Tesis de Probar El Dolo en Negociacion Incompatible

UNIVERSIDAD NACIONAL PEDRO RUIZ GALLO
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
TESIS:
LA PRUEBA DEL DOLO EN EL DELITO DE NEGOCIACIÓN

INCOMPATIBLE
ASESOR:
JOSÉ MARÍA BALCAZAR ZELADA
PRESENTADO POR:
OBREGÓN FERNÁNDEZ, ROMMEL MANUEL
PARA OPTAR
GRADO DE ABOGADO
LAMBAYEQUE, 2018
Tesis denominada “La prueba del dolo en el delito de negociación
incompatible”, presentada para optar el TITULO DE ABOGADO, por:
Rommel Manuel Obregón Fernández
…………………………………… …………………………………….
BACHILLER ASESOR
Rommel Manuel Obregón Fernández José María Balcazar Zelada
APROBADO POR:
……………………………… ………………………………………
PRESIDENTE MIEMBRO
José Ezequiel Chavarry Correa Ricardo Ponte Durango
……………………………………
VOCAL
Lupercio Córdova Romero
pág. 2
DEDICATORIA
A mis padres: Manuela Fernández y Luis Antonio Obregón, quienes me

apoyaron incondicionalmente.
A mis hermanas: Ángela Patricia y Cris Korayma, quienes son como mis
hijas.
A mis amigos: algunos de ellos como los hermanos de nunca tuve.
A mis docentes, asesores y demás personas quienes me apoyaron en la

realización de la presente tesis.
pág. 3
AGRADECIMIENTO
Nunca puedes realizar un

proyecto sin en apoyo de las
personas que están dispuestas
a ayudarte y aconsejarte, por lo
que agradezco infinitamente a
todos los que contribuyeron con
sus ideas y críticas
constructivas para realización
de la presente tesis.
pág. 4
DISPERSIÓN TEMÁTICA
1. Introducción……………………………………………………….……….14
CAPÍTULO I
ASPECTOS METODOLÓGICOS
1. Realidad problemática……………………………..…………..…..…….16
1.1. Planteamiento del problema………………………………...................16
1.2. Formulación del problema……………………………………..…..……21
1.3. Justificación e importancia del estudio……………………….………..21
1.3.1 Justificación……………………………………..…………….......…21
1.3.2. Importancia……………………………………………………….....24
1.4. Objetivos…………………………………………………..…………...…26
1.4.1. Objetivos generales……………………………………...…….....26
1.4.2. Objetivos específicos………………………………...……….…..26
1.5. Hipótesis……………………………………………………….…….……27
1.6. Variables………………………………………………………..…………27
1.7. Métodos, técnicas e instrumentos de recolección de

datos……………………………………………….……………...……...27
pág. 5
1.7.1. Métodos………………………………………………..….……..…27
1.7.1.1. Métodos generales……………….……….….……...…27

1.7.1.2. Métodos específicos……………………….….……......30
1.7.2. Técnicas e instrumentos de recolección de datos……...........31
1.7.3. Instrumentos…………………………………….........................32
CAPÍTULO II
MARCO CONCEPTUAL
Parte I
El delito de negociación incompatible
1. Consideraciones generales…………………….…………….….…...…34
1.1 El objeto de protección penal en el delito de negociación

incompatible…………………………………………………………….....36
2. El bien jurídicamente protegido………………………………..………41

2.1. El bien jurídico protegido en los delitos contra la administración
pública………………………………………….……….………..……43
2.2. El bien jurídico protegido en el delito de negociación
incompatible……………………………………………………….….45
2.3. Toma de posición sobre el jurídico protegido en el delito de
negociación incompatible…..........................................................49
3. Aspecto objetivo……………………………………………….….………53
pág. 6
3.1. Autoría y participación en el delito de negociación
incompatible………………………………..……………..…….………53
3.2. El delito de negociación incompatible como delito especial
propio……………………………………..…………..…….……...……54
3.3. Teoría de infracción del deber …………………………..……….….56
3.4. Teoría de infracción de competencia institucional……………....…58
3.5. Aspectos problemáticos………………………………………………60
3.6 Toma de posición……………………...........................……… 63
4. Comportamientos típicos…………………………………….….………65
4.1. El verbo rector de interesarse………………………………….…..65

4.2. ¿Cómo se determina el interés indebido?…………….…..……..66
4.3. El interés debe ser indebido……………………………...….……..68
4.4. Tipos de intereses indebidos………………………………...……..70
4.4.1. De manera directa………...……………………..….…..70
4.4.2. De manera indirecta………………………………....….72
4.4.3. Mediante acto simulado…………………………….…..73
4.4.4. La dirección del interés: contrato u operación…….....74
4.4.5. El interesarse por razones de su cargo……….….…..76
5. Aspecto subjetivo…………………………………………………....……79
6. Consumación y tentativa……………………………………….………..81
6.1. Consumación……………………………………........…………….….81
6.2. Tentativa………………………………………………………….….....83
pág. 7
Parte II
La prueba en el proceso penal
1. Introducción………………………………………………….….….……...85
2. La prueba…………………………………………………….…….……….86
2.1. Objeto de la prueba…………………………………….…….……….90
2.2. Los medios de prueba…………………………………….….….…...91
2.3. Etapa de la prueba dentro del proceso penal……………..….…....92
3. Prueba indiciaria……………………………………………..…...….…..96
3.1. Introducción…….……………………………………………..………96
3.2. Marco Legal…………………………………………………..…….…97
3.3. Nociones generales……………………………………….…......…..98
3.4. Presunción de inocencia y actividad probatoria………….….......102
3.5. Requisitos mínimos para utilizar la prueba indiciaria……...........104
pág. 8
Parte III
El dolo y su problema probatorio
1. Introducción………………………………………………..….………..108
2. Imputación subjetiva…………………………..………..….….………111
3. Dolo…………………………………………………………….……..….113
3.1. Concepto tradicional del dolo………………………………..……113
3.2. Discusión sobre el contenido del dolo………………...….….…..115
3.3. El aspecto tradicional de la teoría volitiva…..............................116
3.4. Criterios para determinar el dolo según las teorías volitivas….120
3.5. Defensa de la teoría volitiva…………………………….…….…..124
3.6. Teoría cognoscitiva: una alternativa para probar el dolo…..…..128
4. Toma de posición…………………………………...…………….….….132
4.1. La atribución normativa del dolo…………………………..……...135
4.2. Criterios con los que se podría probar el dolo………………......136
pág. 9
CAPÍTULO III
ANÁLISIS Y RESULTADOS
1. La prueba del dolo en el delito de negociación incompatible:

análisis jurisprudencial…………………………………………………….139
1.1. Sala Penal Permanente R.N.N 661- 2009- Lima...............................140

- Análisis jurisprudencial………………………………………...…….…144
1.2. Sala Penal Permanente R.N.N 982- 2009- Tacna…………………...145
- Análisis jurisprudencial……………………………………………….…147
1.3. Sala Penal Transitoria R.N N. 3422- 2013 – Loreto………………….148
- Análisis jurisprudencial…………………..…………………..…………153
1.4. Sala Penal Transitoria R.N.N. 2641- 2011- Lambayeque…………..155
- Análisis jurisprudencial………………..………………………………..160
1.5. Sala Penal Transitoria R. N. N. 3365- 2013- Loreto…………………160
- Análisis jurisprudencial………………….………………………….……163
1.6. Sala Penal Transitoria R.N.N 4259- 2008- Tumbes…………..……..164
- Análisis jurisprudencial……………………….…………………….……166
1.7. Sala Penal Permanente R.N.N 001352- 2005- Ica…………………...167
- Análisis jurisprudencial…………………………….……………….……169
1.8. Sala Penal Transitoria R.N.N 1298- 2013- Lima……………......…...170
- Análisis jurisprudencial……………………………..…………………….174
1.9. Sala Penal Permanente R.N.N 4766- 2001- Puno……………………175
- Análisis jurisprudencial………………..………………………….………177
1.10. Sala penal permanente, Casación 841- 2015- Ayacucho...……….178
- Análisis jurisprudencial………………………………………………...…187
pág. 10
CONCLUSIONES…………………………………………………………….189
RECOMENDACIONES………………………………………………………192
BIBLIOGRAFÍA………………………………………………………………193
pág. 11
RESUMEN
La presente investigación trata de buscar una solución al problema de

poder probar el aspecto subjetivo (dolo) en el delito de negociación
incompatible, toda vez que, la jurisprudencia no ha llegado a un consenso
sobre cómo poder acreditar el interés indebido por parte de los funcionarios
públicos, quienes actuando en razón de su cargo, llegan a interesarse
indebidamente en un contrato u operación que realiza el Estado.
Al principio de la presente investigación, he desarrollado los aspectos

esenciales del delito de negociación incompatible, posteriormente, realicé
un estudio general sobre la prueba dentro de un proceso penal.
Así mismo, también realicé un estudio sobre el dolo, donde llegué a concluir
que los elementos esenciales que lo configuran, son aquellos que los
propone la teoría cognitiva. Gracias a ello, pude plantear una serie de
criterios propuestos por el profesor Ragués, con la finalidad de poder
acreditar el dolo en el delito de negociación incompatible, llegando a
utilizarlos mediante un análisis jurisprudencial.
Finalmente, después de haber realizado dicho análisis llegué a la

conclusión de que dichos criterios resultan siendo válidos para poder
acreditar el dolo en el delito de negociación incompatible, sin embargo,
dejo aún abierto el debate ante el lector.
pág. 12
ABSTRAC
The present investigation attempts to look for a solution to the problem of

being able to prove the subjective aspect (fraud) in the crime of incompatible
negotiation, since, jurisprudence has not reached a consensus on how to
prove the undue interest on the part of the officials public who, acting by
reason of their position become unduly interested in a contract or operation
performed by the State.
At the beginning of the present investigation I developed the essential

aspects of the crime incompatible negotiation, later, I made a general study
about the evidence within a criminal process.
Furthermore, I have also performed a study about fraud, which led me to

conclude that the essential elements that configure it are those that are
proposed by cognitive theory. Thanks to this study, I was able to put forth a
series of criteria, proposed by professor Ragués, with the purpose of being
able to prove the fraud in the crime of incompatible negotiation, as well as
being able to use these criteria through a jurisprudential analysis.
Finally, after having completed this analysis I was able to reach the
conclusion that these criteria are valid when use to prove the presence of
fraud in the crime of incompatible negotiation, however, I still open the
debate before the reader.
pág. 13
1. Introducción
El delito de negociación incompatible se genera a partir de las

contrataciones u operaciones que realiza el Estado con los particulares,
donde malos funcionarios, aprovechándose de las prerrogativas que le
otorga su función pública, utilizan ese poder para beneficiarse de manera
indebida, al realizar contratos u operaciones con particulares, con el
subsecuente perjuicio de la institución pública a la cual representa.
Una de las particularidades del delito de negociación incompatible, resulta

siendo el de tener que acreditar que el imputado cometió dicho delito,
puesto que el verbo rector de la norma del artículo °399 del código penal
“interés indebido” tiene el carácter de ser muy subjetivo. La presente tesis
realiza un estudio sobre el aspecto doloso del tipo penal, con la finalidad de
establecer cómo poder llegar a probar el dolo en el delito de negociación
incompatible, sin tener que vulnerar el debido proceso en el imputado,
específicamente el de su presunción de inocencia.
En ese sentido, para desarrollar este trabajo se hizo un rastreo bibliográfico

y jurisprudencial sobre el delito de negociación incompatible, su aspecto
procesal y los aspectos esenciales del dolo, donde se realizó una búsqueda
exhaustiva en las principales bibliotecas universitarias de las facultades de
Derecho de la región de Lambayeque, en las bases de datos, en centros
de investigación de la ciudad y en el internet.
Además de libros y revistas, en la selección y utilización de las fuentes que

aportaron información pertinente sobre los temas enunciados, se tuvieron
pág. 14
en cuenta los trabajos internacionales y la normatividad nacional que
ayudan a conocer los avances realizados con respecto al tema tratado en
la presente tesis.
En cuanto a la estructura del trabajo de investigación, esta consta de tres

capítulos, las cuales contiene las siguientes informaciones:
Capítulo I Aspectos metodológicos: donde se desarrolla, el

planteamiento y la importancia del problema, así como la justificación de la
investigación, la formulación de los objetivos, hipótesis y variables; respecto
a la metodología, involucra: el tipo y diseño de investigación, método de
investigación, el plan de recolección de la información, técnicas e
instrumentos de la investigación.
Seguidamente, el Capítulo II, El marco teórico: donde se realiza un

estudio detallado sobre el delito de negociación incompatible,
estableciendo claramente sobre sus principales aspectos, y en qué
supuestos solo se puede llegar a configurar, así mismo, también se toma
en consideración el aspecto procesal de la prueba, y sobre el problema
probatorio del dolo, donde he tomado una posición a favor de establecer
criterios de prueba para determinar el dolo, siguiendo la doctrina moderna.
En el capítulo III, referido al análisis de la información. A través de la

identificación y análisis de las resoluciones jurisprudenciales (casuística
nacional) sobre el delito de negociación incompatible, he llegado a aplicar
criterios de prueba del dolo otorgados por la doctrina, donde verifiqué que
realmente se puede establecer el dolo en el delito de negociación
incompatible, a través de ellos.
pág. 15
CAPITULO I
MARCO METODOLÓGICO
1. Realidad problemática
1.1 Planteamiento del problema
Actualmente la corrupción en nuestro país viene debilitando nuestras

instituciones democráticas, creando desconfianza en el ciudadano de a pie,
generando un mayor conflicto como sociedad, que cada día desconfía más
en sus autoridades e instituciones estatales. Tal es así, que el 71% de los
peruanos cree que en los últimos 5 años la corrupción en el país ha venido
incrementándose1. Hoy en día existen casos tan sonados como los
sobornos de la constructora brasileña, las investigaciones a ex presidentes,
las sanciones penales a gobernadores regionales, entre otros; que han
creado la necesidad de poder buscar un mayor estudio en el ámbito jurídico
sobre cómo se debe realizar de forma más adecuada la investigación y
sanción a las personas implicadas en este tipo de delitos, siendo que el
ámbito en donde ocurren mayores actos de corrupción es en las
contrataciones públicas.
Al respecto, cabe destacar a una de las sanciones penales que se

encuentra en el tipo penal del delito de negociación incompatible, tipificada
en el artículo 399 del Código Penal, que sanciona aquellos funcionarios que
se interesan indebidamente en contrataciones y operaciones por parte del
1 Decima encuesta nacional sobre corrupción realizada por Proética. Publicada en

septiembre de 2017. Ver en línea en: http://www.proetica.org.pe/?q=content/encuesta-
nacional-sobre-percepciones-de-la-corrupci%C3%B3n
pág. 16
Estado en la que intervienen los funcionarios públicos por razón de su
cargo.
Bajo ese contexto, al realizar un análisis jurisprudencial, sobre cómo la

judicatura ha sancionado a diversos funcionarios públicos por este delito en
particular, se puede apreciar que en la mayoría de las sentencias a nivel
nacional los jueces han utilizado la prueba indiciara para acreditar
aspectos objetivos del tipo penal del delito de negociación
incompatible; sin embargo, poco o nada se ha tomado en cuenta el
aspecto subjetivo de este tipo penal, como es la parte dolosa, por lo
que resulta de necesidad su estudio, análisis y acreditación en cada caso
en concreto con la finalidad de que se desvirtué de manera suficiente la
presunción de inocencia y a su vez poder crear una verdadera certeza por
parte del Juez acerca de que realmente el imputado ha actuado
dolosamente, criterio imprescindible para la configuración de este delito.
A continuación citaré y realizaré una breve crítica a manera de ejemplo, a

las siguientes tres sentencias que reflejan que el colegiado basó su
razonamiento en criterios solo objetivos del tipo penal de negociación
incompatible:
a) Sala Penal Transitoria R. N. N° 1378- 2013- Loreto

(…)
“Por ello, este Supremo Tribunal (sic) estima que el recurrente, como
funcionario de la Municipalidad de Maynas, indebidamente en forma
directa, por haber variado el tenor de su informe sobre el cambio de
producto lácteo (de negativo a positivo) evidenció su interés, en
provecho del Consorcio Kiara-Inducer (…)”.
Se puede apreciar que, colegiado tomó en cuenta que el imputado había

realizado actos en los cuales sin sustento alguno había favorecido a una
determinada empresa, y que esto evidenciaba su actuar en favor de esta
(criterio objetivo <<interés>>); sin embargo, no se llegó a establecer el
pág. 17
criterio subjetivo <<dolo del imputado>>, que hubiese asegurado que en
realidad este actuó con conocimiento de que al realizar dichos actos
administrativos no solo estaría incumpliendo normas administrativas, sino
también normas penales.
b) Sala Penal Permanente R.N.N 5083- 2008 – Cusco

(…)
“El delito de negociación incompatible, previsto en el artículo
trescientos noventa y nueve del Código Penal, requiere para su
configuración que el funcionario público se interese en forma directa
o indirecta, en provecho propio o de tercero, en cualquier contrato u
operación en que interviene. Estos elementos del tipo penal no
concurren en el presente caso, pues la conducta realizada por los
encausados Manrique Villalobos y Walde Salazar fue la de incumplir
con sus deberes funcionales, al no exigir la satisfacción de los
requisitos para realizar una filmación en la ciudadela de Machu
Picchu, lo que a la postre ocasionó el fatal resultado. Lo que no se
evidencia es que haya existido un interés por parte de estos de
obtener un provecho para sí o para otro, por lo que la absolución
dictada se encuentra conforme a lo actuado (…)”.
Como puede verificarse, el colegiado señala que, para su configuración del

delito de negociación incompatible, se debe tener en cuenta criterios
objetivos, como es el interés en el contrato u operación que intervine como
funcionario público; sin embargo, no se aprecia que el colegiado haya
realizado un estudio sobre el aspecto subjetivo del dolo, y mucho menos,
si en realidad el actuar del imputado actuó dolosamente.
pág. 18
c) Sala Penal Transitoria, Casación N.° 628- 2017 - Puno
(…)
“Que para la configuración del citado ilícito penal, no basta, la
realización de acciones contrarias a la normativa administrativa que
rige el contrato u operación, sino que es necesario que ese interés
constituya un peligro concreto para el correcto funcionamiento de la
Administración Pública y no como uno de peligro abstracto, que solo
implicaría que se configure la conducta con el solo “interés”, sin tomar
en cuenta el elemento <<en provecho de tercero>> (…)”.
En este último caso, se puede apreciar que el colegiado soló analizó la

infracción administrativa, y si realmente la entidad sufrió algún perjuicio
económico; sin embargo, no se pone bajo análisis si realmente existió la
conducta dolosa de los imputados.
Como puede apreciarse, al hacer un somero estudio de estas tres

sentencias, se pueden comprobar severas deficiencias, donde se omite
tomar en cuenta si realmente los investigados actuaron con conocimiento
(dolo) de que su actuar representaba un ilícito penal. Los operadores
jurídicos no demuestran con criterios objetivos la existencia del tipo
subjetivo doloso.
Es decir, ¿cómo podemos realmente determinar si existe un delito dentro

de las funciones administrativas de los funcionarios públicos, o si solo
ocurrió alguna infracción que solo alcanza a sanciones meramente
administrativas, al no concurrir la figura del dolo en sentido jurídico-penal
para la configuración del delito de negociación incompatible?
Resulta de imperiosa necesidad resolver esta interrogante, puesto que al

encontramos en un Estado Democrático de Derecho, surge la obligación
por parte del Estado a respetar la presunción de inocencia del imputado.
Por lo que, a fin de quebrar realmente esta presunción de inocencia, es
pág. 19
necesario que no solo se utilice la prueba indiciaria para acreditar el
aspecto objetivo del tipo penal; sino que, también se desarrolle criterios
para acreditar el aspecto subjetivo, como es la probanza del dolo.
Por otro lado, también al realizar un análisis doctrinario, es poco el estudio

por parte de diversos autores con respecto a este ámbito subjetivo de
probar el dolo, particularmente en el delito de negociación incompatible. Tal
es así, que al revisar las publicaciones sobre los delitos de corrupción de
funcionarios (particularmente sobre el delito de negociación incompatible),
del Dr. Salinas Siccha2, el Dr. Manuel Abanto Vásquez3, el Dr. Fidel Rojas
Vargas4 y el Dr. Luis Castillo Alva5, quienes han realizado un estudio
exhaustivo sobre este delitos de corrupción de funcionarios, se puede
advertir que no han desarrollado de la forma más adecuada cómo
realmente se debería aplicar la prueba del dolo dentro del delito de
negociación incompatible.
En ese sentido, se debe establecer que existe un problema sobre el poco

estudio que se ha venido realizando sobre qué tipos de elementos se deben
establecer a fin de poder acreditar el dolo en el proceso penal del delito de
negociación incompatible. Siendo de necesidad a fin de poder otorgar una
verdadera motivación sobre la acreditación de una verdadera actitud dolosa
del investigado, y así, salvaguardar su derecho al debido proceso dentro
del procesal penal.
2 SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la administración pública. 3a edición, Grijley,

Lima, 2014, pág. 606.
3 ABANTO VASQUEZ, Manuel. Los delitos contra la administración pública en el código
penal peruano. 2da edición. Palestra editores. Lima, 2003, pág. 516.
4 ROJAS VARGAS, Fidel, Manual operativo de los delitos contra la administración pública,
cometidos por funcionarios públicos. 2a edición. Nomos y Themis, Lima, 2017, pág., 350.
5 CASTILLO ALVA, José. El Delito de Negociación incompatible. Instituto Pacifico, Lima
2015, pág. 101.
pág. 20
1.2. Formulación del problema
¿Se deben exigir por medio de la prueba indiciaria el establecimiento

criterios objetivos para probar la existencia del dolo en los procesos penales
por el delito de negociación incompatible?
1.3. Justificación e importancia del estudio
1.3.1. Justificación
El trabajo de investigación que pretendo realizar, encuentra su justificación

en la necesidad que requiere el estudio sobre cómo determinar el tipo
subjetivo del dolo en el delito de negociación incompatible, es decir, la
elaboración de herramientas basadas en criterios teóricos o doctrinales que
puedan ser utilizados en el campo práctico, esto es, en los casos reales
que se ventilen judicialmente. En otras palabras, se debe buscar determinar
realmente la existencia del dolo en el imputado en los procesos penales por
el delito de negociación incompatible.
Ahora bien, es necesario establecer que la presente investigación también

llega a justificarse a nivel fáctico, legal, teórico y doctrinario, por las
siguientes razones:
Justificación fáctica.-
En la actualidad los problemas de corrupción de funcionarios se han

desbordado de manera exagerada, puesto que en la mayoría de los casos
los representantes de las instituciones públicas que cuenta con facultades
para poder contratar a empresas privadas para la realización de una obra,
generalmente buscan favorecer a empresas que le beneficien
económicamente. Tal ejemplo lo podemos encontrar a nivel local, como es
el caso del ex alcalde de la Municipalidad de Chiclayo, Roberto Torres,
quien creó su propio sistema para direccionar obras de envergadura en
Chiclayo con el único fin de obtener beneficios económicos de las
empresas que se adjudicaban la buena pro.
pág. 21
De ahí podemos entender que el delito de negociación incompatible,
necesita ser dotado de herramientas necesarias para poder imputarse el
dolo de manera necesaria a aquellos malos funcionarios, que tratan de
evadir las sanciones penales al señalar que solo infringieron normas
administrativas y no penales.
Justificación legal.-
El artículo del Código Penal que se llegará a estudiar es el consagrado en

el artículo N° 399, el cual señala lo siguiente:
“El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa

o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de
tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón
de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y
2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trecientos
días multa”.
Al respecto podemos señalar que dicha norma penal tiene como verbo
rector el “interesarse”, lo cual, resulta para la praxis procesal un problema
de poder determinar en qué momento el funcionario se interesa de manera
indebida en un contrato u operación con el Estado.
De manera objetiva se puede acudir a pruebas directas e indirectas que

determinen ese interés indebido; sin embargo, para que los jueces puedan
realizar una mayor motivación de sus sentencias y no se llegue a sancionar
por irregularidades administrativas a aquellos actos que resultan dolosos y
sancionados penalmente, es imperativo que también se realice un estudio
de aspecto subjetivo de este tipo penal.
Ahí es donde podemos encontrar la justificación del estudio que pretendo

realizar, puesto que, al terminar mi investigación, se llegará a proponer
criterios que ayuden a establecer en qué momento se llega determinar el
pág. 22
dolo en el delito de negociación incompatible, dando un mayor contenido a
la interpretación de la norma contenida en el artículo N° 399.
Justificación teórica.-
Actualmente existen diferentes teorías que explican el concepto el dolo,

como es la teoría volitiva y la teoría cognoscitiva, los cuales cada una trata
de establecer en qué momento surge el dolo en el sujeto imputable, por
otro lado, el delito de negociación incompatible para su configuración es
necesario que se configure tanto el aspecto objetivo como subjetivo, este
último aún no ha encontrado mucho desarrollo teórico.
La presente investigación justifica su estudio, puesto que, tratar de

desarrollar una teoría que resulte adecuada para explicar el dolo, su
determinación, y cómo se puede llegar a probar en el delito de negociación
incompatible, toda vez que no existe un desarrollo adecuado del aspecto
subjetivo del dolo en el delito de negociación incompatible, y mucho menos,
su probanza a nivel teórico.
Justificación doctrinaria.-
La doctrina actualmente ha tratado de desarrollar criterios que puedan

probar el dolo dentro de un proceso penal, como bien lo han venido
desarrollando el profesor Ramón Ragués I valles, Wiliam Quiroz Salazar,
Gustavo Gonzales Solano, entre otros; así mismo, el profesor Luis Castillo
Alva también propone la creación de criterios para establecer la probanza
del delito de negociación incompatible dentro de un proceso penal.
No obstante a ello, la doctrina no ha desarrollado una propuesta clara con

respecto a lo difícil de cómo probar el dolo (aspecto subjetivo) en el delito
de negociación incompatible, puesto que este delito resulta teniendo el
verbo rector de “interesarse”, lo cual, desde ahí se puede verificar que
resulta siendo muy subjetivo.
pág. 23
Por lo que este trabajo justifica investigación en tratar de encontrar la
propuesta por parte de la doctrina que sea la más aceptable para llegar a
acreditar el dolo, para posteriormente, se pueda aplicar dichos criterios que
determinen la acreditación del dolo en el delito de negociación
incompatible.
1.3.2. Importancia
Podemos verificar que la presente investigación sustenta su importancia

por el contexto actual en el que se encuentra nuestro país, donde los
noticieros se llenan de portadas que reflejan a los grandes políticos y
empresarios involucrados en actos de corrupción; y que dicha situación no
hace más que crear en el ciudadano de a pie una desconfianza en el
sistema democrático.
Bajo ese contexto, resulta importante por parte de los investigadores del
Derecho, el de buscar una solución para combatir y sancionar a los sujetos
que se ven involucrados en actos de corrupción. Por lo que el presente
trabajo busca enfocarse dentro del plano de corrupción de funcionarios
públicos, específicamente en el aspecto de las contrataciones públicas, por
lo que el tipo penal del delito de negociación incompatible sería el eje
central e imprescindible de la investigación que se desea realizar.
En ese sentido, al buscar estas herramientas necesarias que le sirvan a los

operadores jurídicos para que puedan sancionar a los imputados, bajo los
parámetros de poder llegar a establecer que realmente existió dolo en el
imputado; es que resulta importante realizar una investigación
consensuada como la que se propone realizar en el presente proyecto de
tesis.
Por otro lado, cabe resaltar que esta investigación también repercutirá en
otros aspectos de la sociedad, y su difusión y aplicación no hará más que
traer las siguientes consecuencias:
pág. 24
En el aspecto académico. -
En el plano académico introducirá un tema de estudio que hasta hoy en día

no se ha tomado mayor consideración, generando un nuevo debate sobre
la unidad entre el concepto del dolo y su verdadera aplicación en la práctica
jurídica, trayendo como debate nuevas propuestas en las facultades de
Derecho a nivel nacional, siendo una de ellas, la unidad entre el Derecho
Penal y el Derecho Procesal penal.
En el aspecto teórico. -
En el aspecto teórico, el presente proyecto busca brindar una propuesta

para poder dar solución al déficit que tienen los jueces al sentenciar o
absolver a investigados por delitos de basados en el tipo penal de
negociación incompatible, donde, generalmente, no se ha tomado en
cuenta el aspecto doloso. Generando nuevas teorías para que puedan ser
tomadas en cuenta al motivar las resoluciones judiciales, dando una mayor
solidez en los argumentos jurídicos y despejando de más allá de toda duda
razonable que el juzgador no ha basado sus sentencias en meros prejuicios
sobre los imputados.
En el aspecto práctico- judicial.-
Al otorgar los Instrumentos idóneos para aplicar la teoría del caso en las
diferentes situaciones que se presenten para los operadores jurídicos, esta
situación no creará más que seguridad jurídica con respecto a que el
imputado pueda realmente ser sancionado adecuadamente por el Derecho
Penal, sin dejar en la duda, que su actuar no solo infringió normas
administrativas del buen manejo de la administración pública, sino que
también, pueda realmente verificarse que se aplicó de forma correcta la
pena.
pág. 25
En el aspecto social.-
Al respecto, se puede afirmar que el ciudadano al poder verificar que los

operadores jurídicos actúan de manera uniforme en las decisiones que
toman los jueces, no harán más que crear una mayor confianza en el
sistema judicial; así mismo, con respecto a los funcionarios públicos,
(procesados o no), también tendrán la confianza de que su actuación
administrativa tiene un límite perfectamente señalado entre una mera
sanción administrativa, y las sanciones penales.
En el aspecto económico. -
La repercusión económica que tendría el presente trabajo de investigación,

es que si se encuentran las respuestas adecuadas al planteamiento del
problema que se presenta en el proyecto de tesis, el sistema judicial al
aplicarlo en la realidad, este disminuirá sus gastos operativos con respecto
a lo largo y enmarañado de procesos penales que se llevan a cabo por los
delitos cometidos por funcionarios públicos; ya que existirá certeza de que
los jueces de primera instancia han motivado de manera adecuada su
sentencias y que la parte resolutiva no generará mayor discusión en el
ámbito jurídico.
1.4. Objetivos:
1.4.1. Objetivo general:
 Demostrar la eficacia de la utilización de criterios objetivos por

medio de la prueba indiciaria para probar la presencia del dolo en
los procesos penales por el delito de negociación incompatible.
1.4.2. Objetivos específicos:
 Determinar cuáles son los elementos objetivos y subjetivos del

delito de negociación incompatible.
pág. 26
 Establecer los conceptos elementales sobre la estructura del delito
de negociación incompatible y su ámbito doloso.
 Desarrollar los criterios que permitan demostrar la actividad dolosa
en el funcionario público a fin de establecer el delito de negociación
incompatible.
1.5. Hipótesis
Efectivamente se debe exigir por medio de la prueba indiciaria los criterios

objetivos para probar la existencia del dolo en los procesos penales por el
delito negociación incompatible.
1.6. Variables
1.6.1. Variable independiente: Criterios objetivos de prueba

1.6.2. Variable dependiente: Existencia del dolo.
1.7. Métodos, técnicas e instrumentos de recolección de datos.
1.7.1. Métodos
1.7.1.1. Métodos generales
El Método Inductivo
El método inductivo o inductivismo es aquel método científico que obtiene

conclusiones generales a partir de premisas particulares. “Se trata del
método científico más usual, en el que pueden distinguirse cuatro pasos
esenciales: la observación de los hechos para su registro; la clasificación y
el estudio de estos hechos; la derivación inductiva que parte de los hechos
y permite llegar a una generalización; y la contrastación”6.
6El método inductivo. En: https://definicion.de/metodo-inductivo/ Recuperado el 21 de

enero de 2018.
pág. 27
Esto supone que, “tras una primera etapa de observación, análisis y
clasificación de los hechos, se logra postular una hipótesis que brinda una
solución al problema planteado. Una forma de llevar a cabo el método
inductivo es proponer, mediante diversas observaciones de los sucesos u
objetos en estado natural, una conclusión que resulte general para todos
los eventos de la misma clase”7.
En el presente proyecto de tesis se desea utilizar el método inductivo,

puesto que en principio se realizará un análisis de la realidad jurídica
procesal de diferentes sentencias y se determinará en qué supuestos de
hecho ocurre vacíos sobre la debida prueba del dolo en el delito de
negociación incompatible, dicho análisis se realizará caso por caso en
particular, a fin de establecer conclusiones generales sobre cómo
establecen los operadores jurídicos la probanza del dolo en este tipo de
delitos.
De esta forma se podrá llegar a conocer de manera adecuada el verdadero

alcance del problema que se plantea y cómo se está desarrollando en la
realidad procesal.
El Método Deductivo
“El método deductivo es una estrategia de razonamiento empleada para

deducir conclusiones lógicas a partir de una serie de premisas o principios.
En este sentido, es un proceso de pensamiento que va de lo general (leyes
o principios) a lo particular (fenómenos o hechos concretos). Según el
método deductivo, la conclusión se halla dentro de las propias premisas
referidas o, dicho de otro modo, la conclusión es consecuencia de estas”8.
La presente tesis desarrollará todas las instituciones del Derecho Penal y

procesal penal que tengan relación con el tema a tratar acerca del
7Ídem.
8 El método deductivo. En: https://www.significados.com/metodo-deductivo/ Recuperado
el 21 de enero de 2018.
pág. 28
planteamiento del problema, con la finalidad de poder deducir los conceptos
necesarios y generales en torno a todos los elementos que lo compone.
Con posterioridad, todo lo ya recopilado y sistematizado nos servirá de

utilidad a fin de analizar de manera adecuada una serie de casos en
concreto donde ocurre el problema que se plantea.
Todo esto con la finalidad de poder utilizar criterios generales (premisas

mayores) a fin de que puedan ser utilizados en cada caso en concreto.
El Método Dialéctico
El método dialéctico tiene su origen en la antigüedad griega. En la

modernidad es tratado por Marx, Engels, Lenin y otros; los mismos que
determinan sus caracteres generales, que constituyen una síntesis de su
desarrollo histórico. Su esencia está determinada por las fuentes teóricas y
científicas y por las categorías fundamentales del movimiento, del espacio
y del tiempo.
La palabra dialéctica procede del griego dialegomai, que significa diálogo,

conversación, polémica. Era la manera de llegar a la verdad mediante la
discusión y la lucha de opiniones, tratando de descubrir contradicciones en
las argumentaciones del interlocutor.
Dicho método se toma en cuenta cuando busquemos posiciones distintas

sobre las posibles soluciones que se han venido planteando a fin de
resolver el planteamiento del problema, como, por ejemplo: si por un lado
se va tomar una posición del dolo cognitivo o si también es necesario tomar
en cuenta la posición del dolo cognitivo y volitivo.
De este modo, al realizar un contraste entre distintas posiciones se podrá

fortalecer la posición que tomemos en el cuerpo de la tesis y a las
conclusiones a las que arribemos al sentar nuestra posición sobre la
solución al planteamiento del problema.
pág. 29
El Método Histórico
El método histórico se entiende como el “conjunto de técnicas, métodos y

procedimientos usados por los historiadores para investigar sucesos
pasados relevantes para las sociedades humanas9. Esa metodología tiene
por objeto la elaboración de la historiografía (o producción historiográfica).
Dicho método se utilizará al revisar las sentencias que se han venido

realizando por parte de la Corte Suprema de la República desde un
aproximado de 18 en adelante, con respecto a sus resoluciones judiciales
emitidas en última instancia.
1.7.1.2. Métodos específicos
El método exegético
Siendo el método exegético un método básico y rudimentario para el

estudio de las normas10. En el presente proyecto se tomará en cuenta este
tipo de método a fin de poder comentar de forma básica las normas que
regulan el delito de negociación incompatible; todo esto con la finalidad de
conocer los elementos necesarios de cada norma, y posteriormente, darle
una apreciación crítica.
En ese sentido, de ser necesario, se podría proponer el agregar nuevos

elementos a la norma del delito de negociación incompatible, a fin de
cumplir con el principio de legalidad y darle una mayor efectividad a la
norma penal a fin de que se cumplan con mayor efectividad los supuestos
normativos a fin de determinar si realmente se configura el delito de
9 El método Histórico. En Wikipedia. Recuperado el 21 de enero de 2018 de:

https://es.wikipedia.org/wiki/M%C3%A9todo_hist%C3%B3rico
10 RAMOS NÚÑEZ, Carlos. Cómo hacer una tesis de derecho y no envejecer en el intento.
4ª edición. Gaceta Jurídica, Lima, 2007, pág, 110.
pág. 30
El método dogmático.
El objetivo del método dogmático es esencialmente formal, ya que solo se

ocupa de la “interpretación del derecho objetivo”11. Dichas interpretaciones,
para el presente proyecto de tesis se recopilará de diferentes autores que
han desarrollado distintas interpretaciones sobre el delito de negociación
incompatible, así mismo, también se tomará en cuenta las posibles
soluciones que han propuesto a fin de darle la solución que se plantea en
el presente proyecto de tesis.
Con esto se buscará contrastar ideas, realizar una crítica y sentar una
posición por alguna de ellas; todo esto con el objetivo de poder dar un
mayor argumento a las conclusiones que se pretenden tomar.
Cabe resaltar que también se tomará en cuenta no solo la doctrina nacional,

sino que también la internacional, a fin de poder recopilar nuevas ideas y
poder compararla con la doctrina nacional.
1.7.2. Técnicas e instrumentos de recolección de datos.
Técnicas
Las técnicas deben ser seleccionadas teniendo en cuenta lo que se

investiga. Ejemplo:
Análisis documental
Este tipo de trabajo se conoce como trabajo de escritorio o gabinete, ya que

se desarrolla mediante “la selección de documentos, como, por ejemplo:
libros impresos o electrónicos, artículos impresas o electrónicas, artículos
11 Ibídem, pág. 112.
pág. 31
de periódicos confiables, tesis de maestría, informes de investigación
(…)”12.
Dicho de este modo, esta técnica será utilizada en la mayoría de veces si

se promueve la realización del presente proyecto de tesis, ya que todo el
proceso se basa en el estudio de las diversas fuentes escritas y en su
posterior análisis, tanto en su aspecto externo como es el registro de datos,
y el interno como es análisis del contenido de los diferentes libros, revistas,
artículos, etc.
1.7.3. Instrumentos.
Los instrumentos son los medios auxiliares para recoger y registrar los
datos obtenidos a través de las técnicas.
Lectura
Resulta ser el eje físico más elemental con el que pueda contar para poder
realizar la investigación, puesto que, a través de ello, podemos realizar las
diferentes interpretaciones sobre los diferentes conceptos sobre el estudio
que se pretende realizar.
El resaltado
Con la finalidad de tomar en cuenta las ideas más importantes de alguna

lectura el resalto resulta siendo indispensable a fin de poder sistematizar
de la manera adecuada los conceptos más importantes a fin de poder
llegar a la interpretación más adecuada de alguna institución jurídica.
12PALACIOS VILELA, Jesús Josefa; ROMERO DELGADO, Hugo Eusebio; ÑAUPAS

PAITÁN, Hunberto. Metodología de la investigación científica. Una brújula para investigar
en ciencias jurídicas y redactar tesis. Editorial Grijley, Lima, 2016, pág, 377.
pág. 32
Fichaje
También resulta fundamental a fin de poder tener un banco sobre las

fuentes de las cuales estamos utilizando13, ya que son un registro de todos
los datos que se van a utilizar en el proyecto de tesis.
El internet
Como herramienta auxiliar e indispensable a la vez, el internet será de

ayuda en todo momento a fin de poder esclarecer algunas cuestiones que
se puedan plantear mediante el desarrollo del proyecto de tesis que se
pretende realizar.
13RAMOS NÚÑEZ, Carlos. Cómo hacer una tesis de derecho y no envejecer en el intento.
4ª edición. Gaceta Jurídica, Lima, 2007, pág., 195.
pág. 33
CAPÍTULO II
MARCO CONCEPTUAL
Parte I
El delito de negociación incompatible
Artículo 399° del Código Penal
“El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa

o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de
tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón
de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y
2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trecientos
días multa”.
1. Consideraciones generales
Es necesario señalar que la razón de la sanción de este tipo penal y de la

mayoría de delitos de corrupción de funcionarios, es por la necesidad de
proteger el interés general en la administración pública, garantizando los
derechos e intereses de los administrados con sujeción al ordenamiento
constitucional y jurídico en general14.
14 BENAVENTE CHORRES, Hesbert y CALDERON VALVERLE, Leonardo. Delito de

corrupción de funcionarios. Gaceta Jurídica, pág, 77. Disponible en:
https://es.scribd.com/document/263344810/Corrupcion-de-Funcionarios
pág. 34
El delito de negociación incompatible es aquel que se encuentra ubicado
dentro del Código Penal, específicamente en la sección IV de los delitos de
corrupción de funcionarios.15 Sin embargo, el doctor Castillo Alva16, señala
que este delito debe tener una ubicación sistemática distinta17, junto con
los delitos de colusión, patrocinio ilegal y otras figuras delictivas que forman
parte del catálogo de delitos que comprende la afectación en los procesos
de contratación estatal.
En ese sentido, coincido con dichos autores sobre el hecho que los
principales objetivos de la presente tesis es buscar una mejor solución a
los principales problemas que existe en las contrataciones estatales y las
afectaciones a su correcto funcionamiento, por lo que ubicar el delito de
negociación incompatible dentro de este tipo de delitos podría mejorar su
tratamiento penal.
Por otro lado, cabe resaltar lo manifestado el Doctor Castillo Alva18, al

señalar que, si bien es cierto, la literalidad de la norma nos señala que el
interés jurídico debe dirigirse hacia un negocio jurídico (que de forma
particular es de interés privado del funcionario público) este solo sirve de
un “marco contextual referencial de la conducta típica”, pero esto no se trata
del fundamento material del injusto, sino que se trata del aprovechamiento
indebido del cargo.
Así mismo, cabe destacar la particularidad de este tipo de delito, y su

discutido “adelantamiento de punibilidad”19, por ser un delito de peligro no
15 REÁTEGUI SANCHEZ, James. El delito de negociación incompatible y patrocinio ilegal.

