Tomo I Derecho Constitucional

Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales
Ricardo Alejandro Terrile
DERECHO
CONSTITUCIONAL
UNA APROXIMACIÓN A SUS CONCEPTOS
Y CONTENIDOS FUNDAMENTALES
TOMO I
1
© Ricardo Alejandro Terrile - 2015
No se permite la reproducción total o parcial de esta obra, ni su incorporación a un sis-

tema informático, ni su locación, ni su transmisión en cualquier forma o por cualquier
medio, sea éste electrónico, mecánico, por fotocopia, por grabación u otros métodos,
sin el previo permiso por escrito del titular del derecho de autor o de la sociedad de
gestión colectiva que lo represente.
IMPRESO EN LA ARGENTINA / PRINTED IN ARGENTINA
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Índice
PRÓLOGO QUE SIRVE COMO EPÍLOGO ...........................................................
UNA APROXIMACIÓN AL DERECHO CONSTITUCIONAL ..........................

1. El Derecho Constitucional ......................................................................................
2. El Estudio de la Constitución .................................................................................
El CONTRATO CONSTITUCIONAL .....................................................................

3. La ficción del contrato social. Los aportes de Rawls, Dworkin, Sola y
Gargarella en torno a la construcción del contrato constitucional ...................
4. La Construcción de la Convención Social ............................................................
BREVE ANÁLISIS DEL CONSTITUCIONALISMO

5. Breve análisis del Desarrollo Histórico del Constitucionalismo .......................
5.1 El Origen ............................................................................................................
5.2. En Inglaterra .....................................................................................................
5.3. En Estados Unidos ..........................................................................................
5.4. En Francia .........................................................................................................
6. El Constitucionalismo Contemporáneo ................................................................
7. Las etapas del Constitucionalismo Contemporáneo ..........................................
7.1. El Constitucionalismo Clásico o Liberal ......................................................
7.2. El Constitucionalismo social ..........................................................................
7.3. El Constitucionalismo de incidencia colectiva ............................................
7.4. La Internacionalización de los Derechos Humanos ...................................
CLASIFICACIÓN DE LAS CONSTITUCIONES ..................................................

8. Introducción ..............................................................................................................
8.1. Constituciones escritas y no escritas .............................................................
3
8.2. Constituciones codificadas y dispersas ........................................................

8.3. Constituciones rígidas, flexibles y pétreas ...................................................
8.4. Constituciones formales y materiales ...........................................................
8.5. La Constitución real ........................................................................................
LAS FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ........................................

9. Introducción ..............................................................................................................
9.1. Fuentes Directas o Inmediatas .......................................................................
9.1.1. La Constitución Nacional ....................................................................
9.1.2. Los tratados Internacionales de Derechos Humanos ......................
9.1.3. Las leyes del Congreso dictadas en consecuencia de la constitución ....
9.1.4. La costumbre ..........................................................................................
9.2. Fuentes Indirectas o mediatas .......................................................................
9.2.1. La Jurisprudencia ..................................................................................
9.2.2. La Doctrina .............................................................................................
9.2.3. El Derecho Comparado.........................................................................
LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL .......................................................

10. El Significado de la interpretación.........................................................................
10.1. ¿Quienes interpretan la constitución? .........................................................
10.2. Los conflictos interpretativos........................................................................
EL DERECHO CONSTITUCIONAL (A comienzos del Siglo XXI) ....................

11. La internacionalización de los Derechos Constitucionales ................................
11.1. Dualismo y Monismo.....................................................................................
11.2. El “Derecho Internacional humanitario” y el “Ius Cogens” ......................
11.3. Las nuevas relaciones en el derecho internacional: El “Diálogo entre las
Cortes” .............................................................................................................
12. Los límites del concepto tradicional de “soberanía” .........................................
13. La naturaleza de los Derechos Humanos y los principios del derecho
constitucional .............................................................................................................
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13.1 Los derechos humanos son universales ..................................................

13.2. Los derechos humanos son operativos y justiciables en el derecho
interno ..........................................................................................................
13.3. Los derechos humanos son progresivos .................................................
13.4. Los derechos humanos son irreversibles .................................................
13.5. Los derechos humanos tienen efectos horizontales y verticales ..........
13.6. Pacta sunt servanda .......................................................................................
13.7. Principios de adecuación normativa ........................................................
13.8. Principio Pro Homine ..................................................................................
13.9. Principio Pro Actione ...................................................................................
13.10. Principio de posición preferente de los derechos fundamentales o
“preffered freedoms” ......................................................................................
13.11. Principio de fuerza expansiva de los derechos fundamentales ...........
13.12. El principio de legalidad. La doctrina del “soft law” ..............................
13.13. El principio de razonabilidad ....................................................................
13.14. El principio de igualdad .............................................................................
14. La jurisprudencia nacional y los tribunales internacionales .............................
14.1. La supremacía de los tratados en la interpretación de la CSJN ............
14.2. La implementación de los precedentes de la Corte IDH .......................
LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ARGENTINA .........................................

15. La defensa de la constitución .................................................................................
16. El Preámbulo.............................................................................................................
16.1. Concepto y contenido .................................................................................
16.2. Sujetos del Poder Constituyente ................................................................
16.3. Objetivos del Preámbulo ............................................................................
16.4. La religión .....................................................................................................
16.5. El objetor de conciencia...............................................................................
16.6. El valor jurídico del preámbulo .................................................................
17. Las denominaciones alternativas de la República Argentina ............................
5
FORMAS DE GOBIERNO Y FORMAS DE ESTADO...........................................

18. Introducción ..............................................................................................................
18.1. La Monarquía ...............................................................................................
18.2. La República .................................................................................................
18.3. Las formas de Estado: Origen y evolución ..............................................
18.4. Una aproximación al federalismo como forma de Estado en relación
al territorio ....................................................................................................
EL SISTEMA REPRESENTATIVO, DEMOCRÁTICO, REPUBLICANO Y

PARTIDOCRATICO ....................................................................................................
19. Introducción .............................................................................................................
EL PODER ELECTORAL .............................................................................................

20. El Poder Electoral. Introducción ............................................................................
LOS PARTIDOS POLÍTICOS ....................................................................................

21. Introducción ..............................................................................................................
21.1. Las normas vigentes ....................................................................................
21.2. La autoridad de aplicación .........................................................................
21.3. ¿Cómo se ha definido a los partidos políticos? .......................................
21.4. El derecho al nombre, símbolos, emblemas y otros................................
21.5. Requisitos para ser reconocido como partido político ...........................
21.6. De los afiliados .............................................................................................
21.7. Los órganos esenciales de un partido político.........................................
21.8. Sobre el financiamiento ...............................................................................
21.9. De las prohibiciones vinculadas con la financiación ..............................
21.10. La responsabilidad del partido, sus representantes y/o candidatos
en materia de financiación..........................................................................
21.11. De las alianzas, confederaciones y fusiones ............................................
21.12. De las confederaciones ...............................................................................
21.13. De las fusiones..............................................................................................
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21.14. De la elección de autoridades partidarias y cargos electivos ................

21.15. Sobre las elecciones abiertas, simultáneas y obligatorias (PASO) ........
21.16. De los electores .............................................................................................
21.17. De la presentación y oficialización de listas ............................................
21.18. De la campaña electoral ..............................................................................
21.19. Del financiamiento de las campañas electorales .....................................
21.20. De los responsables .....................................................................................
21.21. De los aportes de campaña .........................................................................
21.22. De los aportes para la impresión de boletas ............................................
21.23. Distribución de aportes ...............................................................................
21.24. Del remanente de los aportes .....................................................................
21.25. Espacios en emisoras de radiodifusión televisiva y sonora abierta o
por suscripción .............................................................................................
21.26. De la publicidad electoral en los servicios de comunicación audio-
visual..............................................................................................................
21.27. Del financiamiento privado........................................................................
21.28. De las encuestas y sondeos de opinión ....................................................
21.29. Límites de gastos..........................................................................................
21.30. Gasto electoral ..............................................................................................
21.31. Del informe final ..........................................................................................
21.32. Sobre la representación femenina .............................................................
21.33. Renuncia, fallecimiento o incapacidad sobreviniente del candidato
presidencial...................................................................................................
21.34. Campaña electoral .......................................................................................
21.35. Publicidad en medios de comunicación ...................................................
21.36. Publicidad de los actos de gobierno .........................................................
21.37. ¿Cómo caduca un partido político? ..........................................................
21.38. ¿Cómo se extingue un partido político? ...................................................
PRESIDENCIALISMO Y PARLAMENTARISMO.................................................
22. Presidencialismo y parlamentarismo. Introducción ...........................................
7
EL SISTEMA REPUBLICANO ...................................................................................

23. Los caracteres ............................................................................................................
23.1. La división de poderes. Funciones ..............................................................
23.2. Publicidad de los actos de gobierno ............................................................
23.3. Responsabilidad de los funcionarios públicos ...........................................
23.4. Periodicidad de los cargos electivos ............................................................
23.5. Igualdad ante la ley ........................................................................................
LA DEMOCRACIA.......................................................................................................
24. ???? ............................................................................................................................
24.1. Reflexiones sobre la democracia .................................................................
24.2. Los mecanismos de democracia semidirecta..............................................
DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTÍAS ...............................................

25. Análisis ......................................................................................................................
LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL.................................................................
26. Análisis ......................................................................................................................
ESTADO CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONAL DE DERECHO ..............

27. Control de Convencionalidad ................................................................................
27.1. Sobre la evolución del concepto ................................................................
27.2. El “control de convencionalidad” en la visión de la Corte IDH y de
la CSJN ..........................................................................................................
27.2.1. Caso “Fontevecchia y D´Amico” ..................................................
27.2.2. Caso “Derecho, Rene Jesús s/ Incidente de prescripción de la
acción penal” ...................................................................................
27.2.3. Caso “Gelman vs. Uruguay” ........................................................
27.2.4. Caso “Gelman vs. Uruguay s/ supervisión de cumplimiento
de sentencia” ...................................................................................
27.2.5. Caso “Mazzeo” ...............................................................................
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27.2.6. Caso “Videla” ..................................................................................

27.2.7. Caso “Cabrera García y Montiel Flores vs. México” .................
27.3. ¿Quiénes están obligados a ejecutar el control de convencionalidad
en el orden interno? .....................................................................................
27.4. El Control concentrado y monopolizado de la Corte IDH y el actual
control difuso de convencionalidad ..........................................................
27.5. La Jurisprudencia de la CSJN sobre la extensión de los instrumentos
elaborados por los órganos de control de los tratados de derechos
humanos ........................................................................................................
27.6. ¿Los efectos del “control difuso de convencionalidad” son retroactivos?...
27.7. La convención de Viena sobre el derecho de los tratados .....................
27.8. La obligación de cumplimiento del derecho convencional ..................
27.9 El carácter vinculante de las sentencias de la Corte IDH.......................
27.10. El carácter convencional de las sentencias de la CSJN ...........................
27.11. La imprescriptibilidad de las graves violaciones a los derechos
humanos, el principio de irretroactividad de la ley penal, y el carácter
del delito de desaparición forzada ............................................................
27.12. El principio de legalidad y de irretroactividad en las sentencias de la
Corte IDH......................................................................................................
27.13. La desaparición forzada como un delito permanente y su incidencia
frente al principio de irretroactividad ......................................................
27.14. Conclusiones que surgen de las diferentes situaciones expuestas .......
EL MARGEN DE APRECIACIÓN NACIONAL (M.A.N.)....................................

28. La doctrina sobre el M.A.N. ...................................................................................
EL CORPUS JURIS INTERAMERICANO...............................................................

29. La formación del Corpus Juris Interamericano ...................................................
EL PODER CONSTITUYENTE ..................................................................................

30. El Poder Constituyente............................................................................................
30.1. Introducción ....................................................................................................
30.2. Poder Constituyente y poderes constituidos .............................................
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30.3. La titularidad y legitimidad del poder constituyente ............................

30.4. El marco de constitucionalidad y legalidad argentino...........................
30.5. Etapas pre constituyentes y constituyentes .............................................
30.6. ¿Declaración o ley del Congreso? ..............................................................
30.7. La actuación separada de las Cámaras del Congreso ............................
30.8. El quórum y mayoría para declarar la necesidad de la reforma
constitucional ...............................................................................................
30.9. Los marcos que traza el Congreso a la convención constituyente........
30.10. Sobre los convencionales ............................................................................
30.11. El temario de la reforma constitucional ...................................................
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Prólogo que sirve como Epílogo
La constitución es un documento relevante en cuanto constituye una convención so-

cial fundamental, que encierra un acuerdo, con un plazo indefinido, entre diversos
grupos sociales, en torno al reconocimiento de los derechos, declaraciones y garantías,
la distribución de las funciones del Poder, sus límites, los mecanismos de control y la
organización jurídico política del Estado.
No es un acto que permanece estático sino que constituye un proceso social continuo,
de profunda dinámica, a la que se suman nuevos principios y donde los que nos acom-
pañan desde sus orígenes adoptan transformaciones sustanciales por imperio de la
jurisprudencia y la creciente internacionalización del derecho constitucional.
Su estudio, nos impone conocer la norma, la reglamentación que en su consecuencia

se dicta y la interpretación de los tribunales nacionales y supranacionales. Para ello
nos valemos de diversas herramientas que conforman el material que colabora con la
comprensión de su contenido.
La Constitución Nacional encierra disposiciones tan básicas, que aún esenciales, nece-
sita de otras normas jurídicas que la reglamenten por lo que fue necesario editar como
material de estudio “La Constitución Nacional y sus normas Reglamentarias”.
El marco de legalidad requiere interpretación. La competencia y las correspondientes

atribuciones no son resortes exclusivos del control de constitucionalidad sino que, los
tribunales supranacionales como autoridad de aplicación de los respectivos tratados y
convenciones aprobadas, ratificadas e individualizadas en el artículo 75 inciso 22 de
la Constitución Nacional, ejecutan el llamado control de convencionalidad, de oficio
y con carácter vinculante, transformando el alcance interpretativo de la supremacía
constitucional con la adopción del monismo en materia de derechos humanos.
La doctrina analiza dichas herramientas, provoca con sus reflexiones, relaciona los di-
ferentes temas, vincula los diversos autores, delata la ideología y filosofía subyacente
y concluye con una interpretación posible.
En el extenso ejercicio docente, en la universidad pública, hemos elaborado y colabora-

do con diferentes textos que fueron construyendo una estructura en la que la columna
vertebral es la propia constitución y sus costillas se fueron cimentando con leyes, de-
cretos, reglamentos, declaraciones, resoluciones, jurisprudencia nacional y suprana-
cional, derecho comparado, doctrina, y otras herramientas jurídicas.
Precisamente, en el ámbito de la doctrina, mantuve una asignatura pendiente: la ela-

boración de un “Manual de Derecho Constitucional”. Estuve tentado después de 1976,
escribir un “Manual de Ciencia Ficción I”, que contuviera el contenido de nuestra mate-
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ria. Muchas fueron las razones que se complementaron para que el texto no se editara.
El extenso proceso de facto fue uno de ellos pero no el único.
Los meses de Enero y Julio de cada año aprovecho para ordenar lo que durante todo el
año investigo y escribo. Todos mis textos reconocen, esos meses, como los ideales para
la sistematización de las diversas lecturas, el análisis y la escritura y éste no ha sido la
excepción.
En el ejercicio profesional, verifico en el legislador que compone el derecho, una inca-

pacidad cada vez mayor en su tendencia corporativa a la improvisación, que le genera
la coyuntura y su adhesión a las iniciativas del Poder Ejecutivo, sin debatir ni defender
la independencia de criterios del Poder Legislativo. Precisamente, en el Poder Ejecuti-
vo, visualizo una conducta que incita a la confrontación, que altera, deteriora y lesiona
el contrato social o como nos dice JOHN RAWLS, el “consenso superpuesto”. El Poder
Judicial, se debate en forma permanente entre su independencia o dependencia; la
doctrina, por su parte, ensaya una reflexión entre complaciente y provocadora.
El texto que hoy editamos es parte necesaria de una obra que componen, en principio,
dos tomos.
El presente, al que hemos identificado como “Tomo I”, es una introducción a concep-
tos y contenidos fundamentales de un derecho constitucional que se abre camino a la
internacionalización de sus normas, en el marco de un futuro y potencial tratado de
integración latinoamericano.
Nuevos principios que forman parte de la interpretación permanente de nuestros tri-

bunales nacionales y supranacionales; un control de constitucionalidad que adquiere
un perfil convencional extendiendo su competencia y legitimación a todos los funcio-
narios y no solamente al Poder Judicial; el derecho a la dignidad y la equidad como
valores que comienzan a ser reconocidos explícitamente y no implícitamente; un pe-
queño ensayo sobre la evolución del constitucionalismo y la influencia de la revolu-
ción industrial; los nuevos criterios en materia de fuentes e interpretación, con la incor-
poración del monismo en materia de derechos humanos de la mano del “Ius Cogens”;
las formas republicanas de gobierno, el Poder Constituyente y el Poder Electoral que
junto a la “defensa de la constitución” son factores imprescindibles de debate en el con-
tenido de la materia.
Un capitulo especial impone la reflexión sobre la vigencia del contrato social, sus al-
cances y los aportes, entre otros, de RAWLS, DWORKIN, GARGARELLA, SABSAY,
GELLI, SOLA, ALTHUSSER y NINO.
En el presente texto hemos analizado, en forma detenida, las leyes que organizan y
reglamentan el funcionamiento de los partidos políticos, atento el carácter de institu-
ciones fundamentales del sistema democrático (artículo 38 de la Constitución Nacio-
nal) y la circunstancia en que el sistema partidocrático adoptado los transforma en medios
necesarios e imprescindibles en el orden democrático.
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A la obra proyectada, se incorpora muchos de los conceptos que hemos vertido en

“Estado Convencional y Constitucional de Derecho”, actualizando su contenido con
los últimos precedentes de la CSJN y la Corte IDH.
El “Tomo II”, refiere a la parte orgánica del Derecho Constitucional, en la que tendre-
mos la oportunidad de referirnos al derecho parlamentario, los poderes ejecutivo y
judicial, los órganos de control y la organización jurídico política del Estado.
Las clases “no se dan, se hacen” nos decía VANOSSI en la cátedra de la Universidad
de Buenos Aires.
El texto pretende a la par de transmitir conocimientos, provocar en el alumno, el de-

bate, la reflexión, el inconformismo, el aporte constructivo, la creatividad, la búsqueda
de soluciones frente a los conflictos, la honestidad intelectual y la ética, en un marco de
tolerancia. Nunca de indiferencia.
Rosario, Enero de 2015
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14
Una aproximación al Derecho Constitucional
1. El Derecho Constitucional
SABSAY define al Derecho Constitucional como “la rama del derecho que procura la orga-
nización del poder en el Estado con especial empeño en el resguardo del espacio de libertad de
la sociedad” (Sabsay, Daniel. 2011. “Manual de Derecho Constitucional”. Editorial La
Ley. p. 23). Es decir, se detiene en el análisis y estudio de las relaciones en el Estado y
simultáneamente entre éste y los particulares.
A veces, utilizamos definiciones más simples: “La ciencia que estudia la organización del
poder y los derechos humanos esenciales”.
El derecho constitucional no se limita al contenido impreso en la Constitución. No tiene

la prolijidad de un código, al decir de MARSHALL y requiere de todos nosotros, una
interpretación acorde con principios que en la actualidad han devenido en esenciales.
Tampoco es un conjunto de doctrinas que examina y expone sobre la organización

del poder y los derechos humanos. Por el contrario, lo concibo como una convención
social que se sumerge en una práctica social continua.
SOLA cita: “Es conocida en este sentido la definición material de Constitución dada
por la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789:
“Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est ni la separation des pouvoirs determin-
née n’a point de constitution”. (“Toda sociedad en la que no haya garantía de los dere-
chos, ni este determinada la separación de poderes, no tiene de ninguna manera una
Constitución”). (Sola, Juan Vicente. 2011. Editorial La Ley. p.34).
El derecho constitucional es producto y consecuencia de un diálogo permanente en el

que interactuamos, demandamos, componemos, elaboramos, creamos, interpretamos,
nos equivocamos y aprendemos de nuestra experiencia.
En su composición, el funcionario que administra y ejecuta; el legislador que traza el

marco de legalidad; el juez que interpreta; la doctrina que estudia y analiza interdisci-
plinariamente la realidad social; el pueblo que se expresa provocando con su conducta,
en cada uno de nosotros, una disposición que lo normativice; la realidad internacional
y su complejo juego de intereses que se expresan en los organismos supra nacionales;
los tribunales internacionales que interpretan las convenciones, entre otros, colaboran
en la construcción de un derecho cuyo punto de partida es reconocernos como seres
humanos, con atributos que tienen alcance universal, esencialmente operativos, pro-
gresivos, irreversibles, fundados en principios de legalidad, igualdad, razonabilidad,
Pro Homine y Pro Actione.
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Siendo parte inescindible del Estado, nos enfrentamos con nuestros mandatarios exi-
giendo el reconocimiento de nuestros derechos y el cumplimiento de los imperativos
electorales. La finalidad que nos vincula a todos, al menos en el plano teórico, es el
anhelo de justicia e igualdad.
La necesidad de conformar un documento que contenga a la mayoría de los “ciuda-

danos” requiere de una convención que constituye un acto pre-constitucional. En el
debate de la distribución del poder y sus limites, los legitimados para participar deben
atender a conceptos como el “bien común”, lo “equitativo y justo”, “el orden público”,
entre otros, que necesariamente están contaminados por factores ideológicos e intere-
ses de clase que nos posicionan, ante ellos, con diferentes expectativas.
En el juego democrático, la existencia de clases y capas sociales definen una sociedad

que mantiene diferentes intereses. La democracia exige comprensión y tolerancia en
las diferencias respetando las diversidades. Cuando las divergencias no se pueden
conciliar y se agotan los diferentes mecanismos que la constitución real habilita, se
judicializan y ello implica, como parte de un contrato social, delegar al Poder Judicial,
la interpretación y solución del conflicto.
A nuestros representantes no les otorgamos un “bill de indemnidad”. Nuestra constitu-

ción carece de mecanismos de revocatoria popular de los mandatos legislativos nacio-
nales. Existen actualmente diversos proyectos de ley que incorporan dicha herramien-
ta de democracia semi-directa que requieren para su cometido, un porcentaje del total
del padrón electoral, para impulsarlo. El “espíritu de cuerpo” del parlamento demora
su tratamiento.
La constitución instala mecanismos de control entre poderes y existen órganos extra

poderes que deberían cumplir esa función y que en los hechos, no los ejecutan.
El acceso a la información habilita mecanismos de control que aseguran transparencia

y publicidad en los actos desplegados por nuestros representantes. El control es una
herramienta que los electores tenemos para verificar que los postulados electorales se
cumplan.
2. El Estudio de la Constitución
El estudio de la Constitución implica trabajar sobre tres hipótesis: a) la norma consti-

tucional; b) la ley que la reglamenta y c) la interpretación judicial.
La norma no se limita al texto constitucional. Existen tratados internacionales que tie-

nen su misma jerarquía y los derechos, declaraciones y garantías reconocidos expresa
o implícitamente, deben interpretarse como complementarios de los que mantenemos
en los primeros cuarenta y tres artículos de la constitución nacional.
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El objeto de estudio, en consecuencia, en la primera de las hipótesis, es la constitución,

los tratados internacionales con jerarquía constitucional y las convenciones sociales.
Las leyes reglamentan el texto constitucional, las cláusulas programáticas que la pro-
pia constitución y las convenciones internacionales reconocen. A tal fin, “La Constitu-
ción Nacional y sus normas reglamentarias” que publicamos durante los últimos años,
procura sintetizar y simultáneamente ejemplificar, las numerosas leyes que organizan,
planifican, trazan los alcances, marcan sus límites, colaboran con la interpretación; en
suma, definen los alcances de la norma constitucional y convencional.
La norma y su reglamentación, sin embargo, no es suficiente para conocer la constitu-

ción vigente. El estudio requiere conocer la jurisprudencia; es decir, la interpretación
que el Poder Judicial realiza sobre el texto constitucional, convencional y las normas
que conforman nuestro derecho interno.
Para encarar su estudio, hemos compuesto cuatro herramientas que juegan armónica-
mente:
a) La Constitución Nacional junto a los tratados Internacionales que han superado el

test de constitucionalidad por parte del convencional y el legislador;
b) Las leyes que han reglamentado las disposiciones anteriores;
c) El “Case Book” en la que se transcriben y sintetizan los fallos más relevantes de la

CSJN y de la Corte IDH que integran la interpretación vigente en materia constitu-
cional;
d) La doctrina que hemos ensayado durante nuestro ejercicio docente que refleja
nuestras concepciones –que siempre son relativas y nunca absolutas– en torno a
determinados conceptos de la materia.
A propósito ¿Cuál es el alcance de la materia Constitucional?
Históricamente son consideradas materias constitucionales, las declaraciones, dere-

chos y garantías; la organización del poder político; el sistema representativo; la or-
ganización federal; el alcance de las autonomías municipales; los órganos de control.
Posteriormente se amplió su contenido: los derechos económicos, sociales y cultura-
les: la protección del medio ambiente; las consecuencias del monismo en el ámbito de
nuestro derecho interno; los mecanismos de control convencional; entre otros.
La constitución individualiza –nunca en forma taxativa– los derechos de los que somos
titulares los seres humanos y hacemos valer ante el poder político; las garantías que
nos sirven de herramientas para reponer el derecho cuando es lesionado de cualquier
modo y definiciones que traza en su preámbulo y en su texto, precisando su condición
republicana, representativa y la organización federal en las llamadas “declaraciones”.
Ello está contenido en la parte dogmática. Simultáneamente determina, en forma obli-
gatoria, las competencias de los órganos políticos y establece las formas y procedi-
mientos del ejercicio del poder. Es lo que se llama la parte orgánica de la constitución.
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Colabora también la racionalización y los límites de los poderes públicos, función clá-
sica asociada a la separación e interdependencia de los poderes como principio que
informa a la estructura orgánica de la constitución.
El programa de derecho constitucional procura contener los diferentes elementos que

configuran el Estado de Derecho, comenzando por sus principios, los derechos fun-
damentales, sus garantías, la organización del poder tanto vertical como horizontal,
el control de constitucionalidad, convencionalidad y control de equidad, los órganos
de control, la organización federal y supranacional, la naturaleza representativa y re-
publicana. Sin embargo, no es una planificación cerrada. Todos los días se alimenta
de nuevas normas que generan diferentes alcances interpretativos, precedentes judi-
ciales, diálogos constitucionales, debates institucionales, comportamientos sociales y
decisiones de los órganos de poder.
El derecho es una presencia esencial para la democracia que no se agota con el prin-
cipio de legalidad, ya que comprende un marco sociológico de relaciones humanas
sometidas al marco jurídico que nos brinda seguridad en un trato que preserve la
igualdad de los iguales en iguales circunstancias. Queda a cargo de los magistrados la
difícil tarea de asegurar que el imperio de la ley rija en toda circunstancia y ante todo,
imponer los contenidos contemplados en el marco constitucional y legal vigente en el
país.
El principio de separación del Poder Político en funciones ejecutivas, legislativas y

judiciales, es la clave de la organización del gobierno e importa a través de la división
de competencias entre diferentes órganos, la aspiración de lograr que en toda ocasión
puedan anteponerse controles oportunos a los actos inconstitucionales de las autorida-
des. Un sistema de frenos y contrapesos sobre el cual nos vamos a referir en oportuni-
dad de tratar el “Derecho Constitucional del Poder”.
18
El Contrato Constitucional
3. La ficción del contrato social. Los aportes de RAWLS, DWORKIN, ALTHUSSER,

NINO, SOLA y GARGARELLA en torno a la construcción del contrato constitu-
cional
Todo estudio del derecho constitucional implica abordar, previamente, lo que la doc-
trina denomina el “contrato social”.
Diferentes autores, adoptan el contrato social de ROUSSEAU, para el análisis y la jus-

tificación del Estado, del gobierno y fundamentalmente de la Constitución.
En mi interpretación, la concepción de ROUSSEAU, es una ficción: El contrato social

es un modelo de legitimación de la pertenencia del individuo dentro del Estado, una
justificación de la existencia del gobierno y ha sido utilizado por las teorías contractua-
listas y liberales.
Parte de una simplificación de la realidad, elabora una ficción y deduce que los se-
res humanos voluntariamente conciertan un pacto de convivencia y administración
colectiva de espacios comunes. Para ello, a la par que procuran determinar un orden
normativo que garantice reglas claras de juego, se imponen un poder administrador
–el Poder Ejecutivo– con ciertas atribuciones que actúan por delegación, reservándose
la posibilidad de colaborar con la construcción de normas –Poder Legislativo–, dele-
gando a un conjunto de ciudadanos, como premio a la elaboración teórica del modelo,
un cargo vitalicio que tiene como competencia la interpretación de la conducta de los
otros dos poderes –Poder Judicial–.
Para asegurar el contrato social, el conjunto de la sociedad renuncia a portar armas u

organizarse como ejércitos, delegando en el poder administrador el uso y monopolio
de la fuerza.
En el modelo simplificado del contrato social que exponemos, sus autores no delatan
la procedencia de clase de sus actores. No definen ni individualizan, en la estratifica-
ción social que se analiza sociológicamente, la pertenencia u origen de todos y cada
uno a una u otra clase o capa social. Presumimos, que no son precisamente los sectores
más desposeídos los que se sentaban en la mesa de la negociación sino, históricamente,
quienes detentaban los medios de producción, los que influían en la sociedad, creaban
el mercado, condicionaban el poder de compra o de consumo o contemporáneamente,
quienes utilizaban los modernos medios de comunicación para direccionar la opinión
pública.
Los teóricos del contrato social, ora los que lo idearon, ora los que lo defendieron con
honestidad, ora los que se sirvieron y sirven de él, ora los que perversamente enfatizan
19
sobre sus bondades, ensayaron durante todo este tiempo, medios que procuraron re-
forzar el sistema para justificarse y legitimarse.
Algunas experiencias como la revolución francesa, las luchas por la independencia de

las ex colonias en América y luego en África y Asia, fueron aconsejando la conforma-
ción de una constitución, cuya evolución desarrollamos en esta misma obra, en la que
la finalidad fue la organización del poder y fundamentalmente establecer pautas de
supremacía que se imponen obligatoriamente sobre todo el derecho “inferior”, conso-
lidando de esta manera, los criterios de dominación del sector social que administraba
el Estado.
Es preciso aclarar que los sectores que detentaban poder fueron transformando con
mucha sutileza su exposición.
El llamado “contrato social» era un acuerdo implícito pre constituyente y un sector de

la doctrina lo identificó como el origen del “constitucionalismo”.
La citada postura doctrinaria, partía de una premisa: era irrazonable encontrar “cons-
titucionalismo” en la conducta bárbara de los esclavistas, de los señores feudales, de la
monarquía, de los tiranos o dictadores y la avizoraba, en cambio, en las experiencias
de Inglaterra, Estados Unidos y Francia.
Sin embargo, la experiencia de Inglaterra, salvo un período muy pequeño de tiempo,

nunca dejó de ser monárquica y Estados Unidos mantuvo la segregación racial hasta
1962 aproximadamente.
–¿Cabe identificar como “constitucionalismo” a esas experiencias?
En las democracias modernas se utilizan mecanismos electorales que distorsionan la

voluntad popular. Los diferentes sistemas procuran ser fieles al sentimiento popular
–el llamado “espíritu del pueblo”– pero nunca alcanza a interpretarlos fielmente. Los
recursos financieros necesarios para enfrentar una campaña electoral en una sociedad
mediática restringen la oferta electoral. Tan solo los candidatos que tienen poder de fi-
nanciación, ora por fortuna personal, ora por formar parte de partidos políticos fuertes
y representativos, ora por impulsar fuentes y mecanismos de financiación con apor-
tes de sindicatos y empresas, pueden potencialmente proyectarse como tales y ello se
acentúa en las elecciones presidenciales, en las de gobernadores de provincias o como
Jefe de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
SOLA, un lúcido pensador, adopta una postura crítica pero a la par admite en el con-
trato social una voluntad común. Nos dice “El contrato social es sumamente útil por-
que a pesar de su falta de rigor histórico, nos permite predecir el comportamiento de
los actores sociales dentro del estado y frente al gobierno. Cuando el contrato no se
cumple, aparecen los riesgos de conflicto social, o si la que se encuentra desprotegi-
da es una minoría, ésta emigra. Este voto con los pies es mucho más común de lo que
aparece a simple vista. No sólo se emigra físicamente mudándose con su familia a otro
estado, sino que pueden mudarse más fácilmente capitales o inversiones a otros es-
pacios. Este fenómeno es evidente en la historia argentina, que se benefició de la gran
20
inmigración a fines del siglo XIX y que ahora enfrenta un fenómeno inverso. No sólo
con el movimiento de personas sino también con el de capitales” (Sola, Juan Vicente.
2011. El Derecho Constitucional. Editorial La Ley, p. 74).
La filosofía, la antropología, la sociología y recientemente la psicología social, anali-

zaron durante todos estos años los fenómenos de la construcción ficticia del contrato
social. La religión fue un aliado esencial en su justificación.
ENGELS, manifestaba en un interesante ensayo sobre “El Origen de la familia, la pro-

piedad y el Estado” (Engels, Federico. 1970. Editorial Cartago, p. 56) que el matriarcado
constituyó la célula primitiva que posibilitó más tarde el patriarcado y luego éste, de-
rivó en el sistema esclavista y más tarde, advino el feudalismo y luego al capitalismo,
como consecuencia de las relaciones de poder basadas en la tenencia de los medios de
producción, simplificadamente expuestos. En la primitiva civilización de tribus en la
que la individualidad intrínseca de cada uno lo llevo a socializar en pequeños grupos
para garantizar su seguridad en la guerra de todos contra todos, el matriarcado se
valía de la creciente influencia de la madre en el ámbito familiar. Engendraba, paría y
educaba. La cultura errante reservó al hombre a un papel accesorio. Sin embargo, con
la concepción sedentaria en la que comenzó a ser necesaria la fuerza física del hombre
para manejar el arado, el buey y el asentamiento edilicio primitivo, su presencia co-
menzó a gravitar en la esfera familiar. La necesidad de defender la siembra y la ilusión
de la cosecha, llevó al hombre a fabricar elementos de labranza y de defensa personal
en la que la contextura física se impuso sobre las limitaciones de la mujer embarazada,
desplazada cada vez más a las labores domésticas.
En “La guerre du Feu” –”La guerra del Fuego””, que en 1981 dirigió el Director JEAN
JACQUES ANNAUD–, se describe la importancia del descubrimiento del fuego en las
poblaciones primitivas, debido al gran número de beneficios que este les proporciona-
ba –iluminación, calefacción, cocción de alimentos– y representa el eje de la progresión
de las tribus protagonistas.
Evidentemente, el contrato social era inexistente en estas comunidades. La norma, es

decir, el derecho, la dictaba el jefe de la misma manera que en el sistema esclavista el
amo o en el sistema feudal los intereses económicos del Señor Feudal, el cual, en la
organización de su gleba, presumo, debe haber mantenido sus primeras contradiccio-
nes con el Monarca, atendiendo al hecho que éste detentaba como legitimación de su
poder, la condición, a veces, de heredero de las tierras; otras por imperio de la fuerza o
haber triunfado en las guerras internas, pero casi siempre, producto de negociaciones
y alianzas con otros feudos.
Interpreto que el llamado “contrato social” se construyó sobre reducidas convenciones

sociales, entre determinados sectores de la nobleza y el monarca en la que el factor re-
ligioso tuvo una enorme influencia.
Los convenios sectoriales posibilitaban aumentar los niveles de bienestar, evitar la

guerra o generarla y el recíproco reconocimiento de derechos y obligaciones de sus
actores involucrados.
21
Esto implica que imaginar un convenio social, como todo otro acuerdo, es eficiente y
tiende a su concreción, si nos pone en una situación mejor que la que estábamos ante-
riormente.
El llamado “contrato social” constituyó para un sector de la doctrina, un elemento pre-

constitucional y si se cumple, dicen sus defensores, legitima la Constitución existente.
Hoy, el constitucionalismo supone la idea de un gobierno limitado por la división de

poderes, el control judicial, las elecciones abiertas como forma de selección de los altos
funcionarios y legisladores y la protección de los derechos humanos.
En el artículo 19 de la Constitución Nacional, se dispone que: “Las acciones privadas

de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni per-
judiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la
ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. Nuestra propia Constitución establece los
límites de la convención social al reconocer un ámbito de las acciones privadas que se
encuentran fuera de la autoridad del Estado.
En los últimos años, diferentes filósofos se refieren a la convención social; difieren en

sus resultados y sobre todo en la forma y método que explica su evolución o involu-
ción, asociado con determinados objetivos que trascienden al individuo.
Vamos a analizar algunos de ellos, en forma muy abreviada, en el marco de las pre-
sentes reflexiones que hacemos en torno al derecho constitucional contemporáneo. Al
respecto, hemos utilizado como fuentes a John RAWLS, Ronald DWORKIN, Carlos
NINO, Louis ALTHUSSER, Juan Vicente SOLA y Roberto GARGARELLA. Este último
en su ensayo “Las teorías de la justicia después de Rawls”.
RAWLS, elaboró hace algún tiempo, una primera aproximación, que denominó una
“Teoría de la justicia”, manifestando que precisamente “la justicia” es la primera de las
virtudes sociales. Las instituciones básicas de la sociedad sostiene, “no requieren ser
ordenadas y eficientes; ellas, por sobre todo deben ser justas...”.
Dos posturas se enfrentaron con la concepción de RAWLS: a) el intuicionismo y b) la

postura utilitarista.
El intuicionismo:
Rechaza la idea de un concepto unívoco de justicia; afirma, por el contrario, la existen-

cia de una pluralidad de principios de justicia que entran en conflicto unos con otros
y frente a la incapacidad de cual es el principio que priorizamos o la imposibilidad de
establecer reglas entre ellos, lo único que podemos hacer frente a tal multiplicidad de
principios es “sopesarlos de acuerdo con nuestras intuiciones, hasta determinar cual
es el principio que nos resulta mas adecuado en cada caso”.
22
RAWLS objeta dicha postura a partir de lo que considera el defecto mas obvio: sus sos-
tenedores son incapaces de proponer un sistema de reglas que nos permitan determi-
nar el marco jerárquico institucional y tampoco ofrecen una guía para distinguir entre
intuiciones correctas e incorrectas.
El utilitarismo:
Es una postura que considera que un acto es correcto cuando maximiza la felicidad
general. Adopta un método capaz de ordenar diferentes alternativas frente a posibles
controversias morales y en ello mantiene ventajas sobre el intuicionismo. Sin embargo
RAWLS rechaza el utilitarismo por su concepción teleológica, es decir, capacidad para
producir un cierto estado de cosas previamente valorado. Este autor es deontológico,
esto es, una concepción conforme a la cual la corrección moral de un acto depende de
las cualidades intrínsicas de dicha acción.
Dentro del contrato social, existen factores que los actores involucrados deben pre-esta-
blecer tales como el “bien común”, el “orden público”, el “bienestar general” y en tal sen-
tido la polémica con los partidarios del intuicionismo y del utilitarismo no nos es ajena.
La postura contractualista necesita elaborar un primer acuerdo sobre el alcance de

los conceptos vinculados al “orden público”, el “bien común”, la “costumbre”; todas
concepciones deontológicas.
Ello nos obliga a preguntarnos: ¿Cuál es la propuesta que satisface mejor los intereses?
RAWLS manifiesta que la especial importancia del contractualismo se debe a que nos
ayuda a responder dos preguntas básicas:
a) ¿Qué nos demanda la moral?
La moral nos exige que cumplamos aquellas obligaciones que nos hemos comprome-
tido a cumplir.
b) ¿Por qué debemos obedecer ciertas reglas?
El contractualismo sostiene que la razón por la cual debemos obedecer ciertas reglas es
la de que nos hemos comprometido a ello.
El contrato hipotético:
RAWLS comparte que el contrato es una ficción y expresamente lo denomina “contra-

to hipotético”: Se firma bajo ciertas condiciones ideales; es voluntario y se respeta el
carácter de seres libres e iguales.
23
En realidad, nos dice RAWLS, “somos relativamente iguales a los demás” en nuestras ca-
pacidades físicas y vulnerabilidades; en consecuencia, el contrato ficción como acuer-
do hipotético depende de la capacidad de negociación y ésta, de la fuerza de cada uno
de los participantes del acuerdo: los más fuertes, los más talentosos, los más poderosos
van a obtener más ventajas y desplazaran a los sectores con menos poder o con menos
talento; aunque como veremos inmediatamente, lo que no se iguala, según RAWLS, es
el “estatus moral”.
–Efectivamente:
El contrato hipotético niega y no refleja la desigual capacidad de negociación y dicha

capacidad, poder físico o económico, capaz de forzarnos a firmar un contrato mutua-
mente beneficioso, sino con nuestro igual estatus moral que nos conmina a desarrollar
una preocupación por la imparcialidad. Presume, en realidad, que el ser humano de-
tenta una moral que juzga igual para todos y ello los hace imparciales en la mesa de la
negociación.
Conforme a RAWLS las instituciones de una sociedad pueden ser consideradas ins-
tituciones justas cuando permiten que la vida de las personas depende de lo que su
autonomía le dicte y no por las circunstancias que a cada uno le ha tocado vivir.
Las instituciones deben dirigirse a igualar a los individuos en sus circunstancias lo que
se traduce en dotar a cada uno de un conjunto igual de bienes primarios. Lo expuesto
no implica una igualdad absoluta, estricta, inmodificable, rígida.
En su “Teoría de la Justicia”, RAWLS elabora una doctrina eje de un interesante debate,

en torno a lo que llama “el consenso superpuesto”.
¿Qué es el consenso superpuesto?
Propone sobrepasar los desacuerdos entre la multiplicidad de doctrinas e intereses

existentes entre los sujetos que concurren a la convención social e identificar las bases
posibles de un acuerdo suficientemente amplio y profundo. Las concepciones opues-
tas y razonables que los diferentes sectores sociales puedan mantener deben confluir
en “ciertos acuerdos básicos» y ello constituye “el consenso superpuesto”: un acuerdo
entre personas razonables que solo aceptan doctrinas “abarcativas razonables”.
El consenso superpuesto aparece, entonces, como la única forma de permitir en un

contexto pluralista, que cada individuo adhiera a la concepción publica de la justicia
siempre que sea razonable a los ojos de todos.
La visión abarcativa:
En el contrato social pre constituyente, lo que pretenden resolver los sectores socia-
les, en un marco de reflexión y deliberación, con el objeto de alcanzar acuerdos sobre
24
cuestiones constitucionales básicas en torno a la justicia no son todas ni la mayoría de

las cuestiones que puedan plantearse sino las más urgentes y a ello llama “visión abar-
cativa”.
El proceso inevitable para arribar al consenso superpuesto:
Imagina un proceso evolutivo que nace como “modus videndi” transita por el “consen-
so constitucional” y arriba al “consenso superpuesto”; por ello, distingue el “consenso
superpuesto” de una situación de mero “modus vivendi”.
–¿Cómo llega a esa tesis?
El “modus vivendi”:
RAWLS sostiene que al principio los sujetos que integran los diferentes sectores, par-
ten de una concepción moral que se afirma sobre bases morales, principios de justicia
y tiende a ser más estable. Los acuerdos son acuerdos morales y no, meramente, acuer-
dos firmados por personas o grupos de personas no comprometidos en absoluto con la
suerte de los demás. En esta etapa que denomina “modus vivendi” se incorporan ciertos
principios de justicia con la intención de concluir permanentes y destructivos enfren-
tamientos civiles. Son los llamados “temas urgentes”. En esta instancia, lo abarcativo
se limita a un consenso primario en el que se priorizan urgencias.
El “consenso constitucional”:
En una segunda etapa, los principios de justicia incorporados en la constitución llegan

a ser aceptados por distintas concepciones rivales de tal manera que se transita una
situación en la que el consenso se transforma en un “consenso constitucional”.
El “consenso constitucional” no es, en esta etapa, suficientemente profundo y amplio;

no alcanza principios sustantivos ni se basa en ciertas ideas acerca de la sociedad y las
personas, tampoco pudo alcanzar una concepción pública compartida.
El mencionado consenso se construye sobre:
a) los procedimientos electorales democráticos que se van a adoptar (orientados a mo-

dernizar los enfrentamientos políticos dentro de la sociedad) y,
b) garantizar derechos y libertades políticas muy básicas.
25
El “consenso superpuesto”
RAWLS precisa que una vez establecido el “consenso constitucional”, los distintos
grupos que forman parte de la sociedad (en procura de trascender su propia concep-
ción del bien), intentan seducir a otros que no comparten su visión abarcativa. Para
ello, necesitan ganar el apoyo de una amplia mayoría y esto los obliga a formular con-
cepciones políticas de justicia desarrollando ideas que puedan ser aceptables para los
demás.
Los distintos grupos sociales comienzan a visualizar que el marco constitucional no

cubre ciertas libertades básicas como la libertad de pensamiento o de palabra, libertad
de conciencia, libertad de asociación ni garantiza la satisfacción de ciertas necesidades
básicas –educación, alimentación– que permitan a todos los miembros de la comuni-
dad tomar parte de la vida social y política y ello genera la aparición de nuevos con-
flictos.
El proceso delata objetivos encontrados. Unos tienden a seducir con propuestas mas
amplias que denomina “abarcativas” y otros necesitan convencer, a quienes no pien-
san como ellos, a ampliar el “consenso constitucional primario”.
La necesidad de encontrar un consenso se alcanza por dos tipos de capacidades:
a) la capacidad para formar una concepción del bien y;
b) la simultánea capacidad para aceptar concepciones de justicia y equidad.
RAWLS hace referencia a tres tipos básicos de deseos:
a) el deseo de comer, de dormir, de estatus, de poder, de riqueza –dependen de obje-

tos–;
b) el deseo de adoptar los medios más efectivos para conseguir los fines y priorizar
objetivos cuando ellos entran en conflicto –dependen de principios–;
c) el deseo de fidelidad y veracidad –dependen de principios razonables que regulan

el comportamiento en nuestras relaciones con los demás–.
Gradualmente y en la medida que el éxito del consenso permanece, los ciudadanos

van tomando confianza unos con otros y se arriba de esta manera a la última etapa del
“consenso superpuesto”.
En esta etapa, el consenso es:
a) más profundo; dado que se basa en ciertas ideas particulares de las personas y la
sociedad;
b) más amplio; en razón de abarcar progresivamente principios relativos a toda la es-

tructura básica de la sociedad incluyendo derechos sustantivos como la equidad,
igualdad de oportunidades, satisfacción básica en las necesidades de cada uno.
26
El consenso al que se llega como resultado de dicho intercambio resulta notablemente

más amplio y profundo que los acuerdos iniciales y es lo que RAWLS denomina “el
consenso superpuesto”, en la que tiene una gran significación uno de los principios
de la justicia: la imparcialidad (Rawls, J. 1979. Teoría de la Justicia. Fondo de Cultura
Económica. México, p. 143).
La “imparcialidad” según Rawls
“Conforme al principio de imparcialidad no es posible estar obligado por institucio-

nes injustas o, en todo caso, por instituciones que excedan los límites de la injusticia
tolerable”.
RAWLS procura establecer “un procedimiento equitativo según el cual cualesquiera que sean
los principios convenidos, éstos sean justos”. Supone que las partes, en el comienzo del
contrato social, están situadas bajo un “velo de ignorancia”.
El “velo de ignorancia”:
Sostiene que los sujetos ignoran de que manera, las diversas alternativas afectarán
sus propios casos particulares; no conocen su lugar en la sociedad, su posición o cla-
se social; tampoco saben cuál será su suerte en la distribución de talentos y capacida-
des naturales, su inteligencia y su fuerza.
Igualmente nadie conoce su propia concepción del bien, ni los detalles de su plan
racional de vida, ni siquiera los rasgos particulares de su propia psicología. La única
comprensión que tienen las partes es una idea de justicia y que esto requiere para su
ejecución imparcialidad. El “velo de ignorancia” es una condición clave para que esto
suceda.
Detrás del “velo de ignorancia”, RAWLS concluye que dos principios sobre la justicia
serán elegidos:
a) Cada individuo tendrá derecho a una libertad básica compatible con la libertad si-
milar de los otros;
b) Las desigualdades sociales y económicas se organizarán de tal manera que se pue-

da esperar razonablemente que sean para ventaja de todos. Este segundo princi-
pio, llamado de diferencia, permitirá las desigualdades de ingreso y riqueza para
los que resulten en mejor situación. Sólo lo estarán si los que están en el fondo de
la distribución también mejoran.
En el modelo de RAWLS es central la creencia de que la gente tiene aversión al ries-

go. Los individuos asumen que finalmente sin consenso, estarán entre los peores de la
sociedad y entonces escogen los principios de gobierno que maximizarán el bienestar
27
de los que estarán peor para lograr acuerdos amplios sobre temas urgentes que los
coloque en un lugar de expectativa
Efectivamente: Si imaginamos un contrato social, dice RAWLS, los sujetos se interro-

gan en torno a ¿por qué elegimos tener un gobierno?
Un “gobierno” significa un ambiente en el que cada uno no tendrá libertad para ejerci-
tar todas sus preferencias; existen mecanismos de control que se han delegado a la es-
tructura. El fundamento es que cada uno consentirá en una pérdida de libertad actual
o potencial porque existe el convencimiento social de que ello redundará en una venta-
ja para todos. La razón que justifica otorgar una porción básica de la libertad propia, es
que es una parte necesaria del contrato social con otros que estarán igualmente limita-
dos. Debemos entregar algo para inducir la cooperación de los demás. El acuerdo para
limitar la libertad propia no solamente constituye el elemento necesario en el contrato
social para lograr la formación de un gobierno, sino que puede aumentar el poder pro-
pio para influir en los demás. El gobierno permite el cumplimiento de los contratos.
Ahora bien:
–¿La existencia del gobierno mejora la situación de los individuos?
La existencia de bienes públicos sugiere que el bienestar de los individuos requiere de

la cooperación. La pérdida de la libertad está asociada con la existencia de un gobier-
no, el cual es más eficiente que el “estado de naturaleza” o la ausencia de gobierno. La
cantidad de libertad personal que los individuos están dispuestos a ceder estará deter-
minada por la valoración que hacen de esa libertad frente al valor obtenido al asociar
la libertad de cada persona al formar un gobierno.
El “contrato constitucional”:
Finalmente llega al “contrato constitucional”, que es un contrato de largo plazo que

resuelve el método de organización del gobierno que se crea y le establece límites que
debe aceptar.
En un contrato de estas características, en consecuencia, el costo de anticipar y resolver

todas las contingencias que pudieran presentarse en el tiempo, es muy elevado.
La vigencia indefinida y el amplio campo de interacciones sociales, genera una infinita

posibilidad de contingencias. De tal manera que es muy difícil preverlas y pueden no
existir respuestas especificas en el contrato.
Frente al cuadro de situación descripto, RAWLS se plantea dos alternativas:
a) Una alternativa frente a estas circunstancias es una interpretación del contrato hecha
por un tribunal que pueda ofrecer la solución que las partes hubieran podido brin-
dar si hubieran negociado con relación a esta contingencia concreta. La dificultad es
que la contingencia puede ocurrir muchos años más tarde de la redacción del con-
28
trato y a un tribunal puede resultarle imposible imaginar lo que las partes hubieran
resuelto en esa situación si la hubieran previsto y hubieran hecho una referencia
concreta en el texto contractual;
b) Otra alternativa es una renegociación entre las partes. Esta solución podría ser ra-
zonable si la situación es un acuerdo bilateral en los que existe una dependencia
mutua que crea un incentivo para encontrar una solución.
Puede suceder que una parte en el contrato, en oportunidad de presentarse la con-

tingencia, detente el monopolio exclusivo del uso de la fuerza, como es el caso del
gobierno o si la Constitución debiera enfrentarse a problemas no previstos por los
constituyentes en su texto y dejara los arreglos constitucionales futuros de la sociedad
a una renegociación entre el gobierno y el pueblo.
Para ello, una solución posible es la existencia de una agencia permanente que actúe
como representante de los habitantes y ciudadanos. Este es el marco constitucional
de la Corte Suprema, que fue diseñada para que fuera independiente de las otras ra-
mas del gobierno.
La función de la constitución según RAWLS:
Tomando en cuenta el proceso evolutivo que hemos reseñado para arribar al consenso
superpuesto y con él al contrato constitucional; la extensión en el tiempo del acuerdo
abarcativo colabora con la interpretación que hace este autor sobre la función de la
Constitución:
“Es percibida como un protector de la ciudadanía que regula la solución de conflictos,

por lo que la Corte no puede adoptar una interpretación estrecha de la Constitución”.
Efectivamente: El texto no puede prever todas las contingencias posibles y en parti-

cular las que han surgido en un plazo de ciento cincuenta años. De esta manera, la
importancia de la Constitución es que establece límites exteriores al ejercicio de la
discrecionalidad judicial antes que determinar normas concretas para una decisión.
Esta visión describe en forma realista el contenido del derecho constitucional como
un cuerpo de derecho interpretado por los jueces, que se integra al texto constitucional
pero no deriva de él en un sentido estricto.
RAWLS en su último libro “Liberalismo Político” ha modificado algunos aspectos de

su postura original sobre la “Teoría de la justicia”. El texto pierde universalidad dado
que su análisis lo realiza sobre las sociedades modernas que se han convertido en
sociedades multiculturales. Evidentemente se refiere a los fenómenos europeos y de
Estados Unidos.
29
La idea de justicia en dichas sociedades parte de lo que cada cultura interprete como
“justo” y “razonable”. En las comunidades multiculturales no son valores idénticos.
Cada comunidad sostiene su punto de vista y la “doctrina abarcativa” no resuelve la
identificación de una conducta “correcta” a la que todos adscriban.
RAWLS y el “hecho del pluralismo razonable”:
Incorpora un concepto nuevo, el cual pretende llamar nuestra atención sobre la cir-
cunstancia de que las sociedades modernas se caracterizan por el pluralismo religioso,
filosófico y moral que generan un pluralismo de doctrinas incompatibles entre sí, pero,
aún así, razonables, lo que constituye un rasgo permanente de la cultura política de la
democracia y que deriva en los llamados “limites culturales del conocimiento humano”.
RAWLS sostiene que diferimos razonablemente en muchas de nuestras convicciones

básicas; mantenemos la tendencia a evaluar las evidencias y valores a los que nos en-
frentamos, de modo distinto, a partir de nuestras propias experiencias. Existe una di-
versidad moral y ello es propio de una sociedad justa.
En sociedades en la que la libertad de conciencia y de asociación son valores esenciales

defendidos por todos, resulta inevitable que los ciudadanos terminen suscribiendo
concepciones religiosas y filosóficas diferentes.
En ese marco, es preciso sobrepasar los desacuerdos entre la multiplicidad de doctri-

nas existentes e identificar las bases posibles de un acuerdo suficientemente amplio y
profundo para construir el “consenso superpuesto”.
El “consenso superpuesto” en ésta nueva postura, hace referencia a un acuerdo entre

personas razonables que solo aceptan doctrinas abarcativas razonables. Dicho consen-
so es la única forma que nos permite en un contexto pluralista que cada uno de noso-
tros lleguemos a adherir a una concepción que aparezca como verdadera a los ojos de
todos y que denomina “la concepción pública de la justicia”.
En la concepción “abarcativa”, RAWLS no pretende resolver ni todas ni la mayoría de

las cuestiones que puedan plantearse en torno al principio de justicia, sino sólo unas
pocas y, entre ellas, las más urgentes y en ello se asimila a la postura tradicional.
Se reitera en la descripción del proceso evolutivo que comienza como “modus vivivien-
di” para arribar, tiempo después, al “consenso superpuesto”. En la etapa del “modus
vivendi” se incorporan ciertos principios de justicia para evitar enfrentamientos civiles
de la misma manera que se aceptó el principio de tolerancia después de la reforma re-
ligiosa. Los acuerdos son, en realidad, acuerdos morales y no compromisos firmados
por personas o grupo no comprometidos en absoluto con la suerte de los demás.
En la segunda etapa, los principios de justicia que se incorporan en la constitución y

diferentes sectores sociales rivales, comienzan paulatinamente a aceptarse; se pasa,
30
entonces, a una situación superadora del “modus vivendi” que se transforma en un

“consenso constitucional”.
El “consenso constitucional” es aún un consenso no suficientemente amplio y profun-

do; no alcanza principios sustantivos y tampoco implica haber alcanzado ciertas ideas
unificadas en torno de la sociedad y las personas. Se limita a establecer ciertos proce-
dimientos electorales democráticos a fin de moderar los enfrentamientos políticos y
simultáneamente, garantiza ciertos derechos y libertades políticas básicas.
En la medida en que el éxito del consenso permanece, los ciudadanos van adquiriendo
confianza unos con otros, se profundizan algunas ideas en torno a las personas y la so-
ciedad, se amplían principios relativos a toda la estructura básica de la sociedad como
ciertos derechos sustantivos, la equitativa igualdad de oportunidades, la satisfacción
de las necesidades básicas de cada uno, entre otros.
De esta manera, se va consolidando el “consenso constitucional” y en la medida que

las propuestas resulten más abarcativas involucrando a otros sectores que al principio
no asumían compromiso alguno, se comienza a definir y convenir la idea o concepción
de justicia.
Todavía, en esta evolución, el marco constitucional existente es demasiado estrecho,

no cubre ciertas libertades básicas que van más allá de la libertad de pensamiento o de
palabra, tales como la libertad de conciencia, de asociación, y tampoco, en esta etapa,
se satisfacen necesidades básicas, como educación, alimentos, etc. La limitación de los
derechos, libertades y procedimientos existentes, movilizan a las partes a modificar la
constitución, con el objeto de expandir aquellas cuestiones constitucionales y princi-
pios básicos de la justicia, aún no atendidos.
Para lograr ese objetivo, los diferentes grupos necesitan convencer a quienes no pien-
san como ellos, por lo que se obligan a desarrollar una concepción política más profun-
da y amplia que es lo que RAWLS denomina el “consenso superpuesto”.
Debemos tener presente que en la concepción del “consenso superpuesto” de RAWLS,

el objeto del mismo es la “concepción política de la justicia”; entendida como una concep-
ción profundamente moral y estable.
RAWLS en “Liberalismo político” insiste en participarnos de la idea del “consenso su-

perpuesto”, pero, en las actuales sociedades multiculturales, le suma una expresión que
denomina “razón pública compartida”.
La “razón pública compartida”:
–¿Es posible, conformar una constitución justa y estable dentro de una sociedad plu-
ralista?
El interrogante nos introduce en la finalidad de la convención social.
31
La “razón pública”, nos dice RAWLS, viene a sugerirnos cuáles son las materias que el
conjunto de la sociedad puede consensuar y cuáles no.
En la convención social, a la que concurren los diferentes actores sociales, los ciudada-
nos o los distintos grupos y partidos políticos no pueden presentar requerimientos que
los demás no puedan suscribir, razonablemente.
Efectivamente: El contenido esencial de una constitución es la derivación propia y ló-

gica de lo que uno espera que todos los ciudadanos suscriban, como libres e iguales, a
la luz de principios e ideales aceptables en términos de su razón humana común. DE
MARNEFFE, un autor que RAWLS cita en sus escritos, ha sostenido como ejemplo:
“un gobierno democrático no debería justificar sus políticas apelando a valores religiosos”.
Para decirlo con el lenguaje de RAWLS, en la discusión y resolución de cuestiones

constitucionales esenciales y básicas de justicia, dentro del marco de la convención so-
cial que elabora la constitución, no corresponde invocar y pretender la incorporación
de contenidos que no sean “razones públicas”.
El “principio de legitimidad”:
Otro concepto que introduce en su ensayo esta referido al “principio de legitimidad”: Si

alguien pretendiera incorporar a la constitución “razones no públicas” como las que
le provee su propia religión exigiendo, por ejemplo, la prohibición de prácticas homo-
sexuales, estaría violando el principio de legitimidad.
Es decir, la convención social y el consenso superpuesto se construyen con contenidos

afines con la “razón pública compartida” y que mantienen el “principio de legitimi-
dad”. Aquel sector que requiera que la Constitución se interprete y aplique a partir de
razones no públicas, apelando a convicciones que unos invocan y exigen y otros pue-
den, razonablemente, rechazar, carecen de legitimación. Esta es la idea central.
La legitimación, en definitiva, es un deber que no es legal sino moral y que le implica

al ciudadano cada vez que debate el contenido esencial de la constitución, apelar a
razones públicas.
El “deber de civilidad”:
El “deber moral”, RAWLS lo traduce como “deber de civilidad”. Es un deber propio del
“ideal de ciudadanía” el cual impone unos a otros explicarnos los principios y políticas
que proponemos y por los que votamos; nuestra disposición a escuchar a los otros y
determinar cuándo tenemos que adaptarnos a sus puntos de vista en un marco de to-
lerancia y de mutuo respeto.
HOBBES desconfía de este tipo de contratos, ¿Quién ha firmado el mismo? ¿Dónde

queda registrado?
32
DWORKIN, nos señala que la postura de RAWLS es irrealizable porque implicaría

“anestesiar nuestras convicciones más profundas y potentes acerca de la fe religiosa,
de la virtud moral y de cómo vivir, poniendo entre paréntesis nuestras convicciones
éticas al votar o discutir de política; es decir, todo aquello que constituye la mayor par-
te de nuestra vida de todos los días”.
Es un critico de la concepción de RAWLS y parte de suponer que una concepción libe-

ral igualitaria descansa sobre cuatro ideas básicas:
1) El liberalismo igualitario debe distinguir entre “personalidad” y “las circunstan-

cias” que rodean a cada uno. El propósito es igualar a las personas en sus circuns-
tancias permitiendo que los individuos se hagan responsables de los resultados;
2) Debe rechazarse como métrica de la igualdad el bienestar o la satisfacción que pue-

da alcanzar cada uno. Por el contrario considera que debe defenderse un paráme-
tro más objetivo en la evaluación de la justicia y propone la noción de “recursos”;
ello significa que la situación de las personas deberá evaluarse teniendo en cuenta
los recursos que posee y no el grado de satisfacción que pueda obtener de los mis-
mos;
3) La tercera idea insiste no solo en que la justicia es una cuestión de recursos sino que
agrega, de recursos iguales;
4) La cuarta idea esta referida a la tolerancia. Para DWORKIN un estado igualitario

debe ser neutral en materia ética, no debiendo prohibir o recompensar ninguna
actividad privada sobre la base de que alguna concepción ética resulte superior o
inferior a las demás.
El modelo ideal propuesto por DWORKIN apela a imaginar una subasta hipotética,
en la que:
1) Cada participante comienza con un idéntico poder adquisitivo;
2) A través de la subasta, la sociedad pone a disposición del publico todos sus recur-
sos;
3) Ahora bien, existen dos tipos de recursos: los recursos personales –habilidades
físicas, mentales, salud– y los recursos impersonales –tierras, maquinarias–;
4) En la subasta, solo se ponen a remate los recursos impersonales ya que los recursos
personales no pueden ponerse a disposición del público;
5) La subasta comienza con personas que tienen iguales posibilidades de adquirir los
recursos impersonales que prefieren y concluye cuando cada participante queda
satisfecho con el manojo de recursos que adquirió y no prefiere el conjunto de los
recursos adquiridos por algún otro participante;
6) Cuando se llega a ese estadio, DWORKIN entiende que queda satisfecho aquello
que denomina “test de la envidia”;
33
7) Una vez terminada la subasta y satisfecho el “test de la envidia” se asigna a las dis-
tintas personas una porción adicional –e igual– de medios para la adquisición de
bienes con el fin de que sean utilizados para dos objetivos principales: a) el de po-
der perseguir el plan de vida que cada uno de ellos ha elegido; b) contratar seguros
para hacer frente a eventuales desventajas futuras surgidas, fundamentalmente, a
partir de las diferentes capacidades con que las personas nacen dotadas.
4. La construcción de la convención social
En mi interpretación, el contrato social tal como lo han presentado, es una utopía aún
en el plano teórico y especulativo. Parte de una ficción, en las que los diferentes secto-
res sociales, voluntariamente pautaron compromisos recíprocos en las que todos re-
nunciaron a sus respectivas aspiraciones en procura de una finalidad común. No existe
un contrato social abarcativo de todos los sectores sociales y mucho menos que acudan
al mismo en forma voluntaria.
En todo caso, existen acuerdos parciales entre diferentes sectores sociales que se ven
compelidos a participar y acordar en la medida que la coyuntura le imponga resolver
lo que RAWLS denomina “cuestiones urgentes”.
Cada clase social, en el marco de su estratificación, tiene intereses particulares y acude

a eventuales convenciones, consciente que su ausencia le generará el desplazamiento
de sus intereses. Ingresa en consecuencia a debatir y negociar. Cede y requiere del otro
el reconocimiento de sus propios espacios y para ello, sus propuestas tienen que ser
razonables para todos los involucrados.
Al proceso, las partes no arriban en pie de igualdad. Muchas veces los sectores econó-
micamente fuertes imponen los alcances del texto convencional, el contenido de lega-
lidad y la administración del Estado; otras veces, estos sectores tienen que ceder sus
espacios de poder frente a sectores cuantitativamente importantes como lo constituyó
el “tercer Estado” en el proceso de la revolución francesa.
En el proceso histórico argentino, la constitución de 1853 desplazó a Buenos Aires des-

pués de Caseros y fue necesario Pavón para la integración de los elementos del Estado.
Sin embargo, Buenos Aires al incorporarse, impuso en el texto que no le son oponibles
los pactos preexistentes con la confederación.
Mis reservas con RAWLS y sobre todo con DWORKIN están dadas por la presunción
que todos los sectores acuden a la conformación del llamado “contrato social”, “con-
vención social”, “contrato constitucional” o “acuerdo superpuesto” con la manifiesta
omisión de individualizar su pertenencia social, sus intereses de clase, su ubicación en
el contexto de la estratificación social del país o región a que hacemos referencia.
34
El ensayo que analiza la convención constituyente de 1853 que prescinde de los intere-
ses económicos que movilizaron a los caudillos y los sectores del puerto; o la ideología
de la generación de 1837 o la de 1880, la influencia de la inmigración en la cuestión
social, la incorporación de las capas medias en la asunción de Hirigoyen y la influen-
cia institucional de Perón con la incorporación de la industria liviana después de la
segunda guerra, distorsiona, tergiversa y equivoca la comprensión de la evolución del
llamado “acuerdo superpuesto” y el contrato constitucional en la Argentina.
Cuando procuramos referenciar y ubicar el contexto histórico del origen del llamado
“contrato social” nos remontamos a Francia.
El precontrato allanó acuerdos parciales que construyeron en forma muy incipiente un

marco de legalidad. Un Estado de Derecho precario que aún en su debilidad congénita,
sepultaba la decisión unilateral del amo, del monarca, del tirano. La primitiva idea de
un “orden colectivo” que en su legalidad pretendía seducir a otros sectores que aún no
se habían sumado y que, una vez integrados, construyeron un “orden constitucional”.
Es decir, que en el precontrato, algunos sectores convienen pactos parciales que con-
forman un “orden legal”, incipiente y precario.
En la medida que lo consoliden y extiendan sus alcances a otros sectores en su evolu-

ción hacia el “consenso superpuesto”, van a posibilitar la construcción de un “orden
constitucional” en razón de que se han consolidado sus elementos como Estado; sus
disposiciones convencionales tienen carácter supremo sobre el derecho interno que
reglamenta al primero, existe un reconocimiento de derechos y garantías, una distri-
bución de funciones con mecanismos de control verticales y horizontales y un sistema
que define su carácter republicano o monárquico en forma simultánea con su planifi-
cación territorial.
MARX decía “la historia no es más que la historia de la lucha de clases”.
Siempre existieron posturas contradictorias e intereses de clase. Una que pretendió

conservar sus privilegios y en consecuencia el poder y la otra que aspiraba a morigerar
o eliminar los privilegios y compartir o asumir el poder. Las primeras eran histórica-
mente los dueños de la tierra –amos, nobles, señores feudales, patrones– y la segun-
da sus dependientes –esclavos, siervos, proletarios–. Entre ambas, diferentes sectores
deambulaban con lealtades divididas entre uno y otro.
El matriarcado fue desplazado por el patriarcado cuando la sociedad se volvió seden-

taria y los medios productivos necesitaban la fuerza del hombre para movilizar ani-
males o arados. Los recursos, esto es, el uso del dinero, comenzó a ser monopolizado
por el hombre y éste se transformó en el “jefe de familia” imponiendo su apellido a la
prole –su marca– y sometiendo a la mujer a producir hijos y a realizar los quehaceres
hogareños, visto esto último, peyorativamente, como una ocupación menor.
El amo sometió al esclavo. Era mano de obra barata. Se sirvió de él en forma vitalicia.
Mantuvo el poder de vida y muerte.
35
Otras sociedades que lograron superar ese estado de situación transformaron sus sis-
temas de producción y en la dinámica propia de la formación del precio –relación
precio/demanda–, comenzaron a competir con la producción esclavista , que nunca
mantuvo ni la calidad ni la producción de la sociedad industrial.
El vapor sepultó a las naciones esclavistas y la industrialización provocó una impor-

tante transformación en el ámbito del Poder.
A veces era el uso de la fuerza lo que imponía el régimen; otras, la seducción y la cap-
tación de lealtades de los diferentes sectores sociales.
El uso de la fuerza se caracterizó siempre por su finitud. En algún momento de su exis-

tencia, se agotaba. El terror no moviliza ni es creativo en el ámbito de la producción de
bienes. Ahora se tornaba imperioso la capacitación de la mano de obra y para ello la
instrucción básica: leer y escribir.
La religión lo supo y reaccionó temprano; sin embargo se sirvió de ella y detrás de la

“moral” y de un “relato”, participó y se involucró en experiencias que conspiraron
contra principios de igualdad y justicia.
En el proceso evolutivo del ser humano, se dieron cabida pequeños acuerdos limita-
dos a determinados sectores y ámbitos territoriales de influencia. Los más primitivos,
lo observamos en los estudios sobre comunidades indígenas.
En la etapa de la esclavitud, los acuerdos se consiguen entre los sectores dominantes,

dueños de los medios de producción y su vinculación con otro sector que, en las ca-
tegorías marxistas, lo denominan “capas sociales” –profesionales, pequeños empresa-
rios, comerciantes–, desplazando totalmente de la mesa de acuerdos a los esclavos y
dependientes. Ello lo podemos observar en el conflicto de la “guerra de secesión” en
EE. UU. y la confrontación entre el sur feudal y el norte industrial y la diferente forma
que opera en uno y otro régimen, las relaciones sociales.
En el feudalismo, las guerras que los principados impulsan entre sí en procura de am-
pliar sus superficies de influencia, se dio en dos planos:
En el interior de los respectivos reinos divididos en feudos, el enfrentamiento era te-

rrestre y el ejercito no era una organización regular ni profesional sino que la confor-
maban los siervos que cada feudo facilitaba. Para ello, existía una especie de “contra-
to” entre el Rey y sus feudos. El mismo tenía naturaleza impositiva y de seguridad
frente al invasor.
En el enfrentamiento exterior, es decir, entre reinos, la utilización de flotas navales im-

plicaba una enorme erogación para las arcas del reino y ello impulsaba acuerdos que
conformaban también pequeños contratos en los que, por supuesto, se desplazaban a
todos los demás sectores ajenos a la nobleza y el clero. Es ilustrativo el conflicto naval
entre Francia e Inglaterra cuando el primero acude en auxilio de las ex colonias de In-
glaterra en América. Francia que triunfa sobre su enemiga agotó sus arcas y constituyó
uno de los elementos que fomentó el comienzo de la revolución francesa en 1789.
36
En uno y otro caso, las monarquías, los nobles, el clero, los sectores comerciales más
influyentes pautaban acuerdos de coyuntura en las que el “diezmo”, el uso de la tierra
“pública”, la composición del ejército, los privilegios de la corona, etc. formaban parte
del “contrato social”, en la que, por supuesto, quedaban desplazados todos los demás
sectores.
El ser humano, contradictoriamente a lo que sostenía HOBBES, no es lobo del hom-

bre; tiene aspiraciones de igualdad y justicia. La lectura y la escritura posibilita infor-
mación y cuanto más información retenemos, más comparamos. La mente humana a
diferencia de cualquiera de las especies animales, analiza, reflexiona, piensa, coteja,
compara y el factor “igualdad” y “justicia” tienen un espacio relevante.
En el capitalismo, que nace junto con la industrialización de los medios de producción,

los acuerdos sectoriales procuran ampliar su base de sustentación para construir una
convención social que garantice gobernabilidad y un adecuado control para que la sa-
tisfacción de los diferentes intereses involucrados, se cumplan parcialmente.
Se suman sectores en la que la legitimación de su representación ya no requiere ser

dueña de medios productivos, sino que se mide por su cuantificación numérica. Son
socialmente importantes por el número que lo componen y constituyen un factor even-
tual de trastorno social.
En el análisis del proceso y evolución de la revolución francesa, el “tercer Estado” ob-

tiene la misma cantidad de votos corporativos que el clero y la nobleza, en las decisio-
nes de la Asamblea y ello le es otorgado por su importancia numérica y ROBESPIERRE
era consciente de ello. La sanción de la “Declaración de los Derechos del Hombre y el
Ciudadano” en pleno régimen monárquico, es su mejor ejemplo.
Basta analizar la coyuntura de 1853 en nuestro país. La constitución sancionada y pro-

mulgada después de Caseros, constituyó una convención parcial en la que el pueblo
de Buenos Aires permaneció ajena. Sin censo, las diferentes provincias designaron sus
convencionales, que invocaron la representación genuina de la sociedad, sin acreditar
sus títulos.
¿Hubo contrato social en 1810 con “la Máscara de Fernando VII” o en la Asamblea de
1813, o en la constitución histórica de 1853 o después de Pavón en 1860”?
Es preciso que reflexionemos en torno a la idea y la finalidad ideológica que persigue

el contrato social. Deberíamos abrir la “caja negra” para mirar su interior; analizar los
comportamientos colectivos, estudiar las motivaciones y creencias de los agentes que
toman parte en el marco de la coyuntura social evitando la realidad virtual y sin subes-
timar los propósitos perseguidos por determinados sectores que pretenden justificarse
por el llamado “contrato social”.
Los seres humanos elegimos como curso de acción, criterios que presumimos son los
mejores. Buscamos la maximización y no, simplemente lo que satisface, que tiene con-
notaciones más coyunturales.
37
Diferenciamos coyuntura de estrategia y en pos de un plan en la que la correlación de

fuerzas no nos es indiferente, procuramos impulsar convenios con diferentes sectores
sociales a sabiendas que nunca son unívocos y abarcativos del todo. Basta con obtener
una mayoría.
La presunción parte de una conducta racional generada por la información parcial que
tenemos en ese momento y por la que preferimos determinados objetivos sobre otros
conforme a deseos y creencias. Una postura de este tipo, por ejemplo, implica dejar
de lado las visiones estructuralistas –conforme a las cuales las alternativas abiertas se
reducen solo a una–; u otras concepciones deterministas –que entienden que los indi-
viduos no eligen sino que sus decisiones vienen predefinidas por tradiciones, hábitos,
normas sociales–.
Gerald COHEN en “Teoria Marxista de la Historia”, manifiesta que durante mucho

tiempo él, mantuvo la siguiente idea: asumió que la clase obrera: a) constituía la ma-
yoría de la sociedad; b) era la que generaba la riqueza de la sociedad; c) representaba
a la clase explotada; d) se superponía con el grupo de los necesitados; e) no tenía fun-
damentalmente nada que perder con una revolución; por lo que f) podía e iba a trans-
formar la sociedad. También asumía que el comunismo iba a ser capaz de “liberar” las
fuerzas productivas de la sociedad.
Sin embargo, el paso del tiempo le demostró: que la clase obrera ya no constituía una
mayoría, no producía toda la riqueza social; no era la única explotada y que incluso
la clase obrera tenía cosas que perder con la revolución. La clase obrera ya no se iden-
tificaba con los necesitados dentro de la sociedad dado que aparecía el problema de
grupos totalmente al margen de la estructura productiva que requerían con urgencia
ser ayudados y atendidos por la comunidad aunque no fuesen obreros o estuviesen
directamente al margen de la estructura productiva (citado por Roberto Gargarella.
2010. Las Teorías de la Justicia después de Rawls. Editorial Paidós, p.101).
Los críticos del contrato social imaginado por ROUSSEAU, manifestaban que el Esta-
do para su conformación como tal, requería “de cada uno según su capacidad y darle
a cada uno según sus necesidades” lo que implicaba numerosos intereses imposibles
de contentar a todos.
Sin embargo, existe un factor que juega en forma simultánea con la concepción innata
de igualdad y justicia que refiere a la noción de autorrealización. El liberalismo clásico
siempre se ha afirmado a partir del valor de la autonomía que guarda un claro paren-
tesco con el de la autorrealización. El contenido social es el que ha posibilitado que di-
cha autorrealización nunca sea completa sino en base a la solidaridad y el bien común.
Sin lugar a dudas, la historia esta signada por la confrontación de intereses contra-
puestos y la forma en que se han comportado las fuerzas productivas constituyen un
factor explicativo para entender los cambios sociales de larga escala y la estabilidad de
las estructuras sociales.
En el análisis de la factibilidad de los movimientos transformadores, la revolución re-

presenta un típico caso de comportamiento grupal enmarcado por precarios acuerdos
38
sectoriales vinculados por intereses comunes. Una primera duda se plantea en cuanto
a la posibilidad de una revolución en el momento de mayor expansión de las fuerzas
productivas. Es comprensible que los trabajadores tiendan a resistirse a cargar con los
gravísimos costos de la transición en momentos de hiper-productividad capitalista en
pos de una utopía incierta que implica el tránsito por un camino plagado de riesgos.
Al parecer, el proceso transformador podría generarse cuando a las condiciones obje-

tivas se sumen otras subjetivas como alienación y/o explotación. La historia muestra
que los procesos revolucionarios se han gestado en sociedades económicamente “atra-
sadas” en donde la mencionada confluencia de condiciones no se encontraba presente.
En esta instancia, los acuerdos son precarios, coyunturales y con plazos determinados.
Louis ALTHUSSER desarrolla en “Ideología y aparatos ideológicos de Estado”, un en-

sayo sobre el concepto de ideología, y lo vincula con la postura de GRAMSCI en torno
a la “hegemonía”. Son los aspectos ideológicos los que definen la hegemonía y es el
grupo ideológico hegemónico el que traza las reglas a las cuales los demás adscriben
por afinidad, conveniencia o adhesión, entendiendo ésta última como involuntaria,
forzada por la asunción de ser minoría en la relación de las fuerzas ideológicas en
pugna.
Para ALTHUSSER la ideología es histórica, pues, al igual que el inconsciente freudia-

no, es eterna; es decir, siempre habrá ideología.
La tesis central de toda la filosofía de ALTHUSSER es que la historia es un proceso sin

sujeto ni fines cuyo motor son las fuerzas productivas –y la lucha de clases determina-
da por ellas–.
El propio ALTHUSSER y otros intelectuales como Jacques DERRIDA, Michel FOU-

CAULT, Alain BADIOU, hicieron referencia que todo proceso de transformación se
encuentra sujeta a los problemas de “colado o free-rider”.
El problema del “colado o free-rider” tiene su influencia en el tema que nos ocupa.
Si descartamos como ficción, el hecho que voluntariamente los diferentes sectores so-
ciales acudan a conformar un “contrato social”, la sociología y la psicología social ana-
lizaron el fenómeno de la aparición de algunos individuos o sectores, que advierten
que su participación en el logro del bien deseado –un cambio social drástico– le lleva-
ría incurrir en graves costos –arriesgar su vida– y constatan que si dicho bien se pro-
duce –es decir se concreta la revolución–, ellos se benefician de todos modos –hayan
o no participado en la producción del mismo–. La actitud “racional” de cada uno de
estos sujetos es la de no contribuir a la producción de dicho bien con la esperanza de
salvarse de cualquier costo y a la vez, beneficiarse de la posible actuación de los demás.
En los procesos convencionales, el compromiso se suscribe cuando uno participa y los

demás también lo hacen, conscientes que todos incurren en costos pero todos terminan
beneficiándose.
39
La convención social esta vinculada a la gobernabilidad y a la resistencia a vivir en la

anarquía de todos contra todos. Es un mecanismo de autodefensa. No es un único acto
sino un proceso, profundamente dinámico en la que los sectores mayoritarios que lo
suscriben deben intentar sumar adherentes para que la gobernabilidad no fracase. La
oferta debe seducir con propuestas vinculadas a una administración responsable que
ejecute normas justas y razonables y que frente a conflictos que puedan naturalmente
surgir, un tercer sector especializado, arbitrará, resolviendo conforme a criterios de
legalidad y equidad.
Los diferentes sectores que representan intereses afines y contrapuestos, se saben ti-
tulares de derechos. Ya no son concesiones del Estado sino que éste, sencillamente se
limita a reconocer en cada uno de los sujetos su titularidad vitalicia, por su naturaleza
humana y en la que la igualdad de trato tiene, en ésta etapa, un valor supremo tanto
como el de la libertad.
Pero no es suficiente. Es preciso marcar limites al mandato. Los plazos vitalicios que-
dan abolidos en la futura República.
El plazo indefinido del compromiso convencional impone permanentes reajustes que

se van adaptando a las transformaciones sociales, económicas, culturales, entre otras;
todo lo cual impone asumir que la convención social es un proceso abierto, dinámico,
en permanente cambio, que a la par que muda en sus concepciones vinculadas a la cos-
tumbre, el orden público, refuerza sus mecanismos de control e impulsa procedimien-
tos de revocatoria popular y de democracia semi-directa por la profunda desconfianza
subyacente en los mandatos conferidos.
40
Breve análisis del Constitucionalismo
5. Breve análisis del desarrollo histórico del Constitucionalismo
5.1. El Origen
La doctrina denomina “constitucionalismo” al movimiento originado en Inglaterra,

Estados Unidos y Francia, entre los siglos XVII y XVIII y que después extendería su
influencia al resto de Europa, América y luego en otros continentes.
Surge en forma anárquica y algo desordenada en el comportamiento social de impor-

tantes transformaciones: la inglesa de 1688, la norteamericana de 1776 y fundamental-
mente la francesa de 1789.
Se originó en su reacción contra la monarquía. Su objetivo, en Inglaterra fue limitar el

poder del monarca; en Norteamérica, la independencia de la colonia asegurando algu-
nos derechos a los nuevos ciudadanos y en Francia, a la par que limitaban el poder de
la monarquía, el clero y la nobleza, reconocían al hombre y al ciudadano, derechos de
igualdad y de libertad, que colaboraron con la concreción de la República.
El constitucionalismo constituyó una formidable herramienta para superar las concep-

ciones del poder absoluto de origen divino y la construcción de la legitimidad activa y
pasiva del hombre y del ciudadano.
El estudio de la Revolución Francesa me convenció que el derecho constitucional reci-

bió su transformación más importante en Francia. Todo el movimiento que colisionó
con las estructuras monárquicas y los llamados “Estados”, ejecutaron en la práctica, en
forma desordenada y anárquica, un conjunto de ideas dispersas y vagas que comien-
zan a perfilarse en la Europa del Siglo XVIII.
La experiencia francesa fue relevante. El proceso transformador que impulsaron los

partidarios de la República contra la monarquía y el clero en una Europa dominada y
monopolizada por imperios monárquicos constituye unos de los actos revolucionarios
más importantes en la historia del derecho constitucional.
En Estados Unidos, la concepción republicana y la planificación federalista fue rele-

vante pero sus “ciudadanos” a la par que consagraban el reconocimiento de derechos
de igualdad, mantenían un sistema esclavista que fue “evolucionando” hacia un siste-
ma de discriminación que comenzaron a desarmar aproximadamente en 1962.
Desde sus orígenes, el derecho constitucional está impregnado de ideología. El Ilu-

minismo y el Enciclopedismo, fueron una reacción contra la monarquía absoluta y en
41
ese marco, la economía y la revolución industrial potenciaron las revoluciones inglesa,

francesa y norteamericana.
En sus orígenes, la concepción liberal e individualista tuvo marcada influencia en la fi-

losofía de DESCARTES, SPINOZA y LEIBNIZ, cultores del racionalismo. En el ámbito
de la filosofía política, se destacaron LOCKE, MONTESQUIEU, ROUSSEAU, VOLTAI-
RE y DE TOCQUEVILLE.
5.2. En Inglaterra
En Inglaterra, un primer antecedente que la doctrina reitera, es la referencia a la Carta

Magna de 1215 que consagra el principio de legalidad en materia tributaria; la ne-
cesidad de juicio previo de los pares antes de la detención y desposesión de bienes
y la libertad de comercio y tránsito. Asimismo, se constituyó el “Consejo de los 25
Barones” para vigilar al Rey y controlar los actos de la Corona, limitando el poder de
la monarquía. Como consecuencia de la creciente influencia de los señores feudales,
existen antecedentes entre 1260 y 1295 de la constitución de las “Cámaras de los Lores”
–con participación de la nobleza y la Iglesia– y la “Cámara de los Comunes”.
La “Petition of Rights” –Petición de Derechos– de 1628 fue elevada al Rey Carlos I Es-
tuardo por los Lores y los Comunes del Parlamento, para solicitar la vigencia de los
derechos reconocidos a partir de la Carta Magna y que fueran desconocidos por dife-
rentes Monarcas.
El “Agreement of the people” –Acuerdo del pueblo– de 1647, fue elaborado por el “Con-
sejo de Guerra” de Oliverio Cromwell en su enfrentamiento contra el Rey Carlos I,
que había regresado al absolutismo. En dicho acuerdo, se distinguía entre principios
fundamentales y no fundamentales y avanzaba en el reconocimiento de los derechos
del Parlamento, en el sufragio universal y en la idea de una constitución como contrato
solemne que debía ser escrita y que expresara los derechos de la Nación.
HERNÁNDEZ, quien constituye una de nuestras fuentes, cita a JELLINEK, quien sos-
tuvo que se trató del “primer ensayo de Inglaterra por llegar a tener una constitución
escrita” (Hernández, Antonio María. 2012. Derecho Constitucional. Tomo I. Editorial
La Ley. p. 16 y sig).
CROMWELL instauró por única vez en Inglaterra un sistema republicano, que sólo
duró hasta 1660. El documento “Instrument of Government” –Instrumento de Gobier-
no–, promulgado en 1653, regulando los poderes de CROMWELL constituyó la única
constitución escrita que ha tenido Inglaterra.
La Revolución inglesa de 1688, resultado del triunfo de la lucha de los líderes del Par-
lamento, estableció la moderna monarquía parlamentaria y se reconocieron derechos
a través del Bill of Rights –Declaración de Derechos– de 1689.
42
En realidad, la experiencia en Inglaterra, fue el origen de lo más tarde conocimos como

las “monarquías constitucionales”. El constitucionalismo republicano tuvo otro ori-
gen: Estados Unidos y Francia.
5.3. En Estados Unidos
El nacimiento del constitucionalismo en los Estados Unidos tiene origen religioso.

Efectivamente: los ingleses que emigraron a las colonias huyendo de la persecución
de los reyes Estuardos, adoptaron principios democráticos en su concepción religiosa,
a través de la regulación de los derechos y deberes de los ministros y fieles del culto.
Dichas pautas obraron como principios y modelos de conducta que comenzaron a
transcribirse en varios documentos de la futura República. Las colonias se reunieron
con sus delegados en un Primer Congreso Continental, en Filadelfia, en 1774 y se avo-
caron al tratamiento de leyes que establecían altos impuestos a los colonos. En esa
oportunidad, se aprobó una Declaración de Derechos y Agravios, donde defendían su
derecho al autogobierno, lo que fue rechazado por el imperio inglés.
El Segundo Congreso Continental, que funcionó entre 1775 y 1781, se transformó en

una asamblea gubernativa; designó Jefe Militar a George Washington; declaró la inde-
pendencia en 1776 y finalmente resolvió la aprobación de los Artículos de Confedera-
ción en 1781.
HERNÁNDEZ –obra citada– menciona como uno de los más importantes hitos del
constitucionalismo norteamericano, la Constitución de Virginia, cuya declaración de
derechos fue redactada por James MASON con la participación de James MADISON,
y que influyó en las posteriores Constituciones. En su Sección Primera se estableció:
“Todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes, y tienen
ciertos derechos inherentes, de los cuales, cuando entran en estado de sociedad, no
pueden por ningún contrato privar o despojar a su posteridad, especialmente el goce
de la vida y de la libertad, con los medios de adquirir y de poseer la propiedad y perse-
guir y obtener la felicidad y seguridad”. Y en su Sección Segunda: “Todo poder reside
en el pueblo y, por consiguiente, de él se deriva que los magistrados son sus mandata-
rios y servidores, y en todo tiempo responsables ante él”.
La Declaración de la Independencia del 4 de julio de 1776, redactada por Thomas JE-

FFERSON consagró entre otros principios fundamentales, que: “Todos los hombres
han nacido iguales; están dotados por el Creador de ciertos derechos inalienables; en-
tre estos derechos se encuentra la vida, la libertad y el procurarse la dicha. Se han es-
tablecido gobiernos entre los hombres para garantizar estos derechos y el poder de los
gobiernos emana del consentimiento de los gobernados”.
En 1787, en Filadelfia, se sancionó su Constitución Nacional, que es actualmente la

más antigua Ley Suprema vigente en el mundo. Dicha Constitución escrita estableció
por primera vez una forma de estado federal. No coincido con la doctrina que sostiene
que la citada constitución consolidó un gobierno de carácter republicano. La república
43
exige principio de igualdad y Estado Unidos mantuvo hasta la sanción de los derechos
civiles, la discriminación primero y la segregación social después.
Es cierto que la constitución es presidencialista, con una clara división de los poderes
entre legislativo, ejecutivo y judicial y que suma, además, la supremacía de la norma-
tiva constitucional.
Reitero: muchos manuales de la materia omiten referirse al sistema esclavista en Es-

tados Unidos e insisten en el advenimiento de la república sin destacar que para la
existencia de la república es indispensable respetar el principio de igualdad.
La esclavitud fue una institución legal que existió en las ex colonias durante los siglos
XVIII y XIX. Fue practicada desde el principio de la era colonial y fue firmemente esta-
blecida cuando se firmó la Declaración de Independencia de los Estados Unidos. Tras
esto, existió una expansión gradual de la doctrina del abolicionismo que propugnó la
anulación de leyes, preceptos o costumbres que se consideran atentatorios a principios
éticos y morales.
El movimiento abolicionista se formó en 1830 en los estados del Norte. Esta corriente
tenía sus raíces en la prohibición de la trata de esclavos. La posesión de esclavos se au-
torizó hasta el final de la llamada “Guerra de Secesión” particularmente en los estados
del sur. La constitución trataba en ciertos puntos la esclavitud, aunque en ninguno se
usaba esta palabra.
Los estados al norte de Maryland abolieron la esclavitud entre 1789 y 1830, gradual-
mente y en diferentes momentos. Sin embargo, su estatus permaneció inalterado en el
sur, y las costumbres y el pensamiento público evolucionaron en defensa de la esclavi-
tud como respuesta al creciente fortalecimiento de la actitud anti-esclavitud del norte.
El abolicionismo como principio era algo más que un mero deseo de ampliar las res-
tricciones a la esclavitud; se caracterizó por el apoyo de la aplicación de la violencia
para precipitar dicho fin.
Sin embargo, la mayoría de los estados del norte no aceptaban las posiciones extremas
de los abolicionistas que pretendían terminar con la esclavitud en forma definitiva. La
mayoría de los norteños aceptaban la existencia de la esclavitud, no tenían como ob-
jetivo cambiar esto, sino favorecer una política de liberación indemnizada y gradual.
Recién en el año 1863, mediante la “Proclamación de Emancipación” promulgada por

el presidente Abraham LINCOLN, se declaraba la libertad de todos los esclavos y se
puso en vigencia, por primera vez, al final de la Guerra Civil en 1865.
Los abolicionistas americanos obtuvieron la liberación de los esclavos en los estados

en los que seguía habiendo esclavitud. El movimiento abolicionista fue el antecedente
para el “movimiento para los derechos civiles”.
44
El trabajo de los esclavos fue un factor importante en la acumulación de riqueza en

los Estados Unidos en la primera mitad del siglo XIX. El Sur se aferró fuertemente a la
esclavitud, e intentó expandirla a los nuevos territorios occidentales del país.
La victoria de “la Unión” en la guerra de Secesión, abolió el trabajo esclavo en el Sur

y ello contribuyó al declive de la economía sureña tras la guerra, sumado al continuo
descenso del precio del algodón a finales del siglo.
El “Movimiento por los Derechos Civiles” tuvo lugar entre los años 1955 y 1968, para
terminar la discriminación contra los afroamericanos y la segregación racial, especial-
mente en el sur de Estados Unidos.
Usualmente consideran que este período comienza con el boicot a los autobuses de
Montgomery en 1955 y termina con el asesinato de Martin LUTHER KING en 1968.
El asesinato de afroamericanos por parte de blancos era todavía común en los años
cincuenta y en gran parte del sur no se castigaba a los culpables.
El asesinato de Emmet TILL, un adolescente de Chicago de visita con su familia en la

localidad de Money, Mississippi durante el verano de 1955, no pasó desapercibido. La
edad de la víctima, la naturaleza del “crimen” –supuestamente le silbó “piropeando”
a una mujer blanca en una tienda– y la decisión de su madre de dejar el féretro abierto
durante el funeral, mostrando las huellas de los golpes que le habían propinado dos se-
cuestradores blancos, contribuyó para que el caso se convirtiera en una causa celebre.
Los asesinos fueron arrestados el día después de la desaparición de TILL y declarados
inocentes un mes más tarde tras una deliberación de 67 minutos por parte del jurado.
El 1 de diciembre de 1955, Rosa PARKS –dirigente del “Movimiento por los Derechos
Civiles”– rehusó levantarse de su asiento en un autobús público para dejárselo a un
pasajero blanco. Rosa fue arrestada, enjuiciada y sentenciada por conducta desorde-
nada y por violar una ley local. Cincuenta líderes afroamericanos se reunieron y or-
ganizaron el Boicot de Autobuses de Montgomery para protestar por la segregación de
negros y blancos en los autobuses públicos. El boicot duró 381 días, hasta que se abolió
la ley local de segregación entre afroamericanos y blancos. LUTHER KING participó
activamente en el boicot y más tarde se plegó a la decisión del comité escolar de Little
Rock, en Arkansas, que votó en 1957 por la integración del sistema escolar. Arkansas era
considerado un estado sureño relativamente progresista. Sin embargo el gobernador
de Arkansas convocó a la Guardia Nacional para evitar que nueve estudiantes negros
que habían demandado por el derecho a estudiar en una escuela integrada pudieran
asistir al instituto –high school– del centro de Little Rock.
El Presidente EISENHOWER ordenó a la Guardia Nacional desplegada por el gober-

nador que volviera a sus cuarteles, y desplegó elementos del Ejercito en Little Rock para
proteger a los estudiantes.
Otros hechos que delatan la lucha del “Movimiento por los Derechos Civiles” fueron
la decisión de los estudiantes de algunos estados del sur de “ocupar” los mostradores
de tiendas locales a la hora del almuerzo en protesta por la segregación de los estable-
45
cimientos. Se recomendaba a los manifestantes vestirse formalmente, sentarse callados

y ocupar asientos alternados por simpatizantes blancos que quisieran unirse. El éxito
de las ocupaciones provocó campañas estudiantiles en todo el sur del país en la que
los manifestantes no se centraron solamente en los mostradores de comida, sino tam-
bién en parques, playas, librerías, cines, museos y otros espacios públicos. Cuando se
les arrestaba, rehusaban pagar las fianzas y pasaban en la cárcel el tiempo de condena
para evitar que la campaña gastara todos sus fondos en fianzas, y también para llamar
la atención del público.
En Septiembre de 1962, James MEREDITH demandó exitosamente a la Universidad de

Misisipi para que le permitiera estudiar ahí, pero el gobernador del estado, bloqueó su
admisión a la Universidad, proclamando que “ninguna escuela será integrada en Mi-
sisipi mientras yo sea gobernador”. Después de que la Corte de Apelaciones confirmó
la sentencia y la negativa del gobernador a cumplir con la misma; es decir, permitir
que MEREDITH se inscribiera en la Universidad, éste tuvo que ser acompañado por
oficiales del ejército de los Estados Unidos para poder entrar al campus el 30 de sep-
tiembre de 1962.
Durante todo 1963, las luchas se volvieron incesantes. En Junio de ese año, el Presiden-
te KENNEDY se dirigió a la nación por televisión y radio, con un discurso histórico
sobre los derechos civiles y el 19 de junio presentó al Congreso el proyecto de “Ley de
Derechos Civiles”.
En Agosto de 1963, se organizó en apoyo a la “Ley de Derechos Civiles”, una gran mar-
cha sobre Washington se reunieron en el Monumento a Lincoln, donde LUTHER KING
pronunció su famoso discurso “yo tengo un sueño”.
El asesinato de KENNEDY el 22 de noviembre de 1963, implicó que el nuevo presiden-

te JOHNSON utilizara su influencia en el Congreso para sacar adelante gran parte de
la agenda legislativa de KENNEDY.
5.4. En Francia
En Francia, es interesante leer la observación de HOBSBAWM un excelente historia-

dor, sobre la experiencia de la revolución francesa.
Si la economía del mundo del siglo XIX se formó principalmente bajo la influencia de
la revolución industrial inglesa, su política e ideología se formaron principalmente
bajo la influencia de la Revolución francesa.
Inglaterra proporcionó el modelo para sus ferrocarriles y fábricas, pero Francia hizo
sus revoluciones y les dio sus ideas, hasta el punto de que cualquier cosa tricolor se
convirtió en el emblema de todas las nacionalidades nacientes. Entre 1789 y 1917, las
políticas en diversas partes del mundo, lucharon ardorosamente en pro o en contra
de los principios de 1789 o los más progresistas todavía de 1793. Francia proporcionó
el vocabulario y los programas de los partidos liberales, radicales y democráticos de
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la mayor parte del mundo y los códigos legales, el modelo de organización científica
y técnica y el sistema métrico decimal a muchísimos países. La ideología del mundo
moderno penetró por primera vez en las antiguas civilizaciones, que hasta entonces
habían resistido a las ideas europeas, a través de la influencia francesa.
La Revolución francesa fue mucho más fundamental que cualquiera de sus contempo-
ráneas y sus consecuencias fueron mucho más profundas:
En primer lugar, sucedió en el más poderoso y populoso Estado europeo con excep-
ción de Rusia. En 1789, casi de cada cinco europeos, uno era francés.
En segundo lugar, de todas las revoluciones que la precedieron y la siguieron fue la

única revolución social de masas e inconmensurablemente más radical que cualquier
otro levantamiento.
En tercer lugar, de todas las revoluciones contemporáneas, la francesa fue la única ecu-
ménica. Sus ejércitos se pusieron en marcha para revolucionar al mundo, y sus ideas
lo lograron. La revolución norteamericana sigue siendo un acontecimiento crucial en
la historia de los Estados Unidos, pero –salvo en los países directamente envueltos en
ella y por ella– no dejó huellas importantes en ninguna parte. La Revolución francesa,
en cambio, es un hito en todas partes. Sus repercusiones, mucho más que las de la re-
volución norteamericana, ocasionaron los levantamientos que llevarían a la liberación
de los países iberoamericanos después de 1808.
En el proceso revolucionario francés, el análisis histórico parte de los llamados “Esta-

dos”. Un “Primer Estado” que lo conformaba la nobleza; un “Segundo Estado”, el clero
y un “Tercer Estado” formado por comerciantes, pequeños empresarios, profesionales
liberales, entidad que representaba a todos los que no eran ni nobles ni clérigos, pero
dominada de hecho por la clase media.
Al “Primer Estado o Primer Orden” de la Nación, integrado por la nobleza, la confor-

maban cerca de cuatrocientas mil personas sobre poco más o menos, veintitrés millo-
nes de franceses; gozaban de considerables privilegios, incluida la exención de varios
impuestos y el derecho a cobrar tributos feudales. Políticamente, su situación era me-
nos importante. La monarquía absoluta, aunque completamente aristocrática e incluso
feudal, había privado a los nobles de toda independencia y responsabilidad política.
Económicamente, las inquietudes de los nobles no eran injustificadas. Se alistaban en

el ejército como oficiales, condición que le estaba vedado al resto de la población. Gue-
rreros más que trabajadores por nacimiento y tradición, los nobles estaban desplaza-
dos oficialmente del comercio o cualquier profesión, dependían de las rentas de sus
propiedades. Hacia 1780 todos los obispos eran nobles e incluso la clave de la admi-
nistración real y las intendencias, estaban acaparadas por la nobleza. Las propiedades
de la nobleza ocupaban sólo una quinta parte de la tierra, y las del clero quizá otro seis
por ciento, con variaciones en las diferentes regiones.
Los trastornos financieros de la monarquía se deterioraron al quedar Francia envuelta

en la guerra de la independencia americana, la que les facilitó su armada naval. La
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victoria sobre Inglaterra se obtuvo a costa de una bancarrota final, por lo que la revo-
lución americana puede considerarse la causa directa de la francesa.
La crisis gubernamental brindó una oportunidad a la aristocracia y a los parlamentos.

