por ejemplo la Ley 25.344 en cuanto a
los juicios contra el Estado, suspendió los plazos procesales de las demandas
hasta que se comunicara a la Procuración del Tesoro de la Nación su
existencia. Se introdujo la modificación a la LNPA, haciendo obligatorio el
reclamo administrativo previo como uno de los requisitos para habilitar la
instancia judicial. En esta norma se preveía la caducidad de la acción
contencioso administrativa por el silencio de la administración. Luego por ley
25.414 “Poderes extraordinarios”, el Congreso transfirió facultades y confirió
la suma del poder público al órgano ejecutivo y a su ministro de economía.
Les dio facultad de legislar y también la facultad de impedir la resolución
judicial de conflictos, o la intervención del Poder Judicial, pues se
modificaron normas procesales para evitar medidas precautorias contra el
Estado Nacional. Igualmente la Ley 25.453. “Déficit cero”, equilibrio fiscal,
que redujo sueldos y jubilaciones, prohibió las medidas precautorias contra los
Bancos. La misma ley avanzó sobre derechos y garantías constitucionales, al
impedir el acceso a la justicia y dispuso la modificación del art. 195
C.P.C.C.N. prohibiendo las medidas cautelares: “Los jueces no podrán
decretar ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice, comprometa,
distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los recursos propios del
Estado, ni imponer a los funcionarios cargas personales pecuniarias”. De igual

11
URRUTIGOITY., Javier, “Silencio de la Administración y habilitación de la instancia procesal
administrativa (Sistema mendocino)”.Estudios de Derecho Administrativo XI, El Proceso
Administrativo en la República Argentina, pág. 275.
12
manera se modificó la ley de procedimiento laboral, art. 62 prohibiendo
medidas cautelares contra el Estado.13
La reclamación administrativa se ha hecho obligatoria, procedimiento
burocrático, falaz, que demora el acceso a la justicia por 90 día y luego de
vencidos se debe pedir pronto despacho por 45 días más., vencido los cuales el
reclamante podrá iniciar demanda. Estos plazos pueden extenderse a
requerimiento de la autoridad administrativa a 120 días para el reclamo y 90
días para el pronto despacho. Decimos que es burocrático y falaz pues menos
del uno por diez mil de los reclamos administrativos, para habilitar la instancia
son contestados.
La constitucionalidad de la normativa se ha puesto en juego en pues el Estado
y alguna jurisprudencia entienden que vencido el plazo del pronto despacho,
cuando no hay pronunciamiento, es decir cuando hay silencio de la
administración, de igual forma deben computarse los términos del art. 25 para
iniciar demanda.
Esta interpretación tiene dos vicios, que han sido declarados
inconstitucionales: el primero es darle sentido obligatorio a la posibilidad de
demandar y la segunda considerar perentorio el término fijado por el art. 25,
90 días para la demanda por una situación jurídica preexistente. En caso de
recursos el plazo para demandar es de treinta días
Si ha habido repuesta rige el plazo perentorio fijado por el art. 2514.
3. Reclamo administrativo previo finalidad del mismo
Para nosotros es un trámite burocrático y falaz, pues no soluciona nada. El
Estado no responde, se empapela, y se convierte en una trampa cuando por
cualquier motivo los legitimados hubieran omitido el trámite o no hubiesen
demandado dentro de los plazos del art. 25 aun existiendo silencio
13
CORREA., José Luis, Emergencia”, en Estudios de Derecho Administrativo VIII, Ed. Dike,
Buenos Aires 2003.
14
L.P.A 19549 art. 25.La acción contra el Estado o sus entes autárquicos deberá deducirse dentro
del plazo perentorio de noventa días hábiles judiciales, computados de la siguiente manera: a) Si se
tratare de actos de alcance particular, desde su notificación al interesado; b) Si se tratare de actos de
contenido general contra los que se hubiere formulado reclamo resuelto negativamente por
resolución expresa, desde que se notifique al interesado la denegatoria;  c) Si se tratare de actos de
alcance general impugnables a través de actos individuales de aplicación, desde que se notifique al
interesado el acto expreso que agote la instancia administrativa; d) Si se tratare de vías de hecho o
de hechos administrativos, desde que ellos fueren conocidos por el afectado.-Cuando en virtud de
norma expresa la impugnación del acto administrativo deba hacerse por vía de recurso, el plazo para
deducirlo será de treinta (30) días desde la notificación de la resolución definitiva que agote las
instancias administrativas.
Comadira, 15recuerda que se ha tildado de inconstitucional la norma que
determina la aplicación de los plazos de caducidad en su supuesto de silencio
de la administración16, cita a Crivelli17, Halperín18 y Canosa19 sostiene que la
administración tiene del debe de resolver, el quebrantamiento del deber de
resolver nunca puede convertirse en un derecho para la administración; la
denegatoria ficta se produce por decisión del particular, nunca por imposición
de una norma; la reforma del art. 25 se contradice con las disposiciones del
art. 10y 26. Halperín postula que la norma afecta la garantía de la defensa y
Canosa sostiene que al castigar al particular que debe iniciar la acción antes de
vencimiento del plazo de caducidad, se está premiando al funcionario que
incumple con su obligación. En igual sentido Gordillo 20considera que el plazo
del art. 25 no podría considerarse aplicable frente al supuesto de configuración
del silencio administrativo. Una interpretación distinta sería inconstitucional.
Si ante una petición expresa el Estado omite decir tal actitud no puede
redundar en perjuicio del administrado, ni aun cuando éste a su vez guarde
silencio, ya que en tal caso el tiempo de prescripción deja de correr hasta que
la Administración se pronuncie. La CSJN ha declarado inconstitucional la
aplicación de términos de caducidad a partir de la configuración del silencio
administrativo sosteniendo que la decisión de injustificado rigor formal
comporta una inteligencia de las reglas que contraría el principio in dubio pro
actione, rector yen la materia y destacado reiteradamente (C180.XXIV,
“colegio Bioquímico del Chaco c. Inst. de Previsión Social del 4/11/93.
Recientemente en el fallo “Electroingeniería S.A. 3/4/2001 ha dicho que el
silencio no se transforma en una manifestación de voluntad, por ello una
interpretación en el sentido de hacer correr los plazos del art. 25 a partir del
15
COMADIRA., Julio Rodolfo, “Procedimientos Administrativos Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos, Anotada y Comentada (colaboradora LAURA MONTI), TI, DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO EN GENERAL ACTO ADMINISTRATIVO Y RECURSO DE REVISIÓN. LA LEY, BUENOS
AIRES 2020, PÁG. 509. Entiende que después de la reforma de la Ley 25.344 que fija plazo para
demandar en caso de silencio frente al reclamo, corresponde aplicar el plazo de caducidad para
demandar en caso de decisión expresa. Sería irrazonable exigir demandar en los casos de
denegatoria tácita.
16