Edit. Lex y Iuris. Lima, 2016, pág. 13.
17 CASTILLO ALVA, José. El delito de negociación incompatible. Instituto Pacifico. Lima,
2015, pág. 14.

18Ibídem, pág. 15.
19 BALCAZAR ZELADA, José María. Ontología de delitos contra la administración pública.
s/d, pág. 323.
pág. 35
se exige la acreditación de fraude entre los agentes públicos y los
particulares, y, la producción de un perjuicio efectivo al Estado. En esa
misma referencia, también coincide el doctor James Reátegui 20 al señalar
que algunos autores manifiestan que el delito de negociación incompatible
rompe con todas las garantías del Derecho Penal de mínima intervención21.
Dicho estos conceptos generales, durante el desarrollo de la presente tesis,

podremos realizar precisiones que nos ayuden entender de manera más
específica dicho delito en el presente capítulo, así como tomar una postura
adecuada con respecto a este tipo de delitos.
1.1. El objeto de protección penal en el delito de negociación

incompatible
Es necesario determinar qué es lo que realmente protege la norma

consagrada en el artículo 399 del Código Penal. Si realmente estamos ante
la protección de un bien jurídico, o si nos encontramos ante la protección
de la vigencia de una norma, como bien lo señala el doctor Gunter Jakobs.
En ese sentido, se abordará estas dos teorías y se determinará cual es la

más idónea para el fundamento de la punición del delito de negociación
incompatible, puesto que nos servirá a fin de poder tomar la posición más
adecuada y poder encaminarnos con la teoría más pertinente en el
siguiente capítulo.

Edit. Lex y Iuris. Lima, 2016, pág, 16.
21 El doctor Sotomayor Acosta, Juan Oberto, en su artículo jurídico electrónico
“Consideraciones políticos criminales y dogmáticos sobre el delito de interés indebido en

la celebración de contratos”
señala que, “(…) en este tipo de delitos solo reproducen meras infracciones de deberes
legales y reglamentarios, por lo demás regulados por ilícitos administrativos (…)”
pág. 36
Ahora bien, si partimos desde la teoría de bien jurídico, podemos señalar
que este concepto surge en los comienzos del siglo XIX de la mano del
pensamiento ilustrado como un límite al legislador a la hora de criminalizar
conductas22. A partir de ahí, se comenzó a establecer que sólo sería
legítima aquella norma destinada a proteger bienes jurídicos. Ello descarta
la posibilidad de cualquier tipo de sanción respecto de pensamientos o
comportamientos que no dañen a otro. Esto una idea que tiende a la
reducción del Derecho penal23.
Sin embargo; existen cuestionamientos sobre capacidad del concepto de

bien jurídico a los efectos de limitar el poder punitivo, y eficacia en la
protección de los bienes. Dicho cuestionamiento lo ha realizado el profesor
Gunter Jakobs, donde nos manifiesta que el Derecho Penal no tiene como
función la protección de bienes jurídicos, sino la de reafirmar la vigencia de
la norma, explica dicho profesor que el Derecho Penal no protege bienes
jurídicos de manera general, sino que más bien busca protegerlos de
ciertos ataques, ya que los bienes jurídicos pueden ser destruidos por
distintos sucesos que no importan al derecho penal, inclusive pueden ser
destruidos por la voluntad de su propio propietario del bien jurídico; es decir,
el bien aparece exclusivamente cuando existe esa pretensión del titular de
que éste sea respetado. Precisando de este modo lo siguiente:
(…)
“Desde el punto de vista del derecho penal el bien no ha de
representarse como objeto físico o algo similar, sino como norma,
como expectativa garantizada; y es que cualquier otra cosa sería muy
extraña: ¿cómo podría representarse el derecho en cuanto estructura
22 KIERSZENBAUM, Mariano. “El bien jurídico en el derecho penal. Algunas nociones

básicas desde la óptica de la discusión actual”. En: Revista Lecciones y Ensayos Nº 86.
Universidad de Argentina, Argentina, 2009, pág. 7. Disponible en:
http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/lye/revistas/86/07-ensayo-kierszenbaum.pdf
pág. 37
de la relación entre personas, es decir, el derecho como espíritu
normativo, en un objeto físico? (…)24”
Por otro lado, el profesor Gunter Jakobs también hace una crítica hacia los
bienes jurídicos desde la perspectiva de los “deberes en instituciones
especiales”, donde para la presente tesis resulta de importancia, puesto
que el autor señala que cuando ocurre delitos cometidos por funcionarios
públicos no estaría ocurriendo una lesión a un bien jurídico determinado,
sino que más bien lo que realmente ocurriría es que está incumpliendo su
rol en la sociedad:
(…)
“Como funcionario, padre, madre, tutor, administrador de bienes, etc.,
tiene el cometido de realizar una institución, y por ello la denominación
de lesión de un bien jurídico es completamente inadecuada para tales
infracciones de deber. Un policía que da una paliza a un ciudadano
lesiona la salud de su víctima; esto se puede denominar, ciertamente,
lesión de un bien jurídico. Pero la infracción de su rol específicamente
como policía no queda designado de este modo, en todo caso, no de
manera adecuada; materialmente se trata de una infracción del deber
especial de participar en la realización de una policía íntegra (…)25”
El profesor nos precisa que, en los delitos cometidos por funcionarios el

sujeto activo no puede lesionar un bien jurídico, por la sencilla razón de
que el bien jurídico no existe aún, sino que él, en todo caso, tiene a su
24 JAKOBS, Günther, “¿Qué protege el derecho penal: bienes jurídicos o la vigencia de la

norma?”, en: Libro homenaje al profesor Günther Jakobs. El funcionalismo en el Derecho
penal. Centro de Investigación en Filosofía y Derecho de la Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 2003, pág. 43.
pág. 38
cargo su creación. Claro ejemplo, que nos señala es sobre el Juez que
comete el delito de prevaricato:
(…)
“Cuando un juez comete prevaricación, no ha lesionado un bien

existente en perfección e independiente de él con la denominación
"correcta administración de justicia", sino que no ha generado aquella
administración de justicia que debe existir. Si se quiere, esto aún
puede ser relacionado con la teoría de los bienes jurídicos, diciendo
que el juez habría dejado de participar, en contra de su deber, en la
constitución del bien jurídico "correcta administración de justicia"; sin
embargo, ¿Qué protege el derecho penal: bienes jurídicos o la vigencia
de la norma? embargo, con toda certeza es más adecuada a la materia
la formulación de que el juez ha abandonado su rol (…)” (el subrayado
es nuestro)
En conclusión, puedo señalar que existen tipos penales que sancionan

única y exclusivamente “la defraudación del rol asignado”. Por otro lado,
también puede haber lesiones de bienes jurídicos que no pueden ser
imputados al autor puesto que estos en algunos casos este se
encontraba dentro de su rol que le asigna la sociedad, y, lo que siempre
se castiga es su abandono a ese rol.
Ahora bien, desde mi criterio, coincido con la posición del Doctor Gunter
Jakobs en el sentido de que el Derecho Penal no siempre protege a los
bienes jurídicos; sin embargo, esto no sustentaría su tesis sobre la teoría
de la “vigencia de la norma” propuesta por este autor; si no que más
bien, esto sucede por el carácter de “última ratio” del Derecho Penal que
no protege todo tipo de bien jurídico, ya que si existe otros instrumentos
pág. 39
de igual satisfacción para poder proteger estos bienes jurídicos no es
de necesidad tener que utilizar el Derecho Penal26.
Por otro lado, si me refiero al argumento de que los deberes

institucionales es lo que realmente protege el Derecho Penal y no el bien
jurídico, ya que este no fue lesionado sino más bien no fue creado, como
bien lo pone como ejemplo del profesor Gunter Jakobs, al afirmar que:
Cuando un juez comete prevaricación, no ha lesionado un bien

existente en perfección e independiente de él con la denominación
"correcta administración de justicia", sino que no ha generado
aquella administración de justicia que debe existir (…)
Sin embargo esto no es de recibo, puesto de que sí existe un bien jurídico

que siempre está vigente y que se refleja con la lealtad del funcionario con
la administración pública de siempre proteger los intereses del Estado.
Por último, la teoría de protección de Bienes Jurídicos hasta la actualidad

resulta siendo la más efectiva al momento de limitar el poder punitivo del
Estado frente al ciudadano, quien es el que sufre en última instancia las
consecuencias de las sanciones penales27.
Por lo que para la presente tesis podría llegarse a la conclusión de que la

teoría de bienes jurídicos resulta siendo la más adecuada y, será la que se
utilice a fin de poder explicar el objeto de protección en el delito de
26 VILLEGAS PAIVA, Elky. “Los bienes jurídicos colectivos en el derecho penal.

Consideraciones sobre el fundamento y validez de la protección penal de los intereses
macrosociales”. Edit. Astrea. s/d. pág. 15. https://es.scribd.com/document/60485863/Los-
Bienes-Juridicos-Colectivos-en-El-Derecho-Penal
27 KIERSZENBAUM, Mariano. “El bien jurídico en el derecho penal. Algunas nociones
básicas desde la óptica de la discusión actual”. En: Revista Lecciones y Ensayos Nº 86.
Universidad de Argentina, Argentina, 2009, pág. 18. Disponible en:
http://www.derecho.uba.ar/publicaci,es/lye/revistas/86/07-ensayo-kierszenbaum.pdf
pág. 40
2. Bien jurídicamente protegido
Antes de poder tomar una posición con respecto al bien jurídicamente

protegido dentro del delito de negociación incompatible, es necesario
señalar que, en la actualidad aún existen discrepancias sobre el verdadero
bien jurídico que enmarca dicho tipo penal, por lo que resulta de
importancia realizar un estudio consensuado a fin de establecer el ámbito
de protección de dicha norma.
Así las cosas, en primer lugar, me referiré al concepto sobre el bien jurídico,
que nos servirá para enmarcarnos sobre dicho objeto de protección penal
dentro del delito de negociación incompatible.
En ese sentido, en principio se señala, por ejemplo, que el bien

jurídicamente protegido es “(…) todas aquellas situaciones o valores que el
legislador quiera proteger, prácticamente todo delito, es decir, toda
amenaza de pena referida a un comportamiento determinado, protegerá un
bien jurídico que será lisa y llanamente la finalidad perseguida por el
legislador.”28
Por otro lado, el Dr. Muñoz Conde nos señala que “(…) La autorrealización
humana necesita de unos presupuestos existenciales que, en tanto son de
utilidad para el hombre, se denominan "bienes" y, concretamente, en tanto
son objeto de protección por el derecho, "bienes jurídicos". Siendo estos
presupuestos que la persona necesita para la autorrealización en la vida
social”29·.
28 BACIGALUPO, Enrique. Manual del Derecho Penal, Parte General. Edit. Temis, Bogotá,
1996, pág. 9.
29 MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción al Derecho Penal. 2ª edición. Editorial B de F,
Montevideo- Buenos Aires, 2001, pág. 90.
pág. 41
El doctor Raúl Zaffaroni30, nos da una perspectiva más clara desde el
ámbito constitucional, donde nos manifiesta (en referencia a bienes
jurídicos) que: “(…) éstos son creados por la Constitución, el derecho
internacional y el resto de la legislación. En esos ámbitos se trata de bienes
jurídicos tutelados (por la respectiva norma que lo manifiesta (…)”
En ese mismo sentido el doctor Claus Roxin, también nos habla sobre
bienes jurídicos desde una perspectiva constitucional, cuando nos señala
que bienes jurídicos son: “(…) circunstancias dadas o finalidades
constitucionales que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el
marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa
concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema” 31.
Ahora bien, dada estas apreciaciones puedo dar una noción general que
nos pueda ayudar a tener un concepto claro, para poder señalar que bien
jurídico son aquellos bienes o valores que son útiles para la convivencia
social, y el desarrollo del hombre en su entorno social. En ese sentido,
dichos bienes apuntas a fines constitucionales, y del derecho internacional,
pero que pueden ser cambiados conforme evoluciona la sociedad. Cabe
señalar que estos bienes deben ser de utilidad para la sociedad, puesto
que no se puede dar valor a bienes jurídicos que no tienen importancia (por
ejemplo, la moralidad) y que no vulneran derechos alguno de otras
personas.
30 ZAFFARONI, Raúl, ALIAGA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Derecho penal parte

general. 2a edición, edit. Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera,
Buenos Aires, 2002, pág. 483.
31 ROXIN, Claus. Derecho penal, parte general. Tomo I. 2a edición. Traducción y notas
por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente
Remesal. Editorial Civitas S.A, Madrid, 1997, pág. 55.
pág. 42
2.1 El bien jurídico protegido en los delitos contra la administración
pública
Siendo más específico sobre el bien jurídicamente protegido dentro de los

delitos contra la administración pública, cabe resaltar lo manifestado por el
doctor Balcázar Zelada, al afirmar que:
“(…)
No se protege a la Administración con mayúscula, esto es, como

organización (ni su “prestigio” o su “dignidad”, como todavía se lee
en algunas ocasiones), sino a la Administración con minúscula, en
sentido funcional, como instrumento al servicio de los ciudadanos.
Por este motivo el título en comento no sólo se tipifica conductas
realizadas por autoridades, funcionarios y personas que colaboran
con la Administración en el ejercicio de las funciones públicas, sino
que también se recogen algunas llevadas a cabo por particulares”.
En ese mismo sentido, coinciden Mori Guimaray, Novoa Curich, y Torres

Pachas, cuando señala que se protege a la administración pública en
sentido funcional, es decir, respecto de los objetivos constitucionales que
a través de ella se persiguen. “(…) Con esta definición, debería descartarse
al patrimonio o a la “gestión eficaz”, como bienes jurídicos protegidos, pues,
por un lado, el patrimonio del Estado se protege como el de cualquier otro
ciudadano, y, por otro lado, el Derecho Penal atiende a la eficiencia en
la administración de los recursos del Estado, antes que a su simple
eficacia”32.
32 MORI GUIMARAY, Erick; NOVOA CURICH, Yvana; TORRES PACHAS, David. Manual
Sobre Delitos Contra La Administración Pública. 1a edición. Instituto de Democracia y
Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú (IDEHPUCP), Lima,
diciembre, 2015, pág, 36. Disponible en: http://idehpucp.pucp.edu.pe/wp-
content/uploads/2016/04/Manual-sobre-Delitos-contra-la-Administraci%C3%B3n-
P%C3%BAblica.pdf
pág. 43
Así, debemos entender que el bien jurídico protegido en los delitos contra
la administración pública es el “correcto y regular funcionamiento de la
administración pública” debe ser entendido como la objetiva, legal y
prestacional administración o gestión del conjunto de bienes y servicios que
el Estado utiliza para el cumplimiento de sus fines constitucionales33
Dicha posición también ha sido recogida por el Acuerdo Plenario de las

Salas Penales de la Corte Suprema, según el acuerdo plenario N° 1-
2010/CJ-116 de las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia del 16
de noviembre de 2010 (Fundamento 14), donde se manifiesta que:
“(…) no todos los delitos comprendidos allí [capítulo del Código

Penal referido a los delitos funcionariales] tienen contenido
patrimonial, por lo que en cada tipo penal se tiene que analizar si
se cumple con el presupuesto establecido para prolongar el plazo
de prescripción en función de la afectación de los bienes jurídicos
tutelados vinculados directamente con el patrimonio público o sólo
con el correcto funcionamiento de la administración pública
(…)”
Por lo tanto, se debe establecer que en el presente delito se protege el

correcto y regular funcionamiento de la administración pública; sin
embargo, dentro del delito de negociación incompatible aún existe
discrepancias, por lo que se analizará de manera más consensuada a fin
de determinar de manera más clara ¿Cuál es el bien jurídico tutelado dentro
del delito de negociación incompatible?
33 Ídem. Cabe señalar que dicha posición también es compartida por el Dr. Salinas Siccha
al señalar que: Se busca proteger penalmente el normal, correcto y transparente
desenvolvimiento o desempeño de la administración pública, orientada siempre al logro
de su fin último cual es el bien común. Ver en: SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra
la administración pública. 3a edición. Grijley, Lima, 2014, pág. 5.
pág. 44
2.2 El bien jurídico protegido dentro del delito de negociación
incompatible
Actualmente no existe un consenso unitario sobre cuál es el verdadero bien

jurídico protegido dentro del delito de negociación incompatible, por lo que
en la presente tesis trataremos de delimitar dicho concepto, y cuál es su
verdadero ámbito de protección penal. Recuérdese que sólo si sabemos
qué protegemos, podremos pasar a preguntarnos de qué y cómo lo
hacemos.
a. El bien jurídico del delito de negociación incompatible como un bien

jurídico colectivo
Al principio el Derecho Penal era clásico; caracterizado por el

individualismo, la legalidad estricta, el predominio de bienes jurídicos
individuales y mayormente se regulaban los delitos de lesión; por su parte,
el Derecho Penal moderno se caracterizaría por el anti individualismo, la
importancia de lo social, la flexibilización del principio de legalidad a partir
del uso de normas penales en blanco y tipos penales cuya base parte del
Derecho Administrativo y la proliferación de bienes jurídicos
supraindividuales y la tipificación de los delitos de peligro34.
El Estado asistencial, entonces, reconoce la existencia de bienes jurídicos

individuales, pero al mismo tiempo, entiende que existen bienes jurídicos
colectivos que no están por encima del individuo, sino que responden a sus
necesidades. A partir de la diferencia entre bienes jurídicos individuales y
34 GRECO, L., “Existem criterios para a postulacao de bens jurídicos colectivos”, en:
Revista de concorrência e regulação, Ano II, Números 7/8, Año II, julio – diciembre, 2012,
pág. 350. Citado por DIAZ CASTILLO, Ingrid. El tipo de injusto de los delitos de colusión y
negociación incompatible en el ordenamiento jurídico peruano. Tesis para obtener el grado
de Doctor. Universidad de Salamanca. Salamanca, 2016, pág. 146. Disponible en:
https://gredos.usal.es/jspui/bitstream/10366/131865/1/DDPG_DiazCastilloI_Tipoinjustode
litoscolusion.pdf
pág. 45
colectivos se empieza a gestar la diferencia entre el llamado Derecho Penal
clásico y el Derecho Penal moderno35.
Así las cosas, podemos señalar que los bienes jurídicos que protegen las
normas referidas a los delitos contra la administración pública, también son
bienes jurídicos colectivos, ya que reflejan un interés en común de toda la
sociedad para proteger el buen manejo de la administración pública en
beneficio de la sociedad.
Sin embargo, existe en la actualidad una crítica hacia los bienes jurídicos
colectivos, puesto de que se señala que estos no deberían ser protegidos
por el Derecho Penal, ya que son un adelantamiento a las normas
punitivas, por ejemplo, si hablamos de delitos contra la administración
pública, puede que las infracciones cometidas por funcionarios públicos no
deben ser sancionables penalmente puesto que de esto se encarga el
Derecho Administrativo, esta cuestión también es señalada por el profesor
Elky Villegas, cuando nos manifiesta que:
(…)
“En la doctrina penal se viene discutiendo intensamente sobre la

legalidad de estos últimos bienes jurídicos, toda vez que cierto
sector doctrinal considera que estos intereses constituyen una clara
muestra del carácter expansionista –injustificado– del Derecho
Penal, lo que provoca un abandono del núcleo del Derecho Penal
mínimo y una ruptura con los principios de mínima intervención y
ultima ratio, hecho que se ha convertido en una característica
predominante del derecho penal contemporáneo (…)36”.
35 DIAZ CASTILLO, Ingrid. El tipo de injusto de los delitos de colusión y negociación

incompatible en el ordenamiento jurídico peruano. Tesis para obtener el grado de Doctor.
Universidad de Salamanca. Salamanca, 2016, pág. 145. Disponible en:
litoscolusion.pdf
36 VILLEGAS PAIVA, Elky. “Los bienes jurídicos colectivos en el derecho penal.
Consideraciones sobre el fundamento y validez de la protección penal de los intereses
pág. 46
Precisa el profesor, de que la protección a los bienes jurídicos colectivos es
criticada por la doctrina, ya que son excesivamente vagos y ambiguos, y
difíciles de conceptualizar37. Dicho problema sobre penalizar los bienes
jurídicos colectivos por ser términos muy amplios y ambiguos sucede
también con el delito de negociación incompatible, como lo señalado por el
doctor Soto Mayor Acosta38, quien critica severamente a las sanciones
penales que ocurren en los delitos contra la administración pública:
“(…) por la vía de la interpretación del bien jurídico protegido está

teniendo lugar una ampliación de las conductas penalmente relevantes,
hasta el punto que hoy por hoy resulta casi imposible distinguir las
infracciones que pertenecen a la esfera del derecho penal de aquellas
que permanecen o deben permanecer en el campo del derecho
administrativo sancionador”.
Se podría señalar que tal apreciación también fue recogida por la

jurisprudencia, puesto que, trata de ser más rígida al señalar en qué
momento realmente ocurre el delito de negociación incompatible, esto en
concordancia con la reciente casación Nº 231- 2017- Puno, que trata sobre
dicho tipo penal39, donde nos señala que tal delito “(…)es uno de peligro
concreto y, de acuerdo con el principio de lesividad, su configuración está
condicionada a la creación de un riesgo (resultado) cuya existencia debe
ser probada para considerar consumada la infracción (…)”40.
En ese sentido, podemos verificar que existe una severa crítica a los bienes
jurídicos colectivos, puesto de que resultan siendo ambiguos y vagos,
además que, como ocurre en los delitos contra la administración pública en
macrosociales”. Edit. Astrea. s/d. pág. 8. Disponible en:

https://es.scribd.com/document/60485863/Los-Bienes-Juridicos-Colectivos-en-El-
Derecho-Penal
37 Ídem.
38 SOTOMAYOR ACOSTA, Juan Oberto. “Consideraciones político criminales y
dogmáticas sobre el delito de interés indebido en la celebración de contratos”. s/d. pág. 3.

Disponible en: https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080527_15.pdf
39 Casación de la Segunda Sala Penal Nº 231- 2017-Puno.
40 El subrayado es nuestro.
pág. 47
la mayoría de los casos también estarían vulnerando el principio de
lesividad y de mínima intervención del derecho penal, por lo que se debe
determinar si realmente debe haber una necesidad de una pena en los
bienes jurídicos colectivos.
b. Necesidad de una pena en los bienes jurídicos colectivos
Desde mi posición considero que los bienes jurídicos colectivos deberían

ser protegidos penalmente, puesto que, si bien es cierto, puede haber un
adelantamiento penal al sancionar actos que también son reprochables
desde el Derecho Civil o administrativo, como ocurre en los procedimientos
administrativos sancionadores; sin embargo, es necesario poder verificar,
si estos instrumentos del ordenamiento jurídico llegan a ser eficaces a fin
de combatir el mal manejo por parte de la función pública y la corrupción
de funcionarios, claro ejemplo podría plantearse desde la perspectiva de la
realidad nacional.
Es decir, si verificamos los instrumentos sancionadores que tiene la

administración pública, podemos visualizar que en el contexto actual la
función pública ha sido envuelta por la corrupción, por lo que es de
necesidad poder darle una mayor protección por parte del Derecho Penal,
tal como lo ha señalado el doctor Elky Villegas, al manifestar que:
“(…) la necesidad y oportunidad de proteger penalmente un bien

jurídico no proviene de su naturaleza individual o colectiva sino de su
esencial importancia para la sociedad, de que todos los demás
medios de control social hayan fallado en este objetivo, y por supuesto
de la compatibilidad de su tutela penal con lo establecido en la
Constitución”.
Por otro lado, si me refiero a la vaguedad o ambigüedad de los conceptos

sobre bienes jurídicos, podemos señalar que en realidad esto pasa por
conceptualizar de la forma más adecuada el concepto de bien jurídico
protegido en los delitos contra la administración pública.
pág. 48
Así las cosas, si verificamos el caso en concreto en el delito de negociación
incompatible, es necesario establecer cuál es el verdadero concepto de
bien jurídico que en realidad se está protegiendo puesto que en la
actualidad existe mucha confusión al respecto.
2.3. Toma de posición sobre el jurídico protegido en el delito de

negociación incompatible
En la actualidad todavía no se ha llegado a conceptualizar de manera

adecuada el bien jurídico protegido dentro de la norma penal del delito de
negociación incompatible, puesto de que tanto la doctrina como la
jurisprudencia tienen un concepto errado sobre dicho bien jurídico. Por ello,
empezaremos a señalar conceptos de diversos autores a fin de poder dar
una apreciación crítica y tomar una posición coherente al respecto.
En ese sentido, el doctor Fidel Rojas Vargas al mencionar que: “el bien
jurídico específico afectado por el comportamiento del sujeto público
vinculado, es la imparcialidad41 y objetividad (profesionalismo) que exige
el desempeño funcional (…)42”
Por su parte el doctor Abanto Vásquez, nos señala el bien jurídico protegido
es: “(…) El correcto funcionamiento de la administración pública a través
de la violación de la imparcialidad43 que debe guiar sus actuaciones
cuando tenga en un contrato u operación económica representando
intereses de la administración pública44”.
42 ROJAS VARGAS, Fidel, Manual operativo de los delitos contra la administración pública,
cometidos por funcionarios públicos. 2a edición. Nomos y Themis, Lima, 2017, pag. 349.
pág. 49
En esa misma línea, el doctor Guimaray Mori, nos señala que:
(…)
“El bien jurídico genérico de los delitos de corrupción definido
anteriormente es el correcto o normal45 funcionamiento de la
administración pública. Pero el bien jurídico específicamente protegido
en el delito de negociación incompatible es la objetividad o imparcialidad
de la actuación del funcionario en el marco de contratos u operaciones
económicas en las que participe el Estado (…)”46.
Así mismo la jurisprudencia, también ha señalado que:
“El bien jurídico que se pretende tutelar subyace en la necesidad de

preservar normativamente el normal47 funcionamiento de la
administración pública del interés privado de sus agentes (funcionario
o servidor público) que anteponen sus intereses a la de ella (…)”48.
“El delito de negociación incompatible es uno que no exige la

irrogación de un perjuicio patrimonial concreto a la Administración
pública, por lo que basta con la inobservancia de la imparcialidad49
requerida por la norma penal (…)”50.
Mencionados dichos conceptos, puedo manifestar que existen distintas

formas de otorgarle un significado al bien jurídicamente protegido; sin
46 GUIMARAY MORI, Erick. “Apuntes de tipicidad en torno al delito de negociación
incompatible”. En: Boletín Informativo Mensual, N° 39, pág. 11. Disponible en:
http://idehpucp.pucp.edu.pe/wp-content/uploads/2012/07/BOLETIN-JULIO.pdf
48 Sentencia de fecha 8 de febrero de 2013, en el expediente 00183-2011-4-1826-JR-PE-
02, Expedida por la sala de la Corte Superior de Justicia de Lima.

50 Ejecutoria suprema del R. Nº Nº 2068- 2012 del 19 de abril de 2013 de la Sala Penal
Transitoria.
pág. 50
embargo, son dos palabras que mayormente se repiten y son las he
venido subrayando. Estos dos conceptos son: el “normal” e “imparcial”
funcionamiento en la Administración Pública, dichas palabras han sido
consideradas por la doctrina y jurisprudencia de forma mayoritaria.
Sin embargo, el doctor Castillo Alva acertadamente señala que dichos

conceptos estarían errados cuando se trata de conceptualizar el bien
jurídicamente protegido en el delito de negociación incompatible, ya que,
si nos vamos a los hechos, podemos verificar que:
Si me refiero sobre el “normal” funcionamiento de la Administración

Pública, podemos señalar que: cuando un funcionario contrata con los
particulares, puede que ocurra, por ejemplo, que éste se interese
indebidamente en una contratación determinada, puede que esa
contratación sea la más adecuada, cumpliendo con un normal
funcionamiento de la Administración Pública, sin embargo, ya habría un
interés indebido en la contratación pública, por lo que pese al “normal”
funcionamiento de la administración pública el delito se habría cometido.
Por otro lado, si me refiero al concepto “imparcial” podemos señalar que

este concepto también resulta errado, puesto que un funcionario siempre
puede ser imparcial, pero siempre protegiendo el interés del Estado, es
decir, el funcionario público no debe ser un agente estático mientras
ocurre un proceso de contratación pública, sino que, este debe tomar un
determinado interés, pero, siempre velando por el interés del Estado.
Así las cosas, es necesario establecer un verdadero concepto sobre

dicho bien jurídico a fin de poder darle un adecuado contenido para la
presente tesis, por lo que tomaré una posición siguiendo lo propuesto
por el doctor Castillo Alva al señalar que:
pág. 51
“(…) El bien jurídico protegido en el delito de negociación
incompatible es la transparencia en los procesos de contratación
estatal, en las operaciones y la exclusiva promoción de los intereses
públicos con la que debe actuar un funcionario público en la
realización de los actos propios de su cargo cada vez que intervienen
en los contratos en nombre y/o representación del Estado (…)”
Considero que este concepto sobre bien jurídico debe ser el más
adecuado, salvo que, el lector tenga una apreciación distinta que pueda
darle un contenido diverso; sin embargo, puedo señalar que a fin de
poder darle una correcta protección a dicho bien jurídico utilizando
términos como “transparencia”, “exclusiva promoción de los intereses
públicos” podría darse una adecuada persecución penal de aquellos
funcionarios que bajo la opacidad de un bien jurídico con conceptos
vagos o ambiguos se escude y quede impune de sus actos que afectan
el correcto funcionamiento de la administración pública, y más aún, si
tenemos en cuenta el contexto actual en el que nos encontramos, donde
la corrupción de funcionarios está fuertemente incrustado en las
instituciones del Estado, y su persecutoriedad ha venido en total fracaso.
pág. 52
3. Aspecto objetivo
Es necesario señalar que la estructura del tipo penal del delito de

negociación incompatible presenta una serie de elementos que lo
configuran, por lo que es necesario realizar un estudio de cada uno de
ellos, como se realizarán a continuación:
3.1. Autoría y participación en el delito de negociación incompatible
En el delito de negociación incompatible se entiende que la intervención

del agente en la celebración de actos jurídicos es por razón de su cargo
que desempeña al interior de la administración pública, siendo esto
determinado por cierto grupo de agentes que reúnen determinadas
características51.
Pero, antes de poder determinar la autoría y la participación en este tipo

penal, es necesario poder ubicarla, por lo que en primer lugar se debe
establecer quienes son autores y partícipes en este tipo penal.
Ahora bien, según la principal teoría que explica cuándo surge la autoría
y participación en un hecho delictivo (teoría del dominio del hecho)52, autor
es aquel quien se presenta como señor de un hecho: <<autor es el señor
del hecho, donde él es señor sobre la decisión y su ejecución; quien lo
instiga o colabora con él, participa ciertamente en el hecho, pero no es
señor sobre el hecho>>53; sin embargo, para el presente delito bajo
51 SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la administración pública. 3a edición. Grijley,

Lima, 2014, pág. 566.
52 No es casual que la teoría del dominio del hecho lograse imponerse rápidamente como
postura dominante en la doctrina y en la jurisprudencia alemanas, incluso hasta nuestros

días, al punto de identificarse usualmente la autoría con el dominio del hecho. Ver en:
CARO JOHN, José. Algunas consideraciones sobre el delito de infracción del deber.
Universidad de Friburgo, Suiza, 2003, pág. 3. Disponible en:
https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/an_2003_06.pdf
53 La participación se encuentra ubicada en un nivel accesorio y dependiente de un hecho
principal dominado por el autor o los coautores. La participación, según el aporte del
partícipe, se divide en primaria y secundaria. La primera se configura cuando el partícipe
dolosamente presta auxilio para la realización del hecho punible por parte del autor, sin el
cual no se hubiese realizado. Ver: SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la
administración pública: La teoría de infracción del deber en la jurisprudencia peruana. s/d.
pág. 53
análisis, podemos advertir que este se encuentra ubicado dentro de un
delito especial, y merece un tratamiento distinto.
3.2. El delito de negociación incompatible como un delito especial

propio
Es necesario señalar que los delitos comunes son aquellos que pueden ser
cometidos por cualquier tipo de persona, sin la necesidad de tener alguna
cualidad para poder realizar el tipo penal54, como, por ejemplo, el delito de
Hurto, art. 185 del C.P.
Por otro lado, también existe la categoría de los delitos especiales, donde
no todo sujeto puede ser considerado autor de un determinado delito, sino,
solo aquellos que reúnen la condición especial exigida por el tipo penal, es
decir, se trataría de sujetos que se encuentran obligados institucionalmente
al cuidado del bien jurídico55. Se presenta entonces, como aquellos delitos
donde no todo tipo de personas puede cometer este tipo de delitos, ya que
la norma penal exige que el autor reúna ciertos requisitos para que se
pueda tomar en cuenta como autor de determinado tipo penal.
Disponible en:
http://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/3036_2._int._d._adm._public
a.pdf
54 En los tradicionalmente denominados “delitos comunes” (y que nosotros titulamos como:
delitos de infracción de deberes generales negativos) del CP peruano, la redacción del

tipo penal comienza utilizando la locución impersonal: “El que...”. Ver: FIGUEROA
ORTEGA, Yvan. Delitos de infracción de deber. Dykinson, Madrid, 2009, p. 70.Citado por:
ALAS ROJAS, Diana Leonor. Determinación de los grados de intervención delictiva en los
delitos de infracción del deber. Comentario a propósito del Acuerdo Plenario Nº 003-
2016/CJ-116. Diálogo con la jurisprudencia. Nº 230, Lima, noviembre de 2017, pág. 57.
55 Bacigalupo S., Silvina, Autoría y participación en delios de infracción de deber, una
investigación aplicable al derecho penal de los negocios, Madrid: Marcial Pons, 2007, p.
36. Citado por: ARISMENDIZ AMAYA, Eliu. “La intervención del extranei en los delitos
especiales e infracción de deber. A propósito de la Casación N.° 782-2015-Del Santa".
Actualidad Penal Nº 29, Lima, noviembre de 2016, pág. 79.
pág. 54
En ese sentido, si hablamos de delitos especiales, también es necesario
señalar que estos se dividen en delitos especiales propios y delitos
especiales impropios, los cuales podemos determinarlos de la siguiente
manera:
a. Delitos especiales impropios
Se podría señalar que, son aquellos delitos delimitados por la naturaleza

especial del sujeto activo, esto es, el autor resulta contener una fuente de
deber, empero esta clase de delito tiene correspondencia con un delito
común56, es decir, que este tipo de delitos tiene algún otro tipo penal
subyacente, como, por ejemplo, el delito de peculado (art. 387 del C.P) es
subyacente con el delito de hurto (Art. 185 del C.P).
b. Delitos especiales propios
En los delitos especiales propios la conducta viene descrita de manera tal

que solo puede ser autor el sujeto que ostente la característica exigida por
el tipo57. Es decir, son aquellos delitos que están determinados por la
naturaleza cualificada del sujeto interviniente en el hecho punible.
Esta clase de delito -contrario a los delitos especiales impropios- no tiene

correspondencia con un delito común subyacente o paralelo, ya que la
cualidad especial del sujeto es determinante para la existencia del delito 58,
como, por ejemplo, el delito de negociación incompatible no tiene
correspondencia con ningún otro delito del Código Penal. Siendo este un
delito especial propio.

