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El debido proceso penal en Colombia

 I. 

El proceso penal colombiano no acoge en su integridad ninguno de los dos siste-

mas tradicionales antes mencionados (inquisitivo y acusatorio), motivo por el
cual se afirma que es mixto, que es un “sistema acusatorio sui generis”, sin que se
precise cuáles características toma de cada uno de ellos; esto ha permitido invocar
esa mixtura y seleccionar los elementos teóricamente esenciales de los dos modelos
de acuerdo con la conveniencia del intérprete, cuando sería esencial distinguir en
el plano metodológico, con la mayor claridad, la noción y los elementos de nuestro
modelo, para evitar manejos ideológicos y construcciones teóricas inconsistentes
e inservibles.
Nuestro sistema procesal forma parte del modelo acusatorio en lo siguiente:
la rígida separación entre juez y acusación (salvo excepciones taxativas), la publi-
cidad y la oralidad del juicio. Nos distancian de este sistema: la desigualdad entre
acusación y defensa, porque el juez puede proceder de oficio a la búsqueda y
recolección de las pruebas; el hecho de que no exista discrecionalidad de la ac-
ción penal, porque impera el principio de la legalidad de la acusación y no el de la
oportunidad; el carácter público del órgano de juzgamiento, pues no existe el
jurado de conciencia; el que el órgano de la acusación pertenezca a la rama juris-
diccional; la obligación del funcionario judicial de motivar toda decisión, pues
no decide en su íntima convicción (como sí lo hace el jurado de conciencia); la
competencia del fiscal para adoptar medidas que afectan derechos fundamenta-
les (medidas de aseguramiento, registro a domicilios, interceptación de comuni-
caciones, etc.); y la facultad del fiscal para ordenar la preclusión de la investigación
y solicitar fallo de absolución en el juicio.
A su turno, el sistema procesal penal colombiano participa de las siguientes
características del inquisitivo: la iniciativa del juez en el ámbito probatorio (el juez
puede decretar pruebas de oficio); la desigualdad de poder entre acusación y de-
fensa; el carácter escrito y reservado de la instrucción; la obligatoriedad y la
irrevocabilidad de la acción penal; la pluralidad de los órganos de jurisdicción (varias
instancias); la obligación del funcionario judicial de motivar sus decisiones.

II.     

El proceso penal colombiano participa, como ya se dijo, de características tanto

del sistema inquisitivo como del acusatorio, que se analizarán a continuación.


 El debido proceso penal

A.    

 ,   

Por mandato constitucional se atribuyó a la fiscalía la investigación y acusación

de todos los delitos, siendo de competencia exclusiva del juez el juzgamiento, lo
cual asegura la independencia de éste, con excepción de algunos casos que la
Constitución Política señala de forma taxativa: º Investigación y juzgamiento de
los miembros del Congreso de la República, quienes son investigados, acusados
y juzgados por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia (num.  art.  C.
N.); º Investigación y juzgamiento de miembros de la fuerza pública en servicio
activo y en relación con el mismo servicio (inc. º art.  C. N.); y, º Investigación
y juzgamiento de altos funcionarios del Estado (num.  art.  C. N.).
Se establece, como regla general, un solo procedimiento que tiene como fun-
damento las funciones de instrucción, acusación y juzgamiento, asignadas a ór-
ganos judiciales diferentes, las cuales no pueden ser alteradas ni siquiera en los
estados de excepción, conforme a lo dispuesto por el artículo  de la Constitu-
ción Política.

B.                  

En Colombia opera el principio de la legalidad de la acusación y no el de la con-

veniencia u oportunidad.
Se ha entendido que el principio de legalidad es el único adecuado a la natu-
raleza del derecho represivo, pues lo contrario sería dejar cada caso concreto al
arbitrio de quien monopoliza la función de acusar (principio de oportunidad) y
con ello el ministerio fiscal o la fiscalía podría eximir de la pena al autor de cual-
quier acto punible por la sola razón de que la persecución le parezca inoportuna
o intrascendente; quedaría así el derecho penal mediatizado por consideraciones
y reservas que no son propias del Estado de derecho, por entenderse que la opor-
tunidad de la acusación es violatoria de principios como los de legalidad, seguri-
dad jurídica, igualdad, dignidad humana, etc.
De acuerdo con nuestro ordenamiento, el fiscal no está facultado para acogerse
al principio de oportunidad, de modo que, conocido el hecho punible, ha de actuar.
Se señala al principio de legalidad de la acusación como contrapuesto al de
oportunidad, reglada o no; es reglada la que se establece en la ley y está sujeta a
determinadas pautas de comportamiento del sujeto agente, y se entiende que la
reglada se torna legal y su aplicación es correcta.
 El debido proceso penal en Colombia 

La mayoría de la doctrina rechaza el criterio de oportunidad en cuanto su-

ponga contemporización, utilitarismo u oportunismo en la aplicación de los pre-
ceptos penales, y sobre todo negociación o pacto con los delincuentes, porque se
quebraría el principio de igualdad de todos los ciudadanos; añade tal doctrina
que, así se diga que la obligación de perseguir cualquier hecho punible de una
forma rigurosa corresponde con la idea de retribución de la pena entonces domi-
nante, de todas maneras el Estado ha de castigar cada violación de la ley penal,
sin excepción, para la realización de la justicia absoluta.
Sin embargo, a favor de la introducción en el derecho penal del principio de
oportunidad reglada se ha dicho que facilita al órgano público de la acusación
–ministerio fiscal o fiscalía– dejar de perseguir ciertos hechos delictivos tras una
negociación con el inculpado (el bargaining norteamericano), en casos
preestablecidos y cuando la lesión social es escasa, y debe entonces acordarse la
inhibición del aparato jurisdiccional; ello estimula la reparación de la víctima y
evita efectos criminógenos de las penas privativas de libertad de corta duración,
e incluso logra la readaptación del delincuente al someterse éste de manera
voluntaria a un procedimiento rehabilitador (casos de toxicómanos), o conceder
el perdón en ciertos casos en vez de hacerlo por la puerta falsa del indulto.
De modo que se invocan razones de utilidad pública o de interés social; y,
ante la crítica que se le formula por estimarse violadora del principio de la igual-
dad, creen sus seguidores que al aplicarse en los casos taxativamente determina-
dos en la ley y con todas las garantías no se produciría discriminación alguna.
Desde los fines de la pena, los defensores de la oportunidad sostienen que, luego
de superarse absolutamente las teorías retribucionistas y ante el predominio de
las teorías de la prevención general y especial, ya no es forzosa una validez ilimitada
del principio de legalidad, y se torna admisible el principio de oportunidad reglada.
Los seguidores del principio de la oportunidad de la acusación se inclinan por la
reglada bajo condición y le otorgan las virtudes de conseguir una mayor
humanización del proceso penal.
La inhibición bajo condición (la escasa lesión social producida mediante la
comisión de un delito, la pronta reparación de la víctima, el evitar los efectos
criminógenos de las penas cortas privativas de libertad, la obtención de la rehabi-
litación del delincuente por medio del sometimiento voluntario a un procedi-
miento de readaptación, el logro de la reinserción de presuntos terroristas, etc.)
podría contribuir a la puntual reparación de la víctima y la resocialización del
imputado; en efecto, se le confiere al no reincidente la posibilidad de no ir a la
cárcel, previa la inmediata indemnización, el voluntario cumplimiento de deter-
minadas prestaciones sociales (como la realización de trabajos comunitarios) o
 El debido proceso penal