17
CRIVELLI, Julio, La Emergencia económica permanente. Comentario al derecho argentino de la
emergencia: Ley 25.344. Legislación y Jurisprudencia, Buenos Aires, Ábaco 2001, pág. 164/167
18
HALPERÍN, David, El estado en juicio, obra colectiva Emergencia Económica Ley 25344, de
Halperín, David, Canosa Armando, Martorello Beatriz, Buenos Aires, Errepar 2001, pág.102.
19
Canosa Armando, “Las reformas al régimen de juicios contra el Estado y la ley de Emergencia
Económica, Buenos Aires, Ábaco 2001, pág.76
20
GORDILLO, Agustín (Director). Serie Legislación comentada “Procedimiento administrativo.
Decreto Ley 19.549/1972 y Normas Reglamentarias- Ley de Procedimientos Administrativos de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Comentados y –concordados, Lexis Nexis, Depalma, Buenos
Aires 2003, pág. 319. Inconstitucionalidad de su aplicación n caso de silencio
silencio administrativo entendemos que resultaría inconstitucional a la luz de
la jurisprudencia de la propia C.S.J.N, “300-2-1292 Edgar Galián c. Provincia
de Corriente). De igual manera Montesi 21señala que debe considerarse
inaplicable el plazo de caducidad del art. 25 cuando medie silencio de la
administración frente al reclamo del particular, una vez transcurrido los plazos
fijados para la resolución de tal pretensión bajo penal de inconstitucionalidad,
La Corte, sin embargo, había dicho que el reclamo administrativo previo era
producir una etapa conciliadora previa al pleito, para dar a la administración la
posibilidad de revisar el caso, salvar algún error y promover el control de
legitimidad de los actuado, propósito fundado en motivos de indudable
prudencia que aconsejan que el Fisco no sea llevado a juicio sin haber tenido
previamente la posibilidad de tomar conocimiento de los extremos que el
particular sustenta para sus reclamos y evaluar para pronunciarse sobre su
procedencia ( “Gasparri y Cia S.A”, L.L. 1991-E-640).
El art. 30 de la LNPA exige el reclamo administrativo previo a la demanda
judicial, fuera de los supuestos contemplados en los arts. 23 y 24, es decir: de
la impugnación de actos administrativos de alcance individual o general.
El Estado Nacional no podrá ser demandado judicialmente sin previo reclamo
administrativo, dirigido al Ministerio o Comando en Jefe que corresponda,
salvo cuando se trate de la impugnación judicial de actos administrativos de
alcance particular o general. El reclamo versará sobre los mismos hechos y
derechos que se invocarán en la eventual demanda judicial y será resuelto por
el Poder Ejecutivo, o por las autoridades citadas si mediare delegación de esa
facultad. Recurrido un acto en todas las instancias administrativas
correspondientes, las cuestiones planteadas y resueltas expresamente en esa
vía por la última instancia, no podrán reiterarse por vía de reclamo; pero sí
podrán reiterarse las no planteadas y resueltas y las planteadas y no resueltas..
4. Plazo para demandar: inconstitucionalidad del encadenamiento ante el
silencio
Sostiene la Cámara, correctamente, que el texto de la norma dice que se
“podrá” iniciar la demanda, la que deberá ser interpuesta en los plazos
perentorios y bajo los efectos previstos en el art. 25, sin perjuicio de lo que
fuere pertinente en materia de prescripción.

21
MONTESI., Graciela, Reclamo Administrativo Previo,, en la obra colectiva Avalos Eduardo
(Coordinador), “Habilitación de la instancia en el Contenciosos Administrativo, Advocatus,
Córdoba 2007, pág. 170 Por
Una interpretación literal conduce a sostener que es facultativo el inicio de la
demanda (la norma dice: "podrá") y obligatorio el cumplimiento del plazo (en
este caso, dice "deberá") que, en razón del silencio, se encadena con los
establecidos para que la Administración se expida. Tal solución, además de
transformar al silencio en un deber y soslayar la función de garantía para la
que ha sido diseñado (en el sentido de constituir un derecho que permite
acudir a la vía judicial aun cuando no exista una decisión administrativa por la
omisión de la autoridad en expedirse) es contraria a la contemplada en la
misma ley -en los arts. 10 y 26- para los demás casos.
Esta es la correcta interpretación ante el silencio.
Hemos sostenido22 que el silencio es un delito y que la administración no
puede prevalerse del mismo para oponer la caducidad de la acción. La
doctrina ha enjuiciado severamente la solución adoptada por la ley, señalando
que solo puede ser computado el plazo para demandar desde la denegatoria
expresa, pues el silencio no puede redundar en perjuicio del particular y
porque no puede configurarse la caducidad cuanto el particular tiene el
derecho constitucional a que su pretensión sea resuelta de modo expresa. La
Corte ha convalido los plazos de caducidad frente a la existencia de un
pronunciamiento expreso de la administración y ha sido extremadamente
restrictiva en la hipótesis de la denegación tácita.23
5. Finalidad del plazo de caducidad: certeza y límite temporal.
Sostiene la Cámara acertadamente que “por otro lado, no guarda coherencia
con la finalidad del plazo de caducidad que es dar certeza a las relaciones
jurídicas fijando un límite temporal para que el acto administrativo-entendido
como aquella declaración de voluntad unilateral de la Administración que
produce efectos jurídicos directos e inmediatos en los derechos del particular-
quede firme, ya que, en supuestos como el de autos, no existe acto alguno
cuya estabilidad esté en juego, pues lo que se persigue es el reconocimiento de
una situación jurídica preexistente a través del dictado de una resolución
administrativa que así lo disponga o, en caso de omisión del órgano
competente en expedirse, mediante la declaración judicial.
6. Notificación al interesado del acto que agota. Inexistencia en caso de
silencio