La brecha en el frente del absolutismo fue abierta con la convocatoria a los dos Estados
Generales representados por la nobleza y el clero, al que se le sumo el tercer Estado,
no por su importancia económica sino por su relevancia cuantitativa que amenazaba la
“paz social” como consecuencia de la afligente situación económica que padecía Fran-
cia en 1789. Así, pues, la revolución empezó como un intento aristocrático de recuperar
los mandos del Estado. Este intento fracasó por el desconocimiento de los dos estados
de la profunda crisis económica y social que padecía el pueblo francés y la presencia
del llamado “tercer Estado”.
La Revolución francesa no fue hecha o dirigida por un partido o movimiento en el sen-

tido moderno, ni por unos hombres que trataran de llevar a la práctica un programa
sistemático. Un sorprendente y espontáneo consenso de ideas entre los componentes
del “tercer Estado” dio unidad efectiva al movimiento revolucionario. Este grupo era
la “burguesía”; sus ideas eran las del liberalismo clásico formulado por los “filósofos”
y los “economistas” y éstos pueden ser considerados con justicia los responsables de
la revolución.
Las peticiones están contenidas en la famosa “Declaración de Derechos del Hombre y

del Ciudadano” de 1789. Este documento es un manifiesto contra la sociedad jerárqui-
ca y los privilegios de los nobles, pero todavía no en favor de una sociedad democrá-
tica o igualitaria.
“Los hombres nacen y viven libres e iguales bajo las leyes”, dice su artículo primero; pero
luego se acepta la existencia de distinciones sociales “aunque sólo por razón de la utilidad
común”. La propiedad privada era un derecho natural sagrado, inalienable e inviola-
ble. Los hombres eran iguales ante la ley y todas las carreras estaban abiertas por igual
al talento. Entre sus 17 artículos, mencionamos especialmente al 1º: “Los hombres nacen
y permanecen libres e iguales en derechos”, que es similar al actual art. 1º de la “Declara-
ción Universal de los Derechos Humanos”, sancionada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948, en homenaje a aquella Declaración de la
Revolución Francesa; al art. 2º: “El objeto de toda asociación política es la conservación
de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Esos derechos son la libertad,
la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión”; al art. 3º: “La fuente de toda
soberanía reside esencialmente en la Nación”; al art. 4º: “La libertad consiste en poder
hacer todo aquello que no cause perjuicio a los demás...” y al art. 5º: “...Nadie está obli-
gado a aquello que la ley no ordena”.
HOBSBAWM señala que el clásico liberal burgués de 1789 cuya idiosincrasia se ex-
tendió hasta 1848 no era un demócrata, sino un creyente en un Estado secular con
libertades civiles y garantías para la iniciativa privada, gobernado por contribuyentes
y propietarios.
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Los campesinos y obreros analfabetos conjuntamente con sectores profesionales y co-

merciantes, eligieron delegados. Algunos de ellos, eran abogados que desempeñaban
un importante papel económico en la Francia provinciana; cerca de un centenar eran
capitalistas y negociantes. La clase media había luchado ásperamente y con éxito para
conseguir una representación tan amplia como las de la nobleza y el clero juntas, am-
bición muy moderada para un grupo que representaba oficialmente al noventa y cinco
por ciento (95%) de la población.
Los Estados Generales deliberaban y votaban “por estados”, situación en la cual la

nobleza y el clero, unidos, siempre podían superar en votos al “tercer Estado”. Con
este motivo se produjo el primer choque directo revolucionario. Unas seis semanas
después de la apertura de los Estados Generales, se convocó a una Asamblea Nacional
con derecho a reformar la Constitución.
El “tercer Estado” triunfó frente a la resistencia unida del rey, la nobleza y el clero y lo
que transformó una limitada agitación reformista en una verdadera revolución fue el
hecho de que la convocatoria de los Estados Generales coincidiera con una profunda
crisis económica y social. Una mala cosecha en 1788 y 1789 y un difícil invierno agudi-
zaron aquella crisis. Las malas cosechas afectaban a los campesinos, pues significaba
que los grandes productores vendían el grano a bajo precio. Como es natural, afectaba
también a las clases pobres urbanas, para quienes el coste de vida, empezando por el
pan, se duplicaba. Al respecto, es interesante resaltar que el pan era el alimento básico
de la canasta familiar y que el aumento desmedido del producto, cumplió en el origen
del proceso revolucionario, un importante papel.
El empobrecimiento del campo redujo el mercado de productos manufacturados y ori-

ginó una depresión industrial. Los rurales estaban desesperados y desvalidos a causa
de los motines y los actos de bandolerismo; los urbanos lo estaban doblemente por el
cese del trabajo en el preciso momento en que el coste de la vida se elevaba.
El resultado más sensacional de aquella movilización fue la toma de la Bastilla, prisión

del Estado que simbolizaba la autoridad real, en donde los revolucionarios esperaban
encontrar armas. En época de revolución nada tiene más fuerza que la caída de los
símbolos. La toma de la Bastilla, que convirtió la fecha del 14 de julio en la fiesta nacio-
nal de Francia, ratificó la caída del despotismo y fue aclamada en todo el mundo como
el comienzo de la liberación.
Al cabo de tres semanas desde el 14 de julio, la estructura social del feudalismo rural
francés y la máquina estatal de la monarquía francesa se debatían en una profunda
anarquía. La aristocracia y la clase media aceptaron inmediatamente lo inevitable: to-
dos los privilegios feudales se abolieron de manera oficial aunque el feudalismo no se
abolió finalmente hasta 1793.
A finales de agosto la revolución obtuvo su manifiesto formal, “la Declaración de De-

rechos del Hombre y del Ciudadano”, mientras el rey resistía especulando con la po-
sibilidad que sus aliados invadieran Francia en su respaldo.
49
Imaginemos por un instante el “mapa político” de Europa en el siglo XVIII: Portugal,

España, Gran Bretaña, Prusia, Holanda, eran naciones monárquicas. En Rusia, los Zares.
Todas ellas rodeaban a Francia. Luís XVI era consciente que el proceso no se limitaba a
conflictos internos con la nobleza y mucho menos que fuera resultado de cuestionamien-
tos a su legitimación como monarca por parte de otros nobles que invocaban mejores de-
rechos hereditarios. La resistencia era popular, provenía del llamado “tercer Estado” y
las “Declaraciones de los Derechos del Hombre y del Ciudadano” era demostrativo de
ello. Para las monarquías europeas, Estados Unidos y su experiencia presidencialista y
democrática les era lejano. Francia era el corazón de Europa y no podían permitirse un
Estado Republicano. Recordemos por otra parte, que María Antonieta, Reina de Francia,
era la hija menor de María Teresa, la Reina del Imperio Austro-Húngaro.
Entre 1789 y 1791 un sector de la burguesía moderada, actuando en la Asamblea Cons-

tituyente, emprendió la gigantesca obra de racionalización y reforma de Francia que
era su objetivo: la instauración del sistema métrico decimal, la emancipación de los
judíos, el cercado de las tierras comunales, la abolición de las corporaciones; se vendie-
ron las propiedades de la Iglesia –así como las de la nobleza emigrada–.
La Constitución de 1791 instauraba una monarquía constitucional. El Rey, en procura

de ganar tiempo para que la monarquía europea acuda en su auxilio, no se opuso y ello
arrastró a la oposición a la mayor parte del clero y de los fieles y contribuyó a impulsar
al rey a la desesperada y suicida tentativa de huir del país. Fue detenido en Varennes
en junio de 1791, y en adelante el republicanismo se hizo una fuerza masiva, pues los
reyes tradicionales que abandonan a sus pueblos pierden el derecho a la lealtad de los
súbditos.
El precio del pan registraba la temperatura política de Francia y el pueblo de París,

era la fuerza revolucionaria decisiva. La nueva bandera francesa tricolor combinaba el
blanco del antiguo pabellón real con el rojo y el azul, colores de París.
Dos fuerzas impulsaron a Francia a una guerra general: la extrema derecha y la iz-
quierda moderada.
La primera aliada al rey, constituida por la nobleza y el clero. Gran parte del “Primer
y Segundo Estado”, emigran y acampan en diferentes ciudades de la Alemania Occi-
dental esperando que el apoyo y la intervención extranjera pudieran restaurar el viejo
régimen. Tal intervención no era demasiado fácil de organizar, dada la complejidad
de la situación internacional y la relativa tranquilidad política de los otros países. No
obstante, era cada vez más evidente que los nobles y los gobernantes que constituían
las fuerzas para la reconquista de Francia se iban reuniendo en el extranjero.
La guerra se declaró en abril de 1792. La derrota, que el pueblo atribuiría, no sin razón,
a sabotaje real y a la traición, trajo la radicalización. Entre agosto y septiembre fue de-
rribada la monarquía, establecida una República indivisible y proclamada una nueva
era de la historia humana con la institución del año I del calendario revolucionario por
la acción de las masas de París. El rey fue encarcelado, y la invasión extranjera deteni-
da por un duelo de artillería poco dramático en Valmy.
50
–¿Que nos dice HOBSBAWM?
“Las guerras revolucionarias imponen su propia lógica. El partido dominante en la

nueva Convención era el de los girondinos, belicosos en el exterior y moderados en el
interior, un cuerpo de elocuentes y brillantes oradores que representaba a los grandes
negociantes, a la burguesía provinciana y a la refinada intelectualidad. Su política era
absolutamente imposible. Pues solamente los Estados que emprendieran campañas li-
mitadas con sólidas fuerzas regulares podían esperar mantener la guerra y los asuntos
internos en compartimientos estancos, como las damas y los caballeros de las novelas
de Jane AUSTEN hacían entonces en Inglaterra. Pero la revolución no podía empren-
der una campaña limitada ni contaba con unas fuerzas regulares, por lo que su guerra
oscilaba entre la victoria total de la revolución mundial y la derrota total que signifi-
caría la contrarrevolución. Y su ejército –lo que quedaba del antiguo ejército francés–
era tan ineficaz como inseguro. DUMOURIEZ, el principal general de la República,
no tardaría en pasarse al enemigo. Así, pues, sólo unos métodos revolucionarios sin
precedentes podían ganar la guerra, aunque la victoria significara nada más que la
derrota de la intervención extranjera. En realidad, se encontraron esos métodos. En
el curso de la crisis, la joven República francesa descubrió o inventó la guerra total: la
total movilización de los recursos de una nación mediante el reclutamiento en masa, el
racionamiento, el establecimiento de una economía de guerra rígidamente controlada
y la abolición virtual, dentro y fuera del país, de la distinción entre soldados y civiles.
Las consecuencias aterradoras de este descubrimiento no se verían con claridad hasta
nuestro tiempo. Puesto que la guerra revolucionaria de 1792-1794 constituyó un episo-
dio excepcional, la mayor parte de los observadores del siglo XIX no repararon en ella
más que para señalar (e incluso esto se olvidó en los últimos años de prosperidad de
la época victoriana) que las guerras conducen a las revoluciones, y que, por otra parte,
las revoluciones ganan guerras inganables. Sólo hoy podemos ver cómo la República
jacobina y el de 1793-1794, tuvieron muchos puntos de contacto con lo que moderna-
mente se ha llamado el esfuerzo de guerra total” (Hobsbawn, Eric. 2003. La Historia de
Francia. Conferencia dictada en la Sorbonne).
En marzo de 1793, Francia estaba en guerra con la mayor parte de Europa y había em-
pezado la anexión de territorios extranjeros.
Importantes protagonistas de esta etapa fueron ROBESPIERRE, DANTON, MARAT,

el Comité de Salud Pública, el Tribunal revolucionario y por supuesto, la guillotina.
En junio de 1793, sesenta de los ochenta departamentos de Francia estaban sublevados

contra París; los ejércitos de los príncipes alemanes invadían Francia por el Norte y por
el Este; los ingleses la atacaban por el Sur y por el Oeste; el país estaba desamparado y
en quiebra. Catorce meses más tarde, toda Francia estaba firmemente gobernada, los
invasores habían sido rechazados y, por añadidura, los ejércitos franceses ocupaban
Bélgica y estaban a punto de iniciar una etapa de veinte años de ininterrumpidos triun-
fos militares. Ya en marzo de 1794, un ejército tres veces mayor que antes funcionaba a
la perfección y costaba la mitad que en marzo de 1794, y el valor del dinero francés –o
más bien de los de papel, que casi lo habían sustituido del todo– se mantenía estabili-
zado, en marcado contraste con el pasado y el futuro.
51
La caída de ROBESPIERRE llevó aparejada un profundo deterioro económico y de

corrupción que culminó en la bancarrota nacional.
En 1797 se promulgó una nueva Constitución en la que se reconocía el derecho al su-

fragio universal, el derecho de insurrección, el derecho al trabajo, al alimento y lo más
significativo de todo, la declaración oficial de que el bien común era la finalidad del
gobierno. Aquella fue la primera genuina Constitución democrática promulgada por
un Estado moderno.
Los jacobinos abolieron sin indemnización todos los derechos feudales aún existentes,
los pequeños propietarios comenzaron a cultivar las tierras confiscadas de los emi-
grados y se abolió la esclavitud en las colonias francesas, con el fin de estimular a los
negros de Santo Domingo a luchar por la República contra los ingleses.
El ejercito dejó de ser monopolio de la nobleza para convertirse en una carrera como
otra cualquiera de las muchas que la revolución burguesa había abierto al talento y
convirtió al ejército, en un pilar del gobierno.
El propio Napoleón BONAPARTE fue uno de esos militares de carrera. Nacido en

1769, ambicioso, disconforme y revolucionario, comenzó lentamente su carrera en el
arma de artillería, una de las pocas ramas del ejército real en la que era indispensable
una competencia técnica. Durante la revolución, y especialmente bajo la dictadura ja-
cobina, a la que sostuvo con energía, ascendió a general, sobrevivió a la caída de RO-
BESPIERRE, y su habilidad para cultivar relaciones útiles en París le ayudó a superar
aquel difícil momento. Encontró su gran oportunidad en la campaña de Italia de 1796
que lo convirtió sin discusión posible en el primer soldado de la República que actuaba
virtualmente con independencia de las autoridades civiles. El poder recayó en parte en
sus manos y en parte él mismo lo arrebató cuando las invasiones extranjeras de 1799
revelaron la debilidad del Directorio y la indispensable necesidad de su espada. Fue
nombrado primer cónsul, luego cónsul vitalicio; por último, emperador. Con su llega-
da, al cabo de pocos años Francia, tenía un código civil, un concordato con la Iglesia y
hasta un Banco Nacional, el más patente símbolo de la estabilidad burguesa.
6. El Constitucionalismo Contemporáneo
Para nuestra materia, la definición del “constitucionalismo”, no ha perdido actualidad:

“Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de los
poderes determinada, no tiene Constitución”.
BADENI refiere al constitucionalismo manifestando que el movimiento constituciona-

lista, se asienta sobre dos pilares:
a) El imperio de la ley, principio resultante de la doctrina del Estado de Derecho que

subordina a gobernantes y gobernados a una misma norma jurídica por encima de
52
toda voluntad personal. Pero esa subordinación no se concreta frente a cualquier

ley, sino respecto de aquella que refleja los fines humanistas del constitucionalis-
mo;
b) La titularidad del poder en la comunidad, lo cual significa negar a una persona o

a un grupo de personas toda posibilidad de regir los destinos de una nación sin su
consentimiento expreso y permanente colaboración.
Para afianzar esos fundamentos, sigue diciendo BADENI, el constitucionalismo se vale

de una serie de técnicas que pueden ser sintetizadas en cuatro:
1) La supremacía de la constitución, que significa concebir ésta como un conjunto

fundamental de normas, en el cual encuentran su origen y validez las restantes
disposiciones normativas destinadas a reglamentar sus preceptos;
2) La distinción entre la función constituyente y las funciones ordinarias del gobier-

no, a fin de brindar rigidez a las normas superiores que contribuyen a dotar de
seguridad a los derechos individuales y sociales frente a la acción gubernamental
ordinaria;
3) Separación y control de los órganos del poder para evitar su ejercicio abusivo a
través de la concentración del ejercicio en un solo órgano gubernamental;
4) Designación de los gobernantes por elección a través de un cuerpo electoral funda-

do sobre la universalidad y la igualdad del voto, para dar así una respuesta a los
dos interrogantes fundamentales que presenta toda sociedad política: ¿quién de-
signa a los gobernantes?, y ¿cómo son designados los gobernantes? (Badeni, Gre-
gorio. 2011. Manual de Derecho Constitucional. Editorial La Ley).
El constitucionalismo exige el reconocimiento de los derechos fundamentales del ser

humano como finalidad suprema y última de la organización política; la aceptación de
una idea política dominante por la comunidad que le atribuye el carácter de efectivo
y real titular del poder; la limitación y el control del poder estatal; la juridicidad, que
impone a gobernantes y gobernados el deber de actuar dentro del cauce de la ley y el
principio de legalidad, conforme al cual todo acto estatal que interfiera con la libertad
del individuo debe fundarse sobre una norma legal.
7. Las etapas del constitucionalismo contemporáneo
Cada una de las etapas que reseña la doctrina se vinculan con los llamados “derechos de
primera, segunda y tercera generación”.
La economía política y la sociología han sido factores relevantes en el análisis de los

hechos que desencadenaron el derecho y con él, la ampliación del reconocimiento de
los derechos y garantías.
53
La evolución de los derechos que vamos a analizar seguidamente, a la par que son
resultados de la situación político-económica, mantienen dos características que son:
su irreversibilidad y progresividad; es decir una vez reconocidos conforman derecho
adquirido y siempre implican una ampliación de los marcos admitidos y reconocidos
hasta ese momento.
Para algunos autores, en la actualidad los derechos se limitan a tres generaciones.

En la interpretación que comparto con un sector de la doctrina, surgen en los últimos
años, derechos y fundamentalmente principios que se enmarcan por rigor metodológi-
co en los llamados “derechos de la cuarta generación”, como resultado de la globalización
y su consecuente internacionalización de los derechos humanos: los contenidos ius
congenis que definen a los llamados “delitos de lesa humanidad”.
El reconocimiento del Ius Cogens; las decisiones vinculantes de tribunales supra-nacio-

nales sobre el derecho interno de países que integran y conforman pactos internacio-
nales; la incorporación en la doctrina judicial supra-nacional y nacional, de importan-
tes principios como el Pro-Homine, y el Pro-Actione; características como la expansión
normativa, su adecuación normativa, la progresividad, irreversibilidad; imprescripti-
bilidad, inderogabilidad e imperatividad y el control de convencionalidad, son con-
ceptos dinámicos que han enriquecido los criterios de interpretación y que mantienen
como premisa la imposibilidad que quede indemne en cualquier parte del mundo, un
responsable de haber cometido delitos de lesa humanidad. Ello es analizado en el pre-
sente capítulo cuando abordemos la internacionalización de los derechos humanos.
7.1. Constitucionalismo clásico o liberal
Su origen se corresponde con el desarrollo histórico expuesto precedentemente. Se

caracterizara por un poder limitado y controlado a través de la clásica tripartición en
legislativo, ejecutivo y judicial, perdiendo el carácter absoluto que mantuvo con las
monarquías; asimismo, se reconocían derechos anteriores y superiores al Estado con-
forme a un derecho natural emanado de la propia condición humana.
Se adoptan conceptos como “la soberanía del pueblo”; el voto es individual; la seguridad
jurídica se asocia al principio de legalidad y se define a la constitución como suprema
y contenedora de normas fundamentales; distingue el poder constituyente del cons-
tituido; se incluyen en el texto constitucional, la defensa y garantía de los derechos
individuales; las decisiones judiciales deben ser fundadas, para que el pueblo pueda
controlar la legalidad y justicia de los fallos.
La primera versión del constitucionalismo clásico, reconoció los derechos civiles y po-
líticos de los hombres y la doctrina los denomina “derechos humanos de primera genera-
ción”.
El Estado adoptó posturas económicas-sociales de abstención o no intervención en

dichas materias. Ello era conforme a las teorías económicas del liberalismo sobre las le-
yes del mercado fijadas a través de la oferta y la demanda expuesta por Adam SMITH.
54
El producto final de este proceso ideológico implicó:
a) La existencia de un Estado portador de una constitución formal, un texto unifica-

do, preferentemente escrito, con supremacía sobre el resto del ordenamiento jurí-
dico;
b) Derechos con contenidos individualistas, con fuerte influencia liberal: derecho de

propiedad, derecho de circulación, la prohibición de establecer fueros, la de aso-
ciarse, comerciar y navegar;
c) La implantación de un nuevo orden político por la que se disuelve las prerrogati-

vas del Rey, de la nobleza y el clero; excluye a un sector de la sociedad diferencian-
do “ciudadanos activos de pasivos” e impone una significativa cantidad de dinero
para desempeñar algunas funciones públicas como la de senador;
d) En materia de igualdad, el principio de igualdad constitucional no borra las des-

igualdades reales. Sustancialmente la única desigualdad condenada era la que
provenía de la esclavitud.
7.2. Constitucionalismo Social
La industrialización, la naturaleza del capitalismo sumada al comportamiento absten-

cionista del Estado, generaron una verdadera explotación de los sectores trabajadores,
los que estaban totalmente desprotegidos de todo amparo legal, incluso mujeres y
niños.
La aparición de partidos políticos socialistas y social-demócratas; filósofos y econo-

mistas como HEGEL, Rosa LUXEMBURGO; textos como “El Manifiesto comunista”
en 1848 escrito por MARX y ENGELS, “El Capital” de 1864, escrito por MARX; agru-
paciones espontáneas de trabajadores en asociaciones que luego serían reconocidas
como sindicatos; acontecimientos sociales como la “Comuna de París” en 1871, la “Re-
volución Rusa” en 1917; la “Revolución Mexicana” en 1919 –descriptas admirable-
mente por el periodista John REED en “Los Diez Días que conmovieron el Mundo” y
“México Insurgente”–; la Iglesia Católica –con la Encíclica “Rerum Novarum” de 1891
del Papa León XIII–; pusieron el énfasis en la cuestión social y denunciaron con dife-
rentes contenidos, las consecuencias del sistema industrial y el desamparo legal de
quienes no detentaban medios de producción alguno.
Los ideales enunciados en la Revolución Francesa de “Libertad, Igualdad, Fraterni-

dad”, quedaron desvirtuados al modificarse sustancialmente las relaciones económi-
cas.
El concepto de libertad entra en crisis como consecuencia de la Revolución Industrial

y el marco capitalista de la oferta y la demanda que produjeron fenómenos de enorme
concentración económica, extinguieron la libre concurrencia en el mercado.
55
La igualdad formal que trazaban las constituciones liberales contrastó con las diferen-
cias sociales entre la alta burguesía y el proletariado. Así el individualismo minó la
fraternidad y el concepto de justicia.
La cuestión social, el socialismo con sus múltiples versiones, el sindicalismo, la situa-

ción de la clase obrera en Inglaterra que ejemplificó las consecuencias de la llamada
“revolución industrial”, descripta por varios autores, fueron factores que, a la par
que mostraron las distorsiones del mercado, se transformaron en protagonistas de
esa etapa.
Paulatinamente, se fue gestando la necesidad de reconocer los derechos sociales de los

trabajadores, de las mujeres y niños y simultáneamente, a los sindicatos; promover
una justicia social y distributiva, donde el Estado debía garantizar nuevos derechos,
que la doctrina denomina “de segunda generación”, que se sumaran a los anteriores ci-
viles y políticos. Ello conduciría a la segunda etapa del constitucionalismo, la social.
México sancionó en 1917 la primera Constitución, que reconoció derechos sociales con
jerarquía constitucional, seguida posteriormente por la Constitución de Weimar, en
Alemania de 1919 y luego las de Austria de 1920 –con la participación de Hans KEL-
SEN–, Polonia de 1921 y en España de 1931.
Finalizada la Segunda Guerra Mundial, el constitucionalismo social fue incorporado

en las Leyes Supremas de Francia de 1946, de Italia en 1947, de Alemania en 1949 y Es-
paña de 1978. En América se reconocieron derechos sociales en las Constituciones de
Perú (1933), Brasil (1934), Paraguay (1937) y Cuba (1940), tendencia que se consolidó
en las reformas posteriores y en los textos vigentes. En nuestro país, el constituciona-
lismo social hizo su ingreso en una profusa legislación a comienzos de 1900 y luego se
consagro constitucionalmente en 1949.
En cuanto a los postulados del constitucionalismo social, SAGÜES, enumera los si-
guientes:
a) imagen positiva del valor libertad en contraposición del estado individualista, ca-
racterizado por un “no hacer del Estado”;
b) revalorización del valor igualdad en lugar de la igualdad meramente formal ante

la ley del estado individualista. El Estado social auspicia la igualdad real y la igual-
dad de oportunidades y cita como ejemplo los arts. 37 y 75 incs. 19 y 23 de nuestra
Constitución;
c) la solidaridad como deber jurídico y no únicamente como una obligación moral

propia del constitucionalismo clásico. En el Estado social se la incorpora como de-
ber, criterio que adoptan las constituciones modernas y los Tratados internaciona-
les de Derechos Humanos;
d) la dignidad de vida como meta gubernativa en lugar de la vida humana sujeta al

libre juego del mercado. El Estado promueve activamente la dignidad humana a
56
través del llamado estado de bienestar que pretende garantizar nuevos derechos
económicos, sociales y culturales;
e) exaltación del trabajo, pues los derechos del constitucionalismo social se refieren
especialmente a los derechos de los trabajadores y elevan al trabajo como un valor
jurídico-político;
f) el trabajador y el sindicato como sujetos políticos; el estado social avanzó en el

reconocimiento de los derechos de los trabajadores y de los sindicatos, como en el
art. 14 bis de nuestra Constitución Nacional;
g) rol económico activo del Estado; en lugar del abstencionismo anterior. Se recono-
cen nuevos roles al Estado social en la economía para su regulación y planificación;
h) función social de la propiedad en contraposición al concepto absoluto e individua-

lista que antes imperaba;
i) justicia social: se agrega esta nueva idea de justicia, que no es neutra sino “auxilia-
dora” de los trabajadores y marginados, en aras de resolver la “cuestión social”. En
nuestra Constitución Nacional fue incorporado en el art. 75, inc. 19, también en la
reforma constitucional de 1994;
j) democracia participativa: mientras antes sólo se reconocían los derechos electo-

rales de elegir o ser elegido, en el constitucionalismo social se reconocen nuevos
derechos que extienden la participación como los institutos de democracia semi-
directa –iniciativa popular, referéndum, revocatoria– o la creación de Consejos Eco-
nómicos y Sociales –como en la Constitución de Francia de 1958 en su artículo 69–
(Ver: Sagües, N.P. 2001. Teoría de la Constitución. Editorial Astrea. Buenos Aires;
“La interpretación judicial de la Constitución”. 1998. Depalma, Buenos Aires).
En nuestro país, en el tránsito hacia el constitucionalismo social algunas Constitucio-

nes Provinciales se adelantaron a la Constitución Nacional, como es el caso de las pro-
vincias de Mendoza (1916), San Juan (1927), Entre Ríos (1933) y Buenos Aires (1934)
que reconocieron los derechos sociales de los trabajadores.
Efectivamente: el constitucionalismo social en el derecho argentino encuentra sus pri-

meros precedentes en el derecho público provincial. La Constitución de la Provincia de
San Juan en 1927 fue redactada bajo la influencia de la ideología del partido Bloquista,
que en su plataforma incorporó los contenidos que contemplaban las Constituciones
mexicana de 1917 y alemana de 1919. Precisamente, sus artículos 31º y 32º consagra-
ban el derecho a “un mínimo de seguridad económica”, junto a otros tópicos entre los
que sobresale “la determinación de la jornada de trabajo, del salario mínimo, de los
seguros sociales”, “el fomento de la construcción de viviendas higiénicas con el aporte
del Estado...” y “el amparo a la maternidad, a la viudez y la niñez desvalida”. También
se determina la necesidad de reglamentar la actividad de los sindicatos (Hernández,
Antonio María. 2011. “Derecho Constitucional”. Editorial La Ley, p. 35 y sig).
57
A nivel nacional, los derechos de la segunda generación se incorporan recién en las

reformas constitucionales de 1949 y 1957 y fueron profundizados en 1994. Sus aspec-
tos novedosos encuentran una primera recepción luego de la sanción en 1949 de una
reforma total de la Constitución de 1853/60, resultado de la Convención Constituyente
que tuviera lugar en el transcurso de la primera presidencia de Juan D. PERÓN y que
acusó un fuerte influjo de las ideas que promovió el Partido Justicialista. El artífice de
su redacción fue el jurista Arturo SAMPAY, quien no sólo impulsó la incorporación
de nuevos derechos, sino también un rol diferente del Estado en la economía y en el
manejo de los recursos naturales y de los servicios públicos. Además, se produjeron
importantes modificaciones que repercutieron sobre la competencia del ejecutivo, re-
forzado por institutos de emergencia, y en el funcionamiento del federalismo, como
producto del reforzamiento de las potestades de la Nación, en detrimento de las de las
provincias (Sabsay, D, obra citada).
Cuando el gobierno de facto en 1955, deja sin efecto la reforma de 1949, la sanción del
art. 14 bis por la Convención Constituyente de 1957, estando proscripto el justicialis-
mo, incorpora típicas cláusulas de contenido social, que no sólo desarrollan el derecho
al trabajo, sino que le imponen al legislador claros cometidos tendientes a asegurar al
trabajador condiciones dignas de labor, jornada limitada, retribución justa, protección
contra el despido arbitrario, organización sindical, derecho de huelga, entre otros.
Esa evolución hacia el constitucionalismo social se consolida con la reforma de 1994

que le asigna jerarquía constitucional a una serie de tratados de derechos humanos
plasmados el artículo 75, inciso 22 e incorpora a este artículo los incisos 19 y 23 que
consagran el deber del Congreso de promover lo conducente al desarrollo humano, al
progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a
la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores.
7.3. El Constitucionalismo de incidencia colectiva
Los Derechos Humanos de la tercera generación también llamados “Derecho de Inciden-

cia Colectiva” inician una nueva etapa en la evolución del constitucionalismo.
El constitucionalismo es el único movimiento de ideas que crece por adición; el edificio

institucional se ve enriquecido sin solución de continuidad.
Existe en ésta etapa, una marcada influencia por la búsqueda de la verdad, la solidari-
dad, el consenso, la sostenibilidad, participación, integración y globalización creciente
y el propósito es llegar a un punto de equilibrio entre las concepciones del constitucio-
nalismo contemporáneo que se debate entre lo económico y lo social.
Existe una tendencia, en consecuencia, a una Constitución, basada en el modelo del

Estado social, enfocada en la idea de igualdad, basada en la solidaridad de los pueblos,
en la dignidad humana, la justicia social y la proscripción de toda forma de discrimi-
nación.
58
En este escenario, la sociedad debe buscar formas de consenso, participación activa,

integral y equilibrada en el proceso político (democracia participativa) y, como conse-
cuencia, la eliminación de la indiferencia social bajo el imperativo de respeto y tutela
de la dignidad humana universal.
Con la consagración del derecho al ambiente sano, a partir de la década del ’60 del
siglo pasado, nace la tercera generación de derechos que se suma a los individuales
y sociales. A esta categoría se la conoce también bajo la denominación de “derechos
colectivos”.
Junto al derecho al ambiente, las nuevas constituciones reconocen el derecho de los

consumidores y usuarios y el ideal de la calidad de vida digna se ensancha para ase-
gurar una competencia genuina que confiera a las personas una verdadera libertad de
elección de bienes y servicios.
Es interesante verificar, que cada una de las etapas que han jalonado la evolución del
constitucionalismo, se ha visto caracterizada por el reconocimiento de una generación
de derechos.
Los derechos de la tercera generación marcan un punto de inflexión en el aumento de

las facultades gubernamentales. El desarrollo desmedido de la actividad del hombre
produce la degradación de determinados bienes relevantes para la sociedad. Los dere-
chos colectivos asumen la estructura de un derecho-deber y amplían la legitimación a
todo habitante para resguardar las prerrogativas en tutela de la legalidad constitucio-
nal. Nuevos mecanismos que aseguran la participación de las personas en los procesos
de toma de decisión gubernamental se suman a las formas de democracia semidirectas
y constituyen aportes para potenciar cambios que aseguren una calidad de vida dig-
na para los habitantes del planeta tierra. Los derechos que el constituyente rebautizó
como “de incidencia colectiva” –art. 43 CN– aparecen en el sistema como consecuencia
de la crisis en la participación política y la necesidad de atender necesidades sociales,
que implican daño a la persona pero con impacto social. El ser humano pretende ser
legitimado para reclamar por la tutela del medio ambiente y en su condición de consu-
midor y usuario de servicios públicos fundamentales, pretende fortalecer su posición
relativa en el mercado, frente a la concentración monopólica creciente y el abandono
del Estado cuando retrocede en la provisión de los servicios públicos esenciales.
A la par que se reclama el reconocimiento de estos derechos, se exige garantías efica-

ces, y en particular, procesos constitucionales que le permitan ventilar rápidamente en
juicio las cuestiones que agreden inmediatamente sus derechos, y despejar con pron-
titud tales agresiones.
La legitimación para promover los llamados derechos de tercera generación habilita al:
a) Habitante: tiene legitimación para actuar en defensa de la legalidad y el patrimo-

nio social;
b) Afectado: posee legitimación para actuar en defensa de la legalidad y una habilita-

ción específica, dada la actuación concreta del elemento que violente el derecho de
59
la tercera generación de que se trate. Su pretensión es anulatoria, y además repara-

toria, porque pretende que cese la acción ú omisión que genera la lesión al derecho
tutelado y no pretende reparación personal ninguna;
c) Directamente lesionado: es aquel a quien además de la afectación social, se le ge-

nera un daño personal, cuya reparación deberá instar recurriendo al proceso juris-
diccional habitual, ya que esta persona titulariza ahora un derecho subjetivo.
Antes de operarse la reforma de 1994, la preocupación ambiental estaba tomando cuer-

po en el ordenamiento jurídico argentino. La potestad en esta materia es concurrente
entre Nación y Provincias y poco y nada se habían ejecutado hasta esta fecha.
La Convención Nacional plasmó en el actual artículo 41 de la Constitución Nacional,

un concepto totalizador o integral del ambiente, que comprende a los recursos natu-
rales y culturales que directa o indirectamente conforman el hábitat humano y sus
garantías en el artículo 43º de la CN.
Algunos autores critican la ubicación en el contexto constitucional del artículo 41 y

opinan que lo más adecuado hubiera sido alojarlo en el artículo 14, tal observación se
atempera al recordarse que la ley de convocatoria prohibía alterar la primera parte de
la Constitución.
La norma anuncia el derecho de todo habitante a un medio ambiente que sea sano,
equilibrado y admita generar actividades productivas a las generaciones actuales,
hasta el punto en que ellas no comprometan la calidad de vida de las generaciones
futuras. El bien jurídico tutelado por la norma es comprensivo de la variedad de las
especies y los ecosistemas. Se pretende preservar también la diversidad genética, que
posee gran importancia para la preservación y mantenimiento del equilibrio de la vida
y los sistemas en la Tierra, tanto la fauna y la flora como la vida microbiana.
Los derechos de la tercera generación plasmados en nuestra constitución después de

la reforma de 1994, estatuyen específicamente el derecho a gozar de un ambiente sano,
equilibrado –apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas
satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras–,
incluye el deber constitucional de preservación del ambiente, indica las obligaciones
que origina el daño ambiental –generalmente recomponer–, ofrece directivas progra-
máticas a las autoridades para proveer a la protección de un ambiente sano, utilización
racional de los recursos, preservación del patrimonio cultural y natural y de la diversi-
dad biológica y a la información ambientales, determina las competencias Federales y
Provinciales en la materia e indica una prohibición constitucional –ingresar al territo-
rio nacional residuos actual o potencialmente peligrosos y los radioactivos–.
Con referencia a la tutela de los usuarios y consumidores, la misma se ha integrado

en el artículo 42º de la Constitución Nacional. Ha capturado lo esencial de este tipo de
relaciones, efectuando un diseño básico, que impone ciertos deberes a las autoridades,
asignando un rol definitivamente protagónico a las asociaciones de consumidores y
usuarios.
60
Interpretamos que consumidor es toda persona física o jurídica que adquiere, utiliza,
o se encuentra perjudicado o beneficiado como destinatario final de bienes o servicios,
cualquiera sea la naturaleza de quien los produce, vende , facilita, suministre o expide.
Igual protección merece el “usuario” tal como se desprende de la definición legal.
Al respecto, en nuestro texto “La Constitución Nacional y sus disposiciones regla-

mentarias”, se incorporan en su anexo, disposiciones de la leyes 24.240, denominada
de “defensa del consumidor”; el Decreto reglamentario 1798/94 conjuntamente con
la Ley de Abastecimiento 20.680; la de Lealtad Comercial 22.802; de Defensa de la
Competencia 22.262; las disposiciones de los Códigos Civil y Penal y resoluciones
administrativas de la autoridad de aplicación dictadas en su consecuencia. Las dispo-
siciones citadas conforman un trípode legislativo que procura la transparencia de los
mercados, la libre concurrencia, la protección de los consumidores y competidores en
un marco de razonabilidad.
En el artículo 42, se incorporan el reconocimiento constitucional de otros derechos de

la tercera generación: la protección a la salud y a la seguridad, la protección de sus
intereses económicos y sociales, con el consiguiente derecho a la indemnización como
consecuencia de las infracciones y sanciones producidas, el derecho a la información,
a la educación y formación en materia de consumo, el derecho a la representación,
consulta y participación.
7.4 La Internacionalización de los Derechos Humanos
Los hechos aberrantes ocurridos en la llamada “Segunda Guerra Mundial”, generó

conciencia en los países acerca de la necesidad de promover la defensa de los derechos
humanos universales.
La Carta de San Francisco en su Preámbulo expresó: “Nosotros los pueblos de las

Naciones Unidas, resueltos a [...] reafirmar la fe en los derechos fundamentales del
hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana” y en el art. 1º sobre los “Pro-
pósitos de las Naciones Unidas”, se indicó en el punto 3: “Realizar la cooperación
internacional [...] en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a
las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo,
idioma o religión”.
Asimismo, se creó la Corte Internacional de Justicia, como máximo órgano judicial a

nivel mundial, con sede en La Haya, Holanda.
Las Naciones Unidas, aún con falencias, inoperante frente a numerosos conflictos bé-
licos que las naciones más poderosas impulsan día a día en resguardo de sus intereses
económicos y geopolíticos, han aprobado importantes Tratados Internacionales de De-
rechos Humanos, lo que originara la cuarta etapa del constitucionalismo, denominada
“la internacionalización de los derechos humanos”.
61
Existen importantes documentos que han generado consenso internacional como la

“Declaración Universal de los Derechos Humanos”, aprobada el 10 de diciembre de 1948
en París, con un Preámbulo y 30 artículos que reconocen derechos civiles, políticos,
económicos, sociales y culturales. Se aprobaron los “Pactos Internacionales de Dere-
chos Civiles y Políticos” y de “Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, mediante
Resolución de la Asamblea del 16 de diciembre de 1966. A nivel regional se aprobó la
“Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre”, en Bogotá en 1948,
y se creó la Organización de Estados Americanos (OEA).
Uno de los instrumentos relevantes es la “Convención Americana de Derechos Hu-

manos”, también denominada “Pacto de San José de Costa Rica”, que consta de un
Preámbulo y 82 artículos, divididos en 3 partes. La primera titulada “Deberes de los
Estados y derechos protegidos” (arts. 1º a 32). La segunda parte, “Medios de la pro-
tección”, donde se crea un “Sistema interamericano de Derechos Humanos”, con dos
organismos: la “Comisión Interamericana de Derechos Humanos” (arts. 34 a 51) con
sede en Washington y la “Corte Interamericana de Derechos Humanos” (arts. 52 a 69),
con sede en San José de Costa Rica. Y la tercera parte, con 2 Capítulos sobre firma, rati-
ficación, reserva, enmienda, protocolo y denuncia (arts. 74 a 78) y sobre Disposiciones
Transitorias (arts. 79 a 82).
En ese marco, los derechos de la primera, segunda y tercera generación comienzan

a reconocerse genéricamente como “derechos humanos”; nuevos principios interpre-
tativos y una actividad jurisprudencial relevante de los tribunales supra nacionales
confluyen para el inicio de lo que un sector de la doctrina, a la que adscribo, llamamos
la “internacionalización de los derechos”.
Los derechos humanos “Son aquellos que protegen la dignidad de la persona humana y sus
valores derivados, libertad e igualdad, a través de la efectiva y plena satisfacción de las necesida-
des, tanto físicas, psíquicas como morales, y que derivan en características y principios propios,
de carácter general y normas jurídicas básicas de protección” (Wlasic. 2006. Manual Crítico
de Derechos Humanos. pág. 30).
La “internacionalización” deviene como consecuencia de un colapso de las fronteras

nacionales que ya hemos analizado cuando nos referimos a la crisis del concepto tra-
dicional de “soberanía”. El mundo potencia una gradual generalización del libre co-
mercio, creciente presencia en el escenario mundial de empresas transnacionales que
funcionan como sistemas internacionales de producción integrada y el acceso masivo
a la información en “tiempo real” gracias al desarrollo de tecnologías de información
y comunicación. Grandes descubrimientos en los campos de la cibernética, del trans-
porte y de las comunicaciones repercuten fuertemente en el mundo de la cultura y la
globalización queda a merced de la oferta y la demanda.
Kees ZOETERMAN, profesor de la Universidad Católica de Bravant en Holanda,

plantea que frente a las dificultades de una globalización que perfora las fronteras “es
necesario lograr un contrapeso que viene de la mano de un orden mundial que se va figurando
con las reglas de gobernanza, que surgen de los tratados internacionales que se celebran para
regular cuestiones ambientales y sociales”.
62
La segunda posibilidad de contención en la que se deriva del fenómeno de interna-

cionalización de los derechos humanos, es la conformación de una suerte de derecho
constitucional internacional.
A partir de la causa “GIROLDI”, la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema ha con-

templado en numerosos fallos la íntima relación entre los derechos internos y el dere-
cho internacional y ha reconocido, en tal sentido, las decisiones de los órganos juris-
diccionales contemplados en la Convención Americana de Derechos Humanos (CSJN,
7/4/95, “Giroldi, Horacio y otro”.).
La reforma de 1994 y la incorporación de los tratados de Derechos Humanos indicados

en el artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, al tener la misma jerarquía que el
texto constitucional, imposibilitan cualquier supuesto de contradicción.
Al respecto, en “MONGES”, la Corte Suprema expresó “los constituyentes han efec-

tuado un juicio de comprobación, en virtud del cual, han cotejado los tratados y los
artículos constitucionales y han verificado que no se produce derogación alguna, jui-
cio que no pueden los poderes constituidos desconocer” (CSJN, 26/12/96, “MONGES
ANALÍA c/ UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES”).
En esta nueva etapa de la internacionalización de los derechos humanos o su uni-

versalidad, comienzan a perfilarse tribunales internacionales con jurisdicción supra
nacional como la Corte IDH, el Comité Penal Internacional, los tribunales Ad Hoc que
juzgaron los delitos de lesa humanidad en la Ex Yugoslavia y Ruanda.
Las decisiones de los tribunales internacionales, el carácter vinculante que comienzan

a reconocerse a sus fallos, la declaración de oficio que implica adosar al control de
constitucionalidad el de convencionalidad, nos llevó en un texto “La Soberanía y el Ius
Cogens” a analizar esta perspectiva, superadora de la que anteriormente escribimos
sobre “La Supremacía y el Ius Cogens” (Terrile, Ricardo. 2006. Editorial UNR).
La concepción tradicional de la soberanía política que trasuntaba uno de los principios

básicos de la independencia territorial por la cual no aceptaba (ni imaginaba) injeren-
cia alguna del derecho supra nacional que condicionara o derogara nuestro marco de
legalidad, recibió una profunda transformación.
Por supuesto, el proceso reconoce una evolución:
El origen “iusnaturalista” se basaba en la configuración del orden mundial como socie-

dad natural de Estado soberano en la que el Estado-Territorio ordenaba los derechos
naturales de los pueblos y de las diferentes comunidades.
Una sociedad de Estados, libres e independientes, “sometidos en el exterior a un mis-

mo derecho de gentes y en el interior a las leyes constitucionales que ellos mismos se
han dado”.
La doctrina del Estado de derecho, consagraba leyes con conductas coercitivas funda-
das democráticamente en la autoridad del soberano.
63
La idea de una sociedad de Estados igualmente soberanos pero sometidos a derecho y

la afirmación de una serie de derechos naturales que les corresponden a cada uno de
sus habitantes, se encuentran en la base de la soberanía estatal externa y, en general,
de la totalidad de la teoría internacionalista moderna.
Sin embargo, “cada una de ellas indica una ambivalencia: la idea de igualdad entre
Estados como sujetos igualmente soberanos está en contradicción con su sometimien-
to a derecho y a la vez queda desmentida por las desigualdades concretas que existen
entre ellos y por el papel dominante de las grandes potencias; los derechos naturales
de los Estados, tanto en la comunicación como en el comercio se revelan en la práctica
como asimétricos y desiguales, hasta el punto de convertirse en los derechos de con-
quista y colonización de los países del Segundo, y luego del Tercer Mundo, por parte
de los del primero y la “justificación” de la doctrina de la guerra justa como sanción y
realización del derecho...” (Ferrajoli, Luigi. 2009. Derechos y garantías –la ley del más
débil–. Editorial Trotta , p. 132).
La concepción iusnaturalista ha seguido alimentando dos imágenes opuestas y simul-

táneas: por un lado, la utopía jurídica y la doctrina normativa de la convivencia mun-
dial basada en el derecho, y, por otro, la doctrina que legitima la colonización y la
explotación del resto del mundo por parte de los Estados industriales.
Si el Estado es soberano en el interior, lo es necesariamente también, pues no hay fuen-

tes normativas superiores a él, en el exterior. Sin embargo, al coincidir ésta última con
la igual soberanía de los demás Estados, genera una “libertad salvaje” que posibilita
en el ámbito de la comunidad internacional la inexistencia de reglas, que facilitan el
desarrollo de la conquista y la utilización de la fuerza bélica.
HOBBES sostuvo que “aunque no hubiese habido ninguna época en la que los indi-
viduos estaban en una situación de guerra de todos contra todos, es un hecho que, en
todas las épocas, los reyes y las personas que poseen una autoridad soberana están, a
causa de su independencia, en una situación de perenne desconfianza mutua, en un
estado y disposición de gladiadores, apuntándose con sus armas, mirándose fijamen-
te, es decir, con sus fortalezas, guarniciones y cañones instalados en las fronteras de
sus reinos, espiando a sus vecinos constantemente, en una actitud belicosa”.
La Revolución Francesa, a la cual referimos precedentemente, consagra dos líneas de

evolución paralelas y opuestas: la de su progresiva limitación interna, en el ámbito del
derecho estatal, y la de su progresiva absolutización externa, en el ámbito del derecho
internacional.
Con la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y más tarde con
la sucesivas cartas constitucionales cambia la forma del Estado y con ella, hasta quedar
vacío de contenido, el principio mismo de la soberanía interna: división de poderes,
principio de legalidad y derechos fundamentales constituyen, en efecto, limitaciones y
en último término negaciones de la soberanía interna.
64
FERRAJOLI nos dice: “La relación entre Estado y ciudadano deja de ser una relación
de subordinación “ y se convierte en una relación entre dos sujetos que tienen una
soberanía limitada”.
El principio de legalidad en los nuevos sistemas presidencialistas y parlamentarios

modifica la estructura del sujeto soberano vinculándolo no sólo a la ley sino también
al principio de las mayorías y a los derechos fundamentales –por tanto, al pueblo y a
los individuos– y transformando los poderes públicos de potestades absolutas en po-
testades funcionales.
La doctrina organicista, presente en los manuales de derecho público, consagra a la

Soberanía, el Pueblo y el Territorio, como “elementos” constitutivos del Estado. Junto
con ello, el principio positivista de la superioridad de la ley y por tanto del Congreso
como órgano de la soberanía popular.
Pero este criterio desaparece, con el descubrimiento, de la rigidez de las Constitucio-

nes como normas superiores a las leyes ordinarias. La norma, como tal, para impo-
nerse, exige, amén de su forma, que sea válida y para ello debe ser coherente con los
principios constitucionales.
Se rompe entonces con la omnipotencia del legislador y de la soberanía del Congreso.

Al someterse el Poder Legislativo a la ley constitucional y a los derechos fundamenta-
les en ella establecidos, el modelo del Estado de derecho se perfecciona y se completa
en el del Estado constitucional de derecho.
En los ordenamientos internos de los Estados democráticos y liberales los viejos dere-
chos naturales quedan consagrados y positivizados en las constituciones como “uni-
versales», convirtiéndose por tanto en base de la igualdad de todos los seres humanos.
Y, sin embargo, puesto que su “universo” jurídico-positivo coincide con el del ordena-
miento interno de los Estados, los derechos del “hombre” acaban identificándose de
hecho con los derechos del “ciudadano”.
En esa etapa de la evolución, no se ha asumido todavía la idea del derecho internacio-

nal como derecho supra-estatal. El Estado queda configurado como un sistema jurídi-
co cerrado y autosuficiente. El monopolio exclusivo de la fuerza así alcanzado se afir-
ma no sólo en su interior, donde se encuentra subordinado al derecho, sino también
en el exterior, donde se traduce en la libre competencia entre monopolios igualmente
exclusivos, y por tanto en el dominio del más fuerte.
Los conceptos “monismo” y “dualismo” se abren al debate y en la interpretación de

nuestra Corte, ocupan un capitulo extenso.
La Carta de la ONU, aprobada en junio de 1945, y luego la Declaración Universal de

Derechos del Hombre aprobada el 10 de diciembre de 1948 por la Asamblea General
de Naciones Unidas, constituyen dos documentos relevantes que transforman, por lo
menos en su dimensión normativa, el orden jurídico mundial.
65
El concepto iusnaturalista de una libertad absoluta y salvaje, queda subordinada, ju-

rídicamente, a dos normas fundamentales: el imperativo de la paz y la tutela de los
derechos humanos.
La consagración de los derechos humanos a través de la citada Declaración de 1948 y

más tarde a través de los Pactos internacionales hace que estos derechos sean no sólo
constitucionales, sino también supra-estatales, y se conviertan en límites no sólo inter-
nos, sino también externos a la potestad de los Estados.
La Carta de la ONU marca, pues, el nacimiento de un nuevo derecho internacional y el

final del viejo paradigma representado por el modelo de Westfalia.
Lo trascendente de lo que exponemos esta dado por el hecho que los Estados confor-
man una auténtica convención social internacional, acto constituyente y efectivo por
medio del cual el derecho internacional se transforma estructuralmente, dejando de
ser un sistema basado en tratados bilaterales entre partes para convertirse en un au-
téntico ordenamiento jurídico genérico.
Lo expuesto implica una verdadera y relevante transformación en la interpretación

tradicional que manteníamos sobre el concepto “soberanía”, atento la existencia de un
sistema de normas internacionales que pueden ser caracterizadas como “Ius Cogens”,
que mantienen un derecho inmediatamente vinculante para los Estados miembros.
Es trascendente interpretar que en el nuevo ordenamiento, pasan a ser sujetos de de-

recho internacional no sólo los Estados, sino también los individuos y los pueblos: los
primeros, en cuanto titulares frente a sus propios Estados de los derechos humanos
que les confieren la “Declaración” de 1948 y los Pactos Internacionales; los segundos,
en cuanto titulares del derecho de autodeterminación reconocido por los mencionados
Pactos y la Convención de Viena.
El Estado nacional como sujeto soberano entra en crisis. Se impulsa una abundante
transferencia hacia instancias supra-estatales o extra-estatales de parte de sus funcio-
nes. Ello lo verificamos en ámbitos como la defensa, la dirección de la economía, la
política monetaria, política de migraciones, entre otros.
Hoy disponemos de una embrionaria constitución mundial. Los valores incorporados

a ella –la prohibición de la guerra y los derechos del hombre y de los pueblos–, se han
convertido en normas jurídicas de naturaleza “ius congenias” que los Estados no pue-
den contradecir y que han generado un debate apasionante sobre el difícil camino de
consolidar un derecho más humano donde no exista impunidad para los responsables
de su violación.
66
Clasificación de las Constituciones
8. Introducción
Las diversas clasificaciones que se realizan de los textos constitucionales responden al

propósito de agruparlas en categorías determinadas para así facilitar su tipificación y
estudio. Se trata de una labor doctrinaria que simplifica considerablemente la intro-
ducción al análisis empírico de las constituciones y sus estudios comparativos. Hemos
tomado como referencia, algunos aspectos señalados por BADENI en el “Manual de
Derecho Constitucional” (obra ya citada) y omitidos otros, en la interpretación actual
donde determinados tipos de constitución no son válidos. Asimismo, hemos adoptado
aportes del derecho comparado y propios.
8.1 Constituciones escritas y no escritas
Constituciones escritas son aquellas cuyas disposiciones están contenidas en una o

varias leyes que cumplen rigurosamente con determinados criterios formales y cuyo
carácter fundamental deriva, entre otras circunstancias, de haber sido formuladas con
el carácter de normas rectoras que condicionan la validez y vigencia de las restantes
disposiciones normativas desprovistas de aquella fundamentalidad.
En cambio, las constituciones no escritas son aquellas cuyos contenidos resultan de la

costumbre y de actos de poder. Es posible que sus disposiciones, en algún momento,
sean volcadas en un texto escrito, pero su calidad de normas constitucionales no de-
penderá de esa formalidad sino de su aceptación social consolidada por la legitimidad
histórica y ética.
La distinción entre constituciones escritas y no escritas fue gestada por el movimiento

constitucionalista cuando, a fines del siglo XVIII, fueron redactadas las primeras cons-
tituciones modernas. Se consideró, bajo la influencia del contractualismo y del iusna-
turalismo, que era necesario documentar orgánicamente los mecanismos de limitación
y control del poder para preservar la libertad y dignidad del ser humano y el principio
de legalidad consagró la seguridad jurídica, afianzando la estabilidad del sistema y la
certidumbre en la aplicación del derecho.
8.2. Constituciones codificadas y dispersas
La distinción entre constituciones codificadas y dispersas deviene como consecuencia

de la clasificación anterior.
67
La constitución codificada es una constitución escrita cuyos contenidos están sistema-

tizados y consignados de manera orgánica en un documento jurídico único.
En cambio, las constituciones dispersas son aquellas cuyos contenidos aparecen ex-
puestos en una pluralidad de documentos jurídicos y costumbres; carecen de un siste-
ma ordenado que sistematice y organice el orden normativo constitucional.
Sus disposiciones guardan contenido imperativo y en la jerarquía de sus fuentes con-

servan un lugar prominente; sin embargo, la evolución política, la influencia de la
economía y las relaciones internacionales, conlleva a nuevos precedentes jurispruden-
ciales que se asocian a la interpretación posible y en su conjunto, la costumbre social
se allana a respetar la independencia judicial como factor decisivo en la convención
social.
8.3. Constituciones rígidas, flexibles y pétreas
Otra clasificación de los textos constitucionales es la que distingue entre las constitu-
ciones rígidas, flexibles y pétreas. La diferencia entre ellas reside en el mayor o menor
grado de dificultad para proceder a su reforma.
Constituciones rígidas son aquellas en las cuales está claramente expresada la distin-
ción entre el poder constituyente y los poderes constituidos. Su reforma solamente
puede concretarse por obra de un órgano extraordinario y diferente al que tiene a su
cargo el ejercicio de la función legislativa ordinaria, o mediante un procedimiento dis-
tinto y más complejo que el empleado por el órgano legislativo para la sanción de la
legislación ordinaria.
Nuestro país, después de la reforma de 1994 ha adquirido la condición de una consti-

tución semirigida:
Los tratados internacionales que han sido individualizados en el texto del artículo 75
inciso 22 de la Constitución Nacional han pasado por el test de constitucionalidad
practicado por la Convención Constituyente; los que sumó el Congreso de la Nación,
por el test de constitucionalidad del Poder Legislativo. El citado órgano, incorporó la
“Convención Americana sobre Desaparición Forzada de Personas”; la “Convención
sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y los Crímenes de Lesa Humani-
dad” y, recientemente, la “Convención sobre los Derechos de las Personas con disca-
pacidad” (ley Nº 27.044).
Por expresa delegación de la Convención, el Congreso de la Nación esta habilitado

para incorporar en el futuro con la misma jerarquía de la constitución, nuevos tratados
de derechos humanos cuyas normas son complementarios de la primera parte de la
Constitución Nacional.
El carácter progresivo e irreversible de las normas contenidas en los tratados inter-

nacionales que han pasado por el test de constitucionalidad, constituyen un expreso
68
reconocimiento de derechos que no son producto de una reforma constitucional sino

de la incorporación de tratados en el marco del artículo 75 inciso 22.
La norma citada expresamente consigna que las disposiciones de los tratados que
mantienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno “de la primera parte”,
lo que habilita que estos puedan eventualmente modificar la “segunda parte”. La ley
Nº 27.120 ha dispuesto la “Elección de Parlamentarios del Mercosur” y ello evidente-
mente altera parámetros que la constitución histórica no ha previsto vinculados a los
tratados de integración con países latinoamericanos y la concreción de un parlamento
del Mercosur.
La competencia, atribuciones y la imperatividad que las disposiciones del parlamento

latinoamericano pueda ejercer sobre nuestro derechos interno, es demostrativo de una
reforma parcial que el artículo 30 no ha previsto ni considerado.
Claro esta que no llega a constituir todavía, una constitución flexible, en la que no
aparece expresada la distinción entre el poder constituyente y los poderes constitui-
dos. Los poderes se confunden en la práctica jurídica. La reforma de las constituciones
flexibles es realizada por el órgano legislativo ordinario, para lo que se aplican los
mismos procedimientos y formalidades que para la sanción de las leyes ordinarias.
Esto no significa que todas las normas tengan carácter constitucional y supremo, sino
solamente aquellas que reciban esa calidad del órgano legislador.
Junto a las constituciones rígidas y flexibles, existe una tercera categoría: las constitu-
ciones pétreas. Una constitución pétrea es aquella cuyas disposiciones no pueden ser
reformadas jurídicamente, en cuyo caso la petrificación puede ser absoluta, relativa o
temporal.
La petrificación es absoluta cuando está prohibida la reforma de la constitución en

todas y cada una de sus partes. Se trata de una especie inexistente en la práctica y, de
manifestarse, estaría destinada a sucumbir frente al dinamismo de la vida social. Su
manifestación sólo sería viable en sociedades teocráticas donde el origen divino atri-
buido a las normas constitucionales tornara inaceptable su modificación por la acción
humana. La interpretación extensiva del derecho natural prima sobre cualquier inicia-
tiva del derecho positivo.
Es interesante detenerse en la existencia y contenido de las llamadas “Cláusulas pé-

treas”. La petrificación es relativa cuando está prohibida la reforma de alguna o al-
gunas cláusulas de la constitución. En tal sentido, el art. V de la Constitución de los
Estados Unidos dispone que ningún Estado, sin su consentimiento, podrá ser privado
de la igualdad de voto en el Senado. Por su parte, la Constitución de Francia de 1958
establece que la forma republicana de gobierno no podrá ser objeto de reforma cons-
titucional (art. 89), en tanto la Constitución de Italia de 1947 prescribe que la forma
republicana no puede ser revisada constitucionalmente (art. 139).
Cuando la petrificación es relativa, se suele hacer referencia a las cláusulas constitucio-

nales pétreas, que pueden, a su vez, ser absolutas o relativas.
69
Cláusulas pétreas absolutas son aquellos contenidos constitucionales cuya reforma

está prohibida. Toda modificación que se pretenda introducir a ellas será manifiesta-
mente nula, por alterar el compromiso político que otorga legalidad y legitimidad de
origen al sistema político que estructura la constitución.
Cláusulas pétreas relativas, por su parte, son aquellas que prohíben su modificación
total o parcial durante un lapso determinado, o hasta que se cumplan determinadas
condiciones de carácter suspensivo a los fines de la reforma.
Las cláusulas pétreas, ya sean absolutas o relativas, son clasificadas en expresas y tá-
citas. Las primeras son aquellas en las que la prohibición de la reforma emana explíci-
tamente del texto constitucional, en tanto las segundas están integradas por los prin-
cipios y bases esenciales de la estructuración política, cuya modificación importará
alterar los fundamentos históricos que motivaron su establecimiento.
La petrificación es temporal cuando está prohibida la reforma de la constitución du-

rante un lapso determinado o hasta que se cumplan determinadas condiciones.
Es importante resaltar que la constitución nacional no define ni consagra cláusulas

pétreas sino que ha sido la doctrina quién ha introducido la cuestión en debate.
8.4. Constituciones Formales y Materiales
La constitución concebida como un ordenamiento sistemático y racional de la vida

social, la positiviza y colabora con el principio de legalidad; emana de un Poder Cons-
tituyente legitimo y reafirma su condición de suprema, es reconocida en la doctrina
como la constitución formal.
Su texto, impone un procedimiento para su eventual reforma parcial o total; nuestra

constitución histórica es un claro ejemplo de ello.
Sin embargo, la escritura tiene limitaciones: nunca es interpretada en forma unívoca y

constituye un vallado para todas aquellos hechos y actos que no surgen literalmente ni
expresamente de la constitución. Amén de ello, la constitución formal no puede abar-
car en su texto todas y cada una de las situaciones que la evolución de las costumbres
y el marco sociológico transforman.
Las normas constitucionales requieren de leyes que las reglamenten y en el texto que
utilizamos como bibliografía en el curso (“La Constitución Nacional y sus normas re-
glamentarias”) se advierte las numerosas disposiciones que complementan la consti-
tución sin integrarla formalmente.
Por su parte, la reforma de 1994, incorporó nuevos derechos y garantías; institutos que
fueron reconocidos previamente en su legalidad y adquirían como consecuencia de la
reforma jerarquía constitucional.
70
Todas las disposiciones mencionadas, que no integran ni forman parte de la constitu-

ción formal y cuyo contenido la doctrina le reconoce “materia o contenido constitucio-
nal” forman parte de las llamadas “Constituciones Materiales”.
La constitución formal sumada a la interpretación judicial; la legislación dictada como

consecuencia de la constitución; los decretos, decisiones y resoluciones emanadas del
ejecutivo y del legislativo; las Acordadas judiciales, entre otras, fueron denominadas
por la doctrina como “Constitución material” superadoras de la constitución escrita,
acotada literalmente.
La constitución material involucra a la constitución formal y le suma la costumbre, las

leyes reglamentarias y en algunos casos, los precedentes; todo lo cual constituyen las
distintas fuentes que componen e integran la materia constitucional conforme analiza-
remos más adelante, la Constitución Material es = a la suma de constitución formal +
los textos que la complementan y reglamentan.
Sin embargo, tanto la formal como la material parten de dos limitaciones objetivas. La
primera por su escritura, su literalidad; la segunda frente al hecho que las leyes y la
interpretación que el Poder Judicial realiza de las mismas, no puede actualizarse con
la dinámica propia que la realidad impone. Es aquí donde comienza el análisis de la
constitución real, que algunos autores asimilan a la material.
8.5. La Constitución real
Interpreto que la constitución real constituye una etapa diferente y superior de la cons-
titución material. Aparecen en su configuración factores sociológicos, culturales, filo-
sóficos y es resultado de la supra legalidad y la globalización creciente que ha minado
el concepto tradicional de “soberanía”.
Al texto formal atrapado en su literalidad, se le suma la norma reglamentaria que en

consecuencia de la constitución, amplía el acotado campo de la constitución formal y
ello da como resultado la constitución material. Algunos aspectos de ello vamos a ob-
servar en los limites del principio de legalidad.
La constitución material sigue siendo fundamentalmente escrita. Surgen conductas

sociales y culturales que, en su evolución, no han podido ser previstas por el conven-
cional; hechos que gravitan institucionalmente vinculados a “estados de necesidad”,
“situaciones de emergencia”, “fuerza mayor”. La constitución material aparece como
paralizada frente a la dinámica sociológica del comportamiento social; el legislador
actúa “a posteriori” de los hechos”; el juez ingresa a resolver un conflicto que se ha
producido, es decir, que ha sucedido y que pudo o no ser previsto. Al juzgar el caso,
en su “interpretación”, percibe que existen lagunas en el derecho como consecuencia
de la dinámica propia del juego institucional.
Otro aspecto que es interesante percibir y analizar es asumir que la rigidez del proceso
de reforma sustentado por el artículo 30 de la CN ya no es tal. Los tratados internacio-
71
nales individualizados por su artículo 75 inciso 22 y los que posteriormente incorporó

el legislador, han relativizado su rigidez.
Un claro ejemplo de ello –son numerosos– es la conformación del parlamento del Mer-
cosur y las eventuales competencias que el órgano de integración latinoamericana fi-
jará en detrimento de nuestro derecho interno, amparado en la globalización y las
pautas de integración continental.
Los comportamientos sociales, las nuevas costumbres, las marcos de supra-legalidad,

la interpretación judicial, la operatividad de determinados derechos, la “minusvalía”
del concepto tradicional de “soberanía”, la desvalorización de nuestra moneda que ha
dejado de conformarse como materia de cambio internacional y suplirla por referen-
cias a monedas extranjeras; han plasmado lo que llamamos la “constitución real”, que
“completan” la constitución formal y material, adquiriendo el texto, una fisonomía
profundamente dinámica.
La constitución real también suele aparecer en épocas de emergencia institucional

cuando los remedios no se encuentran en el texto constitucional, producto de que no se
ha podido o no se ha sabido receptar las transformaciones políticas operadas. Efectiva-
mente: la constitución formal y material, en una etapa de profundos cambios sociales y
dentro de una manifiesta crisis económica –Grecia, Argentina, etc– se divorcia del con-
texto real y aparece como incompleta. Un texto que “preso” de la literalidad del con-
cepto es incapaz de receptar los profundos cambios sociales exige una “completud”
de la norma constitucional escrita. Si el legislador se demora, el poder administrador
carece de legitimación por su carácter provisorio, es el juez, quien cumple la tarea de
resolver la emergencia. El vacío legal lo impulsa a interpretar discrecionalmente la
constitución real.
La necesidad de afirmar la seguridad jurídica nos impone completar la norma ya sea

por legislación o por interpretación judicial. Estas normas o interpretaciones forman
parte del derecho constitucional real.
Lo expuesto nos introduce en el ámbito del Poder Judicial. Toda interpretación es emi-
nentemente subjetiva. El Juez analiza los alcances de la norma frente a una litis ajena
pero en la que se reproducen situaciones cotidianas ante las cuales, el funcionario tiene
necesariamente sus propios intereses de clase. En una Cámara serán tres los jueces que
deberán conciliar posiciones y el número impar sugiere que frente a la divergencia
siempre se impone un voto de mayoría. En una Corte, con una integración de cinco
ministros, se reitera el marco de referencia y de allí, los votos de mayoría y minoría o
el recurso de “según su voto”. Esto es parte del contrato social en la que “una parte
de la sociedad”, ha convenido, delegar en un tercero la interpretación primaria que el
legislador o el Jefe de Estado, en su condición de administrador, han ejecutado.
Digo “una parte de la sociedad” dado que el consenso, aún en las trasformaciones más
profundas, nunca es unívoco o absoluto. Frente a ello, la Constitución formal siempre
es resultado de un pacto social relativo, dado que no participan del acuerdo, la tota-
lidad de los sectores sociales, sino una mayoría de convencionales que responden a
72
determinadas ideologías y que se imponen cuantitativamente. No existe unanimidad

ni consensos absolutos en la composición de una constitución pero en su “deber ser”
exige que sea resultado de lo que RAWLS denomina como “consenso superpuesto”. Ello
es parte de la naturaleza humana, individual y diferente.
SOLA define en su “Manual de Derecho Constitucional”, citando a GOMES CANO-

TILHO (Direito Constitutiona, 4a ed. Coimbra), a la constitución real como “el conjunto
de fuerzas políticas, ideológicas y económicas que actúan en una sociedad y que condicionan
decisivamente todo el ordenamiento jurídico” (Obra citada, p. 21).
Es imposible concebirlo de otra manera. En la Constitución real se yuxtaponen ele-

mentos de la interdisciplina social que determinan directa e indirectamente los hechos
normativos. Son los hechos los que generan el derecho. La norma es consecuencia de
la observación de la realidad social que hace el legislador y frente a ella, actúa, a veces
previniendo, otras sancionando y algunas reglamentando.
Para quienes participamos en el convencimiento sobre la existencia de una constitu-

ción real distinta de la formal o de la material, nos coloca en uno de los temas más
polémicos y provocadores del derecho constitucional: la determinación del contenido
de la constitución.
Partimos de la premisa que su contenido siempre será dinámico. Basta analizar la evo-
lución del constitucionalismo y los precedentes jurisprudenciales durante los últimos
ciento treinta años para verificar la existencia de distintos contenidos de la materia.
Factores ideológicos, interrupciones institucionales, influencias inmigratorias, crisis
económicas, conflictos internacionales, pactos regionales y la globalización creciente,
han influido y condicionado en comportamientos sociales y en otros casos, incitado a
sectores sociales desprotegidos a procurar contención.
La “constitución real” es profundamente sociológica porque se contamina de hechos

que la sociedad traduce en costumbres o el legislador atento, en leyes o el funcionario
en resoluciones administrativas. Mantiene una dinámica permanente que a veces nos
descoloca o provoca.
Fernando LASALLE, refiere y precisa que la constitución real “es el conjunto de fuer-
zas políticas, ideológicas y económicas que actúan en una sociedad y que condicionan
decisivamente todo el ordenamiento jurídico. De nada sirve lo que se escriba en una
hoja de papel, si no se ajusta a la realidad, a los factores reales y efectivos de poder”
(¿Qué es una Constitución? Ediciones Siglo Veinte. Buenos Aires).
73
74
Las fuentes del Derecho Constitucional
9. Introducción
LINARES QUINTANA considera que las fuentes “son los modos o formas por los que se
crean o establecen las normas constitucionales”.
Las fuentes del derecho constitucional se clasifican para el autor citado en inmediatas
o directas y mediatas o indirectas, mencionando entre las primeras a la Constitución,
los tratados internacionales de Derechos Humanos, las leyes dictadas en consecuencia
y la costumbre y entre las segundas a la jurisprudencia, la doctrina y el derecho com-
parado.
Una reflexión que se impone frente a la mencionada clasificación clásica, hace referen-
cia a la vinculatoriedad de las sentencias de la Corte IDH y si dicho carácter, las trans-
forma en fuentes, atendiendo al hecho que el tribunal internacional no solamente im-
pone sus sentencias a los países adheridos sean parte o no del proceso en debate sino
que cita y hace suyos decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, por
carácter transitivo, comienzan a tener vigencia en su aplicación en nuestro territorio;
todo lo cual implica interpretar el alcance de los tratados de derechos humanos que
hemos aprobado, ratificado y reconocido con jerarquía constitucional y un conjunto
de disposiciones supra nacionales que provienen de los tribunales europeos, cuyos
principios y antecedentes se citan como fuentes de sus sentencias.
Para BADENI, se denominan “fuentes del Derecho Constitucional” a los “diversos

modos, formas o factores que determinan los contenidos de esa disciplina. Contenidos
cuyo análisis científico permite forjar leyes de igual naturaleza como conclusión de
una labor intelectual pragmática y no especulativa. Las fuentes del Derecho Constitu-
cional abarcan tanto los procedimientos que permiten la manifestación o exterioriza-
ción de tales contenidos, como los factores sociales, políticos, económicos e históricos
que perfilan la conformación de estos últimos…”.
A diferencia de LINARES QUINTANA, BADENI las clasifica en fuentes formales y

fuentes materiales y cada una de estas, se dividen en fuentes directas o indirectas,
pautas que analizaremos más adelante. En las primeras, advierte una relación inme-
diata con los contenidos de la disciplina. En las segundas, la relación se concreta por
su conexión con las fuentes directas, que se nutren de su esencia a través de la inves-
tigación e interpretación. Son fuentes directas o inmediatas la constitución, las leyes
institucionales y la costumbre. Son fuentes indirectas o mediatas la jurisprudencia, la
doctrina y el derecho comparado.
Por supuesto, deviene como lectura y consulta necesaria, una profusa doctrina en la
que SABSAY, SOLA, GELLI, entre otros, se dan cita, para aportar al presente capitulo
de “fuentes del derecho constitucional”.
75
9.1. Fuentes directas o inmediatas
9.1.1. La Constitución Nacional
Es la fuente más relevante. A la par que reconoce derechos explícitos e implícitos, y las
garantías necesarias para defender su vigencia, precisa la organización política y jurí-
dica. Declara su naturaleza republicana como forma de gobierno, la Federación como
forma de Estado y el sistema representativo asentado sobre la democracia como forma
de vida. Como documento jurídico, son expuestos de manera orgánica los principios
fundamentales del ordenamiento normativo de una organización política global. Su
comprensión no puede prescindir de los valores históricos, institucionales, culturales,
sociológicos que conforman el concepto de constitución.
La Constitución Nacional vigente, tal como lo ordenó la Convención Nacional Cons-

tituyente de 1994, es la sancionada en 1853, con las reformas constitucionales de 1860,
1866, 1898, 1957 y 1994.
La reforma de 1994 y la interpretación que la CSJN ha trazado sobre la vigencia y

jerarquía de los tratados internacionales individualizados en su artículo 75 inciso 22,
han modificado algunos aspectos vinculados a las fuentes en tanto y en cuanto, han
adoptado el monismo en materia de derechos humanos y con él, la vigencia del “Ius
Cogens”, la limitación del alcance del concepto tradicional de “soberanía”, la vinculato-
riedad de las sentencias y resoluciones de los tribunales internacionales incorporados
por el Pacto de San José de Costa Rica, entre otros.
El Poder Judicial es quien interpreta el alcance de la supremacía y de las fuentes supra

nacionales que se imponen en nuestro derecho interno por voluntad de la propia cons-
titución; de los legisladores que aprueban los tratados internacionales y confieren a los
mismos la misma jerarquía que la constitución; del Poder Ejecutivo que los negocia,
firma y ratifica y de los tribunales internacionales que determinan sus alcances. Para
ello, el Poder Judicial se reserva el control de constitucionalidad y los tribunales inter-
nacionales lo amplían a todos los funcionarios de las tres competencias del Poder del
Estado, por imperio del control de convencionalidad.
La constitución es un instrumento de gobierno para alcanzar los fines que cada una de
las administraciones se propone. Considerando el dinamismo de la vida social, resulta
imposible que las normas jurídicas prevean, en detalle, todos los aspectos de aquélla
por lo que se impone en la reflexión, referencias que hemos efectuado en el análisis
de la convención social y la metáfora en torno a la construcción de una catedral en el
tiempo, que expuso DWORKIN anteriormente.
9.1.2. Los Tratados Internacionales de Derechos Humanos
Precisamente, la reforma constitucional de 1994 estableció profundos cambios en la

gradación jerárquica normativa del art. 31 de la Constitución Nacional, que han im-
pactado profundamente en nuestra disciplina, ya que se ha ampliado el llamado “blo-
76
que de constitucionalidad federal”. Esto ha significado una enorme transformación

en materia de fuentes en nuestro derecho constitucional pues hemos ingresado en los
llamados “derechos de la cuarta generación” que en mi interpretación complementan y
perfeccionan al constitucionalismo clásico o liberal, el constitucionalismo social y los
derechos de incidencia colectiva.
El nuevo plexo de derechos y garantías de dichos instrumentos internacionales consti-

tuye ahora la fuente “externa” de los derechos humanos, que se suma y complementa
con la fuente “interna” de los mismos, a tenor del artículo 75 inciso 22 de la CN. que
expresamente consigna que son reconocidos “en las condiciones de su vigencia, tie-
nen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta
constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella
reconocidos…”.
El artículo 5º de la Constitución Nacional, dispone que los derechos y garantías tam-

bién deben ser asegurados a toda la Federación.
El sistema americano fue instituido por la Convención Americana de Derechos Hu-

manos y ello ha significado una modificación fundamental en nuestras fuentes, ahora
mucho más vinculado al derecho internacional dado que se ha conformado un nuevo
marco de supremacía, con tratados internacionales que se ubican por encima de la
constitución y de las leyes, lo que también integra el bloque de constitucionalidad fe-
deral que deben respetar las Provincias según el mencionado artículo 31º.
9.1.3. Las Leyes del Congreso dictadas en consecuencia de la Constitución
En nuestro texto “La Constitución Nacional y sus normas reglamentarias”, transcribi-

mos numerosas leyes que sanciona el Congreso, materialmente constitucionales, las
cuales requieren que sean dictadas en “consecuencia” de la Ley Fundamental.
La Convención de Viena, en su artículo 21 señala que nuestras disposiciones legales

no pueden oponerse ni contradecir los tratados internacionales, por lo cual, en materia
de fuentes, la citada convención establece una escala que implica: a) Un compromi-
so internacional en su ejecución y b) Su incumplimiento, amén de la responsabilidad
internacional subyacente, la alteración del marco del control de constitucionalidad y
convencionalidad y la declaración de ineficacia por parte del tribunal nacional y/o in-
ternacional por inconstitucional e inconvencional.
El citado texto es ejemplificativo de la reglamentación y el alcance que el legislador ha

adoptado en leyes como las de partidos políticos; prohibición de leyes secretas; finan-
ciación de los partidos políticos; Consejo de la Magistratura; acción de amparo; hábeas
corpus; hábeas data; ciudadanía; coparticipación impositiva; la legislación electoral;
acefalía del Poder Ejecutivo; ley de Ministerios; iniciativa y consulta popular; la Audi-
toría General de la Nación; Defensoría del Pueblo, etc.
77
Después de la reforma constitucional de 1994 y sobre todo, como consecuencia de la

interpretación que la CSJN en las causas “SIMÓN”, “PRIEBKE”, “ARANCIBIA CLA-
VEL”, “GIROLDI”, entre otros y previamente, en “EKMEKDJIAN” en 1992, la opera-
tividad de las disposiciones contenidas en los tratados de derechos humanos implicó
que el legislador ya no pueda permanecer indiferente al orden normativo internacio-
nal ni a los fallos vinculantes de la CorteIDH en razón que la jurisprudencia del citado
tribunal y de nuestra CSJN adhirió al “monismo” en materia de DD.HH.
El texto constitucional y sus normas reglamentarias conforma lo que la doctrina de-

nomina el “Derecho Constitucional Material” y es una fuente relevante del Derecho
Constitucional.
9.1.4. La costumbre
En la teoría del derecho constitucional, se admite a la costumbre como fuente y se con-

sidera a la misma como un derecho no escrito, que se ha formado espontáneamente y
que es aceptado colectivamente como obligatorio.
Los romanos clasificaban a la costumbre en:
a) secundum legem o interpretativa, porque fundada en una cláusula expresa de la

Constitución, la precisaba y aclaraba, complementándola, como valioso elemento
de interpretación;
b) praeter legem o modificatoria, que en el caso de silencio u omisión de la constitu-

ción, cubre la laguna constitucional, creando nuevas normas supletorias, lo que
puede admitirse con prudencia, dice LINARES QUINTANA y;
c) contra legem o modificatoria, que pretende modificar una disposición constitucio-

nal expresa, lo que para el destacado tratadista, es inadmisible en un sistema de
constitución escrita y rígida.
BIDART CAMPOS, por su parte, distinguió entre: a) las fuentes “normativas” del de-
recho constitucional formal y b) las fuentes “materiales” del derecho constitucional
material. Y en este último aspecto, admitía un derecho no escrito de fuente espontánea
y consuetudinaria –como ejemplos podemos citar las normas que fijan una renta anual
para ser Presidente, Vicepresidente o Senador y las del juicio por jurados–.
El “Ius Congens” que ha constituido una fuente relevante en materia de derechos hu-
manos, en su contenido, contiene disposiciones del derecho positivo –las convencio-
nes– pero también comprende la costumbre internacional –la orientación mantenida
en la votación de los Estados Miembros ante los Organismos Internacionales–.
Hace algunos años, en “La Supremacía y el Ius Cogens” y más tarde, en “La Soberanía
y el Ius Cogens” (Editorial UNR), tuve la posibilidad de desarrollar algunas reflexio-
nes en torno a dicha fuente.
78
La costumbre, nos dice BADENI, consiste en una conducta generalizada, constante y

uniforme que adoptan los miembros de una sociedad con el convencimiento de que
ella responde a una necesidad u obligación que es jurídicamente exigible.
Las conductas que conforman una costumbre son generalizadas cuando su práctica es
realizada por el conjunto de los individuos, como acción o reacción racional destinada
a satisfacer una necesidad específica. No debe tratarse de un comportamiento reserva-
do a determinados grupos sociales o resistido por otros, sino aceptado por la totalidad
de esos grupos sociales inorgánicos.
Tales conductas son constantes cuando se reiteran ininterrumpidamente en el tiempo

con igual contenido, efectos y motivaciones. La suspensión o cesación transitoria de
los factores determinantes de un comportamiento no es suficiente para justificar el
desconocimiento de una costumbre.
La uniformidad de las conductas significa que sus contenidos deben ser iguales o simi-
lares en todos los casos. Ante la producción de una serie de hechos iguales o similares,
el contenido de la acción o reacción que despliegan los grupos sociales también deberá
ser igual o similar. La diversidad en el contenido de las conductas revela la inexistencia
de una práctica común que se reitera genéricamente en el curso de la vida social.
Para que una práctica común asuma el rol de una costumbre, además de ser generali-
zada, constante y uniforme, deberá ser considerada como necesaria o inevitable para
el logro de un objetivo determinado. Debe responder al imperativo de satisfacer una
necesidad que se traduzca en la imposición de la conducta con el carácter de una obli-
gación jurídica.
9.2. Fuentes indirectas o mediatas
9.2.1. La jurisprudencia
Es una fuente de significativa importancia, pues los jueces en nuestro sistema tienen la
importante función de ejercer el control de constitucionalidad y de convencionalidad;
por tanto la interpretación y aplicación que realizan de la Ley Suprema asume especial
trascendencia. Asimismo, los tribunales internacionales, por su parte, han extendido la
interpretación al llamado control de convencionalidad en la que no limita el ejercicio
del control al Poder Judicial sino que todos los funcionarios de los diferentes niveles,
en los tres grados de competencia del Poder Estatal, tiene legitimación para ejecutarlo.
“La jurisprudencia como fuente indirecta del derecho constitucional –dice BADENI–
está representada por las decisiones uniformes y constantes emanadas de los tribuna-
les y en particular, de la CSJN, sobre materias de naturaleza constitucional”. Nosotros
agregamos a dicho concepto, las decisiones uniformes y constantes emanadas de la
CorteIDH y sus resoluciones.
79
BIDART CAMPOS ejemplificó como contenidos fundamentales de nuestro derecho

constitucional material, provenientes de la jurisprudencia de la CSJN y en consecuen-
cia resultado de la interpretación pretoriana: a) la creación jurisprudencial del amparo,
desde 1957 hasta su legislación en 1966 y 1967; b) la elaboración de los contenidos del
derecho de propiedad en sentido constitucional y c) la doctrina sobre arbitrariedad de
las sentencias.
Es importante señalar que mediante la jurisprudencia no se crean normas constitucio-

nales ni se aportan nuevos contenidos a la Constitución, sino que el Poder Judicial se
limita a interpretar los alcances y significados atribuidos a las cláusulas contenidas en
el texto constitucional. En materia de amparo, la interpretación surgía del artículo 33
de la Constitución Nacional.
La CSJN como interprete final del texto constitucional, modificó su postura en 1992
al reconocer a la Corte IDH su competencia para interpretar el alcance programático
y operativo de las disposiciones del Pacto de San José de Costa Rica. Después de la
reforma de 1994 sostuvo que corresponde la adecuación de la jurisprudencia nacional
a la emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando, mediante
ella, se interpreta la Convención Americana sobre Derechos Humanos. De la misma
manera se pronunció respecto de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos al aplicar la Convención Europea de Derechos Humanos, aunque
con la salvedad de que ella no es vinculante para los tribunales nacionales. En mate-
ria de derechos humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos acude, con
frecuencia, a los precedentes emitidos por la Corte Europea de Derechos Humanos;
participa del “Dialogo de las Cortes» a través de la Comisión IDH; colabora con la
interpretación del “Margen de Apreciación Nacional»; construye el llamado “Corpus
Juris Interamericano” y por supuesto, atento al carácter vinculante de sus sentencias,
traza una enorme influencia en el ámbito del derecho interno de cada uno de los países
en materia de derechos humanos
9.2.2. La doctrina
La doctrina, como fuente indirecta del derecho, está compuesta por las opiniones for-
muladas por los juristas desde la cátedra universitaria, el libro y cualquier medio téc-
nico de comunicación social, con el objeto de determinar el significado de las normas
jurídicas existentes y de proyectar nuevas disposiciones legales destinadas a regular,
con mayor eficacia, razonabilidad y justicia, las relaciones sociales. En materia consti-
tucional, su ámbito se extiende tanto a la interpretación constitucional como a la cons-
trucción teórica de nuevas instituciones.
Cuando citamos a HABERMAS, DWORKIN, RAWLS, BIDART CAMPOS, SABSAY,