individuales (por ejemplo, el sometimiento del drogadicto a un programa de

desintoxicación) y el pago de la multa en las legislaciones que la contemplen, con
lo cual podría el perjudicado obtener la pronta satisfacción y evitarle al aprendiz
de delincuente el contagio criminógeno de la prisión, lográndose los fines de
prevención general y especial, a lo cual tiende la aplicación de la pena.
En nuestro país, el fiscal o funcionario instructor no se le faculta para acoger
el principio de la oportunidad; no puede aducir motivos económicos o sociales,
por ejemplo, para abstenerse de investigar o acusar, ni le es permitido negociar
con el procesado la acusación para eximirlo de la misma. El funcionario instruc-
tor colombiano no puede inhibirse de activar el aparato jurisdiccional con el ar-
gumento de que el proceso resultará demasiado costoso para el Estado, ni puede
negociar con el implicado la iniciación o no del proceso o la finalización o los
términos de formulación de la acusación, si éste colabora; pues, si bien es cierto
que existen figuras como las de la sentencia anticipada y la audiencia especial
(ésta en el C. P. P. de ), no es menos cierto que el fiscal no puede negociar la
acusación respecto de lo probado, pues el pacto, en el caso de la audiencia especial,
ha de versar sobre aquello respecto de lo cual exista duda, a la vez que la concre-
ción de los cargos en el evento de la sentencia anticipada se hace bajo la incondi-
cional aceptación de las imputaciones formuladas por el funcionario instructor
en la resolución mediante la cual defina la situación jurídica, sin que ninguna de
estas figuras procesales autorice la negociación de la pena. Incluso, en los benefi-
cios por colaboración su otorgamiento queda supeditado al control del juez.
En Colombia opera el principio de la legalidad de la acusación, porque ante
la notitia criminis el fiscal debe, forzosamente, pronunciarse de una de las siguientes
maneras:
– Inadmitiendo la denuncia cuando carezca de fundamento o se formula por
persona anónima, que no suministre pruebas o datos concretos que permitan
encausar la investigación; caso en el cual la remitirá a organismos que cumplan
funciones de policía judicial para que realicen las diligencias encaminadas a la
verificación de los hechos denunciados.
– Absteniéndose de abrir investigación, mediante resolución inhibitoria, cuan-
do encuentra que la conducta no ha existido, que es atípica, que la acción penal
no puede iniciarse o proseguirse o que está demostrada una causal de ausencia de
responsabilidad (art.  C. P. P.).
– Ordenando la investigación previa, en caso de duda sobre la procedencia de
la apertura de la instrucción, con el fin de determinar si hay lugar o no al ejerci-
cio de la acción penal (art.  C. P .P.). Cumplida esta etapa previa, el funciona-
rio debe iniciar proceso o inhibirse de abrirlo o suspender la investigación previa
(art.  C. P. P.)
 El debido proceso penal en Colombia 

– Declarando la apertura de la investigación, con el siguiente objetivo: esta-

blecer si se ha infringido la ley penal; determinar quién o quienes son los autores
o partícipes del hecho; probar los motivos determinantes y las demás circunstan-
cias que llevaron a los copartícipes a la realización de la conducta; probar las
circunstancias modales, espaciales y temporales en las cuales se ejecutó el hecho;
constatar la personalidad de los copartícipes; y probar los daños y perjuicios de
orden material y moral causados por la conducta y proceder a la cuantificación
de los mismos (art.  del C. P. P.).
Esto quiere decir que el instructor no tiene discrecionalidad para abrir o no
investigación, pues si se dan los presupuestos para ello debe hacerlo, so pena de
incurrir en responsabilidad penal y disciplinaria.
Ya iniciado el proceso, debe vincular a la persona que ha identificado o
individualizado y definirle la situación jurídica si ello es procedente, sin que le sea
permitido abstenerse de dictar medida de aseguramiento en quellos eventos en los
cuales sea procedente la detención preventiva si se encuentra reunida la prueba
mínima que exige la ley para tal efecto, del mismo modo que no puede abstenerse
de acusar si al calificar encuentra los presupuestos probatorios señalados por la ley.
Una vez formula la acusación el fiscal no la puede retirar, pues si la prueba
sobreviniente hace variar la calificación provisional dada a la conducta punible o
debilita la acusación aquél debe modificarla o pedir absolución en audiencia
pública, según el caso; en efecto, si llega a manifestarle al juez en el curso del
juzgamiento que la retira, éste no atenderá su petición, y ordenará, por el contra-
rio, seguir adelante el juicio, porque una vez formulada el fiscal no es dueño
absoluto de ella en el sentido de que pueda retirarla cuando quiera, como tampo-
co puede promoverla o no promoverla de acuerdo a su querer o conveniencia,
pero puede y debe, sí, modificarla cuando los supuestos fácticos así lo ameriten.
Sin embargo, se introducen cambios fundamentales en el procedimiento pe-
nal, que rompen con el rigor del principio de legalidad de la acusación, en el
sentido de que no se trata de una rígida ritualidad, cuyo manejo corresponda de
manera exclusiva al funcionario judicial; por el contrario, al dar cabida a la de-
mocracia participativa, los sujetos procesales se convierten en protagonistas im-
portantes del proceso, y se les otorga, incluso, la facultad de disponer de la acción
penal, por medio de la conciliación (art.  C. P. P.).
Tiene el procesado la discrecionalidad de disponer, unilateralmente, de la
acción penal, a través de la figura jurídica de la indemnización integral de los
perjuicios causados por el delito (art.  C. P. P.).
Así mismo, el imputado tiene la facultad de escoger el procedimiento al cual
prefiera someterse, porque bien puede optar por el ordinario o por el abreviado
de la sentencia anticipada (art.  C. P. P.).
 El debido proceso penal

La figura de los beneficios por colaboración eficaz con la justicia (arts.  y
ss. C. P. P.) nos acerca al principio de la oportunidad y nos aleja del de legalidad
de la acusación.
Beneficios por colaboración eficaz. La ley penal colombiana concede benefi-
cios por colaboración eficaz con la justicia; entre otros, la disminución de la pena
que corresponda al sindicado en la sentencia condenatoria, la sustitución de la
pena de prisión por prisión domiciliaria, la suspensión condicional de la ejecu-
ción de la pena, la libertad condicional y la incorporación al programa de protec-
ción a víctimas y testigos (artt.  C. P. P.).
El instituto de la delación es una forma de oportunidad, porque rompe con el
principio de la legalidad de la acusación, dado que el fiscal, con control de lega-
lidad del juez (art.  C. P. P.), puede acordar tratamientos punitivos diferentes
a los que la ley de manera expresa contempla; de esta manera se quiebran la
seguridad jurídica (legalidad) y la igualdad, porque a comportamientos iguales
se les da tratamiento diferente; en efecto, no puede afirmarse que todos están en
condiciones de delatar y obtener beneficios, pues hay quienes, por ser inocentes,
no saben nada, en tanto que hay responsables que saben más que otros y tienen
mayor información por estar más compenetrados con las organizaciones crimi-
nales; estas personas están en condiciones de delatar a sus compañeros de delin-
cuencia y contribuir, si es el caso, a desarticular tales organizaciones; por el
contrario, quienes no forman parte de las mismas nada saben o saben poco y, por
consiguiente, no pueden, así lo quieran, delatar, y quedan entonces en situación
desventajosa con relación a aquéllos, lo que pone de manifiesto el trato
discriminatorio, pues la igualdad en tal caso es simplemente formal.
Con razón afirma Ferrajoli:

 “Mediante tales incentivos, el Estado presiona la colaboración del delincuente, ante la imposibilidad que
tiene por sí mismo de esclarecer el delito. Esto atenta contra la dignidad del hombre porque se ejerce
violencia, pues la persona implicada en un delito de esta naturaleza en pos de una gracia punitiva se ve
precisada a traicionar, pues la delación no es nada diferente de un acto de felonía.
“La política criminal del Gobierno, entonces, se encuentra sobre una moderna concepción del caza-
recompensas, dando como pago por la delación la renuncia a ejercer la función punitiva. Decide olvidar
el delito de unos con tal de dar con el de otros.
“Pero el Gobierno no sólo le quita dignidad al hombre, sino que pierde la suya, pues desciende tanto que
entrega un pedazo de su soberanía (la de ejercer la función punitiva), al permutar el ius puniendi por
información, la cual no necesariamente se traduce en una real sanción para el responsable, porque el
testigo se beneficia independientemente de que se logre la condena de los responsables, pues el decreto
no hace esta clase de exigencia” (Alberto Suárez Sánchez. “Política criminal y política penal
gubernamental”, en Derecho Penal y Criminología, Nº , Bogotá, Universidad Externado de Colombia,
, pp.  y s).
 El debido proceso penal en Colombia 

En definitiva, el esquema triádico y la epistemología falsacionista, propios del garantismo

procesal acusatorio, excluyen cualquier colaboración del imputado con la acusación
que sea el fruto de sugerencias o negociaciones, tanto más si se hubieran desarrollado
en la sombra.