57 ALAS ROJAS, Diana Leonor. “Determinación de los grados de intervención delictiva en
los delitos de infracción del deber. Comentario a propósito del Acuerdo Plenario Nº 003-
2016/CJ-116”. Diálogo con la jurisprudencia. Nº 230, Lima, noviembre de 2017, pág. 57.
58 ARISMENDIZ AMAYA, Eliu. “La intervención del extranei en los delitos especiales e
infracción de deber. A propósito de la Casación N.° 782-2015-Del Santa”. Actualidad Penal

Nº 29, Lima, noviembre de 2016, pág. 85.
pág. 55
3.3 Teoría de infracción de deber
Teoría desarrollada por el profesor Claus Roxin, para poder dar solución a
la problemática con respecto a la autoría y participación en los delitos
especiales. El profesor Claus Roxin formuló esta teoría en su célebre
trabajo doctoral publicado en 1963, bajo el título "Autoría y dominio del
hecho"59.
En dicho trabajo, el profesor postuló que “son tipos penales en los que la
autoría se caracteriza por el hecho de que alguien se aprovecha de, o
incumple un deber emanado de su papel social, realizando así una lesión
típica de un bien jurídico”, siendo irrelevante si este tenía o no dominio del
hecho en cualquiera de las formas de autoría enumeradas líneas arriba 60,
siendo el elemento básico en la autoría de estos delitos la infracción de un
deber especial61.
En esa misma línea argumentativa, también explica el profesor Abanto

Vásquez62, con respecto a la teoría de infracción del deber, al mencionar
que, “la presencia o ausencia de dominio del hecho no debería tener
ninguna trascendencia para distinguir entre autor o partícipe. Lo único que
interesaría, para determinar la autoría, sería verificar que se haya producido
la infracción del deber por parte del intraneus. Y cualquier extraneus que
haya colaborado -de cualquier manera (o sea con dominio o no, antes o
59 ABANTO VASQUEZ, Manuel. “Autoría y participación y la teoría de los delitos de

infracción del deber”. En: Revista Penal, nº 14, Julio 2004, pág. 3-23. Disponible en:
http://www.cienciaspenales.net/files/2016/07/9.1abanto-vasquez.pdf
60 Ver página 44.
61 ROXIN, Claus. “Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal”. 9a edición. Marcial
Pons, Madrid, 2016, pág. 724. Citado por: ALAS ROJAS, Diana Leonor. “Determinación
de los grados de intervención delictiva en los delitos de infracción del deber. Comentario
a propósito del Acuerdo Plenario Nº 003-2016/CJ-116”. En: Diálogo con la Jurisprudencia.
Nº 230, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2017, pág. 59.
62 ABANTO VASQUEZ, Manuel. “Autoría y participación y la teoría de los delitos de
infracción del deber”. En: Revista Penal, nº 14, Julio 2004, pág. 3-23. Disponible en:
http://www.cienciaspenales.net/files/2016/07/9.1abanto-vasquez.pdf
pág. 56
durante la ejecución de los hechos)- con el intraneus, será partícipe de este
tipo de delitos”.
“El intraneus sería autor del delito pues habría infringido dolosamente su
deber; los que hayan colaborado con él pero no tengan la cualidad
específica exigida por el tipo serían siempre partícipes del mismo delito. Y
todo ello sin importar quién haya tenido, durante la ejecución del delito, el
"dominio del hecho"63
Señala el doctor Caro John64, que el profesor Claus Roxin cita como
ejemplos de esta categoría “a los deberes públicos de funcionarios, los
deberes de ciertas profesiones que imponen un mandato de cuidado, las
obligaciones jurídico-civiles de alimentos y de lealtad. En todos estos
delitos el obligado tiene una especial relación con el contenido del injusto,
el deber que porta lo convierte en «figura central» del suceso de la acción”.
En el delito en concreto (negociación incompatible) que se está analizando

en la presente tesis, se podría poner como ejemplo, cuando un alcalde
indica al Comité de Selección que tome interés por un determinado postor
o empresa que participará en el proceso de selección para la contratación
y realización de una obra pública en una determinada localidad.
La calificación penal de autoría y participación sería que el alcalde es un

extranei y el Comité de Selección sería el intranei, y que pese a que el
alcalde es un quien tiene el dominio del hecho este por su calificación de
extranei solo respondería como partícipe del delito de negociación
incompatible y el comité de selección como autores, ya que estos son los
que cometieron una infracción de sus deberes que están señalados en una
norma extra penal.
63 Ídem
64 CARO JOHN, José. Algunas consideraciones sobre el delito de infracción del deber.
Universidad de Friburgo, Suiza, 2003, pág. 4 Disponible en:
pág. 57
3.4. Teoría de infracción de competencia institucional
Otra teoría que explica los delitos de infracción del deber es la esbozada
por el profesor Günter Jakobs, quien clasifica a los delitos en base a la
responsabilidad del autor, que puede ser de competencia organizacional y
de infracción del deber (competencia institucional)65
Se puede llegar a hacer una comparación con la teoría del doctor Claus
Roxin al señalar, según lo dicho por la Dra. Alas Rojas, Diana66, “que los
delitos de competencia organizacional se corresponden con los delitos de
dominio del hecho de Roxin, y los delitos de competencia institucional
constituyen los delitos de infracción de deber. Según Jakobs, <<las dos
clases de delitos responden a dos fundamentos diferentes de la
responsabilidad o imputación, por tanto, junto a la responsabilidad por una
organización defectuosa que, en definitiva, se corresponde con los clásicos
delitos de dominio del hecho, aparece también una responsabilidad por la
lesión de deberes de comportamiento solidario en favor de un determinado
bien jurídico67>>”.
Señala el Dr. Caro John que, “cuando Jakobs habla de que el primer
fundamento de la responsabilidad (competencia organizacional) se
relaciona con los deberes generales de actuación, se está refiriendo al
hecho de que cada persona, por ser persona, está obligada a cumplir

2016/CJ-116”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 230, Gaceta Jurídica, Lima,
noviembre de 2017, pág.60.
66 Ídem
67 En Jakobs la distinción entre delitos de dominio y delitos de infracción de deber se
explica mediante el criterio del ámbito de competencia del autor. Según esto, la persona
vive inmersa en un mundo regido por normas donde debe satisfacer una diversidad de
deberes que van dando forma a una competencia personal. La infracción de aquellos
deberes mediante la incorrecta administración del ámbito de competencia personal
fundamenta precisamente su responsabilidad jurídico-penal. Ver en: CARO JOHN, José.
Algunas consideraciones sobre el delito de infracción del deber. Universidad de Friburgo,
Suiza, 2003, pág. 4 Disponible en:
pág. 58
deberes generales que incumben a todos en igualdad de condiciones,
siendo el deber más general”68; es decir, que cuando una persona convive
dentro de una sociedad esta debe cumplir aquellas normas de convivencia
social, posibilitado para sí y para los demás una coexistencia en armonía.
Por otro lado, también señala el doctor Caro John69, que el segundo
fundamento de la responsabilidad (competencia institucional) viene dado
por “la inobservancia de deberes especiales, esto es, deberes en virtud de
competencia institucional a los que pertenecen los delitos de infracción de
deber. Estos deberes, a diferencia de lo anterior, no tienen que ver con la
violación de los límites generales de la libertad, sino con la inobservancia
de los límites trazados por un estatus especial. Un estatus especial
como el de padre, policía o juez fija una determinada forma de
comportarse, pues en el fondo existe un deber de corte institucional70
que convierte a la persona en un obligado especial”. Como, por ejemplo, el
deber de un funcionario público, el de un padre al cuidado de su hijo, el de
un médico al cuidado de un paciente.
Mencionadas las anteriores teorías, se debe tomar en cuenta que, desde

la concepción del profesor Claus Roxin es aplicable la accesoriedad de los
partícipes que no ostenten el deber especial, mientras que para el profesor
Günter Jakobs el deber institucional no es accesorio para los partícipes que
no están obligados a él71, ya que no ostentan ese deber institucional; es
decir, que si existen delitos los cuales solo pueden ser cometidos por
determinados sujetos con cualidades específicas, estos solo serán
sancionados, y no así los partícipes que pudieran existir, a pesar de que
68 Ídem
69 Ibídem, pág.5.
70 El resaltado es nuestro.
pág. 59
hayan realizado algún aporte para la perpetración del ilícito, es decir queda
impune la conducta de estos últimos.
Dicho esto, puedo llegar a la una discusión con respecto a qué tipo de
posición se debe tener tomar a fin de establecer la intervención delictual en
los delitos especiales.
3.5. Aspectos problemáticos
Después de haber delimitado la ubicación del delito de negociación

incompatible, como un delito especial propio, y después de haber
mencionado líneas arriba las dos teorías, tanto la del profesor Claus Roxin
como la de Günter Jakobs; surge una cuestión con respecto a los
partícipes, puesto que, como en los delitos especiales solo pueden ser
cometidos por un determinado autor con características especiales, aún
existe discusión sobre la intervención del partícipe extranei que no reúna
los requisitos de estos delitos.
Por este motivo, es que se han creado dos teorías que tratan de explicar
la responsabilidad del partícipe. Una de ellas es la teoría de unidad de
título de imputación y la otra es la teoría de ruptura de título de imputación,
las cuales pasaré a determinar de la siguiente manera:
a. Teoría de unidad del título de imputación
Tesis sostenida por el profesor Claus Roxin, en la cual señala que, el

fundamento material de esta teoría radica en conservar el hecho punible
como un solo acto, en el cual todos los intervinientes deberán responder,
indistintamente de sus condiciones personales; es decir, tanto el intranei
como el extranei deberán responder por el mismo hecho punible,
conservándose la unidad del hecho72, por lo que si un funcionario público
72 ARISMENDIZ AMAYA, Eliu. La intervención del extranei en los delitos especiales e

infracción de deber. A propósito de la Casación N.° 782-2015-Del Santa. Actualidad Penal
Nº 29, Lima, noviembre de 2016, pág. 88.
pág. 60
que comete el delito de negociación incompatible intranei con la
participación delictiva de algún postor extranei, dicho postor será partícipe
del delito de negociación incompatible, pese a que no sea un sujeto activo
con las características que determinan el delito de negociación
incompatible.
Aquí se debe tener en cuenta que la infracción del deber especial no

constituye el fundamento de punición de estos preceptos, sino que solo
constituye la autoría73:
“El fundamento de punición reside aquí, como en todos los demás tipos
(de dominio), en la lesión del bien jurídico; si fuera de otro modo, no
podría haber en absoluto partícipes no cualificados74”
Como ya se ha señalado líneas arriba75 esto concuerda con lo ya

manifestado por el profesor Claus Roxin, cuando clasifica los delitos de
infracción del deber, sin abandonar su teoría de que el Derecho Penal
protege bienes jurídicos. Por lo que se debe entender que cuando se está
hablando de infracción del deber esto sustenta una clasificación de
autoría, más no su punición; por tal motivo no existe contradicción con el
carácter accesorio del mismo propio de la participación, pues se están
respetando sus presupuestos: la distinción entre autores y partícipes, y el
carácter accesorio de la punibilidad de los mismos76.
74 ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal. 9a edición. Marcial Pons,
Madrid, 2016, pág. 360.Citado por ALAS ROJAS, Diana Leonor. “Determinación de los
grados de intervención delictiva en los delitos de infracción del deber. Comentario a
propósito del Acuerdo Plenario Nº 003-2016/CJ-116”. En: Diálogo con la Jurisprudencia.
Nº 230, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2017, pág.61.
75 Ver página 32.
pág. 61
b. Teoría de ruptura del título de imputación
Dicha teoría entiende que la cualidad personal del sujeto activo

demandada por los tipos penales de la parte especial, nunca servirá como
base para la tipicidad de los partícipes extranei, en razón que dichas
cualidades fueron creadas para los autores. Ante ello, en el caso de existir
responsabilidad en el extranei, se deberá romper el título de imputación,
respondiendo cada sujeto según su actividad delictual, cuantitativa y
cualitativamente77.
Es decir, si seguimos con el ejemplo del delito de negociación

incompatible, y utilizamos esta teoría, podríamos decir de que si un
funcionario comete el delito de negociación incompatible con la
participación de algún postor, solo el funcionario podrá ser sancionado
por el delito de negociación incompatible, ya que solo él reúne los
requisitos calificados o las características que requiere dicho delito,
y el partícipe, no respondería por ningún delito, puesto de que el delito de
negociación incompatible no guarda correspondencia con ningún otro
delito genérico con el delito (como ya se ha dicho líneas arriba) de
negociación incompatible, lo que llevaría a la impunidad del partícipe.
Esto responde por motivo que la teoría de ruptura de imputación, la lesión

del deber institucional no solo es una regla para determinar la autoría, sino
que constituye un fundamento esencial de la imputación jurídico penal78.
77 ARISMENDIZ AMAYA, Eliu. “La intervención del extranei en los delitos especiales e
infracción de deber. A propósito de la Casación N.° 782-2015-Del Santa”. Actualidad
Penal. Nº 29, Lima, noviembre de 2016, pág. 87.
2016/CJ-116”. En: Diálogo con la Jurisprudencia”. Nº 230, Gaceta Jurídica, Lima,
pág. 62
3.6. Toma de posición
Queda claro que con la finalidad de no dejar vacíos o impunidad en los

partícipes, es que me decanto por la teoría de la unidad de título de
imputación, que nos otorga el profesor Claus Roxin, ya que este sí toma
en cuenta la participación del extranei en base a la unidad de título de
imputación por el mismo hecho entre autor y partícipe, en base a que la
teoría de infracción del deber solo sirve para clasificar la autoría, tomando
en cuenta la participación del extranei en la lesión del bien jurídico.
Por tanto, puedo concluir de que en la presente tesis la autoría en el delito

de negociación incompatible se basa en que el delito es uno especial de
infracción del deber79, donde solo pueden ser autores determinados
sujetos que tienen determinadas características cualificadas, y, si
tenemos que determinar la participación en este delito, me apego por la
teoría de la unidad del título de imputación.
Demás está decir que, tanto a nivel jurisprudencial, con el Acuerdo

Plenario Nº 003-2016/CJ-11680, y a nivel legislativo con la modificatoria
del artículo Nº 25 del Código Penal81 se ha llegado a un consenso de que
79 Sin embargo, es necesario resaltar la diferencia que existe entre delitos especiales y
delitos de infracción del deber, donde la clasificación relativa a los delitos especiales versa
sobre el aspecto formal de la cualidad exigida al autor, descrita previamente en un tipo
penal como exigencia para su configuración, y la clasificación como delito de infracción
gira en torno al vínculo existente entre el sujeto cualificado y el deber jurídico especial que
deriva de su rol social, distinto al resto de ciudadanos. Ver: ALAS ROJAS, Diana Leonor.
“Determinación de los grados de intervención delictiva en los delitos de infracción del
deber. Comentario a propósito del Acuerdo Plenario Nº 003-2016/CJ-116”. En: Diálogo
con la Jurisprudencia. Nº 230, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2017, pág. 58.
80 El Acuerdo Plenario Nº 03-2016/CJ-116 está orientado a interpretar y desarrollar con
mayor amplitud el contenido vigente del artículo que prevé la participación del extraneus
en los delitos de infracción de deber, analizando en concreto el caso del delito de
enriquecimiento ilícito, como respuesta quizá a los argumentos esgrimidos en la Casación
Nº 852-2015-Arequipa. Ver en: ALAS ROJAS, Diana Leonor. Determinación de los grados
de intervención delictiva en los delitos de infracción del deber. Comentario a propósito del
Acuerdo Plenario Nº 003-2016/CJ-116. Diálogo con la jurisprudencia. Nº 230, Lima,
noviembre de 2017.
81 Promulgado por el Decreto Legislativo N° 135, y que fue publicado en El Peruano el 07
de enero de 2017.
pág. 63
se debe establecer que para este tipo de delitos especiales se debe utilizar
la teoría de unidad de título de imputación.
Por otro lado, si bien es cierto, la jurisprudencia en la casación 841- 2015-

Ayacucho, del año 2015, ha señalado que el delito de negociación
incompatible, “por su estructura típica de este delito no permite la
intervención del tercero con el que se realiza la operación, pues de darse
estaría configurando un delito distinto (Cohecho, colusión, entre otros). No
estamos frente a un delito de participación necesaria, como sí lo es la
colusión (…)”
Al respecto se debe señalar que esto no resulta de recibo, puesto que, el

delito de negociación incompatible no excluye la participación de un
tercero por su estructura típica, sino que, excluye la participación en
determinados casos por no poder probarse la existencia de un acuerdo
colusorio, pero sin llegar a presumirse de acuerdo a las circunstancias,
como bien lo refiere Mori Guimaray, Erick; Novoa Curich, Yvana; Torres
Pachas, David, cuando indican que:
“En aquellos casos donde no pueda probarse la existencia de un acuerdo

colusorio o no existan indicios para suponer que el interés privado
indebido se mostró de manera bilateral, será el delito de negociación
incompatible el que subsidiariamente sea aplicado82”.
82MORI GUIMARAY, Erick; NOVOA CURICH, Yvana; TORRES PACHAS, David. Manual
Sobre Delitos Contra La Administración Pública. 1a edición. Instituto de Democracia y
Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú (IDEHPUCP), Lima,
diciembre, 2015, pág. 135. Disponible en: http://idehpucp.pucp.edu.pe/wp-
content/uploads/2016/04/Manual-sobre-Delitos-contra-la-Administraci%C3%B3n-
P%C3%BAblica.pdf
pág. 64
4. Comportamientos típicos
4.1. El verbo rector de interesarse
El verbo rector que tiene el delito de negociación incompatible es el

“interés”, el cual significa atañer, concernir incumbir; comprometer o
importar algo y; por ello, se destina nuestra voluntad a conseguirlo u
obtenerlo83. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española
nos dice que “interesar” es dar parte a alguien en un negocio o comercio
en que pueda tener utilidad o interés. Hacer tomar parte o empeño a
alguien en los negocios o intereses ajenos, como si fuesen propios.
Se señala también, que hay una pretensión de parte que excede lo

estrictamente administrativo y funcional, propio del cumplimiento objetivo
de los deberes de cargo y que asume dadas las circunstancias una
connotación particular de favorecimiento y fines que no son la
administración pública84.
Es decir, el funcionario cuando actúa en la prerrogativa de su función

pública se entiende que debe actuar favoreciendo el interés público del
Estado, velando por la mejor gestión adecuada y que beneficie a la función
estatal a la cual le fue encomendado; sin embargo, el verbo rector que
señala la norma penal se refiere al propio funcionario que deja de lado ese
interés público para buscar su interés particular hacia algún beneficio
propio o de un tercero.
El contenido del verbo rector del delito no ha sido definido con exactitud y
no ha seguido un criterio único. Por el contrario, con el desarrollo
jurisprudencial realizado, este comprende conductas tan generales como

Lima, 2014, pág. 566.
pág. 65
la de importar algo; tener un interés distinto al de la Administración;
gestionar actos que difieren con el deber encomendado al funcionario
público; o realizar conductas que supongan un interés privado sobre el
interés público85.
Una interpretación conforme a la Constitución nos debe llevar a concluir

que el delito de negociación incompatible no sanciona el interés del
funcionario como mero deseo o intención interna, sino que requiere de
conductas objetivas que lo exterioricen en la realidad. Cuando el tipo
centra la sanción en el interesarse indebidamente, está requiriendo
la realización de actos que denoten ese interés indebido86.
4.2. ¿Cómo se determina el interés indebido?
El verbo rector típico interés (indebido) debe ser determinado de manera

estricta, recayendo dicha obligación en el representante del Ministerio
Público. El interés privado que promueve o patrocina el funcionario público
constituye el núcleo del injusto del delito de negociación incompatible 87.
Cabe señalar que se ha discutido el carácter objetivo del “interés” puesto

que algunos señalan que este tiene un carácter subjetivo, y que no se
podría probar, ya que esto pertenece al fuero interno de la persona; al
respecto dicha cuestión lo ha desarrollado de manera interesante la Corte
Constitucional de Colombia, la cual nos señala que:
85 DIAZ CASTILLO, Ingrid. El tipo de injusto de los delitos de colusión y negociación

incompatible en el ordenamiento jurídico peruano. Tesis para obtener el grado de Doctor.
Universidad de Salamanca. Salamanca, 2016, pág. 304. Disponible en:
litoscolusion.pdf
86 Ibídem , pág. 306.
87 Ejecutoria Suprema del R.N.Nº 443- 2010 del 19 de abril de 2011 de la Sala Transitoria.
Citado por: CASTILLO ALVA, José. El delito de negociación incompatible. Instituto

Pacifico. Lima, 2015, pág. 40.
pág. 66
El interés indebido se puede determinar no solo cuando se persigue un
fin privado del titular de la competencia, sino en el evento en que “es
posible constatar la existencia de una divergencia entre los fines
realmente perseguidos y los que, según la norma aplicable deberían
orientar la decisión administrativa”88.
Así mismo, dicha Corte89 también manifiesta que:
La jurisprudencia y la doctrina, clasifican generalmente en dos grupos

las diferentes manifestaciones de la desviación de poder, a saber,
aquellos casos en que (i) el acto o contrato administrativo es ajeno a
cualquier interés público –venganza personal, motivación política,
interés de un tercero o del propio funcionario-, (ii) el acto o contrato
es adoptado en desarrollo de un interés público, pero que no es aquel
para el cual le fue conferida competencia a quien lo expide o celebra;
categoría a las que se aproxima igualmente la desviación de
procedimiento en la que la administración disimula el contenido real de
una acto, bajo una falsa apariencia, recurriendo a un procedimiento
reservado por la ley a otros fines, con el fin de eludir ciertas
formalidades o de suprimir ciertas garantías.
Por otro lado, el Dr. Castillo Alva90, nos da unas importantes pautas a fin
de poder determinar cuándo existiría algún interés indebido:
El interés que se revela a través de actos objetivos puede darse, ya sea:
 En la etapa de la negociación del contrato o la operación,

solicitando que se acepte la propuesta del postor, que se le brinde
información privilegiada, que se rechace las propuestas de los demás
participantes, recibir requerimientos, elaborar la solicitud de
88 Sentencia Nº C-128/03, de la Corte Constitucional de Colombia.

89 Ídem.
2015, pág. 43.
pág. 67
requerimiento, eligiendo al proveedor de acuerdo a la cotización que
presentaba y dar el visto bueno para que la propuesta sea elevada a
sus superiores jerárquicos. En estos casos el autor interviene en las
tratativas y a través de otros actos, condicionando interesadamente
la voluntad negocial de la administración.
 Durante la suscripción del contrato o de la operación, agilizando

poderosamente los trámites, dando indicaciones a los funcionarios,
etc.
 En la ejecución del contrato u operación ampliando plazos del

cumplimiento de las prestaciones, solicitando que se reciba
productos de menor calidad a los acordados.
 En la liquidación de los mismos, pago adicional por servicios, pedir

que no se consignen omisiones o se formulen observaciones a la
obra.
4.3. El interés debe ser “indebido”
En anteriores oportunidades se ha señalado que lo que sanciona la norma

no es el interés en sí mismo, puesto que el interés puede existir, pero
cuando se refiere al interés del Estado. Tal interés se convierte en
“indebido” cuando se convierte en un interés particular.
Esta afirmación también la efectúa el Dr. James Reátegui, cuando nos

señala que el funcionario o servidor público se interesa (dolosamente) en
un contrato u otro tipo de operación, se trata de unas acciones netamente
unilaterales por parte del funcionario o servidor público, no esperando a los
efectos de la tipicidad de la conducta, que la otra parte contractual acepte.91
91REATEGUI SANCHEZ, James. El delito de negociación incompatible y patrocinio ilegal.

Edit. Lex & Iuris. Lima, 2016, pág. 46.
pág. 68
Por otro lado, el Dr. Castillo Alva, también nos señala que es necesario
plantear la necesidad de aplicar las reglas de imputación objetiva,
verificando que el acto externo del funcionario público que se interesa por
el contrato u operación no solo se produzca en el marco y dentro del
ejercicio funcional (cargo o competencia) sino que dicho riesgo creado
incida directamente en la formación, suscripción del contrato o la
operación92.
Así mismo también nos precisa el autor que, dicho funcionario que actúa
dentro de una delegación de competencias y se ciñe al cumplimento del
manual de organización de funciones o del reglamente sectorial,
participando en las negociaciones, en la medida que no actúa con un
interés especial, directo e indirecto, no realizará el tipo objetivo del delito de
negociación incompatible. Por el contrario, habrá cumplido con el rol
encomendado por el ordenamiento jurídico93.
El Dr. James Reátegui nos hace un interesante ejemplo, cuando nos dice
que el término interesarse se debe enmarcar de modo contextual -real y no
literal- formal. Digo contextual-real porque si el funcionario o servidor
público tiene proyectado realizar una exitosa negociación, donde el único
beneficiario será el Estado, y para ello necesita varias acciones
interesadas, como por ejemplo, hacer visitas a los respectivos domicilios
de los empresarios; ello no puede ser considerado como un interés
indebido, porque el contexto real demuestra que el interés es irrelevante a
los efectos de la lesividad del bien jurídico; en cambio, si el interés del
funcionario es personalísimo, donde el único beneficiado será su familia por
ejemplo, ello constituirá indebido94.

2015, pág. 54.
93 Ídem
pág. 69
4.4. Tipos de interés indebido
Ahora bien, la norma penal también señala tres diferentes modalidades de

interés indebido, los cuales son: de manera directa, indirecta y mediante
acto simulado, los cuales pasaré a conceptualizar de la siguiente manera:
4.4.1. De manera directa
Como su mismo nombre lo señala, cuando el interés se realiza de forma

directa, el funcionario demuestra su interés indebido, mediante actos que
buscar un beneficio propio, tal como lo señala el doctor, Enrique
Sumirade, al manifestar que:
“El interés indebido se muestra de forma directa cuando el sujeto activo

personalmente pone de manifiesto sus pretensiones particulares, ya sea
en el momento de la propuesta, celebración, ratificación, modificación,
revocatoria, ejecución, etc., del contrato público u operación en que
interviene por razón de su cargo. El funcionario o servidor público en este
caso manifiesta su interés proponiendo, induciendo o tomando la decisión
de aceptar, es decir, mostrando claramente su interés en obtener ciertos
resultados ilícitos”95.
Los tesistas Francisco Saenz, Denís y Robles Blácido, Elmer, nos señalan
que este elemento de tipicidad significa que “el agente en forma personal
y directa se interesan o compromete en el contrato u operación y realiza
todos los actos administrativos necesarios para conseguir los resultados
que busca, esto es, el beneficio indebido en su favor o de terceros. Es de
recibo sostener que el interesarse siempre debe implicar un peligro para
el patrimonio de la administración pública-. Si en los hechos, el funcionario
o servidor público hubiera favorecido intereses particulares o de terceros
95 ENRIQUEZ SUMERINDE, Víctor. “El delito de negociación incompatible en el marco de

la nueva ley de contrataciones con el estado”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N° 79.
Gaceta Jurídica. Lima, enero de 2016, pág. 81.
pág. 70
que resultaron favorables económicamente a la administración pública,
habría coincidencia de intereses, pero no tipicidad de la conducta”96.
De esa manera, se trata de aquellos casos en los que “el funcionario

demuestra personalmente que un determinado negocio u operación le
interesa”. Al respecto, la Dra. Ingrid Díaz nos señala que: “para un sector
de la doctrina, son ejemplos de interés directo las siguientes conductas:
La inaplicación de procedimientos obligatorios, la violación de alguna

regla del procedimiento de contratación elegido, la omisión de alguno de
los pasos previstos, el direccionamiento de la contratación y la falsificación
de la firma de algún funcionario. A su vez, se podrían incluir a la
aceleración de los plazos del proceso de contratación, la ausencia de una
nueva licitación cuando el primer llamado fallase, obligando así a
prorrogar el contrato vigente. Evidentemente, la tipicidad de estas
conductas dependerá del análisis del caso concreto, por lo que el
funcionario debe estar a cargo del contrato y sus actos deben demostrar
un interés parcializado”97
96 FRANCISCO SAENZ, Denís; ROBLES BLÁCIDO, Elmer. La aplicabilidad de la teoría

de los concursos en los delitos de negociación incompatible y el delito de colusión desleal
en el distrito fiscal de Áncash, periodo 2014 – 2015. Tesis para obtener el título de
abogado. Universidad Nacional de Ancash “Santiago Antunez de Mayolo”, Huaraz, 2017,
pág.87. Disponible en:
http://repositorio.unasam.edu.pe/bitstream/handle/UNASAM/1871/T033_47294025_T.pdf
?sequence=1&isAllowed=y
pág. 71
4.4.2. De manera indirecta
El doctor Luis Castillo nos dice que esto se produce cuando “se utiliza a
otras personas para la promoción o favorecimiento de los intereses
particulares. No interesa si son funcionarios públicos o particulares. No es
necesario que los intereses reciban una determinada ventaja. La Corte
Suprema entiende por interés indirecto el hecho de que el agente se
interesa en el contrato u operación a través de otras personas que pueden
ser particulares u otros funcionarios o servidores públicos”.98
Por otro lado, el Dr. Salinas Siccha, también hace énfasis al señalar que
en esta modalidad, “el agente (siempre funcionario o servidor público) no
actúa directamente en la celebración del contrato u operación, sino que
se vale o hace uso de intermediarios que pueden ser particulares u otros
funcionarios o servidores públicos para lograr su finalidad de conseguir
una ventaja indebida a su favor o a favor de terceros. EI sujeto activo
sugestiona o influye en el funcionario o servidor público que actúa en
representación del Estado en la celebración de contratos u operaciones
con particulares”99.
En la misma línea, coincide el Dr. Enrique Sumerinde, cuando nos dice

que, “el interés indebido se muestra de forma indirecta cuando el sujeto
activo no manifiesta personalmente su predisposición por una de las
propuestas presentadas, pero induce a otras personas a la realización de
actos administrativos enfocados al favorecimiento de sus intereses
particulares (sea en provecho propio o de terceros), esto es, cuando el
sujeto se interesa en el contrato u operación a través de otras personas,

2015, pág. 65.
Lima, 2014, pág. 569.
pág. 72
utilizándola para lograr dichos fines (el caso típico, el uso de
testaferros)”100.
Por lo que, puedo llegar a establecer que cuando se realiza un interés de

manera indirecta, es porque se está utilizando a otras personas para
utilizarlos como terceros, para ocular el interés indebido, y así, realizar
actos con ropaje de licitud.
4.4.3. Mediante acto simulado
Se comprende en esta variante típica, que el acto realizado directo o

indirectamente por el funcionario pero que “aparentan una determinada
realidad o cierta situación. Se busca que el acto tenga una apariencia o
virtualidad distinta a lo que a primera vista aparece”101.
Hay simulación cuando el funcionario para favorecer a una empresa en

una licitación crea una tercera fachada para dar imagen de una supuesta,
pero inexistente competencia y así cumplir con las bases establecidas102.
Precisa el Dr. Enrique Sumerinde que, “esta modalidad de expresión del

interés indebido nos muestra que no siempre el interés se manifiesta con
actos concretos y unívoco, pues en algunos casos el intraneus pretende
encubrir su verdadero propósito, revistiendo el acto con ciertas
apariencias o cubriendo su ilícita intención con el de un acto simulado, es
así que el sujeto actúa en la celebración de contratos u operaciones,
100 ENRIQUEZ SUMERINDE, Víctor. “El delito de negociación incompatible en el marco

de la nueva ley de contrataciones con el estado”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N°
79. Gaceta Jurídica. Lima, enero de 2016, pág. 81.
2015, pág. 69.

102 Ídem.
pág. 73
aparentando que defiende los intereses de la Administración Pública
cuando en realidad favorece intereses particulares o personales”103.
4.4.4. La dirección del interés: el contrato u operación
El ámbito de acción del funcionario cuando comete el ilícito del delito de

negociación incompatible, solo apunta a dos objetos materiales que se
refieren a contratos u operaciones que realizan a nombre de la entidad
administrativa.
En ese sentido, si me refiero al término “contrato”, la norma penal alude

a “todo acuerdo en el que intervienen dos partes (una de ellas la
administración pública), pudiendo perfectamente identificarse con los
procesos de selección de postores o con sus fases ejecutivas, pero
también abre el espectro de aplicación a objetos jurídicos que salen de la
Ley de Contrataciones con el Estado, como pueden ser las concesiones
o los negocios internacionales sujetos a normas internacionales, o usos
de las costumbres del comercio internacional”104.
El profesor Salinas Siccha, también nos señala que la noción de contrato

debe entenderse en “sentido técnico”, de la mano de los criterios que se
manejan en el derecho privado y en el público. “No interesa la forma
particular del contrato, como su modalidad, tiempo de duración, sujetos
intervinientes, ni tampoco es relevante la materia o el carácter del mismo.
En esa línea se entiende por contratos a todos los actos jurídicos
destinados a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas de
carácter patrimonial. Un contrato siempre es bilateral, es necesaria la
concurrencia de dos partes: el Estado y las personas naturales o jurídicas

de la nueva ley de contrataciones con el estado”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N°
79. Gaceta Jurídica. Lima, enero de 2016, pág. 81.
104 ROJAS VARGAS, Fidel, Manual operativo de los delitos contra la administración
pública, cometidos por funcionarios públicos. 2a edición. Nomos y Themis, Lima, 2017,
pág. 353.
pág. 74
particulares en las cuales el sujeto público “agente” tiene algún interés
económico”.105.
Hace hincapié el Dr. Castillo Alva cuando señala que el interés público en
un contrato no es condición suficiente para la configuración del delito de
negociación incompatible. Resulta esencial que de algún modo intervenga
la administración y sobre esta base el funcionario se interese de forma
particular106.
La jurisprudencia penal también ha señalado sobre contrato público:
En este delito no es punible la intervención del agente público en los

actos de administración, sino en aquellos actos irregulares dentro del
marco de un proceso de contratación pública que pongan de
manifiesto un interés indebido a favor propio de un tercero. Y es que
a diferencia del contrato privado, la administración actúa
unilateralmente a título singular (subastas, licitaciones, adjudicación,
servicios personales, etc.) y como persona pública107.
Como ejemplo de contratos sobre los cuales puede recaer el delito de

negociación incompatible se citan: la contratación de consultores, un
contrato de permuta de terreno, la adquisición de medicinas para un
hospital, un contrato de locación de servicios profesionales, un contrato
de suministro, la contratación de servicio de fotocopiado, contrato de
bienes y servicios para la adquisición de insumos para el programa de
vaso de leche, contrato de servicio de refrigerio108.
Por otro lado, la norma penal también incorpora el término “operación”

que significa que no solo contempla contratos, sino que también cualquier
Lima, 2014, pág. 571.
2015, pág. 58.

Edit. Lex & Iuris. Lima, 2016, 53.

2015, pág. 59.
pág. 75
otro tipo de operación donde interviene el Estado; es decir, como señala
el doctor Castillo Alva y el doctor Fidel Rojas, “esto busca ampliar de
manera adecuada las posibles áreas punibles en las que puede desplegar
su actividad el funcionario público”109.
Así las cosas, cuando la norma penal se refiere a “operación” como

aquellos actos unilaterales que se producen entre la administración
pública y sus administrados, condicionados a que tales actos tengan
contenido económico.
Por lo que puedo concluir que, los actos administrativos o toda clase de
actos estatales que no son ni contratos ni operaciones no pueden ser
considerados como objeto de acción del delito de negociación
incompatible; resoluciones de alcaldía, proyectos de ley110, etc. Y que el
alcance de la norma solo alcanza a los contratos u operaciones que
realiza las entidades estatales.
4.4.5. El interesarse por razones de su cargo
A pesar de la clasificación que he realizado en capítulos anteriores,111

donde ya he señalado quiénes pueden ser autores de este tipo penal. Es
de resaltar que la norma agrega un requisito adicional, que señala el
“interés por razones de su cargo”, Esto lo hace con la finalidad de poder
delimitar a cierto tipo de funcionarios como sujetos activos del delito de
negociación incompatible, por lo que se debe entender que no todo tipo de
funcionario puede ser sancionado bajo el amparo del artículo N° 399 del
CP.
Es decir, el legislador ha querido fijar como un marco de restricción
determinado al señalar que, solo y exclusivamente, puede ser autor del
109 Ibídem, pág.60. ROJAS VARGAS, Fidel, Manual operativo de los delitos contra la
administración pública, cometidos por funcionarios públicos. 2a edición. Nomos y Themis,
Lima, 2017, pág. 353.
2015, pág. 61.

111 Ver página 40.
pág. 76
delito de negociación incompatible, aquel funcionario que se interesa en el
contrato u operación en “razón de su cargo”112.
Esto también lo señala el doctor Salinas Siccha, quien refiere que: “No
podrá ser autor cualquier funcionario o servidor público si es que no posee
facultades de decisión o de manejo de las negociaciones u operaciones
como cometido de sus funciones por razón del cargo. Esta restricción
prevista por el tipo penal excluye a los funcionarios o servidores públicos
que solo cumplen encargos o delegaciones sin estar referenciados en los
deberes del cargo”113.
Agregando a ello, la Corte Suprema de Justicia114, ha establecido que no

es suficiente para la configuración de este tipo penal, que este sujeto activo
del delito tenga solo la condición especial de funcionario o servidor público,
ya que es necesario que el agente cuente con facultades y competencias
para participar en una contratación u operaciones (…) de tal manera que lo
que determina la condición del autor no es tanto la calidad de funcionario o
servidor público sino la intervención en los actos jurídicos regulados por la
ley en razón de su cargo.
En ese sentido, se puedo llegar a determinar que cuando la norma nos

señala que el sujeto activo se interesa en “razón de su cargo”, se debe
establecer que dicho sujeto, adicionalmente al ser funcionario, debe tener
ciertas competencias específica para poder intervenir en el contrato u
operación que pueda desplegar en una actividad funcional que integre los
niveles decisorios o que sirva a determinar el acto115.
2015, pág., 83.
Lima, 2014, pág. 573.