SOLA, GELLI, BADENI, HERNÁNDEZ, ROSATTI y tantos otros y buceamos en sus
reflexiones y comentarios, sus criterios interpretativos, las criticas a determinadas ini-
ciativas, etc.; no solamente influyen en cada uno de nosotros, profesores, estudiantes,
sino también en legisladores, funcionarios del poder ejecutivo y por supuesto, en los
80
jueces que fundan sus sentencias en normas y en criterios interpretativos que la doc-
trina ha aportado.
9.2.3. El derecho comparado
“El derecho comparado –expone BADENI– como fuente mediata o indirecta del dere-
cho constitucional, consiste en la descripción y análisis de los ordenamientos jurídicos
fundamentales de los países extranjeros y de las organizaciones supranacionales, con
el propósito de determinar sus bondades y defectos, y de establecer las concordancias
o divergencias que presenten en su análisis comparativo con el derecho local”.
En la causa “GELMAN” (ver Case Book), la CorteIDH ha tomado como argumento y

fundamento de sus fallos, jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Huma-
nos. Asimismo, el tribunal americano ha fijado el carácter vinculante de sus sentencias
para nuestro derecho interno, aún en causas en la que nuestro país no es parte y frente
al hecho se estar involucrado dentro del orden normativo americano del Pacto de San
José de Costa Rica.
81
82
La Interpretacion Constitucional
10. El significado de la interpretación
GELLI nos dice que “interpretar significa desentrañar el sentido de una norma y ello
ha sido una actividad fundamental en la ciencia jurídica, desde la antigüedad clásica
hasta la actualidad”.
ULPIANO, sostuvo que “lo primero es el sentido de las palabras”, poniendo el énfasis
en una interpretación gramatical.
Cuando surge el constitucionalismo y Francia avanza en el proceso de la codificación

después de 1800, particularmente con el Código Civil de Napoleón, se origina la escue-
la de la exégesis, destinada a superar los problemas de la interpretación.
GELLI nos dice en su “Constitución Nacional Comentada” (Gelli, M.Angélica. Edito-

rial La Ley. IV Edición) que “se partió de una concepción racionalista, que pensaba en
leyes perfectas, que reducían en consecuencia a los jueces a ser simplemente “la boca
que pronuncia las palabras de la ley”, como había dicho MONTESQUIEU anterior-
mente en su célebre obra ‘El espíritu de las leyes’”. En la citada doctrina, existía un
culto al texto de la ley, lo que creó una identidad entre el Derecho y la ley, en la que
se asumía al legislador como un funcionario omnipotente cuyo argumento, autoridad,
mentalidad y comportamiento primaba sobre toda concepción del derecho natural,
desplazando éste por el positivismo.
La escuela histórica, cuyo máximo representante fue Friedrich Karl VON SAVIGNY,
postuló como método jurídico cuatro pasos: el “Gramatical”, para realizar un análisis
literal del texto de la norma; el “Lógico”, para buscar los elementos lógico-racionales
y las relaciones establecidas entre ellas; el “Histórico”, para analizar la coyuntura al
tiempo en que se aprobó la ley y el “Sistemático”, en la que procuraba vincular racio-
nalmente los tres pasos anteriores.
GELLI refiere que “a estos conocidos métodos de interpretación, Rudolf VON IHE-
RING agregó el teleológico, que tuvo en cuenta la noción de fin, finalidad o télesis
y que alcanzaría notable importancia para el derecho público, especialmente. Estas
escuelas se desarrollaron en torno al derecho privado principalmente, y en países de-
nominados del “civil law”, basados en la codificación y en la importancia de las leyes,
que redujeron el rol de los jueces en la interpretación. Distinta fue la situación en los
países anglosajones que adoptaron el “common law”, donde se puso el énfasis en los
precedentes judiciales y donde los jueces tempranamente fueron intérpretes autoriza-
dos de la Constitución y de las leyes”.
En los casos “MARBURY” y “MC.CULLOCH v. MARYLAND” que hemos incorpo-

rado al “Case Book” de la materia, MARSHALL precisó el alcance de la supremacía
83
constitucional, la división de poderes, los limites de la discrecionalidad de los poderes

del estado y fundamentalmente la función del Poder Judicial en su atribución de inter-
pretar. Fue precisamente MARSHALL quién manifestó: “Nunca debemos olvidar que
lo que estamos interpretando es una Constitución”.
10.1. ¿Quiénes interpretan la Constitución?
En principio, en una sociedad democrática, abierta y republicana, todos los sectores y

ciudadanos pueden interpretar la Constitución, ya que ésta es un documento jurídico y
político originado por el poder constituyente ejercido por el pueblo. Dicha interpreta-
ción es subjetiva y la ejecutamos en muchos momentos de nuestra vida: Un estudiante
cuando prepara un tema en particular; un abogado cuando defiende una determinada
postura de su poderdante o contradice por vía del recurso de apelación, una opinión
de un juez contenida en una sentencia; el dueño de un negocio que ha publicado “La
casa se reserva el derecho de admisión”; un funcionario policial frente a la hipotética
falta que un vecino resiste e impugna por considerarla inexistente; la decisión de un
médico de no operar sin orden judicial; el legislador que proyecta iniciativas que a su
entender e interpretación no lesiona las facultades que las provincias han delegado a
la Nación; el presidente de la Nación que emite decretos ponderando la existencia de
la necesidad y urgencia,.
Debemos atender en materia interpretativa, que existen diferentes grados, alcances y

criterios: 1) La que practica el convencional, cuando debate y aprueba en el proceso de
sanción y reforma de la Constitución o la que ejecuta el legislador nacional, provincial
o el concejal en una Municipalidad –La doctrina refiere a ellas como “la voluntad del
legislador”–; 2) La que ejerce el Presidente de la Nación en su función de adminis-
trar, acotada por el principio de legalidad; 3) Las sentencias del Poder Judicial, ya que
su función principal es asegurar la supremacía de la Constitución; 4) La denominada
“doctrinaria”, realizada por los autores de derecho constitucional, y e) la efectuada
por partidos políticos, organizaciones internacionales, órganos no gubernamentales,
grupos sociales, profesionales o ciudadanos.
En “MARBURY vs. MADISON” (ver Case Book), se concretó el control de constitucio-

nalidad como una de las funciones esenciales del Poder Judicial. Hoy se ha extendido
al control de convencionalidad con sentencias dictadas por tribunales supra nacionales
que imponen el carácter vinculante de las mismas, en la que no la practican solamente
el Poder Judicial sino todos los funcionarios de cada uno de los poderes.
Muchos de nosotros comenzamos a estudiar derecho constitucional con una afirma-

ción que el profesor señalaba al comienzo del curso: La CSJN es la “intérprete final» de
la Constitución y conforme se sostuvo en el fallo “COOPER vs. AARON”.
En realidad, para quienes sostenemos la existencia de una constitución real, la inter-

pretación excede al Poder Judicial por dos razones fundamentales:
a) La supralegalidad devenida por la existencia de tratados internacionales que apro-

bados, ratificados e incorporados con la misma jerarquía que el texto fundamental,
84
han admitido y reconocido a tribunales supra nacionales con capacidad para dictar
sentencias vinculantes para el derecho interno, estén o no involucrados en la litis;
y ello es posible por formar parte de la Convención Internacional;
b) La constitución y la legislación dictada en su consecuencia, que determinan el prin-

cipio de legalidad deben tener un contenido esencialmente democrático, no sola-
mente por la legitimidad de origen sino por los valores y principios esenciales que
la conforman y constituyen. Ello implica que la CSJN, el Presidente, las provincias,
etc.; participen activamente en el debate constitucional.
Adhiero entusiasta a la concepción que GELLI vierte en su “Manual de Derecho Cons-

titucional Comentado” –una de las mejores obras de la materia– cuando sostiene “Para
nosotros se confirma nuevamente la opinión sobre la multiplicidad de intérpretes de
la constitución, además de cuestionarse que sólo la Corte Suprema pueda ser la intér-
prete final, ya que en algunos casos, ello puede corresponder a los otros poderes o a las
Provincias, en nuestro derecho” y más adelante manifiesta: “Por nuestra parte, aunque
no dejamos de reconocer la gran importancia que tiene la interpretación que realizan
los jueces, no aceptamos el concepto del Chief Justice Charles Evans Hughes “Nosotros
estamos bajo una Constitución, pero la Constitución es lo que los jueces dicen que es”,
frase repetida por la mayoría de nuestros colegas constitucionalistas”.
Si repasamos los precedentes de la CSJN vamos a identificar interpretaciones efectua-

das en nuestro país por la CSJN en cuestiones tales como la emergencia (“PERALTA”,
“BUSTOS” o “MASSA”), los decretos de necesidad y urgencia, los decretos delegados,
la Acordada de 1930, el desconocimiento de la operatividad de las normas incorpora-
das en los tratados de derechos humanos en el caso “EKMEDKJIAN c/ NEUSTAD”,
etc. Para nosotros estos casos importaron “quebrantamientos” de la Constitución.
La Constitución es un conjunto normativo sistemático y unitario que no admite ser

interpretado unívocamente tomando en cuenta un solo factor, por ejemplo, el gramati-
cal. Frente al caso, además del texto escrito, comprensivo del Preámbulo y la totalidad
del articulado, es preciso tomar en cuenta la filosofía política o ideología de la Consti-
tución al momento de ser dictada. Sin embargo, no podemos quedarnos “atados” a la
interpretación histórica atento a que todo país evoluciona con la dinámica propia de
las relaciones sociales y en un contexto internacional diferente.
Existen principios y valores que se contagian de la esencia y finalidad del propósito

constitucional en la que es parte inescindible, el sistema democrático y la república.
Un ejemplo manifiesto de lo que señalamos es la redacción del artículo 33 de la Cons-

titución Nacional que nos advierte sobre los derechos y garantías implícitas, que la
ausencia de normas expresas no importa negación de los no enumerados.
Las normas constitucionales no deben interpretarse en forma aislada o inconexa, sino

relacionándolas y coordinándolas coherentemente, de forma que se logre la congruen-
cia, armonía y compatibilidad entre todas ellas. Todas las normas de la Constitución
tienen el mismo rango y comparten idéntica supremacía, no obstante lo cual los valores
o bienes que cada una toma en cuenta, en el caso concreto, admiten distinta jerarquía.
85
Frente al aborto que una mujer adulta pretende, del hijo no deseado, producto de una
violación, colisiona el derecho a la vida del por nacer con el derecho de intimidad de la
mujer de planificar su propia vida. En esos casos extremos, toda la doctrina de la inter-
pretación se da cita en torno al significado de la norma constitucional. Sin embargo, ni
la gramatical ni la histórica resuelve la situación planteada. Los factores objetivos dan
paso a la concepción filosófica del juzgador y éste debe tener en cuenta los principios
y valores esenciales en un ámbito democrático y republicano.
La constitución real que se proyecta en su dinámica y adquiere elementos de la inter-

disciplina es una herramienta superadora de la constitución formal y material. En el
caso que estamos adoptado como ejemplo, es preciso que el juez procure desentrañar
la voluntad electoral del pueblo que se expresa en las urnas, en los programas de go-
bierno del partido político al que se le ha confiado y de ésta manera percibir cual es la
voluntad de la soberanía popular.
Recientemente en Estados Unidos, su Corte Suprema tuvo que abocarse a resolver la

conducta asumida por dos homosexuales en uno de sus Estados, que la penalizaba.
Los jueces se interrogaron en torno a la vigencia actual del delito en la concepción del
pueblo de Estados Unidos y para medir su grado de adhesión o rechazo, analizaron
la evolución histórica del mismo y percibieron que en sus orígenes, cincuenta y dos
estados la condenaban –un ciento por ciento–; luego de veinte años, se limitaban a die-
ciocho estados y al momento de juzgar el mismo, tan solo dos estados condenaban la
conducta como delito. La Corte Suprema entendió que el pueblo de Estados Unidos ya
no penalizaba dicha conducta y era impropio que el Juez ignorara esa situación.
Nuestra CSJN se ha pronunciado en diferentes fallos entorno a los criterios interpre-

tativos. Por ejemplo, ha definido que el Preámbulo no confiere por sí poder alguno, ni
es fuente de poderes implícitos para el gobierno, pero debe aplicarse para interpretar e
integrar la Constitución, porque en él se fórmula el proyecto político y se proponen va-
lores, aparte de que muchas de sus cláusulas son operativas. La CSJN lo ha dicho, acer-
ca de “afianzar la justicia”; Los actos emanados de los órganos de poder se presumen
válidos y constitucionales, lo que en nada obsta al control de su constitucionalidad;
Las normas declarativas de derechos y garantías han de demandar una interpretación
a favor de su operatividad; las limitaciones al poder y los derechos y garantías, han
de interpretarse de modo que no se trabe ni perturbe el ejercicio eficaz y justo de las
competencias del poder; Como principio general, los valores referentes a la persona
humana, a su libertad y a sus derechos, tienen jerarquía más eminente que los relativos
a la organización del poder, por lo que, en caso de duda, la interpretación de las nor-
mas que se vinculan a dichos valores ha de preferir los amparados por la declaración
de derechos, aunque sin sacrificar por eso las aludidas competencias del poder;
No puede desconocerse la importancia del derecho judicial y de la jurisprudencia,

pero ello no debe llevar a socavar las bases de nuestro sistema jurídico y político esta-
blecido en la Constitución Nacional. Así como no creemos en el gobierno de los jueces,
nos dice GELLI, tampoco aceptamos –junto a FRANKFURTER, CORWIN, DWORKIN
y TRIBE– la frase de HUGHES: “la Constitución es lo que los jueces dicen que es”.
86
Es GELLI quien nos vuelve a señalar: “En un estado republicano y democrático, debe-
mos evitar la politización de la justicia y la judicialización de la política», que “como las
dos caras de Jano, representan por un lado la intervención de la política en lo judicial y
por la otra, la resolución por la justicia de problemas que corresponden a la política».
“En relación a esto último, no puede dejar de señalarse el muy grave problema de las
violaciones a un principio fundamental del sistema republicano: la independencia del
Poder Judicial, que ha afectado y afecta especialmente a los más altos Tribunales fede-
rales y provinciales y algunos fueros, comenzando por el penal. Y esto para nosotros,
incide de manera sustancial, en la tarea interpretativa que realiza el Poder Judicial.
Asimismo, insistimos en la necesidad de superar el inadecuado control de constitu-

cionalidad que ha existido y existe –lo que se observa de manera nítida ante el hiper-
presidencialismo que rompe la división y equilibrio de poderes–, a través de standards
claros y precisos, que aseguren la supremacía de la Constitución y sus principios repu-
blicanos y federales”.
10.2. Los conflictos interpretativos
El texto constitucional ha sido redactado en un lenguaje que utiliza frases como “usar
y disponer de su propiedad” o “publicar sus ideas por la prensa sin censura previa” o
“libertad” e “igualdad” que sumadas a otras habituales en el lenguaje constitucional
como “debido proceso” no tienen una definición precisa en el texto. La CSJN inter-
preta el texto, definiendo el contenido y significado de éstas y otras cláusulas que se
encuentran en la Constitución.
Interpretar es inevitable. La conducta humana se desarrolla en un marco de incerti-

dumbre. No tenemos certeza sobre nuestro futuro. Crecemos sobre la base de planifi-
caciones y probabilidades. Debido a la incertidumbre ninguna norma podría predecir
las circunstancias futuras, por lo tanto requiere ser interpretada para resolver situacio-
nes imprevistas.
No existe una verdad objetiva sino verdades relativas al sujeto que las interpreta y las
aplica. La interpretación constitucional que utilicemos dependerá de la visión que ten-
gamos de la Constitución y del proceso que empleemos para aplicarla.
Hemos señalado que la constitución establece valores dinámicos que deben ser inter-
pretados dentro del contexto democrático procurando desentrañar cual es la voluntad
soberana.
La Corte Constitucional de Alemania sostiene que la Ley Fundamental no está formada

apenas por reglas y principios sino que es subyacente al sistema de normas un orden
objetivo de valores, un orden jerárquico de valores constitucionales. Entiende a la Ley
Fundamental como una estructura unificada de valores sustantivos de la cual es par-
te la democracia liberal, representativa, federal y parlamentaria, sostenida y reforzada
por los derechos y libertades fundamentales. Esos valores fundamentales son objetivos
87
porque se considera que los mismos tienen una realidad independiente de la Constitu-
ción, imponiendo a todos los órganos de gobierno la obligación de respetarlos.
Esta postura es criticada por HABERMAS, en tanto las normas y los principios, no
pueden pretender ser universalmente obligatorios. Son apenas especialmente preferi-
bles y deben interpretarse frente a otros valores, en el caso concreto.
Otras teorías interpretativas se basan en la práctica constitucional. DWORKIN compa-

ra a la jurisdicción constitucional a la de una novela por entregas. Los constituyentes
redactaron el primer capítulo; luego los jueces contemporáneos tejen una narrativa
que incorpora y explica los precedentes judiciales y simultáneamente se proyectan to-
mando en cuenta el estado de situación que no pudo ser previsto por el convencional
originario. Pero la novela por entregas no está escrita por el mismo autor.
–¿Es bueno o es malo?
La Constitución es también interpretada a través de los precedentes judiciales. Los jue-

ces deciden los casos remitiéndose a los antecedentes apelando al texto constitucional.
La utilización de este modelo permite una adaptación deseable de la práctica constitu-
cional a la luz de la evolución de las necesidades y los valores.
SOLA, en el ya citado “Manual de Derecho Constitucional” nos dice que “las clasifica-
ciones no agregan conocimiento y la distinción entre teorías basadas en el texto y en la
práctica es simplemente pedagógica. Una teoría interpretativa basada puramente en el
texto de la Constitución es impracticable, ya que el texto es necesariamente abstracto
y aunque fuera específico requeriría de la interpretación para ser aplicado a las cir-
cunstancias cambiantes en el tiempo. Al mismo tiempo toda la práctica constitucional
y el derecho de precedentes tienen que tener una base, aunque sea lejana, en un texto
constitucional concreto. La pregunta que debe ser resuelta es como se debe interpretar
a la Constitución o aplicarla a la luz de los precedentes o si se pueden utilizar otros
criterios éticos o de prudencia, al mismo tiempo de la práctica vigente. En este sentido
las nociones de interpretación según el texto o según la práctica de los precedentes u
otras, no deben ser opuestos sino partes de un continuo”.
La existencia de la Constitución como un orden jurídico vinculante depende de las

prácticas contemporáneas que lo aceptan como justo y razonable, justificando su texto
por los valores compartidos fundados en el requerimiento del estado de derecho, man-
tener las bases de la democracia representativa y proteger a los derechos individuales,
incluyendo los derechos económicos y los de las minorías.
Comparto la postura doctrinaria que interpreta que la constitución supone un deba-

te continuo sobre su contenido y la idea que, cada debate judicial de una cuestión
constitucional, reconstruye el debate de los constituyentes solo que incorporándole
las nuevas circunstancias del caso y de los cambios ocurridos en la sociedad. En este
sentido, el debate judicial cuenta con una mayor información que la que han tenido los
constituyentes.
88
El Derecho Constitucional
(A comienzos del Siglo XXI)
–¿Cuál es el panorama del Derecho Constitucional al comienzo del siglo XXI?
Existe una manifiesta tendencia del derecho constitucional hacia el derecho internacio-
nal; ello provoca el tránsito del dualismo al monismo, al menos, por ahora, en materia
de derechos humanos.
El derecho internacional humanitario y el “Ius Cogens” han trazado dos aspectos esen-
ciales: la justicia universal y la imprescriptibilidad de los delitos por crímenes contra
la humanidad.
Los tribunales internacionales que juzgan a los responsables de delitos de lesa hu-
manidad, dialogan entre sí y con los Estados con la intención de unificar criterios de
interpretación; atender consultas vinculadas al marco de supremacía de las normas
contenidas en los propios tratados y en el derecho interno de cada uno de los países
involucrados; construir un “corpus Juris interamericano”, delimitar y precisar los alcan-
ces del “margen de apreciación nacional”.
El concepto tradicional de soberanía ha modificado sus alcances y simultáneamente ha

precisado los limites internos del legislador frente a la supremacía de las convenciones
internacionales de derechos humanos.
Existen nuevos principios en el ámbito internacional y nacional sobre los derechos hu-
manos que tienen una marcada influencia en la composición legislativa pero también
en el dictado de sus sentencias.
La influencia de los precedentes tanto en la jurisprudencia nacional como las decisio-

nes que se adoptan en los tribunales internacionales, su carácter vinculante y la habili-
tación para que puedan ejecutarse de oficio, abre un capitulo importante en el ámbito
interpretativo de la supremacía de los tratados en el contexto universal.
Sintéticamente, tomando en cuenta las referencias expuestas, hacemos un repaso del

panorama más reciente del Derecho Constitucional a comienzos del siglo XXI.
11. La Internacionalización de los Derechos Constitucionales
Si analizamos el contexto universal de los derechos y en él, el estudio de nuestro de-

recho constitucional, verificamos una profunda transformación en su tendencia a la
“internacionalización de los derechos constitucionales”.
89
La causa “EKMEKDJIAN c/ SOFOVICH” tiene mucho que ver con ese quiebre. La
Opinión Consultiva a la Corte IDH y la expresa delegación que nuestra CSJN hace
al tribunal internacional para que interprete el alcance operativo o programático del
artículo 14º del Pacto de San José de Costa Rica implicó su renuncia a su condición de
“último interprete de nuestra constitución”.
11.1. Dualismo y Monismo
La reforma constitucional de 1994 y sus artículos 75 incisos 22 y 24, abrieron un profu-

so marco interpretativo tanto en la jurisprudencia de nuestros tribunales como en los
tribunales internacionales y la doctrina, que configuraron un nuevo derecho constitu-
cional internacional en la que el desplazamiento del dualismo en favor del monismo,
en materia de derechos humanos, ha sido su resultado más visible.
Efectivamente: El dualismo postula que no existe un único sistema jurídico, sino dos
completamente separados e independientes: el derecho internacional y el derecho in-
terno, como consecuencia que uno y otro poseen distintas fuentes y rigen diferentes
ámbitos y sujetos, por lo que mientras el derecho internacional regula las relaciones
entre Estados, el derecho interno gobierna las relaciones entre particulares o entre el
Estado y sus súbditos.
Como consecuencia de lo expuesto, una norma de derecho internacional para cobrar

vigencia como norma de derecho interno debe necesariamente ser admitida y regla-
mentada por el procedimiento establecido por la constitución.
La causa “EKMEKDJIAN c/ NEUSTAD” es un ejemplo interpretativo de ello. Muchas

disposiciones contenidas en el Pacto de San José de Costa Rica no pudieron aplicarse di-
rectamente en nuestro ordenamiento nacional como consecuencia de la interpretación
dualista que estableció la CSJN; por lo que la ley de Matrimonio Civil, al incorporar la
patria potestad compartida, la filiación igualitaria y el divorcio vincular, cumplieron el
imperativo de regular postulados internacionales vigentes pero “programáticos”.
El monismo fue desplazando al dualismo en materia de derechos humanos. La pre-

misa que no debía quedar indemne ningún responsable de haber cometido delito de
lesa humanidad en ninguna parte del mundo tuvo una fuerza arrolladora y sin lugar a
dudas, el derecho penal universal humanitario fue el punto de partida.
En nuestro país, el tránsito del dualismo al monismo fue consecuencia de la progre-

siva interpretación en torno a la naturaleza programática u operativa de los derechos
humanos. Mientras en “EKMEKDJIAN c/ NEUSTAD” se sostuvo que el artículo 14 del
Pacto de San José de Costa Rica es “programático” y en “EKMEKDJIAN c/ SOFOVICH”
se admitió su “operatividad” para colegir que en un tratado de derechos humanos exis-
ten normas programáticas y operativas y corresponde a la autoridad de aplicación del
tratado, su definición; en los casos “SIMÓN”, “ARANCIBIA CLAVEL”, “VIDELA”,
“PRIEBKE”, a partir del año 2005, nuestra CSJN dispuso que en materia de derechos
humanos, todas las disposiciones contenidas en un convenio, son operativas.
90
La operatividad y el artículo 75 inciso 22 de nuestra Constitución Nacional, resultado

de la reforma de 1994, fueron la partida de defunción del dualismo en materia de de-
rechos humanos e implico una profunda transformación en nuestro derecho interno.
En el monismo, sus cultores, sostienen que las normas del derecho internacional y las
del derecho interno forman un único sistema jurídico. Si bien todos los monistas sostie-
nen la unidad del ordenamiento jurídico, pueden identificarse aquellos que otorgan
preferencia al derecho nacional en relación con el derecho internacional –monismo con
primacía en el derecho interno (WENZEL)– y los que adjudican prevalencia al derecho
internacional respecto del derecho interno –monismo con primacía en el derecho interna-
cional (KELSEN)–.
VERDROSS –discípulo de KELSEN– interpretó que la norma que en definitiva fun-

damentaba todo el derecho se emplazaba en el ordenamiento internacional, siendo
éste precisamente el que delegaba a favor de los Estados una determinada competencia
legislativa dentro del marco de su libre apreciación. De esta manera, el derecho inter-
nacional sería superior al derecho interno, la norma internacional no necesitaría de
ninguna especie de acto de recepción para ser aplicada en los ordenamientos naciona-
les y prevalecería sobre éstos en caso de conflicto.
Con el correr del tiempo, dualistas y monistas fueron atenuando la intransigencia de

sus argumentos, efectuando concesiones recíprocas. Los dualistas reconocieron que el
Estado cuyo ordenamiento interno no cumpliera normas internacionales que lo vin-
culaban incurriría en responsabilidad internacional, con lo que admitieron una cierta
relación en el derecho internacional y el derecho interno y una determinada primacía
de aquél sobre éste. Los monistas admitieron que la potestad legislativa de los Estados
no dependía de una delegación de competencias por parte del derecho internacional,
aunque reafirmaban que en caso de conflicto entre ambas la norma internacional pre-
dominaba sobre la interna.
La operatividad de las disposiciones contenidas en los tratados sobre derechos humanos

por parte de los tribunales internacionales y la conformidad que nuestra CSJN prestó a
dicha interpretación, implicó que las disposiciones establecidas en el Pacto de San José
de Costa Rica comenzaron a tener vigencia efectiva sin necesidad de ley interna que
los reglamente. El monismo en materia de derechos humanos hoy es unívocamente
interpretada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la CorteIDH.
La sentencia (“EKMEKDJIAN c/ SOFOVICH”) precisó que, en tanto la Convención

estaba vigente para Argentina al momento en que dictaba el pronunciamiento y osten-
taba jerarquía supralegal, su incumplimiento por imperio de la omisión legislativa de
su reglamentación, podría constituir omisión inconstitucional reparable judicialmente
a través del amparo.
La CSJN utilizó como fundamento de su fallo, la Convención de Viena sobre el De-

recho de los Tratados que expresamente consigna que “confiere primacía al derecho
internacional convencional sobre el derecho interno”.
91
La convención es un tratado internacional, constitucionalmente válido, que asigna

prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho
interno, esto es, un reconocimiento de la primacía del derecho internacional por el
propio derecho interno.
La necesaria aplicación del artículo 27º de la Convención de Viena impone a los órga-
nos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con
cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus
efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los términos del
citado artículo.
En la interpretación del Pacto debe, además, tomarse en cuenta la jurisprudencia de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos, en razón de constituir la autoridad de
aplicación y en consecuencia el órgano legitimado para su interpretación del Pacto de
San José.
Víctor BAZÁN, uno de los autores que se ha especializado en los estudios en torno al
derecho internacional, ha manifestado que las sentencias de la CorteIDH y su influen-
cia en nuestro derecho interno, expone sobre la evolución interpretativa de la CSJN en
la recepción del monismo:
“En la etapa anterior a la sentencia de la causa “EKMEKDJIAN c/ SOFOVICH”, la

CSJN adoptó una percepción dualista, matizada con algún dejo monista en el caso
“MERCK QUÍMICA ARGENTINA S.A. c/ GOBIERNO DE LA NACIÓN s/ INTER-
DICTO” (Fallos, 211:161, del 9 de junio de 1948). “MERCK” delató la complicidad de
la CSJN con el poder político, justificando determinadas decisiones políticas más que
por convicción jurídica” (Ver Case Book).
Y continúa: “Durante muchos años, la CSJN sostuvo la preeminencia del derecho na-
cional sobre el internacional por imperio del artículo 31º de la CN, interpretando que
la cláusula fijaba un orden prelativo: Constitución, leyes y tratados internacionales.
En la citada causa “MERCK QUÍMICA” y para legitimar la incautación por el Estado

argentino de los bienes de la empresa alemana, considerados “propiedad enemiga”,
la CSJN diseñó una suerte de doble estándar: en tiempos de paz se mantiene en el or-
den interno la supremacía de la Constitución sobre los tratados internacionales (arts.
31 y 27 de la C.N.), pero “en el caso de una guerra por causa propia –eventualidad no
incluida y extraña, por lo tanto, a la regla del art. 27 de la Constitución–, se aparta de
esos principios y coloca al país y a su gobierno en el trance de cumplir los tratados con
todo rigorismo de que están animados...”.
En los casos “MARTÍN Y CIA. LTDA. S.A c/ ADMINISTRACIÓN GENERAL DE

PUERTOS s/ REPETICIÓN DE PAGO” (Fallos, 257:99) y “ESSO S.A. PETROLERA
ARGENTINA c/ NACIÓN ARGENTINA” (Fallos, 271:7) la Corte igualó jerárquica-
mente a la ley y al tratado internacional, fundándose en la doctrina y la jurisprudencia
norteamericanas. El criterio sostenido puede sintetizarse así: no existe fundamento
normativo para acordar prioridad de rango o superioridad a los tratados con las po-
tencias extranjeras respecto de las leyes válidamente dictadas por el Congreso de la
92
Nación. Y respecto de ambos rige el principio de que las normas posteriores derogan a
las anteriores. Esa lectura de paridad jerárquica suponía que, en cualquier caso, el tra-
tado internacional tendría siempre cotización infraconstitucional y en ocasiones podría
ser inaplicado al quedar desplazado por la preferente valía de la ley interna, ya que en
supuesto de conflicto entre ambos operaría la pauta de sucesión normativa, o sea, que
la norma posterior deroga a la anterior; o eventualmente la de especialidad, en cuanto
a que la norma especial se impone sobre la general...”.
La posición interpretativa colisionaba frontalmente contra la pauta “pacta sunt servan-

da”, principio general del derecho internacional operativo y hoy, con la vigencia de
la Convención de Viena, la expresa disposición del artículo 75º inciso 22 de la Cons-
titución Nacional y los nuevos principios que han sido adoptados por los tribunales
internacionales, los tratados mantienen jerarquía sobre las leyes del derecho interno.
El dualismo siguió siendo fuente de interpretación en la causa “CABRERA, WAS-

HINFTON JULIO EFRAÍN c/ COMISIÓN TÉCNICA MIXTA DE SALTO GRANDE”
(Fallos, 305:2150), donde mayoritariamente se entendió que en caso de conflicto entre
la Constitución y un convenio internacional –en el caso, el “Acuerdo de Sede” firmado
el 15 de abril de 1977 entre aquella Comisión Técnica y la República Argentina– era
posible declarar la inconstitucionalidad de la ley Nº 21.756, cuyo artículo 4º estable-
cía, a favor de la Comisión Técnica, “inmunidad contra todo procedimiento judicial o
administrativo”. En la argumentación del Procurador General –que la mayoría de la
Corte siguió– privaba al actor del derecho a la jurisdicción.
En los autos “COSTA, HÉCTOR R. c/ MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE BUE-

NOS AIRES Y OTROS” (12 de marzo de 1987), “SÁNCHEZ ABELENDA c/ EDICIO-
NES DE LA URRACA”(1 de diciembre de 1988) y “EKMEKDJIAN c/ NEUSTADT” (1
de diciembre de 1988), la CSJN consideró que el derecho de réplica o rectificación con-
sagrado en el art. 14.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH)
aún no había sido objeto de reglamentación legal para ser tenido como derecho positi-
vo interno y en consecuencia era una cláusula programática. En los dos últimos casos
señaló, además, que tal derecho tampoco podía inferirse como derechos implícitos
(art. 33º C.N.), y que la operatividad que otorgara fuerza a aquel derecho no podría ser
ejercida desde el Poder Judicial, porque se trataba de una cuestión de política legisla-
tiva ajena a la competencia de los órganos jurisdiccionales.
La CSJN omitió y en consecuencia ignoró las disposiciones de la Convención de Viena

sobre el Derecho de los Tratados, obligatoria para nuestro país desde enero de 1980,
habida cuenta que se aprobó por Ley Nº 19.865 y ratificó el Poder Ejecutivo Nacional
el 5 de diciembre de 1972.
La Convención de las convenciones, acuerda primacía al derecho internacional con-

vencional sobre el derecho interno. Su artículo 27º, bajo el rótulo de “El derecho inter-
no y la observancia de los tratados” estipula: “Una parte no podrá invocar las disposiciones
de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”.
93
Con la reforma constitucional de 1994, BAZÁN sostiene: “Es innegable la fuerte inci-
dencia que, al menos desde el plano normativo, ha originado la reforma constitucional
de 1994 en el campo de los derechos humanos. Pueden contabilizarse en tal sentido,
sólo enunciativamente: la ampliación del plafón de derechos explícitos (arts. 37, 41,
42 de la C.N.); la literalización de los procesos constitucionales de amparo, hábeas
corpus y hábeas data (art. 43, ibíd.); el diseño de un nuevo paradigma del principio de
igualdad, caracterizado por la exigencia de complementación de la igualdad formal
(art. 16, ibíd.) con la igualdad material (artículos constitucionales 37 y 75, incs. 2°, 19
y 23), y la adjudicación de jerarquía constitucional a once instrumentos internaciona-
les en materia de derechos humanos (art. 75, inc. 22, párr. 2°, ibíd. ), que hacen que la
antigua figura de la ‘pirámide’ en la que su vértice superior era ocupado en solitario
por la Constitución, haya devenido en una especie de ‘trapecio’ en cuyo plano más
elevado comparten espacios en constante retroalimentación la Ley Fundamental y los
documentos internacionales sobre derechos humanos con idéntica valía. El elemento
citado en último término (adjudicación de rango constitucional a los instrumentos in-
ternacionales sobre la materia mencionada) ha producido diversos efectos, entre los
cuales pueden citarse ejemplificativamente: la amplificación cuantitativa y cualitativa
del elenco de derechos implícitos y explícitos; la instauración de los principios pro
homine o favor libertatis y pro actione, con los criterios hermenéuticos que vienen por
añadidura: interpretación de buena fe, pacta sunt servanda y los atinentes al objeto y
el fin de los tratados; la vigorización de la pauta que determina la imposibilidad de
alegar la existencia o inexistencia de normas de derecho interno para dejar de cumplir
compromisos internacionales, y la ineludible responsabilidad internacional en caso de
incumplimiento de éstos...”.
En “GIROLDI, HORACIO D. Y OTRO s/ RECURSO DE CASACIÓN” (Fallos, 318:514,

7 de abril de 1995), la CSJN sostuvo que la expresión “en las condiciones de su vigencia”,
bajo la que adquiere jerarquía constitucional la Convención Americana de Derechos
Humanos (art. 75, inc. 22, párr. 2°), significa el modo como ella “efectivamente rige
en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación ju-
risprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación
y aplicación” (consid. 11, párr. 1°), de ahí que “la aludida jurisprudencia deba servir
de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el
Estado argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en
todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana”.
En “MAZZEO, JULIO LILO Y OTROS s/ RECURSO DE CASACIÓN DE E INCONS-

TITUCIONALIDAD” (Fallos, 330:3248, 13 de julio de 2007), la mayoría se refirió al
control de convencionalidad que deben llevar adelante los jueces locales respecto de la
normativa local que apliquen, tomando en consideración para ello no sólo el articula-
do de la Convención Americana sino también el modo como esta es interpretada por
la CorteIDH.
La CSJN interpretó en torno a los informes y recomendaciones de la Comisión IDH

–“GIROLDI”, “BRAMAJO”– la calidad de “guía para la interpretación de los preceptos
convencionales a la opinión de la Comisión Interamericana”, en la medida en que el Estado
argentino reconoció la competencia de ésta para conocer en todos los casos relativos a
94
la interpretación y la aplicación de la Convención, aunque luego en la causa “ACOS-

TA” (22 de diciembre de 1998) aclaró que, “si bien por el principio de buena fe que
rige la actuación del Estado argentino en el cumplimiento de sus compromisos inter-
nacionales, éste “debe realizar los mejores esfuerzos para dar respuesta favorable a
las recomendaciones efectuadas por la Comisión, ello no equivale a consagrar como
deber para los jueces el de dar cumplimiento a su contenido, al no tratarse aquéllas de
decisiones vinculantes para el Poder Judicial” (consid. 13 de la mayoría).
No obstante, en “SIMÓN, JULIO HÉCTOR y OTROS s/ PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE

LA LIBERTAD” (Fallos, 328:2056, del 14 de junio de 2005), la mayoría calificó a la ju-
risprudencia de la Corte Interamericana y a las directivas de la Comisión Interameri-
cana como “una imprescindible pauta de interpretación de los deberes y obligaciones
derivados de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, lo que refleja una
revalorización de los pronunciamientos de la Comisión.
Recordemos que en “SIMÓN” se afrontó el tema de la validez constitucional de las

Leyes 23.492, de “punto final”, y 23.521 de “obediencia debida”. Ambos dispositivos lega-
les fueron abrogados por el artículo 1° de la Ley 24.952 y, posteriormente, declarados
insanablemente nulos por el artículo 1° de la Ley 25.779.
En el confuso panorama de legalidad, la mayoría del Tribunal declaró inconstituciona-

les las leyes de obediencia debida y punto final y válida la Ley 25.779. Lo que se torna
incomprensible es que se haya declarado inconstitucional una norma que previamente
se declaró nula legislativamente.
Al mismo tiempo, determinó a todo evento de ningún efecto, además de las dos leyes
indicadas en primer término, a cualquier acto fundado en ellas que pudiera oponerse
al avance de los procesos que se instruyeran, o al juzgamiento y eventual condena de
los responsables, u obstaculizar en forma alguna las investigaciones llevadas a cabo
por los canales procedentes y en el ámbito de sus respectivas competencias, por críme-
nes de lesa humanidad cometidos en el territorio de la Nación argentina.
Los fundamentos invocaron la decisión de la CorteIDH en el “CASO BARRIOS ALTOS

vs. PERÚ” (sentencia de 14 de marzo de 2001), cuyas conclusiones –argumentó– de-
bían ser imperativamente trasladadas al caso argentino, si es que las decisiones de
tal Tribunal “han de ser interpretadas de buena fe como pautas jurisprudenciales”.
Además, puntualizó que “quienes resultaron beneficiarios de las leyes de mención
no podían invocar ni la prohibición de retroactividad de la ley penal más grave ni la
cosa juzgada, pues de acuerdo con lo establecido por la Corte IDH, tales principios no
pueden convertirse en el impedimento para la anulación de las leyes mencionadas ni
para la prosecución de las causas que fenecieron en razón de ellas, ni la de toda otra
que hubiera debido iniciarse y no lo haya sido nunca...”.
En “ARANCIBIA CLAVEL” (Fallos, 327:3294, del 24 de agosto de 2004), la mayoría

interpretó que los delitos como el genocidio, la tortura, la desaparición forzada de
personas, el homicidio y cualquier otro tipo de actos dirigidos a perseguir y exter-
minar opositores políticos, “pueden ser considerados crímenes contra la humanidad,
95
porque atentan contra el derecho de gentes tal como lo prescribe el art. 118 de la C.N. y
que, en consecuencia, el formar parte de un grupo dedicado a perpetrar estos hechos,
independientemente del rol funcional que se ocupe, también es un crimen contra la
humanidad”.
“ARANCIBIA CLAVEL” invocó en su defensa la extinción de la acción penal por ha-

ber transcurrido con exceso el plazo previsto por el art. 62, inc. 2°, en correspondencia
con el artículo 210 del Código Penal. La CSJN dispuso que la citada acción penal no se
había extinguido “por cuanto las reglas de prescripción de la acción penal previstas
en el ordenamiento jurídico interno quedan desplazadas por el derecho internacional
consuetudinario y por la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de
Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad”.
Por su parte, en “LARIZ IDIONDO, JESÚS M.” (Fallos, 328:1268, del 10 de mayo de
2005) el Tribunal desestimó el recurso ordinario de apelación interpuesto por el Mi-
nisterio Público Fiscal y confirmó la sentencia de primera instancia que había deses-
timado el pedido de extradición realizado por España respecto de un miembro de la
organización terrorista ETA en virtud de la colocación y detonación de explosivos en
la vía pública. En sus fundamentos, se sostiene “que en el derecho internacional no
existe un desarrollo progresivo suficiente que permita concluir que todos y cada uno
de los actos que a partir de tratados internacionales pasan a ser calificados como ‘actos
de terrorismo’ puedan reputarse, tan sólo por esa circunstancia delitos de lesa huma-
nidad”.
11.2. El “Derecho Internacional Humanitario” y el “Ius Cogens”
Dentro de la llamada “internacionalización de los derechos humanos”, aparecen dos aspec-

tos trascendentes: A) La justicia universal; B) La imprescriptibilidad de los crímenes
contra la humanidad.
A) El “principio de justicia universal”, consiste en la obligación jurídica o el compromiso

moral de los Estados de perseguir, juzgar y castigar los crímenes contra la humanidad,
cualquiera que sea el lugar donde se cometan, sus responsables o víctimas, indepen-
dientemente de que estén tipificados en sus legislaciones internas o tengan competen-
cia material, personal, temporal o espacial conforme a dichas legislaciones.
Este principio tiene su fundamento en el artículo 1º de la Carta de la ONU, que esta-

blece entre los propósitos de ésta, realizar la cooperación internacional en la solución
de problemas internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario, y
en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fun-
damentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión.
Mediante este propósito y sus implicaciones, los Estados pueden y deben construir un
sistema internacional que resuelva de manera eficaz, en este ámbito, es decir, fuera del
aspecto interno y sin constituir una amenaza a la existencia de los Estados como tales,
96
el problema humanitario que significan las graves violaciones a los derechos humanos
en casos de conflictos armados.
Las bases para este sistema quedaron establecidas por los juicios internacionales se-
guidos a los criminales de guerra alemanes y japoneses después de la segunda Guerra
Mundial en Nuremberg, Alemania y Tokio, Japón, de los que derivaron los principios
del derecho Internacional penal, o principios reconocidos por el Estatuto del Tribu-
nal de Nuremberg, ya mencionados, y que la asamblea General de la ONU confirmó
mediante su resolución 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, para la elaboración de un
código criminal Internacional como paso para la codificación general del derecho In-
ternacional.
Estos principios fueron objeto, posteriormente, de un informe de la Comisión de Dere-

cho Internacional de la asamblea General de la ONU el 31 de diciembre de 1950:
1. Toda persona que cometa un acto que constituya delito de derecho Internacio-
nal es responsable de él y está sujeta a sanción.
2. El hecho de que el derecho interno no imponga pena alguna por un acto que
constituya delito de derecho Internacional no exime de responsabilidad en de-
recho Internacional a quien lo haya cometido.
3. El hecho de que la persona que haya cometido un acto que constituya delito
de derecho Internacional haya actuado como jefe de Estado o como autoridad
del Estado, no la exime de responsabilidad conforme al derecho Internacional.
4. El hecho de que una persona haya actuado en cumplimiento de una orden de

su Gobierno o de un superior jerárquico no la exime de responsabilidad con-
forme al derecho Internacional, si efectivamente ha tenido la posibilidad moral
de opción.
5. Toda persona acusada de un delito de derecho Internacional tiene derecho a un

juicio imparcial sobre los hechos y sobre el derecho.
6. Los delitos enunciados a continuación son punibles como delitos de derecho

internacional:
6.a) delitos contra la paz:
I. planear, preparar, iniciar o hacer una guerra de agresión o una guerra

que viole tratados, acuerdos o garantías internacionales;
II. participar en un plan común o conspiración para la perpetración de

cualquiera de los actos mencionados en el inciso i).
6.b) delitos de guerra:
Las violaciones de las leyes o usos de la guerra, que comprenden, sin que
esta enumeración tenga carácter limitativo, el asesinato, el maltrato, o la
97
deportación para trabajar en condiciones de esclavitud o con cualquier otro

propósito, de la población civil de territorios ocupados o que en ellos se
encuentre, el asesinato o el maltrato de prisioneros de guerra o de personas
que se hallen en el mar, la ejecución de rehenes, el saqueo de la propiedad
pública o privada, la destrucción injustificable de ciudades, villas o aldeas,
o la devastación no justificada por las necesidades militares.
6.c) delitos contra la humanidad:
El asesinato, el exterminio, la esclavización, la deportación y otros actos

inhumanos cometidos contra cualquier población civil, o las persecuciones
por motivos políticos, raciales o religiosos, cuando tales actos sean cometi-
dos o tales persecuciones sean llevadas a cabo al perpetrar un delito contra
la paz o un crimen de guerra, o en relación con él. La complicidad en la
comisión de un delito contra la paz, de un delito de guerra o de un delito
contra la humanidad, de los enunciados precedentemente, constituye asi-
mismo delito de derecho Internacional.
Posteriormente, en las convenciones de Ginebra de 12 de agosto de 1949, se establece

en su artículo 3º, común a todas ellas, que “frente a conflictos armados que no sean de
índole internacional y que surjan en el territorio de una de las altas partes contratantes
cada una de las partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las
siguientes disposiciones: las personas que no participen directamente en las hostilida-
des, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las
personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier
otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción
alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el
sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo”.
En este sentido, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las perso-
nas arriba mencionadas:
a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en

todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;
b) la toma de rehenes;
c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y

degradantes;
d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítima-
mente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por
los pueblos civilizados.
En la Conferencia de Paz de La Haya –Holanda– se había adoptado la “Convención

relativa a las leyes y costumbres de la Guerra terrestre”, en cuyo preámbulo se afir-
ma que mientras se forma un código más completo de las leyes de la guerra las altas
partes contratantes juzgan oportuno declarar que en los casos no comprendidos en las
98
disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas las poblaciones y los beligerantes

permanecen bajo la garantía y el régimen de los principios del derecho de Gentes pre-
conizados por los usos establecidos entre las naciones civilizadas, por las leyes de la
humanidad y por las exigencias de la conciencia pública.
Este enunciado, conocido como “cláusula Martens” –por Fiódor F. Martens, distinguido
jurista ruso y redactor del mismo–, hace referencia a los usos, a las leyes de humanidad
y a la conciencia pública como elementos atenuadores de la violencia de las hostilida-
des y sobre todo, a actos que en estricto sentido son ensañamiento.
Por lo tanto, “justicia universal” significa que siendo los derechos humanos la expresión
de las “consideraciones elementales de humanidad” y por ello un bien tutelado no sólo por
el derecho Internacional, sino por los propios Estados, tienen éstos la obligación con-
suetudinaria y convencional de:
perseguir a los infractores del derecho humanitario y sancionarlos (justicia uni-

versal);
tipificar esas infracciones en sus leyes internas para crear un régimen colectivo
contra la criminalidad y la impunidad y,
cooperar, para resolver el problema humanitario de las infracciones a los dere-

chos humanos en casos de conflicto armado (jurisdicción universal).
B) El “Principio de imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad” es la

voluntad internacional en no sujetar la punibilidad de estos crímenes, comprendidos
los de guerra, a su prescripción por el paso del tiempo, habida cuenta de su gravedad
y trascendencia en sus víctimas individuales o colectivas, y en la estabilidad política,
social y cultural de los pueblos.
Constituyen una marca permanente en la conciencia humana que, sin el castigo que la
justicia y la razón reclaman, nunca terminan mientras una sola de sus víctimas no haya
sido reivindicada, así sea en la memoria. Expresamente, la “Convención sobre la Im-
prescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad”,
adoptada el 26 de noviembre de 1968 por la Asamblea General de las Naciones Unidas
establece el régimen convencional respectivo, así como los alcances del instituto en su
artículo 1: “los crímenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en
que se hayan cometido…”.
Si lo expuesto es relevante para interpretar el significado y alcance de la “internaciona-

lización de los derechos humanos”, la exposición se tornaría incompleta si se omitiera
la influencia del “Derecho Penal Universal Humanitario”, que ha transformado el con-
cepto de legalidad tradicional, estableciendo normas legales y consuetudinarias con
carácter imperativo, universal, inderogable, obligatorio e imprescriptible, de alcance
supra nacional y que recibe la denominación del “Ius Cogens”.
Como idea preliminar, el “Ius Cogens”, hace referencia a un conjunto de normas impe-
rativas.
99
En derecho, se considera norma imperativa a aquella norma jurídica que posee un

contenido del que los sujetos no pueden prescindir, de manera que la regulación nor-
mativa que se haga de la materia tendrá completa validez independientemente de la
voluntad del individuo.
El concepto “norma imperativa” se contrapone al de “norma dispositiva”, pues en este

último supuesto, la norma y su contenido están supeditadas al principio de autonomía
de la voluntad.
El imperio es el tipo de norma predominante en el derecho público, en los diferentes

ordenamientos jurídicos. Existe un mayor margen para la autonomía de la voluntad
en el derecho privado.
La “Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados”, en su artículo 53, dentro

del titulo “Tratados que están en oposición con una norma imperativa de derecho in-
ternacional general (“ius Cogens”)”, dispone: “Es nulo todo tratado que, en el momento
de su celebración esté en oposición con una norma imperativa de derecho interna-
cional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de
derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad
internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en con-
trario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacio-
nal general que tenga el mismo carácter”.
BIDART CAMPOS, ha definido al “Ius Cogens”, como “normas internacionales impe-

rativas e inderogables que tiene por fuente al derecho consuetudinario o al Derecho
de los Tratados y constituyen la cúspide en el orden jerárquico del Derecho Inter-
nacional”, remarcando que las mismas se encuentran incorporadas a los tratados in-
ternacionales humanitarios (Bidart Campos, Germán. 1998. “Manual de Constitución
Reformada”. Tomo I. Editorial Ediar. Buenos Aires. p.374).
El concepto de “Ius Cogens” fue aceptado por la Comisión de Derecho Internacional e

incorporado a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados en 1969 (artí-
culo 53) –ratificada por ley 19.865– que hemos transcripto con anterioridad. El carácter
de “Ius Cogens” de los delitos contra la humanidad lleva implícita su inmunidad frente
a la actitud individual de los estados, lo que implica la invalidez de los tratados cele-
brados en su contra, y la consecuencia de que el transcurso del tiempo no purga ese
tipo de ilegalidades.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que el “Ius Cogens”,

“deriva de conceptos jurídicos que las leyes del hombre o las naciones no pueden contravenir”.
Se trata “de normas que han sido aceptadas sea expresamente por tratados o tácitamente por la
costumbre, como necesarias para proteger la moral pública en ellas reconocidas” (“ROACH Y
PINKERTON vs. ESTADOS UNIDOS”, en “Informe Anual de la CIDH”, 1987, párr. 55).
Más tarde en el año 2002 la Comisión preciso que las normas de “Ius Cogens”, “derivan
su condición de valores fundamentales defendidos por la comunidad internacional, en la medida
en que la violación de esas normas prioritarias se considera que conmueve la conciencia de la
humanidad y, por tanto, obligan a la comunidad internacional como un todo, independiente-
100
mente de la protesta, el reconocimiento o la aquiescencia” (“MICHAEL DOMÍNGUES vs.

ESTADOS UNIDOS”, caso 12.289, párr. 49).
Partiendo de la premisa señalada anteriormente, una norma de “Ius Cogens” se ca-

racteriza por ser de obligado cumplimiento y no admitir acuerdo en contrario de los
Estados. Obligan frente a todos los Estados, asumiendo la condición de obligaciones
“erga omnes”.
El reconocimiento de las normas de “Ius Cogens” implica aceptar la existencia de jerar-

quía entre las fuentes del Derecho internacional, rango inexistente en épocas anterio-
res.
En el debate sobre el contenido de las normas de “Ius Cogens”, los representantes de

los Estados partes establecieron un consenso mínimo sobre ciertos valores fundamen-
tales de la comunidad internacional que se impondrían sobre el consentimiento de los
Estados individualmente considerados.
Esto constituye una primera diferenciación en la concepción tradicional de la vigencia

de los tratados como fuentes del derecho, que ha requerido del consentimiento de los
Estados y permite su alteración únicamente mediante otros tratados.
Hasta el siglo XX, la costumbre internacional fue la fuente más importante del Derecho
Internacional pues en su concepción clásica era un derecho relacional entre los Esta-
dos.
A partir del siglo XX, con el paso de la coexistencia hacia la cooperación entre los Es-
tados, se ha acudido al Tratado Internacional para regular estas relaciones de interde-
pendencia creciente entre los Estados.
La costumbre internacional decayó en su uso porque el Derecho Internacional Clásico

era un Derecho euro céntrico, hecho a la medida de las necesidades de Europa. Con-
forme otros países fueron adquiriendo la independencia, se acrecentó una posición
crítica por parte de los mismos hacia este cuerpo de costumbres internacionales que
no reflejaban sus intereses. Esta nueva situación provocó que estas normas fueran pro-
gresivamente modificadas a través de tratados internacionales.
Dentro de la etapa sobre la “internacionalización de los derechos humanos” que estamos

analizando, comienza a gravitar la “costumbre internacional”. El artículo 38 del estatu-
to del Tribunal Internacional de Justicia define la costumbre internacional como “prueba
de una práctica generalmente aceptada como Derecho”. Esta definición nos advierte que la
costumbre es una forma espontánea de creación del derecho. Espontánea porque sur-
ge gracias a una práctica seguida por los Estados de forma uniforme y que, con el paso
del tiempo, acaba consolidándose como Derecho.
Podemos, por lo tanto, diferenciar dos elementos en esta fuente del Derecho: por un
lado, el elemento material, que consiste en la práctica uniforme y continuada; por otro,
el elemento espiritual o psicológico, también conocido como “opinio juris”, que es la
convicción de que la misma resulta obligatoria jurídicamente.
101
Hemos precisado hasta ahora, el carácter imperativo de las normas del “Ius Cogens”
y como uno de sus componentes, la costumbre internacional. Sin embargo, no hemos
individualizado cuáles serían las normas que pueden considerarse en la actualidad
como normas propias del “Ius Cogens”. La doctrina sostiene un debate en torno a su
composición, sin alcanzar un consenso.
“La Comisión de Derecho Internacional” (CDI), es un organismo creado por la Asam-

blea General de las Naciones Unidas en 1947, con el objetivo de codificar y promo-
cionar el Derecho Internacional. Su trabajo ha sido fundamental en la adopción de
diversos tratados u otros instrumentos internacionales, como la Convención de Viena
sobre el Derecho de los tratados o la Corte Penal Internacional, sobre la que emitió una
primera propuesta ya en 1949. Oportunamente, la CDI, al tratar sobre estas normas,
suscribió un documento “Fragmentación del derecho internacional”, en la que rehusó
hacer una lista extensiva.
Por su parte, determinados organismos internacionales se han pronunciado al respec-

to, pero de manera fragmentada:
La Corte Internacional de Justicia, frente a la “licitud de la amenaza o el uso de las

armas nucleares”, hizo referencia a “principios intransgredibles de Derecho interna-
cional”, pero no usó expresamente el término “Ius Cogens”. Se refería a tres principios
del Derecho Internacional Humanitario , aplicable en caso de conflicto armado. Es
importante su referencia porque constituye un intento de individualizar algunos de
los contenidos propios de la norma y evitar el concepto omnicromprensivo. En primer
lugar, el llamado “principio de distinción”: la prohibición de ataques contra civiles y el
uso de armas que no distingan entre civiles y militares. En segundo lugar, el “principio
de proporcionalidad”: la prohibición del uso de armas que causen un daño mayor que
el necesario para conseguir objetivos militares legítimos y en tercer lugar, la llamada
“clásula Martens”: el trato de civiles y militares de acuerdo con principios de humani-
dad, en defecto de norma de Derecho internacional humanitario que sea de aplicación.
Por su parte, el Comité de Derechos Humanos, afirma expresamente que “son normas
de ‘Ius Cogens’ (peremptory norms) la prohibición de la tortura y de la privación arbitraria
de la vida” (Observación general Nº 24), “así como el derecho a unas garantías procesales
mínimas, en especial el derecho a la presunción de inocencia”(Observación general Nº 29).
En el artículo 2.6 de la Carta de San Francisco se afirma que la Organización de las

Naciones Unidas hará que todos los Estados, incluso los que no sean miembros de la
Organización, cumplan los principios recogidos en el propio artículo 2, lo que podría
entenderse como un principio de imperatividad.
Por su parte, en los debates en torno a la noción de “crímenes contra la humanidad”, se

ha incorporado como contenido del delito de crimen contra la humanidad o crimen de
lesa humanidad, por el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, las conduc-
tas tipificadas como “asesinato, exterminio, deportación o desplazamiento forzoso,
encarcelación, tortura, violación, prostitución forzada, esterilización forzada, perse-
cución por motivos políticos, religiosos, ideológicos, raciales, étnicos u otros definidos
102
expresamente, desaparición forzada, secuestros o cualesquiera actos inhumanos que

causen graves sufrimientos o atenten contra la salud mental o física de quien los sufre,
siempre que dichas conductas se cometan como parte de un ataque generalizado o
sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque”.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado en su jurisprudencia

constante, tanto contenciosa como consultiva, que varias normas de protección de los
derechos fundamentales revisten el carácter de “Ius Cogens”, como el acceso a la justi-
cia, llamado por esta Corte “derecho al derecho”.
El Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia, incluyó entre estas normas, en

el caso Furundzija, la prohibición de la tortura.
La doctrina internacionalista también ha argumentado a favor de la inclusión entre los

principios “Ius Cogens” de determinadas normas, entre las que podrían mencionarse:
La igualdad de derechos y libre determinación de los pueblos;
La prohibición del uso de la fuerza y la obligación de arreglar las controver-

sias internacionales por medios pacíficos;
La igualdad soberana de los Estados y el principio de no intervención;
Las normas básicas relativas a la protección de los derechos humanos.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el informe 62/02, “MI-

CHAEL DOMÍNGUES vs. ESTADOS UNIDOS” del 22 de octubre de 2002, en
referencia al “Ius Cogens”, precisa: “un orden superior de normas jurídicas que
las leyes del hombre o las naciones no pueden contravenir” y “como normas
que han sido aceptadas, sea expresamente por tratados o tácitamente por la
costumbre, como para proteger la moral pública en ellas reconocidas”.
La normativa y la doctrina se ha hecho eco de referenciar al “Ius Cogens”. Sin perjuicio

que un desarrollo extensivo lo pueden encontrar en las dos obras citadas anteriormen-
te “La Supremacía y el Ius Cogens” y “La Soberanía y el Ius Cogens” (Editorial UNR.
2006), citamos algunos antecedentes:
En la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados,

en Viena, el 26/03/1968, se estableció en su artículo 53, bajo el título “Tratados
contrarios a normas imperativas de derecho internacional general (Ius Cogens)”,
que “es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposi-
ción con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efec-
tos de la presente convención, una norma imperativa de derecho internacional
general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de
Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que
sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional ge-
neral que tenga el mismo carácter”. Esta doctrina relacionada con obligaciones
internacionales de un rango superior que prevalecen sobre las normas legales
103
nacionales existía ya antes de la Segunda Guerra Mundial y posteriormente

recibió el apoyo de diversos publicistas de derecho internacional en el sentido
de que la prohibición de ciertos crímenes internacionales reviste el carácter de
“Ius Cogens” de modo que se encuentra no sólo por encima de los tratados sino
incluso por sobre todas las fuentes del derecho.
El artículo 3 inciso b) de la Convención para la Prevención y la Sanción del

Delito de Genocidio dispone que “será castigada la asociación para cometer
genocidio (conspiracy to commit genocide)”.
El artículo 4 inciso 1º de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas

Crueles, Inhumanos o Degradantes dispone que “Todo Estado Parte velará por-
que todos los actos de tortura constituyan delitos conforme a su legislación pe-
nal lo cual se aplicará también a toda tentativa de cometer tortura y a todo acto
de cualquier persona que constituya complicidad o participación en la tortura”.
El artículo 2º de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de

Personas considera crimen de lesa humanidad:
“La desaparición forzada, la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera

que fuere su forma, cometidas por agentes del Estado o por personas o grupos de perso-
nas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la
falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de infor-
mar sobre el paradero de la persona”.
Dicha tipificación resulta coherente con uno de los objetivos ratificados en el

Preámbulo a dicha Convención según el cual “la práctica sistemática de la des-
aparición forzada de personas constituye un crimen de lesa humanidad”, criterio que
parece apuntar la punición de toda organización, acuerdo o agrupación que
persiga tales fines.
Estas normativas ponen de resalto que existe en la comunidad internacional la inten-

ción de castigar tanto la ejecución del acto como los actos preparatorios o la complici-
dad en la perpetración de aquéllos con el objetivo de evitar esencialmente la repetición
de tales delitos y para disuadir a los eventuales delincuentes de seguir ese curso de
acción; individualizar los delitos que configuran y contienen al “Ius Cogens” e investi-
gar las violaciones de los derechos humanos y procesar a los responsables para evitar
la impunidad.
Asistimos a una etapa de profundas transformaciones del derecho constitucional y del

alcance del constitucionalismo. La internacionalización, el carácter universal de los
derechos esenciales, el reconocimiento de la potestad de juzgar determinados delitos
por parte de tribunales internacionales, la ampliación de los sujetos legitimados en
el orden internacional que no se limita al Estado sino a los individuos y al pueblo, la
vinculatoriedad de sus sentencias, el control de convencionalidad –potestad que se ex-
tiende a los funcionarios de los tres poderes del Estado– y la posibilidad de declararse
de oficio trasuntan un proceso atípico y transformador que mantiene una dinámica
propia en la que es impredecible, todavía, visualizar su meta.
104
Interpreto que dentro de la etapa de la llamada “internacionalización de los derechos hu-

manos” y como consecuencia de su propia dinámica, podemos distinguir dos épocas:
La primera que reconoce como origen la conformación de las Naciones Unidas y la

Carta de San Francisco, la creación del Tribunal de la Haya y el conjunto de decla-
raciones, convenciones y tratados que intentaron trazar un alcance universal de los
derechos humanos.
La segunda época, con el desarrollo paulatino del Derecho Penal Universal Humani-
tario, los tribunales supra nacionales como la CorteIDH, el Tribunal Europeo de De-
rechos Humanos, el Comité Penal Internacional –entre otros–, la ampliación de los
sujetos legitimados internacionalmente para actuar en dichos tribunales que no se li-
mitaban a los Estados partes sino que se extendía a los individuos y los “pueblos” y
por supuesto, la vinculatoriedad de sus fallos que las Cortes Supremas de los países
miembros hicieron suyas.
En esta instancia del relato y sin perjuicio que vamos a desarrollar más adelante el
llamado “control de convencionalidad”, es importante detenerse en el contenido del “Ius
Cogens” dado que su composición delata la dinámica del derecho que estamos expo-
niendo:
Sin lugar a dudas, determinar el contenido del “Ius Cogens”, constituye el aspecto más
controvertido de su naturaleza y comprensión. El primer interrogante que nos plantea
el instituto es si su definición alcanza para la comprensión del tema. Adelanto la res-
puesta negativa: su concepto no es concreto y ensaya pautas tan amplias que se vacía
de contenido práctico.
–¿Será necesario consignar una lista cuya individualización y descripción nos acerque
a la naturaleza, génesis y extensión del “Ius Cogens”? Posiblemente, dicha metodología
colaborará con una idea más precisa de sus alcances.
Aún así, la elaboración e integración de esa lista está llena de incertidumbre en torno al
carácter imperativo de todas las materias que eventualmente la componen. La doctrina
y los organismos internacionales no se ponen de acuerdo en la decisión de erigir ésta
o aquella norma imperativa o absolutamente inderogable e incluso, no existe consenso
generalizado en reconocer a las resoluciones de naturaleza legislativa de la Asamblea
de Naciones Unidas, como parte del “Ius Cogens”. Lo jurídico positivista cede su paso
a la política y los intereses internacionales y el debate parece hacerse eterno.
–¿Quién interpreta? ¿Cuáles son las fuentes?
No es un tema menor: el imperio de sus normas que tienen la jerarquía de anteponerse

al derecho interno de cada uno de los países soberanos, sin que puedan contradecirse
por los Estados, provoca cautela y simultáneamente la necesidad de un consenso en la
procura de un orden humanitario más justo y equitativo que no contradiga el marco
de soberanía que sus funcionarios remarcan.
105
–¿Será por eso que la Comisión de Derecho Internacional prefirió adoptar un criterio
puramente formal en la identificación del “Ius Cogens”, y dejar a la práctica de los Es-
tados y a la jurisprudencia internacional la tarea de ir llenando progresivamente de
contenido aquella formalidad vacía?
–¿Será la doctrina y en consecuencia los especialistas en su función de “auxiliares” en

la “determinación de las reglas de derecho”, conforme lo autoriza el artículo 38º del
estatuto de la Corte Internacional de Justicia, la más apta para configurar su contexto?
–¿Acaso la doctrina elabora normas?
No parece constituir una fuente válida y mucho menos pensar que los diferentes Esta-
dos puedan confiar en sus criterios. No imagino a los representantes de los Estados en
el marco de sus mandatos y responsabilidades nacionales e internacionales delegando
en la doctrina, la constitución de las fuentes del derecho del “Ius Cogens”.
–¿Qué hacer?
Hablamos de normas inmutables. Sin embargo reconocemos aún en aquellos que cele-
bran la identificación del “Ius Cogens” con el ius naturalismo, que la evolución del orden
publico, las costumbres, el propio derecho, acompañan y acompasan a la evolución
humana.
–¿Debemos partir, en consecuencia, antes de ingresar en los interrogantes planteados,

en asumir la posibilidad, tan solo la posibilidad de procurar definiciones acotadas en
el tiempo que se vayan actualizando periódicamente?
Si esto es así como conjetura, ¿cómo juega el principio de legalidad? ¿Vamos a esta-
blecer la sanción de los delitos sin especificar los actos que constituyen delito?, o en su
defecto, ¿vamos a definir los actos pero omitimos su sanción concreta?, ¿Definimos un
concepto o individualizamos las normas que tienen carácter ius cogentis?
En materia de definiciones la dificultad de ensayar un acuerdo llevó a algunos autores

a pautas mínimas que se tradujeron en las siguientes formulas: “el mínimo esquema
jurídico que la comunidad internacional considera indispensable para su existencia
en un momento determinado” (Antonio DE LUNA); “las normas de ‘Ius Cogens’ son
aquellos principios que la conciencia jurídica de la humanidad, revelada por sus mani-
festaciones objetivas, considera como absolutamente indispensables para la coexisten-
cia y la solidaridad de la comunidad internacional en un momento determinado de su
desarrollo orgánico” (Eduardo SUÁREZ).
Por de pronto, consciente que en la actual etapa de su evolución, la definición o el

concepto es insuficiente para individualizar las normas “ius cogentis”, hemos apelado
a individualizar las disposiciones que tienen ese carácter y que cuentan con consenso
unívoco:
Algunos autores verifican como tales las que refieren a “la proscripción del uso de la
fuerza”, “la solución pacifica de los conflictos” y “la legitima defensa” (artículos 2, 33
106
y 51 de la Carta de las Naciones Unidas) conjuntamente con la protección de los dere-

chos humanos fundamentales, a saber: la prohibición de la esclavitud, del genocidio,
de la discriminación racial, normas relativas a los intereses vitales de la comunidad
internacional como por ejemplo, las normas que prohíben el recurso a la fuerza y que
no admiten sino la solución pacífica de las controversias (artículos 24 y 33 de la Carta)
y normas que reconocen los derechos fundamentales del hombre.
Existe consenso en la actualidad, entre los diferentes Estados, de consagrar como nor-
mas ius cogentis, siete principios reiterados y explicitados en la histórica “Declaración
de 1948”:
1) la proscripción de la amenaza o el empleo de la fuerza;
2) la solución pacífica de los conflictos;
3) la no intervención en los asuntos internos de los Estados;
4) la cooperación internacional en la promoción de los propósitos y principios de

las Naciones Unidas;
5) la igualdad de derechos y la libre determinación de los pueblos;
6) la igualdad soberana de los Estados; y
7) el principio de la buena fe.
Su listado y tipología es forzosamente mutable, en función de las realidades y de los

cambios operados en la conciencia jurídica prevaleciente.
Sin perjuicio de que existen una tendencia a individualizarlos los delitos “iuris Gen-
tium” no tienen ni pueden tener contornos precisos. Por ello, el artículo 118 de la Cons-
titución Nacional es una “cláusula abierta en el sentido de que capta realidades de
su época –realidades mínimas ya que el catálogo de delitos iuris gentium era en ese
momento reducido– y realidades del presente como del futuro –puesto que engloba a
figuras penales posteriores a su sanción–” (Sagües, Néstor Pedro. “Los delitos contra
el Derecho de Gentes en la constitución Argentina”. págs. 938/939).
La experiencia indica que existe el más amplio consenso en torno a que los derechos
fundamentales del hombre contenidos en los tratados internacionales de derechos hu-
manos tienen este carácter imperativo e indisponible. Lejos de constituir el patrimo-
nio exclusivo de un estado particular, pertenecen a la humanidad entera. Los Estados
tienen a su respecto obligaciones plenamente operativas que comprometen tanto la
prevención y la tutela como la reparación y sanción en casos de violaciones.
La prohibición de la esclavitud, de la piratería y del uso de determinadas armas fueron

las primeras a las que se les reconoció el estatus de “Ius Cogens” con sus connotaciones
actuales, integrándose luego con la sanción y prevención del genocidio, la desapa-
rición forzada de personas, la tortura u otros tratos y castigos crueles, inhumanos o
degradantes, la prohibición de la discriminación racial, que constituyen una ejemplifi-
107
cación no exhaustiva de normas de derecho consuetudinario a las que se les reconoce

este carácter preeminente e imperativo. Los instrumentos de derecho internacional
constituyeron un importante aporte para la internacionalización de delitos que origi-
nariamente o no se sancionaban o se consideraban como de carácter doméstico. Preci-
samente, es en el marco de los tratados internacionales de entre guerras donde se fue
desarrollando la noción, por ejemplo, de crímenes contra la humanidad.
En el Estatuto del Tribunal Internacional creado para juzgar a los presuntos respon-
sables de graves violaciones del derecho internacional humanitario cometidas en el
territorio de la ex-Yugoslavia a partir de 1991, incluyó en su enunciado, los delitos
contra la humanidad. Entre ellos enuncia “el asesinato, el exterminio; la esclavitud; la
deportación; el encarcelamiento; la tortura; la violación; las persecuciones por motivos
políticos, raciales o religiosos; otros actos inhumanos” (Consejo de Seguridad de las
Naciones Unidas, Resolución 827, del 25 de mayo de 1993, art. 5º del Estatuto).
Luego, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas reiteraría esta enunciación

en la adopción del Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda, definiendo a los
crímenes de lesa humanidad como aquéllos que “han sido cometidos en el curso de
un ataque generalizado y sistemático, y dirigidos contra cualquier población civil en
razón de su nacionalidad o pertenencia a un grupo político, étnico, racial o religioso”
(artículo 31).
Efectivamente: el art. 21º del Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda estable-
ce que:
“se entiende como genocidio cualquiera de los siguientes actos cometidos con la inten-
ción de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso en
cuanto a tal: a) Asesinato de miembros del grupo; b) Graves atentados contra la integri-
dad física o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencionado del grupo a
condiciones de existencia que conlleven su destrucción física total o parcial; d) Medidas
para dificultar los nacimientos en el seno del grupo; e) Traslados forzosos de niños del
grupo a otro grupo” y que “serán castigados los siguientes actos: a) El genocidio; b) La
colaboración para la comisión de genocidio; c) La incitación directa y pública a cometer
genocidio; d) La tentativa de genocidio; e) La complicidad en el genocidio”.
La ley Nº 25.390, incorporó a nuestro derecho interno, el Estatuto de Roma de la Corte

Penal Internacional, adoptado el 17 de julio de 1998, en cuyo preámbulo se afirma que
“los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su con-
junto no deben quedar sin castigo y que, a tal fin, hay que adoptar medidas en el plano
nacional e intensificar la cooperación internacional para asegurar que sean efectiva-
mente sometidos a la acción de la justicia”; asimismo, se expresa la decisión de “poner
fin a la impunidad de los autores de esos crímenes y a contribuir así a la prevención de
nuevos crímenes”.
El artículo 7º del mencionado Estatuto precisa aquellas conductas comprendidas den-

tro del concepto “delitos de lesa humanidad”, incluyendo a los siguientes:
108
“a) asesinato; b) exterminio; c) esclavitud; d) deportación o traslado forzoso de pobla-

ción; e) encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de nor-
mas fundamentales de derecho internacional; f) tortura; g) violación, esclavitud sexual,
prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales
de gravedad comparable; h) persecución de un grupo o colectividad con identidad propia
fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de gé-
nero definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inacep-
tables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado
en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; i) desapari-
ción forzada de personas; j) el crimen de apartheid; k) otros actos inhumanos de carácter
similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra
la integridad física o la salud mental o física”.
La CSJN ha dicho que “la calificación de los delitos contra la humanidad no depende de la
voluntad de los Estados nacionales” y “las fuentes del derecho internacional imperativo consi-
deran como aberrantes la ejecución de cierta clase de actos y sostienen que, por ello, esas acti-
vidades deben considerarse incluidas dentro del marco normativo que procura la persecución
de aquellos que cometieron esos delitos” (“SIMÓN, JULIO HÉCTOR», supra cit., voto del
doctor Juan Carlos Maqueda considerandos 56 y 57).
Por su parte, la Cámara de Juicio del Tribunal Internacional para la ex-Yugoslavia

señaló que:
“Generalmente se reconoce que los crímenes contra la humanidad constituyen graves

violaciones que shockean la conciencia colectiva. El libelo que contenía los cargos contra
los acusados ante el Tribunal de Nüremberg especificó que los crímenes contra la huma-
nidad constituían rupturas de las convenciones internacionales, del derecho interno, y
de los principios generales de derecho penal que derivan del derecho penal de todas las
naciones civilizadas”.
Los crímenes contra la humanidad “son actos serios de violencia que dañan a los seres
humanos privándolos de lo que es más esencial para ellos: su vida, libertad, bienestar psíquico,
salud y/o dignidad. Son actos inhumanos que por su extensión y gravedad van más allá de los
límites tolerables por la comunidad internacional, que forzosamente debe exigir su castigo. Pero
los crímenes contra la humanidad también trascienden al individuo porque cuando el individuo
es lesionado, la humanidad es atacada y anulada. Es por tanto el concepto de humanidad como
víctima el que caracteriza los crímenes contra la humanidad…” (Tribunal Internacional para
la ex-Yugoslavia -Cámara de Juicio- “GRAZEN ERDEMOVIC”. Sentencia del 29 de
noviembre de 1996. párrafos 27 y 28).
Cuando referimos a “contenidos del Ius Cogens”, la doctrina y los precedentes judicia-
les nacionales e internacionales, conscientes de la dificultad de encontrar definiciones
concretas que tutelen la configuración penal, refieren a “elementos” que componen los
contenidos.
En el caso “SIMÓN, JULIO HÉCTOR”, el voto del Dr. Ricardo Luis Lorenzetti, en su
considerando 13, se refiere precisamente a los “elementos”:
109
a) “El primer elemento pone de manifiesto que se agrede la vida y la dignidad de la

persona, en cuanto a su pertenencia al género humano, afectando aquellos bienes
que constituyen la base de la coexistencia social civilizada. Desde una dogmática
jurídica más precisa, se puede decir que afectan derechos fundamentales de la per-
sona, y que estos tienen esa característica porque son ‘fundantes’ y ‘anteriores’ al
estado de derecho”.
b) “El segundo elemento requiere que la acción no provenga de otro individuo aisla-
do, sino de la acción concertada de un grupo estatal o de similares características
que se propone la represión ilícita de otro grupo, mediante la desaparición física
de quienes lo integran o la aplicación de tormentos. No se juzga la diferencia de
ideas, o las distintas ideologías, sino la extrema desnaturalización de los principios
básicos que dan origen a la organización republicana de gobierno. No se juzga el
abuso o el exceso en la persecución de un objetivo loable, ya que es ilícito tanto el
propósito de hacer desaparecer a miles de personas que piensan diferente, como
los medios utilizados que consisten en la aniquilación física, la tortura y el secues-
tro configurando un ‘Terrorismo de Estado’ que ninguna sociedad civilizada pue-
de admitir. No se juzga una decisión de la sociedad adoptada democráticamente,
sino una planificación secreta y medios clandestinos que sólo se conocen muchos
años después de su aplicación. No se trata de juzgar la capacidad del Estado de re-
primir los delitos o de preservarse a sí mismo frente a quienes pretenden desestabi-
lizar las instituciones, sino de censurar con todo vigor los casos en que grupos que
detentan el poder estatal actúan de modo ilícito, fuera del ordenamiento jurídico
o cobijando esos actos con una ley que sólo tiene la apariencia de tal. Por ello, es
característico de esos delitos el involucrar una acción organizada desde el Estado
o una entidad con capacidad similar, lo que comprende la posibilidad del dictado
de normas jurídicas que aseguran o pretenden asegurar la impunidad”.
La etapa de la “internacionalización de los derechos humanos” preserva una importante

diferencia con las anteriores. El factor “soberanía”, con el aporte de FERRAJOLI para su
comprensión, ha sido sin lugar a dudas, uno de los conceptos que más transformación
ha recibido.
Existe un “test” que la doctrina y un sector de la jurisprudencia internacional ha adop-

tado que nos permite dilucidar los cambios que se han operado en el derecho consti-
tucional y su tendencia a transformarse en un derecho constitucional transnacional.
Primer test: Surge frente al interrogante “¿es concebible que dos Estados conclu-
yan un acuerdo derogatorio del Ius Cogens?”. Existe una relación necesaria con
el tradicional concepto del “derecho de autodeterminación de los pueblos” en razón
de constituir la “conditio sine qua non” para el goce y ejercicio de todos los demás
derechos, sean cuales fueren. En la actualidad es sencillamente impensable, la
existencia de un convenio por el que dos o más Estados estipularan la sumisión
de algún pueblo.
Segundo test: En la lectura de los convenios y tratados internacionales, cabe

verificar la existencia de cláusulas que autoricen o no a los Estados partes en un
110
tratado, a derogar entre sí algunas de sus cláusulas. En el “Pacto Internacional

de Derechos Civiles y Políticos”, el artículo 4º autoriza a los Estados partes a
tomar medidas derogatorias de las estipulaciones del mismo pacto en casos
de emergencia pública, únicamente con carácter excepcional “que pongan en
peligro la vida de la nación”, y con tal que, además, estas medidas “se limiten
estrictamente a las exigencias de la situación”. Sin embargo, y según sigue di-
ciendo el citado artículo, no se autoriza ninguna suspensión de los artículos
6º –derecho a la vida–, 7º –prohibición de la tortura, de penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes–, 8º –esclavitud o servidumbre–, 11º –nadie podrá
ser encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contrac-
tual–, 15º –no retroactividad de la ley penal en perjuicio del reo, pero sí en su
beneficio–, 16º –reconocimiento de la personalidad jurídica– y 18º –libertad de
pensamiento, de conciencia y de religión–”.
En consecuencia, todos estos preceptos, absolutamente inderogables, son portadores,

con toda evidencia, de normas imperativas, protectoras de la persona humana en su
estructura y dignidad fundamental.
Tercer Test: El tercer criterio que define una nueva etapa en el constitucionalis-
mo y en la interpretación de la internacionalización de los derechos humanos,
esta vinculado a si la violación de una disposición del tratado internacional,
constituye un crimen internacional. Al respecto, toda violación de una norma
imperativa no es necesariamente un crimen internacional. Sin embargo, cuando
la norma imperativa refiere a los derechos humanos, sí es una violación grave y
en gran escala de una obligación internacional de importancia esencial para la
salvaguardia del ser humano, como las que prohíben la esclavitud, el genocidio,
el apartheid, es considerado crimen internacional.
11.3. Las nuevas relaciones en el Derecho Internacional: El “diálogo entre las

Cortes”
Dentro del derecho constitucional del poder, vamos a analizar el proceso de aproba-
ción de un tratado internacional, dentro del cual, el Presidente negocia y firma trata-
dos y concordatos; el Congreso los aprueba o desecha.
Se impone, en consecuencia, a modo de introducción, en esta instancia y previo a re-

ferirnos al “diálogo entre las Cortes”, conocer las disposiciones constitucionales que re-
gulan el proceso:
La aprobación del tratado por parte del Congreso, es un acto por el cual el órgano
autoriza al Presidente a ratificar el tratado y ponerlo así en vigencia tanto en el orden
internacional como en el ámbito interno para la Nación. Cuando el tratado alcanza su
vigencia internacional recién es parte del derecho nacional (art. 31 y 75 inc. 22, Consti-
tución Nacional). Con la ratificación o adhesión en la esfera internacional los tratados
y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
111
Los tratados sobre derechos humanos referidos en el art. 75 inc. 22 de la Constitución

Nacional aprobados por el Congreso, si obtienen el voto de las dos terceras partes de
la totalidad de los miembros de cada Cámara, gozarán de jerarquía constitucional. Así
es que, como las palabras lo dicen a las claras, estos tratados tienen la misma jerarquía
normativa que la Constitución.
El Congreso está facultado para aprobar tratados de integración en los términos del
art. 75 inc. 24 de la Constitución. Estos tratados son firmados y ratificados por el Pre-
sidente como los demás.
Las normas derivadas de los tratados de integración dictadas en su consecuencia tie-

nen jerarquía superior a las leyes (art. 75 inc. 24). La aprobación y denuncia de estos
tratados de integración requerirá las mayorías contempladas en el mismo inc. 24.
Las provincias podrán celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompa-

tibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas al
Gobierno Federal o el crédito público de la Nación; con conocimiento del Congreso
Nacional (art. 124, Constitución Nacional).
Dicho esto, vamos a ingresar en uno de los temas que por su dinámica y evolución se
presume como uno de los aportes más relevantes para la justicia universal y ante la
cual nuestra constitución no permanece indiferente:
No existe un derecho universal que rija todas las relaciones con una autoridad superior
a cada uno de los ordenamientos internos o del ordenamiento internacional. En rigor
no existe un derecho positivo universal y supranacional sobre esas relaciones (Bog-
giano, Antonio. 2000. Presentación al Derecho Internacional […]. Editorial La Ley). El
derecho internacional rige las relaciones entre los sujetos del derecho internacional,
con el aditamento que, en la actualidad, los mencionados sujetos, no son únicamente
los Estados, sino que ingresan en la comunidad internacional, los pueblos y los ciuda-
danos.
El derecho constitucional internacional trata del posible alcance extraterritorial de la

constitución de un Estado o de otro sujeto del derecho internacional, en otros orde-
namientos jurídicos, sean estos estatales, de organizaciones internacionales o el pro-
pio ordenamiento internacional. En cambio, el derecho internacional constitucional trata
de la constitución del ordenamiento internacional mismo, esto es, de la Carta de las
Naciones Unidas y, probablemente de sus relaciones con el tratado de la OTAN y su
funcionamiento.
En éste marco referencial, el “Derecho Constitucional Contemporáneo”, introduce el

llamado “Diálogo entre Cortes”, en el que se traduce el esfuerzo de los tribunales supra
nacionales tanto europeos como americanos para concertar entre los tribunales supre-
mos de cada uno de los países involucrados, el compromiso de encontrar soluciones
a la violación de los derechos humanos y medios interpretativos alternativos a la sen-
tencia. Al respecto, ALBANESE, ha publicado una interesante reflexión en torno al
“Protocolo 16” de la Convención Europea de Derechos Humanos que precisamente se
lo ha denominado “el protocolo del diálogo”: “El protocolo se inscribe como resultado de
112
diferentes encuentros organizados desde los sistemas internacionales de protección de

derechos y garantías, sobre temas inherentes al derecho internacional de los derechos
humanos, para el tratamiento de temas vinculados con las sentencias internacionales
y su aplicación en el ámbito interno, o sentencias nacionales y sus divergencias con
las internacionales así como, paralelamente, los controles nacionales e internacionales,
titulados: “Control de Convencionalidad y constitucionalidad”, “Impacto de senten-
cias internacionales”, “Diálogo jurisprudencial”, “Diálogo interjurisdiccional” u otras
denominaciones similares” (Albanese, Susana. 2014. Editorial La Ley).
El protocolo se firmó el 2 de Octubre de 2013 y entrará en vigencia cuando diez esta-

dos hayan expresado su consentimiento de conformidad con los artículos 7, 8 y 9 del
mismo:
Por imperio del nuevo protocolo, se otorga a las más altas autoridades jurisdiccionales
o cortes constitucionales de los Estados, la posibilidad de consultar a la Corte Europea
de Derechos Humanos en el marco de un caso que se encuentre pendiente de resolu-
ción ante sus estrados.
A tal efecto, los Estados, en el momento de la firma del protocolo o en el del depósito
del instrumento de ratificación, aceptación o aprobación, indicarán los tribunales na-
cionales que tendrán competencia y legitimación para solicitar las opiniones consul-
tivas a la Corte Europea de Derechos Humanos; sin perjuicio que los Estados pueden
modificar en cualquier momento –a través del Secretario General del Consejo de Euro-
pa– el tribunal que tendrá las competencias señaladas; es decir, que la designación no
constituye una decisión irrevocable.
El “Protocolo 16” establece, entre otras pautas procesales, que cinco (5) jueces de la
Gran Sala de la Corte Europea de Derechos Humanos se pronunciarán sobre la acepta-
ción de la solicitud de opinión consultiva. Si se acepta, la Gran Sala dictará su opinión.
Todo rechazo a la petición será motivado. Las opiniones no son obligatorias.
La finalidad de las opiniones consultivas, tienen por efecto esclarecer a las cortes naciona-
les el alcance de las normas convencionales sin vincularlas.
Las cortes internacionales, en tanto intérpretes finales en materia de derechos y garantías

regulados en las respectivas convenciones, ejercen sus competencias de acuerdo a los
textos convencionales y sus modificaciones, sin perjuicio del margen de apreciación de
los Estados partes.
Cuando las más altas autoridades jurisdiccionales soliciten opiniones a la Corte Euro-
pea de Derechos Humanos, tienen la posibilidad de encontrar, en forma anticipada,
la interpretación que la Corte Europea mantenga sobre el alcance de una determinada
norma. En el esquema trazado, el objetivo consiste en solicitar la opinión de la Corte
Europea de Derechos Humanos, en un caso sin resolver, en el seno del tribunal in-
terno, anticipando la interpretación del Tribunal Europeo y resolviendo la cuestión,
prejudicialmente, sin obligación vinculante.
113
Nos recuerda ALBANESE, en la publicación citada, “que en el sistema comunitario,

en el europeo, entre otros, el procedimiento prejudicial constituye una garantía para
obtener la armonía del derecho de la Unión Europea en su aplicación por los tribunales
locales, teniendo en cuenta que la competencia prejudicial del Tribunal de Justicia con-
siste en pronunciarse sobre “la interpretación del Tratado” que permite a un órgano
jurisdiccional nacional, ante el que se está sustanciando un litigio que requiere la apli-
cación de una norma comunitaria, dirigirse a ese tribunal internacional y así asegurar
el mismo efecto en los Estados partes de la Unión Europea. Este mecanismo ha sido
denominado “cooperación judicial”.
Las Opiniones Consultivas, tienen por finalidad, colaborar con el cumplimiento de las obliga-
ciones internacionales, difundiendo aquellas interpretaciones que recogen trazos sustanciales
de las cláusulas convencionales.
En el sistema interamericano las Opiniones Consultivas no requieren la existencia de

partes involucradas en el procedimiento, no hay sentencia ni reparaciones, no es ne-
cesario el requisito del consentimiento estatal. Sencillamente, los conceptos emitidos
en estos documentos, facilitan a los Estados, la obtención de una interpretación de una
norma convencional.
En el sistema interamericano pueden solicitar Opiniones Consultivas, todos los Esta-

dos Miembros de la Organización de Estados Americanos acerca de la interpretación
de la Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos hu-
manos en los Estados Americanos, así como, en los que les compete, los demás órganos
de la OEA. También podrá la Corte IDH emitir opiniones a los Estados Miembros de
la OEA, acerca de la compatibilidad entre las leyes internas y los mencionados ins-
trumentos internacionales (Art. 64, Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Sobre el alcance de este artículo, la Corte IDH ha emitido las Opiniones Consultivas,
“OC-1//82”; “OC-4/84”, entre otras referidas al tema).
La posibilidad de emitir opiniones sobre la compatibilidad de las leyes con la Conven-

ción en el sistema interamericano, ha permitido el desarrollo de un camino interesante
vinculado con la armonía del derecho, incluso se ha aceptado emitir opiniones sobre
proyectos de leyes ( Ver Opinión Consultiva, OC-4/84).
Nuestra CSJN, ha sostenido que los criterios interpretativos de la jurisprudencia inter-

nacional “deben servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la me-
dida en que el Estado argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para cono-
cer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana...”
(“GIROLDI HORACIO D. Y OTRO”. 7 de abril de 1995). Precisamente, en éste caso (La
Ley, 1995-D, 462) nuestro máximo Tribunal expreso que las opiniones consultivas de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos son obligatorias en el derecho interno.
En la Opinión Consultiva N° 13 del 16 de julio de 1993 manifesto que “la Comisión

Interamericana de Derecho Humanos es competente para calificar cualquier norma de derecho
interno de un Estado Parte como violatoria de las obligaciones que éste a asumido al ratificar o
adherirse a la Convención”.
114
Recordemos una vez más, que en “EKMEKDJIAN c/ SOFOVICH”, 7 de julio de 1992,

relacionado con el alcance del artículo 27º de la Convención de Viena, nuestra CSJN
adopto el procedimiento de consulta, que modificó sustancialmente el marco de supre-
macía interpretativa, delegando en la CorteIDH la facultad de interpretar el Pacto de
San José de Costa Rica.
12. Los Limites del concepto tradicional de “Soberanía”
Existe en la concepción tradicional de “soberanía política”, que trasuntaba uno de los

principios básicos de la independencia territorial, una profunda crisis en sus alcances.
Tradicionalmente, la soberanía implicaba que no se aceptaba injerencia alguna del de-

recho supra nacional que pudiera condicionar o derogar el marco de legalidad de un
país independiente.
El “iusnaturalismo” se basaba en la configuración de un orden mundial como sociedad

natural de Estado soberanos en la que el Estado-Territorio ordenaba los derechos natu-
rales de los pueblos y de las diferentes comunidades. Una sociedad de Estados, libres
e independientes, “sometidos en el exterior a un mismo derecho de gentes y en el interior a
las leyes constitucionales que ellos mismos se han dado”, fue el basamento de la llamada
“doctrina del Estado de derecho”, que consagraba y justificaba leyes coercitivas tanto en
el ámbito del derecho interno como del derecho internacional y simultáneamente in-
vocaba como fundamento democrático, la autoridad del soberano.
El principio de legalidad en los nuevos sistemas presidencialistas y parlamentarios

modifica la estructura del sujeto soberano vinculándolo no sólo a la ley sino también
al principio de las mayorías y a los derechos fundamentales –por tanto, al pueblo y a
los individuos– y transformando los poderes públicos de potestades absolutas en po-
testades funcionales.
La doctrina organicista, presente en los manuales de derecho público, consagra a la

“Soberanía”, el “Pueblo” y el “Territorio”, como “elementos” constitutivos del Esta-
do. Junto con ello, el principio positivista de la superioridad de la ley y por tanto del
Congreso como órgano de la soberanía popular.
Pero este criterio desaparece, con el descubrimiento de la rigidez de las Constituciones

como normas superiores a las leyes ordinarias. La norma, como tal, para imponerse
exige, amén de su forma, que sea válida y para ello debe ser coherente con los princi-
pios constitucionales.
Se rompe entonces con la omnipotencia del legislador y de la soberanía del Congreso.