[...] Todas las garantías penales y procesales –y no sólo el papel del interrogatorio como
medio de defensa– resultan efectivamente alteradas con la negociación entre las partes
o, peor aún, entre juez e imputado que tenga por objeto la prueba y la pena: el nexo
retributivo entre pena y delito, ya que la pena y su medida se hacen depender de la
conducta procesal del reo más que de la gravedad del delito; el principio de estricta
legalidad, por el carácter totalmente indeterminado y opinable del grado de fiabilidad
y de relevancia de la colaboración prestada y, por ello, de los presupuestos de la bonifi-
cación en la pena; el principio de materialidad, dado el carácter eminentemente subje-
tivo de la actitud colaboracionista o, aún peor, del “arrepentimiento” o de la “disociación”
requeridas al imputado, sobre quien además se desplaza la carga acusatoria de la prue-
ba; el principio de contradicción, a causa de la confusión de papeles entre las partes y
por el carácter de monólogo que se imprime a toda la actividad procesal; las garantías
de defensa y publicidad, porque la colaboración del imputado con la acusación requie-
re un tète a tète entre investigador e investigado que no tolera la presencia de terceros
extraños y que, al contrario, por el carácter desigual de la relación entre los contratan-
tes, degrada a turbias transferencias de confianza del tipo “siervo y patrón”; el princi-
pio, por último, de la igualdad penal, dado que sólo pueden colaborar, tratar y lucrarse
los culpables, y tanto más si lo son gravemente, mientras que no podrían hacer otro
tanto los inocentes o los que tienen responsabilidades marginales y que, por no saber
nada del delito y al no poder aportar ninguna contribución acusatoria, resultan doble-
mente penalizados. Legalidad, jurisdiccionalidad, inderogabilidad de la acción y del
juicio e indisponibilidad de las situaciones penales se desvanecen en definitiva en esta
negociación desigual, dejando espacio a un poder enteramente dispositivo que desem-
boca inevitablemente en el arbitrio.

C.   

   

En el sistema acusatorio puro el fiscal no precluye la investigación; simplemente

se abstiene de acusar, pues, como no se ha iniciado proceso, por sustracción de
materia no hay nada que precluir. Tampoco el fiscal califica la investigación ya
que su única misión es la de investigar y acusar.
En cambio en Colombia el fiscal sí puede precluir la investigación dentro del
curso de ésta o al calificar el mérito de la instrucción, decisión que hace tránsito
a cosa juzgada.

 Ferrajoli. Op. cit., pp.  y ss.

 El debido proceso penal

D.                       
  

En el sistema acusatorio las medidas que afecten la libertad de las personas sólo
puede adoptarlas el juez, de quien el fiscal necesita autorización, por consiguiente,
para hacerlas efectivas.
En Colombia, la orden de captura y las medidas de aseguramiento deben ser
ordenadas por el instructor, sin que puedan disponerse en la etapa de la instruc-
ción por el juez, quien en ésta tiene tan solo competencia para hacer el control de
legalidad de dichas medidas.
Esta es una de las grandes diferencias con el sistema acusatorio puro, porque
el fiscal en nuestro país sí puede y debe tomar y ejecutar determinaciones que
afecten derechos fundamentales (libertad o fuero domiciliario), si se dan las exi-
gencias legales, sin requerir de la autorización del juez, quien no tiene compe-
tencia para adoptar tales medidas, salvo, por supuesto, los casos en los cuales la
Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia investiga, acusa y juzga a los congre-
sistas, porque en tales eventos la Corporación sí tiene competencia para ordenar
la limitación de derechos fundamentales, facultad que también posee el juez en
la etapa de juzgamiento.

E.        

Se ha señalado que en el sistema acusatorio la prueba practicada por el instructor

es preparatoria, porque simplemente sirve para que el juez cite a la celebración
del juicio, en el que debe repetirse tal prueba en su integridad ante el jurado, a fin
de que opere el principio de la inmediación. En tanto que en el sistema inquisiti-
vo la prueba que practica el investigador es permanente, porque no es necesario
repetirla en la etapa de juzgamiento, hasta el punto que el juez dicta su sentencia
con fundamento en actas que contienen las pruebas, pues en la mayoría de las
veces no percibe la práctica de las mismas.
En Colombia opera el principio de la permanencia de la prueba, pero no de
manera absoluta, porque, tal como lo veremos adelante, las disposiciones consti-
tucionales y legales tienen abierto el camino para que se cumpla el principio de la
inmediación, además de que la prueba sólo puede ser valorada por el funcionario
cuando sea legal, regular y oportunamente allegada al proceso.
Decimos que en nuestro ordenamiento el principio de la permanencia de la
prueba no opera sin limitaciones, porque si la prueba se practica a espaldas del
procesado la misma debe repetirse en la instrucción o finalmente en el juzgamiento
 El debido proceso penal en Colombia 

(art.  C. P. P.), ya que si esto no se hace no puede ser valorada por el juez en el
momento de dictar sentencia, porque no ha sido aportada en forma legal y regular
al proceso.
De modo que si el fiscal, en su empeño por avanzar la investigación, practica
la prueba antes de vincular al procesado, sin darle a la defensa la oportunidad de
ejercer el derecho de controversia, esa prueba no puede ser tenida en cuenta por
el juez si luego no le permite llevar a cabo el contradictorio, porque en tal caso se
estaría violando no sólo el citado derecho fundamental de la contradicción sino
también el de la defensa.
Esto significa que adquiere la calidad de permanente sólo la prueba allegada
al proceso en forma legal y regular, puesto que si adolece de esta condición es
indispensable repetirla en la investigación o en la etapa del juzgamiento; de esta
manera, el carácter de permanente o de preparatoria, en últimas, depende de que
la prueba se produzca con acatamiento de las exigencias y con respeto de los
derechos fundamentales que señalan la forma de decretarla y practicarla, pues si
se cumple sin darle posibilidad a las partes para ejercer el contradictorio esa prueba
no adquiere la calidad de permanente, y es tan sólo preparatoria del juicio, en el
cual deberá ser reproducida.
La prueba que se practica en cualquier etapa preprocesal o procesal con
violación de los derechos de defensa y controversia debe ser repetida por el mismo
funcionario que la llevó a cabo, bien de oficio o a petición de la defensa, o por el
juez si en la etapa del juicio se le solicitare, o por su propia iniciativa si no se
pidiere su nueva práctica, para facilitar el ejercicio de la debida controversia. De
no ser así, tal prueba no puede ser valorada por el juez en el momento de la
sentencia, por ser “nula, de pleno derecho” (art.  C. N.).
Por ello, para evitar desgaste inútil, el instructor debe velar por que la prueba
cumpla aquellas exigencias, pues no hacerlo torna su actividad en pérdida de
tiempo, porque hay que repetir, indefectiblemente, la labor probatoria cumplida,
lo que vulnera la celeridad y, por supuesto, el debido proceso.

F.                     

En el sistema acusatorio puro el fiscal se ocupa de la recolección de pruebas que le

permita formular acusación en contra del procesado. En cambio, en Colombia el
fiscal tiene la obligación de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los
intereses del imputado (art.  C. P. P.).
 El debido proceso penal

G.                                     

En el sistema acusatorio puro el fiscal sólo solicita la condena del procesado con-
forme a las pruebas recopiladas y practicadas en el juicio; mientras que en Co-
lombia si el fiscal, en razón de la prueba sobreviniente o por la entidad de la
recaudada hasta el momento de la calificación de la investigación, considera que
la misma no da certeza sobre la existencia del hecho y la responsabilidad del
sindicado puede solicitarle al juez que profiera fallo absolutorio.

H.    

    

Como el fiscal tiene competencia para afectar derechos fundamentales y le co-

rresponde al juez, como en cualquier Estado de derecho, ejercer el control de
legalidad, tanto la Constitución como la ley facultan al juez para controlar las
actuaciones del fiscal, así: a. Mediante la acción pública del habeas corpus (art.
 C. P. P.); b. A través de la acción de tutela cuando la actuación del fiscal se
traduzca en vulneración de derechos fundamentales; c. Mediante el control de
legalidad a las medidas de aseguramiento y las decisiones relativas a la propiedad,
tenencia o custodia de bienes (art.  C. P. P.); d. Una vez se haya vencido el
término de quince días de disposición común a los sujetos procesales, para
preparación de las audiencias preparatoria y pública, el juez citará a los sujetos
procesales para la realización de aquélla, en la cual resolverá sobre las nulidades
solicitadas por los sujetos procesales y las que considere de oficio, con el fin de
ejercer el control de legalidad sobre la actuación que el fiscal ha hecho como
titular de la acción penal (art.  C. P. P.); y, e. Le corresponde al juez ejercer el
control de legalidad respecto de los beneficios por colaboración acordados con
los sindicados (art.  C. P. P.).

I.         

En nuestro sistema penal el juez podrá abstenerse de decretar la práctica de prue-

bas que no sean procedentes (art.  C. P. P.) y podrá ordenarlas de oficio e
intervenir de manera activa en la práctica de todas ellas (art.  C. P. P.), dado
que el juez no es tercero neutral.

