CAPÍTULO I

GENERALIDADES DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Sumario:

1.- Las funciones Jurídicas del Estado. 2.- Definición de acto administrativo. 3.-
Distinción con otras formas jurídicas administrativas o actuaciones administrativas 4.-
Caracteres del acto administrativo. 4.1.-Presunción de legitimidad 4.2.- Estabilidad del
acto 4.3.-Impugnabilidad del acto 4.4.- Ejecutividad del acto.

1.- Las funciones jurídicas del estado

1.1.- Consideraciones Generales:

Previamente a dar una definición de acto administrativo es menester aclarar lo que debe
entenderse por función administrativa, ya que ésta se caracteriza o materializa a través
de los actos administrativos, entre una de las formas jurídicas administrativas o
actuaciones administrativas como llama el artículo 89 del Código Orgánico
Administrativo.

Por “función” ha de entenderse la actividad que desarrollan los distintos órganos del
Estado, como tarea que le es inherente y que solo en el ejercicio del Poder Público
pueden cumplirse. Las diversas funciones del Estado son sólo las diversas formas a
través de las cuales se manifiesta la actividad estatal; y ellas no están atribuidas en
forma exclusiva a los órganos del Estado1.

El Estado no es estático sino que es dinámico. Actúa en el ejercicio de su poder a los

efectos de alcanzar sus fines2. La actividad que desarrolla el Estado, en base de su
poder, y para el cumplimiento de sus fines constituyen las llamadas funciones del
Estado. Las Funciones del Estado no se ejercen en un interés propio o exclusivamente

1
Montesquieu habla de poderes del Estado. Montesquieu, “Del Espíritu de las Leyes” 2013 Editorial
Porrúa. México .
2
Deberes primordiales y generales según los Arts. 3 y 277 de la Constitución de la República del
Ecuador.

1
propio del mismo, sino por el interés de la colectividad que es la base del Estado: Las
funciones del Estado consideradas en conjunto representan el ejercicio pleno del poder
del Estado, pero aparecen vinculadas, ya que la actividad de todo órgano estatal no
puede rebasar los límites que le han sido señaladas y que derivan de su competencia.
Las funciones deben ejercerse con las modalidades que requieren los correspondientes
intereses públicos que ha de tutelar3.

Actualmente estas funciones como tareas inherentes a los órganos del Estado pueden
reducirse a las siguientes: la función normativa o legislativa, la función política o de
gobierno, la función judicial, la función de control y la función administrativa. Estas
funciones, realizadas en ejercicio del Poder Público por los órganos estatales, no están
encomendadas con carácter exclusivo a diferentes órganos, sino que se ejercen por
relación con los particulares, como sujeto de derecho, gestor del interés público.
Inclusive la personalidad jurídica del Estado se concretiza en el orden jurídico, cuando
sus órganos ejercen la función administrativa.
La vigente Constitución de la República del Ecuador4, prevé las siguientes funciones:
Legislativa, Ejecutiva, Judicial y Justicia Indígena, de Transparencia y Control Social y
Electoral5.

1.2.- Las funciones jurídicas del estado desde el punto de vista material u objetivo:

1.2.1 Función legislativa:

La Función Legislativa ha sido definida por la doctrina desde el punto de vista material
diciendo que es una actividad estatal y tiene por objeto la creación de normas jurídicas

3
Art. 226 CRE
4
Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de 2008
5
Monstesquieu decía “Cuando el poder legislativo y el poder ejecutivo se reúnen en la misma persona o
el mismo cuerpo, no hay libertad; falta la confianza, porque puede temerse que el monarca o el Senado
hagan leyes tiránicas y las ejecuten ellos mismos tiránicamente.
No hay libertad si el poder de juzgar no está bien deslindado del legislativo y del poder ejecutivo. Si no
está separado del poder legislativo, se podría disponer arbitrariamente de la libertad y la vida de los
ciudadanos; como que el juez sería legislador. Si no está separado del poder ejecutivo, el juez podría tener
la fuerza de un opresor.
Todo se habría perdido si el mismo hombre, la misma corporación de próceres, la misma asamblea del
pueblo ejerciera los tres poderes: el de dictar las leyes; el de ejecutar las resoluciones públicas y el de
juzgar los delitos o los pleitos entre particulares. En casi todos los reinos de Europa, el Gobierno es
moderado; porque el rey ejerce los dos primeros poderes dejándoles a sus súbditos el ejercicio del tercero.
En Turquia reúne el sultan los tres poderes, de lo cual resulta un despostismo espantoso. ” (2013:146)

2
generales. Se distingue así de la Función Ejecutiva y de la Judicial que producen actos
concretos. En este supuesto habrá que pensar que la actividad reglamentaria del Órgano
Ejecutivo que tiene carácter general implicaría el ejercicio de funciones legislativas y
que los acuerdos o resoluciones emanados de la Asamblea Nacional con contenido
individual no serían actividades legislativas6.

1.2.2 Función judicial:

Podemos definir la Función Judicial diciendo que interviene cuando hay una
controversia en materia jurídica, la que es resuelta por medio de un tercero
independiente de las partes cuyas decisiones se impone a las mismas y tienen la fuerza
de verdad legal. En el ejercicio de la Función Judicial el Estado asegura que la voluntad
legislativa sea observada e impone su voluntad a las partes. Se dice que la Función
Legislativa se ocupa principalmente del futuro mientras que la Judicial es retrospectiva,
actúa sobre el pasado.
La actividad judicial continúa y completa la legislativa: mientras que la Legislativa
establece el ordenamiento jurídico, la justicia asegura su conservación y observancia. La
actividad judicial se realiza respecto de actos concretos, en los cuales la ley ha sido
violada o se pretende que ha sido violada.

De lo que antecede surgen los caracteres de la actividad judicial, que serán los
siguientes: a) una controversia jurídica entre partes; b) un órgano independiente de las
mismas, es decir, un tercero que hará de resolverla. Este órgano se sustituye y se
impone a la voluntad de las partes; c) una decisión que tenga la fuerza de verdad legal,
es decir que haga cosa juzgada.

1.2.3 Función ejecutiva

La Función Ejecutiva comprende dos actividades de administración y el gobierno. 7

6
La Asamblea Nacional aprobará como leyes las normas generales de interés común (Art 132 CRE)

7
Para Bonnin: El gobierno es el pensamiento que dirige y la Administración es el brazo
que ejecuta.

3
La administración, que sería la principal actividad del Órgano Ejecutivo, podría
definirse, desde el punto de vista material, como la actividad práctica (función
eminentemente realizadora y operativa) que el Estado desarrolla para satisfacer de modo
inmediato los intereses públicos que asume como propios. Dijimos que la
administración satisface los intereses públicos de un modo inmediato. Esto no puede
decirse de la legislación ni de la justicia que actúan en forma mediata. En la legislación
el Estado establece cómo determinados intereses deberán ser satisfechos pero no los
satisface directamente. Crea entes a los cuales confía el cumplimiento directo de
algunos fines. En el ejercicio de la Función Judicial el Estado aplica la norma dictada
por el legislador, exigiendo su cumplimiento y sustituye su voluntad a la de las partes.
En el ejercicio de la Función Legislativa el Estado no satisface de un modo inmediato
los intereses en juego sino que dirige, limita y condiciona la conducta de los particulares
a que se refieren esas disposiciones. En la actividad administrativa el Estado ejerce una
acción propia, análoga a la de los otros sujetos, sean personas físicas o jurídicas, que
viven dentro del ordenamiento.

La actividad administrativa es práctica. La Legislativa y la Judicial se expresan por

medio de actos psíquicos de voluntad y de juicio, los que influyen sobre la actividad
material de otros sujetos pero no contienen algún elemento de esa actividad. La
administración une al elemento psíquico de la voluntad el elemento material de la
actividad práctica. Como que la administración satisface los intereses públicos de una
manera inmediata, no puede limitarse a dictar órdenes sino que debe desarrollar una
actividad capaz de modificar la situación de hecho existente y así constituye obras,
educa, ejerce una acción sanitaria, presta servicios públicos, etc. El desenvolvimiento
de esa actividad práctica requiere el empleo de múltiples recursos económicos y
técnicos.

La función de gobierno, por su parte, es la actividad que desarrollan los órganos de

gobierno del Estado para determinar las guías o lineamientos (Políticas Públicas) que
orientan los fines del Estado.

4
1.3.- Las Funciones Jurídicas del Estado desde el punto de vista Orgánico o
Subjetivo:

Al hablar del estudio de las funciones desde el punto de vista orgánico o subjetivo
repetimos lo que dijéramos anteriormente: que tal estudio se relaciona con la teoría de la
división de poderes expuesta por Montesquieu.

1.3.1 Función legislativa:

Es la que desarrolla el Órgano Legislativo. Desde este punto de vista toda actividad
legislativa es la que desarrolla el Órgano Legislativo 8. Esta idea no puede aceptarse
porque la tripartición de órganos no coincide con la tripartición de funciones. De allí
entonces, que el Órgano Legislativo no realice solamente funciones legislativas, sino
que, en ocasiones, realice también funciones administrativas y en otras realice funciones
judiciales9. Pero es indudable que la ley formal emana de la Asamblea Nacional y que
sus miembros no están sometidos al principio de la subordinación ya que no dependen
jerárquicamente de las autoridades de la Asamblea Nacional.

1.3.2 Función judicial:

Para caracterizar el órgano que realiza esta función hay que estudiar la situación jurídica
del mismo, en su relación con órganos del mismo complejo orgánico10. La organización
de la justicia es un complejo orgánico que se caracteriza por la coordinación. La
coordinación significa independencia orgánica, significa que el órgano judicial, no está
subordinado a ningún otro órgano judicial. La independencia judicial implica la
inobligatoriedad de la instrucción de servicio relativa a la actividad judicial, aunque esa
instrucción provenga de un juez de más categoría.

El Órgano Judicial, además de su actividad específica que hemos señalado, puede en

algunas oportunidades realizar actividades administrativas por ejemplo cuando nombra

8
Art. 118 y 125 de la CRE
99
Art. 120 de la CRE
10
Art. 178 de la CRE

5
funcionarios, cuando adquiere libros para su biblioteca, cuando celebra contratos para la
reparación de sus edificios, etc.

1.3.3 Función ejecutiva:

La Función Ejecutiva la realiza el Órgano Ejecutivo 11. Este órgano efectúa

principalmente dos clases de actividades fundamentales: la administración y el
gobierno. Además, en ciertas oportunidades, puede incluso realizar actividades de
carácter legislativo. Así, los gobiernos de ipso dicten Decretos Leyes que tienen
contenido legislativo, son generales y obligatorios y, de acuerdo a la doctrina y la
jurisprudencia no son modificables sino mediante una ley, es decir, tienen, entonces, las
características de una ley12

Refiriéndonos a la administración podemos señalar que el órgano que realiza; es decir,

el Ejecutivo se caracteriza por la subordinación. El Órgano Ejecutivo inferior está
subordinado al Órgano Ejecutivo superior, que puede dictar instrucciones y circulares
de servicio. Por ello se ha dicho que el Órgano Ejecutivo está regido por la relación de
dependencia que se revela en el derecho del órgano superior de dar instrucciones al
inferior y en el deber de obediencia de éste.

El Órgano Ejecutivo realiza en consecuencia, dos actividades principales de carácter

jurídico; la administrativa y la de gobierno. Refiriéndonos exclusivamente a la
actividad que realiza el Órgano Ejecutivo diremos que ésta no es homogénea, ya que
aquel órgano no dicta solamente actos con contenido administrativo, sino que puede
emitir actos con un contenido legislativo, como los reglamentos, por ejemplo. Dijimos
con anterioridad que el Órgano Ejecutivo no realiza actos con contenido Judicial; pero
puede ocurrir que el ordenamiento jurídico de algún país otorgue al Órgano Ejecutivo
la facultad de dictar actos con contenido judicial. En este supuesto el Órgano Ejecutivo
dictaría actos con contenido legislativo, con contenido administrativo y con contenido
judicial. Ello se explica por qué la actividad del Órgano Ejecutivo no es homogénea, lo
que ocurre en mérito de su carácter residual.

11
Art. 141 de la CRE
12
Art. 147 de la CRE

6
En la época del Estado policial todos los poderes estaban en manos del príncipe. Con
posterioridad se desprende la justicia, que comienza a funcionar como poder
independiente, y el príncipe mantiene en sus manos la administración y la legislación.
Después la legislación seguirá el camino de la justicia y entonces aparecen en la
Organización del Estado los tres órganos Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Los órganos
Legislativo y Judicial se ha ido formando con las competencias que han quitado de
manos del príncipe, antiguo monarca absoluto, al que le quedó únicamente la función
ejecutiva, una vez realizadas las anteriores sustracciones. De allí el carácter residuario
del Órgano Ejecutivo y por ello que las funciones que desempeña no sean homogéneas.

Las funciones que desempeñara el príncipe fueron trasladadas, en parte, al Órgano

Legislativo y al Judicial por aplicación del principio de la teoría de la división de
funciones. El residuo le ha quedado al Órgano Ejecutivo. La actividad que realice el
Órgano Ejecutivo se le llamará administración, independientemente de su contenido, sea
éste administrativo y legislativo, como ocurre en algunos ordenamientos jurídicos o
puede llegar a ser administrativo, legislativo y judicial, como puede ocurrir en otros,
como es nuestro caso13.

Ahora bien, al igual que lo que sucede con la función normativa o legislativa, política o
de gobierno y judicial, la función administrativa, tampoco está atribuida con carácter de
exclusividad a alguno de los órganos del Estado. Por ello, si bien la función
administrativa puede considerarse como función propia del órgano ejecutivo,
concretizada a través de actos administrativos, ello no significa que la ejerza con
carácter exclusivo y excluyente. Al contrario, todos los otros órganos del Estado
también ejercen la función administrativa: La Asamblea Nacional, al autorizar diversos
actos de los órganos ejecutivos o al dictar actos relativos a su personal o servicios
administrativos realizan la función administrativa, y los órganos que ejercen el Poder
Judicial realizan la función administrativa al dictar actos concernientes a la
administración del personal o de los servicios de los órganos, o al imponer sanciones.

La función administrativa, por tanto, si bien es una “función propia” del órgano
ejecutivo, no es una función privativa y exclusiva de él, pues los otros órganos estatales

13
Diez Manuel María (1974:110) La Administración Pública. Tomo I. Buenos Aires-Madrid: Ciudad
Argentina. Plus Ultra

7
también la ejercen dentro del ámbito de sus respectivas competencias constitucionales y
legales.

Entonces, la asignación de funciones propias, por tanto, no implica que cada uno de los
órganos del Estado siempre tenga el ejercicio exclusivo de alguna función estatal
específica. Todos los órganos del Estado, en una u otra forma ejercen todas las
funciones del Estado, lo que conduce al principio del ejercicio inter-orgánico de las
funciones del Estado.

Es decir, la división de la potestad estatal (el Poder Público) en ramas y la distribución

de su ejercicio entre diversos órganos no coincide exactamente con la “separación” de
las funciones estatales, por lo que el hecho de que exista una separación orgánica “de
poderes” no implica que cada uno de los órganos que lo ejercen tengan necesariamente
el ejercicio exclusivo de ciertas funciones, ya que paralelamente a las “funciones
propias” de cada órgano del Estado, éstos ejercen funciones que, por su naturaleza, son
similares a las que ejercen otros órganos estatales. En otras palabras, paralelamente a
sus funciones propias, los órganos del Estado realizan funciones distintas a aquellas que
les corresponden por su naturaleza.

“En los Estados constitucionales del siglo XXI, el principio de división de poderes y
todo el derecho público, se deben edificar sobre las nociones de flexibilidad,
complementariedad, equilibrio dinámico, interrelación, interdependencia y correlación.
Todas ellas son categorías indispensables para decodificar un derecho público y un
principio de división de poderes cuántico al servicio de los derechos fundamentales y de
la dignidad humana”.14

14
Corvalán, Juan G. (2016:40). Derecho admnistrativo en transición . Buenos Aires: Astrea S.R.L.

8
 2.- Definición de acto administrativo

Tanto el sustantivo acto, como el adjetivo administrativo son términos susceptibles de

interpretación diversa. Por ello no existe un concepto ni doctrinario ni legalmente
unitario.

Es necesario analizar varias definiciones para arribar a una que convenga a la realidad
legislativa ecuatoriana.

Según el profesor en la Universidad de Derecho de París15 De Laubadere Andre (1984:

176) “La actividad de la administración es multiforme, pero todos los actos que realiza
son igualmente y por la misma razón actos administrativos”. Los actos que emanan de
la administración serían los reglamentos, contratos, convenios voluntarios no
contractuales, hechos administrativos, circulares o instrucciones de servicio y los actos
de simple administración. Nosotros añadiríamos los actos políticos o de gobierno. Este
mismo autor, desde el punto de vista material dice, “es acto administrativo todo acto
público de alcance individual y también según la opinión más corriente, los actos
puramente materiales”. El concepto de acto administrativo, concluye, es entonces
relativo: un mismo acto puede ser administrativo desde el punto de vista formal y no
serlo desde el punto de vista material. El derecho positivo francés utiliza estas dos
definiciones, según el caso.

Para los tratadistas españoles García De Enterría Eduardo y Fernández Tomás-Ramón,

(2006:548) “Acto administrativo sería así la declaración de voluntad, de juicio, de
conocimiento o de deseo realizada por la Administración en ejercicio de una potestad
administrativa distinta a la potestad reglamentaria”.

Según estos autores el acto administrativo sólo puede producirse por una
Administración Pública en sentido formal y no por ningún órgano público que no esté

15
Funcional y objetivamente el Derecho Administrativo es una institución francesa. Sus tribunales, o
mejor sus jueces, han creado en Francia por vía pretoriana o jurisprudencia, el conjunto de principios,
normas y reglas que objetivamente se conoce como Derecho Administrativo, sistema enteramente
contrapuesto al inglés que ha originado también un derecho administrativo particular (Administrative
Law).

9
integrado en una Administración como persona (judiciales, legislativos), sea cual sea la
materia de tales actos, ni por ningún particular (fuera de los supuestos excepcionales
más atrás indicados, quedando, pues, al margen, todos los actos del administrado). Sin
embargo le excepcionan al reglamento.

El argentino Diez Manuel María, (1976:208) se inclina por la noción orgánica de la

administración pública y dice: “es una declaración unilateral y concreta del órgano
ejecutivo que produce efectos jurídicos directos e inmediatos”. Excluye del concepto a
los reglamentos que tienen régimen especial y a los actos políticos o de gobierno.

El chileno Alwin Azocar Patricio, citado por Urzúa Carlos (1971:3), define al acto
administrativo como “la declaración unilateral de la voluntad de la administración en el
ejercicio de sus potestades administrativas que produce efectos particulares o
subjetivos”.

El uruguayo Sayagués Laso (1974:388) define, al acto administrativo como “toda

declaración unilateral de voluntad de la administración, que produce efectos subjetivos”
concepto restringido que lo desarrolla en su texto.

El autor mexicano Acosta Romero Miguel, (1997:811) dice: “el acto administrativo es
una manifestación unilateral y externa de voluntad, que expresa una decisión de una
autoridad administrativa competente, en ejercicio de la potestad pública.”.

Por mucho tiempo imperó la noción orgánica del acto administrativo, pero que en la
actualidad no calza en la realidad administrativa de las legislaciones contemporáneas.

El colombiano Vélez García Jorge (1996:18-19) explica la inconsistencia de la noción

orgánica del acto administrativo:

“El carácter orgánico o formal propio de la función administrativa, que da origen al acto
administrativo propiamente tal; o sea que desde el punto de vista jurídico la materia
administrativa deriva su esencia de tal no de su contenido material sino de su origen, es
decir, del sujeto u órgano que realiza la actividad o produce el acto. El acto es
administrativo porque emana de la administración.

10
Empero, dado que la división tripartita del poder público no envuelve la idea de tres
bloques funcionalmente cerrados, cada uno negado e impenetrable al tipo de actividad o
función que desempeñan los otros dos, sino susceptible de evidentes promiscuidades
funcionales que la doctrina ha dado en llamar “atemperaciones del poder”, también
surge en la temática actual del derecho público la figura de la función y su objeto
tomados desde el punto de vista autónomo , “per se”, sin atención a su origen formal u
orgánico, esto es examinados desde el punto de vista de su contenido material. El
reglamento representa el ejemplo por excelencia. Como acto-regla, preventivo,
impersonal y abstracto, por los caracteres de su estructura material o contenido
participa de la naturaleza de la ley; pero por el órgano que lo expide es un acto
administrativo. Sin embargo, como el reglamento a más de constituir “un atributo
propio del ejecutivo,”, según Kelsen, o, en otras palabras, una atribución natural de la
administración en sentido lato, es una especie o categoría normativa cuyo uso es de
rigor en las demás ramas del poder, pues tanto el legislativo como el jurisdiccional a
veces requieren su empleo (v. y gr. Los reglamentos internos de las Cámaras legislativas
o de los tribunales de justicia), es en este último caso donde realmente se observa el
fenómeno de la “atemperación”. Esta se manifiesta en que cada órgano o rama del poder
no se limita a sólo realizar los actos naturalmente emanados de su función específica,
sino que suele incursionar en las funciones de los demás y realizar actos que
específicamente se reputan propios de la naturaleza de estos. Muestras del legislativo
que juzga o administra, del ejecutivo que legisla o juzga, y del judicial que administra o
legisla (por lo menos a través de reglamentos que son leyes en sentido material), no son
cosa extraordinaria en las constituciones y leyes, ni en la práctica de la actividad
estatal.”

En efecto, los tratadistas argentinos Dromi y Cassagne dan un giro a este concepto,
sobre la base de que todos los órganos del Estado realizan función administrativa como
manifiesta Vélez García Jorge.

Por ello es que, en otro sentido, el argentino Dromi Roberto, (2004:354) dice: “El acto
administrativo es toda declaración unilateral efectuada en el ejercicio de la función
administrativa que produce efectos jurídicos individuales en forma directa”

11
En la práctica, la actividad administrativa la realiza inclusive los órganos legislativo y
judicial, porque no existe un sistema riguroso de separación de funciones, o como se
dijo “la tripartición de funciones no coincide con la tripartición de órganos”

Con más precisión el también argentino Cassagne Juan Carlos, (2006:110) manifiesta:
“La noción de acto administrativo comprende toda declaración proveniente de un
órgano estatal, emitida en ejercicio de la función materialmente administrativa y
caracterizada por un régimen administrativo, propio y típico del Derecho Público, que
genera efectos jurídicos individuales directos con relación a los administrados
destinatarios del acto.”

El derecho positivo ecuatoriano utilizaba las dos clases de definiciones de acto

administrativo: formal y material.

Según el artículo 1 de la extinta Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se

podía interponer el recurso Contencioso Administrativo contra los actos
administrativos en sentido formal, esto es que emanen de la Administración
Pública16.Por su parte el artículo 65 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo
de la Función Ejecutiva especifica la definición de acto administrativo como “toda
declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa que produce
efectos jurídicos individuales de forma directa”17.

En conclusión, tomando en cuenta la evolución de nuestro Derecho Positivo, la realidad

de que la tripartición de funciones no coincide con la tripartición de órganos, definimos
al acto administrativo de la siguiente manera: declaración de voluntad unilateral
efectuada por los órganos estatales en ejercicio de la función administrativa que produce
efectos jurídicos individuales en forma directa. Ello porque el acto administrativo,
como concreción típica pero no única del ejercicio de la función administrativa, puede
emanar de todos los órganos estatales en ejercicio del Poder Público, teniendo en todo
16
El artículo 4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa señalaba el ámbito de la
administración pública. También lo hace el Art. 2 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la
Función Ejecutiva. Según el actual Código Orgánico Administrativo, art. 44, la administración pública
comprende las entidades del sector público. Aspecto que no lo comparto porque según esta disposición
también los órganos legislativo, judicial, electoral y el de transparencia y control social se encontrarían en
el ámbito de la administración pública.
17
Nótese la semejanza con la definición del argentino Roberto Dromi. En igual sentido definía el Art.
364 del COOTAD.

12
caso carácter sub legal. El artículo 196 de la Constitución Política de la República de
1998, ratificaba este aserto cuando establecía: “Los actos administrativos generados por
cualquier autoridad de las otras funciones e instituciones del Estado, podrán ser
impugnados ante los correspondientes órganos de la función judicial, en la forma que
determina la ley”. La nueva Constitución de la República en su artículo 173 ratifica este
principio cuando dice: “Los actos administrativos de cualquier autoridad del Estado
podrán ser impugnados, tanto en la vía administrativa como ante los correspondientes
órganos de la Función Judicial.

Ya dijimos que, según Dromi, “acto administrativo es toda declaración unilateral

efectuada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos
individuales de forma directa”.

Analicemos esta definición de acto administrativo con la ayuda de este mismo autor.
(2004:355-357).

Declaración.- El acto administrativo es una declaración, entendiendo por tal un proceso

de exteriorización intelectual- no material - que toma para su expresión y comprensión
datos simbólicos del lenguaje hablado o escrito y signos convencionales. Se atiende
principalmente a la voluntad declarada, al resultado jurídico objetivo, emanado de la
Administración con fuerza vinculante por imperio de la Ley. Esta declaración puede
ser de decisión, cuando ella va dirigida a un fin, a un deseo o querer de la
administración, como en una orden, permiso, autorización o sanción; de cognición,
cuando certifica que conoce un hecho de relevancia jurídica, como la certificación de un
nacimiento, defunción e inscripciones en registro públicos, y de opinión, cuando
valora o emite juicio sobre un estado, situación, acto o hecho, como son los certificados
de salud o higiene.

Normalmente, la voluntad es una declaración intelectual que se exterioriza o se expresa

en las formas prevista por la ley; pero también, en otros casos la declaración de
voluntad puede darse de otra manera, como veremos a continuación.

“Eduardo García de Enterría, luego de definir al acto administrativo como “... la

declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la

13
Administración en ejercicio de una potestad...” explica que “Se trata, en primer
término, de una declaración intelectual, lo que excluye las actividades puramente
materiales. Esto no obstante, por declaración no ha de entenderse únicamente la que
formalmente se presenta como tal (aunque esto será lo común en la actividad
administrativa como consecuencia de su procedimentalización y de su expresión escrita
ordinaria) o declaración expresa, sino también la que se manifiesta a través de
comportamientos o conductas que revelan concluyentemente una posición intelectual
previa declaración o acto tácito...” En otra parte dice que: “La declaración puede ser de
voluntad, que será lo normal, en las decisiones o resoluciones finales de los
procedimientos, pero también de otros actos intelectuales: de juicio, de deseo, de
conocimiento como es hoy pacíficamente admitido en la teoría general del acto
administrativo.” (Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial Civitas S.A.
Madrid, 1997, pp. 536 y 537). Ismael Ferrando y Patricia R. Martínez, al referirse a los
actos tácitos manifiestan: “Como acto tácito: según esta perspectiva la administración
pública puede manifestar su voluntad en forma expresa o tácita. Expresa cuando
mediante ella quede de manifiesto directa o concretamente el objeto del acto; Tácita o
explícita, cuando de la declaración se pueda deducir inequívocamente, por vía de
interpretación, el alcance de la voluntad de la Administración Pública.” (Manual de
Derecho Administrativo, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1996, p. 165). De estas
enseñanzas, fácilmente se concluye que para que exista acto administrativo no se
requiere necesariamente que la declaración de voluntad del administrador aparezca
“materialmente”, dicho de otro modo, conste en un documento; puede existir actos
administrativos que la doctrina los denomina tácitos, cuando del comportamiento, de la
conducta, de la actitud, lleva, en forma inequívoca, a la conclusión de que un
funcionario público ha hecho una declaración de voluntad unilateral, que produce
efectos jurídicos individuales y directos.” 18.
Analizaremos este tema con más profundidad al referirnos a la voluntad administrativa,
como elemento del acto administrativo.

Unilateral.- La declaración de voluntad emana o depende de un solo sujeto de derecho

que es el Estado, ello implica que no pueden integrar la definición de acto
administrativo las declaraciones bilaterales como el contrato administrativo; además en

18
Sentencia 298.04, juicio 284-2003, Registro Oficial Nº 37 de 13 de junio de 2005

14
la declaración no es necesaria para la existencia del acto, la concurrencia de la voluntad
del particular, aunque ésta pueda ser considerada como una “voluntad concurrente o
coadyuvante”, así se expresa Dromi: “El acto es unilateral, aunque se necesite de la
“voluntad concurrente o coadyuvante”. El hecho de que ciertos actos unilaterales
necesiten de la solicitud, notificación, aceptación, asentimiento o adhesión del particular
para producir sus efectos, no les quita su calidad de tales. Tampoco dejan de ser
unilaterales por el hecho de que la voluntad administrativa se forme mediante la
intervención de dos o más órganos administrativos, en cuyo caso se denominan “actos
complejos”.

La voluntad del administrado no interviene en la preparación del acto; puede ser causa
de su formación, por ejemplo, una petición, que sólo vale como requisito de eficacia del
acto administrativo, pero sin que tal voluntad integre el acto. La voluntad del
administrado no es elemento esencial del acto, ni presupuesto básico de él.

Lo mismo ocurre con el permiso de uso del dominio público u otorgamiento de un retiro
por jubilación voluntario. Son actos administrativos unilaterales en sus efectos y
también en su formación, pues la voluntad del administrado no integra el acto. El hecho
de que el particular solicite, provoque o acepte una declaración de voluntad
administrativa, no significa que el administrado integre con su voluntad el acto.

En ejercicio de la función administrativa.- Recordemos que el acto administrativo, entre

otras formas de expresar la voluntad administrativa es dictado por cualquiera de los
órganos del Estado (legislativo, ejecutivo y judicial) y en general de cualquier órgano
del Estado, cuando actúe en ejercicio de la función administrativa, porque en fin, los
mismos actos están sometidos a iguales principios jurídicos.

En materia de control de la utilización de los recursos estatales, todos los Órganos del
Estado, están sujetos a la Contraloría General del Estado, por así disponerlo el artículo
211 de la actual Constitución de República del Ecuador y artículo 2 de la Ley Orgánica
de la Contraloría General del Estado. (Suplemento del Registro Oficial No. 595 de 12
de junio de 2002).

15
Así mismo, para la adquisición o arrendamiento de bienes, ejecución de obras y
prestación de servicios, incluidos los de consultoría, todos los organismos y
dependencias de las Funciones del Estado se sujetan a la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública. (Suplemento del Registro Oficial No. 395 de 04 de
agosto del 2008).

Productora de efectos jurídicos.- La administración se expresa, como hemos visto a

través de varias formas: Actividad jurídica y no jurídica, refiriéndose a si dicha
actividad produce o no efectos jurídicos y, específicamente la que tiene que ver con los
efectos jurídicos del acto administrativo, que se caracteriza por ser: directos e
individuales.

Efectos jurídicos directos.- Los efectos jurídicos del acto administrativo son directos
porque nacen de éste, no requieren de otro acto posterior para crear o producir por si sus
efectos o consecuencias jurídicas respecto del administrado, consecuentemente no
pueden integrar el concepto de acto administrativo aquellos actos que no producen
efectos jurídicos (por ejemplo felicitaciones, invitaciones) así como los que producen en
forma indirecta y requieren de otro para producir efectos (por ejemplo los informes,
dictámenes) estos últimos preparan la emisión de un acto principal. Este acto principal
es el acto administrativo, mediante el cual se expresa la voluntad de la administración
hacia el exterior de la misma y produce sus efectos jurídicos directos con relación a
terceros.

Los otros actos que hemos dicho son indirectos y agotan sus efectos en el interior de la
Administración se los conoce en la doctrina como “Actos de la Administración, criterio
que ha sido recogido por nuestro ordenamiento jurídico a través del “Estatuto”, que los
denomina como “Actos de Simple Administración”. La clasificación que propone
Cassagne, sobre los efectos del acto, para el a más de los actos de simple
administración, existen otros a los que denomina actos inter orgánicos y actos inter
administrativos, en razón de que tienen un régimen jurídico peculiar.

Efectos jurídicos individuales.- Según el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo

de la Función Ejecutiva, el acto administrativo produce efectos jurídicos individuales,
así lo establece la definición constante en el artículo 65; consecuencia importante de

16
ello es que se excluye al reglamento del acto administrativo, porque éste último,
produce efectos jurídicos de carácter general. En igual sentido Dromi, dice:
“Característica fundamental del acto es que produce efectos jurídicos subjetivos,
concretos de alcance sólo individual, a diferencia del reglamento, que produce efectos
jurídicos generales”. “Se entiende, que el acto es general cuando la declaración que lo
constituye mira abstractamente a una pluralidad de personas o casos indeterminados o
indeterminables. Se entiende que el acto es especial o individual si la declaración mira
a una o más personas o casos individualmente determinados o determinables.

De otra parte, siendo la administrativa una función eminentemente realizadora y

operativa, es lógico que sus actos tengan efectos inmediatos y que solo puedan
enervarse sus resultados a través del ejercicio de los recursos legales.

El Código Orgánico Administrativo COA19 da la siguiente definición de acto

administrativo:
Art 98.-Acto Administrativo.- Acto Administrativo es la declaración unilateral de
voluntad, efectuada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos
jurídicos individuales o generales, siempre que se agote con su cumplimiento y de
forma directa. Se expedirá por cualquier, medio documental, físico o digital y quedara
constancia en el expediente administrativo.

El efecto de generalidad se ha venido aplicando al acto normativo, siendo su

característica innata; sin embargo, con la expedición de la Constitución en 2008 se
comienza hablar de actos administrativos con efectos generales. Así el Art. 436 numeral
4 de la Constitución señala entre las atribuciones de la Corte Constitucional una que le
permite “Conocer y resolver, a petición de parte, la inconstitucionalidad contra los actos
administrativos con efectos generales emitidos por toda autoridad pública…”.

Existen algunos criterios para explicar la generalidad del acto administrativo. Solamente
me referiré al criterio ordinamentalista que es compartido por diversos autores
modernos, entre los que se encuentran Eduardo García de Enterría, Tomás Ramón
Fernández y Agustín Gordillo.

19
Registro Oficial Nº 31 Segundo Suplemento, de viernes 7 de Julio de 2017

17
Sostiene García de Enterría y Tomas Ramón Fernández que “el acto administrativo, sea
singular o general su círculo de destinatarios, se agota en su simple cumplimiento, se
consume en este; para un nuevo cumplimiento habrá que dictar eventualmente un nuevo
acto (una nueva convocatoria, un nuevo anuncio de licitación o de información pública,
una nueva orden general). En cambio, la norma ordinamental no se consume con su
cumplimiento singular, antes bien se afirma, se consolida, se mantiene y es susceptible
de una pluralidad indefinida de cumplimientos; sigue la vida social desde su
superioridad”

Entonces el acto administrativo de efectos generales es aquel que está direccionado a

una pluralidad de personas que son indeterminadas, por ejemplo, el acto de convocatoria
de los aspirantes a llenar una vacante de cualquier funcionario público, la convocatoria
de licitación, etc.

El acto administrativo de efectos generales se agota al momento de consumarse su fin;

pero no se convierte en derecho objetivo o fuente de derecho, ni se convierte en parte
integrante del ordenamiento jurídico, como lo es el acto administrativo.

18
3.- Distinción con otras formas jurídicas administrativas o actuaciones
administrativas.

No es muy efectiva la posición de la definición de acto administrativo desde el punto de

vista formal u orgánico, porque cada una de las actividades que realiza el órgano
administrativo tiene sus propias características como veremos a continuación.

3.1.- Los actos de simple administración.- También llamados ínter orgánico son
aquellas que resultan de la relación de dos o más órganos de un mismo ente
administrativo o persona pública estatal, estos “órganos” carecen de personalidad
jurídica propia, puesto que las relaciones que se producen entre entidades estatales o
públicas no estatales son denominadas por la doctrina como actos ínter administrativo.
Entre éstos tenemos las propuestas y los dictámenes, según Dromi.

El artículo 70 del Estatuto, refiriéndose a los actos de simple administración dice: “son
toda declaración unilateral interna o ínter orgánica, realizada en ejercicio de la función
administrativa que produce efectos jurídicos individuales de forma indirecta en vista de
que solo afectan a los administrados a través de los actos, reglamentos y hechos
administrativos, dictados o ejecutados en su consecuencia”.

El COA define en el Art. 120.- Acto de simple administración. “Acto de simple

administración es toda declaración unilateral de voluntad, interna o entre órganos de la
administración, efectuada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos
jurídicos individuales y de forma indirecta”.

Los artículos 123 y 124 del COA determinan el alcance y el contenido del dictamen o
informe, respectivamente.

Instrucción, orden de servicio o sumilla.- Son medidas que emplea el superior

jerárquico para dar indicaciones a los funcionarios en relación con la interpretación de
las leyes y reglamentos que se deben aplicar. Ocurre que bajo el nombre de
“circulares” los órganos administrativos dictan verdaderas resoluciones reglamentarias,
por lo que también tiene su diferencia con el acto administrativo.

19
El COA en el artículo 121 dice Instrucción, orden de servicio o sumilla. “Los órganos
administrativos pueden dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente
dependientes a través de una instrucción, orden de servicio o sumilla claras, precisas y
puestas en conocimiento de la persona destinataria.

Pueden constar insertas en el mismo documento al que se refieren o por separado. Para
su instrumentación se puede emplear cualquier mecanismo tecnológico.

Su incumplimiento no afecta la validez del acto, independientemente de la

responsabilidad disciplinaria de la o el servidor público”.

Dictamen e informe.- El COA en el artículo 122 manifiesta.- “El dictamen y el informe

aportan elementos de opinión o juicio, para la formación de la voluntad administrativa.
Cuando el acto administrativo requiere fundarse en dictámenes o informes, en estos
estará expresamente previsto el ordenamiento jurídico, como parte del procedimiento.

Únicamente con expresa habilitación del ordenamiento jurídico, un órgano

administrativo puede requerir dictámenes o informes dentro de los procedimientos
administrativos”.

Los informes o dictámenes deben cumplir determinados requisitos para que se

constituyan en elementos de la voluntad administrativa y constan en el artículo 123 del
Código Orgánico Administrativo.

Según el artículo 72 del ERJAFE el dictamen exigía que solo se emita una opinión, por
su parte el COA exige que deba contener, de forma inequívoca, la conclusión,
pronunciamiento o recomendación.

En conclusión los actos de simple administración son utilizados para la organización o

funcionamiento de la administración pública (instrucción, orden de servicio o sumilla),
o su defecto sirve de sustento para la formación de un acto administrativo, hecho
administrativo o acto normativo. ( dictamen e informe).

20
La Constitución Política de la República de 1998, se refería en varias disposiciones a
“los actos”, sean o no considerados como actos administrativos: los artículos 20, 22,
26, 95, 130 numeral 8, 272 y 278, estarían refiriéndose indistintamente a los actos
administrativos y a los actos de simple administración; mientras que en los artículos 196
y 276 numeral 2 si se refería concretamente a los actos administrativos.

En la actual Constitución de la República (2008) habla de “actos” en los artículos 86

numeral 2, 88, 151 y 431; mientras que en los artículo 76 numero 7 letra l), 173 y 436
numerales 4 y 5 se refiere a “actos administrativos”; en cambio en los artículos 11
numerales 8 y 9; 94, 98, 436 numeral 2 y 437 numeral 2 se refiere a “acciones”20.

El artículo 24 de la anterior Ley de Control Constitucional 21 incluía en el concepto de

actos administrativos, a los actos de simple administración cuando decía: para los
efectos de la demanda de inconstitucionalidad se entenderá por acto administrativo las
declaraciones que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas individuales, así
como los de mero trámite que influyen en una decisión final. Nada dice al respecto la
actual Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional 22.

3.2.- El contrato administrativo.- Constituye una forma separada e independiente de

expresión de la voluntad administrativa, diferente del acto administrativo, en razón de
que el contrato administrativo es una expresión bilateral de voluntad mientras que el
acto administrativo es una manifestación unilateral de voluntad. Las diferencias entre
contrato administrativo (acto bilateral) y el acto administrativo (acto unilateral) son
profundas y marcan dos instituciones bien diversas. El artículo 75 del ERJAFE da la
siguiente definición de Contrato Administrativo: “Es todo acto o declaración
multilateral o de voluntad común; productor de efectos jurídicos, entre dos o más
personas, de las cuales una está en ejercicio de la función administrativa. Su regulación
se regirá por las normas jurídicas aplicables”.

