MATRIMONIO ILEGAL

1. IMPORTANCIA DE LA INSTITUCIÓN DEL MATRIMONIO EN NUESTRO

SISTEMA JURÍDICO
El matrimonio constituye el núcleo básico y central de la familia, de allí su
importancia. En nuestra patria, como en gran parte de los países civilizados, se
preceptúa a nivel constitucional que el Estado protege a la familia y promueve
el matrimonio, reconociéndole como un instituto natural y fundamental de la
sociedad. Incluso, con la finalidad de que no aparezca ninguna duda al
respecto, se indica claramente que la forma del matrimonio, las causas de
separación y su disposición son reguladas por ley.

El matrimonio constituye una institución social y natural regulada por la ley con
normas de carácter imperativo, las mismas que hacen imposible que| se le
considere como un contrato de tipo civil. La ley imperativamente impone a los
cónyuges, circunstancias y condiciones que deben cumplir antes y después de
celebrarse el mismo. Si antes o en el acto mismo de matrimonio falta algún
requisito obligatorio, se corre el riesgo de ser nulo o anulable. No es suficiente
el solo consentimiento para subsanar alguna deficiencia formal en que hayan
incurrido los contrayentes al momento de formalizar el matrimonio, asimismo,
no es suficiente la sola voluntad o consentimiento de los cónyuges para poner
fin al matrimonio. De acuerdo con nuestro sistema jurisdiccional para poner fin
al mismo cuando concurre alguna de las causales establecidas en la ley.

En este sentido, y teniendo en cuenta que el matrimonio garantiza la unidad

familiar que es el núcleo básico de la sociedad, sus tutela o protección por
medio del derecho punitivo no puede ser ajeno con el fin de sancionar
conductas que dolosamente puedan ponerlo en peligro o lesionarlo. Esto es, ha
logrado tal importancia la monogamia (unión de un varón con una sola mujer, o
unión de una mujer con un solo varón) en nuestro sistema jurídico que se
constituye en un bien jurídico que corresponde al derecho penal tutelar o
proteger ante eventuales conductas que le ponen en peligro o lesionan. De
alejarse el derecho penal del ámbito del derecho de familia, sin duda,
conductas delictivas pondrían en tela de juicio el sistema monogámico
impuesto imperativamente por nuestras leyes.

2. CONCEPTO DE MATRIMONIO LEGAL O EFICAZ

El legislador, tomando en cuenta la importancia que tiene el matrimonio para
nuestro sistema jurídico, en el artículo 234 del vigente Código civil le ha
definido como la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer
legalmente aptos para ella, a fin de hacer vida en común. La referida norma
puntualiza que el marido y la mujer tiene en el hogar autoridad,
consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales.

Por ello, es posible afirmar que en nuestra patria, al igual que en los países
occidentales se ha impuesto el sistema monogámico, dejándose de lado otros
sistemas como la poligamia imperante en algunos países orientales.
Asimismo, el matrimonio se caracteriza por su unidad, su permanencia en el
tiempo, no es una unión efímera ni de plazo previamente establecido. También
por su legalidad, debido a que el ordenamiento jurídico preestablece de modo
imperativo y obligatorio, fuera del ámbito de la voluntad individual o contractual,
un régimen jurídico inalterable y obligatorio para los cónyuges.

La institución del matrimonio para ser legal o eficaz debe cumplir

imperativamente determinados requisitos o condiciones que en doctrina se les
etiqueta como requisitos de fondo y requisitos de forma. De faltar alguna de
estas condiciones -denominadas por la doctrina impedimentos de matrimonio-
se afirma que no podrá celebrarse el matrimonio.

Los requisitos de fondo son los siguientes: sexos opuestos debidamente

previsto en el articulo 234 del Código Civil, edad mínima de los contrayentes
previsto en el articulo 241 del mismo cuerpo de leyes (16 años para el varón y
la mujer) y el consentimiento válido que deben prestar los contrayentes.

Los requisitos de forma están constituidos por: formalidades que preceden al

matrimonio (determinados documentos que deben presentarse para solicitarlo,
publicaciones, testigos, etc), formalidades necesarias para la misma
celebración (personas que deben participar en su celebración), y formalidades
posteriores a la celebración del matrimonio (asentar el acta del matrimonio por
duplicado).

En suma, de lo dicho se deduce que el enlace matrimonial solo tendrá la

calidad de lícito cuando se realiza entre personas capacitadas para celebrarlo,
las cuales deberán observar las formalidades y cumplir los requisitos señalados
en la ley civil; por el contrario, constituirán matrimonios ilegales los que son
celebrados obviando un impedimento civil o en todo caso, no habiéndose
observado las formalidades requeridas por la ley en su celebración. De este
modo, es posible que estemos ante una conducta catalogada como punible por
nuestro sistema jurídico penal, pues se vulnera o pone en peligro la institución
del matrimonio.

BIGAMIA

1.TIPO PENAL
El delito conocido con el nomen iuris de bigamia se encuentra regulado en el
tipo penal del artículo 139 del código sustantivo de la manera siguiente:
El casado que contrae matrimonio será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si, respecto a su
estado civil, induce a error a la persona con quien contrae el nuevo
matrimonio, la pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor
de cinco años.

2.TIPICIDAD OBJETIVA
La conducta delictiva conocida con el nomen iuris de bigamia se configura
cuando una persona unida ya en matrimonio civil contrae nuevamente nupcias
con otra, es decir, un casado contrae nuevo matrimonio con persona diferente
a su cónyuge. Bramont-Arias Torres y García Cantizano son contundentes en
este aspecto al afirmar que la persona contrayente ha de casarse con una
persona diferente a la de su primer matrimonio, caso contrario, ni se
configuraría el comportamiento típico de este delito.
Roy Freyre enseña que el delito de bigamia consiste en contraer nuevo
matrimonio capaz de generar efectos civiles (elemento positivo), sin
encontrarse legítimamente disuelto el anterior de la misma naturaleza
(elemento negativo). Será bígamo, entonces, el individuo que se halla al mismo
tiempo unido a dos personas diferentes por sendos matrimonios regulados por
el derecho civil.