114 Ejecutoria Suprema de fecha 13 de febrero de 2013, recaída en el R.N. N° 253- 2012-
Piura.
Edit. Lex y Iuris. Lima, 2016, 53. En esa misma línea, REYES RIOS, Leslie Andrea;
pág. 77
Me gustaría también hacer referencia a lo dicho por el profesor Castillo
Alva, cuando toma una posición distinta cuando refiere que, aparte de
determinar estas competencias que tiene el funcionario, también se debe
tomar en cuenta un criterio material, que permita comprobar si un
determinado funcionario público está utilizando o manipulando su cargo
para interesarse, dirigir u orientar determinado proceso de contratación
estatal, justamente valiéndose del poder (factico o jurídico) que le da
ocupar determinado puesto o sector de la administración pública116:
Las competencias fijadas y las funciones asignadas por la Ley y el

reglamento son un criterio e indicador útil para determinar la posibilidad
de intervención en el proceso de contratación. Sin embargo ni se trata
del único criterio ni del aspecto central a la hora de determinar si el
funcionario se interesa indebidamente. Para ello es indispensable
determinar si existe o media una manipulación o un prevalimiento del
cargo en beneficio propio de un tercero, interesándose en un proceso
de contratación estatal117.
Dicha posición resulta interesante, puesto de que se asemeja más con la

realidad y con el contexto en el cual nos encontramos, y es útil para la
política criminal de no dejar impune a funcionarios que actúan en razón de
su cargo pero que la Ley no señala dichas competencias y funciones; sin
embargo, materialmente sí ha existido un poder de decisión en razón de su
cargo con el interés indebido.
VILCHEZ GAMBOA, Sheily Helin. La imputación concreta en los delitos de negociación

incompatible y cohecho en las sentencias emitidas por las salas penales de la provincia
de Trujillo, en el periodo 2011- 2015. Tesis para obtener el Título de abogado. Universidad
Nacional de Trujillo, Trujillo, 2017, pág, 77. Disponible en:
http://dspace.unitru.edu.pe/bitstream/handle/UNITRU/8148/ReyesRios_L%20-
%20VilchezGamboa_S.pdf?sequence=1&isAllowed=y
117
CASTILLO ALVA, José. El delito de negociación incompatible. Instituto Pacifico. Lima,
2015, pág, 98.
pág. 78
Así mismo, agrega el profesor Castillo Alva118 que esta posición parte de
un criterio material, que respeta el sentido literal, pero que pone un límite
que viene dado por la exigencia de que el funcionario pertenezca a un
sector de la administración pública, es decir, que no basta con la relación o
vinculo material, sino que también es necesario una relación interna.
5. Aspecto subjetivo
Después de haber desarrollado todo el aspecto objetivo del tipo penal del
delito de negociación incompatible, podemos llegar a centrarnos en la parte
subjetiva, en la que se señala que es necesario el conocimiento de que se
está interviniendo en un contrato u operación estatal de manera directa o
indirecta, ya sea un provecho propio o de un tercero y que se realiza
ejerciendo el cargo de funcionario119.
Es decir, para la configuración subjetiva del delito de negociación

incompatible, es de vital importancia que se llegue a establecer el dolo para
que realmente logre configurarse el tipo penal. Diversos autores120
coinciden que solo puede concurrir el dolo directo, puesto que por la
tipificación el funcionario así sea de manera simulada debe tener el
conocimiento del interés indebido, ya que no es posible realizarlo sin querer
realizar el tipo penal, pues nadie puede “interesarse” en algo si no lo ha
118 Ídem.
2015, pág. 101. ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administración pública. 4a
edición. Grijley, Lima, 2007, pág. 349. ABANTO VASQUEZ, Manuel. Los delitos contra la
administración pública en el código penal peruano. 2da edición. Palestra editores. Lima,
2003, pág. 516. SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la administración pública. 3a
edición. Grijley, Lima, 2014, pág. 577. BALCAZAR ZELADA, José María. Ontología de
delitos contra la administración pública. s/d, pág. 239.
pág. 79
reflexionado previamente y orientado su voluntad en pos del objetivo
escogido121.
También se debe tener en cuenta que se debe probar el aspecto doloso

para poder determinar responsabilidad penal. Si existiera algún tipo de
culpa, esto solo pasaría por una sanción administrativa. Por lo que es
necesario señalar la importancia de esta pieza en el tipo penal del delito de
negociación incompatible, ya que de no existir el “dolo” no habría sanción
alguna.
Al respecto, también nos precisa el doctor Sancinetti que “lo que sucede es
que la actuación administrativa se convierte en prohibida, precisamente si
está precedida por el interés particular; aunque objetivamente quizá el
funcionario podría haber realizado lícitamente el mismo acto si no hubiera
sido porque perseguía tal finalidad espuria. En esto, en que la actuación
sea <<interesada>>, consiste en el disvalor ético social”122.
No esta demás señalar que el dolo no viene acompañado de un perjuicio

económico con la entidad estatal, puesto que, pese a que la entidad estatal
haya caído en pérdida o ganancia por el interés indebido del funcionario,
esto resulta de irrelevancia puesto que el dolo ya se habría configurado 123.
El problema que se ha planteado en esa tesis es el difícil y poco desarrollo

que se ha venido realizando sobré cómo llegar a probar el dolo dentro del
121 ILABACA MÉNDEZ, Francisca. Delito de negociaciones incompatibles. Tesis para

obtener el grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad de Chile.
Santiago, 2012, pág. 57. Disponible en:
http://repositorio.uchile.cl/bitstream/handle/2250/112854/de-
Ilabaca_f.pdf?sequence=1&isAllowed=y
122 SANCINETTI, Marcelo A. “Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones
públicas”. En: Crónicas extranjeras. Universidad de Buenos Aires. s/d, pág, 12. Disponible
en: https://www.boe.es/publicaciones/anuarios_derecho/abrir_pdf.php?id=ANU-P-1986-
30087700891_ANUARIO_DE_DERECHO_PENAL_Y_CIENCIAS_PENALES_Negociaci
ones_incompatibles_con_el_ejercicio_de_funciones_p%FAblicas
Edit. Lex y Iuris. Lima, 2016, pág, 64. Dicho autor pone como ejemplo: si el proveedor (al
cual el funcionario público está ligado) obtiene un contrato, pero que no se obtiene ningún
perjuicio para la entidad, pero esto no deja de ser típica, puesto que ya se ha producido la
“incompatibilidad” en el ejercicio del cargo.
pág. 80
proceso penal en este tipo de delito, por este motivo, en los siguientes
capítulos se realizará un estudio más profundo sobre el dolo y las
posiciones sobre su aspecto cognitivo y volitivo, que nos podrán ayudar a
determinar cuándo concurre el dolo dentro del delito de negociación
incompatible; además, de desarrollar criterios para su poder llegar a
acreditar su probanza, los cuales lo iré abordando con mayor énfasis en los
capítulos IV y VI de la presente tesis.
6. Consumación y tentativa
6.1. Consumación
Es de necesidad también poder llegar a determinar en qué momento se

consuma y cuando sucede la tentativa del tipo penal del delito de
negociación incompatible, esto con la finalidad de poder ubicar e identificar
de manera adecuada el dolo.
Al respecto, el doctor Sumerinde, nos señala que la consumación del delito

de negociación incompatible se da al verificarse el interés indebido del
funcionario o servidor público en los contratos u operaciones a su cargo, es
decir, cuando se evidencia que su conducta está destinada a la búsqueda
de obtener un beneficio patrimonial o extra patrimonial con los resultados
de aquellos, ya sea en provecho propio o de un tercero124.
Es decir, lo que busca determinar la norma es aquel indicio cuando ocurre

el interés indebido en la contratación u operación que esté realizando el
funcionario público, pues basta el mero hecho de haberse evidenciado un

de la nueva ley de contrataciones con el estado”. En: Gaceta Penal N° 79. Gaceta Jurídica.
Lima, enero de 2016, pág, 88. Disponible en:
https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/d83195004ccc34f7ac69aeb8adeb3b40/D_Enriq
uez_SuLmerinde_160516.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=d83195004ccc34f7ac69aeb
8adeb3b40
pág. 81
interés indebido de por medio. Tampoco será necesario para la
consumación que se haya causado algún tipo de perjuicio al Estado (sea
patrimonial o no) con la celebración o el cumplimiento del contrato u
operación, incluso puede existir ventaja para el Estado125.
Añade la Dra. chilena Ilabaca Méndez, Francisca, que “el delito de

negociaciones incompatibles es un “delito de mera actividad”, donde, para
configurarse el tipo penal, no es necesario la concurrencia de un resultado,
sino que sólo basta la realización de la conducta descrita en la figura típica,
lo que implica que se considera como carente de significación el que se
obtenga o no el resultado material buscado. Los delitos de simple o mera
actividad son aquellos en que la consumación del delito se produce en el
momento mismo de la realización de la acción prohibida por la norma; por
tanto en estos delitos no cabe la distinción espacio-temporal entre la acción
y resultado, dado que no se exige ahora la verificación de resultado típico
alguno”126.
Agrega también la doctora chilena que se debe tomar en cuenta que el acto
de tomar interés puede producirse en cualquier etapa del concierto, en la
determinación de sus modalidades y términos o en el cumplimiento material
de la operación respectiva, importando sólo para su consumación que el
sujeto activo se interese en dichas operaciones, y por tanto, realizando las
conductas prohibidas por el tipo penal queda configurado el delito en grado
de consumado127.
Por otro lado, se debe tomar en cuenta que no solo es tener un interés o
portar una decisión, debe haber un acto concreto, que demuestre de
manera inequívoca la revelación de un interés prohibido, de igual forma, no
125 Ídem.
126 ILABACA MÉNDEZ, Francisca. Delito de negociaciones incompatibles. Tesis para
obtener el grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad de Chile.
Santiago, 2012, pág. 70. Disponible en:
127 Ídem
pág. 82
es necesario que el funcionario haya reiterado en una nueva oportunidad
su interés, ya se al mismo funcionario o a otro similar; o que haya revelado
su propósito a todos los miembros del órgano colegiado o a los demás
funcionarios que participan en el contrato u operación. Basta que el agente
haya mostrado, en un primer acto, la promoción o impulso de un interés
privado128.
Sin embargo, el profesor Abanto Vásquez129 nos señala que “el problema
está cuando todos los actos del contrato u operación eran nulos desde el
principio, pues podría objetarse la idoneidad de la conducta. Aquí
efectivamente faltaría lesividad en la conducta del funcionario público y su
conducta solamente merecería una sanción administrativa, o si fuera
posible una sanción penal a través de otros tipos”.
Difícil situación la que plantea el profesor Abanto Vásquez, puesto que no

habría afectación alguna; sin embargo, la lealtad hacia la función pública si
se habría llegado a lesionar, puesto que hubo una intención de interesarse
de forma indebida. Al respecto se podría proponer que se llegue a
sancionar a dicho funcionario, pero de forma atenuada.
6.2. Tentativa
Con respecto a la tentativa en el delito de negociación incompatible,

diversos autores señalan que resulta de difícil acontecimiento, puesto que
como no se exige verificarse el delito que el sujeto activo o un tercero
efectivamente se haya beneficiado con la operación contractual, ya que
basta con probar el interés del funcionario o servidor público, las formas
imperfectas de ejecución delictiva, como la tentativa, serán casi siempre
imposibles130.
2015, pág. 140.
de la nueva ley de contrataciones con el estado”. En: Gaceta Penal N° 79. Gaceta Jurídica.
pág. 83
Sin embargo, otros sector doctrinal plantea que sí puede llegarse a
determinar la tentativa en el delito de negociación incompatible, como bien
los señalan los profesores chilenos Rodríguez y Ossandón131, donde
concuerdan en que “la tentativa tiene cabida ya que pese a que se trate de
un delito de mera actividad, en que el tipo no exige más que interesarse
para consumar el delito, se ha restringido la interpretación de ese elemento
exigiendo que cuando menos se haya concretado el negocio o contrato. En
caso de que éste no se hubiese llevado a efecto, habiéndose manifestado
ya el interés, se considera que sólo existe una tentativa”.
No obstante, a ello, me atrevo a decir que tampoco estoy de acuerdo con

respecto a la existencia de la tentativa en el delito de negociación
incompatible, puesto a que, en todo tipo de acto preparatorio para la
realización de un contrato u operación que tenga como objetivo concretar
un acto ilícito vinculado al delito de negociación incompatible, ya estaría
existiendo el interés indebido encaminado dichos contratos irregulares con
el interés personal del funcionario público.
Lima, enero de 2016, pág, 88. Disponible en:

https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/d83195004ccc34f7ac69aeb8adeb3b40/D_Enriq
uez_SuLmerinde_160516.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=d83195004ccc34f7ac69aeb
8adeb3b40. En esa misma línea también consideran la difícil presencia de la tentativa en
el delito de negociación incompatible, los siguientes autores: BALCAZAR ZELADA, José
María. Ontología de delitos contra la administración pública. s/d, pág. 329. SALINAS
SICCHA, Ramiro. Delitos contra la administración pública. 3a edición. Grijley, Lima, 2014,
pág, 579. ABANTO VASQUEZ, Manuel. Los delitos contra la administración pública en el
código penal peruano. 2da edición. Palestra editores. Lima, 2003, pág. 518. REYES RIOS,
Leslie Andrea; VILCHEZ GAMBOA, Sheily Helin. La imputación concreta en los delitos de
negociación incompatible y cohecho en las sentencias emitidas por las salas penales de
la provincia de Trujillo, en el periodo 2011- 2015. Tesis para obtener el Título de abogado.
Universidad Nacional de Trujillo, Trujillo, 2017. Disponible en:
http://dspace.unitru.edu.pe/bitstream/handle/UNITRU/8148/ReyesRios_L%20-
%20VilchezGamboa_S.pdf?sequence=1&isAllowed=y
131 RODRÍGUEZ COLLAO Luis, OSSANDÓN WIDOW María Magdalena, Delitos Contra la
Función Pública, El derecho Penal Frente a la Corrupción Política, Administrativa y

Judicial, Editorial Jurídica de Chile, 2005. Citado por: ILABACA MÉNDEZ, Francisca.
Delito de negociaciones incompatibles. Tesis para obtener el grado de Licenciado en
Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad de Chile. Santiago, 2012, pág. 70.
Disponible en: http://repositorio.uchile.cl/bitstream/handle/2250/112854/de-
pág. 84
Parte II
La prueba en el proceso penal
1. Introducción
En el capítulo anterior, se ha podido llegar a determinar que el sujeto activo

comete el delito de negociación incompatible cuando se interesa de manera
indebida en un contrato u operación con el Estado, no obstante, este hecho
en la mayoría de los casos no se llega a reflejar de manera directa en la
realidad, toda vez que el sujeto activo tiene que mostrar el interés indebido,
y a partir de esos actos poder determinar la tipificación del tipo penal.
Dicho interés no es de fácil demostración ante los tribunales, por lo que se

convierte en todo un reto para el titular de la acción penal, quien tendrá que
utilizar las herramientas que tenga al alcance para poder llegar a reconstruir
los hechos ante el Juez, donde genere la suficiente convicción de que el
sujeto activo realizó el comportamiento penal, sobre todo, que llegue a la
certeza de que el sujeto actuó dolosamente. Así mismo, esto también sirve
para poder desvirtuar la presunción de inocencia en el imputado132, el cual,
por ser un derecho fundamental133 es de importancia para nuestro sistema
132 Artículo 11º.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el sentido de

que “Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le
hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”. De igual modo, el
citado derecho es contemplado en el artículo 14º.2 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, y en el artículo 8º.2 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos. En concordancia con estos instrumentos internacionales de protección de los
derechos humanos, el artículo 2º, inciso 24, de la Constitución establece que “Toda
persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su
responsabilidad”. Ver en: TALAVERA ELGERA, Pablo. La prueba en el proceso penal,
Manual de derecho probatorio y de la valoración de las pruebas en el proceso común.
Academia de la Magistratura, Lima, marzo, 2009. Disponible en:
http://sistemas.amag.edu.pe/publicaciones/dere_pen_proce_penal/la_prueba_nuev_proc
_penal.pdf, pág. 35.
133 STC 0618-2005-PHC/TC.
pág. 85
de justicia el tener un adecuado tratamiento, ya que obliga al órgano
jurisdiccional realizar una actividad probatoria suficiente y con las garantías
de un debido proceso, que lleve a asegurar verdadera sentencia
condenatoria con auténticos hechos de prueba. Y que la actividad
probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la
existencia, no solo del hecho punible sino también de la responsabilidad
penal del acusado134.
Por tal motivo, resulta importante el estudio de la prueba en el proceso

penal, donde se llegará a conocer los aspectos esenciales de esta
institución, realizar un análisis, conocer su objeto, y poder determinar -en
el caso en concreto- cómo es que se llega a probar el delito de negociación
incompatible, para que con posterioridad, teniendo estos conocimientos
sobre el ya estudiado “delito de negociación incompatible” y sobre “la
prueba en el proceso penal”, lleguemos a conocer sobré cómo poder llegar
a probar el dolo en el proceso penal del delito de negociación compatible,
el cual se tratará en los capítulos posteriores.
2. La prueba
Antes de poder determinar qué tipo de prueba se utiliza para llegar a

demostrar el delito de negociación incompatible dentro de un proceso
penal, se debe establecer qué se entiende por prueba, toda vez que se
debe llegar a construir los lineamientos generales sobre esta institución
procesal.
A manera de generalidad, el profesor Villavicencio Modesto, nos dice que

“(…) todo el Derecho Procesal Penal gira alrededor de la angustia de que
la verdad material se presente ante la inteligencia del juez con sus
134 STC 10107-2005-PHC/TC
pág. 86
contornos precisos, obedeciendo al designio de actualizar los hechos, y de
reconstruirlos como ocurrieron en la realidad”135.
Así mismo, manifiesta el profesor Cafferata Nores, que la prueba en sentido

amplio, “es lo que confirma o desvirtúa una hipótesis o una afirmación
precedente. Esta noción lata, llevada al proceso penal, permitiría
conceptuar a la prueba como todo lo que pueda servir para el
descubrimiento de la verdad acerca de los hechos que en aquél son
investigados y respecto de los cuales se pretende actuar la ley
sustantiva”136.
La prueba también puede definirse como “la actividad procesal de las

partes (de demostración) y del juez (de verificación), por la que se pretende
lograr el convencimiento psicológico del juzgador acerca de la verdad de
los datos alegados en el proceso, según este concepto, lo que buscan las
partes mediante el aporte de pruebas es lograr influenciar en la psicología
del juzgador”137.
El profesor Angulo Morales, igualmente nos señala que, “la prueba es el

instrumento útil y pertinente que, promovido por la actuación procesal de
parte o de oficio, y que tiene por finalidad lograr los medios de convicción y
certeza en el juez, acerca de la verdad de un hecho o de una afirmación,
con relevancia de índole penal”138.
En esta misma línea argumentativa, la profesora Hernández Miranda, Edith,

También nos señala que “gracias a la prueba se puede lograr establecer la
verdad jurídica de un determinado hecho de relevancia jurídica y, para el
135 VILLAVICENCIO, Modesto. El hombre y el derecho. Lima, 1957. Academia de la

Magistratura, pág. 3. Disponible en:
http://sistemas.amag.edu.pe/publicaciones/dere_pen_proce_penal/tem_dere_proc_pen_f
isc/469-490.pdf
136 CAFFERATA NORES, José. La prueba en el proceso penal. 3a edición. Editorial
Depalma, Buenos Aires, 1998, pág. 3.

137 Ídem.
138 ANGULO MORALES, Marco Antonio. Introducción al derecho probatorio en el nuevo
proceso penal. Edit. Grijley, Lima, 2009, pág. 27.
pág. 87
caso del Derecho Penal, permite establecer la existencia del hecho delictivo
y la identidad de sus responsables”139.
El profesor Gonzales Lagier140, hace hincapié que la palabra “prueba”, tal

como se usa por parte de los juristas, tiene una fuerte ambigüedad; ya que
los juristas suelen usarla para referirse:
(a) a la actividad de probar algo;

(b) a los medios de prueba (es decir, los instrumentos que usamos para
averiguar la verdad sobre los hechos del caso);
(c) al resultado arrojado por los medios de prueba, esto es, a los hechos
probados del caso.
Sin embargo, se debe establecer que, “probar” es un tipo de razonamiento

o argumento donde se llega a determinar si ciertos hechos históricos
ocurrieron de una manera u otra, qué es lo que causó determinado
fenómeno natural o, simplemente, por qué supusimos que fue nuestro
amigo Pedro el que nos llamó el otro día, mientras estábamos ausentes,
son ejemplos de este razonamiento141.
Siendo más concretos podemos coincidir con el profesor Cafferata Nores,

cuando nos dice que “la prueba penal, en nuestros días, puede
caracterizarse por la utilización de las novedades técnicas y científicas
(especialmente captadas por la prueba pericial) para el descubrimiento y la
valoración de los datos probatorios, y la consolidación de las reglas de la
sana crítica racional en la apreciación de sus resultados. Todo ello, dentro
139 HERNÁNDEZ MIRANDA, Edith. “Preceptos generales de la prueba en el proceso

penal”. En: REVILLA LLAZA, Percy Enrique (coordinador). La prueba en el código procesal
peruano de 2004. Gaceta Jurídica. Lima, 2012, pág. 8.
140 ATIENZA RODRIGUEZ, Manuel (Director), GONZALES LAGIER (Docente)
Diplomatura internacional de especialización en argumentación jurídica: Argumentación
en materia de hechos. Introducción a la teoría de la prueba. Universidad de Alicante,
Instituto Palestra: Escuela Iberoamericana de Derecho, Lima, setiembre, 2014, pág. 6.
141 Ídem.
pág. 88
de un marco de respeto por la persona del imputado y de reconocimiento
de los derechos de todas las partes privadas”142.
Por último, debemos dejar en claro que existe distinción entre “probar” y
realizar una averiguación y una investigación, para probar es necesario
previamente investigar, averiguar o indagar. “La averiguación es siempre
anterior en el tiempo a la prueba, así tenemos que se investigan y averiguan
unos hechos para poder realizar afirmaciones en torno a estos, y una vez
hechas tales afirmaciones es cuando tiene lugar la prueba de estas, es
decir, la verificación de su exactitud, así vemos que siendo necesaria la
investigación, esta no forma parte del fenómeno probatorio”143.
Bajo mi apreciación, sin desmerecer los conceptos otorgados por los

autores precedentes, puedo señalar lo manifestado por el doctor Omar
Sumaria, quien nos señala que el eje central de la prueba “es construir una
premisa fáctica, elegir una hipótesis y tratar de ver cuál es la hipótesis que
está más cerca a la verdad”144, siendo la prueba este instrumento para
construir la hipótesis.

penal”. En: REVILLA LLAZA, Percy Enrique (coordinador). La prueba en el código

procesal peruano de 2004. Gaceta Jurídica. Lima, 2012, pág. 10.
144 SUMARIA BENAVENTE, Omar. La prueba. EFAJA Corte de Lima. Disponible en:
https://www.youtube.com/watch?v=kPGdRLu21pY (03-04-18)
pág. 89
2.1. Objeto de la prueba
Para el profesor Angulo Morales, el objeto de prueba es “todo aquello que

puede ser verificable dentro de un proceso penal, cuyos resultados de la
comprobación tienen directa relación de las partes que intervienen en el
proceso, desde las diferentes perspectivas que les corresponde asumir145”.
Es decir, todos aquellos datos materiales que se debe y puede probar, y
que tienen la capacidad de poder generar una convicción146.
Para el Código Procesal Penal el objeto de prueba es aquel señalado en el

artículo N° 156 sobre a los hechos que se refieran:
- A la imputación
- La punibilidad
- La determinación de la pena o la medida de seguridad
- Así como a los referidos a la responsabilidad civil derivada del
delito
Este mismo cuerpo legal, también, nos señala que no son objeto de prueba
aquellas referidas a:
- Las leyes naturales

- La norma jurídica interna vigente
- Aquello que es objeto de cosa juzgada
- Lo imposible.
- Lo notorio.
Cabe destacar también lo señalado por el profesor Gonzalo Lagier, quien

señala que puede probarse la existencia de un objeto (que si es un hecho),

proceso penal. Edit. Grijley, Lima, 2009, pág. 68.
146 HERNÁNDEZ MIRANDA, Edith Preceptos generales de la prueba en el proceso penal;
REVILLA LLAZA, Percy Enrique (coordinador). La prueba en el código procesal peruano

de 2004. Gaceta Jurídica. Lima, 2012, pág. 18.
pág. 90
pero no el objeto en sí. Como, por ejemplo, una pistola no puede probarse,
pero sí que esa pistola estaba en posesión de un sujeto147.
Así, el profesor nos precisa que “en ocasiones, se dice que el objeto de
prueba no son los hechos propiamente, sino las afirmaciones o enunciados
sobre los mismos. En sentido estricto, esto es cierto, aunque esta precisión,
si se asume la noción ordinaria de <<verdad>>, no tiene una gran
relevancia práctica: lo que pretendemos con la prueba es mostrar que la
afirmación acerca de cierto hecho (por ejemplo, que <<Pedro tenía en su
poder una pistola>>)”148.
2.2. Los medios de prueba
Es de necesidad también determinar que cuando hablamos de prueba, no

es lo mismo que decir medio de prueba, puesto que son conceptos muy
distintos, ya que, “medio de prueba” es la prueba ingresada dentro de un
proceso, teniendo una existencia en sí misma, puesto que llegó a ser
ofrecida y admitida dentro de un proceso, en nuestro caso, dentro de un
proceso penal.
Sobre tal concepto, también, coincide el profesor Cafferata Nores, quien

señala que: "Medio de prueba es el procedimiento establecido por la ley
tendiente a lograr el ingreso del elemento de prueba en el proceso. Su
regulación legal tiende a posibilitar que el dato probatorio existente fuera
del proceso penetre en él para ser conocido por el tribunal y las partes, con
respeto del derecho de defensa de éstas. Con este ambivalente propósito,
la ley establece separadamente los distintos medios de prueba que acepta
147 ATIENZA RODRIGUEZ, Manuel (Director), GONZALES LAGIER (Docente)

Diplomatura internacional de especialización en argumentación jurídica: Argumentación
en materia de hechos. Introducción a la teoría de la prueba. Universidad de Alicante,
Instituto Palestra: Escuela Iberoamericana de Derecho, Lima, setiembre, 2014, pág. 8.
148 Ídem.
pág. 91
reglamentándolos en particular, a la vez que incluye normas de tipo general
con sentido garantizador”149.
Por otro lado, la profesora Hernández, Edith150, nos dice que los medios de
prueba son considerados como los modos u operaciones que, referidos a
cosas o personas, son susceptibles de proporcionar un dato demostrativo
de la existencia o inexistencia de los hechos sobre el cual versa la causa
penal. Así mismo, la mencionada profesora, citando a Moras Mom 151, nos
refiere que los medios acreditantes tanto de la materialidad del hecho como
de la responsabilidad de su autor o partícipe, son los que se rotulan “medios
de prueba”.
2.3. Etapa de la prueba dentro del proceso penal
Para poder conocer en qué etapa del proceso penal, es de menester poder
ubicarla dentro del proceso penal, así, siguiendo la estructura planteada
por el profesor Angulo Morales, Marco152, podemos señalar lo siguiente:
En la etapa intermedia, el artículo 349° del Código Procesal Penal,

prescribe los aspectos que se encuentran contenidos en la acusación fiscal,
específicamente sobre la prueba refiere que “La acusación fiscal será
debidamente motivada, y contendrá:

penal”. En: REVILLA LLAZA, Percy Enrique (coordinador). La prueba en el Código

Procesal peruano de 2004. Gaceta Jurídica. Lima, 2012, pág. 21.
151MORAS MOM, Jorge. Manual de Derecho procesal penal. Juicio oral y público penal
nacional. Sexta edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004, pág. 139. Citado por
HERNÁNDEZ MIRANDA, Edith. “Preceptos generales de la prueba en el proceso penal”.
En: REVILLA LLAZA, Percy Enrique (coordinador). La prueba en el código procesal
peruano de 2004. Gaceta Jurídica. Lima, 2012, pág. 23.
proceso penal. Edit. Grijley, Lima, 2009, pág.83.
pág. 92
h. Los medios de prueba que ofrezca para su actuación en la audien-
cia. En este caso presentará la lista de testigos y peritos, con indi-
cación del nombre y domicilio, y de los puntos sobre los que habrán
de recaer sus declaraciones o exposiciones. Asimismo, hará una
reseña de los demás medios de prueba que ofrezca.
Así mismo, el artículo 350° del Código Procesal Penal, señala que:
“La acusación será notificada a los demás sujetos procesales. En

el plazo de diez días éstas podrán”:
f) Ofrecer pruebas para el juicio, adjuntando la lista de testigos y

peritos que deben ser convocados al debate, con indicación de
nombre, profesión y domicilio, precisando los hechos acerca de
los cuales serán examinados en el curso del debate. Presentar los
documentos que no fueron incorporados antes, o señalar el lugar
donde se hallan los que deban ser requeridos;
g) Objetar la reparación civil o reclamar su incremento o extensión,

para lo cual se ofrecerán los medios de prueba pertinentes para
su actuación en el juicio oral; o,
h) Plantear cualquier otra cuestión que tienda a preparar mejor el

juicio.
En la Audiencia Preliminar, regulada en el artículo 351 del Código Procesal

Penal se ha determinado:
1. Presentados los escritos y requerimientos de los sujetos procesales

o vencido el plazo fijado en el artículo anterior, el Juez de la
Investigación Preparatoria señalará día y hora para la realización de
una audiencia preliminar, la que deberá fijarse dentro de un plazo no
menor de cinco días ni mayor de veinte días. Para la instalación de la
audiencia es obligatoria la presencia del Fiscal y el defensor del
pág. 93
acusado. No podrán actuarse diligencias de investigación o de
prueba específicas, salvo el trámite de prueba anticipada y la
presentación de prueba documental, para decidir cualquiera de
las solicitudes señaladas en el artículo anterior.
2. La audiencia será dirigida por el Juez de la Investigación

Preparatoria y durante su realización, salvo lo dispuesto en este
numeral no se admitirá la presentación de escritos.
3. Instalada la audiencia, el Juez otorgará la palabra por un tiempo

breve y por su orden al Fiscal, a la defensa del actor civil, así como
del acusado y del tercero civilmente responsable, los que debatirán
sobre la procedencia o admisibilidad de cada una de las
cuestiones planteadas y la pertinencia de la prueba ofrecida. El
Fiscal podrá en la misma audiencia, presentando el escrito respectivo,
modificar, aclarar o integrar la acusación en lo que no sea sustancial;
el Juez, en ese mismo acto correrá traslado a los demás sujetos
procesales concurrentes para su absolución inmediata.
El artículo 325° del Código Procesal Penal, refiere en el numeral 5:
La admisión de los medios de prueba ofrecidos requiere:
a) Que la petición contenga la especificación del probable aporte a

obtener para el mejor conocimiento del caso; y
b) Que el acto probatorio propuesto sea pertinente, conducente y útil.

En este caso se dispondrá todo lo necesario para que el medio de
prueba se actúe oportunamente en el Juicio. El pedido de actuación
de una testimonial o la práctica de un peritaje especificará el punto
que será materia de interrogatorio o el problema que requiere
explicación especializada, así como el domicilio de los mismos. La
resolución que se dicte no es recurrible.
Finalmente, luego de haberse dictado el auto de enjuiciamiento, cuyo
contenido está señalado en el artículo 353°, previa instalación de la
pág. 94
audiencia, se procederá al desarrollo del juicio, para tal efecto, el
numeral 2 del artículo 371° declara:
2. Acto seguido, el Fiscal expondrá resumidamente los hechos objeto

de la acusación, la calificación jurídica y las pruebas que ofreció y
fueron admitidas. Posteriormente, en su orden, los abogados del
actor civil y del tercero civil expondrán concisamente sus
pretensiones y las pruebas ofrecidas y admitidas. Finalmente, el
defensor del acusado expondrá brevemente sus argumentos de
defensa y las pruebas de descargo ofrecidas y admitidas.
pág. 95
3. La prueba indiciaria
Nunca puede prescindir el criminal, por mucho que se

afane, de estas cuatro cosas: tiempo, espacio, medio
de la acción y cuerpo sobre el que ha de obrar. Son
estos cuatros elementos indispensables en la ejecución
de toda obra humana, los cuatro testigos incorruptibles,
dispuestos a publicar y dar testimonio de nuestras
buenas o malas acciones.
LÓPEZ MORENO, Santiago.
3.1. Introducción
Después de haber realizado un estudio general sobre la prueba en el

proceso, específicamente, dentro del proceso penal, podemos llegar a
estudiar con mayor profundidad sobre la prueba indiciaria, ya que este tipo
de prueba resulta siendo el más eficaz cuando de probar delitos de saco y
corbata se trata, específicamente cuando hablamos del delito bajo estudio
en la presente tesis.
Como ya lo he venido diciendo con anterioridad, cuando el funcionario

público realiza actos delictivos que terminan configurándose dentro del tipo
penal del delito de negociación incompatible, por lo general son de difícil
probanza, toda vez que, cuando se inicia un proceso penal resulta
dificultoso volver a reconstruir estos hechos que configuran el tipo penal,
por lo que cuando se busca demostrar ante el juez la comisión de estos
hechos delictivos, el juez ante la duda absuelve al imputado, o en el peor
pág. 96
de los casos lo condena, pero por hechos que solo podrían configurarse
como irregularidades administrativas, más no la comisión de un delito.
En la actualidad los fiscales utilizan la institución de la prueba indiciaria,

para demostrar a los jueces que el sujeto activo cometió, entre otros delitos,
el delito de negociación incompatible, ya que brinda las herramientas al
acusador para poder crear una teoría del caso y establecer que el imputado
realmente cometió el delito; sin embargo, algunas veces resulta insuficiente
poder llegar a una conclusión determinante, es decir, ir “más allá de toda
duda razonable”, por lo que también resulta de necesidad realizar un
estudio a la prueba indiciaria para conocer sus aspectos esenciales,
conocer sus avances y deficiencias sobre lo que significa la actividad
probatoria dentro del proceso penal, y así poder llegar a implementar
nuevos criterios que serán abordados en los capítulos siguientes.
3.2. Marco legal
El Código Procesal Penal de 2004 contiene una regulación acorde con la

naturaleza e importancia de la “prueba por indicios”. En efecto, en el
artículo 158.3 se lee lo siguiente:
“La prueba por indicios requiere:
i) Que el indicio esté probado;
ii) Que la inferencia este basada en las reglas de la lógica, la ciencia o

la experiencia;
iii) Que cuando se trate de indicios contingentes, estos sean plurales,

concordantes y convergentes, así como que no se presente contra
indicios consistentes”.
pág. 97
Al respecto, apunta el Dr. Bonifacio Mercado153 citando a Talavera
Elguera154, lo siguiente:
“(…) el Código Procesal Penal no define la prueba por indicios o prueba

indiciaria, sino que se limita a fijar sus elementos estructurales, como
que el indicio esté probado y que la inferencia esté basada en las reglas
de la lógica, la ciencia o la experiencia. Del mismo modo los requisitos
para valorar la concurrencia de indicios contingentes: su pluralidad,
concordancia y convergencia, así como que no se presenten
contraindicios consistentes (art. 158°.2)”.
3.3. Nociones generales
Cuando ocurre un hecho o acontecimiento que no queda registrado de

forma directa para que pueda ser verificado con posteridad, surge la
necesidad en los operadores jurídicos de poder buscar algún otro método
que pueda ayudar a probar el suceso de algún hecho pasado, puesto que
de lo contrario surgiría en nuestra sociedad una alta tasa de impunidad y
de ineficacia por parte del Derecho Penal para perseguir los delitos
relacionados a corrupción de funcionarios. Por este motivo es que se llega
a utilizar la prueba indiciaria, que ayuda a acercar lo más posible a la
demostración de algún hecho o acontecimiento criminal, y que resulta
siendo el método no más perfecto, pero si el más eficaz en la actualidad en
la lucha contra la delincuencia de saco y corbata.
153 BONIFACIO MERCADO, Charles Paul. “La prueba indiciaria en la jurisprudencia”.

URQUIZO VIDELA, Gustavo (Coordinador). La Prueba en el proceso penal. Gaceta
Jurídica. S/d, pág. 170.
154 TALAVERA ELGUERA, Pablo. La prueba en el nuevo Proceso Penal. Academia de la
Magistratura, Lima, 2009, pág. 137. Disponible en:

http://sistemas.amag.edu.pe/publicaciones/dere_pen_proce_penal/la_prueba_nuev_proc
_penal.pdf
pág. 98
En ese sentido, si en principio empezamos a hablar sobre qué entendemos
por indicios, considero que podemos citar al profesor Lamas Puccio155,
quien nos señala que “la etimología del concepto de indicio, hablamos de
la voz latina indicium es un derivado de indigiere, significa indicar, hacer
conocer, mostrar, probar, etc., en virtud del cual se establece una relación
lógica entre el hecho indicador y un hecho indicado. La palabra “indicio”
significa ‘señal o signo aparente y probable de que existe una cosa”.
Con respecto a su naturaleza, el Dr. Arias Quispe nos indica que es

“necesariamente discursiva e indirecta, cuya fuente es un dato
comprobado, y se concreta en la obtención del argumento probatorio
mediante una inferencia correcta”156. Es decir, el agente bajo otras fuentes
probatorias ayudado por un argumento adecuado se puede acercar lo más
posible a la verdad de los hechos que se quiere probar.
Del mismo modo, el doctor Cordón Aguilar157, nos refiere que en la prueba
indiciaria “se conocen determinados hechos que no son aquellos sobre los
que se funda la causa, es decir, no son los que se pretende constatar; sin
embargo, a partir de ellos y mediante una operación mental, el juzgador
logra concluir en la verificación del hecho o hechos principales. En otras
palabras, en orden a los conceptos expuestos, la prueba indiciaria será
siempre indirecta, pues la actividad desplegada con los distintos medios de
prueba se dirige a acreditar determinados hechos que servirán de base
para, mediante la labor intelectual a cargo del juzgador, lograr su
convencimiento con relación a la constatación de otros hechos que son los
155 LAMAS PUCCIO. Luis. La prueba indiciaria en los delitos de lavado de activos. Instituto
Pacifico, Lima, 2007, pág. 56.
156 ARIAS QUISPE, Wilbert. La prueba indiciaria y la importancia de su aplicación en la
justicia militar. Tesis para optar el magister en Derecho. Universidad Nacional Mayor de
San Marcos, Lima, 2006, pág, 52. Disponible en:
http://cybertesis.unmsm.edu.pe/bitstream/handle/cybertesis/3321/arias_qw.pdf;jsessionid
=DC2B3EB3F248BFA76852E4F46B2C9AA7?sequence=1
157 CORDÓN AGUILAR, Julio. Prueba Indiciaria y Presunción de Inocencia en el proceso
penal. Tesis doctoral. Universidad de Salamanca, Salamanca, 2011, pág. 81. Disponible
en:
https://gredos.usal.es/jspui/bitstream/10366/110651/1/DDAFP_Cordon_Aguilar_JC_Prue
baIniciaria.pdf
pág. 99
que la parte interesada persigue tener por ciertos en el proceso para lograr
la aplicación de la norma jurídica”.
Siendo más conciso, Pisfil Daniel, citando al doctor San Martín Castro,
entienden que la prueba indiciaria, “es un complejo constituido por diversos
elementos. Desde una perspectiva material se tiene: un indicio o hecho
base indirecto, un hecho directo o consecuencia y un razonamiento
deductivo (presunción judicial) por el cual se afirma un hecho directo a partir
del mediato”.
Por otro lado, García Cavero158 nos señala que no existe una denominación
que pueda ser la más adecuada, para poder tener un consenso sobre el
concepto de prueba indiciaria. “Por esta razón, la utilización del término de
prueba indiciaría o prueba por indicios no se hace por la convicción de ser
la más precisa, sino por una cuestión puramente tradicional, en la medida
que esta denominación es la que más se ha utilizado en la literatura
procesal nacional”.
De este modo, si queremos llegar a conocer o por lo menos llegar a

entender con respecto a la prueba indiciaria, podría decir que, el persecutor
del delito cuando trata de encontrar pruebas contundentes contra sus
posibles sospechosos, lo primero que empieza es con la búsqueda de
indicios que resultan siendo contundentes y que ayudan a poder reconstruir
hechos pasados donde surgió el hecho criminal, posteriormente empieza a
reconstruir los hechos con estos indicios, para posteriormente demostrar el
actuar doloso del sujeto imputado.
A manera de ejemplo, para conocer sobre cómo se utiliza la prueba

indiciaria, podemos señalar la motivación por parte de la Corte Suprema159,
158 GARCÍA CAVERO, Percy. La prueba por indicios en el proceso penal. Editorial
Reforma, Lima, 2010, pág. 35.
159 Corte Suprema de Justicia, Primera Sala Penal Transitoria, RN. N° 3651- 2006- Lima.
pág. 100
para determinar la culpabilidad de la imputada Giuliana LLamoja (caso
mediático en nuestro país), donde nos menciona lo siguiente:
“Se enfatiza que para determinar la responsabilidad penal de la

procesada Giuliana Llamoja, utiliza la denominada prueba indiciaria,
la misma que no solo responde a las reglas de la lógica, las máximas
de la experiencia o a los conocimientos científicos, sino a un
razonamiento lógico; señalando los siguientes indicios; a) Indicios de
presencia o de oportunidad física, referidos a que el acusado se
encuentre por las inmediaciones o en el lugar donde aconteció el
hecho delictuoso; b) Indicios de participación en el delito, el cual
consiste en aquél dato objetivo que nos permita afirmar acerca de la
participación del procesado en el hecho imputado; c) Indicios de
motivo, el cual no es sino el contexto donde ocurre un hecho
delictuoso, es decir, como -expresa la sentencia- se parte del
presupuesto de que no existe acto voluntario sin motivo o móvil; d)
Indicios de actitudes sospechosas, los cuales –según la sentencia- se
manifiestan en actitudes o comportamientos del sujeto, anteriores o
posteriores al hecho, que por su especial singularidad o extrañeza
permiten inferir una relación con el delito cometido; e) Indicios de
personalidad, donde se toma en cuenta la conducta del sujeto y su
personalidad; f) Indicios anteriores, la cual nuevamente se hace
mención al contexto donde se suscitaron los hechos instruidos; g)
Indicios subsiguientes, conducta posterior -que según la ejecutoria
suprema- consiste en establecer si las manifestaciones exteriores del
individuo al que se le acusa tiene un patrón constante, tanto antes
como después del hecho delictivo; h) Indicio de inconsistencia lógica,
donde se analiza el relato fáctico y justificativo del imputado o su
pág. 101
defensa; estos indicios son apreciadas en su conjunto e
interrelacionadas entre sí por la Corte Suprema 160”.
De este modo, como se puede apreciar, la Corte con la reconstrucción que

hizo el ministerio público llegó a utilizar múltiples indicios que llevaron a
determinar bajo un razonamiento lógico y máximas de la experiencia, que
la imputada llegó a cometer el delito. Ahí la utilidad de la prueba indiciaria,
ya que a la falta de pruebas que lleguen a determinar de manera directa la
culpabilidad del imputado, se puede llegar a utilizar otros hechos verídicos
que bajo un razonamiento lógico se puede volver a reconstruir los hechos.
3.4. Presunción de inocencia y actividad probatoria
Siendo la presunción de inocencia un derecho fundamental, es de

necesidad que, si el juzgador la desvirtúa, a través de la prueba indiciaria,
es obligatorio que esta se haga con la debida valoración de los medios
probatorios indirectos, puesto que, si no se llega a determinar de la forma
adecuada, puedes condenar a un inocente a purgar condena vulnerando
sus derechos fundamentales y desnaturalizando el verdadero fin del
Derecho Penal.
Esto se podría reforzar con lo señalado por el profesor Lamas Puccio161,

quien nos señala que “el establecimiento de la responsabilidad penal del
imputado a través de la prueba indiciaria, repercute en tres ámbitos de los
derechos fundamentales y humanos de las personas que se encuentran
sometidas a un proceso penal: a saber, el derecho a la presunción de
160 Ejemplo citado del artículo de PISFIL, Daniel. “La prueba indiciaria y su relevancia en
el proceso penal”. En: Revista de la Maestría en Derecho Procesal, Pontificia Universidad
Católica del Perú, Volumen 5, Lima, 2014, pág. 19. Disponible en:
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoprocesal/article/view/10373/10825
161 LAMAS PUCCIO. Luis. La prueba indiciaria en los delitos de lavado de activos. Instituto
Pacifico, Lima, 2007, pág. 85.
pág. 102
inocencia, el derecho al control y a la producción de la prueba y motivación
de las resoluciones judiciales”.
García Cavero, también nos habla sobre que “no es suficiente que exista
indicios para desvanecer la presunción de inocencia si no puede
establecerse un enlace suficiente y directo entre los indicios y el hecho a
probar conforme a las reglas de la lógica y la experiencia. La cuestión
central será, por consiguiente, precisar cuáles son las condiciones
necesarias para que los indicios puedan cumplir con el estándar probatorio
exigido para dar por acreditada la responsabilidad penal del inculpado” 162.
De este mismo modo también la judicatura lo ha venido señalando, cuando

la Primera Sala Penal de Junín (Exp. Nº 2000-440)163, en el considerando
tercero ha establecido: “(…) que el hecho enjuiciado es indudablemente un
hecho histórico que es preciso reconstruir a través de una actividad
probatoria dirigida al juez desde las partes, procurando que este obtenga
convicción plena que luego le permita formular la declaración fáctica
contenida en el hecho probado de la sentencia; pero acontece que en
la formación de este convencimiento judicial intervienen pruebas y
presunciones, aquellas como instrumentos de verificación directa de
hechos ocurridos, mientras que estas permiten la misma acreditación pero
a través de supuestos de certidumbre que se denominan presunciones
(…)”.
162 GARCÍA CAVERO, Percy. La prueba por indicios en el proceso penal. Editorial
Reforma, Lima, 2010, pág. 91.
163 BONIFACIO MERCADO Charles Paul. La prueba indiciaria en la jurisprudencia Urquizo
Videla Gustavo (Coordinador). La Prueba en el proceso penal. Gaceta Jurídica. S/d, pág.
163. Del mismo modo, el TC en el expediente STC Nº 00728-2008-HC/TC, nos señala
que: el juez puede utilizar la prueba indirecta para sustentar una sentencia condenatoria,
y si esta, a su vez, significa la privación de la libertad personal, entonces, con mayor razón,
estará en la obligación de darle el tratamiento que le corresponde; solo así se podrá
enervar válidamente el derecho a la presunción de inocencia, así como se justificará la
intervención al derecho a la libertad personal, y por consiguiente, se cumplirán las
exigencias del derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, conforme a
las exigencias previstas por el artículo 139, inciso 5, de la Constitución(…)”.
pág. 103
Siguiendo a Tapia Liendo164, se debe establecer que la valoración de la
prueba en el proceso penal es un trabajo intelectual donde se llega a una
libre valoración pero utilizando el raciocinio, para alcanzar una adecuada
interpretación de estos medios de prueba, conforme lo establece en el
artículo 158 del Código adjetivo, respetando las reglas de la sana crítica,
especialmente las de la lógica, las máximas de la experiencia y los
conocimientos científicos. En virtud de ello, el juzgador tiene la libertad para
evaluar los medios probatorios actuados lícitamente sin que estos tengan
un valor asignado.
3.5. Requisitos mínimos para utilizar la prueba indiciaria
Por ser la prueba indiciaria un método indirecto de prueba que puede llegar
a privar de libertad a una persona, es que se tiene la necesidad de utilizar
requisitos mínimos que puedan llevar a por lo menos tener una sentencia
debidamente motivada.
Así, según la doctora Hernández Miranda165, lo mínimo que debe

observarse en la sentencia y que debe estar claramente explicitado o
delimitado son los siguientes elementos:
 El hecho base o hecho indiciario, que debe estar plenamente

probado (indicio);
 El hecho consecuencia o hecho indiciado, lo que se trata de probar
(delito) y entre ellos,
164 TAPIA LIENDO, Gina Pamela. “Valoración de la prueba indiciaria en los delitos de
corrupción de funcionarios”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N° 79, Gaceta Jurídica,
Lima, enero de 2016, pág. 6. Disponible en:
https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/22e0bb004ccc2830aa8baeb8adeb3b40/D_Tapi
a_Liendo_160516.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=22e0bb004ccc2830aa8baeb8adeb3
b40
165HERNÁNDEZ MIRANDA, Edith. “Preceptos generales de la prueba en el proceso

penal”. En: REVILLA LLAZA, Percy Enrique (coordinador). La prueba en el código procesal
peruano de 2004. Gaceta Jurídica. Lima, 2012. Bajo esta misma apreciación también se
señala en el exp. N° 00728- 2008-PHC.
pág. 104
 El enlace o razonamiento deductivo.
Este último, en tanto que conexión lógica entre los dos primeros debe ser
directo y preciso, pero además debe responder o sujetarse plenamente a
las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia o a los
conocimientos científicos.
La jurisprudencia166 también nos señala que “solo se puede enervar la

presunción de inocencia si se cumplen determinados requisitos, tales como
los indicios o hechos base estén definitivamente probados, que los indicios
sean graves, plurales y concordantes y convergentes entre sí, sin
contraindicios consistentes, y que la regla de la inferencia responda
cabalmente a los cánones de la lógica, la ciencia y la experiencia (…)”.
Así mismo, también la Corte Suprema167 utilizó otros criterios a los

señalados en la anterior jurisprudencia, donde nos indica lo siguiente:
” (…) para analizar la presunción de inocencia implica un triple control:

Juicio sobre la prueba, juicio sobre la suficiencia y juicio sobre la
motivación y su razonabilidad”.
Así mismo, también refiere dicha sentencia que, en materia de prueba

indiciaria, para que la prueba incriminatoria termine por ser válida es
preciso:
1. Que los hechos indicadores o hechos base sean varios y viertan

sobre el hecho objeto de imputación o nuclear –deben estar por lo
demás, interrelacionados y ser convergentes: deben reforzarse
entre sí y ser periféricos y concomitantes con el hecho a probar
2. Que los indicios estén probatoriamente bien y definitivamente
acreditados
166 Corte Suprema de Justicia, Primera Sala Transitoria. R.N. N° 152- 2015.
167 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal Transitoria. Casación N° 628- 2015.
pág. 105
3. Que la inferencia realizada a partir de aquellos, por su suficiencia,
sea racional, fundada en máximas de la experiencia fiables –entre
los hechos indicadores y su consecuencia, el hecho indicado, debe
existir armonía que descarte toda irracionalidad de modo que la
deducción pueda considerarse lógica: el enlace ha de ser preciso y
directo.
4. Que cuente con la motivación suficiente, en cuya virtud el órgano
jurisdiccional deberá expresar en la motivación los grandes hitos o
líneas que lo condujeron a la deducción conforme al artículo 158°
apartado 3 del Código Procesal Penal- tiene que exteriorizar los
hechos que estén acreditados, o indicios, y sobre todo que explicite
el razonamiento o engarce lógico entre el hecho base y el hecho
consecuencia, y, finalmente, que este razonamiento esté asentado
en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia
común o una compresión razonable de la realidad normalmente
vivida (…)”
De este modo, puedo llegar a concluir que cuando no existan las suficientes
pruebas directas que demuestren el actuar delictivo del imputado, a través
de la prueba indirecta, se puede utilizar criterios claros y convincentes que
puedan generar la suficiente convicción de que el sujeto realmente ha
cometido el ilícito penal168.
168 Al respecto, Zencenarro Monge, nos indica que: Si bien los hechos objeto de prueba
de un proceso penal, y en específico, en aquellos por delitos de corrupción de funcionarios,
no siempre son comprobados mediante los elementos probatorios directos, para lograr ese
cometido debe acudirse a otras circunstancias fácticas que, aun indirectamente sí van a
servir para determinar la existencia o inexistencia de tales hechos. De ahí que sea válido
referirse a la prueba penal directa de un lado y a la prueba penal indirecta de otro lado, y
en esta segunda modalidad que se haga referencia a los indicios y a las presunciones. Ver
en: ZENCENARRO MONGE, Karla. La prueba indiciaria en los delitos de corrupción de
funcionarios. s/d, pág.7. Disponible en:
http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:MYFYIS3pOQMJ:www.teleley.
com/articulos/art-030212.pdf+&cd=2&hl=es-419&ct=clnk&gl=pe
pág. 106
Una labor complicada para los operadores jurídicos, pero de vital
importancia para no dejar en la impunidad a muchos funcionarios públicos,
que, por las circunstancias del delito, hacen que sea casi imposible poder
contar con el suficiente material probatorio que pueda demostrar su
culpabilidad. Más aún se complica la tarea, si tenemos en cuenta que por
las circunstancias, muchos funcionarios públicos cuando tienen el poder del
Estado a su favor, pueden dificultar la labor probatoria.
Por otro lado, el solo hecho de utilizar métodos que otorga la prueba
indiciaria, en algunos casos solo puede llegar a probar eventos o
irregularidades administrativas en los funcionarios públicos, cuando
cumplen sus funciones administrativas y de representación del aparato
estatal en las contrataciones u operaciones con particulares.
También se puede llegar a la conclusión de que existe vacíos cuando de

probar el dolo en el funcionario público se refiere, puesto que, del estudio
realizado, no se ha podido llegar a advertir un análisis tanto de la doctrina
como la jurisprudencia sobre la probanza del dolo. Dejando un vacío que
debe ser abordado por parte de los investigadores del derecho penal, para
poder reforzar la probanza del actuar doloso del imputado, a través de la
prueba indiciaria.
pág. 107
Parte III
El dolo y su problema probatorio
1. Introducción
Cuando se habla sobre el aspecto subjetivo del delito de negociación

incompatible, nos topamos con la dificultad de poder observar el fuero
interno de la persona, lo cual, de por sí ya resulta ser una dificultad cuando
dentro del proceso se debe llegar a determinar su culpabilidad.
Por otro lado, el fuero interno no puede constituir objeto de una intervención
penal, porque el pensamiento no representa peligro alguno para la
sociedad, puesto como bien lo plantea el profesor Caro John169 “¿Qué
derechos puede lesionar un pensamiento, por muy indecoroso que sea? El
pensamiento no delinque: ¡cogitationis poenam nemo patitur!”, esto a su
vez se puede establecer como una protección de la persona sobre el
aparato estatal que no puede intervenir y regular el aspecto interno de la
persona. Pongámonos a pensar el solo hecho de que el Estado también
podría intervenir en nuestras mentes, donde podría observar y controlar
nuestros pensamientos. Por mi parte considero que sería una “locura” y una
completa limitación de nuestra libertad de pensamiento170.
169 CARO JOHN, José. Imputación subjetiva. Ponencia del curso internacional de Derecho
Penal, Lima, 2006, pág. 2. Disponible en:
https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080521_52.pdf
170 Así el profesor Caro John, nos dice que: Tanto psicologicistas como normativistas
coinciden en afirmar que, en la relación Ciudadano-Estado, el fuero interno de la persona

marca la frontera que el Derecho penal no puede atravesar en el tratamiento de lo
subjetivo. Cuando el Estado se inmiscuye en el ámbito privado termina la privacidad y con
ella la posición del ciudadano como persona en Derecho. Con mucha razón Jakobs afirma
a este respecto que “sin su ámbito privado el ciudadano no existe”. No en vano los
romanos dieron suma importancia a la garantía de internis non judicat praetor, esto es,
que “el juez no juzga el fuero interno”.
pág. 108
Siendo el dolo quien explica de manera adecuada el querer delinquir, nos
topamos con el inconveniente de que este solo ocurre en el fuero interno,
por lo que cuando se trata de probar el dolo resulta siendo una tarea difícil
pero necesaria, puesto que “todos los Derechos Penales de todos los
países, tratan de representar e identificar los estados mentales que tuvo o
tiene una persona, cuando comete un delito, todo esto para llevarlo a una
sanción”171. Pero como se explicó en el capítulo III, si bien no se puede
llegar a conocer el fuero interno, podemos utilizar otros medios de prueba
que nos ayuden a determinar la presencia del dolo cuando ocurre un hecho
jurídico, como es la prueba indiciaria.
Cabe recordar que la ausencia o presencia del dolo resulta fundamental al

momento de llegar a señalar las penas en los sujetos, ya que como ocurre
en el delito de negociación incompatible, cuando una empresa resulta
beneficiada irregularmente por el Estado, puede ocurrir que este beneficio
sea o bien por una torpeza del funcionario público, que no actuó con la
debida diligencia o que pudo ocurrir que el funcionario actuó
deliberadamente para beneficiar a dicha empresa.
Ahora bien, para el presente capítulo nos vamos a centrar en el aspecto

doloso, toda vez que ya se ha llegado a estudiar los aspectos básicos
dentro del segundo capítulo donde se habló sobre negociación
incompatible y el tercer capítulo que se habló sobre la prueba en el proceso
penal, teniendo ya en esta etapa, los conocimientos necesarios para
centrarnos en el estudio netamente del dolo y su prueba.
Así las cosas, en primer lugar empezaremos señalando la imputación

subjetiva, para posteriormente hablar sobre la doctrina tradicional del
“dolo”, puesto que en principio se debe tener una noción básica sobre la
construcción que se ha dado sobre su concepto por parte de la doctrina, en
171 GONZALES SOLANO, Gustavo. “El dolo y su prueba desde la perspectiva de la ciencia
jurídica”. En: Revista de Ciencias Jurídicas, N.° 114, Universidad de Costa Rica, 2007,
pág. 37. Disponible en:
https://revistas.ucr.ac.cr/index.php/juridicas/article/view/13621/12935
pág. 109
tanto como bien lo ha señalado el profesor Bustinza Siu172, “los artículos
11°, 12° y 14° de nuestro Código Penal (que tiene como una de sus fuentes
modélicas al Código penal alemán de 1975) el legislador ha optado por no
definir lo que ha de entenderse por dolo y por imprudencia dejando esta
labor a la doctrina y a la jurisprudencia”.
Así mismo, también estudiaremos las diferentes posiciones que han

tomado los doctrinarios con respecto a determinar si el dolo es el
conocimiento y la voluntad de querer realizar un hecho típico, o solo resulta
siendo el conocimiento de querer realizar un hecho típico, donde se llegará
a tomar posición por alguna de ellas, y que nos ayudarán a llegar a
determinar criterios para la probanza del dolo dentro del proceso penal.
Sin perjuicio de lo anteriormente dicho, también se debe tomar en cuenta

lo dicho por el profesor Elky Villegas, quien nos señala que “la adscripción
a una de dichas posturas (postular de dolo como conocimiento y voluntad,
o postura del dolo solo como conocimiento) es una cuestión baladí, pues
los diferentes conceptos de dolo conducen a consecuencias claramente
divergentes en dos ámbitos que aparecen indisolublemente unidos: el
político-criminal y el estrictamente dogmático”173.
Sin embargo, para la presente tesis esta distinción resulta ser de

importancia y deberá ser realizada con la debida motivación para así darle
un mayor sustento a los criterios que quiere llegar a proponer, todo esto
con la finalidad de poder dotar al “dolo” desde una perspectiva político
criminal o desde una perspectiva netamente dogmática, teniendo un
concepto general y pudiendo establecer un lenguaje común que pueda
172 BUSTINZA SIU, Marco. Delimitación entre el dolo eventual e imprudencia. Tesis para
obtener el grado de maestría. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2014, pág,
10. Disponible en: http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/handle/123456789/5258
173 VILLEGAS PAIVA, Elky. Los delitos culposos y el dolo eventual en la jurisprudencia.
Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pág. 85.
pág. 110
explicar de manera adecuada los criterios que se proponen para la presente
tesis.
2. Imputación subjetiva
Creus Carlos, citado por el profesor Elky Villegas 174, señala que cuando
ocurre un delito, “el Derecho sanciona de dos formas al imputado por sus
acciones, donde se les reprocha desde el aspecto objetivo como del
aspecto subjetivo. Por la primera, el sujeto responde fundamentalmente
porque su acción menoscabó un bien jurídico; con ello el derecho pretende,
primordialmente, volver a equilibrar las relaciones de “bienes” que la acción
desequilibró. Por la segunda forma, el sujeto responde porque la acción se
le puede reprochar por haber actuado con voluntad de desconocer el
mandato protector del bien jurídico, sea porque directamente ha querido
violarlo o por haber aceptado violarlo, sea por no haber atendido, como
debió hacerlo, a la posibilidad de violarlo”.
Por lo que cuando hablo de determinar la culpabilidad del sujeto imputado,

no se debe solo verificar que realmente este haya cometido el delito, sino
que también se debe verificar si el sujeto actuó conociendo que su acción
llevaría a una acción típica.
Para el delito de negociación incompatible se debe tener en cuenta que, no

solo se debe conocer todos los elementos del tipo objetivo, interviniendo a
través de cualquier acto que revele un interés especial en un contrato u
operación. El delito de negociación incompatible se trata de un delito
eminentemente doloso.175 De ahí que radica la importancia del elemento
doloso cuando hablamos de sancionar al sujeto.
174CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte General. 3ª edición, Astrea, Buenos Aires, 1992,
p. 232. Citado por: VILLEGAS PAIVA, Elky. Los delitos culposos y el dolo eventual en la
jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pág. 14.
2015, pág.101.
pág. 111
Tal afirmación también lo ha establecido la judicatura cuando nos dice que
el dolo pasa por la parte procesal por una adecuada prueba y motivación
en la resolución judicial, ya sea cuando se lo afirma y sostiene o cuando se
lo niega176 .El juez debe explicar de modo necesario el tipo subjetivo, esto
es, debe dar razones de por qué considera una conducta como dolosa. Tan
importante como la prueba y motivación del aspecto subjetivo del hecho es
la demostración y la fundamentación con base en pruebas (confesión,
indicios) de la concurrencia o no del elemento subjetivo; de tal manera que
si dicho elemento no se recoge en la sentencia, esta deviene en nula177.
Si no se llega a determinar el dolo dentro del proceso penal, a pesar de que

el fiscal realizó una debida acusación, seguido los plazos correspondientes,
se haya verificado una adecuada defensa en el imputado, el juez de
garantías verificó todo los plazos y realizado un adecuado control de
acusación, de nada serviría, si al final del proceso cuando se emita la
sentencia no se haya dado una adecuada valoración al aspecto subjetivo,
donde radica la importancia de saber si el actuar del funcionario público
resultó siendo uno de infracción administrativa o una de infracción penal.
176 Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima, expediente N° 00183-

2011.
2015, pág.103.
pág. 112
3. Dolo
3.1. Concepto tradicional del dolo
De forma tradicional se ha conceptualizado al dolo como el conocimiento y

la voluntad (elemento cognoscitivo y el elemento volitivo). Entendiendo por
dolo el “conocimiento y voluntad de realizar todos los elementos objetivos
del tipo total del injusto”178.
La realización del tipo objetivo es dolosa cuando el autor ha sabido de ella

y la ha querido. El dolo, por tanto, es el conocimiento y la voluntad de la
realización del tipo. En otras palabras, el dolo es la actitud subjetiva de
decidirse por la ejecución de una acción lesiva de un bien jurídico, es decir,
una acción que realiza un tipo penal179.
En ese sentido, en la actualidad y con críticas se acepta que el dolo es el

conocimiento y la voluntad de la realización de todos los elementos del tipo
objetivo y es el núcleo de todos los hechos punibles dolosos, así como
también el dolo puede abarcar los elementos que agravan o atenúan la
pena, según sea el caso. Es así que el dolo se presenta con una función
178Véase en: ROXIN, Claus. Derecho penal, parte general. Tomo I. 2a edición. Traducción
y notas por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente
Remesal. Editorial Civitas S.A, Madrid, 1997, pág, 415. FIGUEROA SAN MARTIN, Ignacio,
RIVERA ROA, María F y CONTRERAS CHAIMOVICH, Lautaro (profesor guía). La prueba
del dolo ejemplificada en un caso de responsabilidad penal de fabricantes de productos
defectuosos. Memoria para optar al grado de licenciado en ciencias jurídicas y sociales.
Universidad de Chile, Santiago, 2016, pág.5. Disponible en:
http://repositorio.uchile.cl/handle/2250/142737. RAGÜES I VALLES, Ramón.
Consideraciones sobre la prueba del dolo. Revista de estudios de la Justicia. N.° 4, año
2004, pág. 13. Disponible en:
http://revistas.uchile.cl/index.php/RECEJ/article/viewFile/15029/15450
179 BACIGALUPO, Enrique. Manual del Derecho Penal, Parte General. Edit. Temis,
Bogotá, 1996, pág. 103.
pág. 113
reductora, como una de las bases alternativas de imputación subjetiva que
impiden la responsabilidad objetiva180.
En efecto, cuando se trata de realizar estos elementos como máximamente

antijurídica (dolosa) hace falta que el contenido de la intención se
corresponda aproximadamente con la descripción de la acción realizada.
Asimismo, que tal intención resulte coherente con los conocimientos que
posee el sujeto. Y que dichos conocimientos sean coherentes entre sí. De
lo contrario, entrarán en juego atenuaciones, llegando a juzgarse solo como
culpa la acción cometida181.
No obstante, a ello, actualmente, se debate si el dolo requiere conocimiento

y voluntad (teoría de la voluntad) o solo se requiere el conocimiento (teoría
de la representación). Por lo que si bien hoy en día, aún es dominante la
teoría de la voluntad, ya existen algunos autores 182 que sostienen que el
dolo solo requiere conocimiento.
180 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho penal Parte General. 6ta edición. Edit.
Grijley. Lima, 2017, pág. 354.
181 PAREDES CASTAÑON, José Manuel. “Problemas metodológicos en la prueba del
dolo”. Nuevo Foro Penal. Universidad EAFIT, Medellín, pág.4. Disponible en:
http://publicaciones.eafit.edu.co/index.php/nuevo-foro-penal/article/view/3823/3122
182 RAGUÉS I VALLES, Ramón. El dolo y su prueba en el proceso penal. José María Bosch
editor, Barcelona, 1999. QUIROZ SALAZAR, William F. La prueba del dolo, en el proceso
penal acusatorio garantista. Ideas Solución Editorial, Lima, 2014. SANCHEZ VERA-,
GOMEZ, Javier. Nuevas tendencias normativas en el concepto de la prueba del dolo.
Transcripción de la ponencia presentada en las XXVII, Jornadas Internacionales de
Derecho Penal, “Principio de Culpabilidad y Proceso Penal”. Universidad de Externado
Colombia, Bogotá, 24 agosto de 2005.
pág. 114
3.2. Discusión sobre el contenido del dolo
Citando al Juez Quiroz Salazar, nos refiere que el tratadista López Barja de
Quiroga, señala que “para determinar la esencia del dolo, es necesario
referirnos a la discusión entre los partidarios de la teoría de la voluntad y
los que refieren a la teoría de la representación. La teoría de la voluntad
considera que la esencia del dolo hace recaer todo el peso del concepto de
dolo en la voluntad. Por el contrario, la teoría de la representación considera
que basta con la representación del resultado que ha de realizar el autor”183.
Ambas teorías tienen a diferentes doctrinarios que la defienden y toman

posición por una de ellas, por lo que desde mi perspectiva y para dar un
mayor sustento a mi propuesta de tesis, es que también debo inclinarme
por alguna de esas teorías, o bien me inclino por la teoría cognitiva o bien
por la teoría volitiva, para poder llegar a explicar el contenido del dolo.
Cuando nos encontramos dentro de un tipo doloso y culposo, y cómo
podemos demostrarlo dentro de un proceso penal, que es lo que tiene por
finalidad este trabajo de investigación.
Por tal motivo, realizaré un estudio breve tanto de la teoría cognitiva como
la volitiva sobre el concepto de dolo, para después llegar a tomar posición
por alguna de estas teorías. Sin perjuicio de señalar, lo ya manifestado por
el profesor Elky Villegas184, quien indica que “si llegásemos a tomar
posición por la teoría cognitiva, es decir, tener al dolo como puro
conocimiento, la distinción entre imprudencia consciente e inconsciente (o
culpa con y sin representación) perderá buena parte de su sentido, en la
medida en que la primera categoría se integraría dentro del contenido del
183 López Barja de Quiroga, Jacobo. Tratado de Derecho Penal, Parte General. Editorial
Arazandi. Navarra, 2009, pág. 468. Citado por QUIROZ SALAZAR, William F. La prueba
del dolo, en el proceso penal acusatorio garantista. Ideas Solución Editorial, Lima, 2014,
pág.32.
184 VILLEGAS PAIVA, Elky. Los delitos culposos y el dolo eventual en la jurisprudencia.
pág. 115
dolo eventual, quedando como única modalidad posible de comisión
culposa la inconsciente. Por lo que distintos delitos penados como
imprudentes llegarían a penarse como comportamientos dolosos, toda vez
que desaparecería la “culpa consiente” como tal”.
3.3. El aspecto tradicional de la teoría volitiva
La teoría volitiva concibe al dolo como el conocimiento y la voluntad de

querer realizar el tipo penal, por lo que según esta teoría el que sabe que
está realizando o llegando a configurar comportamientos que se subsumen
dentro del catálogo de delitos del Código Penal, también tiene que “querer”
llegar a cometerlo.
“Por ejemplo, condenar a alguien por un delito de homicidio doloso la

determinante es probar que el sujeto quería185 matar cuando disparó
o cuando golpeó a otro”186.
La teoría volitiva no niega a la teoría cognoscitiva, por el contrario, para la

teoría volitiva el conocimiento es un presupuesto necesario para afirmar la
voluntad y por ello en la caracterización de la conducta dolosa se distinguen
dos elementos psicológicos: un elemento cognitivo y otro volitivo, siendo
éste último el que diferencia la conducta dolosa de la imprudente. Para las
teorías volitivas del dolo, el elemento cognitivo también concurre en la
imprudencia consciente o con representación, sólo que en la conducta
185Subrayado es nuestro.
186 RAMOS TAPIA, Inmaculada. La discusión dogmática sobre el concepto de dolo y la
tendencia hacia una teoría cognitiva. En: Maestría en ciencias penal de la Universidad San
Martín de Porres, Lima, s/d, pág. 5. Disponible en:
http://www.derecho.usmp.edu.pe/postgrado/maestrias/maestria_ciencias_penales/cursos
/1ciclo/temas_teoria_del_delito/materiales/dr_Raul%20Pariona/5_Inmaculada_Ramos.pd
f
pág. 116
imprudente el sujeto prevé o se representa el resultado, pero no lo quiere,
sino que actúa en la confianza de que no se realice187.
La teoría volitiva utiliza un concepto amplio de voluntad que abarca dentro

del ámbito de lo doloso otras constelaciones de casos en las que la voluntad
se manifiesta con menos intensidad que en las conductas intencionales.
Por ello, se distinguen tradicionalmente tres clases de dolo, según la
intensidad con que se manifieste la voluntad de realización del tipo penal:
dolo directo de primer grado, dolo directo de segundo grado y dolo
eventual188.
Ahora bien, para poder llegar a abordar de manera más específica el

aspecto volitivo del dolo, debo referirme de manera breve sobre los tres
aspectos (según la teoría volitiva) de la manifestación de voluntad del sujeto
al querer cometer el delito (dolo directo, dolo de segundo grado, dolo
eventual).
Posteriormente, me centraré en el dolo eventual, quien resulta siendo para

la teoría volitiva “la frontera entre el dolo y la culpa”. De este modo,
tendremos las propuestas de la teoría volitiva para poder llegar a probar
dentro de un proceso penal cuando el sujeto comete dolo o culpa.
a. El Dolo directo
El dolo directo es la manifestación de voluntad con mayor reflejo que puede

existir cuando de manifestar la intención del sujeto activo se trata, puesto
que el resultado es lo que precisamente quiso el sujeto con su acción
delictiva, es decir el resultado refleja de sobremanera la intención de la
conducta del agente.
Como, por ejemplo: el que busca matar a otro con disparos de arma de
fuego y lo alcanza. En esta clase de dolo predomina el aspecto volitivo; por
187 Ídem.
188 Ídem.
pág. 117
eso algunos autores han considerado llamarlo denominarlo intención o
propósito189.
Podría decirse que el dolo directo, por contener los aspectos más plenos
de conocimiento y voluntad, tiene la mayor posibilidad de poder llegar a
probar su existencia dentro de un proceso penal, puesto que la voluntad se
refleja de la manera más clara, y no deja lugar a dudas la existencia de
culpa.
b. El dolo directo de segundo grado
Cuando el sujeto quiere llegar a cometer algún ilícito penal, puede ocurrir
que también exista consecuencias necesarias e inevitables con su actuar
doloso. No es necesario, que el agente crea que es segura la realización
de la consecuencia ulterior, pues es solo suficiente que esté vinculada con
su suceso perseguido190.
En estos casos conocimiento y voluntad se consideran inescindibles: quien

se ha representado como seguro un resultado como consecuencia de su
acción actúa con voluntad de ocasionar el resultado, aunque no lo desee.
Las consecuencias representadas como seguras son asumidas en su
voluntad por el autor, se consideran "co-queridas"191.
189 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho penal Parte General. 6ta edición. Edit.
190 Ídem.
f
pág. 118
c. El dolo eventual
El dolo eventual ocurre cuando el sujeto no tiene el propósito de causar el

resultado, tampoco se lo ha representado como seguro, pero sí se
representa la realización del tipo como posible, es decir, es consciente de
que su acción conlleva un peligro de realización del resultado. A falta de un
tercer título de imputación subjetiva192
Al respecto, señala el profesor Villavicencio193, que de acuerdo a la fórmula

de Franck, nos señala que existe dolo eventual si el sujeto se dice a sí
mismo: Será así o de otra manera esto o lo otro, en todo caso yo actúo. Por
el contrario, no habrá dolo eventual si el agente, luego de representarse el
resultado como algo posible y probable, se hubiera abstenido de actuar,
entonces estarías ante una figura de culpa consiente, aquí el sujeto se dice:
Si yo supiese que ha de tener lugar el resultado delictivo, dejaría enseguida
de actuar.
Cabe precisar que, como ya lo dije con anterioridad, el dolo eventual resulta
siendo el límite entre el dolo y la culpa, por tal motivo, llegar a determinar
cuando el sujeto cometió el ilícito de forma dolosa o culposa resulta siendo
de necesidad para los operadores jurídicos a fin de sancionar
adecuadamente al sujeto imputado, como bien lo señala la profesora
Ramos Tapia Inmaculada, al sostener que, “con esta modalidad del dolo
se quiere impedir que aquellas conductas realizadas con una “aceptación”
por el autor del eventual resultado típico reciban la respuesta penal de la
imprudencia. La cuestión que ha originado las múltiples teorías sobre el
dolo eventual, por lo que es necesario determinar un criterio que permita
192Ib ídem, pág.7.

193VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho penal Parte General. 6ta edición. Edit.
pág. 119
distinguir las conductas doloso-eventuales de las meramente
imprudentes”194.
3.4. Criterios para determinar el dolo según la teoría volitiva
Las teorías que voy a presentar a continuación tratan de establecer

parámetros que ayuden a determinar un límite, o establecer la frontera
entre el dolo eventual y la culpa (imprudencia). Teniendo como factor
común el considerar que el elemento esencial y característico del dolo es
la voluntad de producción del resultado antijurídico. Es cierto que
reconocen al conocimiento como elemento indispensable del dolo, pero
este conocimiento solo es relevante en cuanto sirve de base al acto de
voluntad195. En realidad, estas teorías no pretenden ofrecer una definición
del dolo eventual sino ofrecer criterios para determinar su prueba en el
proceso penal196.

f
195 HASSEMER, Winfried. “Los elementos característicos del dolo”. Traducción de María
Del Mar Díaz Pita. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XLIII, Fasc.
III, Ministerio de Justicia, Madrid, setiembre - diciembre de 1990, p. 920. Citado por :
VILLEGAS PAIVA, Elky. Los delitos culposos y el dolo eventual en la jurisprudencia.
Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pág. 14
f
pág. 120
a. Teoría del consentimiento
Para poder explicar la teoría del consentimiento, me remitiré a lo ya

manifestado por el profesor Claus Roxin, cuando nos dice que “esta teoría
exige que, para el dolo eventual, junto a la previsión del resultado, que el
sujeto lo haya aprobado interiormente, que haya estado de acuerdo
con él197: Precisamente ahí (...), en la aprobación del resultado como una
realidad interior autónoma añadida a la previsión de la producción del
mismo, radica la característica esencial del dolo eventual. Si se toma
literalmente el criterio de la "aprobación", se ha de exigir que al autor le
agrade el resultado, que se alegre de él”198. En otras palabras, el autor no
solo se representa la posibilidad de la realización del tipo, sino que,
además, asiente interiormente a su realización –aprueba el resultado o lo
acepta aprobándolo199.
Sin embargo, dentro de esta teoría surge la dificultad de la exigencia de

que se pruebe un hecho que no se ha dado en la realidad, ya que obliga a
que el juez se plantee por el sujeto activo lo que éste nunca se planteó, ya
que se llega a confundir lo querido con lo consentido llegando a considerar
como cierto lo que parecía probable200.
197 Resaltado es nuestro.

198 ROXIN, Claus. Derecho penal, parte general. Tomo I. 2a edición. Traducción y notas
por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente
Remesal. Editorial Civitas S.A, Madrid, 1997, pág. 430.
199 ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel. “La demarcación entre el dolo y la culpa: el
problema del dolo eventual”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo
XXXIX, Fasc. II, Ministerio de Justicia, Madrid, mayo-agosto de 1986, p. 397. Citado por:
200 HAVA GARCÍA, Esther. “Dolo eventual y culpa consciente: Criterios diferenciadores”.
En: Anuario de Derecho Penal 2003: Aspectos fundamentales de la Parte General del
Código Penal peruano. Fondo Editorial de la PUCP-Universidad de Friburgo, Lima, 2003,
pág. 11.Disponible en: https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/an_2003_08.pdf
pág. 121
Es decir, esto tendría una apreciación más subjetiva por parte del Juez,
basado en sus apreciaciones sociales o prejuicios morales, como bien lo
explica la profesora Hava García, cuando nos dice que “lo que en verdad
decide en la teoría del consentimiento es si el agente tiene aspecto de
facineroso o de buena persona. En el primer caso, se llegará a la conclusión
de que habría dicho que sí a la causación del resultado antijurídico antes
que renunciar al propósito que directamente perseguía. Y en el segundo
caso, su aspecto bonachón inclinará a pensar que si el resultado se lo
hubiera imaginado como cierto no habría actuado como lo hizo, con la
consecuencia de que sólo podrá ser castigado por imprudencia. Todo ello
es (autoritario) Derecho penal de autor y no (democrático) Derecho penal
de hecho, es culpabilidad por el carácter y no culpabilidad por el hecho”201.
b. Teoría de la indiferencia o del sentimiento
Según esta teoría, surge el dolo eventual cuando el individuo da por

buenas, o recibe con indiferencia, las posibles consecuencias accesorias
negativas derivadas de su acción, y sin embargo no cuando considera
indeseables esas consecuencias y tiene por ello la esperanza de que no se
producirán202.
Al respecto, el profesor Elky Villegas203 citando a Luzón peña, nos refiere

con respecto a los cuestionamientos que se le formulan es “si bien la
indiferencia puede tener carácter indiciario para la presencia del dolo
eventual, no puede –sin embargo–ser el único criterio diferenciador por
201 Ídem.
202 Íb ídem, pág.12.
203 LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. “Dolo y dolo eventual: reflexiones”. En: Luis Alberto
Arroyo Zapatero, Ignacio Berdugo Gómez de la Torre (coordinadores). Homenaje al Dr.

Marino Barbero Santos in memoriam. Vol. 1, Ediciones Universidad de Castilla - La
Mancha / Ediciones Universidad de Salamanca, Cuenca, 2001, p. 1118. Citado por:
pág. 122
cuanto el elemento “indiferencia” también se encuentra en la culpa
consciente, en tanto que esta se caracteriza por un actuar descuidado e
irreflexivo”.
La teoría de la indiferencia o del sentimiento no puede responder

satisfactoriamente a dos graves inconvenientes que sigue presentado:
señalar a la indiferencia como paradigma delimitador entre el dolo eventual
y la imprudencia consciente implica, en primer lugar, que persista el riesgo
de que resulte enjuiciada la personalidad del autor, en lugar de su acción;
y supone, en segundo lugar, desconocer que lo decisivo es a favor o en
contra de qué se decida el autor, y no con qué sentimientos, deseos o
esperanzas lo haga204.
c. Teoría de la decisión contra el bien jurídico
Dados los inconvenientes que presentan las teorías anteriores, ha surgido

en la doctrina alemana una nueva tendencia, con cierto refrendo en España
y Perú, que se caracteriza sobre todo por el rechazo de las posiciones que
identifican, de forma más o menos explícita, el elemento volitivo con las
actitudes emocionales del sujeto con respecto al objeto penalmente
protegido, sin que ello suponga renunciar a la constatación de dicho
elemento para afirmar la existencia de dolo eventual205. Por lo que se trata
de superar la idea de tener al elemento volitivo con posiciones emocionales
del sujeto (que este aprobara el resultado o que sintiera indiferencia por el).
204 HAVA GARCÍA, Esther. “Dolo eventual y culpa consciente: Criterios diferenciadores”.
En: Anuario de Derecho Penal 2003: Aspectos fundamentales de la Parte General del
Código Penal peruano. Fondo Editorial de la PUCP-Universidad de Friburgo, Lima, 2003,
pág. 12.Disponible en: https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/an_2003_08.pdf
205 Idem.
pág. 123
Explica esta teoría que el sujeto cuando decide encaminar un delito, este
incluye en sus cálculos la realización de un tipo reconocida por él como
posible, sin que la misma le disuada de su plan, se ha decidido
conscientemente —aunque sólo sea para el caso eventual y a menudo en
contra de sus propias esperanzas de evitarlo— en contra del bien jurídico
protegido por el correspondiente tipo. Esta "decisión por la posible lesión
de bienes jurídicos" es la que diferencia al dolo eventual en su contenido
de desvalor de la imprudencia consciente206.
3.5. Defensa de la teoría volitiva
Uno de los mayores exponentes del Derecho Penal alemán, Claus Roxin 207,
manifiesta que “los empeños en suprimir totalmente el elemento volitivo-
emocional están condenados al fracaso. Es cierto que no pertenece al dolo
ninguna "aprobación" en el sentido de que el sujeto deba considerar
deseable el resultado”. Tampoco es exigible una actitud sentimental de
"absoluta indiferencia" frente a la producción del resultado. Pero no se
puede anular el elemento "pronóstico-irracional" " que se integra en la
decisión por la posible lesión del bien jurídico y que distingue mediante el
"tomarse en serio" el peligro o la "confianza" en un desenlace airoso”. O
bien se ha de incluirlo, como hacen la mayoría de los defensores de un
concepto de dolo puramente cognitivo, en el concepto del saber, con lo cual
no varía materialmente nada"; o bien se han de desfigurar los fenómenos
reales mediante la reducción a sus componentes intelectuales”.
206 ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de
la teoría del delito. Traducción de la 2ª edición alemana por Diego-Manuel Luzón Peña,
Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997,
pág.425.
207 Ídem, pág. 446.
pág. 124
Ahora bien, quien también nos otorga argumentos fuertes en favor de la
“teoría volitiva” es la profesora María Del Pilar Diaz Pita208, por lo que para
la presente investigación es a quien tomaré como referencia para la
defensa de dicha teoría.
a. El aspecto volitivo como criterio diferenciador entre dolo e

imprudencia
La profesora nos señala que, para poder llegar a diferenciar al dolo de la

imprudencia, es necesario establecer que cuando el sujeto tenga datos
suficientes para calcular dicha posibilidad, la imprudencia ha de suponer
una decisión de realizar un hecho típico no teniendo el autor a su alcance
todos los datos relevantes para la norma pero siendo esa decisión
desvalorada por suponer una falta de cuidado.
Por otro lado, el nivel de conocimiento puede servir como graduación para
separar los supuestos de error de los supuestos de acierto puesto que, al
fin y al cabo, el error no es más que un juicio falso, o sea, afecta a la
capacidad cognitiva. Una vez que estamos en el ámbito de los «aciertos»,
la modulación del conocimiento como exclusiva base en la que se asienta
algo tan trascendental como es privar de derechos a un ciudadano durante
un tiempo más o menos largo, parece demasiado débil y poco respetuosa
con el principio de igualdad.
La conclusión resulta evidente: la línea divisoria entre dolo e imprudencia

la dibuja el aspecto intelectual referido al peligro de producción del
resultado lesivo. Por lo que si tenemos al dolo como solo un elemento
cognitivo.
208DEL MAR DÍAZ PITA, María. La presunta inexistencia del elemento volitivo en el dolo
y su imposibilidad de normativización, pág.61 a 71. En: Revista Penal. com. N.º 17. 2016
Disponible en: http://www.uhu.es/revistapenal/index.php/penal/article/viewFile/267/257.
pág. 125
b) El aspecto cognitivo no puede ser el eje central del dolo
Señala la profesora María Del Pilar Díaz Pita, criticando al profesor Feijoo
Sanchez209, quien refiere que: “el aspecto cognitivo es eje central del dolo,
puesto que sitúa el centro de gravedad del dolo de forma exclusiva, en el
conocimiento del sujeto, conocimiento que sólo abarcará el peligro de
producción del resultado lesivo, ya que, en su opinión, el resultado no
puede ser conocido por el sujeto puesto que es un hecho del futuro y los
hechos del futuro sólo pueden ser abarcados intelectualmente en forma de
cálculo, previsión o predicción. La actuación dolosa, pues, se caracteriza
por un conocimiento sobre el riesgo y no sobre el resultado”.
Sin embargo, la profesora Diaz Pita210, refiere que el simple conocimiento

no puede constituir la base de la imputación puesto que los conocimientos
del sujeto no son aptos para la infracción del deber que subyace por igual
al dolo y a la imprudencia; antes bien, el fundamento de la imputación se
encuentra en la decisión tomada por el sujeto. Hablar de «decisión» en el
ámbito del dolo significa, nos guste o no, hablar de voluntad, de presencia,
en la forma que sea, de voluntad por parte del sujeto. No tenemos más que
acudir al Diccionario de la Real Academia de la Lengua española, donde,
bajo la voz «decisión» encontramos la siguiente entrada: Mover a uno la
voluntad a fin de que tome cierta determinación.
209 FEIJOO SÁNCHEZ, «La distinción entre dolo e imprudencia en los delitos de resultado
lesivo. Sobre la normativización del dolo», en CPC nº 65, 1998, pp. 269 a 364.
210 DEL MAR DÍAZ PITA, María. La presunta inexistencia del elemento volitivo en el dolo
y su imposibilidad de normativización, pág.61 a 71. En: Revista Penal. com. Nº 17. 2016
Disponible en: http://www.uhu.es/revistapenal/index.php/penal/article/viewFile/267/257
pág. 126
C) La decisión del ser humano como forma de vincularse con su
entorno
La doctora María Del Pilar Diaz Pita, refiriendo a Castilla Del Pino211,
argumenta que no es suficiente tener al aspecto cognitivo para que el ser
humano llegue a actuar dolosamente, puesto que el ser humano solamente
puede vincularse con su entorno a través de las decisiones que éste llegue
a tomar de acuerdo al conocimiento que haya obtenido con la experiencia.
“Para vincularse con los objetos, el sujeto requiere procesos cognitivos y
procesos desiderativos: conocer y, de entre lo que se conoce, desear: así
se resume la conjunción del ser humano con los objetos de su entorno (…)”.
Encontramos así, una vinculación cognitiva y una vinculación desiderativa

del sujeto con su entorno, determinando la ausencia de alguna de ellas la
existencia de una patología en el mismo
El término «desear» es un término que, en Derecho penal, es rechazado (y

con razón) por actualizar reminiscencias de otros sistemas penales
felizmente superados, como es el Derecho penal de autor, en el que, como
de todos es sabido, la personalidad del sujeto y no sus hechos,
determinaban la responsabilidad de aquél.
La vinculación desiderativa permite al sujeto aceptar o rechazar, es decir,

seleccionar los objetos que formarán parte de su entorno: Gracias a esta
doble posibilidad de vinculación afectiva, de aceptación o de rechazo, el
sujeto organiza su entorno para su adaptación.
211 Castilla del Pino, Teoría de los sentimientos, 3ª ed., Barcelona, 2000, págs. 55 y ss.
Citado por: DEL MAR DÍAZ PITA, María. La presunta inexistencia del elemento volitivo en
el dolo y su imposibilidad de normativización, pág.61 a 71. En: Revista Penal. com. N.º 17.
2016 Disponible en:
http://www.uhu.es/revistapenal/index.php/penal/article/viewFile/267/257
pág. 127
3.6 Teoría cognoscitiva: una alternativa para probar el dolo
Frente a la teoría volitiva del dolo, para las teorías cognitivas, lo

característico de la conducta dolosa es la actuación voluntaria con
conocimiento de los elementos del tipo, sin exigencia de ningún requisito
adicional de carácter volitivo respecto al resultado lesivo. La delimitación
entre dolo e imprudencia se realiza con un criterio exclusivamente cognitivo
(conocimiento/ desconocimiento). Se defiende que el único elemento
común y definidor de todas las conductas dolosas frente a la imprudencia
es el conocimiento212.
En ese sentido, resulta siendo el elemento cognitivo el elemento central del

dolo, desechando a la teoría volitiva como elemento importante del dolo.
Para el profesor Ragués213, Los actuales partidarios de concepciones
meramente cognitivas sobre el dolo, continuadores del espíritu de la teoría
de la representación o posibilidad214, señalan que quien actúa

tendencia hacia una teoría cognitiva. Universidad de Granada, s/d, pág.15. Disponible en:
f
editor, Barcelona, 1999, pág. 88- 89.