22
CORREA JOSE LUIS El silencio administrativo y el pronto despacho: comentarios a fallos de la
Suprema Corte de Justicia Medicina, RAD 1995, Nº 17, pág. 811
23
TOIA., Leonardo, “El enigmático silencio en el reclamo previo”,E.D. 29/2/2008.
Dice Zambrano 24 que la norma que obliga a demandar aún ane el silencio es
inconstitucional, pues el administrado no tiene conocimiento exacto del
momento en que nace su derecho a recurrir. Señala la CN, en el fallo
comentado, que “es oportuno tener en cuenta la forma en que el art. 25 de la
ley 19.549 establece que debe computarse el plazo de caducidad, ya que el
punto de partida es la notificación al interesado del acto que agota la vía
administrativa y que, lógicamente, no existe en el caso del silencio. Incluso,
alude la norma citada a la notificación de la resolución expresa (incs. "b" y
"c"), lo que llevó a sostener que el término en cuestión sólo operaba ante
supuestos de denegatoria expresa (conf. esta Cámara, Sala I en autos "Arias
José c/ EN - M° Defensa - EMGA s/ personal militar y civil de las FFAA y de
Seg", del 07/09/04; y Sala IV, en autos "Aguilar Mario c/ EN - M° Economía
s/ empleo público", del 27/02/07).Asimismo, es ilustrativa la diferencia que se
suscita al comparar la interpretación literal que condujo a declarar no
habilitada la instancia en las presentes actuaciones y lo que sucedería frente al
dictado de un acto cuya notificación estuviese viciada. Por aplicación de las
normas del RNPA -art. 44-, el plazo del art. 25 de la Ley recién comenzaría a
correr vencidos los 60 días de producida esa notificación defectuosa. Como
surge de lo expuesto, en las diversas hipótesis aludidas las normas prevén
mecanismos favorables al ejercicio del derecho de defensa del administrado,
ya sea por considerar que no rige el plazo de caducidad o al diferir el
vencimiento de los términos procesales, herramientas que no han sido
incluidas frente a la denegatoria tácita del reclamo administrativo previo en las
que no existe notificación alguna a causa de la inactividad de la autoridad
pertinente.
Ello atenta contra la garantía de la defensa en la medida que el principio "pro
actione" ha sido soslayado en un caso puntual, colocando en una situación de
desventaja al que formula un reclamo administrativo y trata de urgir la
decisión con el pedido de pronto despacho. Así lo ha dicho reiteradamente los
Tribunales Provinciales como la S.C.Mendoza 25.y la S.C. Bs.As. 26, pues
ambas aluden a la lesión constitucional por afectar el debido proceso :” La
solicitud de pronto despacho es una facultad y no una carga del administrado
El silencio no puede constituirse en un acto presunto que impida demandar,
pues a la administración le bastaría con dejar de resolver para cercenar los
24
ZAMBRANO., Pedro L, Silencio de la Administración y plazos para demandar al Estado
Nacional. La prescripción y la caducidad en la nueva regulación del reclamo administrativo,
Monografías Jurídicas, Lexis Nexis, Abeledo Perrot,, Buenos Aires 2006, pág. 86

25
.C.J.Mza., “Acuña de Esponda c. Gob. De la Prov. de Mza”A.P.A., del 2/03/2004
26
SCBA,
derechos subjetivos de los particulares de acceso a la jurisdicción; por eso
algunos autores han llegado a sostener que mediando silencio no hace falta
llegar hasta la más alta autoridad administrativa competente es que el derecho
a la tutela judicial efectiva tiene un contenido complejo que incluye, entre
otros, la libertad del acceso a los jueces y tribunales; el derecho de obtener un
fallo de ellos principio “pro-actione” a que conduce el derecho fundamental en
la tutela judicial efectiva, que se deriva, necesariamente, del art. 18 de la C.N,
cuya regulación se integra, además, con las disposiciones del Pacto de San
José de Costa Rica, que al ser aprobado por la ley 23.054 y ratificado el
5/12/1984
Efectuadas tales precisiones y en función de lo sucedido en autos, con mayor
razón es necesario distinguir el supuesto de inactividad del órgano
competente, pues ningún fundamento de los reseñados concurre para sujetar a
un plazo de impugnación judicial la pretensión de reconocimiento de una
situación jurídica anterior respecto de la cual la Administración no se ha
pronunciado.
En consecuencia, en virtud del razonamiento que antecede y por las razones
expuestas, corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 31 de la ley n°
19.549 en tanto condiciona el acceso a la Justicia del reclamo por el
reconocimiento de un derecho frente a la inactividad de la Administración y al
encadenar los plazos para configurar la denegatoria por silencio -cuya función
es de garantía- con el de caducidad previsto en el art. 25 de la ley citada -que
tiene fundamento en lograr la inmutabilidad de un acto administrativo que no
existe en la denominada vía reparatoria-.