Existen dos presupuestos básicos a tener en cuenta para alegar que estamos
ante la conducta punible de bigamia. Primero, que exista un matrimonio
anterior civil, válido y eficaz; y segundo, el matrimonio posterior sea
aparentemente válido como el primero, es decir, debe ser contraído con el
cumplimiento de las formalidades legales establecidas en el Código Civil y sin
que concurra en él ningún vicio que pueda afectarlo substancialmente distinto
del matrimonio anterior, caso contrario, el delito de bigamia no aparece.

Es irrelevante si la segunda persona es casada o no. El delito se habrá

objetivado. Siendo el caso que si ambos contrayentes son ya casados, ambos
serán autores del delito de bigamia.

Al hacer mención de la institución del matrimonio nos estamos refiriendo al

civil. Para nada cuenta el matrimonio religioso, el cual solo tiene sentido para
quedar bien con la divinidad. Ello es consecuencia lógica de la premisa que el
matrimonio religioso no tiene alguna eficacia jurídica para efectos civiles, sin
embargo, perfectamente puede ser presentado como prueba de convivencia
para efectos de acreditar alguna unión de hecho que de acuerdo con nuestro
sistema jurídico tiene iguales efectos a los del matrimonio en lo que se refiere a
los bienes.

Por lo demás, el leit motiv del legislador para tipificar como delictiva la bigamia
es la de proteger el sistema monogámico recogido por nuestra Constitución
Política. En este sentido, se sanciona penalmente a aquel ciudadano que
actuando deslealmente sorprende primero a otra persona presentándose de
estado civil soltero y, segundo, a la autoridad municipal contrayendo
matrimonio que no va a surtir ningún efecto en la realidad, al no reunir un
requisito formal previsto en nuestro Código Civil, cual es que los contrayentes
sean solteros o, mejor dicho, no estén unidos mediante el vínculo matrimonial
con otra persona.

2.1. Bien jurídico protegido

En doctrina aún existe controversia, sin embargo, creemos que se viene
imponiendo la posición que considera al sistema monogámico como el interés
jurídico tutelado con la figura delictiva de la bigamia.

En efecto, aun cuando se alega que con la bigamia se lesionan diversos

intereses como la honestidad de la mujer, la reputación del cónyuge ofendido o
el estado civil de las personas, ha quedado establecido que nuestro sistema
jurídico ampara y avala el sistema monogámico como núcleo y raíz de toda
familia. En este sentido, no resulta difícil desprender que el bien jurídico
protegido, con la tipificación de la conducta delictiva de bigamia, lo constituye el
sistema monogámico, es decir, la situación que en un espacio temporal
determinado una persona solo puede casarse legalmente una vez con otra. No
puede contraer un segundo matrimonio estando vigente el primero. Sin
embargo, si obtiene el divorcio o se declara la nulidad del primer matrimonio,
nada impide que aquel pueda volver a contraer nupcias con una tercera
persona.

El bien jurídico protegido en este delito es la familia. En efecto, si bien cierto

que como efecto mediato y abstracto se lesiona a la familia en general, con la
bigamia se afecta directa e inmediatamente al sistema monogámico instituido
por nuestra Carta magna como el oficial.

En otro aspecto, el interés que el Estado pretende tutelar es de connotación

social o colectiva y no individual o privada, por lo que se convierte en
irrelevante el consentimiento de la víctima como posible causa de justificación.
En otros términos, el bien jurídico tutelado es de naturaliza jurídico-pública y
por lo mismo el agente no puede disponer de él, siendo irrelevante el
consentimiento como causa de justificación.
Esta última circunstancia deviene en trascendente tenerla en cuenta, pues así
el cónyuge del primer matrimonio o en su caso, la pareja del segundo, sepa o
preste su consentimiento para la realización del segundo, el delito se habrá
configurado. Esto es, el bígamo no puede justificar su proceder ilícito alegando
que su primer cónyuge supo o prestó su consentimiento para contraer el
segundo matrimonio. Igual, no puede alegar eficazmente que la víctima del
segundo matrimonio sabía que era casado.

2.2. Sujeto activo

El sujeto activo del delito de bigamia siempre será una persona unida en
matrimonio con eficacia jurídica, ya sea varón o mujer, que ejecuta un nuevo
matrimonio. En la hipótesis que la pareja del segundo matrimonio del bígamo
conociera la existencia del primer matrimonio y, no obstante, acepta contraer
nupcias, también se constituirá en sujeto activo del delito.

Estamos ante un delito que en doctrina se conoce como especial propio, pues
solo pueden ser autores del hecho punible aquellas personas que tienen la
condición de casados o, en su caso, aquel que conociendo la existencia de un
matrimonio, acepta y se une en matrimonio con un casado.

2.3. Sujeto pasivo

La víctima o el sujeto pasivo de la conducta delictiva de bigamia será el
cónyuge del primer matrimonio o en su caso, también se constituirá en víctima,
la persona que desconociendo la existencia de un matrimonio anterior,
participó del segundo matrimonio del bígamo. Ejemplo característico lo
constituye la hipótesis de la bigamia agravada.

Aquí, la persona soltera es sorprendida por el bígamo, por tanto, es lógico y

coherente que se convierta en sujeto pasivo del delito y goce de todos los
privilegios que conlleva esta condición en la singular justicia penal a fin de
buscar alguna reparación por el engaño sufrido.

2.4. El delito de bigamia agravada

En efecto, el legislador ha previsto que la conducta del bígamo será pasible de
sanción más drástica cuando actúe astuta y deslealmente con la persona con
quien contrae el segundo matrimonio. Esto es, el agente induce a error a su
pareja sobre su estado civil. Se presenta ante aquel como soltero cuando en la
realidad es una persona casada. La agravante se justifica por el hecho de que
astutamente se presenta con un estado civil falso de soltería con el único
propósito repudiable de perjudicar a su pareja. Caso contrario, si llega a
determinarse que la pareja supuestamente sorprendida conocía el estado civil
del agente y consintió en la realización del matrimonio o en su caso, por
negligente no salió de su error pudiendo hacerlo, la agravante no aparece. Solo
se presenta aquella cuando el error al que fue inducido por el agente es
inevitable o invencible. Siendo evitable o vencible no se configura la agravante.
En este caso, el bígamo será sancionado de acuerdo con el primer párrafo
del tipo penal del artículo 139.