Al someterse el Poder Legislativo a la ley constitucional y a los derechos fundamenta-
les en ella establecidos, el modelo del Estado de derecho se perfecciona y se completa
en el del Estado constitucional de derecho.
115
En los ordenamientos internos de los Estados democráticos y liberales los viejos dere-
chos naturales quedan consagrados y positivizados en las constituciones como “uni-
versales», convirtiéndose por tanto en base de la igualdad de todos los seres humanos.
Y, sin embargo, puesto que su “universo” jurídico-positivo coincide con el del ordena-
miento interno de los Estados, los derechos del “hombre” acaban identificándose de
hecho con los derechos del “ciudadano”.
En esta etapa de la evolución que estamos analizando tomando como referencia la

obra de la doctrina, entre ellos, FERRAJOLI, no se ha asumido todavía la idea del dere-
cho internacional como derecho supra-estatal. El Estado queda configurado como un
sistema jurídico cerrado y autosuficiente. El monopolio exclusivo de la fuerza así al-
canzado se afirma no sólo en su interior, donde se encuentra subordinado al derecho,
sino también en el exterior, donde se traduce en la libre competencia entre monopolios
igualmente exclusivos, y por tanto en el dominio del más fuerte.
Los conceptos “monismo” y “dualismo” se abren al debate y en la interpretación de

nuestra Corte, ocupan un capitulo extenso.
Tuve la oportunidad de referirme a ello con el análisis del proceso evolutivo de la in-
terpretación sobre la “supremacía constitucional” en dos textos a los que me remito
“La Interpretación Judicial de la Supremacía Constitucional” (Editorial Juris) y “El Ius
Cogens y la Supremacía Constitucional” (Editorial UNR).
La Carta de la ONU, aprobada en junio de 1945, y luego la “Declaración Universal de

Derechos del Hombre” aprobada el 10 de diciembre de 1948 por la Asamblea General
de Naciones Unidas, constituyen dos documentos relevantes que transforman por lo
menos en su dimensión normativa el orden jurídico mundial.
El concepto iusnaturalista de una libertad absoluta y salvaje, queda subordinada, ju-

rídicamente, a dos normas fundamentales: el imperativo de la paz y la tutela de los
derechos humanos.
La consagración de los derechos humanos a través de la citada Declaración de 1948 y

más tarde a través de los Pactos internacionales hace que estos derechos sean no sólo
constitucionales, sino también supra-estatales, y se conviertan en límites no sólo inter-
nos, sino también externos a la potestad de los Estados.
La Carta de la ONU marca, pues, el nacimiento de un nuevo derecho internacional y

el final del viejo paradigma representado por el modelo de Westfalia. Representa un
auténtico pacto social internacional, acto constituyente efectivo por medio del cual el
derecho internacional se transforma estructuralmente, dejando de ser un sistema basa-
do en tratados bilaterales entre partes para convertirse en un auténtico ordenamiento
jurídico genérico.
Lo expuesto implica una verdadera y relevante transformación en la interpretación

tradicional que manteníamos sobre el concepto “soberanía”, atento la existencia de un
sistema de normas internacionales que pueden ser caracterizadas como “Ius Cogens”,
que mantienen un derecho inmediatamente vinculante para los Estados miembros.
116
En el nuevo ordenamiento pasan a ser sujetos de derecho internacional no sólo los Es-
tados, sino también los individuos y los pueblos: los primeros, en cuanto titulares fren-
te a sus propios Estados de los derechos humanos que les confieren la “Declaración”
de 1948 y los Pactos Internacionales; los segundos, en cuanto titulares del derecho de
autodeterminación reconocido por los mencionados Pactos y la Convención de Viena.
Para medir la relevancia teórica de la transformación que ha tenido lugar, nos dice
FERRAJOLI (Ferrajoli, Luigi. 2007. Los fundamentos de los derechos fundamentales,
Madrid, Trotta) “será suficiente observar hasta qué punto habría sido impensable, antes de la
Carta de la ONU, el recurso de un ciudadano contra su propio Estado ante una jurisdicción
internacional…”.
Los principios “Ius Congenis” siguen generando resistencia en el plano de los hechos.
Los Estados Unidos han evitado la aprobación de Tratados que autoricen admitir en su
contexto interno, cláusulas de esa naturaleza, adoptando conductas claramente viola-
torias en materia de derechos humanos. La inexistencia de garantías adecuadas contra
dichas violaciones constituyen una dificultad que los Estados y los Organismos Inter-
nacionales deben resolver.
El Estado nacional como sujeto soberano se encuentra hoy en crisis. Existe una abun-
dante transferencia hacia instancias supra-estatales o extra-estatales de gran parte de
sus funciones. Ello lo verificamos en ámbitos como la defensa, la dirección de la econo-
mía, la política monetaria, migraciones, transferencia de tecnología, comercio interna-
cional, el soft law, entre otros.
El derecho moderno no tiene nada de “natural”. Se presenta tal como va configurán-

dose a través de diversas relaciones de poder. Lo construyen los hombres, con sus
reivindicaciones y sus luchas y también con el trabajo de los filósofos y los juristas.
Hoy disponemos de una embrionaria constitución mundial. Los valores incorporados

a ella –la prohibición de la guerra y los derechos de los hombres y de los pueblos–, se
han convertido en normas jurídicas de naturaleza “Ius Congenis” que los Estados no
pueden contradecir y que han generado un debate apasionante sobre el difícil camino
de consolidar un derecho más humano donde no exista impunidad para los responsa-
bles de su violación.
La soberanía, en consecuencia, que se amparaba en la autodeterminación de los pue-

blos esta en profunda crisis. Diferentes factores propios del derecho internacional in-
fluyen en esa decisión. Para el derecho constitucional, las normas supra legales juegan
en la actualidad un papel trascendente y las decisiones de los tribunales de justicia con
competencia supra estatal, mantienen un carácter vinculante que los propios tribuna-
les superiores de cada uno de los Estados comienzan a reconocer en sus propias sen-
tencias y delegar la interpretación de aquellos tratados a los mencionados tribunales.
117
13. La naturaleza de los derechos humanos y los Principios del Derecho Constitu-
cional
El Derecho se perfila con alcance internacional; el monismo ya no necesita distinguir

para su aplicación, en “tiempo de paz” o “tiempo de guerra”, la adopción de un derecho
universal humanitario solidario cuyas disposiciones son en parte positivas y otras so-
breviven como consecuencia de la costumbre internacional, en fallos vinculantes de
los tribunales internacionales, en las decisiones que adoptan los Estados ante los orga-
nismos internacionales o en el alcance interpretativo que la jurisprudencia internacio-
nal reserva para algunos tratados fundacionales, se lo reconoce como el “Ius Cogens”.
La Convención de Viena y el Pacto de San José de Costa Rica han reconocido “el carácter impe-
rativo, inderogable, imprescriptible y universal de sus normas” y ello ha constituido un avance
notable para la justicia universal procurando que no queden indemnes en ningún lugar del
mundo el juzgamiento de una persona acusada de haber cometido delitos de lesa humanidad.
En la lectura de los fallos de la CSJN, de la Corte Interamericana de Derechos Huma-

nos, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Comité Penal Internacional o en
los Informes Consultivos de la Comisión Internacional de Derechos Humanos, obser-
vamos la presencia permanente de principios que se complementan con la legalidad,
razonabilidad e igualdad, otrora principios clásicos del derecho constitucional.
El derecho constitucional universal se nutrió de principios vinculados a la igualdad, ra-

zonabilidad y legalidad.
En la universalización de los derechos humanos, los tribunales internacionales co-

mienzan a citar otros principios que, en el marco del monismo y de la operatividad de
las normas convencionales, comienzan a tener una marcada influencia en diferentes
materias como lo es la laboral y el derecho ambiental.
Estos principios han influido en el derecho y se hace impensable abordar a nuestra

materia sin su análisis:
El nuevo Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) comenzó a desa-

rrollarse sobre los moldes del derecho internacional clásico, aunque rápidamente ad-
virtió de su incapacidad para explicar suficientemente con la Convención de Ginebra,
los llamados delitos de lesa humanidad, el genocidio, la trata de personas, el terroris-
mo de Estado.
La globalización, la regionalización y los nuevos esquemas del mundo inmerso en la

tecnología, han creado un nuevo escenario. Estos tres conceptos plantean un enfoque
diferente en el derecho internacional de los derechos humanos.
La historia de los derechos humanos es la historia de la lucha de clases. MARX (El

Capital) y ENGELS (El Origen de la familia, la Propiedad y el Estado) delataron el
sistema. La revolución industrial a partir de 1750 fue uno de los disparadores. Las in-
quietudes políticas se trasladaron al ámbito jurídico y los derechos de la libertad, que
en los hechos fueron los límites al poder del Estado posibilitaron el reconocimiento de
118
los derechos civiles y políticos y éstos, mecanismos de participación de la soberanía

popular.
Una nueva concepción del Estado que había dejado su condición de absoluto, generó
por obra legislativa de nuevos actores sociales, el reconocimiento de los derechos eco-
nómicos, sociales y culturales que han tenido el objetivo de compatibilizar la libertad
con la igualdad en una integración posible.
Todo el proceso fue acompañado con cambios en el pensamiento en la que el papel y

la imprenta tuvo una decidida influencia comunicacional. Asistimos, en esa etapa, a
nuevas ideas sobre la persona, su dignidad, la libertad.
Juan Antonio TRAVIESO en “Derecho Internacional de los Derechos Humanos: Clási-

cos y Futuros 3.0” (Diario La Ley. 2013), en un magnifico trabajo, base de las presentes
reflexiones, refiere que “…los derechos humanos no son el producto de la naturaleza sino de
la civilización humana” y ello constituye una sorprendente síntesis que clarifica que el
reconocimiento de los derechos nunca ha sido concesión graciosa sino consecuencia de
la lucha de clases.
Los derechos humanos son constitutivos de importantes principios cuyo conocimiento

es relevante para nuestro estudio.
13.1 Los Derechos Humanos son Universales.
Su exponente es el “Ius Cogens” (Ver: Terrile, Ricardo Alejandro. 2009. La Soberanía

y el Ius Cogens., Editorial UNR). Sus normas pertenecen al derecho internacional
general. Son aceptadas y reconocidas por la Comunidad Internacional en su conjun-
to, como normas imperativas e inderogables que se imponen jerárquicamente y no
admiten, en consecuencia, acuerdo en contrario. Asimismo, contamos con un marco
convencional: el artículo 53 de la Convención de Viena: “Es nulo todo tratado que, en el
momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho interna-
cional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho
internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional
de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede
ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo
carácter”.
Sin embargo, verificamos que esta disposición se limita a constatar la existencia de

normas imperativas, sin individualizar cuáles son estas normas. Es decir, no define
ni individualiza el continente del “Ius Cogens”. Se limita a explicitar la consecuencia
derivada del carácter imperativo de una norma cuando colisiona con otra norma
internacional convencional.
Las normas que tienen carácter de “Ius Cogens” son aquellas que están establecidas
en los instrumentos internacionales, que no admiten suspensiones, ni siquiera en
estados de excepción. Pertenecen a un “núcleo duro” inderogable, y por tanto esta-
119
rían protegidas como normas imperativas. Sin embargo, participando de que “nada
es absoluto, todo es relativo, excepto que nada es absoluto”, existen derechos tales como
el respeto a la vida, a la integridad o a las libertades políticas, que admiten excep-
ciones a su aparente condición de inderogables. Por ejemplo, los derechos a la vida
y a la integridad pueden ser limitados e incluso suprimidos legítimamente, bajo las
normas del Derecho Internacional, a pesar de que quisiéramos que no tuviera que
ser así bajo ninguna circunstancia. Por el contrario, la prohibición de la tortura no
admite ningún tipo de excepción, bajo ninguna circunstancia, y lo mismo ocurre con
la prohibición del genocidio y la desaparición forzada.
La universalización de la norma tiene contexto normativo en la Declaración Uni-

versal de los Derechos Humanos en su artículo 1 al señalar: “Todos los seres humanos
nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia,
deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”. Este artículo, al igual que los
artículos 2 y 7 de la misma Declaración, contiene implícita la prohibición de discri-
minación, la cual, constituye una norma “Ius Cogens internacional”. A su vez, los ar-
tículos 4 y 5 están redactados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos
como prohibiciones que no admiten excepciones. En este sentido, podría afirmarse
que estas normas consagran sustancialmente prohibiciones categorizadas como Ius
Cogens. En efecto, el artículo 4 prescribe: “Nadie estará sometido a esclavitud ni a ser-
vidumbre, la esclavitud y la trata de esclavos están prohibidas en todas sus formas”. Por
su parte, el artículo 5 señala: “Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes”.
Lo mismo podría predicarse del artículo 9 que establece: “Nadie podrá ser arbitraria-
mente detenido, preso ni desterrado”.
El profesor austriaco Alfred VERDROSS (“Dispositivum and Jus Cogens in Inter-

national Law. 1966. The American Journal of International Law, Vol. 60, p.55 y ss.)
señalaba que la quintaesencia de las normas Ius Cogens es “que ellas prescriben un com-
portamiento cierto, positivo o negativo, de manera incondicional” Añadiendo que, “normas
de este carácter, por lo tanto, no pueden ser derogadas por la voluntad de las partes contra-
tantes.”
VERDROSS las hace derivar como una especie dentro del género de las normas com-
pulsivas, que prohíbe a los Estados concluir tratados contra aquellos principios, que
no existen para satisfacer las necesidades de los Estados individuales, sino el interés
más elevado de la comunidad internacional, cuya finalidad persigue la defensa de la
humanidad en su conjunto.
Constituye la piedra angular del derecho internacional de los derechos humanos. To-
dos los Estados tienen el deber, independientemente de sus sistemas políticos, econó-
micos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las liberta-
des fundamentales.
Son universales los derechos humanos, en cuanto se extienden a todo el género huma-
no, en todo tiempo y lugar, en razón de la esencial unidad de la naturaleza del hom-
120
bre, cualquiera sea su condición histórica o geográfica, su raza, sexo, edad o situación
concreta en la sociedad.
Se derivan de la dignidad inherente e igual de todas las personas.
El principio de universalidad brega para que los derechos humanos rijan en todas partes
y con la misma intensidad. Por este principio, se entiende que toda persona sin excep-
ción ni discriminación tiene derecho al disfrute de los derechos humanos, tanto si sus
gobiernos reconocen o respetan esos derechos.
13.2. Los derechos humanos son operativos y justiciables en el derecho interno
Un punto de partida es conocer la naturaleza de las convenciones sobre Derechos Hu-

manos diferenciando las mismas de los tratados internacionales de contenidos cultu-
rales o económicos.
La Opinión Consultiva, núm. 2 de octubre de 1982 ha manifestado que:
“Los tratados modernos sobre derechos humanos en general, y, en particular la Convención

Americana no son tratados multilaterales del tipo tradicional concluidos en función de un in-
tercambio recíproco de derechos para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto
y fin es la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos independientemente
de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratan-
tes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal
dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros
Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción”; Por lo tanto, la Convención integra
y legitima a las personas y no sólo vincula a los Estados partes. Por ese motivo, justifi-
cadamente, no puede interpretarse como cualquier otro tratado.
Nuestra CSJN que en 1992 distinguía entre normas operativas y programáticas en la

Convención de Derechos Humanos, estableció en “SIMÓN”, “ARANCIBIA CLAVEL”,
“VIDELA” y en numerosos fallos judiciales posteriores, que el contenido de las con-
venciones sobre derechos humanos son normas operativas y en consecuencia no exi-
gen que sean reglamentadas por disposiciones del derecho interno para su eficacia.
Simultáneamente, los derechos humanos en razón de su universalidad, progresividad

y sobre todo de su condición de irreversibles, son justiciables y por lo tanto el Estado
no se puede escudar en su discrecionalidad para omitir su reconocimiento. El derecho
no es una concesión y en consecuencia el Estado no puede asimilarlos a “actos” y mu-
cho menos disponer que son decisiones políticas no justiciables.
En consecuencia, los Derechos humanos son operativos e incluso obligan a los estados
a adoptar las disposiciones de derecho interno para garantizar el ejercicio de los dere-
chos y libertades (art. 2º Convención Interamericana).
121
13.3. Los Derechos Humanos son progresivos
Los principios “Pro Homine” y “Pro Libertatis” nos introducen en la progresividad de

los derechos humanos. El mejor ejemplo de esta situación se halla en la pena de muer-
te que en caso de su abolición no podrá restablecerse (Convención Interamericana de
Derechos Humanos art. 4º inc. 3).
Los derechos están en constante evolución desde el momento en que surgió la Decla-
ración de los Derechos Humanos en 1948. Desde ese momento los preceptos que se
refieren a cada derecho han ido evolucionando a través de diversos tratados y conven-
ciones que se han referido a ellos, ampliando el ámbito del derecho y sus garantías.
Los tratados han tendido progresivamente a la más amplia protección de los derechos
humanos. Diversos pactos internacionales de derechos humanos tienen normas que
explicitan el principio de progresividad o integridad maximizadora de los derechos.
Así, la convención Americana de Derechos Humanos, en su artículo 29, b), señala que
“ninguna de sus disposiciones puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio
de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera
de los estados parte o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos estados”.
El mismo principio está reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos de Naciones Unidas, en su artículo 52, entre otros.
El principio de progresividad lleva a aplicar siempre la disposición más favorable a los

elementos de las personas, por lo que siempre debe aplicarse aquel instrumento que
en mejor forma garantice el derecho, no importando si la mayor garantía se encuentra
en la norma interna del Estado o en la norma de derecho internacional de los derechos
humanos incorporada al derecho interno, la que lleva a una interpretación pro- cives o
favor libertatis o sea, a la interpretación que mejor favorezca y garantice los derechos
humanos.
Esta progresividad de los derechos y su autoejecutividad implica que el juez debe co-
nocer y aplicar las normas del derecho internacional de derechos humanos que se ha
incorporado al derecho interno, cuando el derecho nacional no garantiza tal derecho.
Los derechos de las personas, los pueblos y la naturaleza, para su aplicación e interpre-
tación, deben ser desarrollados progresivamente a fin de extender su ámbito de pro-
tección. El Estado debe generar y garantizar las condiciones necesarias para su pleno
reconocimiento y ejercicio.
El contenido de los derechos debe ser desarrollado doctrinaria, normativa, jurispru-

dencialmente y a través de políticas públicas. Cualquier acción u omisión de carácter
regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los de-
rechos será declarada inconstitucional.
El Estado es el llamado a reconocer y llevar a cumplimiento los derechos y garantías de

las personas, los pueblos y la naturaleza, pero estos derechos al no ser estáticos, evo-
lucionan, para alcanzar mayores y amplias garantías para su cumplimiento, de esta
122
manera el desarrollo de los derechos es alimentado por varias vertientes, entre ellas la
jurisprudencia y el Corpus Juris Interamericano.
13.4. Los Derechos Humanos son irreversibles
Una vez que los derechos humanos son reconocidos por el estado, no se puede revertir
tal reconocimiento. Interpreto, en consecuencia, que en caso de denuncia de un trata-
do de Derechos Humanos, la derogación alcanzaría únicamente a contenidos ajenos
a derechos humanos. En el Pacto de San José de Costa Rica, por ejemplo, podríamos
denunciar el reconocimiento de la condición de tribunal regional de la CorteIDH pero
no cabe ni corresponde el desconocimiento de los derechos humanos reconocidos.
Si partimos de la premisa que los derechos no son concesiones del Estado sino que en
la interpretación contemporánea, es un reconocimiento a nuestra condición humana y
como tal, el Estado no puede otorgar ni quitar, forzoso es concluir que los principios de
no regresión y de progresividad implican que una vez reconocido los derechos, éstos
no pueden ser abolidos, derogados o desplazados.
Los principios de no regresión y de progresividad implican que los convenios interna-

cionales de derechos humanos una vez aprobados, ratificados y como el caso argenti-
no, equiparados con la constitución, no pueden ser denunciados aún que en su texto
establezca procedimientos para su denuncia.
La “no regresión” es un “no retorno” y la “progresividad” se entrinca precisamente con

el Pro Homine, una vez reconocido al ser humano un derecho, este se transforma en el
“piso” porque no existe un “techo”. Son reglas jurídicas irreversibles.
Pareciera constituir un consenso común, que se acepta como razonable y no arbitrario,

una disminución si concurren en el caso: a) razones excepcionales y b) concurrencia
de intereses generales y solo en caso que concurran ambos extremos se podrá justificar
por el Estado una decisión que reduzca el nivel de protección.
13.5. Los Derechos Humanos tienen efectos horizontales y verticales
Los efectos verticales expresan que las obligaciones correlativas recaen en los Estados
y éstos son responsables internacionalmente.
En la Opinión Consultiva Nº 14, ha establecido “En lo que concierne a los derechos hu-
manos protegidos por la Convención, la competencia de los órganos establecidos por
ella se refiere exclusivamente a la responsabilidad internacional del Estado y no a la de
los individuos. Toda violación de los derechos humanos por agentes o funcionarios de
un Estado es, como ya lo dijo la Corte, responsabilidad de éste”.
Sin embargo, la CorteIDH ha establecido en la referida Opinión Consultiva Nº 14: “El

derecho internacional puede conceder derechos a los individuos e, inversamente, de-
123
terminar que hay actos u omisiones por los que son criminalmente responsables desde
el punto de vista de ese derecho. Esa responsabilidad es exigible en algunos casos por
tribunales internacionales. Sin embargo, actualmente la responsabilidad individual
puede ser atribuida solamente por violaciones consideradas como delitos internacio-
nales en instrumentos que tengan ese mismo carácter, tales como los crímenes contra
la paz, los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad o el genocidio,
que, naturalmente, afectan también derechos humanos específicos”. Es decir, suma la
responsabilidad individual en casos muy particulares, cuando concluye que “el cum-
plimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley manifiestamente
violatoria de la Convención produce responsabilidad internacional del Estado. En caso
de que el acto de cumplimiento constituya un crimen internacional, genera también la
responsabilidad internacional de los agentes o funcionarios que lo ejecutaren”.
13.6. Pacta sunt servanda
El “Pacta sunt servanda” constituye una premisa fundamental, de raigambre metajurídi-

ca del derecho de los tratados.
El cumplimiento de buena fe: que recorre transversalmente a todo el derecho inter-

nacional y la consiguiente improcedencia de alegar disposiciones (u omisiones) de
derecho interno para justificar el incumplimiento de los convenios internacionales (ar-
tículos 26, 31.1 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de
1969), sin omitir la hipótesis excepcional contemplada en el artículo 46 de la citada
convención.
13.7. Principios de adecuación normativa
Surgen de la conjugación de los arts. 1.1. y 2 de la CADH por el cual los Estados Partes
se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar
su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discrimi-
nación alguna; y si ese ejercicio no estuviere ya garantizado por disposiciones legisla-
tivas o de otro carácter, aquéllos se obligan a adoptar las medidas legislativas o de otro
carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. En ese
contexto, la palabra “garantizar” supone el deber del Estado de tomar todas las medi-
das necesarias, incluso a través de decisiones jurisdiccionales, en orden a remover los
obstáculos que pudieran existir para que sus habitantes estén en condiciones de dis-
frutar de los derechos que la Convención consagra. La adecuación implica la adopción
de cualquiera de las dos medidas a) la supresión de las normas y prácticas de cualquier
naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención o que
desconozcan los derechos allí reconocidos u obstaculicen su ejercicio, y b) la expedi-
ción de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de
dichas garantías. El principio de adecuación normativa que aquí abordamos implica la
obligación general de cada Estado Parte de adaptar su derecho interno a las disposicio-
nes de la CADH, en aras de garantizar los derechos en ésta reconocidos.
124
De la conjugación de los arts. 1.1. y 2 de la CADH surge que los Estados Partes de la
misma se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a
garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin
discriminación alguna; y si ese ejercicio no estuviere ya garantizado por disposiciones
legislativas o de otro carácter, aquéllos se obligan a adoptar las medidas legislativas o
de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
En ese contexto, la palabra “garantizar” supone el deber del Estado de tomar todas las
medidas necesarias, incluso a través de decisiones jurisdiccionales, en orden a remover
los obstáculos que pudieran existir para que sus habitantes estén en condiciones de
disfrutar de los derechos que la Convención consagra.
Es doctrina consolidada del citado Tribunal Interamericano que aquella adecuación

implica la adopción de medidas en dos vertientes: “i) la supresión de las normas y
prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la
Convención o que desconozcan los derechos allí reconocidos u obstaculicen su ejerci-
cio, y ii) la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva
observancia de dichas garantías”.
El principio de adecuación normativa que aquí abordamos implica la obligación ge-

neral de cada Estado Parte de adaptar su derecho interno a las disposiciones de la
CADH, en aras de garantizar los derechos en ésta reconocidos.
Ello significa que las medidas de derecho doméstico han de ser efectivas con arreglo a
la premisa de effet utile, siendo obligación de los magistrados locales asegurar el cum-
plimiento de aquel deber por medio del control de convencionalidad, mecanismo que,
por lo demás, ha sido pensado como instrumento para lograr una aplicación armonio-
sa de las reglas, principios y valores atinentes a los derechos esenciales.
Presentada la idea en otras palabras –las de la Corte IDH–, quien lleve adelante el con-
trol de convencionalidad en el marco local “debe velar por el efecto útil de los instrumentos
internacionales, de manera que no quede mermado o anulado por la aplicación de normas o
prácticas internas contrarias al objeto y fin del instrumento internacional o del estándar inter-
nacional de protección de los derechos humanos”.
13.8. Principio Pro Homine
Este principio indica que el intérprete ha de seleccionar y aplicar la norma que en cada
caso resulte más favorable para la persona humana, para su libertad y sus derechos,
cualquiera sea la fuente que la suministre, ya sea interna o internacional. En efecto,
se trata de un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos hu-
manos, en virtud del cual, se debe acudir a la norma más amplia, o interpretación
más extensiva, cuando se trate de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la
norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones
permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria. Este principio
125
coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, eso es, estar
siempre a favor del hombre.
También llamado pro libertatis, tiene una clara función tuitiva dirigida a los derechos y
libertades de la persona humana frente a la conducta omisiva o comisiva del Estado,
de ello se colige que las personas jurídicas o ideales se encuentran excluidas, entre ellas
el propio Estado. Además este principio es oponible sólo contra el Estado porque la
aplicación entre personas particulares a favor de una parte implica un desmedro para
las libertades y derechos de la otra.
La doctrina reconoce en el principio pro homine, dos matices:
A) En materia interpretativa: El intérprete debe preferir la interpretación que más

optimice un derecho fundamental (y que se plasma en los subprincipios de fa-
vor libertatis, de protección a las víctimas o favor debilis, de prohibición de apli-
cación por analogía de normas restrictivas de derechos, de in dubio pro operario,
de in dubio pro reo, de in dubio pro actione, etcétera).
B) En cuanto a preferencia normativa: El intérprete, si puede aplicar más de una nor-

ma al caso concreto debe preferir aquella que sea más favorable a la persona,
con independencia del lugar que ocupe dentro de la jerarquía normativa. La
preferencia de normas más favorables tiene su fundamento en el artículo 55 de
la Convención Americana de Derechos Humanos.
En los últimos años se ha desarrollado un importante proceso evolutivo de recepción

nacional del derecho internacional de los derechos humanos con reformas legislati-
vas trascendentales en los Estados nacionales, al incorporar diversas cláusulas cons-
titucionales para recibir el influjo del Derecho Internacional. Así sucede con el reco-
nocimiento de la jerarquía constitucional de los tratados internacionales de derechos
humanos,1 o incluso aceptando su carácter de supraconstitucionalidad cuando resulten
más favorables;2 el reconocimiento de su especificidad en derechos humanos con en
Argentina y la aceptación de los principios pro homine o favor libertatis como criterios
hermenéuticos nacionales;3Al realizarse el “examen de compatibilidad convencional”,
el juez nacional debe siempre aplicar el principio pro homine (previsto en el artículo 29
del Pacto de San José), que implica, inter alia, efectuar la interpretación más favorable
para el efectivo goce y ejercicio de los derechos y libertades fundamentales.
En la Opinión Consultiva “OC-5/85 del 13/11/85, Serie A Nº 5”, relativa a la “Colegia-

ción Obligatoria de Periodistas”, la CorteIDH ha interpretado que cabe y corresponde
“optar por la interpretación más favorable en caso de aplicabilidad de la Convención Americana
y otros tratados internacionales sobre derechos humanos”.
1
De manera explícita, por ejemplo, en Argentina (art. 73) y República Dominicana (art. 74.3, de la nueva
Constitución proclamada en enero de 2010).
2
Bolivia (art. 256); Ecuador (art. 424); y Venezuela (art. 23).
3
Por ejemplo, en el Perú (art. Transitorio Cuarto); Ecuador (art. 417); y en la nueva Constitución de la
República Dominicana, de enero de 2010 (art. 74.4).
126
Así, el “control difuso de convencionalidad” corresponde a todos los jueces y órganos

jurisdiccionales quienes deberán realizar una “interpretación” de la norma nacional
a la luz de la Convención Americana, de sus Protocolos adicionales (y eventualmente
de otros tratados), así como de la jurisprudencia de la Corte IDH y siempre con la re-
gla interpretativa del principio pro homine a que refiere el artículo 29 del Pacto de San
José; En primer término, se escogerá la interpretación conforme con los parámetros
convencionales y, por consiguiente, se desecharán aquellas interpretaciones inconven-
cionales o que sean de menor efectividad en el goce y protección del derecho o libertad
respectivo; existe, en este sentido, un parangón con la “interpretación conforme” con
la Constitución que realizan los jueces nacionales, especialmente los jueces constitucio-
nales. En segundo término, y sólo si no puede salvarse la convencionalidad de la nor-
ma interna, el “control de convencionalidad” debe realizarse con mayor intensidad, sea
no aplicando la norma al caso particular, o bien declarando su invalidez con efectos
generales, como resultado de su inconvencionalidad, de conformidad con las respecti-
vas competencias de cada juez nacional.
El principio pro homine ha sido considerado por algunos tribunales nacionales de “apli-
cación obligatoria”, debido a que se prevé en tratados internacionales que forman parte
de la Ley Suprema. Implica que la interpretación jurídica siempre debe buscar el mayor be-
neficio para el hombre, es decir, que debe acudirse a la norma más amplia o a la interpretación
extensiva cuando se trata de derechos protegidos y, por el contrario, a la norma o a la interpre-
tación más restringida, cuando se trata de establecer límites a su ejercicio, se contempla en los
artículos 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 5 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y corresponde que el citado principio se aplique en forma obli-
gatoria.
La Dra. Mónica PINTO desarrolla en “El principio pro homine. Criterios de herme-
néutica y pautas para la regulación de los derechos humanos”, un acercamiento al
concepto de derechos humanos de por sí, genérico, en el cual conviven “normas con-
suetudinarias internacionales –necesariamente amplias, flexibles– bajo la forma de declaracio-
nes de derechos contenidas en resoluciones de organismos internacionales, tratados universales
con fórmulas susceptibles de generar el consentimiento de la mayoría de los Estados y tratados
regionales con proposiciones más acotadas a realidades parciales, que se acomodan en el orden
jurídico vigente en un país al lado de normas internas de distinta data que contemplan desde
libertades públicas lato sensu hasta la última versión de los derechos humanos”.
El principio pro homine es un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de

los derechos humanos participando de un rasgo fundamental, esto es, estar siempre
a favor del hombre. El Juez tiene el imperativo de acudir a la norma más amplia, o a
la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e,
inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de esta-
blecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraor-
dinaria. Esta pauta se encuentra consagrada en el artículo 29 del Pacto de San José de
Costa Rica y en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos. Ninguna
de sus disposiciones autoriza a limitar los derechos protegidos en mayor medida de
la prevista, a limitar el goce y ejercicio de cualquier otro derecho o libertad que pueda
estar reconocido en otra norma internacional o interna en vigor, ni a excluir o limitar
127
el efecto que puedan producir las normas consuetudinarias en materia de derechos

humanos.
El principio pro homine impone, nos dice la Dra. Mónica Pinto, que, “por ejemplo, una
norma específica sobre tortura –que enuncia detalladamente los derechos de la víctima y las
obligaciones asumidas por el Estado– supere y prevalezca sobre las disposiciones genéricas so-
bre el tema contenidas, por ejemplo, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
o en la Convención Americana sobre Derechos Humanos” o “la enumeración de las libertades
religiosas y de conciencia que efectúa la Declaración sobre la Eliminación de todas las Formas
de Intolerancia y Discriminación Fundadas en la Religión o en las Convicciones enriquece las
disposiciones genéricas del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención
Americana”.
El hecho que nada obste a que en el ámbito interno puedan consagrarse derechos pro-
tegidos con un alcance mayor que el establecido por las normas internacionales, nos
lleva a concluir que el principio pro homine no requiere pautas de supremacía para
imponerse; es más, pueden estar reconocidas en sentencias judiciales que reconozcan
carácter vinculante como las de la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando se
refieren al contenido de las normas de derechos humanos.
Los instrumentos internacionales de derechos humanos, en general, prevén restriccio-

nes específicas respecto de determinados derechos. El principio pro homine no es ajeno
a quedar involucrado por una restricción. Sin embargo, requiere el cumplimiento de
determinadas exigencias:
A) La restricción debe estar prescripta por ley, lo que supone una norma de apli-
cación general que debe compadecerse con el respeto al principio de igualdad,
no debe ser arbitraria, ni insensata ni discriminatoria;
B) La ley, esta referida sólo a la norma adoptada por los órganos democrática-
mente elegidos y constitucionalmente facultados, ceñida al bien común, única
legitimada para restringir el goce y ejercicio de los derechos y libertades de las
personas;
C) El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso “Sunday Times”, ha esta-

blecido en el marco de las exigencias que la previsión de la restricción por ley
apunta a que dicha ley sea adecuadamente accesible, esto es, que el ciudadano
debe poder tener una indicación adecuada de las normas legales aplicables a
un caso dado, y en segundo lugar, que ella sea formulada con la suficiente cla-
ridad y precisión como para permitirle al ciudadano que regule su conducta;
D) Por fin, en el terreno de los fines que justifican o legitiman una restricción de
los derechos humanos, debe señalarse que “el principal obstáculo para una apli-
cación unívoca de las cláusulas limitativas lo encontramos en que ellas están pobladas
de conceptos indeterminados”. Así, los instrumentos internacionales refieren a
conceptos de necesidad democrática, orden público, seguridad nacional, bien
común, salud pública o moral.
128
Para que una restricción sea aceptada debe ser “necesaria en una sociedad democrática”.
La interpretación imperante corresponde a la Corte Europea, la que determinó que
“necesario” en este contexto no tiene la flexibilidad de otras expresiones como “útil”,
“razonable” o “deseable”; sino que implica la existencia de “una necesidad imperiosa”
(pressing social need) que justifique la interferencia, reconociendo, sin embargo, a las au-
toridades, el “margen de apreciación” para su valoración. El ámbito de este “margen
de apreciación” depende de la naturaleza del fin protegido con la restricción y de la
naturaleza de las propias actividades implicada”(“Dudgeon Case,Judgment” citado por
PINTO en obra citada).
Conforme lo hemos expuesto, expresamente se reconoce dicho principio en el artículo

29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en la que especifica: “Nin-
guna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:
Permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y

ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos
en mayor medida que la prevista en ella;
Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reco-
nocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuer-
do con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados;
Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se
derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y
Excluir o limitar el efecto que puedan producir la “Declaración Americana de

Derechos y Deberes del Hombre” y otros actos internacionales de la misma
naturaleza.;
El artículo 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone:

Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de
conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender acti-
vidades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los de-
rechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación en mayor medida
que la prevista en él. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno
de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado
Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, sin pretexto
de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado.
El Derecho constitucional, en su reciente evolución, adquiere una configuración inter-

nacionalista en la que la denominación de derecho de los derechos humanos lo consti-
tuye, esencialmente, un conjunto de normas internacionales e internas, que a veces se
reconocen en su jerarquía y en más de una ocasión, se superponen en el tratamiento
de una misma cuestión o de cuestiones que presentan aspectos análogos, otorgando
a tribunales internacionales la vinculatoriedad de sus fallos, respetando los criterios
de interpretación sobre determinadas convenciones internacionales y ampliando los
marcos de control constitucional al convencional.
129
La “Soberanía”, cuyo concepto y alcance tradicional se fundaba en la independencia de

cada orden jurídico para determinar el orden jerárquico de sus normas y, por lo tanto,
individualizar los criterios para resolver y superar los eventuales conflictos que pue-
dan plantearse, fue perdiendo su peso especifico para dar lugar a una pluralidad de
fuentes internacionales que adoptan como referencia, a veces al derecho convencional,
la costumbre internacional, la jurisprudencia de los tribunales internacionales. Aquella
independencia soberana que sostenía un caro principio como el de “autodeterminación
de los pueblos” fue paulatinamente desplazada por nuevos contenidos que impone una
compatibilización respecto del alcance de los derechos protegidos y las obligaciones
asumidas por los Estados.
La pauta “pro homine” se encuentra consagrada positivamente: Art. 5º “Pacto Interna-

cional de Derechos Civiles y Políticos” (PIDCP); art. 29º “Convención Americana sobre
Derechos Humanos” (CADH); art. 5º “Pacto Internacional de Derechos Económicos
Sociales y Culturales” (PIDESC); art. 1.1º “Convención contra la Tortura y otros Tratos
o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes”; art. 41º “Convención sobre los Derechos
del Niño”.
Los referidos instrumentos internacionales establecen que ninguna de sus disposicio-

nes autoriza a limitar los derechos protegidos en mayor medida de la prevista, a limi-
tar el goce y ejercicio de cualquier otro derecho o libertad que pueda estar reconocido
en otra norma internacional o interna en vigor, ni a excluir o limitar el efecto que pue-
dan producir las normas consuetudinarias en materia de derechos humanos.
El principio “pro homine” guarda compatibilidad con el “Ius Cogens” y, en consecuen-

cia, se impone jerárquicamente sobre disposiciones genéricas que surjan de tratados
internacionales y así lo ha entendido la jurisprudencia de los tribunales internaciona-
les.
PINTO (obra citada) señala “Por otra parte, este mismo principio supone que las normas
consuetudinarias que explicitan los contenidos de los derechos protegidos en los tratados deben
tener cabida en el orden jurídico interno de un país siempre que enriquezcan sus disposiciones.
Así, por ejemplo, la enumeración de las libertades religiosas y de conciencia que efectúa la De-
claración sobre la Eliminación de todas las Formas de Intolerancia y Discriminación Fundadas
en la Religión o en las Convicciones enriquece las disposiciones genéricas del Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana”.
Sin embargo, uno de los factores más notables en materia de interpretación esta dado
por dos circunstancias:
a) Nada obsta a que en el ámbito interno puedan consagrarse derechos protegi-

dos con un alcance mayor que el establecido por las normas internacionales;
en cuyo caso, un fallo de nuestra CSJN puede sostenerse jerárquicamente si su
decisión se basa en disposiciones de Pro Homine más amplias que las vertidas
por el Tribunal Internacional.
b) El principio Pro Homine admite una restricción de los derechos humanos que
refieran a estados de necesidad democrática, orden público, seguridad nacio-
130
nal, bien común, salud pública o moral. Claro que, para que una restricción sea
aceptada, debe ser “necesaria en una sociedad democrática”.
En virtud de lo expresado, comienza a carecer de importancia la afirmación de la exis-

tencia de relaciones jerárquicas entre la Constitución y los tratados con rango consti-
tucional, dado que la regla constitucionalmente establecida es la implementación de
la norma que ofrezca una mayor protección de los derechos de las personas. En este
mismo sentido parece haberlo interpretado el ex juez de la CSJN Dr. ZAFFARONI,
al sostener en años recientes que debía tenerse por inaplicable una cláusula del texto
constitucional que lesionaba, conforme una interpretación pro homine, derechos huma-
nos reconocidos en tratados con jerarquía constitucional.
13.9. Principio Pro Actione
El principio “pro actione” es el derecho a ser oído por un juez o el derecho a audiencia,
cuyo linaje constitucional es indiscutible, este principio también llamado “principio
de acceso a la justica” debe ser libre, ya que no ha de estar sujeto a condicionamientos
excesivos, lo cual conduce a rechazar requisitos legales para la admisión de deman-
das o recursos que sean poco razonables o restrinjan injustificadamente dicho acceso.
Además, en virtud de esta derivación del derecho a la jurisdicción se ha reconocido
el principio pro actione como el deber de interpretar las normas procesales en el sen-
tido más favorable a la admisibilidad de la acción lo que también obliga a evita todo
pronunciamiento de inadmisibilidad por defectos que puedan ser subsanados sin dar
la oportunidad de hacerlo. El libre acceso a la justicia se opone así mismo a cualquier
discriminación.
Por otro lado, se quebranta tal libertad en el acceso cuando legalmente se excluye la
posibilidad de plantear ciertas acusaciones, reclamaciones o pretensiones legítimas.
El acceso a la justicia además debe ser efectivo, razón por la cual no es suficiente con-
tar con la posibilidad teórica de ejercer una acción o recurso. El justiciable debe tener
realmente a su disposición un instrumento procesal apto para proteger el derecho de
que se trata.
13.10. Principio de Posición preferente de los Derechos Fundamentales o “Pre-

ffered Freedoms”
El Estado constitucional de derecho implica que todo el Estado y sus diferentes orga-
nismos e instituciones constituyen en función de la dignidad de la persona, el pleno
desarrollo de sus derechos fundamentales y el bien común.
En un Estado Constitucional de Derecho siempre debe aceptarse la posición preferente

de los derechos sobre el poder (prefered rights position). La persona debe estar protegi-
da por la actuación estatal siendo la finalidad principal, por lo tanto el poder público
131
siempre deberán estar al servicio de la dignidad y de los derechos de la persona hu-

mana.
En consecuencia, cada vez que una norma de derechos se encuentra en conflicto con
una norma de poder, el juez, como operador jurídico debe resolver el caso escogiendo
favorablemente la norma protectora de los derechos humanos. Las normas sobre dere-
chos son superiores a las normas sobre poder ubicadas en un mismo plano, ya que los
primeros son los que determinan la actuación de los órganos de poder público.
De acuerdo con este principio, el intérprete que se enfrenta a un caso concreto en el

que dos distintos derechos pueden entrar en colisión, debe aplicar de forma preferente
algunos de ellos, siempre y cuando haya realizado antes un ejercicio de ponderación
entre ellos. Así por ejemplo, varios tribunales constitucionales han sostenido que la
libertad de expresión y la libertad de prensa tienen un valor preferente frente a dere-
chos como el de intimidad u honor, en virtud de que tales libertades tienen un papel
esencial para la construcción de una opinión pública libre, que a su vez es condición
necesaria de todo sistema democrático.
13.11. Principio de Fuerza Expansiva de los Derechos Fundamentales
El principio que analizamos se fundamenta en el principio favor libertatis, que otorga

fuerza expansiva a los derechos, ya que, en caso de duda, debe optarse claramente por
la interpretación que mejor proteja asegurando y garantizando los derechos humanos
en su conjunto.
La obligación del sometimiento de todos los poderes de la Constitución y el deber de

respetar y promover los derechos humanos no solamente establece el compromiso de
los órganos del Estado de no lesionar el ámbito individual o institucional protegido
por tales derechos, sino también la obligación positiva de contribuir a la efectividad de
ellos, los que constituyen un componente esencial del orden público nacional.
13.12. El Principio de legalidad. La doctrina del “Soft Law”
Vamos a abordar, en forma acotada, los principios de legalidad, razonabilidad e igual-

dad, que jugaron un papel relevante en la historia constitucional argentina, motivando
diferentes interpretaciones, dado que su análisis especifico se expone y desarrolla en
Derecho Constitucional II.
En el caso particular del principio de legalidad, advertimos sobre la peligrosa excep-

ción al principio, con la doctrina del “soft Law”, consecuencia directa del poder y la
influencia de organismos internacionales asociados a la banca financiera.
El principio de legalidad genéricamente está reconocido en el artículo 19 de la Consti-

tución Nacional. Reconoce su fuente en la “Declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano de Francia”.
132
En nuestra Constitución son claros ejemplos del principio de legalidad, en materia

penal el artículo 18 y en materia tributaria los artículos 4, 17, 75 inc 1. La reforma de
1994 en el artículo 99 apartado 3. expresamente prohibió al Poder Ejecutivo recurrir a
los decretos de necesidad y urgencia en materia tributaria y penal, partidos políticos
y régimen electoral y nosotros agregamos, por supuesto, la reforma constitucional o
al menos el intento de declarar la necesidad de la misma con desplazamiento del Con-
greso de la Nación.
En los autos “VIDEO CLUB DREAMS c/ INSTITUTO NACIONAL DE CINEMATO-

GRAFIA” (Fallos, 318:1154) la CSJN declaró el carácter absoluto del principio de le-
galidad en materia tributaria, al disponer la inconstitucionalidad de un decreto de
necesidad y urgencia que creaba un impuesto, situación que se ha mantenido hasta el
presente.
El principio de legalidad requiere la existencia de una ley sancionada por el Congreso

y promulgada por el Poder Ejecutivo siguiendo los procedimientos establecidos por la
Constitución.
En los autos: “PROVINCIA DE SAN LUIS c/ ESTADO NACIONAL” (Fallos, 326:417)

la Corte Suprema ejerció el control de constitucionalidad estableciendo la mayoría del
Tribunal que el decreto 214/02 había excedido las bases de delegación establecidos en
la ley de emergencia pública.
Sin embargo, hace pocos años, consecuencia de los avances tecnológicos, comienza a
perfilarse en el derecho internacional el llamado “SOFT LAW”.
Esta expresión hace referencia a un método normativo empleado en el Derecho Inter-

nacional, que se está desarrollando con mayor virulencia en el Derecho Comunitario y
que es asumido por el Derecho de los Estados.
Concretamente, es el conjunto de instrumentos que en principio carecen de rango nor-

mativo en sentido convencional, que no han sido creados por instituciones dotadas
de poder legislativo, pero que sin embargo condicionan la soberanía legislativa de los
Estados afectados y adquieren relevancia jurídica.
En el ámbito del Derecho de la Unión Europea (UE), hace referencia a las decisiones,
recomendaciones y códigos de conducta que dicta la Comisión Europea y que por un
lado pretenden fijar los parámetros que deben respetar ciertas normativas creada por
los Parlamentos comunitarios para que se consideren respetuosas con el ordenamiento
comunitario, conteniendo por otro lado una advertencia en el sentido de que apartarse
de dichas directrices conllevará un proceso de infracción del derecho comunitario con-
tra ese Estado ante el Tribunal de Justicia de la UE.
La propia Comisión se encarga de enfatizar que sus recomendaciones o directrices evi-

tan o reducen la litigiosidad, constituyendo una ayuda inexcusable en la orientación
normativa de los Parlamentos nacionales.
133
Sin embargo, sobretodo durante los últimos años, el peso que va ganando el principio
de subsidariedad y el énfasis en el principio de competencias tasadas tienen inmo-
vilizado al Consejo y al Parlamento Europeo (verdadero poder legislativo en la UE)
y consiguientemente hace que tengan que actuar la Comisión (Poder Ejecutivo) y el
Tribunal de Justicia de la UE –Poder Judicial–.
En definitiva, el soft law ha venido proliferando de tal manera, especialmente en mate-

ria tributaria, que no dejan de arreciar críticas desde diferentes órdenes:
Al no ser normas en sentido estricto desde el punto de vista de su creación, la

Comisión no está obligada a respetar el principio de atribución de competen-
cias tasadas que los tratados reconocen a los órganos legislativos;
Este tipo de disposiciones no se someten a los rigurosos controles de legalidad

que el ordenamiento impone al proceso legislativo. Al soft law se le viene llaman-
do “legislación por la puerta de atrás” ya que indirectamente fuerza a los Estados
a asumir decisiones, recomendaciones y códigos de conducta bajo la amenaza
del inicio de un expediente de infracción. Hasta tal punto están presentes en
la acción de gobierno de la Comisión, incluso en la actividad normativa de los
Estados miembro, que es muy frecuente que en los casos que se suscitan ante
el Tribunal de Justicia de la UE y del Tribunal de Primera Instancia, el abogado
apoya sus conclusiones en instrumentos de soft law. Como conclusión, la pro-
pia jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE convierte el soft law en hard
law al darle eficacia vinculante afectando de esta manera el marco de legalidad
trazado por los representantes del pueblo;
Es una legislación de funcionarios con un planteamiento demasiado burocráti-

co. El modo de razonar está muy despegado de las necesidades de la realidad
empresarial, pronunciándose con torpeza en muchos de estos instrumentos. Al
mismo tiempo se forma a partir de procesos opacos en los que los lobbies o gru-
pos de presión pueden actuar alejados de cualquier tipo de control;
• El principio de legalidad clásico o de reserva de ley en materia tributaria se-

gún el cual sólo pueden crearse o modificarse tributos en virtud de una norma
producida por un órgano elegido por sufragio universal, está en quiebra en el
ordenamiento comunitario ya que en Europa no legisla el Parlamento, por lo
que el déficit en cuanto al soft law es grave.
Otras instituciones con notable influencia política y económica sobre los Parlamen-
tos nacionales que carecen de potestad normativa, dictan instrucciones, directivas y
códigos de conducta. El Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial, deniegan
créditos o aplazamientos a los Estados que no los cumplen.
Sin embargo, el organismo internacional por excelencia creador de “soft law” es el

“Comité de Asuntos Fiscales de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo
Económico” (OCDE), fundado en 1961, agrupa a 34 países miembros y su misión es
promover políticas que mejoren el bienestar económico y social de las personas alre-
dedor del mundo.
134
La OCDE ofrece un foro donde los gobiernos puedan trabajar conjuntamente para
compartir experiencias y buscar soluciones a los problemas comunes. Entre sus objeti-
vos, trazados y publicados en su página WEB, manifiestan que trabajan para entender
que es lo que conduce al cambio económico, social y ambiental. Miden la productivi-
dad y los flujos globales del comercio e inversión. Analizan y comparan datos para rea-
lizar pronósticos de tendencias. Fijan estándares internacionales dentro de un amplio
rango de temas de políticas públicas.
El Comité, se ha encargado de la elaboración de modelos de convenios para evitar

la doble imposición entre Estados –son considerados como tratados internacionales
en sentido clásico–. Mayoritariamente bilaterales (aunque algunos son multilaterales
como el caso del MERCOSUR) actualmente son cerca de 3.000 en todo el mundo. La
mayoría de ellos se inspiran en el modelo de convenio de la OCDE que además de
establecer un texto articulado, ha dictado instrucciones interpretativas de cada uno de
sus artículos, creando un cuerpo de comentarios a cada versión del modelo de con-
venio. Obviamente estos modelos y posteriores instrucciones interpretativas no son
disposiciones normativas en sentido estricto, pero en la realidad han llegado a estable-
cer los puntos de conexión a nivel nacional en caso de hechos imponibles o rentas que
podrían ser gravadas en otro país.
Mónica BORETTO, en su publicación “Soft Law. Nuevos enfoques para el desarrollo

progresivo del derecho internacional de la propiedad intelectual”, ha reseñado algu-
nos aspectos del “soft law”.
Parte de la premisa que la transformación del Estado, por influjo de los procesos de
integración económica y la combinación del desarrollo de las tecnologías digitales e
Internet como sistema de distribución mundial, ha modificado las formas de crear el
derecho, y el soft law es una expresión de la adaptación a este nuevo contexto global.
Tales cambios han alterado la concepción tradicional de la pirámide kelseniana del sis-
tema de fuentes y han forzado la irrupción de técnicas de colaboración y coordinación
que invierten los diseños constitucionales originarios.
Para la autora, estos nuevos escenarios evidencian la crisis de los sistemas de repre-
sentación que dejan al descubierto el debilitamiento de la fuerza legitimadora de las
fuentes de origen parlamentario.
En su origen, el soft law se identificaba con normas programáticas cuyo contenido era
esencialmente formulado a través de principios y cuyo objetivo era promover la prác-
tica de los Estados en una determinada dirección. Su evolución ha permitido que algu-
nos instrumentos definan contenidos normativos específicos, adquiriendo una eficacia
en su aplicación que suplen los propios instrumentos convencionales.
En las “Jornadas de Derecho Comparado” organizadas por la Asociación de Derecho

Comparado en la Facultad de Derecho de Rosario, la Dra. Raquel ALIANAK hizo re-
ferencia dentro del llamado “Derecho Administrativo Global”, a los alcances del Soft
Law como un fenómeno propio de la globalización y el derecho supranacional.
135
Basado en estudios del Instituto de Derecho Internacional y Justicia de la Universidad

de New York, el proyecto denominado GAL (Global Administrative Law) esta focalizado
en la necesidad del uso de mecanismos típicos del derecho administrativo dentro de
las instituciones regulatorias de la gobernanza global.
Afectan e influyen en áreas vinculadas a seguridad, protección ambiental, regulación

bancaria y financiera, telecomunicaciones, comercio de producto y servicios, propie-
dad intelectual, contenidos que no pueden ser afrontados en el mundo globalizado
con medidas nacionales regulatorias aisladas.
Se imponen al conjunto de la sociedad a través de sistemas transnacionales de coope-

ración regulatoria que no están sujetos al control directo de los gobiernos nacionales o
de los Estados partes de un tratado, en su caso.
Adquieren cada vez más relevancia la regulación que emana de órganos privados in-
ternacionales que establecen estándares (normas ISO) u organizaciones híbridas, pú-
blicas privadas (conformadas por representantes de empresas, ONGs, gobiernos na-
cionales y organizaciones interguberrnamentales); operan más allá de los límites del
Estado y lo más preocupante es que se divorcian de cualquier base constitucional.
13.13. El Principio de Razonabilidad
El principio de razonabilidad surge del artículo 28 de la Constitución Nacional, el cual

fija los límites a la competencia reglamentaria del Congreso establecida en el artículo
14 en tanto, declara que los derechos allí enumerados se ejercen conforme a las leyes
que reglamenten su ejercicio.
Los derechos no son absolutos y existen múltiples razones para limitar su uso, pero
la capacidad reglamentaria no es ilimitada. Al decir de GELLI en (Constitución de la
Nación Argentina, comentada y concordada. 2008. Editorial La Ley. p. 421 y ss.), “la
facultad de reglamentar tiene bordes; las leyes no deben alterar los principios, dere-
chos y garantías”.
La interpretación del artículo 28 de la C.N se detiene en el significado del concepto

“alterar”. En la opinión de algunos autores la “alteración” conlleva una afectación sus-
tantiva, esencial que desnaturaliza el principio, derecho o garantía que sustenta. Otras
cuestiones que conlleva el alcance interpretativo de la mencionada disposición refiere
a los órganos de poder y a quienes está dirigida la prohibición de alterar los principios,
derechos y garantías declarados dado que la disposición se refiere a las leyes, al alcan-
ce de los derechos y garantías protegidos contra esa alteración.
GELLI (obra citada. p. 422) sostiene “el artículo 28 con ser tan breve en su redacción es en sí
mismo una suma de garantías de limitación del poder. De las declaraciones emergen las formas
de gobierno; la libertad; la igualdad; las fronteras de las atribuciones dispositivas; el principio de
legalidad y el de privacidad. De los derechos, el reconocimiento de los que se conciben propios de
la persona humana y, por ello, anteriores a la formación del Estado y de las personas jurídicas,
136
en especial de las organizaciones sociales. De las garantías expresas, emergen las seguridades
frente a la competencia represiva de los delitos, atribuida al estado”.
Todos los poderes del Estado y sus funcionarios están limitados en sus atribuciones
dentro del marco del principio de razonabilidad. El poder legislativo cuando dicta
normas, debe tener en cuenta no solamente la razonabilidad de sus propósitos y fi-
nes sino la adecuación de las normas a los tratados internacionales; el poder ejecutivo
cuando reglamenta las leyes, no debe alterar; esto es tergiversar, distorsionar o ampliar
por vía reglamentaria aquellos fines del legislador editando la arbitrariedad; el poder
judicial al resolver conflictos en los casos concretos está compelido a fundar sus sen-
tencias y omitir cualquier alteración al debido proceso. No le cabe ni le corresponde a
ninguno de los poderes alterar de ningún modo el derecho reconocido convencional y
constitucionalmente.
El principio de razonabilidad exige que las decisiones se justifiquen siempre y aun-

que el artículo 28 no contiene la expresión “operativa”. No existe duda alguna que el
principio se vale por sí mismo en el entendimiento que lo razonable es lo opuesto a lo
arbitrario y esto es contrario a lo carente de sustento. Una ley que lesione de cualquier
modo un derecho convencional o constitucional; un decreto del Poder Ejecutivo que
exceda las facultades conferidas por el propio Congreso y una sentencia que carezca
de argumentación y fundamentación normativa, se tornan irrazonables y en conse-
cuencia ineficaces por ausencia de motivación en los hechos y circunstancias que im-
pulsaron al legislador su sanción.
El principio de legalidad junto con el principio de razonabilidad integran y completan

la estructura de limitación del poder. El principio de legalidad se asienta en la legiti-
midad formal: una norma es legítima si ha emanado del órgano con competencia para
dictarla. Por el contrario, cuando una disposición jurídica se ha dictado incumpliendo
el principio de legalidad se afecta el debido proceso adjetivo o formal y se suscita una
clara inconstitucionalidad.
La razonabilidad, nos dice LINARES (Linares, Juan Francisco. 1989. La razonabilidad

de las Leyes, II Edición. Editorial Astrea, Buenos Aires) constituye una garantía inno-
minada del debido proceso y aunque la razonabilidad, como la constitucionalidad, se
presumen en las normas emanadas de las autoridades legítimas, sobre ellas se puede
predicar lo contrario mediante sentencia judicial, pues la irrazonabilidad constituye
una especie de la inconstitucionalidad.
La Corte Suprema ha elaborado pautas de razonabilidad. Según su doctrina, el Tribu-

nal no tiene atribuciones para analizar la conveniencia, oportunidad o eficacia de las
normas pues esta es una atribución propia de la discrecionalidad política. Las cuestio-
nes políticas no judiciales constituyen una frontera que resisten el principio de razona-
bilidad propio de lo justiciable.
Otra de las pautas es la proporcionalidad de los medios utilizados por la norma en re-
lación con los fines perseguidos por la ley. La Corte examina la proporcionalidad como
medida de la razonabilidad. Examina si el medio utilizado resulta desproporcionado,
137
es decir, si aunque alcanza el fin perseguido, lo excede. Por otra parte, el Tribunal ve-
rifica si el medio guarda alguna relación de causalidad con el fin, aunque aquel no sea
el único con el que se lo pueda alcanzar.
En el caso “CINE CALLAO” (Fallos, 247:121) el Tribunal consideró constitucional una

norma que exigía contratar a artistas de variedades para resolver el problema de la
desocupación de ese sector. La disidencia, en cambio, afirmó la legitimidad del fin per-
seguido pero sostuvo la existencia de otros medios alternativos tales como la creación
de fuentes de trabajo por parte del Estado o la entrega de subsidios, que no afectaban
los derechos del actor.
En el caso “SMITH” (Fallos, 325:28) en la que la Corte Suprema analiza el llamado

“corralito bancario”, evalúa la medida mesurando si la restricción, aunque adecuada,
excede la limitación del derecho afectado.
Es interesante detenerse en los llamados principios de proporcionalidad y principio de la

prohibición del exceso.
El principio de proporcionalidad debe tener en cuenta la admisibilidad, necesidad y pro-

porcionalidad estricta.
En primer lugar se impone indagar la admisibilidad constitucional. Ello presupone no

solo la legitimidad de los medios utilizados y de los fines perseguidos por el legisla-
dor, sino también la adecuación de esos medios para la consecución de los objetivos
pretendidos.
Luego deberemos sopesar la necesidad de su utilización y por fin la proporcionalidad

entre acto y fines. De esta manera lo que es adecuado puede ser necesario, pero lo que
es necesario no puede ser inadecuado.
El control de razonabilidad es un límite a la reglamentación de los derechos individuales

y en tal sentido, el primer elemento es la proporcionalidad entre el objetivo buscado
por al norma y el medio que ha sido escogido para obtenerlo.
La CSJN ha definido en diferentes ocasiones, el principio que nos ocupa:
“Los derechos y garantías consagrados por la Constitución Nacional no son absolutos y su

ejercicio está sometido a las leyes que lo reglamenten, siempre que las mismas sean razonables,
se adecuen al fin que requirió su establecimiento y no incurran en arbitrariedad”.
“Las leyes son susceptibles de ser cuestionadas en cuanto a su constitucionalidad

cuando resultan irrazonables, en la inteligencia de que la irrazonabilidad se configura
cuando no se adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando consagran una
manifiesta iniquidad”.
La Corte Suprema ha también limitado el ejercicio del control de constitucionalidad

cuando se trata simplemente de un conflicto de criterios de conveniencia. Seria en ese
138
caso reemplazar el criterio de conveniencia del legislador o administrador por el cri-

terio del juez.
La Corte no puede imponer su criterio de conveniencia o eficacia económica o social

al del Congreso de la Nación para pronunciarse sobre la validez constitucional de las
leyes.
13.14. El Principio de Igualdad
La Constitución Nacional consagra el principio de igualdad ante la ley en su artículo

16, el cual dispone: “La Nación argentina no admite prerrogativa de sangre, ni de na-
cimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes
son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idonei-
dad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas”.
La forma constitucional, nos dice SABSAY (Sabsay, D. 2011. Manual de Derecho Cons-
titucional. Editorial La Ley. p. 295 y sig.) “enuncia el principio de la igualdad formal que
reconoce su fuente en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789”.
La CSJN interpreto la igualdad jurídica como el derecho a que no se establezcan ex-

cepciones o privilegios que excluyan a los unos de lo que se concede a otros en iguales
circunstancias (Fallos 328:3985). Ello no implica que el legislador admita y reconozca
diferencias en tanto y en cuanto estas no sean arbitrarias, ni irrazonables ni importen
ilegitima persecución o indebido privilegio de personas o de grupo de personas. La
diferenciación al igual que la diversidad es parte de nuestra sociedad humana; lo que
en realidad se objeta es cuando esta mantiene posturas de irrazonabilidad o arbitrarie-
dad, en cuyo caso estamos frente a criterios de discriminación.
BIDART (Bidart Campos, G. 1998. Manual de la Constitución Reformada. Tomo I, Edi-

torial Ediar. pág. 532 y sig.) considera que:
A) La igualdad exige que se trate del mismo modo a quienes se encuentran en

iguales situaciones;
B) Todos tenemos el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios

que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias;
C) La regla de la igualdad no es absoluta, admite ser reglamentada en tanto y en

cuanto no constituya, como dijimos antes, manifestaciones de arbitrariedad o
de irrazonabilidad;
D) Precisamente la razonabilidad es la pauta para ponderar la medida de la igual-

dad, con lo que queda entendido que el legislador puede crear categorías, gru-
pos o clasificaciones que irroguen trato diferente entre los habitantes siempre,
por supuesto, que la diferenciación sea razonable;
139
E) Las únicas desigualdades inconstitucionales son las arbitrarias y estas son en-
tendidas como aquellas que carecen de toda razonabilidad por ser persecuto-
rias, hostiles, etc;
F) El marco convencional impone al legislador la imposibilidad que se muestre

indiferente frente a los postulados de los tratados internacionales y las senten-
cias y Opiniones Consultivas que los tribunales internacionales puedan resol-
ver;
G) El principio de igualdad que en la definición tradicional del concepto se define

como “la igualdad de los iguales en iguales circunstancias” debe tener presente
principios como el Pro Homine, que analizamos en el presente texto y que juega
un papel relevante en el marco de los Derechos Humanos entendidos estos en
forma amplia y abarcativa de los diferentes matices del Derecho. Tengase pre-
sente que el Pro Homine es un principio de interpretación en la que se contem-
pla siempre aquella norma, clausula, composición o conducta más favorable al
uso y goce de los derechos esenciales del ser humano y que en cierta manera
se traduce en el ámbito laboral, por ejemplo, con la clausula Pro Operaris; en el
ámbito penal con el principio Indubio Pro Reo, etc. El principio Pro Homine es
uno de los pocos, si no el único que constituye una excepción al principio de
supremacía dado que el juez, frente al caso concreto debe optar por este prin-
cipio aunque la norma que así lo reconozca o que se aplique al caso concreto,
este jerarquicamente subordinada a otras disposiciones legales.
H) El principio de igualdad, manifestamos precedentemente, no es absoluto y

como tal, admite ser reglamentado. La discriminación inversa, que analiza-
remos más adelante constituye un aspecto interesante dentro del estudio del
principio de igualdad.
El ámbito de igualdad se ejerce ante el Estado y simultáneamente ante y entre par-

ticulares y ello conlleva a un conjunto de matices que analizamos detenidamente en
Derecho Constitucional II cuando nos referimos específicamente a los derechos, de-
claraciones y garantías.
En la constitución histórica el principio de no discriminación estaba limitado a vedar

las diferencias de trato motivadas en la sangre o en el nacimiento y declarar la inexis-
tencia de fueros personales y títulos de nobleza en consonancia con la prohibición de
la esclavitud y fundamentalmente el artículo 19 que consagra el principio de reserva
de la ley para las acciones y conductas de todos los habitantes de la Nación sin dife-
renciación alguna.
Con el advenimiento del constitucionalismo social, los derechos ambientales de la ter-

cera generación y recientemente la internacionalización de los derechos constituciona-
les, el principio de igualdad y de no discriminación se ha enriquecido por el aporte que
la legislación laboral, los derechos de incidencia colectiva y los tratados y convencio-
nes internacionales han adoptado en el marco de la igualdad de trato. Sin perjuicio de
ello las Opiniones Consultivas de los Tribunales Internacionales, el dialogo concertado
140
entre los Tribunales Supranacionales y los poderes judiciales de cada uno de los Esta-
dos, sumado a las sentencias que reconocen carácter vínculante, han constituido una
estructura normativa relevante de amparo al derecho de igualdad.
No es ajeno a lo expuesto las disposiciones imperativas, universales, imprescriptibles,

inderogables del “Ius Cogens”, el cual como Derecho Penal Universal Humanitario im-
pregna y contamina el derecho supranacional.
A lo expuesto, constituye un aporte relevante los alcances del control de constitucio-

nalidad y convencional de Derecho en la que el principio de igualdad forma parte
esencial del mismo. El alcance de la legitimación en materia del control de constitu-
cionalidad y convencionalidad que se amplio del ámbito específico del poder judicial
a todos los poderes, en el caso del control de convencionalidad, tiene y mantiene una
importancia significativa frente a cualquier intento de lesionar y alterar de cualquier
modo el reconocimiento al principio de igualdad.
En nuestra constitución, el artículo 75 inc. 2 establece una pauta para la distribución de

fondos coparticipables y expresamente hace referencia a la igualdad de oportunidades
en todo el territorio nacional; el artículo 43 condena cualquier acto de discriminación
y habilita la garantía del amparo y en los artículos 75 inc. 17, 19 y 23 se establecen las
denominadas “acciones positivas” que analizaremos más adelante. Así mismo, el artí-
culo 20 consagro el criterio de igualdad material al reconocer a los extranjeros el goce
de todos los derechos civiles reconocidos a los ciudadanos.
Los tratados internacionales que por imperio del artículo 75 inc. 22 tienen la misma
jerarquía que la constitución han incorporado al derecho interno un conjunto de dere-
chos que complementan los reconocidos por nuestro texto constitucional y en algunos
casos vienen a individualizar aquel principio generoso de los derechos implícitos del
artículo 33 de la constitución nacional. Hoy, los tratados internacionales que han sido
individualizados en la mencionada disposición con más los otros tratados admitidos,
ya no por el convencional constituyente pero si por el legislador, como parte integrante
de los tratados jerarquizados, constituyen un bloque normativo que impregna al dere-
cho constitucional en su concepción monista.
Frente a la Opinión Consultiva 18/03 solicitada por México, la CorteIDH expresa la di-
ficultad de desligar el elemento igualdad de la no discriminación y se refiere a ambas
nociones como “constitutivas del principio de la protección igualitaria y efectiva de la ley y de
la no discriminación” (citado por SABSAY, p. 298).
El principio de igualdad, consagrado en los instrumentos internacionales revela la

existencia de un deber universal de respetar y garantizar los derechos humanos y con
ellos, el principio de igualdad.
En nuestro texto “La Constitución Nacional y sus normas reglamentarias”, al trans-

cribir en la pág. 32 el artículo 16, hacemos referencia a diferentes disposiciones que
constituyen parte de nuestro derecho interno que ratifican la voluntad del legislador
de impulsar el pleno reconocimiento del principio de igualdad, condenando todo tipo
de actos discriminatorios. Efectivamente: la ley 23.592 dispone en su artículo 1 que:
141
“quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejerci-
cio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales, reconocidos en la Cons-
titución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado a dejar sin efecto el acto discrimina-
torio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados”.
La citada disposición considera discriminatorios, particularmente los actos u omisio-

nes motivados por raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial,
sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.
En Noviembre de 2006 nuestro país ha reconocido la competencia del “Comité para

la eliminación de la discriminación racial” por imperio de la ley Nº 26.162 y en conse-
cuencia habilitada para recibir y examinar comunicaciones de personas o grupos de
personas comprendidas dentro de la jurisdicción de la República Argentina que ale-
garen ser víctimas de violaciones por parte del Estado nacional, de cualquiera de los
derechos estipulados en la citada convención.
La ley Nº 26.485 dispuso la protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la

violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interper-
sonales y en tal sentido dispuso que sus normas son de orden público. El artículo 2º,
que traza el objeto de la norma, precisa que la finalidad de la ley es promover y garan-
tizar: “la eliminación de la discriminación entre mujeres y varones en todos los ordenes de la
vida; el derecho de las mujeres a vivir una vida sin violencia; el desarrollo de políticas públicas
de carácter interinstitucional sobre la violencia contra las mujeres; el acceso a la justicia de las
mujeres que padecen violencia; su asistencia integral; la remoción de patrones socioculturales
que promuevan y sostengan la desigualdad de género y las relaciones de poder sobre las mujeres,
entre otros”. (Terrile, Ricardo Alejandro. Obra citada. p. 33 y sig).
En Mayo de 2012 se sanciono la ley Nº 26.743 de identidad de género entendiendo a esta

“a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede
corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia per-
sonal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a
través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente
escogido. También incluye otras expresiones de género como la vestimenta, el modo de hablar y
los modales” (art. 2º).
La mencionada ley, comienza por reconocer en su artículo 1º el derecho al recono-

cimiento de su identidad de género; al libre desarrollo de su persona conforme a su
identidad de género y a ser tratada de acuerdo con su identidad de género, y en par-
ticular, a ser identificada de ese modo en los instrumentos que acreditan su identidad
respecto de el/los nombres/s de pila, imagen y sexo con los que allí es registrada. No
solamente, la norma, establece los requisitos y el trámite sino que impone la confiden-
cialidad de los datos y expresamente refiere al derecho al libre desarrollo personal y el
trato digno (artículos 11 y 12 ley Nº 26.743).
La ley federal Nº 24.782 declara la obligatoriedad de exhibir en el ingreso a los locales

bailables, de recreación, salas de espectáculos, bares, restaurantes u otros de acceso
público, en forma clara y visible el texto del artículo 16 de la Constitución Nacional,
142
juntos con el de la mencionada ley, reglamentando las dimensiones de la publicación.

El artículo 2º dispone que deberá incluirse en un recuadro destacado la siguiente le-
yenda: “frente a cualquier acto discriminatorio, usted puede recurrir a la autoridad policial y/o
juzgado civil de turno, quienes tienen la obligación de tomar su denuncia”.
Un factor relevante en el estudio del principio de igualdad se vincula con las llamadas
“acciones positivas”; éstas presuponen una intervención legislativa y administrativa de
ejecución, materialización y realización de la igualdad declarada.
El artículo 75. Inc. 23 de la Constitución expresamente dispone que corresponde al

Congreso de la Nación la de “legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen
la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconoci-
dos por esta constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos,
en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”.
El Estado esta obligado a desplazar aquellos obstáculos que impidan la igualdad de

oportunidades y de acceso.
Las acciones positivas son propias de un estado social y democrático de Derecho en la

que no concibe la indiferencia o la neutralidad del Estado liberal.
Con la misma concepción se inscribe el inciso 19 del mencionado artículo 75 de la

Constitución Nacional denominado “clausula del progreso social”, por la cual imponen
al legislador proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con
justicia social y políticas diferenciadas que tienen como objetivo equilibrar el desigual
desarrollo relativo de las provincias y las regiones. El texto constitucional define, des-
pués de la reforma de 1994, la obligación de asegurar leyes en materia de educación
que aseguren la igualdad de oportunidades sin discriminación alguna; la igualdad
real de oportunidades entre varones y mujeres para acceder a cargos electivos o la
establecida en el inciso 17 del artículo 75 en la que impone al Estado conceder un tra-
to igualitario, sustentado en el respeto de la identidad y diferencias culturales de los
pueblos originarios.
Al respecto, en el marco del artículo 75 inc. 23, el legislador ha sancionado la ley Nº

26.061 creando “el Sistema de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños
y Adolescentes” y la ley Nº 26.827 por la que se ha creado “el sistema nacional de pre-
vención de la tortura”.
14. La influencia de los precedentes: La Jurisprudencia Nacional y los Tribunales

Internacionales
Asistimos como testigos privilegiados a un nuevo escenario del derecho constitucional

contemporáneo.
143
La reforma de 1994 individualizó en su artículo 75 inciso 22 un conjunto de tratados

internacionales al que los convencionales le confirieron, previo test de constituciona-
lidad, la misma jerarquía que el texto fundamental, en las condiciones de su vigencia
y sin derogar artículo alguna de la primera parte de la constitución e interpretando
que las normas convencionales deben entenderse complementarias de los derechos y
garantías reconocidos.
Los convencionales delegaron en el Congreso, el llamado test de constitucionalidad para

que en el futuro, otros tratados de derechos humanos puedan ser incorporados en las
mismas condiciones.
Los legisladores nacionales incorporaron con las mayorías que dispone el texto consti-
tucional: a) Convención Americana sobre desaparición de personas (leyes Nº 24.556 y
Nº 24.820); b) Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y los
crímenes de lesa humanidad (leyes Nº 24.584 y Nº 25.778) y c) Convención sobre los
derechos de las personas con discapacidad (ley Nº27.044).
Producida la reforma constitucional, los convencionales y la propia CSJN asumieron

que “en las condiciones de su vigencia” implicaba interpretar que el tratado se aprobaba,
ratificaba y se le otorgaba jerarquía constitucional con las reservas que nuestro país ha-
bía señalado en su oportunidad (Rosatti, Horacio. Tratado de Derecho Constitucional.
T.II-Ed. Rubinzal-Culzoni).
Sin embargo, la CSJN en el caso “GIROLDI”, sostuvo que debía entenderse que las
condiciones de vigencia de la CADH comprendían la forma en que efectivamente rige
dicho tratado en el ámbito internacional, con particular consideración de su imple-
mentación por los tribunales internacionales. En igual sentido, el siguiente año este
tribunal sostuvo, en el caso “BRAMAJO” , que también los Informes de la CIDH de-
terminaban las condiciones de vigencia de la CADH. No obstante, dos años después,
la CSJN afirmaría que ello no implicaba sostener que las recomendaciones emitidas
por la CIDH resultaran de cumplimiento obligatorio para el Poder Judicial del Estado
(ACOSTA, CLAUDIA BEATRIZ Y OTROS. 1998). Dichos fallos pueden consultarse en
el “Case Book ”.
En consecuencia, frente a la aplicación de disposiciones contenidas en el Pacto de San

José de Costa Rica, nuestra CSJN se atiene a la interpretación que la primera hace de
sus normas.
Lo expuesto tiene una enorme significación: Nuestra CSJN ha delegado el monopolio

de la interpretación de disposiciones convencionales en los tribunales internacionales
que son autoridad de aplicación en dichos tratados; en consecuencia, ha dejado de ser
“último interprete”.
Ello ha provocado, sobre la base de eventuales responsabilidades internacionales que

implica la falta de acatamiento a disposiciones convencionales que la Corte Suprema
ha reconocido valor vinculante a sus sentencias, y convertido en fuente, a la jurispru-
dencia internacional, en especial, la de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
144
Es más: En razón de haber aceptado la competencia de la Corte Internacional de Justi-

cia en algunos tratados, lo expuesto se extiende también a ese tribunal (“Convención
para la prevención y la sanción del delito de Genocidio”, art. 9º y “Convención sobre
Derecho de los Tratados”, art. 66, inc. a).
TRAVIESO, ha manifestado que: “Los tribunales internacionales o nacionales han cons-

truido la interpretación siguiendo un camino marcado por fallos. Un fallo es la consecuencia
directa de otro u otros y cada fallo u opinión consultiva se basa en anteriores fallos, opiniones
consultivas o dictámenes. En todo sistema de derecho, es imprescindible, que haya un margen
de predictibilidad del derecho que no es trivial y forma parte de la coherencia que deben guar-
dar los sistemas jurídicos y la interpretación de los órganos que dicen que el derecho es lo que
es”(Travieso, Juan Manual. 1997. “La Jurisprudencia en el Derecho Internacional. In-
fluencia de los tribunales internacionales sobre los tribunales nacionales” Editorial La
Ley).
En la Corte Interamericana, el criterio clásico u ortodoxo, limitado al “caso concreto”

se modificó, destacando la “ultra-actividad” o “extraterritorialidad” de sus sentencias.
Sus resoluciones asumen el carácter de fuentes del derecho y han formado un “usus
fori”, al que nuestros tribunales adhieren por la amenaza siempre latente de la respon-
sabilidad internacional.
En el caso “CABRERA WASHINGTON c/ SALTO GRANDE” del 5 de diciembre de

1983 (La Ley, 1984-B, 206) que analizamos en “Estado Constitucional y Convencional
de Derecho”, que se integra al estudio de la materia, se extraen las siguientes conclu-
siones:
1. No resulta ajena a la competencia de la Corte Suprema la eventual responsabi-

lidad internacional en que incurra el Estado a raíz de sus decisiones;
2. La validez o invalidez de la disposición cuestionada, debe tratarse de acuerdo

a las normas vigentes en el propio derecho internacional, de acuerdo a lo esta-
blecido por el ordenamiento jurídico interno;
3. Si la cuestión planteada ante los estrados judiciales, queda resuelta por aplica-
ción exclusiva de normas jurídicas internacionales vigentes, tanto consuetudi-
narias como convencionales cabe prescindir del análisis de constitucionalidad
de las normas invocadas;
4. Surge el concepto de acto complejo federal, requisito suficiente para la vigencia

de un tratado internacional. De acuerdo a ello, una vez cumplida la etapa de
aprobación legislativa y la debida ratificación por el Poder Ejecutivo, la norma
se encuentra incorporada al ordenamiento interno, independientemente de su
aplicabilidad. El concepto de acto complejo federal constituye una de las bases
del “obiter dictum” del caso “EKMEKDJIAN c/ SOFOVICH”(Considerando 17);
5. Vigente una norma jurídica internacional en nuestro ordenamiento, será apli-

cable o no en función de que sus cláusulas resulten auto-ejecutorias o autosufi-
cientes.
145
La CorteIDH en materia consultiva, no está llamada a resolver cuestiones de hecho

para verificar su existencia sino a emitir su opinión sobre la interpretación de una nor-
ma jurídica. Cumple una función asesora, de tal modo que sus opiniones no tienen el
mismo efecto vinculante que se reconoce para sus sentencias en materia contenciosa.
La jurisdicción consultiva fue establecida por el art. 64 del Pacto de San José de Costa
Rica, como un servicio que la Corte está en capacidad de prestar a todos los integran-
tes del sistema interamericano, con el propósito de coadyuvar al cumplimiento de sus
compromisos internacionales referentes a derechos humanos. Procura colaborar con
los Estados u órganos, a cumplir y a aplicar tratados en materia de derechos humanos,
sin someterlos al formalismo y al sistema de sanciones que caracteriza el proceso con-
tencioso.
En nuestro sistema, la CSJN ha establecido que el estándar de protección nacional es

inferior al del derecho comunitario:
a) “la interpretación del Pacto debe guiarse por la Jurisprudencia de la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos, uno de cuyos objetivos es la interpretación
del Pacto de San José” (“EKMEKDJIAN c/ SOFOVICH”, 1992);
b) “La Corte Interamericana tiene a su cargo la interpretación de la Convención

Americana” (“SERVINI DE CUABRÍA”,1992);
c) “La interpretación de la Convención Americana” debe hacerse de conformidad con las

exigencias de la misma” (“SERVINI DE CUBRÍA “, 1992);
d) “Que la ya recordada jerarquía constitucional de la Convención Americana

sobre Derechos Humanos […] ha sido establecida por voluntad expresa del
constituyente, “en las condiciones de su vigencia” (artículo 75, inciso 22, párra-
fo 2º), esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito
internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurispru-
dencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y
aplicación” (GIROLDI, HORACIO s/ RECURSO DE CASACIÓN”1995, consid.
11. Editorial La Ley);
e) La Opinión Consultiva Nº 11 debe servir de guía para la interpretación de los

preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció
la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos rela-
tivos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (confr. arts.
75, Constitución Nacional; 62 y 64, Convención Americana y art. 2º, ley 23.054).
(GIROLDI, HORACIO s/ RECURSO DE CASACIÓN”1995, consid. 11. Edito-
rial La Ley);
f) Corresponde a la CSJN, como órgano supremo de uno de los poderes del Go-
bierno Federal, aplicar los tratados internacionales a que el país está vinculado
en los términos anteriormente expuestos, ya que lo contrario podría implicar la
responsabilidad de la Nación frente a la Comunidad Internacional;
146
g) Los Estados parte deben no solamente “respetar los derechos y libertades reconoci-
dos en ella”, sino además “garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a
su jurisdicción”. Para la CorteIDH, “garantizar” implica el deber del Estado de
tomar las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir
para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convención
reconoce.
14.1. La supremacía de los tratados en la interpretación de la CSJN
El “Pacta sunt servanda” es una locución latina que se traduce como “lo pactado obli-
ga”, que expresa que toda convención debe ser fielmente cumplida por las partes de
acuerdo con lo pactado.
Constituye un principio básico del derecho internacional que evita la responsabilidad

ante la comunidad internacional. En el ámbito del derecho civil, tiene una marcada
influencia: “El contrato es ley entre las partes”.
La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en su artículo 26, dispone:

“Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”.
Esta consigna, acuñada en épocas de la antigua Roma y según la cual “los pactos deben
honrarse”, es una de las bases fundacionales de la confianza que la sociedad deposita
en sí misma.
Cuando el Poder Ejecutivo como resultado de una negociación, firma una convención;
el Congreso aprueba y el Poder Ejecutivo ratifica, promulga y publica, nace para nues-
tro país, la obligatoriedad de su cumplimiento.
Cuando suscribimos el Pacto de San José de Costa Rica, adherimos y nos obligamos a
cumplir los imperativos trazados por el artículo 33 y siguientes del mencionado pacto,
en la cual se determinan los “Medios de Protección” y la competencia de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (Corte IDH).
En la verificación de la implementación de las sentencias de la CorteIDH, es esencial

de que los Estados reconozcan la obligatoriedad del cumplimiento de sus sentencias y
que el Poder Judicial de los Estados acepte el carácter vinculante de las decisiones del
órgano jurisdiccional del CIDH.
Un dato que pasa desapercibido es el hecho que desde su instauración en el año 1863,
la CSJN estuvo habilitada para aplicar en forma directa el Derecho Internacional en
los casos que le fueran sometidos. La Constitución de 1853 otorgaba competencia a
la CSJN y a los tribunales inferiores para resolver las causas regidas por tratados con
las naciones extranjeras (artículo 97 en la redacción original de 1853), a la vez que es-
tablecía la competencia originaria del máximo tribunal para resolver los asuntos con-
cernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros (artículo 98 en el texto de
147
1853). Esta competencia constitucional, sumada a la mención realizada respecto del

juzgamiento de los delitos cometidos contra el Derecho de Gentes (artículo 99 en la
redacción de 1853), son entendidas como la habilitación constitucional expresa para la
implementación del derecho internacional general por parte de la CSJN.
La ley 48 –sancionada en 1863– expresamente reconoció la aplicabilidad del derecho

internacional general, al establecer que en las causas relativas a ministros diplomáticos
extranjeros, la CSJN debía proceder con arreglo al Derecho de Gentes, y al determinar
en su artículo 21 la obligación de todos los jueces nacionales de aplicar los tratados in-
ternacionales y los principios del derecho de gentes aunque manteniendo el siguiente
orden de prelación normativo: la Constitución Nacional, las leyes nacionales, los tra-
tados internacionales, las leyes provinciales, las leyes que anteriormente rigieron a la
Nación, y los principios del derecho de gentes.
En la causa “MARTÍN Y CÍA”, la CSJN sostuvo que no existía fundamento normativo

para acordar prioridad de rango entre leyes y tratados, por lo cual los conflictos entre
dichas normas debían ser resueltos por implementación del principio hermenéutico
según el cual las normas posteriores derogan a las anteriores. Dicha doctrina no fue
modificada sino hasta 1992, con el dictado de la sentencia “EKMEKDJIAN c/ SOFO-
VICH”. En dicha oportunidad, la CSJN sostuvo que a principios del año 1980 había
entrado en vigor la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, la cual im-
ponía a los Estados Partes la primacía del derecho internacional por sobre el derecho
interno. En consecuencia, la CSJN consideró que correspondía a su competencia pre-
venir el incumplimiento de dicho tratado, ante la eventual responsabilidad internacio-
nal en que incurriría el Estado en caso contrario (“EKMEKDJIAN, MIGUEL ÁNGEL c/
SOFOVICH, GERARDO Y OTROS” , 1992, párr. 18-19).
Posteriormente en “FIBRACA”, se sostuvo que la prevalencia del derecho internacio-

nal por sobre el derecho interno era limitada, dado que no incluía su primacía por
sobre la propia Constitución. Dicha conclusión surgía de la letra del artículo 27º de la
Constitución Nacional, el cual establece la obligación de afianzar las relaciones con es-
tados extranjeros a través de la celebración de tratados, los cuales deben conformarse
con los principios de derecho público establecidos en la Constitución.
La reforma constitucional de 1994, receptó constitucionalmente el principio de supre-

macía de los tratados por sobre las leyes de la Nación y conforme advertimos “ut su-
pra”, la importancia de esta reforma para el tema bajo análisis es superlativa, dado
que la propia Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) es uno de
los instrumentos internacionales a los que se le confirió jerarquía constitucional, y este
hecho ha tenido un relevante impacto en la jurisprudencia de la CSJN relativa a la im-
plementación de este tratado. En especial, entre los instrumentos mencionados con je-
rarquía constitucional, la CADH es el único que establece la jurisdicción de un tribunal
internacional, competente para dictar sentencias vinculantes respecto de los Estados.
La disposición del artículo 75 inciso 22, individualizó a un conjunto de tratados inter-

nacionales al que los convencionales le confirieron, previo test de constitucionalidad,
la misma jerarquía que el texto fundamental, “en las condiciones de su vigencia y sin dero-
148
gar artículo alguna de la primera parte de la constitución” e interpretando que las normas
convencionales “deben entenderse complementarias de los derechos y garantías reconocidos”.
Otro de los aspectos que fueron definidos por la CSJN refiere a si los tratados fueron
incorporados al texto constitucional o se los igualaba en rango normativo. Conforme la
Convención Constituyente, los tratados enumerados no estaban siendo incorporados a
la propia Constitución, sino que se los igualaba en rango normativo.
La reforma de 1994, en el artículo que analizamos, dispone que los instrumentos in-
ternacionales que individualiza, no derogan artículo alguno de la primera parte de la
Constitución.
En “MONGES, ANALÍA c/ U.B.A” se sostuvo que aunque la afirmación del constitu-

yente de no derogación se refiere sólo a la parte dogmática de la Constitución, lo mis-
mo debía predicarse respecto de la parte orgánica. Si bien los jueces no ofrecieron una
fundamentación especial para sentar tal criterio, puede entenderse que ello surgía del
mero hecho de que los constituyentes carecían de facultades para alterar la jerarquía
normativa de las distintas cláusulas constitucionales, conforme la habilitación estable-
cida por la ley Nº 24.309 que determinó la necesidad de la reforma. En especial, dicha
norma había establecido taxativamente los artículos constitucionales que podían ser
reformados, sancionando de nulidad absoluta toda modificación no autorizada.
En consecuencia, un entendimiento contrario al sostenido por la CSJN, llevaría a pen-

sar que los tratados con jerarquía constitucional estarían habilitados para “derogar” la
parte orgánica de la Constitución, creando en consecuencia un triple nivel diferencia-
do de jerarquías entre la primera parte de la Constitución, los tratados con rango cons-
titucional y la parte segunda de la Constitución, alternativa vedada a la Convención
Constituyente.
En la causa “PETRIC. DOMAGOJ ANTONIO c/ DIARIO PÁGINA 12”, la disidencia

pronunciada por el juez BELLUSCIO planteó un entendimiento distinto del criterio
de no derogación. Según éste, los tratados con jerarquía constitucional serían normas
constitucionales de segundo rango, cuya validez se encontraría supeditada al hecho
de no entrar en contradicción con normas contenidas en la primera parte de la Cons-
titución.
Si examinamos las respectivas actas de la Convención Constituyente, se observa que

la expresión “no derogan” fue incluida en la redacción del artículo hacia finales de la
discusión, precedente a la votación. El fundamento y razón de ser de dicha expresión
deviene por los limites establecidos en la ley declarativa de la reforma constitucional
que impedía, bajo pena de nulidad absoluta, la modificación de la primera parte de la
Constitución.
La norma en cuestión afirma que los instrumentos deben entenderse complementarios

de los restantes derechos constitucionales. El término “complementario” se introdu-
jo como una clara referencia interpretativa en favor del principio del “Pro Homine”.
Frente a un conflicto normativo, debería siempre realizarse en miras a la tutela más
149
favorable a los derechos de la persona y ello es una regla que se encuentra reconocida
en los instrumentos internacionales.
14.2. La Implementación de los precedentes de la Corte IDH
En el caso “GIROLDI” ya mencionado, la CSJN interpretó que la jurisprudencia sen-

tada por la Corte IDH debe servir de guía para la correcta interpretación de la CADH.
Esta doctrina aparece claramente consolidada por su reiteración en diversas decisiones
de la CSJN, en las cuales se ha remarcado el carácter insoslayable de la jurisprudencia
de la Corte IDH, a fin de interpretar la compatibilidad de la normativa interna con la
propia CADH (Caso “VIDELA, JORGE RAFAEL Y MASSERA, EMILIO EDUARDO”).
La CSJN en su evolución, ha interpretado que los criterios sentados por la Corte IDH
en casos relativos a otros Estados, no sólo resultan relevantes a fines meramente inter-
pretativos, sino que podría entenderse que aparecen como de cumplimiento obligato-
rio para el Estado. De este modo, diversos magistrados han invocado la jurisprudencia
de la Corte IDH, entendiendo que lo hacían en cumplimiento de una obligación inter-
nacional. Ello puede observarse en los votos de diversos ministros en la resolución del
caso “SIMÓN”, como también en el voto mayoritario de la sentencia del caso “MAZ-
ZEO”.
La CSJN ha tenido intervención, a través de sus sentencias, luego de las condenas de

la Corte IDH en los casos “CANTOS” , “BULACIO” y “BUENO ALVES”, entre otros.
En el caso “CANTOS”, la Corte IDH había condenado al Estado Argentino por consi-
derar que el demandante había sido víctima de una restricción al derecho de acceso a
la justicia, en virtud del monto dinerario que debía afrontar luego de que un procedi-
miento judicial contra el Estado resultara contrario a su pretensión. En consecuencia,
el tribunal internacional estableció que el Estado debía adoptar diferentes medidas
que incluían condonar el cobro de las costas judiciales y las multas impuestas; como
también afrontar el pago de los honorarios de los profesionales intervinientes, los cua-
les debían ser fijados por el Estado en un “monto razonable”. Dictada la sentencia, el
Procurador del Tesoro de la Nación se presentó ante la CSJN, a fin de que este tribunal
instrumentara el cumplimiento de la misma. Sin embargo, la CSJN sostuvo que su in-
tervención no era necesaria para el cumplimiento de algunas de las medidas dispues-
tas; como también, que no correspondía cumplir con la impuesta reducción del monto
de los profesionales, entendiendo que ello vulneraría los derechos de los profesionales
que intervinieron durante el juicio a nivel nacional. De este modo, la CSJN se negó
expresamente a cumplir con lo decidido por la Corte IDH. No obstante ello, puede re-
marcarse que existieron dos disidencias contra el pronunciamiento de la mayoría, aun-
que sólo el juez MAQUEDA consideró expresamente que debía darse cumplimiento
total a la sentencia de la Corte IDH.
Muy diferente fue la postura de la CSJN, luego de la condena recaída en el caso “BU-
LACIO”. En aquel pronunciamiento, la Corte IDH había ordenado -entre diversas me-
didas-, que el Estado debía proceder a investigar los hechos que rodearon la muerte
150
del menor Walter Bulacio, luego de su detención ilegal por parte de efectivos de la po-
licía. El Tribunal había resaltado que, a tal fin, resultaba inadmisible la prescripción de
la acción penal que había sido decidida por los tribunales nacionales. La CSJN sostuvo
que correspondía -en principio- subordinar el contenido de sus decisiones a lo resuelto
por la CorteIDH, dado el carácter obligatorio de las sentencias de este Tribunal. Sin
embargo, la CSJN se comportó de modo absolutamente opuesto luego de la condena
del Estado Argentino en el caso “BUENO ALVES” (Case Book).
En este pronunciamiento, la Corte IDH estableció la obligación del Estado Argentino

de investigar los actos de tortura sufridos por el demandante, en sede policial, y de
sancionar a los responsables por los mismos. Sin embargo, a escasos dos meses del
pronunciamiento de la Corte IDH, la CSJN decidió declarar prescripta la acción penal
contra el principal imputado en la causa, René Jesús Derecho, adhiriendo al dictamen
del Procurador General de la Nación. Se sostuvo que debía afirmarse la prescripción
de la acción penal, en virtud de que los hechos denunciados no constituían un crimen
de lesa humanidad. A criterio del Procurador, su dictamen resultaba compatible con la
jurisprudencia de la Corte IDH, la cual sólo impediría la prescripción de los crímenes
de lesa humanidad. En realidad, lo que la CorteIDH declara crimen de lesa humani-
dad es la omisión de la investigación.
El Tribunal exhibe, asimismo, sobre todo a partir de su actual conformación, una fuer-
te propensión a receptar en sus pronunciamientos los dictados del derecho interna-
cional de los derechos humanos, tanto en lo que hace al respeto por las cláusulas de
los instrumentos internacionales (incluso algunos de soft law) como a la interpretación
de los órganos jurisdiccionales y cuasijurisdiccionales de supervisión de los distintos
sistemas protectorios en la materia: interamericano (Corte IDH) y universales (Comité
de los Derechos del Niño; Comité de Derechos Humanos; Comité de Derechos Econó-
micos, Sociales y Culturales; Comité de Libertad Sindical y Comisión de Expertos en
Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT).
No se ha limitado a concretarlo en materias primordialmente asociadas a los derechos

civiles y políticos, sino también a los derechos de incidencia colectiva y a los derechos
económicos, sociales y culturales (DESC), generando un aporte para eliminar los obs-
táculos que suelen impedir el goce real de estos últimos, que no tienen menor entidad
que los civiles y políticos y, en consecuencia, no pueden quedar maniatados al influjo
de un malentendido concepto de “progresividad”, que no puede ser traducido como
letargo o pasividad estatales indefinidos.
En materia de derechos económicos, sociales y culturales (DESC), es capital tener en

cuenta que sin perjuicio de que los avances deban ser progresivos, ellos cuentan a su
favor con la prohibición de “regresividad”. Es decir, que la línea de protección debe
dirigirse hacia su mejoramiento paulatino, logros que a medida que se produzcan no
pueden retrogradar o involucionar.
151
152
La Constitución de la Nación Argentina
15. La Defensa de la Constitución:
“Artículo 36: Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su

observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático.
Estos actos serán insanablemente nulos. Sus autores serán pasibles de la sanción pre-
vista en el art. 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos
de los beneficios del indulto y la conmutación de penas. Tendrán las mismas sancio-
nes quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las
autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y
penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles.
Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los
actos de fuerza enunciados en este artículo.
Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito

doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el
tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos.
El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función”.
Me parece atinado y coherente, desplazar por espacio de unos pocos renglones, el

comienzo tradicional, que diferentes obras de la materia ensayan, con la transcripción
del “Preámbulo”, declaración formal y solemne que otorga fundamento a la Ley supre-
ma; enuncia los objetivos de la constitución, manifestando su esencia y principios.
Es preciso enfatizar nuestro compromiso con el derecho a la defensa de nuestra cons-

titución que tenemos reconocidos todos los ciudadanos, aunque prefiero extenderlo a
sus habitantes.
Los convencionales que conformaron la constitución histórica de 1853 en un territorio

dividido antes y después de Caseros, sancionaron el artículo 29 consecuencia de la
desconfianza institucional reciproca existente entre todos sus componentes. La dispo-
sición se mantuvo después de Pavón, con la unificación territorial y la integración de
los elementos que constituyen el Estado –población, territorio y gobierno– .
El proceso de desconstitucionalización que la República Argentina vivió entre 1930 y

1983, impulsó a nuestros convencionales a sancionar el magnifico y ejemplar artículo
36, transcripto precedentemente.
GELLI nos dice que “El art. 36 sintetiza el intento –ingenuo quizás– de contener me-
diante normas jurídicas los hechos de fuerza directa o indirecta contra el orden ins-
titucional, así como la dinámica de la violencia política, y la necesidad de componer
153
con reglas normativas, los conflictos ideológicos. La experiencia histórica muestra –y

no sólo la de la República Argentina– que no resulta posible detener los alzamientos
contra el orden instituido sólo con el texto de la Constitución por delante, si es que la
comunidad en su conjunto no desea detenerlo y se compromete con la vigencia del
orden normativo que ella misma dictó”(Constitución de la Nación Argentina, comen-
tada y concordada. Editorial La Ley. IV Edición. p.508 y sig.).
En “La Constitución Nacional y sus normas reglamentarias”, que forma parte de las
herramientas de estudio que hemos publicado para la materia, transcribimos las leyes
Nº 23.077 de “Protección del orden constitucional y la vida democrática”(p.52); Ley Nº
25.188 sobre “Ética de la Función Pública” y su norma modificatoria; ley Nº 26.857 (p.
59 y 63); los decretos 41/99 denominado “Código de ética de la función pública” (p.64)
y 102/99 creando la “Oficina Anticorrupción” (p.70).
El artículo 36 de la Constitución Nacional, quita toda eficacia jurídica a los actos de

fuerza contra el orden institucional o el sistema democrático, al calificarlos de “insana-
blemente nulos”.
La norma constitucional establece dos tipos penales: a) ejecutar actos de fuerza contra
el orden institucional o el sistema democrático; y b) usurpar cargos públicos, federales
o locales, como consecuencia de los actos mencionados.
Asimismo adiciona a la sanción, que necesariamente debe establecerse en una ley es-
pecial o en el Código Penal, la pena de inhabilitación perpetua para ejercer cargos
públicos y prohíbe al presidente de la Nación usar, con los eventuales condenados, de
su atribución para indultar delitos o conmutar penas (art. 99, inc. 5, de la Constitución
Nacional) consagrando constitucionalmente la imprescriptibilidad de dichas acciones.
El texto introduce y reconoce en nuestra constitución, el “derecho de resistencia”, el cual

autoriza a desobedecer a quienes se alcen con el poder sin obtenerlo por medio de la
competencia electoral o los mecanismos institucionales establecidas.
Interpreto que aunque la norma reconoce el derecho de resistencia a todos los ciuda-
danos, se entiende que los habitantes no ciudadanos también gozan de él, porque la
resistencia constituye algo más que un derecho político.
El derecho a la resistencia de los ciudadanos frente al poder del Estado fue incorpo-
rado en las constituciones modernas e incluido en la Declaración Universal de los De-
rechos Humanos como resguardo ante gobiernos dictatoriales o tiránicos que atenten
contra la integridad de las personas y las leyes promulgadas en su defensa.
Con el reconocimiento de la soberanía popular política y jurídica, el derecho de resis-

tencia se fue olvidando por la razón obvia de que el soberano político es concebido al
propio pueblo, autor de leyes, en virtud del mandato representativo, que suprime en
teoría, el dualismo entre gobernantes y gobernados.
No obstante, conservó cierta importancia la doctrina de la resistencia, en relación con

la legislación; pues subsistía la consciencia sobre la posibilidad de que se produjesen
154
leyes que ya no se designaban como tiránicas sino que mudaron su semántica por “dic-
tatoriales”, por parte de los representantes.
La doctrina comenzó a debatir el significado de las llamadas leyes dictatoriales que

eventualmente justificarían el derecho de resistencia. Al respecto, se mencionaban sin
unificar criterios:
Las conductas que exceden las facultades reconocidas al legislador impulsan-

do normas sin ajustarse a los procedimientos establecidos;
Leyes manifiestamente inconstitucionales, como el que provocó la desobe-

diencia civil en Norteamérica como versión del derecho de resistencia en una
sociedad democrática bajo el imperio de la ley;
Otros ejemplos del derecho de resistencia en las sociedades contemporáneas

son las huelgas generales, la citada desobediencia civil, etc.
La clara y determinante disposición “in fine” que delega al Congreso la sanción de una
ley de ética pública es acertada dado que la norma legal prevé los deberes y pautas de
comportamiento ético en la función pública (artículos 2 y 3). Además de la honestidad,
probidad, rectitud y buena fe, se exige austeridad republicana, virtud necesaria –y
ausente– que define el modo de ejercicio del poder.
Las actuaciones ante la Comisión Nacional de Ética Pública pueden iniciarse por de-
nuncia de cualquier persona y el control del estilo de gobierno y de la autoridad que-
da, también, en manos de la ciudadanía.
Se le impone al funcionario, una declaración jurada de bienes, ingresos y actividades y

su actualización anual (artículos 4/11); dispone las incompatibilidades generales (artí-
culos 13/17); establece un régimen que limita los obsequios a los funcionarios públicos
(artículo 18) con la prohibición absoluta de recibirlos, excepto los de cortesía diplomá-
tica que deberán ingresar al Estado; y crea la Comisión Nacional de Ética Pública, en el
ámbito del Poder Legislativo (artículos 23/25).
La ley de Ética Pública requiere de un complemento necesario que es la “Oficina An-

ticorrupción». El artículo 13 de la ley Nº 25.233, modificatoria de la ley de Ministerios,
dispuso su creación. Ubicada en el ámbito del Ministerio de Justicia y Derechos Huma-
nos, elabora y coordina programas de lucha contra la corrupción en el sector público
nacional; se la dotó –en forma concurrente con la Fiscalía de Investigaciones Adminis-
trativas– de las competencias y atribuciones establecidas en los artículos 26, 45 y 50 de
la Ley Nº 24.946 .
Las disposiciones legales, ponen en cabeza de la Oficina, entre otras muy amplias,
la competencia para requerir la colaboración de organismos públicos y privados en
tareas de investigación, de policía y fuerzas de seguridad (artículo 26); promover la
investigación de los agentes de la Administración y efectuar investigaciones; ejercer
directamente la acción pública (artículo 45); disponer exámenes periciales e informar
155
al Procurador General cuando un funcionario de los allí nombrados pueda obstaculi-

zar la investigación (artículo 50).
Lamentablemente, las normas se ejecutan parcialmente; demoran las designaciones

de los funcionarios a cargo de las referidas oficinas; las designaciones recaen en fun-
cionarios vinculados política y partidariamente a los órganos que deben controlar y se
omiten los informes que por expresa disposición legislativa, deben presentar.
16. El Preámbulo
“Nos los representantes del pueblo de la Nación Argentina, reunidos en Congreso

General Constituyente por voluntad y elección de las provincias que la componen, en
cumplimiento de pactos preexistentes, con el objeto de constituir la unión nacional,
afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa común, promover el
bienestar general, y asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra
posteridad, y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo ar-
gentino: invocando la protección de Dios, fuente de toda razón y justicia: ordenamos,
decretamos y establecemos esta Constitución, para la Nación Argentina”.
16.1. Concepto y contenido
El Preámbulo de la Constitución Nacional es una declaración formal y solemne que motiva

y otorga fundamento a la Ley Suprema.
El contenido del Preámbulo indica el titular del poder constituyente; señala la continui-
dad histórica y política que da nacimiento al Estado Argentino; enuncia los objetivos
de la Constitución, manifestando sus valores esenciales y su filiación iusnaturalista;
establece el destino, amplio y generoso de la Ley Suprema; formula una peculiar invo-
cación a Dios y dispone la plena juridicidad del texto constitucional, adelantándose,
con ello, al paradigma del Estado Constitucional de Derecho.
16.2. Sujetos del Poder Constituyente
En cuanto a los sujetos del poder constituyente, en el preámbulo se mencionan tres

sujetos:
a) En primer lugar, los representantes del pueblo, depositario y fuente de legi-

timación democrática del poder. GELLI, nos dice (Obra citada. p.3 y sig.) que
“el mismo principio fundamenta el reconocimiento de los derechos implícitos
que surgen de la soberanía del pueblo (art. 33). Concepción que prevaleció en
156
la reforma constitucional de 1994, pues en el nuevo art. 37 se garantizan los

derechos políticos conforme al principio de soberanía popular…”;
b) En segundo lugar, la Nación Argentina. Sin duda, en el texto de la Constitu-

ción, la palabra nación es empleada como sinónimo de Estado, de organización
jurídica de la sociedad. En el art. 1º, sobre la forma de gobierno, la identifica-
ción es clara.
En cambio, en el art. 4º, la Nación indica al Estado Federal, para diferenciarla de los Es-
tados locales; en los arts. 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 23, 26, 31 de la Constitución histórica
de 1853/60 y en el 41 de la Constitución, introducido por la reforma de 1994, el vocablo
nación se emplea en uno u otro de los sentidos indicados.
c) En tercer lugar, las provincias que componen la Nación. Es importante la mención de

las provincias, por su preexistencia histórica y jurídica de ellas y de los pactos preexis-
tentes. Las provincias no ejercieron directamente el poder constituyente, pues otorgaron man-
dato para que el pueblo de la Nación lo desempeñara. Lo expuesto cobra relevancia cuando
interpretamos en el marco del artículo 30 de la Constitución, la forma de computar los
dos tercios del Congreso, requeridos para declarar necesaria una reforma constitucio-
nal: el cómputo debe realizarse en ambas Cámaras por separado, también por disposi-
ción del Preámbulo de la Constitución.
16.3. Objetivos del Preámbulo
–¿Cuáles son los objetivos del preámbulo?
Una voluntad política —constituir la unión nacional— en torno a los valores,

principios y normas constitucionales;
Una voluntad general cuyo alcance dependerá por el contenido que las políti-
cas públicas definidas por el Congreso le asignen, cuanto por la interpretación
judicial, en especial de la Corte Suprema, en los casos concretos que se le some-
tan en su objetivo particular de afianzar la justicia.
El Preámbulo proclama los objetivos de la Constitución Nacional para beneficio de

la generación constituyente, para su posteridad y para todos los hombres del mundo que
quieran habitar el suelo argentino. La declaración favoreció las políticas inmigratorias y
delata la idea de un contrato social abierto, al que podían unirse quienes lo desearan.
16.4. La Religión
En materia religiosa, coincido con GELLI, cuando sostiene que en el preámbulo no hay
una sino varias líneas de pensamiento: a) la realista, originada en el pensamiento de
Aristóteles y desarrollada por Tomás de Aquino; b) la racionalista, propia del liberalismo
francés; sin embargo prevaleció la liberal teísta como se advierte en el tipo de invoca-
157
ción a Dios que se utiliza. Todas, tienen de común el reconocimiento a un principio de

justicia anterior al Estado, que éste está obligado a respetar.
En el significado de la invocación de Dios expone GELLI, está presente la concepción

teísta –ni atea, ni neutra, tampoco confesional– aunque los constituyentes tuvieran, en
lo personal, una creencia religiosa. Es la fe en un Dios, único, personal y providencial,
fuente de toda razón y justicia el que se invoca al momento de dictar la ley de leyes y que
se convierte, así, en fundamento del orden legal pero sin sujeción a ninguna iglesia en
particular. Así pues, la Constitución no es indiferente a lo religioso ni agnóstica, pues
no suspende el juicio acerca de si Dios existe o no existe, ya que afirma todo lo contra-
rio, aunque, desde luego, ello no implica menoscabo para ninguna ideología religiosa
o filosófica desde que los arts. 14 y 19 reconocen la libertad de culto y la libertad de
conciencia, respectivamente y la reforma de 1994 dejó sin efecto la obligatoriedad del
culto católico al Presidente de la Nación guardando coherencia con los postulados de
los tratados internacionales.
Del estudio de los antecedentes documentados en los precedentes que dieron lugar a
la constitución histórica, al tratarse el art. 2 del proyecto de Constitución Federal, en
1852, los diputados PERÉZ LEIVA y CENTENO, mocionaron, agregar que “El Gobier-
no Federal profesa el culto católico» o bien que ese culto era el “único y verdadero» y el de la
mayoría de sus habitantes”.
En réplica a aquella postura, GUTIÉRREZ manifestó que “al gobierno temporal, solo le
incumbe promover las conveniencias sociales de este mundo, y respecto al otro, garantir la li-
bertad de las conciencias y creencias de cada uno” (cfr Actas del Congreso Constituyente,
p. 155). El agregado fue rechazado por ZUBIRIA y GOROSTIAGA, la afirmación de
neutralidad y agnosticismo de la Constitución, en los dictados de la llamada religión
natural, e insistiendo acerca de la suficiencia de la redacción propuesta para permitir al
Gobierno tener injerencia en materia religiosa. El artículo en cuestión se aprobó sin mo-
dificaciones, pero posteriormente Leiva mocionó para la agregación de un artículo por
el que se requería profesar y ejercer el culto católico para poder desempeñar cualquier
empleo civil, siendo replicado por GUTIÉRREZ, quien sostuvo que todo funcionario,
aún no siendo católico, debía cumplir con lo dispuesto por el art. 2 de la Constitución.
Este agregado fue finalmente rechazado, pero en sesión posterior, prosperó la moción
de LAVAISSE , incluyéndose en relación al presidente y vicepresidente, el requisito de
pertenecer a la comunión católica, lo que fue aceptado. Se aceptó también por unanimi-
dad el agregado propuesto por GOROSTIAGA respecto a la conversión de los indios al
catolicismo, negándose a suprimir la atribución que autoriza al Congreso para admitir
o no otras ordenes religiosas.
SOLA (obra citada) sostiene que el sistema constitucional argentino instituye en este
punto la regla de la secularidad. Es decir, que si bien existe libertad de culto, no hay
igualdad, ya que hay preferencias expresas (sostenimiento) a favor el culto católico, lo
que le otorga a este último, un “status jurídico” especial.
La jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia y la doctrina mayoritaria, han

interpretado en forma restringida el verbo “sostener” incluido en el artículo 2° de la
158
Constitución Nacional, situando en términos de secularidad, las relaciones entre el Es-

tado y la Iglesia en Argentina, que las circunscribe a un mero sostenimiento económi-
co, a través de un presupuesto anual de culto, dentro del presupuesto general de la
Nación; de lo que se concluye que: a) La Iglesia no es un poder político con facultad de
dictar leyes de carácter civil; b) La Constitución otorga preeminencia a favor del culto
católico y c) El alcance del art. 2° C.N. no es otro que el de establecer que los gastos del
culto serán solventados por el tesoro nacional e incluidos en el presupuesto de culto.
Respecto de los concordatos que se celebran con la Santa Sede a fin de viabilizar las
vinculaciones antes presentadas, ellos tienen a partir de la reforma constitucional de
1994 una jerarquía superior a la de las leyes del Congreso (art. 75 inc. 22 C.N.).
La reforma constitucional de 1994 introdujo cambios sustanciales en las relaciones en-

tre la Iglesia y el Estado.
Se ha acentuado la igualdad de cultos, cuando se suprimió la obligación consti-

tucional del Presidente y Vicepresidente de pertenecer al culto católico (art.89
CN.).
Se han eliminado del texto constitucional ciertas instituciones reguladas en ella