III.    

    

Se dijo antes que, formalmente, el debido proceso es la sumatoria de actos

preclusivos y coordinados, cumplidos por el funcionario competente, en la opor-
 El debido proceso penal en Colombia 

tunidad y el lugar debidos, con las formalidades legales; noción que conjuga los
principios de la legalidad y del juez natural, limitados en el tiempo, en el espacio
y en el modo.
Así lo entiende Martínez Rave, al explicar:
Se exige que todo juzgamiento se encuentre ceñido a las pautas constitucionales y lega-
les. Se entiende que el debido proceso se manifiesta a través de tres circunstancias:

. Legalidad de las normas penales sustantivas y procedimentales. “Nadie podrá ser inves-
tigado y juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa”.
Dedúcese que la conducta que origine la investigación y el juzgamiento debe encon-
trarse específicamente establecida como delito. Igualmente el procedimiento para in-
vestigarlo y juzgarlo debe estar establecido en las normas vigentes. Tanto las normas
sustantivas como procedimentales deben encontrarse vigentes en el momento de la
comisión del hecho.

. Ante autoridad competente. Quien en nombre del Estado pretende investigar y juzgar
una conducta debe estar expresamente habilitado para ello. No pueden investigar y
juzgar funcionarios de hecho o personas que no han cumplido los requisitos que la ley
exige para desempeñar los cargos. En la etapa instructiva será el Fiscal General o sus
delegados. En la etapa de juzgamiento serán los jueces.

. Con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. Lo que significa
que deben respetarse los formalismos o procedimientos que la ley ha previsto para la
investigación y juzgamiento. La ley regula los medios, mecanismos y formas en que
deben cumplirse las actividades investigativas y de juzgamiento. Esas normas deben
respetarse en lo esencial, porque como veremos al tratar el tema de las nulidades, exis-
ten formalismos cuyo desconocimiento no lesiona ningún derecho, ningún legalismo
esencial, y por lo tanto es exagerado darles estas consecuencias procesales. Todo proce-
dimiento trae unas formas fundamentales esenciales, que no pueden ser desconocidas.
Así se encuentra una concordancia entre este principio rector y el que se menciona en
el artículo º, que reproduce apartes del artículo  de la Constitución, que da preva-
lencia al derecho sustancial sobre el formal o procedimental.

A través de estas tres manifestaciones se entiende el debido proceso como principio

rector del procedimiento penal.

Criterio que coincide con el de Ortiz Rodríguez.

La ley señala las distintas etapas para el desarrollo del proceso penal; existe
una preprocesal, denominada investigación previa, que opera cuando el funcio-

 Gilberto Martínez Rave. Procedimiento penal colombiano, Bogotá, Edit. Temis, , p. .
 Alfonso Ortiz Rodríguez. Nuevo Curso de Derecho Procesal Penal, Medellín, Universidad de Medellín,
p. .
 El debido proceso penal

nario instructor tiene duda sobre la procedencia de la acción penal, y durante la

cual aún no hay proceso.
Una vez se inicia el proceso, no sólo se fijan las etapas por las cuales ha de
discurrir el mismo, sino también las competencias a funcionarios diferentes; es
así como la investigación y la acusación le corresponden al fiscal, en tanto que el
juzgamiento le compete al juez, salvo algunos casos aislados antes mencionados
referidos a la investigación y juzgamiento de los congresistas, de los miembros
de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio, y de
altos funcionarios del Estado.
El debido proceso no autoriza a vincular a una persona a la investigación, me-
diante indagatoria o declaratoria de persona ausente, si no se ha iniciado proceso,
de la misma manera que no se le puede definir la situación jurídica si no se ha
producido tal vinculación; definición esta que, a su turno, es indispensable para
poder declarar cerrada la instrucción, en los casos en los cuales sea procedente la
detención preventiva; el cierre sólo puede hacerlo el investigador tras recaudar la
prueba necesaria para calificar o vencido el término de instrucción.
El carácter formal del debido proceso no sólo se concreta en señalar etapas
preclusivas, sino también en indicar los funcionarios competentes para adelan-
tarlas y los términos en los cuales deben cumplirse. Es, por consiguiente, violatorio
del debido proceso omitir una etapa procesal preestablecida, atentar contra el
concepto de juez natural (cuando el funcionario que cumple el acto procesal no
es competente) o cumplir el acto fuera del término señalado. De modo que esta
característica del debido proceso se concreta tanto en la forma, el tiempo y el
espacio, en los cuales ha de cumplirse el acto procesal, como también en la manera
encadenada en la que han de desarrollarse los distintos actos por el funcionario
competente (vincular al procesado para definir la situación jurídica, acto este
que es presupuesto procesal para cerrar la investigación si es procedente la
detención preventiva, a la que le sucede la etapa de las alegaciones precalificatorias,
antecedente a su vez de la calificación, la cual, si es de carácter acusatorio, conduce
al juzgamiento, que se cumple mediante la preparación de la audiencia, la
celebración de ésta y, finalmente, la sentencia).
El carácter preclusivo del proceso imposibilita la regresión a etapas ya supe-
radas, lo cual sólo se puede hacer por medio del mecanismo de la declaratoria de
nulidad, pues cuando la providencia adquiere ejecutoria material no es posible su

 Sobre la estructura del proceso cfr. Jaime Bernal Cuéllar. “El debido proceso y el esquema procesal
colombiano”, en XV Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, Bogotá, Universidad Externado de
Colombia, .
 El debido proceso penal en Colombia 

revocatoria. Así, ejecutoriada la resolución que decreta el cierre de la investigación

no se puede ordenar su revocatoria, la cual sólo se podrá invalidar mediante la
nulidad por alguna de las causales que expresamente señala la ley procesal.
Se puede afirmar, entonces, que a la hora de la verdad todas las tres causales
de nulidad señaladas por el artículo  del C. P. P. se resumen en una sola:
violación del debido proceso, pues hoy nadie discutirá, sin duda, que violar los
derechos fundamentales del juez natural y de la defensa implica echar por la
borda el debido proceso. En efecto, la competencia es un presupuesto de validez
de la actuación judicial, con lo cual se indica que su quebrantamiento no es en
estricto sentido un desconocimiento del rito procesal, sino del presupuesto de
éste.

Por esta razón, además, las modificaciones que el legislador haga válidamente de com-
petencias por la naturaleza del hecho –lo que correspondía a un juez superior lo pasa a
conocimiento de uno de circuito o a uno regional, por ejemplo– no genera nulidad, ni
es desconocimiento del derecho al juez natural ni al principio de favorabilidad, como lo
ha reafirmado la jurisprudencia.

Las formas propias de cada juicio, cuyo quebrantamiento implica la afectación

del derecho fundamental del debido proceso, son aquellas que al ser desconoci-
das generan nulidad de la actuación, por afectar la estructura lógica del proceso
penal, que se señala en el estatuto procesal penal como sigue.

A.  “ ”   

La noticia de la conducta punible puede darse de varias maneras: denuncia, que-

rella, petición especial del Procurador General de la Nación (art.  C. P. P.),
informe o cualquier otro medio por el cual llegare la conducta a conocimiento de
funcionario judicial. Ante la misma se pone en funcionamiento el aparato judi-
cial del Estado, por lo general de manera oficiosa, pues sólo respecto de los delitos
querellables y los que requieren petición especial del Procurador (art.  C. P. P.)
la querella y la petición son requisitos de procesabilidad.
Ante la notitia criminis el funcionario judicial tiene las siguientes alternativas:
– Inadmitir la denuncia, cuando carezca de fundamento o la formule persona
no identificada o identificable (anónimo), que no suministre pruebas o datos
concretos que permitan encausar la investigación; caso en el cual se remitirá a