La calidad del error, para tener eficacia de agravante, debe ser esencial e
invencible, con potencia suficiente como para desvanecer el principio de
sospecha que supone con respecto al verdadero estado civil del agente. Es
necesario algo más que la sola fama de soltero.
Aparece la agravante cuando el sujeto activo, en su propósito engañoso, opera
conductas adecuadas a producir error. No se trata pues de la simple omisión
de no revelar su estado civil. En el mismo sentido, el error debe ser suficiente
para desvanecer cualquier duda que pueda tener la víctima con respecto al
estado civil de casado que mantiene, siendo necesaria para ello una verdadera
maquinación dirigida a acreditar fehacientemente su calidad de no casado. De
esta forma, los procedimientos a utilizarse para inducir a error deberán ser muy
convincentes, no basta, por ejemplo, con la sola negación de ser casado, ya
que
esta negación podría ser desbaratada rápidamente, sino que se necesita de
algo más elaborado y por ello mismo que ofrezca mayores garantías.

Es lugar común presentar como ejemplo típico de la agravante el hecho de

hacer confeccionar una falsa copia certificada de una resolución judicial
consentida donde aparece que el vínculo matrimonial de su primer matrimonio
ha quedado disuelto. Otro supuesto aparecerá cuando el bígamo con la única
finalidad de conseguir el consentimiento de su novia le hace creer que ha
quedado viudo y, para ello, le presenta una partida de defunción falsificada de
su anterior cónyuge.

3.TIPICIDAD SUBJETIVA
La forma como aparece redactado el tipo penal nos convence de que la
bigamia es un delito netamente doloso, no cabe la comisión imprudente al no
estar prevista en nuestro Código Penal.

El dolo se configura cuando el bígamo con pleno conocimiento que se

encuentra unido en un primer matrimonio que cuenta con toda su eficacia
jurídica, libre y voluntariamente decide contraer un segundo matrimonio civil,
esto es, el sujeto activo actúa con conocimiento de la vigencia de su anterior
matrimonio y con la voluntad de celebrar, aun a pesar de ello, un nuevo
matrimonio.
El dolo en este delito consiste en la "conciencia y voluntad de contraer un
nuevo enlace nupcial teniendo conocimiento de que los efectos civiles del
primero, que suponen monogamia, se encuentran subsistentes al momento de
celebrar el ulterior matrimonio”. En este delito se requiere necesariamente el
dolo, donde se incluye el conocimiento por parte del sujeto activo de que su
matrimonio anterior no está disuelto y la voluntad, a pesar de ello, de contraer
otro nuevo.

No se configura el delito de bigamia cuando una persona contrae nuevo

matrimonio en la firme creencia que su anterior cónyuge murió o en todo caso,
creyéndose soltera. En estos supuestos, al aparecer un error de tipo excluye el
dolo. No obstante, si frente a un caso concreto se observa que una persona
dejó de realizar las más elementales diligencias para averiguar si su primer
cónyuge vivía o su anterior matrimonio subsiste (para salir de su error) y se
conforma con la posibilidad de cometer bigamia, existirá dolo eventual.

4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que el operador jurídico llega a concluir que el hecho analizado cuenta
con los elementos objetivos y subjetivos típicos, le corresponde analizar si en la
conducta concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo
20 del Código Penal. No hay problemas relevantes en este aspecto, pero ello
no significa que en algún momento pueda presentarse.

Deberá analizar el operador jurídico si el autor de la conducta típica en lugar de

perfeccionarla, pudo actuar de otra manera, es decir, se entrará a analizar si el
agente al momento de actuar pudo hacerlo de modo diferente a cometer el
hecho punible. En este tipo de delitos, puede materializarse el miedo
insuperable previsto en el inciso 7 del artículo 20 del Código Penal. Ello
ocurrirá cuando el agente ya casado acepta contraer nuevo matrimonio ante la
amenaza seria, actual e inminente que le hace el padre de la novia ya
embarazada, de matarlo si no lo hace para salvar el honor de su hija.

5. CULPABILIDAD
Luego que se analiza y se concluye que la conducta es típica y no concurre
alguna causa de justificación, el operador jurídico continuará en su análisis,
correspondiéndole verificar si la conducta típica y antijurídica de bigamia puede
ser atribuida a su autor o agente. Aquí se verificará si el autor es mayor de
edad o no sufre de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable. Se
verificará en seguida si el autor al momento de actuar, conocía la antijuridicidad
de su conducta. Caso contrario, si se verifica que el autor actuó en error de
prohibición el hecho típico y antijurídico no podrá ser atribuido a su autor.

Actuará en error de prohibición, por ejemplo, cuando una persona en la

creencia firme que después de los seis meses de haber declarado el juez la
separación convencional de los cónyuges, el vínculo matrimonial queda
disuelto, volviendo a contraer nuevo matrimonio. Aquí estaremos ante un error
de prohibición, pues bien sabemos que luego de pasados los seis meses, la ley
exige que alguno de los cónyuges pida se declare disuelto el vínculo
matrimonial (artículo 354 del Código Civil). Si el juez no declara disuelto el
vínculo matrimonial, el matrimonio continúa vigente.
6. CONSUMACIÓN
Es sabido que el hecho punible se consuma cuando se realizan todos los
elementos del tipo penal, esto es, tanto los elementos objetivos como
subjetivos; en consecuencia, el delito de bigamia se consuma en el instante en
que los contrayentes del segundo matrimonio civil firman el acta matrimonial en
el libro del registro civil. Solo el acta matrimonial con la firma de los
contrayentes prueba que la bigamia se ha perfeccionado. Antes de la firma es
imposible y en su caso, solo estaremos frente a la tentativa. Los dichos de los
contrayentes ante la autoridad municipal en el sentido que aceptan contraer
matrimonio no tienen relevancia a efectos de la consumación.

Lo expuesto tiene relación con lo previsto en el artículo 269 del Código Civil,
numeral que prescribe: "para reclamar los efectos civiles del matrimonio debe
presentarse copia certificada de la partida del registro del estado civil". Solo la
partida matrimonial prueba la existencia de un matrimonio. Siendo lógico que
solo al firmarse el acta matrimonial podrá emitirse la correspondiente partida.
Antes es imposible.