–ejercicio del patronato por parte de los poderes legislativo y ejecutivo y el
otorgamiento del pase de bulas y rescriptos pontificios o decretos de los conci-
lios–, pero que habían caído en desuso a partir del Concordato celebrado con
la Santa Sede en 1966 –lo que también pone en su cauce constitucional a una
situación que se había reputado en doctrina como inconstitucional–.
Se eliminó asimismo con la reforma, la potestad del Congreso para autorizar el esta-
blecimiento de nuevas órdenes religiosas y la anacrónica y poco feliz facultad de ese
cuerpo para promover la conversión de los indios al catolicismo. Decimos poco feliz,
no porque nos parezca inadecuado otorgar –si así lo estima la voluntad popular– un
rol evangelizante al Congreso, sino debido en particular, a las consecuencias históricas
y sociales que se produjeron en nombre de tal mandato, por demás contrarias a la vo-
luntad del constituyente; lo que degeneró en los hechos, en la virtual desaparición de
nuestras comunidades aborígenes o –al menos– de su contexto cultural diferenciado
–que una sociedad pluralista debe necesariamente respetar–.
Recientemente, un candidato a Gobernador, en la Provincia de Tucumán debió iniciar,

con carácter previo, una acción de amparo para remover un obstáculo a su posible
triunfo electoral. El art. 80 de la Constitución provincial impone, como requisito para
acceder al cargo de Gobernador, que el candidato electo preste juramento por los “San-
tos Evangelios”. Como el candidato en cuestión no profesaba la religión católica, no
podía acceder al cargo si triunfaba en los comicios, o debía resignar sus convicciones
y su identidad.
La Cámara Contencioso-Administrativa, Sala I, de la Provincia de Tucumán, hizo lu-

gar a la acción considerando que dicha exigencia exhibía una naturaleza “proscriptiva y
discriminatoria” y que, por ende, debía ser declarada inconstitucional. El tribunal tuvo
en cuenta a la Declaración Americana de Derechos Humanos, al Pacto Internacional
159
de Derechos Civiles y Políticos, y a la Convención Americana de Derechos Humanos,

cuya jerarquía era superior a las normas provinciales (arts. 31 y 75, inc. 22, Constitu-
ción Nacional). También consideró que el art. 74 de la Constitución tucumana exige ser
argentino, tener al menos 30 años de edad, 2 años de residencia en la Provincia y de
ciudadanía en ejercicio. De tal forma, no exige profesar una determinada religión para
ser Gobernador. Agregó que semejante restricción era incompatible con la libertad de
culto consagrada por el art. 14 de la Constitución Nacional y con la libertad de concien-
cia prevista en el art. 19 de la Carta Magna.
En la Constitución Nacional histórica, su art. 76 exigía que el Presidente y el Vicepresi-

dente pertenecieran a la comunión católica apostólica romana, mientras que el art. 80
regulaba la forma en que debían prestar juramento y el art. 65 prohibía a los eclesiásti-
cos ser miembros del Congreso.
La reforma constitucional de 1994 derogó el requisito de que el Presidente y el Vice-

presidente profesaran la religión católica apostólica romana, en razón de constituir
una manifiesta discriminación de jerarquía constitucional la exigencia de pertenecer a
determinada religión para gozar de un derecho.
El nuevo art. 93 dispone que el Presidente y el Vicepresidente, al tomar posesión de sus

cargos, prestarán juramento “respetando sus creencias religiosas”. Está claro que ya no
es necesario ser católico, pero hay quien se plantea el interrogante acerca de si puede
ser ateo o agnóstico. Ello porque jurar sólo se puede hacer ante Dios, a lo que el art.
93 agrega la necesidad de hacerlo en base a creencias religiosas, esto es, pertenecer a
un culto o religión. La Constitución norteamericana es más clara, dado que exige para
asumir las funciones “prestar juramento o declaración solemne” (art. II, sección 1º).
En mi interpretación, nada impide que el Presidente pueda ser ateo, pues no debe
interpretarse la norma en forma gramatical sino que hay que indagar su espíritu, y es
sabido que la intención de las constituyentes fue la de suprimir la exigencia aludida
anteriormente aunque subsiste la prohibición para los clérigos de ser miembros del
Congreso. Cabe recordar que la Suprema Corte de Estados Unidos declaró la invalidez
de una ley estadual que prohibía a los clérigos acceder a ciertos cargos públicos, por-
que “imponía incapacidades especiales con fundamento en el estado religioso”.
La Carta de las Naciones Unidas y la mayoría de los tratados internacionales sobre

derechos humanos, establecen como principios fundamentales la igualdad y dignidad
de todas las personas sin distinción, entre otros motivos, por su religión. Son reglas
básicas la no discriminación, la igualdad ante la ley, y el derecho a la libertad de pen-
samiento, de conciencia, de religión o de convicciones.
El art. 21 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone que:
“1. Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directamente

o por medio de representantes libremente escogidos.
2. Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones pú-
blicas de su país.
160
3. La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público; esta voluntad se ex-
presará mediante elecciones auténticas...”
Por su parte, el art. 2 de dicha Declaración establece que “Toda persona tiene los
derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de
raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, ori-
gen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”.
En el sistema Interamericano jurídico e institucional se considera como uno de los

pilares de cualquier práctica democrática y principio básico de la Organización de
los Estados Americanos, al respeto de los derechos fundamentales de la persona con
fundamento en los principios de igualdad y no discriminación. El preámbulo de la
Carta de la OEA reafirma “los derechos fundamentales de la persona humana sin ha-
cer distinción de raza, nacionalidad, credo o sexo”. La Convención Americana sobre
Derechos Humanos (Pacto de San José) y la Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre, principales instrumentos normativos del sistema, prohíben
explícitamente la discriminación por razón de la religión.
La “Declaración sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discrimina-

ción fundadas en la religión o las convicciones”, proclamada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas el 25 de noviembre de 1981 (resolución 36/55), dispone en su
art. 1, inc. 2, que: “Nadie será objeto de coacción que pueda menoscabar su libertad de tener
una religión o convicciones de su elección”. En el art. 2, inc. 2, que “A los efectos de la presente
Declaración, se entiende por “intolerancia y discriminación basadas en la religión o las con-
vicciones” toda distinción, exclusión, restricción o preferencia fundada en la religión o en las
convicciones y cuyo fin o efecto sea la abolición o el menoscabo del reconocimiento, el goce o el
ejercicio en pie de igualdad de los derechos humanos y las libertades fundamentales”. A su vez,
el art. 4 establece que “1. Todos los Estados adoptarán medidas eficaces para prevenir y elimi-
nar toda discriminación por motivos de religión o convicciones en el reconocimiento, el ejercicio
y el goce de los derechos humanos y de las libertades fundamentales en todas las esferas de la
vida civil, económica, política, social y cultural. 2. Todos los Estados harán todos los esfuerzos
necesarios por promulgar o derogar leyes, según el caso, a fin de prohibir toda discriminación de
ese tipo y por tomar las medidas adecuadas para combatir la intolerancia por motivos de religión
o convicciones en la materia”.
El artículo 21 de La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que fue

proclamada por el Consejo Europeo de Niza el 7 diciembre de 2000, dice textualmente:
“1. Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color,
orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones
políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento,
discapacidad, edad u orientación sexual”.
En el derecho comparado, han existido concepciones repugnantes a la dignidad hu-

mana:
161
Durante el régimen nazi, la ley denominada “para la defensa de la sangre y el honor

alemanes”, así como su decreto reglamentario, prohibían a los judíos votar o ser desig-
nados funcionarios públicos. Ni siquiera podían ser ciudadanos del Reich.
Restricciones increíbles también soportó la población negra –y mayoritaria– de Sudá-

frica, durante la vigencia del apartheid.
En Estados Unidos, se presentaron numerosos ardides y obstáculos tendientes a impe-

dir el voto de los negros. En 1915 fue declarada inconstitucional la llamada “cláusula
del abuelo”, según la cual no podía votar nadie que no fuese descendiente de alguien
inscripto como elector al final de la guerra de secesión, lo cual obviamente excluía a
los negros.
En el caso “BAKER vs. CARR”, y en los que sucedieron posteriormente, la Corte afir-
mó la regla, en base a la cláusula de igual protección de la ley, sobre la igualdad del
valor de los votos, así como la oportunidad de participación igual de todos los votan-
tes en la elección.
La forma más grave de discriminación es la que se produce cuando se niega a un ele-

mento de la población, por la ley o por una interpretación de ella, algunos o todos los
derechos proclamados en el art. 21 de la Declaración Universal de Derechos Humanos
–dictadura militar–, o cuando se le permite ejercer estos derechos solamente en condi-
ciones desventajosas en relación con las que se aplican al resto de la población, y ello
únicamente por razón de su raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política, etc.
Desde el punto de vista de la igualdad de acceso a los cargos públicos electivos, surge
la discriminación cuando a un individuo, por lo demás calificado, se le niega el de-
recho a presentarse a las elecciones para un cargo público, únicamente por razón de
su raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole. Cuando digo
“calificado” supongo un individuo que es nacional del país, reside en él y en la unidad
política en la que aspira ser elegido, y reúne todas las condiciones establecidas por la
ley en cuanto a la edad y demás requisitos inherentes al cargo.
Los criterios rectores para el ingreso a la Administración Pública deben basarse en la

aptitud del sujeto, en su capacidad para desempeñar el cargo en cuestión. El art. 16 de
la Constitución Nacional se refiere expresamente a la idoneidad.
16.5. El Objetor de conciencia
Un factor que se ha incorporado en los últimos años como materia constitucional, es

el “objetor de conciencia” que define al sujeto que hace una elección basada en razones
de contenido religioso, entre la norma jurídica y su conciencia que le impone el deber
de resistirse a su mandato. En el caso planteado en Tucumán, es evidente que imponer
al Gobernador electo, como requisito para la asunción del cargo, la necesidad de jurar
por una fórmula preestablecida, puede lesionar en muchos casos la libertad de con-
ciencia. Uno de los casos más conocidos internacionalmente es el de Muhammad ALI
162
(Casius Clay). En 1966, ostentaba el título de campeón mundial y la guerra de Vietnam

se encontraba en desarrollo. Ese año, una resolución de las fuerzas armadas le calificó
como apto para el servicio militar. ALI se negó al reclutamiento alegando objeción de
conciencia y su adherencia a los principios de la Nación del Islam. En esa oportunidad,
expresó “No tengo problemas con los Viet Cong porque ningún Viet Cong me ha lla-
mado “negro” (Nigger). Hasta entonces ninguna reconocida personalidad de la época
se había pronunciado en contra de la guerra en Vietnam y como consecuencia debió
afrontar todo tipo de críticas que le tildaban desde cobarde hasta traidor.
LUTHER KING se pronunciaría en contra de la guerra el 4 de abril de 1967 y el 28 de

Abril ALI se presenta al centro de reclutamiento de Houston para manifestar su negati-
va a ser reclutado. Una hora después, la Comisión Atlética de Nueva York le suspendió
su licencia para boxear.
Durante el consecuente proceso legal por evadir el reclutamiento, el juez de la au-

diencia preliminar, recomendó que se le otorgase la objeción de conciencia, pero el
Departamento de Justicia desestimó la resolución y exhortó a la corte de apelaciones
del estado de Kentucky que la petición de ALI fuera denegada.
En el juicio que se llevó a cabo en junio el jurado le declaró culpable, y el juez le sen-
tenció a cinco años de prisión y diez mil dólares de multa. Aunque fue liberado bajo
fianza, su pasaporte le fue confiscado y no se le permitió pelear ni salir del país por
tres años y medio.
La Corte Suprema de EE.UU. admitió el caso el 19 de abril de 1971. El 28 de junio se

dio a conocer la resolución final a su favor: la Corte dejó sin efecto el alistamiento por
un vacío del Departamento de Justicia que no especificó la razón por la que se negaba
la objeción de conciencia.
16.6. El valor jurídico del Preámbulo
¿Cual es el valor jurídico del Preámbulo?
Es la cuestión más controvertida y sustancial respecto al Preámbulo y está unida a un

interrogante anterior acerca de si, aquél, integra, forma parte, de la Constitución.
GELLI nos dice (Obra citada. p. 6) “desde una perspectiva normativista el Preámbu-
lo parece no constituir, en sí mismo, una disposición jurídica dado que carecería de
sanción. Así se le ha negado hasta el ser parte de la Constitución y constituir sólo una
guía acotada de interpretación. Sin embargo, respecto al Preámbulo, debe tenerse en
cuenta que en su parte final contiene una disposición expresa: “ordenamos, decreta-
mos y establecemos esta Constitución”. La frase indica el valor jurídico del Preámbulo
y de la Constitución, ésta también con fuerza normativa. Por otro lado, el derecho ju-
dicial –también derecho positivo– ha evolucionado desde el reconocimiento del valor
interpretativo –en ocasiones limitado– de sus cláusulas hasta la aceptación de su valor
legal, otorgando a sus objetivos –en especial el de afianzar la justicia– plena operativi-
163
dad. En mi opinión, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha expandido los derechos

constitucionales, o reconocido otros, mediante la aplicación situada del principio de
justicia, en sus tres variantes clásicas de justicia conmutativa, distributiva y social…”.
El valor normativo del Preámbulo y la obligación de todos los poderes del Estado de
cumplir con sus objetivos fue reconocido por la Corte Suprema en el caso “PÉREZ DE
SMITH, ANA M. Y OTROS s/ PEDIDO”; “SAGUIR Y DIB, CLAUDIA G. s/AUTORI-
ZACIÓN”.
17. Las denominaciones alternativas de la República Argentina
La Constitución Nacional Argentina define a nuestro país, con varias denominaciones

alternativas, tales como: a) Nación (arts. 1.4.9,13,14, etc.); b) República (arts.3,10, etc.);
c) Estado (arts. 14 bis, etc) . En 1853 el texto oficial estatuía en modo prevalente la
denominación “confederación argentina”, aunque la reforma constitucional de 1860, al
introducir el actual artículo 35 en el texto supremo, estipuló cuales son los “nombres
oficiales del Estado Argentino”:
Provincias Unidas del Río de la Plata –denominación histórica, hoy en desuso–;
República Argentina –denominación usual alternativa–;
Confederación Argentina –otra denominación histórica, particularmente caída

en desuso desde que el constituyente adoptó la forma de Estado Federal–;
Nación Argentina –Tiene una utilización institucional, ya que a diferencia de los

restantes, sólo éste puede ser utilizado en la formación y sanción de las leyes y
como título oficial del presidente–.
164
Formas de Gobierno y Formas de Estado
18. Introducción
“Artículo 1º: La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa

republicana federal, según la establece la presente Constitución”.
Los constituyentes de 1853 no crearon una forma de gobierno sino que adoptaron el
modelo norteamericano. La Constitución no distingue forma de gobierno de forma de Estado.
La doctrina es unánime en afirmar que la primera responde a la pregunta sobre quién
ejercita el poder y la segunda acerca de cuántos centros territoriales de decisión políti-
ca existen en un estado.
A la disposición constitucional citada y transcripta precedentemente, debemos consig-

nar su cláusula transitoria 1°, que dispone:
“La nación Argentina ratifica su legítima e imprescriptible soberanía sobre las islas Malvinas,
Georgias del Sur y Sandwich del Sur y los espacios marítimos e insulares correspondientes, por
ser parte integrante del territorio nacional. La recuperación de dichos territorios y el ejercicio
pleno de la soberanía, respetando el modo de vida de sus habitantes, y conforme a los principios
del derecho internacional, constituyen un objetivo permanente e irrenunciable del pueblo ar-
gentino”.
La expresión política “formas de gobierno” (formes de Gouverment o Stattsform), alude a

las diversas maneras de organización de un Estado o el ejercicio del poder y debe dife-
renciarse de las formas de Estado, dado que responden a conceptos diferentes, aunque
algunos autores tratan de unificarlas bajo una denominación común.
“La forma de gobierno, dice BIDART CAMPOS, es la forma de uno de los elementos
del Estado, la manera de organizar y distribuir las estructuras y competencias de los
órganos que componen el gobierno. Es el problema de quien ejerce el poder, o de quie-
nes son los repartidores del régimen político. En cambio, la forma de Estado no com-
pone uno de sus elementos, sino que forma parte de la institución misma, del propio
Estado. Si el Estado es, en el orden de la realidad, un régimen dentro del cual se realiza
un reparto, la forma de Estado es la manera de realizar ese mismo reparto; atañe pues,
al problema de cómo se ejerce el poder. Así GROPPALI distingue las formas de gobier-
no como modos de formación de los órganos del Estado, sus poderes y relaciones, y las
formas de Estado como estructura del Estado y relación entre el pueblo, el territorio y
la soberanía”.
En consecuencia, distinguimos:
165
a) formas de gobierno: Es la estructura que pueden adoptar, en un país, los órganos

encargados de ejercer las funciones atribuidas por la constitución nacional y la
necesaria relación que deben mantener entre sí y,
b) formas de Estado, refiere a las distintas formas que una nación puede adoptar en
la división o desplazamiento de competencias referenciados por las relaciones
que se establecen entre pueblo, territorio y soberanía, según que se concentren
y funden en un orden estatal único o estén descentralizadas en los varios orde-
nes estatales de que resultan constituidas.
PLATÓN, en La Republica, clasifica como formas de Gobierno a la monarquía, democracia

y aristocracia y transita desde las que considera las mas perfectas como la aristocracia
o gobierno de los filósofos, hasta aquellas en decadencia política en formas tales como la
timocracia, la oligarquía que surge cuando los propietarios asumen el poder político; y
la democracia o gobierno de las masas, hasta la tiranía.
ARISTÓTELES, por su parte, se sirvió del método inductivo e hizo un sorprendente

estudio de los documentos que hacían las veces de “constituciones” de diversos estados
Helénicos, tomando en cuenta la titularidad del poder. Emplea un doble criterio para
clasificar las formas de Gobierno: el carácter numérico, según el gobierno de la ciudad
este en manos de una persona, de varias o de una multitud y el carácter cualitativo,
que atiende al interés publico.
ARISTÓTELES las divide en dos grupos:
1. Las formas puras o perfectas, destinadas a realizar el bien de la comunidad:
Las formas puras o perfectas, que practican rigurosamente justicia, son: a) La mo-
narquía, que es el gobierno ejercido por una sola persona; b) La aristocracia, que
es el gobierno ejercido por una minoría selecta; y c) La democracia, que es el
gobierno ejercido por la multitud o mayoría de los ciudadanos.
Para el filosofo la “monarquía” es aquel Estado en que el poder dirigido al inte-

rés común no corresponde mas que a uno solo; “aristocracia”, aquel en que se
confía a mas de uno y “democracia”, aquel en que la multitud gobierna para la
utilidad publica. Estas tres formas pueden degenerar: la monarquía en tiranía;
la aristocracia, en oligarquía; la democracia en demagogia;
2. En las impuras, degeneradas o corrompidas, que solo toman en cuenta el interés

de los gobernantes son aquellas formas de gobierno que desvirtúan sus fina-
lidades sirviendo intereses o propósitos particulares. El gobernante olvida o
pervierte su misión y hace del poder publico un instrumento de sus intereses
egoístas.
Estas formas impuras son: a) La tiranía que no es otra cosa que la degeneración
de la monarquía; b) La oligarquía o forma corrompida de la aristocracia; y c) La
demagogia que también se llama la oclocracia, que es una degeneración de la
democracia.
166
MAQUIAVELO reconoce una clasificación bipartita de las formas de gobierno. Las

palabras iniciales del Príncipe se refieren a que todos los Estados o son Republicas o
son Principados. Trabaja sobre dos criterios de clasificación: la naturaleza esto es, la
estructura del gobierno, y el principio, considerado como la fuerza vital que lo dina-
miza, aclarando que cada forma de gobierno tiene su propia naturaleza y su propio
principio, siendo éste último esencial para su funcionamiento. Así, la monarquía según
su naturaleza es gobierno de uno sólo, y su principio es el honor, el despotismo es el
gobierno de uno solo, sin leyes y sin reglas, según la voluntad del gobernante. Su prin-
cipio es el temor.
La República es para MONTESQUIEU el gobierno de todo el pueblo o de una parte de él. En

el primer caso, hablaremos de una república democrática, y en el segundo de una re-
pública aristocrática. Si bien ambas formas se caracterizan por la ausencia de Rey en el
gobierno, se distancian por su naturaleza y su principio. El de la república democrática
es la virtud, y el de la república aristocrática es la moderación.
MONTESQUIEU en el “Espíritu de las Leyes”, introduce modificaciones fundamenta-

les a la teoría de las formas de gobierno de ARISTÓTELES, distinguiendo entre monar-
quía, despotismo y republica. Desarrolla tres definiciones: que el gobierno republicano
es aquel en que el pueblo, en cuerpo o solo parte de el, ejerce la potestad soberana;
que el monárquico es aquel en que gobierna uno solo, pero con arreglo a leyes fijas y
establecidas y que el despótico es aquel en que uno solo, sin ley ni regla, lo dirige todo
a voluntad y capricho y agrega “La republica en donde el pueblo en cuerpo, ejerce el poder
soberano esta en manos de parte del pueblo, se tiene una aristocracia”.
La clasificación que ha perdurado de las formas de gobierno reduce a estas en dos gru-
pos: la monarquía y la republica con innumerables matices en la que no son ajenos los
sistemas parlamentarios y presidencialistas.
Hoy se configuran los gobiernos en razón de criterios ideológicos sin tener en cuenta la
subordinación a las formas de otras épocas y en ellos, la política económica tiene una
enorme trascendencia.
18.1. La Monarquía
La monarquía aparece como el gobierno de un solo individuo, que se llama monarca,

rey, príncipe o emperador. La monarquía es hereditaria, tradicional, conservadora. Un
sector vinculado a nobleza comparte con el monarca sus privilegios y consideraciones.
Tradicionalmente las monarquías se apoyan en la divinidad para justificarse y ase-

gurar su estabilidad o permanencia. Las monarquías del mundo moderno pretenden
erigirse como pilares de la unificación o la unidad de las regiones que delatan la exis-
tencia primitiva de diferentes feudos.
En las monarquías absolutas el rey es el único titular de la soberanía y la ejerce en nom-

bre propio.
167
Las monarquías constitucionales son el resultado de las luchas populares para subor-
dinar la acción del monarca a un orden jurídico determinado. La Constitución es la
norma suprema y en contra de ella no puede prevalecer ninguna voluntad real. La
monarquía constitucional pura entrega al monarca el ejercicio pleno del poder en los
marcos que determina la Constitución. En la monarquía parlamentaria el ejercicio del
poder corresponde al parlamento en un sistema de responsabilidad ministerial en el
que el monarca se convierte en un símbolo de unión, sin el ejercicio efectivo del poder.
El profesor Luis SÁNCHEZ AGESTA expresa: “La monarquía es una curiosa institu-
ción de Occidente y muy peculiarmente europea, ilógica quizá en sus fundamentos,
pero con una profunda racionalidad histórica. Por ello es necesario comprenderla en
su historia, ya que su significado etimológico y clásico no tiene otro valor que contra-
poner la persona “una” del monarca a la multitud de los súbditos. En realidad llama-
dos “monarquía” con una sola palabra a instituciones que tienen en la historia un ca-
rácter muy diverso. Nace en el Occidente europeo apoyada en la tradición germánica
de la realeza como caudillaje militar y símbolo del grupo, y a este fundamento se une
una peculiar interpretación de la concepción cristiana del poder, que se traduce desde
la edad media en una consagración ritual de la persona del rey. El monarca “por la
gracia de Dios”, tiene un carácter sagrado que refuerza la obediencia. El poder se apo-
ya en ese origen divino para satisfacer la necesidad histórica de establecer un poder
superior e independiente. El monarca es el representante de Dios, de quien deriva todo
poder. La monarquía absoluta, en sus orígenes de la Edad Moderna, casi diviniza la
persona del monarca. La monarquía se funda así en la aceptación de una superioridad
mística (e históricamente mítica) del monarca, como eje de la organización jerárquica
del poder en el Estado. En cierto sentido puede decirse que la monarquía, encarnando
en la persona del rey la unidad y superioridad del poder, funda el Estado europeo en
el transito de la Edad Media a la Edad Moderna”.
18.2. La República
La palabra “República” proviene del latín “res-publica” –cosa pública–. Es un sistema

político que se fundamenta en el imperio de la Ley –la Constitución–, la igualdad ante
la ley como la forma de frenar los posibles abusos de las personas que tienen mayor
poder; la división de los poderes o funciones de gobierno como mecanismo de control;
de la responsabilidad de los gobernantes atento su condición de representantes y man-
datarios de la voluntad popular; la publicidad de los actos de gobierno en tanto se con-
denan las leyes secretas salvo limitadas excepciones fundadas en seguridad pública;
periodicidad en los mandatos y respeto del gobierno y de las mayorías, con el objeto
de proteger los derechos fundamentales y las libertades civiles de los ciudadanos, de
los que no puede sustraerse nunca un gobierno legítimo.
A su vez la república escoge a quienes han de gobernar mediante la representación de

toda su estructura con el derecho a voto.
168
La república está fundamentada en el “imperio de la ley” y no en el “imperio de los hom-

bres”. Gobernantes y gobernados se someten por igual a un conjunto de principios
fundamentales establecidos en una constitución y que hemos descripto en capítulos
anteriores.
Son elementos comunes que participan del contenido de la definición tradicional del
concepto “República”:
1 La periodicidad en los cargos;
2 La publicidad de los actos de gobierno: no es posible el secreto de Estado;
3 La responsabilidad de políticos y funcionarios públicos;
4 La separación y control entre los poderes;
5 La soberanía de la ley;
6 El ejercicio de la ciudadanía, quien pone y depone;
7 La práctica del respeto, y no la intolerancia, con las ideas opuestas;
8 La igualdad ante la ley;
9 La idoneidad como condición de acceso a los cargos públicos.
La República puede estar constituida sobre un Estado espacialmente dividido en terri-

torios autónomos, lo sería una República Federal como el caso de Argentina, o con un
poder centralizado sobre todo el territorio del país, lo que constituiría una República
Unitaria, como por ejemplo, Colombia y Uruguay.
También puede ser la república, una democracia o una aristocracia, como la república
concebida por Platón, que en realidad se llamaba “politeia” donde se aspiraba a que
gobiernen los mejores, en una forma donde se entremezclaban rasgos de la democracia
con los de la aristocracia.
Existen repúblicas presidencialistas, como el caso de Estados Unidos, Argentina y

Ecuador, donde el jefe de Estado y el de Gobierno, elegido por el pueblo, coinciden, y
parlamentarias, donde están diferenciadas las funciones del Jefe de Estado y del Jefe
de Gobierno, que es elegido por el Parlamento, frente al que es responsable política-
mente, como Alemania, Austria, Francia, Israel y Grecia.
A los elementos comunes que hemos sintetizado más arriba, cabe agregar:
La participación política activa por parte de los ciudadanos;
La representación de todas las clases sociales dentro de las instituciones de

gobierno con iguales atribuciones y prevalencia de ninguna.
169
SOLA en su “Manual de Derecho Constitucional”, expone su interpretación sobre los

caracteres esenciales de la República:
Soberanía popular: siguiendo la concepción racional normativista francesa, se

considera al pueblo como titular del Poder Constituyente soberano;
División de Poderes: o en su versión actual ya enunciada, como de distribución

de funciones en el Poder Estatal e interrelación de sus órganos, intenta articular
el hoy ya clásico sistema de frenos y contrapesos que articula el sistema consti-
tucional;
Renovación periódica de los gobernantes: con la regla de temporalidad en el

ejercicio de la función, se intenta garantizar la circulación en la gestión, inten-
tando preservar al sistema de los vicios que presupone la concentración del
poder;
Responsabilidad de los gobernantes: en el sistema constitucional, el gobernan-

te no solo detenta legitimidad en razón de su origen, sino importantes grados
de responsabilidad en razón de la forma de desarrollo de su gestión. La respon-
sabilidad será civil, política, administrativa, o penal según las circunstancias.
Se correlaciona directamente con los insumos que representa el carácter electi-
vo, y la temporalidad en el ejercicio de los mandatos electivos;
Publicidad de los actos de gobierno: otro dato esencial de la república. Los

actos de gobierno han de ser conocidos por todos. Ha dicho en este sentido el
magistrado norteamericano BRANDEIS, que “la luz del sol, es por lo general el
mejor de los desinfectantes”;
Igualdad ante la ley: Esta regla ha sido un componente fundante del consti-
tucionalismo moderno. De los matices de igualdad, la república garantiza al
menos, la regulación en modo abstracto de lo prohibido y permitido, en forma
equivalente para todos los ciudadanos. Hablamos aquí de la igualdad formal
–básica, pero insuficiente en los tiempos que corren–.
Existen países, como Suiza, Bosnia y Herzegovina y San Marino, entre otros, en la que
la presidencia de la República no la ejerce una persona, sino que lo hace un Consejo o
Comité. En este caso, la cabeza visible del Estado va rotando entre los miembros del
Consejo. En San Marino, cada medio año. En el caso de Bosnia y Herzegovina la presi-
dencia es rotatoria entre sus tres miembros para garantizar la igualdad. En Suiza, cada
año nuevo. Estos sistemas son una herencia de la antigua república romana donde
también rotaba este cargo. Los Comicios designaban a dos cónsules que ocupaban el
cargo durante un año.
170
18.3. Las formas de Estado
Origen y Evolución
La palabra Estado, comenzó a ser utilizada en los primeros años del siglo XVI, más con
la obra El Príncipe de MAQUIAVELO, un florentino altamente calificado que estudio
la organización política de Florencia, que en esos años era una ciudad Estado. Ma-
quiavelo había nacido allí y dedicó los mejores años de su vida a servirles a Florencia
y a importantes familias Florentinas. Fue autor de varios libros, entre ellos un Tratado
del arte militar, una obra acerca de las funciones diplomáticas, otra sobre lo que había
sido el gobierno de Roma, pero la más divulgada fue “El Príncipe”, en la que resumió
todos los conocimientos políticos que había acumulado a través de sus lecturas y de
sus actividades políticas. Denominó Estado a la organización política de una sociedad.
Los griegos no habían usado esa palabra, que no conocían; para ellos lo que Maquia-
velo llamó Estado era la polis, que en su lengua significaba, ciudad.
El Estado en sus orígenes fue la organización política de una ciudad que mostraban di-
ferencias una de otras en su organización y planificación así como en sus recursos. No
se tenía aún conciencia del significado de país como conglomerado de diferentes ciu-
dades Estados. Se limitaban a pequeñas concentraciones humanas dentro de los muros
al que acudían con un sentido de protección, en las que se discriminaba al habitante de
la gleba del extranjero que no era otro del que residía fuera de estas ciudades Estados.
La investigación arqueológica ha descubierto como lugar de origen del Estado, la Me-

sopotamia, entre los ríos Éufrates y el Tigris. Allí estaba la región de Babilonia cuya
porción sur se llamaba Sumer y sus habitantes fueron los sumerios y la del norte se
llamaba Akkad, habitada por los acadios.
Las primitivas ciudades Estados eran gobernadas por esclavistas. En Egipto, se hallaba
extendida la esclavitud. Una parte de los esclavos estaba constituida por prisioneros
de guerra –etíopes o libios– que los reyes de Egipto traían de sus campañas además de
esclavos egipcios.
La existencia del Estado es el resumen de todo lo que una sociedad ha acumulado en

los siglos en que ha ido desarrollando sus capacidades para enfrentar los problemas de
la vida en común; acumulación en creación de métodos de trabajo o hábitos destinados
a producir alimentos, protección contra los climas radicales, sean fríos o cálidos; un
lenguaje, una manera de escribir ese lenguaje, armas para defenderse de otros hombres
o de animales feroces, casas en que guarecerse, remedios para los quebrantos de sa-
lud, manera de domesticar los animales, conocimientos de las señales que comunican
cambios en la Naturaleza; y los griegos, tal vez porque fundaron sus Estados muchos
siglos después que otros pueblos y por tanto pudieron acumular más conocimientos
que aquellos que formaron sus Estados con anticipación, crearon los suyos con una
riqueza de atributos que los colocó a la cabeza de todos los que les precedieron.
De todos los Estados fundados en la antigüedad, y de manera especial los que se crea-
ron en territorios europeos, el que alcanzó a acumular más poder y tuvo más larga in-
171
fluencia política en la llamada civilización occidental fue Roma, que alcanzó ese poder
y esa influencia mediante el uso de grandes ejércitos y también porque las conquistas
de sus armas fueron seguidas de la aplicación y la enseñanza de su lengua –el latín–
de sus leyes, de sus conceptos sobre el Derecho y del estudio de las vías de transporte
-carreteras y puentes-.
La historia del Estado en el conjunto de los países europeos tiene una importancia
excepcional porque con la formación de los primeros Estados, en esos países o por lo
menos en la mayoría de ellos, aparece un nuevo modo de producción, lo que significa
un nuevo tipo de organización social que a su vez provoca un nuevo tipo de Estado.
El nuevo modo de producción será el feudal y el nuevo tipo de Estado será el monár-
quico feudal que se inicia con los reyes feudales cuyos gobiernos funcionaban a través
de nobles terratenientes.
El feudalismo es un producto histórico de la crisis de la sociedad esclavista romana. En

el Estado feudal la autoridad suprema estaba en el rey, pero éste no podía ejercerla a
plenitud porque la había delegado en varias personas.
En Francia, por ejemplo, llegó a haber siete grandes señoríos feudales que delegaban
sus poderes en otros señores, y ahí no terminaba, esa delegación porque con el paso de
los siglos fue formándose una pirámide de vasallos que comenzaba arriba con un solo
vasallo, el de Dios, que era el rey, de quien fueron vasallos los señores de los grandes
señoríos, pero debajo de esos, que eran los vasallos del rey, hubo muchos otros vasa-
llos, de manera que la sociedad feudal se organizó en su parte superior a base de una
pirámide de vasallos, nobles y éstos a su vez tenían como vasallos suyos a los siervos
de la gleba. En esa pirámide el que retenía la suma de las potestades reales era el lla-
mado señor jurisdiccional, que generalmente era un duque, un marqués o un conde.
La dispersión de los Estados fue evitado por tres razones: a) la economía entre las ciu-
dades; b) la guerra que implicaba para el vencedor, la anexión del territorio conquista-
do y c) la religión. La iglesia mantuvo en su poder grandes extensiones de tierra pero
también autoridad sobre la población de todas las clases y captas sociales.
La Constitución podía existir en cualquier Estado que se haya organizado después de

1789 porque antes de esa fecha los Estados no elaboraban constituciones sino que fun-
cionaban de manera mecánica siguiendo unas tradiciones dadas, cada uno según lo
habían determinado sus características y su historia, y en consecuencia, no se conocían
constituciones escritas antes de que se escribiera la de Estados Unidos.
En el primer Estado capitalista ya el poder no iba a estar representado por reyes, sino
serían presidentes elegidos por mayoría de votos de todos los ciudadanos cuyos votos
tendrían igual valor.
Por otra parte, la declaración de independencia y con ella la creación de Estados que se
formaron en los países del Nuevo Mundo a partir de los primeros años del siglo XIX,
inició una etapa histórica que tuvo su origen, directa e indirectamente en la Revolu-
ción Francesa (1789) y de manera especial desde que al finalizar el siglo XVIII fue crea-
do el gobierno del Consulado, cuyo jefe natural debía ser, y fue, Napoleón Bonaparte.
172
En Brasil existía lo que se llamaba un Estado Imperial, el cual sobrevivió 19 años al

imperio francés encabezado por Napoleón III.
Aristóteles, en su libro “La Política”, establece que Estado es una asociación de hom-
bres a los que mueve la esperanza de algo que les parece bueno.
HEGEL definía al Estado como un grupo que protege colectivamente su propiedad;

sus únicas fuerzas esenciales son una institución civil y militar aptas para este fin.
Para ENGELS en “El Origen de la Familia, la propiedad y el Estado”, nos dice que es la
herramienta que utilizan las clases dominantes para justificarse que cumplen las fun-
ciones globales de organizar, justificar y mantener el sistema capitalista en su conjunto,
tratando de garantizar su permanencia histórica. Actúa garantizando el mantenimien-
to en primer lugar de las relaciones de producción en sí mismas y las clases sociales
sobre las que se sustenta; la propiedad privada y el orden de la sociedad burguesa,
haciendo posible la producción y la acumulación capitalista, al tiempo que opaca la
dominación y neutraliza o combate el cuestionamiento de los sectores explotados, a
través de la mediación ideológica y la violencia.
Para que exista el estado debe haber una serie de elementos o condiciones y éstos son:
la población o comunidad nacional; el asiento territorial y la coalición política.
18.4. Una aproximación al federalismo como forma de Estado en relación al

territorio.
Implica la forma federal de Estado, una modalidad de relación entre el poder y el terri-
torio, estatuida sobre la base de una peculiar generación de descentralización política
con base física, territorial o geográfica.
Esta conformación del sistema constitucional se da al admitirse la coexistencia de un

orden –el federal– que detenta con exclusividad la soberanía y el carácter de sujeto de
derecho internacional, con una serie indeterminada de diversos órdenes –los estadua-
les, o provinciales–, que sin llegar a adquirir soberanía, sí son titulares de autonomía y
pueden llegar a serlo –según los sistemas– de un cierto grado de personalidad interna-
cional, limitado por la estructura federal que los condiciona y contiene. De tal manera
que:
Hace posible la organización política racional en Naciones de grandes espa-

cios;
Resulta particularmente idónea para salvaguardar la existencia e Naciones

culturales en el marco de una organización estatal;
Puede responder a un principio de organización estatal que tenga como objeto

la máxima autonomía de sus unidades componentes.
173
Sólo agregaremos en este punto, que según nuestra interpretación, el federalismo no

constituye una condición necesaria para la existencia y el adecuado funcionamiento
del sistema constitucional, si bien resulta una interesante forma de control vertical,
cuando es adecuadamente implementada.
En el segundo tomo de la presente obra vamos a tener la oportunidad de desarrollar la

organización federal de nuestra constitución.
Ahora, a modo de introducción a la materia, vale trazar algunos principios generales:
Jurídicamente, el Estado federal supone la pre-existencia de porciones territoriales que

se autodefinen como autónomas y voluntariamente se someten a formar parte de una
unidad territorial más amplia y a la que expresamente declaran voluntariamente per-
tenecer; renuncian a su independencia y soberanía, se allanan y aceptan los principios,
declaraciones y garantías de la constitución federal como propios, se obligan a dictar
para sí una constitución bajo el sistema representativo, republicano. En su condición
de territorios pre-existentes se reservan todas aquellas facultades que no ha delegado
expresamente y admite que se las intervenga en caso de incumplimiento de los com-
promisos asumidos (artículos 5º,6º,7º,8º,9º,10º,11º,12º,13º,121º,122º,123º y 124º).
Los ciudadanos de cada provincia gozan de todos los derechos, privilegios e inmuni-
dades inherentes al titulo de ciudadano en las demás (artículo 8º de la C.N). El artículo
28º de la Convención Americana de Derechos Humanos determina las obligaciones
del Estado argentino y sus eventuales responsabilidades internacionales por lo que
el Estado Federal colabora con los Estados locales y debe remover los obstáculos que
pudieran impedir o bloquear a las provincias las seguridades que se deben a los habi-
tantes de cada una de ellas.
El sistema federal argentino, ha sido adoptado de su modelo norteamericano pero

mantiene perfiles propios: en nuestro país, toda la legislación sustantiva o de fondo se
delegó al Congreso Federal (art. 75, inc. 12, de la C.N.). Es ésta una facultad expresa-
mente delegada por las provincias, cuyo ejercicio le es prohibido a los Estados locales.
Con el objetivo de asegurar una unidad territorial y diferenciarse de la confederación,

las provincias se autodefinen como autónomas y en la delegación de facultades a un
poder central, establece relaciones de subordinación conforme lo disponen los artícu-
los 5º y 31º de la C.N.
Sin embargo, el Estado Federal tiene limitaciones que están trazadas por las facultades
que las provincias pre-existentes no le han delegado y de ésta manera procuran un
delicado equilibrio de potestades en la que las relaciones de participación y de coordi-
nación son imprescindibles para garantizar la unidad territorial y con él, la condición
de habitante y ciudadano.
Las provincias le han delegado con exclusividad al Estado federal, los atributos con-
feridos al Poder Legislativo en el artículo 75; al Poder Ejecutivo del artículo 99 y 100
y a la CSJN, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos
174
regidos por la C. N y por las leyes de la Nación en el marco del artículo 116º del citado
texto normativo.
La organización federal, la autonomía de las provincias, la naturaleza de la ciudad

autónoma de Buenos Aires y el régimen municipal, serán desarrollados en el tomo dos
de la presente obra.
175
176
El Sistema Representativo Democratico,

Republicano y Partidocrático
19. Introducción
La Constitución Argentina ha definido con claridad su forma de gobierno y de Estado.
Simultáneamente, instituyó un régimen con duras limitaciones a la actuación directa

de la población por imperio de su art. 22, el cual estipula que el pueblo no delibera ni
gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por la Constitu-
ción. A dicha definición, la CSJN le sumó el carácter partidocrático, que impide al ciuda-
dano acceder a un cargo electoral sin el concurso de un partido político.
Todo ello nos introduce en la necesidad de una adecuada “traducción” del art. 1° de la
Constitución textual: adopta para su gobierno la forma representativa, democrática y
republicana –el término democracia recién se incorpora formalmente a la Constitución
textual en la reforma constitucional de 1957, al estatuir el art. 14 “bis” la idea de orga-
nización sindical libre y “democrática”–.
Agrega al referirse a la representación democrática, republicana, el término fe-

deral estatuyendo la forma de Estado de la Nación, en relación a su territorio;
El importante agregado de la reforma constitucional de 1994 a esta estructura,

ha transitado por un doble carril: por un lado, viabiliza la elección directa del
presidente de la Nación (art. 94 y ss. C.N.), y los Senadores Nacionales (art.54 y
ss. C.N.). Por el otro, instituye en forma expresa en la Constitución, la posibili-
dad de viabilizar formas de actuación semidirecta de la población (arts. 39, 40,
75 Inc. 22 , 33 C.N.) lo que genera tres importantes efectos en el sistema;
Acentúa el carácter de nuestra democracia representativa, al definir modos de

elección directa por el pueblo de su Presidente, y Senadores Nacionales (ya se
elegían de ese modo los Diputados Nacionales en la Constitución histórica);
Define el tránsito de la democracia representativa a la participativa, viabilizan-

do modos de participación popular semidirecta (iniciativa popular de leyes,
consulta popular y otros);
Circunscribe la prohibición del art. 22 de la Constitución al solo supuesto de la

figura de la sedición, o asonada;
El sistema representativo en nuestro país es democrático. La Constitución ar-

gentina no menciona el término democracia en el artículo 1º y tampoco lo hacía
en las demás disposiciones hasta que, con la reforma constitucional efectuada
177
en 1957, la palabra se incorporó en el artículo 14 bis que asegura al trabajador

la organización sindical libre y democrática .
A partir de la reforma constitucional de 1994, encontramos en el artículo 36º, la expre-

sión sistema democrático en dos oportunidades: para referirse a la validez de la Consti-
tución y al caracterizar al enriquecimiento ilícito como un ataque contra ese régimen;
en el artículo 38º se declara a los partidos políticos como instituciones fundamentales
del sistema democrático y se garantiza su organización y funcionamiento democrático, con-
solidando el sistema partidocrático ; en el artículo 75º, Inc. 19) se atribuye al Congreso
Federal la función de dictar leyes de organización y de base de la educación que, entre
otros objetivos, promuevan los valores democráticos; en el artículo 75, Inc. 24) se atribu-
ye al Congreso Federal la facultad de aprobar tratados de integración que, entre otras
condiciones, respeten el orden democrático .
El artículo 22º dispone explícitamente que el pueblo no delibera ni gobierna sino por
medio de sus representantes y autoridades creadas por la Constitución; sin embargo
la reforma constitucional de 1994 incorpora formas de democracia semidirecta que no
modifican sino complementan el sistema adoptado: el artículo 39º –iniciativa popular
para proyectar leyes– y el art. 40º, con dos modalidades de consulta popular, vinculan-
te y no vinculante.
La democracia representativa requiere, para hacerse efectiva, de instrumentos tales

como el sufragio, los sistemas electorales y los partidos políticos (art. 37 y Art. 38).
Para la CSJN, las elecciones permiten la relación entre quienes aspiran a ser elegidos –
los candidatos– y quienes con su voto –el cuerpo electoral– realizan la designación. Los
partidos políticos organizados nacieron del régimen representativo, convirtiéndose en
órganos indispensables para el sistema que les otorgó, por medio de la ley, el monopo-
lio de las candidaturas. Noción cuya consagración constitucional surge, para algunos,
del nuevo art. 38. En consecuencia, tal como lo resolvió la Corte Suprema constituye
agravio concreto que están obligados a examinar los tribunales, el cuestionamiento que
un ciudadano efectúa al sistema de partidos, cuando este sistema le impide presentar
una candidatura independiente a diputado, después de celebradas las elecciones en
las que pretendió presentarse.
El sistema representativo exige la realización periódica de elecciones. Estas son un

presupuesto de aquél y del sistema republicano.
En tiempos recientes, el sistema ha entrado en persistentes y recurrentes modalidades

de crisis, en particular en lo que hace a sus ámbitos de representatividad y la ausencia
de periodicidad de los mandatos en muchos funcionarios que utilizan los recursos del
sistema para renovar “sine die” su función como diputado, senador, gobernador, etc.;
desnaturalizando de esta manera, uno de los caracteres del sistema republicano.
La “ley de Lemas”, en su oportunidad y las llamadas “elecciones primarias, abiertas y

simultáneas (PASO)” tuvieron una importante influencia en la paulatina ausencia de
debate de los partidos políticos y la perdida de relevancia de los congresos o conven-
ciones partidarias. La crisis de representación tiene su origen, entre otros, en leyes que
178
le han quitado a los partidos políticos, la impronta de los debates internos. Existen
otros factores vinculados a los medios de comunicación social. La publicidad electoral
es muy onerosa y frente a los medios de comunicación, se torna difícil por no decir
imposible, a muchos sectores sociales encarar una campaña electoral por la erogación
que ello significa.
Las “PASO”, fueron creadas tras la aprobación de la ley electoral Nº 26.571/2009. En

la misma se definen básicamente dos cuestiones: cuáles partidos están habilitados a
presentarse a las elecciones nacionales, que según la ley son aquellos que obtengan al
menos el 1,5% de los votos válidamente emitidos en el distrito de que se trate para la
respectiva categoría y simultáneamente define la lista que representará a cada partido
político, de ahí lo de interna abierta.
El hecho que las primarias como en la general, se tornen obligatorias para todos los
ciudadanos naturales o naturalizados en la República Argentina, estén o no afiliados,
provoca que los candidatos de los partidos políticos están definidos también por no
afiliados al mismo.
En las elecciones primarias, diferentes agrupaciones del mismo partido político o alian-
za, presenta sus candidatos, pudiendo tener una o más líneas internas. La ciudadanía
elegirá entre los candidatos de orden nacional –presidente, diputados, senadores– de
las agrupaciones del partido que desee.
Para poder participar en las elecciones generales, el partido o alianza debe obtener al
menos el 1,5% de los votos válidos totales por categoría. Este mecanismo es solo para
autoridades nacionales, y cada provincia y/o municipio puede desdoblar sus eleccio-
nes; es decir, fijarlas en fecha diferentes por constituir atribuciones no delegadas a la
nación.
Otra característica novedosa con la implementación de las PASO son: la existencia de

padrones mixtos y autoridades de mesa voluntaria.
SOLA en el texto que se ha citado y que se incorpora a la bibliografía de la cátedra,

concluye “Aún así, y asumiendo que el sistema democrático-constitucional hace aguas
por todas partes, la propuesta frente a ello no podrá ser otra que añadir mas dosis de
democracia, más dosis de participación y más dosis de libertades públicas. Creemos
entonces de absoluta necesidad para motivar la perdurabilidad del sistema, la apertura
de canales reales de democracia participativa, generando tránsitos efectivos desde los
denominados espacios de igualdad formal, a los de igualdad real, teniendo en cuenta
la esencia del sistema constitucional, que reposa en todos los casos sobre el respeto de
la dignidad del ser humano y el aseguramiento de sus espacios de libertad”.
179
180
El Poder Electoral
20. El Poder Electoral. Introducción
La Constitución cuando refiere a las autoridades de la Nación, en su artículo 44, no

menciona expresamente la existencia de un poder electoral; tampoco indica, como
consecuencia de aquello, quien integra dicho cuerpo aunque algunas veces refiere a
“los ciudadanos” (art. 39, para ejercer el derecho de iniciativa) o “el pueblo” (art. 40,
para la sanción popular de leyes); para la elección de diputados (art. 45); para la elec-
ción de Presidente y Vicepresidente (art. 90).
Los extranjeros no integran el cuerpo electoral nacional. El artículo 20 dispone que los
extranjeros ejercen todos los derechos civiles del ciudadano, es decir, expresamente
no menciona a los políticos, sin perjuicio que algunas constituciones provinciales lo
habilitan en padrones municipales y comunales cumpliendo algunos requisitos. El
artículo 39, antes citado, reserva el derecho de iniciativa a los ciudadanos, por lo que
los extranjeros, tampoco podrían intervenir en el proceso de aprobación de leyes.
El sufragio es secreto, obligatorio y universal. Históricamente, el ejercicio del sufragio,

estuvo reservado a los hombres. Hasta 1947 las mujeres no gozaron en el orden nacio-
nal del derecho de sufragio. La ley Nº 13.010 les reconoció tal facultad a partir de la
elección de 1951.
GONZÁLEZ CALDERÓN sostuvo que el Congreso, al reglamentar el principio consti-

tucional de idoneidad mencionado por el artículo 16 in fine de la C.N., podría requerir
la exigencia de saber leer y escribir como requisito de idoneidad para el voto respon-
sable.
Actualmente el artículo 37 de la C.N impone el sufragio universal. El artículo 23 del

Pacto de San José de Costa Rica obliga a reconocer a “todos los ciudadanos” el derecho
y la oportunidad de participar. Sin embargo, el referido artículo dispone que la ley
puede reglamentar el ejercicio de tales derechos “exclusivamente por razones de edad,
nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental o condena, por
juez competente en proceso penal”.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado en el caso “CASTAÑE-

DA” que además de las razones mencionadas en el art. 23 del Pacto de San José de
Costa Rica, otra de las reglamentaciones posibles refieren a los medios de propaganda
y movilización, centro de votación, fechas y plazos para el ejercicio del sufragios, etc.
Nuestra Corte Suprema ha declarado en el caso “MIGNONE” (Fallos 325:524, respecto

de los detenidos sin condena) que una persona no condenada en un proceso penal no
puede ser privada de su derecho a resultar elegida en un comicio. La ley 25.858 auto-
rizó el voto de los procesados.
181
La CN determina en el mencionado artículo 37 que el sufragio es universal, igual, secreto

y obligatorio.
UNIVERSAL: implica que están habilitados todos los ciudadanos de ambos se-
xos, desde los 16 años cumplidos. Hasta los 18 años es opcional y a partir de esta
edad, obligatorio. Quedan excluidos de los padrones electorales los dementes
declarados en juicio; los condenados por delitos dolosos a pena privativa de
la libertad y por el termino de esta; los condenados por participar en juegos
prohibidos por tres años o en el caso de ser reincidentes la exclusión alcanza a
seis años; los sancionados por deserción calificada por el doble del termino de
la pena; y los declarados rebeldes en causa penal y finalmente, quedan inhabi-
litados quienes por imperio de la Ley orgánica de Partidos Políticos o de otras
disposiciones legales o reglamentarias no puedan ejercer sus derechos políticos;
OBLIGATORIO: Existe el deber de votar en toda elección nacional salvo para

las personas entre los 16 y 18 años y los mayores de 70 años; los jueces y sus
auxiliares que el día del comicio deban asistir a sus oficinas; quienes se hallen
a mas de 500 km. del lugar del comicios; los enfermos o imposibilitados por
fuerza mayor; el personal de organismos y empresas de servicios públicos que
deban realizar tareas durante el desarrollo del comicios que le impidan su asis-
tencia;
El voto es optativo para las consultas populares no vinculantes (art. 40 C.N);
SECRETO: El art. 85 del Código Nacional Electoral impone el voto secreto. Los
electores no pueden exhibir su voto ni formular cualquier manifestación que
implique violar la reserva de su sufragio, en oportunidad de emitirlo;
IGUAL: Es tradición electoral en nuestro país que un voto valga lo mismo que
otro, tesis contrapuesta a las del sufragio múltiple o plural, presente en el dere-
cho comparado en el cual su voto valdría por su grupo familiar o que pudiese
sufragar como ciudadano ordinario y además votar para elegir otros legislado-
res según su profesión –voto corporativo–.
La doctrina analiza las dimensiones normativas, fácticas y axiológica afirmando que es

factible examinar el poder electoral desde estas tres perspectivas de análisis.
NORMATIVA: Según se puntualizó, la Constitución establece que el poder

electoral opera en la elección de diputados (art. 45); de senadores (art. 54 y la
cláusula transitoria cuarta); de Presidente y Vicepresidente (art. 94); en la apro-
bación de leyes y consultas no vinculantes (art. 40); y, por vía de derecho con-
suetudinario, de elección de los miembros de la asamblea constituyente del art.
30. Parte del cuerpo electoral ejerce también el derecho de iniciativas de leyes
(art.39). Formalmente no actúa en la elección de los jueces (nominados por el
presidente, con acuerdo del senado, según el art. 99, Inc. 4°, en cuanto a los vo-
cales de la Corte Suprema; y con el mismo dispositivo, previa preselección por
el Consejo de la Magistratura, para los jueces de la nación inferiores a la Corte;
art.114, inc. 1 y 2);
182
FÁCTICA: El poder electoral está condicionado por el sistema representativo

de tipo partidocrático auspiciado por la ley de partidos políticos (Art. 2°, ley
23.298) que atribuye a éstos el monopolio de la representación política (para los
cargos electivos). El poder electoral, por tanto es solo el poder de elegir única-
mente entre los candidatos propuestos por los partidos. Pero la Constitución
permite que la ley pueda contemplar candidatos independientes;
AXIOLÓGICA. La actuación del poder electoral actualmente es refrenada por

una seria presunción de legitimidad, al afianzarse el concepto de participación
popular como recaudo del sistema democrático. La tesis “a mayor participa-
ción, mayor legitimidad democrática” acentúa, pues, la presencia política del
poder electoral como algo justo y valioso. Al contrario, los sistemas (aun demo-
cráticos) poco participativos, pierden legitimidad.
Naturalmente, esto produce ciertas consecuencias éticas para el electorado, en el sen-

tido de que lo obliga a comportarse con mayor empeño y cuidado: a mayor poder,
mayor responsabilidad.
183
184
Los Partidos Politicos
21. Introducción:
“Artículo 38: Los partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema de-
mocrático. Su creación y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a
esta Constitución, la que garantiza su organización y funcionamiento democráticos,
la representación de las minorías, la competencia para la postulación de candidatos a
cargos públicos electivos, el acceso a la información pública y la difusión de sus ideas.
El Estado contribuye al sostenimiento económico de sus actividades y de la capacita-

ción de sus dirigentes.
Los partidos políticos deberán dar publicidad del origen y destino de sus fondos y
patrimonio”.
21.1. Las normas vigentes
La Constitución Argentina reconoce a los partidos políticos como instituciones funda-

mentales del sistema democrático (art.38). Asimismo, menciona “partidos políticos”
en sus artículos 54, 77 y “régimen de los partidos políticos” en el art. 99, inciso 3.
Estas normas deben concordarse además con los principios derivados de los artículos
1 –régimen representativo y republicano–, 14 –derecho de asociación–, 22 –régimen
representativo–, 33 –derechos no enumerados, soberanía popular y régimen republi-
cano–, 37 –sufragio y derechos políticos– y 75 inciso 22 –tratados de derechos humanos
con jerarquía constitucional–.
Por su parte, el Congreso ha sancionado la ley Orgánica de los Partidos Políticos Nº

23.298, con las modificaciones introducidas por las leyes Nº 23.476, 24.191, 25.611 y
26.571 y el Código Electoral Nacional por imperio de la leye Nº 19.945, texto ordenado
por Decreto núm. 2.135/83, con las modificaciones introducidas por las leyes núm.
23.247, 23.476, 24.012, 24.444, 24.904, 25.610, 25.658 y 25.858.
Sin perjuicio de todas las disposiciones que hemos citado, existen leyes especiales que
han regulado y trazado la extensión de la norma:
a) Ley Nº 24.012 y Decreto núm. 1246/2000, en relación al enfoque de género;
b) Ley Nº 25.600 y Decreto núm. 990/02, de Financiamiento de los Partidos Políticos;
c) Ley Nº 25.684 de Convocatoria Electoral, referida al proceso electoral de 2003.
185
21.2. La autoridad de aplicación
En nuestro país, el conocimiento de la materia electoral nacional ha sido confiado al

Poder Judicial de la Nación.
La Comisión Nacional Electoral es un tribunal único y de alzada cuya jurisprudencia

tiene fuerza de fallo plenario y es obligatoria para todos los jueces de primera instancia
y para las juntas electorales nacionales (artículos 42, 43, 44, 48 y 52 del Código Electoral
Nacional).
La Justicia Electoral se estructura en Argentina por jueces federales de primera ins-

tancia con competencia electoral, por una Cámara Nacional Electoral (C.N.E.), y por
Juntas Electorales Nacionales. Estas últimas se constituyen y actúan solamente en co-
micios generales.
Cada provincia, por su parte, organiza y determina la justicia electoral en el ámbito de

sus constituciones y en referencia a los funcionarios que elige en el marco de su orga-
nización territorial
La Justicia Electoral con competencia federal corresponde el control de las disposicio-

nes legales que reglan el funcionamiento de los partidos políticos. El procedimiento
partidario electoral es sumario, verbal, actuado y de doble instancia.
21.3. ¿Cómo se ha definido a los partidos políticos?
La constitución ha definido a los partidos políticos como “instituciones fundamentales del

sistema democrático”; la ley orgánica de partidos políticos, por su parte, los define como
“instrumentos necesarios para la formulación y realización de la política nacional”.
La CSJN, en el caso “RÍOS” ha considerado a los partidos políticos como “organizaciones

necesarias para el desenvolvimiento de la democracia representativa y, por tanto, instrumentos
de gobierno” y ha determinado que su naturaleza se corresponde con “Organizaciones
de derecho público no estatal”.
La finalidad que caracteriza a los partidos políticos es el PODER. Son organizaciones

que persiguen como objetivo el PODER que se refleja en el control de los ámbitos de
decisión de las funciones del Estado.
Las leyes amparan y reconocen que el ejercicio de sus actividades son libres dentro del
respeto a la Constitución, la que garantiza su organización y funcionamiento demo-
cráticos y la representación de las minorías. A tal efecto, se garantiza a los ciudadanos
el derecho de asociación política para agruparse en partidos políticos democráticos; a
las agrupaciones el derecho a su constitución, organización, gobierno propio y libre
funcionamiento como partido político para actuar en uno, varios o todos los distritos
electorales, o como confederación de partidos.
186
21.4. El derecho al nombre, símbolos, emblemas:
Los partidos políticos tienen el derecho a establecer el nombre partidario, al uso per-
manente de un número de identificación, el deber de establecer un domicilio legal, el
ejercicio de las funciones de gobierno y administración del partido y, en general, el
desempeño de todas las actividades inherentes al mismo, lo que comporta además los
bienes, símbolos, emblemas, número, libros y documentación del partido, que son de
uso exclusivo del mismo.
El nombre del partido no podrá ser usado por ningún otro, ni asociación o entidad de
cualquier naturaleza dentro del territorio de la Nación. La denominación “partido”
podrá ser utilizada únicamente por las agrupaciones reconocidas.
Es importante destacar que el nombre no podrá contener designaciones personales, ni

derivadas de ellas, ni las expresiones “argentino”, “nacional”, “internacional” ni sus
derivados, ni aquellas cuyo significado afecten o puedan afectar las relaciones inter-
nacionales de la Nación, ni palabras que exterioricen antagonismos raciales, de clases,
religiosos, o conduzcan a provocarlos. En caso de escisión, el grupo desprendido no
tendrá derecho a emplear, total o parcialmente, el nombre originario del partido o
agregarle aditamentos. Cancelada la personalidad política de un partido (caducidad o
declarado extinguido), su nombre no podrá ser usado por ningún otro partido durante
4 y 8 años, respectivamente.
21.5. Requisitos para ser reconocido como partido político:
Para inscribir un partido con jurisdicción nacional, la legislación requiere la adhesión

de un número de electores no inferior al cuatro por mil (4%) del total de los inscritos
en el registro electoral del distrito correspondiente y hasta el máximo de un millón
(1.000.000), acompañadas de copia de los documentos cívicos de los afiliados donde
conste la identidad y el domicilio, certificadas por autoridad partidaria.
Los partidos de distrito reconocidos en cinco (5) o más distritos con el mismo nombre,
declaración de principios, programa o bases de acción política, carta orgánica, pueden
solicitar su reconocimiento como partidos de orden nacional ante el juzgado federal
con competencia electoral del distrito de su fundación. Obtenido el reconocimiento,
el partido deberá inscribirse en el registro correspondiente, ante los jueces federales
con competencia electoral de los distritos donde decidiere actuar, cumpliendo con el
artículo 8 de la ley vigente.
Dentro de los sesenta (60) días de obtenido el reconocimiento, tiene que presentar los
libros que impone la ley, a los fines de su rúbrica y dentro de los ciento ochenta (180)
días, el partido político debe realizar las elecciones internas, para constituir las autori-
dades definitivas del partido.
Todos los trámites para la constitución del partido político deben presentarse ante la
justicia federal con competencia electoral hasta la constitución definitiva de las autori-
187
dades partidarias. Son sus representantes, las autoridades promotoras, o los apodera-
dos, quienes serán solidariamente responsables de la veracidad de lo expuesto en las
respectivas documentaciones y presentaciones.
21.6. De los afiliados
Con referencia a los afiliados, deben estar domiciliados en el distrito, presentar una fi-
cha de solicitud con los datos personales y demás requisitos que impone la normativa.
No pueden ser afiliados los excluidos del padrón electoral, a consecuencia de las dis-
posiciones legales vigentes; personal superior y subalterno de las Fuerzas Armadas
de la Nación en actividad, o en situación de retiro cuando haya sido llamado a prestar
servicios; personal superior y subalterno de las Fuerzas de Seguridad de la Nación o
de las provincias, en actividad o retirados llamados a prestar servicios; magistrados
del Poder Judicial Nacional, provincial y tribunales de faltas municipales.
La calidad de afiliado se adquiere a partir de la resolución de los organismos partida-

rios competentes que aprueban la solicitud respectiva, o automáticamente en el caso
que el partido no la considerase dentro de los quince (15) días hábiles de haber sido
presentada. La resolución de rechazo debe ser fundada y será recurrible ante el juez
federal con competencia electoral del distrito que corresponda. Una ficha de afiliación
se entregará al interesado, otra será conservada por el partido y las dos (2) restantes se
remitirán a la justicia federal con competencia electoral.
La afiliación a un partido implicará la renuncia automática a toda afiliación anterior y

su extinción. También se extinguirá por renuncia, expulsión o violación de lo dispues-
to en las normas precedentes y en la Carta Orgánica partidaria.
Los ciudadanos pueden formalizar su renuncia por telegrama gratuito o personalmen-

te ante la secretaría electoral del distrito que corresponda. A tal fin se establece en
todo el territorio de la República Argentina un servicio de telegrama gratuito para el
remitente, para efectivizar las renuncias a partidos políticos. El gasto que demande
este servicio será cargado, mediante el sistema sin previo pago, a la cuenta del Minis-
terio del Interior. El juzgado federal con competencia electoral una vez notificado de
la renuncia a una afiliación, deberá darla de baja y comunicarlo al partido al cual ha
renunciado.
El registro de afiliados es público y está constituido por el ordenamiento actualizado

de las fichas de afiliación. Su organización y funcionamiento corresponde a los par-
tidos políticos y a la justicia federal con competencia electoral. Los electores tienen
derecho a conocer la situación respecto de su afiliación. La Cámara Nacional Electoral
arbitrará un mecanismo para que los electores puedan conocer su situación individual
respecto de la misma restringiendo el acceso de terceros a estos datos.
188
21.7. Los órganos esenciales de un partido político
La Carta Orgánica constituye la ley fundamental del partido en cuyo carácter rigen los
poderes, los derechos y obligaciones partidarias y a la cual sus autoridades y afiliados
deberán ajustar obligatoriamente su actuación; conforma una verdadera Constitución
dentro de la vida interna de cada partido, determinando cómo se eligen sus autorida-
des y fijando sus órganos. El estatuto, por su parte, reglamenta las disposiciones de la
Carta Orgánica.
En las respectivas cartas orgánicas, son órganos esenciales: a) El Congreso o Conven-

ción partidaria; b) La Comisión Directiva, Órgano ejecutivo o Secretariado general y c)
El Tribunal de Ética y Disciplina.
21.8. Sobre el financiamiento
El Estado contribuye al sostenimiento económico de sus actividades y de la capaci-

tación de sus dirigentes. Los partidos políticos deberán dar publicidad del origen y
destino de sus fondos y patrimonio.
El Estado nacional garantizará el normal funcionamiento de los partidos políticos re-

conocidos mediante aportes destinados a las siguientes actividades:
a) desenvolvimiento institucional y capacitación y formación política;
b) campañas electorales generales.
Por desenvolvimiento institucional se entiende todo lo relacionado con la actualización,

sistematización y divulgación, tanto a nivel nacional cuanto internacional, de la doc-
trina y principios políticos, económicos y sociales contenidos en su Carta Orgánica
y demás documentos oficiales. También comprende lo referido a su funcionamiento
político y administrativo.
El Fondo Partidario Permanente será administrado por el Ministerio del Interior y estará
constituido por: a) el aporte que destine anualmente la ley de Presupuesto General de
la Nación; b) el dinero proveniente de las multas que se recauden por aplicación de
esta ley; c) el producto de las liquidaciones de bienes que pertenecieren a los partidos
políticos extinguidos; d) los legados y donaciones que se realicen con ese destino, al
Estado nacional; e) los reintegros que efectúen los partidos, confederaciones y alian-
zas; f) los aportes privados destinado a este fondo; g) los fondos remanentes de los
asignados por esta ley o por la ley de Presupuesto General de la Nación, al Ministerio
del Interior, una vez realizadas las erogaciones para las que fueron previstos.
La ley dispone un porcentaje determinado de los recursos disponibles para el aporte

anual para el desenvolvimiento institucional se distribuirá en forma igualitaria entre
todos los partidos reconocidos.
189
La ley de Presupuesto General de la Nación para el año en que deban desarrollarse

elecciones nacionales determinará el monto a distribuir en concepto de aporte extraor-
dinario para campañas electorales. El artículo 22 inciso a) de la ley de financiamiento,
dispone que el 30% de los fondos correspondientes al aporte para la campaña electoral,
se distribuirá en forma igualitaria entre los partidos y alianzas que hayan oficializado
listas de candidatos para la elección de cargos públicos electivos nacionales.
Asimismo, durante la campaña electoral, el Estado otorgará a los partidos o alianzas

que oficialicen candidaturas, espacios en los medios de radiodifusión, para la transmi-
sión de sus mensajes de campaña, en cantidad y duración igualitaria entre los parti-
dos, como también un aporte para colaborar con los gastos de impresión de las boletas
electorales.
El 80% de los recursos disponibles para el aporte anual para el desenvolvimiento ins-
titucional se distribuirá en forma proporcional a la cantidad de votos que el partido
hubiera obtenido en la última elección de diputados nacionales. Sólo participarán en
esta distribución los partidos que hubieran participado en la última elección.
Se les impone a los partidos, la obligación de destinar por lo menos el veinte por ciento
(20%) de lo que reciban en concepto de aporte anual para desenvolvimiento institucio-
nal, al financiamiento de actividades de capacitación para la función pública, forma-
ción de dirigentes e investigación. La violación de lo dispuesto en el párrafo anterior
implicará la pérdida del derecho del partido a recibir este aporte por el término de un
(1) año.
Los partidos o alianzas que participen en la segunda vuelta en la elección presidencial

recibirán como aporte para la campaña una suma equivalente al treinta por ciento
(30%) de lo que hubiera recibido aquel de ellos que más fondos hubiera recibido como
aporte público para la campaña para la primera vuelta.
Para el supuesto de partidos que no registren referencia electoral anterior se establece-

rá un régimen especial de adelantos de fondos a través de un sistema de avales políti-
cos o contra cautelas, con la obligación de reintegrar los montos excedentes en el caso
de que el caudal de votos obtenido no alcance a cubrir el monto adelantado
La condición de “instituciones fundamentales”, los hace estar exentos de todo impuesto,

tasa o contribución nacional según regulaciones específicas.
21.9. De las prohibiciones vinculadas con la financiación
A los partidos políticos, se les prohíbe aceptar o recibir, directa o indirectamente:
a) contribuciones o donaciones anónimas. No podrá imponerse a las contribucio-

nes o donaciones, el cargo de no divulgación de la identidad del contribuyente
o donante;
190
b) contribuciones o donaciones de entidades centralizadas o descentralizadas,

nacionales, provinciales, interestaduales, binacionales o multilaterales, muni-
cipales o de la Ciudad de Buenos Aires;
c) contribuciones o donaciones de empresas concesionarias de servicios u obras

públicas de la Nación, las provincias, los municipios o la Ciudad de Buenos
Aires;
d) contribuciones o donaciones de personas físicas o jurídicas que exploten juegos

de azar;
e) contribuciones o donaciones de gobiernos o entidades públicas extranjeras;
f) contribuciones o donaciones de personas físicas o jurídicas extranjeras que no

tengan residencia o domicilio en el país;
g) contribuciones o donaciones de personas que hubieran sido obligadas a efec-

tuar la contribución por sus superiores jerárquicos o empleadores;
h) contribuciones o donaciones de asociaciones sindicales, patronales y profesio-

nales. Las restricciones previstas en este artículo comprenden también a los
aportes privados destinados al Fondo Partidario Permanente.
Asimismo, se dispone que los partidos políticos no podrán recibir por año calendario
contribuciones o donaciones de: a) una persona jurídica, superiores al monto equi-
valente al uno por ciento (1%) del total de gastos permitidos; b) una persona física,
superiores al monto equivalente al cero coma cinco por ciento (0,5%) del total de gas-
tos permitidos; c) el partido y sus candidatos en conjunto, con motivo de la campaña
electoral, no podrán recibir un total de recursos privados que supere el monto equiva-
lente a la diferencia entre el tope máximo de gastos de campaña fijado por esta ley y
el monto del aporte extraordinario para campaña electoral correspondiente al partido
o alianza.
Serán sancionados con la pérdida del derecho a recibir contribuciones, subsidios y

todo recurso de financiamiento público de las campañas electorales por una (1) o dos
(2) elecciones, los partidos políticos que recibieran o depositaran fondos en cuentas
distintas de las reconocidas. Asimismo, los partidos que incumplan las disposiciones
legal de financiamiento, pierden el derecho a recibir este aporte por el término de un
(1) año y sancionados con la pérdida del derecho a recibir contribuciones, subsidios y
todo recurso de financiamiento público anual, por un plazo de 1 a 4 años y los fondos
para financiamiento público de las campañas electorales por 1 a 2 elecciones, los par-
tidos políticos que contravinieren en caso de retirarse del comicios no efectuaren las
devoluciones correspondientes.
191
21.10. La responsabilidad del partido, sus representantes y/o candidatos en

materia de financiación
Los representantes de los partidos políticos, entre ellos, su presidente y tesorero, que
autoricen o consientan la utilización de cuentas distintas de las establecidas en esta ley
para el financiamiento de la actividad del partido político serán pasibles de inhabilita-
ción para el ejercicio de sus derechos de elegir y ser elegido en las elecciones a cargos
públicos nacionales, y en las elecciones de autoridades de los partidos políticos y para
el ejercicio de cargos públicos y partidarios.
Esas mismas personas, y los responsables de la campaña electoral que autoricen o

consientan la utilización de cuentas distintas de las establecidas en esta ley para el fi-
nanciamiento de la campaña electoral serán pasibles de la misma pena.
Al iniciarse la campaña electoral las alianzas electorales en aquellos distritos en que

presenten candidaturas a cargos públicos electivos nacionales deben designar dos (2)
responsables económico-financieros de campaña, que cumplan los requisitos previstos
en el artículo 27 de la presente ley, quienes serán solidariamente responsables con el te-
sorero, por el cumplimiento de las disposiciones legales aplicables. Las designaciones
deberán ser comunicadas al juez federal con competencia electoral correspondiente.
21.11. De las alianzas, confederaciones y fusiones
Se garantiza a los partidos políticos el derecho a constituir confederaciones nacionales

o de distrito, fusiones y alianzas transitorias en los términos y condiciones establecidos
en las respectivas cartas orgánicas, debiendo respetarse en la materia el reconocimien-
to judicial de la personería jurídico-política, y de un modo análogo lo referido a si se
trata de un distrito o es a nivel nacional.
Los partidos políticos de distrito y nacionales pueden constituir alianzas de distrito o

nacionales respectivamente de dos (2) o más partidos, de acuerdo a lo que establezcan
sus respectivas cartas orgánicas, con el propósito de presentar candidatos para cargos
públicos electivos.
Asimismo, los partidos de distrito que no formen parte de un partido nacional pueden
integrar una alianza con al menos un (1) partido político nacional.
21.12. De las confederaciones
Los partidos políticos de distrito y nacionales pueden constituir confederaciones de

distrito o nacionales respectivamente de dos (2) o más partidos para actuar en forma
permanente. La confederación subroga los derechos políticos y financieros de los par-
tidos políticos integrantes.
192
21.13. De las fusiones
Todo partido político debidamente inscrito, puede fusionarse con uno o varios parti-
dos políticos presentando ante el juzgado federal con competencia electoral del distri-
to de su fundación cumpliendo los requisitos y obligaciones que individualiza la ley
respectiva.
El partido político resultante de la fusión, gozará de personería jurídico-política des-

de su reconocimiento por el juez federal electoral competente, y se constituirá a todo
efecto legal como sucesor de los partidos fusionados, tanto en sus derechos, como
obligaciones patrimoniales, sin perjuicio de subsistir la responsabilidad personal que
les corresponda a las autoridades y otros responsables de los partidos fusionados por
actos o hechos anteriores a la fusión.
Se considerarán afiliados al nuevo partido político, todos los electores que a la fecha
de la resolución judicial que reconoce la fusión, lo hubiesen sido de cualquiera de los
partidos políticos fusionados, salvo que hubieren manifestado oposición en el plazo
establecido precedentemente.
21.14. De la elección de autoridades partidarias y cargos electivos
La elección de autoridades partidarias se llevará a cabo periódicamente, de acuerdo a

sus Cartas Orgánicas, subsidiariamente por la Ley Orgánica de los Partidos Políticos o
por la legislación electoral.
Para la designación de candidatos a cargos electivos nacionales se aplicará el sistema

de elecciones primarias abiertas, simultáneas y obligatorias (PASO), en todo el territo-
rio de la Nación, para un mismo día y para todos los partidos políticos, de conformi-
dad con lo establecido en la ley respectiva.
No podrán ser precandidatos en elecciones primarias ni candidatos en elecciones ge-

nerales a cargos públicos electivos nacionales, ni ser designados para ejercer cargos
partidarios: a) Los excluidos del padrón electoral como consecuencia de disposiciones
legales vigentes; b) El personal superior y subalterno de las Fuerzas Armadas de la
Nación en actividad o en situación de retiro, cuando hayan sido llamados a prestar
servicios; c) El personal superior y subalterno de las fuerzas de seguridad de la Na-
ción y de las provincias, en actividad o retirados llamados a prestar servicios; d) Los
magistrados y funcionarios permanentes del Poder Judicial nacional, provincial, de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y tribunales de faltas municipales; e) Los que
desempeñaren cargos directivos o fueren apoderados de empresas concesionarias de
servicios y obras públicas de la Nación, provincias, Ciudad Autónoma de Buenos Ai-
res, municipalidades o entidades autárquicas o descentralizadas o de empresas que
exploten juegos de azar; f) Las personas con auto de procesamiento por genocidio,
crímenes de lesa humanidad o crímenes de guerra, hechos de represión ilegal cons-
titutivos de graves violaciones de derechos humanos, torturas, desaparición forzada
de personas, apropiación de niños y otras violaciones graves de derechos humanos o
193
cuyas conductas criminales se encuentren prescriptas en el Estatuto de Roma como

crímenes de competencia de la Corte Penal Internacional, por hechos acaecidos entre
el 24 de marzo de 1976 y el 10 de diciembre de 1983; g) Las personas condenadas por
los crímenes descriptos en el inciso anterior aun cuando la resolución judicial no fuere
susceptible de ejecución.
Los partidos políticos no podrán registrar candidatos a cargos públicos electivos para
las elecciones nacionales en violación a lo establecido en el presente artículo.
21.15. Sobre las elecciones abiertas, simultáneas y obligatorias (PASO)
Uno de los temas prioritarios que trata la ley reglamentaria de las “PASO”, es la defini-
ción y alcance del término “agrupaciones políticas”. Al respecto, su artículo 18 dispone:
“Entiéndase por agrupaciones políticas a los partidos políticos, confederaciones y alianzas par-
ticipantes en el proceso electoral”. Asimismo, asimila la antigua denominación “elecciones
primarias” con “elecciones primarias abiertas, simultáneas y obligatorias”.
Todas las agrupaciones políticas procederán en forma obligatoria a seleccionar sus

candidatos a cargos públicos electivos nacionales y de parlamentarios del Mercosur
mediante elecciones primarias, en forma simultánea, en todo el territorio nacional, en
un solo acto electivo, con voto secreto y obligatorio, aun en aquellos casos en que se
presentare una sola lista.
Es competente la justicia nacional electoral en todo lo relacionado a los actos y procedi-

mientos electorales referentes a dichas elecciones. La Dirección Nacional Electoral del
Ministerio del Interior prestará la colaboración que le requiera en la organización de
las elecciones primarias. A los efectos de las elecciones primarias abiertas, simultáneas
y obligatorias, los juzgados federales con competencia electoral ejercerán las funciones
conferidas por el Código Electoral Nacional a las Juntas Electorales Nacionales en todo
lo que no se contradiga expresamente con la presente ley.
Las decisiones de los jueces federales con competencia electoral serán apelables ante
la Cámara Nacional Electoral en el plazo de veinticuatro (24) horas de su notificación,
fundándose en el mismo acto. Contra las decisiones de la Cámara Nacional Electoral
sólo procede deducirse recurso extraordinario dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
de notificadas. Ni su interposición, ni su concesión suspenderán el cumplimiento de la
sentencia, salvo que así se disponga.
Supletoriamente, se dispone que en todo lo que no se encuentre modificado en el pre-

sente título se aplicarán las normas, procedimientos y sanciones establecidas en el Có-
digo Electoral Nacional ley Nº 19.945 y en la Ley de Financiamiento de los Partidos
Políticos Nº 26.215.
La convocatoria a elecciones primarias la realizará el Poder Ejecutivo nacional con

una antelación no menor a los noventa (90) días previos a su realización y a tal efecto,
194
dispone que las elecciones deben celebrarse el segundo domingo de agosto del año en
que se celebren las elecciones generales.
La designación de los precandidatos es exclusiva de las agrupaciones políticas, debien-

do respetar las respectivas cartas orgánicas, los requisitos establecidos en la Constitu-
ción Nacional, la Ley Orgánica de los Partidos Políticos, el Código Electoral Nacional
y la normativa vigente.
Los partidos pueden reglamentar la participación de extrapartidarios en sus cartas

orgánicas para cargos electivos, estando reservado para afiliados exclusivamente todo
lo concerniente a las autoridades partidarias.
Cada agrupación política determinará los requisitos para ser precandidato por las mis-
mas.
Las precandidaturas a senadores, diputados nacionales y parlamentarios del MER-

COSUR, deberán estar avaladas por un número de afiliados no inferior al dos por mil
(2%) del total de los inscritos en el padrón general de cada distrito electoral, hasta el
máximo de un millón (1.000.000), o por un número mínimo de afiliados a la agrupa-
ción política o partidos que la integran, equivalente al dos por ciento (2%) del padrón
de afiliados de la agrupación política o de la suma de los padrones de los partidos que
la integran, en el caso de las alianzas, del distrito respectivo, hasta un máximo de cien
mil (100.000), el que sea menor.
Las precandidaturas a presidente y vicepresidente de la Nación deberán estar avala-

das por un número de afiliados no inferior al uno por mil (1%) del total de los inscritos
en el padrón general, domiciliados en al menos cinco (5) distritos, o al uno por ciento
(1%) del padrón de afiliados de la agrupación política o de la suma de los padrones de
los partidos que la integran, en el caso de las alianzas, de cinco (5) distritos a su elec-
ción en los que tenga reconocimiento vigente, el que sea menor.
Ningún afiliado podrá avalar más de una (1) lista y los precandidatos que se presenten
en las elecciones primarias sólo pueden hacerlo en las de una (1) sola agrupación polí-
tica, y para una (1) sola categoría de cargos electivos.
21.16. De los Electores
En las elecciones primarias deben votar todos los electores, de acuerdo al registro de
electores confeccionado por la justicia nacional electoral. Para las elecciones primarias
se utilizará el mismo padrón que para la elección general en el que constarán las per-
sonas que cumplan dieciocho (18) años de edad a partir del día de la elección general.
El elector votará en el mismo lugar en las dos elecciones, salvo razones excepcionales
o de fuerza mayor, de lo cual se informará debidamente por los medios masivos de
comunicación. Deben emitir un (1) solo voto por cada categoría de cargos a elegir, pu-
diendo optar por distintas listas de diferentes agrupaciones políticas.
195
La ley Nº 26.774 denominada “Ley de Ciudadanía Argentina”, sancionada el 31/10/2012

y promulgada el 01/11/2012, establece que los argentinos que hubiesen cumplido la
edad de dieciséis (16) años, gozan de todos los derechos políticos conforme a la Consti-
tución y a las leyes de la República., disponiendo que son electores los argentinos nati-
vos y por opción, desde los dieciséis (16) años de edad, y los argentinos naturalizados,
desde los dieciocho (18) años de edad, que no tengan ninguna de las inhabilitaciones
previstas en esta ley.
La norma, dispone que todo elector tiene el deber de votar en la elección nacional que
se realice en su distrito, fijando la norma las exenciones.
21.17. De la Presentación y oficialización de listas
Hasta cincuenta y cinco (55) días antes de las elecciones primarias las agrupaciones po-
líticas podrán solicitar al juzgado federal con competencia electoral que corresponda la
asignación de colores para las boletas a utilizar en las elecciones primarias y la elección
general. Las boletas de todas las listas de una misma agrupación tendrán el mismo
color que no podrá repetirse con el de otras agrupaciones, salvo el blanco. Aquellas
que no hayan solicitado color, deberán utilizar en las boletas de todas sus listas el color
blanco. En el caso de las agrupaciones nacionales, el juzgado federal con competencia
electoral de la Capital Federal asignará los colores que serán utilizados por todas las
agrupaciones de distrito de cada agrupación nacional, comunicándolo a los juzgados
electorales de distrito para que esos colores no sean asignados a otras agrupaciones.
Las juntas electorales partidarias se integrarán, asimismo, con un (1) representante de
cada una de las listas oficializadas.
Las listas de precandidatos se deben presentar ante la junta electoral de cada agrupa-
ción hasta cincuenta (50) días antes de la elección primaria para su oficialización. Las
listas deben cumplir con los requisitos que impone el artículo 26, al que nos remitimos:
21.18. De la Campaña electoral
La campaña electoral de las elecciones primarias se inicia treinta (30) días antes de
la fecha del comicios. La publicidad electoral audiovisual puede realizarse desde los
veinte (20) días anteriores a la fecha de las elecciones primarias. En ambos casos finali-
zan cuarenta y ocho (48) horas antes del inicio del acto eleccionario.
La Ley de Presupuesto General de la Administración Nacional debe prever para el año

en que se realicen las elecciones primarias un monto a distribuir entre las agrupaciones
políticas que presenten candidaturas equivalentes al cincuenta por ciento (50%) del
que les corresponderá, por aporte de campaña para las elecciones generales.
La Dirección Nacional Electoral del Ministerio del Interior otorgará a cada agrupación
política los recursos que le permitan imprimir el equivalente a una (1) boleta por elector.
196
Ambos aportes serán distribuidos a las agrupaciones partidarias de conformidad con

lo establecido en la Ley de Financiamiento de los Partidos Políticos.
A su vez, serán distribuidos por la agrupación Política entre las listas de precandidatos
oficializados en partes iguales. La Dirección Nacional Electoral del Ministerio del In-
terior publicará los aportes que correspondan a cada agrupación política. Las agrupa-
ciones políticas cuarenta (40) días antes de las elecciones primarias, designarán un (1)
responsable económico-financiero ante la Dirección Nacional Electoral del Ministerio
del Interior. Los gastos totales de cada agrupación política para las elecciones prima-
rias, no pueden superar el cincuenta por ciento (50%) del límite de gastos de campaña
para las elecciones generales ( artículo 33). Las listas de cada una de las agrupaciones
políticas tendrán el mismo límite de gastos, los que en su conjunto no podrán superar
lo establecido precedentemente.
Por la lista interna que excediere el límite de gastos dispuesto precedentemente, serán
responsables solidariamente y pasibles de una multa de hasta el cuádruplo del monto
en que se hubiere excedido, los precandidatos y el responsable económico-financiero
designado. Las agrupaciones políticas y sus listas internas no pueden contratar en for-
ma privada, publicidad en emisoras de radiodifusión televisiva o sonora abierta o por
suscripción para las elecciones primarias.
Si una agrupación política contratara publicidad en emisoras de radiodifusión televi-

siva o sonora abierta o por suscripción, será sancionada con la pérdida del derecho de
recibir contribuciones, subsidios y todo recurso de financiamiento público anual, por
un plazo de uno (1) a cuatro (4) años, y los fondos para el financiamiento público de
las campañas electorales por una (1) a dos (2) elecciones de aplicación en la elección
general correspondiente.
Si una emisora, ya sea televisiva o sonora, contratara o emitiera publicidad electoral,

en violación al presente artículo, será considerado falta grave, siendo pasibles de las
sanciones previstas por el artículo 106 de la ley Nº 26.522, notificándose a sus efectos a
la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual.
Los precandidatos y el responsable económico-financiero de la lista interna que con-

trataren publicidad en violación al primer párrafo del presente artículo, serán solida-
riamente responsables y pasibles de una multa de hasta el cuádruplo del valor de la
contratación realizada.
La Dirección Nacional Electoral del Ministerio del Interior distribuirá por sorteo públi-
co con citación a las agrupaciones políticas que participen en las elecciones primarias,
los espacios de publicidad electoral en emisoras de radiodifusión, sonoras, televisivas
abiertas y por suscripción, según lo dispuesto en la Ley de Financiamiento de los Par-
tidos Políticos.
Las agrupaciones políticas distribuirán, a su vez, tales espacios en partes iguales entre
las listas internas oficializadas.
197
Veinte (20) días después de finalizada la elección primaria, el responsable económico-

financiero de cada lista interna que haya participado de la misma, deberá presentar
ante el responsable económico-financiero de la agrupación política, un informe final
detallado sobre los aportes públicos y privados recibidos con indicación de origen,
monto, nombre y número de documento cívico del donante, así como los gastos rea-
lizados durante la campaña electoral. El informe debe contener lo dispuesto en la Ley
de Financiamiento de los Partidos Políticos, para las campañas generales.
La no presentación del informe previsto en el párrafo anterior, hará pasible solidaria-

mente a los precandidatos y al responsable económico-financiero de la lista interna,
de una multa equivalente al cero coma dos por ciento (0,2%) del total de los fondos
públicos recibidos por cada día de mora en la presentación.
Una vez efectuada la presentación del informe final por la agrupación política en los
términos del siguiente artículo, el responsable económico-financiero de la lista interna
deberá presentar el informe final ante el juzgado federal con competencia electoral que
corresponda, para su correspondiente evaluación y aprobación.
Transcurridos noventa (90) días del vencimiento del plazo para la presentación del in-
forme final por el responsable económico-financiero de la lista interna ante la agrupa-
ción política, el juez federal con competencia electoral podrá disponer la aplicación de
una multa a los precandidatos y al responsable económico-financiero, solidariamente,
de hasta el cuádruplo de los fondos públicos recibidos, y la inhabilitación de los candi-
datos de hasta dos (2) elecciones.
Treinta (30) días después de finalizada la elección primaria, cada agrupación política
que haya participado de la misma, debe realizar y presentar ante el juzgado fede-
ral con competencia electoral que corresponda, un informe final detallado sobre los
aportes públicos recibidos y privados, discriminados por lista interna con indicación
de origen y monto, así como los gastos realizados por cada lista, durante la campaña
electoral. El informe debe contener lo dispuesto para las campañas generales regulado
en la “Ley de Financiamiento de los Partidos Políticos”, y será confeccionado en base
a la información rendida por las listas internas que cumplieren con lo dispuesto en el
artículo precedente, indicándose asimismo las que no lo hubieren hecho.
El incumplimiento de la presentación del informe final de campaña, en la fecha esta-

blecida, facultará al juez a aplicar una multa equivalente al cero coma dos por ciento
(0,2%), del total de los fondos públicos que le correspondan a la agrupación política en
la próxima distribución del fondo partidario permanente, por cada día de mora en la
presentación. Transcurridos noventa (90) días, desde el vencimiento del plazo de que
se trata, el juez interviniente podrá disponer la suspensión cautelar de todos los apor-
tes públicos notificando su resolución a la Dirección Nacional Electoral del Ministerio
del Interior.
198
21.19. Del Financiamiento de las campañas electorales
El Estado contribuye al normal funcionamiento de los partidos políticos reconocidos

en las condiciones establecidas en esta ley. Con tales aportes los partidos políticos po-
drán realizar las siguientes actividades: a) Desenvolvimiento institucional; b) Capaci-
tación y formación política; c) Campañas electorales primarias y generales.
Se entiende por desenvolvimiento institucional todas las actividades políticas, insti-

tucionales y administrativas derivadas del cumplimiento de la legislación vigente y
la carta orgánica partidaria, así como la actualización, sistematización y divulgación
doctrinaria a nivel nacional o internacional.
21.20. De los Responsables
En forma previa al inicio de la campaña electoral, las agrupaciones políticas, que pre-
senten candidaturas a cargos públicos electivos deben designar dos (2) responsables
económico-financieros, quienes serán solidariamente responsables con el tesorero, por
el cumplimiento de las disposiciones legales, reglamentarias y técnicas aplicables. Las
designaciones deberán ser comunicadas al juez federal con competencia electoral co-
rrespondiente, y al Ministerio del Interior.
Todo gasto que se efectúe con motivo de la campaña electoral, superior a un mil (1.000)
módulos electorales deberá documentarse, sin perjuicio de la emisión de los instru-
mentos fiscales ordinarios, a través de una “constancia de operación para campaña
electoral”.
21.21. De los Aportes de campaña
La Ley de Presupuesto General de la Administración Nacional para el año en que deban

desarrollarse elecciones nacionales debe determinar el monto a distribuir en concepto
de aporte extraordinario para campañas electorales.
Para los años en que deban realizarse elecciones presidenciales, la Ley de Presupuesto
General de la Administración Nacional debe prever tres (3) partidas diferenciadas:
una (1) para la elección de presidente, y el financiamiento de la segunda vuelta elec-
toral de acuerdo a lo establecido en esta ley, la segunda para la elección de senadores
nacionales y la tercera para la elección de diputados nacionales. Para los años en que
sólo se realizan elecciones legislativas la Ley de Presupuesto General de la Adminis-
tración Nacional debe prever las dos (2) últimas partidas.
De la misma forma, en los años mencionados debe prever partidas análogas por cate-
goría de cargos a elegir para aporte extraordinario de campañas electorales para las
elecciones primarias, equivalentes al cincuenta por ciento (50%) del que se prevé para
las campañas electorales de las elecciones generales.
199
21.22. De los Aportes para la impresión de boletas.
La Dirección Nacional Electoral del Ministerio del Interior otorgará a las agrupaciones
políticas que oficialicen candidaturas los recursos económicos que les permitan impri-
mir el equivalente a una boleta y media (1,5) por elector registrado en cada distrito.
La justicia nacional electoral informará a la Dirección Nacional Electoral del Ministerio

del Interior la cantidad de listas oficializadas para la elección correspondiente la que
efectuará la distribución correspondiente por distrito electoral y categoría.
21.23. Distribución de aportes.
Los fondos correspondientes al aporte para la campaña electoral, tanto para las elec-
ciones primarias como para las generales, se distribuirán entre las agrupaciones políti-
cas que hayan oficializado listas de candidatos de la siguiente manera:
• Elecciones presidenciales:
a) Cincuenta por ciento (50%) del monto asignado por el presupuesto en forma iguali-
taria entre las listas presentadas;
b) Cincuenta por ciento (50%) del monto asignado por el presupuesto se distribuirá
entre los veinticuatro (24) distritos, en proporción al total de electores correspondiente
a cada uno;
Efectuada tal operación, se distribuirá a cada agrupación política en forma propor-

cional a la cantidad de votos que el partido hubiera obtenido en la elección general
anterior para la misma categoría.
En el caso de las confederaciones o alianzas se computará la suma de los votos que hu-
bieren obtenido los partidos integrantes en la elección general anterior para la misma
categoría.
Las agrupaciones políticas que participen en la segunda vuelta recibirán como aportes
para la campaña una suma equivalente al treinta por ciento (30%) del mayor aporte de
campaña para la primera vuelta.
• Elecciones de diputados:
El total de los aportes se distribuirá entre los veinticuatro (24) distritos en proporción
al total de electores correspondiente a cada uno.
Efectuada dicha operación, el cincuenta por ciento (50%) del monto resultante para
cada distrito, se distribuirá en forma igualitaria entre las listas presentadas y el restan-
te cincuenta por ciento (50%), se distribuirá a cada partido político, confederación o
alianza en forma proporcional a la cantidad de votos que el partido hubiera obtenido
en la elección general anterior para la misma categoría.
200
categoría.
• Elecciones de senadores:
El total de los aportes se distribuirá entre los ocho (8) distritos en proporción al total de
electores correspondiente a cada uno.
Efectuada dicha operación, el cincuenta por ciento (50%) del monto resultante para
cada distrito, se distribuirá en forma igualitaria entre las listas presentadas y el restan-
te cincuenta por ciento (50%), se distribuirá a cada partido político, confederación o
alianza en forma proporcional a la cantidad de votos que el partido hubiera obtenido
en la elección general anterior para la misma categoría.
categoría.
Para el caso de agrupaciones de distrito sin referencia directa nacional se les entregará
el monto íntegro de los aportes.
Para las elecciones primarias se aplicarán los mismos criterios de distribución entre las
agrupaciones políticas que se presenten.
El Ministerio del Interior publicará la nómina y monto de los aportes por todo concep-
to y depositará los aportes al inicio de la campaña una vez oficializadas las listas.
21.24. Del remanente de los aportes
El remanente de los fondos públicos otorgados en concepto de aporte extraordinario

para campaña electoral podrá ser conservado por los partidos exclusivamente para ser
destinado a actividades de capacitación y formación política, debiendo dejarse cons-
tancia expresa de ello en el informe final de campaña.
En caso contrario, deberá ser restituido dentro de los noventa (90) días de realizado el
acto electoral.
La contravención a esta norma será sancionada. El remanente del aporte de boletas o

el total, en caso que no haya acreditado el gasto en el informe final de campaña, deberá
ser reintegrado por las agrupaciones políticas dentro de los noventa (90) días de reali-
zado el acto electoral. Vencido ese plazo la Dirección Nacional Electoral del Ministerio
del Interior procederá a compensar la suma adeudada, de los aportes públicos que le
correspondan al partido. La contravención a esta norma será sancionada de acuerdo a
lo establecido en el artículo 62.
201
21.25. Espacios en emisoras de radiodifusión televisiva y sonora abierta o por

suscripción.
Los espacios de publicidad electoral en las emisoras de radiodifusión sonora, tele-

visiva abierta o por suscripción, serán distribuidos exclusivamente por la Dirección
Nacional Electoral del Ministerio del Interior, para todas las agrupaciones políticas
que oficialicen candidaturas para cargos públicos electivos, para la difusión de sus
mensajes de campaña.
Las agrupaciones políticas, así como los candidatos oficializados por éstas, en ningún
momento podrán contratar o adquirir, por sí o por terceros espacios en cualquier mo-
dalidad de radio o televisión, para promoción con fines electorales.
Asimismo, las emisoras de radiodifusión sonora, televisiva abierta o por suscripción,

no podrán emitir publicidad electoral que no sea la distribuida y autorizada por el
Ministerio del Interior.
En el caso de segunda vuelta se asignará a cada una de las fórmulas el cincuenta por
ciento (50%) de los espacios asignados al que más espacios hubiera recibido en la pri-
mera vuelta.
21.26. De la publicidad electoral en los servicios de comunicación audiovisual
La Dirección Nacional Electoral del Ministerio del Interior distribuirá los espacios de
publicidad electoral en los servicios de comunicación audiovisual entre las agrupacio-
nes políticas que oficialicen precandidaturas para las elecciones primarias y candida-
turas para las elecciones generales, para la transmisión de sus mensajes de campaña.
En relación a los espacios de radiodifusión sonora, los mensajes serán emitidos por
emisoras de amplitud y emisoras de frecuencia modulada.
A efectos de realizar la distribución de los espacios de publicidad electoral, en los ser-

vicios audiovisuales, la Dirección Nacional Electoral del Ministerio del Interior deberá
solicitar a la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual, con ante-
rioridad al inicio de la campaña electoral correspondiente, el listado de los servicios
televisivos y radiales autorizados por el organismo y su correspondiente tiempo de
emisión, para la distribución de las pautas. A los efectos de esta ley, se entiende por
espacio de publicidad electoral, a la cantidad de tiempo asignado a los fines de trans-
mitir publicidad política por parte de la agrupación.
De acuerdo a lo establecido en la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual Nº