El COA define en el Art. 125.-Contrato administrativo. Es el acuerdo de voluntades

productor de efectos jurídicos, entre dos o más sujetos de derecho, de los cuales uno

20
Acción como sinónimo de acto, no como el derecho que se tiene a pedir una cosa o la forma legal de
ejercitarlo.
21
Registro Oficial Nº 99 de 2 de julio de 1997
22
Registro Oficial Nº 52 de jueves 22 de octubre de 2009

21
ejerce una función administrativa. Los contratos administrativos se rigen por el
ordenamiento jurídico específico en la materia.

3.3.- El hecho administrativo.- Es un hacer material, operación técnica o actuación

física de un ente público en ejercicio de la función administrativa y se diferencia del
acto administrativo ya que este último implica una declaración intelectual de voluntad,
sea esta de decisión, cognición u opinión. El hecho administrativo puede ser
consecuencia de la emisión de un acto administrativo previo, que le sirve de antecedente
o que se trate simplemente del desarrollo de la actividad que dicha función requiere en
el cumplimiento de sus cometidos propios.

El artículo 78 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva

define: “el hecho administrativo es toda actividad material, traducida en operaciones
técnicas o actuaciones físicas, ejecutadas en ejercicio de la función administrativa,
productora de efectos jurídicos directos o indirectos, ya sea que medie o no una decisión
del acto administrativo previo”.

El COA define en el Art. 127.- Hecho administrativo. Es toda actividad material,

traducida en operaciones técnicas o actuaciones físicas, ejecutadas en ejercicio de la
función administrativa, productora de efectos jurídicos directos o indirectos, sea que
exista o no un acto administrativo previo.

Los hechos administrativos, contrarios al acto administrativo presunto que resulte del
silencio administrativo positivo, conforme con este Código, son ilícitos. Las personas
afectadas por hechos administrativos pueden impugnar las actuaciones de las
administraciones públicas mediante reclamación o requerir las reparaciones a las que
tengan derecho, de conformidad con este Código.

Dentro de los hechos administrativos más comunes están, por ejemplo, las inspecciones
o peritajes a un bien que se realiza, aunque sus resultados son traducidos a escrito, ello
no significa que no han existido las actividades prácticas como la medición de objetos,
la observación ocular, recoger muestras, etc.

22
Podemos citar otros ejemplos como la entrega-recepción de bienes, la baja de bienes
que no vayan a destinarse al público en general que tienen que incinerarse, cómo
proceder en caso de accidentes de vehículos públicos, etc.

El artículo 101 del COA es un caso de hecho administrativo viciado.

Como se puede notar son actos materiales o físicos que, en caso de ocurrir, deben ser
actuados de conformidad con ciertas normas y tiene una repercusión jurídica, como por
ejemplo, el artículo 85 del Reglamento de Bienes del Sector Público señala que en caso
de bienes que no sirvan para la venta ni para el público en general, tendrán que ser
quemados (hecho administrativo), en presencia del Jefe Financiero y del servidor a cuyo
cargo se encuentren las especies. De esto se debe dejar constancia por escrito y
rubricada por todos los funcionarios mencionados. Si un hecho administrativo no se
hace de esta manera, éste derivaría en nulidad y produciría como consecuencia una
posible sanción al funcionario que no obró de tal forma, sin perjuicio de otras
responsabilidades a las que haya lugar. (Aguirre Marco, 200:46)

En la práctica, tenemos otros ejemplos de hechos administrativos: el derrocamiento de

una casa por una autoridad municipal, el cierre de una calle por una autoridad vial, la
clausura de un local por una autoridad ministerial, etc.

3.4.- Acto normativo de carácter administrativo (reglamento).- Tiene como

característica primordial producir efectos jurídicos generales, indeterminados,
generando derechos y obligaciones sin consideración a las singularidades o
subjetividades. Sus efectos se imponen como acto regla, tanto a la administración como
a los administrados, es la característica que diferencia a las demás formas de expresión
de la administración pues es general, abstracta, impersonal; en fin, el reglamento tiene
un carácter normativo que no posee el acto administrativo.

El Código Orgánico Administrativo COA, da la siguiente definición:

Art. 128.- Acto normativo de carácter administrativo.-Es toda declaración unilateral
efectuada en ejercicio de una competencia administrativa que produce efectos jurídicos
generales, que no se agota con su cumplimiento y de forma directa.

23
El Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, en su artículo
80 por su parte define a los actos normativos como “toda declaración unilateral
efectuada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos
generales, objetivos de forma directa” 23
De conformidad con la Constitución corresponde al Presidente de la República el
ejercicio de la potestad reglamentaria. Un acto normativo no deja de ser tal por el hecho
de que sus destinatarios puedan ser individualizados, siempre que la decisión involucre
a la generalidad de los diversos sectores. En efecto, según el artículo 147 numeral 13 de
la Constitución de la República, es atribución de la Presidenta o Presidente de la
República “Expedir los reglamentos necesarios para la aplicación de las leyes, sin
contravenirlas ni alterarlas, así como los que convengan a la buena marcha de la
administración”. Así lo ratifica el Art. 129 del Código Orgánico Administrativo.

La competencia normativa de carácter administrativo de las máximas autoridades

administrativas está regulada en el artículo 130 del COA.

Por su importancia es necesario transcribir el artículo 131 del COA.

Prohibiciones.- Las administraciones públicas que tengan competencia normativa no
pueden a través de ella:
1. Restringir los derechos y garantías constitucionales.
2. Regular materias reservadas a la ley.
3. Solicitar requisitos adicionales para el ejercicio de derechos y garantías distintos a los
previstos en la ley.
4. Regular materias asignadas a la competencia de otras administraciones.
5. Delegar la competencia normativa de carácter administrativo.
6. Emitir actos normativos de carácter administrativo sin competencia legal o
constitucional.

Corresponde, de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica de la Contraloría

General del Estado, a los Ministros de Estado y Máximas autoridades de las
Instituciones del Estado dictar los correspondientes reglamentos y demás normas

23
Registro Oficial Nº 536 de 18 de marzo de 2002

24
secundarias necesarias para el eficiente, efectivo y económico funcionamiento de sus
instituciones24.

3.5.- Los actos políticos, de gobierno o de dirección política, son las decisiones de
trascendencia para toda la comunidad que adopta el Presidente de la República en su
calidad de jefe de gobierno (Art. 141 de la Constitución de la República). Estas
decisiones se reflejan en las políticas públicas que se dictan para orientar y hacer
efectivos el buen vivir y todos los derechos y se formularán a partir del principio de
solidaridad (art. 85 Constitución). Y según el Art. 279 de la misma Constitución el
Consejo Nacional de Planificación tendrá por objetivo dictar los lineamientos y las
políticas que orienten al Sistema Nacional Descentralizado de Planificación
Participativa y aprobar el Plan Nacional de Desarrollo, y será presidido por el Presidente
de la República.

En conclusión el acto de gobierno es la actividad que desarrollan los órganos de

gobierno del Estado para determinar las guías o lineamientos que orientan y hacen
efectivos los fines del Estado.

24
Suplemento del registro Oficial Nº 594 de 12 de junio de 2002

25
 4.- Caracteres del acto administrativo

Los caracteres jurídicos esenciales del acto administrativo regular son:

1.- Legitimidad.- Es la presunción de validez del acto administrativo mientras su posible
nulidad no haya sido declarada por autoridad competente.
2.- Estabilidad.- Es la prohibición de revocación en sede administrativa de los actos que
crean, reconocen o declaran un derecho subjetivo, una vez que han sido notificados al
interesado.
3.- Impugnabilidad.- Todo acto administrativo, aun cuando sea regular, es impugnable
administrativamente por vía de recursos o reclamaciones.
4.- Ejecutividad.- Es la atribución que el ordenamiento jurídico, en forma expresa o
razonable implícita, reconoce a la autoridad con funciones administrativas para obtener
el cumplimiento del acto. La ejecución administrativa no podrá ser anterior a la
notificación del acto. La Ejecutividad es la obligatoriedad, el derecho a la exigibilidad
y el deber de cumplimiento que el acto importa a partir de su notificación.

4.1 Presunción de legitimidad

Para que el acto administrativo tenga la presunción de legitimidad debe ser perfecto, es
decir, debe haberse cumplido con todos los requisitos o elementos que se necesitan para
su validez, conforme al procedimiento y forma establecidos; esto es, teniendo en cuenta
la competencia, la voluntad que integran el procedimiento y que constituye distintas
etapas, hasta que se agote y el acto jurídico llegue a ser definitivo, es decir, no
susceptible de recurso administrativo alguno que haga pendiente el acto de una posterior
confirmación, modificación, renovación, etc., ya que el acto perfecto puede ser
impugnado por recursos administrativos por tratarse de acto injusto o inconveniente que
adolezca de una ilegalidad de fondo o de forma o porque se haya incurrido en cualquier
vicio de la voluntad, cosa que suele ocurrir en las mejores administraciones. Así que un
acto administrativo, cuando no adolezca de vicio alguno, cuando es “perfecto”, es
porque se ha cumplido con todos los requisitos para su validez y eficacia y en tal estado
produce la “presunción de legitimidad” y se transforma en un acto ejecutivo.

26
Este atributo consiste en que los actos de la administración se presumen ajustados al
ordenamiento jurídico; este rasgo, muy peculiar del acto administrativo, se fundamenta
en la necesidad de confianza que demanda la administración a la comunidad jurídica.

También el fundamento de la teoría de la legitimidad del acto administrativo consiste en

el hecho de concebir al acto como dotado de una eficacia que depende solamente del
mismo acto y no de otra fuente.

Dromi (2004:380) aclara que: “Según algunos autores la presunción de legalidad

comprende la legitimidad y el mérito. Los actos administrativos, por serlo tienen a su
favor la presunción de constituir el ejercicio legítimo de la autoridad administrativa y,
por consiguiente, toda invocación de nulidad contra ellos debe ser necesariamente
alegada y probada en juicio; así sucede cuando se han desconocido o vulnerado
principios de Derecho Público o garantías individuales. La presunción de legitimidad de
los actos administrativos consiste en la suposición de que el acto fue emitido “conforme
a derecho”, dictado en armonía con el ordenamiento jurídico. Es una resultante de la
juridicidad con que se mueve la actividad estatal. La legalidad justifica y avala la
validez de los actos administrativos; por eso crea la presunción de que son legales, es
decir, se los presume válidos y que respetan las normas que regulan su producción”.

Es tan importante esta prerrogativa que el tratadista, Gustavo Penagos (1980:217)

afirma que: “si los actos administrativos no tuvieren como carácter esencial la
presunción de legalidad se desquiciaría la organización del Estado.”

Pero lo anterior no quiere decir, de ninguna manera, que este beneficio que usufructúa el
acto administrativo no se puede desvirtuar; todo lo contrario, ello sucede cuando se da
alguna de las causales que la ley consagra como de aquellas con suficiente razón para
anularlo.

Concluimos con los tratadistas que el principio de presunción de legitimidad de los

actos administrativos no significa un valor absoluto, menos aún indiscutible, pues por
eso se la califica como presunción. La presunción de legitimidad es relativa y
formalmente aparente. La presunción de legitimidad de que goza el acto administrativo

27
de que fue emitido conforme a derecho no es absoluta, sino simple, pudiendo ser
desvirtuada por el interesado demostrando que el acto controvierte el orden jurídico.

La presunción de legitimidad indiscutiblemente se caracteriza por ser una presunción

legal relativa, provisoria, transitoria, calificada clásicamente como presunción iuris
tantum, que puede ser desvirtuada por el interesado demostrando que el acto viola el
orden jurídico. Por lo tanto no es un valor consagrado, absoluto, iuris et de iure, sino
que es un “juicio hipotético”, que puede ser invertido acreditando que el acto tiene
ilegitimidad.

La presunción de legitimidad no es un medio de prueba; atañe a la carga de la prueba y

fija una regla de inversión de la carga probatoria. El que impugna la legitimidad de un
acto administrativo carga con la prueba de tal circunstancia. En cambio, ante los actos
absolutamente nulos, no hace falta acreditar la ilegitimidad, porque ellos no tienen
presunción de legitimidad.

De la presencia de la presunción de legalidad se derivan consecuencias, que hemos

resumido en la afirmación de que hay certeza y seguridad jurídicas; pero más en
concreto, de la presunción se da lo siguiente:

1.- Que la legitimidad no necesita ser declarada judicialmente.

2.- Que la nulidad de los actos administrativos no puede ser declarada de oficio por los
órganos jurisdiccionales, peor si se han producido o generado derechos para el
administrado; y,
3.- Que la ilegitimidad y la eventual nulidad de los actos debe alegarse o probarse
fehacientemente.

Por lo demás, de la presencia de la presunción de legitimidad de los actos

administrativos se deriva la posibilidad de que produzcan las consecuencias jurídicas
que le son propias, a pesar de que el acto tenga vicios, salvo que se trate de un acto
absolutamente inválido.

28
Por consiguiente, dice Altamira Pedro Guillermo (1989:392) un acto administrativo
viciado produce efectos jurídicos propios de su naturaleza pese a que puede encontrarse
viciado, lo cual significa que puede transformarse en definitivo si el acto no es válido.

Según Gabino Fraga, (1981:282) la presunción de legitimidad de las resoluciones

dictadas por los órganos del Estado dentro de la esfera de su competencia se basa en la
idea de que esos órganos son en realidad instrumentos desinteresados que normalmente
solo persiguen la satisfacción de una necesidad colectiva dentro de los mandatos de las
normas legales. Se piensa que estas consideraciones obligan a concluir que la situación
del Poder público es bien diferente de la de los particulares, pues éstos no tienen ni
desinterés en sus actos ni el control que puede existir dentro de la organización
administrativa.

De conformidad con el artículo 68 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de

la Función Ejecutiva, los actos administrativos se presumen legítimos y deben
cumplirse desde que se dicten y, de ser el caso, se notifiquen, salvo los casos de
suspensión previstos en este Estatuto. En igual sentido ratifica el inciso primero del
artículo 229 del Código Orgánico Administrativo.

La Resolución de la Ex Corte Suprema de Justicia25, que sustituía el artículo 4 de la

Resolución de la misma Corte Suprema de Justicia publicada en Registro Oficial No.
378 de 27 de julio del 2001, decía: "Un acto de autoridad es ilegitimo cuando ha sido
dictado por una autoridad que no tiene competencia para ello, o sin observar los
procedimientos previstos por el ordenamiento Jurídico, o cuando su contenido es
contrarío a dicho ordenamiento, o ha sido dictado arbitrariamente, esto es, sin
fundamento o suficiente motivación26."

4.2.- Estabilidad del acto

Aproximadamente hasta la segunda mitad de este siglo se sostenía la existencia de un

principio que caracterizaba al acto administrativo y lo tornaba diferente del acto del
Derecho Privado: La regla de la revocabilidad. Así lo sostenía Bielsa, entonces

25
Registro Oficial Nº 559 de 19 de abril de 2002
26
La ex Corte Suprema de Justicia hace referencia a la competencia, formalidades, contenido y
motivación como elementos esenciales del acto administrativo.

29
considerado el administrativista de mayor autoridad doctrinaria, a quien muchos le
atribuían ser el creador de las principales instituciones del Derecho Administrativo
argentino, manifestando que la actividad de la Administración Pública se dirige, según
su objeto a la satisfacción de las necesidades públicas, a la protección de los intereses
colectivos. (Citado por Cassagne Juan Carlos, 2006:362)

Tal principio es contemporáneo a la construcción de la teoría del acto administrativo

como acto exclusivamente unilateral, donde al caracterizarlo como producto de un solo
sujeto estatal dotado de prerrogativas de poder público, el mismo podía revocar el acto
sin necesidad de obtener la conformidad del administrado. De esta manera, a diferencia
de los actos de Derecho Privado- que eran en principio irrevocables como regla general
puesto que la existencia de los contratos hacía imposible la aceptación del dogma de la
revocabilidad- un sector de la doctrina ha sostenido que éste era de la esencia del acto
administrativo. Aún hoy lo sostienen Forsthoff, Ernst.; Real, Alberto R.; y, Alessi,
Renato. (Citado por Cassagne Juan Carlos, 2006:362)

Sin embargo, como reacción contra el autoritarismo que entrañaba la tesis del acto
unilateral esencialmente revocable, surgió una suerte de protección contra la posibilidad
de extinguir ciertos actos en la Administración Pública, dando origen a la institución
denominada “cosa juzgada administrativa” que se impuso a pesar de que su régimen no
fuera enteramente similar al de la cosa juzgada judicial.

Pero lo cierto es que por influencia especialmente de los teóricos alemanes, entre ellos
Mayer Otto, (Citado por Cassagne Juan Carlos, 2006:363) la tesis de la “cosa juzgada
administrativa” fue ganando adeptos sin que se advirtieran mayormente las
transformaciones que se operaban, en forma contemporánea, en el campo del Derecho
Administrativo.

En Argentina la regla en el acto administrativo unilateral es la de la inmutabilidad,

irrevocabilidad o estabilidad, como algunos autores prefieren titularla. La revocación
constituye un instituto que sólo procede en circunstancias de excepción; lo normal es la
irrevocabilidad del acto.

30
Si el principio es entonces el de la estabilidad, el planteo clásico de la “cosa juzgada
administrativa” pierde toda consistencia, ya que no corresponde examinar las
condiciones que deben darse para que un acto pueda ser revocado – sino a la inversa –
los requisitos que, constituyendo una excepción al principio de la inmutabilidad, deben
configurarse para que proceda su extinción en sede administrativa.

La estabilidad es la irrevocabilidad del acto por la propia Administración. Es la

prohibición de revocación de los actos que crean, reconocen o declaran un derecho
subjetivo, una vez que han sido notificados al interesado, salvo que se extinga o altere el
acto en beneficio del interesado. La revocación del acto administrativo es una medida
excepcional ya que, los actos administrativos son, en principio, irrevocables debido a la
seguridad jurídica y a la buena fe que ampara las situaciones por ello creadas. (Dromi
Roberto, 2004:393)

Sobre el tema, dice la Ex Corte Suprema de Justicia del Ecuador 27 “el régimen jurídico
ecuatoriano reconoce dos causas para la extinción de los actos administrativos: (a) por
razones de legitimidad; y (b) por razones de oportunidad (En este sentido, el artículo 90
del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva). La
legitimidad, que constituye una de las causas para la extinción de los actos
administrativo, está referida a su validez. En el ámbito administrativo se prevén dos
grados de invalidez, a saber: la nulidad de pleno derecho (nulidad absoluta o radical)
descrita principalmente en el artículo 59 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa y los artículos 94 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la
Función Ejecutiva (y actualmente, también, en el artículo 129 íbidem); y, la
anulabilidad (o nulidad relativa) descrita principalmente en el artículo 95 del Estatuto
del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva (y actualmente, también,
en el artículo 130 íbidem). De conformidad con el artículo 95 ibídem, todos los actos
administrativos que no se encuentren incursos en los supuestos de nulidad de pleno
derecho, previstos en el artículo 94 ibídem, pero que de cualquier modo infrinjan el
ordenamiento jurídico, son actos administrativos anulables.- Por otro lado, la
oportunidad (conveniencia y mérito), que constituye la otra razón para extinguir actos
administrativos está referida a la justificación fáctica del acto. Cuando existen razones

27
Sentencia Nº 90 -2007, Juicio 125-2004, edición especial Nº 10 del Registro Oficial de 16 de enero de
2008, pág. 27

31
de orden público, la administración está autorizada a declarar la extinción de un acto
administrativo en razón de su oportunidad (conveniencia y mérito). En este supuesto,
no existen infracciones al ordenamiento jurídico que deban ser acusadas en el acto
administrativo (en este sentido, el artículo 91 del Estatuto del Régimen Jurídico
Administrativo de la Función Ejecutiva.)”.

Pero, si del acto administrativo regular (“no anulable”, en los términos del artículo 97
del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva) se
desprenden derechos para el administrado, su extinción no podrá ser efectuada, si es que
no media la declaración de lesividad (artículo 97 ibídem) y el subsecuente ejercicio de
la acción de lesividad ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa (letra d) del
artículo 23 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa). 28

El artículo 115 del Código Orgánico Administrativo trata sobre la revocatoria de los
actos favorables manifestando que, previo a proponer la acción de lesividad ante el
Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo competente, las máximas
autoridades de las respectivas administraciones públicas deberán, de oficio o a petición
de parte declarar lesivos para el interés público los actos administrativos que generen
derechos para la persona a la que el acto administrativo provoque efectos individuales
de manera directa. La declaratoria de lesividad y la consecuente revocación del acto no
pueden efectuarse si han transcurrido tres años desde que se notificó el acto
administrativo. Esta declaración se efectuará siguiendo el procedimiento administrativo
ordinario del COA.

Por otra parte, en cualquier momento, las administraciones públicas pueden revocar el
acto administrativo desfavorable para los interesados.

De lo expuesto se concluye que en el Ecuador impera la estabilidad del acto

administrativo, principio que tiene gran importancia para la seguridad jurídica de los
administrados y del Estado de Derecho en general.

28
Derogada por el Código Orgánico General de Procesos COGEP

32
4.3.- Impugnabilidad del acto

El acto administrativo puede ser injusto o inconveniente, o adolecer de una ilegalidad de

fondo o de forma. Aún la administración mejor organizada e intencionada, es
susceptible de incurrir en error y dictar actos objetables por cualquiera de las causales
mencionadas. De ahí que sea necesario establecer los medios adecuados para que la
administración pueda revisar sus propios actos por medio de los recursos
administrativos o el órgano judicial por medio de la vía contenciosa administrativa.

Manuel María Diez (1976:275) citando a Gordillo dice: “En cuanto a la

Impugnabilidad, es propia de todos los actos administrativos que afectan derechos
subjetivos o intereses legítimos de los particulares. Si así no ocurre no serán
impugnables porque los particulares no tendrán interés en hacerlo”.

El acto administrativo, en su calidad de acto productor de efectos jurídicos directos,

puede ser impugnado mediante la interposición de recursos administrativos y recursos
judiciales.

El acto administrativo que se presume legítimo, exigible y hasta ejecutivo es

impugnable administrativa o jurisdiccionalmente por los administrados, en ejercicio del
derecho de defensa que ampara la Constitución de la República. La impugnación puede
ser en sede administrativa o en sede judicial29.

En sede administrativa a través de recursos administrativos, reclamaciones y

denuncias30.

El artículo 217 de Código Orgánico Administrativo dicta reglas sobre la impugnación

como las siguientes: 1. El acto Administrativo puede ser impugnado en vía
administrativa por las personas interesadas, con independencia de que hayan
comparecido o no en el procedimiento, mediante recurso de apelación; 2. El recurso
29
Artículo 173 de la Constitución de la República y artículo 69 del ERJAFE
30
Los Recursos Administrativos en el Código Orgánico Administrativo están previstos en los siguientes
artículos:
-Recurso de Apelación, Arts: 219, 224 al 231
-Recurso Extraordinario de Revisión: Arts: 219, 232, 233, y 234

33
extraordinario de revisión cabe, exclusivamente respecto del acto administrativo que ha
causado estado en vía administrativa en los supuestos previsto en el COA; 3. Se
considera innecesaria la obligatoriedad de agotar la vía administrativa antes de
interponerse la impugnación en sede judicial; 4. El error en la denominación del recurso
no es obstáculo para su tramitación; y, 5. Los actos de simple administración no son
propiamente impugnables.

Según el artículo 218 del Código Orgánico Administrativo, el acto administrativo causa
estado en vía administrativa cuando: 1.Se ha expedido un acto administrativo producto
del recurso de apelación; 2. Ha fenecido el plazo para interposición del recurso de
apelación y no se ha ejercido el derecho; y, 3. Se ha interpuesto acción contenciosa
administrativa respecto del acto del que se trate.

Por otra parte el mismo artículo señala que el acto administrativo es firme cuando no
admite impugnación en ninguna vía. Sobre el acto administrativo, que ha causado
estado, cabe únicamente, en vía administrativa, el recurso extraordinario de revisión o
en su caso, la revisión de oficio, regulados en este Código.

El acto administrativo es firme en la vía administrativa cuando se derivan del

consentimiento expreso o tácito del sujeto afectado, bien sea porque ese consentimiento
resulte del vencimiento de los plazos legales para la impugnación como de cualquier
otra forma que demuestre su consentimiento y aceptación. Por otro lado, en vía judicial,
es firme cuando haya sido objeto de una valoración judicial y ha pasado a cosa juzgada.

Como manifesté en sede administrativa existen solo dos recursos: apelación y recurso
extraordinario de revisión, correspondiendo su conocimiento y resolución a la máxima
autoridad administrativa de la administración pública en la que se haya expedido el acto
impugnado.

Según el artículo 219 inciso tercero, el acto expedido por la máxima autoridad
administrativa, solo puede ser impugnado en vía judicial. El recurso de reposición
derogado por el Código Orgánico Administrativo, hubiese permitido al administrado la
revisión del acto por la misma autoridad que lo dictó.

34
Los requisitos formales del escrito de impugnación se encuentran señalados en el
artículo 220 del Código Orgánico Administrativo y tiene concordancia con el artículo
142 del Código Orgánico General de Procesos.

El artículo 223 del Código Orgánico Administrativo fija el principio que la resolución
de la impugnación en ningún caso podrá agravar la situación inicial de la persona
interesada, esto en observancia de los principios indubio pro administrado e indubio pro
actione.

El término para la interposición del recurso de apelación es de diez días contados a

partir de la notificación del acto administrativo, objeto de la apelación, según el artículo
224 del Código Orgánico Administrativo.

El Código Orgánico Administrativo no determina las causales para la interposición del

recurso sobre cuestiones de fondo y forma que motivaron el acto administrativo, pero sí
a lo relacionado a la nulidad el procedimiento (Art. 227) y a la nulidad del acto
administrativo (Art. 228).

El plazo máximo para resolver y notificar la resolución es un mes contado desde la

fecha de interposición, según lo dispuesto en el Art. 230 del COA.

Según el inciso tercero de este mismo artículo, la resolución del recurso declarará su
inadmisión, cuando no cumplan con los requisitos exigidos para su interposición; pero
manifiesto siempre y cuando se haya observado previamente lo dispuesto en el artículo
221 del Código Orgánico Administrativo en cuanto a la subsanación.

En cuanto a la suspensión del acto administrativo, el artículo 229 del COA señala que
por regla general los actos administrativo regulares se presumen legítimos y deben ser
ejecutados luego de su notificación. Con la interposición de cualquier recurso
administrativo no se suspenderá su ejecución, salvo que la persona interesada lo solicite
en el término de tres días.

En el mismo artículo se enumeran dos circunstancias en las que se podrá suspender la

ejecución del acto, así: 1. Que la ejecución pueda causar perjuicios de imposible o

35
difícil reparación; y, 2. Que la impugnación se fundamente en alguna de las causas de
nulidad de pleno derecho, previstas en este Código o las normas que rijan el respectivo
procedimiento especial.

Para los casos de suspensión del acto administrativo, su resolución se la dicará previa
ponderación motivada sobre los daños que puedan causar tanto su suspensión o su
ejecución, tanto al administrado, al interés público o a terceros. La falta de resolución al
pedido de suspensión expresa, se entenderá como una negativa tácita; y de estas
negativas no cabe recurso alguno.

Resolviendo la suspensión, la administración pública adoptará medidas cautelares que

sean necesarias para asegurar la protección del interés público o de terceros.

Según el artículo 232 del COA, el recurso extraordinario de revisión se puede interponer
dentro del plazo de un año siguiente a la fecha de la notificación de la resolución
impugnada cuando al dictarlos se ha incurrido en evidente y manifiesto error de hecho,
que afecte a la cuestión de fondo, siempre que el error de hecho resulte de los propios
documentos incorporados al expediente. En los demás casos se podrá interponer en un
término de veinte días contados desde la fecha en que se tiene conocimiento de los
documentos de valor esencial o desde la fecha en que se ha ejecutoriado o quedado
firme la declaración de nulidad o falsedad. Y estos casos son:
2. Que al dictarlos se haya incurrido en evidente error de derecho, que afecte a la
cuestión de fondo; 3. La aparición de nuevos documentos que evidencia el error de la
resolución impugnada, siempre que haya sido imposible para la persona interesada su
aportación previa al procedimiento; 4. Que en la resolución haya influido actos
declarados nulos, documentos o testimonios declarados falsos, antes o después de la
resolución; en el primer caso siempre y cuando el interesado desconociera de la
declaración de nulidad o falsedad cuando han sido estos actos, documentos o
testimonios; y,5. Que la resolución se haya dictado como consecuencia de una conducta
punible y ha sido declarada así en sentencia judicial ejecutoriada.

Finalmente no procede el recurso extraordinario de revisión cuando el asunto ha sido

resuelto en vía judicial.

36
Transcurrido el término de veinte días desde la interposición del recurso, sin haberse
dictado y notificado la admisión, se entenderá desestimado, según lo dispone el artículo
233 del COA; o, una vez admitido debe ser resuelto en el plazo de un mes a cuya
finalización en caso de que no se haya pronunciado la administración de manera expresa
se entiende desestimado. El término para la impugnación en la vía judicial se tomará en
cuenta desde la resolución o desestimación de este recurso según el artículo 234 del
COA.

En sede judicial, el acto administrativo puede ser impugnado a través de las acciones y
recursos propios del proceso administrativo, previstos en Código Orgánico General de
Procesos (Arts. 326 a 331), como son el Recurso de Plena Jurisdicción o Subjetivo y el
Recurso de Anulación, Objetivo o por Exceso de Poder, Lesividad y otras especiales.

Corresponde a la Corte Constitucional “conocer y resolver, a petición de parte, la

inconstitucionalidad contra los actos administrativos con efectos generales emitidos por
toda autoridad pública. La declaratoria de inconstitucionalidad tendrá como efecto la
invalidez del acto administrativo.”(Art.436 Nº 4 CRE).

4.4.- Ejecutividad del acto

El problema de semántica ha sido común en los tratadistas de la materia utilizando el

término ejecutoriedad como sinónimo de ejecutividad. Para evitar confusión, es
necesario aclarar que la palabra ejecutorio o ejecutoria, (de donde proviene
ejecutoriedad) en Teoría General del Derecho significa que las actuaciones adquieren
firmeza, es decir, no sean ya susceptibles de ningún recurso. 31

En este orden de ideas, se entiende por ejecutorio aquello que ya no se puede impugnar,
consideramos que el acto administrativo no tiene esa característica puesto que, en
general, puede ser modificado, bien en ejercicio del poder de revisión, o por algunos
innumerables medios de impugnación que constituye los recursos y procesos
administrativo y los procesos judiciales.32

31
El acto administrativo es firme cuando no admite impugnación en ninguna vía según lo dispuesto por el
inciso quinto del artículo 218 del COA. Entendemos que es ni en vía administrativa ni en vía judicial.
32
Art. 173 de la CRE

37
Son raros los ejemplos de actos que no se pueden impugnar, pero existen y creemos que
son la excepción que confirma la regla.33

Según Manuel María Diez (1976:277), la doctrina habla de la ejecutividad del acto, ya
que el término ejecutoriedad no figura en el diccionario de la lengua española. Sin
embargo ese autor se inclina más por el término de ejecutoriedad, queriendo decir que
debe cumplirse y que la administración tiene a su disposición, en ciertos casos, los
medios necesarios para hacerlo por medio de la coacción. Por lo demás, la ejecutividad
es sinónimo de la eficacia del acto, vale decir que el acto una vez perfecto produce
todos sus efectos sin que se difiera su cumplimiento.

Según Sayagués Laso (1974:490-491) “En principio el acto administrativo una vez
perfeccionado produce todos sus efectos y por lo mismo, cuando requiere ser llevado a
los hechos, puede y debe ser ejecutado. Es la regla general. Esta peculiar característica
del acto administrativo se denomina ejecutividad.

No debe confundirse ese carácter de la ejecutoriedad, que es la posibilidad de la

administración de ejecutar el acto por si misma, incluso en caso de resistencia abierta o
pasiva de las personas afectadas, pudiendo acudir en tal caso a diversas medidas de
coerción.

La posibilidad de la administración de ejecutar directamente sus propios actos tiene

sólidos fundamentos. El acto administrativo constituye un instrumento público y como
tal se presume válido y hace plena fe hasta tanto se demuestre lo contrario. Por
consiguiente, es lógico que pueda cumplirse a pesar de las impugnaciones que se
formulen, máxime que su ejecución tiende a satisfacer necesidades públicas, y sin
perjuicio de la responsabilidad en que la administración incurra si el acto o los hechos
de ejecución fueren ilícitos.

33
El acto administrativo expedido por la máxima autoridad administrativa solo puede ser impugnado en
vía judicial, según lo dispone el inciso tercero del Art. 219 del COA. Manifiesto, una vez más, que aquí se
debió aplicar el recurso administrativo de reposición derogado por este mismo cuerpo legal.

38
Según Gabino Fraga, (1981:282) cuando se trata de resoluciones administrativas
dictadas dentro de la esfera del derecho público, la solución doctrinal es contraria a la
que preside en la vida civil, y consiste, por lo tanto, en admitir que la Administración
está capacitada para proceder en forma directa, esto es, sin intervención de los
Tribunales, a la ejecución de sus propias resoluciones. Esta posibilidad de acción
directa constituye lo que en la doctrina se conoce con el nombre de carácter ejecutorio
de las resoluciones administrativas y se funda en la necesidad de que las atribuciones
del Estado que la legislación positiva ordena se realicen en forma administrativa no
estén sujetas a las trabas y dilaciones que significarían la intervención de los tribunales
y el procedimiento judicial. Reposa además sobre la presunción de legitimidad de las
resoluciones dictadas por los órganos del Estado dentro de la esfera de su competencia.

Según Acosta Romero (1997:813-814), debe entenderse por acto ejecutivo, el acto
administrativo que tiene en sí, la potestad necesaria para su realización fáctica coactiva,
en caso de que el sujeto pasivo no la cumpla voluntariamente. Y que, además, su
ejecución pueda ser llevada a cabo por la propia Administración Pública, sin necesidad
de acudir al Poder Judicial para ello.

En este orden de ideas, el acto administrativo, en ciertos casos, tiene el carácter de

ejecutivo, pero es de aclarar que éste no es un dato constante y absoluto.

Citando a Fraga Gabino, manifiesta Acosta (1997:813-814) “Existen actos

administrativos que son constitutivos porque crean un derecho enteramente nuevo, a
favor de una persona determinada o de un grupo de personas, son traslativos en
ocasiones y presentan la característica común de crear un Derecho nuevo que no existía
anteriormente”.

“La función jurídica del acto declarativo es de hacer desaparecer los requisitos
necesarios para que pueda surtir efectos”

En efecto, existen actos administrativos que son simplemente declarativos o que no

necesariamente entrañan ejecución.

39
Ejemplos de actos ejecutivos lo tenemos en: el acto de cobro de impuestos, la
expropiación, el decomiso, un apercibimiento, una clausura, la revocación de un
permiso, o de una concesión, el cese de un empleado, etc.

Ejemplos de actos declarativos, que no entrañan ejecución, es: una licencia de manejar,
una licencia para establecer un comercio, un registro, una certificación, una acta de
nacimiento, de matrimonio o de defunción, etc.

Para Dromi Roberto (2004:387) la ejecutividad es la obligatoriedad, el derecho a la

exigibilidad y el deber de cumplimiento del acto a partir de su notificación.

La obligatoriedad es una característica insoslayable del acto administrativo, que asegura

a la autoridad la disposición exclusiva sobre la eficacia del acto como garantía de los
intereses que tutela la administración. Todo acto administrativo regular tiene la
propiedad de ser esencialmente ejecutivo, es una cualidad genérica inseparable del acto,
con independencia de que se ejecute o no, lo cual puede depender ya de la decisión
adoptada por la misma administración, ya de la suspensión dispuesta por órgano
jurisdiccional.

Al acto administrativo le es propia la obligatoriedad. Es decir, que el acto debe ser

respetado por todos como válido mientras subsista su vigencia. La ejecutividad señala
como rasgo común y ordinario la fuerza obligatoria, el deber de cumplirlo y su posible
ejecutoriedad.

El acto, para tener ejecutividad, debe ser regular y estar notificado. El acto
administrativo regular es ejecutivo y su cumplimiento es exigible a partir de la
notificación. Excluyese los actos irregulares, es decir, los nulos absolutos o
inexistentes, según la calificación que el ordenamiento jurídico utilice.

Ejecutividad es sinónimo de eficacia del acto. Es la regla general de los actos

administrativos y consiste en el principio de que una vez perfeccionados producen todos
sus efectos, sin que se difiera su cumplimiento.34

34
Ratifica lo que manifiesta Manuel María Diez

40
Para Cassagne Juan Carlos (2006:327), una de las dificultades que plantea el estudio de
la ejecutoriedad, en función de la doctrina existente en otros países, radica en la
presencia de diferentes terminologías que, aunque traducen muchas veces idénticos
contenidos conceptuales pueden ser fuente de discrepancias meramente semánticas.

En Argentina, puede afirmarse que existe uniformidad, al menos en punto a la

terminología, aún entre quienes no postulan la figura con categoría de principio ya que,
salvo excepciones (Manuel María Díez ), la doctrina emplea el término ejecutoriedad
(Fiorini y Bielsa).

No ocurre lo mismo en Francia donde las nociones del privilége du préalable y de la

action d’office o exécution forcé no se han perfilado con nitidez. Así, entre los autores
franceses contemporáneos, tanto Rivero como Laubadere, han coincidido, en líneas
generales, en que el privilegio del préalable significa la prerrogativa de atenerse a su
decisión sin acudir previamente al juez para obtener la comprobación judicial de su
derecho, habiéndose sostenido en un sentido más particular que significa que tiene a su
favor una presunción de conformidad al derecho. La ejecución de oficio consiste, en
cambio, en la facultad de hacer cumplir un acto administrativo por la fuerza. Tal es
también el significado en el derecho colombiano.

Por su parte, Waline, citado por Cassagne (2006:328) designa a la acción de oficio bajo
la denominación de action d’office ou préalable confundiendo ambas situaciones. En
realidad, como lo señala el propio Waline, la confusión proviene de Hauriou, quien
pretendió destacar que, en tales supuestos, la Administración prescinde de la
intervención previa del juez.

En cambio, Vedel, también citado por Cassagne (2006:328) se apartó de la doctrina y

jurisprudencia francesas dominantes ya que considera que la acción de oficio es la
prerrogativa de la Administración de dictar decisiones ejecutoriadas que en forma
unilateral crean derechos y obligaciones respecto de los administrados, designando
exécution forcé a la ejecución por la fuerza de una decisión ejecutoria.

41
Por el contrario en la doctrina italiana existe en general acuerdo acerca del concepto y
su terminología considerando que la ejecutoriedad constituye una particular
manifestación de la eficacia del acto administrativo, por cuyo mérito, cuando impone
deberes y restricciones a los particulares puede ser realizado aun contra su voluntad, sin
que sea necesaria la intervención previa de los órganos judiciales, es decir, “la
posibilidad para la Administración de realizar el contenido del acto con el uso inmediato
de los medios coercitivos”

En cuanto al panorama doctrinario que existe en España, mientras un sector de autores

(en forma correlativa a las nociones del privilegio del preámbulo y de la acción de
oficio de la doctrina francesa), designa dichas prerrogativas con los nombres de decisión
unilateral y decisión ejecutiva, respectivamente, otros juristas adoptan la terminología
de la acción de oficio de la doctrina francesa, algunos prefieren hablar de ejecutividad,
como también del privilegio de la decisión ejecutoria, y no faltan quienes pretenden
condensar las prerrogativas existentes bajo la designación de privilegio de ejecutoriedad
de los actos administrativos o simplemente autotutela.

En conclusión, creemos que lo más apropiado es hablar de ejecutividad que significa

cumplimiento del acto administrativo, evitando la confusión que puede traer el término
de ejecutoriedad, y aclarando que esta característica de ejecutividad solo lo tienen los
actos administrativos ejecutivos, mas no los actos administrativos que solo son
declarativos.