 Dídimo Páez Velandia. “Significado y alcance del debido proceso”, en Revista de Derecho Penal y
Criminología, Nº , Bogotá, Universidad Externado de Colombia, , pp.  y ss.
 El debido proceso penal

organismos que cumplan funciones de policía judicial para que realicen las dili-
gencias encaminadas a la verificación de los hechos denunciados (art.  C. P. P.).
– Disponer investigación previa en caso de duda sobre la procedencia de la
apertura de la instrucción (art.  C. P. P.), con la finalidad de: a. Determinar si
ha tenido ocurrencia la conducta, si está descrita en la ley penal como punible, si
se ha actuado al amparo de casual de ausencia de responsabilidad y si cumple el
requisito de procesabilidad para iniciarla; y, b. Recaudar pruebas indispensables
para lograr la individualización o identificación de autores o partícipes.
En esta etapa preprocesal, si el fiscal lo considera necesario (art.  C. P. P.)
o el imputado lo solicita, este será oído en versión, la cual se practicará en presen-
cia de defensor. Esto para permitir el ejercicio del derecho de defensa.
Vencido el término de investigación previa el funcionario judicial dispondrá: a.
Dictar resolución de apertura de instrucción; b. Proferir resolución inhibitoria; o,
c. Suspender la investigación previa si transcurridos  días no ha sido posible
determinar la identidad del imputado (art.  C. P. P.), caso en el cual las diligencias
pasarán a la policía judicial para lograr la identificación del presunto responsable.
– Dictar resolución inhibitoria, si aparece que la conducta no ha existido, que
es atípica, que la acción penal no puede iniciarse o proseguir (por prescripción,
falta de querella o petición, o caducidad de la querella, por ejemplo) o que está
demostrada una causal de ausencia de responsabilidad (art.  C. P. P.). La de-
cisión es interlocutoria y contra la misma proceden los recursos de reposición y
apelación por el ministerio público, el denunciante o querellante y el perjudicado
o sus apoderados constituidos para el efecto. Dicha resolución tiene ejecutoria
formal (no hace tránsito a cosa juzgada), dado que podrá ser revocada de oficio o
a petición del denunciante o querellante, siempre que aparezcan pruebas nuevas
que desvirtúen los fundamentos que sirvieron para proferirla (art.  C. P. P.).
– Dictar resolución de apertura de instrucción. Mediante providencia de
sustanciación (contra la cual no procede ningún recurso) el funcionario judicial
dispondrá la apertura de instrucción, en la cual indica los fundamentos de la
decisión, las personas por vincular y las pruebas por practicar (art.  C. P. P.).
La instrucción tendrá como finalidad establecer si se ha infringido la ley penal,
quién o quienes son los autores o partícipes de la conducta punible, los motivos
determinantes y demás factores que influyeron en la violación de la ley penal, las
circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó la conducta, las condi-
ciones sociales, familiares o individuales que caracterizan la personalidad del
procesado, su conducta anterior, sus antecedentes judiciales, de policía y sus con-
diciones de vida, así como los daños y perjuicios de orden moral y material
causados por la conducta punible.
 El debido proceso penal en Colombia 

La investigación debe ser integral, porque ha de versar tanto sobre lo favorable

como sobre lo desfavorable a los intereses del imputado, tal como lo dispone la
norma rectora contenida en el artículo  del C. P. P.

B .                                

La vinculación del imputado al proceso se hace una vez tras escuchársele en inda-
gatoria o declarársele persona ausente (art.  C. P. P.). Para hacer comparecer al
imputado a fin de ser oído en indagatoria la ley señala la citación como regla general
(art.  C. P. P.), pues la captura es la excepción. Podrá ordenarse la conducción
de quien no comparece o si no es posible hacerle efectiva la citación, para garantizar
la práctica de la indagatoria; así mismo, se podrá prescindir de la citación y librar
orden de captura, cuando de las pruebas allegadas surjan razones para considerar
que se procede por un delito por el cual resulta obligatorio resolver situación jurí-
dica. En todo caso, la captura es facultativa y no obligatoria.
Mediante la indagatoria el imputado ejerce el derecho de defensa, porque en
esta diligencia se le formulan los cargos existentes (se le debe poner de presente
la imputación jurídica provisional) y tiene la oportunidad de aceptarlos o recha-
zarlos; lo cual hace de manera libre y espontánea, dado que no se le exige jura-
mento y le asiste el derecho a guardar silencio y a no autoincriminarse ni a declarar
contra su cónyuge, compañero o compañera permanente, ni contra alguno de los
parientes que de modo expreso señala la ley (art.  C. P. P.); diligencia en la
cual debe estar asistido de su defensor de confianza o designado de oficio.
La declaratoria de persona ausente se dispondrá respecto de quien esté iden-
tificado de manera plena y se haya ordenado su captura o conducción y si no
fuere posible hacerle comparecer para rendir indagatoria, siempre y cuando hayan
transcurrido diez días contados a partir de la fecha de emisión de la orden haya a
las autoridades que deban ejecutar la aprehensión sin que se haya obtenido
respuesta (art.  C. P. P.).
La vinculación del imputado al proceso debe hacerse de manera oportuna
para que ejerza el derecho a la defensa mediante la solicitud y aducción de prue-
bas y la contradicción de las demás que sean practicadas en el curso de la instruc-
ción. La vinculación tardía impide el ejercicio de los derechos de defensa y de
contradicción y da lugar a nulidad por violación del debido proceso.

C .                             

La definición de la situación jurídica debe hacerse sólo en aquellos eventos en que

procede la detención preventiva, la cual es la única medida de aseguramiento para
 El debido proceso penal

imputables (art.  C. P. P.). La detención preventiva sólo tiene como finalidades
garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena priva-
tiva de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual, o las
labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios
importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria; esto en con-
cordancia con lo que establece la norma rectora contenida en el artículo º del C. P.
P., conforme a la cual “La detención preventiva, en los términos regulados en este
código, estará sujeta a la necesidad de asegurar la comparencia al proceso del sindi-
cado, la preservación de la prueba y la protección de la comunidad”.
Son requisitos sustanciales o materiales de la detención preventiva la exis-
tencia de por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las
pruebas legalmente producidas en el proceso; no procederá cuando la prueba sea
indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causas de
ausencia de responsabilidad. Son requisitos formales de la medida: la vinculación
del asegurado, y que la misma esté contenida en resolución interlocutoria, contra
la cual proceden los recursos ordinarios y adquiere ejecutoria formal.

D.                         

Cuando se haya recaudado la prueba necesaria para calificar o vencido el término

de instrucción, se declarará cerrada la investigación. El funcionario instructor
no debe agotar la investigación, para permitir así el ejercicio del principio de la
inmediación, porque el más importante debate probatorio ha de hacerse en la
etapa del juicio; debe proceder a cerrar la investigación y calificar el sumario
cuando existe prueba para acusar o precluir. Si se ha vencido el término de ins-
trucción señalado por el artículo  del C. P. P., la única actuación procedente
será la calificación.
La ley procesal penal (art. ) dispone los cierres parciales, cuando existan
varias personas vinculadas al proceso o se investiguen delitos conexos y se den
las circunstancias que ameriten el cierre de la instrucción en relación con un solo
sindicado o hecho punible, sin perjuicio de que el cierre parcial se haga respecto
de varios y no todos los sindicados o hechos punibles. En estos casos se produce
la ruptura de la unidad procesal (art. . C. P. P.).
La providencia mediante la cual se decreta el cierre de la investigación es de
sustanciación, que admite recurso de reposición y adquiere ejecutoria material
(sólo pierde eficacia mediante declaratoria de nulidad). Una vez ejecutoriada, se
ordenará traslado por  días a los sujetos procesales, para que formulen alegaciones
precalificatorias.
 El debido proceso penal en Colombia 

E.    

El funcionario debe calificar el mérito del sumario en un plazo de  días, al

proferir resolución de acusación o de preclusión de la investigación.
Como requisitos sustanciales para dictar resolución de acusación (art.  C.
P. P.) se exige la demostración de la ocurrencia del hecho y de la responsabilidad
del sindicado (mediante por lo menos dos indicios graves). Son requisitos
formales: la narración sucinta de la conducta investigada con todas sus circuns-
tancias, la indicación y evaluación de las pruebas allegadas a la investigación, la
calificación jurídica provisional y las razones por las cuales se comparten o no las
alegaciones de los sujetos procesales (art.  C. P. P.).
Como la resolución de acusación es una de las piezas procesales más impor-
tantes, la ley señala los mencionados requisitos, en especial para permitir el ejer-
cicio de los derechos fundamentales de la defensa y la contradicción. En efecto,
el derecho a la contradicción (y por consiguiente a la defensa) se concreta me-
diante la evaluación de las pruebas allegadas, dado que el funcionario no decide
en su íntima convicción, sino que debe exponer las razones por las cuales acepta
o inadmite total o parcialmente los distintos medios probatorios conforme a las
reglas de la sana crítica, evaluación que debe hacer en conjunto, sin perjuicio del
deber de exponer el mérito que le asigne a cada prueba (art.  C. P. P.).
Así mismo, el funcionario debe hacer la calificación jurídica provisional,
mediante la cual concrete el cargo formal y permita el ejercicio del derecho de
defensa; el cargo es formal cuando verse sobre hechos jurídicamente calificados.
No es permitido que el funcionario se limite a hacer la imputación del hecho sin
denominación jurídica provisional, dado que sólo la formulación del cargo for-
mal facilita el ejercicio de la defensa adecuada en el juicio, sin que esto sea óbice
para que el funcionario judicial la varíe en la audiencia pública. Por estas razo-
nes, la resolución de acusación es el eje central del proceso penal.
El funcionario al calificar el sumario dede proferir resolución de preclusión
de la instrucción si aparece demostrado que la conducta no existió, o que el sin-
dicado no la cometió, o que es atípica, o si se demuestra una causal excluyente de
responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o no puede proseguirse.
Esta decisión adquiere ejecutoria material y hace tránsito a cosa juzgada.