26.522, los servicios de comunicación están obligados a ceder el diez por ciento (10%)
del tiempo total de programación para fines electorales.
En caso de segunda vuelta electoral por la elección de presidente y vicepresidente, las

fórmulas participantes recibirán el equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los
202
espacios recibidos por la agrupación política que más espacios hubiera obtenido en la
primera vuelta.
La cantidad de los espacios de radiodifusión y los espacios en los medios audiovisua-

les, serán distribuidos tanto para las elecciones primarias como para las generales de
conformidad a las disposiciones de la ley.
21.27. Del Financiamiento privado.
Constituye financiamiento privado de campaña electoral toda contribución en dinero,

o estimable en dinero, que una persona física efectúe a una agrupación política, desti-
nado al financiamiento de gastos electorales.
Las donaciones de las personas físicas deberán realizarse mediante transferencia ban-
caria, cheque, en efectivo, mediante Internet, o cualquier otro medio siempre que per-
mita la identificación del donante. Dichas contribuciones deben estar respaldadas con
los comprobantes correspondientes. En el informe final de campaña se deberá infor-
mar la identificación de las personas que hayan realizado las contribuciones o dona-
ciones. Queda prohibida toda donación o contribución a una agrupación política por
personas de existencia ideal.
21.28. De las encuestas y sondeos de opinión
La Cámara Nacional Electoral creará un Registro de Empresas de Encuestas y Son-

deos de Opinión. Aquellas empresas que deseen hacer públicas por cualquier medio
encuestas de opinión, o prestar servicios a las agrupaciones políticas, o a terceros, du-
rante la campaña electoral por cualquier medio de comunicación, deberán inscribirse
en el mismo.
El registro deberá abrirse con una anterioridad no menor a los treinta (30) días antes
de la fecha de oficialización de las listas de candidatos. Dicha inscripción deberá reno-
varse ante cada acto eleccionario.
Durante la duración de la campaña electoral, y ante cada trabajo realizado para una
agrupación política, o para terceros, las empresas deberán presentar ante el registro
del distrito correspondiente, un informe donde se individualice el trabajo realizado,
quién realizó la contratación, el monto facturado por trabajo realizado, un detalle téc-
nico sobre la metodología científica utilizada, el tipo de encuesta realizada, el tamaño
y características de la muestra utilizada, procedimiento de selección de los entrevista-
dos, el error estadístico aplicable y la fecha del trabajo de campo.
Dicho informe será publicado en el sitio web oficial de la justicia nacional electoral
para su público acceso por la ciudadanía.
203
Aquellas empresas que no se encuentran durante el período inscritas en el Registro,

no podrán difundir por ningún medio, trabajos de sondeo o encuestas de opinión, du-
rante el período de campaña electoral. Ocho (8) días antes de las elecciones generales,
ningún medio de comunicación, ya sean éstos audiovisuales, de radiodifusión, gráfi-
cos, Internet, u otros, podrá publicar resultados de encuestas o sondeos de opinión, o
pronósticos electorales, ni referirse a sus datos.
21.29. Límite de gastos.
En las elecciones nacionales, los gastos destinados a la campaña electoral para cada
categoría que realice una agrupación política, no podrán superar, la suma resultante al
multiplicar el número de electores habilitados, por un (1) módulo electoral de acuerdo
al valor establecido en la Ley de Presupuesto General de la Administración Nacional
del año respectivo. A efectos de la aplicación de lo dispuesto en este artículo, se consi-
derará que ningún distrito tiene menos de quinientos mil (500.000) electores. El límite
de gastos previstos para la segunda vuelta será la mitad de lo previsto para la primera
vuelta.
21.30. Gasto electoral.
Se entiende como gasto electoral toda erogación realizada por una agrupación política,
efectuada durante el período establecido para la realización de la campaña electoral,
independientemente de la fecha de efectivo pago de cualquier gasto electoral, y aun
cuando se encuentren pendientes de pago, para el financiamiento de:
a) Publicidad electoral dirigida, directa o indirectamente, a promover el voto para

una agrupación política determinada, cualquiera sea el lugar, la forma y el medio
que utilice;
b) Las encuestas o sondeos de opinión sobre materias electorales o sociales que encar-
guen los candidatos o las agrupaciones políticas durante la campaña electoral;
c) Arrendamientos de bienes muebles o inmuebles destinados al funcionamiento de

los equipos de campaña o a la celebración de actos de proselitismo electoral;
d) El financiamiento de los equipos, oficinas y servicios de los mismos y sus candida-

tos;
e) Contratación a terceras personas que presten servicios a las candidaturas;
f) Gastos realizados para el desplazamiento de los candidatos, de los dirigentes de

las agrupaciones políticas y de las personas que presten servicios a las candidatu-
ras, como asimismo para el transporte de implementos de propaganda;
204
g) Cualquier otro gasto que no se relacione con el funcionamiento permanente del

partido.
21.31. Del Informe final
Noventa (90) días después de finalizada la elección, el tesorero y los responsables eco-
nómico-financieros de la campaña deberán presentar, en forma conjunta, ante la jus-
ticia federal con competencia electoral del distrito correspondiente, un informe final
detallado de los aportes públicos y privados recibidos, que deberá contener y precisar
claramente su naturaleza, origen, nombre y documento del donante, destino y monto,
así como el total de los gastos incurridos con motivo de la campaña electoral, deta-
llados por rubros y los comprobantes de egresos con las facturas correspondientes.
Deberá indicarse también la fecha de apertura y cierre de la cuenta bancaria abierta
para la campaña para el caso de las alianzas electorales, debiendo poner a disposición
la correspondiente documentación respaldatoria.
21.32. Sobre la representación femenina
La listas que se presenten deberán tener mujeres en un mínimo del treinta por ciento
(30%) de los candidatos a los cargos a elegir y en proporciones con posibilidad de re-
sultar electas, de acuerdo a lo establecido en la ley Nº 24.012 y sus decretos reglamen-
tarios. No será oficializada ninguna lista que no cumpla estos requisitos. En el caso
de la categoría senadores nacionales para cumplir con dicho cupo mínimo, las listas
deberán estar conformadas por dos personas de diferente sexo, tanto para candidatos
titulares como suplentes.
21.33. Renuncia, fallecimiento o incapacidad sobreviniente del candidato pre-

sidencial
Será reemplazado por el candidato a vicepresidente. En caso de vacancia del vicepre-

sidente la agrupación política que lo haya registrado, deberá proceder a su reemplazo
en el término de tres (3) días. Tal designación debe recaer en un ciudadano que haya
participado en las elecciones primarias como precandidato de la lista en la que se pro-
dujo la vacante.
21.34. Campaña electoral
La campaña electoral es el conjunto de actividades desarrolladas por las agrupaciones

políticas, sus candidatos o terceros, mediante actos de movilización, difusión, publici-
dad, consulta de opinión y comunicación, presentación de planes y proyectos, debates
205
a los fines de captar la voluntad política del electorado, las que se deberán desarrollar
en un clima de tolerancia democrática.
Las actividades académicas, las conferencias, la realización de simposios, no serán

considerados como partes integrantes de la campaña electoral.
La campaña electoral se inicia treinta y cinco (35) días antes de la fecha del comicios. La
campaña finaliza cuarenta y ocho (48) horas antes del inicio del comicios.
Queda absolutamente prohibido realizar campañas electorales fuera del tiempo esta-
blecido por el presente artículo.
21.35. Publicidad en medios de comunicación.
Queda prohibida la emisión y publicación de avisos publicitarios en medios televisi-

vos, radiales y gráficos con el fin de promover la captación del sufragio para candida-
tos a cargos públicos electivos antes de los veinticinco (25) días previos a la fecha fijada
para el comicios.
La prohibición comprenderá la propaganda paga de las imágenes y de los nombres

de los candidatos a cargos electivos nacionales, ejecutivos y legislativos, en los medios
masivos de comunicación –televisión, radio e Internet–, vía pública, medios gráficos,
telefonía móvil y fija, publicidad estática en espectáculos deportivos o de cualquier
naturaleza, así como también la publicidad alusiva a los partidos políticos y a sus ac-
ciones, antes de los veinticinco (25) días previos a la fecha fijada para el comicios. El
juzgado federal con competencia electoral podrá disponer el cese automático del aviso
cursado cuando éste estuviese fuera de los tiempos y atribuciones regulados por la ley.
21.36. Publicidad de los actos de gobierno
Durante la campaña electoral, la publicidad de los actos de gobierno no podrá con-

tener elementos que promuevan; expresamente la captación del sufragio a favor de
ninguno de los candidatos a cargos públicos electivos nacionales.
Queda prohibido durante los quince (15) días anteriores a la fecha fijada para la ce-
lebración de las primarias, abiertas simultáneas y obligatorias y la elección general,
la realización de actos inaugurales de obras públicas, el lanzamiento o promoción de
planes, proyectos o programas de alcance colectivo y, en general, la realización de todo
acto de gobierno que pueda promover la captación del sufragio a favor de cualquiera
de los candidatos a cargos públicos electivos nacionales.
El artículo 102 de la ley vigente incorpora como artículo 128 quáter del Código Elec-
toral Nacional Ley Nº 19.945 y dentro del capitulo de “Actos de campaña electoral”, la
sanción a la agrupación política, que realice actividades entendidas como actos de
206
campaña electoral fuera del plazo establecido en el artículo 64 bis del presente Código,
con la pérdida del derecho a recibir contribuciones, subsidios y todo recurso de finan-
ciamiento público anual, por un plazo de uno (1) a cuatro (4) años y los fondos para
el financiamiento de campaña por una (1) a dos (2) elecciones. La persona física que
realizare actividades entendidas como actos de campaña electoral fuera del período
establecido por el presente Código, será pasible de una multa.
21.37. ¿Cómo caduca un partido político?
Se establecía como causa de caducidad no alcanzar en dos elecciones sucesivas el dos

por ciento (2%) del padrón electoral en ningún distrito; recientemente ha sido deroga-
do por la ley Nº 25.611.
Hoy se ha dispuesto que es causa de caducidad de la personalidad política de los

partidos la no presentación en distrito alguno a tres (3) elecciones consecutivas debi-
damente justificada.
Son causas de caducidad de la personalidad política de los partidos: a) la no realiza-

ción de elecciones partidarias internas durante el término de cuatro (4) años; y d) el
incumplimiento de la presentación de los libros de registro previstos en los artículos 7
incisos e) y g) y 37 de la ley.
21.38. ¿Cómo se extingue un partido político?
Los partidos se extinguen: a) por las causas que determine la Carta Orgánica; b) por
la voluntad de los afiliados, expresada de acuerdo con la Carta Orgánica; c) cuando
autoridades del partido o candidatos no desautorizados por aquéllas, cometieren deli-
tos de acción pública; d) por impartir instrucción militar a los afiliados u organizarlos
militarmente.
A los partidos les incumbe, en forma exclusiva, la nominación de candidatos para

cargos públicos electivos. Las candidaturas de ciudadanos no afiliados podrán ser
presentadas por los partidos siempre que tal posibilidad esté admitida en sus cartas
orgánicas.
El partido extinguido por sentencia firme no podrá ser reconocido nuevamente con el
mismo nombre, la misma carta orgánica, declaración de principios, programa o bases
de acción política, por el término de seis (6) años, a partir de la fecha de la sentencia.
207
208
Presidencialismo y Parlamentarismo
22. Presidencialismo y Parlamentarismo. Análisis
El presidencialismo, que concentra la función ejecutiva en un órgano independiente del

legislativo y judicial, puede ser puro, atenuado o mixto. Es puro cuando carece, vir-
tualmente, de controles internos o intraórgano como acontece con el régimen presi-
dencial de los Estados Unidos. Es atenuado cuando, bajo determinadas circunstan-
cias, el ejercicio de la función ejecutiva por el titular del poder esta sujeto a controles
intraórganos, como puede ser la efectiva función de refrendo y legalización por los
ministros, tal como acontece en nuestra Constitución. Es mixto cuando las funciones
ejecutivas se distribuyen entre un presidente y un primer ministro cuya dependencia,
en el caso de este último, se materializa ante el órgano legislativo. Al primero se le atri-
buyen funciones esencialmente políticas mientras que, al segundo, funciones de índole
administrativa, tal como, a grandes rasgos, esta instrumentado en la Constitución de
Francia.
En el sistema presidencialista los poderes Legislativo y Ejecutivo están netamente se-

parados. El Congreso ejerce el primero votando las leyes y el presupuesto, el presiden-
te conduce y en consecuencia administra la política general del país dentro del marco
jurídico y económico establecido por el Legislativo. No puede el presidente disolver
las cámaras; estas a su vez no pueden censurar a los ministros ni al presidente, lo que
los obligaría a renunciar. Cada uno en su función tiene las manos libres en su marco de
injerencia, pero debe adecuarse a la presencia del otro.
En el presidencialismo la separación entre los poderes es concebida de manera tajante.

El Poder Ejecutivo es unipersonal y ejercido por el presidente de la república quien
concentra en su persona las calidades de jefe de Estado y jefe de gobierno. Los minis-
tros son asistentes del presidente quien los designa y remueve libremente sin que deba
mediar la intervención de ningún otro órgano.
El titular del Poder Ejecutivo que se integra con el vicepresidente de la republica así
como los miembros del congreso, son elegidos de manera independiente a través del
sufragio universal.
Los sistemas parlamentarios constituyen el tipo más frecuente de gobierno en los esta-
dos europeos y tienen una larga evolución proveniente de las limitaciones que fueron
imponiéndose a los gobiernos monárquicos. Algunas de sus notas esenciales son las si-
guientes: los ministros son al mismo tiempo parlamentarios, generalmente diputados,
si bien existe alguna excepción en los sistemas semiparlamentarios, el origen electoral es
parlamentario; el gobierno se conforma con los jefes políticos del partido mayoritario
o de partidos asociados que forman una coalición a ese efecto; se requiere la confianza
de la mayoría del Parlamento para que el gobierno permanezca en el poder.
209
El instrumento más eficaz con que cuenta el Parlamento es la posibilidad de exigir la

responsabilidad política del gobierno, que puede llegar al extremo del voto de censu-
ra, con la consecuente dimisión del gobierno si éste tiene éxito. A su vez, el medio más
riguroso de control político por parte del gobierno, es la facultad de disolver el Parla-
mento y convocar a nuevas elecciones.
En el parlamentarismo, la composición del poder ejecutivo es colegiada, la jefatura

de estado y de gobierno se encuentran separadas, quedando en la primera a cargo de
un presidente o de un monarca quienes ejercen la representación del estado limitado
a determinadas funciones más bien protocolares; mientras que la segunda recae en
la persona que recibe indistintamente el nombre de primer ministro –Gran Bretaña–,
presidente (España), quien preside un concejo de ministros o gabinete.
El parlamento mantiene una relación orgánica con el gobierno dado que, muchas ve-
ces, el primer ministro es simultáneamente un parlamentario al igual que los compo-
nentes del respectivo congreso y existe una suerte de colaboración entre los poderes
políticos del estado. Este esquema conlleva un proceso de designación del gobierno en
el que participan el jefe de estado y el parlamento, pero que precisa de la confianza de
este ultimo para gobernar.
El parlamento es el único órgano cuyos ocupantes son elegidos a través del sufragio
del pueblo. Los mandatos de los miembros que integran los poderes políticos pueden
verse interrumpidos antes de la finalización del mandato para el que han sido elegi-
dos; hora por disolución del parlamento hora por remoción del gobierno por imperio
de la moción de censura que provoca el retiro de la confianza parlamentaria.
La Reforma constitucional de 1994
La reforma de la Constitución Nacional de 1994 generó importantes cambios en la es-

tructura del Estado, en ese contexto se inscriben las reformas al sistema institucional,
anunciando entre sus objetivos no solo el de “atenuar el presidencialismo”, sino también
la necesidad de “modernizar y fortalecer el Congreso” y “fortalecer los mecanismos de con-
trol”, todo ello directamente relacionado con el fin de “perfeccionar el equilibrio de pode-
res”.
El diseño del Jefe de Gabinete de Ministros aparece como consecuente con los objeti-
vos antes señalado. No obstante, si se repara en la disposición contenida en el artículo
99, inciso 7°, nos dice GELLI, no es tan así, pues es el Presidente por sí solo quien lo
nombra y remueve, al igual que a los demás ministros. En esta última atribución del
Presidente, se consolida la esencia presidencialista del nuestro sistema político, sin
perjuicio que un sector de la doctrina sostenga que reforma constitucional de 1994 in-
trodujo en la Argentina un sistema presidencialista atenuado.
210
El Jefe de Gabinete de Ministros, es el nuevo protagonista de origen constitucional que

junto a los ministros se ubica dentro de la esfera del ejecutivo. Este flamante miembro
del gabinete presume una asociación con el primer ministro parlamentario; sin embar-
go, en su análisis, su perfil institucional es muy diferente al de aquel.
El art. 100 Inc. 1 le confía al jefe de gabinete de ministros la función de “ejercer la ad-
ministración general del país”. Ello pareciera indicar que se trata de un jefe de gobierno.
Sin embargo, la responsabilidad política de la administración del país descansa en el
presidente de la república por lo que el jefe de gabinete se configura como un colabo-
rador que coordina las tares de los ministros en el marco de las potestades que la cons-
titución le confiere en el art. 100 de la Constitución Nacional y que se diferencia de los
ministros en materia de remoción, conforme veremos seguidamente.
Efectivamente: El jefe de gabinete de conformidad con los Arts. 100 y 101 de la Consti-
tución Nacional es responsable políticamente ante el congreso, responsabilidad que se
hace efectiva a través de la interpelación y posterior voto positivo de censura.
La reforma de 1994 menciona la palabra “Gabinete” cual si se tratara de un cuerpo o de

una institución que tiene una composición y facultades propias. Sin embargo, nos dice
SABSAY, el gabinete no tiene las características de un cuerpo o concejo de tipo parla-
mentario. Las únicas prescripciones que involucran al gabinete están relacionadas con
la actividad de su jefe tales como convocar a reuniones, prepararlas y coordinarlas,
(art. 100 Inc. 5) pero solo las puede presidir en caso de ausencia del presidente.
El art. 101 de la Constitución Nacional le impone al jefe de gabinete concurrir al con-

greso, al menos, una vez por mes, alternativamente a cada una de sus cámaras, para
informar de la marcha del gobierno. Desde hace varios años los diferentes jefes de
gabinete suplen la concurrencia con un escrito en el cual responden a preguntas que
previamente le elevan los legisladores, distorsionando la finalidad del instituto y la
voluntad del convencional.
Es cierto que puede ser interpelado; circunstancia inexistente para los ministros. La
interpelación a los efectos del tratamiento de una moción de censura requiere el voto
de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera de las cámaras y
para ser removido el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de las
cámaras.
El presidente de la república, en nuestra constitución es el titular del poder ejecutivo

(art. 87); es el jefe supremo de la nación, jefe del gobierno y responsable político de la
administración general del país (art. 99). Esta tesis esta abonada por los artículos 87 y
99 inciso d) de la Constitución nacional: “El Poder Ejecutivo de la Nación será desempeña-
do por un ciudadano con el título de “Presidente de la Nación Argentina”; todo lo cual nos
permite concluir que el Poder Ejecutivo ha salido robustecido en la reforma de 1994:
con la reelección del Presidente sin la exigencia de la mayoría absoluta, si bien con un
período reducido; con las trascendentales facultades de dictar “decretos de necesidad y
urgencia”, con la posibilidad de la “delegación de facultades legislativas”, y finalmente,
con la atribución de la “promulgación parcial de las leyes”.
211
212
El Sistema Republicano
23. Los caracteres
La república clásica se define como un sistema político de división y control del poder. Las
características que hacen a su esencia son: división de poderes, publicidad de los actos de
gobierno, responsabilidad de los funcionarios, periodicidad de los cargos electivos e igualdad de
todos ante la ley.
23.1. La división de poderes (funciones):
En la Constitución argentina, la separación de los poderes se expresa de tres modos

diversos:
1) La clásica división tripartita entre los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial;
2) La división federal, que reconoce la jurisdicción federal y las autonomías pro-

vinciales;
3) La división entre el poder constituyente y los poderes constituidos.
Dentro del sistema republicano, la arquitectura de la división expuesta obedece a evi-

tar la concentración del poder y el peligro que significaría esto para las libertades per-
sonales.
Nuestros constituyentes tuvieron cabal conciencia de ello y el artículo 29 de la C. N

refleja el convencimiento que mantuvieron al disponer, como delito de traición a la
patria, infames traidores a la patria, a los integrantes del Congreso Federal o de las legis-
laturas provinciales que otorguen al ejecutivo nacional o a los gobernadores de pro-
vincias la suma del poder público o facultades extraordinarias por las que la vida, el
honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o personas. Su-
maron otras dos normas que persiguieron la misma finalidad –evitar la acumulación
de poder–: La prohibición al Poder Ejecutivo de ejercer funciones judiciales, conocer
en causas pendientes o restablecer las fenecidas (art. 109, de la actual numeración) y
condenar por sí o aplicar penas, aun durante la vigencia del estado de sitio (art. 23).
En el sistema de la república democrática, la separación de poderes que Rodolfo

SCHOELER, profesor adjunto de la cátedra en la UNR, llamaba “división de funciones”,
fue dispuesta para controlar el poder, posibilitar la libertad y garantizar los derechos
de las personas. Cada una de las funciones de gobierno, la ejecutiva, la legislativa y la
judicial, deben ser realizadas por órganos independientes con un control mutuo. Esta
idea fue producto de la racionalización del gobierno en el siglo XVIII y conjuntamente
con el control judicial la principal contribución norteamericana a la doctrina política.
213
Si bien la división de poderes tiene como fundamento la obra de MONTESQUIEU, su

definición aparece en las obras de HAMILTON, MADISONa y JAY.
En sus primitivos desarrollos, el sistema presidencial adoptó una postura fuerte que
reflejaba la cultura política heredada de la monarquía absoluta. Sin embargo, MAR-
SHALL, que había sido Secretario de Estado del Presidente ADAMS, fue designado
presidente de la Corte Suprema antes de la asunción de su adversario político JEFFER-
SON como Presidente. En los inicios de su cargo en febrero de 1803 dictó sentencia
en la causa “MARBURY vs. MADISON”, que podemos leer y analizar en el case book
de la cátedra y en la cual, determinó que es competencia exclusiva del poder judicial
establecer y disponer sobre la eficacia de las normas que estén conforme con la Cons-
titución y declarar nulas las que se le opusieran. Marshall presidió la Corte por tres
décadas y transformó al órgano judicial en un garante de la división de poderes.
En el sistema presidencial los poderes legislativo y ejecutivo están netamente separa-

dos. El Congreso ejerce el primero sancionando las leyes y el presupuesto, el presiden-
te conduce y administra la política general del país dentro del marco jurídico y econó-
mico establecido por el legislativo. El presidente no puede disolver las cámaras; éstas
a su vez tienen el recurso del juicio político.
Nuestro país adoptó el sistema de división de poderes dentro de un régimen demo-

crático y presidencialista. En la reforma de 1994, se incorporó la institución del Jefe de
Gabinete de Ministros que remedaba un primer ministro pero sin sus competencias
y responsabilidades. Se procuraba “atenuar” al presidencialismo. En los hechos, se
distorsionó la finalidad de la reforma con la adopción de mecanismos como la delega-
ción legislativa, los decretos de necesidad y urgencia y el veto parcial, que han llevado
a considerar una situación que ha sido denominada por VANOSSI, la “Constitución
evanescente”.
La Constitución supone la existencia de la independencia judicial. Esto requiere que

los jueces y en particular la Corte Suprema mantengan independencia de la actividad
política partidaria. Esto es necesario e imprescindible en un Estado democrático, por-
que la función de la justicia no se limita a resolver casos concretos, sino a determinar
la extensión y contenido de la Constitución.
El principio de la división de poderes en el Estado moderno es un requisito esencial

de la república. Sin embargo, asistimos, como consecuencia de “estados de excepción”
invocados por el poder ejecutivo, a la sanción de decretos denominados de necesidad
y urgencia que, siendo materialmente leyes, son emitidos por el Poder Ejecutivo invo-
cando aquella emergencia y sin disposición constitucional que expresamente lo auto-
rizara, vulnerando en muchos casos, la prohibición de la sanción ficta.
La compatibilidad de los decretos de necesidad y urgencia con el sistema republicano

fue examinada en la Argentina en el caso “PERALTA”, que transcribimos en el “Case
Book” y a cuya lectura nos remitimos. En dicho fallo, la CSJN elaboró una interpretación
sobre la organización del sistema republicano y la separación de poderes justificando
la actividad del poder ejecutivo en situaciones de emergencia, con control (atenuado)
214
del legislativo y un control judicial que fue creciendo en la causa “VERROCHI”, que
también transcribimos en la “Case Book” citado.
23.2. Publicidad de los actos de gobierno
La Constitución Nacional no dispone, en una norma general, la publicidad de todos los

actos de gobierno. En cambio establece que, en caso de revisión del veto presidencial
a un proyecto de ley, por ambas Cámaras del Congreso, se publique inmediatamente
por la prensa el nombre de los sufragantes y los fundamentos expresados, así como las
objeciones efectuadas por el Poder Ejecutivo (artículo 83º de la C.N.).
Asimismo, el Art. 99º, inc. 3º de la Constitución Nacional, atribuye al Poder Ejecutivo

la participación de éste, en la formación de las leyes, disponiendo que las promulga y
hace publicar.
El artículo 42º de la Constitución Nacional habilita la participación de las asociaciones

de usuarios y consumidores en los organismos de control de los servicios públicos,
actividad que requiere el acceso a la información.
Nuevas tecnologías colaboran actualmente con la comunicación, el acceso a la infor-

mación y la publicidad de los actos de gobierno. Las páginas WEB de los poderes
del Estado son reflejo de ello. La información se traduce eficazmente y se extiende a
ministerios, órganos de gobierno, secretarías de Estado, Cámaras parlamentarias, le-
gislaturas provinciales, consejos deliberantes, comunas, defensoría del pueblo, CSJN,
tribunales inferiores, etc.
La Resolución aprobada por el Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la

Nación, por medio de la cual establece un régimen de Audiencias Públicas para in-
formar a la población de lo actuado por el Consejo y en la cual se prevé tres tipos de
audiencias: a) las periódicas de información; b) las temáticas extraordinarias y c) las de
información extraordinaria (Art. 2º), va en la dirección correcta.
La reforma dispuesta por la Cámara de Diputados de la Nación del artículo 190 del Re-
glamento Interno de ese Cuerpo, estableciendo que será nominal la votación en gene-
ral de los proyectos de ley, tiene como finalidad acentuar la publicidad y conocimiento
de la actividad parlamentaria.
En el caso “MONNER SANZ” (ver Case Book) se debatía el carácter secreto otorgado
a la Ley Nº 18.302 como contrario y lesivo de principios republicanos. La Cámara de
Apelación en lo Contencioso Administrativo interpretó que el carácter secreto en de-
terminadas cuestiones son imprescindibles cuando hace a la preservación misma del
Estado como son las cuestiones de seguridad externa e interna. Admite que toda nor-
ma secreta es excepcional y su excepcionalidad debe estar justificada pero no le corres-
ponde al Juez resolver en forma genérica que leyes o normas podrán ser secretas o no.
215
La Ley Nº 26.134 (ver Terrile, Ricardo Alejandro. 2014. La Constitución Nacional y

sus normas reglamentarias. Editorial Grafica Amalev. p.11) expresamente dispone en
su artículo 1º “dejar sin efecto el carácter secreto o reservado de toda ley que haya sido san-
cionada con tal condición a partir de la entrada en vigencia de la norma”; es decir, a partir
del 25/08/2006 y simultáneamente por imperio del artículo 3º se prohíbe el dictado de
leyes de carácter secreto o reservado, con excepción de cuestiones vinculadas en la
ley de Presupuesto de la Administración Nacional a créditos reservados o secretos en
cuestiones de inteligencia, seguridad interior y defensa nacional. No obstante no se
dispuso lo mismo para los decretos secretos o reservados.
23.3. Responsabilidad de los funcionarios públicos
Se ha establecido constitucionalmente en su artículo 29, para los integrantes del Con-

greso Federal y de las legislaturas provinciales, en caso de que violen el principio re-
publicano otorgando la suma del poder público o supremacías o sumisiones al Poder
Ejecutivo de la Nación o de las provincias.
Asimismo, para los integrantes del Poder Judicial federal, a través del juicio político a
los miembros de la Corte Suprema (arts. 53, 59 y 110 de la C.N.) y del Jurado de Enjui-
ciamiento, para los jueces de las restantes instancias (Art. 115 de la C.N.).
El Presidente, Vice Presidente, Jefe de Gabinete de Ministros y Ministros, están sujetos

al juicio público de destitución por imperio de los artículos 53 y 59 de la C.N.
Por otra parte, el Art. 36, sancionado por la Convención Constituyente de 1994, dispu-
so una serie de responsabilidades por la participación en actos contra el imperio de la
Constitución y por enriquecimiento ilícito contra el Estado, que comprende tanto a los
habitantes de la Nación como a los funcionarios públicos.
23.4. Periodicidad de los cargos electivos
La Constitución Nacional dispone la periodicidad de los cargos surgidos del mandato

popular, aunque admite la reelección de Diputados y la reelección indefinida de los
Senadores (arts. 50 y 56 de la C.N.). Así lo expresan las normas pero, en ambos casos
no existe límite para las reelecciones sucesivas de los legisladores y ello conspira con
la periodicidad de los mandatos.
En cambio, para los cargos de presidente y vicepresidente de la Nación la limitación

es mayor: sólo se admite la reelección inmediata por un período consecutivo (Art. 90).
La prohibición de la reelección presidencial indefinida no viola el principio democrá-

tico y la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley, pues el límite no implica discri-
minación alguna dado que se aplica a todos los eventuales aspirantes a ese cargo por
igual.
216
La CSJN se pronunció en el caso “PARTIDO JUSTICIALISTA c/ PROVINCIA DE SAN-

TA FE”. El Tribunal rechazó los agravios referidos a la supuesta violación de la igual-
dad y del sistema representativo, establecidos en la Constitución Nacional, y no consi-
deró aplicable al caso el Pacto de San José de Costa Rica.
El 22 de Octubre de 2013, en la causa “UNIÓN CÍVICA RADICAL DE LA PROVIN-

CIA DE SANTIAGO DEL ESTERO c/ PROVINCIA DE SANTIAGO DEL ESTERO s/
ACCIÓN DECLARATIVA DE CERTEZA”, la CSJN resolvió la inhabilitación del Dr.
Gerardo Zamora para ser candidato a gobernador para el período que comenzaba en
Diciembre de 2013.
La acción declarativa fue promovida por la U.C.R, en los términos del artículo 322º
del CPCC. El artículo 152º de la Constitución de Santiago del Estero establece que el
gobernador y vicegobernador ejercerán sus funciones por el término de cuatro años
sin que evento alguno pueda motivar su prorroga. Podrán ser reelectos o sucederse
recíprocamente por un nuevo período únicamente. Si han sido reelectos o se han su-
cedido recíprocamente no pueden ser elegidos por ninguno en ambos cargos, sino con
intervalo de un período.
En razón que Zamora fue elegido el 25/11/2005 hasta el 2009 y reelecto 2009/2013 se
consagró la disposición transitoria sexta que impide un tercer período.
Una jueza provincial, en la causa “PARTIDO FEDERAL c/ GOBIERNO PROVINCIA

SANTIAGO DEL ESTERO s/ AMPARO”, habilitó la postulación de Zamora declaran-
do la inconstitucionalidad de la cláusula transitoria Sexta. A juicio de la U.C.R la pro-
vincia ha violentado la voluntad expresa y concluyente de su poder constituyente y
alterado pilares del sistema republicano.
La CSJN estableció que si bien la CN garantiza a las provincias el establecimiento de

sus instituciones y la elección de las autoridades sin intervención del gobierno federal,
el texto constitucional sujeta a las provincias al sistema representativo, republicano y
encomienda a la CSJN asegurarla (Art. 116 C.N.) y justifica la competencia originaria
por imperio del Art. 117 de la C.N con el propósito de asegurar el sistema.
La CSJN expresamente dispone que “existe una clara voluntad del convencional constitu-
yente de respetar el proyecto de republica democrática que establece la Constitución federal y el
Estado tiene la obligación de acatar declaraciones, derechos y garantías reconocidos en el pacto
fundacional de los argentinos. La soberanía popular es un principio de raigambre constitucional
y se debe evitar cualquier maniobra que aún cuando pueda traer aparejado algún rédito en la
contienda electoral, significa desconocer elementales reglas constitucional” (ver Case Book).
23.5. Igualdad ante la ley
En el Art. 16 se consagra la igualdad formal, todos los habitantes son iguales ante la
ley, sin prerrogativas de sangre o nacimiento.
217
La reforma constitucional de 1994 incorporó la garantía de la igualdad material y ac-

ciones positivas que judicialmente analizamos en el caso “BAKKE”.
El principio de legalidad o primacía de la ley es uno de los principios fundamentales.

Todo ejercicio de un Poder Público debería realizarse acorde a la ley vigente y su ju-
risdicción y no a la voluntad de las personas.
Si un Estado se atiene a dicho principio, las actuaciones de sus poderes estarían some-
tidas a la constitución o al imperio de la ley.
El Principio de Legalidad colabora y sostiene la seguridad jurídica y es una condición

necesaria para afirmar que un Estado es un Estado de Derecho.
El principio de legalidad (“nullum crimen, nulla poena sine lege”) está contenido en la
Constitución Nacional, en sus artículos 18 y 19.
Por ejemplo, en materia penal, conforme al principio de legalidad, sólo la ley crea
delitos, y sólo podrá considerarse delito, aquel hecho que la ley declare delito expre-
samente. “No hay delito sin ley”. Mientras la ley no prohíba un hecho, el hombre tiene
libertad para realizarlo.
El otro elemento necesario que conforma el principio de Legalidad, es la exigencia que

la ley sea previa, anterior al hecho. Con esto se está afirmando la irretroactividad de
la ley; o sea, que ella debe aplicarse a hechos futuros, excepto en materia penal, en la
que la irretroactividad de la ley, sólo podrá dejarse de lado cuando la ley posterior al
hecho, sea más favorable al reo.
La doctrina sostiene que, para que una norma responda al principio de legalidad, ella
debe ser:
A) Escrita: para que no queden dudas acerca de su contenido;
B) Estricta: significa que debe describir concretamente la conducta que es delito

–este es un medio para evitar la analogía–;
C) Previa: debe ser anterior al hecho delictivo.
En Alemania se desconoció el principio de legalidad durante la época del régimen nazi

(1935/1947). El Código Penal Alemán fue modificado por una ley de 1935, la cual soste-
nía que “eran delitos, no solo las conductas previstas expresamente, sino también aquellas que
herían el sano sentimiento del pueblo”.
Un conjunto de disposiciones constitucionales reflejan en el texto, el principio de lega-

lidad que estamos analizando:
El artículo 14º de la C.N. que enuncia la mayoría de los derechos personales,

dispone que ellos se ejercen “conforme a las leyes que reglamentan su ejerci-
cio”;
218
El artículo 28º, por su parte, dispone que “Los principios, garantías y derechos
reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes
que reglamenten su ejercicio”;
Por su parte el artículo 19º in fine añade que “nadie será obligado a hacer lo que
no manda la ley”;
La expropiación debe ser calificada por ley (artículo 17º);
Únicamente por ley se establecen impuestos y contribuciones ( artículos 4º y

75º incisos 1 y 2);
Toda condena debe estar basada en ley previa a la comisión del delito.
En los tratados y convenciones internacionales, el Pacto de San José de Costa Rica

prescribe que “Las restricciones permitidas, de acuerdo con ésta convención, al goce y ejerci-
cio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme
a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido
establecidas”.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, por su parte, ha puntualizado que la

expresión “leyes” mencionada en el artículo 30º del Pacto de San José de Costa Rica
alude a “actos normativos enderezados al bien común, emanados de un Poder Legislativo de-
mocráticamente electo y promulgado por el Poder Ejecutivo”.
219
220
La Democracia
24.
24.1. Reflexiones sobre la democracia.
La democracia es una fuerza activa originada no en el consenso sino en el disenso. Se basa en

los principios de legalidad y de igualdad, en tanto se somete a la universalidad de la
ley a todos los habitantes y el respeto de las diferencias sin la cual ninguna comunidad
es viable.
Jacques Rancière, filósofo francés, dice “Un régimen común de indiferencias a las indiferen-
cias, una universalidad cultural”.
La política comienza con la democracia dado que la democracia es del poder de aquellos que no
tienen título particular para ejercer el poder. Es el reconocimiento del poder de cualquiera
y requiere la universalidad del conocimiento.
No existe política cuando el poder pertenece a los descendientes de los supuestos fun-
dadores de la Nación o a los monarcas de derecho divino.
–Ahora bien:
Vivimos en una democracia y eso nos distingue de la sociedades gobernadas por esta-
dos sin ley o por la ley religiosa.
La democracia no es una forma de estado. Es el fundamento igualitario necesario en la

cual se adopta como criterio pertinente la existencia de un sistema representativo. Sin
embargo, el sistema representativo para declararse democrático requiere:
mandatos electorales cortos, no acumulables, no renovables;
monopolio de los representantes del pueblo en la elaboración de las leyes;
prohibición a los funcionarios del estado de ser representantes del pueblo;
reducción al mínimo de las campañas y de los gastos de estas.
Sin embargo, de nuestras experiencias percibimos que el funcionamiento estatal y gu-

bernamental es exactamente inverso:
La ausencia de periodicidad de los mandatos. Diputados, Gobernadores, Se-

nadores, Intendentes, que alternan sus funciones o prorrogan indefinidamente
sus mandatos.
221
Legisladores que adoptan las llamadas garantías de independencia y eficacia

que mantiene el cuerpo legislativo para transformarlas en verdaderos privile-
gios parlamentarios;
Empresarios que invierten importantes sumas de dinero para “comprar” un

mandato electoral y se sirven de su poder económico para influir en los medios
de comunicación social;
Dueños de imperios mediáticos privados que utilizan sus funciones públicas

para apoderarse de los medios públicos de comunicación;
Ausencia de mecanismos de control y de transparencia;
Incumplimiento de las leyes de financiación de los partidos políticos y omisio-

nes en la presentación de sus declaraciones juradas patrimoniales.
La sociedad mediática influye en la decisión electoral. La idoneidad del candidato mu-

chas veces queda desplazada o ignorada frente a la profusa publicidad de candidatos
económicamente con más recursos.
Las propuestas electorales se limitan a “slogans” vacíos de contenidos. Se evitan los de-
bates parlamentarios o se fijan entre los candidatos, pautas de conductas que terminan
convirtiendo la inevitable controversia de ideas, en torno a la propuesta electoral, en
extensos y confusos monólogos que no ilustran ni explican sus proyectos de gobierno.
Jacques Rancière se refiere a la “crisis de la democracia” manifestando: “para algunos, la

democracia aparece también como un gigantesco burdel donde todo el mundo hace lo que quiere.
La ilusión que todos somos iguales, que tenemos los mismos derechos y que en democracia se
debe permitir todo. No hay crisis de la democracia sino déficit democrático que no es lo mismo”.
En el marco de las presentes reflexiones, es útil recordar el caso “GELMAN”. La Cor-

te IDH ha sostenido que “los derechos humanos no pueden ser sometidos a votación”. La
afirmación es importante frente a los sectores que sostienen que en las democracias,
las mayorías deciden y las minorías aguantan. Dicho planteo es absolutamente antide-
mocrático. No cabe ni corresponde que en el juego democrático de las mayorías, éstas
puedan someter a votación cualquier tipo de decisión que implique el desconocimien-
to de los derechos de la minoría.
Es ejemplificativo, las decisiones que la Corte Europea de Derechos Humanos ha adop-

tado interpretando su alcance en varios fallos
1.- Caso “PERRY vs. SCHWARZENEGGER”: Se declara que el referéndum sobre per-
sonas del mismo sexo era inconstitucional porque impedía al Estado de California
cumplir con su obligación de no discriminar a las personas que deseaban contraer
matrimonio de conformidad con la Enmienda 14 de la Constitución. A ese propósito,
la Corte Suprema expresó “los derechos fundamentales no pueden ser sometidos a votación;
no dependen de los resultados de elecciones”. (“PERRY vs. SCHWARZENEGGER”. Corte
de Apelaciones del Noveno Circuito, Estados Unidos).
222
2.- Caso “ROMER vs. EVANS”: La Suprema Corte anuló la iniciativa que habría impe-
dido a los órganos legislativos adoptar una norma que protegiera a los homosexuales
y lesbianas en contra de la discriminación. (“ROMER, GOVERNOR OF COLORADO
vs. EVANS”. (1996). Suprema Corte de Estados Unidos).
3.- Caso “WEST VIRGINIA STATE BOARD OF EDUCATION vs. BARNETTE”: La

Suprema Corte de Estados Unidos determinó que el derecho a la libertad de expre-
sión protegía a los estudiantes de la norma que los obligaba a saludar a la bandera de
Estados Unidos y de pronunciar el juramento de fidelidad a la misma. El derecho de
las personas a la vida, libertad y propiedad, a la libertad de expresión, la libertad de
prensa, la libertad de culto y de reunión, y otros derechos fundamentales no pueden
ser sometidos a votación; no dependen de los resultados de elecciones. (“WEST VIR-
GINIA STATE BOARD OF EDUCATION vs. BARNETTE”. 1943. Suprema Corte de
Estados Unidos).
4.- Caso “CONSTITUTIONAL COURT OF SOUTH ÁFRICA, STATE vs. T.

MAKWANYANE AND M. MCHUNU”: La Corte Constitucional de la República de
Sudáfrica negó un referéndum sobre la pena capital por considerar que una mayoría
no puede decidir sobre los derechos de la minoría, identificada como las personas
marginalizadas por la sociedad, las personas que podrían ser sometidas a esta pena
corporal (Case No. CCT/3/94, 6 de junio de 1995, párr. 88).
5.- Caso “REFERENDUM ON THE CONFIRMATION OF THE ACT ON AMEND-

MENTS AND MODIFICATIONS OF THE ACT ON THE REGULATION OF THE
STATUS OF CITIZENS OF OTHER SUCCESSOR STATES TO THE FORMER SFRY
IN THE REPUBLIC OF SLOVENIA”: La Corte Constitucional de Eslovenia, en el
caso de los llamados “Erased” –personas que no gozan de un status migratorio legal–,
decidió que no es posible realizar un referéndum que pretendía revocar el estatus de
residencia legal de una minoría.
En ese sentido, el tribunal señaló: “los principios de un Estado gobernado por el principio
de legalidad, el derecho a la igualdad ante la ley, el derecho a la dignidad personal y seguridad,
el derecho a obtener compensaciones por violaciones de derechos humanos, y la autoridad de
la Corte Constitucional, deben ser priorizados por encima del derecho a la toma de decisiones
en un referendo”. (Sentencia de la Corte Constitucional de Eslovenia de 10 de junio de
2010, U-II-1/10., párr. 10).
24.2. Los mecanismos de democracia semi-directa.
En nuestra constitución y después de la reforma de 1994, se ha incorporado la consulta

y la iniciativa popular.
Los institutos están inspirados en las ideas de mayor participación y control del pue-
blo en los actos de gobierno y de dejar bien claro la voluntad genuina de las mayorías
en ciertos temas.
223
El nuevo artículo 40 establece las consultas con carácter vinculantes y no vinculantes.
Las no vinculantes –o, según pensamos, consultas en sentido estricto– son de voto op-
cional –no obligatorio–, y pueden ser convocadas por el presidente o por el Congreso,
“dentro de sus competencias”.
En la praxis argentina solamente una vez el cuerpo electoral ha intervenido como ór-
gano de consulta, en ocasión de conflicto limítrofe del canal de Beagle y zonas cercanas
(Decreto 2272/84), pero dentro del marco de la Constitución de 1853-1860.
La reforma de 1994 ha eliminado las dudas sobre la viabilidad de la consulta. La ley

reglamentaria del artículo 40 de la Constitución Nacional fue finalmente dictada bajo
el número 25.432. Respecto de estas consultas no vinculantes, específica que podrá ser
sometido a ella “todo asunto de interés general para la Nación” salvo proyectos de ley cuyo
procedimiento de sanción se encuentre especialmente reglado por la Constitución na-
cional, mediante la determinación de la Cámara de origen, o por la exigencia de una
mayoría calificada para su aprobación.
Si quien convoca a consulta no vinculante, es el Poder Ejecutivo, debe decidirlo en

acuerdo general de ministros, refrendados por todos ellos. Si lo hace el Congreso, debe
ser aprobado por el voto de la mayoría absoluta de los miembros presentes en cada
cámara (artículo 7º ley Nº25.432).
Realizada la consulta, y si se trata de un proyecto de ley que obtiene el voto afirmativo

de la mayoría absoluta de los votos válidos emitidos, deberá ser tratado por el Congre-
so de la Nación, y quedará automáticamente incorporado al plan de labor parlamen-
taria de la Cámara de Diputados de la sesión siguiente a la fecha de proclamación del
resultado del comicio por la autoridad electoral (art. 8°, ley Nº 25.342).
La norma dispone que la ley de convocatoria deberá contener el texto íntegro del pro-
yecto de ley o de la decisión política objeto de la consulta y señalar claramente las pre-
guntas a contestar por el electorado, cuyas respuestas no admitirán otras alternativas
que las del “sí» o “no». Para determinar el resultado de la consulta, no serán compu-
tados los votos en blanco. La justicia electoral es la competente en todo lo relativo al
comicio (arts. 9°, 13 y 15, ley Nº 25.432).
La otra herramienta que la reforma de 1994 incorpora es la iniciativa popular que otor-
gó a la Cámara de Diputados la condición de cámara de origen para que los ciudada-
nos presenten proyectos de ley, y para someter al cuerpo electoral la sanción de un
proyecto de ley (arts. 39 y 40 C.N).
La iniciativa popular contemplada en el art. 39 no es el derecho individual de propo-

ner un texto de ley, sino un derecho grupal que pertenece a los miembros del cuerpo
electoral, y que obliga al Congreso a darle tratamiento dentro del plazo de doce meses
de presentada la iniciativa (art. 39).
La Constitución diseña una cláusula “programática”, ya que su aplicación depende de

la ley reglamentaria a dictarse con el voto de la mayoría absoluta del total de miem-
224
bros de cada cámara. Dicha ley, según el mismo art. 39, no puede exigir mas del 3% del
padrón electoral nacional para suscribir el proyecto y respecto de tal porcentaje tiene
que contemplar “una adecuada distribución territorial para suscribir la iniciativa”.
El Derecho de iniciativa popular del art. 39 es una ley federal, rige en todo el país, pero
solamente para la promoción de leyes que constitucionalmente puede sancionar la Na-
ción y expresamente dispone que “no serán objeto de iniciativa popular los proyectos referi-
dos a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal”.
La ley Nº 25.432, dispuso que la correspondiente ley de convocatoria debe tratarse en

una sesión especial y aprobarse por la mayoría absoluta de los miembros presentes en
cada cámara (arts. 1° y 2°). El voto de la ciudadanía será obligatorio (art. 3°), pero la
consulta será válida y eficaz solamente cuando haya emitido el voto no menos del 35%
de los ciudadanos inscriptos en el padrón electoral. Si el proyecto obtiene la mayoría
de votos válidos afirmativos, se convertirá automáticamente en ley, a publicar en el
Boletín Oficial dentro de los diez días hábiles posteriores a la proclamación del resul-
tado del comicio por la autoridad electoral (arts. 4° y 5°).
La ley Nº 24.747 ha reglamentado el mencionado artículo. Dispone que la iniciativa po-

pular de una ley requerirá la firma de un número de ciudadanos no inferior al 1,5% del
último padrón electoral utilizado para la elección de diputados nacionales, y deberá
representar por lo menos a seis distritos electorales.
Si la propuesta de ley tiene solamente alcance regional, tendrá que cubrir el referido
porcentaje considerando solamente a los padrones de las provincias de al región invo-
lucrada (art. 4°).
La Cámara de Diputados puede rechazar la propuesta, sin recurso alguno (art. 9°).
Se supone que este rechazo preliminar únicamente podrá fundarse en no cumplir la
presentación con los preceptos constitucionales, con el número de firmas pertinentes o
con otros recaudos que exige el art. 5° de la ley –nombre y domicilio de los promotores
de la iniciativa–.
Admitida formalmente, sigue el trámite ordinario de una ley, debiéndose pronunciar

el Congreso en doce meses (arts. 10 y 11). Esto obliga a la Cámara de Diputados a expe-
dirse sobre el fondo de la iniciativa y, de aprobarla, elevarla al Senado. No contempla
la ley sanciones para los legisladores si hubiese mora o simplemente incumplimiento
en esta labor.
El nuevo art. 40 prevé una importante atribución para el poder electoral, cual es la de
sancionar y promulgar leyes.
SAGÜES en su “Manual de Derecho Constitucional” nos dice:
“El trámite de esas leyes, que denominamos “populares» (en contraposición a las que sanciona
el Poder Legislativo propiamente dicho, que llamaríamos “leyes congresionales»), es el siguien-
te:
225
a) Iniciativa de la ley: Cámara de Diputados de la Nación. Nada impide que el

proyecto sea originado por el mismo cuerpo electoral ejerciendo su poder de
iniciativa (art. 39, C.N);
b) Decisión del Congreso, por ley, de convocar al cuerpo electoral a pronunciarse

sobre el proyecto de ley en cuestión: La ley de convocatoria no podrá ser veta-
da por el Poder Ejecutivo (art. 40, C.N), aunque hubiese sido aprobada por la
mayoría mínima requerida para aprobar una ley, y no contara con dos tercios
de votos;
c) El voto, para el integrante del cuerpo electoral, es obligatorio (art. 37, C.N). El
voto voluntario está contemplado por el art. 40 únicamente para las consultas
populares no vinculantes.
d) El voto afirmativo del proyecto por parte del pueblo “lo convertirá en ley y su
promulgación será automática» (art. 40). Ello importa, por un lado, asignar un
evidente poder legislativo al pode electoral. Por otro, la norma prohíbe el veto
presidencial al proyecto aprobado, ya que al haber promulgación “automática»
no podría observarlo (vetarlo), como en cambio si puede hacer con los proyec-
tos de ley del Congreso (art. 80 C.N).
e) La publicación de la ley popular sigue a cargo del Poder Ejecutivo, según la regla del
art. 99, inc. 3, de la C.N.
Existen otros medios de democracia semi-directa que el derecho comparado ha in-

corporado. Por ejemplo: la Revocatoria Popular. Habilita electoralmente al ciudadano
a revocar el mandato conferido al legislador antes de la finalización del mandato por
incumplimiento manifiesto de su función. En los estudios comparados, verificamos
que la norma impone diferentes requerimientos de mayorías calificadas.
También recibe el nombre de “revocación de mandato”, “referéndum revocatorio” o “recall

election”.
La revocatoria de mandato se fundamenta en el principio de soberanía popular y el hecho

que todo poder proviene del pueblo. Es un instituto propio de la democracia participa-
tiva que constituye un instrumento de control popular.
Es un recurso directo, cuando la ciudadanía lo activa a través de la recolección de firmas;

o indirecta, cuando lo activa un porcentaje del cuerpo legislativo.
La República Bolivariana de Venezuela en su artículo 72 de su Constitución, prescribe:
“Todos los cargos y magistraturas de elección popular son revocables.
Transcurrida la mitad del período para el cual fue elegido el funcionario o funcionaria, un nú-
mero no menor del veinte por ciento de los electores o electoras inscritos en la correspondiente
circunscripción podrá solicitar la convocatoria de un referendo para revocar su mandato.
226
Cuando igual o mayor número de electores y electoras que eligieron al funcionario o funcionaria
hubieren votado a favor de la revocatoria, siempre que haya concurrido al referendo un número
de electores y electoras igual o superior al veinticinco por ciento de los electores y electoras ins-
critos, se considerará revocado su mandato y se procederá de inmediato a cubrir la falta absoluta
conforme a lo dispuesto en esta Constitución y en la ley.
La revocación del mandato para los cuerpos colegiados se realizará de acuerdo con lo que esta-
blezca la ley.
Durante el período para el cual fue elegido el funcionario o funcionaria no podrá hacerse más de
una solicitud de revocación de su mandato”.
En Suiza se encuentra previsto en los estatutos de seis cantones, aunque a nivel federal
no está contemplado.
En Estados Unidos de América varios Estados, Condados y Ciudades, incluyen dispo-

siciones sobre este mecanismo en sus constituciones, pero a nivel nacional no es utili-
zado. Los funcionarios separados de su cargo mediante revocatoria fueron: el Alcalde
Mayor de Seattle en 1911; el Alcalde de Boise en 1916, el gobernador de Dakota del
Norte en 1921 y el gobernador de California en 2003.
Nuestro país, no lo prevé en su Constitución, pero las provincias de Misiones y Chaco

lo establecen expresamente; así como también, los municipios de Córdoba, Corrientes,
Chaco, Misiones y Neuquén en sus cartas orgánicas.
En algunos países, prevén la utilización de un mecanismo de revocatoria que alcanza,

entre otros, al jefe de Estado electo. Sin embargo, en la mayoría del derecho compara-
do, el mecanismo de revocatoria se puede utilizar para revocar el cargo de concejales,
intendentes, gobernadores y legisladores. Los jueces también pueden ser objeto de
campañas de revocatoria, sobre todo en los sistemas donde son electos.
En algunos Estados, se requiere una base legal de conducta impropia o incompetente;

en otros, es suficiente contar con el número suficiente de firmas para forzar una vota-
ción de revocatoria.
El número de firmas necesarias para celebrar una revocatoria tiene un efecto clara-
mente significativo en la probabilidad de llevarse a cabo; entre menor sea el número
requerido de firmas, mayor posibilidad de que se lleve a cabo una votación para saber
si un funcionario debe ser revocado de su cargo.
En la revocatoria de 2003 en California, los proponentes de la misma debieron reunir

en un período de 160 días las firmas del 12% de la votación obtenida para Gobernador
en la última elección. Otros Estados exigen el 25% de los votantes para apoyar la revo-
catoria.
El instituto de revocatoria tiene como principal efecto la remoción del cargo del fun-
cionario revocado.
227
Ahora bien, su reemplazo puede operar de dos formas jurídicas: mediante la susti-
tución por el funcionario previsto legalmente en caso de acefalía o vacancia; o por la
elección de un reemplazo de acuerdo al procedimiento de acefalía absoluta.
228
Declaraciones, Derechos y Garantias
25. Análisis
La Constitución Argentina, en su primera parte, se nos presenta dogmáticamente, con

definiciones que llama “declaraciones”, reconocimientos de “derechos” y simultánea-
mente herramientas para reponer el derecho lesionado o en su caso desplazar los obs-
táculos que impiden el uso y goce que denomina “garantías”.
La Carta Magna, vista en su apariencia externa, es escrita, codificada y, por ende, una constitu-
ción formal. Se ubica en el grupo de las rígidas en cuanto su procedimiento de reforma,
aunque, según hemos analizado en capítulos anteriores, la reforma constitucional de
1994, la adopción del monismo en materia de derechos humanos por parte de la CSJN
y de la Corte IDH, sumado a las consultas de carácter vinculantes efectuadas de la
Comisión IDH, han transformado a nuestra constitución, conforme interpretación que
hace un sector de la doctrina a la cual adscribo, en una constitución sea semi-rígida.
Su contenido ideológico, las valoraciones, sus normas, las instituciones y el sistema de
organización en general, son producto de la tradición histórica, que expresa en su ges-
tación y composición un curso peculiar en la que tuvo en cuenta el marco geográfico,
mesológico y sociológico tanto como la cultura, su tradición histórica y su precedentes.
La Constitución de un Estado no es mero producto o creación de las normas jurídicas

ni siquiera de una organización prevista racionalmente, sino que es consecuencia de
una estructura apoyada en la tradición y la realidad histórica de un pueblo en la que
no ha sido ajeno sus precedentes y las costumbres.
Como ya mencionamos, el capítulo primero de la primera parte de la Constitución Na-

cional distingue tres tipos de normas: las que contienen declaraciones, las que expresan
derechos y las que disponen garantías .
Pueden definirse las declaraciones como las manifestaciones políticas, económicas, so-
ciales, religiosas, culturales que configuran y perfilan la Nación argentina como en-
tidad social (artículos 15 y 16); la forma de gobierno y Estado (artículos 1, 5, 6 y 22);
los recursos económicos y financieros de éste (artículos 4); la relación con la Iglesia
Católica (artículo. 2); el establecimiento de la Capital del Estado Federal (artículo 3); la
importancia de la agricultura, la industria y las ciencias y las artes (artículo 25).
Los derechos no son concesiones del Estado a los particulares, propios de los sistemas
esclavistas o feudales. Dicha concepción implicaba que el atributo de conceder y en
consecuencia de quitar estaba en cabeza del amo o del señor feudal.
En el proceso transformador que el constitucionalismo impulsa, los derechos son atri-

butos de la persona de la que es titular por su condición de ser humano y el Estado se
229
limita a reconocerlo. El reconocimiento parte, en consecuencia, de la preexistencia de

un derecho cuya titularidad la detenta el ser humano.
Los derechos se identifican con las facultades de obrar, de no hacerlo y de exigir el pro-
ceder o la omisión del Estado y de terceros para lograr el disfrute de los derechos per-
sonales y sociales, reconocidos en sendas etapas de la historia constitucional argentina
( artículos 14; 14 bis y 33).
Las garantías se conforman como herramientas e instrumentos de protección frente a la

arbitraria violación, lesión, alteración o limitación de cualquier modo de los derechos
(artículo 43). Es lo que nos permite, frente a la privación de un derecho, por medio de
la acción denominada garantía, desplazar o remover el obstáculo que nos impide go-
zar del derecho.
GELLI, nos dice que “de las declaraciones y derechos subjetivos pueden inferirse garantías
institucionales , tales como las que limitan el estado de derecho. En esa línea deben anotarse, la
división de poderes en sus tres modalidades: la clásica de la república, entre los poderes legis-
lativo, ejecutivo y judicial (art. 1); la federal, entre el gobierno central y los gobiernos locales
(arts. 1 y 5) y la constitucional, entre el poder constituyente originario, el poder reformador y
los poderes constituidos (art. 30); el derecho a la jurisdicción (art. 5); el principio de razonabi-
lidad , que debe presidir –con la motivación y la fundamentación– todo acto de poder (art. 28);
el principio de legalidad y limitación del poder (arts. 19 y 29) y la libertad de prensa (arts. 14 y
32) garantía, ésta, del proceso democrático.
La constitución de 1853/1860 se inscribe dentro de las llamadas constituciones libera-

les. Adopta la constitución de EE. UU. en su referencia a la organización federal y los
antecedentes franceses de la “Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudada-
no”. Todos ellos, consignados en el texto histórico de la constitución y que consagra-
ron las declaraciones y el reconocimiento de derechos y libertades civiles, se inscriben
dentro de los llamados “derechos de la primera generación”.
La constitución de 1949 se construyó sobre la base de principios sociales, tomando para

sí, la experiencia del constitucionalismo social, siendo desplazada como consecuencia
del gobierno de facto en 1955; el cual reinstaló la constitución histórica y convocó a una
convención constituyente que a la par que mantuvo un vicio de origen, proscribió al
peronismo.
A partir de 1957 –con la sanción del art. 14 bis– en el diseño normativo de la Constitu-
ción argentina confluyeron los principios del liberalismo y el estado social de derecho;
éste último quedó reducido a un solo artículo. En la disposición citada, se incorpora-
ron al marco de legalidad y los llamados “derechos de la segunda generación”.
Hemos analizado precedentemente los derechos de la tercera y cuarta generación y

el panorama que advertimos en el derecho constitucional del siglo XXI, al cual nos
remitimos.
Las garantías, por su parte, son eficaces herramientas que reponen el derecho lesiona-
do, alterado, violado, desplazado de cualquier modo o, si se quiere, procura desplazar
230
aquella conducta que impide el goce del derecho reconocido en la constitución, en un

tratado internacional o en la ley vigente.
El amparo, el habeas corpus, el habeas data, entre otros, son garantías que la reforma de
1994 les ha reconocido jerarquía constitucional.
El recurso extraordinario también es una garantía; la cual se vincula al debido proceso y

la supremacía constitucional. Legalmente, ha tenido reconocimiento en la ley 48.
Nuestra Constitución, nos dice BIDART CAMPOS, se encuadra parcialmente en el tipo

tradicional-historicista: primero por la génesis que le sirvieron de trayectoria previa;
segundo por el modo peculiar como se ejerció el poder constituyente que le dio origen
y eficacia y tercero, por los contenidos que ingresaron a ella a raíz de su precedencia
histórica en el medio social de nuestra comunidad o proveniente del mismo medio.
Aparecen en el contexto de nuestra Constitución Nacional, aspectos mesológicos,

ideológicos y pactos pre-existentes que constituyeron el andamiaje y estructura de la
futura Constitución y en él, el reconocimiento de los derechos. Cuando decimos “me-
sológico”, nos estamos refiriendo a la ciencia que estudia las relaciones e influencias
recíprocas que unen los seres a los medios en los cuales están inmergidos; es decir,
en relación con los problemas sociales, y, por concomitancia –coincidencia– jurídicos,
económicos, demográficos. Los derechos que la constitución originaria reconoce e in-
corpora son propio del estado de situación de todas las fuerzas que confluyeron en ese
momento histórico.
La fuerza mesológica, en consecuencia, parte de la premisa de la existencia de provin-

cias históricamente anteriores al Estado Federal; el pueblo de esas provincias serán
nuestro constituyente originario en 1853/60.
El propio BIDART CAMPOS indica que Buenos Aires cumple un rol de unificación
dentro de las catorce provincias originariamente constituidas, no por su actitud po-
lítica, ni su pretensiones, ni a la ideología de sus élites sino a su contorno geográfico
que contiene su situación territorial: “El vasto territorio de las catorce provincias parece
deslizarse como por un plano inclinado hacia la ciudad rioplatense, que proporciona un vínculo
físico de integración y absorbe los factores de disgregación, sin eclipsar el pluralismo localista y
provinciano del interior”.
Los ámbitos territoriales que no alcancen a recibir la fuerza mesológica porteña, for-
marán Estados independientes –Paraguay, Bolivia, Uruguay– y postergarán algunos
de los derechos que nuestra constitución incorpora en esa etapa.
Las provincias no reconocerán otra legitimidad histórica y jurídica que la emanada de

su propio consentimiento y participación y no hallarán otro procedimiento para ase-
gurar el concurso colectivo que el de los pactos.
Para que los pactos y Buenos Aires compongan la organización constitucional en

1853/60, es preciso una segunda fuerza de integración que es de carácter ideológico
que propende a la conciliación y al compromiso.
231
“La idea de libertad, de democracia, de federalismo, de justicia, de bien común, de teísmo, no son
patrimonio exclusivo de nuestra Constitución ni oriunda de ella. Pero cuando la Constitución
las recoge, lo hace con la versión empírica obtenida de nuestra tradición, de nuestro estilo, de
nuestra concepción del hombre y del mundo, de nuestra cosmovisión política; en una palabra:
de nuestra realidad social” (BIDART CAMPOS).
Es interesante analizar los aspectos sociológicos en la composición de los convencio-

nales que en el marco de una económica cuasi feudal a la que no había llegado la
influencia del proceso de la revolución industrial, se impone el dictado de una consti-
tución liberal con derechos consagrados por los países más avanzados en materia de
libertades individuales.
La Constitución de 1853/1860 se estructura sobre la base de un contenido histórico en

la que tiene en cuenta fuentes foráneas y autóctonas y frente a la cual, enunciativamen-
te, podemos mencionar:
1. El federalismo, que pese a recoger en su estructura la ejemplaridad del modelo

de los Estados Unidos, fue adoptado por singulares razones históricas en nues-
tra comunidad;
2. La división de poderes, que adquirió fisonomía propia en la finalidad de im-

pedir el desborde del Poder Ejecutivo prohibiendo la concesión de facultades
extraordinarias o la suma del poder público (art. 29 CN), de ejercer funciones
judiciales (art. 95 CN) y de aplicar penas, aún durante el estado de sitio (art. 23
CN);
3. La masa de competencias al gobierno federal, desde 1820 y hasta 1852, explica

las bases de surgimiento de la federación y de las competencias de su gobierno,
desde la época en que las provincias carecían de autoridad común y de compo-
sición unitaria;
4. La alusión a la moral pública que la Constitución reconoce en su artículo 19,

injertas valoraciones éticas y hasta religiosas que tienen fundamento en la idio-
sincrasia cultural.
232
La Supremacia Constitucional
26. Análisis
“Artículo 31: Esta constitución, las leyes de la nación que en su consecuencia se dicten
por el congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la
nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a confirmarse a ella, no
obstante cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones
provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después
del pacto de 11 de noviembre de 1859”.
Para los convencionales de 1853 y en el marco ideológico del constitucionalismo li-

beral, la constitución es la norma suprema en razón del concepto “soberanía” que se
asimilaba a independencia y autodeterminación.
El texto constitucional formaba parte del acuerdo convencional en la que los represen-
tantes de las provincias, preexistentes a la nación, a la par que concurrían a trazar una
convención que acordara pautas de convivencia vinculados a la delegación de facul-
tades con el adecuado control de la división de poderes, se sometían voluntariamente
a su imperio condicionando toda la legislación autónoma que las provincias dictaran
dentro de la organización federal e incluso le delegaban a la Corte Suprema de Justicia
y a los demás tribunales inferiores federales, el conocimiento y decisión de todas las
causas que versen sobre puntos regidos por la constitución, y por las leyes de la nación.
El artículo 31 de la Constitución Nacional, texto transcripto precedentemente, no re-

quería mayores dificultades interpretativas desde el punto de vista literal: al parecer,
la constitución, las leyes y los tratados con las potencias extranjeras constituyen la ley
suprema de la nación; es decir, que el tríptico se antepone ante constituciones provin-
ciales, leyes provinciales, decretos, resoluciones, ordenanzas municipales, decisiones
del consejo superior universitario, etc.
La supremacía importa que ninguna de las disposiciones subordinadas pueden alterar,

lesionar de cualquier modo o contradecir la normativa constitucional, las leyes federa-
les o los tratados con las potencias extranjeras.
Sin embargo, cuando leyes y tratados contradecían la constitución o existía interferen-

cia entre las primeras, era indispensable resolver la jerarquía del tríptico.
El análisis comienza con la interferencia que podría eventualmente ocurrir entre cons-
titución y leyes federales y la solución es favorable al texto constitucional dado que
el propio artículo 31 dispone que la constitución impera sobre las leyes en tanto y en
cuanto éstas se sancionaban en consecuencia del texto constitucional.
233
Si ello no fuera suficiente, su artículo 28 determina que los principios, garantías y de-
rechos reconocidos en los anteriores artículos –se refiere a los 27 artículos que lo prece-
den en el texto constitucional–, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten
su ejercicio.
Resta analizar el orden jerárquico entre constitución y tratados habida cuenta que el
artículo 31 literalmente interpretado, no resuelve la cuestión.
Históricamente la Corte Suprema resolvió el orden jerárquico tomando como referen-

cia el artículo 27 de la constitución nacional que expresamente dispone que el gobierno
federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias ex-
tranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de dere-
cho público establecidos en esta constitución. La circunstancia de conformar a los tra-
tados con las potencias extranjeras con los principios del derecho público establecidos
en el texto constitucional delimitaba la subordinación de estos al texto constitucional.
De esta manera, el articulo 31 definía la supremacía de la constitución sobre leyes y

tratados.
Sin embargo, podía presentarse la contradicción o interferencia entre leyes y tratados

y a tal efecto las disposiciones precedentes no colaboraban con la determinación del
orden jerárquico entre ellas.
En el caso “S.A. MARTIN Y CÍA LTDA. c/ NACIÓN ARGENTINA” (Fallos: 257:99) se

asimilo la naturaleza del tratado al de la ley y en razón de ello se resolvió que “la ley
posterior deroga la anterior“.
El caso citado, es uno de los fallos más controvertidos dado que, equivocadamente,
otorga la misma naturaleza jurídica a dos disposiciones que no guardan relación entre
sí habida cuenta que la ley es una decisión unilateral del país que lo sanciona y el tra-
tado es un acuerdo bilateral o multilateral con un conjunto de países soberanos a los
cuales adherimos o no; o en su caso, si adherimos, podemos formular reservas pero
no cabe, de ningún modo concluir que una ley del congreso pueda derogar un tratado
internacional. Los tratados internacionales conllevan en su texto los procedimientos de
su denuncia –derogación– a los cuales se obliga cumplir el país soberano que aprobó y
ratifico aquella disposición. La CSJN recepta la jurisprudencia y la doctrina norteame-
ricanas según las cuales los tratados y las leyes se encuentran en igualdad jerárquica, y
por lo tanto, “no existe fundamento normativo para acordar prioridad de rango a ninguno” y
que “rige respecto de ambas normas, en cuanto integrantes del ordenamiento jurídico interno
de la República, el principio con arreglo al cual las posteriores derogan a las anteriores”. Pero
curiosamente, para justificar el pobre papel que confiere al Derecho internacional con-
vencional, la Corte invoca –justamente– el Derecho internacional, diciendo que el mis-
mo remite al Derecho interno la tarea de organizar las relaciones entre ambos sistemas.
Asimismo, no es correcto expresar que una ley “deroga” a un tratado, lo que en reali-
dad ocurre es que la ley provoca el incumplimiento del tratado, y ese incumplimiento
genera responsabilidad internacional.
234
Lo cierto es que, el fallo mencionado marco un criterio interpretativo frente al cual los
tribunales inferiores se limitaron a cumplir.
En “MERCK QUÍMICA ARGENTINA” se introdujo una excepción de claro conteni-

do coyuntural y de política internacional delatando la complicidad entre la CSJN y el
gobierno que declaro la guerra a Alemania, “inventando“ la distinción entre “tiempos de
guerra” y “tiempos de paz”. Efectivamente: cuando concluía la segunda guerra mundial
y los resultados eran previsibles a favor de los países aliados, nuestro país declara la
guerra a Alemania y como consecuencia de ello, invocando la convención de Ginebra,
dispone la confiscación del patrimonio del enemigo. “MERCK QUÍMICA ARGENTI-
NA” era una empresa alemana con filial en nuestro país. Sus abogados interpusieron
recursos de inconstitucionalidad tendientes a que se deje sin efecto la confiscación
expresamente prohibida en el artículo 17 de la constitución nacional. Nuestra CSJN in-
troduce la teoría “monista” y “dualista”. La primera implica que un tratado internacio-
nal una vez aprobado por el congreso y ratificado por el poder ejecutivo, se incorpora
al derecho interno y adquiere inmediata vigencia. Para los defensores de la teoría “dua-
lista”, una norma contenida en un tratado internacional tiene carácter programático y
necesita de una ley federal que la incorpore al derecho interno; es decir, interpretan y
de allí su nombre, que existen dos tiempos: el primero que es el procedimiento propio
para la aprobación y ratificación de un tratado internacional y el segundo que impone
al legislador, la sanción de una norma que reglamente el texto constitucional para in-
corporarlo al derecho interno.
En este fallo, la CSJN dedujo que cabía distinguir entre tiempos de paz y tiempos de
guerra; frente a la primera situación, nuestro país adoptaba la postura dualista inter-
pretando a tal efecto la vigencia del artículo 27 de la Constitución Nacional; en cambio,
en periodos de guerra y la coyuntura así lo definía, es imprescindible adoptar la pos-
tura monista y en tal sentido la convención de Ginebra devenía operativa y aplicable
como derecho vigente admitiendo la confiscación únicamente en tiempos de guerra,
situación que no había sido prevista por los convencionales históricos.
En el caso, se sostuvo que los poderes de guerra del presidente “son forzosamente an-
teriores y, llegado el caso, aun mismo superiores a la propia Constitución”. Incluso llego a
afirmar que, en tiempo de paz, ningún tratado podía contradecir a la Constitución, es
decir pues, que (en ese caso) la República se conduce dentro de las orientaciones de
la teoría “dualista” de la cual se aparta en caso de guerra, hipótesis que –según la Cor-
te– no estaba prevista en el artículo 27 de la Constitución Nacional. El fallo convalidó
una confiscación de bienes expresamente prohibida por la Constitución en aras de una
supuesta exigencia internacional.
Dicha postura se mantuvo hasta 1992. Durante todo ese periodo posterior a la segun-
da guerra mundial la interpretación fue dualista en tanto y en cuanto nuestro país no
tuvo conflicto bélico e incluso en la llamada “Guerra de Malvinas” no hubo declaración
formal de guerra. Es más, en dicha coyuntura, en el continente estaba vigente el estado
de sitio, situación de excepción que no se extendió a las islas Malvinas por decisión del
gobierno de facto.
235
En el fallo “EKMEKDJIAN c/ SOFOVICH” (Fallos 315:1492) la Corte suprema intro-

duce un profundo cambio en el alcance interpretativo al decidir la primacía de los
tratados por sobre las leyes federales en tiempos de paz, incorporando el monismo.
EKMEKDJIAN mortificado por una manifestación vertida en un reportaje al escritor

Dalmiro Saenz en el programa de Gerardo Sofovich, en la que cuestionaba a la virgen
María, impulsa la acción de replica que se encontraba tutelada en el artículo 14 del
pacto de San José de Costa Rica. Unos años antes, el mismo actor había impulsado una
medida similar contra el periodista Neustad por manifestaciones del ex presidente
Frondizi, que juzgo lesivas para sus convicciones democráticas, sin éxito, dado que,
la CSJN interpreto la improcedencia de la acción de réplica en tanto y en cuanto el le-
gislador había omitido la reglamentación del mencionado artículo 14 del Pacto de San
José de Costa Rica, adhiriendo a la postura dualista.
Como hemos expuesto anteriormente, la CSJN en el fallo “EKMEKDJIAN c/ SOFO-

VICH” adopta una decisión que constituye un profundo cambio en los criterios in-
terpretativos de nuestro superior tribunal al solicitar a la Corte IDH interprete en su
carácter de autoridad de aplicación del Pacto de San José de Costa Rica, la naturaleza
operativa o programática del mencionado artículo 14. El Tribunal supra-nacional in-
terpreta que es operativo y que cabe su aplicación al derecho interno generando res-
ponsabilidades internacionales su eventual incumplimiento. El fallo implicó asumir
que en materia de derechos humanos nuestra CSJN delego la condición de interprete
final en la Corte IDH ; simultáneamente invocó y utilizó como fundamento la conven-
ción de Viena, tratado que había omitido en el primer caso, particularmente su artículo
27 que dispone que no cabe oponer a una norma contenida en un tratado internacio-
nal, su derecho interno.
El fallo, significó un giro copernicano en lo atinente a la jerarquía normativa, por cuan-

to reconoció que los tratados se encuentran por encima de la ley. Lo más interesante es
que para producir ese giro, utilizó dos tipos de argumentos:
a) del Derecho constitucional;
b) del Derecho internacional.
a) MANILLI, sostiene que “la derogación de un tratado internacional por una ley del Con-
greso, violenta la distribución de competencias impuesta por la misma –la Constitución Nacio-
nal– porque mediante una ley se podría derogar el acto complejo federal de la celebración de un
tratado. Constituiría un avance inconstitucional del Poder Legislativo […] sobre atribuciones
del Poder Ejecutivo […] que es quien conduce exclusiva y excluyentemente las relaciones exte-
riores…”. Critica el párrafo trascripto diciendo: “en primer lugar, aun aplicando el cri-
terio anterior (es decir, el que se extraía del fallo “Martín y Cía.”) no es exacto afirmar,
como expusimos más arriba, que la ley, “derogaba” el tratado, puesto que un tratado
no se deroga: o bien se da por terminado, o bien se denuncia, o bien directamente se
incumple: lo que generaba el criterio anterior era lisa y llanamente una violación del
tratado por la ley posterior contraria al mismo, pero no su derogación..”. (Manilli, Pa-
blo. La Constitución Nacional comentada y concordada. Tomo I).
236
b) Como argumentos emanados del Derecho internacional para fundar el cambio de

criterio en cuanto a la jerarquía de los tratados de Derecho interno, invocó el artículo
27 de la Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados entendiendo que
el mismo “confiere primacía al Derecho internacional convencional sobre el Derecho interno”.
La trascendencia de la decisión de fondo –asignar primacía al Derecho internacional

sobre el interno– es relevante, dejando de lado ciento treinta años de vacilaciones en lo
atinente a la relación entre los tratados y las leyes.
El principio de supremacía constitucional ha sido extraído por la doctrina de las nor-

mas constitucionales que establecen su superioridad jerárquica respecto de las leyes
(art. 28), de los tratados (art. 27) y del Derecho local (art. 31).
Tomando en cuenta el método literal de interpretación, el texto del artículo 27 de la

Constitución Nacional no dice exactamente que la Constitución está por encima de los
tratados internacionales en vigor: ordena que el gobierno federal debe afianzar relacio-
nes de paz y comercio con potencias extranjeras por medio de tratados. Seguidamen-
te, que dichos tratados “estén” en conformidad con los principios de Derecho Público
contenidos en la Constitución.
–Ahora bien: ¿Cuales son los principios del derecho público contenidos en la Consti-
tución?
Interpreto que los mismos no son los de 1853 sino los actuales y ello modifica sus-
tancialmente la interpretación conservadora que algunos sectores insisten en realizar
ignorando que el mundo a cambiado.
También debemos destacar que esta norma constitucional solo se refiere a los tratados
internacionales (artículo 27), pero no a todo el Derecho internacional, con lo cual la
costumbre y los principios generales de Derecho no están sometidos a esa regla.
“Ello es evidente, nos dice MANILI, toda vez que ninguna de esas fuentes está subor-
dinada a un proceso previo de aceptación por los órganos del Estado, ni de correspon-
dencia con normas del Derecho interno. Por ejemplo: una de las normas básicas del
Derecho internacional consuetudinario contemporáneo es la prohibición de la amena-
za y del uso de la fuerza, sobre la cual existe consenso acerca de que se trata de una
norma imperativa, que no puede ser dejada de lado por la voluntad de los estados
(“Ius Cogens”). En virtud de dicha norma, toda referencia a la guerra o a los poderes
de guerra en una Constitución se transforma en letra muerta, por cuanto el recurso de
la guerra es un ilícito internacional”.
En el caso “CABRERA, WASHINGTON c/ COMISIÓN TÉCNICA MIXTA DE SALTO

GRANDE” el 5 de diciembre de 1983, que nosotros hemos analizado en “El Estado
Constitucional y Convencional de Derecho”, la CSJN declaró la inconstitucionalidad
de una norma contenida en un tratado. El Acuerdo celebrado entre nuestro país y
la Comisión Técnica Mixta de Salto Grande establece en su artículo 4 la inmunidad
de jurisdicción de ésta contra todo procedimiento judicial o administrativo, salvo re-
nuncia expresa a dicha inmunidad. El voto de la mayoría entendió que dicha norma
237
violentaba los principios constitucionales y declaró la inconstitucionalidad de la ley

aprobatoria del tratado. Es decir, que no tachó de inconstitucional el tratado en sí, sino
a la ley que lo aprobó, en una evidente demostración de dualismo doctrinario: no se
aplica la faceta de Derecho interno del tratado –ley aprobatoria–, pero no se afecta la
internacional. El voto minoritario, también se expidió por la no aplicación del artículo
4 del Acuerdo pero, invocando normas internacionales de Derechos Humanos con-
tenidas en la Declaración universal y en la Americana, y en los Pactos de Derechos
Civiles y Políticos y de San José de Costa Rica; declaró la nulidad “en la propia esfera
del Derecho internacional” de la clausula de referencia por privar a los particulares del
derecho de acceso a la jurisdicción. Es de destacar que la Corte consideró a dichas
normas de derechos humanos como imperativas de Derecho internacional general (es
decir, “Ius Cogens”) conforme al artículo 53 de la Convención de Viena sobre Derecho
de los Tratados, y que, en consecuencia, viciaban el objeto de aquellos tratados que se
le opusieran.
En “FIBRACA CONSTRUCTORA S.A.C c/ COMISIÓN TÉCNICA MIXTA DE SALTO

GRANDE”, de 1993, la Corte ratificó lo sostenido en el fallo anteriormente analizado,
pero con dos novedades:
a) Despeja toda duda acerca de si lo decidido en el fallo antes referido era exten-
sible o no a materias ajenas a los Derechos Humanos.
b) Introduce una interpretación armonizante del artículo 27 de la Convención de

Viena con el artículo 27 de la Constitución Nacional –“una vez resguardados los
principios de Derecho público constitucionales (se debe) asignar primacía a los trata-
dos internacionales ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contra-
ria”–. Es decir, la tajante afirmación emitida en aquel fallo en cuanto a que el
artículo 27 de la Convención establecía la primacía del Derecho convencional
internacional sobre el Derecho interno, es ahora mitigada a la luz de la nor-
ma constitucional que prevé que los tratados deben estar de conformidad con
los principios del Derecho público de la Constitución, habiendo llegado a la
siguiente conclusión: una vez asegurados los principios de Derecho público
constitucionales se debe asignar primacía al tratado sobre toda norma interna
contraria.
Hicimos referencia a los cambios del derecho público que no son otros que grandes
modificaciones en el derecho internacional.
MANILI, en la obra colectiva que dirigió con el DR. SABSAY “La Constitución Nacio-
nal Comentada” y de la que transcribimos algunos conceptos interpretativos, expone
con un gran poder de síntesis, una interesante reflexión que colabora con nuestra tesis:
a. En 1853, los tratados internacionales eran una expresión minoritaria de la voluntad

del Estado, y la mayoría de las normas internacionales eran consuetudinarias.
b. De los pocos tratados que se firmaban, la enorme mayoría eran bilaterales y celebrados
para solucionar problemas concretos de las relaciones internacionales (armisticios, lí-
mites, intercambio comercial).
238
c. No existían, por lo tanto, lo que actualmente conocemos como “tratados-ley”, es decir,

aquellos que no prevén ventajas o concesiones recíprocas entre las partes, sino que
contienen normas genéricas aplicables a un número indeterminado de circunstancias
no previstas a priori. Dentro de éstos se destacan los tratados que codifican las normas
aplicables a determinadas materias, como por ejemplo, el Derecho del mar, el Derecho
de los Tratados, etcétera.
d. No existían los organismos internacionales, ni siquiera en sus manifestaciones larva-

rias ya que los primeros datan de la segunda mitad de la década de 1860, y eran espe-
cíficos (las llamadas “uniones administrativas”, como la Unión Internacional de Pesas
y Medidas, la Unión Postal Universal, etcétera) y sujetos a la regla de la unanimidad
(con lo cual el organismo no tenía voluntad propia, sino que expresaban simplemente
la suma de las voluntades de los miembros).
e. No se habían presentado los dos fenómenos que revolucionaron el Derecho internacio-

nal y su relación con el interno en la segunda mitad del siglo XX: el Derecho comuni-
tario y la protección internacional de derechos humanos.
f. Las conclusiones son interesantes en tanto y en cuanto nos permite verificar la evolu-
ción de los “principios de derecho público” y la conclusión que los mismos no pueden
ser utilizados en el presente, con el mismo alcance histórico que lo adoptaron los con-
vencionales de 1853/60.
Con la reforma de 1994, el proceso interpretativo y evolutivo sobre los alcances de

la supremacía constitucional, se modifica sustancialmente. Algunos avances la CSJN
adoptó en el caso “EKMEKDJIAN c/ SOFOVICH “.
El artículo 75 inciso 22 de la CN establece en su primer párrafo que “los tratados y

concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”. En consecuencia, la relación jerárquica
existente entre leyes y tratados ha quedado zanjada, conforme se expuso en nuestro
texto “La Soberanía y el Ius Cogens”, obra ya citada.
SABSAY ha expresado que “este nuevo precepto contemplado en la primera parte del mencio-
nado inciso completa la redacción del artículo 31, de modo que hoy dentro del orden de prelación
del bloque de constitucionalidad federal, los tratados deben ser intercalados entre la Constitu-
ción y las leyes“.(El bloque de constitucionalidad federal y el control de convencionali-
dad. Diario La Ley. 2013 . Tomo B).
Una doctrina mayoritaria señala que dichos tratados pueden ser denunciados aún con
la jerarquía constitucional reconocida por los procedimientos que dichos tratados dis-
ponen. No comparto esa postura. Interpreto que cuando un derecho humano es reco-
nocido no cabe ni corresponde su derogación o denuncia por la propia naturaleza y
alcance que tiene el reconocimiento. Existe un “principio de irreversibilidad de los derechos
humanos” por la que su reconocimiento adquiere el carácter de contenido pétreo.
Lo atípico e interesante que tiene la solución del convencional es que no cierra la lista
de declaraciones y tratados a los consignados en la citada norma sino que es posible
lograr que otros tratados de derechos humanos adquieran jerarquía constitucional.
239
El constituyente estableció que una vez que el tratado ha sido aprobado por el Congre-
so, deberá ser sometido a una nueva votación en la cual será necesario el “voto de las dos
terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía cons-
titucional”. Es así como otros tres instrumentos internacionales han adquirido jerarquía
constitucional luego de la reforma: en 1997, el tratado sobre desaparición forzada de
personas; en 2004, el tratado sobre imprescriptibilidad de crímenes aberrantes y de
lesa humanidad y en el 2014, la Convención sobre Incapacidad, que se han sumado a
la lista del inciso 22 del artículo 75.
Los convencionales ensayaron una nueva escala de supremacía en la Constitución re-

formada:
1º.- En el vértice superior de la pirámide jurídica “kelseniana”, la Constitución Nacional

y los tratados sobre derechos humanos enumerados en el inciso 22 del artículo 75 y los
que en lo sucesivo se incorporen de conformidad con el procedimiento especial que a
esos efectos prevé la mencionada cláusula “en sus condiciones de vigencia”.
El convencional se limitó a trazar esa frase y la doctrina interpretó, en un primer mo-

mento que “en sus condiciones de vigencia” era con las reservas que el Estado argentino
había efectuado en oportunidad de la aprobación por el Congreso de la Nación. Sin
embargo, la CSJN en el caso “GIROLDI”, afirmó que la frase debe ser interpretada “tal
como la convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando parti-
cularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competen-
tes para su interpretación y aplicación”.
De esta manera, nuestra CSJN, profundiza el control de convencionalidad al reconocer

no sólo la prevalencia de las disposiciones del Pacto de San José de Costa Rica sobre el
derecho interno, sino también el alcance de la interpretación dada por la Corte, que es
su autoridad jurisdiccional, en los casos en los que ella se pronuncia;
2º.- Los tratados y concordatos en general del inciso 22, 1ª parte del art. 75, como así
también los convenios de integración y las normas que en su consecuencia se dicten,
con el alcance que la jurisprudencia establezca para esta última;
3º.- La legislación nacional;
4º.- Las Constituciones provinciales, los convenios internacionales celebrados por las
provincias y las leyes provinciales.
La doctrina no es unívoca con respecto a la interpretación efectuada por la CSJN.