Abona este criterio lo dispuesto en el artículo 68 del Estatuto del Régimen Jurídico
Administrativo de la Función Ejecutiva: los actos administrativos se presumen legítimos
y deben cumplirse desde que se dicten y, de ser el caso, se notifiquen, salvo los casos de
suspensión previstos en este Estatuto; y complementa lo que decía el artículo 76 de la
Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa: en ningún caso se suspenderá la
ejecución o cumplimiento del acto administrativo, excepto en los casos previstos en el
artículo 75 de esta ley.

Según el Art. 229 del Código Orgánico Administrativo los actos administrativos
regulares se presumen legítimos y deben ser ejecutados luego de su notificación. La
interposición de cualquier recurso administrativo o judicial no suspenderá la ejecución

42
del acto impugnado, salvo que la persona interesada lo solicite dentro del término de
tres días, petición que será resuelta en un término igual. Esto en el procedimiento
administrativo ordinario.

En el procedimiento administrativo sancionador, el acto administrativo es ejecutivo

desde que causa estado en la vía administrativa, de conformidad con el inciso final del
Art. 260 del COA.35

El Título V del Libro Segundo del COA trata sobre la ejecución de los actos
administrativos. Cuando el destinatario del acto administrativo no cumpla
voluntariamente con la obligación derivada del mismo se emplearán los medios de
ejecución forzosa y son:

1. Ejecución sobre el patrimonio.- Si en el acto administrativo la persona ejecutada debe

satisfacer una cantidad determinada de dinero, se seguirá el procedimiento de ejecución
coactiva prevista en el COA (Art. 238)

2. Ejecución sustitutoria.- Cuando en el acto administrativo exista una obligación que

pueda cumplir otra persona aparte de la obligada, se podrá ejecutar de forma
sustitutoria. La persona obligada pagará 20% adicional al interés legal y la
indemnización por daños derivados del incumplimiento de la obligación principal. (Art.
239)

3. Multa compulsoria y clausura de establecimientos.- La administración pública puede

imponer tanto multas como clausurar establecimientos a fin de exigir el cumplimiento
del acto administrativo. Las multas se aplican de manera progresiva, y no serán
consideradas como sustitutas al acto administrativo a ejecutarse. (Art. 240)

4. Compulsión sobre las personas.- Cuando el acto administrativo imponga una

obligación de no hacer o de soportar, este podrá ser ejecutado por compulsión directa,
respetando la dignidad de la persona ejecutada y los derechos de la Constitución (Art.
241)

35
El Art.218 del COA señala las condiciones para que el acto administrativo cause estado en vía
administrativa.

43
 CAPÍTULO II

VOLUNTAD ADMINISTRATIVA

Sumario:

1.- La teoría de los elementos del acto administrativo 2.- Voluntad Administrativa 2.1.
Silencio Administrativo.

1.- La teoría de los elementos del acto administrativo

Giannini Massimo, citado por Cassagne Juan Carlos (2006:179), sostiene que el acto
administrativo, como todo acto jurídico, se individualiza por un conjunto de
articulaciones lógicas que se denominan elementos. La construcción de una teoría sobre
los elementos del acto administrativo, que aparece necesaria en el plano lógico a raíz de
su carácter de acto jurídico, cobra una esencial importancia con respecto a todas las
cuestiones referentes a la validez del acto, puesto que deben analizarse los vicios en
relación con los elementos, para poder determinar la existencia y entidad de un defecto
susceptible de provocar la invalidez del acto.

Dromi Roberto (2004:360) se refiere a elementos esenciales, de los cuales depende la

validez y eficacia del acto administrativo (competencia, objeto, voluntad y forma); son
requisitos accidentales (accesorios o eventuales) la condición, el modo y el término.
Estos, aunque no afectan su existencia, si conciernen a su eficacia; son elementos de
legitimidad los que se relacionan con el cumplimiento de las normas positivas atinentes
al acto, y son elementos de mérito los que se refieren al cumplimiento oportuno y
conveniente de los fines del acto. A pesar de esta distinción, la validez del acto
administrativo requiere no sólo del cumplimiento de la legitimidad, sino también de la
oportunidad.

García De Enterría y Fernández (2006:552) en concordancia con su definición de acto

administrativo, clasifica en elementos subjetivos (administración, órganos, competencia,
investidura legitima del titular del órgano), elementos objetivos (presupuesto de hecho,
objeto, causa, fin) y elementos formales (procedimiento, forma de la declaración)

44
A mayores elementos o requisitos del acto existe más control legal de la actividad
administrativa de los órganos estatales.

El carácter de ius in fieri que tiene el Derecho Administrativo ha contribuido a que los
tratadistas incurran en discrepancias en cuanto a la determinación de sus elementos.

Nosotros nos basamos en la Legislación Ecuatoriana para determinar su importancia,

advirtiendo que no todos los elementos revisten igual trascendencia ni aparecen
exigidos con la misma extensión. Así los siguientes elementos son indispensables para
la validez del acto Administrativo: voluntad administrativa, competencia, objeto o
contenido, causa o motivos, fin o finalidad, motivación, forma y formalidades o
procedimiento administrativo, advirtiendo que según la Constitución de la República 36
la falta del elemento motivación es causa de nulidad del acto 37 y según la Ley de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa la incompetencia de la autoridad y la omisión
de las formalidades se consideraban como causales de nulidad del acto administrativo 38.
El Código Orgánico Administrativo, en su Art. 99, señala como requisitos de validez la
competencia, el objeto, la voluntad, el procedimiento y la motivación; sin embargo más
adelante (art. 105) al referirse a las causales de nulidad además se refiere a los fines para
los que el ordenamiento jurídico ha otorgado la competencia al órgano o entidad que lo

36
Con la entrada en vigencia de las Constituciones materiales de posguerra, cuyo contenido normativo se
encuentra recargado de valores y principios, la necesidad de motivar y argumentar toda decisión jurídica
se volvió un imperativo para todos los poderes públicos.
37
Constitución de la República: Art. 76.- Garantías Básicas al Debido Proceso.- En todo proceso en el
que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido
proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: 7. El derecho de las personas a la defensa incluirá
las siguientes garantías: l) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá
motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se
explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos,
resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se consideraran nulos. Las servidoras
o servidores responsables serán sancionados.
38
Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa: Art. 59.- Son causas de nulidad de una resolución
o del procedimiento administrativo: a) La incompetencia de la autoridad, funcionario o empleado que
haya dictado la resolución o providencia. b) La omisión o incumplimiento de las formalidades legales
que se deben observar para dictar una resolución o iniciar un procedimiento, de acuerdo con la ley cuya
violación se denuncia, siempre que la omisión o incumplimiento causen gravamen irreparable o influyan
en la decisión. Esta Ley fue derogada por el Código Orgánico General de Procesos.

45
expide. También el artículo 129 número 1 del Estatuto del Régimen Jurídico
Administrativo de la Función Ejecutiva, señalaba otros casos de nulidad39.

2.- Voluntad Administrativa 40

Para Forsthoff el problema de la voluntad del órgano administrativo pertenece a la

teoría del Estado; y según Goldschmidt, la voluntad que comprende “tanto intención
como fin” constituye un requisito presupuesto antes que un elemento administrativo.

No obstante la mayoría de la doctrina tradicional, y los autores más modernos

consideran a la voluntad (capacidad consciente de querer algo) como un elemento del
acto administrativo.41

39
Estatuto del Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva: Art 129 número 1.- Nulidad
de pleno derecho. 1. Los actos de la Administración Pública son nulos de pleno derecho en los casos
siguientes: a. Los que lesionen, de forma ilegítima, los derechos y libertades consagrados en el artículo
24 de la Constitución Política de la República; b. Los dictados por órgano incompetente por razón de la
materia, del tiempo o del territorio; c. Los que tengan un contenido imposible; d. Los que sean
constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta; e. Los dictados prescindiendo
total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas
esenciales para la formación de la voluntad de los órganos de la administración, sean colegiados o no; f.
Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o
derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición; y, g. Cualquier otro que se
establezca expresamente en una disposición de rango legal.
40
Según Manuel María Diez (1976:263-264) “La voluntad no es un elemento del acto administrativo.
Todos los elementos del acto administrativo contribuyen a formar la estructura del mismo: así la forma,
la causa, el fin, etc. La voluntad no contribuye a formar la estructura del acto y, en consecuencia, no es
un elemento del acto. Pero la voluntad está ínsita en los elementos del acto”.
41
La voluntad buena.- Según Kant (1724-1804), el ser humano pertenece simultáneamente a un mundo
sensible y a un mundo inteligible. En el primero está sometido a las leyes de una causalidad externa, y a
las presiones de los apetitos, las pasiones y el azar; en el segundo es un ser racional y libre, se rige por
una voluntad buena y es capaz de promulgar e imponerse a sí mismo máximas y principios morales
universales. Una acción moral consiste en aplicar en el mundo sensible las máximas y los principios
creados por la libertad y la racionalidad en el mundo inteligible. El acatamiento y cumplimiento por la
voluntad de las máximas y principios universales promulgados por la razón constituyen la dignidad del
ser humano.

La voluntad de vivir.- Por su parte Schopenhauer (1788-1860) se opone a este enfoque racionalista. No
tenemos representación de la voluntad, sino que la experimentamos al querer: cada vez que queremos
sentimos la fuerza de la voluntad. Al ejecutar una acción (ocultar el rostro en la palma de las manos,
andar, rascarnos la cabeza) no obramos después de recibir una orden de voluntad, sino que manifiesta
inmediatamente en nosotros la voluntad que es la esencia de esa acción y no está antes o fuera de ella. No
silbo porque estoy contento ni estoy contento porque silbo, pues todo es una y la misma cosa: no hay por
qué, no hay causalidad. Cada acción de la voluntad es inmediatamente, una acción del cuerpo.
La voluntad no está solo en todas las acciones del cuerpo, sino en todas sus pasiones. Cada vez que
sentimos miedo, atracción o repulsión, hambre, deseo sexual, anhelo y cualquier otra pasión fuerte, la
voluntad se manifiesta con intensidad en nosotros. Esta mantiene un grado inferior de intensidad en las
funciones vegetativas del organismo, respiración, circulación, digestión, excreción, pero es voluntad
igualmente. Incluso la acción deliberada, impulsada en un nivel consciente por los motivos (razones) en el

46
La jurisprudencia española (sentencia de 7 de mayo de 1979) citada por García de
Enterría y Fernández (2006:550) ha precisado “que es esencia del acto administrativo
–concepto básico del sistema y ordenamiento jurídico de la Administración Pública-,
constituir una especie de acto jurídico emanado de un órgano administrativo en
manifestación de voluntad creadora de una situación jurídica. Estas notas excluyen de
aquel concepto cualquier otra declaración o manifestación que, aunque provenga de
órganos administrativos, no sea por sí misma creadora o modificadora de situaciones
jurídicas, es decir, carezca de efectos imperativos o decisorios. Así, no pueden merecer
el calificativo de actos impugnables, los dictámenes o informes, manifestaciones de
juicio, que siendo meros actos de trámite provienen normalmente de órganos
consultivos, ni tampoco las contestaciones a consultas de los administrados”

Más adelante aclaran estos autores García de Enterría y Fernández (2006:560-561)

“Cuestión de alguna trascendencia es la relativa a los vicios de la voluntad (o, en su
caso, de los demás estados psicológicos) expresados en la declaración: situación de
capacidad personal del agente, error, violencia, intimidación, dolo. Ha de tenerse en
cuenta que la Administración, como persona jurídica, actúa a través de las personas
físicas, las personas titulares o agentes de los órganos que efectúan la declaración; los
vicios de la voluntad (o, eventualmente, de las demás manifestaciones psicológicas)

entendimiento, es nada más que manifestación objetivada de la voluntad.- Juan Solé,

SCHOPENHAUER, El pesimismo se hace filosofía (2015:80)

La voluntad es un impulso ciego y universal que solo quiere. No tiene conciencia ni conocimiento, es
puro ímpetu. No tiene fundamento alguno porque el hecho básico, lo que carece de cualquier otro hecho
antes, detrás, debajo o dentro. No obedece a reglas ni leyes porque es una fuerza arrolladora universal. No
tiene más finalidad que la satisfacción de querer pulsional, o, dicho de otro modo, solo se quiere a sí
misma y su supervivencia o conservación. La voluntad es, en cada particular y en todo, una fuerza ciega
sin conocimiento, un querer “que no sabe lo que quiere, sino que solo quiere, precisamente porque es
voluntad y no otra cosa”. El sujeto individual se engaña en cada momento de su vida creyendo que quiere
algo concreto. Lo cierto y esencial es que quiere, siempre quiere. El objeto concreto de su querer en todos
los instantes no es más que la ocasión circunstancial de su querer esencial.- Juan Solé,
SCHOPENHAUER, El pesimismo se hace filosofía, la fuerza de la voluntad (2015:88)

La voluntad de poder.- Según Nietzche (1844-1900) , la voluntad de poder se define como una
tendencia al incremento y al desarrollo, una “lucha por ser más y mejor”. No se trata únicamente de una
“voluntad de vivir”, como la Voluntad de Schopenhauer, ni de un mero instinto de conservación o
supervivencia como el que guía la evolución según Darwin. Nietzsche cree que en todos los seres –en una
hiedra que se despliega, en una araña que teje una red, en un ser humano que escribe un libro- late el
impulso de crecer y expandirse. Con la otra palabra de la expresión, “poder”, Nietzsche rompe también
con el significado habitual. La voluntad de poder no es una voluntad de dominio. Los seres vivos no
quieren ejercer o tener el poder, sino afirmarse a sí mismos, “descargar su fuerza”, expresar su diferencia
individual. Su poder es el poder de autotrascenderse, de llegar en cada instante hasta las últimas
consecuencias. Este es el secreto que la vida le confía a Zaratustra: “yo soy “lo que tiene que superarse
siempre a sí mismo”.

47
habrán de referirse, por ello, a la situación personal de dichos individuos. En segundo
término, habrá de tenerse en cuenta que la actividad jurídico-administrativa es una
actividad de ejecución legal, mediante el mecanismo que ya conocemos, lo que quiere
decir que si el contenido del acto se acomoda a la Ley será normalmente indiferente
investigar sobre vicios de la voluntad o estado psicológico del agente expresado en el
acto. Esta observación común en la doctrina, plantea el problema en términos
completamente singulares respecto del mismo tema en cuanto al principio privado de
autonomía de la voluntad porque en este último caso de lo que se trata es de evitar que
se cree la regulación singular vinculante que del negocio surge si la voluntad no se ha
expresado con absoluta libertad y consciencia. Pero el argumento de la singularidad de
la posición de la Administración sólo vale en tanto se trate de un acto reglado, cuyo
contenido se limita a singularizar en el caso concreto el efecto agotadoramente
predeterminado por la Ley, pero no en cuanto incorpore un plus de libertad estimativa
de la administración (acto discrecional), porque entonces los efectos creativos
conectables al ejercicio de dicha libertad no podrán admitirse si la situación psicológica
que en el acto se expresa no ha sido plenamente libre y consciente.”

Según Dromi Roberto (2004:368), “concurren en la voluntad administrativa elementos

subjetivos (intelectivos de los órganos-individuos) y objetivos (normativos procesales).
Así, la voluntad del acto administrativo está compuesta por la voluntad subjetiva del
funcionario y la voluntad objetiva del legislador. Por ello, los “vicios de la voluntad”
pueden aparecer tanto en la misma declaración (formalmente), en el proceso de
producción de dicha declaración (objetivamente), como en la voluntad intelectual
(subjetivamente) del funcionario que produjo la declaración.”.

Más adelante (Dromi 2004:371) dice: “La voluntad administrativa debe ser libre y
conscientemente emitida, sin que medie violencia física o moral. No se admite a ningún
efecto el acto simulado. Además, la voluntad del órgano administrativo no debe ser
inducida a error, ni puede ser viciada de dolo.42

El error en cuanto vicio de la voluntad solamente existe cuando el administrador emite

un acto distinto del que tenía voluntad de emitir: quería hacer una cosa y firmó otra. Por

42
Elementos subjetivos (intelectivos de los órganos-individuos)

48
ejemplo, un indulto que se refiere a una persona distinta de la que el Poder Ejecutivo
Nacional tuvo voluntad de indultar.43

El error debe ser “esencial”, es decir, que hubiere significado que “la voluntad de la
Administración resultare excluida.44

El dolo y la violencia raramente llegan a presentarse en los hechos; aunque están

previstos en el Derecho público y los principios del Derecho privado son aplicables por
analogía jurídica: por ejemplo, el caso en que el administrador decide dictar un acto
basándose en documentos falsificados.

El acto está viciado por el dolo administrativo. En este caso, no se trata de una mera
omisión o error culposo del administrado, sino de dolo; además, se requiere que tal dolo
sea previo a la emisión del acto administrativo y que hay6a sido determinante para la
adopción de la decisión. El dolo puede ser del funcionario e inclusive puede mediar
connivencia dolosa del funcionario y del administrado, producto del soborno o cohecho.

La violencia, que puede ser ejercida sobre el administrado o sobre el funcionario,

también vicia el acto administrativo”

Para el tratadista argentino Cassagne Juan Carlos (2006:181) “la voluntad “constituye
siempre la construcción racional de una realidad psíquico-física” la cual existe tanto en
los órganos cuyo titular es un individuo como en los órganos de carácter colegiado,
admitiéndose su configuración en forma implícita o por silencio”.

La voluntad administrativa en un órgano colegiado se constituye a través de un

procedimiento como es: convocatoria, constatación de quórum, deliberación, y la
resolución correspondiente. En el capítulo segundo del Título I del Código Orgánico
Administrativo, trata del régimen jurídico de los órganos colegiados de dirección
(integración, quórum, convocatoria). El Art. 62 del COA señala los requisitos que debe

43
Un nombramiento basándose en datos equivocados también constituye error en cuanto vicio de la
voluntad.
44
Según Sayagués Lasso (1974:434-435) “La voluntad administrativa puede verse afectada por error,
violencia o dolo.
El error que aquí encaramos se refiere al objeto inmediato del acto, v. gr.: la administración designa
funcionario a una persona creyendo que tiene determinada especialización técnica y luego resulta que
carece totalmente de ella; si dicha especialización fue razón determinante del nombramiento, el acto está
viciado por error. En cambio, el error en la apreciación de las circunstancias de hecho que determinaron a
la administración a dictar el acto, se relaciona con la teoría de la causa o motivos.

49
contener el acta: nómina de los miembros asistentes, el orden del día, lugar y fecha,
aspectos principales de los debates y de deliberación y decisiones adoptadas con la
respectiva responsabilidad prevista en el ordenamiento jurídico.

Para Penagos Gustavo (1980:131-134) “La voluntad del acto administrativo es la

voluntad del funcionario en algunas ocasiones, ejemplo, cuando la ley le da facultad
para decidir lo más conveniente para el servicio público. En este caso los vicios de la
voluntad hacen referencia a la voluntad psíquica del funcionario. Pero, cuando el
funcionario debe actuar en determinado sentido por ministerio de la constitución y
leyes, existirán vicios con total prescindencia de la manifestación de voluntad de dicho
individuo. Se trata en este caso de un vicio de la estructura de la voluntad de la
administración

La voluntad administrativa es pues la forma como se estructura el querer de la

administración desde el punto de vista subjetivo u objetivo. Los vicios de voluntad hay
que estudiarlos desde un doble punto de vista, bien sea desde la alteración psíquica del
funcionario que profiere el acto, o bien desde el proceso de producción de dicha
declaración.”45

Es importante señalar, según este autor, que las formas de manifestarse la voluntad son
las siguientes:

a)“Voluntad expresa.- Muchos autores consideran que la voluntad administrativa es el

elemento más importante del acto administrativo, pues recae necesariamente sobre un
objeto, la causa entendida como el motivo psicológico que induce a proferir el acto, y
las solemnidades que son medios especiales de manifestar la voluntad, es decir la
manera como se estructura. De ordinario la administración hace conocer en forma clara
su voluntad en el acto que profiere.
Se observa que la voluntad debe estar libre de vicios como –el error, fuerza o dolo--,
que son requisitos para que el acto nazca a la vida del derecho y tenga plena eficacia, y
no pueda ser anulado.
b)Voluntad tácita.- La voluntad administrativa puede ser expresada en el mismo acto,
por ejemplo cuando en una resolución se declara insubsistente un empleado del cargo
que venía desempeñando; pero la Administración puede prescindir de dicha declaratoria

45
Este tratadista hace una clasificación muy amplia de los vicios de la voluntad.

50
y nombrar a un nuevo empleado para desempeñar el mismo cargo, conforme lo
preceptúa al artículo 107, inciso 2º, del Decreto 1950 de 1973, al decir: “En los empleos
de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la
insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña”.
El caso anterior es un ejemplo típico de voluntad tácita. El hecho concluyente es el que
no podría tener otra significación si faltara la voluntad, es decir el incompatible con una
voluntad contraria a la que de él aparece. El valor jurídico de la voluntad tácita es el
mismo que el de la voluntad expresa, salvo que la ley exija que se exteriorice de modo
expreso para generar el acto jurídico o producir el efecto deseado por su autor.46

c) Voluntad presunta.- Se ha presentado dificultad en conciliar el conflicto originado

entre la voluntad expresa y la tácita, tema que es relevante al proferir el acto
administrativo unilateral. Lo importante en derecho administrativo es que se pruebe la
voluntad y el momento en que debe cumplirse la decisión, ejemplo, al declarar
insubsistente un empleado, se entiende que debe permanecer en el cargo hasta que la
persona que deba reemplazarlo tome la posesión, pues nadie puede dejar de prestar la
función encomendada so pena de cometer el delito de “abandono de cargo”.

c.1) El juez puede establecer la voluntad presunta. La voluntad se puede manifestar en

las dos únicas formas señaladas: a) expresa o tácitamente. Pero, por excepción el juez
administrativo puede establecer la voluntad presunta, como en el caso del empleado que
no se le paga desde el momento que se le declaró insubsistente, pero que prestó
normalmente sus servicios por otro lapso de tiempo en que se efectúo su relevo por otra
persona. En este evento la ley autoriza reconocer la voluntad del Estado, es decir que la
establezca, o en que no habiendo declaración de voluntad, la ley la da por existente.

Cuando la voluntad se presume por el Juez Administrativo, en el fondo el acto

jurisdiccional no hace otra cosa que establecer la voluntad tácita –y aún expresa—que
teóricamente debe aparecer de hechos acreditados conforme al derecho probatorio. En
definitiva, de no aceptarse la tesis anterior, se llegaría a la misma conclusión, pues
cuando no existe la voluntad, no se puede desconocer el efecto jurídico señalado por la
ley cuando concurren determinadas circunstancias de hecho.

46
Si la administración impide el ingreso a la institución a un servidor público, a través de un guardia de
seguridad o le retiran la tarjeta de asistencia al trabajo, significa una declaración tácita de cesación de
funciones.

51
d) El silencio como manifestación de la voluntad.- El silencio no es manifestación de
voluntad ni expresa, ni tácita. Por consiguiente, cuando la ley le atribuye al silencio la
eficacia de una manifestación real de voluntad, en sentido positivo o negativo, nos
encontramos en presencia de una voluntad presunta por ministerio de la ley, que no se
ha manifestado, pero que produce efectos en derecho....”.47

Ya vimos que la declaración de voluntad puede ser expresa o tácita, pero hay
situaciones que la Administración en ocasiones incurre en pasividad o en un silencio
negligente ante las peticiones, o reclamos de los administrados. Es lo que se conoce
como silencio administrativo.

47
La ex Corte Suprema de Justicia (hoy Corte Nacional de Justicia) ha mantenido, en sus diferentes
sentencias el criterio de que el silencio administrativo es un acto presunto.

52
Silencio Administrativo

2.1.1 Derecho de Petición

Una consideración aparte merece la denominada teoría del silencio administrativo, a

través de la cual se deduce la voluntad real del órgano estatal ante la carencia de un
pronunciamiento expreso de su parte. En cualquier caso, para realizar tal integración de
la voluntad administrativa, se requiere de una prescripción legal expresa que consagre
tal posibilidad.

Según lo previsto por la Constitución Política de la República de 1998, (artículo 23

numeral 15), el Estado reconocía y garantizaba a las personas el derecho a dirigir
peticiones a las autoridades y a recibir la atención o las respuestas pertinentes en el plazo
adecuado.

En la vigente Constitución de la República este derecho está consagrado en el artículo 66

numeral 23 que dice: “Se reconoce y garantizará a las personas el derecho a dirigir
quejas y peticiones individuales y colectivas a las autoridades y a recibir atención o
respuestas motivadas. No se podrá dirigir peticiones a nombre del pueblo”.

El Art. 32 del Código Orgánico Administrativo ratifica este derecho cuando dice:
“Derecho de petición. Las personas tienen derecho a formular peticiones, individual o
colectivamente, ante las administraciones públicas y a recibir respuestas motivadas, de
forma oportuna”. Para ejercer este derecho el art. 136 establece formularios de uso
obligatorio determinando los modelos de solicitudes, reclamos, recursos y, en general, de
cualquier tipo de petición.

De esta manera, la obligación de resolver por parte de las instituciones y organismos del
Estado fue elevada al rango de norma constitucional.

Existía otra disposición en la Carta Magna de 1998, que fundamentaba la obligación de

resolver y era la constante en el Título V, Capítulo 2, artículo 120, que plasma el llamado
principio de eficacia, pues disponía el mencionado artículo: “No habrá dignatario,
autoridad, funcionario ni servidor público exento de responsabilidades por los actos
realizados en ejercicios de sus funciones o por sus omisiones. El ejercicio de dignidades
y funciones públicas constituye un servicio a la colectividad que exigirá capacidad,

53
honradez y eficiencia”, y es que no puede hablarse de eficiencia, si la Administración
Pública a través de sus funcionarios y empleados no cumplen con su elemental obligación
de, ante una petición, pronunciarse expresamente dentro del plazo establecido.

En la actual Constitución de la República estos principios están previstos en los artículos

227 y 233 incisos primero.48

Según el doctor Juan Carlos Benalcazar Guerrón 49 el derecho de petición significa la

“posibilidad de solicitar, reclamar, recurrir, o en suma, instar a la autoridad a un
pronunciamiento de carácter jurídico; no arbitrario ni carente de fundamento, sino
conforme a derecho. Esto es congruente con los principios constitucionales de legalidad,
juridicidad y responsabilidad a los que está sometida la autoridad en un Estado de
derecho como el que nos rige, a más de que tiene íntima relación con el derecho al debido
proceso, particularmente, con la motivación”.

La resolución expresa sobre el fondo del asunto es el final natural de un procedimiento,

salvo circunstancias relevantes que pudieran aconsejar otra solución diferente, como por
ejemplo cuando se declare la caducidad del derecho del solicitante. La resolución
expresa es, por tanto y de ordinario el mínimo exigible a las Administraciones Públicas
desde la perspectiva de la eficacia.

2.1.2. Tiempo para resolver

Del 31 de Diciembre de 1993 al 6 de julio de 2018 estuvo en vigencia el artículo 28 de la

Ley de Modernización del Estado que expresaba: “DERECHO DE PETICION”.- Todo
reclamo, solicitud o pedido a una autoridad pública deberá ser resuelto en un término no
mayor a quince días, contados a partir de la fecha de su presentación, salvo que una
norma legal señale otro distinto. En ningún órgano administrativo se suspenderá la
tramitación ni se negará la expedición de una decisión sobre las peticiones o
reclamaciones presentadas por los administrados. En todos los casos vencido el

48
Art. 227.- La administración pública constituye un servicio a la colectividad que se rige por los
principios de eficacia, eficiencia, calidad, jerarquía, desconcentración, descentralización, coordinación,
participación, planificación, transparencia y evaluación.
Art. 233.- Ninguna servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades por los actos
realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones, y serán responsables administrativa, civil
y penalmente por el manejo y administración de fondos, bienes o recursos públicos.
49
Derecho de Petición y Efecto Legal del Silencio Administrativo: una solución modesta, Diario La Hora,
Revista Judicial, D2, 15 de diciembre de 2003.

54
respectivo término se entenderá por el silencio administrativo, que la solicitud o pedido
ha sido aprobada o que la reclamación ha sido resuelta en favor del reclamante. ”.

El Art. 207 del Código Orgánico Administrativo, por su parte, establece que: “Los
reclamos, solicitudes o pedidos dirigidos a las administraciones públicas deberán ser
resueltos en el término de treinta días, vencido el cual, sin que se haya notificado la
decisión que lo resuelva se entenderá que es positiva.”

El Código Tributario en el artículo 132 fija el plazo de 120 días hábiles para la
expedición de la resolución, contados desde el día hábil siguiente al de la presentación
del reclamo, o al de la aclaración o ampliación que disponga la autoridad administrativa.

La Codificación de la Ley Orgánica de Aduanas 50 en su artículo 77 dispone que se

“resolverá las reclamaciones en el término de veinte días hábiles, contados desde el día
siguiente al de la presentación de la petición, término al que se añadirá el que se haya
concedido para la presentación de pruebas, el mismo que no excederá de diez días”.

La Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública 51 en su artículo 9

dispone que la contestación a las solicitudes de acceso a la información, será en el plazo
perentorio de diez días, mismo que puede prorrogarse por cinco días más, por causas
debidamente justificadas e informadas al peticionario.

La misma Constitución Política de la República de 1998, acogía la figura del silencio

administrativo, como en el caso de los artículos 130 numeral 11; 153; y, 155, imponiendo
la aceptación tácita en esas situaciones.

La Constitución de la República vigente en su artículo 140 dispone: “La Presidenta o

Presidente de la República podrá enviar a la Asamblea Nacional proyectos de ley
calificados de urgencia en materia económica. La Asamblea deberá aprobarlos,
modificarlos o negarlos dentro de un plazo máximo de treinta días a partir de su
recepción.

50
Registro Oficial Suplemento 219 de 26 de noviembre de 2003. 2.- Registro Oficial No.- 733 de 27 de
diciembre de 2002.

51
Registro Oficial Suplemento No. 337 de 18 de mayo de 2004.

55
El trámite para la presentación, discusión y aprobación de estos proyectos será el
ordinario, excepto en cuanto a los plazos anteriormente establecidos. Mientras se discuta
un proyecto calificado de urgente, la Presidenta o Presidente de la República no podrá
enviar otro, salvo que se haya decretado el estado de excepción.

Cuando en el plazo señalado la Asamblea no apruebe, modifique o niegue el proyecto

calificado de urgente en materia económica, la Presidenta o Presidente de la República
lo promulgará como decreto. ley y ordenará su publicación en el Registro Oficial. La
Asamblea Nacional podrá en cualquier tiempo modificarla o derogarla, con sujeción al
trámite ordinario previsto en la Constitución. ”

En las relaciones interinstitucionales también se preveía el silencio administrativo como

en los casos del artículo 60 de la Ley de Contratación Pública 52; y del artículo 10 de la
Ley Orgánica de Responsabilidad, Estabilización y Transparencia Fiscal 53.

Hay que resaltar que la Administración, no solo está obligada a resolver, sino, inclusive a
notificar en los términos previstos en los artículos 66 del Estatuto del Régimen Jurídico y
Administrativo de la Función Ejecutiva.

La seguridad jurídica, sobre todo, la buena administración exigen que todo procedimiento
deba terminar y la mejor forma, obviamente, es la resolución expresa y pertinente, que
según Guillermo Cabanellas (Tomo III, 1976:293) es lo adecuado, oportuno, conducente
al pleito.

Es importante resaltar y concluir que la obligación de resolver persiste siempre: ni la

incompetencia de un funcionario u órgano de la Administración justifican la falta de
resolución expresa, que en caso de existir deberá ser expresado mediante una resolución.

El deber de resolver persiste, inclusive, en aquellas peticiones absurdas, infundadas o

arbitrarias, ya que la ley no hace excepción alguna al respecto de la pertinencia o
contenido de las peticiones y por ende la Administración sigue obligada a resolver o a
pronunciarse sobre éstas, “ello a pesar, dice Morillo-Velarde Pérez (1995) de que muchas

52
Registro Oficial No. 272 de 22 de febrero de 2001. Esta ley fue sustituida por la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública (Suplemento del Registro Oficial No. 395 de 04 de agosto del
2008).
53
Ley No. 72, Registro Oficial No.589 del 04 de junio de 2002.

56
peticiones sean infundadas, caprichosas, arbitristas y sencillamente disparatadas o sobre
materias que no sean de competencia de esa Administración, etc., pues ni la obligación de
resolver se fundamenta en lo acertado de la solicitud ni el derecho a dirigirse a la
Administración, a la que sustenta mediante la contribución de todos los ciudadanos, está
condicionado al mérito de la petición”.

Las administraciones públicas no pueden negarse a recibir los escritos que la persona
interesada presente, salvo el caso en que no se haya consignado el lugar de la
notificación, según lo dispone el inciso final del Art. 138 del COA.

Así mismo, según lo dispuesto por el Art. 141 inciso final del COA en los supuestos de
solicitudes de reconocimiento de derechos no previstos en el ordenamiento jurídico o
manifiestamente carente de fundamento, la administración pública puede resolver, de
forma motivada, su inadmisión a trámite en el plazo de 10 días contados a partir de su
recepción.

En conclusión, según la Constitución de la República y nuestras leyes, la Administración

Pública está siempre obligada a pronunciarse y expedir una decisión cuando los
administrados le presenten una petición, solicitud o reclamo, dentro del plazo establecido.

Sucede, sin embargo, que este saludable deseo de eficiencia, no se produce y que por el
contrario la Administración omite cumplir con esta obligación, deja fenecer los plazos o
términos establecidos por la ley, sin que de su parte exista un pronunciamiento expreso a
las pretensiones, peticiones, recursos, etc., planteadas por los administrados.

De otro lado, los poderes jurídicos dados a la Administración tienen como objeto
permitirle cumplir eficientemente sus cometidos. Por lo tanto sus órganos están en la
obligación de proceder conforme a las necesidades del servicio. De ahí deriva, como
principio general, el deber de pronunciarse sobre las cuestiones que se plantean. La
declaración de voluntad de un acto administrativo debe ser expresa, exteriorizándose a
través de la palabra oral o escrita o por símbolos o signos. La voluntad expresa es la
regla.

57
2.1.3. Concepto de Silencio Administrativo

A pesar de no proceder como antecedente a la emisión de un acto administrativo o un

acto de simple administración, las peticiones o reclamaciones de los particulares, existe
inactividad de parte de la administración, cuando ésta deja de cumplir con las funciones
administrativas que le están atribuidas. Por tanto, la actitud omisiva, la falta de
pronunciamiento, la inacción de parte de la Administración en el cumplimiento de sus
funciones administrativas, es lo que constituye la inactividad administrativa, o silencio de
la administración.

La inactividad administrativa constituye un hecho caracterizado por la falta de acción,

inactividad que se da en diversos órdenes de las funciones a que está obligada la
administración. Cuando esta falta de acción se produce respecto a la petición del
administrado, nos encontramos frente, a lo que se conoce como Silencio Administrativo.
Pero ese silencio es un total no hacer de la Administración Pública, indiferencia,
negligencia o descuido por más del tiempo por el que se entenderá que la solicitud o
pedido ha sido aprobada o la reclamación ha sido resuelta a favor del reclamante.

La figura misma del silencio administrativo, se creó, entre otras razones, como un
remedio para evitar que la Administración Pública, continúe dejando transcurrir el tiempo
sin pronunciarse expresamente a las peticiones de los administrados, es decir, evitar que
ésta deje de cumplir con su obligación de resolver en los procedimientos iniciados por
parte del administrado, se busca, en definitiva, brindar protección al administrado del
perjuicio que le significa el silencio que mantiene la Administración.

Es más, los modernos tratadistas están acordes en sostener que cumplido el plazo
señalado por la ley para que un órgano administrativo resuelva un caso, este pierde
competencia para resolverlo, de tal forma que, cualquiera resolución posterior a la
conclusión del plazo o término que tenía por ley para resolver un asunto sometido a su
atribución adolece de nulidad absoluta por falta de competencia del funcionario
administrativo autor del acto o resolución, dice la Corte en el fallo 37-03, juicio 05-02.54

54
Registro Oficial No. 114 de 30 de junio del 2003.

58
El COA en su Art. 210 inciso primero establece que en los casos de silencio
administrativo positivo, la resolución expresa, posterior a la producción del acto, solo
puede dictarse de ser confirmatoria.

2.1.4. Declaración, bajo juramento, de vencimiento de término

El mismo artículo 28 de la Ley de Modernización del Estado complementado con lo

dispuesto por el artículo 12 de la Ley para la Promoción de la Inversión y Participación
Ciudadana55 regulaba el silencio administrativo de la siguiente manera: “Para este efecto
el funcionario competente de la institución del Estado tendrá la obligación de entregar, a
pedido del interesado, bajo pena de destitución, una certificación que indique el
vencimiento del término antes mencionado, que servirá como instrumento público para
demostrar que el reclamo, solicitud o pedido ha sido resuelto favorablemente por el
silencio administrativo, a fin de permitir al titular el ejercicio de los derechos que
corresponden... ” .

De modo que esta certificación constituía el instrumento público para iniciar la acción de
ejecución correspondiente. Sin embargo quedaba en la facultad de este funcionario el
considerar desde cuándo (dies a quo) y hasta cuándo (dies ad quem) se debe contar el
plazo para la tramitación y resolución de un procedimiento. Pero es necesario resolver
como se dijo, anteriormente, que no se puede admitir como el límite de plazo para
resolver, la fecha en que la Administración resolvió, por la inseguridad jurídica que esto
conlleva al administrado, que podía eventualmente estar sujeto a arbitrariedades de parte
de la administración y porque un acto administrativo, aunque valido no tiene eficacia
jurídica frente al administrado, mientras no se notifique el mismo, además que, la
obligación de resolver y notificar la resolución expresa está atribuida jurídicamente a la
administración, pues es absurdo pensar que el administrado deba estar obligado a
peregrinar a los órganos pertinentes de la Administración, con el fin de saber si resolvió o
no la Administración dentro del plazo.

En cuanto a la certificación, a criterio de Paúl Fabricio Narváez (2007:88) 56

“Suena
bastante utópica la posibilidad de que pueda hacerse efectiva, por cuanto, como
señalamos anteriormente, si se solicita una certificación del tiempo transcurrido y es el
55
Suplemento de Registro Oficial No.144, de 18 de agosto de 2000.
56
Tesis Doctoral: Análisis Jurídico del Silencio Administrativo y sus Efectos en la Legislación
Ecuatoriana, Universidad Central, 2007, Página 88.

59
mismo funcionario negligente quien debe certificar este particular, estaría auto
incriminándose, posibilidad que no está permitida en nuestra legislación, por lo que dicha
certificación se tornaba inconstitucional al tenor de lo dispuesto en el numeral 9 del
artículo 24 de la Carta Magna de 1998, que textualmente rezaba: “Nadie podrá ser
obligado a declarar en juicio penal contra su cónyuge o parientes hasta dentro del
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, ni compelido a declarar en
contra de si mismo, en asuntos que puedan ocasionar su responsabilidad penal”.

Existe, como recuerdo, sentencias resolviendo aspectos relacionados con esta

certificación:

La Ex - Corte Suprema de Justicia, en el juicio No. 93/02, Resolución 358, seguido por
Gloria Juárez Lucero en contra del Prefecto Provincial del Azuay 57 ; Juicio 93-02,
Resolución No. 382 que siguió Galo Calderón Coronel en contra del Ministro de
Desarrollo Urbano y Vivienda58; resolución 271, juicio; 235-0259 ; en este mismo sentido
se ratifica la Ex - Corte Suprema en Resolución No. 183-06, juicio 278-200360.

Toda esta problemática ha sido resuelta por el Código Orgánico Administrativo al

disponer en el Art. 207 inciso tercero que “El acto administrativo presunto que resulte
del silencio, será considerado como título de ejecución en la vía judicial. Al efecto, la
persona interesada incluirá en su solicitud de ejecución una declaración, bajo juramento
de que no le ha sido notificada la decisión dentro del término previsto. Además
acompañara el original de petición en la que aparezca la fe de recepción.” Es decir, con
la declaración que efectuemos bajo juramento en la misma solicitud de ejecución de que
no ha recibido notificación dentro del término de 30 días, es requisito suficiente para
justificar que no se ha recibido notificación dentro de dicho término.