F.                     

Con la ejecutoria de la resolución de acusación comienza la etapa del juicio, el

juez adquiere la titularidad de la acción penal y el fiscal se convierte en sujeto
procesal (art.  C. P. P.).
 El debido proceso penal

El primer acto del juicio lo cumple la secretaría del juzgado, al pasar las co-
pias del proceso al despacho y dejar el original a disposicion común de los sujetos
procesales por el término de  días hábiles, para la preparación de las audiencias
preparatoria y pública, solicitar nulidades originadas en la etapa de la investiga-
ción y calificación, y las pruebas que sean procedentes.
Se inicia así el juicio, la etapa más importante, de la cual no puede ser privado
ningún proceso penal democrático. Para que se cumpla el control de legalidad,
los sujetos procesales pueden solicitar que se decreten las nulidades derivadas de
las actuaciones irregulares de la fiscalía; y para ejercer el derecho de contradic-
ción y de defensa los sujetos procesales pueden aportar y solicitar pruebas, que
sean procedentes, es decir conducentes y legales.

G.                     

Una vez finaliza el término de traslado común, si el juez constata que es compe-
tente para el juzgamiento, citará para la realización de la audiencia preparatoria,
en la cual resolverá sobre las nulidades planteadas y las que considere de oficio, y
sobre las pruebas, tanto las solicitadas por los sujetos procesales como las que
decrete de manera oficiosa por estimarlas necesarias para la determinación de la
verdad real (pues el juez no es del todo un tercero neutral). Esta audiencia no
estaba establecida en los regímenes procesales penales de las últimas décadas y
tiene importancia porque en ella se resuelve sobre aspectos que antes sólo podían
ser materia de decisión en la audiencia pública, por lo cual en muchas oportunida-
des el debate público se tornaba prolongado y violatorio del derecho fundamental
de la celeridad.

H.   

En la audiencia pública se cumple a plenitud el principio de la inmediación, que

permite la realización de los derechos fundamentales de la publicidad, la celeri-
dad, la oralidad, la defensa y la controversia probatoria. Tras practicar las prue-
bas podrá el fiscal variar la calificación jurídica provisional, bien porque advierta
que hubo error en la calificación o porque la prueba sobreviniente practicada en
el juicio lo amerite respecto de un elemento básico estructural del tipo, o respecto
de la forma de participación o imputación subjetiva, el desconocimiento de una
circunstancia atenuante o el reconocimiento de una agravante, caso en el cual así
se lo hará saber al juez en su intervención durante la audiencia.
Dice la ley procesal (art. .) que si el juez advierte la necesidad de variar
la calificación jurídica provisional así se lo hará saber al fiscal en la audiencia
 El debido proceso penal en Colombia 

pública, ante lo cual éste podrá aceptar u oponerse a la calificación insinuada. Si

el fiscal no acoge la calificación sugerida por el juez podrá éste decretar la nulidad
“de la resolución de acusación”.
Avanza el nuevo estatuto procesal, porque deja en claro que la calificación
dada por el fiscal en la resolución de acusación a la conducta punible es provisio-
nal y que puede el mismo fiscal variarla en el curso de la audiencia pública; even-
to en el cual le hace saber dicha modificación al juez, quien correrá traslado de la
misma a los demás sujetos procesales, para que ejerciten los derechos de defensa
y contradicción, que se concretan en la posibilidad de solicitar de nuevo pruebas,
bien en el curso de la misma diligencia si no se suspende, o en el término de 
días en que el expediente queda a disposición de los sujetos procesales; pruebas
que se ordenarán si son conducentes, mediante auto de sustanciación en el que se
fija fecha y hora para la continuación de la audiencia pública.
Es cuestionable la constitucionalidad de la facultad del juez de sugerir la
variación de la calificación jurídica provisional y de decretar nulidad de la resolu-
ción de acusación si el fiscal no admite hacer tal modificación, porque, como se
afirma a lo largo de esta obra, ello implica romper con el principio de la impar-
cialidad del juez, elemento esencial del debido proceso en Colombia a luz de
cuanto establece el artículo . de la Constitución Política, que se concreta en
que el fiscal debe calificar la investigación, de la cual la jurídica provisional es su
esencia. No hay ninguna duda de que sugerir por parte del juez la variación de la
calificación jurídica provisional o decretar nulidad por no admitir el fiscal la
modificación insinuada es una intromisión en la facultad de calificar que por
exclusividad le corresponde al fiscal conforme al canon constitucional citado.
Permitirle al juez tal injerencia es desnaturalizar su imparcialdad, porque en úl-
timas califica y luego dicta sentencia en proceso en el cual ha comprometido su
criterio; además, al fiscal no le queda otra alternativa que variar la calificación,
porque si no lo hace el juez se la invalida, es decir: lo toma o lo toma.

I.  

Mediante esta providencia se da terminación ordinaria al proceso penal. La sen-

tencia debe ser condenatoria o absolutoria y consonante con los cargos formulados
mediante la calificación jurídica provisional de la conducta punible. Sólo se podrá
dictar sentencia condenatoria si obra en el proceso prueba legal, regular y oportu-
namente allegada, que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la respon-
sabilidad del procesado (art.  C. P. P.); de lo contrario debe proferir fallo
absolutorio, pues es en este momento procesal cuando obra con toda intensidad el
in dubio pro reo. Ejecutoriada la sentencia, bien porque no se hace uso de los recursos
 El debido proceso penal

ordinarios y extraordinarios (apelación y casación) o porque luego de interpuestos

han sido resueltos en debida forma, hace tránsito a cosa juzgada y es ejecutable; la
sentencia no es reformable ni revocable por el mismo juez o sala de decisión que la
hubiere dictado, salvo en el caso de error aritmético, en el nombre del procesado o
de omisión sustancial en la parte resolutiva, en el cual el juez podrá en forma inme-
diata hacer el pronunciamiento correspondiente (art.  C. P. P.).
Contra la sentencia ejecutoriada procede la acción de revisión y la de tutela
cuando la actuación del juez se traduzca en una vía de hecho.

I V.                  
    

El debido proceso penal en nuestro país no consiste exclusivamente en la forma

como ha de desarrollarse el rito, cumpliendo las etapas antes reseñadas, sino
también en acatar las garantías constitucionales y legales en todas y cada una de
tales fases y en los actos procesales. Este contenido limita la potestad punitiva del
Estado, ya que sólo hay debido proceso si se respetan valores superiores como la
libertad, la justicia, la dignidad humana, la igualdad y la seguridad jurídica y
derechos fundamentales como la legalidad, la controversia, la defensa, la celeridad,
la publicidad, la prohibición de la reformatio in pejus y del doble proceso por el
mismo hecho, etc.
El debido proceso no es tan solo forma, sino también materia. De nada sirve
que la ley señale los pasos que han de darse hasta llegar a la decisión que ponga
término al proceso si al imputado se le deja desamparado y no se lo rodea de
ciertas garantías mínimas, a fin de evitar que el Estado, por su condición de
disidente, lo avasalle, lo cosifique y le desconozca la dignidad inherente al ser
humano. Cada acto procesal que se cumpla y cada etapa que se supere debe estar
regido por las respectivas garantías, pues no sólo hay debido proceso cuando el
mismo se adelanta con sujeción a las formalidades estipuladas por la ley, sino
también cuando cada actuación se surte con acatamiento de los fines superiores
de la Carta Política y de los fines y derechos fundamentales constitucionales que
tengan relación directa o indirecta con el debido proceso, porque es la única manera
de hacer del proceso penal un límite material a la función punitiva del Estado.