214 La teoría de la representación o posibilidad fue esbozada inicialmente por Schröder
en la posguerra, y desarrollada posteriormente con detalle por Schmidhäuser, la teoría de

la representación o posibilidad parte de dos premisas teóricas fundamentales: en primer
lugar, la mera representación, por parte del autor, de la posibilidad de que su acción sea
adecuada para producir el resultado típico debería ya hacer desistir al sujeto de seguir
actuando; en segundo lugar, la confianza en que el resultado no se producirá encierra en
sí misma la negación de esa posibilidad, y por tanto excluye el dolo. De ello se extrae la
conclusión de que todas las formas de imprudencia imaginables se reducen a una sola, la
imprudencia inconsciente: la denominada culpa con representación se incluye en el ámbito
del dolo eventual; la creencia errónea de que el resultado no se producirá equivale a
ausencia de representación y, por tanto, a imprudencia inconsciente. Ver en: HAVA
GARCÍA, Esther. “Dolo eventual y culpa consciente: Criterios diferenciadores”. En: Anuario
de Derecho Penal 2003: Aspectos fundamentales de la Parte General del Código Penal
peruano. Fondo Editorial de la PUCP-Universidad de Friburgo, Lima, 2003, pág.
03.Disponible en: https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/an_2003_08.pdf
pág. 128
voluntariamente siendo consciente de la posible realización del tipo,
necesariamente lo aprueba en sentido jurídico215. Esta afirmación, señala
Ragués, puede hacerse extensiva a otros requisitos pretendidamente
volitivos con los que la jurisprudencia suele caracterizar al dolo eventual,
como son el “aceptar”, “resignarse” o “conformarse” con la realización
típica.
Así, el doctor Ragués, da una severa crítica a los seguidores de la teoría

volitiva, ya que señala que quien simplemente acepta, se conforma o se
resigna con la realización del tipo jurídicamente quiere dicha realización y,
por tanto, actúa dolosamente, por lo que podría afirmarse que en la práctica
estos requisitos pseudovolitivos, como el “aceptar”, “conformarse” o
“resignarse”, se deducen, sobre todo, de la circunstancia de que un sujeto
no haya desistido de su conducta pese a ser consciente del riesgo de
realización típica que conllevaba216.
En este sentido, siendo el elemento volitivo algo que se llega a inferir

automáticamente con el actuar del sujeto, pese al conocimiento, genera la
duda de que en realidad sea necesario que se desarrolle conceptualmente
el elemento volitivo, desprendiéndose del dolo como elemento para su
configuración.
215 Al igual que la teoría de la representación (posibilidad), la teoría de la probabilidad

también rechaza el elemento volitivo y considera el centro de la distinción entre el dolo
eventual y la imprudencia consciente en el elemento cognitivo. Se diferencia de la teoría
de la posibilidad por considerar que para afirmar la existencia del dolo no basta con la
conciencia de la mera posibilidad, sino que es necesaria la conciencia y representación de
la probabilidad, es decir, de un determinado grado de posibilidades respecto de la
producción del hecho típico o de la creación de un cierto grado de riesgo o peligro para el
mismo. En tal sentido, "(...) concurre dolo eventual cuando el autor se representa la
realización del tipo como (muy) probable -con un alto grado de posibilidades, y a pesar de
ello actúa admitiendo o no su realización; habría culpa con representación cuando el autor
se representa la realización del tipo con un grado de posibilidad lejano o remoto”. Ver en:
CHANG KCOMT, Romy. Dolo Eventual e Imprudencia Consciente: Reflexiones en torno a
su Delimitación. Asociación Civil Derecho y Sociedad, pág. 06-07. Disponible en:
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/viewFile/13232/13843
216 RAGUÉS I VALLES, Ramón. El dolo y su prueba en el proceso penal. José María
Bosch editor, Barcelona, 1999, pág. 88- 89.
pág. 129
Se puede deducir de esto que, con lo manifestado por el profesor Ragués,
existe un adelantamiento del dolo en aquellos casos donde ocurra culpa
consciente, puesto que la culpa consciente desaparece y se convierte en
algo meramente doloso, como bien lo señala la profesora Romi Chang
Kcomt217, quien grafica la diferencia entre la teoría volitiva de la teoría
cognitiva de la siguiente forma:
·Dolo 1 Dolo 2 Dolo Eventual I. Consciente l. inconsciente
Conoce Conoce Conoce Conoce No conoce

(debió hacerlo)
Quiere el Acepta el No quiere el No quiere el No quiere el

resultado resultado resultado pero resultado pero resultado
asume su confía en la no
producción producción
Por tanto, la distinción tradicional de tres clases de dolo, basada en la

distinta intensidad con que el sujeto quiere el resultado típico, deja de tener
sentido.218, por lo que la definición de dolo como conocimiento y voluntad,
según el profesor Ragués219, ha sido paulatinamente abandonada por la
doctrina y por los tribunales, hasta el punto de poderse afirmar que, hoy en
día, el dolo se concibe (de forma explícita o implícita) sólo como conciencia
de la realización de un comportamiento típico objetivo. Por expresarlo de
217 CHANG KCOMT, Romy. Dolo Eventual e Imprudencia Consciente: Reflexiones en torno
a su Delimitación. Asociación Civil Derecho y Sociedad, pág. 04. Disponible en:
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/viewFile/13232/13843
f
219 RAGÜES I VALLES, Ramón. Consideraciones sobre la prueba del dolo. Revista de
estudios de la Justicia. N.° 4, año 2004, pág.01. Disponible en:

pág. 130
forma simple pero contundente, el dolo ya no es conocimiento y voluntad,
sino únicamente conocimiento.
Por otro lado, en los delitos de resultado, esta exigencia se concreta

entendiendo que, para afirmar el dolo, basta con que el sujeto haya obrado
con conocimiento del riesgo concreto de producción del resultado. En
cambio, en los delitos de mera actividad es suficiente con que el sujeto sepa
que en su comportamiento concurren aquellos elementos que integran el
tipo objetivo penal220.
Una conclusión que, por lo demás, resulta plenamente coherente con la

circunstancia de que aquello que excluya el dolo en los textos legales
vigentes sea sólo el error y no una inexistente causa de eliminación de la
voluntad221.
No quiero cerrar este capítulo sin antes dar un señalamiento a lo

manifestado por el profesor Caro John222, quien también tiene un apego
hacia la doctrina cognitiva, donde refiere que “para la existencia del dolo
bastará con imputar el conocimiento necesario para que reconozca los
riesgos implícitos de su conducta y las consecuencias lesivas que ello
acarrea, las mismas que defraudan las expectativas sociales223 para la
convivencia pacífica”.
Por otro lado, también refiere el profesor Caro John, adhiriéndose a la

posición de Feijoo Sánchez224, que “cuando se trata de exponer el aspecto
220 Ídem.
221 Ídem.
222 CARO JOHN, José. La objetivación del conocimiento susceptible de imputación en el
Derecho Penal, en: CAR JOHN, José. Manual teórico- práctico de teoría del delito. Ara
Editores, Lima, 2014. Citado por QUIROZ SALAZAR, William F. La prueba del dolo, en el
proceso penal acusatorio garantista. Ideas Solución Editorial, Lima, 2014, pág. 59.
223 El profesor Ragués, también tiene un concepto dirigido hacia un sentido social, cuando
nos refiere que: “Existe dolo cuando, a partir de un sentido social de un hecho y de las
circunstancias que lo acompañan, puede afirmarse de modo inequívoco que un sujeto ha
llevado a cabo un comportamiento objetivamente típico atribuyéndole la concreta
capacidad de realizar un tipo penal”. Ver en: RAGUÉS I VALLES, Ramón. El dolo y su
prueba en el proceso penal. José María Bosch editor, Barcelona, 1999, pág. 353.
224 Ídem.
pág. 131
volitivo dentro de los delitos de mera actividad, esto resultan absurdos,
como por ejemplo, sería absurdo sostener que no actúa dolosamente quien
ingresa a un domicilio ajeno sabiendo que no cuenta con autorización de
su titular, pero <<sin haber querido hacerlo>>. Por lo que se puede
establecer que la tripartición del dolo, basada en una graduación de la
intensidad de la voluntad, haya sido concebida única y exclusivamente para
los delitos de resultado”.
4. Toma de posición
Después de haber desarrollado todo lo relevante sobre el dolo, su

conceptualización tradicional, el aspecto volitivo, y el aspecto cognoscitivo,
hemos logrado conocer las nociones generales sobré que es lo que se
entiende por dolo en la actualidad, así mismo, hemos advertido sobre la
lucha dogmática que actualmente existe; por lo que se debe tomar en
consideración las siguientes conclusiones:
En primer lugar, se puede establecer que el dolo surge dentro del fuero
interno de las personas, donde se llega a desarrollar el conocimiento sobre
su conducta, para, posteriormente, llegar a cometer el ilícito penal.
En segundo lugar, tenemos que la conceptualización del dolo no se

encuentra establecida dentro de nuestro código penal, por lo que ha dejado
un margen de estudio y desarrollo por parte de la doctrina.
En tercer lugar, tenemos al concepto tradicional del dolo, que contiene al

dolo cognoscitivo y al dolo volitivo como sus conceptos tradicionales.
El problema surge sobre cómo poder llegar a determinar y probar el dolo

dentro de un proceso penal por el delito de negociación incompatible, por
lo que cuando hemos realizado este estudio, necesariamente nos
encontramos con la discusión entre la teoría volitiva y la teoría cognoscitiva,
pág. 132
donde el sector que defiende a la teoría volitiva señala que esta debe
prevalecer cuando de determinar el dolo se trate, puesto que uno de sus
principales argumentos es que la imputación se encuentra en la decisión
tomada por el sujeto.
Por otro lado, tenemos a la teoría cognoscitiva, quien nos señala que para
efectos de llegar a determinar el dolo, no es necesario llegar a establecer
el aspecto volitivo, puesto que el dolo solo resulta siendo el conocimiento
de realizar el tipo penal, ya que, quien simplemente acepta, se conforma o
se resigna con la realización del tipo jurídicamente quiere dicha realización
y, por tanto, actúa dolosamente.
Dicho esto, para la presente tesis, considero que se debe llegar a tomar
posición por alguna de estas teorías con la finalidad de sentar una clara
postura sobre qué es realmente el dolo, y de ahí sentar las bases para
llevarlo a determinar dentro de un proceso penal, sobre todo, saber cuándo
ocurre el dolo en el delito de negociación incompatible.
Entonces, si primero tomo en consideración lo ya manifestado en mi

planteamiento de problema, donde indico el contexto social en el cual nos
encontramos, haciendo referencia a los índices de corrupción que han
avanzado en demasía sobre el Estado, debo señalar que la política criminal
del Estado peruano debe ser de un cambio hacia la búsqueda de una mayor
practicidad dentro del proceso y no ir por el camino de la lucha meramente
dogmática.
Dicho lo anterior, si tomamos en consideración el aspecto volitivo, podemos

establecer que este tiene la ventaja de definir claramente los diferentes
estadios del dolo, tal como es el dolo directo, dolo indirecto, dolo eventual,
culpa consiente y culpa inconsciente; sin embargo, dicha diferencia ocurre
dentro de la fase interna del sujeto, por lo que mi pregunta vendría de la
siguiente forma: ¿realmente se puede llegar a determinar el aspecto volitivo
en la práctica procesal?
pág. 133
Y esta pregunta viene junto con el divorcio que existe con el Derecho Penal
y el Derecho Procesal Penal, ya que siendo el dolo un aspecto dogmático
del Derecho Penal Parte General, y la determinación del dolo un aspecto
procesal, ¿podríamos definir y acreditar dentro de un proceso
jurisdiccional?
Al tratar de responder esta pregunta, puedo decir que “aquí es donde el

aspecto volitivo fracasa”, puesto que, al ser un desarrollo meramente
dogmático, psicológico225, y no práctico la teoría volitiva fracasa
indefectiblemente, puesto que al no tomar en consideración que el dolo se
desarrolla en el fuero interno de las personas el Derecho Penal no puede
ingresar, el Derecho Penal se vuelve en inefectivo para el conjunto de la
sociedad.
Por tal motivo, considero que el objeto del dolo no debe girar tanto en los
conceptos jurídicos de carácter psicológicos que se han venido
desarrollando, sino que, más bien, dolo es las circunstancias de los hechos
acaecidos cuando ocurre un delito, y que a partir de esas circunstancias es
donde el Derecho empieza a valorar si realmente este existió el dolo en el
sujeto imputado226.
225 El rechazo a la concepción psicologista pude ser atribuido a dos grandes causas: en
primer lugar, algunos autores entienden que la concepción psicologista padece del errible
defecto de no poder ser llevada a la práctica, por lo que se proponen criterios distintos
para hacer aplicable el concepto de dolo. En segundo lugar, otros autores consideran que
por principio, al derecho penal no le interesa la realidad psicológica, sino otras realidades
que le permitan cumplir de modo más efectivo su función en la sociedad. Ver en: QUIROZ
SALAZAR, William F. La prueba del dolo, en el proceso penal acusatorio garantista. Ideas
Solución Editorial, Lima, 2014, pág. 48.
editor, Barcelona, 1999, pág. 297.
pág. 134
4.1. La atribución normativa del dolo
Debemos recordar que para la teoría cognoscitiva basta que el sujeto

cuando realiza algún acto que llegue a subsumirse dentro de algún tipo
penal, este se cuente con los conocimientos suficientes para poder
determinarse que su actuar está siendo doloso, o como bien lo afirma el
profesor Ragués, “existe dolo cuando a partir del sentido social de un
hecho y de las circunstancias que lo acompañan, puede afirmarse de modo
inequívoco que un sujeto ha llevado a cabo un comportamiento
objetivamente típico atribuyéndole la concreta capacidad de realizar un tipo
penal”227.
Ahora bien, a partir de ahí podemos empezar a construir una valoración

externa del dolo, puesto que este siendo una construcción del Derecho,
cuando un tercero quiere atribuir el dolo a un sujeto, este debe empezar
realizando una atribución normativa del dolo, y por atribución normativa del
dolo se debe entender a toda valoración externa que realiza el Juez.
Es decir, en palabras del juez Quiroz, “cuando se realice la probanza judicial

del dolo esta se debe hacer a partir de los actos externos acreditados o
refutados por las partes intervinientes en el juicio oral que han sido
declarados y probados por el Juez; y es ahí vía inferencias probatorias que
se atribuye al sujeto activo, haber tenido los conocimientos de la infracción
del deber antes de la manifestación de su conducta al mundo exterior” 228.
La compresión normativa del dolo parte de la afirmación de que el

conocimiento del autor no se constata ni se verifica, si no que se imputa.
Dicho conocimiento adquiere así una configuración distinta, en la medida
que deja de ser un fenómeno psicológico ocurrido en la cabeza del autor
227Ibidem, pág. 353.

228 QUIROZ SALAZAR, William F. La prueba del dolo, en el proceso penal acusatorio
garantista. Ideas Solución Editorial, Lima, 2014, pág. 66.
pág. 135
durante la realización del delito y pasa a convertirse en una imputación de
conocimientos a partir de criterios normativos229.
4.2 Criterios con los que se podría probar el dolo
Ahora bien, después de haber sentado posición por la teoría cognoscitiva,

es necesario empezar a proponer criterios normativos que resulten
necesarios para poder llegar a imputar el dolo en el sujeto cuando se llega
a cometer el delito de negociación incompatible, dichos criterios se tomarán
como referencia los propuestos por el profesor Ramón Ragués I Valles,
quien refiere en establecer una serie de reglas básicas de atribución de
conocimiento que concreticen el criterio, y a la vez faciliten la tarea del
operador jurídico y la hagan, a su vez, previsible, y por tanto eviten la
arbitrariedad.
Para el profesor las reglas de atribución de conocimiento se derivan del

inequívoco sentido social de la conducta del sujeto y se asemejan
estructuralmente a las llamadas “reglas de la experiencia”, empleadas
procesalmente para la valoración de la prueba y a partir de las cuales, se
da por probado un hecho en una sentencia, y en tal sentido la aplicación de
tales reglas sería revisable en casación, según la estructura tradicional de
este recurso230.
229 GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho penal, parte general. 2a edición.
Editorial Grijel, Lima, 2008, pág. 409.
230 RAGUÉS I VALLES, Ramón. El dolo y su prueba en el proceso penal. José María
Bosch editor, Barcelona, 1999, pág.362.
pág. 136
Reglas de atribución:
a) Conocimientos mínimos231:
Por el sólo hecho de considerar “normal” a una persona, es decir, jurídico-

penalmente imputable, se le atribuyen determinados conocimientos sin los
cuales tal normalidad no es posible. Corresponde distinguir, entre
conocimientos mínimos en sentido estricto, los comunes a toda persona, y
conocimientos mínimos en sentido amplio, los que pueden faltar en una
persona imputable por socialización exótica. Este criterio de los
conocimientos mínimos, permite superar la problemática de las ausencias
irracionales de representación, pues con base en lo que se determina es
que, si es imputable, tales representaciones se tienen, y si no se tienen es
porque se es inimputable.
b) Transmisiones previas de conocimientos232:
“si se acredita que con anterioridad a la realización de un comportamiento

típico, a su autor le han sido trasmitidos determinados conocimientos, éste
sigue contando con ellos en el momento posterior en que efectivamente
lleva a cabo dicho comportamiento”. Idéntico tratamiento debe dispensarse
a los supuestos en que el propio sujeto quien, con anterioridad al hecho,
exteriorizada expresamente o por actos concluyentes (exteriorización
previa) que cuenta con ciertos conocimientos.
c) Exteriorización del propio conocimiento233:
“si el propio sujeto exterioriza que conoce algo, sea a través de

declaraciones explícitas, sea a través de actos concluyentes, se le atribuye
poseer dicho conocimiento”.
231231 Ib ídem, pág. 379.

232 Ib ídem, pág. 403.
pág. 137
d) Características personales del sujeto como fuente de atribución de
conocimientos234:
Si el sujeto ejerce una determinada profesión, procede de un determinado

lugar, tiene un determinado nivel cultural, entonces posee los
conocimientos que hacen posibles tales características personales. El
principio, es el siguiente: “sólo deben imputarse a un sujeto aquellos
conocimientos que vayan intrínsecamente ligados al hecho de reunir unas
determinadas características personales, es decir, aquellos conocimientos
sin los que sería impensable que pudiera reunir tales características.
e) La imputación del correcto <<conocimiento situacional>>235:
La imputación dolosa requiere que al sujeto que haya realizado una

conducta objetivamente típica sea posible atribuirle una plena consciencia
de la situación en la que ha actuado, siempre que los elementos que lo
conforman dicha situación tengan relevancia desde el punto de vista del
tipo penal.
Es decir, para que pueda afirmarse que alguien ha creado dolosamente un

riesgo de producción de un resultado es imprescindible que se cumplan tres
requisitos: en primer lugar, que un sujeto activo sepa que una conducta,
bajo determinadas circunstancias, resulta apta para producir un resultado
(correcto conocimiento de la aptitud lesiva en abstracto); en segundo lugar,
que el sujeto sea consciente de que la situación concreta en la que lleva a
cabo tal conducta concurren las circunstancias objetivas que la hacen aptas
para producir un resultado (correcto conocimiento situacional); finalmente,
que el sujeto integre los anteriores conocimientos en un juicio de concreta
aptitud lesiva, es decir, que se representen que, si lleva a cabo su conducta
bajo las circunstancias dadas, es perfectamente posible que el resultado
acaezca.

pág. 138
CAPÍTULO III
ANÁLISIS Y RESULTADOS
1.1. La prueba del dolo en el delito de negociación incompatible:

análisis jurisprudencial
Después de haber realizado un desarrollo teórico sobre el delito de

negociación incompatible, el aspecto probatorio procesal, el dolo y su
problema probatorio, considero que es necesario pasar al siguiente
capítulo, donde desarrollaré y aplicaré los conocimientos que hemos podido
establecer en el capítulo anterior, con la finalidad de poder llegar a
determinar el dolo en el delito de negociación incompatible.
En ese sentido, para el presente capítulo se va a utilizar los criterios

establecidos por el profesor Ramón Ragués I Valles, con la finalidad de
verificar cómo se está probando el dolo en el delito de negociación
incompatible, para tal motivo, se ha escogido un total de diez sentencias
que nos servirán de referencia con la finalidad de analizarlas y poder llegar
determinar si realmente se está probando el aspecto subjetivo del tipo
penal.
Cabe destacar también que se tomará en cuenta todo lo relacionado a la

posición que se ha llegado a establecer con respecto a los requisitos
esenciales para que se llegue a determinar el delito de negociación
incompatible, como resulta siendo la acreditación del provecho propio o de
un tercero, además de ello, también se tomará en cuenta todo lo
pág. 139
concerniente a la prueba indiciaria, con la finalidad de resolver teniendo en
cuenta los parámetros procesales desarrollados.
1.1. Sala Penal Permanente R.N.N 661- 2009- Lima.
Fundamentos de hechos probados
Que, conforme a la acusación fiscal de fojas mil doscientos cincuenta y

nueve, el Informe Especial número doscientos treinta y siete guión dos mil
cinco elaborado por la Contraloría General de la República respecto de las
obras ejecutadas por la Municipalidad de San Isidro durante los años mil
novecientos noventa y siete, dos mil y dos mil uno concluyó lo siguiente:
Los encausados Bendezú Bendezú -ex miembro del Comité de Recepción

de Obras- y Tiburcio Morón -ex Director de Obras Públicas e inspector de
Obras- aprobaron las valorizaciones, reintegros y la liquidación final de las
obras de "Refuerzo Asfáltico, Señalización Vertical y Horizontal de las
avenidas Dos de Mayo y Jorge Basadre", sin contar con solicitud y
autorización de trabajos habituales; que se recepcionó la obra con
participación del residente de obras sin constatar el metraje realmente
ejecutado, con lo que se favoreció a los contratistas quienes se vieron
beneficiados con el pago por metrados no ejecutados ascendente a la suma
de doce mil novecientos cuarenta y seis nuevos soles con noventa y un
céntimos, contando para ello con la participación del encausado Hans
Jurgen Fidel Busse León; que los imputados Tagle Pizarro -ex Director de
Desarrollo Urbano y ex Miembro del Comité de Recepción de Obras- y
Vásquez Solís -ex Miembro del Comité de Recepción de Obras-
favorecieron, directa e indirectamente, a la empresa Constructura Tres
Sociedad Anónima contratada por la Municipalidad de San Isidro para la
ejecución de la obra "Refuerzo y Señalización Horizontal de las avenidas
Aurelio Miroquesada y Alberto del Campo", para lo cual recepcionaron la
pág. 140
misma con la participación del residente de obra en representación del
contratista, sin constatar el metraje realmente ejecutado y señalaron que la
misma se realizó de conformidad con el expediente técnico y el contrato de
ejecución de obra, lo que benefició a la aludida empresa con el pago de
metrajes no ejecutados, no obstante que la recepción se efectuó quince
meses después de su culminación; que el encausado Vivar Espinoza, en
su calidad de ex miembro del Comité de Recepción de la obra "Refuerzo
Asfáltico, Señalización Vertical y Horizontal de las avenidas Aurelio
Miroquesada (cuadras diez y once) y Alberto del Campo (cuadras uno y
dos)", con participación del residente de obra en representación del
contratista, recibió la misma sin constatar el metraje realmente ejecutado y
señaló que se ejecutó de conformidad con el expediente técnico respectivo
y el contrato de ejecución de obra, sin formular ninguna observación
técnica, pese a que la recepción se efectuó quince meses posteriores a su
culminación; que los encausados Becerra Verástegui -ex Directora de
Desarrollo Urbano- y Arias Torres -ex Jefe de la División de Obras
Municipales-, quienes también integraron el Comité de Recepción de la
obra "Refuerzo Asfáltico y Señalización Horizontal en la avenida Canaval y
la calle Moreyra y calle Ricardo Ángulo Ramírez (ex calle uno)", aprobaron
las valorizaciones, reintegros y la liquidación final de las referidas obras sin
contar con solicitud y autorización de trabajos adicionales, así como
recibieron las mismas con la participación del residente de obra, sin
constatar el metraje realmente ejecutado y ocasionando un perjuicio a la
entidad edil ascendente a cincuenta y cinco mil ciento treinta nuevos soles
con veinticuatro céntimos; que el encausado Dejo Almeida -ex Jefe de la
División de Proyectos-, quien también se desempeñó como Inspector,
Asesor y Miembro del Comité de Recepción de las obras "Refuerzo
Asfáltico, Señalización Vertical y Horizontal de las avenidas Dos de Mayo
y Jorge Basadre, y la calle Ricardo Ángulo Ramírez" y "Refuerzo Asfáltico,
Señalización Horizontal de las avenidas Aurelio Miroquezada (cuadras diez
y once), Alberto del Campo (cuadras uno y dos) y Enrique Canaval y
pág. 141
Moreyra", aprobó las valorizaciones, reintegros y la liquidación final de las
referidas obras, sin contar con solicitud y autorización de trabajos
adicionales, así como recepcionó las obras con participación del residente
de obra sin constatar el metraje realmente ejecutado, de suerte que
favoreció a los contratistas, quienes se vieron beneficiados con el pago de
metrajes no ejecutados; que del informe de la Contraloría se evidencia que
en algunas de estas obras se consignaron liquidaciones mayores a los
metrados considerados en el expediente técnico, lo que ocasionó a la
entidad edil un perjuicio económico de setenta y dos mil trescientos
veinticuatro nuevos soles por pago de metrados no ejecutados; que estos
hechos se calificaron como delito contra la Administración Pública en la
modalidad de negociación incompatible o aprovechamiento indebido del
cargo, previsto en el artículo trescientos noventa y siete del Código Penal,
vigente al tiempo de la comisión del hecho punible (actualmente previsto
en el artículo trescientos noventa y nueve del Código acotado.
Criterios o decisión de la sala
Que el ámbito de aplicación del delito de negociación incompatible o

aprovechamiento indebido del cargo abarca todos los procedimientos de
un proceso de contratación pública que concluye con el consentimiento y
otorgamiento de la buena pro, en los que se ha de observar los aspectos
técnicos contemplados en las bases administrativas; que, en el presente
caso, el proceso de selección fue realizado por la Comisión de Recepción
y Apertura de Sobres y otorgamiento de la Buena Pro de la Obras y
Estudios, designada mediante Resolución de Alcaldía número cero sesenta
y dos guión noventa y siete guión ALC/MSI, que otorgó la buena pro a la
empresa Constructora Hualcán Sociedad Anónima, según Acta de
Evaluación de Propuesta y Adjudicación, y mediante Resolución Directoral
número ciento veintitrés guión noventa y siete guión cero cuatro guión
DM/MSI emitida por el Director Municipal de la Municipalidad Distrital
pág. 142
de San Isidro, conforme se indica en el Informe Especial de la Contraloría
General de la República, lo que acredita que ninguno de los imputados
intervino en el proceso de contratación sino en la ejecución y recepción de
obra, atribuyéndoles concretamente una conducta omisiva, como es haber
recepcionado la obra sin constatar el metraje realmente ejecutado. Quinto:
Que para decidir si una conducta omisiva puede llegar a ser estructural y
normativamente equivalente a la realización activa del delito de negociación
incompatible o aprovechamiento indebido del cargo, es de establecer si
cabe la transgresión de los roles especiales de negociación y
representación pública de los funcionarios y servidores públicos a través de
la omisión; que no existe una actuación omisiva que pueda corresponderse
con el elemento de la transgresión de la legalidad del ejercicio funcional
exigido en el tipo penal aludido, pues si un miembro del Comité Especial
omite un acto de su función podrá ser responsable por omisión de deberes
funcionales, pero no por delito de negociación incompatible.
Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia

de fojas mil setecientos siete, del dieciséis de diciembre de dos mil ocho,
en el extremo que absolvió a A.B.B., I.R.T.M., H.J.F.B.L., L.O.T.P.,
A.F.V.S., J.C.V.E., G.S.B.V., A.W.A.T. y J.E.D.A. de la acusación fiscal
formulada en su contra por delito contra la Administración Pública en la
modalidad de negociación incompatible o aprovechamiento indebido del
cargo en perjuicio de la Municipalidad de San Isidro; con lo demás que al
respecto contiene y es materia del recurso; y los devolvieron.
pág. 143
Análisis jurisprudencial
De los hechos se desprende que los imputados dieron la conformidad para

la recepción de la obra, sin tener en cuenta que la empresa contratista lo
estaba entregando sin haber realizado el metraje correspondiente, así
como, la entrega de la obra se hizo después de 15 meses de haber vencido
la fecha para la entrega de esta.
La judicatura resolvió desestimar el recurso de nulidad, pues señaló que, si

bien es cierto, pudo haber una omisión con respecto a la verificación de la
obra, esto no se condice con el delito de negociación incompatible al no
sancionarse la omisión en dicho tipo penal.
En el presente caso, se puede verificar claramente la deficiencia de la

motivación de la Sala, toda vez que no se ha realizado una evaluación del
aspecto subjetivo del dolo, ya que no se ha verificado si la omisión por parte
de los funcionarios fue de forma deliberada, es decir, dolosa.
En ese sentido, para que la judicatura realmente pueda evaluar de manera

correcta la imputación a los sujetos procesados, se tuvo que realizar un
examen de verificación del dolo, a fin de determinar si estos ya estaban
actuando con conocimiento de que su actuar conllevaría al perjuicio de la
entidad a la que representan con el subsecuente beneficio de la empresa
particular.
A manera de ejemplo, si en el presente caso aplicamos los criterios

establecidos por la doctrina como es la del profesor Ragués, podremos
verificar si los sujetos, al dar la conformidad de la obra, se encontraban en
un contexto social de contar con:
pág. 144
i) Los conocimientos mínimos (si de los hechos, cualquier persona con
condiciones normales hubiese actuado de la misma forma en que
actuaron los imputados);
ii) Si los sujetos reunían determinadas características personales (nivel
de grado de profesión y especialidad sobre la materia);
iii) Si se encontraban en una situación de poder contar con el suficiente
conocimiento de que su actuar omisivo podría beneficiar a la empresa
privada.
Si realmente la sala hubiese hecho este tipo de evaluación, aplicando este

tipo de metodología, donde se impute el dolo por omisión, toda vez que
dichos funcionarios contaban con las características necesarias para
realizarse una atribución de una conducta deliberada se hubiese podido
llegar a realizar una resolución con una motivación más adecuada.
1.2. Sala Penal Permanente R.N.N 982- 2009- Tacna
Los acusados Luis Ramón Torres Robledo -Alcalde-, Jesús Ricardo Ascuña
López -Gerente General-, Patricia Verónica Jaramillo Vargas -Jefa de
Abastecimiento e Integrante del Comité de Especial-, Oscar Fabricio
Meléndez Liendo -Jefe de abastecimiento e Integrante del Comité de
Especial-, Mario Martín Meléndez Condori, Carlos Alejandro Díaz
Cárdenas, Carina Enriqueta Valcárcel Torres de Banda -Jefa del
Departamento de Asesoría Legal e Integrante del Comité de Especial- se
aprovecharon del cargo de funcionario público para favorecer intereses
particulares, porque se detectó irregularidades en la adjudicación directa
pública número cero cero tres - dos mil uno - MPT re-potenciación de planta
pág. 145
chancadora trituradora secundaria, realizado en el año dos mil uno, en la
que se efectuó dos convocatorias declaradas desiertas realizadas sin
presencia de Notario Público y, posteriormente, se procedió a contratar a
la Empresa Consorcio Metalúrgico Sociedad Anónima CO.ME.SA,
incluyéndose la realidad, además, pese a estar comprendido en el contrato
no solicitaron la respectiva carta fianza para proteger la inversión de la
entidad edil; todo lo cual perjudicó los intereses económicos de la entidad
agraviada.
Criterio o decisión de la sala
Que, en cuanto a la responsabilidad penal de los encausados Jaramillo