2.1.5. Efecto Positivo del Silencio Administrativo y excepciones.

La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Ex - Corte Suprema de Justicia, en tres

fallos, resolución No. 321-97, en el juicio seguido por AGIP-Ecuador S.A. contra el

57
Registro Oficial No. 23 de 17 de febrero de 2003, página 31.
58
Registro Oficial No. 49, de 27 de marzo del 2003, Pág. 7
59
Registro Oficial 249 de 12 de enero de 2004, p. 20.

60
Registro Oficial No. 24 de 16 de febrero de 2007, p. 19.

60
Ministerio de Energía y Minas; resolución No. 195-99, dentro del juicio No. 168-98; y,
en la resolución No. 217-99, dentro del juicio No. 169-9861, se ha pronunciado en el
sentido de que “mediante el silencio administrativo positivo, se da un efecto práctico a la
garantía o derecho de petición y oportuna respuesta y que, el efecto de tal silencio, no
admite prueba en contrario, sino presunción de derecho que da origen a un accionar
procesal autónomo”.

La Jurisprudencia de la Ex - Corte Suprema de Justicia concluye: “En torno a la materia,

conviene señalar como el derecho que se establece por el ministerio de la Ley como
consecuencia del silencio administrativo en el término señalado, es un derecho autónomo,
que conforme lo enseña la doctrina y jurisprudencias tan importantes como los fallos de
Consejo de Estado Francés y de su similar Colombiano, nada tiene que ver con los
hechos o circunstancias administrativas anteriores a su origen y al que ni siquiera le
afecta la declaración contraria del organismo al que se dirigió el pedido, cuando tal
declaración es emitida después del término que la ley establece para dar oportuna
contestación a un petitorio; por lo cual, la acción que se endereza ante el órgano
jurisdiccional no está dirigida a que se declare el derecho, que, como señalamos se
encuentra firme sino a que dicho órgano disponga su ejecución inmediata, de tal forma
que una acción de esta clase no da origen a un proceso de conocimiento sino a uno de
ejecución. Desde luego que el legislador ha establecido en el Art. 28 de la Ley de
Modernización, el efecto positivo del silencio administrativo, en reemplazo del efecto
negativo que consagra la anterior legislación, no de manera arbitraria, pues, tal efecto
rebasa el propósito negativo, que únicamente tenía por objeto posibilitar la continuación
y desenvolvimiento del proceso contencioso administrativo, ya que, además, y
principalmente mediante el positivo se da un efecto práctico a la garantía o derecho de
petición y oportuna respuesta, consagrado en el Art. 23, numeral 15 de la Constitución
Política del Estado. Precisamente por ello, el efecto positivo del silencio administrativo,
no es una presunción de hecho que admite prueba en contrario, sino más bien, una
presunción de derecho que da origen a un accionar procesal autónomo”. (Resolución Nro.
321-97- Gaceta Judicial 4208-4209, Serie XVI-No. 15)62

61
Gaceta Judicial serie XVI No.15 correspondientes a los meses de mayo a agosto de 1999, páginas
4208-4209.
62
Vencido el respectivo tèrmino se entenderá por el Silencio Admisnitrativo, que la solicitud o pedido ha
sido aprobada o que la reclamación ha sido resuelta en favor del reclamante.

61
Criterio anterior ratificado en resolución No. 358, juicio 93-02; resolución No. 382, juicio
29-02; resolución 271, juicio 235-02 y resolución No. 183-06, juicio 278-200363.

En la actualidad, existe en nuestra legislación casos excepcionales de silencio

administrativo negativo, a saber, los previstos en los artículos 85 de la Ley Orgánica de la
Contraloría General del Estado y 234 del Código Orgánico Administrativo. Inclusive, en
algunos casos, continúa vigente el carácter negativo que establece el artículo 31 de la Ley
de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, cuando no es posible aplicar la figura que
da origen al silencio administrativo positivo: Resolución No. 55-04; juicio 90-0364.

Según el artículo 17 de la Ley de Arbitraje y Mediación, los árbitros designados para

conformar el Tribunal, dentro de tres días de haber sido notificados, deberán aceptar o no
el cargo. Si guardan silencio se entenderá que no aceptan.

El efecto positivo del silencio administrativo esta constante en el inciso primero del Art.
207 del Código Orgánico Administrativo: “Los reclamos, solicitudes o pedidos dirigidos
a las administraciones publicas deberán ser resueltos en el término de treinta días,
vencido el cual, sin que se haya notificado la decisión que lo resuelva se entenderá que es
positiva.”

2.1.6. Requisitos para obtener el derecho por el silencio administrativo

Ahora, para obtener el derecho por el silencio administrativo, la solicitud debe ser
dirigida a autoridad competente para aceptar o negar lo solicitado, y que lo solicitado de
haber sido aprobado de manera expresa, no habría sido afectado por nulidad absoluta,
concluye la Ex -Corte Suprema en la Resolución No. 358, juicio 93-02; Resolución No.
382, juicio 29-02; Resolución No. 271, juicio 235-02; Resolución No. 183-06, juicio 278-
200365.

63
Registro Oficial No. 23 de 17 de febrero de 2003, Registro Oficial No. 49 de 27 de marzo de 2003,
Registro Oficial No. 249 de 12 de enero de 2004 y Registro Oficial No. 24 de 16 de febrero de 2007,
respectivamente.

64
Registro Oficial No. 366, de 29 de julio de 2004.
65
Registro Oficial No. 23 de 17 de febrero de 2003, pág. 31; Registro Oficial No. 49 de 27 de marzo de
2003; Registro Oficial No. 249 de 12 de enero de 2004, pág. 19; y, Registro Oficial No. 24 de 16 de
febrero de 2007, pág. 19.

62
La Ex - Corte Suprema de Justicia ha ido delimitando los efectos del silencio
administrativo; así se obtiene todo lo pedido “con la única excepción de que la
autorización o aprobación así ganados no adoleciesen de vicios esenciales determinantes
de su nulidad de pleno derecho”66.

Es obvio suponer que la petición debe ser dirigida hacia una autoridad competente para
aceptar o negar lo solicitado, o que así mismo lo solicitado no deberá ser afectada por
nulidad absoluta o esté prohibido por la ley: Resolución No. 358, juicio 93-0267.
También en la Resolución No. 234-04; juicio 313-0268.

El precedente jurisprudencial obligatorio concluye que no se puede obtener derecho

alguno por el silencio administrativo si la solicitud se dirige contra autoridad
incompetente para aceptar o negar lo solicitado; si lo solicitado de haber sido aprobado de
manera expresa adoleciera de vicios esenciales determinantes de su nulidad de pleno
derecho, o, si excediese del ámbito permitido en la ley69.

En la Resolución 47-06, juicio 366-200070, la Corte concluye: “Para que el silencio

administrativo surta sus efectos jurídicos, a parte del cumplimiento de los requisitos
formales que le son propios, es necesario que la pretensión del interesado tenga un
fundamento jurídico-legal. No puede dejarse de lado todo el desarrollo doctrinal que
establece que los derechos subjetivos para su concreción requieren ser reconocidos por
las normas objetivas, porque si el ordenamiento jurídico de un Estado no reconoce
determinadas pretensiones o supuestas facultades, mal puede una persona (natural o
jurídica) exigir que éstas se le otorguen vía silencio administrativo. ”

El doctor Néstor Arboleda Terán71, exige tres requisitos para ello: En primer lugar, es
necesario que exista una base de derecho para el pedido. En segundo lugar, es necesario
que el pedido se dirija a instituciones u organismos competentes y; en tercer lugar, que la
vía escogida sea la prevista en la ley; y se fundamenta en la resolución del Tribunal

66
Gaceta Judicial No. 11 Serie XVII, p. 3660.
67
Registro Oficial No. 23 de 17 de febrero de 2003.
68
Registro Oficial No. 495 de 03 de enero de 2005.
69
328-2003; Gaceta Judicial, septiembre- diciembre 2004. p. 284.
70
Registro Oficial No. 253, de 19 de abril del 2006.

71
En su artículo Procedencia de Silencio Administrativo, Internet .

63
Constitucional que dijo: “Que, no cabe aplicar el silencio administrativo para actos que
no contempla el artículo 28 de la Ley de Modernización, pues, bastaría que un buen
número de personas pidan sumas de dinero y si el Presidente no avanza a contestar dentro
del plazo previsto, tendrían derecho a cobrar, mediante amparo, sin que se haya
establecido la procedencia del requerimiento. ”72.

En otro caso, el Tribunal resolvió para que el silencio administrativo sea efectivo, el acto
que se genere a favor del administrado, no puede ser contrario a derecho, debe
corresponder a lo que por ley hubiera sido concedido por la autoridad y debe ser posible
de realizar física y jurídicamente73.

También el Ex - Tribunal Constitucional considera que “El silencio administrativo

positivo previsto en nuestro ordenamiento jurídico, supone que la pretensión sea
conforme a derecho, se enmarque en los límites del ordenamiento jurídico y cumpla
requisitos necesarios para obtener una resolución determinada y expresa” 74.

La Primera Sala del Ex - Tribunal Constitucional en Resolución No. 0130-07- RA75

garantiza los efectos del silencio administrativo positivo.

Según lo dispuesto por el Art. 207 inciso segundo del COA para que se produzca el
silencio administrativo, el acto administrativo presunto que surja de la petición no debe
incurrir en ninguna de las causales de nulidad prescritas por este código

2.1.7. Casos en que no procede el silencio administrativo

En materia contractual dice la resolución No.237-06, juicio 398-0376 “La mayoría de

tratadistas y la jurisprudencia de esta Sala han considerado que cuando existen de por
medio contratos administrativos no puede operar el silencio administrativo, porque traería
situaciones contrarias a las que el derecho busca proteger, se alterarían los principios de
la autonomía de la voluntad de las partes y la igualdad de los contratantes. Pues, si se
acepta el efecto positivo del silencio administrativo una de las partes podría modificar los

72
Resolución No. 128-2000-TP de 24 de julio de 2000, caso 1119 de Amparo Constitucional.

73
Resolución, No. 0390-2004-RA de 24 de enero de 2005 la Segunda Sala del Tribunal Constitucional.
74
Resolución No. 0457-2004-RA de 24 de febrero de 2005. Segunda Sala del Tribunal Constitucional.
75
Suplemento del Registro Oficial No. 145 de 09 de agosto de 2007.
76
Registro Oficial No. 48 de 22 de marzo del 2007.

64
contratos sin contar con la expresa voluntad de la otra, lo que, además, rompería la
igualdad”

Tampoco el silencio administrativo procede contra simples peticiones, considera la Ex -

Corte Suprema de Justicia en el Juicio seguido por la Compañía de Elaborados de Café,
ELCAFE C.A. en contra del Gerente General de la Corporación Aduanera Ecuatoriana.
Res. 49-200477.

Patricio A. Secaira Durango (2004:215-219) hace un resumen de los casos en que no se

puede generar el efecto positivo del silencio administrativo, por la naturaleza misma de
las pretensiones de los administrados o de las instituciones jurídicas involucradas en
ellas.; entre ellas podemos encontrar:

1.- Cuando la petición del administrado ha sido dirigida y presentada ante autoridad
incompetente; esto es cuando a dicha autoridad la Constitución y la ley no le han
entregado derechos para que pueda expresar la voluntad pública relativa al caso puesto en
conocimiento.

2.- Cuando se pretende el reconocimiento de un derecho caducado por el transcurso del

tiempo, toda vez que, en este caso, es el propio administrado quien hace abandono del
derecho, sea por desconocimientos de las vías legales que le asisten, por negligencia en
su ejercicio o por voluntad. No será entonces, a través de una petición extemporánea y de
la falta de respuesta de la administración que ese derecho, fenecido por el ministerio de la
ley quede restituido; pues claro está, que solamente la ley tiene la fuerza jurídica
suficiente para restablecer un derecho extinto. Ni la administración ni los jueces pueden
crear derechos o hacerlos renacer.

3.- Cuando los administrados solicitan a la administración pública la emisión de normas

jurídicas de carácter general, pues no es la falta de pronunciamiento al pedido, la que
puede poner en vigencia disposiciones normativas. Aceptar lo contrario sería otorgar a
los particulares capacidades colegislativas que solamente están facultadas a los órganos
públicos dotados de esa reserva jurídica por la Constitución o la ley.

77
R. O. 559 Abril 6 del 2005.

65
4.- Tampoco procede cuando los particulares peticionan derogatorias, reformas,
interpretaciones o revocatorias de actos de efecto erga omnes, por razón de que el
silencio administrativo solo tiene efectos individuales o concretos y no es mecanismo
para modificar el ordenamiento jurídico; lo cual se aplica también para el caso
precedente.

5.- Cuando el administrado no tiene una legitimación activa del derecho reclamado; esto
es, cuando el peticionario no esté en idoneidad jurídica para beneficiarse de la incuria
administrativa por la falta de vinculación real de éste frente al obrar administrativo que se
pretende. 78

2.1.8. Utopía del Silencio Administrativo

¿Pero realmente el silencio administrativo positivo beneficia al administrado?

La respuesta depende, dice Wilber Moreno 79 que si el reclamo, solicitud o petición están
bajo la disponibilidad del administrado o de la administración.

La práctica ha demostrado que el silencio administrativo positivo beneficiaba efectiva y

directamente al administrado cuando los efectos estimatorios del mismo se encuentran
bajo su disponibilidad o control directo. Ejemplo de lo anterior son las peticiones que las
causas farmacéuticas realizaban para la obtención de mayores márgenes de rentabilidad
respecto de sus productos. Si las solicitudes tendientes a este fin no eran contestadas
dentro del término previsto en la ley, las empresas solicitantes, amparadas en el silencio
administrativo positivo, procedían directamente a aumentar estos márgenes de
rentabilidad, porque al constatar que su petición fue aceptada por silencio administrativo,
solo tenían que ejecutarlo, aún en contra posición de la voluntad real de la administración
pública. Pero estos casos fueron más bien la excepción.

Cuando, los efectos de la aprobación por silencio administrativo dependen de la

administración, ella no va a ejecutar voluntariamente lo que no decidió; y, el
administrado estará impotente al ver que la administración no ejecuta lo que fue aprobado

78
Este caso se dio en el juicio 01-2001, cuyas resoluciones están publicadas en la Gaceta Judicial serie
XVII, No.7, página 2191.
79
Tesis Doctoral, El Silencio Administrativo en la Legislación Administrativa del Ecuador, 2000, pág.
123.

66
por el ministerio de la ley. Garcia Ernesto - Trevijano Garnica (1996) confirma lo
anterior: “es indudable que el silencio positivo resultaría más cómodo para el particular,
pero ello no significa que le proporcione una mayor garantía, es decir, con valor
estimatorio ¿Cómo es posible obligar a la administración que ejecute este acto
administrativo tácito? Si la administración se ha resistido a resolver la petición del
particular, más se resistirá a ejecutarlo un acuerdo que no ha adoptado.”

Ni siquiera el amedrentar con el inicio de una causa penal en su contra o la amenaza de

una destitución remueven la inoperancia de los funcionarios de la administración pública
para hacer que las peticiones o reclamos de los administrados sean despachados con
resolución expresa y notificada oportunamente.

La aprobación por el silencio administrativo no le da derecho al administrado a ejecutar

por su cuenta lo aprobado, sino a solicitar, en sede administrativa o judicial, la ejecución
por los organismos competentes de lo aprobado dice la Corte Suprema en el juicio No.
93/02, Resolución 358, seguido por Gloria Juárez Lucero en contra del Prefecto
Provincial del Azuay80.

La Ex - Corte Suprema de Justicia ha dispuesto la ejecución de un silencio

administrativo positivo81 pero fue en un caso anterior a la expedición del artículo 12 de la
Ley para la Promoción de la Inversión y de Participación Ciudadana que reforma el Art.
28 de la Ley de Modernización.

Cumplidos los requisitos previstos en la disposición señalada anteriormente o en

requerimiento judicial se puede, basándose en los artículos 24 numeral 17 de la
Constitución Política de la República de 1998, ratificado por artículo 75 de la
Constitución de la República vigente; 38 de la Ley de Modernización del Estado y 76 de
la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, demandar la ejecución del silencio
administrativo positivo.

Según la Ex - Corte Suprema de Justicia “si bien de acuerdo con lo expresamente

señalado por la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que recogía la
doctrina francesa de la decisión ejecutoria previa, era condición indispensable proponer

80
Registro Oficial No. 23 de 17 de febrero de 2003, página 32.
81
Sentencia 128, publicada en el Registro Oficial No. 605 de 26 junio del 2002

67
un recurso en la vía contencioso administrativa que se haya dictado previamente un acto
administrativo en el que se negaba las pretensiones del actor, tal limitación
evidentemente desapareció con la expedición de la Ley de Modernización del Estado,
cuyo Art. 38 dispone: “Los tribunales distritales de lo Contencioso – Administrativo
reconocerán y resolverán de todas la demandas y recursos derivados de actos, contratos,
hechos administrativos y reglamentos, expedidos, suscritos o producidos por las
Instituciones del Estado”, por lo cual, en consecuencia los tribunales distritales tienen
plenitud de competencia para conocer de las acciones dirigidas a obtener el cumplimiento
de los derechos adquiridos mediante silencio administrativo.” Dice en la Resolución No.
271, juicio 235-0282.

Pero el administrado, una vez operado el silencio administrativo, tiene un plazo dentro
del cual puede y debe solicitar la ejecución de su derecho, vencido el cual operará
inexorablemente la caducidad, “En consecuencia el administrado demandará
directamente la ejecución; no la declaración del derecho, dentro del término de 90 días
que determina el artículo 65 inciso 1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa, de lo contrario su derecho caducará.” manifiesta la Corte Suprema de
Justicia en la Resolución No. 46, juicio 179-0183. Problema a dilucidar es desde cuando
comienza a transcurrir el tiempo para que opere la caducidad: desde cuando se venció el
término para dar respuesta a la petición, solicitud o reclamo o desde cuando el Tribunal
Distrital de lo Contencioso Administrativo correspondiente requirió la respectiva
certificación, siempre tomando en cuenta como hemos dicho que no se pretende, por el
silencio administrativo, el reconocimiento de un derecho caducado por el transcurso del
tiempo.

2.1.9. Sentencia sobre Silencio Administrativo.

La sentencia del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo No. 1 de martes 23

de septiembre de 2014, dictada en el juicio No. 17811-2013-0340 (Juez ponente Ab.
Fabián Racines Garrido) compila varias jurisprudencias de la materia, haciendo una
síntesis actualizada sobre el silencio administrativo, cuyo contenido esencial transcribo a
continuación:

82
Registro Oficial No. 249 de 12 de enero de 2004, pág. 19-20.
83
Registro Oficial No. 587 de 31 de mayo de 2002.

68
“OCTAVO: La pretensión concreta de la actora es que se declare en sentencia que se ha
producido el silencio administrativo a su favor por la falta de contestación oportuna a su
petición contenida en su oficio de 2 de febrero de 2005, por lo que considera que por tal
efecto: 8.1. El artículo 23 numeral 15 de la Constitución Política de la República, vigente
a la fecha, garantizaba a los ciudadanos el derecho a dirigir quejas y peticiones a las
autoridades y a recibir la atención a las respuestas pertinentes, en el plazo adecuado;
derecho desarrollado en el artículo 28 de la Ley de Modernización del Estado, el cual
establece que todo reclamo, solicitud o pedido a una autoridad pública debe ser resuelto
en un término no mayor a quince días, contados a partir de la fecha de su presentación,
salvo que una norma legal expresamente señale otro distinto, para lo cual dicha norma
prevé que, en todos los casos vencido el respectivo término se entenderá por el silencio
administrativo, que la solicitud o pedido ha sido aprobado o que la reclamación ha sido
resuelta a favor del reclamante, siendo que el funcionario competente de la institución del
Estado tiene la obligación de entregar a pedido del interesado, bajo pena de destitución,
una certificación que indique el vencimiento del término antes mencionado, que servirá
como instrumento público para demostrar que el reclamo, solicitud o pedido ha sido
resuelto favorablemente por el silencio administrativo, a fin de permitir al titular el
ejercicio de los derechos que correspondan.- 8.2. El silencio administrativo por su parte,
es una ficción jurídica cuyo efecto, de producirse, es la generación de un acto
administrativo presunto afirmativo a favor del peticionario sobre las pretensiones por él
deducidas, el cual surge como la consecuencia de la falta de pronunciamiento de la
administración que no dio contestación oportuna sobre el asunto que debió generar un
pronunciamiento. Entonces, esta figura jurídica si bien procede ipso jure, dicho efecto
bajo ninguna circunstancia enerva la posibilidad de que el Tribunal analice si en el
presente caso ha operado o no el silencio administrativo, toda vez que es necesario
constatar en el presente caso la concurrencia de ciertos elementos como lo son, que la
petición o reclamo haya sido dirigida al órgano de la administración competente, que la
pretensión no sea contraria a derecho, que el órgano de la administración pública no haya
atendido el reclamo y que la petición o pedido no se haya contestado dentro del término
que establece la Ley; tal y como se ha pronunciado en este sentido la Sala de lo
Contencioso Administrativo de la ex Corte Suprema de Justicia cuando señala que:… “Es
de advertir que tanto en los fallos de triple reiteración la Sala de lo Contencioso
Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, condiciona el contenido de la petición
para que se produzca el silencio administrativo positivo, que la solicitud sea dirigida al

69
funcionario que tenga competencia para otorgar la petición del administrado, amén de
que es requisito inexcusable que la petición no contenga ningún disparate o sea contraria
a derecho, pues así lo testifica la resolución dictada por ése Órgano Jurisdiccional, en la
sentencia que está publicada en el R.O. No. 646 de 22 de agosto de 2002… ” (Juicio No.
19-05, Resolución No. 414-07 Gaceta Judicial Serie 5 XVIII, septiembre de 2007-
octubre 2008).- En el presente caso analizado como ha sido el documento por el cual la
accionante señora ROCIO DEL PILAR BÁEZ JATIVA ejercitó su derecho de petición
ante el DIRECTOR NACIONAL DE DEFENSA CIVIL, de cuyo contenido consta que la
base de su reclamación versa sobre una afección asma bronquial, determinada por la
accionante como enfermedad profesional, razón por la que solicitó en dicha misiva “… se
dispongan realicen los trámites correspondientes, para llegar a obtener mi
INDEMNIZACIÓN POR ENFERMEDAD, como lo dispone el artículo 126 de la Ley
Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa.”.- 8.3 El artículo 126 de la citada
norma, vigente a la fecha de la petición, establecía: “Art. 126.- Indemnización por
accidente de Trabajo o enfermedad.-En caso de accidente de trabajo o por enfermedad
profesional, ocasionada como consecuencia del desempeño de su función, que provoque
el fallecimiento o incapacidad total o permanente, el servidor o trabajador de las
entidades y organismos contemplados en el artículo 102 de esta Ley Orgánica serán
indemnizados de acuerdo con los límites y cálculo establecidos para el caso de la
supresión de puestos.”.- Del texto del artículo transcrito se evidencian que los supuestos
de hecho que deben producirse para que proceda la indemnización prevista en la misma
norma, es que el servidor o trabajador haya sufrido o bien un accidente de trabajo o
enfermedad profesional, los cuales además de acuerdo con el contexto de la disposición
en análisis, deben ser consecuencia del desempeño de su función que provoque además
su fallecimiento o incapacidad total o permanente.- Para el caso concreto, debía
previamente a proceder a cualquier indemnización por parte de la entidad demandada, a
determinar fehacientemente que la enfermedad consistente, según documentos que
apareja a fojas 74, en un asma bronquial, que padece la actora ROCIO DEL PILAR
BÁEZ JATIVA, habría sido producido con ocasión del desempeño de sus funciones y si
la misma además le provocó una incapacidad total o permanente..- Del proceso obra que
el pedido efectuado en oficio de 2 de febrero de 2005, por parte de la señora ROCIO DEL
PILAR BÁEZ JATIVA, si bien por una parte internamente recibió algún tipo de atención
para viabilizar el mismo, conforme se desprende de la hoja de trámite de documentos No.
447 de 3 de febrero de 2005, por el cuál elevo el pedido ante la máxima autoridad, esto

70
es, al Secretario General del Consejo de Seguridad Nacional, quien fue puesto en
conocimiento del particular con oficio No. CSN-DNDC-ADM 0227 de 16 de febrero de
2005, por parte del Director Nacional de Defensa Civil, dicho trámite se habría dejado sin
efecto por parte de la entidad demandada, conforme consta del oficio No. 2005-236-
CSN-DPTO.RR.HH., de 14 de junio de 2005, suscrito por el Jefe de Departamento de
RR.HH., en razón de que, de acuerdo al texto de dicho oficio, se habría presentado por
parte de la actora ROCIO DEL PILAR BÁEZ JATIVA el oficio s/n de 18 de febrero de
2005, por el cual la actora habría efectuado una solicitud de supresión de partida; pero
por otra parte, no recibió respuesta alguna por parte de la entidad demandada respecto del
pedido constante en su primer oficio de 2 de febrero de 2005, dentro del término que le
otorgaba la Ley de Modernización del Estado (15 días término), siendo que la misma no
fue atendida sino con oficio No. . 2005-265-CSN-DPTO.RR.HH de 12 de julio de 2005,
suscrita por el Director Nacional de Defensa Civil y el Jefe del Departamento de
Recursos Humanos.- NOVENO: Es incontrovertible que la cosa que se litiga es el hecho
de establecer la verdad jurídica, si se produjo o no el silencio administrativo positivo
alegado por el accionante como fundamento de su reclamación. El artículo 28 de la Ley
de Modernización del Estado cuyo texto dice: “DERECHO DE PETICIÓN.- Todo
reclamo, solicitud o pedido a una autoridad pública deberá ser resuelto en un término no
mayor a quince días contados a partir de la fecha de su presentación, salvo que una norma
legal expresamente señale otro distinto… En ningún órgano administrativo se suspenderá
la tramitación ni se negará la expedición de una decisión sobre las peticiones o
reclamaciones presentadas por los administrados. En todos los casos vencido el
respectivo término se entenderá por el silencio administrativo, que la solicitud o pedido
ha sido aprobado o que la reclamación ha sido resuelta a favor del reclamante. Para este
efecto, el funcionario competente de la institución del Estado tendrá la obligación de
entregar a pedido del interesado, bajo pena de destitución, una certificación que indique
el vencimiento del término antes mencionado que servirá como instrumento público para
demostrar que el reclamo, solicitud o pedido ha sido resuelto favorablemente por el
silencio administrativo”; por lo que mal pudo haber dilucidado la autoridad demandada
que la petición de oficio de 2 de febrero de 2005, quedó sin efecto tácitamente por la
presentación de un pedido posterior de supresión de partida efectuado por la actora
ROCIO DEL PILAR BÁEZ JATIVA, produciendo en consecuencia que la actora quede
sin contestación oportuna a su pedido.- No obstante lo señalado y como se ha expuesto en
el presente fallo, de acuerdo a lo afirmado por la actual corriente de la jurisprudencia

71
administrativa que admite, la procedencia del silencio administrativo a más de haber
remitido a la autoridad competente y que el pedido no haya sido atendido dentro del
término legal; que las pretensiones del administrado constantes en la petición o reclamo
no son contrarias a derecho estableciendo de este modo un freno a pretensiones
arbitrarias o infundadas. Eduardo García de Enterría, señala que: “El problema mayor, y
prácticamente único, que el silencio positivo planteaba era el de precisar el contenido
concreto de la aprobación o autorización obtenidas por ese medio en los supuestos en que
la pretensión ejercitada por el particular o ente público que instó el procedimiento no
fuese conforme a Derecho. Tres líneas jurisprudenciales distintas se fueron perfilando al
respecto: una primera entendió, en obsequio a la siempre necesaria seguridad jurídica,
que, producido el silencio, el proyecto quedaba aprobado en sus propios términos como si
hubiese recaído un acto expreso en ese sentido…; una segunda, más sensible a la
legalidad que la seguridad jurídica, consideró, en cambio, que, siendo el silencio creación
de la Ley, difícilmente podía aceptarse que por esa vía pudiera obtenerse lo que la Ley
prohibía, por lo que concluyó que el silencio suple, en efecto, al acto expreso, pero solo
dentro de los límites de la Ley y hasta dónde ésta permita…; finalmente, una tercera, en
fin, encontró un punto intermedio entre las dos anteriores, aceptando, en principio, la
obtención por silencio de todo lo pedido con la única excepción de que la autorización o
aprobación así ganadas adoleciesen de vicios esenciales determinantes de su nulidad de
pleno derecho…; (Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, “Curso de
Derecho Administrativo”, Tomo I, Civitas, octava edición, Madrid, 1997, pp. 589 y 590).
Por lo tanto, no todo lo pedido puede ser aprobado en virtud del silencio administrativo,
al efecto la jurisprudencia contencioso administrativa ha buscado equilibrar la seguridad
jurídica con un efectivo control de legalidad y por ello ha manifestado, en cuanto a los
requisitos materiales del acto administrativo presunto derivado del silencio administrativo
que: “… para la intervención de los Tribunales Distrital dirigida a hacer efectivos los
actos administrativos presuntos, derivados del silencio administrativo con efectos
positivos, se ha de cuidar que se cumplan determinados requisitos formales y
sustanciales. En lo que respecta a los requisitos sustanciales, el acto administrativo
presunto, que se derive del silencio administrativo, debe ser un acto administrativo
regular. Siguiendo la concepción de los actos administrativos regulares, afianzada en la
doctrina y la legislación comparada, entendemos por acto administrativo regular aquél
merecedor de la protección jurídica que se desprende de la presunción de legitimidad por
no contener vicios inconvalidables, que ordinariamente se han de presentar de manera

72
manifiesta. Por exclusión, son actos administrativos regulares aquellos respecto de los
cuales no se puede sostener una causa de nulidad prevista en la Ley. En este sentido y a
manera de ejemplo, no son regulares, los actos administrativos presuntos derivados del
silencio administrativo que se entenderían expedidos por autoridad incompetente o
aquellos cuyo contenido se encuentra expresamente prohibido en la Ley. El sentido de la
revisión de este requisito material se justifica por la aplicación del régimen jurídico de la
extinción de los actos administrativos, en razón de su legitimidad: En efecto, sin perjuicio
de la intervención de los Tribunales Distritales en la materia, la Administración, en
ejercicio de su potestad de auto tutela, es competente para dejar sin efecto cualquier acto
administrativo nulo de pleno derecho (actos irregulares), explícito o presunto, aun cuando
de éste se pueda sostener que se han generado derechos para el administrado, pues, es
evidente que los actos nulos de pleno derecho no se pueden consentir, porque afectan el
orden público, algo que trasciende al mero interés del destinatario del acto administrativo.
Así, en lo que respecta a los actos administrativos presuntos derivados del silencio
administrativo con efectos positivos, no se puede sostener razonablemente que la omisión
de la Administración puede trasformar lo que originalmente es ilícito en lícito…”
(Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de
Justicia, dictada el 31 de enero de 2007, publicado Gaceta Judicial. Año CVIII. Serie
XVIII, No. 3. Página 1104). De lo analizado se concluye entonces que, para que opere el
silencio administrativo positivo, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 28 de la ley
de Modernización del Estado se requiere la existencia de estos requisitos: 1.- Que la
solicitud sea planteada ante la autoridad competente; 2.- Que el objeto materia del
reclamo esté amparado por el ordenamiento jurídica; y, 3.- Que el órgano de la
administración pública no haya atendido el reclamo, petición o pedido dentro del término
que establece dicha norma …En consecuencia no es posible aceptar que mediante la
institución del silencio administrativo, la actora pueda adquirir su derecho a una
indemnización por enfermedad profesional, por cuanto la misma como ha quedado
señalada no ha sido probada bajo los presupuestos establecidos en el artículo 126 de la
Ley Orgánica de Servicio Civil Carrera Administrativa, vigente a la fecha,
incumpliéndose también otro presupuesto para que opere el silencio administrativo
positivo a favor de la accionante, cual es, que el objeto materia del reclamo esté
amparado por el ordenamiento jurídico.”

73
2.2.0 Ejecución del Silencio Administrativo según el COA

El Art. 207 incisos tercero y cuarto manifiestan al respecto: “El acto administrativo
presunto que resulte del silencio, será considerado como título de ejecución en la vía
judicial. Al efecto, la persona interesada incluirá en su solicitud de ejecución una
declaración, bajo juramento, de que no le ha sido notificada la decisión dentro del
término previsto. Además acompañará el original de la petición en la que aparezca la
fe de recepción.

No serán ejecutables, los actos administrativos presuntos que contengan vicios

inconvalidables, esto es, aquellos que incurren en las causales de nulidad del acto
administrativo, previstas en este Código, en cuyo caso el juzgador declarará la
inejecutabilidad del acto presunto y ordenará el archivo de la solicitud.”

La ejecución del silencio administrativo está previsto en el Art. 370 del Código Orgánico
General de Procesos, reformado por el Código Orgánico Administrativo que dice: “ Si se
trata de la ejecución de un acto administrativo presunto, la o el juzgador convocará a
una audiencia en la que oirá a las partes.

Corresponde a la o al accionante demostrar que se ha producido el vencimiento del

término legal para que la administración resuelva su petición, mediante una declaración
bajo juramento en la solicitud de ejecución de no haber sido notificado con resolución
expresa dentro del término legal, además acompañara el original de la petición en la que
aparezca la fe de recepción.”

En todo caso, la inserción en nuestra legislación de la figura del silencio administrativo

con efecto positivo se lo realizó con una evidente imprevisión, sin considerar los afectos
jurídicos que ocasionaría, por lo que, es de esperar que las disposiciones sobre la materia
insertadas en el Código Orgánico Administrativo contribuyan a efectivizar la institución
del silencio administrativo.

74
 CAPÍTULO TERCERO

LA COMPETENCIA

Sumario:

3.1. Diferencias entre competencia del derecho público y la capacidad del derecho
privado 3.2. Nociones conceptuales 3.3. Razones de competencia 3.4. Dislocación
competencial 3.5. Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función
Ejecutiva 3.6. Código Orgánico Administrativo

3.1. Diferencias entre competencia del derecho público y la capacidad del derecho
privado

Según Gabino Fraga (1981:267) El sujeto del acto administrativo es el órgano de la

Administración que lo realiza. En su carácter de acto jurídico, el acto administrativo
exige ser realizado por quien tiene aptitud legal.

De la misma manera que los actos jurídicos de la vida civil requieren una capacidad
especial para ser realizados, así, tratándose de los actos del Poder público es necesaria la
competencia del órgano que los ejecuta.

La competencia en Derecho Administrativo tiene una significación idéntica a la

capacidad en derecho privado; es decir, el poder legal de ejecutar determinados actos.
Constituye la medida de las facultades que corresponden a cada uno de los órganos de la
Administración.

A pesar de ese idéntico significado, existen entre la competencia del derecho público y
la capacidad del derecho privado las diferencias sustanciales que a continuación vamos
a exponer:

En primer término, la competencia requiere siempre un texto expreso de la ley para que
pueda existir. Mientras que en el derecho privado la capacidad es la regla y la

75
incapacidad la excepción en el derecho administrativo rige el principio inverso; es decir,
que la competencia debe justificarse expresamente en cada caso.

Este principio es sumamente interesante porque como en la actuación de los órganos

administrativos se pueden realizar multitud de actos que afecten intereses particulares,
se hace necesario que esos intereses se encuentren garantizados contra la arbitrariedad.
La única forma de garantía es la exigencia de una ley que autorice la actuación del
Poder público. El régimen de derecho de los Estados contemporáneos y el principio de
la legalidad a que arriba nos hemos referido exigen que todos los actos del Estado sean
realizados dentro de normas legales.

Como segunda característica de la competencia, que la distingue de la capacidad del

derecho privado, se encuentra la de que el ejercicio de aquélla es obligatorio en tanto
que el ejercicio de la capacidad queda al arbitrio del particular. La explicación de esta
característica radica en que la competencia se otorga para que los órganos puedan
cumplir las atribuciones que el Estado tiene encomendadas, es decir, para que pueda dar
satisfacción a necesidades colectivas. De tal manera que siempre que éstas lo exigen
los órganos del Estado deben hacer uso de su competencia. La capacidad, por el
contrario, se da en interés de la persona a quien se le reconoce, de tal modo que ésta
voluntariamente decide de su ejercicio.

Puede suceder que la Ley al establecer la competencia determine las especiales

condiciones en que debe ejercitarse o bien que dé cierta libertad de apreciación respecto
a la oportunidad de su ejercicio.

En el primer caso basta que concurran las condiciones de hecho previstas por la ley para
que la Administración deba ejercitar los actos jurídicos cuyo cumplimiento establece la
misma ley. En el segundo caso, la libertad de apreciación queda subordinada a la
atención de los intereses públicos o a la eficacia de los servicios que preste la
Administración, sin que puedan móviles personales o motivos diferentes influir para
decidir sobre el uso de la competencia autorizada.

Una tercera característica es la de que la competencia generalmente se encuentra

fragmentada entre diversos órganos, de tal manera que para la realización de un mismo

76
acto jurídico intervienen varios de ellos. La garantía para el buen funcionamiento de la
Administración pública exige la intervención de diversos órganos, que recíproca y
mutuamente se controlen y que eviten que el interés particular de alguno de los titulares
de esos órganos pueda ser el motivo para una actuación que afecte derechos de
particulares.

Un cuarto carácter de la competencia es el de que ella no se puede renunciar ni ser

objeto de pactos que comprometan su ejercicio, porque la competencia no es un bien
que esté dentro del comercio, que pueda ser objeto de contrato, sino que tiene
forzosamente que ser ejercitada en todos los casos en que lo requiera el interés público.

3.2. Nociones conceptuales

Para Roberto DROMI (2004:361), La competencia es uno de los elementos esenciales

del acto administrativo. La competencia es la esfera de atribuciones de los entes y
órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo. Es
decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer
legítimamente. En otros términos, la competencia de los órganos administrativos es el
conjunto de atribuciones que, en forma expresa confiere la Constitución de la
República, los tratados, las leyes y los reglamentos. La observancia de la competencia
es indispensable para la actuación válida del órgano. El cumplimiento de la
competencia es una obligación, no una facultad. Este es un principio básico de derecho
público.

Según este mismo autor DROMI (2004:362) La competencia del acto administrativo
reúne los siguientes principios:

a.- Expresa.- Porque debe emanar de la Constitución Nacional, Constitución Provincial,

tratados, leyes, estatutos y reglamentos. Los artículos 154#1 y 226 de la Constitución de
la República garantizan este principio.

b.- Improrrogable o indelegable.- Porque hallase establecida en interés público y surge

de una norma estatal, no de la voluntad de los administrados, y del órgano- institución,
ni del órgano- individuo. El órgano- institución no puede disponer de ella, sino que

77
debe limitarse a su ejercicio, en los términos que la norma respetiva establezca. La
delegación surge en caso de que la propia ley lo consienta. El Código Orgánico
Administrativo en sus artículos 69 al 73 desarrolla este principio.

c.- Irrenunciable.- Es decir indeclinable. Principio consagrado en el artículo 68 del

Código Orgánico Administrativo.

3.3. Razones de competencia

Dromi llama clases de competencia y dice que el acto administrativo debe emanar de
órgano competente según el ordenamiento jurídico, que ejerce las atribuciones
conferidas en razón de la materia, el territorio, el tiempo y el grado.

Por la materia se refiere a las actividades o cometidos asignados a los distintos órganos.

El territorio es el ámbito espacial en que accionan los órganos administrativos. Es el

límite físico de su actuación.

El tiempo comprende el ámbito temporal en que es legítimo el ejercicio de la función.

El grado es la posición que ocupa el órgano dentro de la ordenación jerárquica.

Dice GARCÍA DE ENTERRÍA Eduardo y FERNÁNDEZ Tomás (2006: 553-554)

“La Administración como persona jurídica, se compone de órganos, a través de los
cuales se manifiesta y obra. Una concreción ulterior ha de precisar que sólo podrá
dictar el acto considerado aquel órgano de la Administración que tenga atribuida la
competencia para ello. Bástenos decir, simplemente, que la competencia es <<la
medida de la potestad que corresponde a cada órgano>>, siendo siempre una
determinación normativa. A través de la norma de competencia se determina en qué
medida la actividad de un órgano ha de ser considerada como actividad del ente
administrativo; por ello la distribución de competencias entre los varios órganos de un
ente constituye una operación básica de la organización. La competencia se determina,
en consecuencia, analíticamente, por las normas (no todos los órganos pueden lo
mismo porque entonces no se justificaría su pluralidad), siendo irrenunciable su

78
ejercicio por el órgano <<que la tenga atribuida como propia>> aunque la misma
norma pueden prever supuestos de dislocación competencial (delegación, sustitución,
avocación, que suponen traslados de competencia de unos a otros órganos; sin la
previsión legal expresa esos traslados no son posibles).