7. Reclamo administrativo previo a la demanda judicial


Por silencio entendemos la falta o ambigüedad de un pronunciamiento en una
determinada situación en la que es requerida una manifestación expresa.
Consiste en la abstención de una repuesta como en la opinión sobre asuntos
diferentes a los exigidos o en su expresión oscura. Como falta de
manifestación, el silencio carece en sí mismo de significado. A pesar de ello la
ley ante la necesidad de una repuesta expresa, ha suplido dicha inactividad
presumiendo ante el silencio un significado, que puede ser positivo o negativo,
según converjan determinados requisitos - entre los cuales- el vencimiento de
ciertos plazos preestablecidos.27
27
ZUBIAUR., Carlos A, “Algunas consideraciones respecto del silencio positivo de la
administración”ED 4/09/1991
8. El silencio para la S.C. Mendocina
Ha sostenido el Tribunal con el voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci que
el silencio impide declara la caducidad de la acción, que el pronto despacho es
una prerrogativa de la administrado pues de lo contrario le bastaría al Estado
no resolver para dejar sin derecho a los Administrativos. Así lo hemos
recordado28 citando los fallos “Cepeda”29 “Dube”.30“Romero31, “Díaz, ”32
“Inmerso 33 y el fallo de conjueces: “Acuña de Esponda Estela c. Prov. de
Mendoza, por A.P.A.” S.C.J. Mza. 02/05/04.con el voto del Dr. Eduardo Luis
Pithod.
En Mendoza, los reclamos administrativos por intereses legítimos o derechos
subjetivos que no hubiesen dado lugar a los recursos administrativos,
ocasionados normalmente por omisión de la administración, deben ser
resueltos por la autoridad veinte días hábiles. Pasado los cuales podrá pedirse
pronto despacho y pasado sesenta días podrá interponerse acción procesal
dentro de los treinta días corridos.34
El S. Tribunal 35 ha dicho: “El proceso fue admitido formalmente y se corrió
traslado de la demanda. La provincia interpuso excepción de caducidad de
plazo., que fue resuelta rechazando la misma, con los siguientes fundamentos:
28
CORREA., José Luis, El silencio administrativo y el pronto despacho: comentarios a fallos de la
Suprema Corte de Justicia Medicina, RAD 1995, Nº 17, pág. 811
29
S.C.J. Mza., “Cepedal, Américo y otro. c. Gob.de la Prov. de Mza”, ED 157-417
30
S.C.J.Mza. 9/05/96, “Dube, Sandra del Rosario c. Municipalidad de Santa Rosa”,Revista Voces
Jurídicas 4, 1996, pág. 185
31
S.C.J.Mza., “Romero, José M c. Munic. Mendoza” LS 253-105.
32
S.C.J.Mza. “Díaz Mercedes, Vicente c. Municipalidad de Maipú” E.D. 20/01/199.
33
S.C.J.Mza., “Inmerso Osvaldo Francisco c. Pcia de Mendoza, por APA.” S.C.J. Mza
20/6/00.Jurisprudencia de Mendoza, Segunda Serie, N 60, pág. 234
34
S.C.J.Mza. Expte. N° 102.145 caratulado “Raiteri Perez, Cristina B. c/ Hospital Teodoro J.
Schestakow s/ A.P.A.”Mendoza, 18 de mayo de 2011. El art. 5 de la Ley 3918 dispone que para la
promoción de las acciones reguladas por esta ley, es necesaria la existencia de una decisión
administrativa definitiva y que cause estado. El art. 6 del mismo ordenamiento refiere que
igualmente son proceden las acciones procesales administrativas en caso de denegatoria tácita, cuando
formulada una petición, no se resolviera definitivamente dentro de los 60 días corridos de estar el
expediente en estado de ser resuelto. En el mismo sentido, el art. 162 de la ley 3909, oportunamente
invocado por la actora al interponer el pronto despacho identificado supra como d.-5., establece que
vencidos los plazos que se prevén en el art. 160 se podrá solicitar pronto despacho. Si no obstante ello,
transcurrieran 60 días desde que el expediente estuviera en estado de ser resuelto se presumirá la
existencia de resolución denegatoria.
35
S.C.J.Mza., “Acuña de Esponda c. Gob. De la Prov. de Mza”A.P.A., del 2/03/2004
a. El silencio no eximen el deber de resolver; denegación presunta, ficción
legal en beneficio del administrado.
El silencio administrativo negativo no exime a la Administración de dictar una
resolución expresa sobre el particular y así se desprende del art. 2 de la LPA,
que consagra una grave responsabilidad para el funcionario que no ejerce su
competencia en tiempo oportuno ( art. 72 Decreto 1759/72). Este tribunal
tiene asimismo declarado que la doctrina normativa de la denegación presunta
no significa, en forma alguna, que ésta se haya producido, sino que constituye
únicamente una ficción legal en beneficio de los administrados que no les
priva del derecho de recurrir una vez que haya tenido lugar el
pronunciamiento expreso, aun cuando se hubieran agotado anteriormente los
plazos para impugnar las denegaciones presuntas. Si como parece indicarse,
en los supuestos de resolución tardía de la Administración, dictada
transcurridos los plazos para impugnar la denegación presunta, cabe deducir
recurso contencioso administrativo frente dicho acto expreso, igual solución
hay que adoptar en aquellos casos, como el de autos, en los que la
Administración, no obstante el deber de dictar resolución expresa no lo hace a
pesar que el administrado le instan a que lo dicte. El silencio es concebido
simplemente como un remedio procedimental ante la inactividad formal de la
Administración. Se trata de una simple ficción legal que permite a los
interesados el acceso a la instancia siguiente y finalmente a la vía
jurisdiccional.36

b. El deber de resolver no puede perjudicar al administrado


Abona esta solución, que el silencio es una ficción legal a favor del particular,
así como la de que la falta de cumplimiento por parte de la Administración de
su deber de dictar resolución expresa no puede perjudicar al administrado.
c. Solución contraria violaría tutela judicial efectiva
Igualmente la conclusión establecida viene exigida por la circunstancia que la
solución contraria significaría vulnerar el derecho de obtener la tutela judicial
efectiva prevista por el art. 18 de la C. El particular tiene la facultad de
esperar, como ya se ha expresado, a que se produzca una resolución expresa
por parte de la Administración, resolución que en caso de no satisfacer sus
intereses podrá ser impugnada judicialmente. Pues bien, si el particular espera

GARCÍA TREVIJANO GARNICA., Ernesto, “El silencio administrativo en el derecho español”,