Como conjunto de garantías entiende el debido proceso José Almagro Nosete,

al sostener:

Llamamos así a las garantías subjetivas y objetivas, respectivamente, que permiten el

adecuado desenvolvimiento de la función jurisdiccional. Las primeras aseguran, en
 El debido proceso penal en Colombia 

sentido amplio, la imparcialidad de los jueces y magistrados en su actuación jurisdic-

cional (independencia, inamovilidad, incompatibilidades) y previenen la licitud de su
actuación (responsabilidad); las segundas delimitan el contenido y extensión de la
jurisdicción (sumisión a la ley, exclusividad de la jurisdicción, autonomía respecto de
los demás poderes, unidad de jurisdicciones, prohibición de los tribunales de excep-
ción y ámbito peculiar de la jurisdicción castrense).

Los autores colombianos Velásquez Velásquez y Saavedra Rojas también definen

el debido proceso desde la óptica garantista y como límite al ius puniendi.
Dice Velásquez Velásquez:

En un sentido amplio, el debido proceso legal se refiere no sólo a ese conjunto de pro-
cedimientos legislativos, judiciales y administrativos que deben cumplirse para que
una ley, sentencia o resolución administrativa tocante a la libertad individual sea for-
malmente válida (aspecto objetivo del debido proceso), sino también para que se cons-
tituya en garantía del orden, de la justicia, de la seguridad, en cuanto no se lesione de
manera indebida la seguridad jurídica propuesta como intangible para el ciudadano en
el Estado liberal (aspecto sustantivo del debido proceso).

En sentido más restringido, en cambio, el debido proceso es todo ese conjunto de ga-
rantías que protegen al ciudadano sometido al proceso penal, que le aseguran a lo largo
del mismo una recta, pronta y cumplida administración de justicia; que le aseguran la
libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones
judiciales conforme a derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso
es el axioma madre o generador del cual dimanan todos y cada uno de los principios del
derecho procesal penal, incluso el del juez natural que suele regularse a su lado.

Saavedra Rojas entiende el concepto de la siguiente manera:

Con las precisiones anteriores y sin entrar a establecer cuales son los elementos inte-
grantes de lo que ha de entenderse por debido proceso, se puede decir que por tal
debemos comprender las autolimitaciones constitucionales y legales que el Estado se
impone a sí mismo, para racionalizar dentro de los marcos infranqueables de la digni-
dad humana el ejercicio de ius puniendi, que se logra con el establecimiento de una serie
de garantías mínimas, que son el escudo protector del ciudadano frente a la arbitrarie-
dad del funcionario o la omnipotencia del Estado.

Y Barbosa Castillo, por su parte, lo define como un método:

 Constitución y proceso, Barcelona, Edit. Bosch, , p. .

 Fernando Velásquez V. Principios rectores de la nueva ley procesal penal, Bogotá, Edit. Temis, , p. .
 Edgar Saavedra Rojas. Constitución, derechos humanos y proceso penal, T. I, Bogotá, Ediciones Jurídicas
Gustavo Ibáñez, , p. .
 El debido proceso penal

Desde el punto de vista del contenido material, el proceso es el método seleccionado

para hacer efectivo el derecho sustancial, preservando el equilibrio indispensable entre
la facultad punitiva y los derechos fundamentales del individuo.

V.                              

A.    

La Constitución Política colombiana dispone en el artículo  que los tratados y

convenios internacionales que reconocen derechos humanos y prohiben sus li-
mitaciones en los estados de excepción y que hayan sido ratificados por Colom-
bia prevalecen en el orden interno, y señala, así mismo, que la circunstancia de
que un derecho o garantía inherente a la persona humana no se encuentre enun-
ciado de manera expresa en la Constitución o en los convenios no debe entenderse
como negación del mismo (art. ).
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, celebrado en Nueva
York el  de diciembre de , que entró en vigor en Colombia el  de marzo
de , contempla en su artículo  el concepto fundamental del debido proce-
so, al disponer:
Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona
tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la sustanciación de
cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de
sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser exclui-
dos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o
seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida
privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal,
cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los
intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública,
excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las
actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.

. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia

mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.

. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena

igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

 Gerardo Barbosa Castillo. “Ineficacia de los actos procesales”, conferencia en el curso de especialización
de Derecho Penal de la Universidad Externado de Colombia.
 El debido proceso penal en Colombia 

a. A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de

la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella.

b. A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa

y a comunicarse con un defensor de su elección.

c. A ser juzgada sin dilaciones indebidas.

d. A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un

defensor de su elección; a ser informada, si no tuviere defensor, del derecho que le
asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre
defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo.

e. A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia

de los testigos de descargos y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones
que los testigos de cargo.

f. A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma

empleado en el tribunal.

g. A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable.

. En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendrá en

cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su readaptación social.

. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condena-
torio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme
a lo prescrito por la ley.

. Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el

condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plena-
mente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una
pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a me-
nos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado
oportunamente el hecho desconocido.

. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya conde-
nado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal
de cada país.

En este pacto se consagran, además, otras garantías que nutren al debido proceso:

Artículo º.. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.

Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de
 El debido proceso penal

su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento estable-
cido en ésta.

. Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las razo-

nes de la misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella.

. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demo-
ra ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judicia-
les, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en
libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la
regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la
comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las
diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo.

. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá
derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre
la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal.

. Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa tendrá el derecho efectivo
a obtener reparación.

Artículo º.. Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el
respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.

.a. Los procesados estarán separados de los condenados, salvo en circunstancias ex-
cepcionales, y serán sometidos a un tratamiento distinto, adecuado a su condición de
personas no condenadas.

b. Los menores procesados estarán separados de los adultos y deberán ser llevados ante
los tribunales de justicia con la mayor celeridad posible para su enjuiciamiento.

. El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la

reforma y la readaptación social de los penados. Los menores delincuentes estarán se-
parados de los adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condi-
ción jurídica.

Artículo . Nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obliga-
ción contractual.

Artículo .. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de
cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se
impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si
con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más
leve, el delincuente se beneficiará de ello.
 El debido proceso penal en Colombia 

. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una perso-

na por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los
principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional.

Por su parte la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San

José de Costa Rica, que entró a regir en Colombia el  de julio de  (Ley 
de ), también estipula las garantías judiciales básicas constitutivas del debido
proceso:

Artículo º Derecho a la libertad personal

. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.

. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condicio-
nes fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados Partes o por las
leyes dictadas conforme a ellas.

. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.

. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención
y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.

. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro
funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a
ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que
continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su
comparecencia en el juicio.

. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal
competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o
detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Esta-
dos Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada
de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste
decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni
abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona.

. Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad
judicial competente dictados por incumplimiento de deberes alimentarios.

Artículo º Garantías judiciales

. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido
con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada
 El debido proceso penal

contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral,
fiscal o de cualquier otro carácter.

. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mien-
tras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tie-
ne derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

a. Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si

no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal.

b. Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada.

c. Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de

su defensa.

d. Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defen-

sor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor.

e. Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado,

remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí
mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley.

f. Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener

la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz
sobre los hechos.

g. Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable.

h. Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.

. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna

naturaleza.

. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio
por los mismos hechos.

. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los
intereses de la justicia.

Artículo º Principio de legalidad y de retroactividad. Nadie puede ser condenado por

acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el
derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el
momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley
dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.
 El debido proceso penal en Colombia 

Así mismo prohibe esta convención la tortura y los tratos crueles, inhumanos
o degradantes (art. º), la esclavitud y la servidumbre (art. º), y reglamenta todo
lo relacionado con la pérdida de la libertad (art. º).

B.                       

Artículos  a , , ,  a , , , , , , , , ., , ,
, , , ,  a ,  y  de la Carta Política.

VI.       

Además de que el sistema procesal penal colombiano tiene características que lo

acercan al acusatorio moderno y lo alejan del inquisitivo tradicional, participa de
los mismos elementos de aquél: . Del juez autónomo e imparcial (pues al no
existir la institución del jurado de conciencia no puede hablarse de tribunal im-
parcial); . De la inmediación, compuesto por los principios de la defensa, la
controversia, la publicidad, la oralidad y la celeridad.

A.       