Es irrelevante para los efectos del derecho punitivo determinar si llegó a

consumarse la unión carnal. A efectos de la consumación del delito de bigamia,
es innecesaria la cohabitación posterior.

En doctrina, aparece zanjada la polémica respecto de si la bigamia es un delito

instantáneo, continuado o permanente. En efecto, modernamente se ha
impuesto la posición que sostiene que se trata de un delito instantáneo, esto
es, se perfecciona en el momento o instante en que los contrayentes del
segundo matrimonio firman el acta matrimonial en el registro civil respectivo.
Se trata de un delito instantáneo, pues se consuma con la celebración del
ulterior matrimonio, por lo cual desde el instante mismo de su celebración
comenzará a transcurrir el término de la prescripción.

Dejar establecido que se trata de un injusto penal instantáneo, en la práctica

judicial tiene real importancia para los efectos de la prescripción de la acción
penal. En este sentido, si sostenemos que la bigamia se trata de un delito
instantáneo, afirmaremos que el plazo para la prescripción de la acción penal
previsto en el artículo 80 de nuestro Código Penal, comienza o se inicia desde
la firma del acta matrimonial del segundo matrimonio (inciso 2 del artículo 82
C.P.), es decir, el plazo ordinario de la acción penal del delito de bigamia
prescribe a los cuatro años en el caso del tipo básico, y cinco de concurrir la
agravante prevista.

Al prescribir la acción penal por el delito de bigamia, no significa que el

segundo matrimonio adquiera validez o se torne lícito. De ninguna manera.
Aquel matrimonio sigue siendo nulo al contravenir el artículo V del Título
Preliminar del Código Civil, el mismo que prevé: "es nulo el acto jurídico
contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas
costumbres". El artículo 276 de aquel cuerpo legal, establece imperativamente
que la acción de nulidad no caduca. En suma, así prescriba la acción penal,
subsistirá el hecho de que aquel matrimonio sea declarado nulo y sin efectos
jurídicos.
7. TENTATIVA
Es posible la tentativa en el delito de bigamia. Esto ocurre cuando no se
perfecciona el tipo penal en su aspecto objetivo. Creemos que en el delito
objeto de hermenéutica jurídica aparecería en una sola circunstancia: cuando
reunidos en el local elegido para la realización del matrimonio y a donde ha
concurrido la autoridad municipal, el acto del matrimonio se interrumpe antes
de que los contrayentes o uno de ellos firme el libro correspondiente.

La presentación de documentos, la solicitud de fecha para la celebración del

matrimonio, incluso las publicaciones de los edictos matrimoniales solo se
constituyen en actos preparatorios del ilícito penal, por lo que no tienen efectos
punitivos según nuestro sistema jurídico.

8. PENALIDAD
El artículo 139 de nuestro corpus juris penale prescribe que el agente de la
bigamia será merecedor a pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor
de cuatro años. En tanto que si se trata de la bigamia agravada, la pena oscila
entre no menor de dos y no mayor de cinco años.

MATRIMONIO CON PERSONA CASADA

1. TIPO PENAL
En el tipo penal del artículo 140 de nuestro código sustantivo, aparece
tipificada la conducta ilegal de matrimonio que realiza una persona soltera con
una casada, figura que se conoce también como bigamia impropia, del modo
siguiente:
El no casado que, a sabiendas, contrae matrimonio con persona casada
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor
de tres años.

2. TIPICIDAD OBJETIVA
La conducta delictiva se configura cuando una persona libre de impedimento
matrimonial contrae nupcias con otra persona impedida de casarse por ser ya
casada. Se refiere al comportamiento de contraer matrimonio con una persona
casada estando libre de todo impedimento para ello.

Aquí se sanciona a la persona libre que contrae matrimonio a sabiendas que su

pareja está impedido de hacerlo por ser casada. Esto es, el único impedimento
que debe aparecer para configurarse el hecho punible es la preexistencia de un
matrimonio anterior con eficacia jurídica. Al soltero o soltera que contrae
matrimonio con una casada o casado se le imputará el delito, en cambio al
impedido de casarse por ser ya casado se le atribuirá el delito de bigamia
previsto en el tipo penal del artículo 139 del Código Penal.

Este tipo penal complementa al anterior, toda vez que se refiere a la situación
no desde la perspectiva del casado, sino desde la perspectiva de la persona
que tiene libertad de estado civil, la cual no viola en ningún momento algún
deber derivado de su estado matrimonial, porque no lo posee y, por lo mismo,
no está en la obligación de observar un deber en particular, salvo el de no
realizar el hecho incriminado, con base en el conocimiento que posee sobre el
estado de casado de la otra persona.

2.1. Bien juridico protegido

El interés fundamental que el legislador busca proteger con la tipificación de la
conducta es el sistema monogámico establecido como oficial en nuestra
Constitución.

A la institución de la familia se le lesiona de modo mediato y abstracto, por lo

que a nuestro entender no se constituye en bien jurídico tutelado
preponderante de la presente conducta delictiva, la familia es el bien jurídico
protegido en este delito.

2.2. Sujeto activo

Al tratarse de un delito especial, el agente solo puede ser una persona libre de
impedimento matrimonial, la cual puede tener la condición de soltero, viudo o
divorciado.

2.3. Sujeto pasivo

La víctima o el sujeto pasivo del delito lo constituye el cónyuge del contrayente
ya casado. Aquella persona será la única perjudicada con la materialización de
la conducta delictiva. Sin embargo, debe quedar claro que si ella no denuncia o
no reclama, al ser la acción penal de carácter público, el Ministerio Público
como defensor de la legalidad formalizará la acción penal y acusará al autor de
tal conducta.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la forma como aparece redactado el tipo penal que recoge el matrimonio de
un soltero con persona ya casada, se desprende que se trata de una conducta
netamente dolosa. No cabe la comisión imprudente o por culpa.