36

Madrid, Civitas 1990, págs. 87 y 89


confiado una resolución expresa y la Administración no cumple el deber de
dictarla no obstante ser instada a ello, no puede sostenerse la improcedencia
de la reclamación. Con esa interpretación se cerrará al particular, el acceso a
los Tribunales y sabido es que el derecho a la tutela judicial efectiva tiene un
contenido complejo que incluye, entre otros, la libertad del acceso a los jueces
y tribunales, el derecho de obtener un fallo de ellos. A la conclusión que se ha
establecido no puede ser obstáculo el principio de seguridad jurídica, pues la
inseguridad sólo es imputable a la Administración, la que puede poner fin a la
misma dictando la resolución expresa.
d. Rechazo de la demanda por caducidad es una trasgresión constitucional:
excesivo rigor formal
Señala el ministro preopinante que “no puede dejar de fundar mi voto en la
evidente trasgresión constitucional que importaría rechazar la demanda por
caducidad del plazo, art. 20 de la ley 3918, en cuanto se estaría en flagrante
violación del principio de la tutela judicial efectiva. Como ha dicho en uno de
sus fallos más trascendentes la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “...la
idea directriz de la división de poderes que opera sincrónicamente con otra
idea directriz de nuestro sistema constitucional, que emerge de la garantía del
debido proceso, cual es el principio “pro-actione” a que conduce el derecho
fundamental en la tutela judicial efectiva, que se deriva, necesariamente, del
art. 18 de la C.N, cuya regulación se integra, además, con las disposiciones del
Pacto de San José de Costa Rica, que al ser aprobado por la ley 23.054 y
ratificado el 5/12/1984, tiene el carácter de ley suprema de la Nación de
acuerdo con lo dispuesto por el art. 31 de la C.N., ( in re. Ekmekdjian., Miguel
Ángel c. Sofovich Gerardo y otros, en ED 148-338)”. Aceptar la caducidad
importaría una decisión de injustificado rigor formal, contraria al principio in
dubio pro actione, rector en la materia y destacado reiteradamente por la Corte
de la Nación, puesto que la mecánica aplicación del
Sin embargo la doctrina provincial es exigente: Urrutigoity 37 entiende que en
el trámite de los recursos es necesario agotar la vía administrativa cuando
exista denegatoria tácita. Para ello en los recursos ante la administración
centralizada o descentralizada, debe pedirse avocamiento al superior o al P.E.,
cumpliendo así con la exigencia de la S.C. de agotar la vía y dándoles

37
URRUTIGOITY., Javier., “Silencio de la Administración y habilitación de la instancia procesal
administrativa (Sistema mendocino)”.Estudios de Derecho Administrativo X, El Proceso
Administrativo en la República Argentina, pág. 261. MARTINEZ, Patricia, “Silencio
administrativo y debido proceso”, en Rev. Der. Ad, Depalma, Buenos Aires 1994, pág. 442 y 443
oportunidad suficiente a los superiores de emitir decisiones definitivas y que
causan estado.
El silencio administrativo negativo no exime a la Administración de dictar una
resolución expresa sobre el particular y así se desprende del art. 2 de la LPA, y
72 del Decreto 175238 reglamentario de la LPA Nacional, que consagra una
grave responsabilidad para el funcionario que no ejerce sus competencias en
tiempo oportuno
9. Jurisprudencia de la S.C. de Buenos Aires: descalificación del silencio y
de la reclamación administrativa previa.
En el fallo39 con el voto preopinante de Hitters, la SC. Ha dicho: en tal sentido
y como lo sostuve en anteriores pronunciamientos (causas B. 55.392,
"Rusconi", sent. del 4-VII-1995; B. 54.23940, "González", sent. del 28-III-
1995, entre otras) soy de la opinión que debe rechazarse toda hermenéutica
que limite el acceso a la justicia y cierre el camino a la jurisdicción (art. 15,
Const. prov.), por tratarse de una garantía que se erige en uno de los pilares
básicos del estado de derecho. Estimo que una interpretación contraria
significaría imponerle al impugnante un "rigorismo ritual" que se traduciría en
un cercenamiento de la garantía consagrada en el art. 18 de la Constitución
nacional, en cuanto requiere que no se prive a nadie arbitrariamente de la
adecuada y oportuna tutela de los derechos que pudieren asistirle, sino por
medio de un proceso conducido en legal forma y que concluya con el dictado
de una sentencia fundada (Fallos 268:266; 295:906; 299:421, entre
otros).Estoy de acuerdo con que la existencia de las formas y su severidad
hacen al orden, a la previsibilidad y a la seguridad jurídica; no obstante ello,
cuando ese rigor excede el marco de razonabilidad y frustra el sentido de
justicia en la relación jurídica, las normas procesales deben ser armonizadas
con las fondos para alcanzar la correcta composición del objeto litigioso
(causa B. 51.837, "Empresa Ingeniero Gustavo Serafín Marín", sent. del 2-VI-
1998). Me permito reiterar aquí que la técnica del silencio aparece en nuestro
país para contrarrestar los supuestos de inactividad formal de la

38
Artículo 72.- EL incumplimiento injustificado de los trámites y plazos previstos por la ley y por
esta reglamentación, genera responsabilidad imputable a los agentes a cargo directo del
procedimiento o diligencia y a los superiores jerárquicos obligados a su dirección, fiscalización o
cumplimiento. . Esta responsabilidad se hará efectiva en la forma prevista por el Artículo 6, . Las
faltas cometidas por los agentes de la Administración se regirán por sus leyes especiales.
39
SCBA,