La competencia se construye ratione materiae (y dentro de ella según grados), ratione

loci y ratione temporis. Por razón de la materia se define en favor de un órgano un tipo
de asuntos caracterizados por su objeto y contenido; por ejemplo, la atribución de
asuntos a los distintos Ministerios, o, dentro de cada uno de éstos, a las distintas
Direcciones Generales, etcétera; hay una materia generalmente atribuida a un ente
descentralizado compuesto de órganos diversos o a un complejo de órganos
jerárquicamente ligados entre sí en el seno de un mismo ente, precisándose luego para
definir la competencia de cada uno de esa pluralidad de órganos una subdistinción de
materias por su contenido o por su grado, incluso por su cuantía. Por razón del lugar,
los órganos tienen una competencia territorial determinada, que puede ser nacional
(por ejemplo el Ministro, el Director General) o local, referida ésta a una
circunscripción concreta (regional, provincial, comarcal, municipal, de barrio), dentro
de la cual únicamente pueden ejercer válidamente su competencia material.

Finalmente, la competencia puede limitarse por razón del tiempo, bien en términos
absolutos, bien relativos; ha de tenerse en cuenta que normalmente el señalamiento de
un plazo para resolver no implica de manera necesaria, salvo que otra cosa resulte del
precepto, la definición de una competencia en tiempo circunscrito.

Según lo expuesto, en un órgano deben confluir todos los criterios de competencia

(material, territorial, temporal) para que, en ejercicio de la misma, pueda dictar
válidamente el acto administrativo que dicha competencia autorice. Veremos que
cuando no se observan tales criterios se incurre en un vicio legal, que afecta a la
validez del acto (el vicio de incompetencia).

Finalmente, no basta con que el acto proceda de una Administración y se dicte a través
del órgano competente; es menester también que la persona o personas físicas que
actúen en la correspondiente declaración como titulares de ese órgano ostenten la
investidura legítima de tales (nombramiento legal, toma de posesión, situación de

79
actividad o ejercicio, suplencia legal en su caso), no tengan relación personal directa o
indirecta con el fondo del asunto de que se trate, esto es, mantengan íntegra su
situación abstracta de imparcialidad por no estar incursos en los deberes legales de
abstención y recusación y procedan en las condiciones legales prescritas para poder
actuar como tales titulares del órgano (lo cual es especialmente importante en los
órganos colegiados: convocatoria regular, orden del día, quórum de constitución,
quórum de votación). Son otras tantas normas del Derecho de organización, que
condicionan la imputación de la declaración psicológica de la persona física titular del
órgano al órgano mismo y, a través suya, al ente del cual el órgano es instrumento.”

Por su parte para GORDILLO Agustín (2013: 310-315) “La competencia es el conjunto
de facultades que un órgano puede legítimamente ejercer, en razón de la materia, el
territorio, el grado y el tiempo.

La competencia en razón del grado se refiere a la posición que ocupa un órgano

dentro de la ordenación jerárquica de la administración y, puesto que la competencia es
en principio improrrogable, no puede el órgano inferior tomar la decisión que
corresponde al superior y viceversa, salvo los casos de avocación y delegación.

El acto puede estar viciado de incompetencia en razón del grado en dos hipótesis
esenciales: a) Cuando al órgano le ha sido conferida antijurídicamente una
competencia determinada; en este caso, aunque el órgano no se salga de la
competencia que le ha sido conferida, el acto puede, no obstante, estar viciado en razón
de que dicha competencia es ilegítima; b) cuando, siendo legítimo el otorgamiento de
competencia al órgano, éste se excede de la misma.

La competencia en razón de la materia se refiere a las actividades o tareas que

legítimamente puede desempeñar el órgano, es decir, al objeto de los actos y a las
situaciones de hecho ante las que puede dictarlos. Pueden presentarse varias hipótesis
de incompetencia en razón de la materia: a) Incompetencia respecto a materias
judiciales; b) Incompetencia respecto a materias legislativas; c)Incompetencia
respecto a materias administrativas de otros órganos.
La competencia en razón del territorio comprende el ámbito espacial en el cual es
legítimo el ejercicio de la función: Excederlo determina la nulidad del acto.
80
El principal caso a considerar aquí es aquel en que el Poder Ejecutivo Nacional adopta
decisiones para todo el territorio de la República en materias que son de índole local:
En tal caso la disposición es nula, y conviene recordar que en esto nada tiene que ver el
“poder de policía,” pues él es un principio carente de toda justificación jurídica y
completamente amorfo. También será nulo el decreto del Poder Ejecutivo por el que se
indulte un delito sujeto a jurisdicción provincial; el veto de una ley provincial; la
convocatoria a sesiones extraordinarias de una legislatura provincial, etc.

En igual situación se encuentran todos los órganos administrativos: Si una

municipalidad dicta actos (permisos, concesiones) para ser aplicados en un lugar
ubicado fuera de su territorio, o si la policía de la provincia labra un acta por
infracciones de tránsito en la Capital Federal, etc., es claro que tales actos son
inexistentes, por la mayor gravedad del vicio en este tipo de casos.

La competencia en razón del tiempo, por último, se refiere a los casos en que un órgano
tiene determinadas facultades concedidas sólo durante un lapso determinado84.

Con todo, no debe pensarse que siempre que el orden jurídico establece un término
dentro del cual debe o puede producirse determinado acto, la consecuencia de dictarlo
fuera de él sea necesariamente la nulidad o inexistencia del acto. Hay actos
procedimentales, por ejemplo, que de realizarse fuera de término son igualmente
válidos, sin perjuicio de la responsabilidad del agente; tal es el caso del envío de las
actuaciones al superior a pedido de parte, cuando el órgano rechaza la
reconsideración.

Deberá distinguirse, en consecuencia, el tipo de plazo y finalidad que él tiene en el caso

concreto: Si el plazo constituye un límite al ejercicio de potestades administrativas, su
transgresión vicia el acto y a nuestro modo de ver corresponde la sanción de nulidad;

84
Ejemplo: Art. 92 inciso segundo de la LOSEP. Igualmente prescribirán en el término de noventa días
las acciones de la autoridad para interponer las sanciones disciplinarias que contempla esta Ley y las
sanciones impuestas en cada caso, término que correrá desde la fecha en que la autoridad tuvo
conocimiento de la infracción o desde que se impuso la sanción.
El artículo 245 del Código Orgánico Administrativo es otro ejemplo de competencia en razón del tiempo
cuando establece la prescripción del ejercicio de la potestad sancionadora.

81
si el plazo es a favor del administrado —en cuyo caso se repite la situación anterior—,
el acto es de todos modos válido sin perjuicio de la responsabilidad pertinente.85

En lo que hace a la responsabilidad del agente, ella es no sólo administrativa —

sanciones disciplinarias—, sino también civil, en la medida en que la omisión de
cumplir el plazo ocasione un daño al particular: Éste podrá, en consecuencia, exigir la
reparación del perjuicio ocasionado tanto al funcionario personalmente como al propio
Estado”.

3.4. Dislocación competencial (Transferencia de competencias)

Para DROMI Roberto (2004:364) Las competencias administrativas o su ejercicio se
transfiere mediante: a.- Delegación; b.- Avocación; c.- Sustitución; d.- Subrogación; y;
e.- Suplencia.

a.- Delegación.- Todo órgano puede transferir el ejercicio de sus competencias propias
a sus inferiores jerárquicos, salvo norma legal o reglamentaria en contrario.

La delegación debe ser expresa y contener, en el mismo acto, una clara y concreta
enunciación de las tareas, facultades y deberes que comprenden la transferencia de
competencia. El delegado es responsable por el ejercicio de la competencia transferida
frente al ente público y a los administrados. Sus actos son impugnables, ante el mismo
órgano y ante el delegante. El delegante puede, el cualquier tiempo, revocar total o
parcialmente la delegación, debiendo disponer expresamente en el mismo acto si resume
el ejercicio de la atribuciones delegada o las transfiere a otro órgano, sin perjuicio de la
facultad de avocarse al conocimiento y decisión de un asunto concreto.

La revocación de la delegación surte efectos desde su notificación o publicación, según

haya sido la delegación particular o general, respectivamente.

Son indelegables: las atribuciones constitucionalmente conferidas al órgano en razón de

la división de poderes, por ejemplo, la de dictar reglamentos que establezcan
obligaciones para los administrados, y las atribuciones ya delegadas.

85
Ya vimos que si la autoridad no da contestación a las peticiones, reclamos o quejas en el plazo o
término previsto en la Ley, la autoridad pierde competencia para dar su respuesta.

82
b.- Avocación.- El órgano superior puede asumir el ejercicio de las competencias
propias de sus órganos inferiores jerárquicos, avocándose al conocimiento y decisión de
cualquier cuestión concreta, salvo norma legal o reglamentaria en contrario.

El delegante puede también avocarse al conocimiento y decisión de cualquier asunto

concreto que corresponda al delegado en virtud de la delegación general, la avocación
produce efectos desde su notificación.

c.- Sustitución.- El superior común a dos órganos puede disponer la transferencia de la

competencia de uno a otro en procedimientos concretos, cuando las necesidades lo
hagan conveniente, salvo que norma legal o reglamentaria lo prohíba. El acto de
sustitución produce efectos desde su notificación.

La sustitución solo procede cuando se permite la transferencia de competencia por

avocación y delegación. Se aplican, supletoriamente a la sustitución, las reglas de la
avocación y delegación particular.

d.- Subrogación.- En caso de excusación o recusación, la competencia se transfiere del

órgano del excusado o recusado al subrogante previsto por el ordenamiento jurídico. A
falta de previsión, deberá ser designado por el superior jerárquico del órgano subrogado.

e.- Suplencia.- Las ausencias temporales o definitivas de agentes públicos deben ser
cubiertas por el suplente previsto por el ordenamiento jurídico. A falta de previsión
normativa asumen la competencia el superior jerárquico inmediato o agente público que
este designe.

El suplente sustituye al titular para todo efecto legal, y ejerce las competencias del
órgano con la plenitud de facultades y deberes que a ellas contienen.

En otra parte, este autor, (2004:271) se refiere a la descentralización y a la

desconcentración: Se opera la descentralización cuando el ordenamiento jurídico
confiere atribuciones administrativas o competencias públicas en forma regular y
permanente a entidades dotadas de personalidad jurídica, que actúan en nombre propio

83
y por cuenta propia, bajo el control del poder ejecutivo. Por ejemplo, las universidades
nacionales. La desconcentración tiene lugar cuando a través de una ley, un órgano de la
administración central confiere regular y permanentemente atribuciones a órganos
inferiores, dentro de su misma organización. El órgano así desconcentrado carece de
personalidad jurídica y patrimonio propio. Es el caso de la Policía de las provincias, la
Policía Federal, el Ejército Argentino, etcétera.

3.5. Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva

El ERJAFE define la competencia en el Art. 84.- La competencia administrativa es la

medida de la potestad que corresponde a cada órgano administrativo. La competencia
es irrenunciable y se ejercerá por los órganos que la tengan atribuida como propia,
salvo los casos de delegación o avocación, cuando se ejerzan en la forma prevista en
este estatuto.

Muy parecido a lo que manifiestan los tratadistas, las razones de la competencia están
previstas en el Art. 85.- La competencia administrativa se mide en razón de: a) La
materia que se le atribuye a cada órgano, y dentro de ella según los diversos grados; b)
El territorio dentro del cual puede ejercerse legítimamente dicha competencia; y, c) El
tiempo durante el cual se puede ejercer válidamente dicha competencia.

Este Estatuto también se refiere a la Desconcentración, Delegación de Atribuciones,

Avocación, Sustitución y Suplencia.86

86
Art. 51.- DE LA DESCENTRALIZACION.- Mediante la descentralización administrativa se transfieren
de manera definitiva funciones que desempeñan órganos de la Administración Central a favor de
entidades de Derecho Público de la Administración Publica Institucional (descentralización funcional) o
del Régimen Seccional Autónomo (descentralización territorial).
Art. 54.- DESCONCENTRACION.- La titularidad y el ejercicio de las competencias atribuidas a los
órganos administrativos podrán ser desconcentradas en otros jerárquicamente dependientes de aquellos,
cuyo efecto será el traslado de la competencia al órgano desconcentrado. La desconcentración se hará
por Decreto Ejecutivo o Acuerdo Ministerial.
Art. 55.- LA DELEGACION DE ATRIBUCIONES.- Las atribuciones propias de las diversas entidades y
autoridades de la Administración Pública Central e Institucional, serán delegables en las autoridades u
órganos de inferior jerarquía, excepto las que se encuentren prohibidas por Ley o por Decreto. La
delegación será publicada en el Registro Oficial.
Los delegados de las autoridades y funcionarios de la Administración Pública Central e Institucional en
los diferentes órganos y dependencias administrativas, no requieren tener calidad de funcionarios
públicos.
Nota: Artículo reformado por Decreto Ejecutivo No. 2772, publicado en Registro Oficial 616 de 11 de
Julio del 2002.

84
3.6. Código Orgánico Administrativo

Definición (Art. 65) La competencia es la medida en la que la Constitución y la ley

habilitan a un órgano para obrar y cumplir sus fines, en razón de la materia, el territorio,
el tiempo y el grado.87

Delegación (Art. 69) Los órganos administrativos pueden delegar el ejercicio de sus
competencias, incluida la de gestión, en: 1. Otros órganos o entidades de la misma
administración pública, jerárquicamente dependientes. 2. Otros órganos o entidades de
otras administraciones. 3. Esta delegación exige coordinación previa de los órganos o
entidades afectados, su instrumentación y el cumplimiento de las demás exigencias del
ordenamiento jurídico en caso de que existan. 4. Los titulares de otros órganos
dependientes para la firma de sus actos administrativos. 5. Sujetos de derecho privado,
conforme con la ley de la materia. La delegación de gestión no supone cesión de la
titularidad de la competencia.

Avocación (Art. 78) Los órganos superiores pueden avocar para sí el conocimiento de
un asunto cuya resolución corresponda, ordinariamente o por delegación, a sus órganos

Art. 56.- Salvo autorización expresa, no podrán delegarse las competencias que a su vez se ejerzan por
delegación.
Art. 57.- La delegación podrá ser revocada en cualquier momento por el órgano que la haya conferido y
se extinguirá, en el caso de asuntos únicos, cuando se haya cumplido el acto cuya expedición o ejecución
se delegó.
Art. 58.- INDELEGABILIDAD.- En ninguna circunstancia serán delegables las competencias
constitucionales del Presidente y Vicepresidente de la República.
Art. 59.- RESOLUCIONES POR DELEGACION.- Cuando las resoluciones administrativas se adopten
por delegación, se hará constar expresamente esta circunstancia y se considerarán dictados por la
autoridad delegante, siendo la responsabilidad del delegado que actúa.
Art. 60.- DE LA AVOCACION.- Los organismos administrativos jerárquicamente superiores podrán
avocar para sí el conocimiento de un asunto cuya resolución corresponda por atribución propia o por
delegación a los órganos dependientes, cuando lo estimen pertinente por motivos de oportunidad técnica,
económica, social, jurídica o territorial.
Art. 61.- OPORTUNIDAD Y REQUISITOS.- Si la avocación deja sin efecto la competencia delegada, se
requerirá notificar al órgano inferior. Si no es este el caso, la notificación no será necesaria y el
avocante podrá adoptar las decisiones particulares que estime pertinentes.
El acto de avocación no será susceptible de recurso de impugnación, pero podrá hacérselo cuando se
impugne la resolución administrativa expedida.
Nota: Artículo reformado por Decreto Ejecutivo No. 2772, publicado en Registro Oficial 616 de 11 de
Julio del 2002.
Art. 62.- SUSTITUCION.- El superior jerárquico podrá sustituir al inferior en el cumplimiento de los
actos administrativos de competencia de éste.
Art. 63.- SUPLENCIA.- En caso de vacancia o ausencia temporal los titulares de los órganos
administrativos serán sustituidos por quienes designe el órgano nominador y si éste no le hiciere en el
plazo de cinco días deberá hacerlo, transitoriamente, el órgano administrativo inmediato superior.
87
Guarda relación con los Art. 226 y 151 incisos 2 de la Constitución de la República del Ecuador.

85
administrativos dependientes, cuando circunstancias de índole técnica, económica,
social, jurídica o territorial lo hagan conveniente o necesario. La avocación se notificará
a los interesados en el procedimiento, con anterioridad a la expedición del acto
administrativo.

Suplencia (art. 81) Las competencias de los órganos administrativos pueden ser
suplidas en caso de ausencia temporal. La suplencia se regula a través de los
instrumentos de organización, funcionamiento y procesos de la respectiva
administración pública.

Subrogación (Art. 82) Las competencias de un órgano administrativo pueden ser

ejercidas por el jerárquico inferior en caso de ausencia del jerárquico superior. La
subrogación únicamente se aplicará en los casos previstos en la ley.

Descentralización (Art. 83) La descentralización de la gestión del Estado consiste en la

transferencia obligatoria, progresiva y definitiva de competencias, con los respectivos
talentos humanos y recursos financieros, materiales y tecnológicos, desde la
administración pública central hacia los Gobiernos Autónomos Descentralizados, a
través del procedimiento previsto en la ley.

Desconcentración (Art. 84) Desconcentración. La desconcentración es el traslado de

funciones desde el nivel central de una administración pública hacia otros niveles
jerárquicamente dependientes de la misma, manteniendo la primera, la responsabilidad
por su ejercicio.

De acuerdo al Código Orgánico Administrativo es nulo el acto administrativo que se

dictó sin competencia por razón de la materia, territorio o tiempo.88

88
Art.105 numeral 3.- En igual sentido prescribía el ERJAFE en el Art. 129 numeral 1 literal b).

86
 CAPÍTULO CUARTO

OBJETO O CONTENIDO

Sumario:

4.1. Objeto y características 4.2. Definición y características 4.3. Vicios del objeto
4.4. Código Orgánico Administrativo

4.1. Objeto y características

Según los españoles García de Enterría Eduardo y Fernández Tomás (2006: 562) “El
objeto de la declaración de la Administración puede ser un comportamiento del
administrado, de otra Administración, de otro órgano, del titular del órgano (dar,
hacer, padecer, no hacer); un hecho (que se documenta, que se certifica, que se
aprecia, que se califica) un bien (fungible—como el dinero: declaración o liquidación
de deudas de cantidad—o infungible, que se expropia, que se califica –-declaración de
ruina, de monumento artístico, de finca mejorable, calificaciones urbanísticas--, que se
transfiere o subroga –reparcelación, concentración parcelaria--, que se registra, cuyos
precios se tasan, etc.); una situación jurídica (interpretarla, calificarla, revisarla); su
propia organización; o bien mixturas de esos objetos típicos, en cuanto sean propuestos
por el ordenamiento como término final de la actividad jurídica de la Administración.

Según estos autores el objeto ha de ser lícito, determinado y posible.

La licitud excluye no sólo lo no autorizado por la Ley, en virtud del principio de

legalidad que ya conocemos, sino aún dentro del ámbito habilitado, la materia,
especialmente protegida, de los derechos reconocidos en la Constitución y de la
dignidad de la person. En el mismo sentido un principio general pro libértate obliga a
la Administración, cuando los contenidos del acto admitiesen diversas determinaciones,
a elegir <<el menos restrictivo de la libertad individual.

87
La determinación del objeto no suscita problemas especiales, a ella se equipara su
determinabilidad per relationem, aunque guardando en todo caso un principio de
certeza (por ejemplo: convocatoria a oposición o concurso de las vacantes existentes en
la plantilla más <<las que puedan producirse hasta que finalice el plazo de
presentación de instancias>>.

En fin, la exigencia de que el objeto sea posible tiene una sanción especialmente
enérgica al establecer la nulidad de pleno derecho de los actos cuyo contenido sea
imposible.”89

Más adelante, estos autores dicen que “En general se admiten las cláusulas particulares
sólo dentro de los márgenes permitidos por la tipicidad del acto, no en cuanto las
mismas puedan romper el marco legal típico y llevar a una libre configuración
administrativa de la decisión. Por ejemplo: no cabría nombrar un funcionario de
carrera con plazo resolutorio, o tampoco una autoridad académica podría aprobar a
un alumno o expedir un título bajo condición suspensiva o con el gravamen de un modo
de ejercicio, etc.”

4.2. Definición y características.

Dromi Roberto (2004:367-368) manifiesta: El objeto del acto administrativo es la

materia o contenido sobre el cual se decide, certifica, valora u opina. El objeto tienen
que ser cierto, claro, preciso y posible física y jurídicamente. El acto debe decidir,
certificar o registrar todas las cuestiones propuestas en el curso del procedimiento.

El objeto comprende: las materias que necesariamente forman parte del acto y sirven
para individualizarlo (Contenido Natural); las cuestiones mandadas a contener por
imperio de la ley (Contenido Implícito), y las cláusulas que la voluntad estatal pueda
introducir adicionalmente en forma de condición, término y modo (Contenido
Eventual).

89
Art. 105 numeral 5 del Código Orgánico Administrativo. En igual sentido señalaba el Art. 129 número
1 letra c del ERJAFE.

88
Por su parte, en cuanto a sus requisitos, el objeto tiene que ser lícito, cierto posible y
determinado. El objeto no debe ser prohibido por el orden normativo. La ilegitimidad
del objeto puede resultar de la violación a la Constitución, ley reglamento, circular,
contrato, acto administrativo anterior estable e inclusive a la moral y las buenas
costumbres. El acto inmoral es nulo y su vicio insanable. La exigencia de que la validez
de todo acto jurídico –sea de Derecho privado, sea de Derecho público- tenga una base
ética, moral, constituye un verdadero principio general de Derecho. De modo que el
acto administrativo carente de sustrato moral, en cualquiera de sus aspectos –moral
stricto sensu, buenas costumbres o buena fe-, es un acto viciado.

Además, el acto no debe ser discordante con la situación de hecho reglada por las
normas. Por ejemplo, para imponer a un agente público una sanción disciplinaria, debe
darse el antecedente previsto en la norma para la aplicación de aquélla; y
produciéndose el hecho tipificado, debe adjudicarse la consecuencia –sanción- que
surge de la norma y no otra.

El objeto debe ser cierto, preciso, determinado y posible. El acto debe ser determinado
o determinable. Es decir, que se pueda precisar la disposición adoptada por la
autoridad administrativa. Es necesario saber de que especie de acto se trata, a que
personas o cosas afecta, en que tiempo y lugar habrán de producirse los efectos
queridos.

La precisión y certeza físico- jurídica del objeto deben ser “razonables y posibles de
hecho”.

Absurdidad e imposibilidad de hecho no siempre se superponen, pues cabe concebir

“actos absurdo” que no sean imposibles de hecho (por ejemplo, un acto que niega la
vista del expediente a un administrado sancionado, o que confiere sólo plazo de
algunas horas para la defensa) y “actos imposibles de hecho” (que no son absurdos),
como el llamado licitatorio para la provisión de materiales que se han dejado de
fabricar.

En lo que respecta a la imposibilidad de hecho, ella puede darse por falta o

inexistencia de: 1) sustrato personal, como el nombramiento como agente estatal de

89
una persona fallecida; 2) sustrato material, si la cosa a que se refiere el acto ha
desaparecido y 3) sustrato jurídico, como la aplicación de una sanción disciplinaria
que no prevé el ordenamiento jurídico, v.gr., a quien ya no es funcionario público

En el mismo sentido Cassagne Juan Carlos (2006:194) sostienen que el objeto o

contenido es un solo elemento del acto administrativo. “El objeto o contenido del acto
administrativo consiste en lo que el acto decide, certifica u opina, a través de la
declaración pertinente. Si se trata de una actividad reglada, el objeto del acto
administrativo aparecerá predeterminado por la norma, mientras en el supuesto de que
fuera consecuencia del ejercicio de facultades discrecionales, aun cuando la
Administración disponga un amplio margen de la libertad para emitir el acto, el objeto
del mismo debe adaptarse al marco general normativo y al principio de la
legitimidad.”

4.3. Vicios del objeto

Por otra parte, según el argentino Gordillo Agustín (2013:298-309) “El objeto o
contenido del acto es aquello que el acto decide, certifica u opina. Puede estar viciado: a)
Por ser prohibido por la ley; b) por no ser el objeto determinado por la ley para el caso
concreto, o ser un objeto determinado por la ley para otros casos que aquel en que ha
sido dictado (apartamiento de las facultades regladas); c) por ser impreciso u obscuro; d)
por ser imposible de hecho; e) por ser irrazonable (contradictorio, desproporcionado,
absurdo, ilógico); f) por ser inmoral o no ético.

4.4. Código Orgánico Administrativo

Según el artículo 99 del Código Orgánico Administrativo “el objeto es uno de los
requisitos de validez del acto administrativo; y, según el art.105 numeral 5 es nulo el
Acto Administrativo que determine actuaciones imposibles.” 90

90
Ya vimos que la imposibilidad de hecho puede darse por falta o inexistencia de sustrato personal,
sustrato material o sustrato jurídico.

90
 CAPÍTULO QUINTO

FIN O FINALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Sumario:

1.- Presupuesto de Legalidad 2.- Interés General, Interés de la Colectividad e Interés

Público 3.- Interés social 4.- Interés del pueblo ecuatoriano 5.- Interés Nacional 6.-
Servicio a la colectividad o buen servicio público 7.- Bienestar colectivo. 8.- El buen
vivir. 9.- Bien Común

Existen varios fines para los actos Administrativos que señalan la Ley y,
específicamente, la Constitución de la República, que veremos a continuación.

1.- Presupuesto de Legalidad

El tratadista chileno Urzúa Carlos (1971:81-83) dice: “Consideramos de gran

importancia este requisito, pues es el que permite determinar, de manera general y
particular, la orientación de la actividad administrativa, al alumbrar el destino del
acto, de tal manera que permite aplicar el querer íntimo de la ley, en último término.

Se ha caracterizado el fin legítimo del acto administrativo como “el resultado que se
busca o se persigue a través del efecto jurídico inmediato del acto”

Como se aprecia de la definición transcrita, el acto lleva normalmente su efecto, sus

consecuencias, de cierta manera previstas por la ley. El fin legítimo resulta, entonces,
de la adecuación entre lo propuesto por el agente u órgano en la dictación del acto y el
resultado de éste, previsto por la ley91.

91
Presupuesto de legalidad según Dromi Roberto.

91
Así, entonces, el fin legítimo es un requisito que concreta, en un sistema de derecho, la
juricidad del acto en cuanto a lo que podemos llamar la intencionalidad del mismo. En
efecto, el acto, objetivamente, tiene determinados efectos, los que se producen con su
dictación; sin embargo, la ley quiere que lo que se tenga en vista a la dictación de éste
sea lo que la ley propone y no otra cosa.

Cualquiera que sea la finalidad propuesta para la dictación del acto, si no es lo

querido por la ley, significará violación de este requisito, que, a su vez, significará la
invalidación del acto, aunque éste esté aparentemente perfecto en su estructura.

En la actividad reglada aparece mucho más nítido el conocimiento del fin legítimo; sin
embargo, no debe creerse por ello que éste no existe en la actividad discrecional (en
realidad aquí su trascendencia es mayor). Es posible que en algunos casos no aparezca
con nitidez en la ley la intencionalidad del acto, más en ningún caso el fin puede ir más
allá, ya de lo preceptuado en la Constitución, ya de las respectivas leyes orgánicas y,
en general, deberá entenderse como servicio al bien común92, meta suprema de la
actividad administrativa. Así, entonces, el interés personal del agente siempre será
vicio del acto, como finalidad reñida con los fundamentos de la actividad
administrativa, como también lo serán los intereses particulares, servidos a través de la
actividad administrativa. La legitimidad del fin es piedra básica en la edificación de un
Estado de Derecho.

Por otra parte, no debe olvidarse lo señalado respecto al acto administrativo y de la

Administración como elemento conformador de la sociedad y medio de acción del
pensamiento político o social imperante. Sin embargo, estas consideraciones, que
escapan a lo puramente jurídico para cobijarse en lo que podría ser el mérito del acto,
en ningún caso pueden violentar el precepto jurídico del fin legítimo del acto

92
El Art 119 de la Constitución Política de 1998 prescribía lo siguiente: “Las instituciones del Estado, sus
organismos y dependencias y los funcionarios públicos no podrán ejercer otras atribuciones que las
consignadas en la Constitución y en la ley, y tendrán el deber de coordinar sus acciones para la
consecución del bien común”. En igual sentido se refería los Arts. 56 y 97 Num. 4 ibidem.

El bien común, como concebía Platón y Aristóteles, es del Estado (polis) mas no de los ciudadanos. “en
la general prosperidad y buena administración del Estado, cada una de las clases podrá participar de la
felicidad en la medida en que la naturaleza se lo conceda”. Aristóteles considera superior el Estado, por
encima de los ciudadanos, de ahí que el bien de este sea a su vez más importante y noble que el bien
particular de cada individuo.

92
administrativo, pues ello implicaría la súbita eliminación de una de las bases del
Estado de Derecho, cual es la juricidad de los actos de la Administración.
“La ilegitimidad del acto administrativo, en cuanto al fin, se produce cuando la
autoridad que lo ejecuta lo hace con un fin distinto al querido por la ley

A este respecto anota el prof. Aylwin, citado por Urzúa Carlos “a veces la ley señala
expresamente el fin del acto, pero lo corriente es que éste vaya implícito en la ley.
Ejemplo: cuando una ley dé atribuciones al Servicio Nacional de Salud para imponer
sanciones o para autorizar o negar el funcionamiento de determinados establecimientos
comerciales, lo hace para velar por la salud pública y la tranquilidad colectiva, en lo
que se refiere a la salud y, aunque no lo diga, ésa será la finalidad de todos los actos
que la ley autoriza ejecutar a este Servicio”.

“La ilicitud en cuanto al fin se produce, entonces, cuando no se ejecuta para cumplir
con el fin querido por la ley, sino que se utiliza como un medio para satisfacer
finalidades personales o ajenas al Servicio”.

“Si el Director del Servicio Nacional de Salud ordenare la clausura de una farmacia,
no teniendo en vista la salud pública, sino una venganza de orden político en contra del
dueño de ella, este acto sería ilegítimo en cuanto al fin, porque para su ejecución se
tuvo en vista un fin distinto al querido por la ley”.

“Esta materia, que en el plano teórico es fácil concebir, sin embargo, en la práctica,
con frecuencia, resulta difícil determinar el vicio que afecta al fin del acto, porque,
como es obvio, éste no resalta en forma tan clara como en el ejemplo que hemos
transcrito, utilizándose una serie de artimañas para ocultar la ilegitimidad.”.

El uruguayo Sayagués Laso Enrique, (1974: 448-449) ratifica que “los órganos de
administración se encuentran en una situación de deber, para cumplir la cual el
derecho les asigna determinados poderes jurídicos. Por lo tanto, al ejercer dichos
poderes han de guiarse por el fin propio del servicio a su cargo, prescindiendo de toda
idea extraña que pueda desviarlos de su línea de conducta natural. De ahí que todo
acto administrativo deba tener una finalidad propia del servicio y que ese requisito
constituya un elemento esencial del acto.

93
No puede darse una fórmula genérica acerca de lo que es el fin de la actividad
administrativa, pues varía de un servicio a otro. La determinación debe hacerse en
cada caso, de conformidad con las reglas establecidas por el legislador. 93

La afirmación del fin como elemento esencial del acto administrativo ha sido una de
las conquistas más grandes del derecho público moderno, pues contribuyó eficazmente
a eliminar el concepto autoritario de gobierno.”

Para Dromi Roberto (2004:369): “EL fin del acto administrativo debe enraizarse e
integrarse con el fin último que la ley se propuso al otorgar la potestad en cuyo
ejercicio aquél se dictó, y en tal sentido debe precisarse que el fin del acto es un
presupuesto de legalidad. Es por ello que la desviación de poder se configura siempre
que el órgano administrativo persiga con el acto que dicta, un fin distinto al señalado
por el legislador”

Considerase viciado un acto con desviación de poder, cuando el administrador, sin

estar jurídicamente autorizado, usa del poder de la ley con una finalidad distinta de la
prevista por ella y persigue una finalidad personal o beneficiar a un tercero o
beneficiar a la propia Administración:”

La Constitución de la República ratifica el presupuesto de legalidad (Art. 226) “las

instituciones del Estado sus organismos, dependencias, las servidoras o servidores
públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal ejercerán
solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitución y la
Ley. Tendrán el deber de coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines, y hacer
efectivo el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución.”94

Conforme a lo dispuesto por el Art. 105 numeral 2 del Código Orgánico

Administrativo, es nulo el acto administrativo que viole los fines para los que el
ordenamiento jurídico ha otorgado la competencia al órgano o entidad que lo expide.

93
También se refiere al presupuesto de legalidad.
94
En la primera parte de este mandato constitucional se configura el presupuesto de legalidad.

94
2.- Interés General, Interés de la Colectividad e Interés Público

El fin de los actos administrativos previsto en la legislación se supedita al marco

general dado por la Constitución de la Republica, el que guía las actividades
administrativas: interés general, interés de la colectividad, interés público, interés
social, interés del pueblo ecuatoriano e interés nacional, en contraposición al
predominio del interés privado con motivo de actuación de las personas.95

Según Hana Arent96 el término “interés” significa, literalmente, algo que inter est, que
se encuentra entre las personas y, por lo tanto, puede relacionarlas y unirlas.

Según García de Enterría y Fernández Tomás. (2006: 556) “Al configurar la potestad,
la norma, de manera explícita o implícita, le asigna un fin específico, que por de pronto
es siempre un fin público (<< la Administración Pública sirve con objetividad los
intereses generales 97>>), pero que se matiza significativamente en cada uno de los
sectores de actividad o institucionales como un fin específico (por ejemplo, en la
potestad de policía, la seguridad pública; en las potestades sanitarias, la salubridad,
etc.). El acto administrativo, en cuanto es ejercicio de una potestad, debe servir
necesariamente a ese fin típico, e incurrirá en vicio legal si se aparta de él o pretende
servir una finalidad distinta aun cuando se trate de otra finalidad pública (por ejemplo,
una finalidad recaudatoria utilizando un poder de policía, supuesto muy normal en la
jurisprudencia a propósito de las tasas municipales de inspección de aparatos e
instalaciones industriales, inspección sólo justificable en efectivas razones de seguridad
y no en un fin fiscal)”

95
El análisis del filósofo Hume viene determinado por su concepción del individuo y por dos
circunstancias que se encuentran en los objetos externos (naturales o artificiales). Por una parte, están el
egoísmo y la generosidad limitada de todos los hombres; el hecho evidente de que en multitud de
ocasiones no actuamos moralmente, de que en su comportamiento las personas prueban bien a las claras
que se aman más a sí mismas que a otros, y de que en su amor por los demás reservan el mayor afecto
para sus parientes y conocidos. En resumidas cuentas, como ya mencionamos en otro momento, que lo
razonable es asumir el predominio del interés privado como motivo de actuación de las personas.
(Gerardo López Sastre, HUME: 2015:111,112).
Según el filósofo Arthur Schopenhauer “el egoísmo no se sacia ni colma jamás, no encuentra un término
en el que descansar y librarse de sí mismo; la serenidad y el sosiego le están vedados al egoísta. El
egoísmo le lleva a la crueldad más intolerable: << en general, el comportamiento de los hombres unos con
otros manifiesta injusticia, una iniquidad extrema, dureza y hasta crueldad: lo contrario es la excepción>>
(MVR2, 663)”.
96
SANCHEZ Cristina, Arendt-Estar (políticamente) en el mundo, 2015, pag.83
97
En el Ecuador, según el artículo 227 de la Constitución de la República (2008), la administración
pública constituye un servicio a la colectividad.

95
Para el tratadista argentino Diez Manuel María (1976:261-262) “el fin del acto
administrativo consiste en la satisfacción del interés público. La administración actúa
guiada por este fin de satisfacción del interés público. Si la ley ha previsto el fin que
debía perseguir la administración al dictar el acto y el funcionario lo dictó con un fin
distinto, habrá desviación de poder.

El fin se considera un requisito esencial del acto administrativo. El acto habrá de

cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorguen las facultades
pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines públicos
o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto. Las medidas que el
acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad. El fin,
entonces, es entre nosotros reglado. Como que la administración debe perseguir el fin
de satisfacer el interés general, las potestades no se le otorgan por el ordenamiento
jurídico en beneficio de la administración, sino en interés de la colectividad, es decir,
con el objeto de perseguir un interés público.

El fin es un elemento autónomo, exactamente lo mismo que la causa y el contenido. Su

existencia es indispensable como condición de validez del acto administrativo. La idea
del fin responde a la pregunta ¿para qué se dictó el acto administrativo?, así como la
idea de causa responde a la pregunta ¿por qué se dictó el acto? Si la actividad de la
administración está reglada, la legalidad del acto implicará que la administración ha
observado el fin indicado por la norma. Si la actividad fuera discrecional, también el
fin sería reglado. Así lo establece, por otra parte, la ley. La discrecionalidad de la
administración podrá hacerse efectiva únicamente en lo que se refiere al contenido del
acto. La confrontación del fin que persigue el acto con el interés público que guía la
actividad de la administración, debe juzgarse en el momento en que el acto cobre
existencia para el derecho. La doctrina sostiene, entonces, que la desarmonía del acto
como consecuencia de un cambio posterior del derecho objetivo o de las circunstancias
de hecho que motivaron su dictado no lo convierten en acto ilegítimo sino en
inoportuno e inconveniente. No aceptamos esta doctrina porque la oportunidad se
relaciona con el interés público mientras que la legitimidad lo hace con el derecho
objetivo.

96
La teoría que hemos señalado dice entonces que si la administración resolviera revocar
el acto, no se trataría entonces de una revocación por razones de legitimidad, sino por
razones de mérito o conveniencia, circunstancias que ha de tener en cuenta el
administrado para solicitar una justa indemnización.

La doctrina sostiene que en el ejercicio de la actividad discrecional de la

administración es cuando se da la posibilidad de dictar actos encubiertos, ya sea que se
emitan en interés de beneficiar a la administración pública, a un tercero o al propio
agente que emitió el acto.98

Según Cassagne Juan Carlos (2006:209), La finalidad que se procura al dictar

cualquier acto administrativo debe hallarse en el marco de la función administrativa y
el ordenamiento jurídico apareciendo exigida como un requisito de legalidad del acto,
tanto en la actividad reglada como en la discrecional. La confrontación del fin que
persigue el acto con el interés público, conforme al ordenamiento jurídico, debe
juzgarse en el momento en que el acto cobra vigencia para el derecho. Por ello se ha
sostenido que la desarmonía del acto como consecuencia de un cambio posterior del
derecho objetivo o de las circunstancias de hecho que motivaron su dictado no
convierte al acto en ilegítimo sino en inoportuno o inconveniente. En tales casos, si la
Administración decide extinguir el acto en cuestión por razones de interés público no se
trata de una revocación por razones de ilegalidad sino por razones de mérito o
conveniencia, lo cual engendra siempre el derecho del particular o administrado a una
justa indemnización.

Es por ello que resulta errada la postura de quienes, al referirse a la carencia de

interés público suficiente en el acto, mencionan la existencia de vicios de mérito ya que
los vicios o defectos del acto sólo se relacionan con los requisitos de validez, es decir
de legitimidad, y no con los referentes a la posibilidad de extinguir el acto por razones
de interés público que sobrevengan a su emisión.

98
Para este autor el fin del acto administrativo es el interés público como sinónimo de interés general y de
interés de la colectividad; sin embargo cada uno de ellos tiene connotaciones diferentes como veremos
más adelante.

97
En consecuencia, el acto no puede perseguir otra finalidad directa o encubierta que el
interés público que prescriba la norma en ejercicio de una actividad reglada o del que
surja de la confrontación con la función administrativa que el órgano cumple, si la
pertinente actividad fuere discrecional.