El sujeto activo o agente actúa con conocimiento y voluntad, esto es, tiene
pleno conocimiento de que su pareja está unida ya en matrimonio civil, sin
embargo, libre y voluntariamente decide contraer matrimonio con aquella no
interesándole aquel impedimento. Para nuestra legislación, el único
conocimiento válido es el referente al vínculo matrimonial, en consecuencia, si
el agente tiene conocimiento de cualquier otro impedimento es irrelevante
penalmente.

Consideramos que el legislador al utilizar la frase "a sabiendas", en la

construcción del tipo penal, ha querido poner énfasis y dar realce al elemento
del dolo, esto es, el agente de conocer real y efectivamente que la otra persona
se encuentra ya casada. La frase "a sabiendas" sugiere que debe concurrir
únicamente dolo directo, descartándose al dolo eventual.

Si una persona libre de impedimento matrimonial por error o en forma inocente

contrae matrimonio con una persona ya casada no será autor de delito alguno,
en su caso, de acuerdo a la forma y circunstancias en que ocurrieron los
hechos podría ser sujeto pasivo del delito de bigamia.

4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que el operador jurídico concluye que el hecho analizado cuenta con
los elementos objetivos y subjetivos típicos, le corresponde analizar si en la
conducta concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo
20 del Código Penal. No hay problemas relevantes en este aspecto, pero ello
no significa que en algún momento puedan presentarse.

Deberá analizar el operador jurídico si el autor de la conducta típica en lugar de

perfeccionarla, pudo actuar de otra manera, es decir, se entrará a analizar si el
agente al momento de actuar pudo hacerlo de modo diferente a cometer el
hecho punible. En este tipo de delitos puede materializarse el miedo
insuperable previsto en el inciso 7 del artículo 20 del código penal. Ello ocurrirá
cuando el agente soltero acepta contraer nuevo matrimonio ante la amenaza
seria, actual e inminente que le hace el padre de la novia ya casada, pero
separada de su anterior cónyuge, de matarlo si no lo hace para salvar el honor
de su hija.

5. CULPABILIDAD
Luego que se analiza y se concluye que la conducta es típica y no concurre
alguna causa de justificación, el operador jurídico continuará en su análisis, y
pasará a verificar si la conducta típica y antijuridica de matrimonio con persona
casada puede ser atribuida a su autor o agente. Aquí se verificará si el autor es
mayor de edad o no sufre de alguna anomalía psíquica que le haga
inimputable. Se verificará en seguida si el autor, al momento de actuar, conocía
la antijuridicidad de su conducta.
Caso contrario, si se verifica que el autor actuó en error de prohibición el hecho
típico y antijurídico no podrá ser atribuido a su autor.

6. CONSUMACIÓN
El ilícito penal se consuma en el instante del libre de impedimento matrimonial,
es decir, cuando firman el libro del registro civil de matrimonios. Se trata de un
delito instantáneo. Con la firma del acta matrimonial se perfecciona el delito,
pues solo a raíz de aquella firma puede emitirse la partida matrimonial,
documento que, de acuerdo con el artículo 269 del Código Civil, prueba la
existencia del matrimonio, en este caso nulo por imperio de la ley. Antes de
aquel instante, así los contrayentes hayan ratificado ante el funcionario
municipal, su voluntad y consentimiento de unirse en matrimonio, no habrá
hecho punible perfecto, sino según sea el caso, estaremos ante una tentativa.

Es irrelevante penalmente determinar si se consumó la unión carnal. Esta

circunstancia no influye en nada en el perfeccionamiento de la conducta
delictiva.

7. TENTATIVA
Sabemos bien que hay tentativa cuando el sujeto activo inicia o da principio a
la ejecución del delito por hechos exteriores, practicando todos o parte de los
actos que objetivamente deberían producir el resultado, y, sin embargo, este no
se produce por causas independientes de la voluntad del autor. En este
sentido, también es posible que el ilícito penal se quede en grado de tentativa.

Igual que en el delito de bigamia, solo puede aparecer en una sola

circunstancia: cuando por factores extraños a la voluntad de los contrayentes,
estos no llegan a estampar su firma en el libro de los registros civiles. Incluso
pudieron ratificar su consentimiento de unirse en matrimonio frente al
funcionario municipal, empero si no llegan a firmar el acta, no habrá
consumación del delito, sino solo, tentativa.

8. PENALIDAD
Al autor del delito, después del debido proceso, se le impondrá una pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años, dependiendo de la
forma y circunstancias como ocurrieron los hechos, así como de la
personalidad de aquel.

CELEBRACIÓN DE MATRIMONIO ILEGAL

1. TIPO PENAL
La figura conocida con el nomen iuris de autorización de matrimonio ilegal
aparece tipificada en el artículo 141 de nuestro Código Penal que
literalmente indica:

El funcionario público que, a sabiendas, celebra un matrimonio ilegal

será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor
de cinco años e inhabilitación de dos a tres años conforme al artículo
36, inciso 1, 2 y 3.
Si el funcionario público obra por culpa, la pena será de inhabilitación no
mayor de un año, conforme al artículo 36, inciso 1, 2 y 3.

2. TIPICIDAD OBJETIVA
Antes, la conducta delictiva se configuraba cuando el agente o sujeto activo
(oficial público o eclesiástico) autorizaba la celebración de un matrimonio ilegal,
en tanto que actualmente aparece el supuesto de hecho del tipo penal cuando
el sujeto activo (funcionario público) celebra directamente el matrimonio ilegal.

En el Código actual se alude al funcionario público que celebra el matrimonio,

por lo que no necesariamente va a coincidir con el que lo autoriza, aunque
puede suceder ambas funciones recaigan sobre un mismo funcionario. No
obstante,
y según una interpretación estricta del precepto, solo se comprendería
al que celebra el matrimonio.

El tipo penal en exégesis recoge dos supuestos delictivos debidamente

diferenciados por la actitud psicológica del agente o sujeto activo. En efecto,
por tipicidad subjetiva aparecen dos comportamientos delictivos: celebración
dolosa de matrimonio ilegal y celebración culposa de matrimonio ilegal.