ROSATTI, publicó en el suplemento “Constitucional” de La Ley, del 13 de Febrero
de 2012:
“El llamado ‘Control de Convencionalidad y el Control de Constitucionalidad en la Argenti-

na’ en la que manifiesta que la pretensión de un control de convencionalidad alimentado por
sus propias fuentes –normativas e interpretativas– que subordine apriorísticamente toda otra
fuente normativa e interpretativa nacional, es inconstitucional por violación de los artículos
27, 30, 31, 75 inc.22 y 118 de la C.N.
240
El control de convencionalidad es un control de compatibilidad, realizado en sede judicial

nacional, entre el texto de una norma nacional, provincial o local, su interpretación o un acto
u omisión de autoridad pública o de los particulares –por un lado– con relación al texto de
un tratado internacional y/o la interpretación judicial o consultiva de ese texto, realizado por
una autoridad internacional competente para hacerlo –por el otro–.
¿Existe obligación judicial de realizar el control de convencionalidad por parte de los

jueces del país?
¿Dicho control, es paralelo al control de constitucionalidad o se integra a éste?
¿La interpretación convencional realizada por el órgano internacional competente

obliga a los Tribunales Nacionales?
¿Obliga cuando es practicada en el marco de un proceso controversial o también

cuando es consultiva? ¿Sólo en la parte resoluta o también en la considerativa?”.
ROSATTI (obra citada) cuando refiere a la inserción de los Tratados Internacionales

en el orden jurídico argentino, parte de asegurar el principio de supremacía del ar-
tículo 31 de la C.N. y el hecho que la reforma constitucional de 1994 vino a resolver
un problema recurrente desde la sanción misma de aquel artículo: el status jurídico
de los Tratados Internacionales: “La reforma, sin alterar el texto del artículo 31 (pues no
estaba habilitada para hacerlo) determinó la jerarquía supralegal de todos los Tratados Inter-
nacionales y los tipificó en base a la materia objeto de regulación”.
Frente a ello, ROSATTI sostiene que las categorías constitucionales de los Tratados
son las siguientes:
Tratados sobre Derechos Humanos (artículo 75 inc.22, 2º y 3º párrafo);
Tratados de Integración (artículo 75 inc.24);
Tratados no incluidos en los ítems anteriores celebrados con otras naciones o con
organizaciones internacionales (artículo 75 inc. 22, 1º párrafo);
Concordatos con la Santa Sede (artículo 75 inc. 22, 1º párrafo);
Convenios celebrados por las provincias con conocimiento del Congreso Nacional
(artículo 124).
Uno de los temas donde la propia CSJN. ha mutado en su interpretación, refiere al

alcance de la frase “en las condiciones de su vigencia”.
Inmediatamente después de la reforma constitucional de 1994, la doctrina de los

convencionales y las decisiones del propio Tribunal, interpretaron que la citada frase
refería a las reservas con las que el Congreso Nacional aprobaba el Tratado Interna-
cional en consideración.
241
La expresión “en las condiciones de su vigencia”, según ROSATTI, nunca supuso un

acondicionamiento al derecho interno por parte del derecho internacional, sino todo
lo contrario.
La CSJN, en su nueva integración, comenzó a postular en decisiones ligadas al aná-

lisis de la responsabilidad frente a los delitos de lesa humanidad, que la frase men-
cionada en realidad debía entenderse conforme a la interpretación que el propio Tri-
bunal Internacional efectuaba en sus sentencias; de tal modo que “en las condiciones
de su vigencia” implicaba “en las condiciones en que el Tribunal Supranacional competente
interpretaba el alcance de la norma convencional”.
Por su parte VANOSSI, en un reciente trabajo, ensaya otro criterio vinculado a la

primacía:
1) “la norma suprema, la que esta en la cumbre de la pirámide jurídica, en cuanto a de-
rechos individuales, es la primera parte de la constitución: los artículos 1/43 inclusi-
ve. Al respecto, no esta claro cual es la “primera parte” del texto constitucional, dado
que cuando se reformó la ley suprema, esa primera parte comprendía sólo los actuales
artículos 1/35. El mismo constituyente reformador el que agregó un capitulo segun-
do a esa primera parte, los actuales artículos 36 a 43. El tema se ha debatido pero nos
inclinamos por la opinión que incluye tanto el primero como el segundo capitulo de
la primera parte. Efectuada la aclaración, toda la primera parte es la norma suprema.
Ello surge, no sólo del artículo 31 sino del 27 y del 75 inciso 22, todos de la CN”;
2) “En segundo lugar, se encuentran los derechos reconocidos en los tratados y conven-
ciones sobre derechos humanos mencionados en el artículo 75 inciso 22, y los que se
incorporen en el futuro. Están subordinados a la primera parte de la constitución;
toda vez que el citado inciso dispone que “en las condiciones de su vigencia, tienen
jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de ésta cons-
titución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ellos
reconocidos”;
3) “En tercer término, deben ubicarse los derechos individuales que no se encuentran en
la primera sino en la segunda parte del texto constitucional. Así, “los derechos de los
pueblos indígenas”(artículo 75 inciso 17); “de los niños, las mujeres, los ancianos y
las personas con discapacidad” (artículo 75 inciso 23)”;
4) “En cuarto término, están los derechos que surgen de los tratados comunes y los
concordatos del artículo 75 inciso 22 primer párrafo”.
5) “En quinto lugar, los derechos individuales reconocidos en las normas emanadas de
los órganos supranacionales creados por tratados de integración(artículo 75 inciso
24)”;
6) “En sexto lugar, los derechos reconocidos en las leyes que dicte el Congreso de la
Nación (artículos 28,31 y 75 inciso 22 de la Constitución)”;
242
Sin perjuicio del orden expuesto anteriormente, existen dos reglas que, en caso de
dudas sobre la jerarquía de los derechos individuales, deben ser permanentemente
aplicadas:
La primera hace referencia al principio Pro Homine, es decir, que frente a los conflic-
tos que puedan surgir entre estas normas, en materia de derechos individuales, debe
prevalecer la que más favorezca a los derechos de las personas;
La segunda fue expuesta por la CSJN en el año 1995 en el caso “GIROLDI”:
“La jurisprudencia de la Corte Interamericana debe servir de guía para la interpretación de

los preceptos convencionales, y ello porque el Estado argentino reconoció la competencia de
esa Corte para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la con-
vención americana..”
Las reformas introducidas en 1994 al artículo 75, inciso 22 de la Constitución, tuvieron

dos efectos:
a. La consagración expresa del principio según el cual los tratados y convencio-

nes internacionales tienen jerarquía superior a las leyes (párrafo 1°);
b. La conformación del bloque de constitucionalidad federal en el Derecho ar-

gentino, integrado por la Constitución Nacional, los once instrumentos inter-
nacionales con jerarquía constitucional y los que el Congreso eleve con poste-
rioridad.
El fenómeno al que denominaremos “bloque de constitucionalidad” consiste en que, ade-

más de la Carta Magna, hay otros cuerpos normativos que no están dentro de ella,
pero que comparten el primer escalón en la pirámide jurídica argentina, y sirven de
parámetro del control de constitucionalidad de las normas inferiores.
–En consecuencia, el “problema” que debemos analizar es el siguiente: ¿se ve alterado el

principio de supremacía constitucional con la conformación del bloque?
El constituyente de 1994 al conformar el bloque de constitucionalidad generó el si-

guiente fenómeno: la propia Constitución ha invitado a otros instrumentos jurídicos a
que ocupen junto con ella el mismo escalón (el primero) dentro del sistema jurídico ar-
gentino. Los tres tipos de normas (Constitución, tratados y leyes) son superiores a los
ordenes jurídicos locales (es decir, provinciales, municipales y de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires), ya que la referencia conjunta a la Constitución, leyes y tratados se
formula, en nuestra opinión, al solo efecto de ponerlos por encima del Derecho local.
La única prelación que cabe inferir de la norma es entre la Constitución y las leyes, en
cuanto éstas deben ser dictadas “en su consecuencia”.
La Constitución argentina con la reforma de 1994 crea un bloque nacional, formado

por esos tres tipos de normas, y los coloca por encima del bloque local, compuesto por
las constituciones, leyes, decretos y demás normas provinciales, las leyes y decretos
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y las ordenanzas y decretos municipales. La
243
existencia de esos dos bloques es, creemos, el objetivo que persiguió el constituyente
al incluir esta norma, pero ello no impide que, por aplicación de otras normas de la
Constitución, se pueda distinguir una prelación dentro de ese bloque nacional.
El objetivo de esos bloques es el de mantener la unidad de los Estados federados o pro-

vincias, a través de la supremacía de todo el Derecho nacional, y no solo de la Consti-
tución. En otras palabras, las provincias han delegado en los poderes del gobierno fe-
deral la facultad de celebrar tratados con potencias extranjeras (artículo 27) y de dictar
las leyes de fondo sean estas federales o de derecho común (artículo 75, inciso 12) y,
por lo tanto, deben sujetarse a las normas que –en ejercicio de esos poderes– emanen
de los órganos federales.
También acude el argumento de la interpretación literal en apoyo de nuestra postura,

dado que la norma reza que el trinomio: Constitución, leyes y tratados son la ley su-
prema, es decir, que asigna ese carácter supremo a los tres tipos de norma y no sola-
mente a la Constitución.
Resta mencionar el criterio que ha adoptado nuestra CSJN y la CorteIDH en diversos

fallos en torno a la operatividad de las disposiciones contenidas en los tratados inter-
nacionales.
En Septiembre de 1992, en autos “SERVINI DE CUBRÍA c/ BORENSZTEIN”, el minis-

tro Petracchi sostuvo:
“los preceptos del Pacto de San José de Costa Rica son operativos con base en la presunción
de operatividad que tienen los tratados internacionales sobre derechos humanos, mayormente
cuando su formulación y contenido excluyen la naturaleza “nítidamente programática” que
podría hacer ceder la presunción indicada”.
En los casos “SIMÓN”, “ARANCIBIA CLAVEL”, “LARIZ IRIONDO”, “PRIEBKE”,

“VIDELA”, “MAZZEO” y últimamente en “GELMAN” –éste último resuelto por la
Corte IDH– se dispuso la operatividad de los contenidos de los tratados de derechos
humanos y con dicha interpretación, la innegable vigencia de sus disposiciones en
nuestro derecho interno sin necesidad de acudir al dualismo.
MANILI, autor que hemos citado en el presente capitulo, sostiene en cambio, que “en
lo atiente a la operatividad o programaticidad de las normas contenidas en los tratados, no exis-
te diferencia alguna con lo que ocurre con las normas de Derecho interno. No podemos sostener
que todas las normas de los tratados sean operativas ni que todas sean programáticas. Y esa
cuestión no tiene nada que ver con la postura –monista o dualista, con primacía del Derecho
internacional o del Derecho interno– que el intérprete elija. El problema tiene la misma solución
que cuando estamos frente a una norma de Derecho interno: ya sea una norma constitucional
que precisa una ley que la operativice, o una norma legal que requiere un decreto que la regla-
mente”.
El tema lo he desarrollado en varios textos a los cuales me remito “La Supremacia y el

Ius Cogens”; “ La Soberanía y el Ius Cogens”, “El Estado Constitucional y Convencio-
nal de Derecho”
244
Estado Constitucional y Convencional de Derecho
27. Control de Convencionalidad
Existe un proceso que describe el tránsito de la supremacía de la Constitución política

a la supremacía de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
REY CANTOR manifiesta que “la primera etapa del constitucionalismo presenta un es-
quema en la cual la Constitución es la norma de superior jerarquía a la que está subordinado
el orden jurídico infraconstitucional de un Estado, siendo el Tribunal o Corte Constitucional
–para nosotros la Corte Suprema– el máximo intérprete de la Constitución. Cuando el control
de constitucionalidad de las leyes se activa ante la jurisdicción constitucional, con el objeto de
restablecer la supremacía de la Constitución, en el evento de que la ley viole la Constitución,
se efectúa un examen de confrontación normativo de la ley frente a la Constitución”. (Rey
Cantor, Ernesto. 2008. Control de convencionalidad de las leyes y derechos humanos.
Porrúa, México. p. XLVI, citado por SABSAY en obra citada). Dicho control de consti-
tucionalidad “clásico” en la que el poder judicial procede a la adecuación de las normas
inferiores a lo que establecen las superiores, sufre una profunda transformación “a
partir del momento –siguiendo a Rey Cantor– en que el Estado parte en un tratado o conven-
ción internacional de derechos humanos –por ejemplo la Convención Americana de Derechos
Humanos– adquiere obligaciones internacionales objetivas “erga omnes” y se obliga a respetar
y garantizar su libre y pleno ejercicio y de “adoptar las medidas legislativas que fueren necesa-
rias para hacer efectivos tales derechos” (artículos 1.1 y 2º), esto es, de legislar de conformidad
con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”.
La internacionalización de los derechos humanos, el reconocimiento a la jurisdicción

supranacional de tribunales internacionales de derechos humanos y la consigna que
no cabe ni corresponde que exista impunidad en ningún lugar del mundo para un
responsable de haber cometido delito de lesa humanidad, erosiona el principio de su-
premacía de la Constitución en tanto se oponga a aquellos principios.
El concepto tradicional de “soberanía” sobre la cual edificamos sus alcances y motiva-

mos nuestros estudios de derecho hace algunos años se ha transformado. Cada vez
más, como consecuencia de la globalización en las comunicaciones y los vínculos eco-
nómicos, el derecho comienza a trazar un marco normativo supranacional donde el
derecho internacional privado no es suficiente para su regulación y la delegación de
competencia y jurisdicción comienzan a tener principios tutelares en las convenciones
internacionales. Comenzamos a hablar del “Derecho Constitucional Internacional”.
Lo paradójico de lo expuesto, es que las transformaciones no la llevan a cabo nues-

tros legisladores ni representantes electos por los ciudadanos de cada país sino por
funcionarios de organismos internacionales o jueces de tribunales internacionales de-
signados arbitrariamente por los Estados en base a los antecedentes académicos, polí-
ticos y/o idoneidad jurídica. Representantes de los Estados Miembros designados y no
245
electos, elaboran los convenios internacionales, convienen y concilian sus respectivos

contenidos y definen por delegación de sus Estados, lo que en definitiva se vota en las
Asambleas y se propone a la comunidad internacional y una Corte Judicial formada
como miembros consensuados entre los Estados Partes, interpretan el contenido.
Nuestra CSJN, en definitiva, ha reconocido conforme lo analizamos más adelante, que

los fallos de la CorteIDH son vinculantes para nuestro país y el control de convencio-
nalidad se impone tanto a jueces como a funcionarios de todas los órganos de poder.
Mientras los integrantes, de la CSJN, han sido designados por el Presidente de la Repú-
blica y pasado por el tamiz del Senado, quien ha prestado su acuerdo en su condición
de órgano legislativo conformado por los representantes del pueblo de las provincias,
previo cumplimiento de los requisitos impuestos por el decreto 222/03, los miembros
de la Corte IDH, no cumplen los mismos imperativos y son designados arbitrariamen-
te por los Estados, siendo absolutamente desconocidos por la voluntad popular de
esos Estados.
Nos debatimos en suma, en la necesidad de construir un amplio edificio jurídico que

regule los derechos humanos dentro de los Estados; de tratados internacionales que
éstos se obligan a cumplir y a hacer cumplir a través de la elaboración de medidas le-
gislativas, ejecutivas o judiciales, pues todos los órganos del gobierno están obligados
de igual manera a contribuir en que se respete ese orden supranacional que aseguren
el cumplimiento de las convenciones internacionales, como así también, a remover
todos los obstáculos que se opongan a ello y por el otro lado, asumimos, al menos en
la presente etapa, que sus decisiones provienen de juristas propuestos por algunos
Estados fundados en conceptos subjetivos.
El control de convencionalidad, requiere dos instancias:
a) La primera, difusa. La ejecutan todos los funcionarios de cada uno de los po-
deres y jueces de cualquier instancia, verificando la armonía de la normativa
debatida en el “caso” en relación a la constitución y las convenciones interna-
cionales. La jurisdicción nacional, al interpretar las normas locales, debe velar
poniendo todo su empeño para que ellas se adecuen a lo que contemplan los
tratados. Así se evitará lo máximo posible que se susciten juicios ante la juris-
dicción internacional.
b) La segunda, concentrada: Cuando queden cuestiones pendientes de “anticon-

vencionalidad”, este control deberá ser ejercitado por el órgano supranacional.
La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos constituye, para

nuestra Corte, una imprescindible pauta de interpretación de los deberes y obliga-
ciones derivados de la Convención Americana de Derechos Humanos (CSJN, Fallos
328:2056). De esta manera, nuestro Máximo Tribunal ha dejado de ser supremo en
relación con la aplicación de la normativa sobre derechos humanos contenida en dicha
convención.
246
Efectivamente: En el año 2006, en “MAZZEO” que juzga la comisión de delitos de lesa

humanidad, nuestra CSJN hace propia una afirmación contundente de la CorteIDH al
expresar:
“Que, por su parte, la Corte Interamericana ha señalado que es consciente de que los jueces y
tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las dis-
posiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado
internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado,
también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones
de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y
que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer
una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican
en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el
Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que
del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana
(CIDH Serie C N° 154, caso ‘ALMONACID’, del 26 de septiembre de 2006, parágraf. 124)”.
En 2008 en el caso “GARCÍA MÉNDEZ, EMILIO Y MUSA, MARÍA LAURA s/ CAU-

SA Nº 7537” (CSJN, Fallos 331:2691), la Corte Suprema expresamente reconoce la voz
“control de convencionalidad” al establecer que “la salvaguarda de los derechos y libertades
del menor y la protección especial a que éste es acreedor, con arreglo a la Convención sobre los
Derechos del Niño y a la ley 26.061, requiere que los tribunales atiendan al interés superior
de aquél, llevando a cabo una supervisión adecuada, lo cual comprende el ejercicio del control
de convencionalidad entre las normas jurídicas internas aplicables in concreto y los tratados
internacionales enunciados en el art. 75, inciso 22, de la Constitución Nacional, siendo función
elemental y notoria de los jueces hacer cesar, con la urgencia del caso, todo eventual menoscabo
que sufra el menor, para lo cual dicha supervisión implica una permanente y puntual actividad
de oficio”. (del voto del Dr. Enrique Santiago PETRACCHI).
La Corte IDH, por su parte, desde hace varios años, viene trazando una postura cohe-
rente sobre la vinculatoridad de sus decisiones y elaborando una doctrina sobre el “Ius
Cogens” en torno a su carácter imperativo, universal, inderogable e imprescriptible de
sus normas).
Conforme se expone seguidamente, ha existido en los últimos años, un profundo

avance y esfuerzo que la justicia, la doctrina y la interpretación de nuestros tribunales
vienen efectuando para instalar en la conciencia de todos la necesidad de que no quede
impune en ningún lugar del mundo, el responsable de un delito de lesa humanidad.
27.1. Sobre la evolución del concepto
La utilización por primera vez de la expresión “Control de Convencionalidad”, fue adop-

tada por el ex Presidente de la Corte IDH, Sergio García RAMÍREZ, en su voto con-
currente razonado emitido en el caso “MYRNA MACK CHANG vs. GUATEMALA”
(CorteIDH. Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas. 25/11/2003, Serie C, Nº 101).
247
Posteriormente, con mayor grado de detalle y por medio de un voto concurrente razo-
nado en el caso “TIBI vs. ECUADOR”(CorteIDH. Sentencia de Excepciones Prelimina-
res, Fondo, Reparaciones y Costas, 07/09/2004, Serie C, Nº 114) el mismo magistrado,
explicó que el Tribunal Interamericano analiza los actos que llegan a su conocimiento
en relación con normas, principios y valores de los tratados en los que funda su com-
petencia contenciosa, resolviendo acerca de la convencionalidad de tales actos, preten-
diendo “conformar esa actividad al orden internacional acogido en la convención fundadora de
la jurisdicción interamericana y aceptado por los Estados Partes en ejercicio de su soberanía”
(párr. 3).
En un voto razonado elaborado en el caso “LÓPEZ ÁLVAREZ vs. HONDURAS” (Cor-

teIDH. Sentencia de Fondo, Raparaciones y Costas. 01/02/2006, Serie C, Nº 141), al
analizar la duración razonable del proceso penal, García Ramírez indicó que la Corte
IDH, que verifica la compatibilidad entre la conducta del Estado y las disposiciones
de la Convención –es decir, el órgano que practica el “control de convencionalidad”–,
debe explorar las circunstancias de jure y de facto del caso (párr. 30).
En ese mismo año (2006), la CorteIDH resolvió casos relevantes en materia de control
de convencionalidad; el “CASO VARGAS ARECO vs. PARAGUAY” (CorteIDH. Sen-
tencia de Fondo, Reparaciones y Costas,. 26/09/2006, Serie C, Nº 155), y especialmente
“ALMONACID ARELLANO Y OTROS vs. CHILE” (CorteIDH. Sentencia de Excepcio-
nes Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. 26/09/2006, Serie C, Nº 154).
En el primero, se precisó que la CorteIDH “tiene a su cargo el “control de convencionali-

dad” fundado en la confrontación entre el hecho realizado y las normas de la Convención Ame-
ricana” (párr. 6), pudiendo sólo “confrontar los hechos internos –leyes, actos administrativos,
resoluciones jurisdiccionales, por ejemplo– con las normas de la Convención y resolver si existe
congruencia entre aquéllos y éstas, para determinar, sobre esa base, si aparece la responsabili-
dad internacional del Estado por incumplimiento de sus obligaciones de la misma naturaleza”
(párr. 7).
En el caso “ALMONACID ARELLANO Y OTROS vs. CHILE”, expresamente se con-

signa que “cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Ame-
ricana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les
obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados
por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos
jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencio-
nalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no
solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interame-
ricana, intérprete última de la Convención Americana”.
En el caso “TRABAJADORES CESADOS DEL CONGRESO vs. PERÚ” (CorteIDH.

Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. 24/11/2006, Se-
rie C, Nº 158) expresó que: “...los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control
de constitucionalidad, sino también “de convencionalidad” ex officio entre las normas internas
248
y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las

regulaciones procesales correspondientes”.
Ya en el caso “LA CANTUTA vs. PERÚ”(CorteIDH. Sentencia de Fondos, Reparacio-

nes y Costas. 29/11/2006, Serie C, Nº 162) , en su párr. 173 directamente reprodujo lo
que expusiera en el párr. 124 del “Caso ALMONACID ARELLANO”
En el caso “BOYCE Y OTROS vs. BARBADOS” (CorteIDH. Sentencia sobre Excepción

Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. 20/11/2007, Serie C, Nº169), estableció que
“no alcanza con limitarse a evaluar si una norma es inconstitucional, sino que la cuestión debe
girar en torno a si la misma también es “convencional”, o sea, debe además el órgano competen-
te decidir si ella restringe o viola los derechos reconocidos en la CADH” (párr. 78).
En “CABRERA GARCÍA Y MONTIEL FLORES vs. MÉXICO”(CorteIDH. Sentencia

de Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. 26/10/2010, Serie C, Nº 22),
que hemos mencionado anteriormente, la CorteIDH amplió la plataforma de vincu-
latoriedad de los sujetos encargados de llevar adelante la fiscalización de coherencia
convencional en el derecho interno. En tal sentido, precisó que: “Los jueces y órganos
vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer
ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Ameri-
cana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesa-
les correspondientes”.
En “GELMAN vs. URUGUAY” (CorteIDH. Sentencia de Fondo y Reparaciones.

24/02/2011, Serie C, Nº 221), la Corte IDH ha expandido fuertemente las fronteras de
operatividad del control de convencionalidad. Vamos a realizar su análisis más ade-
lante.
Importa señalar que en el citado caso, la Corte IDH, sostuvo que “...en casos de graves
violaciones a las normas del Derecho Internacional de los Derechos, la protección de los dere-
chos humanos constituye un límite infranqueable a la regla de mayorías, es decir, a la esfera
de lo “susceptible de ser decidido” por parte de las mayorías en instancias democráticas, en las
cuales también debe primar un “control de convencionalidad”.
El fallo precisa que el mecanismo de control convencional es función y tarea de cual-

quier autoridad pública y no sólo del Poder Judicial.
En la doctrina judicial de la Corte IDH, hemos verificado la evolución del alcance del
control de convencionalidad, desde “ALMONACID ARELLANO” –Poder Judicial–;
“TRABAJADORES CESADOS DEL CONGRESO”–órganos del Poder Judicial–; “CA-
BRERA GARCÍA Y MONTIEL FLORES” –Jueces y órganos vinculados a la adminis-
tración de justicia en todos los niveles–; y “GELMAN”–Cualquier autoridad pública y
no sólo el Poder Judicial– y sintetizado los mismos en el presente texto.
249
27.2. El control de convencionalidad en la visión de la Corte IDH y de la CSJN
Hemos elegido algunos fallos para ejemplificar la forma en que se fue construyendo
el concepto y alcance interpretativo del control de convencionalidad. No ha sido un
camino pacifico; por el contrario, toda modificación implica resistencias las que se de-
latan de diversas maneras. Subyace en todas ellas, una posición filosófica que nos colo-
ca frente a una primera alternativa: procuramos construir paulatinamente un derecho
universal o nos limitamos a ensayar un derecho local. La segunda decisión, es definir,
si optamos por la primera, quienes son nuestros juzgadores.
27.2.1 Caso “FONTEVECCHIA Y D’AMICO”
Uno de los precedentes más conocidos contra la Argentina correspondió a la denuncia

de los periodistas Jorge FONTEVECCHIA y Héctor D’AMICO a raíz de la condena
civil que les aplicaron por haber publicado en 1995 tres ediciones de la revista Noticias
que incluyeron artículos y fotografías vinculados con la paternidad extramatrimonial
del entonces Presidente MENEM y la entrega de importantes sumas de dinero así
como de regalos de gran valor económico tanto a su hijo como a la madre del niño. Du-
rante la ejecución de la sentencia los haberes del señor D’AMICO fueron embargados
durante un año y medio.
La Corte IDH señaló que “en una sociedad democrática los funcionarios públicos están más
expuestos al escrutinio y a la crítica del público. Este diferente umbral de protección se explica,
porque se han expuesto voluntariamente a un escrutinio más exigente. Sus actividades salen
del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate público. Este umbral no
sólo se asienta en la calidad del sujeto, sino en el interés público de las actividades que realiza”.
Por ello, extendió los estándares que ha utilizado respecto a la protección de la libertad
de expresión en los casos de los derechos a la honra y a la reputación en casos como
el presente vinculados con la protección de la privacidad, que comprende, entre otras
dimensiones, “tomar decisiones relacionadas con diversas áreas de la propia vida libremente,
tener un espacio de tranquilidad personal, mantener reservados ciertos aspectos de la vida pri-
vada y controlar la difusión de información personal hacia el público”.
En este sentido, es claro que el Presidente de la Nación, al ostentar el más alto cargo
electivo del país está sujeto al mayor escrutinio social, no sólo sobre sus actividades
oficiales o el ejercicio de sus funciones, sino también sobre aspectos que, en principio,
podrían estar vinculados a su vida privada pero que revelan asuntos de interés públi-
co. Para el Tribunal “la disposición de sumas cuantiosas y regalos costosos por parte de un
Presidente, así como con la eventual existencia de gestiones o interferencias en una investiga-
ción judicial, son cuestiones sobre las cuales existe un legítimo interés social en conocerlas –por
lo que– la información difundida por la revista Noticias posee el carácter de interés público”.
Consecuencia de ello fue que la medida de responsabilidad ulterior impuesta con la
alegada finalidad de proteger el derecho a la vida privada era innecesaria y violatoria
del artículo 13 de la CADH.
250
En relación con la paternidad no reconocida del hijo del Sr. MENEM, la Corte IDH
consideró que el derecho a la vida privada es disponible para el interesado. Al mo-
mento de la publicación de la revista, estos hechos ya habían tenido difusión pública
en medios escritos, tanto en Argentina como en el extranjero, y el ex Presidente no se
había opuesto a su divulgación: es más, se había mostrado favorable a dar a conocer
esa relación personal, al compartir actos o situaciones públicas con su hijo.
Un aspecto novedoso de la sentencia fue la inclusión, siguiendo criterios desarrolla-

dos por la Corte Europea de Derechos Humanos, del derecho a la propia imagen en
el ámbito de protección del artículo 11 de la CADH, pese a que no está expresamente
establecido, y el reconocimiento de la fotografía como una forma de expresión que
recae en el ámbito de protección del artículo 13 del tratado. Sobre este último aspecto,
el Tribunal afirmó que la fotografía, en tiempos donde los medios de comunicación
audiovisual predominan, “no sólo tiene el valor de respaldar o dar credibilidad a informacio-
nes brindadas por medio de la escritura, sino que tiene en sí misma un importante contenido
y valor expresivo, comunicativo e informativo”, pero al mismo tiempo “por el contenido de
información personal e íntima que puede tener […] su potencial para afectar la vida privada de
una persona es muy alto”.
Si bien para la Corte IDH existiría una diferencia si las fotografías fueran obtenidas
en un clima de hostigamiento o persecución respecto de una persona o de cualquier
otro modo que le hubiera generado un fuerte sentimiento de intrusión –tales como el
ingreso físico a un lugar restringido o el uso de medios tecnológicos que posibiliten la
captación de imágenes a distancia o que hayan sido tomadas de cualquier otra manera
subrepticia–, en el caso de imágenes que se refieren a quien desempeña el más alto
cargo ejecutivo de un país no es necesario el consentimiento de la persona retratada
para su publicación.
Por último, el Tribunal analizó la convencionalidad de las sanciones civiles como con-
secuencia de la expresión de informaciones u opiniones que afecten la vida privada
o intimidad de una persona. La Corte IDH expresamente las autoriza siempre que
no impliquen una inhibición o autocensura de quienes ejercen el derecho a la libre
expresión y de la ciudadanía. Además, como toda restricción de derechos, la sanción
civil debe estar dispuesta en una ley en sentido formal, aunque su grado de precisión
difiere de las sanciones penales en función de la distinta naturaleza de los conflictos
que intentan resolver. Para el Tribunal “no puede exigirse que la norma civil […] prevea con
extrema precisión los supuestos de hecho que puedan presentarse; ello impediría que la norma
civil resolviera una innumerable cantidad de conflictos que la realidad ofrece en forma perma-
nente y que resulta de imposible previsión para el legislador”.
Al referirse en particular al artículo 1071 bis del Código Civil, entendió que “en grado
suficiente, permite a las personas regular sus conductas y prever razonablemente las consecuen-
cias de su infracción. De tal modo que su aplicación resulte conforme a la Convención depende-
rá de su interpretación judicial en el caso concreto”.
Por este motivo, la Corte IDH entendió que no hubo una violación del artículo 2 de la
CADH, dado que no fue la norma en sí misma la que determinó el resultado lesivo,
251
sino su aplicación en el caso concreto por las autoridades judiciales del Estado, la cual
no observó los criterios de necesidad mencionados precedentemente.
27.2.2 Caso: “DERECHO, RENÉ JESÚS”
Nuestra Corte Federal dictó sentencia en el caso “DERECHO”, confirmando –por ma-
yoría– la tendencia que comenzara a perfilarse durante el pasado decenio, en cuanto
a reconocer la obligatoriedad de los fallos dictados por la Corte creada por el Pacto de
San José de Costa Rica, en aquellos procesos en que nuestro país es parte.
Lo trascendente del caso es que el tribunal federal acata la sentencia emitida por la
Corte regional, y procede en consecuencia a dejar sin efecto aquella otra que dictara
con anterioridad–que había pasado en autoridad de cosa juzgada– por la que confir-
mara a su vez la decisión del inferior, en cuanto había declarado extinguida por pres-
cripción la acción penal y sobreseído parcial y definitivamente a un imputado que se
le atribuyó el delito previsto en el artículo 144 bis del Código Penal.
Era impensado lustros atrás que los fallos de nuestra Corte Federal podrían llegar a
ser escrutados por un órgano judicial internacional, posibilidad que se abrió con la
vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, poniendo en crisis
su carácter de Suprema y a la par el instituto de la cosa juzgada interna. Los tiempos
que corren demuestran que la Corte ya dejó de ser el último tribunal para decidir sobre
aquellos casos en que se encuentren en debate ciertos derechos y libertades fundamen-
tales de los seres humanos.
–¿Cuales han sido sus antecedentes?
En apretada síntesis, los hechos del caso se remontan al año 1988 cuando el señor
BUENO ALVES y su abogado Pérez Galindo fueron detenidos por miembros de la
Policía Federal, a raíz de una denuncia por supuestas estafas y extorsión en el marco
de una transacción inmobiliaria. Con posterioridad, Bueno Alves denunció haber sido
sometido a torturas mientras se encontraba detenido en sede policial, con el objeto de
que declarara contra sí mismo y su abogado. A consecuencia de los tormentos sufri-
dos, BUENO ALVES padeció un debilitamiento en la capacidad auditiva de su oído
derecho y en el sentido del equilibrio. En el proceso judicial por averiguación de las
torturas, la víctima identificó a René J. DERECHO como uno de los policías que lo de-
tuvieron y lesionaron.
Sin embargo, este proceso finalizó por prescripción de la acción penal, confirmada por
la Cámara del fuero y posteriormente por la Corte Suprema, al rechazar –en julio de
2007– el recurso extraordinario presentado por el abogado de la víctima. Allí el tribu-
nal expresó –compartiendo el dictamen del Sr. Procurador General, y a diferencia de
252
lo que alegaba el recurrente– que se trababa de un delito prescriptible, porque no era

de lesa humanidad, tal como se resolvió en la instancia previa.
Con anterioridad al dictado de esta sentencia de la Corte Suprema, Bueno Alves acudió
a los órganos del sistema interamericano y denunció al Estado argentino ante la CIDH
–agosto de 1994– por vulneración de los derechos a la integridad personal (artículo 5),
a la libertad personal (artículo 7) y a las garantías y protección judiciales (artículos 8 y
25), todos en relación con la obligación general de respeto a esos derechos y garantías
(artículo 1.1) reconocidos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Luego de declarar la admisibilidad de la petición, la CIDH emitió el informe de fondo

(artículo 50), cuyas conclusiones fueron aceptadas por el Estado. Al no haberse dado
cumplimiento a las recomendaciones efectuadas por la Comisión en su informe, ésta
sometió el caso a la Corte, reconociendo el Estado su responsabilidad internacional por
la vulneración de los derechos denunciados. El tribunal dictó sentencia el 11 de mayo
de 2007, declarando que el Estado argentino resultaba responsable de las vulneracio-
nes alegadas. Asimismo, decidió –entre otras medidas de reparación– que el Estado
debía llevar adelante todas las investigaciones para determinar las pertinentes respon-
sabilidades por los hechos denunciados y aplicar las consecuencias que establezca la
ley. Recalcó fundamentalmente que el Estado tiene la obligación de garantizar el dere-
cho a la integridad personal (artículo 5 CADH), lo que implica el deber de investigar
posibles actos de torturas u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, constituyan
o no delitos de lesa humanidad.
El incumplimiento en la investigación de los sucesos genera al Estado responsabilidad

internacional, los cuales no puede desecharse o condicionarse por actos o disposicio-
nes normativas internas, como ser el instituto de la prescripción de la acción penal, tal
como lo resolviera con anterioridad en el caso “BULACIO”.
Posteriormente el abogado de la víctima se presentó ante la Corte Suprema portando

un recurso de aclaratoria, “para que, en esencia, el Tribunal indique el auténtico alcan-
ce jurisdiccional de la antedicha resolución a la luz del fallo de la Corte Interamericana
en el caso “BUENO ALVES vs. ARGENTINA”.
La Corte consideró que el planteo importaba un recurso de reposición y que el caso era
uno de aquellos por el cual las sentencias del Tribunal podían ser corregidas. En con-
secuencia, y con el objeto de dar cabal cumplimiento a lo ordenado por la Corte Inte-
ramericana en la sentencia dictada en “BUENO ALVES vs. ARGENTINA” y haciendo
pie en el precedente “ESPÓSITO” –en cuanto a que las sentencias del Tribunal regional
son de obligatorio cumplimiento para el Estado argentino– correspondía:
a) hacer lugar al recurso articulado y dejar sin efecto la anterior sentencia firme del
Tribunal de julio de 2007, aquella que había confirmado la prescripción de la acción; y
253
b) devolver las actuaciones a la instancia anterior para que se cumpla con lo dispuesto
por el cuerpo judicial interamericano, esto es, proseguir con las investigaciones para
fijar las responsabilidades del caso.
El fallo ha sido trascendente. La sentencia constituye una “expresión relevante de im-

pacto en altos tribunales nacionales latinoamericanos” de la jurisprudencia interamericana,
que van desde adoptar como “guía” y pauta hermenéutica las normas internacionales y las de-
cisiones vinculantes de la Corte regional, hasta decisiones específicas directamente vinculadas
a sentencias en las que el “deber de garantía” se ha expresado en la obligación de investigar y
sancionar determinadas violaciones a los derechos humanos.
27.2.3. Caso “GELMAN c/ URUGUAY”
La primera sentencia contra Uruguay por las graves violaciones de derechos huma-
nos cometidas durante la dictadura cívico-militar entre el 27 de junio de 1973 y el 28
de febrero de 1985 se demoró en llegar, pero finalmente se dictó. Los hechos del caso
tienen la particularidad de que se enmarcan dentro del denominado Plan Cóndor y las
desapariciones, la sustracción y apropiación de niños y niñas y las ejecuciones extra-
judiciales de exiliados y refugiados en Argentina luego del golpe de estado en nuestro
país.
En este contexto, María Claudia GARCÍA IRURETAGOYENA CASINELLI y su espo-

so, Marcelo Ariel GELMAN SCHUBAROFF, fueron privados ilegalmente de su liber-
tad por comandos militares uruguayos y argentinos el 24 de agosto de 1976 y conduci-
dos al centro clandestino de detención conocido como “AUTOMOTORES ORLETTI”.
Mientras Gelman fue ejecutado en octubre de 1976, García fue trasladada a Montevi-
deo de forma clandestina en avanzado estado de embarazo, habiendo dado a luz a en
el Hospital Militar a María Macarena, quien le fue sustraída y abandonada en la casa
de un policía uruguayo que la registró como hija propia.
En el sub lite es interesante el abordaje que el Tribunal hizo de la violación de la inte-

gridad personal de la víctima por su género. Para la Corte IDH “el estado de embarazo en
que se encontraba María Claudia García cuando fue detenida constituía la condición de parti-
cular vulnerabilidad por la cual se dio una afectación diferenciada en su caso”. En este sentido,
destacó que “el tratamiento que se le dio –diferenciado respecto de otras personas detenidas–
obedeció únicamente a la voluntad de lograr su retención ilegal, su traslado al Uruguay, el
nacimiento de su hija y su eventual desaparición forzada, lo que demuestra “una particular
concepción del cuerpo de la mujer que atenta contra su libre maternidad”, lo que forma parte
esencial del libre desarrollo de la personalidad de las mujeres”.
En cuanto a las violaciones de derechos de María Macarena Gelman García, debe des-
tacarse el análisis que el Tribunal realizó de la vulneración de su derecho a la integri-
dad psíquica, que se deriva tanto de la desaparición forzada de su madre y de haberse
enterado de las circunstancias de la muerte de su padre biológico, como de la violación
de su derecho a conocer la verdad sobre su propia identidad y de la falta de investiga-
254
ciones efectivas para el esclarecimiento de los hechos. Asimismo, la Corte IDH mani-
festó que el derecho a la identidad “si bien no se encuentra expresamente contemplado en
la CADH […] es posible determinarlo sobre la base de lo dispuesto por el artículo 8 de la Con-
vención sobre los Derechos del Niño, que establece que comprende, entre otros, el derecho a la
nacionalidad, al nombre y a las relaciones de familia”. Resulta interesante la determinación
de la violación del derecho a la nacionalidad –artículo 20.3 de la CADH– por parte del
Estado por haber frustrado el nacimiento de María Macarena en el país de origen de su
familia biológica donde normalmente hubiese nacido, lo que tuvo como consecuencia
que adquiriera la nacionalidad uruguaya por una situación arbitraria.
En relación con la discusión que se reitera en los tribunales nacionales sobre la posibi-
lidad de que un niño sea privado de su libertad, la Corte IDH hizo su aporte al afirmar
que “adicionalmente al hecho de que la niña nació en cautiverio, su retención física por parte de
agentes estatales, sin el consentimiento de sus padres, implican una afectación a su libertad, en
el más amplio término del artículo 7.1 de la CADH. Este derecho implica la posibilidad de todo
ser humano de auto-determinarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan
sentido a su existencia. En el caso de los niños y niñas, si bien son sujetos titulares de derechos
humanos, aquéllos ejercen sus derechos de manera progresiva a medida que desarrollan un ma-
yor nivel de autonomía personal, por lo que en su primera infancia actúan en este sentido por
conducto de sus familiares. En consecuencia, la separación de un niño de sus familiares implica,
necesariamente, un menoscabo en el ejercicio de su libertad”.
Finalmente, quizás el aspecto más atrayente para muchos publicistas sea el examen
que la Corte IDH hizo de la Ley de Caducidad de 1986 –la versión uruguaya de la am-
nistía de los criminales del Cono Sur– debido a su ratificación a través del referéndum
de 1989 y la “iniciativa popular” de 2009. Para comenzar, reiteró que todos los órganos
internacionales de protección de derechos humanos y diversas altas cortes nacionales
de la región han concluido que las leyes de amnistía sobre graves violaciones de dere-
chos humanos violan el deber de investigar y sancionar dichos actos. Además, sostuvo
que la incompatibilidad respecto de la CADH incluye a todo tipo de amnistía de gra-
ves violaciones de derechos humanos y no se restringe sólo a las denominadas “au-
toamnistías”, dado que no deriva de una cuestión formal, como su origen, sino de su
ratio legis, cuestión que ya había quedado resuelta a partir de los casos “ALMONACID
ARELLANO Y OTROS c/ CHILE” y “GOMES LUNDS Y OTROS c/ BRASIL”. Al refe-
rirse a la ratificación o respaldo por la ciudadanía de la norma discutida, el Tribunal
en un párrafo concluyó que: “la sola existencia de un régimen democrático no garantiza, el
permanente respeto del Derecho Internacional, incluyendo al Derecho Internacional de los De-
rechos Humanos. La existencia de un verdadero régimen democrático está determinada por sus
características tanto formales como sustanciales, por lo que particularmente en casos de graves
violaciones a las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la protección de
los derechos humanos constituye un límite infranqueable a la regla de mayorías”.
255
27.2.4. Caso “GELMAN VS. URUGUAY s/ SUPERVISIÓN DE CUMPLI-

MIENTO DE SENTENCIA” (20/03/2013).
El caso que nos ocupa, es la “supervisión” que realiza la CorteIDH sobre la sentencia
de fondo que dictara el 24 de febrero de 2011, sobre hechos que ocurrieron durante la
dictadura cívico-militar que gobernó Uruguay entre 1973 y 1985, recurriendo a prácti-
cas sistemáticas de graves violaciones de derechos humanos por fuerzas de seguridad
e inteligencia de la dictadura uruguaya en colaboración con autoridades argentinas,
en el marco de la doctrina de seguridad nacional y de la llamada “Operación Cóndor”.
En ese contexto, María Claudia García Iruretagoyena Casinelli y su esposo Marcelo

Ariel Gelman Schubaroff, hijo éste del señor Juan Gelman, ambos de nacionalidad ar-
gentina, fueron detenidos el 24 de agosto de 1976 en Buenos Aires, Argentina, por mi-
litares uruguayos y argentinos, luego de lo cual fueron separados. Al momento de su
privación de libertad, María Claudia tenía 19 años de edad y se encontraba en avanza-
do estado de embarazo (alrededor de siete meses). En octubre de 1976 María Claudia
García fue trasladada en un vuelo de forma clandestina a Montevideo, Uruguay, por
autoridades uruguayas y alojada en la sede del Servicio de Información de Defensa
del Uruguay (en adelante “SID”), luego de lo cual dio a luz a una niña, quien le fue
sustraída recién nacida y entregada a un policía uruguayo y su esposa, quienes la re-
gistraron como hija propia y le dieron el nombre de María Macarena. Desde entonces
María Claudia García Iruretagoyena se encuentra desaparecida. El señor Juan Gelman
y su esposa realizaron por su cuenta averiguaciones y en el año 2000 entró en contacto
con su nieta María Macarena, luego de lo cual emprendieron acciones legales, por lo
que a partir del año 2005 ella adoptó el nombre de María Macarena Gelman García
Iruretagoyena.
En su contestación de la demanda, el Estado de Uruguay reconoció parcialmente su

responsabilidad internacional por la violación de los derechos humanos de María Clau-
dia García Iruretagoyena de Gelman, María Macarena Gelman García y Juan Gelman.
La CorteIDH declaró, en esa oportunidad, por unanimidad, que el Estado de Uruguay

es internacionalmente responsable por:
a) la desaparición forzada y la violación de los derechos reconocidos en los ar-

tículos 3, 4.1, 5.1 y 5.2 y 7.1, en relación con el artículo 1.1 de la Convención y
con los artículos I y XI de la Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada de Personas, en perjuicio de María Claudia García;
b) artículos 3, 4.1, 5.1, 7.1, 17, 18, 19 y 20.3, en relación con el artículo 1.1 de la
Convención y con los artículos I y XI de la Convención Interamericana sobre
Desaparición Forzada de Personas, en perjuicio de María Macarena Gelman;
c) artículo 5.1 y 17, en relación con el artículo 1.1 de la Convención, en perjuicio

del señor Juan Gelman, y
d) artículos 8.1 y 25.1, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la Convención y con
los artículos I.b y IV de la Convención Interamericana sobre Desaparición For-
256
zada de Personas, por la falta de investigación efectiva de los hechos del pre-
sente caso, en perjuicio del señor Juan Gelman y de María Macarena Gelman.
Además, declaró que el Estado había incumplido la obligación de adecuar su derecho

interno a la Convención Americana, contenida en su artículo 2, en relación con los
artículos 8.1, 25 y 1.1 de la misma y con los artículos I.b, III, IV y V de la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, como consecuencia de la in-
terpretación y aplicación que le había dado a la Ley de Caducidad de la Pretensión
Punitiva del Estado.
Asimismo, la Corte dispuso por unanimidad, que:
–La Sentencia constituye “per se” una forma de reparación.
a. En un plazo razonable, el Estado debe conducir y llevar a término eficazmente

la investigación de los hechos del presente caso, a fin de esclarecerlos y de-
terminar las correspondientes responsabilidades penales y administrativas y
aplicar las consecuentes sanciones que la ley prevea, de conformidad con los
párrafos 252 a 256, 274 y 275 de la Sentencia;
b. El Estado debe continuar y acelerar la búsqueda y localización inmediata de

María Claudia García Iruretagoyena, o de sus restos mortales y, en su caso,
entregarlos a sus familiares, previa comprobación genética de filiación, de con-
formidad con los párrafos 259 y 260 de la Sentencia;
c. El Estado debe garantizar que la Ley de Caducidad de la Pretensión Punitiva

del Estado, al carecer de efectos por su incompatibilidad con la Convención
Americana y la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de
Personas, en cuanto puede impedir u obstaculizar la investigación y eventual
sanción de los responsables de graves violaciones de derechos humanos, no
vuelva a representar un obstáculo para la investigación de los hechos materia
de autos y para la identificación y, si procede, sanción de los responsables de
los mismos, de conformidad con los párrafos 253 y 254 de la Sentencia;
d. El Estado debe realizar, en el plazo de un año, un acto público de reconoci-

miento de responsabilidad internacional por los hechos del presente caso, de
conformidad con el párrafo 266 de la Sentencia;
e. El Estado debe colocar en un espacio del edificio del Sistema de Información

de Defensa (SID) con acceso al público, en el plazo de un año, una placa con la
inscripción del nombre de las víctimas y de todas las personas que estuvieron
detenidas ilegalmente en dicho lugar, de conformidad con el párrafo 267 de la
Sentencia;
f. El Estado debe realizar, en el plazo de seis meses, las publicaciones dispuestas

en la Sentencia;
257
g. El Estado debe implementar, en un plazo razonable y con la respectiva asigna-

ción presupuestaria, un programa permanente de derechos humanos dirigido
a los agentes del Ministerio Público y a los jueces del Poder Judicial de Uru-
guay, de conformidad con el párrafo 278 de la Sentencia;
h. El Estado debe adoptar, en el plazo de dos años, las medidas pertinentes para
garantizar el acceso técnico y sistematizado a información acerca de las graves
violaciones de derechos humanos ocurridas durante la dictadura que reposa
en archivos estatales, de conformidad con los párrafos 274, 275 y 282 de la Sen-
tencia;
i. El Estado debe pagar, dentro del plazo de un año, las cantidades fijadas en los
párrafos 291, 293, 296 y 304 de la presente Sentencia, por concepto de indem-
nización por daño material e inmaterial y por el reintegro de costas y gastos,
según corresponda, de conformidad con los párrafos 305 a 311 de la misma;
j. Conforme a lo establecido en la Convención, la CorteIDH supervisará el cum-

plimiento íntegro de esta Sentencia y dará por concluido el presente caso una
vez que el Estado haya dado cabal ejecución a lo dispuesto en la misma, de-
biendo el Estado rendirle, dentro del plazo de un año a partir de la notificación
de esta Sentencia, un informe sobre las medidas adoptadas para tal efecto.
Precisamente, como consecuencia de esto último, la CorteIDH supervisó el cumpli-

miento y acatamiento de la sentencia, determinando:
I.- MEDIDAS QUE HAN SIDO CUMPLIDAS POR EL ESTADO:
A. Obligación de realizar un acto público de reconocimiento de responsabilidad inter-

nacional por los hechos del presente caso y de colocar una placa en el edificio del SID;
B. Obligación de realizar, en el plazo de seis meses, las publicaciones dispuestas en el

párrafo 271 de la Sentencia;
C. Obligación de pagar, dentro del plazo de un año, las cantidades fijadas por concepto
de indemnización por daño material e inmaterial y por el reintegro de costas y gastos.
II. MEDIDAS DE REPARACIÓN CON AVANCES O PENDIENTES DE CUMPLI-

MIENTO
A. Obligación de adoptar, en el plazo de dos años, las medidas pertinentes para

garantizar el acceso técnico y sistematizado a información acerca de las graves
violaciones de derechos humanos ocurridas durante la dictadura que reposa
en archivos estatales;
258
B. Obligación de implementar, en un plazo razonable y con la respectiva asigna-

ción presupuestaria, un programa permanente de derechos humanos dirigido
a los agentes del Ministerio Público y a los jueces del Poder Judicial del Uru-
guay;
C. Obligación de continuar y acelerar la búsqueda y localización inmediata de

María Claudia García Iruretagoyena;
D. Obligación de investigar los hechos del presente caso y determinar las corres-
pondientes responsabilidades y obligación de garantizar que la Ley de Cadu-
cidad de la Pretensión Punitiva del Estado (ley 15.848), al carecer de efectos, no
vuelva a representar un obstáculo para esos efectos.
En éste último requerimiento que ha sido supervisado por la CorteIDH, se ha

verificado:
1) El Estado informó que el 27 de octubre de 2011 fue promulgada la Ley

18.831 titulada “Pretensión Punitiva del Estado: Restablecimiento para los delitos
cometidos en aplicación del terrorismo de Estado hasta el 1º de marzo de 1985”.
El Estado también informó que el 30 de junio de 2011 el Poder Ejecutivo

aprobó la resolución 323/2011 por medio de la cual se revocaron, “por ra-
zones de legitimidad, los actos administrativos y mensajes emanados del Poder
Ejecutivo, en aplicación del artículo 3º de la ley 15.848 [Ley de Caducidad], que
consideran que los hechos denunciados estaban comprendidos en las disposiciones
del artículo 1º de la referida ley y en su lugar declárase que dichos hechos no esta-
ban comprendidos en la citada norma legal”. Agregó que, con la promulgación
de la Ley Nº 18.831 y el Decreto 323/2011, se pretende remover el obstáculo
que representa la Ley Nº 15.848;
2) Por otro lado, el Estado informó que el 27 de octubre de 2011 un juez penal
dio inicio al proceso por el homicidio de María Claudia García de Gelman
y que hasta el momento cinco personas estarían siendo procesadas por los
hechos del caso, en la fase pre-sumarial, precisando que el procesamiento
es por homicidio muy especialmente agravado, tipificado con penas de 15
a 30 años de prisión. Además, indicó que se solicitó la extradición a Brasil
y Argentina del militar retirado Manuel Cordero, que cumple una condena
en un penal argentino. Del mismo modo, el Estado señaló que estos cinco
militares ya se encuentran en detención por otras causas penales en su con-
tra;
3) La Comisión consideró necesario contar con mayor información y docu-

mentación sobre el impacto en la reapertura y avances de las investigacio-
nes de violaciones de derechos humanos, a fin de valorar la idoneidad de
estas medidas para asegurar que la Ley de Caducidad no siga constituyen-
do un obstáculo en materia de justicia de graves violaciones de derechos
humanos. Por otro lado, la Comisión observó que la investigación por los
hechos del presente caso se esté llevando a cabo bajo la figura de homicidio
259
y no de desaparición forzada. Además, notó que el Estado se limitó a infor-

mar sobre las investigaciones en cuanto a lo ocurrido a una víctima, pero
no se refirió a ningún otro procedimiento dirigido a investigar las demás
violaciones declaradas en la Sentencia, muchas de las cuales podrían impli-
car sanciones de diferente naturaleza. De ese modo, la Comisión consideró
que esta obligación debe continuar siendo supervisada por la Corte;
4) Por su parte, los representantes manifestaron, en relación con la causa pe-

nal abierta respecto de la desaparición de María Claudia García, que el juez
hizo lugar al pedido de procesamiento de otros dos militares, decisión que
habría sido confirmada por el Tribunal de Apelaciones el 30 de mayo de
2012. Del mismo modo, señalaron que como consecuencia de los límites
que el procedimiento penal vigente impone en Uruguay a la participación
de las victimas –asunto que fuera argumentado y debatido durante el trá-
mite del caso– aquellas enfrentan importantes dificultades para el acceso al
trámite de la causa. Por otro lado, valoraron la adopción de la Ley 18.831 y
del Decreto 323, pero alegaron que esta medida adoptada por el Estado no
resuelve el obstáculo que representa la Ley de Caducidad para esclarecer
los delitos de lesa humanidad cometidos en el país entre los años 1973-1985
en términos de impunidad, toda vez que de acuerdo a la interpretación
recientemente confirmada por un fallo de la Suprema Corte, los hechos de
desaparición forzada de personas cometidos durante la última dictadura
militar prescribirían en noviembre de 2011. Por otro lado, indicaron que la
Ley de Caducidad no había sido derogada ni anulada; que la ley 18.831 ha-
bía sido impugnada mediante varios recursos de inconstitucionalidad, que
habían sido declarados admisibles por la Suprema Corte de Justicia y que,
el día 22 de febrero de 2013, ésta había emitido una sentencia en la cual de-
claraba la inconstitucionalidad de la ley 18.831. Además, los representantes
indicaron que aún no era posible medir el efecto real que estas decisiones
han tenido en relación con la reapertura de las investigaciones archivadas,
ni en relación con el avance de aquellas que puedan estar afectadas por
alguna de las eximentes de responsabilidad;
5) En lo referente a la decisión de 22 de febrero de 2013 de la Suprema Corte

de Justicia, el Estado manifestó que el control de constitucionalidad de la
ley en el sistema jurídico uruguayo es concentrado, por lo que la Suprema
Corte de Justicia es el único órgano habilitado para declarar la inconstitu-
cionalidad de una ley. El efecto de la sentencia de inconstitucionalidad,
que se realiza en una única instancia, tiene el alcance del caso concreto en
que se plantea la misma, por lo que la ley o los artículos que se cuestio-
nan como inconstitucionales y que la Suprema Corte de Justicia declara su
inaplicabilidad no pueden, en consecuencia, ser aplicados en el asunto en
que se han invocado. A su vez, manifestó que esta declaración no afecta
la vigencia de la ley. Señaló que, si bien el referido caso planteado ante la
Suprema Corte de Justicia no refiere concretamente al caso Gelman ni afec-
taría esa causa, sí se refiere “a otro juicio pero en el cual también se investigan
hechos ocurridos en igual período dictatorial” y “es dable señalar que existen en
260
este mismo momento otros numerosos casos presentados ante la Suprema Corte
de Justicia, los que tratan también de denuncias de hechos ocurridos durante el
periodo dictatorial, a la espera de pronunciamiento por iguales cuestionamientos
en relación a la constitucionalidad de la ley 18.831”. Manifestó que el artículo 1º
de la ley 18.831 no fue declarado inconstitucional por la Suprema Corte de
Justicia, “circunstancia que debe ser correctamente relevada como un claro avance
en la remoción de los obstáculos a la investigación de las violaciones a los derechos
humanos ocurridas en el pasado”;
6) Además, el Estado manifestó que “no deja de considerar que tiene a su cargo
el cabal cumplimiento de la sentencia dictada por la Corte en el caso Gelman Vs.
Uruguay, conforme se ha obligado desde que integra la comunidad de Estados que
ha aprobado y aceptado la competencia de la Corte y de la Comisión, así como los
preceptos de la Convención Americana y demás instrumentos internacionales que
libremente ha ratificado”. Finalmente, manifestó que “la conducta del Estado
uruguayo resulta inequívoca en cuanto al respeto y respaldo a las decisiones de la
Corte Interamericana”;
7) Al respecto, los representantes manifestaron que si bien la decisión que

hace lugar a la inconstitucionalidad tiene efecto sólo para el caso en que
fue tomada, el tenor de sus afirmaciones a la luz de las apreciaciones que
realiza la Suprema en relación con la obligatoriedad de las Sentencias de la
Corte, constituyen un claro incumplimiento a lo decidido por la Corte en la
Sentencia del caso Gelman ya que constituye un obstáculo para el avance
de las investigaciones;
8) La Corte dispuso en la Sentencia, en que fue condenado el Estado del Uru-

guay en relación con el caso Gelman, la obligación del Estado de investigar
los hechos, identificar, juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables de
las desapariciones forzadas de María Claudia García y de María Macare-
na Gelman, esta última como consecuencia de la sustracción, supresión y
sustitución de su identidad y su entrega a terceros, así como de los hechos
conexos;
9) En relación con lo anterior, en la Sentencia este Tribunal dispuso que el

Estado debe “asegurar” que la Ley de Caducidad “no vuelva a representar
un obstáculo para la investigación de los hechos materia del presente caso ni para
la identificación y, si procede, sanción de los responsables de los mismos y de otras
graves violaciones de derechos humanos similares acontecidas en Uruguay”. La
Corte enfatizó que “dada su manifiesta incompatibilidad con la Convención
Americana, las disposiciones de la Ley de Caducidad [...[ no pueden [...] tener igual
o similar impacto respecto de otros casos de graves violaciones de derechos huma-
nos consagrados en la Convención Americana que puedan haber ocurrido en el
Uruguay”;
10) Al respecto, en particular, la Corte Interamericana dispuso en su Sentencia

que “la Ley de Caducidad carece de efectos por su incompatibilidad con la Con-
261
vención Americana y la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada

de Personas, en cuanto puede impedir la investigación y eventual sanción de los
responsables de graves violaciones de derechos humanos”. En este sentido, al mo-
mento de dictar Sentencia, la Corte consideró que en la sentencia Nº 365
de 19 de octubre de 2009 dictada en la causa “NIBIA SABALSAGARAY
CURUTCHET”, en la que declaró la inconstitucionalidad de los artículos 1,
3 y 4 de la Ley de Caducidad y resolvió que eran inaplicables al caso con-
creto, la Suprema Corte de Justicia uruguaya había ejercido “un adecuado
control de convencionalidad respecto de la Ley de Caducidad”, decisión que fue
reiterada al menos dos veces con posterioridad;
11) A los efectos anteriores, la Corte tomó en cuenta en su Sentencia que la

violación a las garantías judiciales y a la protección judicial (artículos 8.1
y 25.1 de la Convención Americana), en relación con los artículos 1.1 y 2
de la misma y los artículos I.b y IV de la Convención Interamericana sobre
Desaparición Forzada de Personas, se configuró por:
i) la vigencia de la Ley de Caducidad adoptada en Uruguay en 1986, ma-

nifiestamente incompatible con la Convención Americana y por ende
carente de efectos jurídicos, cuya interpretación y aplicación había
constituido el principal obstáculo para las investigaciones de los hechos
del presente caso y de otros casos de graves violaciones de derechos
humanos consagrados en la Convención Americana que puedan haber
ocurrido en el Uruguay;
ii) la duración de las investigaciones de este caso, que habían sobrepasado

cualquier parámetro de razonabilidad;
iii) el incumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado, esta-

blecidas por normas inderogables, por la falta de investigación de las
graves violaciones de derechos humanos cometidas en este caso, en-
marcadas en patrones sistemáticos, y
iv) que el proceso respecto de la desaparición de María Claudia García

Iruretagoyena había sido iniciado y continuaba bajo la figura del homi-
cidio, excluyendo otros delitos como la tortura y desaparición forzada,
así como la sustracción de identidad de María Macarena Gelman Gar-
cía, con la que se hacía posible que la causa se declarara prescrita por
los tribunales nacionales.
En consecuencia, ordenó al Estado, como reparación, que para cumplir con

las referidas obligaciones debía:
i) disponer que ninguna otra norma análoga a la Ley de Caducidad,

como prescripción, irretroactividad de la ley penal, cosa juzgada, ne bis
in idem o cualquier excluyente similar de responsabilidad, sea aplicada
y que las autoridades se abstengan de realizar actos que impliquen la
obstrucción del proceso investigativo;
262
ii) c onducir la mencionada investigación eficazmente, en un plazo razona-

ble, con la indispensable celeridad de la causa incoada o la instrucción
de una nueva, asegurando que las autoridades competentes realicen las
investigaciones correspondientes ex officio;
iii) asegurar el pleno acceso y capacidad de actuar de los familiares de las

víctimas en todas las etapas de la investigación y el juzgamiento de los
responsables, y
iv) publicar los resultados de los procesos correspondientes.
12) A efectos de supervisar el cumplimiento de estos dos puntos resolutivos de la

Sentencia, este Tribunal analizará, en primer lugar, las acciones estatales de
investigación de los hechos y, en segundo lugar, la obligación del Estado de
asegurar que la Ley de Caducidad y sus efectos no vuelvan a representar un
obstáculo para la investigación de los hechos y de otras graves violaciones de
derechos humanos acontecidas en el Uruguay;
13) En cuanto al primer aspecto, la Corte observa que en la investigación de los

hechos del caso Gelman el Estado ha iniciado acciones encaminadas al proce-
samiento de cinco de los presuntos responsables de los hechos del caso, pero
aún se encuentran en las fases iniciales y las víctimas han tenido un acceso
restringido al contenido de las actuaciones procesales. Dicho procesamiento se
refiere únicamente a los hechos cometidos contra María Claudia García Irure-
tagoyena, pero no abarca otras conductas constitutivas de graves violaciones
a los derechos humanos, ni se estarían investigando los hechos de la desapari-
ción por supresión de identidad de María Macarena Gelman;
14) En primer lugar, la Corte constata que, al emitir el Decreto 323/2011, el Poder
Ejecutivo uruguayo revocó, “por razones de legitimidad, los actos administrativos
y Mensajes emanados del Poder Ejecutivo en aplicación del artículo 3º de la Ley de
Caducidad, que consideran que los hechos denunciados estaban comprendidos en las
disposiciones del artículo 1o de la referida ley y en su lugar declárase que dichos hechos
no estaban comprendidos en la citada norma legal”. Al tomar esta decisión, el Con-
sejo de Ministros presidido por el Presidente de la República tomó en cuenta
que “el Estado uruguayo ha sido objeto de sentencia condenatoria por responsabilidad
internacional a través de la sentencia de la Corte Interamericana [...] y por lo tanto
está obligado a dar cumplimiento a lo que dicha sentencia prescribe”, en particular lo
dispuesto en el punto resolutivo 11 y en varios apartados de la misma, y que el
Estado también ha ratificado la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y la Convención sobre la Imprescrip-
tibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad;
15) La Corte considera que, en atención a la situación generada por la Ley de Ca-
ducidad, que delegaba en el Poder Ejecutivo la referida facultad de determinar
si los jueces intervinientes en las denuncias podían o no continuar las investi-
gaciones, aquel Decreto representa una voluntad clara y concreta de cumplir
263
la Sentencia, dejando sin efecto los actos anteriores que, en relación con dicha
Ley, representaron un obstáculo más para la investigación de los hechos de
éste y otros casos de graves violaciones de derechos humanos;
16) En segundo lugar, la Corte observa que el artículo 1º de la Ley Nº 18.831 dis-
pone que “se restablece el pleno ejercicio de la pretensión punitiva del Estado para los
delitos cometidos en aplicación del terrorismo de Estado hasta el 1o de marzo de 1985,
comprendidos en el artículo 1º de la Ley No 15.848, de 22 de diciembre de 1986”; que
su artículo 2 establece que “no se computará plazo alguno, procesal, de prescrip-
ción o de caducidad, en el período comprendido entre el 22 de diciembre de 1986 y la
vigencia de esa ley, para los delitos a que refiere el artículo 1º de la ley mencionada”; y
que su artículo 3 señala que “los delitos a que refieren los artículos anteriores, son
crímenes de lesa humanidad de conformidad con los tratados internacionales de los que
la República es parte”;
17) Así, según fue señalado supra, el Tribunal constata que la referida ley 18.831
“Pretensión Punitiva del Estado: Restablecimiento para los delitos cometidos
en aplicación del terrorismo de Estado hasta el 1o de marzo de 1985” estaría
dejando sin efectos la Ley de Caducidad (ley 15.848) y, a la vez, allanaría la
vía de las investigaciones al superar el tema de la supuesta aplicabilidad de
la prescripción en causas abiertas respecto de graves violaciones a derechos
humanos. El artículo 1º de dicha Ley reitera, así, la obligación de todos los
jueces competentes del Estado uruguayo de investigar esos casos, en los que
obviamente, por su naturaleza no cabe la aplicación de normas que lo impidan.
Además, en este caso concreto fueron cometidas desapariciones forzadas, que
son delitos de carácter continuado o permanente y, por ende, mientras sigan
cometiéndose está fuera de discusión la aplicación de la prescripción. En esos
sentidos, la Ley 18.831 constituye un acto concreto de cumplimiento de lo orde-
nado en la Sentencia, tanto respecto de lo dispuesto en el punto resolutivo once
como respecto de la obligación del Estado de investigar los hechos;
18) No obstante, durante la audiencia de supervisión la Corte fue informada por

los representantes y por el Estado que la Suprema Corte de Justicia uruguaya
había admitido recursos de excepción de inconstitucionalidad contra la ley Nº
18.831 planteados por militares imputados en investigaciones pre-sumariales.
Sin embargo, tan sólo unos días después de celebrada la audiencia de supervi-
sión de cumplimiento, en relación con otro caso que también se refería a des-
apariciones forzadas, y mediante Sentencia Nº 20 de 22 de febrero de 2013, la
Suprema Corte de Justicia hizo lugar parcialmente a dicha excepción y, “en su
mérito, declaró inconstitucionales y, por ende, inaplicables a los excepcionantes los
artículos 2 y 3 de la Ley Nº 18.831”;
19) De tal manera, sería posible considerar que lo expresado en el Decreto 323 del
Poder Ejecutivo en conjunto con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 18.831
del Poder Legislativo, tenía por objeto permitir que hoy en día la Ley de Cadu-
cidad no constituya más un obstáculo para investigar hechos de graves viola-
ciones de derechos humanos. No obstante, según la información presentada, la
264
emisión del Decreto 323 y la cesación de efectos de la Ley de Caducidad en los

términos del artículo 1º de la Ley Nº 18.831, no serían suficientes para despejar
todos los obstáculos a las investigaciones dado que, en razón de lo expresado
en la decisión de 22 de febrero de 2013 de la Suprema Corte de Justicia uru-
guaya, la vigencia de la Ley de Caducidad no habría afectado los términos de
prescripción de los delitos referidos a hechos constitutivos de graves violacio-
nes de derechos humanos cometidos durante la dictadura. En estrecha relación
con lo anterior, según la Suprema Corte no serían aplicables a esos hechos otras
calificaciones legales, como la desaparición forzada o los crímenes de lesa hu-
manidad, a pesar de estar contemplados en su legislación, por considerar que
fueron tipificados con posterioridad a esos hechos y, por ende, tal calificación
implicaría su aplicación en forma retroactiva atentando contra el principio de
legalidad. Esto último fue, en efecto, así considerado en la referida reciente
decisión de la Suprema Corte de Justicia;
20) Esto implicaría que, por ejemplo, casos como el de la desaparición forzada de
María Claudia García estarían siendo investigados únicamente bajo el delito
de “homicidio especialmente calificado”, lo que permitiría que aplique la pres-
cripción (supra Considerandos 38 y 41). En efecto, en la propia Sentencia la Cor-
te Interamericana ya había observado que “el proceso iniciado por Juan Gelman y
reabierto en 2008 por gestiones de María Macarena Gelman, lo ha sido bajo la figura
del homicidio, excluyendo otros delitos como la tortura, desaparición forzada y sustrac-
ción de identidad, con la que se hacía posible que la causa fuera declarada prescrita por
los tribunales nacionales”;
21) En este sentido, es importante recordar que la Sentencia del presente caso fue
dictada respecto de un caso de graves violaciones de derechos humanos co-
metidas por estructuras o aparatos organizados de poder que actuaban bajo
esquemas del llamado “terrorismo de Estado”, en que éste funcionaba como
instrumento para perpetrar tales actos y como garantía de impunidad. Es rele-
vante que esos hechos no se dieron en el marco de un conflicto armado no in-
ternacional, a diferencia de otros en que sí sucedieron en este tipo de contexto;
22) Precisamente los artículos 2 y 3 de la Ley 18.831 pretenden la no aplicabili-

dad de la prescripción como garantía procesal de presuntos autores de hechos
como los ocurridos en el caso Gelman, así como a otras graves violaciones de
derechos humanos “cometidas en aplicación del terrorismo de Estado hasta el 1º de
marzo de 1985”, al establecer que tales delitos son imprescriptibles y constitu-
yen crímenes de lesa humanidad (supra Considerando 46);
23) No obstante, si bien el artículo 1º de dicha Ley 18.831 no fue declarado incons-
titucional por la Suprema Corte de Justicia en dicha decisión de 22 de febrero
de 2013, sí lo fueron los artículos 2 y 3 de la mencionada ley. Según el derecho
procesal constitucional uruguayo, y según reafirmó el Estado (supra Conside-
rando 32), este tipo de decisiones de inconstitucionalidad únicamente tienen
efectos de inaplicabilidad para la parte que lo solicita (el “excepcionante”),
pero en la práctica tales decisiones pueden ser reiteradas posteriormente sin
265
mayor consideración en casos análogos mediante el mecanismo de “resolución

anticipada” o por la emisión de nuevas decisiones similares. La Suprema Corte
de Justicia consideró en su decisión, inter alia, lo siguiente: Conforme lo que
viene de señalarse, teniendo particularmente en cuenta que como lo expresara
la Suprema Corte en Sentencia Nº 365/2009 “las convenciones internacionales de
derechos humanos se integran a la Carta por la vía del Art. 72, por tratarse de derechos
inherentes a la dignidad humana que la comunidad internacional reconoce en tales pac-
tos...”, corresponde señalar que nuestro ordenamiento constitucional y legal no
instituyen un deber de las autoridades judiciales de la República Oriental del
Uruguay de considerar como precedentes vinculantes los fallos de los órganos
interamericanos. Por ello, lo sustentado en el fallo internacional referido no
consigue alterar los parámetros preceptivos sobre los cuales corresponde resol-
ver la cuestión de inconstitucionalidad de autos (arts. 256 a 259 de la Carta).
A esto corresponde añadir que, para los delitos cometidos durante la dictadura
y amparados por la Ley de Caducidad, no se creó ninguna prescripción espe-
cial, sino que, simplemente, regían los mismos términos extintivos que para
cualquier otro delito, por lo que, en la especie, no sería de aplicación la condena
impuesta por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en cuanto a la re-
moción de las leyes de prescripción establecidas especialmente para esos casos,
puesto que no se dictaron leyes de tal naturaleza.
Como se puede apreciar, el caso en estudio no trata de la aplicación de la Sen-

tencia de la Corte Interamericana ni de su desconocimiento, sino de efectuar
por la Suprema Corte de Justicia el control de constitucionalidad impetrado,
conforme las reglas establecidas en la Carta, cuestión irrenunciable conforme
lo establece nuestra Carta Magna. En definitiva, si bien está fuera de toda dis-
cusión que la Corte Interamericana de Derechos Humanos es la intérprete úl-
tima de la Convención Americana de Derechos Humanos –naturalmente en el
ámbito de sus competencias– tampoco puede desconocerse que la intérprete
última de la Constitución de la República Oriental del Uruguay es la Suprema
Corte de Justicia;
24) La Corte recuerda que en la Sentencia se declaró que el caso Gelman trataba
sobre graves violaciones a los derechos humanos, al establecer que la desapari-
ción forzada cometida “constituye, por la naturaleza de los derechos lesionados, una
violación de una norma Ius Cogens, especialmente grave por haber acontecido como
parte de una práctica sistemática de ‘terrorismo de Estado’ a nivel inter-estatal”. Así,
en la misma Sentencia la Corte recordó que “la falta de investigación de las graves
violaciones de derechos humanos cometidas en este caso, enmarcadas en patrones sis-
temáticos, revelan un incumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado,
establecidas por normas inderogables”. Asimismo, a estas graves violaciones se les
atribuye, en la Sentencia, las consecuencias jurídicas de no aplicabilidad de la
prescripción, irretroactividad de la ley penal u otros excluyentes similares de
responsabilidad;
266
25) De tal manera, en lo relativo a la obligación de investigar los hechos, la emisión

del Decreto y de la Ley referidos no parecerían tener mayor utilidad práctica si,
por decisiones judiciales posteriores, los delitos se declaran prescritos, lo cual
abre la posibilidad de que las desapariciones forzadas y otras graves violacio-
nes de derechos humanos cometidas en el presente caso, y durante la dictadura
en Uruguay, queden en la impunidad. En este sentido, más allá de declararse
un “restablecimiento de la pretensión punitiva del Estado” mediante dicha Ley, de-
terminadas consideraciones contenidas en la decisión de 22 de febrero de 2013
de la Suprema Corte de Justicia uruguaya, por la forma en que están expuestas,
pueden implicar un serio obstáculo para las investigaciones de las graves vio-
laciones de derechos humanos cometidas, a la luz de lo dispuesto por la Corte;
26) Al respecto, en sus observaciones sobre los efectos de dicha decisión de la Su-
prema Corte, el propio Estado manifestó que, de conformidad con el sistema
constitucional uruguayo, la “independencia técnica de los magistrados no los obliga
a aplicar los conceptos que se sostienen en el pronunciamiento de la Suprema Corte de
Justicia encontrándose habilitados a continuar con las causas en las que deben interve-
nir, pues estos conceptos serán examinados por el juez competente en aplicación de las
normas penales sustanciales que estime sean aplicables por derecho”. El Estado señaló
que “...corresponde al intérprete y no al tribunal de constitucionalidad, determinar si
los hechos investigados integran el elenco del artículo 3 (de la Ley 18.831), de los deli-
tos de lesa humanidad por encontrarse en los tratados firmados por la República [..] Es
así que los jueces, en ejercicio de su autonomía técnica, podrán seguir indagando las
causas y eventualmente castigando a los responsables de los delitos cuya investigación
esté bajo su jurisdicción”. No obstante, el Estado también manifestó que “si bien
se resalta que la sentencia Nº 20 de la SCJ dictada el 22 de febrero no contó con la una-
nimidad de sus componentes naturales, existiendo un voto discorde, esto no inhibe a
que ulteriores pronunciamientos se verifiquen en igual sentido al que ahora se dicta”;
27) En consecuencia, la Corte considera pertinente recordar:
a) el carácter obligatorio de la Sentencia dictada en el presente caso y deter-

minados alcances de la obligación de los Estados de ejercer el control de
convencionalidad y;
b) determinados estándares aplicables a la cuestión de si, respecto de los de-

litos cometidos durante la dictadura y que fueron amparados por la Ley
de Caducidad, son aplicables los términos ordinarios de prescripción, así
como la manera en que debe ser entendido el principio de irretroactividad
de la ley penal en relación con lo ordenado en la Sentencia, el Derecho In-
ternacional, la naturaleza de los hechos cometidos y el carácter del delito de
desaparición forzada.
267
27.2.5. Caso “MAZZEO”
En autos “MAZZEO, JULIO LILO Y OTROS s/ RECURSO DE CASACIÓN E INCONS-

TITUCIONALIDAD” (Fallos 330:3248, del 13 de julio de 2007), la CSJN por mayo-
ría, aportó un relevante enfoque institucional en torno a la invalidez constitucional y
convencional de la atribución presidencial de emitir indultos que beneficien a sujetos
acusados de cometer delitos de lesa humanidad, receptando expresamente la pauta
adoptada por la CorteIDH en “ALMONACID ARELLANO Y OTROS vs. CHILE”, es-
tableciendo que “...el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad”
entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención America-
na sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente
el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,
intérprete última de la Convención Americana”.
El caso “MAZZEO” es relevante. Nuestras CSJN asumió que en materia de delitos de

lesa humanidad su imprescriptibilidad y estableció una limitación al Presidente de
Republica en su competencia para indultar y al Congreso para amnistiar: No cabe ni
corresponde indultar ni amnistiar delitos de lesa humanidad en ningún caso.
27.2.6. Caso “VIDELA”
En “VIDELA, JORGE RAFAEL Y MASSERA, EMILIO EDUARDO s/ RECURSO DE

CASACIÓN “ (Fallos 333:1657 de 31 de agosto de 2010) la CSJN se apoyó en la doctrina
sentada por la Corte IDH en el nombrado “CASO TRABAJADORES CESADOS DEL
CONGRESO vs. PERÚ”, en cuanto al deber de los órganos del Poder Judicial de ejercer
no sólo un control de constitucionalidad, sino también de “convencionalidad” ex officio
(considerando 8° y 10) y dicha definición posibilita una tarea que es vinculante pero
también oficiosa: La obligación de todos los funcionarios en la ejecución del control de
convencionalidad.
27.2.7. Caso “CABRERA GARCÍA Y MONTIEL FLORES vs. MÉXICO”
En la causa “CABRERA GARCÍA Y MONTIEL FLORES vs. MÉXICO”, que la Corte

IDH resolvió el 26/11/2010, dispuso por unanimidad de votos, su doctrina jurispru-
dencial sobre el “control de convencionalidad”.
El voto razonado del Juez Ad Hoc Eduardo FERRER MAC GREGOR POISOT desarro-
lla importantes aspectos de la doctrina jurisprudencial en torno al tema que nos ocupa.
Su lectura nos introduce en agudas reflexiones que colaboran con el estudio del insti-
tuto.
Vamos a respetar el orden de su exposición, procurando explicitar los diferentes aspec-

tos que analiza en su sentencia en apretada síntesis
268
–¿El control de convencionalidad “ex officio” ejecutado por el juez nacional hace
incompetente al tribunal interamericano?
El Estado demandado (MÉXICO) hizo valer como excepción preliminar la incompe-

tencia de la Corte IDH debido a que estimó que lo pretendido ante esa instancia inter-
nacional consistía en revisar el proceso penal que fue seguido por todas las instancias
jurisdiccionales competentes en sede nacional, donde incluso se interpusieron recur-
sos –apelaciones– y se presentaron juicios de amparo; además, se afirma, fue ejercido
el “control de convencionalidad” ex officio, lo que a su entender hace incompetente al
Tribunal Interamericano al no poder “revisar” lo juzgado y decidido previamente por
los jueces domésticos que aplicaron parámetros convencionales.
La excepción interpuesta por México resulta novedosa. Se alega que los tribunales
nacionales en el ámbito interno efectivamente ejercieron el “control de convencionali-
dad” en un proceso ordinario que cumplió todas sus etapas, incluyendo los recursos
ordinarios y extraordinarios respectivos, por lo que no puede nuevamente analizarse
por los jueces interamericanos dado que implica una revisión de lo decidido por los
tribunales nacionales que ya ejecutaron el consiguiente control de convencionalidad.
La Corte IDH reiteró que si bien la protección internacional resulta “de naturaleza con-
vencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados
americanos”, como se expresa en el Preámbulo de la Convención Americana sobre De-
rechos Humanos y en el caso; también es cierto que el artículo 7.2 del Pacto de San José
remite a las “Constituciones Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme
a ellas” y los jueces nacionales, deben cumplir con los demás supuestos previstos en el
propio artículo 7 para no violentar el derecho convencional.
En realidad, el análisis que realiza la CorteIDH, por consiguiente, no constituye una

“cuestión preliminar”, sino fundamentalmente representa una “decisión de fondo”,
donde precisamente le corresponde a la Corte IDH analizar si un determinado ejer-
cicio del “control de convencionalidad” por parte de los tribunales nacionales resultó
compatible con las obligaciones contraídas por el Estado demandado y a la luz de la
propia jurisprudencia interamericana.
Las anteriores consideraciones, por supuesto, no otorgan competencia absoluta a la

Corte IDH para revisar en cualquier caso y condición la actuación de los jueces nacio-
nales a la luz de la propia legislación interna, toda vez que ello implicaría examinar
nuevamente los hechos, valorar las pruebas y emitir una sentencia que eventualmente
pudiera tener por efecto confirmar, modificar o revocar el veredicto nacional; cuestión
que claramente excedería la competencia propia de esa jurisdicción internacional al
sustituirse a la jurisdicción interna y violentar el carácter subsidiario y complementa-
rio esencial de aquélla. En efecto, las garantías convencionales descansan en el “princi-
pio de subsidiariedad” antes referido, reconocido expresamente en los artículos 46.1.a
de la propia Convención Americana, previendo de manera clara como requisito de
actuación de los órganos interamericanos “que se hayan interpuesto y agotado los recursos
de jurisdicción interna, conforme los principios del Derecho Internacional generalmente reco-
nocidos”; regla que a su vez complementa el dispositivo 61.2 del mismo Pacto, al prever
269
de manera explícita como condición de actuación de la Corte IDH el “que sean agotados
los procedimientos previstos en los artículos 48 a 50” –referido al procedimiento ante la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos–.
La Corte Interamericana, que tiene a su cargo el “control de convencionalidad” funda-

do en la confrontación entre el hecho realizado y las normas de la Convención Ameri-
cana, no puede convertirse en una nueva y última instancia para conocer la controver-
sia suscitada en el orden interno.
De lo expuesto se concluye que su actuación se limitará al análisis de determinadas

violaciones de los compromisos internacionales asumidos por el Estado demandado
en el caso particular, y no de todas y cada una de las actuaciones de los órganos ju-
risdiccionales domésticos, lo que evidentemente en este último supuesto equivaldría
a sustituir a la jurisdicción interna, quebrantando la esencia misma de la naturaleza
coadyuvante o complementaria de los tribunales internacionales.
La Corte IDH es competente para conocer de los asuntos relacionados con el cumpli-
miento de los compromisos contraídos por los Estados partes cuando existan violaciones
al Pacto de San José, análisis que el juez convencional realizará, necesariamente, al resol-
ver el “fondo” del asunto y no como “excepción preliminar”, al ser en aquel momento
donde se efectúa el “examen de convencionalidad” de la actuación interna a la luz de
la Convención Americana y de la interpretación que se realice a la misma por la Corte
IDH.
El Poder Judicial del Estado miembro debe ejercer una especie de “control de conven-
cionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, debe tener en cuenta
no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Cor-
te Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.
27.3. ¿Quiénes están obligados a ejecutar el control de convencionalidad en el

orden interno?
La Corte IDH ha establecido, en su jurisprudencia, que es consciente que las autorida-

des internas están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están obligadas a aplicar las
disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado es parte de
un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos
sus jueces, también están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efec-
tos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de
normas contrarias a su objeto y fin.
Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles es-
tán en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las nor-
mas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respecti-
270
vas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los

jueces y órganos judiciales vinculados a la administración de justicia deben tener en
cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho
la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.
Como puede apreciarse, la Corte IDH aclara su doctrina sobre el “control de convencio-
nalidad”, al sustituir las expresiones relativas al “Poder Judicial” que aparecían desde
el leading case “ALMONACID ARELLANO vs. CHILE” (2006). Ahora hace referencia a
que “todos sus órganos” de los Estados que han ratificado la Convención Americana,
“incluidos sus jueces”, los cuales deben velar por el efecto útil del Pacto, y “los jueces y
órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están obligados a ejercer,
de oficio, el control de convencionalidad”.
La intencionalidad de la Corte IDH es clara: define en una primera etapa de su evo-

lución, que la doctrina del “control de convencionalidad” se debe ejercer por “todos
los jueces”, independientemente de su formal pertenencia o no al Poder Judicial y
sin importar su jerarquía, grado, cuantía o materia de especialización; es decir, que el
“control de convencionalidad” debía realizarse por cualquier juez o tribunal que material-
mente realice funciones jurisdiccionales, incluyendo, por supuesto, a las Cortes, Salas o
Tribunales Constitucionales, así como a las Cortes Supremas de Justicia y demás altas
jurisdicciones de los veinticuatro países que han suscrito y ratificado o se han adherido
a la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Sin embargo, en el caso “Gelman”, el control convencional se ha extendido a todos los

funcionarios de los tres poderes del Estado.
27.4. El control concentrado y monopolizado de la Corte IDH y el actual con-

trol difuso de convencionalidad:
Originariamente, la Corte IDH monopolizaba el control de convencionalidad por ex-

presa aplicación de principios de legalidad expuestos en el Pacto de San José de Costa
Rica. Desde el caso Almonacid Arellano vs. Chile hasta la actualidad, el tribunal supra-
nacional fue modificando su postura hasta establecer un “control difuso de conven-
cionalidad”, extendiendo dicho ejercicio a todos los jueces nacionales. Existe, por consi-
guiente, una asimilación de conceptos del Derecho Constitucional, lo cual está presen-
te desde el origen y desarrollo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
especialmente al crearse las “garantías” y “órganos” internacionales de protección de
los derechos humanos.
Se advierte claramente una “internacionalización del Derecho Constitucional”, par-

ticularmente al trasladar las “garantías constitucionales” como instrumentos proce-
sales para la tutela de los derechos fundamentales y salvaguarda de la “supremacía
constitucional”, a las “garantías convencionales” como mecanismos jurisdiccionales y
cuasi jurisdiccionales para la tutela de los derechos humanos previstos en los pactos
internacionales cuando aquéllos no han sido suficientes, por lo que de alguna manera
271
se configura también una “supremacía convencional”; siendo lo expuesto una de las

transformaciones más importantes que ha recibido el Derecho Constitucional.
El “control concentrado de convencionalidad” lo venía realizando la Corte IDH desde

sus primeras sentencias, sometiendo a un examen de convencionalidad, los actos y
normas de los Estados en un caso particular. El “control concentrado” lo realizaba y
monopolizaba, la Corte IDH.
En la actualidad, se ha transformado en un “control difuso de convencionalidad” al

extender dicho “control” a todos los jueces nacionales como un deber de actuación en
el ámbito interno y a los funcionarios de los tres poderes, si bien conserva la Corte IDH
su calidad de “intérprete última de la Convención Americana” cuando no se logre la
eficaz tutela de los derechos humanos en el ámbito interno. El caso “Jesús Derecho” es
un claro ejemplo de ello.
Se trata de un “sistema de control extenso (vertical y general)” como acertadamente lo

ha puesto de relieve el ex juez interamericano Sergio García Ramírez.
Las Cortes constitucionales internas tienen a su cargo velar por el Estado de Derecho a
través del juzgamiento sobre la subordinación de actos de autoridades a la ley supre-
ma de la nación. Se establecen principios y valores del sistema democrático que ilustra
el rumbo del Estado en el marco del llamado “Control de Constitucionalidad”.
Cuando la Corte IDH adopta el control de convencionalidad y abandona el carácter

concentrado, haciéndolo difuso, el ejercicio del control convierte al juez nacional en
juez interamericano: un primer y auténtico guardián de la Convención Americana, de
sus Protocolos adicionales (eventualmente de otros instrumentos internacionales) y de
la jurisprudencia de la Corte IDH que interpreta dicha normatividad.
Tienen los jueces y órganos de impartición de justicia nacionales la importante misión

de salvaguardar no sólo los derechos fundamentales previstos en el ámbito interno,
sino también el conjunto de valores, principios y derechos humanos que el Estado
ha reconocido en los instrumentos internacionales y cuyo compromiso internacional
asumió.
Los jueces nacionales se convierten en los primeros intérpretes de la normatividad

internacional, si se considera el carácter subsidiario, complementario y coadyuvante
de los órganos interamericanos con respecto a los previstos en el ámbito interno de los
Estados americanos y la nueva “misión” que ahora tienen para salvaguardar el COR-
PUS JURIS INTERAMERICANO, a través de este nuevo “control”.
272
27.5. La jurisprudencia de la CSJN sobre la extensión de los instrumentos

elaborados por los órganos de control de los tratados de derechos huma-
nos:
La CSJN ha tenido distintas posiciones al respecto; no es acertado hablar de una

“doctrina” del tribunal con relación a este punto ya que en los distintos fallos las
conclusiones fueron de lo más divergentes.
Podemos distinguir en el proceso evolutivo:
a) un primer momento, donde la CSJN llama a los instrumentos elaborados por

los órganos de control de los tratados de derechos humanos, “guía”;
b) un segundo momento donde se llama a estos órganos “intérprete autoriza-

do” y, finalmente;
c) un último período donde se efectúa un desarrollo integral del “control de

convencionalidad”.
Como mencionamos con anterioridad, cabe destacar que el desarrollo del “control
de convencionalidad”, como su nombre lo indica, únicamente es aplicable a lo dis-
puesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos como órgano de control
de la Convención Americana de Derechos Humanos y, podríamos agregar, a la Con-
vención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas ya que este tratado
remite al procedimiento de control de la referida Convención.
La última instancia judicial de nuestro país comenzó a interpretar cuál era el signifi-
cado de la expresión “condiciones de su vigencia” inserta en el artículo 75 inciso 22
de la Constitución reformada, relacionándola con los instrumentos emitidos por los
órganos de control de los tratados.
El primero de estos antecedentes tuvo lugar en 1995 (muy poco después de sancio-
nada la reforma de la Constitución), en el caso “GIROLDI” (LA LEY, 1995-D, 462),
allí la CSJN dijo que la expresión “condiciones de su vigencia” significaba:
“...tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y consideran-

do particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales
competentes para su interpretación y aplicación”.
De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de “guía para la interpretación de

los preceptos convencionales” en la medida en que el Estado Argentino reconoció la
competencia de la Corte Interamericana para entender en todos los casos relativos a
la interpretación y aplicación de la Convención Americana (confr. arts. 75, Constitu-
ción Nacional, 62 y 64 Convención Americana y 2°, ley 23.054)”.
La resolución se refería a una opinión consultiva de la Corte Interamericana de De-

rechos Humanos en la que era parte un Estado distinto a nuestro país, es decir, no se
trataba de una sentencia de la Corte Interamericana.
273
Es interesante visualizar que, desde un primer momento, la CSJN comenzó a llamar

jurisprudencia (pese a no tratarse de sentencias), a los instrumentos emanados por
los órganos de control de los tratados (en el caso una Opinión Consultiva); y que
tampoco importó que lo dispuesto por la referida OC involucraba a un Estado dis-
tinto al argentino.
Con posterioridad, en el caso “BRAMAJO” (La Ley 1996-E, 409), la CSJN reiteró que
los instrumentos elaborados por estos organismos deben servir de guía, parafra-
seando lo que ella misma había dicho en “GIROLDI”:
“De ahí que la opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos debe servir de
guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado
argentino reconoció la competencia de aquélla para conocer en todos los casos relativos a la
interpretación y aplicación de la Convención Americana, art. 2° de la ley 23.054” (confr.
doctrina de la causa G.342.XXVI. “GIROLDI, HORACIO Y OTRO s/ RECURSO DE
CASACIÓN”, sentencia del 7 de abril de 1995. La Ley)”.
En esta oportunidad, la CSJN se estaba refiriendo a una Opinión Consultiva de la

Comisión Interamericana, que esta vez sí, había sido expedida con relación a la Ar-
gentina, pero en un caso distinto a aquel en el que estaba fallando la CSJN.
Asimismo, es llamativo que luego de reconocer que la OC de la Comisión Interame-

ricana debe servir de guía y que se refería a un caso que involucraba a nuestro país,
la CSJN, en una nueva causa, falló en un sentido diverso al que debiera haber fallado
si seguía la opinión de la Comisión, por lo que no quedó claro cuál era el sentido de
citar esa opinión en el contexto del fallo.
Aquí comenzó a recorrerse el camino zigzagueante que mencionamos al comienzo,

ya que si en el primer caso en que la CSJN había citado una opinión de la Corte Inte-
ramericana, esta no se refería a nuestro país y dispuso que conformaba las “condicio-
nes de su vigencia” del tratado, razonablemente mucho más debiera haber tenido en
consideración esta si se refería al Estado Argentino.
Efectivamente: En el caso “ACOSTA”, la CSJN dijo que:
“...si bien por el principio de buena fe que rige la actuación del Estado argentino en el cum-
plimiento de sus compromisos internacionales, aquél debe realizar los mejores esfuerzos para
dar respuesta favorable a las recomendaciones efectuadas por la comisión, ello no equivale a
consagrar como deber para los jueces el de dar cumplimiento a su contenido, al no tratarse
aquéllas de decisiones vinculantes para el Poder Judicial”.
Aquí la Corte se estaba refiriendo al alcance que debía asignársele a una opinión
consultiva de la Comisión Interamericana, y dispuso que esta no resultaba obligato-
ria para el Poder Judicial.
Como observamos, el recorrido de la jurisprudencia de la CSJN al respecto no es li-

neal, ya que en un primer caso se destacó el carácter de guía de los instrumentos y se
los aplicó para la decisión que se tomó, luego se hizo lo mismo pero no se aplicó lo
274
dispuesto por el instrumento y, finalmente, se destacó que no eran vinculantes para

el Poder Judicial.
No obstante este recorrido hecho por la CSJN los fallos son citados por autorizada
doctrina como un ejemplo de la obligatoriedad de lo resuelto por los organismos de
control de los tratados internacionales de derechos humanos en el derecho interno;
interpretación que rechazamos en el convencimiento que las citas que efectuó la
CSJN en esos casos resultan manifiestamente contradictorias.
Sin perjuicio de ello, lo que sí pareció quedar claro es que la CSJN pretendió exten-
der la interpretación de la expresión “condiciones de su vigencia” (restringida por el
constituyente a las reservas formuladas por el Estado), a lo resuelto por los órganos
de control de los tratados de derechos humanos. No sólo ello, sino que en algunos
casos se trataba de supuestos en los que los instrumentos se habían expedido con
relación a otros Estados, y no al Argentino.
A su vez, se emparentó a lo resuelto por los órganos de control, con una “guía” de
interpretación, pero no se le dio de manera terminante carácter obligatorio.
Rosatti precisamente cuestiona la interpretación que hace la CSJN con el argumento

que no ha sido la voluntad del convencional constituyente.
La CSJN le fue asignando distintos efectos a los instrumentos elaborados por los
órganos de control de los tratados de derechos humanos. La interpretación asignada
por la CSJN en “Giroldi” y en “Bramajo” trascendió el objeto de los fallos de la Corte
Interamericana y la opinión de la Comisión Interamericana en que habían sido emi-
tidas, para ser aplicada a casos distintos.
Un punto en el que nos queremos detener ahora es en el desarrollo por parte de la

CSJN, de la expresión “intérprete autorizado” para referirse a los instrumentos elabo-
rados por los órganos de control de los tratados de derechos humanos. En efecto,
si en un primer momento la CSJN se refirió a estos instrumentos como “guía”, con
posterioridad comenzó a llamarlos “intérprete autorizado”.
El primer antecedente del que tomamos nota que así se hizo es el renombrado caso
“AQUINO”, donde se utilizó esta expresión para referirse a distintas observaciones
emitidas por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
En el fallo se emparentó la expresión “intérprete autorizado” con la de “condiciones

de su vigencia”.
El segundo antecedente en el que se hizo uso de la expresión “intérprete autoriza-

do”, fue el caso GMG, donde se la utilizó para referirse a unas observaciones del Co-
mité de Derechos del Niño emitidas en el año 2000 con relación a un Estado distinto
a nuestro país, el Estado de Suriname.
275
El tercer antecedente donde se hizo uso de esta expresión fue el caso “AEROLÍNEAS
ARGENTINAS c/ MINISTERIO DE TRABAJO”, donde también se emparentó la ex-
presión “intérprete autorizado” con la de “condiciones de su vigencia”.
El Alto Tribunal utilizó la expresión “intérprete autorizado” para referirse a unas ob-
servaciones finales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales emiti-
das con relación a la Argentina y con relación a otros Estados.
El cuarto antecedente donde se utilizó la expresión “intérprete autorizado” es el caso

“TORRILLO”, donde fue utilizada con relación al Comité de Derechos Económicos
Sociales y Culturales, en unas observaciones finales emitidas con relación a Polonia.
Finalmente, el último antecedente (al menos del que hemos tomado nota) en donde
la CSJN utilizó esta expresión, es en el reciente caso “ALVAREZ”, donde se adoptó
un sistema laboral de estabilidad absoluta frente a supuestos de discriminación sin-
dical. Aquí la CSJN se remitió a unas observaciones generales del Comité de Dere-
chos Económicos, Sociales y Culturales.
27.6. ¿Los efectos del “control difuso de convencionalidad” son retroactivos?:
El “control difuso de convencionalidad”, constituye un examen de compatibilidad entre

la norma nacional y el “bloque de convencionalidad”, por la que se deja sin efectos
jurídicos aquellas interpretaciones inconvencionales o las que sean menos favorables;
o bien, cuando no pueda lograrse interpretación convencional alguna, la consecuencia
consiste en dejar sin efectos jurídicos la norma nacional, ya sea en el caso particular o
con efectos generales realizando la declaración de invalidez de conformidad con las
atribuciones del juez que realice dicho control.
Lo expuesto, tiene un mayor grado de complejidad cuando la normatividad nacional

sólo permite la declaración general de la norma para el futuro (efectos ex nunc) y no
hacia el pasado (ex tunc), ya que pareciera que la intencionalidad de la Corte IDH en el
momento en que se crea la doctrina del “control difuso de convencionalidad” es que la
norma inconvencional carezca de efectos jurídicos “desde un inicio” Dicho precedente
se siguió reiterando en casos posteriores, especialmente en supuestos de leyes de auto-
amnistía.
El fundamento legal se basa en el artículo 63.1 de la Convención Americana, al esta-

blecer que: “Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta
Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad
conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de
la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa
indemnización a la parte lesionada”.
Si bien el citado precepto se refiere a las atribuciones de la Corte IDH, mutatis mutandi,
debe aplicarse por los jueces nacionales debido a que también son jueces interamerica-
nos cuando realizan el “control difuso de convencionalidad”.
276
Ello implica garantizar, en la medida de lo posible, el efectivo goce del derecho o li-
bertad violado. Lo anterior conduce a afirmar que, en determinados supuestos, deben
repararse las consecuencias de la norma inconvencional, lo cual sólo se puede lograr
teniendo “sin efectos” dicha norma nacional desde su vigencia y no a partir de la
inaplicación o declaración inconvencional de la misma.
Dicha retroactividad resulta indispensable en algunos casos para lograr un adecuado

goce y disfrute del correspondiente derecho o libertad. Esta afirmación, además, es
acorde con la propia jurisprudencia de la Corte IDH al interpretar el citado artículo
63.1 del Pacto de San José, toda vez que ha considerado que cualquier violación de
una obligación internacional que haya producido daño comparte el deber de repararlo
“adecuadamente”; lo cual constituye “uno de los principios fundamentales del Derecho
Internacional contemporáneo sobre responsabilidad de un Estado”.
27.7. La convención de Viena sobre el derecho de los tratados:
Desde el comienzo de la doctrina Jurisprudencial de este tipo de control, el caso “AL-