Es precisamente en el ejercicio de la actividad discrecional donde se demuestra la

importancia que corresponde asignar al elemento finalidad como requisito esencial y
autónomo de validez del acto administrativo, ya que cuando la actividad fuera reglada,
bastará con confrontar la finalidad del acto con el derecho objetivo para determinar o
no su adecuación al interés público.

Más adelante, Juan Carlos Cassagne (2006:295-296) concluye que “la interpretación
acerca de la finalidad de interés público que persigue el acto debe juzgarse con sentido
dinámico y adecuarse a los fines sociales y económicos que presiden constantemente
los grandes cambios en el Estado contemporáneo.

Ello no implica una crisis en cuanto a la “desviación de poder”, sino una adaptación
de la teoría al plano de la realidad que modifica el contenido del concepto, lo cual no
es de extrañar, ya que las teorías e instituciones jurídicas se adaptan continuamente a
la realidad.

En tal sentido, el fin debe enmarcarse en el ordenamiento jurídico dentro de una

interpretación dinámica, realista y justa, llevada a cabo en el campo de la aplicación
de la norma, la cual suele anteponerse en el tiempo al dictado de la legislación
positiva, que recoge con mayor permanencia los distintos elementos del mundo jurídico
real.”

El mismo autor Diez Manuel María (1979: Tomo III, 351-352) refiriéndose al interés
general, cuando habla de los servicios públicos, manifiesta: “El interés general no es
interés de la administración. Se dice que el interés general es la suma de la mayoría de
los intereses individuales coincidentes. Sólo hay interés general cuando de entre una
mayoría de individuos cada uno puede escindir del mismo su interés individual. No hay
interés general sino en el supuesto en que cada individuo pueda encontrar e identificar

98
en él su proporción concreta de interés individual, interés que debe ser personal y
directo.”.99

Según el Diccionario de Ciencias Humanas. Louis Marie, Morfaux (1985), el interés

general significa lo que es útil al conjunto de los miembros de una sociedad.

En el mismo Diccionario, por otra parte, el interés colectivo se refiere a lo que es útil a
un grupo de individuos.100 Siguiendo el pensamiento de Diez Manuel María, el interés
colectivo sería la suma de la mayoría de los intereses individuales coincidentes de ese
grupo de individuos.

El Diccionario citado en cambio manifiesta que el interés público se refiere a lo que es

útil a la sociedad como tal.

Gordillo, citado por el mismo Manuel María Diez (1979: Tomo III, 352-353) sostiene
que: “interés público debía concebirse tan solo como una conveniencia material y
económica, pero es que con el interés público se trata de asegurar no solamente los
valores seguridad y conveniencia sino también y primordialmente el valor justicia. Por
ello el interés público conveniencia es contrario al interés público justicia y por lo
tanto un falso interés público” 101

Según la misma pensadora Hanna Arendt “Esos intereses comunes no se deducen de la

suma de intereses privados, sino que se construyen en el trascurso del debate y la
comunicación intersubjetiva, pudiendo producirse acuerdos y desacuerdos en torno a

99
El Art. 85 número 2 de la CRE, prevé que en la formulación, ejecución, evaluación y control de las
políticas públicas y servicios públicos, prevalecerá el interés general sobre el interés particular.
La Constitución de la República en el Art 213, refiriéndose a las Superintendencias, prescribe que “son
organismos técnicos de vigilancia, auditoria, intervención y control de las actividades económicas,
sociales y ambientales, y de los servicios que prestan las entidades públicas y privadas, con el propósito
de que estas actividades y servicios se sujeten al ordenamiento jurídico y atiendan al interés general…”
También se refiere al interés general el Art. 18 número 1 de la Constitución.
100
Según el Art. 17 número 1 de la Constitución, el Estado precautelará que la utilización de frecuencias
del espectro radioeléctrico y de bandas libres de redes inalámbricas prevalezca el interés colectivo
101
Según los artículos 400 y 409 de la Constitución de la República, la conservación de la biodiversidad y
la conservación del suelo son declarados de interés público. En igual sentido trata el Art. 28 inciso 1
ibídem, refiriéndose a la educación.

99
ellos. El mundo se vuelve humano solo cuando se ha convertido en el objeto del
discurso, cuando se ha convertido en el contenido de nuestros intereses102”

Según Adam Smith, citado por Gerardo López Sastre, en su obra “Hume, cuando saber
ser escéptico” (2015:117) “en el comercio todas las partes ganan, y eso que cada una
solo mira por su interés propio. Como expone en su conocido ejemplo a muy pequeña
escala, no es de la benevolencia del carnicero, del cervecero o del panadero que
esperamos nuestra cena, sino de la consideración de los mismos por su propio interés. Y
aquí es donde entra en juego una famosa metáfora, porque estos actores o cualesquiera
otros se preocupan solo de su beneficio, pero en este como en otros muchos casos, son
conducidos por una mano invisible a promover un fin (el interés público) que no era
parte de su intención”.103

Ni en la Constitución de la República ni en ninguna ley se da el significado de interés

público104, interés de la colectividad e interés general.

3.- Interés social105

La tradicional distinción entre la esfera pública y la esfera privada se ha desdibujado en

la edad moderna con la aparición de otra esfera, la de lo social, esfera que es producto
de relaciones propias del mercado de cambio en una economía capitalista, y también de
la aparición de la sociedad de masa, con unos modelos de conducta, acciones y
mentalidades que le son propios. El sistema socioeconómico del capitalismo da lugar
entonces a la irrupción de esta esfera. Supone la entrada de la economía en el espacio
hasta entonces definido por los intereses públicos.

102
Para esta autora el interés común es sinónimo de interés público; y, en el mismo sentido trata la
constitución en el Art. 132 cuando define la ley como normas generales de interés común.
103
El objetivo de Rousseau fue cuadrar el círculo entre el interés personal y el público, a saber,<<
encontrar una forma de asociación que defienda y proteja con toda la fuerza común la persona y los
bienes de cada asociado, y merced a la cual cada uno al unirse a todos no obedezca sino así mismo, de
suerte que queda tan libre como antes>>.
104
Como referencia, en el Reglamento General a la Ley Orgánica de Comunicación publicada en el
Suplemento del Registro Oficial Nº 170 en el artículo 8, cuando habla de la información de relevancia o
interés público manifiesta: “Es información de relevancia pública la que puede afectar positiva o
negativamente los derechos de los ciudadanos, el orden constituido o las relaciones internacionales, que
se difunde a través de los medios de comunicación social.”
105
Ningún tratadista se refiere al interés social como fin o finalidad del acto administrativo.

100
Cristina Sánchez, en su obra “Arendt - Estar (políticamente) en el mundo”, dice:

“Para Arendt, el crecimiento de esta esfera conlleva que los interese privados
adquieran significado público. Lo social pasa a ser el espacio donde se produce
la acumulación de capital, y donde << la forma en que la mutua dependencia
en beneficio de la vida y nada más adquiere público significado>>. Este
ascenso de lo social implica además que la economía, como <<ciencia de lo
social>>, que se ocupa de la <<administración doméstica colectiva>>, se
adueñe del lugar de la política. De acuerdo con ello, serán los asuntos de la
administración económica lo que ahora se muestren como <<públicos>>,
mientras que las cuestiones realmente <<públicas>> (como plantearse <<
¿quién decide las cuestiones de la administración económica nacional?>>) no
tienen ya sentido en este nuevo escenario de auge de lo social y
desmoronamiento de lo público. Pero además, la aparición de esta nueva esfera
no solo afecta a la esfera pública, sino también a la esfera privada, pues ocupa
ahora los intereses privados. ¿Qué queda entonces realmente privado?
Únicamente <<la intimidad del corazón>>, dice Arendt. Lo íntimo será
entonces el último reducto de la esfera privada”. (Sánchez, 2015, pág. 85)

La Constitución de la República en su Art, 323 relacionado con la expropiación de

bienes, las instituciones del Estado pueden hacerlo por razones de interés social.

“Art. 323.- Con el objeto de ejecutar planes de desarrollo social, manejo

sustentable del ambiente y de bienestar colectivo, las instituciones del Estado,
por razones de utilidad pública o interés social y nacional, podrán declarar la
expropiación de bienes, previa justa valoración, indemnización y pago de
conformidad con la ley. Se prohíbe toda forma de confiscación” (Constitución
2008).

De igual forma el Art. 313 de la norma suprema establece que el Estado se reserva el
derecho de administrar, regular, controlar y gestionar los sectores estratégicos, que por
su trascendencia y magnitud tienen decisiva influencia económica, social, política o
ambiental, y deberán orientarse al pleno desarrollo de los derechos y al interés social; y,
Art. 375.- El Estado, en todos sus niveles de gobierno, garantizará el derecho al hábitat

101
y a la vivienda digna, para lo cual el numeral cinco prescribe que “Desarrollará planes y
programas de financiamiento para vivienda de interés social”.106

4.- Interés del pueblo ecuatoriano

Según el Art. 416 de la Constitución “Las relaciones del Ecuador con la comunidad
internacional responderá a los intereses del pueblo ecuatoriano, al que le rendirán
cuenta sus responsables y ejecutores…”
Para Ramiro Borja y Borja (1985: 21) “Siendo el derecho un sistema de regulación de la
conducta humana, su contenido se constituye por dicha conducta. El Pueblo del Estado
es un conjunto de hombres cuya conducta constituye el contenido de su orden jurídico.
El concepto de pueblo es un concepto jurídico, cualidad que se corresponde con la
esencia del Estado y que lo diferencia del de población.”107

Nos preguntamos. ¿Será el interés general, el interés público o el interés social? ¿Será el
interés relacionado con los ciudadanos que gozan de los derechos políticos?

5.-Interes Nacional

Vimos que, en tratándose de la expropiación de bienes, ésta podrá declararse también

por razones de interés nacional, conforme lo dispuesto en el Art. 323 de la Constitución.

En otros pasajes de la Constitución de la República se refiere al interés nacional: El Art.

401 dice: “Se declara al Ecuador libre de cultivos y semillas transgénicas.
Excepcionalmente, y sólo en caso de interés nacional debidamente fundamentado por la
Presidencia de la República y aprobado por la Asamblea Nacional, se podrán
introducir semillas y cultivos genéticamente modificados…”

En igual sentido en el Art. 407 de la Constitución de la República se habla de interés

nacional cuando se prohíbe la actividad extractiva de recursos no renovables en la áreas
protegidas y en zonas declaradas como intangibles, pero se podrá explotar

106
Sin duda, la estatización completa como contrapuesta al mercado total no es una solución satisfactoria,
como las experiencias socialistas del pasado lo comprobaron. Existe una multitud de formas de control
colectivo, desde las cooperativas hasta las asociaciones de ciudadanos.
107
Borja y Borja Ramiro, “Teoría General del Derecho Administrativo”, Editorial Depalma.

102
excepcionalmente a petición fundamentada de la Presidencia de la República y previa
declaratoria de interés nacional por parte de la Asamblea Nacional.108

Considero que el interés nacional es un interés de la administración (del Estado),

tendiente a solucionar, entre otros, aspectos presupuestarios o económicos por las
necesidades de recursos del Estado109. Pareciera que el bien común del Estado (polis)
que promovían Platón y Aristóteles hoy se llamaría interés nacional del Estado.

6.- Servicio a la colectividad o buen servicio público

Según Penagos Gustavo (1980:144): “Los órganos de la administración deben ejercer

el poder con la finalidad del buen servicio público, de aquí la razón por la cual éste
requisito constituya elemento esencial del acto. Obrar en sentido contrario implica una
desviación de poder.

Consideramos que no puede darse una fórmula genérica acerca de lo que es el fin de
la actividad administrativa, pues varía de un servicio a otro. La determinación debe
hacerse en cada caso de conformidad con las reglas establecidas por el legislador. 110

Dentro de los elementos del acto administrativo se encuentra el fin o finalidad del
mismo. Han dicho los tratadistas que en relación con la finalidad del mismo, existen las
siguientes reglas:

a) El agente administrativo no puede perseguir sino un fin de interés general. b) El

agente público no debe perseguir una finalidad en oposición a la ley. c) No basta que el
fin perseguido sea lícito y de interés general, sino que es necesario además, que entre
en la competencia del agente que realiza el acto, y d) Pero aun siendo lícito el fin de

108
No tenemos la definición de interés nacional, interés social ni interés colectivo a los que se refiere la
Constitución.
109
El Art. 124 del Código de Planificación y Finanzas Pública limita el techo de endeudamiento del
Estado, sin embargo el gobierno propone incrementar este techo, con la autorización de la Asamblea
Nacional por tratarse de un tema de interés nacional, que sería la construcción y terminación de la
Refinería del Pacífico.
110
Presupuesto de legalidad.

103
interés público y dentro de la competencia del agente, no puede perseguirse sino por
medio de los actos que la ley ha establecido al efecto111.

Cuando el agente persigue un fin distinto al que la ley señala incurre en la llamada
desviación de poder, que se encuentra sancionada en nuestro derecho administrativo
con la nulidad del acto. El acto administrativo puede haber sido dictado por el órgano
competente, cumpliendo reglas de fondo y de forma, siendo por lo tanto correcto en
apariencia; pero si la administración perseguía un fin que no era el debido, el acto es
invalido por desviación de poder “

El buen servicio público, que habla este autor, se asimilaría con el servicio a la
colectividad previsto en el Art. 227 de la Constitución de la República, que dice: “La
administración pública constituye un servicio a la colectividad que se rige por los
principios de eficacia, eficiencia, calidad, jerarquía, desconcentración,
descentralización, coordinación, participación, planificación, transparencia y
evaluación.”

Este servicio a la colectividad debe cumplirse de acuerdo a los principios señalados en

ella, pero, revisando sus principios de carácter administrativo, se trata simplemente de
un medio de atención al público (el buen servicio público al decir de PENAGOS),
independientemente de si la finalidad última sea el interés público, el interés general, el
interés colectivo, el interés social, el interés nacional, el bienestar colectivo, el buen
vivir o el bien común.

7.- Bienestar colectivo.

El Art. 323 de la Constitución dice: “Con el objeto de ejecutar planes de desarrollo

social, manejo sustentable del ambiente y de bienestar colectivo, las instituciones del
Estado, por razones de utilidad pública o interés social y nacional, podrán declarar la
expropiación de bienes, previa justa valoración, indemnización y pago de conformidad
con la ley. Se prohíbe toda forma de confiscación”.112

111
Es igual para este autor el interés general y el interés público.
112
Es el único artículo de la Constitución que se refiere al bienestar colectivo.

104
El bienestar dice Cabanellas, es la “Comodidad o satisfacción resultante de contar con
bienes suficientes para vivir con holgura, de poseer buena salud uno y los suyos y de
carecer de preocupaciones espirituales. Como función del Estado moderno se señala la
del bienestar público o social, en el sentido de procurar a todos los habitantes de su
territorio ( o al menos a los nacionales) la protección encaminada a conseguir los
medios bastantes económicos, sanitarios, intelectuales y de cualquier índole
conducentes a una existencia digna, segura y cómoda para quienes trabajan, para los
impedidos de hacerlo o para los que hayan alcanzado la edad merecedora de
descanso.”113

8.- El buen vivir

El Sumak Kawsay promueve una economía comunitaria en equilibrio con la sociedad y

con la pachamama, con nuevos patronos de consumo y que finalmente se oponen a la
lógica de reproducción capitalista.

Según Santiago García Álvarez (2016:64) “La Asamblea Nacional Constituyente

efectuó en su debido momento una interpretación del marco conceptual del sumak
kawsay más radical para bajarlo a un enfoque de menor intensidad, como parte de una
negociación política que se dio precisamente en el proceso constituyente”.
El título VII de la Constitución de la República trata del Régimen del Buen Vivir que
desarrolla nuevas formas de convivencia a través de sistemas, instituciones, políticas,
normas, programas y servicios que aseguran el ejercicio, garantía y exigibilidad de los
derechos reconocidos en la Constitución y el cumplimiento de los objetivos del
Régimen de Desarrollo.114

113
Abelardo PACHANO, al respecto considera que, en el caso del Ecuador en los últimos tiempos, la
pérdida de competitividad, la contracción monetaria, el desfinanciamiento de la balanza de pagos, el
déficit fiscal, están triturando el bienestar de la sociedad. (El Comercio, viernes 235 de septiembre de
2015).
114
Inclusive, mediante Decreto Ejecutivo Nro. 30, de 19 de junio de 2013, se creó una Secretaría de la
iniciativa Presidencial para la construcción de la Sociedad del Buen Vivir, adscrita a la Presidencia de la
República, con jerarquía de Ministerio, que impulsa un proceso de transformación del ser humano
mediante la práctica de valores y virtudes para alcanzar una vida consciente y el mayor grado de
felicidad. Este Buen Vivir tiene marcos legales rígidos, especialmente en el Código Monetario y
Financiero y en el Código Integral Penal. El Plan Nacional para el Buen Vivir (2013-2017), le asigna al
sumak kawsay (Buen Vivir) la capacidad de fortalecer la cohesión social, los valores comunitarios, la
participación activa de individuos y colectividades “para la construcción de su propio destino”, la llave de

105
El inciso segundo del Art.82 de la Ley Orgánica de Servicio Público complementa el
principio constitucional cuando dice: “La carrera del servicio público garantizará la
estabilidad, ascenso y promoción de sus servidoras y servidores de conformidad con las
aptitudes, conocimientos, capacidades, competencias, experiencia, responsabilidad en
el desempeño de sus funciones y requerimientos institucionales, sin discriminación a las
personas con discapacidad mediante procesos de evaluación e incentivos económicos,
para cumplir con el rol social de atender con eficiencia y oportunidad las necesidades
sociales para el desarrollo del Buen Vivir como responsabilidad del Estado.”

Como se podrá apreciar, la Carrera del Servicio Público debe cumplir con el rol social
de atender con eficiencia y oportunidad las necesidades sociales para el desarrollo del
Buen Vivir. Se encarga a los servidores públicos la responsabilidad de ejecutar el buen
vivir, obviamente, con los recursos del Estado.

Hay voces contrarias al buen vivir: Silvia Rivera Cusicanqui, en reciente entrevista
(http://www.paginasiete.bo/nacional/2015/9/29) habla abiertamente: “Por el momento el
“vivir bien” es una palabra hueca…es la parte de la Constitución que es un saludo a la
bandera y no se cumple para nada”; “retroceso radical de todo lo que dice la
Constitución Política del Estado y la Ley de derechos de la madre tierra”; “La
destrucción de lo común o el mal vivir del proceso de cambio”; “riesgos de una
reelección presidencial”…”no se asume que el poder es rotatorio y es alternado, que no
se busca la reelección perpetua”…115

9.- Bien Común

Urzúa Carlos recalcó que cuando no aparezca con nitidez en la ley la intencionalidad del
acto deberá entenderse que, en general, el bien común es la finalidad del acto. 116

la felicidad individual y colectiva, la salvación del medio ambiente y de la vida en armonía con la
naturaleza.
El Sumak Kawsay, para los habitantes de Sarayaku, significa tener un aire sin contaminación, una tierra
productiva y abundante de recursos naturales que aseguren la soberanía alimentaria.
115
Historiadora con gran presencia ética, académica y política no solo en Bolivia, sino en América Latina.
El Comercio, sábado 03 de octubre de 2015, Milton Luna Tamayo, Crece el descontento
116
Creería que la finalidad del acto administrativo debe tener su orientación en el interés público.

106
El mexicano Acosta Romero Miguel, (1997: 827-828) manifiesta: “Fin es la meta que
se pretende alcanzar con una actividad o con una conducta. La finalidad del acto
administrativo ha sido considerada en forma unánime por los autores en el sentido de
que debe perseguir el interés general o el bien común, de acuerdo con las finalidades
que a su vez tenga el Estado. Es conveniente precisar que la finalidad no coincide con
lo que hemos estimado como objeto mediato del acto, pues este último es el
cumplimiento de una potestad que, en sí, es distinta a la finalidad perseguida con
ello.117

La persecución, por parte del titular del órgano administrativo, de finalidades distintas
o personales, ha dado lugar a la elaboración de una teoría que llama a esa falta de
coincidencia en la finalidad del acto “desviación de poder”, siendo causa de
anulación del acto cuando se plantea ante los tribunales administrativos.”

Por otra parte, Cassagne Juan Carlos, (2006:209) sobre el tema, manifiesta: “El
elemento finalidad configura otro requisito esencial del acto administrativo que se
relaciona con el aspecto funcional del acto representado en el fin concreto de interés
público o bien común que por él se persigue.118

Roque Moran la Torre119 refiriéndose al bien común, dice: “Es el conjunto de

condiciones de la vida social que hacen posible, a la colectividad y a cada uno de sus
miembros, el logro más pleno y más fácil de la propia perfección.”

Marco Granja120, refiriéndose al bien común expresa: “Esta alusión en el postulado de

la carta suprema, nos llevaba a los fines u objetivos del derecho, enunciados por la
patrística o doctrina filosófica de los padres de la Iglesia católica, quienes trataron de
conjugar el pensamiento de los clásicos greco latinos con los enunciados del antiguo
testamento. De esta manera ha llegado al Derecho ecuatoriano, la idea de que el bien

117
Para este autor, interés general o bien común son los fines del acto administrativo.
118
En cambio según este autor interés público o bien común son los fines del acto.
119
El Comercio, viernes 05 de septiembre de 2014, página 7.
120Ex Profesor de la Escuela de Sociología, de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Central del
Ecuador.

107
común es el resultado superior y consecuente de los fines que persigue el derecho:
primarios (justicia y seguridad jurídica) y secundarios (orden y paz)”.

Monseñor Julio Parrilla, recalca que “El bien no lo marcan las utilidades de la
empresa, ni los intereses del partido, ni los discursos políticamente correctos. El bien
lo marcan la virtud, la ética, las necesidades de los pobres, los sueños de los jóvenes,
la promoción y el desarrollo de hombres y pueblos que aspiran a construir un mundo
mejor, justo, libre, incluyente, digno”121

Para García Álvarez Santiago, el futuro del sumak kawsay, su perspectiva es aquella
que se alinea con los planteamientos de pensadores como Francois Houtart, quién en
varios de sus trabajos encuentra estrecha relación entre el “bien común de la
humanidad” y el buen vivir, es decir con el sumak kawsay. Por tanto, este vínculo
posiblemente refuerce al sumak kawsay como alternativa universalizable a tomar en
cuenta. El Foro Social Mundial viene empujando una interesante alternativa que se
denomina “la declaración del bien común de la humanidad”, que es una propuesta que
pretende ser discutida en el sistema de Naciones Unidas, y que debería tener el mismo
nivel que la Declaración Universal de los Derechos Humanos, dice García. 122

121 El comercio, domingo 19 de Noviembre del 2017, pag.8

122 Según Francois Houtart, los fundamentos de la vida colectiva de la humanidad en el planeta son cuatro: la relación
con la naturaleza; la producción de la base de la vida (economía); la organización colectiva, social y política, y la
lectura y la expresión simbólica de lo real. Es el cumplimiento de un nuevo paradigma en estos cuatro elementos, en
(las) circunstancias dadas, lo que llamamos la realización del Bien Común de la Humanidad, es decir, la posibilidad
de reproducción de la vida. Se trata de un objetivo que debe perseguirse de manera permanente y que no se define de
una vez por todas, porque las circunstancias históricas cambian el contexto. La crisis actual requiere, sin embargo,
una reflexión radical (que vaya a la raíz; Meszaros, 2008:6) y que significa una reorientación profunda frente al
paradigma a las bases del capitalismo. El concepto de bien común de la humanidad ha tenido muchas expresiones
diferentes según las tradiciones de pensamientos y las experiencias colectivas de los pueblos, por ejemplo, en las
filosofías y religiones orientales y de los pueblos indígenas de Américas (el sumak kawsay o el buen vivir), así como
en la tradición marxista del sistema de necesidades y capacidades universales (Salamanca, 2011:46; Mercier-Jesa,
1982:96-100).

108
 CAPÍTULO SEXTO

CAUSA O MOTIVO DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Sumario

1.- Ilegitimidad en cuanto al motivo. 2.- Causa, motivo y presupuestos del acto
administrativo. 3.- Clasificación de los presupuestos. 4.- Distinción de la causa o motivo
con el fin del acto 5.- Distinción entre causa y motivo del acto. 6.- Motivo y motivación. 7.- La
causa del acto 8.- El presupuesto de hecho y el acto administrativo según García de
Enterría y Fernández Tomás. 9.- Legislación ecuatoriana.

1.- Ilegitimidad en cuanto al motivo.

AYLWIN A. Patricio, citado por URZÚA RAMÍREZ Carlos Fernando (1971 - 86-87),
manifiesta, “Existe ilegitimidad en los motivos cada vez que el acto se realiza sin existir
el motivo que la ley ha previsto o cuando se ejecuta con motivos distintos a los
señalados por ella”.

“Si la ley ha señalado los motivos del acto, supone el hecho que debe ser su
fundamento y si la autoridad los ejecuta sin que exista este hecho o fundamento, el acto
es ilegítimo”.

“El nombramiento de un funcionario será ilegítimo en cuanto al motivo, cuando no

haya ningún cargo vacante. Lo mismo sucede cuando se impone una medida
disciplinaria sin que haya habido falta del funcionario a quien se le impone la medida.
Es igualmente ilegítimo el decreto de jubilación dictado sin que concurran los
requisitos señalados por la ley”.

Como se aprecia en los ejemplos citados, la ilegitimidad en cuanto al motivo recae en la

no existencia o mejor, en la no concurrencia del motivo previsto en la ley. Es éste el que
determina la ilegitimidad del acto. Conviene distinguir al respecto entre actos reglados y
discrecionales. Conceptualizando los primeros, señala el prof. AYLWIN que son
“aquellos autorizados por la ley, señalándose expresamente sus motivos (Ej. La
concesión de una jubilación) y al respecto de los segundos -agrega- que “son aquellos
que la ley autoriza sin señalar sus motivos. Ejemplo, el decreto de indulto”.
109
Respecto de los actos reglados, el problema del motivo del acto se simplifica bastante,
ya que está previamente determinado por la ley, no así en los segundos, que suponen en
el órgano emisor un cúmulo de facultades que le permiten estimar la oportunidad y
conveniencia de dictar un acto administrativo.

Existe entre ambas categorías de actos otra que participa de ellas, y se da en aquellos
casos en que la ley confiere a la Administración la oportunidad de escoger, entre varias
posibilidades, la medida que considere oportuna.
Anota el prof. AYLWIN que “la ilegitimada en cuanto al motivo es posible en los actos
reglados y desaparece en los actos discrecionales. Si la ley deja al arbitrio de la
autoridad el poder de actuar cuando le parezca conveniente, lo que así haga no puede
ser ilegítimo en cuanto a los motivos.”

2.- Causa, motivo y presupuestos del acto administrativo.

Isaac RUBIO GODOY, citado por Carlos Fernando URZÚA RAMIREZ (1971:87),
señala que los presupuestos de un acto administrativo “consisten en las causas o
pretextos que han servido de base, a un órgano de administración, para proceder a la
dictación de una resolución administrativa, entendiendo por causa el origen y
fundamento del acto terminal...”

No obstante, para Urzúa Carlos, existen varios matices que permiten diferenciarlos.
Hemos tratado de demostrar dice, como operan estos distintos elementos de la
legitimidad, ignorando el concepto de presupuesto, señalando, en cambio, que los
motivos vinculan con la causalidad del acto, con su origen, que es también la idea
central del presupuesto.

Continúa el autor manifestando que no basta que exista una causa, sino que se requiere
una determinada por la ley o la naturaleza de la administración. Creemos encontrar aquí
la raíz de los presupuestos del acto administrativo: Aquellas determinadas causas que
fundamentan la dictación del mismo. Es una postura enteramente objetiva.

3.- Clasificación de los presupuestos.

Atendiendo a la relación de conformidad que puede existir entre el antecedente que

aparece como presupuesto de un acto administrativo y el hecho real que sirvió de base a
la dictación e la resolución, los presupuestos se clasifican en reales y nominales.
110
Los presupuestos reales de una disposición terminal están constituidos por todas
aquellas circunstancias que tiene una existencia verdadera y efectiva.

Los presupuestos nominales de un acto administrativo están constituidos por todas

aquellas circunstancias que solo detentan el nombre de presupuestos pero, en el fondo,
falta la realidad de ellas en todo o en parte.

En atención a este último factor, falta total o parcial de realidad presupuestal, éste tipo
de presupuestos puede sub clasificarse en dos especies: la de los presupuestos
simulados y la de los presupuestos disimulados.

Respecto de los presupuestos simulados, anota el autor citado, son aquellos “en los que
falta enteramente la realidad. En ellos la administración o, en términos amplios, un
sujeto jurídico, finge o imita una determinada situación con el propósito de que sirva de
base, y al mismo tiempo de justificación, a la posterior emisión del acto, sin que exista,
en el hecho, circunstancia alguna que autorice la dictación de la medida.”

Acerca de los presupuestos nominales disimulados, anota que son aquellos en los que se
falta sólo en parte a la verdad, y agrega “es dable observar, en esta clase de
presupuestos, que existe un antecedente real y verdadero, que puede llevar a ser apto o
hábil como justificativo de un acto terminal, pero tal antecedente, sea con el objeto de
alcanzar la dictación de una acto distinto al que normalmente se originaría, sea con
otra intención cualquiera, se encuentra disfrazado, desfigurado, en virtud de artificios-
esto es, de una actitud astuta e insincera- que lo presentan diferente a lo que es”.

Los presupuestos jurídicos de un acto administrativo están constituidos, a su vez, por

todas aquellas exigencias de derechos que el ordenamiento jurídico consulta como
causas de una disposición administrativa, disposición que en definitiva no viene a ser
otra cosa que el pronunciamiento de la administración acerca de lo que se le ha
solicitado, o sobre lo que se le ha puesto en su conocimiento, por medio del acto
jurídico que le dio origen, por medio del acto jurídico que le sirve de presupuesto.

4.- Distinción de la causa o motivo con el fin del acto

El autor uruguayo SAYAGUÉS LASO (1974: 445-448) sobre la materia dice: “Al revés de lo
que ocurre con los particulares, que se mueven bajo el principio de libertad y deciden como
quieran mientras no vulneren una norma jurídica prohibitiva, los órganos de administración

111
actúan para el cumplimiento de los fines que el derecho objetivo establece y de conformidad
con las reglas de fondo y de forma. Los órganos de administración están, pues, en una
situación de deber, para cumplir la cual el derecho les asigna determinados poderes jurídicos.

De ahí deriva que la administración no puede actuar caprichosamente, sino que debe hacerlo
tomando en consideración las circunstancias de hecho y de derecho que correspondan. En las
actividades fundamentalmente regladas, sus actos están casi totalmente determinados de
antemano; en cambio, en las actividades discrecionales la administración tiene un margen mas
o menos amplio para decidir, pero debiendo tomar en cuenta aquellas circunstancias, así como
los fines propios del servicio a su cargo.

Las circunstancias de hecho o de derecho que en cada caso llevan a dictar el acto
administrativo, constituyen la causa de este o, con la terminología que preferimos a fin de
evitar equívocos, el motivo.

Un ejemplo contribuirá a precisar los conceptos y a distinguir la causa o motivo del fin: la
administración impone una sanción disciplinaria a un funcionario por una falta en que ha
incurrido; la causa o motivo de la sanción, es decir, la circunstancia que justifica el acto, es la
falta cometida; el fin del acto es asegurar el orden en la administración, que resultaría
comprometido si los funcionarios culpables de actos indebidos no fueran sancionados
adecuadamente.

La diferencia entre el motivo y el fin se aprecia todavía mas claramente cuando uno u otro
elemento adolecen de algún vicio.

Utilicemos el ejemplo mencionado. Si la falta imputada al funcionario no existiera o no la

hubiera cometido él, el acto punitivo sería inválido por inexistencia (falsedad) del motivo que lo
justificaba; pero el fin sería siempre lícito, pues el jerarca actuó con la intención de asegurar el
correcto funcionamiento del servicio, aunque incurriendo en error. En cambio, podría ocurrir
perfectamente que el motivo invocado fuera exacto pues el funcionario cometió la falta, pero
que el fin perseguido por el jerarca sea ilegítimo: venganza personal o persecución política.
Esto ha sucedido más de una vez, cuando el jerarca aprovecha la falta para satisfacer sus
pasiones, sancionando rigurosamente al funcionario con la destitución, siendo que en casos
iguales o análogos, simplemente amonestó o suspendió a los culpables.
También puede ocurrir que sea falso el motivo invocado e ilegítimo el fin perseguido. Esta
situación se daría –siempre en el ejemplo citado- si además de ser inexistente la falta imputada,
mediase intención aviesa del jerarca.

112
Asimismo puede darse el caso de que el fin perseguido con el acto se invoque como motivo del
mismo. Ello ocurriría si el jerarca expresara como razón (motivo) de la sanción disciplinaria,
la enemistad personal o la animosidad política. Casos como este se producen muy rara vez
porque los jerarcas procuran esconder sus intenciones ilícitas. Pero es fácil que esto suceda
cuando el fin ilegítimo no es personal, sino de carácter público. Esa situación se configuraría,
por ejemplo, si la administración retirase la autorización dada con carácter precario para
instalar un comercio (siempre que legalmente ello fuese posible), expresando como fundamento
que en esa forma la indemnización a pagar por el comercio en la expropiación en trámite será
más reducida. El retiro de la autorización sería lícito si existiese razón que lo justificase; no lo
es si el motivo en que se funda es llegar por vía indirecta a una menor indemnización.”.

5.- Distinción entre causa y motivo del acto.

El tratadista DIEZ, Manuel María (1976:251-255) refiriéndose al tema manifiesta: “Aceptada la

existencia de la causa como elemento autónomo del acto administrativo nos quedan por
considerar otros problemas. Primero el de saber si la causa es lo mismo que el motivo del acto.
El segundo es saber cuál es la noción conceptual de causa como elemento autónomo del
derecho administrativo. Y en tercer lugar estudiar el derecho positivo vigente.(Argentino)

Entendemos que el motivo es la razón particular que ha tenido el órgano administrativo para
dictar el acto y que no puede, en consecuencia, confundirse con la causa. Por ejemplo, si la
administración decide, en determinadas circunstancias, que conviene que el servicio público lo
exploten los particulares por medio de una concesión de servicio público, ya que ella no se
encuentra en condiciones técnicas o financieras para realizarlo. El motivo serían esas
circunstancias especiales que tiene la administración para no explotar el servicio en forma
directa, lo que, desde ya, no configura la causa del acto. Por ello entendemos que no
corresponde hablar de causa o motivo, ya que se trata de dos palabras con significado
diferente.123 Aceptada entonces la causa como elemento del acto administrativo para
determinar su concepto, se han sostenido dos doctrinas: la objetiva y la subjetiva. La teoría
objetiva fue desarrollada por Hauriou al comentar la jurisprudencia del Consejo de Estado
francés. Consideraba la causa como antecedente o circunstancia de hecho o de derecho que
lleva en cada caso a dictar el acto. Esos antecedentes o circunstancias de hecho deben existir al
tiempo de emitirse el acto.

123
Este tratadista realiza una distinción muy sutil entre causa y motivo

113
La teoría subjetiva sostiene que causa es la apreciación subjetiva del interés público hecha por
la administración. Evidentemente, esta teoría subjetiva no puede aceptarse, ya que la
valoración que haga el funcionario del interés público se vincula con el fin del acto y responde
a la pregunta ¿para qué se dictó el acto? Para satisfacer el interés público, tarea esencial de la
administración. La idea de causa se refiere al porqué se dictó el acto, es decir a los
antecedentes de hecho y de derecho que ha de tener en cuenta la administración para dictarlo.
Es, en consecuencia, por estas razones que aceptamos la teoría objetiva desechando la
subjetiva. Nos lleva a esta solución, además, el derecho positivo, ya que el decreto-ley
19.549/72 dice que el acto debe sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvieron de
causa y en el derecho aplicable (art.7º inc. b). Por consiguiente, entonces, nuestro derecho
positivo acepta la teoría objetiva que expusimos y en tal merito la causa son los hechos y
antecedentes que toma en cuenta la administración para dictar el acto.”124

6.- Motivo y motivación.

Según FRAGA Gabino (1981:270) el motivo del acto “es el antecedente que lo provoca, es la
situación legal o de hecho prevista por la ley como presupuesto necesario de la actividad
administrativa.”.

“Íntimamente ligado con el concepto del motivo se encuentra el de la motivación, que sin
embargo son diferentes, puesto que esta última viene hacer el juicio que forma la autoridad al
apreciar el motivo y al relacionarlo con la ley aplicable.

7.- La causa del acto

En el derecho administrativo, dice, Juan Carlos CASSAGNE (2006: 191), “De acuerdo
con un sector de la doctrina, el derecho positivo vigente en el orden nacional y la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la causa consiste en las
circunstancias y antecedentes de hecho y de derecho que justifican el dictado del acto
administrativo.125

124
El articulo 76 numero 7 letra l) de la Constitución de la República dice: “Las resoluciones de los
poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las
normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los
antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren
debidamente motivados se consideraran nulos. Las servidoras o servidores responsables serán
sancionados.”
125
En igual criterio de Diez Manuel María.

114
La teoría de la causa, en su formulación objetiva, nada tiene de común con las distintas
teorías elaboradas en el Derecho Privado. En el Derecho Administrativo, lo que
interesa en realidad, a los efectos de mantener la juridicidad del acto, es la razón de
ser “objetiva”, que justifica su emisión, aunque en el fondo constituya también una
respuesta al porque de su dictado.

Más adelante concluye que: no se puede negar que la elaboración de la teoría de la

causa (objetiva) y su inclusión como un elemento esencial, autónomo y distinto del acto
administrativo, configura un progreso en la dogmatica del Derecho Administrativo, sin
dejar de reconocer la importancia que tiene el hecho de que la jurisprudencia
corrobora, en la aplicación de la teoría al plano de la realidad, la postura que
propiciamos sobre este elemento del acto administrativo.”

8.- El presupuesto de hecho y el acto administrativo según García de Enterría y

Fernández Tomás.

Según estos autores (2006: 555-560) “El Derecho Administrativo no ha estado exento de la
compleja polémica privatista, heredada de la jurisprudencia escolástica, sobre el concepto y
función de la causa como requisito del acto o negocio jurídico.

Advierte que sin ningún ánimo de mediar en esa polémica en cuanto a su significado general,
resulta indispensable, no obstante, para comprender el instrumento técnico que es el acto
administrativo, establecer unas cuantas precisiones en relación con los problemas prácticos
que la teoría de la causa intenta resolver.

a) En primer término, deben aislarse lo que son presupuestos de hecho propuestos por la
norma para que el acto pueda y deba ser dictado por la Administración. No hay aquí ningún
misterio o complejidad técnica, sino un fenómeno sumamente simple. Si la Administración
<<ejecuta>> la ley, en el sentido que hemos visto (esto es, en cuanto a la Ley otorga a la
Administración potestades de obrar), resulta que la Ley como imperativo abstracto conecta una
cierta consecuencia jurídica a un tipo de hecho específico, precisamente, y no a cualquiera,
indeterminadamente; tal es la estructura necesaria de toda proposición normativa 126, como es
bien conocido, supuesto de hecho y consecuencia jurídica, y por tanto esta estructura se

126
Según Rafael Hernández Marín citado por Baquerizo Minuche Jorge y Leuschner Luque Erick
(2011:59) “desde el prisma ontológico, una cosa son los enunciados normativos (proposición normativa)
escritos en los textos legales, y otra cosa son las normas jurídicas. Una norma jurídica es el significado de
un (os) enunciado(s) normativo (s), o mejor dicho, el significado extraído del texto jurídico.”

115
prorroga necesariamente en las potestades de que resulta investida la Administración para la
aplicación de dicha noma. Como, a su vez, el acto administrativo no es más que el ejercicio de
una potestad, resulta que el mismo sólo puede dictarse en función del presupuesto de hecho
tipificado por la norma de cuya aplicación se trata. Ese presupuesto puede ser una situación
material perfectamente objetivable (existencia de la vacante para poder dictar el acto de
nombramiento; requisitos de titulación, edad, etc., para admitir a un aspirante a unas pruebas
de selección; cumplimiento de la edad para jubilar al funcionario; antigüedad del funcionario
en cuanto al reconocimiento de trienios en el régimen de retribuciones., etc.) 127, pero puede ser
también, como ya conocemos, una situación más compleja, o más ambigua, cuya apreciación
exija utilizar conceptos de valor o de experiencia, o incluso otras calificaciones jurídicas
previas, según la técnica, ya estudiada, de los conceptos jurídicos indeterminados (por ejemplo,
urgencia, peligro, ruina, idoneidad, alteración del orden público, hecho imponible; artículo 20
LGT, que formula una definición de posible interés general:<< presupuesto fijado por la Ley
para configurar cada tributo y cuya realización origina el nacimiento de la obligación
tributaria principal>>).