40
S.C.B.A
Administración en un procedimiento, cuando ésta, simplemente, deja sin
contestar una petición; y por ende, ha tenido desde su nacimiento la finalidad
de posibilitar el acceso al proceso aunque la Administración no haya dictado
un acto expreso 41En tal orden de ideas comparto la tesis que sostiene que el
fundamento del silencio como expresión de voluntad consiste en evitar el
estado de indefensión en que quedaría el particular frente a la inactividad
formal de la Administración, ya que éste se encontraría imposibilitado de
recurrir contra un no accionar carente de contenido 42Por ello, juzgo que la
figura del silencio negativo se conecta directamente con la garantía
constitucional del acceso a la justicia 43
10. Opinión de la doctrina
Dice la Cámara que la doctrina normativa de la denegación presunta no
significa, en forma alguna, que ésta se haya producido, sino que constituye
únicamente una ficción legal en beneficio de los administrados que no les
priva del derecho de recurrir una vez que haya tenido lugar el
pronunciamiento expreso, aun cuando se hubieran agotado anteriormente los
plazos para impugnar las denegaciones presuntas. Aún ante el consentimiento
expreso, no habiendo ocurrido la prescripción, el administrado podrá reclamar
nuevamente.
El principio del consentimiento tanto del acto expreso como en la denegatoria
tácita, y la perentoriedad de los plazos procesales han sido criticados por
Dromi, citando a García de Enterría44. Así afirma que ello lleva a confundir
los efectos propios de la caducidad con los de la prescripción, el derecho de
acción con el derecho material, perfectamente diferenciados unos y otros. Esta
grave quiebra del sistema de garantías carece de toda justificación material y
técnica; constituye una verdadera piedra de escándalo, La fugacidad de los
plazos de interposición de los recursos y las desorbitadas consecuencias que
ligan a su transcurso de forma general e indiscriminada, pone en manos de la
administración un remedio tan formidable que si sus posibilidades fueran
utilizadas al límite sistemáticamente se obligaría a todos los ciudadanos a
prescindir del trabajo, recreo, y a permanecer inmóvil en su lugar de

41

42

43

44
DROMI, José Roberto, "Derecho subjetivo y responsabilidad pública", Editorial Themis,
Colombia 1980, pág. 172.
residencia, para evitar que una corta ausencia de sólo quince días pudiera
privarles de por vida de su propiedades, de su profesión y de su patrimonio
todo lo cual comportaría una esclavitud rigurosamente inadmisible .

En esa postura se enrola la S.C.J. "Valles Antonio Manuel c. Dcción Gral. de


Escuelas", Auto del 5 de agosto de 1985, con el voto de la Dra. Kemelmajer ,
sostuvo que el plazo el plazo para interponer la acción procesal es un plazo de
caducidad; que la Corte de la Nación ha declarado que son
constitucionalmente válidas las leyes provinciales que limitan el tiempo en el
ejercicio de las acciones, siempre que no se restrinjan derechos acordados por
las leyes de la nación. Que las razones de los términos breves, inmediatos y
urentes se justifican por los intereses públicos custodiados. La facultad de fijar
plazos procesales administrativos se reconoce por cuanto no es facultad
delegada por las provincias al gobierno nacional. El legislador ha distinguido
entre los plazos de caducidad y los plazos de prescripción. El hecho de que en
una actuación administrativa la Administración se haya pronunciado,
desestimando recurso administrativo por ejemplo, no significa la pérdida de
los derechos del administrando de recurrir nuevamente ante la misma sede
administrativa mediante nuevas peticiones invocando nuevas razones de hecho
y derecho. La finalidad que caduquen los remedios y recursos contra un acto
administrativo significa otorgarle estabilidad y duración jurídica. La
caducidad o preclusión de los recursos administrativo no importa perder el
derecho de reclamar nuevamente antes de la prescripción, pidiendo se dicten
nuevos actos administrativo peticionado con motivos en nuevos hechos y
derechos no considerados en anteriores oportunidades, por lo demás siempre
quedan remedios administrativos y judiciales que pueden ser ejercitados antes
del término de la prescripción como por ejemplo la denuncia de ilegitimidad,
la acción civil de daños y perjuicios, la defensa de inconstitucionalidad.

A partir de la reforma de la regulación del reclamo administrativo, cierta


doctrina cuestiona que el legislador haya otorgado consecuencias jurídicas
distintas al silencio negativo configurado en la vía del reclamo, lo que la lleva
a realizar una interpretación del texto legal en la que el plazo de caducidad
sólo es aplicable si hubo acto administrativo expreso 45

Principio aplicable también a las provincias como pregona Cassagne. 46.


Aceptar la caducidad importaría una decisión de injustificado rigor formal,
contraria al principio in dubio pro actione, rector en la materia y destacado
45

46
CASSAGNE., Juan Carlos, en opúsculo “La tutela judicial efectiva. Su incompatibilidad con el
dogma revisor y con la regla del agotamiento de la vía administrativa”
reiteradamente por la Corte de la Nación, puesto que la mecánica aplicación
del plazo previsto por el art. 20 de la Ley 3918, y por supuesto el art. 31 de
LNPA, haría jugar en contra de los particulares la figura del silencio
administrativo instituida claramente a su favor. Todo lo cual guarda nexo
directo e inmediato con las garantías de la defensa en juicio, como dijo la
Corte Nacional.47 Desde esta perspectiva, por lo tanto, la aplicación lisa y llana
del art. 20 de la ley 3918 (art. 31 y 25 LNPA) haría incurrir a la resolución que
aceptara la caducidad de la acción en grave violación de los derechos
constitucionales, por lo que el plazo que establece el artículo resulta
inaplicable al caso.
Mellid48analiza la inactividad del Estado y las distintas vía procesales para
controlar la inactividad formal de la administración (menciona, la LNPA que
lo ha interpretado en sentido negativo, el amparo por mora, la queja ante el
inmediato superior, las medidas cautelares, etc.). Este control debe realizarse
por la inactividad, al omitir resolver o no dictar las providencias necesarias
para impulsar o urgir el procedimiento. El silencio surge entonces, frente a la
obligación de resolver y aparece como incumplimiento a un deber de acción;
es una infracción al ordenamiento jurídico, un ilícito. Analiza el silencio
negativo como garantía del administrado cuando la Administración ante la
petición deducida por el particular adoptara una actitud meramente pasiva. El
silencio negativo nace para impedir que la conducta omisiva impida el control
judicial. La demora de la administración constituye una opción a favor del
administrado de considerar al silencio como habilitante de la vía judicial, sin
eximir a la Administración de la obligación de resolver. Es una garantía
instituida a favor de un particular, que posee la opción de considerar
desestimada la pretensión para interponer el recurso o la acción pertinente, o
esperar que la Administración cumpla El silencio es una ficción legal de
consecuencias procesales pues facilita la fiscalización y revisión judicial
posterior. Ficción que habilita la instancia posterior, garantía a favor del
administrado que puede utilizarla o no, dada en su exclusivo beneficio,
herramienta para que el particular pueda accionar, es un derecho que se otorga
para paliar la omisión