MONACID ARELLANO”, estableció: “Cuando un Estado ha ratificado un tratado interna-
cional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también
están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Con-
vención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin”.
En esta misma línea de ideas, esta Corte ha establecido que “según el derecho internacio-
nal las obligaciones que éste impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para
su incumplimiento el derecho interno”. Esta regla ha sido codificada en el artículo 27 de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.
Los principios de derecho internacional relativos a la Buena Fe y al Effet Utile, que

involucra a su vez al principio Pacta Sunt Servanda, constituyen fundamentos interna-
cionales para que los tratados internacionales sean cumplidos por parte de los Estados
nacionales, y han sido constantemente reiterados por la jurisprudencia de la Corte
IDH en los casos sometidos bajo su competencia, sea en la instancia consultiva, como
en casos contenciosos.
27.8. La obligación de cumplimiento del derecho convencional:
La obligación del cumplimiento del derecho convencional obliga a todas las autorida-
des y órganos nacionales, con independencia de su pertenencia a los poderes legisla-
tivo, ejecutivo o judicial, toda vez que el Estado responde en su conjunto y adquiere
responsabilidad internacional ante el incumplimiento de los instrumentos internacio-
nales que ha asumido.
Para los efectos de la Convención Americana y del ejercicio de la jurisdicción conten-

ciosa de la Corte Interamericana, el Estado viene a cuentas en forma integral, como un
277
todo. En este orden, la responsabilidad es global, atañe al Estado en su conjunto y no

puede quedar sujeta a la división de atribuciones que señale el Derecho interno.
No es posible seccionar internacionalmente al Estado, obligar ante la Corte sólo a uno

o algunos de sus órganos, entregar a éstos la representación del Estado en el jui-
cio y sustraer a otros de este régimen convencional de responsabilidad, dejando sus
actuaciones fuera del control de convencionalidad que trae consigo la jurisdicción de
la Corte internacional.
Los jueces de los Estados parte de la Convención Americana también se encuentran

obligados al cumplimiento de la normatividad convencional y la doctrina del “control
difuso de convencionalidad” les facilita esta labor, para realizar interpretaciones de las
disposiciones nacionales (incluidas las del texto constitucional) que sean conforme al
corpus juris interamericano e incluso a no aplicar aquéllas que contravengan de mane-
ra absoluta el referido “bloque de convencionalidad”, para evitar de esa forma que el
Estado al que pertenecen sea responsable internacionalmente por violar compromisos
internacionales adquiridos en materia de derechos humanos.
Expresamente el artículo 68.1 establece que los Estados parte del Pacto de San José “se
comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes”.
La norma dispone que no puede ser limitante para que la jurisprudencia de la Corte
IDH adquiera “eficacia directa” en todos los Estados nacionales que han reconocido
expresamente su jurisdicción, con independencia de que derive de un asunto donde
no han participado formalmente como “parte material”, ya que al ser la Corte IDH el
órgano jurisdiccional internacional del Sistema Interamericano de Protección de Dere-
chos Humanos, cuya función esencial es la aplicación e interpretación de la Convención
Americana, sus interpretaciones adquieren el mismo grado de eficacia del texto convencional.
–Efectivamente:
la norma convencional que deben aplicar los Estados es el resultado de la interpreta-

ción de las disposiciones del Pacto de San José (y sus protocolos adicionales, así como
otros instrumentos internacionales). Las interpretaciones que realiza la Corte IDH se
proyectan hacia dos dimensiones: (a) en lograr su eficacia en el caso particular con
efectos subjetivos, y (b) en establecer la eficacia general con efectos de norma interpretada.
De ahí la lógica y necesidad de que el fallo, además de notificarse al Estado parte en

la controversia particular, deba también ser: “transmitido a los Estados parte de la Con-
vención, conforme expresamente lo dispone el artículo 69 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos para que tengan pleno conocimiento del contenido normativo convencional
derivado de la interpretación de la Corte IDH, en su calidad de “intérprete última” del corpus
juris interamericano”.
278
27.9. El carácter vinculante de las sentencias de la Corte IDH:
La obligación de cumplir lo dispuesto en las decisiones del Tribunal corresponde a un

principio básico del derecho sobre la responsabilidad internacional del Estado, res-
paldado por la jurisprudencia internacional, según el cual los Estados deben acatar el
tratado internacional de buena fe (pacta sunt servanda) y, como ya ha señalado la Corte
IDH y lo dispone el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tra-
tados de 1969, aquellos no pueden, por razones de orden interno, dejar de asumir la
responsabilidad internacional ya establecida.
Las obligaciones convencionales de los Estados Parte vinculan a todos los poderes y
órganos del Estado, es decir, que todos los poderes del Estado –Ejecutivo, Legislativo,
Judicial, u otras ramas del poder público– y otras autoridades públicas o estatales, de
cualquier nivel, incluyendo a los más altos tribunales de justicia de los mismos, tienen
el deber de cumplir de buena fe con el derecho internacional.
Esta interpretación se deriva directamente del principio contenido en el mencionado

artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Adicionalmen-
te los Estados tienen la obligación general contenida en el artículo 2 de la Convención
de adecuar su derecho interno a las disposiciones de la misma, para garantizar los
derechos en ella consagrados, lo que implica, según las circunstancias de la situación
concreta, la adopción de medidas en dos vertientes, a saber:
i) la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen

violación a las garantías previstas en la Convención o que desconozcan los de-
rechos allí reconocidos u obstaculicen su ejercicio, y;
ii) la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva

observancia de dichas garantías.
La Corte reitera que, una vez que este Tribunal se ha pronunciado sobre el fondo y las
reparaciones en un caso que fue sometido a su conocimiento, resulta necesario que el
Estado observe las normas de la Convención que se refieren al cumplimiento de esa o
esas sentencias.
De conformidad con lo establecido en el artículo 67 de la Convención Americana, “el

fallo de la Corte será definitivo e inapelable”, el cual produce los efectos de autoridad de
cosa juzgada. Asimismo, el artículo 68.1 de la Convención Americana estipula que “los
Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso
en que sean partes”.
Así, puesto que esta parte resolutiva de sus sentencias debe ser cumplida, cuando la
misma refiere expresa y directamente a la parte considerativa de las mismas (como es
la Sentencia dictada en el caso GELMAN), el razonamiento de la Corte es claramente
parte integral de la Sentencia, a lo cual el Estado concernido también queda obligado
de dar pleno cumplimiento. En este caso particular, el punto resolutivo 9 de la Sen-
tencia refiere directamente a los párrafos 252 a 256, 274 y 275 y el punto resolutivo 11
de la misma refiere a los párrafos 253 y 254. De lo contrario, sería incongruente que
279
la parte resolutiva o dispositiva de la sentencia sea obligatoria sin que se tome en

consideración la motivación y el contexto en que fue dictada, máxime cuando se tiene
presente que, al tenor de lo dispuesto en los artículos 66 a 69 de la Convención, el fallo
constituye un todo o una unidad. En atención a lo anterior, la obligación de los Estados
Parte de dar pronto cumplimiento a las decisiones de la Corte es parte intrínseca de la
obligación de cumplir de buena fe con la Convención Americana y vincula a todos los
poderes y órganos estatales.
Los Estados Parte en la Convención deben garantizar el cumplimiento de las disposi-

ciones convencionales y sus efectos propios (effet utile) en el plano de sus respectivos
derechos internos. Este principio se aplica no sólo en relación con las normas sustan-
tivas de los tratados de derechos humanos (es decir, las que contienen disposiciones
sobre los derechos protegidos), sino también en relación con las normas procesales,
tales como las que se refieren al cumplimiento de las decisiones de la Corte.
Los Estados Parte en la Convención no pueden invocar disposiciones del derecho

constitucional u otros aspectos del derecho interno para justificar una falta de cumpli-
miento o de aplicación de las obligaciones contenidas en dicho tratado.
27.10. El carácter convencional:
Se ha acuñado en la jurisprudencia interamericana el concepto del “control de con-

vencionalidad”, concebido como una institución que se utiliza para aplicar el Derecho
Internacional, en este caso el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y espe-
cíficamente la Convención Americana y sus fuentes, incluyendo la jurisprudencia de
este Tribunal.
Así, en varias sentencias la Corte ha establecido que es consciente de que las autorida-
des internas están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están obligadas a aplicar las
disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado es Parte en
un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos
sus jueces y demás órganos vinculados a la administración de justicia en todos los ni-
veles y los funcionarios de los tres poderes, también están sometidos al tratado, lo cual
les obliga a velar para que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean
mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin, de modo que deci-
siones judiciales o administrativas no hagan ilusorio el cumplimiento total o parcial de
las obligaciones internacionales.
Es decir, todas la autoridades estatales, están en la obligación de ejercer ex officio un

“control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana,
en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales corres-
pondientes. En esta tarea, deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también
la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última
de la Convención Americana.
280
De tal manera, es posible observar dos manifestaciones distintas de esa obligación de

los Estados de ejercer el control de convencionalidad, dependiendo de si la Sentencia
ha sido dictada en un caso en el cual el Estado ha sido parte o no. Lo anterior debido a
que a que la norma convencional interpretada y aplicada adquiere distinta vinculación
dependiendo si el Estado fue parte material o no en el proceso internacional.
En relación con la primera manifestación, cuando existe una sentencia internacional

dictada con carácter de cosa juzgada respecto de un Estado que ha sido parte en el caso
sometido a la jurisdicción de la Corte Interamericana, todos sus órganos, incluidos sus
jueces y órganos vinculados a la administración de justicia, también están sometidos
al tratado y a la sentencia de este Tribunal, lo cual les obliga a velar para que los efec-
tos de las disposiciones de la Convención y, consecuentemente, las decisiones de la
Corte Interamericana, no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a
su objeto y fin o por decisiones judiciales o administrativas que hagan ilusorio el cum-
plimiento total o parcial de la sentencia. Es decir, en este supuesto, se está en presencia
de cosa juzgada internacional, en razón de lo cual el Estado está obligado a cumplir y
aplicar la sentencia. En esta situación se encuentra el Estado de Uruguay respecto de
la Sentencia dictada en el caso GELMAN. Por ello, precisamente porque el control de
convencionalidad es una institución que sirve como instrumento para aplicar el De-
recho Internacional, en el presente caso que existe cosa juzgada se trata simplemente
de emplearlo para dar cumplimiento en su integridad y de buena fe a lo ordenado en
la Sentencia dictada por la Corte en el caso concreto, por lo que sería incongruente
utilizar esa herramienta como justificación para dejar de cumplir con la misma, de
conformidad con lo señalado anteriormente.
Respecto de la segunda manifestación del control de convencionalidad, en situaciones

y casos en que el Estado concernido no ha sido parte en el proceso internacional en
que fue establecida determinada jurisprudencia, por el solo hecho de ser Parte en la
Convención Americana, todas sus autoridades públicas y todos sus órganos, incluidas
las instancias democráticas, jueces y demás órganos vinculados a la administración de
justicia en todos los niveles, están obligados por el tratado, por lo cual deben ejercer, en
el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspon-
dientes, un control de convencionalidad tanto en la emisión y aplicación de normas,
en cuanto a su validez y compatibilidad con la Convención, como en la determinación,
juzgamiento y resolución de situaciones particulares y casos concretos, teniendo en
cuenta el propio tratado y, según corresponda, los precedentes o lineamientos juris-
prudenciales de la Corte Interamericana.
La Corte IDH ha estimado pertinente precisar que la concepción del llamado control
de convencionalidad tiene íntima relación con el “principio de complementariedad”, en
virtud del cual la responsabilidad estatal bajo la Convención sólo puede ser exigida a
nivel internacional después de que el Estado haya tenido la oportunidad de declarar la
violación y reparar el daño ocasionado por sus propios medios.
El principio de complementariedad –también llamado “de subsidiariedad”– infor-

ma transversalmente el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, el cual es, tal
como lo expresa el Preámbulo de la misma Convención Americana, “coadyuvante o
281
complementario de la protección que ofrece el derecho interno de los Estados americanos”. De

tal manera, el Estado “es el principal garante de los derechos humanos de la personas, de ma-
nera que, si se produce un acto violatorio de dichos derechos, es el propio Estado quien tiene el
deber de resolver el asunto a nivel interno y, en su caso, reparar, antes de tener que responder
ante instancias internacionales como el Sistema Interamericano, lo cual deriva del carácter
subsidiario que reviste el proceso internacional frente a los sistemas nacionales de garantías de
los derechos humanos”.
Lo anterior significa que, como consecuencia de la eficacia jurídica de la Convención

Americana en todos los Estados Parte en la misma, se ha generado un control dinámi-
co y complementario de las obligaciones convencionales de los Estados de respetar y
garantizar derechos humanos, conjuntamente entre las autoridades internas y las ins-
tancias internacionales –en forma complementaria–, de modo que los criterios de de-
cisión puedan ser conformados y adecuados entre sí. Así, la jurisprudencia de la Corte
muestra casos en que se retoman decisiones de tribunales internos para fundamentar y
conceptualizar la violación de la Convención en el caso específico. En otros casos se ha
reconocido que, en forma concordante con las obligaciones internacionales, los órga-
nos, instancias o tribunales internos han adoptado medidas adecuadas para remediar
la situación que dio origen al caso; ya han resuelto la violación alegada; han dispuesto
reparaciones razonables, o han ejercido un adecuado control de convencionalidad.
En el caso “GERLMAN vs. URUGUAY”, la Corte consideró que, antes de tomar la refe-
rida decisión de 22 de febrero de 2013, la Suprema Corte de Justicia uruguaya ya había
ejercido un adecuado control de convencionalidad respecto de la Ley de Caducidad, al
declararla inconstitucional en octubre de 2009 en el caso SABALSAGARAY.
De tal modo, el control de convencionalidad es una obligación propia de todo poder,

órgano o autoridad del Estado Parte en la Convención, los cuales deben, en el marco
de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes,
controlar que los derechos humanos de las personas sometidas a su jurisdicción sean
respetados y garantizados. Así adquiere sentido el mecanismo convencional, el cual
obliga a todos los jueces y órganos judiciales a prevenir potenciales violaciones a de-
rechos humanos, las cuales deben solucionarse a nivel interno teniendo en cuenta las
interpretaciones de la Corte Interamericana y, solo en caso contrario, pueden ser con-
siderados por ésta, en cuyo supuesto ejercerá un control complementario de conven-
cionalidad.
Sin perjuicio de lo anterior, y de conformidad con lo señalado anteriormente en cuanto

a la primera manifestación del control de convencionalidad cuando existe cosa juzga-
da internacional, este control también posee un rol importante en el cumplimiento o
implementación de una determinada Sentencia de la Corte Interamericana, especial-
mente cuando dicho acatamiento queda a cargo de los jueces nacionales. Bajo este su-
puesto, el órgano judicial tiene la función de hacer prevalecer la Convención America-
na y los fallos de esta Corte sobre la normatividad interna, interpretaciones y prácticas
que obstruyan el cumplimiento de lo dispuesto en un determinado caso.
282
Lo anterior se deduce del compromiso de los Estados de cumplir con sus obligaciones
internacionales y no solo de prácticas judiciales reiteradas a niveles nacionales, que
son por supuesto relevantes. Así, tribunales de la más alta jerarquía en varios Estados
de la región, se han referido al carácter vinculante de las sentencias de la Corte Intera-
mericana o han aplicado el control de convencionalidad teniendo en cuenta interpre-
taciones efectuadas por ésta.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación de Argentina ha referido que las

decisiones de la Corte Interamericana “resultan de cumplimiento obligatorio para el Estado
Argentino (art. 68.1, CADH)”, por lo cual dicha Corte ha establecido que “en principio,
debe subordinar el contenido de sus decisiones a las de dicho tribunal internacional”. Igual-
mente, dicha Corte Suprema manifestó “que la interpretación de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos”, ya que se “trata de una insoslayable pauta de interpretación para los po-
deres constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas
por el Estado argentino en el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos”.
Los tribunales nacionales, han entendido que la jurisprudencia internacional es fuente

de derecho, si bien con distintos alcances, y han utilizado los obiter dicta y/o las ratio
decidendi de dicha jurisprudencia para fundamentar o guiar sus decisiones e interpre-
taciones.
La CSJN ha reiterado que sus sentencias producen el efecto de cosa juzgada y tienen
carácter vinculante, lo cual deriva de la ratificación de la Convención y del recono-
cimiento de la jurisdicción del Tribunal, actos soberanos que el Estado Parte realizó
conforme sus procedimientos constitucionales y, asimismo, que el control de conven-
cionalidad es una obligación de las autoridades estatales y su ejercicio compete, solo
subsidiaria o complementariamente, a la Corte Interamericana cuando un caso ha sido
sometido a su jurisdicción.
Es por ello que sostenemos que la pretensión de oponer el deber de los tribunales
internos de realizar el control de constitucionalidad al control de convencionalidad
que ejerce la Corte IDH, es en realidad un falso dilema, pues una vez que el Estado
ha ratificado el tratado internacional y reconocido la competencia de sus órganos de
control, precisamente a través de sus mecanismos constitucionales, aquéllos pasan a
conformar su ordenamiento jurídico.
El control de constitucionalidad implica necesariamente un control de convencionali-

dad, ejercidos de forma complementaria.
Según el principio de Derecho internacional de la identidad o continuidad del Estado,

la responsabilidad subsiste para todos sus poderes y órganos con independencia de
los cambios de gobierno en el transcurso del tiempo y, concretamente, entre el momen-
to en que se comete el hecho ilícito que genera la responsabilidad y aquél en que ella
es declarada.
283
Por tanto, conforme al Derecho Internacional que ha sido democrática y soberana-

mente aceptado por el Estado, es inaceptable que una vez que la Corte Interamericana
haya emitido una Sentencia con autoridad de cosa juzgada, el derecho interno o sus
autoridades pretendan dejarla sin efectos
27.11. La imprescriptibilidad de las graves violaciones a los derechos huma-

nos, el principio de irretroactividad de la ley penal y el carácter del deli-
to de desaparición forzada:
En casos en que se ha establecido que ocurrieron desapariciones forzadas y otras gra-

ves violaciones, es fundamental que los Estados investiguen efectivamente los hechos,
pues la necesidad imperiosa de prevenir la repetición de los mismos depende, en bue-
na medida, de que se evite su impunidad y se satisfaga las expectativas de las víctimas
y la sociedad en su conjunto de acceder al conocimiento de la verdad de lo sucedido.
La eliminación de la impunidad, por todos los medios legales disponibles, es un ele-

mento fundamental para la erradicación de las desapariciones forzadas y otras graves
violaciones a los derechos humanos.
Es jurisprudencia vigente la afirmación que “son inadmisibles las [...] disposiciones de

prescripción [...] que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las
violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias,
extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir
derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos...”.
En el caso “GELMAN vs. URUGUAY” y, del mismo modo, el Comité de Derechos

Humanos de Naciones Unidas ha sostenido que “las violaciones graves de los derechos
civiles y políticos cometidas durante el gobierno militar –en Argentina– deben ser perseguibles
durante todo el tiempo que sea necesario y con toda la retroactividad necesaria para lograr el
enjuiciamiento de sus autores”.
En virtud de lo anterior, es incompatible con las obligaciones internacionales de un Es-

tado Parte en la Convención que éste deje de investigar, juzgar y, en su caso, sancionar
a los responsables de graves violaciones a los derechos humanos que por su naturaleza
sean imprescriptibles, en perjuicio del derecho de las víctimas de acceso a la justicia,
amparándose en una situación de impunidad que sus propios poderes y órganos ha-
yan propiciado mediante la generación de obstáculos de jure o de facto que impidieran
realizar las investigaciones o llevar adelante los procesos durante determinado pe-
ríodo. La imprescriptibilidad de ese tipo de conductas delictivas es una de las únicas
maneras que ha encontrado la sociedad internacional para no dejar en la impunidad
los más atroces crímenes cometidos en el pasado, que afectan la consciencia de toda la
humanidad y se transmite por generaciones.
284
27.12. El Principio de Legalidad y de Irretroactividad en las sentencias de la

Corte IDH:
En lo que se refiere al principio de legalidad y de irretroactividad, la Corte hace notar

que los instrumentos internacionales que contienen dicho principio no circunscriben la
aplicación del mismo a lo establecido únicamente en el derecho interno.
El artículo 9 de la Convención Americana precisa que “nadie puede ser condenado por
acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho
aplicable”.
Los Trabajos Preparatorios a la Convención Americana indican al respecto que la ex-

presión “derecho aplicable” se refiere tanto al derecho interno como al derecho inter-
nacional. Esa interpretación es consistente tanto con el artículo 15 del Pacto Interna-
cional de Derechos Civiles y Políticos, como al artículo 7 del Convenio Europeo sobre
Derechos y Libertados Fundamentales o al artículo 11 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos de 1948, en los cuales se indica que las acciones u omisiones por
las cuales nadie puede ser condenado deben estar establecidas en el derecho interno
o en el derecho internacional. Del mismo modo, la regla anterior ha sido aplicada por
tribunales penales nacionales e internacionales y por los sistemas universal y europeo
de protección de derechos humanos.
En ese sentido, cabe señalar que la importancia de considerar ese principio de for-
ma amplia abarcando el derecho interno y el internacional, radica en el hecho de que
precisamente se trata de evitar que se validen o encubran, a través de normas o pro-
cedimientos, graves violaciones a los derechos humanos cometidas por agentes de un
Estado al amparo de un aparato organizado de poder. Si se aceptara que únicamente
la normatividad interna fuera la que determinara la aplicación o no de la irretroacti-
vidad penal, ello implicaría que un agente de un aparato organizado de poder puede
cometer válidamente los crímenes más graves cuando el Estado que lo amparase en-
cuentre en posición de garantizar su impunidad por medios legales. De ese modo, la
necesidad de considerar el derecho internacional a la hora de investigar, juzgar y, en
su caso, sancionar una conducta ilícita constitutiva de una grave violación a los dere-
chos humanos, funcionaría como garantía contra la impunidad de los autores de ese
tipo de crímenes y preservaría el derecho de las víctimas a la verdad y a la obtención
de justicia.
En este sentido, es relevante observar que este Tribunal ha establecido, en relación con
la existencia de normas que se refieren a la criminalización interna o internacional de
una determinada conducta, que dicha normatividad debe ser adecuadamente accesi-
ble y previsible. En otros términos, el autor debe ser consciente de la antijuridicidad de
su conducta y debe poder prever que podría tener que responder por ello.
Sin embargo, en casos de graves violaciones a los derechos humanos, resulta irrazo-
nable afirmar que los agentes estatales responsables las cometieran desconociendo la
extrema antijuridicidad de sus actos, más aún en casos como el presente, que trata de
desapariciones forzadas cometidas bajo estructuras organizadas de poder del propio
285
Estado. Así, en casos en que el aparato estatal ha servido de instrumento para la comi-
sión de esos graves crímenes y en que los agentes responsables contaban, al momento
de su comisión, con la tolerancia, apoyo y garantías de impunidad que les aseguró
y aseguraría el propio Estado, no cabe una interpretación estricta de esas garantías
procesales de prescripción e irretroactividad de la ley penal, sin que ello implique
desnaturalizar su sentido mismo y dejar de atender la consecución de las expectativas
legítimas de las víctimas a su derecho de acceso a la justicia.
27.13. La Desaparición forzada como un Delito Permanente y su incidencia

frente al Principio de irrectroactividad:
Con respecto a la calificación jurídica de la desaparición forzada, reiteramos que no es

admisible considerar esa conducta ilícita como un delito de carácter instantáneo.
El derecho internacional de los derechos humanos desde 1988, el Tribunal ha estable-

cido el carácter permanente de la desaparición forzada de personas, y de la consolida-
ción de una perspectiva comprensiva de la pluriofensividad de los derechos afectados y
el carácter permanente de la figura de la desaparición forzada de personas, en la cual el
acto de desaparición y su ejecución, inician con la privación de la libertad de la persona
y la subsiguiente falta de información sobre su destino, y permanece mientras no se co-
nozca el paradero de la persona desaparecida o se identifiquen con certeza sus restos.
La calificación que mencionamos es consistente con otras definiciones contenidas en

diferentes instrumentos internacionales la jurisprudencia del Sistema Europeo de De-
rechos Humanos, decisiones del Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, el Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas, y
decisiones de altos tribunales nacionales.
En lo que se refiere al principio de no retroactividad aplicado a casos de desaparicio-

nes forzadas, la Corte ya ha establecido en otros casos que, por tratarse de un delito de
ejecución permanente, es decir, cuya consumación se prolonga en el tiempo, al entrar
en vigor la tipificación del delito de desaparición forzada de personas, por mantenerse
en ejecución la conducta delictiva la nueva ley resulta aplicable, sin que ello represente
su aplicación retroactiva.
En este mismo sentido se han pronunciado tribunales de la más alta jerarquía de los
Estados del continente americano, como lo son la Corte Suprema de Justicia del Perú,
el Tribunal Constitucional del Perú, la Suprema Corte de Justicia de México, el Tribu-
nal Supremo de Justicia de Venezuela, la Corte de Constitucionalidad de Guatemala,
la Corte Constitucional de Colombia, y la Suprema Corte de Argentina, Estados que, al
igual que Uruguay, han ratificado la Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada.
De tal manera, no resulta admisible que se considere prescrita la acción penal de di-
chos delitos que hasta la fecha se pueden seguir consumando, como lo es la desapari-
ción forzada. Al ser un delito permanente, está fuera de discusión la aplicabilidad del
286
principio de irretroactividad de la ley penal o de la prescripción. Esta ha sido la res-

puesta jurídica de la comunidad internacional para prevenir, erradicar y, cuando sea
necesario, investigar, juzgar y sancionar los más graves crímenes que se han cometido
y evitar así que queden en la impunidad.
27.14. Conclusiones que surgen de las diferentes situaciones expuestas:
Una vez que este Tribunal ha dictado Sentencia en el presente caso, la cual produce los
efectos de la autoridad de cosa juzgada, de conformidad con los principios generales
del Derecho Internacional y con lo dispuesto en los artículos 67 y 68 de la Convención
Americana, el Estado y todos sus órganos se encuentran obligados a darle pleno cum-
plimiento.
La Sentencia no se limita en su efecto vinculante a la parte dispositiva del fallo, sino

que incluye todos los fundamentos, motivaciones, alcances y efectos del mismo, de
modo que aquélla es vinculante en su integridad, incluyendo su ratio decidendi.
Así, puesto que la parte resolutiva o dispositiva de la Sentencia refiere expresa y direc-
tamente a su parte considerativa, ésta es claramente parte integral de la misma y el Es-
tado también está obligado a darle pleno acatamiento. La obligación del Estado de dar
pronto cumplimiento a las decisiones de la Corte es parte intrínseca de su obligación
de cumplir de buena fe con la Convención Americana y vincula a todos sus poderes y
órganos, incluidos sus jueces y órganos vinculados a la administración de justicia, por
lo cual no puede invocar disposiciones del derecho constitucional u otros aspectos del
derecho interno para justificar una falta de cumplimiento de la Sentencia.
En razón de estar en presencia de cosa juzgada internacional, y precisamente porque

el control de convencionalidad es una institución que sirve como instrumento para
aplicar el Derecho Internacional, sería contradictorio utilizar esa herramienta como
justificación para dejar de cumplir la Sentencia en su integridad.
La Corte IDH en el caso “GELMAN”, observa que el Estado del Uruguay había dado
pasos concretos y claros hacia al cumplimiento de la Sentencia, en particular mediante
la expedición del Decreto 323 de 30 de junio de 2011 y de la Ley Nº 18.831 de 27 de
octubre de 2011.
Sin embargo, la referida decisión de 22 de febrero de 2013 de la Suprema Corte de Jus-

ticia de Uruguay no está en consonancia con la evolución del Derecho Interamericano
y Universal de Derechos Humanos, ni con la responsabilidad internacional del Estado
reconocida por éste y declarada en Sentencia. Si bien esta decisión de la máxima auto-
ridad jurisdiccional del Estado incluye una serie de reflexiones dirigidas a cumplir la
Sentencia, por la manera en que están expuestas constituye un obstáculo para el pleno
cumplimiento de la misma, podría producir un quebrantamiento al acceso a la justicia
de las víctimas de graves violaciones de derechos humanos que se encuentran ampara-
das por una sentencia de la Corte Interamericana y podría representar un instrumento
de perpetuación de la impunidad y el olvido de esos hechos.
287
Por ello, independientemente de las normas que sean dictadas o las interpretaciones
que se hagan a nivel interno, la sentencia de la Corte Interamericana, tiene carácter de
cosa juzgada internacional y es vinculante en su integridad –tanto en sus partes consi-
derativas como dispositivas y resolutivas–.
288
El Margen de Apreciación Nacional (M.A.N.)
28. La doctrina sobre el M.A.N
El Margen de Apreciación Nacional es una doctrina ampliamente utilizada por varios

tribunales internacionales, especialmente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(TEDH, en adelante), que se traduce en una suerte de deferencia del tribunal corres-
pondiente hacia las autoridades nacionales para que sean éstas las que decidan sobre
una determinada cuestión.
La aplicación de esta doctrina al ámbito de los derechos humanos ha supuesto la con-

cesión de cierto margen de actuación a las autoridades nacionales, que serían las en-
cargadas de resolver determinadas vulneraciones de derechos humanos en aquellos
casos en los que el tribunal internacional correspondiente considera que los órganos
internos están mejor posicionados e informados que el propio órgano internacional
para resolver la cuestión litigiosa.
La doctrina del margen parece tener su origen en la doctrina de la “marge d’appréciation”

desarrollada por el Consejo de Estado francés, o en la jurisprudencia sobre la discre-
cionalidad administrativa de algunos países de Derecho continental, como Alemania.
Por tanto, esta doctrina tendría su origen en un debate más amplio, centrado en los
límites que deben respetar las actuaciones judiciales a fin de garantizar una adecuada
separación entre los distintos poderes del Estado. Sin embargo, su traslación al ámbito
internacional plantea una problemática distinta, asociada al carácter subsidiario del
Derecho Internacional y a la legitimidad democrática de ciertas decisiones internas.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha sido el organismo que ha

adoptado el mencionado criterio y desarrollado en forma más extensa que en otras
jurisdicciones internacionales de derechos humanos. La Comisión Europea de Dere-
chos Humanos fue el primer órgano de control del Convenio Europeo de Derechos
Humanos (CEDH) que hizo expresa alusión al margen de discrecionalidad con el que
contaban los Estados parte para aplicar las medidas derogatorias de los derechos reco-
nocidos en el Convenio.
La doctrina ha tenido un desarrollo muy extensivo en la jurisprudencia del TEDH y de

la Comisión Europea de Derechos Humanos. En la jurisprudencia de ambos órganos,
la deferencia hacia las autoridades nacionales que implica la doctrina del margen se
vinculó, desde un inicio, con el carácter subsidiario de la protección que concede el
CEDH y los órganos de control de ese texto, que sólo se pronuncian sobre eventuales
violaciones de derechos humanos tras el agotamiento de todos los recursos internos,
y en el entendimiento de que las autoridades nacionales están en mejor posición que
los organismos internacionales para resolver sobre ciertas violaciones de los derechos
humanos.
289
La doctrina del margen se une así a la propia concepción del CEDH como un común
denominador de los Estados europeos en materia de derechos humanos, más allá del
cual los Estados podrían establecer sus propias regulaciones nacionales, asociadas a
las especificidades internas.
En términos prácticos, la doctrina del margen implicaría una suerte de división de ta-
reas entre las autoridades internas y los órganos de control del Convenio: las primeras
serían las principales encargadas de asegurar el respeto de los derechos humanos en
el ámbito interno, mientras que los órganos de control del Convenio deben limitarse a
resolver aquellas restricciones de los derechos humanos que vayan más allá del mar-
gen de apreciación reconocido a las autoridades internas.
Por tanto, la doctrina del margen de apreciación nacional no ha sido construida por
los órganos de control de Estrasburgo como un poder irrestricto de las autoridades
nacionales. Muy al contrario, el TEDH ha subrayado de forma constante que, si bien
los Estados parte gozan de cierto margen de apreciación en el marco del CEDH, ese
margen no es ilimitado, sino que va de la mano de un control europeo, que se realiza
sobre la base de las obligaciones asumidas por el Estado en virtud del Convenio. De
este modo, la utilización de la doctrina del margen de apreciación, lejos de implicar
una total deferencia hacia las autoridades nacionales, supone la articulación de un
control europeo, que será más estricto o más flexible dependiendo del caso objeto de
estudio y de la cuestión litigiosa.
Para la aplicación del Margen de Apreciación Nacional, el Tribunal Europeo lleva a cabo
un análisis de Derecho comparado, en el que tiene en cuenta las soluciones aportadas
a la cuestión litigiosa en los distintos ordenamientos de los Estados parte del CEDH,
antes de decidir sobre la posible existencia de una vulneración de uno de los derechos
reconocidos en el Convenio. Ese estudio suele extenderse normalmente a los principa-
les textos internacionales en la materia.
Con carácter general, si ese análisis de Derecho comparado permite identificar una
pauta común, un consenso europeo, en relación con la cuestión litigiosa, el TEDH tien-
de a reducir el margen de apreciación de los Estados parte. Así ocurría, por ejemplo,
en el caso “S. Y MARPER vs. REINO UNIDO”, en el que el TEDH hacía referencia al
fuerte consenso europeo en materia de protección de datos de carácter personal para
justificar la condena al Reino Unido por prever la conservación indefinida de los datos
genéticos, perfiles de ADN y huellas de cualquier acusado.
Si no hubiera existido un fuerte consenso europeo y se hubiera acreditado la existencia

de soluciones diferentes y con matices, el TEDH debería haber reconocido un mayor
margen de apreciación en la materia.
En el caso “SERIFE vs. TURQUÍA”, el TEDH concedió un amplio margen de apre-

ciación a Turquía parte para decidir sobre los efectos jurídicos de los matrimonios
religiosos y de las uniones de hecho, tras analizar las divergencias observables en la
normativa interna de los diferentes estados europeos.
290
Las tendencias internacionales para resolver una determinada problemática cuando

existe ausencia de un consenso europeo, fue argumento para resolver el caso “GOOD-
WIN vs. REINO UNIDO”, en la que el Tribunal Europeo indicaba que, a pesar de la
inexistencia de un consenso europeo sobre la necesidad de modificar el registro de los
transexuales que hubieran sufrido una operación de cambio de sexo para adaptarlo al
resultado de la operación o de reconocer el derecho de los transexuales que hubieran
sufrido esa operación a contraer matrimonio con personas de su mismo sexo biológico,
esa exigencia venía marcada por numerosos instrumentos internacionales y por los
avances sociales y científicos en la materia.
Otro factor que se ha tenido en cuenta para ampliar o limitar el M.A.N. y en consecuen-
cia el control europeo será más estricto y, por tanto, el margen de apreciación nacional
será más restringido, o incluso inexistente, cuanto el debate se centraliza en derechos
que han sido reconocidos por la Comisión de Derechos Humanos, tales como supues-
tos de discriminación asociados a ciertas categorías sospechosas, como por ejemplo el
sexo, la raza, o el nacimiento (art. 14 CEDH); en relación con los derechos que el artícu-
lo 15 CEDH considera como inderogables, esto es, el derecho a la vida (art. 2 CEDH),
la prohibición de la tortura y de los tratos inhumanos y degradantes (art. 3 CEDH), la
prohibición de la esclavitud y la servidumbre (art. 4.1 CEDH), y el principio de legali-
dad penal (art. 7 CEDH) y en relación con otros derechos que el TEDH ha considerado
fundamentales en toda sociedad democrática y sobre los que ha aplicado un escrutinio
estricto de las medidas nacionales restrictivas, tales como la libertad de religión, en su
vertiente interna (art.9 CEDH), la libertad personal (art. 5 CEDH), ciertos elementos
asociados al derecho al debido proceso (art. 6 CEDH) y al derecho a la vida privada y
familiar (art. 8 CEDH), y la libertad de expresión, especialmente en su vertiente políti-
ca (art. 10 CEDH).
Por otra parte, el propio texto del Convenio parece admitir restricciones más amplias
al derecho a la vida privada y familiar (art. 8 CEDH), la libertad de expresión (art. 10
CEDH) o la libertad de reunión y asociación (art. 11 CEDH), que a la libertad personal
(art. 5 CEDH).
La deferencia que muestra el TEDH hacia las autoridades nacionales tiende a ser ma-
yor en aquellos casos en los que la medida restrictiva de un derecho persigue proteger
ciertos valores morales o culturales fuertemente enraizados en la sociedad correspon-
diente. Casos en que se prohibía un texto educativo por cuestiones de orden moral;
en relación con medidas de lucha contra el terrorismo; o en cuestiones especialmente
ligadas a la soberanía estatal, como el control de flujos migratorios; en relación con la
expulsión de no nacionales; etc.
Finalmente, un elemento que suele tener en cuenta el TEDH a la hora de valorar la

existencia de una vulneración de uno de los derechos reconocidos en el Convenio son
las circunstancias concretas del caso; circunstancias que son valoradas por el TEDH
en la aplicación del test de “proporcionalidad” y que puedan resolver que el control
europeo sobre una medida nacional restrictiva de un derecho sea más estricto o más
flexible. Así, por ejemplo, el caso “LEYLA SAHIN vs. TURQUÍA” en la cual el Tribunal
Europeo tuvo especialmente en cuenta la relevancia del principio de laicidad en una
291
sociedad como la turca, en la que ese principio permitía la convivencia pacífica de dis-
tintas confesiones religiosas, y consideraba que la prohibición de llevar el velo islámico
en la Universidad de Estambul no vulneraba la libertad religiosa de la demandante o
el caso “PARTIDO LABORALISTA vs. GEORGIA” por la cual el TEDH analizó las de-
ficiencias que presentó un proceso electoral en el país teniendo en cuenta que acababa
de salir de un largo período de dictadura y que hubo de organizar el proceso electoral
en un tiempo relativamente escaso y sin experiencia previa.
La Corte IDH, por su parte, ha hecho uso de la doctrina del margen de una forma
mucho más moderada que su homóloga europea, aplicándola a supuestos en que se
planteaba la eventual vulneración del derecho a la igualdad y a no ser discriminado:
a) CIDH, Opinión consultiva OC-4/84 en torno a un proyecto de modificación de

la normativa interna sobre adquisición de la nacionalidad;
b) El caso “Herrera v. Ulloa». En este caso se hace referencia al escaso margen de

apreciación que tienen los Estados a la hora de restringir la libertad de expre-
sión en el contexto político y el derecho a la doble instancia en materia penal.
La doctrina del margen, cada vez más utilizada por distintos órganos jurisdiccionales
internacionales, ha sido objeto de una notable atención por parte de la doctrina espe-
cializada, que tiende a apuntar diversos argumentos a favor y en contra del uso más o
menos constante de esta técnica.
Entre aquellos que muestran su simpatía hacia la doctrina del margen suele apuntarse
que esta doctrina no hace sino plasmar el hecho de que los actores nacionales están en
mejor posición que los tribunales internacionales para resolver determinadas proble-
máticas. Los tribunales, en principio, no son instancias adecuadas para tomar decisio-
nes de alcance general, en la medida en que carecen de los datos y los medios necesa-
rios para ello, deben tomar decisiones al hilo de un caso concreto y con la información
que les facilitan las partes y deben actuar bajo la presión de los plazos exigidos por la
legislación procesal. A esos límites se añaden, en el caso de los tribunales internaciona-
les, un conocimiento deficiente o inexacto de las particularidades históricas, culturales,
sociales, económicas o jurídicas de un determinado Estado. El pluralismo local, la di-
versidad de opciones culturales, sociales, económicas, etc. de los Estados que pueden
ser parte de un determinado texto internacional abogan por una especial prudencia de
los tribunales internacionales a la hora de resolver determinadas controversias.
En la misma línea, la legitimidad democrática en la toma de decisiones actúa a favor

del uso de la doctrina del margen, en la medida en que podría argumentarse que de-
terminadas decisiones de alcance general deben ser adoptadas por los ciudadanos o
por sus representantes electos, a través de un proceso de discusión pública. Si el argu-
mento democrático aboga a favor de la deferencia de los tribunales nacionales hacia
las decisiones adoptadas por los órganos del Estado elegidos de forma democrática,
ese argumento parece todavía más claro en el caso de los tribunales internacionales,
cuya falta de legitimidad democrática es más evidente.
292
En términos mucho más prácticos, algunos autores apuntan que la utilización de la

doctrina del margen por tribunales internacionales evita confrontaciones poco útiles
entre tribunales nacionales e internacionales, favorece la cooperación entre ambas ins-
tancias de control, la aplicación interna de las normas internacionales y la posterior
ejecución de las sentencias de los tribunales internacionales
Entre aquellos que critican la utilización de la doctrina del margen suele señalarse
que esta técnica sería abiertamente contraria a la propia idea de universalidad de los
derechos humanos, en la medida en que permitiría a los Estados determinar el alcance
de los mismos e impediría a los particulares acceder a los niveles de garantía que les
reconocen los textos internacionales ratificados por sus Estados.
La utilización de esta técnica estaría erosionando, en beneficio de cierto relativismo

cultural, la consecución de un mínimo estándar de protección de los derechos hu-
manos, que habría quedado reflejado en los numerosos textos internacionales en la
materia. En la misma línea, los tribunales internacionales estarían utilizando esta téc-
nica para evitar cumplir las obligaciones jurisdiccionales que han asumido, negando a
determinados particulares su derecho a un pronunciamiento en el que se determine si
se ha producido o no una violación de los derechos humanos
293
294
El Corpus Juris Interamericano
29. La formación del “Corpus Juris Interamericano”
Uno de los hechos más relevantes que ha elaborado la doctrina de la CorteIDH, es la

composición del “corpus juris interamericano”.
No debe pasar inadvertido que es el propio Pacto de San José el que permite incluir
“en el régimen de protección de esta Convención, otros derechos y libertades que sean reconoci-
dos de acuerdo con los artículos 76 y 77 ”, lo que ha permitido que se aprueben diversos
Protocolos “adicionales” –a la Convención Americana– y sean interpretados por este
Tribunal Interamericano.
Asimismo, el propio Pacto establece como norma interpretativa que no se puede ex-
cluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre y “otros actos internacionales de la misma naturaleza”.
La Corte IDH al referirse a un “control de convencionalidad” ha tenido a la vista la

aplicabilidad y aplicación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
Pacto de San José.
Sin embargo, la Corte IDH analiza simultáneamente otros instrumentos de igual natu-
raleza, que componen e integran el corpus juris convencional de los derechos humanos:
Protocolo relativo a la Abolición de la Pena de Muerte, Convención para Prevenir y
Sancionar la Tortura, Convención para la Erradicación de la Violencia contra la Mujer,
Convención sobre Desaparición Forzada, etcétera. Es decir, el parámetro del “control
difuso de convencionalidad” no sólo comprende la Convención Americana, sino tam-
bién los “Protocolos” adicionales a la misma, así como otros instrumentos internacio-
nales que han sido motivo de integración al corpus juris interamericano por parte de la
jurisprudencia de la Corte IDH.
El objeto de su mandato –dice el propio Tribunal Interamericano en un fallo reciente–

“es la aplicación de la Convención Americana y de otros tratados que le otorguen competencia”
y por consiguiente la interpretación de dichos tratados”.
Dentro del llamado “control difuso de convencionalidad”, la Corte IDH ha interpre-

tado que como “jurisprudencia”, “debe comprenderse toda interpretación que la Corte IDH
realice a la Convención Americana, a sus Protocolos adicionales, y a otros instrumentos inter-
nacionales de la misma naturaleza que sean integrados a dicho corpus juris interamericano,
materia de competencia del Tribunal Interamericano”.
No debe perderse de vista que “los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos,
cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida
actuales”, conforme se ha sostenido en la Opinión Consultiva (OC) 16/99 del 01/10/99.
295
Precisamente en la citada Opinión Consultiva OC-16/99, solicitada por los Estados

Unidos Mexicanos, sobre “El derecho a la información sobre la asistencia consular en el mar-
co de las garantías del debido proceso legal”, la Corte IDH estableció que:
”El corpus juris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos está formado por un con-
junto de instrumentos internacionales de contenido y efectos jurídicos variados –tratados, con-
venios, resoluciones y declaraciones–. Su evolución dinámica ha ejercido un impacto positivo
en el Derecho Internacional, en el sentido de afirmar y desarrollar la aptitud de este último para
regular las relaciones entre los Estados y los seres humanos bajo sus respectivas jurisdicciones.
Por lo tanto, esta Corte debe adoptar un criterio adecuado para considerar la cuestión sujeta a
examen en el marco de la evolución de los derechos fundamentales de la persona humana en el
derecho internacional contemporáneo”.
Las “interpretaciones” a esta normatividad convencional no sólo comprenden las rea-

lizadas en las sentencias pronunciadas en los “casos contenciosos”, sino también las
interpretaciones efectuadas en las demás resoluciones que emita. Así, quedan com-
prendidas las interpretaciones realizadas al resolver sobre: a) “medidas provisiona-
les”; b) “supervisión de cumplimiento de sentencias”; c) la solicitud de “interpretación
de la sentencia” en términos del artículo 67 del Pacto de San José. Asimismo, debe
comprender las interpretaciones derivadas de las d)“opiniones consultivas” a que se
refiere el artículo 64 del citado Pacto, debido, precisamente, a que tiene como finalidad
“la interpretación de esta Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los
derechos humanos en los Estados Americanos”.
Se forma de esta manera un auténtico “bloque de convencionalidad” como parámetro

para ejercer el “control difuso de convencionalidad”.
Los jueces nacionales deben atender a este “bloque”, lo que implica, por parte de ellos,
una permanente actualización de la jurisprudencia de la Corte IDH y propicia una
“viva interacción” entre las jurisdicciones nacionales y la interamericana, con la fina-
lidad última de establecer estándares en nuestra región para la protección efectiva de
los derechos humanos.
El juez nacional, por consiguiente, debe aplicar la jurisprudencia convencional incluso

la que se crea en aquellos asuntos donde no sea parte el Estado nacional al que per-
tenece, ya que lo que define la integración de la jurisprudencia de la Corte IDH es la
interpretación que ese Tribunal Interamericano realiza del corpus juris interamericano
con la finalidad de crear un estándar en la región sobre su aplicabilidad y efectividad.
Lo anterior lo consideramos de la mayor importancia para el sano entendimiento del
“control difuso de convencionalidad”, pues pretender reducir la obligatoriedad de la
jurisprudencia convencional sólo a los casos donde el Estado ha sido “parte material”,
equivaldría a nulificar la esencia misma de la propia Convención Americana, cuyos
compromisos asumieron los Estados nacionales al haberla suscrito y ratificado o adhe-
rido a la misma, y cuyo incumplimiento produce responsabilidad internacional.
La “fuerza normativa” de la Convención Americana alcanza a la interpretación que de

la misma realice la Corte IDH, como “intérprete última” de dicho Pacto en el Sistema
296
Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. La interpretación emprendi-

da por el Tribunal Interamericano a las disposiciones convencionales adquiere la misma
eficacia que poseen éstas, ya que en realidad las “normas convencionales” constituyen el
resultado de la “interpretación convencional” que emprende la Corte IDH como órga-
no “judicial autónomo cuyo objetivo es la aplicación e interpretación” del corpus juris intera-
mericano. Dicho en otras palabras, el resultado de la interpretación de la Convención
Americana conforma la jurisprudencia de la misma; es decir, “constituyen normas que
derivan de la CADH, de lo cual se obtiene que gocen de la misma eficacia (directa) que tiene
dicho tratado internacional”.
A continuación nos detendremos en cada uno de los tratados que cuentan con jerar-
quía constitucional para analizar:
1.- cuál es el respectivo órgano de control que prevé cada tratado;
2.- qué tipo de instrumentos se encuentran facultados a emitir estos órganos de

control, y
3.- cuál es la extensión de la obligación de los instrumentos elaborados por estos

órganos de control.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos:
Esta Convención adopta un doble sistema, de peticiones por un lado, con la inter-
vención de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y judicial por otro,
con la intervención de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
De estos dos sistemas, en el de peticiones, el Estado al que es dirigido el informe ela-

borado por la Comisión –en los términos del artículo 51 inciso 2 de la Convención–,
“...debe tomar las medidas que le competan para remediar la situación examinada”.
En cuanto al sistema judicial, conforme al artículo 68 inc. 1 de la Convención, el Es-

tado que hubiera sido condenado se compromete a cumplir la decisión en todo caso
en que sea parte.
Como podemos ver, surge con claridad que en los términos de esta Convención sólo
resulta obligatorio para el Estado, la decisión de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos. En el caso de lo dispuesto por la Comisión, la obligación es la de
tomar las medidas que le competan para remediar la situación, es decir, el sistema
está previsto con relación al caso particular en que las medidas son dictadas.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales:
En el caso de este Pacto, sólo se previó la obligación de los Estados de presentar

informes al Secretario General de las Naciones Unidas, el que debía ponerlos a con-
297
sideración del Consejo Económico y Social con funcionamiento en el seno de las Na-
ciones Unidas (artículo 16 inciso 2 del Pacto). A su vez, este Consejo podía transmitir
en un comienzo al Comité de Derecho Humanos los informes presentados por los
Estados (artículo 19 del Pacto).
No obstante, por medio de la resolución 1985/17 del Consejo Económico y Social,

se creó el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales para cumplir las
funciones que la Parte IV del Pacto hacía recaer fundamentalmente en el Consejo
Económico y Social.
En los términos del Pacto, no hay una normativa clara sobre el alcance de los instru-
mentos elaborados por el Consejo y, en consecuencia, el Comité.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y su Protocolo Fa-

cultativo:
El órgano de control de este Pacto es el Comité de Derechos Humanos (artículos 28

y siguientes del Pacto).
El Pacto dispone que el Comité cuente con competencias tanto para:
(a) Elaborar informes generales y particulares (con relación a un Estado) conforme

al artículo 40 inciso 4. No obstante, nada dispone expresamente sobre la fuerza obli-
gacional de estos informes;
(b) Recibir denuncias de un Estado contra otro (siempre que ambos sean signatarios
del Pacto), a partir de lo cual se instaura un procedimiento que puede dar como re-
sultado (si no hay una solución amistosa) un informe elaborado por el Comité cuyas
conclusiones pueden o no ser aceptadas por los Estados (artículo 42 inciso 7. d) del
Pacto).
El Protocolo facultativo amplió la competencia del Comité a poder recibir denun-

cias, no ya de otros Estados, sino de particulares, donde el Comité “...presentará sus
observaciones al Estado Parte interesado y al individuo” (artículo 5 inc. 4 del Protocolo).
En este caso, tampoco se dispone nada sobre la fuerza obligacional del instrumento
elaborado por el Comité.
La Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio:
Esta Convención, debido a la fecha de la que data (9/12/1948) no contiene un comité

específico de control. La norma más próxima a ello que encontramos, es el artículo
IX, en cuanto reconoce competencia a la Corte Internacional de Justicia pero sólo
para “Las controversias entre las Partes contratantes, relativas a la interpretación, aplica-
ción o ejecución...” de la Convención.
298
A diferencia de los otros organismos, como vimos con anterioridad, en la letra de la

Convención no hay un órgano específico que, en el marco de ella, reciba estas denun-
cias o comunicaciones de particulares.
La Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de

Discriminación Racial:
El órgano de control de este tratado es el Comité para la Eliminación de la Discrimi-

nación Racial (artículos 18 y siguientes de esta Convención).
Las competencias de este Comité son similares a las del Comité de Derechos Huma-
nos, en cuanto le permiten:
(a) Elaborar informes de carácter general con sugerencias y recomendaciones (artí-

culo 9, inc. 2);
(b) Recibir denuncias de un Estado contra otro (siempre que ambos sean signatarios
de la Convención), a partir de lo cual se instaura un procedimiento que puede dar
como resultado un informe elaborado por el Comité con las recomendaciones que
se consideren apropiadas. Los Estados involucrados tienen un plazo para informar
si aceptan o no las recomendaciones elaboradas por el Comité (artículo 13 inciso 2);
(c) Recibir y examinar comunicaciones de personas o grupos de personas que ale-

guen ser víctimas de violaciones a los derechos consagrados en la Convención por
parte de un Estado (que haya aceptado y reconocido la competencia del Comité)
(artículo 14 inciso 1°).
En este caso, “El Comité presentará al Estado Parte interesado y al peticionario sus suge-
rencias y recomendaciones, si las hubiere” (artículo 14 inciso 7. b).
Como podemos observar, la letra de la Convención presenta los instrumentos que

puede elaborar el Comité que tutela su cumplimiento con términos prácticamente
voluntarios y no obligatorios.
La Convención sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación

contra la Mujer:
El órgano de control de este tratado es el Comité sobre la Eliminación de la Discri-

minación contra la Mujer.
La Convención sólo refiere que el Comité se encuentra facultado para elaborar in-
formes generales con “...sugerencias y recomendaciones de carácter general basadas en el
examen de los informes y de los datos transmitidos por los Estado Partes” (artículo 21 inciso
1 de la Convención).
299
Como vemos, el lenguaje aquí utilizado ha sido cauto, ya que se habla de sugerencias
y recomendaciones al igual que en el caso anterior.
La Convención sobre la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos

o Degradantes:
El órgano de control de este tratado es el Comité contra la Tortura.
Las competencias de este Comité son muy similares a las del Comité de Derechos
Humanos, y a las del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial.
(a) A partir de la recepción de los informes de los Estados Partes, el Comité “podrá
hacer los comentarios generales que considere oportunos y los transmitirá al Estado Parte
interesado”.
A su vez, el Estado Parte interesado se encuentra facultado a responder los comen-

tarios del Comité (artículo 19 inciso 3° de esta Convención);
(b) Recibir y examinar las comunicaciones donde un Estado Parte alegue que otro no
cumple la Convención (artículo 21 inciso 1). En este caso el Comité sólo se encuentra
facultado a emitir “... una breve exposición de los hechos y agregará las exposiciones escri-
tas y las actas de las exposiciones verbales que hayan hecho los Estados Partes interesados”
(artículo 21 inciso 1. h) II).
(c) Recibir y examinar las comunicaciones enviadas por personas sometidas a su ju-
risdicción (o en su nombre), que aleguen ser víctimas de una violación a los derechos
consagrados en la Convención (artículo 22 inciso 1°).
En este caso, “El Comité comunicará su parecer al Estado Parte interesado y a la persona de
que se trate” (artículo 14 inciso 7).
Al igual que en los otros casos, la imperatividad de lo dispuesto por el Comité en los
instrumentos a que se encuentra habilitado a emitir, también es expresado de una
manera limitada.
La Convención sobre los Derechos del Niño:
El órgano de control de este tratado es el Comité de los Derechos del Niño. El artí-
culo 43 de esta Convención dispone expresamente que se establece “Con la finalidad
de examinar los progresos realizados en el cumplimiento de las obligaciones contraídas por
los Estados Partes”.
El Comité se encuentra habilitado en los términos de la Convención, a presentar

cada dos años a la Asamblea General de las Naciones Unidas, “...por conducto del
300
Consejo Económico y Social, informes sobre sus actividades” (artículo 44 inciso 5 de la

Convención).
La Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de

Lesa Humanidad:
En los términos de esta Convención, no se encuentra previsto un órgano de control

específico.
La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas:
El artículo 13 de esta Convención remite al procedimiento de peticiones y juzga-

miento previsto en la Convención Americana de Derechos Humanos a cargo de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos que vimos con anterioridad.
Como vimos del recorrido por los distintos órganos de control de los tratados de
derechos humanos, la primera conclusión a la que podemos arribar es que cada uno
de ellos prevé un sistema de control distinto y específico en el que en cada caso, se
han previsto consecuencias distintas.
En efecto, no tiene la misma fuerza, ni pueden ser equiparados los efectos de una
sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en donde la Conven-
ción Americana de Derechos Humanos previó expresamente que el Estado se com-
promete a cumplir la decisión con, por ejemplo una comunicación del Comité para
la Eliminación de la Discriminación Racial donde este sólo se haya facultado –según
la Convención respectiva– a comunicar su parecer.
No queremos decir que uno u otro tratado sea más importante, sino destacar que en
la letra de cada uno de ellos los efectos previstos para los instrumentos elaborados
por los órganos de control son diferentes. Por eso, no cabe hablar de manera general
en modo idéntico sobre todos ellos, ya que cada sistema depende del alcance que el
respectivo tratado le haya dado. Generalizando estaríamos siendo injustos o al me-
nos, si se quiere, imprecisos.
301
302
El Poder Constituyente
30. El Poder Constituyente
“Artículo 30: La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus

partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos
terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Conven-
ción convocada al efecto”.
30.1 Introducción:
La nación, como comunidad humana preexistente, nace sin necesidad de acuerdos

escritos. La costumbre, la religión y sobre todo el poder decidía las pautas de la orga-
nización social.
En algún momento, se abandona como factor único la tradición oral tan imperfecta
y distorsionante y se impones los diversos actores, suscribir contratos que otorguen
seguridad legal. Esa sociedad política será el Estado, estableciendo una estructura que
regule su funcionamiento a fin de dar cumplimiento a los objetivos que esa sociedad
determine.
El ejercicio de la función constituyente, en su etapa originaria, es anterior a la forma-

ción de una sociedad políticamente organizada y tiene por objeto dotarla de su orga-
nización básica.
El ejercicio de la función constituyente, como manifestación del poder político, se tra-

duce en la formulación de reglas jurídicas cuyo contenido, al establecer una relación
de mando y obediencia, no difiere del asignado a las restantes reglas del derecho. Sin
embargo, su carácter fundacional le asigna naturaleza supralegal y condiciona la vali-
dez de todas las normas y comportamientos que se expresen dentro de la sociedad. Se
traduce en el principio de supremacía constitucional.
Pero la función constituyente no se agota con su etapa fundacional. La sociedad evolu-

ciona y requiere de nuevos re-contratos que actualicen las pautas fundacionales. Ello
implica sucesivos actos constituyentes con los cuales, y a pesar de no tener carácter
originario, se procura reformar, aclarar o sustituir el acto constituyente originario.
En ambos casos, ya se trate del poder constituyente originario o del poder constitu-
yente derivado, nos encontramos en presencia de la manifestación de una potestad
extraordinaria y suprema.
El poder constituyente es extraordinario porque, a diferencia de los poderes consti-

tuidos del gobierno, que son ordinarios y permanentes, la función constituyente sola-
303
mente se ejerce, y con exclusividad, para dictar o reformar una constitución. Una vez
cumplida su misión, la función constituyente entra en receso.
El poder constituyente es supremo porque configura la máxima manifestación del po-

der político, a través de un acto de autoridad que crea y delimita los poderes constitui-
dos del gobierno que están subordinados al acto constituyente.
En su manifestación originaria, el poder constituyente es incondicionado, porque no

está sujeto a regla jurídica alguna, ya sea de fondo o de forma. En cambio, en el po-
der constituyente derivado, esa característica no presenta igual intensidad, porque su
ejercicio sólo es procedente previo cumplimiento de las reglas impuestas en la etapa
originaria.
El poder constituyente se puede manifestar en forma originaria o derivada. Es origina-

rio cuando importa la fundación de una sociedad política global y establece su organi-
zación política y jurídica fundamental, sin atenerse a reglas positivas preexistentes. Es
derivado cuando con el acto constituyente se modifica, total o parcialmente, la organi-
zación política y jurídica resultante de una constitución preexistente y conforme a los
procedimientos establecidos por ella.
En su etapa derivada, el poder constituyente participa de la naturaleza que tiene en

su etapa originaria. Se trata, en ambos casos, de un mismo poder constituyente cuyas
diferencias no están dadas por su naturaleza sino por los alcances de su ejercicio. El
poder constituyente originario es ilimitado, mientras que, el derivado sólo se puede
ejercer dentro de los límites resultantes del anterior.
30.2. Poder constituyente y poderes constituidos
La técnica de la separación de los poderes constituidos, o separación de las funcio-

nes ordinarias del poder o distribución de tales funciones ordinarias entre diversos e
independientes órganos gubernamentales, fue esbozada por LOCKE, formulada por
MONTESQUIEU y complementada, en el siglo XX, por LOEWENSTEIN con su teo-
ría de los controles horizontales y verticales del poder. Se trata de uno de los aportes
fundamentales del secular movimiento constitucionalista para evitar la concentración
del poder en su ejercicio y, por añadidura, su manifestación lesiva para la libertad y
dignidad del ser humano.
SOLA nos dice que “La separación y clara distinción entre el poder constituyente y los pode-
res constituidos es una característica esencial y propia del Estado de Derecho…”.
La distinción entre el poder constituyente originario y el poder constituyente derivado

tiene estrecha relación con los problemas que se plantean para determinar los límites
del poder constituyente.
El poder constituyente originario, en cuanto importa la fundación de una sociedad

política y el establecimiento de una organización jurídica y política primaria, no está
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condicionado ni limitado por un ordenamiento constitucional anterior que, en rigor,

resulta inexistente.
Sin embargo, los criterios que se adopten sobre el alcance de la libertad, la dignidad,
la concepción de la justicia y otros valores absolutos provenientes del derecho natural
y por ende de la religión, divide a la doctrina. Están quienes piensan que aquellos cri-
terios están por encima del poder constituyente originario y establecen un límite para
su desenvolvimiento discrecional. Sostienen que en esta concepción iusnaturalista se
enrola el movimiento constitucionalista, al proclamar como finalidad y justificación
básica de toda constitución el resguardo para la libertad y dignidad del hombre. De
modo que la legitimidad y la validez del ejercicio del poder constituyente originario
están condicionadas al reconocimiento positivo de aquellos valores.
No comparto dicha postura y mucho menos la interpretación histórica que ensayan.

¿Acaso Estados Unidos, modelo adoptado por algunos constitucionalistas, no mantu-
vo la discriminación racial hasta la sanción de los derechos civiles? ¿La dignidad? ¿ El
concepto de libertad? ¿La concepción de la justicia?
Me parece más acertada interpretar que los eventuales límites para el poder constitu-
yente originario provienen de un enfoque político o sociológico.
Asistimos en la actualidad a un derecho constitucional más vinculado al derecho inter-

nacional en la que la internacionalización de los derechos humanos y la conformación
de tribunales de justicia supra nacionales, su poder constituyente se compromete con
disposiciones contenidas en los tratados internacionales y en las normas generales del
derecho internacional.
Aparecen factores que FERRAJOLI señala como limitaciones al alcance del concepto
tradicional de “soberanía” y que nosotros hemos analizado en “La Soberanía y el Ius
Cogens”.
Sociológicamente, nos dice SOLA, “el poder constituyente originario estaría limitado por la
idea política dominante en la sociedad. No sería viable la organización política de una sociedad
conforme a normas jurídicas que distaran de reflejar sus sentimientos y objetivos. En tal caso,
en función del resultado obtenido, el ejercicio del poder constituyente carecería de legitimidad y
la constitución probablemente dejaría de tener vigencia en el curso de un proceso de desconsti-
tucionalización gestado por gobernantes y gobernados”.
El ejercicio del poder constituyente derivado, reconoce límites jurídicos, de derecho

positivo. Jurídicamente está limitado por la constitución vigente en cuanto al procedi-
miento y condiciones que ella establezca para tornar positivamente viable la reforma
de la Ley Fundamental.
El poder constituyente originario, en cuanto a su cuota de poder, no está sometido a

normas jurídicas preexistentes de derecho positivo. Se lo puede considerar, pues, revo-
lucionario e ilimitado (respecto del derecho positivo). Puede ser fundacional, cuando
dicta la primera constitución del Estado, al crearse éste, y siempre que actúe sin topes
305
normativos, o posfundacional, si opera después de haberse creado el Estado, pero tam-

bién libre de reglas jurídicas preexistentes.
En cambio, el poder constituyente derivado o constituido, se somete a reglas jurídicas

preexistentes de derecho positivo. Casi siempre importa un poder de reforma o en-
mienda de una constitución previa; pero en otros casos posee también poder de reem-
plazo, ya que puede estar facultado para sustituir una constitución por otra.
30.3. La titularidad y legitimidad del poder constituyente
La titularidad del poder constituyente está determinada por relaciones de poder. Las
“ideas políticas” son consecuencia de los factores de poder y el papel que cumplen los
actores vinculados con la estructura económica de un país.
En los sistemas políticos teocráticos y absolutistas de la antigüedad, la titularidad del

poder constituyente residía, en forma directa o indirecta, en la persona del gobernante,
ya sea porque revestía carácter divino, o porque esa potestad le había sido conferida
por la divinidad de la cual era el único y auténtico representante.
Algo similar acontece en los sistemas políticos absolutistas, particularmente desde el

siglo XVIII cuando se desarticula la doctrina del poder divino de los monarcas. En
ellos, la total concentración del poder, incluido el poder constituyente, se materializa
en un individuo o grupo de individuos que monopolizan su ejercicio con prescinden-
cia de los restantes integrantes de la comunidad.
En un sistema democrático constitucional, el plano teórico nos dice que “la idea política
dominante nos indica que la titularidad del poder en general, y del poder constituyente en par-
ticular, reside originariamente en una comunidad nacional, en el pueblo o en un conglomerado
humano inorgánico que adopta la decisión política de organizarse por obra de sus representan-
tes espontáneos o dirigentes”.
–¿Ello es así?
Aparecen conceptos sociológicos vinculados a “comunidad organizada”, “pueblo”

que se sostienen genéricamente y se traducen en abstracciones influidos por sistemas
electorales imperfectos de listas únicas, sin programas de gobierno, con consignas me-
diáticas, formando parte de “movimientos” que reconocen un origen partidario, aten-
to a que la existencia del partido político se limita a un ámbito formal; de tal manera
que nuestros “representantes”, salvo los que encabezan sus listas, son anónimos. En
otras palabras, la titularidad residirá en la comunidad nacional, en el pueblo o en el
elemento humano que conforma la organización política, pero su ejercicio estará a car-
go de un órgano de gobierno que invoca una representación distorsionada.
Ello nos introduce en el análisis e interrogante ¿La titularidad del poder constituyente
hace a la legitimidad y validez de la constitución concebida como producto del acto
constituyente? Y en ese caso ¿quienes tienen legitimidad?
306
Nos dicen : “Tiene legitimidad todo aquello que es aceptado por estar de acuerdo con la idea
política dominante”.
Sin embargo, la legitimación la otorga el orden jurídico y éste, es la expresión de las

relaciones de poder imperantes en una coyuntura determinada.
Nos repiten: “Una constitución, aunque su aprobación sea obra de un referéndum o plebiscito,
carecerá de legitimidad si no refleja cabalmente las necesidades y aspiraciones permanentes de
una sociedad, junto con las soluciones que deberán ser instrumentadas para satisfacerlas”.
Acaso nuestra propia historia no es un reflejo que aquella concepción es equivocada.
Insisten en convencernos que “una constitución sancionada con prescindencia de la inter-

vención de los ciudadanos, aunque reproduzca la idea política dominante en la sociedad, no
podrá tener legitimidad en un sistema democrático constitucional, porque la concepción que
impera en él no admite la sustitución de la comunidad nacional pueblo en su condición de ti-
tular del poder. Una constitución carente de legitimidad es una construcción jurídica precaria
destinada al fracaso por estar desprovista del consenso social indispensable”.
VANOSSI en sus clases de derecho constitucional nos hablaba de consentimiento y

asentimiento. Frente a los gobiernos de facto el asentimiento era consecuencia del te-
rror y de los hechos, nunca del derecho. El consentimiento implicaba participación
activa y consenso, algo propio y excluyente de los gobiernos democráticos.
SOLA, concluye “Mientras que la legitimidad de una constitución no puede ser analizada ju-
rídicamente, su validez tampoco puede ser objeto de una consideración política. El concepto de
validez es esencialmente jurídico y la validez de una constitución depende exclusivamente de su
adecuación al orden jurídico preexistente y, en su caso, conforme al enfoque iusnaturalista, al
derecho natural. La falta de validez jurídica de una constitución influye en su legitimidad en un
Estado de Derecho, pero su calificación es determinada solamente por elementos jurídicos…”.
30.4. El marco de constitucionalidad y legalidad argentino
Se impone, antes de ingresar al texto que refiere el subtitulo, reproducir unas reflexio-
nes de SOLA en su “Manual de Derecho Constitucional” cuya lectura sugiero, por sus
agudas e inteligentes conclusiones:
“La eficacia de una constitución depende de su perdurable adecuación a la realidad social y polí-
tica, de su capacidad para interpretar las necesidades y objetivos de una sociedad y de su aptitud
para suministrar los instrumentos idóneos destinados a satisfacer las aspiraciones razonables
de los integrantes de la comunidad política. Debe procurar ser la exacta manifestación de la
idea política dominante en la sociedad y la herramienta apropiada para alcanzar las metas que
motivaron la organización social.
Sin embargo, por más perfecta que sea una constitución, el orden político solamente reproduce
parcialmente el modelo escrito en el texto constitucional. Ante esa realidad, y para lograr una
307
coincidencia absoluta entre los órdenes político y constitucional, se suele acudir a un enfoque
sociológico, según el cual la sociedad tiene su propio ordenamiento normativo resultante del
comportamiento que, con prescindencia de toda valoración, está por encima del texto de la ley.
Ésta se tendría que limitar a reflejar tales conductas, al tiempo que sería necesaria su reforma
cada vez que se advierta un cambio en el comportamiento social.
Consideramos que este enfoque es erróneo y perjudicial para la seguridad jurídica. La obra del
constituyente, como toda obra humana, es esencialmente imperfecta. Sólo la soberbia nos puede
inducir a creer en la inmutabilidad del texto de una constitución. Pero también sólo esa soberbia
nos puede conducir a la solución contraria, a creer, en abstracto, que a través de la reforma de la
constitución se conseguirá remediar los males que padece una sociedad, sin indagar previamen-
te en qué medida ello se opone al logro de los fines sociales y en qué medida la reforma perturbará
el sistema político y la seguridad jurídica de los habitantes.
Pero la rigidez constitucional no significa que se pretenda establecer una constitución pétrea,
que permanezca inalterable frente a la evolución de la vida social y a las variaciones que se ope-
ren en la idea política dominante en la sociedad. Una constitución pétrea es una constitución
destinada al fracaso, por cuanto no podrá satisfacer los requerimientos provenientes del dina-
mismo de la vida social.
Esto significa que una constitución, sin caer en el extremo del enfoque sociológico o de su pe-
trificación, debe prever los mecanismos que permitan su adecuación a la realidad, cuando me-
diante la interpretación resulte imposible alcanzar tal objetivo y siempre que esa realidad esté
consustanciada con la idea política dominante.
A este enfoque responde la Constitución Nacional. Es una Constitución escrita, codificada y

rígida, cuya perdurabilidad se aspira a concretar mediante una adecuada interpretación de sus
cláusulas. Pero cuando esta última resulta insuficiente para colmar las legítimas e intensas
necesidades de la sociedad, la propia Constitución prevé su reforma mediante un procedimien-
to complejo cuyo cumplimiento permite verificar aquella necesidad y el consenso social que la
motiva…”.
En el texto original de 1852 añadía, después de la expresión “cualquiera de sus partes”,

la frase “pasados diez años desde el día en que la juren los pueblos” y el art. 54 de ese mismo
texto disponía “solo el Senado inicia las reformas de la constitución”. Estos preceptos fue-
ron eliminados en la reforma de 1860.
30.5. Etapas pre-constituyentes y constituyentes
El proceso constituyente implica etapas que SAGÜES desarrolla e individualiza, dis-

tinguiendo primeramente a un poder pre constituyente, como instancia previa al cons-
tituyente, y que opera como órgano de convocatoria de éste. Algunas veces lo cumple
el Congreso ordinario –por ejemplo, en nuestro país, la declaración de necesidad de re-
forma debe ser decidida por el Poder Legislativo, con el voto de las dos terceras partes
de sus miembros según lo estipula el artículo 30 de la CN–; luego actuará la asamblea
constituyente.
308
El propio SAGÜES nos dice que para definir las atribuciones del poder preconstitu-
yente, conviene advertir que pueden ser, según el texto constitucional y el derecho
constitucional consuetudinario de cada Estado, de dos modalidades diferentes.
Poder de Declaración: Cuando el órgano pre constituyente sólo decide abrir

el proceso constituyente, habilitando entonces la actuación del poder constitu-
yente derivado;
Poder de Regulación: Si, además de declarar la necesidad de reforma, la cons-

titución le confiere al órgano pre constituyente la facultad de disciplinar todo o
parte de la gestión del poder constituyente: así, por ejemplo, el artículo 30 de la
constitución nacional, cuando puntualiza que los cambios constitucionales se
hacen “por una convención convocada al efecto”. La atribución de “convocar”
parece comprender la de regular tal convocatoria
En la etapa constituyente, se distinguen:
a. Etapa del Congreso: transcurre en el ámbito del Poder Legislativo que es el com-
petencia para declarar la necesidad de reforma;
b. Etapa Electoral: La cumple el cuerpo electoral, eligiendo a los miembros de la

convención constituyente;
c. Etapa Convencional: Se lleva a cabo en el seno de la asamblea constituyente

quien decide en definitiva sobre la reforma de la constitución.
En la interpretación literal del artículo 30 al establecer que la necesidad de la reforma

debe ser “declarada” por el Congreso, han llevado a algunos autores a opinar que la
reforma debería impulsarse en su etapa pre constituyente por imperio de un proyecto
de declaración bilateral del Congreso que a la par que implica un decisión política,
discrecional, no justiciable está exenta del poder de veto del poder ejecutivo (Sagües,
Néstor. Manual de Derecho Constitucional. Editorial Astrea. Segunda Edición. P. 220
y siguientes)
El derecho consuetudinario argentino ha adoptado el criterio de que la reforma cons-

titucional se expide por Ley, con el voto de las dos terceras partes, al menos, de sus
miembros. La norma se puede interpretar de varias maneras:
a) En relación al total de miembros nominales;
b) En razón de los miembros en ejercicio de cada una de las cámaras y
c) En relación con los miembros presentes en la sesión respectiva, con quórum

reglamentario para funcionar.
La doctrina, en algún momento, sostuvo un debate en torno a la vigencia de cláusulas

pétreas en una reforma constitucional. BIDART CAMPOS llegó a incluir dentro de las
mismas, la confesionalidad del Estado.
309
Participo de la idea que la declaración sobre la necesidad de la reforma puede ser total
o parcial y que las llamadas cláusulas pétreas hoy deben interpretarse en el marco de
los principios de irreversibilidad y progresividad; es decir, que el convencional no po-
dría alterar, derogar, modificar o denunciar de ningún modo, los derechos humanos
que la constitución y los tratados internacionales han incorporado al derecho interno y
esa limitación refleja el contenido pétreo que el legislador y el convencional no pueden
desconocer
El artículo 30 confiere al Congreso poder de convocatoria y de regulación, lo que im-

plica que al órgano legislativo le corresponde determinar el lugar de sesión, el tiempo
hábil para deliberar, las prerrogativas y remuneraciones de los convencionales consti-
tuyentes e incluso en la Ley Nº 24.309 (de convocatoria a la reforma de 1994) estableció
en su artículo 5 la obligación de votar en bloque, acto discrecional no sujeto a control
judicial y ello fue resuelto, de esta manera, por la Cámara Federal de Rosario en el
Caso “ALSOGARAY Y ROMERO FERIS” (La Ley. 1994, E:1616).
Por otra parte, la tesis de que la convención constituyente debía limitarse a considerar
los temas de la convocatoria dispuesta por el poder legislativo quedo avalada por la
Corte Suprema en “RÍOS” (La Ley 1994-C-46) y en “FAYT” (Fallos 322:1616).
La etapa electoral es decisión del Congreso en razón de que no está regulado por la
propia constitución y lo determina en la convocatoria que habilita la necesidad de la
reforma. En la reforma de 1994, la Ley Nº 24.309 dispuso un número de convenciona-
les igual al total de legisladores que cada provincia y la capital enviaban al Congreso,
electos mediante representación proporcional (artículos 9 y 10).
La etapa convencional transcurre a partir de la instalación de la Asamblea Constitu-

yente. Dicta su propio reglamento; fija, en consecuencia, la composición de las comi-
siones, el lugar de las sesiones, las mayorías para resolver, el régimen de licencias y
quórums, las remuneraciones, la elección de sus autoridades.
La convención no puede apartarse de los temas propuestos por la convocatoria, pero

puede negarse al tratamiento de algún punto que le haya sometido la Ley de convoca-
toria y decidir discrecionalmente sobre los que habilite pronunciarse.
La convención tiene facultades para promulgar y publicar de por sí la reforma, salvo

que la Ley de Convocatoria hubiere dispuesto otra cosa.
Las decisiones que adopte la Convención Constituyente en cuanto a su funcionamien-

to son actos discrecionales no justiciables; sin embargo, la reforma puede resultar in-
válida si se ha apartado de los puntos impuestos por la convocatoria e incluso alguna
de sus posiciones pueden ser juzgadas ineficaces si infringen el marco de supremacía
convencional.
310
30.6. ¿Declaración o ley del Congreso?
La declaración de la necesidad de la reforma de la Constitución efectuada por el Con-

greso, ¿debe manifestarse por medio de una ley?
El tema fue ampliamente debatido en el seno de la Convención Constituyente de 1949

y por la doctrina constitucional, que se inclina en negar carácter legislativo al acto que
declara la necesidad de la reforma constitucional.
Una interpretación literal del artículo 30, hace referencia a una declaración del Congre-
so y no a una ley. Soy partidario de esa potestad. Imagino una declaración bicameral
del Congreso aprobada con las dos terceras partes de la totalidad de los miembros que
componen cada una de las cámaras. Sería un acto político discrecional del Congreso
que evita cualquier poder de veto del Poder Ejecutivo en tanto y en cuanto la “declara-
ción” no tiene naturaleza legislativa. Un acto político que consolida un atributo que la
constitución le confiere al cuerpo legislativo y no al Poder Ejecutivo.
La doctrina constitucional mayoritaria al referirse al instrumento “declaración”, men-

ciona que otras disposiciones constitucionales también hacen referencia a declaracio-
nes que se manifiestan mediante actos legislativos. Así, el artículo 23 de la Constitu-
ción alude a la declaración del estado de sitio que, en el caso previsto por el artículo
75, inciso 29, se concreta a través de una ley del Congreso y no de otra especie de
manifestación de voluntad. En tal sentido, refieren que en una constitución rígida, la
interpretación de las cláusulas referentes a la reforma constitucional debe ser restric-
tiva y propiciar aquellas soluciones que tornen más difícil la modificación de la Ley
Fundamental: “En tal sentido, parecería más razonable dar participación al Poder Ejecutivo,
quien con su veto podría diferir o impedir la declaración de necesidad de la reforma…” (SOLA).
En la práctica constitucional, la necesidad de la reforma de la Ley Fundamental siem-

pre fue declarada mediante la sanción de una ley.
En el mismo acto declarativo de la necesidad de la reforma, o uno posterior, el Con-

greso debe establecer el sistema electoral aplicable para la designación de los conven-
cionales constituyentes.
Para la doctrina constitucional que avala y justifica la promoción de una ley, para de-
clarar la necesidad de la reforma, sostiene que se trata de una función propiamente
legislativa cuyo ejercicio incumbe al Congreso mediante una ley, sujeta al control que
ejerce el Poder Ejecutivo a través del veto
Interpreto que la necesidad de la reforma dispuesta por declaración bicameral, no afec-

taría la posibilidad de un “anexo”, habilitando al dictado de un decreto reglamentario
por parte del Poder Ejecutivo con competencia para interferir en el proceso de reforma
constitucional convocado a la elección de convencionales.
311
30.7. La actuación separada de las Cámaras del Congreso
La redacción del artículo 30 de la Ley Fundamental, plantea la cuestión sobre si las

cámaras del Congreso deben actuar separadamente o reunidas en asamblea cuando
declaran la necesidad de la reforma constitucional.
Para algunos autores, las cámaras del Congreso deben reunirse para formar una asam-
blea legislativa en la cual cada uno de los integrantes, ya sea senador o diputado, tiene
un voto. De modo que los dos tercios se determinan sobre la totalidad de diputados
y senadores reunidos en asamblea. El fundamento de esta posición reside en una in-
terpretación semántica resultante de la referencia genérica al Congreso que tiene el
artículo 30, y no a las cámaras que la integran, como está expresado en otras partes de
la Constitución.
Ambas cámaras deben actuar por separado. La rigidez impuesta por el histórico ar-
tículo 30 así lo contempla y refleja el espíritu del convencional. Por otra parte, varios
artículos de la Constitución se menciona genéricamente al Congreso y a través de una
interpretación sistemática se arriba a la antedicha conclusión de que sus cámaras de-
ben actuar separadamente.
La lectura de la constitución permite deducir que el principio general en esta materia

es la vigencia del bicameralismo, traducido en el funcionamiento separado de ambas
cámaras. Las excepciones a ese principio, que se reflejan en el funcionamiento conjunto
de las cámaras en asamblea, solamente se concretan cuando están expresamente pre-
vistas en la Constitución.
30.8. El quórum y mayorías para declarar la necesidad de la reforma constitu-

cional
El artículo 30 de la Constitución establece que la necesidad de reforma debe ser de-

clarada por el Congreso con el voto de al menos dos terceras partes de sus miembros.
Pero la determinación de las dos terceras partes, ¿debe ser efectuada sobre la totalidad
de las bancas o sobre la totalidad de los miembros presentes?
Como regla general, el quórum necesario para el funcionamiento de cada cámara del
Congreso está previsto en el artículo 64 de la Constitución, al disponer que ninguna de
ellas entrará en sesión sin la mayoría absoluta de sus miembros.
En ciertos casos, la Constitución exige la mayoría especial de los dos tercios, con refe-
rencia expresa a los miembros presentes en el artículo 53 para la formación de causa
para el juicio político; el artículo 59 para dictar el fallo condenatorio en el juicio político
y en las situaciones previstas en los artículos 66, 70 y 81.
Lo expuesto nos permiten concluir que, en aquellos casos en que la Constitución no

alude a los miembros presentes y establece mayorías especiales para la validez de las
decisiones de las cámaras del Congreso, tanto el quórum como esas mayorías deberán
312
ser determinadas sobre la totalidad de las bancas o miembros de la cámara. Es una

solución que guarda relación con el carácter restrictivo que adoptamos para interpre-
tar la normativa referida a la reforma constitucional, temperamento que se suma a
lo expuesto con respecto a que el quórum debe conformarse en ambas cámaras por
separado
La interpretación que propiciamos aparece plenamente convalidada después de la re-

forma constitucional de 1994. En efecto, si la Constitución exige el voto de la mayoría
absoluta del total de los miembros de cada cámara del Congreso en las hipótesis pre-
vistas por los artículos 39, 40, 64, 75, incisos 2, 3 y 24; artículos 79, 85, 99, inciso 3), 101
y 114, que versan sobre aspectos de menor relevancia institucional que una reforma
de la Constitución, con mayor razón se impone la exigencia de los dos tercios sobre la
totalidad de las bancas en el caso contemplado por el artículo 30.
De igual manera, si el artículo 75, inciso 22, exige que los tratados y convenciones in-
ternacionales sobre derechos humanos sean aprobados por el voto de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada cámara para tener jerarquía constitucio-
nal, igual solución debe ser aceptada para que sea viable la declaración de necesidad
de reforma constitucional que impone el artículo 30 de la Ley Fundamental.
30.9. Los marcos que traza el Congreso a la Convención Constituyente
La declaración que emita el Congreso debe precisar los puntos de la Constitución que
deberían ser modificados por la Convención Constituyente. Esta última puede acep-
tarlos o rechazarlos, pero no puede apartarse del temario establecido por el Congreso.
Incluso, aunque se declare la necesidad de una reforma total de la Constitución, el
Congreso debe individualizar cuáles son las materias sobre las cuales deberá recaer el
ejercicio del poder constituyente derivado porque, caso contrario, estaría delegando
el ejercicio de la función preconstituyente en la Convención que sólo puede ejercer la
función constituyente. De no ser así, la convención quedaría implícitamente habilitada
para el ejercicio del poder constituyente originario y para forjar una nueva organiza-
ción política global.
SOLA se interroga en torno a si el Poder Ejecutivo puede vetar parcialmente la ley

que declara la necesidad de la reforma y promulgar el resto de su articulado. En su
Manual de Derecho Constitucional, expone: “Si bien, y bajo determinadas circunstancias,
el artículo 80 de la Ley Fundamental autoriza este procedimiento, lo consideramos cuestiona-
ble en materia de reforma constitucional. Es que, en principio, cabe considerar inescindible el
articulado de la Ley Fundamental cuya reforma se propicia, y el único órgano competente para
apartarse de ese criterio es la convención, mediante la modificación de algunas de las normas
enunciadas y el rechazo de la reforma propuesta de otras. Sin embargo, la posibilidad de veto
sería aceptable si entendemos que la interpretación de las normas debe propender a trabar y no
facilitar la reforma constitucional”
Para quienes interpretamos que la reforma debe hacerse por declaración bicameral
del Congreso, en el entendimiento que constituye un acto político no justiciable del
313
único cuerpo con atributos para declarar la necesidad de la reforma, apuntamos que
la interferencia que eventualmente pueda hacer el Poder Ejecutivo, desnaturaliza y
distorsiona la competencia del Poder Legislativo.
30.10. Sobre los Convencionales
A falta de una ley general, cuando el Congreso declara la necesidad de la reforma de-
berá determinar el número de los convencionales, su forma de elección y los requisitos
que deben cumplir los convencionales electos.
Comparto el criterio de un sector de la doctrina que considera aplicables a los conven-

cionales constituyentes las incompatibilidades funcionales previstas en la Constitu-
ción.
La función constituyente debe mantener su independencia. La circunstancia que no

sea el propio Congreso el órgano con atribuciones para ejecutar la reforma sino la
convención creada al efecto por imperio de un proceso electoral nos lleva a dicha con-
clusión.
La independencia que deben tener los convencionales frente a los órganos ordinarios
del gobierno no permite la incorporación a la Convención de aquellas personas que
en ese momento integran los órganos legislativo, ejecutivo y judicial de la Nación, sal-
vo que renuncien a estos cargos. La incompatibilidad es extensible a quienes ejercen
similares cargos en las provincias y a quienes, como legisladores, participaron en la
votación que dispuso la necesidad de la reforma.
Sin embargo, hemos presenciado que en la Convención Reformadora de 1994 no se dio

cumplimiento a tan elemental principio republicano. Muchos convencionales ejercie-
ron, simultáneamente, cargos de legisladores nacionales y provinciales, de gobernado-
res y de ministros tanto en el orden nacional como en el provincial. Se desconoció, de
tal manera, una de las herramientas esenciales de la democracia constitucional que es
la doctrina de la división de los poderes.
Los convencionales son representantes extraordinarios elegidos por el pueblo, por-

que así lo prescribe el Preámbulo de la Constitución, y porque ese pueblo es el titular
último del poder estatal que sólo ejerce a través de los representantes por él elegidos
(artículo 1 y 22 de la CN).
Si los convencionales representan al pueblo en el ejercicio de una función extraordina-

ria, sus cualidades deben ser iguales a las que prevé el artículo 45 de la Constitución
para los diputados nacionales que también, aunque para el ejercicio de otra función,
son representantes del pueblo, a diferencia de los senadores que representan al pueblo
de las provincias (artículo 54 CN).
314
30.11. El temario de la reforma constitucional
El Congreso determina el temario cuya reforma estima necesaria y la Convención pue-

de aceptar y/o rechaza su contenido pero no puede introducir nuevas disposiciones
que no hayan formado parte de la necesidad de la reforma.
Por otro lado, el Congreso no puede imponer a la Convención el contenido de eventua-

les nuevas instituciones o cláusulas.
El artículo 5 de la ley 24.309, que declaró la necesidad de la reforma constitucional

concretada en 1994, establecía que los temas incluidos en su artículo 2, que compren-
día un título de “Núcleo de coincidencias básicas”, debían ser votados por la Convención
Reformadora en forma conjunta. Agregaba que la votación afirmativa importaba la
incorporación de todas las reformas propuestas y que la votación negativa conducía al
rechazo en su conjunto de las propuestas con la consecuente subsistencia de los textos
constitucionales vigentes.
La decisión afirmativa de la mayoría de los convencionales implicó en los hechos que

el Congreso asumió la función constituyente desplazando a la Convención a aceptar o
rechazar aquel “núcleo”.
La Convención Reformadora no es “soberana” cuando ejecuta el poder constituyente

derivado, porque no puede apartarse del temario establecido por el Congreso; sin em-
bargo es totalmente libre para:
1) Aceptar o rechazar, todos o cada uno de los temas incluidos en la declaración

de necesidad de la reforma del Congreso.
2) En caso de aceptación, determinar los contenidos de las nuevas cláusulas cons-

titucionales siempre que, en forma directa o indirecta, ello no importe introdu-
cir modificaciones en las cláusulas de la Constitución sobre cuya reforma no se
pronunció el Congreso.
La cláusula del artículo 5 de la Ley 24.309, que imponía a la Convención Reformadora

el deber de votar en forma conjunta la reforma del articulado incluido en el “Núcleo de
coincidencias básicas”, con la finalidad, el sentido y el alcance que preveía su artículo
2, carecía de validez constitucional ya que importaba establecer una limitación al ejer-
cicio del poder constituyente derivado de la Convención Reformadora (SOLA).
En el caso “POLINO, HÉCTOR Y OTRO. c/ PODER EJECUTIVO”, resuelto por la

CSJN el 7/4/1994 se debatió otra cuestión vinculada con el procedimiento de sanción
de la ley Nº 24.309, por el contenido diferente que tuvo en las cámaras del Congreso
el tratamiento del mandato de los Senadores. Mientras que la Cámara de Diputados
sostuvo que había que reducir el mandato de nueve años y establecerlo en cuatro años,
la Cámara de Senadores se pronunció también por esa reducción aunque sin precisar
el lapso del mandato.
315
Otra vez más, SOLA nos dice que “Precisamente, las discrepancias que se produjeron entre
las Cámaras de Senadores y Diputados versaron sobre el contenido que correspondía asignarle
al entonces artículo 48 y, actualmente, artículo 56 de la Constitución. Pero no hubo discrepan-
cias sobre la necesidad de reformar esa norma. De modo que, al haber coincidido ambas cámaras
sobre la necesidad de reformar ese artículo, por el voto de los dos tercios de la totalidad de sus
miembros, la “ley” o “declaración” quedaba concluida porque las discrepancias sobre el conte-
nido que había que asignar a la cláusula constitucional carecían de toda relevancia jurídica, ya
que la decisión final incumbía exclusivamente a la Convención. En modo alguno correspondía
acudir al procedimiento fijado por el artículo 81 y devolver el proyecto a la cámara de origen.
La cuestión que describimos se planteó . Sin embargo, la fundamentación acordada en el voto de
la mayoría se limitó a destacar la falta de legitimación procesal activa de los litigantes, quienes
habían invocado sus condiciones de ciudadanos y diputados de la Nación. Aunque se admitiera
la personería de los demandantes, el hecho de que ambas cámaras coincidieran en la necesidad
de reformar el entonces artículo 48 de la Constitución era más que suficiente para el rechazo de
la acción. En efecto, la Convención no podía ser obligada a fijar el mandato de los miembros de
la cámara alta en cuatro años, y ni siquiera debían reducir ese mandato. Incluso estaban habi-
litados para ampliarlo, porque el Congreso no tiene poder vinculante sobre la Convención para
imponerle un contenido a la reforma…”.
El acto declarativo de la reforma debe precisar el lapso durante el cual funcionará la

Convención Constituyente.
Vencido el plazo, se opera la disolución de la Convención, sin que ella ni el Congreso

puedan disponer su prórroga.
El procedimiento electoral, que prevé la participación directa de los ciudadanos para

la elección de los convencionales constituyentes, es el que mejor se adecua a una inter-
pretación sistemática de la Constitución. En efecto, en el Preámbulo de la Ley Funda-
mental los constituyentes invocaron su condición de representantes del pueblo de la
Nación Argentina para dictar la Constitución. Asimismo, la Constitución establece que
los diputados son elegidos en forma directa y que representan al pueblo de las provin-
cias, de la ciudad de Buenos Aires y de la Capital, que a tal fin son considerados como
distritos electorales de un solo Estado (artículo 45).
Mediante la interpretación sistemática, y a fin de asegurar la eficacia y la independen-

cia de la Convención Constituyente, también arribamos a la conclusión de que les son
aplicables a los convencionales las disposiciones constitucionales que en la materia
rigen para los diputados nacionales. Así, los requisitos para la elegibilidad (artículo
48), el hecho de que la Convención es juez de las elecciones, derechos y títulos de sus
miembros en cuanto a su validez (artículo 64), las facultades disciplinarias (artículo
66), el requisito del juramento (artículo 67), las prerrogativas referentes a la inviola-
bilidad e inmunidad de los convencionales (artículos 68 y 69), el desafuero (artículo
70) y el derecho a recibir explicaciones e informes de los ministros del Poder Ejecutivo
(artículo 71).
Una vez agotado el temario de la Convención o vencido el plazo para su funciona-

miento, ella se disuelve automáticamente.
316
Instrumentos Pedagógicos que colaboran

con el estudio de la materia
Internet y sus diferentes buscadores jurídicos constituyen una eficaz herramienta para
el estudio y la investigación del Derecho Constitucional. El derecho comparado ingre-
sa en la pantalla de nuestra computadora con solo consignar la “voz” del tema que ha
generado nuestra inquietud. Si el idioma de la página no es conocido por nosotros,
tendremos la posibilidad de procurar el traductor a fin de facilitar su acceso.
Las siguientes páginas, que consigno arbitrariamente, constituyen un intento, una

aproximación al conocimiento del derecho, incorporando las mismas en “favoritos”
bajo una carpeta denominada “Derecho Constitucional” podrías contener una útil base
de datos que faciliten la búsqueda de temas vinculados a la materia.
Estudio Jurídico “Terrile & Asociados”: “www.terrileyasociados.com”;

www.terrileyasociados.com.ar
Universidad Nacional de Rosario: “www.unr.edu.ar”
Facultad de Derecho UNR: “www.fder.unr.edu.ar”
Corte Suprema de Justicia de la Nación: “www.csjn.gov.ar”
Corte Internacional de Justicia: www.icj-cij.org
Corte Europea de Derechos Humanos: “www.echr.coe.int”
Corte Interamericana de Derechos Humanos (San José Costa Rica):

“www.corteidh.or.cr
Asociación Argentina de Derecho Constitucional: “www.aadconst.org.ar“
Blog Ante La Ley: “www.antelaley.com”
Blog Seminario Roberto Gargarella: “seminariogargarella.blogspot.com.ar”
Blog Saber Derecho: “www.saberderecho.com”
Colegio de Abogados de Rosario: “www.colabro.org.ar”
Corte Suprema de Justicia de Santa Fe: “www.justiciasantafe.gov.ar”
Cámara de Diputados de la Nación Argentina: “www.hcdn.gov.ar”
Senado de la Nación Argentina: “www.senado.gov.ar”
317
Corte Penal Internacional: “www.icc-cpi.int/Pages/default.aspx”
Facultad de Derecho UBA: “www.derecho.uba.ar”
LegisLaw - Normas legales y jurisprudenciales: “www.legislaw.com.ar”
Sistema Argentino de Informática Jurídica: www.infojus.gov.ar
Revista de Derecho Constitucional Europeo: “www.ugr.es/~redce/ReDCEportada.htm”
La Página de los Abogados: “www.argentinasur.com.ar/derecho.htm”
Diario de Sesiones de la Honorable Convención Constituyente:

“www1.hcdn.gov.ar/dependencias/dip/Debate-constituyente.htm”
Facebook Oficial: Fan Page Cátedra Terrile
318
Se imprimió en el mes de abril de 2015

en Gráfica Amalevi SRL
Mendoza 1851, Rosario (Pcia. de Santa Fe)
Tel. (0341) 4242293 / 4218682 / 4213900
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319
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Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales

Ricardo Alejandro Terrile

© Ricardo Alejandro Terrile - 2015

No se permite la reproducción total o parcial de esta obra, ni su incorporación a un sis-

IMPRESO EN LA ARGENTINA / PRINTED IN ARGENTINA

PRÓLOGO QUE SIRVE COMO EPÍLOGO ...........................................................

UNA APROXIMACIÓN AL DERECHO CONSTITUCIONAL ..........................

El CONTRATO CONSTITUCIONAL .....................................................................

BREVE ANÁLISIS DEL CONSTITUCIONALISMO

CLASIFICACIÓN DE LAS CONSTITUCIONES ..................................................

8.2. Constituciones codificadas y dispersas ........................................................

LAS FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ........................................

LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL .......................................................

EL DERECHO CONSTITUCIONAL (A comienzos del Siglo XXI) ....................

13.1 Los derechos humanos son universales ..................................................

LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ARGENTINA .........................................

FORMAS DE GOBIERNO Y FORMAS DE ESTADO...........................................

EL SISTEMA REPRESENTATIVO, DEMOCRÁTICO, REPUBLICANO Y

EL PODER ELECTORAL .............................................................................................

LOS PARTIDOS POLÍTICOS ....................................................................................

21.14. De la elección de autoridades partidarias y cargos electivos ................

EL SISTEMA REPUBLICANO ...................................................................................

DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTÍAS ...............................................

ESTADO CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONAL DE DERECHO ..............

27.2.6. Caso “Videla” ..................................................................................

EL MARGEN DE APRECIACIÓN NACIONAL (M.A.N.)....................................

EL CORPUS JURIS INTERAMERICANO...............................................................

EL PODER CONSTITUYENTE ..................................................................................

30.3. La titularidad y legitimidad del poder constituyente ............................

Prólogo que sirve como Epílogo

La constitución es un documento relevante en cuanto constituye una convención so-

Su estudio, nos impone conocer la norma, la reglamentación que en su consecuencia

El marco de legalidad requiere interpretación. La competencia y las correspondientes

En el extenso ejercicio docente, en la universidad pública, hemos elaborado y colabora-

Precisamente, en el ámbito de la doctrina, mantuve una asignatura pendiente: la ela-

En el ejercicio profesional, verifico en el legislador que compone el derecho, una inca-

Nuevos principios que forman parte de la interpretación permanente de nuestros tri-

A la obra proyectada, se incorpora muchos de los conceptos que hemos vertido en

El texto pretende a la par de transmitir conocimientos, provocar en el alumno, el de-

Rosario, Enero de 2015

Una aproximación al Derecho Constitucional

El derecho constitucional no se limita al contenido impreso en la Constitución. No tiene

Tampoco es un conjunto de doctrinas que examina y expone sobre la organización

El derecho constitucional es producto y consecuencia de un diálogo permanente en el

En su composición, el funcionario que administra y ejecuta; el legislador que traza el

La necesidad de conformar un documento que contenga a la mayoría de los “ciuda-

En el juego democrático, la existencia de clases y capas sociales definen una sociedad

A nuestros representantes no les otorgamos un “bill de indemnidad”. Nuestra constitu-

La constitución instala mecanismos de control entre poderes y existen órganos extra

El acceso a la información habilita mecanismos de control que aseguran transparencia

El estudio de la Constitución implica trabajar sobre tres hipótesis: a) la norma consti-

La norma no se limita al texto constitucional. Existen tratados internacionales que tie-

El objeto de estudio, en consecuencia, en la primera de las hipótesis, es la constitución,

La norma y su reglamentación, sin embargo, no es suficiente para conocer la constitu-

a) La Constitución Nacional junto a los tratados Internacionales que han superado el

b) Las leyes que han reglamentado las disposiciones anteriores;

c) El “Case Book” en la que se transcriben y sintetizan los fallos más relevantes de la

A propósito ¿Cuál es el alcance de la materia Constitucional?