El supuesto de hecho, en cuanto proviene directamente de la norma atributiva de la potestad, es

siempre un elemento reglado del acto y, por tanto, perfectamente controlable por el juez; si el
presupuesto de hecho legalmente tipificado (aunque esta tipificación pueda ser implícita y no
expresa) no se cumple en la realidad, la potestad legalmente configurada en función de dicho
presupuesto no ha podido ser utilizada correctamente.

La valoración política del presupuesto de hecho podrá eventualmente ser objeto de una
apreciación discrecional, si la Ley así lo autoriza, pero no la realidad misma del supuesto. Un
caso especialmente significativo de presupuesto de hecho legitimador se da en el procedimiento
administrativo, en el cual la concatenación de los actos hace que el acto precedente sea
presupuesto necesario del sucesivo (GIANNINI); la infracción de ese orden sucesivo supone,
por tanto, un vicio legal por ese motivo. 128

127
Igual podríamos decir de la necesidad de presentar una renuncia libre y voluntaria para la sui generis
compra y venta de renuncia con indemnización, que por excepción, existe en pocos países.
128
El artículo 31 de la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios
Públicos por parte de la Iniciativa Privada decía: “Todos los actos emanados de los órganos del
Estado, deberán ser motivados. La motivación debe indicar los presupuestos de hecho y las razones
jurídicas que han determinado la decisión del órgano, en relación con los resultados del procedimiento
previo. La indicación de los presupuestos de hecho no será necesaria para la expedición de actos
reglamentarios”

116
b) Distinto del presupuesto de hecho es el fin que la norma creadora de la potestad asigna a ésta
como objetivo a perseguir. Al configurar la potestad, la norma, de manera explícita o implícita,
le asigna un fin específico, que por de pronto es siempre un fin público (<< la Administración
Pública sirve con objetividad los intereses generales 129>>), pero que se matiza
significativamente en cada uno de los sectores de actividad o institucionales como un fin
específico (por ejemplo, en la potestad de policía, la seguridad pública; en las potestades
sanitarias, la salubridad, etc.). El acto administrativo, en cuanto es ejercicio de una potestad,
debe servir necesariamente a ese fin típico, e incurrirá en vicio legal si se aparta de él o
pretende servir una finalidad distinta aun cuando se trate de otra finalidad pública (por ejemplo,
una finalidad recaudatoria utilizando un poder de policía, supuesto muy normal en la
jurisprudencia a propósito de las tasas municipales de inspección de aparatos e instalaciones
industriales, inspección sólo justificable en efectivas razones de seguridad y no en un fin fiscal)

c) Pero hemos avanzado ya algo sobre lo que conviene detenerse con alguna atención: el acto
debe servir al fin en consideración al cual la norma ha configurado la potestad que el acto
ejercita; a la efectividad de ese servicio al fin normativo concreto por el acto administrativo
debe reservarse, justamente, el concepto y el nombre de causa en sentido técnico. El párrafo 2
del artículo 53 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común LPC autoriza esa conclusión <<El contenido de los
actos se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y será determinado y adecuado a
los fines de aquéllos130. >> El artículo 6 RSCL corrobora este principio <<El contenido de los
actos de intervención será congruente con los motivos y fines que lo justifiquen.>> Esa
adecuación o congruencia efectiva a los fines propios de la potestad que se ejercita es la causa
para los actos administrativos.

Más adelante estos autores dan el siguiente ejemplo: La presencia de la causa en una
expropiación ha de referirse al destino (físico o jurídico) que a la cosa expropiada en
particular se dé en servicio de esos fines de utilidad pública o interés social calificados
abstractamente por la Ley, como viene a decir correctamente el artículo 3 LEF (<<utilidad
pública o interés social del fin a que haya de afectarse el objeto expropiado>>); es esa
efectividad del cumplimiento por el acto expropiatorio singular del fin legal abstracto lo que
enuncia exactamente la causa expropiandi y lo que regula su eventual juego ulterior.

9.- Legislación ecuatoriana

129
En el Ecuador, según el artículo 227 de la Constitución de la República (2008), la administración
pública constituye un servicio a la colectividad.
130
En idéntico sentido expresaba el artículo 121 número 2 del Estatuto del Régimen Jurídico y
Administrativo de la Función Ejecutiva

117
La Constitución de la República en el artículo. 76, número 7, letra l) se refiere a los
antecedentes de hecho como las causas o motivos de una resolución; y el Código Orgánico
Administrativo en su Art, 100 numeral 2, manda que en la motivación del Acto administrativo
se observara la calificación de los hechos relevantes para la adopción de la decisión, sobre la
base de la evidencia que conste en el expediente administrativo. 131

131
La Ley de Modernización, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por Parte de la Iniciativa
Privada en el artículo 31 los llamaba presupuestos de hecho; el Reglamento General de la Ley de
Modernización del Estado, en el artículo 20 los denominaba antecedentes o presupuestos de hecho; el
ERJAFE en el artículo 122 por su parte, a la causa o motivo los denominaba hechos particulares; y, solo
el Reglamento para el control de la Discrecionalidad en el artículo 4 se refería en forma específica a los
motivos que deben constar en la motivación

118
 CAPÍTULO SÉPTIMO

MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Sumario

1.- Nociones conceptuales 2.- Características de la motivación 3.- La motivación en el

neo constitucionalismo 4.- Legislación ecuatoriana

1.- Nociones conceptuales

Según Manuel María Diez (1976:259),“Un acto administrativo no es formalmente

perfecto y por lo tanto intangible, si no está motivado, pues la circunstancia de que la
administración no obra arbitrariamente, sino en los límites que el ordenamiento jurídico
legal le impone, hace imprescindible que sus decisiones expresen los motivos de
derecho que concurren para determinar su legitimidad.

Se ha discutido si la motivación integra la forma o el contenido del acto; hay autores

también que consideran la motivación como requisito de la razonabilidad que debe
tener la voluntad administrativa. La falta de motivación, entonces, equivale a una falta
de fundamentación y puede afectar la validez del acto.”

La motivación es, dice Dromi Roberto (2004:376) “la declaración de las circunstancias
de hecho y de derecho que han inducido a la emisión del acto. Está contenida dentro
de lo que usualmente se denominan “considerandos”. La constituyen, por tanto, los
“presupuestos” o “razones” del acto. Es la fundamentación fáctica y jurídica de él, con
lo que la administración sostiene la legitimidad y oportunidad de su decisión.

La motivación de acto, es decir, las razones de hecho y de derecho que dan origen a su
emisión, aclaran y facilitan la recta interpretación de su sentido y alcance, por constituir
un elemento esencial del mismo.

El acto administrativo ya sea que su emisión corresponda a una actividad reglada o

discrecional, debe siempre basarse en hecho ciertos, verdaderos y existentes al

119
momento de emitirse; de lo contrario, estará viciado por falta de causa o motivo. La
causa o motivo constituye un elemento esencial del acto administrativo.

Por tratarse de una enunciación de los hechos que la Administración ha tomado en

cuenta para la emisión de su voluntad, constituye un medio de prueba de la
intencionalidad administrativa y una pauta para la interpretación del acto.

La motivación es una exigencia del Estado de Derecho; por ello es exigible, como
principio, en todos los actos administrativos. La Procuración del Tesoro de la Nación
(Argentina) reafirma el criterio de que la necesidad de la motivación es inherente a la
forma republicana de gobierno.

Debe ser una auténtica y satisfactoria explicación de las razones de la emisión del acto.
No se trata de un mero escrúpulo formalista, ni tampoco se admite una fabricación ad
hoc de los motivos del acto. “... con ello no se busca establecer formas por las formas
mismas, sino presentar valores sustantivos y aparece como una necesidad tendiente a la
observancia del principio de legalidad en la actuación de los órganos estatales y que
desde el punto de vista del particular o administrado traduce una exigencia fundada en
la idea de una mayor protección de los derechos individuales. De su cumplimiento
depende que el administrado pueda ya conocer de una manera efectiva y expresa los
antecedentes y razones que justifiquen el dictado del acto”.

En principio, todo acto administrativo debe ser motivado. La falta de motivación

implica, no sólo vicio de forma, sino también y principalmente, vicio de arbitrariedad.
De la motivación solo puede prescindirse en los actos tácitos, pues en ellos no hay
siquiera manifestación de voluntad.

Otro tratadista argentino Cassagne Juan Carlos (2006:202-206) sobre la materia

manifiesta:
“Acerca de qué debe entenderse por motivación, la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos (Argentina) prescribe un concepto amplio.

120
Así, la motivación comprende la exposición de las razones que han llevado al órgano a
emitirlo y, en especial, la expresión de los antecedentes de hecho y de derecho que
preceden y justifican el dictado del acto.

No es éste, desde luego, el criterio de un sector de la doctrina que limita la motivación a

la enunciación de los antecedentes de hecho y de derecho (es decir a la expresión de la
causa). Nos parece más adecuado basar el requisito de la motivación en la enunciación
de las razones que han determinado el dictado del acto, lo cual permite incluir la
exteriorización de otro elemento considerado esencial: la finalidad. Si bien esta
conclusión no es reconocida en forma expresa, muchos tratadistas la admiten
virtualmente en cuanto afirman que el requisito de la motivación constituye uno de los
primeros pasos hacia el reconocimiento del recurso de desviación de poder, pero lo
cierto es que al limitar el concepto de motivación a la expresión de la causa, no toda la
doctrina advierte la importancia que ella puede tener para acreditar la existencia de un
efecto o vicio en el elemento finalidad.

Tampoco puede aceptarse la postura de la doctrina italiana que distingue entre

motivación, y justificación, sosteniendo que la justificación radica en la enunciación de
la situación de hecho y de derecho, mientras que la motivación consiste en la expresión
del motivo, que para dicho autor es el razonamiento que conduce al acto, o en otros
términos, la demostración de que el criterio elegido con base en determinadas
circunstancias de hecho y de derecho, es el mejor, que se podía elegir. Tal distinción ha
sido tildada de artificial pues, en definitiva, se considera que la motivación y
justificación son términos que coinciden.

En nuestro concepto, la motivación es un requisito que integra el elemento forma y

consiste en la exteriorización de las razones que justifican y fundamentan la emisión del
acto, que versan tanto en las circunstancias de hecho y de derecho (causa) como en el
interés público que se persigue con el dictado del acto (finalidad).

La motivación debe efectuarse en el propio texto del acto administrativo ya que este
requisito integra el elemento forma. Es por ello que no resultan aceptables aquellas
posturas que sostienen que la motivación es suficiente si obran informes o antecedentes
que permitan conocerla. Para justificar esta doctrina –motivación in aliunde-- se ha

121
dicho que los expedientes administrativos deben ser considerados en su totalidad, y no
en forma aislada, ya que se trata de un mismo procedimiento.

En España, según los tratadistas García de Enterría y Fernández Tomas (2006-567)

“La Ley obliga a la Administración a motivar la mayoría de sus decisiones, lo que
quiere decir a hacer públicas las razones de hecho y de derecho en las cuales las mismas
se apoyan. Éste es un requisito normal en todas las Sentencias y Autos judiciales, un
requisito que, por cierto, fue un logro tardío de la doctrina, pues el absolutismo hacía de
la no motivación una regla de prestigio, en último extremo determinada en el carácter
no necesariamente legal de los fallos, que se sostenían, fuese cual fuese su contenido, en
la soberanía directa del monarca, el cual podía crear en cada caso una norma o decisión
específica, sin someterse a Leyes previas. Del mismo modo que el principio de
legalización de la justicia, impuesto por la Revolución francesa (tanto en lo civil como
en lo penal: principio de legalidad de delitos y penas), al servicio del cual se arbitraron
las técnicas del recurso de casación y de la responsabilidad personal de los jueces,
concluyó por imponer como una garantía inexcusable la necesidad de motivar las
sentencias en resultandos y considerandos, de forma que los fallos apareciesen como
una particularización racionalizada del mandato general de las Leyes y no como una
simple decisión imperativa y voluntarista, así también la legalización de la actividad
administrativa ha conducido a la misma consecuencia. Motivar un acto administrativo
es reconducir la decisión que en el mismo se contiene a una regla de derecho que
autoriza tal decisión o de cuya aplicación surge. Por ello motivar un acto obliga a fijar,
en primer término, los hechos de cuya consideración se parte y a incluir tales hechos en
el supuesto de una norma jurídica; y, en segundo lugar, a razonar cómo tal norma
jurídica impone la resolución que se adopta en la parte dispositiva del acto.

La motivación es un requisito típico no de todos los actos administrativos, pero sí de la

mayoría: de los actos de juicio (actos consultivos o dictámenes), porque la motivación
es justamente la expresión racional del juicio en que consisten y de las resoluciones que
implican un gravamen para el destinatario o una denegación de sus instancias, lo que
supone un grado especialmente intenso de ejercicio de autotutela administrativa (más

122
aún cuando esa autotutela se presenta en la forma reduplicativa o en segunda potencia
que ya conocemos: resolución de recursos y vías previas, sanciones). 132

La motivación, como ya dijimos, es un medio técnico de control de la causa del acto.

Por ello no es un simple requisito meramente formal, sino de fondo (más técnicamente:
la motivación es interna corporis, no externa; hace referencia a la perfección del acto
más que a formas exteriores del acto mismo). Quiere decir que la motivación no se
cumple con cualquier fórmula convencional; por el contrario, la motivación ha de ser
suficiente, esto es, ha de dar razón plena del proceso lógico y jurídico que ha
determinado la decisión. Por ejemplo: no bastaría jubilar a un funcionario invocando
simplemente una razón de <<incapacidad física>> habrá que concretar qué incapacidad
física en particular y cómo se ha valorado y en qué sentido la misma justifica
legalmente la resolución. No cabe sustituir un concepto jurídico indeterminado que esté
en la base de la Ley de cuya aplicación se trata por otro igualmente indeterminado;
habrá que justificar la aplicación de dicho concepto a las circunstancias de hecho
singulares de que se trata; otra cosa no es expresar un motivo, es, más bien, formular
una conclusión. Es lo que en Derecho francés suele llamarse la prohibición de fórmulas
passe-partout o comodines, que valen para cualquier supuesto y no para el supuesto
determinado que se está decidiendo. Nuestra jurisprudencia está normalmente en esta
línea (quizá con la única excepción de los acuerdo de fijación del justiprecio
expropiatorio por los Jurados Provinciales de Expropiación, acaso por tratarse de una
motivación técnica más que jurídica).

Son muy expresivas al respecto, dicen estos autores, las Sentencias de 27 y 31 de enero,
2 de febrero, 12 de abril y 21 de junio de 2000 y 29 de mayo de 2001, en las que, a
propósito de la motivación de las resoluciones que deciden concursos y pruebas
selectivas, se afirma que la exigencia de motivación <<no puede ser suplida por la
simple fijación de puntuaciones>>, pues <<la Administración ha de expresar las razones
que la inducen a otorgar preferencia a uno de los solicitantes frente al resto de los
concursantes, haciendo desaparecer así cualquier atisbo de arbitrariedad y permitiendo,
al mismo tiempo, que el no beneficiario pueda contradecir, en su caso, las razones

132
La Ley de régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo es
pañol señala en sus artículos 54 y 111los actos que deben ser motivados.

123
motivadoras del acto y el órgano judicial apreciar si se ha actuado o no dentro de los
límites impuestos a la actividad de los poderes públicos>>. Vid. en el mismo sentido y
a propósito de los servicios mínimos en caso de huelga la Sentencia de 20 de mayo de
2001 y sus abundantes referencias.

Y es que, como ha dicho el Tribunal Constitucional Español en su Sentencia de 17 de

julio de 1981, antes citada, <<la motivación es no sólo una elemental cortesía, sino un
requisito del acto de sacrificio de derechos>>; lo mismo la Sentencia de 16 de junio de
1982: <<debe realizarse con la amplitud necesaria para el debido conocimiento de los
interesados y su posterior defensa de derechos>>). La expresión <<sucinta>>, que
contiene el artículo 54, no puede interpretarse en el sentido de que basta apuntar un
principio de motivación, aunque, como recuerda la Sentencia del Tribunal
Constitucional de 16 de junio de 1982, <<la doctrina del Tribunal Supremo ha precisado
que la motivación escueta o sucinta, si es suficientemente indicativa, no equivale a
ausencia de motivación, ni acarrea nulidad>>.

Francisco Chamorro Bernal, en su libro La tutela judicial efectiva, páginas 207 y

siguientes, citado por Gustavo PENAGOS (2007:166), al explicar la necesidad de la
motivación, dice:

“Una aplicación manifiestamente arbitraria- por no razonada- de una norma supone una
vulneración de la tutela judicial efectiva y permite la intervención del TC mediante el
recurso de amparo.
” Ahora bien, ¿qué es una aplicación manifiestamente arbitraria? El Diccionario de la
Real Academia Española define la arbitrariedad como ‘acto o proceder contrario a la
justicia, la razón o las leyes, dictado sólo por la voluntad o el capricho’.

” La arbitrariedad, por tanto, es lo contrario de la motivación que estamos examinando,

es la no exposición de la causa de la decisión o la exposición de una causa ilógica,
irracional o basada en razones no atendibles jurídicamente, de tal forma que la
resolución aparece dictada sólo con base en la voluntad o capricho del que toma, como
un puro voluntarismo.

124
” Una resolución puede ser arbitraria no sólo porque no sea motivada y por tanto no
ponga de manifiesto la razón de la misma, sino también porque, aun siendo
aparentemente motivada, tal motivación sea claramente impertinente, no tenga nada que
ver con lo que se está cuestionando, no sea jurídicamente atendible o no merezca el
nombre de tal”.

2.- Características de la motivación

Gustavo Penagos (2007:166) concluye: “Estas apreciaciones son de recibo no sólo en

la motivación de los fallos judiciales, sino también en la motivación de los actos
administrativos porque, en primer lugar, tanto en unos como en otros la motivación se
orienta al convencimiento de las partes, eliminando cualquier arbitrariedad y
facilitando el saber por qué se tomó la decisión respectiva, lo cual permite la viabilidad
de los recursos. En segundo lugar, porque pone de manifiesto la vinculación de la
Administración al ordenamiento jurídico y por consiguiente, la motivación se puede
caracterizar como la explicación dada por la Administración, mediante fundamentación
jurídica, de la solución que se da al caso concreto. Y, en tercer lugar, porque también
permite el control de la actividad administrativa por parte de la opinión pública, como
extensión del principio de publicidad del artículo 209 de la C. P. en la parte que
consagra: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales” y del
artículo 123 en la parte que indica: “Los servidores públicos están al servicio del estado
y de la comunidad”. En otras palabras, la comunidad tiene derecho a estar informada,
la sociedad no es indiferente al conocimiento de las resoluciones que le puedan interesar
(y, el nombramiento o el retiro de un notario, persona que da fe pública de actos
privados, es altamente importante para la comunidad) y por consiguiente para esa
sociedad son importantes los motivos que originan una remoción de un notario; esta es
una proyección del principio de publicidad y es corolario del Estado democrático.”

En un sentido más concreto; arbitrario y, por tanto, constitucionalmente prohibido es

todo aquello que es o se presenta como carente de fundamentación objetiva, como
incongruente o contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión,
como desprendido de lo ajeno a toda razón capaz de explicarlo.

125
Como dice IHERING: “Toda disposición arbitraria o injusta emanada del poder público
es un atentado contra el sentimiento legal de la Nación y, por consecuencia, contra su
misma fuerza.”

Analizando nuestra jurisprudencia, la Corte Suprema de Justicia (Hoy Corte

133
Nacional) en el fallo No. 254-99, juicio No. 4099 comienza a tomar en cuenta a la
motivación como una formalidad legal, cuando dice:

“En cuanto a que la sentencia ha incurrido en aplicación indebida de los preceptos

jurídicos aplicables a la valoración de la prueba por no haber probado el actor la falta de
competencia del Director General de Correos, en tanto que sí se ha probado haberse
procedido conforme a derecho en lo que se refiere al proceso previo a la destitución del
actor, precisamente el Art. 59 (Ley de la Jurisdicción Contencioso –Administrativa)
dice que son causa de nulidad de una resolución o del procedimiento administrativo:
“La omisión o incumplimiento de las formalidades legales que se deben observar, para
dictar una resolución…”. Y ocurre que de acuerdo con lo dispuesto expresamente por
el Art. 31 de la Ley de Modernización del Estado: “… Todos los actos emanados de los
órganos del Estado, deberán ser motivados. La motivación debe indicar los
presupuestos de hecho y las razones jurídicas que han determinado la decisión del
órgano, en relación con los resultados del procedimiento previo”. Por lo que, en
acatamiento de esta norma, el Art. 20 del Reglamento a la Ley de Modernización del
Estado señala que los actos que no se encuentren debidamente motivados se
considerarán como actos violatorios de la ley, cuyo efecto es la nulidad, por lo que el
Art. 94 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva,
coloca a los actos no debidamente motivados entre los que no son susceptibles de
convalidación alguna y en consecuencia se consideran como nulos de pleno derecho.
De fjs. 1 de autos aparece la acción de personal mediante la cual se destituyó al actor de
sus funciones, acción en la que, además de la resolución, se menciona los fundamentos
de derecho y no de hecho, que sirvieron para tomar tal determinación. Ahora bien, el
Art. 31 de la Ley de Modernización del Estado ya transcrito, expresamente señala que
además de las razones jurídicas, la motivación debe indicar los presupuestos de hecho,
posición ésta concordante con la doctrina universal al respecto. Vale la pena señalar, a

133
Registro Oficial N. 295 de 11 de octubre de 1999

126
más de los conceptos doctrinarios constantes en la sentencia, uno cuya absoluta claridad
saca de toda duda y que tiene además la virtud de representar la corriente actual del
pensamiento administrativista: “Motivar un acto administrativo es reconducir la
decisión que en el mismo se contiene a una regla de derecho que autoriza tal decisión o
de cuya aplicación surge. Por ello motivar un acto obliga a fijar, en primer término, los
hechos de cuya consideración se parte y a incluir tales hechos en el supuesto de una
norma jurídica; y, en segundo lugar, a razonar como tal norma jurídica impone la
resolución que se adopta en la parte dispositiva del acto.” (Eduardo García de Enterría
y Tomás Ramón Fernández; “Curso de Derecho Administrativo”; Tomo I, Editorial
Civitas; Madrid, 1997, p556).”

134
La Corte Suprema en el fallo 297-2001, juicio 217-00 resalta la importancia de la
motivación cuando dice:

“La trascripción de estas disposiciones evidencia que la motivación del acto debe
constar de la resolución correspondiente. Claramente el texto constitucional dice que
no habrá motivación si en la resolución no se enunciaren las normas y principios en
que haya fundado; y en la Ley de Modernización del Estado se dice que la motivación
debe indicar los presupuestos de hecho y las razones jurídicas que han determinado la
decisión del órgano en relación con los resultados del procedimiento. De modo que no
puede, ni aún realizando una interpretación extensiva, que en el caso no sería aceptable
por tratarse de derecho público, admitir que la motivación conste en documento aparte
de la resolución. La motivación es parte esencial del documento en el cual consta la
resolución. ”

De igual manera en el fallo 64-06, juicio 32-03, 135

ratifica que “La motivación consiste
en la correcta enunciación de los presupuestos de hecho y las razones jurídicas que han
determinado la decisión del órgano, con la debida explicación de la pertinencia de la
aplicación de las normas o principios jurídicos a los antecedentes de hecho. La
carencia de motivación atenta contra el debido proceso, garantía inequívoca de todo
ciudadano para el juzgamiento en materias de carácter penal, administrativa o de otra
naturaleza, con observancia del trámite inherente a cada procedimiento. Esta omisión

134
Registro Oficial N. 552 de 10 de abril de 2002
135
Registro Oficial N. 338 de 21 de agosto de 2006

127
genera la nulidad de la resolución dictada por el poder público, como ha aducido el
actor en el caso sub judice y que ha sido aceptado por el Tribunal a quo en el fallo
recurrido, en el cual se realiza un exhaustivo examen del proceso y de las piezas
procesales que entrañan tanto los fundamentos de hecho como los de derecho.”

Criterios ratificados por la Corte Suprema de Justicia en la Resolución No. 246-06,

136
juicio 344-03, y en la Resolución No.237-06, juicio 398-03,137;y últimamente en la
Sentencia No. 90-2007, juicio No. 125-2004 138
que dice: “De conformidad con el
artículo 94 del Estatuto del Régimen Jurídico de la Función Ejecutiva, “no son
susceptibles de convalidación alguna y en consecuencia se considerarán como nulos de
pleno derecho… los actos que no se encuentren debidamente motivados”. Según lo
establecido en el artículo 31 de la Ley de Modernización del Estado “Todos los actos
emanados de los órganos del Estado, deberán ser motivados. La motivación debe
indicar los presupuestos de hecho y las razones jurídicas que han determinado la
decisión del órgano, en relación con los resultados del procedimiento previo” (El
subrayado es de la Sala). De la revisión del acto impugnado (fs. 25) se desprende que
éste no contiene referencia alguna a las razones jurídicas en las que se fundamenta la
decisión que contiene, y mucho menos una referencia a los resultados del procedimiento
previo. Ninguna de las normas invocadas por el actor en su demanda (los artículos: 1,4
literal a), 6, 65, 63 letra b), y 66 de la Ley de Contratación Pública; 7 y 77 del
Reglamento a la Ley de Contratación Pública; y, 382 de la Ley Orgánica de
Administración Financiera y Control), que constituye el régimen general de
contratación pública vigente a la época, pudo haber sido excepcionada, si no es con una
motivación jurídica adecuada. Se trata, pues, de un acto administrativo inmotivado, y
por tanto, de un acto administrativo nulo de pleno derecho. Al tratarse de un acto nulo
de pleno derecho, no se puede sostener que, según queda esbozado, se trata de un acto
administrativo regular.”

También el Tribunal Constitucional (Hoy Corte Constitucional), en el caso No. 0001-

2007-QE 139
sobre la materia dice: “se colige que la motivación del fallo constituye un
deber constitucional del Juez o una autoridad pública, establecido como garantía básica

136
Registro Oficial N. 49 de 23 de marzo de 2007
137
Registro Oficial N. 48 de 22 de marzo de 2007
138
Registro Oficial Edición Especial N.10 de 16 de enero de 2008
139
Suplemento del Registro Oficial N. 70 de 24 de abril de 2007

128
para asegurar el debido proceso, en la regla 13 del Art. 24 de la Constitución Política en
vigencia, y se le impone como una manera de controlar su actividad intelectual frente al
caso concreto con el fin de comprobar que su decisión es un acto reflexivo nacido del
estudio de las circunstancias particulares y no un acto discrecional de su voluntad
autoritaria, más aún, una resolución o una sentencia sin motivación deja a las partes sin
el más elemental de sus derechos, por esta razón el Juzgador debe tener en cuenta que
para que la motivación de su resolución sea válida debe ser: expresa, clara, completa,
legítima y lógica.

Motivación expresa, ya que puede suplírsela por la remisión a otros actos del mismo
proceso, o a otra sentencia, o la jurisprudencia o la doctrina; esto es el Juez o la
Autoridad pública, tiene deber de consignar las razones que lo deciden, expresando sus
propios argumentos con relación al caso juzgado.

La motivación debe ser clara, de modo que el pensamiento del Juzgador sea
aprehensible, comprensible y examinable, y no deje lugar a dudas sobre las ideas que
expresa, por esta razón me permito sugerirles a ustedes Jueces y autoridades públicas,
que en las sentencias o resoluciones deben utilizar lenguaje llano, que permita la clara
expresión de su pensamiento, para que este pueda ser aquilatado y comprendido por
cualquier ciudadano de este país; además así se cumple el principio procesal de
PUBLICIDAD.

La motivación debe ser completa, esto implica que debe abarcar los hechos y el
derecho. Respecto de los hechos, debe contener las razones que llevan a una conclusión
afirmativa o negativa sobre la existencia de los datos procesales presentados por las
partes y para ello tiene que emplear las pruebas incorporadas al proceso,
mencionándolas y sometiéndolas a la sana crítica; en resumen, para motivar la
resolución en los hechos el Juez o autoridad pública debe demostrarlos. El Juez o
autoridad pública además debe consignar las conclusiones de hecho de la resolución,
pues esto constituye la base de aplicación de la norma jurídica, esto es la descripción
fáctica, que es el presupuesto de la aplicación de la Ley y por tanto un requisito de la
motivación y para fundar el derecho el Juez o autoridad pública debe describirlos.”.

3.- La motivación en el neoconstitucionalismo

129
Con el neo constitucionalismo se da creciente importancia de los principios y de los
valores jurídicos sustantivos en la conceptualización, interpretación y aplicación del
derecho. Los principios, según la terminología de L. Ferrajoli, se denominan normas
téticas. La norma tética o principio no se puede aplicar de forma automática en una
sentencia o resolución; la norma tètica requiere convertirse, en el caso concreto, en una
regla a través de un proceso complejo de argumentación jurídica.

Como dicen Baquerizo Minuche Jorge y Leuschner Luque Erik (2011:79) “La
aplicación del Derecho no es tan unívoca como se pretendía; el razonamiento jurídico
silogístico, clave en el formalismo, se denuncia insuficiente en la actualidad. El
Derecho, con la contemporánea configuración de valores y principios constitucionales,
complica la actividad aplicativa del operador jurídico; de aquella idealizada subsunción
y sencillo silogismo jurídico, migamos a una era urgida de motivación y argumentación
jurídica.”.

Sobre este aspecto, afirma el maestro ATIENZA, citado por los autores anteriormente
mencionados (2011:81) que “a diferencia de lo que ocurría en el Estado legislativo, en
el Estado Constitucional el poder del legislador y de cualquier órgano estatal es un
poder limitado y que tiene que justificarse en forma más exigente. No basta con la
referencia a la autoridad (al órgano competente) y a ciertos procedimientos, sino que se
requiere también (siempre) un control en cuanto al contenido. El Estado constitucional
supone así un incremento en cuanto a la tarea justificativa de los órganos y, por tanto,
una mayor demanda de argumentación jurídica (que la requerida por el Estado
legislativo de derecho). En realidad, el ideal del Estado constitucional (la culminación
del Estado de Derecho) supone el sometimiento completo del poder al Derecho, a la
razón: la fuerza de la razón frente a la razón de la fuerza. Parece por ello bastante lógico
que el avance del Estado constitucional haya ido acompañado de un incremento
cuantitativo y cualitativo de la exigencia de justificación de los órganos públicos.”.

4.- Legislación ecuatoriana

En cuanto a la legislación ecuatoriana, la Constitución de la República del Ecuador

(2008) dio especial importancia al elemento motivación cuando prescribe:

130
Art. 76.- Garantías Básicas al Debido Proceso.- En todo proceso en el que se determinen
derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso
que incluirá las siguientes garantías básicas: 7. El derecho de las personas a la defensa
incluirá las siguientes garantías: l) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser
motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o
principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los
antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se
encuentren debidamente motivados se consideraran nulos. Las servidoras o servidores
responsables serán sancionados.
La Constitución de 1998 prescribía lo siguiente: en el Art. 24 numero 13 “Las
resoluciones de los poderes públicos que afectan a las personas deberán ser motivadas y
no habrá tal motivación si en la resolución no se enunciaren normas o principios
jurídicos en que se haya fundado, y si no se explicare la pertinencia de su aplicación a
los antecedentes de hecho. Al resolver la impugnación de una sanción, no se podrá
empeorar la situación del recurrente”.

El Código Orgánico Administrativo en su artículo 100 manifiesta: Motivación del acto

administrativo. En la motivación del acto administrativo se observará:
1. El señalamiento de la norma jurídica o principios jurídicos aplicables y la
determinación de su alcance.
2. La calificación de los hechos relevantes para la adopción de la decisión, sobre la base
de la evidencia que conste en el expediente administrativo.
3. La explicación de la pertinencia del régimen jurídico invocado en relación con los
hechos determinados.
Se puede hacer remisión a otros documentos, siempre que la referencia se incorpore al
texto del acto administrativo y conste en el expediente al que haya tenido acceso la
persona interesada.
Si la decisión que contiene el acto administrativo no se deriva del procedimiento o no se
desprende lógicamente de los fundamentos expuestos, se entenderá que no ha sido
motivado.

El artículo 50 del Código Orgánico de Entidades de Seguridad y Orden Público también

señala algunos requisitos para lo motivación de los actos administrativos.

131
Antes de esta disposición constitucional y de la del C.O.A. existían otras normas al
respecto; así: Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de
Servicios Públicos por Parte de la Iniciativa Privada.-

Art. 31.- MOTIVACION.- Todos los actos emanados de los órganos del Estado,
deberán ser motivados. La motivación debe indicar los presupuestos de hecho y las
razones jurídicas que han determinado la decisión del órgano, en relación con los
resultados del procedimiento previo. La indicación de los presupuestos de hecho no será
necesaria para la expedición de actos reglamentarios.

Reglamento Sustitutivo del Reglamento General de la Ley de Modernización del

Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por Parte de la Iniciativa
Privada:

Art.20.‐ De conformidad con el artículo38 de la Ley de Modernización los actos que

emanen de un órgano del Estado y que no se encuentren debidamente motivados se
considerarán como actos violatorios de ley.

La Motivación de una decisión, resolución o fallo debe comprender tanto los

antecedentes o presupuestos de hecho y las razones jurídicas que la determinaron. Tanto
los unos como los otros deberán constar en el documento u oficio en que se materialice
la decisión de manera que los interesados los puedan conocer directamente.

Reglamento para el Control de la Discrecionalidad en los Actos de la Administración

Pública:

Art. 4.- De la motivación.- Siempre que la administración dicte actos administrativos es

requisito indispensable que motive su decisión, en los términos de la Constitución y este
reglamento.

La motivación no es un requisito de carácter meramente formal, sino que lo es de fondo

e indispensable, porque sólo a través de los motivos pueden los interesados conocer las
razones que justifican el acto, porque son necesarios para que pueda controlarse la
actividad de la administración, y porque sólo expresándolos puede el interesado dirigir

132
contra el acto las alegaciones y pruebas que correspondan según lo que resulte de dicha
motivación que, si se omite, puede generar la arbitrariedad e indefensión prohibidas por
la Constitución.

La motivación se constituye como la necesaria justificación de la discrecionalidad

reglada administrativa, que opera en un contexto diferente al de la propia decisión.
Aquella será atacable en materialidad a través de la desviación de poder o la falta de
causa del acto administrativo, pero en el caso de los actos discrecionales encontrará su
principal instrumento de control en la justificación, precisamente por la atenuación de la
posible fiscalización sobre los otros elementos del acto administrativo

Estatuto del Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva:

Art. 122.- Motivación. 1. La motivación de los actos que pongan fin a los
procedimientos se realizará de conformidad con lo que dispone la Constitución y la ley
y la normativa aplicable. La falta de motivación entendida ésta como la enunciación de
las normas y de los hechos particulares, así como la relación coherente entre éstas y
aquellos produce la nulidad absoluta del acto administrativo o resolución. El acto deberá
ajustarse a lo dispuesto en el Reglamento para el Control de la Discrecionalidad de los
Actos de la Administración Pública.

En conclusión, las autoridades públicas, al tenor de la disposición Constitucional, deben

motivar sus resoluciones140, so pena de incurrir en una violación del debido proceso y
de que dichas resoluciones sean nulas, por constituir la motivación un elemento esencial
del acto administrativo, previsto en el artículo 76, número 7, letra l, resaltando que este
texto constitucional es plenamente consciente de la importancia de la justificación
jurídica de las decisiones del poder público. Como puede verse la nota de la buena
motivación es predicable no solo de las sentencias, sino también de otras resoluciones
judiciales, administrativas y disciplinarias, originando la creación de la teoría de la
argumentación como una nueva visión del mundo del derecho.

140
Determinación del enunciado normativo o proposición normativa, pero fundamentalmente el
razonamiento o explicación de cómo encajan los antecedentes de hecho probados (verdaderos, ciertos y
existentes) con la estructura del enunciado normativo, esto es, con los presupuestos de hecho o
consecuencia jurídica previstos en el texto legal. Exteriorización del fin que se persigue con el dictado del
acto.

133
La motivación, en síntesis, siguiendo a Cassagne, debe contener cuatro aspectos
importantes, a saber: a) La enunciación de normas o principios jurídicos, que deben
contener los presupuestos de hecho o como hemos llamado la causa o motivo del acto;
b) Los antecedentes de hecho, debidamente calificados, relevantes y verdaderos con
evidencias, esto es, prueba de cargo y de descargo y que deben constar en el expediente;
c) La explicación o razonamiento de la pertinencia entere las dos anteriores, esto es, del
régimen jurídico invocado en relación con los hechos determinados; y, d) El fin o
finalidad que persigue el acto administrativo.

El interés por el tema de la argumentación jurídica es creciente en los últimos años. Lo

que explica esta situación, por encima de factores de naturaleza teórica, o pedagógica,
es la exigencia de que, en los modernos estados de derecho, sus poderes públicos (y, en
particular, su poder judicial- los jueces que lo componen-) lleven a cabo una adecuada
tarea justificativa de sus decisiones. En las sociedades democráticas sus ciudadanos no
solo demandan que sus poderes públicos estén sujetos a la Constitución y al resto de
cada ordenamiento jurídico, sino que las personas que integren dichos poderes sepan
razonar y argumentar las decisiones que afectan a su vida. Todo ello ha contribuido a
producir un cambio en la manera de ver el derecho, que supone una superación de las
dos más importantes concepciones o enfoques del derecho existentes a lo largo del siglo
veinte: el normativismo positivista y el iusnaturalismo. 141

141
Cruceta José A. Escuela Nacional de la Judicatura de la Republica Dominicana, Argumentación
Jurídica, Modulo I, Pag. 83.

134
 CAPÍTULO OCTAVO

FORMA DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Sumario

1.- Razones para que la forma del acto sea escrita 2.- Definición y requisitos de la
forma del acto 3.- Requisitos de la forma del acto según el COA 4.- Ley Orgánica para
la Optimización y Eficiencia de Trámites Administrativos (Registro Oficial Suplemento
353 de 23-oct.2018) 5.- Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes
de Datos (Ley No. 2002-67, R.O. 735de 31 de Diciembre del 2002).

1.- Razones para que la forma del acto sea escrita

Siguiendo la doctrina de los españoles García de Enterría y Fernández Tomas (2006-

565) “El acto administrativo, como toda declaración de un estado psicológico que ha de
superar su fase de gestación o de propósito internos, necesita una forma externa de
manifestación para acceder al mundo del Derecho. Esta forma está generalmente tasada,
frente al principio de libertad de forma propia del negocio privado (art. 1.278 CC).

La forma del acto administrativo es normalmente la escrita (art. 55 LPC) por algunas
razones específicas: porque, en el caso normal de los actos recepticios, deben notificarse
o publicarse (arts. 57 y sigs. LPC), notificación o publicación que sólo mediante forma
escrita, con determinados requisitos formales, puede realizarse; porque, en la medida en
que el acto expresa una declaración con autotutela ejecutoria, y más aún cuando dicha
autotutela expresa una innovación en el mundo jurídico (creación, modificación o
extinción de situaciones jurídicas), la certeza y la seguridad jurídica, y también las
eventuales necesidades de la propia ejecución de oficio (art. 95 LPC), exigen una
constancia indubitada de tales efectos declaratorios y constitutivos y de su alcance
concreto, lo cual sólo la forma escrita proporciona; porque, tratándose de actos de
procedimiento (informes, propuestas, alegaciones, audiencias, actos de control, etc.)
especialmente cuando suponen la intervención de órganos o sujetos diversos, sólo la
forma escrita puede asegurar la certidumbre de su producción y de la observancia del
orden procedimental establecido, lo que viene a constituir el llamado <<expediente>>
(arts. 74 y sigs. LPC, y 48 LJ; el art. 164 del Reglamento de Organización,
Funcionamiento y Régimen Jurídico de 28 de noviembre de 1986 ensaya una

135
definición:<<constituye expediente el conjunto ordenado de documentos y actuaciones
que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa, así como las
diligencias encaminadas a ejecutarla>>); porque resulta inexcusable en todos los
supuestos en que es exigible legalmente el requisito de su motivación, a que
inmediatamente aludiremos; porque la ordenación de los diversos actos producidos en
relación con una determinada materia exige con completa frecuencia la registración o el
archivo de antecedentes, procedimientos y resoluciones; porque la impersonalidad de la
organización administrativa no puede hacer depender la constancia y la memoria de un
acto de la subsistencia o la continuidad de un titular concreto, etc.