2.1. Bien jurídico protegido

Como en todas las figuras delictivas etiquetadas como matrimonios ilegales en
nuestro Código Penal, el interés fundamental que se trata de proteger con la
tipificación del comportamiento ilícito, lo constituye el sistema monogámico
impuesto como el oficial por nuestra Constitución Política del Estado. Se busca
proteger al matrimonio como una institución esencial de la familia, basada en la
monogamia en contraposición de la poligamia, evitándose aberraciones que la
lesionen o pongan en peligro. Sin duda, al materializarse la figura delictiva en
análisis se desdice al sistema impuesto por nuestra Carta Política como el
oficial ante los ciudadanos.

2.2. Sujeto activo

Al tratarse de una conducta punible conocida como especial propia, solo
pueden ser autores o agentes de la figura delictiva, el funcionario público
autorizado o que tiene dentro de sus atribuciones o funciones el celebrar las
uniones nupciales. Esto es, no se trata de cualquier funcionario, sino de aquel
que tiene la capacidad jurídica de celebrar los matrimonios. En consecuencia,
de acuerdo con el artículo 260 del Código Civil, podrán cometer este delito,
aparte del alcalde, aquellos funcionarios que por delegación reciben la potestad
de celebrar
matrimonios, tales como los regidores, los funcionarios municipales, directores
o jefes de hospitales o establecimientos análogos.

2.3. Sujeto pasivo

La víctima o el sujeto pasivo del injusto penal pueden ser el cónyuge
precedente y uno de los pretendientes que haya sido sorprendido por el que
resultó casado. En el supuesto de que ambos contrayentes resultaron ya
casados, serán víctimas los dos cónyuges de los bígamos.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA
a. Celebración dolosa de matrimonio ilegal
La conducta delictiva prevista en el primer párrafo del tipo penal del artículo
141 del código sustantivo, se configura o aparece cuando el agente o sujeto
activo, a sabiendas, celebra un matrimonio ilegal. El sujeto activo tiene pleno
conocimiento de que uno de los contrayentes está ya casado y, sin embargo,
por razones oscuras celebra el matrimonio en forma ilegal.

Interpretando en forma sistemática nuestro catálogo penal, parece que la

circunstancia fundamental para estar frente al supuesto de hecho de la
conducta dolosa es que el agente conozca la condición de casado de uno o de
ambos contrayentes.

Con esta norma penal se sanciona al funcionario público que celebra los tipos
de matrimonio previstos en los artículos 139 y 140 de nuestro Código Penal. Es
decir, el agente pese a conocer que uno o ambos contrayentes no pueden
celebrar un nuevo matrimonio por ser ya casado o casados, lo realiza. Si por
ejemplo el funcionario público conoce otro tipo de impedimento no cometerá el
ilícito penal etiquetado como "celebración de matrimonio ilegal", sino el ilícito
penal previsto y sancionado en el tipo penal del artículo 142, como lo veremos
más adelante.

Se evidencia la figura delictiva de celebración de matrimonio ilegal cuando el

agente actúa en forma directa en la celebración del matrimonio ilícito, es decir,
se encarga de materializar todo el rito formal establecido en nuestra
normatividad civil vigente hasta el momento que declara marido y mujer a los
contrayentes.
El dolo consiste en que el agente sabe que participa en la celebración de un
matrimonio conociendo que, por lo menos, uno de los pretendientes se
encuentra unido a otra persona por precedente enlace nupcial.

En el caso de que el funcionario que autoriza el matrimonio ilegal, sea diferente

al que lo celebra, se presentará la categoría de la participación, es decir, al que
autoriza el matrimonio, sabiendo de su ilicitud, se le sancionará como partícipe
de la conducta delictiva.

b. Celebración imprudente de matrimonio ilegal

El segundo párrafo del tipo penal del artículo 141 recoge en forma expresa la
figura culposa del delito de celebración de matrimonio ilegal.

Se afirma que "se impondrá sanción punitiva a aquel funcionario que por culpa
o negligencia celebre un matrimonio que al final resulta ilegal por ser uno o
ambos contrayentes ya casados". Se presenta la figura delictiva cuando el
agente no tiene el debido cuidado para obtener o tener a la vista los requisitos
exigidos por ley para la celebración del matrimonio requerido a los
contrayentes. Se sanciona su actuar negligente, pues caso contrario, si llega a
determinarse que el funcionario antes de participar en la celebración del
matrimonio exigió todos los requisitos, no incurrirá en delito así al final se
determine que uno de los contrayentes le sorprendió presentado un documento
falso de soltería.

La conducta será culposa cuando, por negligencia, el funcionario público no

exige el cumplimiento de todos los requisitos legales prescritos para la
celebración del matrimonio, deviniendo posteriormente la bigamia, por ejemplo,
al no solicitar la presentación de la copia de la sentencia anulatoria del
matrimonio anterior, o la declaración de dos testigos sobre la habilidad de las
partes para contraer nupcias.

El elemento culpa se evidencia cuando el agente o sujeto activo participa en la

celebración de un matrimonio ilegal, sin haberse cumplido con todas las
formalidades que pudieran haber puesto de manifiesto el impedimento. Se trata
de una conducta descuidada en la realización de las averiguaciones,
corroboración de datos previos y demás formalidades establecidas para la
celebración del matrimonio, las que de efectuarse diligentemente hubieran
puesto de manifiesto la irregularidad del estado civil de los contrayentes o uno
de ellos.

4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que el operador jurídico llega a concluir el hecho analizado cuenta con
los elementos objetivos y subjetivos típicos, le corresponde analizar si en la
conducta concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo
20 del Código Penal. No hay problemas relevantes en este aspecto.

5.CULPABILIDAD
Luego que se analiza y se concluye que la conducta es típica y no concurre
alguna causa de justificación, el operador jurídico continuará en su análisis,
correspondiéndole verificar si la conducta típica y antijurídica de bigamia puede
ser atribuida a su autor o agente. Aquí se verificará si el autor es mayor de
edad o no sufre de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable. Se
verificará en seguida si el autor al momento de actuar, conocía la antijuridicidad
de su conducta. Caso contrario, si se verifica que el autor actuó en error de
prohibición el hecho típico y antijurídico no podrá ser atribuido a su autor.