47
CANOSA, Armando N., “Autolimitaciones de la administración en materia de silencio y
caducidad”; nota al fallo de la CSJN en ED 158-271. Fallos 312-1306; 300-1299; 315-656; 316:
2477; 318-1349.
48
MELLID., Susana María, “El particular frente a la inactividad de la Administración Pública
Nacional. Distintas vías procesales administrativas” ED 31/12/2004.
Zambrano49 al hablar del comienzo del plazo para demandar ante el silencio
señala que el régimen de la ley 25344 debe ser descalificado por alterar el art.
18 de la C.N, señalando que el art. 31 como inconstitucional, pues el debido
proceso requiere que el administrado tenga conocimiento del momento en que
le es denegado su reclamación, información correcta. Es necesario que sepa
cuando el plazo perentorio se reanuda e decir que tome conocimiento de la
conducta administrativa que loa agravia. Debe conocer el comienzo del plazo
de caducidad y de prescripción. Recuerda que la C.S ha dicho reiteradamente
que plazo de caducidad por silencio implica premiar la negligencia de la
administración y por ende ha descalificado los procedimientos judiciales
provincia que habían optado por su aplicación a pesar de la decisión tardía
Bruno de Santos51 critica la reforma diciendo: “La certeza de que se han
transgredido fuertemente las garantías del debido proceso y acceso a la justicia
para la defensa de los derechos de los particulares. Las dudas se hacen
manifiestas en la doctrina y jurisprudencia, donde imperan criterios disímiles
acerca de la interpretación que debe otorgarse al plazo de caducidad
establecido en la vía reclamatoria ante el silencio de la administración, lo que
constituye un síntoma de una reforma que ha quitado coherencia al sistema
implementado por el decreto-ley 19.549/72 a favor de las prerrogativas
estatales. Desde estas líneas manifiesto mi anhelo de que los derechos y
garantías comprometidos en el caso, de jerarquía constitucional, no se
malogren gracias a interpretaciones "ajustadas" a una reforma legal inspirada
en la defensa desequilibrada del erario público y con total desapego a las
previsiones de la Constitución Nacional y los tratados internacionales Las
palabras de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos invitan a
caminar por un sendero más respetuoso de los preceptos convencionales, que
alcanzaron jerarquía constitucional en virtud de lo dispuesto en el art.75, inc.
12 del Texto Fundamental, al afirmar que "[l]as garantías a la tutela judicial
efectiva y al debido proceso imponen una interpretación más justa y
beneficiosa en el análisis de los requisitos de admisión a la justicia, al punto
que por el principio 'pro actione', hay que extremar las posibilidades de
interpretaciones en el sentido más favorable al acceso a la jurisdicción"

49
ZAMBRANO., Pedro L, Silencio de la Administración y plazos para demandar al Estado
Nacional. La prescripción y la caducidad en la nueva regulación del reclamo administrativo,
Monografías Jurídicas, Lexis Nexis, Abeledo Perrot,, Buenos Aires 2006, pág. 86
51
Bruno dos Santos, Marcelo A.1 • La defensa de los derechos de los particulares en la vía
reclamatoria ante el silencio de la administración. Breve repaso a casi diez años de la
controvertida reforma de la ley 25.344 • Bruno dos Santos, Marcelo A. • Sup. Adm.2009
(noviembre), 1LA LEY 2009-F, 1136
El criterio de la invalidez de la caducidad fue sostenido por la Sala IV de la
Cámara Contencioso Administrativo Federal al afirmar —recurriendo a una
interpretación sistémica— que el criterio de la ley es que se configura el plazo
de caducidad si hubo resolución expresa de la administración. Los argumentos
expuestos por el tribunal para adoptar tal postura se pueden resumir en los
siguientes términos: a) En virtud de lo dispuesto en los arts. 25 y 26 del
decreto-ley 19.549/72, la referencia del art. 31 al citado art. 25 no puede
comprender al supuesto de silencio administrativo del órgano competente
provocado por la falta de resolución del reclamo formulado, en razón de la
ausencia de notificación de dicha circunstancia al particular; b) el principio
garantístico de que el silencio administrativo juega a favor del particular; c) lo
dispuesto en el art. 3° del decreto-ley 19.549/72 que, al atribuir la competencia
a los órganos administrativos, establece que "[s]u ejercicio constituye una
obligación de la autoridad o del órgano correspondiente […]", y d) lo
prescripto en el art. XXIV de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre de jerarquía constitucional .52
Mairal afirma categóricamente que, en general, las modificaciones
profundizan la tendencia a proteger al Estado nacional y a dificultar el acceso
de los particulares a la instancia judicial En otras palabras, se postula que
estas innovaciones han transformado al procedimiento y proceso
administrativo en un vulgar catálogo de "chicanas" 53. La existencia de un
plazo de caducidad frente al silencio administrativo constituye una traba que
obstaculiza el acceso a la jurisdicción por parte de los administrados. Como
bien precisara Fiorini, estas disposiciones permiten a la administración vencer,
sin razón alguna, en dos oportunidades: En la primera no resolviendo nada y,
en la segunda, haciendo caducar el recurso por la real dificultad que tiene el
particular para precisar el comienzo de la fecha en que se califica
definitivamente que no se ha resuelto nada Por otra parte, el sistema
implementado atenta gravemente el derecho del particular a obtener
prontamente una respuesta a sus peticiones por parte de las autoridades
públicas, en abierta violación a lo dispuesto en los arts. 14, 18 y 75, inc. 22 de
la Constitución Nacional y en el art. XXIV de la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre.