Esto no obstante, conviene hacer algunas salvedades:

Por lo pronto, no hay que confundir la forma escrita de producción con la forma escrita
de constancia, así, por ejemplo, todos los órganos colegiados producen sus acuerdos,
salvo excepciones muy singular , en forma verbal, sólo que tales acuerdos han de
hacerse constar seguidamente con un acta levantada por el Secretario y aprobada por el
colegio /art. 27LPC); es ésta también la fórmula de los actos dictados bajo la forma de
actos <<de orden de>>, regulados en el artículo 55.2 LPC: la autoridad decide y el
subordinado ante quien la decisión se expresa verbalmente la recoge en forma escrita y
la comunica o notifica. Esta forma escrita de constancia basta para cumplir las
finalidades antes expuestas, debiendo notarse que la formalización de la constancia es
virtualmente definitiva, porque sólo muy excepcionalmente podrá investigarse la
discrepancia entre la decisión y su reflejo escrito.

En el orden de las relaciones de supremacía especial, y dentro de ellas de manera

especial en las relaciones orgánicas y funcionariales de jerarquía, la orden verbal es
normalmente admitida y permite ser acreditada por cualquier medio de prueba;
igualmente, en este mismo ámbito, el informe o la propuesta verbal, siempre que no
estén sustantivados como trámite de un procedimiento.

Finalmente, en el orden de las relaciones de policía, las órdenes verbales (por ejemplo,
la disolución de una reunión), incluso mediante signos acústicos o visuales, no
expresados en palabras, admiten una aplicación ordinaria, o bien por la inmediatez de la
situación de peligro que intenta corregirse, o bien por la circunstancia de tratarse de

136
órdenes muy simples que son dirigidas para ser inmediatamente cumplidas a una serie
indeterminada de personas, de forma que ganan una eficacia necesaria con su reducción
a una fórmula gráfica o acústica imperativa.

Se notará, de todos modos, que esos tres supuestos constituyen propiamente (fuera del
caso de los actos colegiados, impuestos por la naturaleza de éstos) verdaderas y simples
excepciones al principio general de la forma escrita, supuestos genéricamente aludidos
por el artículo 55.1 LPC (actos en los que <<su naturaleza o circunstancia no exijan o
permitan otra forma –distinta de la escrita—de expresión y constancia>>). A estas
excepciones deben añadirse las ya notadas más atrás a propósito de los actos tácitos o
manifestados en conductas expresivas.

2.- Definición y requisitos de la forma del acto

Según DROMI (2004-374) “Por forma se entiende el modo como se instrumenta y se da

a conocer la voluntad administrativa. Es decir, el modo de exteriorización de la
voluntad administrativa.

La omisión o el incumplimiento parcial de las formas de instrumentación (escritura,

fecha, firma, etc.) o de las formas de publicidad (notificación), puede afectar en
distintos grados la validez del acto, según la importancia de la transgresión. Los actos
administrativos deben ser notificados al interesado. La publicación no suple la falta de
notificación. La falta de publicación no vicia al acto142.

Las manifestaciones exteriores tendientes a hacer conocer el objeto del acto

administrativo, sea éste definitivo o preparatorio, pueden instrumentarse de distinta
manera. Es decir que el acto administrativo puede instrumentarse de forma escrita, oral
o por medio de otros signos. En el acto tácito no hay instrumentación sino sólo ficción
legal.

Si bien no existen formas especiales genéricas para los actos administrativos-salvo los
casos en que están previstas legalmente- parece indiscutible, como principio general,

142
Nosotros creemos que la notificación es una formalidad complementaria muy importante que
trataremos en el punto siguiente.

137
que deben constar por escrito. Esta regla admite unas pocas excepciones que han de
interpretarse restrictivamente.

Como hemos visto, el acto administrativo se manifestará expresamente y por escrito, y

contendrá: 1)lugar y fecha de emisión; 2) mención del órgano y entidad de quien emana;
3) expresión clara y precisa del contenido de la voluntad administrativa y 4)
individualización y firma del agente interviniente.

En los órganos colegiados se labrará un acta de cada sesión, que deberá contener: 1)
tiempo y lugar de sesión; 2) indicación de las personas que hayan intervenido; 3)
determinación de los puntos principales de la deliberación y 4) forma y resultado de la
votación. El acta y los acuerdos se documentarán por separado, debiendo ser firmados
por todos los miembros intervinientes.

Cuando haya de emitirse una serie de actos administrativos (actos plurales) de la misma
naturaleza, éstos podrán redactarse en un único documento, especificándose las
circunstancias personales y materiales que individualicen cada uno de los actos.143

Puede admitirse en algunos casos que el acto no se documente por escrito, sino que se lo
exprese verbalmente. Por ejemplo, órdenes de agentes de policía, órdenes comunes de
los superiores a los funcionarios públicos relativas al desempeño diario de sus tareas,
etcétera.

La admisibilidad de la forma verbal debe ser interpretada restrictivamente. La

manifestación oral de la autoridad es la excepción y ella sólo se explica en casos de

143
La legislación española señala los siguientes requisitos de la forma del acto administrativo, aunque no
constituyen propiamente en su conjunto un verdadero requisito sacramental de validez: encabezamiento,
con indicación de la autoridad que emite el acto; preámbulo que suele referir los actos preparatorios
(instancias, informes, propuesta) y las normas legales de competencia y en su caso de fondo, en que el
mismo se funda; la Ley hace obligatorio indicar si se ha consultado al Consejo de Estado y si la
resolución sigue o no su dictamen, esta última fórmula indicando el disentimiento o disconformidad;
motivación, en su caso, parte dispositiva o resolución propiamente dicha, que ha de corresponder a lo
planteado por las partes y a lo suscitado por el expediente; lugar, fecha y firma (ésta original o por
delegación); en fin, indicaciones propias de la notificación, en su caso, que veremos más adelante.”.

138
urgencia o imposibilidad práctica de emplear la forma escrita; por ejemplo, la orden de
disolución de un grupo de personas por motivos de seguridad pública. La manifestación
oral puede tener también carácter solemne, como la toma del juramento, la declaración
de clausura de una sesión de cuerpo colegiado, la proclamación de un funcionario
elegido por un cuerpo para presidirlo, etcétera.

Por excepción, se podrá prescindir de la forma escrita, cuando: 1) medie urgencia o

imposibilidad de hecho; la constancia escrita del acto se hará a la brevedad posible; 2)
se trate de actos cuyos efectos se hayan agotado y respecto de los cuales la registración
no tenga razonable justificación; 3) se trate de órdenes de servicio que se refieran a
cuestiones ordinarias y de rutina, y 4) la voluntad pública se exteriorice por medio de
señales o signos.144

Para que la voluntad humana sea captada por el derecho y se traduzca en un acto
jurídico es preciso, dice CASSAGNE (Pag 195) que se opere la exteriorización de la
misma al mundo externo. La exteriorización de la voluntad al plano jurídico recibe el
nombre de forma, la cual constituye el elemento aglutinante de dicha voluntad en el acto
administrativo, en miras a la consecución de un objeto determinado a través de una
finalidad de interés público.

Al no poderse concebir, la existencia de un acto administrativo carente de forma,

cualquiera sea ésta (escrita o verbal), ella constituye un requisito esencial de validez del
acto administrativo, aun cuando esta característica deba ser matizada a la luz del
principio antinformalista que prevalece en la evolución del Derecho Administrativo.

Sobre el concepto de forma en el acto administrativo se han planteado discrepancias

doctrinarias. Mientras un sector circunscribe el concepto de forma a una acepción
estricta, entendiendo por tal la declaración de voluntad una vez formada, o sea, la que
debe observarse o se observa al emitir el acto, otros tratadistas sostienen que ella
comprende también el procedimiento de formación de la voluntad administrativa y las
distintas maneras como el acto cobra publicidad frente a los administrados145.

144
Personalmente no estoy de acuerdo con ésta última excepción.
145
El procedimiento administrativo o formalidades constituye un elemento autónomo al de forma.

139
3.- Requisitos de la forma del acto según el COA.

El Código Orgánico Administrativo, en su art.205 muy brevemente dice: “ El acto

administrativo expresara la aceptación o rechazo total o parcial de la pretensión de la
persona interesada, los recursos que procedan, el órgano administrativo o judicial ante el
que deban presentarse y el plazo para interponerlos.”
Por su parte el artículo 94 del Código Orgánico Administrativo determina que
“Firma electrónica y certificados digitales. La actividad de la administración será emitid
a mediante certificados digitales de firma electrónica.
Las personas podrán utilizar certificados de firma electrónica en sus relaciones con las
administraciones públicas.”

El Estatuto del Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva en su Art.

121 disponía:

Producción y contenido146 de los actos administrativos.

1. Los actos administrativos, normativos o de simple administración que dicte la
Administración Pública Central, bien de oficio o a instancia del interesado, se
producirán por el órgano competente ajustándose al procedimiento establecido.
2. El contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y
será determinado y adecuado a los fines de aquellos. Sin embargo, serán elementos
sustanciales del acto los siguientes:
a. Indicación del titular del órgano;
b. Indicación de la norma que atribuye la potestad al órgano y a su titular para
expedirlo;
c. Indicación clara de los fundamentos de hecho y las normas aplicables al caso, así
como su relación; y,
d. Indicación de los actos de simple administración, informes, estudios o actos de
trámite que han conformado el procedimiento administrativo previo a la expedición del
acto. (Artículo sustituido por Decreto Ejecutivo No. 3389, publicado en Registro Oficial
733 de 27 de Diciembre del 2002.)

146
Debió decir forma

140
4.- Ley Orgánica para la Optimización y Eficiencia de Trámites Administrativos
(Registro Oficial Suplemento 353 de 23-oct.2018)

Art. 2.- Ámbito.- Las disposiciones de esta Ley son aplicables a todos los trámites
administrativos que se gestionen en:
1. Los organismos y dependencias de las funciones Ejecutiva, Legislativa, Judicial,
Electoral, Transparencia y Control Social, en la Procuraduría General del Estado y la
Corte Constitucional;
2. Las entidades que integran el régimen autónomo descentralizado y regímenes
especiales;
3. Las empresas públicas;
4. Las entidades que tienen a su cargo la seguridad social;
5. Las entidades que comprenden el sector financiero público;
6. Los organismos y entidades creados por la Constitución o la ley para el ejercicio de la
potestad estatal, para la prestación de servicios públicos o para desarrollar actividades
económicas asumidas por el Estado;
7. Las personas jurídicas creadas por acto normativo de los gobiernos autónomos
descentralizados y regímenes especiales para la prestación de servicios públicos; y,
8. Las personas naturales o jurídicas del sector privado que sean gestoras delegadas o
concesionarias de servicios públicos.

Asimismo, el contenido de la presente Ley es aplicable a las relaciones que se generen a

partir de la gestión de trámites administrativos entre el Estado y las y los administrados;
entre las entidades que conforman el sector público; y entre éstas y las y los servidores
públicos.
Las disposiciones de esta Ley serán aplicables a las demás entidades del sector privado
que tengan a su cargo trámites ciudadanos solo en los casos en que esta Ley lo
establezca expresamente.
Esta Ley no es aplicable a los trámites administrativos del sector defensa o que
comprometan la seguridad nacional.

El numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica para la Optimización y Eficiencia de

Trámites Administrativos, expresa que “(…) 5. Implementar mecanismos, de
preferencia electrónicos, para la gestión de trámites administrativos, tales como la firma
electrónica y cualquier otro que haga más eficiente la Administración Pública.”
141
El artículo 31 de la Ley Orgánica para la Optimización y Eficiencia de Trámites
Administrativos, determina que “Del ente rector de la simplificación de trámites.- El
ente rector de telecomunicaciones, gobierno electrónico y sociedad de la información
tendrá competencia para ejercer la rectoría, emitir políticas, lineamientos, regulaciones
y metodologías orientadas a la simplificación, optimización y eficiencia de los trámites
administrativos, así como, a reducir la complejidad administrativa y los costos
relacionados con dichos trámites; y controlar su cumplimiento.”

El Ministerio de Telecomunicaciones y de la Sociedad de Información es el ente rector

en gobierno electrónico de la Función Ejecutiva y ha expedido el Acuerdo Ministerial
Nº 017-2020 de 01 de julio de 2020, publicado en Registro Oficial Nº 244, 13 de julio
de 20-20, emitiendo las directrices para el uso de la firma electrónica en la gestión de
trámites administrativos.

5.- Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos (Ley

No. 2002-67, R.O. 735de 31 de Diciembre del 2002).

Título II
DE LAS FIRMAS ELECTRÓNICAS, CERTIFICADOS DE FIRMA ELECTRÓNICA,
ENTIDADES DE CERTIFICACIÓN DE INFORMACIÓN, ORGANISMOS DE
PROMOCIÓN DE LOS SERVICIOS ELECTRÓNICOS, Y DE REGULACIÓN Y
CONTROL DE LAS ENTIDADES DE CERTIFICACIÓN ACREDITADAS

Capítulo I
DE LAS FIRMAS ELECTRÓNICAS
Art. 13.- Firma electrónica.- Son los datos en forma electrónica consignados en un
mensaje de datos, adjuntados o lógicamente asociados al mismo, y que puedan ser
utilizados para identificar al titular de la firma en relación con el mensaje de datos, e
indicar que el titular de la firma aprueba y reconoce la información contenida en el
mensaje de datos.

142
Art. 14.- Efectos de la firma electrónica.- La firma electrónica tendrá igual validez y se
le reconocerán los mismos efectos jurídicos que a una firma manuscrita en relación con
los datos consignados en documentos escritos, y será admitida como prueba en juicio.

Art. 15.- Requisitos de la firma electrónica.- Para su validez, la firma electrónica reunirá
los siguientes requisitos, sin perjuicio de los que puedan establecerse por acuerdo entre
las partes:
a) Ser individual y estar vinculada exclusivamente a su titular;
b) Que permita verificar inequívocamente la autoría e identidad del signatario, mediante
dispositivos técnicos de comprobación establecidos por esta Ley y sus reglamentos;
c) Que su método de creación y verificación sea confiable, seguro e inalterable para el
propósito para el cual el mensaje fue generado o comunicado.
d) Que al momento de creación de la firma electrónica, los datos con los que se creare
se hallen bajo control exclusivo del signatario; y,
e) Que la firma sea controlada por la persona a quien pertenece.

Art. 16.- La firma electrónica en un mensaje de datos.- Cuando se fijare la firma

electrónica en un mensaje de datos, aquélla deberá enviarse en un mismo acto como
parte integrante del mensaje de datos o lógicamente asociada a éste. Se presumirá
legalmente que el mensaje de datos firmado electrónicamente conlleva la voluntad del
emisor, quien se someterá al cumplimiento de las obligaciones contenidas en dicho
mensaje de datos, de acuerdo a lo determinado en la Ley.

Art. 17.- Obligaciones del titular de la firma electrónica.- El titular de la firma

electrónica deberá:
a) Cumplir con las obligaciones derivadas del uso de la firma electrónica;
b) Actuar con la debida diligencia y tomar las medidas de seguridad necesarias, para
mantener la firma electrónica bajo su estricto control y evitar toda utilización no
autorizada;
c) Notificar por cualquier medio a las personas vinculadas, cuando exista el riesgo de
que su firma sea controlada por terceros no autorizados y utilizada indebidamente;
d) Verificar la exactitud de sus declaraciones;
e) Responder por las obligaciones derivadas del uso no autorizado de su firma, cuando
no hubiere obrado con la debida diligencia para impedir su utilización, salvo que el

143
destinatario conociere de la inseguridad de la firma electrónica o no hubiere actuado con
la debida diligencia;
f) Notificar a la entidad de certificación de información los riesgos sobre su firma y
solicitar oportunamente la cancelación de los certificados; y,
g) Las demás señaladas en la Ley y sus reglamentos.

Art. 18.- Duración de la firma electrónica.- Las firmas electrónicas tendrán duración
indefinida. Podrán ser revocadas, anuladas o suspendidas de conformidad con lo que el
reglamento a esta ley señale.

Art. 19.- Extinción de la firma electrónica.-

La firma electrónica se extinguirá por:
a) Voluntad de su titular;
b) Fallecimiento o incapacidad de su titular;
c) Disolución o liquidación de la persona jurídica, titular de la firma; y,
d) Por causa judicialmente declarada.
La extinción de la firma electrónica no exime a su titular de las obligaciones
previamente contraídas derivadas de su uso.

144
 CAPÍTULO NOVENO

FORMALIDADES DEL ACTO ADMINISTRATIVO

(PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO)

Sumario:
1.- Aspectos que regula el Procedimiento Administrativo 2.- Concepto y requisitos del
Procedimiento Administrativo 3.- Distinción entre forma y formalidades del acto
administrativo 4.- Clasificación de las Formalidades 5.- Bases fundamentales de todo
procedimiento administrativo
1.- Aspectos que regula el Procedimiento Administrativo

Para GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ (2006:563-565) La declaración en que

el acto consiste ha de producirse, siguiendo un iter concreto.

“La sumisión del actuar administrativo a un determinado procedimiento ha pasado a ser

en nuestro Derecho (español) una exigencia constitucional, lo cual implica otra notable
diferencia entre el acto administrativo y el negocio jurídico privado. MERKL se esforzó
en formular una teoría general del procedimiento aplicable a todas las funciones del
Estado, que, como expresión de la dinámica general de la legis executio en que el
ordenamiento se va concretando desde la norma suprema, sería la regulación del modo
de producción de los actos jurídicos inferiores partiendo de las normas superiores;
habría así un procedimiento legislativo, otro administrativo y un tercero judicial (como
también un procedimiento de la aplicación privada del Derecho).

Resulta para nosotros relevante que el acto administrativo no puede ser producido de
cualquier manera, a voluntad del titular del órgano a quien compete tal producción, sino
que ha de seguir para llegar al mismo un procedimiento determinado. Tal procedimiento
regula simultáneamente:

---Primero, una actividad administrativa determinada para llegar a la fijación del

supuesto de hecho del que hay que partir (por ejemplo, procedimiento de <<declaración
de necesidad de la ocupación>>, o de >>justiprecio>> en la expropiación forzosa;
procedimientos de valoración de bases tributarias,);

145
--- en segundo término, la participación de una pluralidad de sujetos o de órganos (así;
informes, propuestas, dictámenes obligatorios o facultativos; informaciones públicas,
actos de fiscalización financiera, autorizaciones o aprobaciones de tutela), cada uno con
la función de iluminar un aspecto determinado, o todos ellos, de la cuestión a decidir;

--- tercero, la necesidad de adoptar unas ciertas formas de actuación (por ejemplo, regla
de la licitación pública en la contratación o de las pruebas públicas competitivas para la
selección del personal, o sesiones publicas en las sesiones de las Corporaciones Locales
o de la aprobación previa de planes o proyectos para acordar la realización de obras,
orden del día en los órganos colegiados, etc.);

--- cuarto, y con relevancia jurídica especial, la participación de las personas que tienen
la condición formal de <<partes>> en el procedimiento distintas de la Administración
actuante (exigencia de iniciativa de las partes –en todos los procedimientos o actos
rogados--, garantías en cuanto a la posibilidad de participar en la prueba o de ser oídos
respecto del fondo –audi alteram partem, o principio de audiencia --, o de representar
alegaciones, o de estar informado o de recibir las notificaciones de los actos que les
afectan, etc.), lo que en el procedimiento judicial o <<proceso>> se llama una
<<relación jurídico-procesal>> desde VON BULOW, en virtud de la cual el
procedimiento no se limita a ser una mera ordenación técnica que establece una
sucesión externa en la acción administrativa que se desarrolla a través del
procedimiento, sino que constituye un vínculo jurídico, de naturaleza dinámica y
evolutiva, desarrollado en derechos, obligaciones y cargas, vínculo que se mantiene
entre la Administración y quien es <<parte>> del procedimiento a través de las distintas
fases cronológicas del mismo y que concluye con la decisión de éste.

El procedimiento no se limita a articular entre sí todas esas finalidades e intervenciones

diversas; asegura también entre todas ellas un orden determinado en el cual los distintos
actos deben ser cumplidos hasta concluir en la resolución final.

146
De este modo, el procedimiento administrativo aparece como una ordenación unitaria de
una pluralidad de operaciones expresadas en actos diversos realizados
heterogéneamente (por la función, por la naturaleza) por varios sujetos u órganos,
operaciones y actos que, no obstante su relativa autonomía, se articulan en orden a la
producción de un acto decisorio final. Aparece, pues, en el procedimiento una distinción
fundamental entre decisión final o resolución (art. 89 LPC) y actos procedimentales, los
cuales adoptan una posición instrumental respecto de aquella. Unos y otros son actos
administrativos, aunque con función y régimen diversos, y los actos procedimentales o
de trámite gozan, no obstante estar ordenados a la producción final de la resolución, de
singularidad y de la relativa autonomía (producen efectos procedimentales propios,
tienen sus reglas propias de validez, incluso, en ocasiones, subprocedimientos
específicos para se producción, tienen causa propia, pueden ser anulados
independientemente, etc.).147

Se rechaza así la llamada concepción <<sustancial>> del procedimiento, que intenta ver
en éste (por ejemplo, GARRIDO FALLA) la simple formación gradual de la voluntad
administrativa como la resultante o integración de las voluntades de todos aquellos
sujetos y órganos (ya hemos visto que no todos expresan voluntades necesariamente)
que han participado en la operación procedimental. El procedimiento administrativo no
es la expresión de un supuesto acto complejo unitario, desenvuelto a través del tiempo y
en el cual participan sujetos y órganos diversos; no es una <<forma de integración>> de
una sola voluntad administrativa que se nutriese de diferentes procedencias, no es un
acto compuesto. No es, en efecto, un acto complejo, es más bien un complejo de actos,
todos ellos instrumentales o auxiliares del acto final resolutorio o conclusivo, sin
mengua de su sustantividad jurídica independiente.

El procedimiento es, pues, un cauce necesario para la producción de actos

administrativos, elevándose así a condición de validez de éstos (artículo 53.2 LPC:
<<Los actos administrativos… se producirán por el órgano competente ajustándose al
procedimiento establecido>>148). Nuestra jurisprudencia sostiene con reiteración que el
procedimiento garantiza a la vez la posibilidad de acierto y eficacia en la

147
Están refiriéndose a los actos de simple administración
148
En igual sentido prescribe el artículo 121 del ERJAFE “Los actos administrativos, normativos o de
simple administración que dicte la Administración Pública Central, bien de oficio o a instancia del
interesado, se producirán por el órgano competente ajustándose al procedimiento establecido”

147
Administración y los derechos de los particulares afectados por los actos
administrativos.”.

2.- Concepto y requisitos del Procedimiento Administrativo

El tratadista clásico argentino DIEZ Manuel María (1976: 231-239) se refiere a la

formación de los actos administrativo de la siguiente manera:

“El acto administrativo no surge por floración espontánea, sino que es el fruto del
esfuerzo coordinado de varios órganos que tienden a la consecución del mismo fin. El
acto administrativo surge como consecuencia de una sucesión o una cadena de actos de
distinto alcance y contenido, que sería los actos de trámite que conducen al último
eslabón de aquélla, que es el acto final en el que se contiene la voluntad de la
administración. La realización de cada una de las funciones del Estado no se agota en un
solo acto sino que se completa en una serie de actos que se combinan entre sí por un
efecto jurídico único. Los actos administrativos han de seguir antes de su nacimiento un
camino previamente determinado por el derecho. Este conjunto de trámites y
formalidades es el procedimiento administrativo. Se podrá decir, entonces, que el
procedimiento administrativo es el conjunto de reglas que rigen la elaboración de los
actos administrativos.

El procedimiento administrativo debe reunir una serie de requisitos a) Que cada uno de
los actos combinados conserve íntegramente su individualidad. b) Que la conexión de
los actos radique en una unidad de efectos jurídicos. En el procedimiento todos los actos
están encaminados a producir un efecto jurídico, que es el que le da unidad. Es el efecto
lo que da unidad a este conjunto de actos. c) Que los actos estén vinculados causalmente
entre sí de modo que cada uno supone el anterior y el último supone el grupo entero. El
efecto pertenece al último acto pero éste no se produciría si no estuviese precedido por
los otros, cuyos efectos singulares están precisamente encaminados a la preparación de
aquel acto; a este efecto se procede del primero al último de los actos coordinados y de
ahí que a la coordinación se le haya dado desde mucho tiempo el nombre de
procedimiento. Se dice, entonces, que el procedimiento es una combinación de actos
cuyos efectos jurídicos están causalmente vinculados entre sí.

148
El procedimiento es un modo de sucesión, una orden, una forma de proceder; es una
ruta que debe seguirse para alcanzar resultados prácticos. Es lógico que el acto
administrativo se forme a través de un procedimiento, ya que, por una parte, siendo la
administración una persona moral, su voluntad se forma mediante la actuación de una
serie de voluntades correspondientes a los titulares físicos de sus órganos. Por otro lado,
se tiende cada vez más a que la administración actúe dentro del marco del derecho.

El procedimiento puede ser considerado desde dos puntos de vista: como garantía
jurídica y como instrumento de eficacia.

En el derecho comparado el procedimiento administrativo no está siempre regulado.

Entre nosotros, con la sanción del decreto-ley 19.549/72 tenemos una regulación
completa del procedimiento administrativo. Existen países donde hay un derecho
administrativo procedimental, a la cabeza del cual está Austria, cuya ley de
procedimiento administrativo data del 22 de octubre de 1955.149

El acto administrativo se reviste de formalidades en todo el proceso de su perfección,

siendo por ello consubstanciales al acto. Su objetivo principal es cautelar el recto
ejercicio del poder por un sujeto de derecho público. Entonces, concebimos este
elemento como las exigencias de ritualidad o substanciación que debe reunir el acto
administrativo en el camino de su perfección.

3.- Distinción entre forma y formalidades del acto administrativo

Hay que distinguir con el elemento forma que consiste en el aspecto exterior de algo,
mientras que las formalidades nos vinculan a la idea ritualidad.

En efecto forma y formalidad son dos ideas distintas que si bien convergen en un mismo
pensamiento, se dan en el mundo jurídico administrativo con diversa amplitud de esfera:
mientras la forma abarca un punto preciso, fácilmente advertible e identificable, la
formalidad se diluye en complejas figuras a lo largo de toda la vida del acto
administrativo.

149
En Ecuador el Código Orgánico Administrativo COA, se pública en el Registro Oficial, segundo
suplemento Nº 31 de viernes 07 de julio de 2017.

149
GAETANO, citado por URZUA RAMIREZ, Carlos Fernando (1), distingue entre forma
y formalidad. Señala que formalidad es cualquier hecho, aunque sea ritual, cuya
producción exija la ley para la formación o manifestación de la voluntad administrativa;
en cambio la forma corresponde al modo por el que se manifiesta la voluntad
administrativa.

En derecho público las formalidades impregnan el acto desde la formación misma de el.
Así, pues, cuando la ley impone un modo determinado para su exteriorización, nos
encontramos en presencia de una formalidad más, entre las tantas que se dan en el acto
administrativo. La noción de formalidad es más amplia que la de forma, ya que
comprende los requisitos legales para la formación de la voluntad.

El acto administrativo requiere normalmente para su formación estar precedido por una
serie de formalidades y otros actos intermedios que dan al autor del propio acto la
ilustración e información necesaria para guiar su decisión al mismo tiempo que
constituyen un a garantía de que la resolución se dicta, no de un modo arbitrario, sino de
acuerdo con las normas legales.

Las formalidades en el Acto administrativo concurren como aquellas ritualidades o

solemnidades prescritas por la ley y que deben ser cumplidas para que el acto alcance su
perfección.

“La condición especial en que, por su propia naturaleza, ha de actuar la Administración

da gran importancia al examen de las formalidades de que deben estar rodeados sus
actos, formas que llegan a ser esenciales, de tal suerte que la omisión de las mismas, el
vicio de forma, puede invalidar el acto mismo. No se trata solamente de aquellos
requisitos puramente extrínsecos que corrientemente su falta sería estimada como una
simple omisión de formalidades que no deberían anular el acto, sino, por el contrario, de
elementos esenciales al acto mismo, cuya omisión total o parcial supone la invalidez,
formalidades calificadas por HAURIOU como principal condición del orden y de la
moderación en el ejercicio del poder administrativo”

“A diferencia de lo que ocurre en Derecho Privado, donde los actos jurídicos son por lo
general “consensúales”, vale decir, se perfeccionan por la simple manifestación de la

150
voluntad, sin que ésta se deba sujetar a formas o requisitos especiales, en Derecho
Público la regla general es que los actos sean formales o solemnes. Todo acto está
sujeto a determinadas formas, que son garantías de juridicidad del mismo destinadas a
proteger el interés y el derecho de los administrados”

El articulo 59 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa señalaba como

causa de nulidad de una resolución o del procedimiento administrativo la omisión o
incumplimiento de las formalidades legales que se deben observar para dictar una
resolución o iniciar un procedimiento, de acuerdo con la ley cuya violación se denuncia,
siempre que la omisión o incumplimiento causen gravamen irreparable o influyan en la
decisión.150

Es fácil concluir que el formalismo a que está sujeto el Derecho Administrativo en

particular, y el Derecho Público en general, encuentra su trascendencia en el hecho de
estar de por medio, en uno y otro caso, el ejercicio del poder público, comprometiendo
la fe pública y el mismo sistema jurídico que lo rige. Es precisamente en atención a ello
que las formalidades sean consubstanciales al acto administrativo, para que éstos
expresen en forma genuina la voluntad orgánica en los términos queridos por la ley.

4.- Clasificación de las Formalidades

Diferentes clasificaciones se han ensayado acerca de las formalidades del acto

administrativo. Entre ellas citaremos la que ofrece MEUCCI, que “clasifica las
formalidades en esenciales, integrantes y complementarias, según que se requieran,
respectivamente, para hacer existir un acto administrativo o perfeccionar su substancia,
para integrarlo o complementarlo; formas todas ellas que pueden clasificarse de
esenciales si, según la ley, su omisión quita eficacia al acto. Desde otro refiéranse a la
capacidad y consentimiento o al respecto exterior del acto; internas o externas, referente
a relaciones interiores de la administración o entre ésta y los particulares, generales que
afectan a todos los actos, o especiales, para ciertos de ellos”

150
Ley derogada por el Código Orgánico General de Procesos.

151
El profesor PATRICIO AYLWIN ofrece una clasificación de las formalidades
atendiendo a la importancia de éstas, según sus efectos y también las clasifica según la
oportunidad en que deben prestarse. Respecto de esto último las clasifica en: a)
Formalidades previas o preparatorias al acto b) Formalidades coetáneas al acto y c)
Formalidades posteriores al acto.

Atendida su importancia., el profesor AYLWIN las clasifica en esenciales, substanciales

e integrales.

Formalidades esenciales.- son aquellas “sin las cuales el acto administrativo no existe”
las formalidades substanciales dicen relación, ya no con la existencia del acto, sino con
su validez. De faltar éstas el acto sería nulo. Las últimas se vinculan con sus efectos “El
acto existe, es válido, pero no obliga a terceros”

Respecto de las segundas señala: “Por virtud del mismo principio, si una resolución sólo
puede ser tomada por un determinado número de miembros de un cuerpo
administrativo, y lo es por un número menor que el mínimum legal requerido, tal
resolución no es válida, porque falta para su validez requisito substancial…” y acerca de
las últimas, agrega, “si para la integración del acto es necesaria aprobación como la
autorización son propiamente formas integrales. El acto no se ha perfeccionado”

Creemos que la formalidad en caso alguno puede dar existencia al acto. Su naturaleza es
garantizar el recto ejercicio de la actividad administrativa. Las formalidades consisten
en el resguardo que exige la ley para que la manifestación de voluntad orgánica sea
ajustada a derecho.

Formalidades substanciales. Son aquellas exigidas en consideración a la naturaleza del

acto. Son todas las formalidades que debe llenar la manifestación de voluntad orgánica,
y a las cuales nos referimos al analizar la clasificación antes indicada.

En ellas comprendemos los quórum exigidos, las oportunidades de gestación de la

voluntad orgánica, etc. Y en general, todas aquellas señaladas por la ley y que deben
cumplirse en el camino de la perfección del acto.

152
Creemos que significan, propiamente, las formalidades en el acto administrativo.

Formalidades integrales. Parte de la doctrina señala que las formalidades integrales

van dirigidas a la obligatoriedad del acto respecto de terceros. Por nuestra parte, las
consideramos como la concurrencia de distintos órganos administrativos, para la
perfección y eficacia del acto administrativo. De la interacción de los órganos
administrativos surgen situaciones que, por las distintas funciones y posiciones en el
orden jerárquico, hacen necesario, en algunas circunstancias, que un acto que nace en un
órgano, requiera la autorización o aprobación de otro órgano, para el completo “trámite”
del mismo. Sin embargo, el acto como tal ha completado el proceso formativo en el
órgano que lo gestó. Pero, no obstante, la ley exige la intervención de otro órgano. Esta
constituye la formalidad integral. Vale decir, el acto de un órgano debe “integrarse” con
la intervención de otro órgano señalado al efecto.

Formalidades complementarias. Entendemos por tales aquellas que la ley exige al

acto estructuralmente perfecto, en consideración, no al acto en sí, sino en atención a
otros efectos. Entre ellas se señalan la notificación y la publicación del acto.

Roberto DROMI (2 Derecho Administrativo Décima edición, Pág. 378), considera a la

notificación como elemento del Acto Administrativo, forma parte de el. Nosotros, en
cambio consideramos que la notificación es una de las formalidades importantes del
Acto Administrativo, pertenece a dicho elemento.

Notificación: Son formas de publicidad la publicación y la notificación. La publicación

es aplicable a los reglamentos, mientras que la notificación lo es a los actos
administrativos.

El acto que no ha sido notificado no produce efectos jurídicos inmediatos. No es acto

administrativo en el concepto que hemos señalado. Por lo tanto la notificación es
elemento del acto, forma parte de él.

El acto administrativo carece de eficacia mientras no sea notificado al interesado. La

comunicación del acto afecta a la vinculación o sujeción del administrado. La
notificación no debe ser imprecisa ni ambigua.

153
“El objetivo, el fin, la integración del acto administrativo, se logra, se concreta, se
produce desde el momento en que el interesado a quien va dirigido toma conocimiento
(que es el fin de la notificación). Es entonces cuando el acto administrativo adquiere
eficacia, no antes ni después, y no desde la fecha de su emisión”

“La ejecución de un acto administrativo que no hubiese sido objeto de publicidad o

comunicación, sería irrita, pues ello implicaría la violación de la Constitución Política
de la República.

“Luego de notificados, los actos administrativos operan como verdaderos títulos de los
derechos que ellos reconocen”
Las notificaciones se podrán hacer indistintamente por alguno de los siguientes medios:
a) acceso directo del interesado al expediente, dejando constancia expresa de ello; b)
préstamo del expediente; c) recepción de copias; d) presentación espontánea del
interesado de la que resulta estar en conocimiento fehaciente del acto respectivo; e)
cédula; f) telegrama con aviso de entrega o carta documento; g) edictos; h) oficio
impuesto como certificado expreso con aviso de recepción; i) por los medios que
indique la autoridad postal, a través de sus permisionarios; j) casillero judicial; k)
domicilio; etc.

En tal sentido “es forzoso señalar que tanto los procedimientos especiales como el
general, si bien contienen disposiciones que pueden diferir en la previsión de las formas
y medios idóneos de notificación, se inspira en el mismo elemental principio de la
relación de la Administración con los particulares: el anoticiamiento de éstos sobre los
actos administrativos que los afectan tiene un fin en sí mismo, debe ser en general
íntegro e irrestrictito; y a todo evento que genere dudas, la Administración debe dirigir
su obrar hacia tal objeto, aunque sea informalmente, es decir, sin atarse a posturas de
rígido y ritual reglamentarismo , pues sólo la notificación eficaz confiere efectos
jurídicos plenos a los actos comunicados, siendo la consecuencia normativa inmediata,
el inicio del cómputo de los plazos de impugnación”

154
Es admisible la notificación verbal sólo cuando el acto válidamente no esté
documentado por escrito. Además, si la voluntad administrativa se exterioriza por
señales o signos, su conocimiento o percepción importaría notificación.
El acto administrativo no notificado por impulso de la Administración puede llegar a ser
eficaz mediante la invocación de sus efectos por parte del interesado. No ocurre lo
mismo con el reglamento; éste, si no es publicado, no puede ser invocado por los
particulares que tengan conocimiento de él, porque ello violaría la igualdad ante la ley,
es necesario que el reglamento se aplique a la generalidad de los individuos a quienes
sus disposiciones contemplan, sin hacerse distinciones no establecidas en él.

Finalmente, señalamos que la notificación de un acto administrativo supone

necesariamente el otorgamiento implícito-acto tácito, conforme a los precedentemente
expuesto- de la vista de las actuaciones en que dicho acto ha sido producido y de los
dictámenes, informes, etc., que ha dado lugar a él, sea que éstos coincidan con la
decisión o, por el contrario, sean contrarios a ella.151

En conclusión, ese conjunto de formalidades y actos que preceden y preparan el

acto administrativo es lo que constituye el procedimiento administrativo. (3)

El cause formal que exterioriza la voluntad de los órganos administrativos es lo que se

conoce como procedimiento administrativo.

Es cierto que no en todos los casos la función administrativa afecta a los particulares, ya
que dentro de ella quedan comprendidas múltiples actividades de orden material o bien
actividades jurídicas que no tienen carácter imperativo, como son las relacionadas con
la gestión de parte del patrimonio del Estado; pero, excluyendo ese radio de la actividad
administrativa, el procedimiento adquiere una importancia grande cuando el acto que se
va a realizar tiene un carácter imperativo y afecta situaciones jurídicas de los
particulares.

Nuestra legislación establece procedimientos administrativos especiales, posición que

obedece a la necesidad de acomodar la manera de actuar de la administración a las

151
La notificación según el Código Orgánico Administrativo será analizada mas adelante.

155
necesidades que ella tiene que satisfacer, reconociendo así que el procedimiento para ser
útil y eficaz debe ser impuesto por los objetivos especiales de la actividad
administrativa.
Entre estos procedimientos especiales, podemos señalar los establecidos para concesión
de aguas, minas, adjudicación de tierras, registro de patentes, destitución de servidores
públicos, etc.

Sin embargo, con la rápida multiplicación de las intervenciones estatales se viene

acentuando la necesidad de un ordenamiento general que sin excluir algunos
procedimientos especiales sirva también como legislación supletoria, en materia de
personalidad, notificaciones, términos legales, audiencia de partes, medios de prueba,
recursos administrativos, etc.

5.- Bases fundamentales de todo procedimiento administrativo

En el Congreso del Instituto Internacional de Ciencias Administrativas celebrado en

Varsovia en el año 1936 se señalaron las siguientes bases como fundamentales para
todo procedimiento administrativo: “primero, el principio de audiencia de las partes;
segundo, enumeración de los medios de prueba que deben ser utilizados por la
Administración o por las partes en el procedimiento; tercero, determinación del plazo
en el cual debe de obrar la Administración; cuarto, precisión de los actos para los que la
autoridad debe tomar la opinión de otras autoridades o consejos; quinto, necesidad de
una motivación por lo menos sumaria de todos los actos administrativos que afecten a
un particular; sexto, condiciones en las cuales la decisión debe ser notificada a los
particulares y como reglas generales complementarias, la declaratoria de que todo
quebrantamiento de las normas que fijen garantías de procedimiento para el particular
deben provocar la nulidad de la decisión administrativa y la responsabilidad de quien las
infrinja. ”.

156