Acto seguido deberá analizar el operador jurídico si el autor de la conducta

típica y antijurídica en lugar de perfeccionarla, pudo actuar de otra manera, es
decir, se entrará a analizar si el agente al momento de actuar pudo hacerlo de
modo diferente a cometer el hecho punible. En este tipo de delitos puede
materializarse el miedo insuperable previsto en el inciso 7 del artículo 20 del
Código Penal. Ello ocurrirá cuando el funcionario acepta realizar el matrimonio
ilegal ante la amenaza seria, actual e inminente que le hace algún familiar o
alguno de los cónyuges, de matarlo si no lo hace.

6.CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
El hecho punible cometido por funcionario público se perfeccionará en el
momento en que los contrayentes firman el libro de los registros civiles en el
cual finalmente consta que se unieron en matrimonio.

En caso de desistimiento en el mismo acto de la celebración de las nupcias, o

interrupción del rito formal del matrimonio antes de que se firme el acta
matrimonial, se evidenciará la categoría de la tentativa.
Solo en este caso se presentará la tentativa. Cualquier interrupción antes del
inicio de la ceremonia misma del matrimonio no constituirá tentativa. Ello
debido a que antes de iniciar el rito formal estaremos ante actos preparatorios
para la comisión del ilícito penal, los cuales de acuerdo con nuestro sistema
jurídico penal no son punibles, salvo que por sí solos constituyan delito.

7. PENALIDAD
De encontrarse responsable al funcionario público en la comisión del delito en
su modalidad dolosa, se le impondrá pena privativa de libertad no menor de
dos ni mayor de cinco años e inhabilitación de dos a tres años conforme al
artículo 36 del Código Penal, incisos 1, 2 y 3.

Ello significa que aparte de imponerle pena privativa de libertad entre los
límites que indica el tipo penal, se ordenará la inhabilitación por el término de
dos a tres años para ejercer la función, cargo o comisión que venía ejerciendo
el condenado, aunque tal cargo o función provenga de elección popular; se le
privará también para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter
público y por último, se le suspenderán los derechos políticos que señale
expresamente la sentencia.

En tanto que si se trata de la forma culposa, al agente se le impondrá la

sanción de inhabilitación no mayor de un año, conforme al artículo 36 del
Código Penal, incisos 1, 2 y 3.

INOBSERVANCIA DE LAS FORMALIDADES PARA

CONTRAER MATRIMONIO

1. TIPO PENAL
El tipo penal del artículo 142 del código sustantivo recoge la conducta delictiva
incurre el encargado de celebrar el matrimonio cuando no observa las
formalidades prescritas por la ley, del modo siguiente:
El funcionario público, párroco u ordinario que procede a la celebración
del matrimonio sin observar las formalidades exigidas por la ley, aunque
el matrimonio no sea anulado, será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de tres año e inhabilitación de uno a dos años,
conforme al artículo 36,
incisos 1, 2 y 3 del Código Penal.

2. TIPICIDAD OBJETIVA
La conducta delictiva se configura objetivamente cuando el funcionario público,
párroco u ordinario, celebra un matrimonio sin observar o tener en cuenta las
formalidades prescritas en forma expresa en la ley civil. No obstante, aquí
puede tratarse de todas las formalidades prescritas, pero no aquella de que los
contrayentes deben ser solteros. En efecto, si el funcionario no observa que
alguno o ambos contrayentes no reúnen el requisito de soltería y, sin embargo,
procede a celebrar el matrimonio, aquel funcionario cometerá el delito
debidamente tipificado en el artículo 141 del Código Penal.
Como hemos dejado escrito líneas atrás, para la celebración eficaz del
matrimonio, nuestro catálogo civil prescribe una serie de formalidades, las que
en doctrina han sido divididas en formalidades de fondo y de forma. Son
formalidades de fondo las siguientes:
-Primero, que los contrayentes sean de sexos opuestos y solteros (artículo 234
del C.C.), de tal forma que en nuestro sistema jurídico vigente está prohibido el
casamiento de dos personas del mismo sexo.

-Segundo, la edad mínima de los contrayentes que según el artículo 241 inciso
1 puede ser de dieciséis años para el varón y catorce para la mujer, de tal
forma que está terminantemente prohibido celebra matrimonios de personas
que tengan menos edad que las referidas.

-Tercero, el consentimiento de contraer matrimonio que deben prestar los

contrayentes, el mismo debe ser personal por quienes desean casarse y si
estos son menores, el consentimiento deben prestarlo sus representantes
legales. El consentimiento en la celebración del matrimonio es tan importante y
de tanta trascendencia en la vida de una persona y de la sociedad misma que
debe estar exenta de vicios. En ese sentido, se ha establecido en el Código
Civil que no pueden casarse por no estar en capacidad de expresar
válidamente su consentimiento los privados de razón en forma absoluta
aunque tengan intervalos lúcidos (inciso 1 del artículo 274 C.C.) y aquellos que
no pueden expresar su voluntad en forma indubitable como los sordomudos,
los ciego-sordos y los ciego-mudos (inciso 4 artículo 241 y inciso 2 artículo 274
del C.C.).

En tanto que constituyen formalidades de forma las siguientes:

-Primero, la celebración del proyecto matrimonial y comprobación de la

capacidad legal de los contrayentes. En efecto, el artículo 248 del Código Civil
establece que quienes pretenden contraer matrimonio civil lo declararan
oralmente o por escrito al alcalde provincial o distrital del domicilio de
cualquiera de los contrayentes, acompañando copia certificada de las partidas
de nacimiento, certificado domiciliario, certificado médico están incursos en el
impedimento establecido en el artículo 241 inciso 2 del C.C. o, en caso de no
haber servicio médico oficial, presentarán una declaración jurada de no tener
tal impedimento, y en el caso que corresponda, también acompañarán la
dispensa judicial de los impúberes, constancia del consentimiento de los
padres o ascendientes, licencia judicial supletoria, copia certificada de la
partida de defunción del cónyuge anterior, copia autenticada de sentencia de
divorcio o invalidación de matrimonio anterior, certificado consular de soltería o
viudez, dos testigos mayores de edad que conozcan a los contrayentes no
menos de tres años y todos los demás documentos que fueran necesarios
según las circunstancias.