BRUNO DOS SANTOS, Marcelo A.1 • La defensa de los derechos de los particulares en la
52

vía reclamatoria ante el silencio de la administración. Breve repaso a casi diez años de la
controvertida reforma de la ley 25.344 • Bruno dos Santos, Marcelo A. • Sup. Adm.2009
(noviembre), 1LA LEY 2009-F, 1136
53
Carreras, 54el cambio de las reglas de juego operado con la modificación del
artículo 31 del decreto-ley 19.549/72 perjudica seriamente a los particulares,
los cuales para acceder con éxito a la instancia judicial deberán actuar con
extrema cautela y diligencia en el agotamiento de la vía administrativa previa,
respetando plazos breves y perentorios y teniendo sumo cuidado con los
escritos que presentan a la administración, ya que cualquiera de ellos podría
ser considerado como un pedido de pronto despacho, activando el mecanismo
pensado por el legislador para frustrar todo intento de acceder a un tercero
imparcial que dirima la controversia. La ley 25.344 introdujo modificaciones a
los artículos 30, 31 y 32 del decreto-ley 19.549/72. Como ya se adelantara, en
caso de agotarse al vía administrativa por denegatoria tácita la demanda
contenciosa administrativa debe ser presentada dentro del plazo de caducidad
previsto en el artículo 25 del mismo decreto-ley. Teniendo en cuenta el modo
en que ha sido regulado el silencio en el ámbito del derecho administrativo,
uniformemente considerado como una opción para el particular, la
presentación o no del pronto despacho es una facultad discrecional del
administrado, quien puede intentar acelerar la resolución del reclamo por parte
de la administración o bien esperar por el tiempo que desee la decisión
expresa que agote la vía administrativa. En la última parte del artículo 10 del
decreto-ley 19.549/72 también se expresa que vencido el plazo que
corresponda, el interesado requerirá pronto despacho y a nadie se le ha
ocurrido decir que es obligación la presentación del pedido de pronto
despacho luego de finalizado el plazo de resolución.
Por último, y en punto a la imperatividad de articular reclamación previa
cuando se demanda a la Nación, encuentro que se mantendrán las excepciones
que la jurisprudencia ha reconocido: la CSJN en los autos "Santa Fe, Provincia
de c. Dirección Nacional de Vialidad s/cobro de pesos", al sostener que "Para
demandar ante la jurisdicción originaria de la Corte, no resulta necesario
efectuar el reclamo administrativo previo"56Otro fundamento fue dado en los
autos "The First National Bank of Boston c. Fisco Nacional - D.G.I.", al
afirmar: "La finalidad del reclamo administrativo previo consiste en sustraer a
los entes estatales de la instancia judicial en una medida compatible con la
integridad de los derechos, facultad de la que cabe prescindir en supuestos
justificados, como, por ejemplo, cuando se advierte la ineficacia cierta de este
procedimiento, pues son inadmisibles las conclusiones que conducen a un
injustificado rigor formal y que importan asimismo un ilógico dispendio

54

56
administrativo y jurisdiccional 57En autos "Di Chiazza Eduardo Francisco c.
Municipalidad de Buenos Aires" se insinúa otra razón al sostener que "la
satisfacción de los recaudos formales en la presentación del recurso
extraordinario no requiere el empleo de fórmulas sacramentales, ni ellos
pueden convertirse en el cumplimiento de ritos innecesarios que redunden en
menoscabo de la defensa de los derechos involucrados. Así ocurre cuando la
cuestión referida a la improcedencia de requerirse el agotamiento de la vía
administrativa fue resuelta en forma contraria a la doctrina de la Corte
Suprema y se halla involucrada una prestación de naturaleza alimentaria" 58En
esa línea la C.N.Cont.Ad. federal, Sala 4ª, estableció: "A pesar de que no se
encuentra previsto como excepción en el nuevo texto del art. 32 de la Ley
19.549 resulta claramente un ritualismo inútil exigir el reclamo administrativo
previo en el caso en el que se reclama el pago de sumas de dinero sin
impugnar acto administrativo alguno, ya que consta al Tribunal -en atención a
los numerosos procesos análogos ya resueltos- la reiterada negativa de la
demandada a admitir la procedencia de planteos de este tipo59
Vocos Conesa,60 afirma: “vemos con agrado el rumbo en que se orienta la
jurisprudencia del fuero en cuanto a la vigencia del principio denominado
como "Exceso Ritual Manifiesto", aplicable en punto a la llamada
"Habilitación de la Instancia Judicial" luego de la vigencia de la ley 25.344; ya
que, más allá de su dudosa constitucionalidad -al menos en lo que hace a la
cuestión en tratamiento-, está en manos de los jueces su delimitación y
aplicación a los casos concretos.
11. Conclusiones
a. Correcto fallo de la Cámara que ha sostenido que convalidar el silencio con
la sanción de caducidad de la acción implica un ritualismo inútil, una
infracción constitucional al principio por actione.
b. El silencio administrativo entendemos que resultaría inconstitucional a la
luz de la jurisprudencia de la propia C.S.J.N.
c. El sistema implementado afecta la libertades públicas, en abierta violación
a lo dispuesto en los arts. 14, 18 y 75, inc. 22 de la Constitución Nacional y en
el art. XXIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre.
57

58
Fallo 324:4128.
59
C.N.Cont.Ad. Sala 4ta..
60
d El silencio no puede constituirse en un acto presunto que impida demandar,
pues a la administración le bastaría con dejar de resolver para cercenar los
derechos subjetivos de los particulares de acceso a la jurisdicción;
e. Mediando silencio no hace falta obtener un acto definitivo o que cause
estado, ni se exige llegar hasta la más alta autoridad administrativa pues el
derecho a la tutela judicial efectiva tiene un contenido complejo que incluye,
entre otros, la libertad del acceso a los jueces y tribunales

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