Vargas, Meléndez Liendo, Díaz Cárdenas, Meléndez Condori y Valcárcel
Torres de Banda en el delito de negociación incompatible o
aprovechamiento indebido del cargo, por haber realizado el hecho descrito
en el acápite "ii)" del segundo considerando de esta Ejecutoria, se debe
señalar que no se acreditó una actitud dolosa -conciencia y voluntad- de
parte de los indicados encausados para favorecer un interés particular en
la adjudicación directa pública número cero cero tres - dos mil uno - MPT
realizado en el año dos mil uno, en la que se otorgó la buena pro a la
Empresa Consorcio Metalúrgico Sociedad Anónima CO,ME.SA., para que
repotencie una maquina chancadora trituradora secundaria de propiedad
de la indicada entidad edil, sobre todo si no se advierte que en la ejecución
de esa decisión administrativa ocasionó un perjuicio de contenido
económico al patrimonio de la indicada Municipalidad, si bien habrían
existido algunas omisiones en su tramitación conforme a los
procedimientos técnicos contemplados en el Reglamento de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, ello en modo alguno puede
constituir una infracción de deber configurativo del delito imputado, si no
que resulta solo un quebrantamiento legal de índole administrativo, en
pág. 146
consecuencia, es correcta la absolución de los indicados encausados. Por
estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD
De la presente sentencia se puede verificar que el colegiado llegó a la

conclusión que los imputados no habían cometido el tipo penal del delito de
negociación incompatible, ya que no se llegó a establecer la actitud dolosa
de estos, no obstante, a ello, considero que se debió realizar un análisis
más consensuado sobre las pruebas indiciarias.
A partir de ahí, empezar a determinar si las omisiones administrativas que

se llegaron a cometer no se realizaron de manera deliberada, a fin de
conducir de manera indirecta a la contratación del Consorcio Metalúrgico
Sociedad Anónima CO,M,E,S,A.
En ese sentido, a manera de ejemplo, si realizamos una evaluación según

los criterios de Ragués, verificaríamos lo siguiente: i) si los sujetos tenían
los conocimientos mínimos como para realizar las actuaciones
administrativas conforme a la normativa de la Ley de Contrataciones con el
Estado, ii) Si los funcionarios contaban con las transmisión de los
conocimientos previos para establecer si esas omisiones administrativas
llevarían a la contratación directa de la empresa Consorcio Metalúrgico
Sociedad Anónima CO, M,E,S,A, iii) Si los sujetos exteriorizan el
conocimiento sobre la debida actuación conforme a normas
administrativas, iv) Si las características personales de los sujetos eran los
suficientes como para poder determinar que conocían que su actuar
omisivo llevaría al beneficio del tercero particular v) si los sujetos se
encontraban bajo determinadas circunstancias como para poder atribuir
que si podían conocer que su actuar podría producir un determinado
resultado lesivo, vi) Si en el mercado no existía otra empresa con una
pág. 147
mejor oferta técnica y económica que pueda repotenciar a la maquina
chancadora en cuestión, y si los sujetos tenían al alcance dicha
información.
De este modo, a través de la prueba indicaría y de la evaluación de los

criterios cognitivos, el colegiado debió realizar una adecuada evaluación de
estos elementos indiciarios, donde se verifique si realmente estas
omisiones administrativas que llevaron a la contratación de la empresa
“COMESA” fueron realizadas de manera deliberada.
1.3. Sala Penal Transitoria R.N N. 3422- 2013 – Loreto.
Fundamento de hechos probados
Que según la acusación fiscal, de fojas trescientos noventa y tres, se tiene

que desde el mes de enero de dos mil siete hasta diciembre de dos mil
diez, el procesado se desempeñó como Subgerente de Obras de la
Municipalidad Provincial de Maynas. Fue así que mediante resolución N.°
90-2007-A-MPM, de fecha cinco de febrero de dos mil siete, fue designado
como presidente de la Comisión Especial Permanente encargada de los
procesos de selección de Adjudicación Directa y de Menor Cuantía para la
ejecución y servicios de consultoría de obras. De otro lado, mediante
escritura pública de fecha quince de marzo de dos mil siete, se constituyó
la empresa Amazonía Constructores & Consultores S. A. C., cuyos
fundadores fueron Estalin Novoa Navarro y Carla Valdivia Pizango; en
dicho acto también se designó a esta última como Gerente General y a Luis
Édgar Quillama Otárola como Subgerente, quienes –según la propia
escritura pública– en forma conjunta y mancomunada –y nunca individual–
, ejercían todas y cada una de las facultades inherentes a su cargo
establecidas en el estatuto de la empresa.
pág. 148
En ese sentido, se aprecia que Luis édgar Quillama Otárola resulta ser
esposo de Liza Gisella Pinasco Montenegro –hermana del procesado–; y
se tiene que en octubre del año dos mil siete, el Comité Especial
Permanente –presidido por el procesado– otorgó la buena pro del proceso
de selección denominado: Mejoramiento del pasaje Aviación –entre la calle
San José y el pasaje Quebrada Seca–, provincia de Maynas, en el
departamento de Loreto, a favor de la empresa Amazonía Constructores &
Consultores S. A. C., con pleno conocimiento de que su cuñado era
subgerente de dicha empresa; y con ello se trasgredieron los principios de
moralidad e imparcialidad, así como los parámetros de actuación de los
funcionarios en las contrataciones y adquisiciones del Estado; ello con la
finalidad de favorecer a la empresa a la que pertenecía su cuñado .
Criterios o decisión de la sala
Que el presente delito sub examine corresponde a uno de características

especiales; es decir, que para su configuración típica requiere que respecto
a su agente activo tenga la condición de funcionario o servidor público; lo
cual quedó demostrado con la Resolución de Alcaldía N.° 90-2007-A-MPM
–véase a fojas diez– de fecha cinco de febrero de dos mil siete, mediante
la cual se designó la conformación del Comité Especial Permanente
encargado de los procesos de selección de Adjudicación Directa y de
Menor Cuantía, para la ejecución y servicios de consultoría de obras, en la
que se designó al procesado Christian Zeus Pinasco Montenegro como
presidente titular de dicho comité; del mismo modo, con lo señalado por el
propio acusado, quien indicó haber prestado sus servicios a la
Municipalidad de Maynas, como subgerente de Obras, desde enero de dos
mil siete hasta diciembre de dos mil diez.
pág. 149
De otro lado, la constitución de la empresa Amazonía Constructores &
Consultores quedó acreditada con el Acta de Inscripción –véase a fojas
doce–, con fecha dieciséis de marzo de dos mil siete, mediante el cual se
nombró como Gerente General a Carola Valdivia Pizango y como
Subgerente a Luis Édgar Quillama Otárola, quienes en forma conjunta y
mancomunada ejercerán todas y cada una de las facultades inherentes a
su cargo establecidas en el estatuto de la empresa. Sin embargo, mediante
la carta de renuncia irrevocable –véase a fojas ciento setenta y ocho–, de
fecha veinte de abril de dos mil siete, se aprecia que Luis Édgar Quillama
Otárola renunció a la empresa Amazonía Constructores & Consultores S.
A. C. –documento sellado y firmado por Estalin Novoa Navarro–, la que
fuera ratificada por la Carta N.° 026-2010-AMACCONS S. A. C. –véase a
fojas ciento setenta y siete–, mediante la cual Ángela Margarita Rojas Zaira
–en calidad de nueva Gerente General de la empresa señalada–, corroboró
que Luis Édgar Quillama Otárola renunció a dicha empresa con fecha
veinte de abril de dos mil siete y que ello fue recibido por el entonces socio
fundador Estalin Novoa Navarro (corroborado por dicha persona en su
declaración de fojas ciento cuatro).
De modo tal que, en mérito a lo señalado por la acusación fiscal, respecto

a que el proceso de adjudicación a la empresa que resultó ganadora, se
llevó a cabo en el mes de octubre del año dos mil siete, se aprecia que el
mismo habría ocurrido, aproximadamente, seis meses después de la
renuncia de Luis Édgar Quillama Otárola y su salida de la empresa
Amazonía Constructores & Consultores S. A. C.; más aún si, con fecha
veintisiete de noviembre de dos mil siete, obra el Contrato de Ejecución de
Obra –véase a fojas veintitrés– de la Adjudicación Directa Selectiva N.°
008-2007-GOI-MPM, firmado por Rafael Saavedra Perea, en calidad de
Gerente General de la Municipalidad de Maynas, y Carola Valdivia Pizango,
en calidad de Subgerente y representante de la empresa Amazonía
Constructores & Consultores S. A. C.
pág. 150
Por ello, dado a que durante el proceso penal seguido no existió
cuestionamiento alguno respecto de los documentos señalados en el
fundamento precedente, los mismos mantienen su valor probatorio y no
pueden ser descartados como tales, más aún si no se presentaron medios
que los desacrediten o contradigan; con lo cual quedaría comprobado que
Luis Édgar Quillama Otárola ya no era subgerente ni pertenecía a la
empresa que resultó ganadora de la buena pro; y si bien obra en autos el
Acta de Inscripción, de fecha dieciséis de junio de dos mil ocho –véase a
fojas veintiuno–, mediante el cual recién se inscribió la revocación del cargo
de subgerente a Luis Édgar Quillama Otárola; ello debe interpretarse con
las reservas del caso, ya que dicha inscripción corresponde a la
formalización registral de una acto que ya se había producido con fecha
abril de dos mil siete; y, además, tanto los miembros del comité de
adjudicación de la buena pro y los representantes de la empresa ganadora
Amazonía Constructores & Consultores S. A. C., coincidieron en señalar
que Luis Édgar Quillama Otárola no participó en los trámites previos,
durante o posteriores al otorgamiento de la buena pro y que la persona que
representó a la empresa en dicho proceso fue Carola Valdivia Pizango, en
calidad de Gerente General de la empresa.
Asimismo, también se puede apreciar que el proceso de selección en el

que resultó ganadora la empresa Amazonía Constructores & Consultores
S. A. C., fue llevado a cabo conforme con el proceso establecido por Ley,
tal y como lo manifestó el procesado –a nivel preliminar, obrante a fojas
noventa y cuatro; a nivel de instrucción, obrante a fojas trescientos treinta
y cuatro; y a nivel de juicio oral, obrante a fojas cuatrocientos treinta y cinco,
cuatrocientos cuarenta y siete y cuatrocientos cincuenta y uno–; y ratificado
con lo declarado por los miembros del Comité de Adjudicación Juan Carlos
Varas Lozano–véase a fojas noventa y nueve– y Wilson Carihua Yomona
–véase a fojas ciento siete–, quienes coincidieron en señalar que no
pág. 151
observaron ninguna conducta irregular por parte del procesado que haga
suponer algún interés para favorecer a la empresa que resultó ganadora.
Ello también guarda relación con el Acta de Adjudicación Directa Selectiva
N.° 008-2007-GOI-MPM –véase a fojas ciento treinta y nueve– en el cual
se aprecia que se registraron inicialmente quince postores, se presentaron
trece con sus respectivas propuestas técnicas y económicas, y tras lo cual
se produjo un empate de puntaje entre cinco empresas –dentro de las
cuales se encontraba la empresa Amazonía Constructores y Consultores
S. A. C.–, de modo tal que se convocó a concurso de sorteo; y con el Acta
de Continuación de Adjudicación Directa Selectiva N.° 008-2007-GOI-MPM
–véase a fojas ciento cuarenta y dos– en el que se realizó un sorteo por
balotas en el que resultó ganadora la empresa antes señalada –sin
observaciones o cuestionamientos de los demás postores–. Por ello, en los
elementos obrantes en autos no se aprecia que el acusado haya
intervenido directa o indirectamente en el proceso de selección para
favorecer a la empresa ganadora; más aún, si la elección final se dio
mediante sorteo de balotas y Luis Édgar Quillama Otárola ya no formaba
parte de la empresa ganadora.
Finalmente, si bien los denunciantes Sheyla Magdalena Rubiños Bartens –

véase a fojas ochenta y cinco y doscientos setenta y tres–, José Dámaso
Padilla Soria –véase a fojas ochenta y siete–, Norma Sulca Medina –véase
a fojas doscientos setenta y cinco– y Ángel David Navarro del Águilla –
véase a fojas doscientos setenta y ocho–, ratificaron su denuncia original
en mérito al vínculo existente entre el procesado y Luis Edgar Quillama
Otárola –cuñados–; sin embargo, coinciden en señalar que más allá de ello,
no tienen conocimiento de alguna irregularidad durante la ejecución de
dicha obra. Por lo que de los elementos probatorios obrantes en autos no
se aprecia la responsabilidad del acusado por el delito imputado y con ello
la absolución emitida por la sentencia de la Sala Superior debe ser
ratificada.
pág. 152
De la presente sentencia se puede verificar que la Sala absolvió al

imputado Rafael Saavedra Perea (Subgerente de Obras de la
Municipalidad Provincial de Maynas y presidente de la Comisión Especial
Permanente encargada de los procesos de selección de Adjudicación
Directa y de Menor Cuantía) en base a hecho objetivos que determinaban
que, por la fecha en la que se otorgó la concesión y la fecha en que Luis
Édgar Quillama Otárola (cuñado del imputado) dejó la empresa que ganó
dicha licitación, eran diferentes, además de que los funcionarios
encargados de la licitación no vieron ningún hecho irregular que haya
mostrado el interés por parte del imputado para favorecer a la empresa.
Al respecto se puede establecer que, si bien es cierto, la judicatura realizó

un adecuado análisis del aspecto objetivo que en un primer momento
determina que el imputado no habría actuado favoreciendo a la empresa
vinculada a su cuñado, puesto que este no pertenecía a dicha empresa al
momento de haberse realizado la licitación; esto no se condicionaría si se
realiza una evaluación subjetiva.
En ese sentido, si analizamos el aspecto subjetivo del imputado, podría

llegarse a verificar ciertos indicios de una actitud dolosa, y que se podrían
verificar de la siguiente forma:
i) La empresa postora Amazonía Constructores & Consultores fue creada

el quince de marzo de dos mil siete, un mes después de que el imputado
fuera designado como presidente de la Comisión Especial Permanente
encargada de los procesos de selección de Adjudicación; por lo que si
pág. 153
existió el conocimiento por parte del imputado de una empresa que
presta servicios a lo que justamente requería el comité de selección que
el imputado presidía.
ii) El imputado también tuvo conocimiento que la empresa Amazonía

Constructores & Consultores, se presentó como postora al proceso de
selección, por lo que quedaba acreditado que se afectaba la
imparcialidad de dicho proceso de selección.
A partir de ahí, lo que realmente debió hacer la Sala es determinar que del
mismo proceso de selección se puede verificar que este se llevó con la
debida regularidad, y que si el supuesto empate de entre las cinco
empresas fue debido a una adecuada calificación de las propuestas
técnicas y financieras; así como, de verificar si las otras empresas tenían
una propuesta que más se ajustaba a los intereses de dicha municipalidad.
Si se llegaba a verificar que existía una propuesta más acorde al interés de

la municipalidad, claramente se podría llegar a establecer que los hechos
irregulares del comité fueron realizados con un interés particular por parte
del imputado.
pág. 154
1.4. Sala Penal Transitoria R.N.N. 2641- 2011- Lambayeque
Fundamento de hecho probados
Que, el impugnante en su recurso de nulidad fundamentado a fojas dos mil

ciento nueve, solicita que se declare nula la sentencia recurrida y se lleve
a cabo un nuevo juicio oral alegando que el Colegiado Superior: i) no
compulsó debidamente los medios probatorios obrantes en autos, pues
existen elementos incriminatorios suficientes que acreditarían la
responsabilidad penal de los procesados; y, ii) concluyó erróneamente que
el Informe pericial número cinco-dos mil ocho CG-ORCH, emitido por la
Contraloría General de la República, no constituye prueba idónea ni
relevante; sin embargo, ésta constituye prueba pre constituida con eficacia
valorativa.
Que, fluye de la acusación fiscal de fojas mil setecientos setenta y nueve,

que el Informe Especial número cinco-dos mil ocho CG-ORCH, efectuado
por la Contraloría General de la República, en cumplimiento del Plan
Operativo dos mil seis, a la Sociedad de Beneficencia Pública de Chiclayo,
correspondiente al período comprendido entre enero de dos mil cuatro a
diciembre de dos mil cinco, a fin de determinar si los recursos de la entidad
se utilizaron conforme a lo establecido en la normatividad vigente,
incidiendo en los arrendamientos de los bienes inmuebles, margesí de
bienes de captación de recursos de Servicios Funerarios Integral -SERFIN-
y el uso oficial de los vehículos de la entidad, se evidencia que los
procesados Marco Antonio Ohama Paredes -ex Presidente de Directorio-
, Téofilo Ramón Rojas Quispe -ex Gerente y ex Presidente del Comité
Especial Permanente-, Nepton David Ruiz Saavedra -ex Gerente-, Jorge
pág. 155
Antonio Reinoso Samamé -ex Jefe de la División de Obras Sociales-,
Salomón Jiménez Chumpen -ex integrante del Comité Especial
Permanente-, Cristóbal Gonzalo Reaño Ramírez -ex integrante del Comité
Especial Permanente- y Sixto Norberto Diez Segura -ex integrante del
Comité Especial Permanente-, en su condición de funcionarios de
la Sociedad de Beneficencia Pública de Chiclayo intervinieron en la
contratación de servicios cuyo objeto era la actualización del margesí de
bienes inmuebles de la entidad, conforme fue acordado mediante sesión
de Directorio del diecinueve de agosto de dos mil nueve, por la que se
acordó contratar los servicios de un equipo de profesionales que se
encargue de ver los inmuebles de propiedad de la entidad agraviada que
no aparecen en el margesí de bienes ni en los Registros Públicos, así como
de efectuar el reconocimiento físico legal; habiéndose determinado que los
procesos de adquisición, contratación y ejecución de los citados servicios
se encontraban plagados de irregularidades, al existir bases que carecían
de información técnica para la convocatoria del proceso de adquisición,
asimismo ninguno de los integrantes del citado Comité era profesional
especializado; con el objeto de la convocatoria, se validaron propuestas
económicas no obstante que los postores no cumplieron con presentar la
documentación solicitada en las bases, elaborándose un contrato
perjudicial a la entidad, debido a que en éste no se incluyó alguna cláusula
de penalidad que garantice el cumplimiento del contrato; actos que denotan
un indebido interés en la ejecución del contrato aludido, perjudicándose a
la entidad con un monto ascendente a veintisiete mil doscientos nueve
nuevos soles, en beneficio de los ganadores de la Buena Pro.
pág. 156
Criterio o decisión de la Sala
Que, respecto al delito de negociación incompatible que se imputa a los

procesados, el artículo trescientos noventa y nueve del Código Penal,
delimita su ámbito de prohibición penal, sancionando al “funcionario o
servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta, o por acto
simulado, […] se interesa por cualquier contrato u operación en que
interviene por razón de su cargo”. En virtud de lo cual, en principio,
podemos afirmar que en este tipo penal el verbo rector viene a
ser “interesarse”, el cual es entendido como la “injerencia excediendo los
parámetros fijados por el cargo o función y orientando los actos hacia
finalidades no funcionales (naturaleza indebida del interés]”;
complementaremos este concepto con lo señalado por el maestro
argentino Carlos Creus, para quien “interesarse es, pues, volcar sobre el
negocio de que se trate una pretensión de parte no administrativa: querer
que ese negocio asuma una determinada configuración en interés particular
del sujeto o hacer mediar en él, propugnándolos, intereses particulares o
de terceros”. Ahora bien, las modalidades de comisión de este ilícito
pueden ser: i)Directamente, cuando el sujeto activo personalmente pone
de manifiesto sus pretensiones particulares indebidas al participar como
funcionario en un contrato u otra operación estatal; ii) Indirectamente,
cuando el agente se interesa en el contrato u operación a través de otras
personas que pueden ser particulares u otros funcionarios o servidores
públicos; y, iii) Por acto simulado, en este supuesto los contratos u
operaciones se realizan con empresas que simulan tener una titularidad o
representatividad distintas cuando realmente son de propiedad del agente
o están vinculadas a éste; es decir, se aparenta un accionar en
concordancia con los intereses de la administración pública cuando en
realidad se están haciendo prevalecer de manera oculta intereses privados
o particulares.
pág. 157
Que, del estudio de autos, se advierte que la propia imputación esgrimida
por el representante del Ministerio Público contra los encausados Marco
Antonio Ohama Paredes, Teófilo Ramón Rojas Quispe, Nepton David Ruiz
Saavedra, Jorge Antonio Reinoso Samamé, Salomón Jiménez Chumpen,
Cristóbal Gonzalo Reaño Ramírez y Sixto Norberto Diez Segura, tiene
como fundamento el Informe pericial número cinco-dos mil ocho CG/ORCH,
el cual determinó la existencia de una serie de irregularidades durante el
período transcurrido entre enero del año dos mil cuatro y diciembre de dos
mil cinco, las mismas que atribuye a los citados encausados y que se
enmarcan en el proceso de adquisición, contratación y ejecución de
servicios de arrendamiento de los bienes inmuebles, margesí de bienes de
captación de recursos de Servicios Funerarios Integral -SERFIN- y el uso
oficial de los vehículos de la Sociedad de Beneficencia Pública de Chiclayo;
sin embargo, tales circunstancias por sí solas no denotan la existencia de
un interés particular de parte de los procesados, pues las irregularidades
administrativas que pudieran haberse presentado en la tramitación de
dichos procedimientos sólo pueden tomarse en cuenta como indicios a
efectos de determinar la responsabilidad penal en el delito que nos ocupa,
si se encuentran acompañadas de otros elementos probatorios que incidan
en la determinación del interés que caracteriza al delito de negociación
incompatible; siendo esto así, no se puede atribuir a los procesados, en su
calidad de funcionarios públicos, haber asumido un interés de parte o de
un tercero, yuxtapuesto al interés del Estado o en desmedro de éste, lo que
en concreto origina el merecimiento de reproche penal en el citado delito;
además resulta necesario recalcar que, la forma en que se cumple un
contrato celebrado de forma lícita, así como su incumplimiento y demás
particularidades propias de una relación contractual, resultan de
competencia jurisdiccional extrapenal, siendo del caso señalar que la Ley
número veintinueve mil seiscientos veintidós, publicada el siete de
diciembre de dos mil diez, que modifica la Ley número veintisiete mil
setecientos ochenta y cinco (Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control
pág. 158
y de la Contraloría General de la República), amplió las facultades del
Órgano de Control para sancionar en materia de responsabilidad
administrativa funcional, catalogándose como conductas infractoras las
irregularidades descritas en el Informe Especial que originó la presente
causa, circunstancia que evidencia, más aún, la trascendencia
administrativa y no penal de los hechos materia de imputación; por lo que,
la sentencia absolutoria impugnada se encuentra arreglada a ley. Por estos
fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas
dos mil sesenta y ocho, de fecha treinta de junio de dos mil once, que
absolvió a los procesados Marco Antonio Ohama Paredes, Téofilo Ramón
Rojas Quispe, Nepton David Ruiz Saavedra, Jorge Antonio Reinoso
Samamé, Salomón Jiménez Chumpen, Cristóbal Gonzalo Reaño Ramírez
y Sixto Norberto Diez Segura de la acusación fiscal formulada en su contra
por el delito contra la Administración Pública, en la modalidad de
negociación incompatible, en agravio de la Sociedad de Beneficencia de
Chiclayo; con lo demás que contiene.
De los hechos se desprende que se llegó a absolver a los imputados por el

delito de negociación incompatible, puesto que estos solo podrían haber
infringido normas extrapenales, toda vez que su actuar solo se configuraría
como una irregular actuación administrativa.
No obstante, a ello, también se puede verificar que la Sala solo realizó un

análisis objetivo del tipo, sin tener en cuenta el aspecto subjetivo, puesto
que no se ha llegado a determinar si las actuaciones irregulares por parte
de los imputados fueron hechas de manera deliberada, es decir, si dichos
funcionarios actuaron teniendo conocimiento que su actuar irregular
llevaría a algún beneficio particular.
pág. 159
En ese sentido, también se debió realizar un análisis del comportamiento
irregular de dichos funcionarios que puedan determinar el aspecto doloso;
por lo que si llegásemos a aplicar los criterios para determinar el dolo
(imputación de conocimiento), en primer lugar verificaríamos si los sujetos
contaban con los conocimientos mínimos sobre la aplicación de la Ley de
Contrataciones del Estado; en segundo lugar se verificaría las
características personales de los sujetos (nivel de capacitación y
especialidad sobre la función que realizaban), y el conocimiento situacional
que un sujeto activo sepa que una conducta bajo determinadas
circunstancias resulta apta para producir un resultado lesivo en contra de
la Entidad a la que representa, y finalmente, que se evidencien conductas
donde se exterioricen el conocimiento suficiente sobre su actuar, con el
subsecuente beneficio de un tercero. De este modo, se podría establecer
que hubo o no un actuar doloso.
1.5. Sala Penal Transitoria R. N. N. 3365- 2013- Loreto
Fundamentos de hecho probados
Se imputa a Auraluz del Pilar Pedraza Manrique, que en su condición de

Jefe del Área de Adquisiciones de Logística del Hospital de Apoyo Santa de
Gema de Yurimaguas, se interesó indebidamente en el proceso de
selección para la adquisición de servicios generales para el mantenimiento
y reparación de tres motores de propiedad del referido hospital, con la
finalidad de favorecer a la empresa Servicios Generales Juan Manuel,
representada por la procesada Simith Reátegui Guerra de Flores, a quien a
pesar de no presentar la documentación requerida se le otorgó la buena pro,
para posteriormente proceder a regularizar la documentación; más aún
pese a tener incompatibilidad para contratar con el Estado, en razón de que
era esposa del trabajador del hospital Juan Rodríguez Flores, se llevó a
pág. 160
cabo dicho proceso. Además este último fue quien realizó el servicio
requerido, y brindó la proforma del servicio. Hechos que sucedieron entre
junio y diciembre de dos mil cinco.
Del estudio de los actuados se corroboró que la acusada Auraluz del Pilar
Pedraza Manrique se encargó de elaborar el cuadro comparativo de precios
–folios ciento doce–, además fue la persona que concedió la buena pro a la
postora Simith Reátegui de Flores; esto fue admitido por la acusada en el
juicio oral; sin embargo, pese a que esta última tenía impedimento para
contratar con el Estado, la acusada Pedraza Manrique procedió con la
suscripción del contrato por trabajo específico, que obra a folios ciento dos,
de todo lo cual se acredita el interés que esta tenía de favorecer con la
buena pro a la mencionada postora; más aún si no se evidencia en autos
que haya realizado las acciones pertinentes para verificar la habilitación de
su coacusada para contratar con su representada.
Por otro lado, no resulta creíble que siendo trabajadora del Hospital
agraviado no haya tenido conocimiento de la relación de cónyuge de su
coacusada con la persona de Juan Flores Rodríguez (acta de matrimonio de
folios doscientos veintinueve), trabajador del Hospital agraviado; pues se trata
de una institución en donde todos los trabajadores se conocen, y quien
ocupa un cargo como el que ostentaba la acusada debe verificar quienes
postulan como postores.
Cabe destacar que la imputación dirigida en contra de la procesada se

refuerza con la testimonial de Julio César Álvarez del Águila, obrante a
folios treinta y tres, quien sostuvo que se desempeñó como Jefe de la
Oficina de Estadística e Informática de Telecomunicaciones de la institución
agraviada. Agregó que tomó conocimiento de que Juan Manuel Flores
pág. 161
Rodríguez, esposo de la procesada Reátegui Guerra de Flores y trabajador
de dicho hospital fue quien reparó y realizó el mantenimiento de los tres
motores de dicho nosocomio; asimismo, sostuvo que existió presión de la
Dirección de Administración y Oficina de Logística, que dirigía la procesada
Pedraza Manrique, para que hiciera el segundo requerimiento del servicio
de mantenimiento sin adjuntar el informe técnico de respaldo de dicha
solicitud, procediendo meses después a regularizar toda la documentación
solicitada que quedó pendiente de tramitar.
Como se observa esta declaración resulta categórica, pues corroboró el

interés que la procesada tuvo de favorecer al extraneus con el otorgamiento
de la buena pro.
Asimismo, obra en autos, a folios ciento setenta y tres, el Informe Especial

de la Oficina Regional de Control Institucional del Gobierno Regional de
Loreto, en el cual se concluye que se otorgó la conformidad del servicio
prestado sin contar con el sustento y justificación técnica para dicha
prestación y que se ha beneficiado indebidamente al postor, toda vez que se
encontraba impedido de ser contratista. Esto esclarece la intención que
tenía la encausada Pedraza Manrique de favorecer a su coencausada, lo
que acredita palmariamente su responsabilidad penal por el delito que se
le atribuye haber cometido.
Respecto a la acusada Simith Reátegui Guerra de Flores, su complicidad

se evidencia desde que ella, como esposa de Juan Flores Rodríguez,
trabajador de la institución agraviada, hecho que era de su conocimiento
pleno, era consciente que no podía contratar con el Hospital Santa Gema
de Yurimaguas; lo que se corroboró con sus propias declaraciones y de Julio
César Álvarez del Águila; es decir, que tenía plena conciencia de la
prohibición de contratar con la agraviada y, pese a ello, alcanzó las
pág. 162
proformas y cobró por el trabajo efectuado, es decir, teniendo la prohibición
para contratar con el hospital agraviado, se benefició con la buena pro.
Además, obra en autos la manifestación del testigo Juan Manuel Flores

Rodríguez, quien refirió que realizó la proforma que presentó su esposa en
el proceso de adjudicación del servicio de reparación de motores, para
posteriormente realizar la reparación y mantenimiento de los motores
pertenecientes a la institución agraviada. Con todo lo cual se acreditó su
complicidad en el hecho delictivo.
De lo verificado se puede establecer que la Sala efectuó una adecuada

valoración subjetiva del tipo penal, puesto que efectivamente realizó una
evaluación del aspecto doloso (conocimiento), toda vez que la imputada
Auraluz del Pilar Pedraza Manrique, conocía del vínculo que existía entre
la empresa que se contrató de manera irregular y uno de los trabajadores
del hospital Juan Manuel Flores Rodríguez quien reparó y realizó el
mantenimiento de los tres motores de dicho nosocomio. Por otro lado,
también se llegó a constatar cierta exteriorización de conocimientos, ya que
el proceso de contratación se realizó de manera irregular.
Al respecto se puede señalar que cuando nos encontramos dentro de una

serie de hechos de demuestran el conocimiento del imputado, resulta más
sencillo llegar a acreditar el aspecto subjetivo del tipo penal.
pág. 163
1.6. Sala Penal Transitoria R.N.N 4259- 2008- Tumbes
Que conforme se aprecia de la acusación fiscal de fojas doscientos setenta

y cuatro, se incrimina al encausado José Luis Rodríguez López haber
infringido los lineamientos del tipo penal previsto y penado en el artículo
trescientos noventa y nueve del Código Penal, en razón que teniendo la
condición de trabajador de la Municipalidad Distrital de Aguas Verdes por
haber laborado desde el mes de febrero hasta diciembre de dos mil cinco
como ingeniero de sistemas de la red de cómputo, encargándose del
mantenimiento y reparación de computadoras de la referida entidad edil,
suscribiéndose para ello contratos de locación de servicios, labor
efectivamente realizada conforme se aprecia en las constancias de trabajo
que obran en autos, aprovechándose de ese vínculo contractual laboral con
la entidad edil dada su condición de servidor público conforme lo normado
por el artículo cuatrocientos veinticinco del Código Penal, en el mes de junio
dos mil cinco constituyó una empresa privada COMPUPLANET SCRL para
presuntamente de manera indebida intervenir indirectamente a fin de
beneficiar a su aludida empresa, haciéndola ganadora de la buena pro en
el proceso de adquisición de cuatro computadoras por parte de la entidad
edil.
Que efectuando un análisis fáctico y jurídico de todo lo actuado, tanto en la

etapa prejurisdiccional como durante los períodos de la instrucción y el
contradictorio oral ante el Juzgado Penal y la Sala Penal Superior
respectivamente, no se ha llegado a establecer con la suficiencia que el
caso amerita la responsabilidad penal del encausado José Luis Rodríguez
López por el delito de negociación incompatible con el cargo, quien alega
pág. 164
no haber participado directa ni indirectamente en la adquisición de las
computadoras adquiridas por la Municipalidad Distrital de Aguas Verdes, a
la Empresa COMPUPLANET SCRL. de la cual reconoce haber sido socio,
versión que ha sido corroborada por el Jefe de Abastecimiento Teófilo Abel
Zapata Echegaray, quien afirmó que la adquisición de las cuatro
computadoras se trató de una adquisición de menor cuantía donde
intervinieron el Gerente y el Jefe de Abastecimiento donde el citado
encausado no ha tenido participación alguna en la designación de la
empresa ganadora de la buena pro para la adquisición de las cuatro
computadoras, siendo su persona quien salió a indagar sobre las
cotizaciones de las computadoras con las características que había
consultado previamente al encausado Rodríguez López, quien se
desempeñaba como ingeniero, limitándose éste en proporcionarlas más no
tuvo incidencia ni sugirió en la decisión de la empresa ganadora.
Que de las declaraciones vertidas por Teófilo Abel Zapata Echegaray

(quien se desempeña como Jefe de Abastecimiento y fue la persona que
se encargó de realizar las cotizaciones e indagaciones de las empresas) y
de Erick Robert Vargas Antón, (Gerente Municipal) se evidencia que no le
incriminan participación directa o indirecta al encausado en los hechos
imputados (ver fojas trescientos veintiuno), aunado a ello se advierte de la
proforma generada por la empresa distribuidora COMPUPLANET SCRL.
dirigida a los señores de la Municipalidad Distrital de Aguas Verdes, de
fecha cuatro de mayo de dos mil seis, ha sido firmada por el Gerente de la
citada empresa Darwin William Cruz Silva y no por el encausado José Luis
Rodríguez López (ver fojas noventa y cuatro) y de los documentos de folios
uno a ciento cuatro está acreditado que las diferentes áreas de la
Municipalidad, como son Tesorería, Gerencia Municipal, Jefatura de
Personal y Logística, han efectuado los requerimientos de computadoras
para el uso del sistema integrado financiero (SIAF) sin que vislumbre
alguna injerencia o interés por parte del encausado a favor de su empresa.
pág. 165
Que en lo atinente que existe un conflicto de compatibilidades, entre la
función del procesado y el otorgamiento de la buena pro a la empresa de
la cual era socio, pues está acreditado que el acusado desempeñaba
funciones técnicas de mantenimiento y reparación de equipos de cómputo
e impresoras y otros afines, sin tener injerencia en la ejecución de la
licitación y mucho menos en el otorgamiento de la buena pro, conforme se
advierte del informe emitido por el Jefe del Área de Logística en el cual se
describen las funciones que cumplió el procesado como trabajador (ver
fojas cuarenta y ocho). Por estos fundamentos: declararon NO HABER
NULIDAD.
De la presente sentencia se desprende que el encausado, si bien es cierto,

era funcionario de la Municipalidad Distrital de Aguas Verdes, para el delito
de negociación incompatible su conducta imputada no podía subsumirse
puesto que no contaba con las suficientes características que se ameritan
para que pueda intervenir e interesarse en la contratación “en razón de su
cargo”.
No obstante, a ello, se podría señalar que la imputación debió dirigirse

hacia el Gerente y el Jefe de Abastecimiento, quienes eran encargados de
la adjudicación de menor cuantía, puesto que ellos si reunían los requisitos
necesarios para poder atribuirse como sujetos cualificados e interesarse de
manera indebida en razón de su cargo.
Ahora bien, de lo actuado se puede desprender ciertos indicios de interés

indebido. Uno de ellos es con respecto al vínculo que existía entre la
empresa (donde era socio el imputado) y la preferencia que existió por parte
de la Entidad al adjudicarle la compra de sus computadoras. Es por este
motivo que el Ministerio Público debió realizar adecuada imputación. En
pág. 166
ese supuesto si se podría determinar una actitud dolosa por parte de los
funcionarios cualificados en interesarse indebidamente en dicha
contratación.
Así, si aplicamos los criterios de imputación de actitud dolosa (criterios

cognitivos), podríamos señalar que los funcionarios cualificados tenían el
conocimiento del vínculo de uno de los trabajadores de la municipalidad y
a la cual contrataron (conocimiento que se llega a verificar); por otro lado,
también se podría verificar el conocimiento por parte de los funcionarios
públicos sobre que su previa actuación (bajo determinadas circunstancias)
llevaría a la contratación de esta determinada empresa vinculada a uno de
los funcionarios de esta entidad estatal, llegándose a configurar de este
modo el interés indebido.
1.7. Sala Penal Permanente R.N.N 001352- 2005- Ica.
Que el fiscal superior en el recurso formalizado de fojas mil setecientos

treinta y nueve cuestiona los extremos absolutorios y las penas impuestas
a los acusados Miranda Correa y Martínez Marchand; que, al respecto,
sostiene, (i) que en la administración del camal municipal, para el ejercicio
dos mil dos, se determinó diferencias pecuniarias entre el ganado
ingresado y lo que realmente se recaudó, de suerte que la Municipalidad
dejó de percibir por dicho concepto cuarenta y cuatro mil cuatrocientos
ochenta y tres nuevos soles con veinticinco céntimos, siendo el encargado
de dicha recaudación el acusado José Martínez Marchand; (ii) que en el
ejercicio de dos mil uno existió un faltante de cinco mil doscientos cincuenta
y dos nuevos soles con cincuenta y ocho céntimos; (iii) que se acreditó que
hubo falta de transparencia por parte del Comité Especial De
Adjudicaciones en los procesos de selección (Sánchez Castro, Geng
Olaechea y Soria Espinoza) por un total de seiscientos ochenta y tres mil
trescientos treinta y dos nuevos soles con ochenta céntimos, beneficiando
pág. 167
al postor ganador ya que validaron una documentación falsa; (iv) que el
acusado miranda correa, en su calidad de alcalde, no asistió al despacho
municipal a realizar las actividades propias de su cargo, y que lo hacía en
su domicilio sin que exista documento que lo autorice; (v) que existen
deficiencias en la recaudación de rentas y retraso en el pago de los
trabajadores, todo lo que dio origen al delito de incumplimiento de deberes
funcionales; que la parte civil en su recurso formalizado de fojas mil
setecientos cuarenta y tres alega que el monto por concepto de reparación
civil que debe abonar el acusado miranda correa no es proporcional con el
perjuicio económico causado, ya que este asciende a un millón trescientos
diez mil seiscientos sesenta y ocho nuevos soles con sesenta y ocho
céntimos, como lo establece el informe especial de la contraloría general
de la república, por lo que solicita una suma no menor de dos millones de
nuevos soles; asimismo, cuestiona su absolución en lo referente al delito
de incumplimiento de deberes, ya que ejerció el cargo de alcalde en su
domicilio particular; también señala que en el camal de Ica en forma real y
efectiva se benefició ganado por un monto de cuarenta y cuatro mil
cuatrocientos ochenta y tres nuevos soles con veinticinco céntimos, monto
que no figura como ingresado a las rentas de la municipalidad, que la
recaudación estuvo a cargo de Martínez Marchand, y que, en cuanto al
monto de la reparación civil, solicita se fije la suma de cincuenta mil nuevos
soles; que también cuestiona el extremo absolutorio de los acusados
Chipana Aliaga y Huamán Aliaga, quienes estuvieron al tanto de los montos
que ingresaban al camal y por tanto se acredita su participación, y en
cuanto a los acusados Sánchez Castro, Geng Olaechea y Soria Espinoza
se acredita su responsabilidad penal con el informe especial anotado.
Que de la revisión de la prueba actuada se concluye que no se ha

acreditado la comisión de los delitos de corrupción de funcionarios -
negociación incompatible con el cargo- y contra la fe pública -falsedad
material- atribuidos a los acusados Juan Sánchez Castro -director
municipal-, Abelardo Geng Olaechea director de servicios urbanos- y Roger
Soria Espinoza jefe de unidad de abastecimiento-, miembros del comité de
adjudicación, en lo que se refiere al proceso de adjudicación directa número
pág. 168
cero cero uno-cero uno - mpi-cerco olímpico estadio "José Picasso
Peraltan”, por cuanto dieron cumplimiento a lo dispuesto en el artículo
ochenta y cinco de la ley número veintiséis mil ochocientos cincuenta - ley
de contrataciones y adjudicaciones del estado; que, en efecto, se
presentaron tres propuestas, de la empresa “Torero Campos contratistas
generales sociedad de responsabilidad limitada”, Contratistas
Construcciones Roma Sociedad Anónima” y la empresa “Cánepa Raffo
Contratistas Generales Sociedad De Responsabilidad Limitada”, se otorgó
la buena pro a ésta última, se cumplió con invitar a prompyme -fojas
quinientos uno-, que la empresa ganadora presentó su declaración jurada
-fojas quinientos diecisiete- de no tener ningún tipo de impedimento, por lo
que, en todo caso, ésta es responsable de la veracidad de los documentos
e información que presenta, tal como lo estipula el reglamento de la
anotada ley en su artículo cincuenta y seis, inciso seis; que si
posteriormente los acusados, como miembros del comité de adjudicación
toman conocimiento que la empresa ganadora de la buena pro no estaba
habilitada para contratar con el estado, según la comunicación del consejo
superior de contrataciones y adquisiciones del estado - CONSUCODE -
fojas quinientos treinta y cinco- y se establece por consiguiente la falsedad
de la constancia que adjuntaron ello escapa a su responsabilidad.
Al realizar un análisis de la presente sentencia, se puede llegar a

determinar que se realizó una adecuada valoración respecto al aspecto
doloso del imputado, puesto que la Sala señala lo siguiente:
“(…) posteriormente los acusados, como miembros del comité de

adjudicación toman conocimiento que la empresa ganadora de la buena
pro no estaba habilitada para contratar con el estado (…)”
En ese sentido, si los acusados actuaron no teniendo los conocimientos

mínimos, las transmisiones previas, el conocimiento situacional, etc. no se
puede llegar a establecer que estos actuaron dolosamente, por lo que
pág. 169
basados en un principio de confianza, estos no pudieron actuar de manera
indebida en la contratación y la posterior adjudicación a favor de la empresa
que presentó documentos falsos.
Demás está decir que, si existían otro tipo de indicios que pudiesen
acreditar el conocimiento por parte de los funcionarios, si se podría
determinar el aspecto doloso, caso contrario, lo único que se puede llegar
a determinar es un actuar sin tener conocimiento, por lo tanto, solo se
podría atribuir un error de tipo.
1.8. Sentencia de la Sala Penal Transitoria R.N.N 1298- 2013- Lima
Fundamentos de hecho declarados probados
En la acusación fiscal, de fojas dos mil ciento treinta y nueve, complementada a

fojas dos mil quinientos veintiséis, y esta, a su vez, a fojas dos mil seiscientos
veinte, se atribuye a Santiago Fidel Rojas Tuya, Rafael Julio Parra del Riego
Becerra, Juan Enrique Sierra Contreras y Wilson Andrés Miranda Fournier —
funcionarios de la Presidencia del Consejo de Ministros—, ser autores de los
delitos de negociación incompatible, incumplimiento de deberes funcionales y
falsedad ideológica; además, el segundo de los nombrados, autor del delito de
falsificación de documentos, debido a que como miembros del Comité de
Evaluación Permanente del Programa de Modernización y Descentralización del
Estado (PMDE), presidido por el imputado Rojas Tuya; en los procesos de
selección de tres consultorías para el Proyecto Piloto de Gobierno Electrónico
(Resolución Jefatural número diecisiete-dos mil seis-UE cero cero ocho-PMDE-
PCM, del veinte de marzo de dos mil seis), tales como:
a) Consultoría Piloto dos (Módulo de Transacción). b) Consultoría Desarrollo del