-Segundo, publicación del proyecto matrimonial, el artículo 250 del C.C.

prescribe que el alcalde anunciará el matrimonio proyectado, por medio de un
aviso que se fijará en la oficina de la respectiva municipalidad durante ocho
días y que se publicará una vez por periódico, si lo hubiera y a falta de este, el
aviso se efectuará por emisora radial.

-Tercero, el artículo 258 del C.C. establece que transcurrido el plazo señalado
para la publicación de los avisos sin que se haya producido oposición o
desestimada esta, y no teniendo el alcalde noticia de que pueden contraer
matrimonio dentro de los cuatro meses siguientes.

-Cuarto, el artículo 259 del C.C. prescribe que el matrimonio se celebra en la

municipalidad, públicamente, ante el alcalde que ha recibido la declaración,
compareciendo los contrayentes en presencia de dos testigos mayores de
edad y vecinos del lugar. El alcalde después de leer los artículos 287, 288, 290,
418 y 419, preguntará a cada uno de los pretendientes si persiste en su
voluntad de
celebrar el matrimonio y respondiendo ambos afirmativamente, extenderá el
acta de casamiento, la que será firmada por el alcalde, los contrayentes y los
testigos.

En consecuencia, aquel funcionario encargado de la celebración del

matrimonio que dolosamente no observara alguna de las formalidades
enumeradas, ya sean de fondo o de forma, incurrirá en la conducta punible.
Ejemplos:

Aparece la conducta cuando el funcionario celebre un matrimonio de una

menor de catorce años con un mayor de edad, o en su caso, de un menor de
dieciséis años con una menor de catorce años.

Perfecciona la conducta delictiva aquel funcionario que celebra el matrimonio

de un sordomudo con una persona sana.

Se evidenciará conducta punible cuando el funcionario celebra el matrimonio

civil de dos personas sin haber hecho la publicación del edicto matrimonial que
exige la ley civil.
Incurrirá en delito aquel funcionario que dolosamente celebra el matrimonio sin
la concurrencia de los dos testigos mayores de edad que exige la ley civil en
forma expresa, etc.

La conducta delictiva se evidencia al concurrir todos los elementos objetivos y

subjetivos del tipo penal. Así, se configura el delito cuando el matrimonio en
principio inválido no sea anulado o, mejor dicho, haya sido convalidado
después por los contrayentes. Ello significa que cuando se habla de no
observar alguna formalidad prescrita por la ley, no solo se refiere a
formalidades que generan nulidad absoluta, sino también aquellas que generan
nulidad relativa o en otros términos, también abarca la inobservancia de
formalidades que originan anulabilidad.

2.1. Bien jurídico tutelado

El interés fundamental que se pretende salvaguardar o proteger con la
tipificación de la conducta punible lo constituye la institución del matrimonio
civil, célula básica de una familia y, por ende, de la sociedad y del Estado. Se
busca que el matrimonio sea celebrado con todas las formalidades prescritas
por la ley a fin de generar todos sus efectos al interior de la sociedad. La
comisión del delito en sede lesiona seriamente la institución del matrimonio
civil.

2.2. Sujeto activo

Al tratarse de un delito conocido en doctrina como especial o de función, solo
pueden ser agentes, autores o sujetos activos de la conducta punible, aquellas
personas que tienen la condición de funcionario público, párroco u ordinario.

En efecto, del artículo 260 de nuestro Código Civil se advierte que aparte del
alcalde pueden celebrar el matrimonio por delegación de aquel, un regidor,
cualquier funcionario municipal, directores o jefes de hospitales o
establecimientos análogos. Asimismo, pueden celebrar el matrimonio por
delegación el párroco o el ordinario del lugar. E incluso, son pasibles de
cometer el delito, el comité especial constituido por la autoridad educativa e
integrada por dos directores de mayor jerarquía de la respectiva comunidad,
cuando se trate de un matrimonio celebrado en el seno de las comunidades
campesinas y nativas.

2.3. Sujeto pasivo

Aquí necesariamente sujeto pasivo lo constituye el Estado, pues al lesionarse
con el hecho punible la institución del matrimonio, se concluye que el afectado
es el Estado, quien busca en todo momento cautelar el acto matrimonial frente
a cualquier vicio que sirva para declarar su nulidad o anulabilidad. Asimismo,
se constituyen en sujetos pasivos los contrayentes de buena fe, pues con la
conducta prohibida del sujeto activo o agente, se lesiona la majestad del
matrimonio que confiadamente celebran.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Para configurarse el delito se exige necesariamente la presencia del dolo, es
decir, el agente o autor debe tener conocimiento de las formalidades que debe
observar para celebrar el matrimonio civil de modo eficaz, sin embargo,
voluntariamente lo celebra sin exigir aquellas formalidades debidamente
previstas en la ley civil. En efecto, el autor debe saber y conocer que está
celebrando un matrimonio sin las formalidades exige la ley. Es posible el dolo
eventual.

4.CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
El delito se perfecciona o consuma en el mismo instante que se firma el acta
matrimonial del matrimonio celebrado sin tomar en cuenta las formalidades
exigidas por la ley. Desde aquel trascendente momento comienza el delito que
se proyecta en el tiempo hasta que sea declarado nulo el matrimonio o, en el
mejor de los casos, sea convalidado o declarado con eficacia jurídica.

La tentativa solo es posible en el tiempo que se celebra el acto del matrimonio,

pero antes de la firma de acta respectiva. Antes de concurrir al acto del
matrimonio es imposible pensar que haya tentativa, igual ocurre cuando ya se
ha firmado el acta matrimonial. Por ejemplo, habrá tentativa cuando estando
por firmar los contrayentes el acta matrimonial, uno de ellos se arrepiente y no
firma el acta correspondiente. Aquí el funcionario habrá cometido el delito, pero
en el grado de tentativa.

5. PENALIDAD
El autor del delito será merecedor de una pena privativa de libertad no menor
de dos días ni mayor de tres años e inhabilitación de uno a dos años, conforme
al artículo 36, incisos 1, 2 y 3 del C.P

En ese sentido, al sentenciado, de uno a dos años se le privará de la función,

cargo o comisión que ejercía, aunque provenga de elección popular; o, se le
incapacitará para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter
público; y finalmente se le podrá suspender los derechos políticos que señale
expresamente la sentencia.