Portal Web Notarios (Módulo de Ingreso de Escrituras Públicas). c) Consultoría
Piloto dos (Módulo de Integración Portal de Servicios al Ciudadano); se habrían
interesado en provecho propio o de tercero, por lo que recomendaron la
contratación a los postores Iván Pasco Lizárraga, María Milagritos Alva Canales y
pág. 170
Martín Bailetti Frayssinet, y los presentaron como favoritos de la Oficina Nacional
de Gobierno Electrónico e Informática (ONGEI), y omitieron perfiles de los otros
candidatos, pues no habían remitido la documentación necesaria ni habían
asistido a las entrevistas programadas —que constituía factor de evaluación
previo a la contratación—; que, pese a ello, se insertó una calificación y así
salieron ganadores contraviniendo disposiciones legales —normas del Banco
Interamericano de Desarrollo (BID)—; calificaron la adquisición de tales servicios,
sobre la base de actos simulados, a intereses particulares; por tanto, no se
cautelaron los intereses del Estado.
De la revisión de autos, y en virtud a los agravios de los impugnantes, se

aprecia que la Cuarta Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de
Justicia de Lima no efectuó una debida apreciación de los hechos atribuidos
a los procesados Rojas Tuya, Parra del Riego Becerra, Sierra Contreras y
Miranda Fournier, ni compulsó de manera apropiada los medios de prueba
que obran en autos, así como tampoco efectuó diligencias importantes a fin
de establecer su inocencia o culpabilidad.
En efecto, dicho Colegiado absolvió a los citados encausados bajo el

argumento de que en sus conductas no se materializa el elemento subjetivo
de dolo, ya que estos afirman haber actuado bajo el principio de confianza,
y que delegaron sus funciones; que, en todo caso, en la vía administrativa
existen procedimientos de carácter sancionador a donde se puede recurrir;
tampoco se demostró que los procesados hayan conocido que el contenido
de las actas contenga información falsa; así como no se comprobó que el
acusado Parra del Riego Becerra haya tenido conocimiento de la
falsificación de las firmas —véase fundamentos vigésimo cuarto, trigésimo
primero, trigésimo segundo y trigésimo tercero de la sentencia recurrida—; sin
embargo, no evaluó adecuadamente que en autos existirían abundantes
medios probatorios que demostrarían indicios suficientes de la comisión de
los delitos imputados; así, el Colegiado Superior no tomó en cuenta el
pág. 171
Informe Especial número cero cero siete-dos mil siete-dos-cero quinientos
ochenta y uno —fojas diecisiete, ratificado en juicio oral a fojas dos mil
ochocientos treinta y ocho—, evacuado por el Órgano de Control Institucional
de la Presidencia del Consejo de Ministros, donde se describe que los
procesados, integrantes del comité de evaluación, responsables de la
ejecución de tres procesos de selección, tomaron interés particular, para
nombrar a los postores, Iván Pasco Lizárraga —Consultoría Módulo de
Transacción—, María Milagritos Alva Collantes —Consultoría Módulo de
Ingreso de Escrituras Públicas— y Martín Bailetti Frayssinet —Consultoría,
Módulo de Ingreso de Escrituras Públicas—; con tal propósito, eludieron el
cumplimiento de sus funciones y las disposiciones normadas por el Banco
Interamericano de Desarrollo, Políticas y Procedimientos para la
Adquisición de Servicios de Consultoría, que fueron aprobados por dicha
entidad, e incurrieron en irregularidades en el desarrollo de tales procesos
de selección. En consecuencia, tampoco se valoraron los testimonios de
Sebastián Valera Vargas y María Giuliana Mendoza García —fojas mil
seiscientos cincuenta y siete y mil ochocientos cuarenta y tres—, quienes
corroboran los correos electrónicos del veinticuatro de agosto de dos mil
seis y cinco de septiembre dos mil seis, donde ambos comunicaron no
haber participado en los procesos de selección para consultoría materia de
cuestionamiento —véanse también los correos electrónicos de fojas ciento
cincuenta y siete y ciento cincuenta y ocho—; por tal razón, el Coordinador
General del Programa de Modernización y Descentralización del Estado,
Carlos Castro Silvestre, dispuso las indagaciones correspondientes, y se
corroboró mediante reporte de ingreso a las instalaciones que tanto María
Giuliana Mendoza García, Alfredo Raúl Alecchi Rosas, Juan Collantes
García, Flavio Arcaya Bravo y Sebastián Valera Vargas, no habían asistido
a las instalaciones de dicho Programa el veintiséis de julio de dos mil seis
(véanse reportes de ingreso de visitantes de fojas doscientos seis, que tampoco
se valoró al momento de emitir la presente sentencia).
pág. 172
De otro lado, el Tribunal de Instancia no valoró el dictamen pericial
grafotécnico —fojas doscientos diez, ratificado a fojas dos mil ochocientos
cuarenta y ocho—, y el dictamen pericial de grafotecnia número cero
veintisiete-dos mil nueve —fojas mil trescientos sesenta, ratificado a fojas mil
setecientos cincuenta—; dictámenes que fueron elaborados por la oficina de
Criminalística de la Policía Nacional del Perú, de la Dirección Contra la
Corrupción, en el que se concluye que las firmas cuestionadas atribuidas a
Sebastián Valera Vargas y a María Giuliana Mendoza García, no provienen
del puño gráfico de su titular, pues las mismas fueron falsificadas;
documentos que acreditarían el delito de falsificación de documentos; por
lo que se debe proceder conforme con lo peticionado por el señor Fiscal
Supremo en lo Penal.
Por lo tanto, es necesaria la realización de un nuevo juicio oral, donde se

recabará lo siguiente: a) Declaración del testigo impropio Calenzani
Thomson. b) Confrontaciones entre los encausados y, de darse el caso,
entre estos y el citado testigo impropio. c) Testimonios de Fausto Donato
Blas Espinoza, Sebastián Valera Vargas y María Giuliana Mendoza García.
En consecuencia, al no haberse compulsado debidamente los elementos

de pruebas evaluados, se ha incurrido en la causal prevista en el numeral
uno, del artículo doscientos noventa y ocho, del Código de Procedimientos
Penales; por lo que deberá llevarse a cabo un nuevo juicio oral por otra
Sala Penal Superior; donde se realizarán las diligencias señaladas y las
demás necesarias para el mejor esclarecimiento de los hechos
investigados.
pág. 173
De la valoración de los hechos y del criterio de la Corte, se puede llegar a

determinar que esta última si llegó a realizar una adecuada valoración y
crítica a la Sala superior, quien absolvió a los imputados sin haber realizado
un adecuado análisis del aspecto subjetivo.
En efecto, la Corte Suprema en este recurso de nulidad, señala que no se

ha realizado una adecuada valoración de las pruebas donde se podría
acreditar el dolo de los sujetos imputados.
En ese sentido, si se llega a aplicar los criterios establecidos por Ragués,

podríamos llegar a verificar que los actos y omisiones realizados por los
sujetos imputados y que llevaron a la contratación de los postores Iván
Pasco Lizárraga, María Milagritos Alva Canales y Martín Bailetti Frayssinet, fueron
realizados de manera dolosa; toda vez que, estos actuaron con el elemento
cognitivo de que su acción llevaría al beneficio de terceros, lesionándose el bien
jurídico que protege el delito de negociación incompatible.
Cabe señalar que los criterios propuestos en la presente tesis, se podrían

agregar a las valoraciones probatorias que la Corte Suprema, donde
ordena que se realicen, todo esto con la finalidad de otorgarle una mayor
motivación y acreditación de la absolución o no, de la imputación por el
delito de negociación incompatible, entre otros.
pág. 174
1.9. Sala Penal R.N.N 4766- 2001- Puno.
Fundamentos de hecho
El recurso de nulidad interpuesto por el inculpado Cosme Damián Beltrán

Pineda contra la sentencia de fojas ochocientos sesentitrés, en el extremo
que lo condena a dos años de pena privativa de la libertad, suspendida en
su ejecución por el término de un año, como autor del delito de corrupción
de funcionarios –negociación incompatible–; de conformidad en parte con
el dictamen del señor Fiscal: Supremo; y CONSIDERANDO: Primero.- Que
para efectos de imponer una sentencia condenatoria, es preciso que el
Juzgador haya llegado a la convicción respecto de la responsabilidad penal
del encausado, la misma que sólo puede ser generada por una actuación
probatoria suficiente, sin la cual no es posible revertir la inicial presunción
de inocencia que tiene todo procesado, conforme a la garantía prevista en
el parágrafo «e», del inciso vigésimo cuarto del artículo segundo de la
Constitución Política del Estado. Segundo.- Que en el presente caso, se
imputa al acusado el haber nombrado como asesor legal de la
Municipalidad Distrital de Paucarcolla, en el periodo comprendido entre los
años mil novecientos noventiséis y mil novecientos noventisiete, a su
hermano Raúl Beltrán Pineda, pese a estar impedido por cuanto el
encausado se encontraba ocupando el cargo de Alcalde de dicha entidad
edil.
Criterio de la Sala
Que a la fecha de tales contrataciones, la conducta incriminada al acusado

no constituyó el delito establecido en el numeral trescientos noventisiete del
Código Penal, toda vez que la condición requerida para el tipo, en cuanto a
que la acción del agente sea «indebida»; no se dio por que dicho accionar
no estuvo prohibido expresamente por ninguna norma legal. Cuarto.- Que
pág. 175
si bien la Ley número veintiséis mil setecientos setentiuno «Ley contra el
Nepotismo», estableció la prohibición de nombramientos y contrataciones
de personal en el sector público por razón de parentesco, ésta fue
publicada recién el quince de abril de mil novecientos noventisiete, es decir
con posterioridad a las contrataciones efectuadas por el acusado, y que
datan del tres de enero de mil novecientos noventiséis y del quince de abril
de mil novecientos noventisiete. Quinto.- Que además, debe tenerse en
cuenta lo que dispone la precitada norma legal en su artículo quinto, en el
sentido que los contratos que estuvieran vigentes a la fecha de su
promulgación, no podrán ser renovados si se prueba la relación de
parentesco, en clara alusión a que quedan vigentes, ya que no obliga a
ninguna rescisión de los mismos; más aún, si el artículo mil trescientos
cincuenticinco del Código Civil precisa que la Ley, por consideraciones de
interés social, público o ético puede imponer reglas o establecer
limitaciones al contenido de los contratos, y como consecuencia del artículo
sesentidós de la Constitución Política del Estado, estas limitaciones no
operarán para los contratos celebrados antes de la puesta en vigencia de
la ley que establezca tales limitaciones, consecuentemente no se puede
atribuir responsabilidad al encausado; por lo que: Declararon HABER
NULIDAD en la sentencia de fojas ochocientos sesentitrés, en el extremo
impugnado que condena a COSME DAMIÁN BELTRÁN PINEDA como
autor del delito cometido por funcionarios públicos - corrupción de
funcionarios negociación incompatible, en agravio de la Municipalidad
Distrital de Paucarcolla; a dos años de pena privativa de la libertad
suspendida en su ejecución por el término de un año; lo inhabilitan para el
ejercicio de la administración pública por el término de la condena; y fija en
quinientos nuevos soles, la reparación civil; reformándola, ABSOLVIERON
a COSME DAMIÁN BELTRÁN PINEDA de la acusación fiscal por el delito
cometido por funcionarios públicos – corrupción de funcionarios–
negociación incompatible, en agravio de la Municipalidad Distrital de
Paucarcolla; en consecuencia, MANDARON archivar definitivamente el
pág. 176
proceso en este extremo; y de conformidad a lo dispuesto por el Decreto
Ley número veinte mil quinientos setentinueve, DISPUSIERON la
anulación de sus antecedentes policiales y judiciales generados como
consecuencia del citado ilícito; y los devolvieron.
De la presente sentencia se puede llegar a determinar que la Sala no llegó

a realizar una adecuada valoración subjetiva del aspecto penal del delito
de negociación incompatible, toda vez que la judicatura solo valoró la no
concurrencia de una norma legal expresa que prohíba la contratación de
personal que tenga parentesco con el imputado. Sin embargo, el delito de
negociación incompatible tiene como finalidad la protección de la correcta
administración pública, velando el funcionario por los intereses de la
institución a la cual se representa.
En ese sentido, de los hechos verificados si se podría llegar a acreditar el

dolo, puesto que el alcalde realizó la contratación como abogado de la
municipalidad a su hermano, por lo que, a partir de ahí se genera una
prueba clara del interés indebido.
Al respecto, lo que realmente se debió establecer la judicatura es si dicha

contratación afectaba a los intereses de la entidad municipal a la cual
representaba el imputado, ya que, sí se llegó a contratar a una persona
seguido por el interés privado de beneficiar a su familiar, sin tomar en
consideración el interés de velar por los intereses de la entidad estatal,
efectivamente se estaría perjudicando a la entidad a través de un interés
privado.
pág. 177
Cabe señalar que, para el presente caso, no se requería mucha labor
probatoria para acreditar el aspecto subjetivo doloso del tipo (labor que no
realizó la Sala) ya que si se podría acreditar el parentesco y la contratación
del familiar, además de verificar si el sujeto contratado contaba con la
especialidad necesaria para ejercer esta labor, y si no existía en el
mercado laboral un profesional con una mayor especialidad con respecto
al cargo que requería la entidad municipal.
1.10 Sala Penal Permanente, Casación 841- 2015- Ayacucho
Fundamento de hechos
El Segundo Juzgado Unipersonal de la Corte Superior de Justicia de

Ayacucho emitió la sentencia del quince de abril de dos mil quince contra
los encausados Tony Oswaldo Hinojosa Vivanco y Edwin Teodoro Ayala
Hinostroza que los condenó por delito de negociación incompatible, en
agravio del Estado, representado por el Gobierno Regional de Ayacucho,
a cuatro años de pena privativa de libertad con carácter de suspendida por
el periodo de tres años; al indicar que: “En relación al delito de negociación
incompatible está probado que a razón de la declaración de la situación de
emergencia y exoneración de los procesos de selección las adquisiciones
y contrataciones N° 007-2011-GRASEDE CENTRAL, el procesado Edwin
Teodoro Ayala Hinostroza [director del sistema administrativo de la oficina
de abastecimiento y patrimonio fiscal] cursó invitaciones a las empresas
IPESA S.A.C. y UNIMAQ S.A. para participar como postores el día 28 de
diciembre de 2011, fecha en la que aún no se había notificado la
aprobación de las bases administrativas de dicha exoneración [dicha
aprobación de bases fue aprobada y comunicada mediante memorando
N° 2475-2011-GRA/ PRES-GG del 29 de diciembre de 2011]. Asimismo,
el procesado Ayala Hinostroza emitió: a) la orden de compra-guía de
internamiento N° 005027 del 26 de diciembre de 2011 a la empresa IPESA
pág. 178
S.A.C., b) la orden de compra-guía de internamiento número 5031 del 26
de diciembre de 2011 a la empresa UNIMAQ S.A.C; efectuándose la fase
de compromiso los días 26 y 29 de diciembre de 2011, es decir antes de
otorgarse la buena pro que recién se llevó a cabo el 29 de diciembre de
2011, siendo suscrito por el 03 de enero de 2012, pese a que el 29 de
diciembre de 2011 la empresa IPESA S.A.C. presentó la carta de
propuesta económica y la declaración jurada del plazo de entrega.
Además, que el procesado Ayala Hinostroza autorizó a las empresas
IPESA S.A.C y UNIMAQ S.A. ampliar el plazo de entrega de los tractores
agrícolas por un período de 10 días, pese a que se señaló en los contratos
respectivos el plazo de entrega por 2 días. Por otro lado, al encausado
Tony Oswaldo Hinojosa Vivanco, pese a que en las bases administrativas
se consignó que los tractores agrícola debían ser entregados en el plazo
de 02 días con sus respectivos accesorios y de las irregularidades
administrativas, suscribió los contratos números 012 y 013 -2011 del 03 de
enero de 2012 con las empresas IPESA S.A.C. y UNIMAQ S.A.; además
de establecer en dicho contrato que las rastras hidráulicas, discos,
surcadora y otros accesorios serían entregados progresivamente en el
plazo máximo de 30 días a la suscripción de los contratos, contraviniendo
así las bases administrativas y las cotizaciones, que indicaba que el plazo
de entrega de 2 días”. Segundo.- Dicha decisión fue apelada por el
representante del Ministerio Público, el actor civil y la defensa de los
encausados [véase escritos obrantes a fojas cuatrocientos noventa y
cuatro, quinientos cuarenta y uno, y quinientos sesenta y uno,
respectivamente, obrantes en el cuaderno de apelación], emitiéndose la
sentencia de vista del veintiuno de agosto de dos mil quince, que confirmó
en dicho extremo la condena contra los citados encausados y agraviado,
a cuatro años de pena privativa de libertad con carácter suspendida [véase
fundamentos jurídicos 4.31 al 4.41]. Tercero.- Contra la sentencia de vista
interpusieron recurso de casación los encausados Tony Oswaldo Hinojosa
Vivanco y Edwin Teodoro Ayala Hinostroza, la misma que fue admitida
pág. 179
para el desarrollo jurisprudencial por las causales previstas en los incisos
primero y tercero del artículo cuatrocientos veintinueve del Código
Procesal Penal, mediante la Ejecutoria Suprema del veinticinco de enero
de dos mil dieciséis [véase fojas noventa y nueve del cuadernillo formado
en este Tribunal Supremo]. 7484 El Peruano JURISPRUDENCIA Martes
28 de junio de 2016 Deliberada la causa en sesión secreta y producida la
votación, corresponde dictar sentencia absolviendo el grado, que se leerá
en acto público -con las partes que asistan- el catorce de junio del presente
año a horas ocho y treinta de la mañana.
Criterio de la sala
La Sala Penal de Apelaciones de Ayacucho ha considerado que los

defectos administrativos señalados evidenciarían la comisión del delito de
negociación incompatible por parte de los procesados Tony Oswaldo
Hinojosa Vivanco y Edwin Teodoro Ayala Hinostroza. Vigésimo Tercero:
De forma coherente con los postulados anteriormente mencionados, para
evaluar el valor probatorio de los defectos administrativos, primero
debemos verificar en qué tipo de contratación nos encontramos. En el
presente caso, nos encontramos frente a una contratación en una situación
de emergencia, por lo que la valoración de los mencionados defectos es
más rigurosa que en un supuesto normal de contratación. En un supuesto
normal de contratación, estos defectos podrían ser tomados como indicios
para construir la prueba indiciaria que acredite la comisión de un delito. En
un supuesto de contratación de emergencia, ello requiere no sólo de los
defectos administrativos, sino que se haya acreditado -adicionalmente- un
elemento externo al proceso de contratación. Vigésimo Cuarto: Dado que
nos hayamos (sic) frente a un proceso de contratación en situación de
emergencia, entonces no necesariamente se puede atribuir la existencia
de defectos administrativos al quebrantamiento de un deber penal. Es
posible, entre tantas otras cosas, que estos defectos sean producto de la
necesidad de contar rápidamente con el insumo para poder paliar o
pág. 180
prevenir la situación de emergencia. Para poder atribuir la existencia de un
ilícito penal -especialmente en el caso de contrataciones en situación de
emergencia- es necesaria la comprobación de un factor externo al proceso
de contrataciones, el cual le podría dar un sentido penal a este acto
meramente administrativo. Vigésimo Quinto: En el presente caso, los
procesados Tony Oswaldo Hinojosa Vivanco y Edwin Teodoro Ayala
Hinostroza actuaron procurando adquirir la maquinaria necesaria para
tomar acciones de prevención contra una amenaza (la plaga de Kikuyo20)
que había sido declarada como tal. Se aprecia la comisión de una serie de
defectos administrativos, los cuales fueron posteriormente regularizados.
Por ende, estos defectos carecen de valor probatorio en sí mismos. Al no
haberse probado un elemento adicional que -sin lugar a dudas- evidencie
que la razón de dichos defectos administrativos fue el quebrantar un deber
penal; entonces ha de asumirse que los mismos se dieron en el contexto
de la toma de acciones a causa de la situación de emergencia en sí misma;
por lo que, no es posible darles un sentido penal a estos defectos
administrativos. Vigésimo Sexto: En el delito de negociación incompatible,
como será desarrollado más adelante, es de especial importancia la
prueba de los siguientes elementos típicos: A. El interés indebido sobre un
contrato u operación que debe estar a cargo del funcionario público.
(Conducta objetiva) B. Debe existir un interés de obtener un provecho
propio o para un tercero. (Elemento subjetivo) La prueba de estos
elementos típicos no se puede desprender de los defectos administrativos
en sí misma. Deben existir elementos probatorios, fuera del procedimiento
administrativo, que permitan comprobar el quebrantamiento de un deber
administrativo. Si estos elementos son acreditados, entonces los defectos
administrativos pueden adquirir un significado penal, mientras tanto
carecerán del mismo. Vigésimo Sétimo: Por estas razones, al
comprobarse que, en el presente caso, la fundamentación de la Sala Penal
de Apelaciones considera la existencia del delito de negociación
incompatible, basándose sólo en la existencia de defectos administrativos;
pág. 181
sin embargo, dado que la misma no ha tenido en cuenta de que se trata
de defectos administrativos subsanables, y, sobretodo, que no ha existido
la prueba del elemento externo al proceso de contrataciones que acredite
la existencia de los elementos típicos antes mencionados; corresponde
absolver de la acusación por el delito de negociación incompatible a los
procesados Tony Oswaldo Hinojosa Vivanco y Edwin Teodoro Ayala
Hinostroza. V. La intervención del tercero en el delito de Negociación
Incompatible A. La intervención delictiva en el delito de negociación
incompatible Vigésimo Octavo: El delito de negociación incompatible es un
delito de infracción de deber, porque el mismo implica el quebrantamiento
de un deber especial -normativizado-, que sólo puede ser infringido por el
destinatario del mismo: el funcionario público a cargo de un proceso de
contratación o de adquisición. La participación de un tercero en un delito
de infracción depende, fundamentalmente, de que la misma sea incluida
en la redacción típica. Es el caso de los denominados delitos de
participación necesaria, que exigen para su configuración la presencia de
dos intervinientes: el obligado especial y el extraneus. Como es el delito
de peculado para un tercero, que requiere de la intervención del
funcionario público que administra un sector del erario público y el
particular que es destinario de esos fondos. Vigésimo noveno: Para
determinar el nivel de injerencia típica del tercero en este delito, es
necesario analizar la estructura del mismo. Este artículo se encuentra
regulado en el artículo 399° del Código penal, siendo su tenor literal el
siguiente: “Artículo 399. Negociación incompatible o aprovechamiento
indebido de cargo El funcionario o servidor público que indebidamente en
forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho
propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene
por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los
incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco días-multa.” Trigésimo: Como podemos
pág. 182
observar, la estructura típica de este delito no permite la intervención del
tercero con el que se realiza la operación, pues de darse estaría
configurando un delito distinto (Cohecho, colusión, entre otros). No
estamos frente a un delito de participación necesaria, como sí lo es la
colusión, por lo que la intervención de la parte con la que se celebra el
contrato no es necesaria. La negociación incompatible se materializa
independientemente de la voluntad del interesado. Este delito se configura
con el surgimiento del interés indebido de promover un interés particular,
el cual va a patrocinar en contra del deber de promover el segmento de la
administración pública al cual pertenece. Este interés debe concretarse en
un provecho para un tercero o para sí mismo. El tercero no necesariamente
debe ser la persona con la que se está realizando la contratación, sino que
puede ser cualquier otro que podría resultar beneficiado -de alguna
manera- con este acto administrativo que perjudicase a la administración
pública. Trigésimo Primero: El delito de negociación incompatible se
enmarca dentro del Título XVIII (Delitos contra la administración pública),
Capítulo II (Delitos cometidos por funcionarios públicos), Sección IV
(Corrupción de funcionarios). Por ende, su interpretación se da en el marco
de la corrupción de funcionarios. Podemos observar que el mismo tiene
una naturaleza subsidiaria, dado que, por su configuración típica, se
presenta cuando no se da otra de las conductas previstas en esta sección.
Si el funcionario recibe un beneficio por el interés indebido, entonces la
conducta será considerada como un cohecho. Si el funcionario realiza un
acuerdo con la parte interesada, para defraudar al Estado, en el marco de
un proceso de contratación del Estado, entonces realizará una colusión. El
delito de negociación incompatible, entonces, queda reservado para
aquellos casos que el interés indebido del funcionario se materialice sin la
intervención de un tercero, porque si la misma se presentara constituiría
un delito independiente. B. Análisis en el caso concreto Trigésimo
Segundo: La defensa técnica plantea que la Sala Penal de Apelaciones ha
errado, porque no ha tomado en consideración que los funcionarios de las
pág. 183
empresas ganadoras de la buena pro, ni las empresas mismas han sido
sancionados. Por ende, no se ha cumplido con un requisito que sería el
sancionar aquellas personas que han manifestado un interés indebido.
Trigésimo Tercero: Sobre la base de las consideraciones anteriores, la
configuración típica del delito de negociación incompatible no permite la
intervención de un tercero. Si ésta se presentara, entonces ya no
estaríamos frente a este delito, sino a otro de los delitos de corrupción de
funcionarios. Por ello, el recurso de casación planteado por el imputado,
en este extremo, debe ser declarado infundado, dado que, en atención a
los fundamentos dogmáticos del tipo penal en mención, la Sala Penal de
Apelaciones de Ayacucho no debió procesar al particular en este caso. VI.
La determinación de la finalidad especial en el comportamiento ilícito de
los procesados A. La finalidad especial en el delito de negociación
incompatible Trigésimo Cuarto: El delito de negociación incompatible
presenta dos elementos típicos: A. El interés indebido sobre un contrato u
operación que debe estar a cargo del funcionario público. Este elemento
típico sintetiza la tipicidad objetiva. B. Debe existir un interés de obtener un
provecho propio o para un tercero. Este elemento típico pertenece a la
tipicidad subjetiva y se constituye como un elemento subjetivo de
trascendencia interna. Trigésimo Quinto: Con relación al primer elemento
típico, el elemento central es el interés. Es posible que existan dos tipos
de intereses que puede tener el funcionario: uno debido y uno indebido.
En el primer caso, el funcionario exterioriza su deseo de un cabal
cumplimiento de sus funciones en el segmento del poder que se encuentra
administrando, por lo que su idea es en todo momento beneficiar a la
administración pública. El segundo tipo de interés es el que forma parte de
la conducta incriminada: el interés indebido. Por interés indebido se
entiende a aquella situación en que el funcionario tiene un interés que no
es el procurar un beneficio para la administración pública, por el contrario,
este deber es dejado de lado expresamente por él. Al tratarse de un delito
de corrupción y entenderse al delito de negociación incompatible en el
pág. 184
marco de los delitos de corrupción de funcionarios, resulta claro que el
deber quebrantado es la adecuada gestión del patrimonio estatal. El
funcionario se encuentra en un conflicto de intereses al actuar, por un lado,
tiene el deber de procurar el beneficio de la institución a la que pertenece
y por otro el maximizar el interés (propio o de un tercero). La vía a través
de la cual este interés indebido se manifiesta es de forma directa, indirecta
o a través de un acto simulado. El objeto sobre el cual ha de recaer el
interés indebido es el contrato u operación en la que interviene por razón
de su cargo. Trigésimo Sexto: El segundo elemento es la búsqueda de un
provecho propio o de un tercero, como consecuencia del quebrantamiento
del deber institucional; además del dolo, para tener por acreditada la
conducta típica, de presentarse este elemento subjetivo. Ésta es la
motivación por la cual el funcionario se interesa en el contrato. Al respecto,
como ya señalamos, no es necesario que el tercero sea quien se beneficie
de la contratación, dado que el tipo penal admite la posibilidad (por su
redacción abierta) de que un tercero que no sea el contratante, pueda ser
el beneficiado. El provecho implica el beneficio que va a recibir el
funcionario público (cuando es para sí), el tercero, o ambos, como
consecuencia de la celebración del contrato o de la operación a cargo del
funcionario. Trigésimo Sétimo: Todos los elementos antes mencionados
deben ser materia de prueba en el proceso penal. No es posible derivar la
existencia de los mismos, o presumirla, sino que al tratarse de elementos
que configuran la conducta incriminada, constituye un deber del
Magistrado determinar si existen o no las pruebas que acrediten los
elementos antes mencionados. B. Análisis en el caso concreto Trigésimo
Octavo: La defensa alega que la Sala Penal de Apelaciones de Ayacucho
tenía el deber de determinar el elemento subjetivo de trascendencia
interna: que el autor tenga como finalidad la obtención de un provecho para
sí o para un tercero. Trigésimo Noveno: La existencia de elementos
subjetivos de trascendencia interna sólo puede derivarse de exigencias
típicas. Ahí donde la norma no ha expuesto claramente la existencia de un
pág. 185
elemento subjetivo, distinto al dolo o la culpa, dicho elemento no va a
existir. Un elemento subjetivo de trascendencia interna es la motivación
que debe tener el autor para realizar la conducta, la cual es distinta al dolo
y la culpa, porque ambos elementos subjetivos están relacionados
directamente a un elemento objetivo del tipo; sin embargo, el elemento
subjetivo hace referencia a una motivación que no forma parte del tipo
objetivo. Cuadragésimo: Conforme los fundamentos precedentes, el delito
de negociación incompatible exige un elemento subjetivo que es la
búsqueda de un provecho propio o para un tercero. Este elemento
subjetivo tiene que ser materia de prueba, porque si el mismo no se
acredita, la conducta sería atípica. Conforme puede apreciarse en la
sentencia de vista, este elemento subjetivo no ha sido materia de
acreditación. La Sala Penal de Apelaciones se ha limitado a describir
como, a su entender, sobre la base de los defectos administrativos puede
derivarse la existencia de un interés ilegítimo; sin embargo, no ha señalado
si esta conducta incriminada fue realizada buscando un provecho propio o
de un tercero. Cuadragésimo Primero: Por ello, la Sala Penal de
Apelaciones de Ayacucho al no indicar cuál sería el provecho que tuvieron
los procesados Tony Oswaldo Hinojosa Vivanco y Edwin Teodoro Ayala
Hinostroza o el particular, se debe declarar fundado el recurso de casación
planteado por la defensa técnica de éstos en dicho extremo.
pág. 186
De la evaluación de la presente sentencia se puede desprender que la

Corte Suprema absolvió a los imputados señalando que estos no pudieron
haber cometido el delito de negociación incompatible, ya que una serie de
irregularidades administrativas no necesariamente puede ser indicio de una
conducta penal, así mismo, también refiere la Corte que se debe realizar
una evaluación del contexto en el que se encontraba la municipalidad al
tener la necesidad de poder combatir una amenaza (la plaga de Kikuyo20).
Por último, también se refirió la Corte de que se debe llegar a probar el
provecho propio de tercero para poder sancionar a los imputados.
Al respecto, si en el presente caso se llega a aplicar los criterios

establecidos para acreditar el dolo, podríamos establecer si realmente los
imputados actuaron conforme a las funciones que tienen en razón de su
cargo.
En primer lugar, podemos verificar que los imputados si tenían el

conocimiento de que su actuar generaría irregularidades administrativas
(conocimiento situacional) y que se estarían beneficiando de manera
ventajosa a los postores, lo cual también resulta siendo correcto.
Ahora bien, lo que se debe llegar a verificar de los hechos, es si estas

infracciones administrativas fueron realmente necesarias para poder
cumplir con las obligaciones conforme a su cargo, y si estas acciones
realmente protegen los intereses de la entidad estatal, toda vez que los
funcionarios actuaron con conocimiento de que podrían beneficiar
indebidamente a una empresa y a pesar de ello actuaron.
En ese sentido, al darle un sentido social al hecho, y por las circunstancias

que lo acompañan, coincido con la Corte que los sujetos actuaron conforme
pág. 187
a las circunstancias, llegando a proteger de los intereses del Estado, por lo
que no se configuraría el dolo del delito de negociación incompatible.
Por otro lado, en la presente sentencia, la Corte llega a establecer que

además del dolo también se debería acreditar la búsqueda del provecho
propio y de tercero, lo cual resulta valido para atribuir correctamente la
tipificación.
Al respecto, se desprende de los hechos que, si se puede verificar el

provecho del tercero, puesto que los postores si llegaron a beneficiarse de
las irregularidades administrativas, no obstante, a ello, esto no podría
imputarse- los funcionarios ya que la conducta desplegada por estos fue
por motivos de la urgente necesidad por parte de la entidad pública.
pág. 188
CONCLUSIONES
1. En el contexto actual en el que se encuentra la sociedad peruana,

donde las instituciones públicas se encuentran rebasadas por el
mal manejo por parte de malos funcionarios públicos y la
corrupción imperante, obliga a crear una política criminal distinta de
persecución penal, pero siempre velando por el debido proceso y
la presunción de inocencia. La presente tesis se centra en uno de
los principales casos donde ocurre corrupción de funcionarios, esto
es, en las contrataciones públicas, toda vez que es frecuente la
concurrencia de un interés privado , siendo el delito de negociación
incompatible uno de los más frecuentes y menos estudiados, el
cual es objeto de estudio en la presente tesis.
2. El bien jurídico protegido en los delitos contra la administración

pública es el correcto y regular funcionamiento de la administración
pública. También se ha llegado a establecer que el delito de
negociación incompatible contiene un bien jurídico colectivo, toda
vez que resulta siendo necesario para adecuada protección a los
intereses de la sociedad.
3. En el delito de negociación incompatible el verbo rector es el del

interés indebido. Actualmente existe una crítica por su carácter
subjetivo y difícil probanza, sin embargo, se ha verificado que el
interés indebido no solo se determina cuando se persigue un fin
privado por parte del funcionario público, sino que, también es
posible llegar a verificarlo cuando exista una divergencia entre los
fines realmente perseguidos por el funcionario público, y los que
según la norma administrativa aplicable deberían orientar la decisión
administrativa.
pág. 189
4. Para determinar “el interés por razones de su cargo”, según la
descripción de la norma, no solo se debe verificar el contenido
formal de la norma sino que también se debe establecer un
contenido material, donde medie una manipulación o un pre-
valimiento del cargo en beneficio propio de un tercero por parte del
funcionario público.
5. El delito de negociación incompatible se llega a consumar en

cualquier momento del proceso de ejecución de algún contrato u
operación, toda vez que, es un delito de “mera actividad”, donde
para configurarse el tipo penal, no es necesario la concurrencia de
un resultado, sino que sólo basta la realización de la conducta
descrita en la figura típica, lo que implica que se considera como
carente de significación el que se obtenga o no el resultado material
buscado, por otro lado, no se existe la tentativa en el presente
delito.
6. Cuando no existan las suficientes pruebas directas que

demuestren el actuar delictivo del imputado, a través de la prueba
indirecta (prueba indiciaria), se puede utilizar criterios claros y
convincentes que puedan generar la suficiente convicción de que
el sujeto realmente ha cometido el ilícito penal.
7. El objeto del dolo no debe girar tanto en los conceptos jurídicos de

carácter psicológicos que se han venido desarrollando, sino que,
más bien, dolo es las circunstancias de los hechos acaecidos
cuando ocurre un delito, y que a partir de esas circunstancias es
donde el Derecho empieza a valorar si realmente este existió el
dolo en el sujeto imputado, esto se lo conoce como una atribución
normativa del dolo.
pág. 190
8. La propuesta otorgada por el profesor Ragués nos señala una serie
de criterios para poder acreditar el dolo, como son: a)
Conocimientos mínimos b) Transmisiones previas de conocimientos,
c) Exteriorización del propio conocimiento, d) Características
personales del sujeto como fuente de atribución de conocimientos,
e) La imputación del correcto <<conocimiento situacional>>.
9. Al realizar un análisis de un total de diez sentencias referidas al

delito de negociación incompatible, se ha verificado que los
criterios propuestos por el profesor Ragués, resultan siendo
efectivos para poder acreditar el dolo, toda vez que mediante los
indicios y la imputación cognitiva, se puede llegar a la convicción
de que efectivamente el funcionario público ha cometido el tipo
penal.
10. En aquellos casos donde no se cuente con los elementos

probatorios suficientes que demuestren el interés indebido por
parte del funcionario público, la atribución normativa del dolo
resulta siendo la más adecuada para poder acreditarlo, por lo que
la utilización de criterios cognitivos como herramientas para
determinar la conducta del imputado resulta siendo la de mucha
ayuda al momento de poder motivar las sentencia conforme a
Derecho.
pág. 191
RECOMENDACIONES
1. Es de urgente necesidad que desde las facultades de Derecho del país

se llegue a un mayor estudio con respecto al fenómeno de la corrupción,
puesto que es uno de los principales problemas que impiden al país
desarrollarse como una sociedad más justa e igualitaria.
2. Se debe crear una política criminal por parte del Estado, con respecto a
la persecución penal de aquellos malos funcionarios que se aprovechan
de su función para beneficiarse de forma privada, siempre y cuando se
proteja el debido proceso.
3. Es de necesidad que se continúe con el estudio sobre la conducta dolosa

de los funcionarios públicos cuando cometen delitos relacionado a su
cargo, especialmente cuando exista la necesidad de poder acreditar el
dolo dentro de un proceso penal, de esta forma se estaría creando una
mayor relación entre el Derecho Penal y Derecho Procesal Penal.
4. En el ámbito jurisdiccional es de necesidad que se realice un mayor

estudio al llegar a motivar las sentencias referidas al delito de
negociación incompatible, sobre todo, cuando se trate de sustentar la
concurrencia o no del aspecto subjetivo del imputado en el tipo penal;
por tal motivo se recomienda la utilización de los criterios señalados en
la presente tesis, con la finalidad de poder utilizarlos al momento de
atribuir o no el dolo.
pág. 192
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pág. 201
Disponible en:
 REYES RIOS, Leslie Andrea; VILCHEZ GAMBOA, Sheily Helin. La
imputación concreta en los delitos de negociación incompatible y
cohecho en las sentencias emitidas por las salas penales de la
provincia de Trujillo, en el periodo 2011- 2015. Tesis para obtener el
Título de abogado. Universidad Nacional de Trujillo, Trujillo, 2017.
Disponible en:
http://dspace.unitru.edu.pe/bitstream/handle/UNITRU/8148/ReyesR
ios_L%20-%20VilchezGamboa_S.pdf?sequence=1&isAllowed=y
SENTENCIAS
 Sentencia de la Sala Penal Permanente R.N. N 253- 2012-Piura.
 Sentencia de la Sala Penal Permanente R.N.N 253- 2012-Piura.
 Sentencia de la Sala Penal Permanente R.N.N 001352- 2005- Ica.
 Sentencia de la Sala Penal Permanente R.N.N 4766- 2001- Puno.
 Sentencia de la Sala Penal Permanente R.N.N 5083- 2008 – Cusco.
 Sentencia de la Sala Penal Permanente R.N.N 661- 2009- Lima
 Sentencia de la Sala Penal Permanente R.N.N 982- 2009- Tacna
 Sentencia de la Sala penal permanente, Casación 841- 2015

Ayacucho
 Sentencia de la Sala Penal Transitoria R. N. N 1378- 2013- Loreto.
pág. 202
 Sentencia de la Sala Penal Transitoria R. N. N. 3365- 2013- Loreto
 Sentencia de la Sala Penal Transitoria R.N N. 3422- 2013 – Loreto
 Sentencia de la Sala Penal Transitoria R.N.N 1298- 2013- Lima
 Sentencia de la Sala Penal Transitoria R.N.N 4259- 2008- Tumbes
 Sentencia de la Sala Penal Transitoria R.N.N 2641- 2011-

Lambayeque
 Sentencia de la Sala Penal Transitoria, Casación N.° 628- 2017 –

Puno.
 Sentencia Nº C-128/03, de la Corte Constitucional de Colombia.
pág. 203

Tesis de Probar El Dolo en Negociacion Incompatible

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UNIVERSIDAD NACIONAL PEDRO RUIZ GALLO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

LA PRUEBA DEL DOLO EN EL DELITO DE NEGOCIACIÓN

JOSÉ MARÍA BALCAZAR ZELADA

OBREGÓN FERNÁNDEZ, ROMMEL MANUEL

A mis padres: Manuela Fernández y Luis Antonio Obregón, quienes me

A mis amigos: algunos de ellos como los hermanos de nunca tuve.

A mis docentes, asesores y demás personas quienes me apoyaron en la

Nunca puedes realizar un

1.1. Planteamiento del problema………………………………...................16

1.2. Formulación del problema……………………………………..…..……21

1.3. Justificación e importancia del estudio……………………….………..21

1.4.1. Objetivos generales……………………………………...…….....26

1.4.2. Objetivos específicos………………………………...……….…..26

1.7. Métodos, técnicas e instrumentos de recolección de

1.7.1.1. Métodos generales……………….……….….……...…27

1.7.2. Técnicas e instrumentos de recolección de datos……...........31

El delito de negociación incompatible

1.1 El objeto de protección penal en el delito de negociación

2. El bien jurídicamente protegido………………………………..………41

4.1. El verbo rector de interesarse………………………………….…..65

La prueba en el proceso penal

3.2. Marco Legal…………………………………………………..…….…97

3.3. Nociones generales……………………………………….…......…..98

3.4. Presunción de inocencia y actividad probatoria………….….......102

3.5. Requisitos mínimos para utilizar la prueba indiciaria……...........104

El dolo y su problema probatorio

1. La prueba del dolo en el delito de negociación incompatible:

1.1. Sala Penal Permanente R.N.N 661- 2009- Lima...............................140

La presente investigación trata de buscar una solución al problema de

Al principio de la presente investigación, he desarrollado los aspectos

Finalmente, después de haber realizado dicho análisis llegué a la

The present investigation attempts to look for a solution to the problem of

At the beginning of the present investigation I developed the essential

Furthermore, I have also performed a study about fraud, which led me to

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1.1 Planteamiento del problema

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a) Sala Penal Transitoria R. N. N° 1378- 2013- Loreto

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b) Sala Penal Permanente R.N.N 5083- 2008 – Cusco

Como puede verificarse, el colegiado señala que, para su configuración del

En este último caso, se puede apreciar que el colegiado soló analizó la

Como puede apreciarse, al hacer un somero estudio de estas tres

Es decir, ¿cómo podemos realmente determinar si existe un delito dentro

Resulta de imperiosa necesidad resolver esta interrogante, puesto que al

Por otro lado, también al realizar un análisis doctrinario, es poco el estudio

En ese sentido, se debe establecer que existe un problema sobre el poco

2 SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la administración pública. 3a edición, Grijley,