Desde la misma Constitución Política se señala el esquema procesal basado en la

imparcialidad e independencia del juez, pues se fijan etapas y funciones diferentes
de competencia del fiscal y del juez, quienes son autónomos en cada uno de esos
momentos procesales, sin que le sea permitido al juez intervenir en la instrucción
o en la acusación, del mismo modo que el fiscal pierde la titularidad de la acción
penal a partir del momento de la ejecutoria de la resolución de acusación, cuando
se inicia ya la etapa de juzgamiento.
El monopolio de la acusación que señala la Constitución y desarrolla el Códi-
go de Procedimiento Penal lo detenta en forma exclusiva la fiscalía, ya que el juez
no puede tener ninguna intervención en las etapas de investigación y acusación.
Esto sin perjuicio de que durante la investigación el juez ejerza algunos controles
dentro o fuera del proceso, tales como: el trámite de habeas corpus; el control de
legalidad a las medidas de aseguramiento y las decisiones relativas a la propie-
dad, tenencia o custodia de bienes proferidas por el fiscal y a los beneficios otor-
gados por el mismo por colaboración eficaz con la justicia; el rechazo del acta de
aceptación de cargos elaborada en el trámite de la sentencia anticipada; el control
de legalidad a la etapa de instrucción y acusación, como antesala a la etapa de
juzgamiento; y la acción de tutela.
 El debido proceso penal

El control de legalidad de las medidas de aseguramiento y de las decisiones

relativas a la propiedad, tenencia o custodia de bienes no implica una intromisión
del juez en la instrucción, ni el rompimiento del esquema procesal que señala la
Constitución, porque dicho control no puede convertirse en una tercera instan-
cia; en efecto, a través del mismo el juez no puede dictar medida de aseguramien-
to, la cual está reservada de manera exclusiva al fiscal, como tampoco puede
revocarla, pues la misión del juez es constatar si se han violado o no derechos
fundamentales, para invalidar la medida asegurativa en el caso de que se den
tales violaciones. Por medio del control de legalidad se constata la sujeción de la
medida de aseguramiento al debido proceso.
No tan pacífica ha resultado la intervención del juez al formular observaciones
al acta de acuerdo suscrita en el curso de la audiencia especial establecida en el C. P.
P. de , porque pudiera pensarse que el juez a través de ese control tiene facul-
tad de formular reparos a la denominación jurídica del hecho, al grado de partici-
pación, a la forma de culpabilidad, etc., lo que implicaría una injerencia en la
formulación de la acusación reservada exclusivamente al fiscal. Con todo, la Corte
Constitucional considera que tales observaciones “corresponden a aspectos de la
actividad ordinaria de juzgamiento propia del juez”, al sentenciar:

Si bien, por mandato constitucional, la etapa de la investigación le corresponde

privativamente a la Fiscalía General de la Nación, sin la injerencia de los jueces, a los
cuales les compete lo relativo al juzgamiento y determinación de la responsabilidad del
procesado, no aparece norma constitucional que adscriba de manera exclusiva a la fis-

 “Esa delicada tarea que impone la salvaguardia de los derechos autoriza, y con creces, la razonable previ-
sión de controles tanto internos como externos a las tareas que realiza la Fiscalía General de la Nación.
No se trata, ciertamente, de poner en duda la rectitud personal de los funcionarios judiciales que adelan-
ten la instrucción ni de desconfiar de su sometimiento a la Constitución y a la ley, como insinúan los
actores cuando manifiestan que el fundamento político e ideológico de la existencia de la norma acusada
‘no es otro que la desconfianza que el legislador colombiano tiene en la capacidad jurídica de los funcio-
narios al servicio de la Fiscalía General de la Nación, capacidad que considera sólo se encuentra en poder
de los jueces, en el miedo al ejercicio del poder jurisdiccional llevado a cabo por la Fiscalía General de la
Nación que ha hecho temblar a los corruptos, o en el desconocimiento de que la Fiscalía General, como
órgano integrante de la Rama Judicial, también está sometida al imperio de la Constitución y de la ley, lo
que comporta el presumir legales y constitucionales sus decisiones’. No, se trata de propender a la
observancia de los derechos del sindicado, y esa finalidad esencial, que se desprende del contexto de la
Carta, es indicativa de la constitucionalidad del artículo A del Código de Procedimiento Penal que
permite al interesado, al defensor o al ministerio público, elevar petición motivada solicitando la revisión
de la legalidad de las medidas de aseguramiento proferidas por la Fiscalía General de la Nación. Se
asegura, así, la participación del individuo destinatario de la medida en el debate desatado alrededor de la
procedencia de la misma, y se confiere oportunidad al Estado de justificar la decisión o de rectificarla si
a ello hubiere lugar” (Corte Constitucional. Sentencia C- del  septiembre de , M. P.: Carlos
Gaviria Díaz).
 El debido proceso penal en Colombia 

calía lo referente a los aludidos acuerdos, o que prohiba la intervención de los jueces en
lo que a estas negociaciones respecta. Estos acuerdos constituyen formas de composi-
ción del proceso, con el fin de llegar a través de un acuerdo entre el fiscal y el procesado
a una pronta sentencia; por lo tanto no puede afirmarse con certeza que pertenezcan a
uno u otro ámbito, en forma excluyente, esto es, a la investigación o al juzgamiento.

En tal virtud, bien puede afirmarse que la formalización de dichos acuerdos por el
fiscal y el procesado, y el control posterior del juez del conocimiento en lo que atañe a
su sometimiento a la ley y a la observancia de los derechos fundamentales del procesa-
do, constituyen un procedimiento complejo que no participa de las ritualidades pro-
pias de la investigación o del juzgamiento, el cual está dirigido a que la misión del
Estado en lo que concierne al juzgamiento de los delitos se cumpla con arreglo a los
principios de economía, celeridad y eficacia y se obtenga, como se dijo antes, la expedi-
ción de una sentencia rápida, pero obviamente sin que se vulneren la ley y los derechos
fundamentales del procesado.

Al establecer el sistema procesal colombiano la imparcialidad y la independencia

del juez ha procurado ponerse a tono con el sistema acusatorio moderno, desde
luego que no de una manera total, porque el juez puede tomar partido al dispo-
ner la práctica de pruebas oficiosamente. La imparcialidad del juez es tal vez la
garantía más importante que tiene el procesado, tal como lo señalan autores como
Maier, quien afirma:

Mas allá de ello se postula que el tribunal deje de ser el motor principal del debate y
que limite su actuación a conservar la disciplina y regularidad de la audiencia, con lo
cual las “partes” recobran su derecho a presentar el caso, la prueba y los argumentos
que fundan la pretensión final. La misma razón que funda esta modificación, el princi-
pio de imparcialidad referido al tribunal, exigido por las convenciones sobre derechos
humanos, motiva también una nueva estructura del juicio y reformas considerables en
la organización judicial.

.     

    

El tema de la variación de la calificación provisional está ligado en forma

indisoluble con el concepto del juez imparcial en Colombia, porque se discute,
tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, si la calificación que se realiza

 Corte Constitucional. Sentencia C- del  de septiembre de , M. P.: Antonio Barrera Carbonell.
 Julio Bernardo Maier. “El sistema acusatorio en Iberoamérica”, en XV Jornadas Iberoamericanas de Dere-
cho Procesal, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, , p. .
 El debido proceso penal

por el fiscal es intangible, o si, por el contrario, puede ser modificada por el mismo
fiscal o por el juez, para preservar el principio de la congruencia entre la califica-
ción provisional y la sentencia, cuya vulneración se erige como causal de casación
(art.  C. P. P.).
Si se respeta el principio de la imparcialidad del juez y el monopolio de la
acusación por parte de la fiscalía hay que concluir que sólo el fiscal puede acusar,
y queda vedada toda clase de intervención del juez en esa materia en cualquier
etapa del proceso.
Entonces, el concepto del juez imparcial se traduce en una doble consecuen-
cia:
– Que el juez no puede acusar.
– Que el juez no puede ordenar o sugerir la modificación de la acusación,
porque, al disponer que la misma estuvo mal formulada por parte de la fiscalía y
ordenar que se haga en los términos que él lo quiera, no hay ninguna duda que
ello significaría, en el fondo, acusar; de manera que, de atender el fiscal la insi-
nuación del juez sobre la variación de la acusación, ello implicaría, en últimas,
que los cargos se formularan por éste.
Se podría argumentar que en tal caso el juez no estaría acusando, porque
quien dicta la resolución acusatoria acatando sus directrices es el fiscal; pero esto
se traduciría en un concepto exclusivamente formal de lo que es la acusación, tal
como lo veremos más adelante.
En nuestro país ya son plurales los criterios que existen respecto de la varia-
ción de la calificación, pues parte de la doctrina y de la jurisprudencia sostiene
que la resolución de acusación no puede ser adicionada en la etapa del juicio por
el fiscal, para cumplir la regla de la congruencia entre resolución de acusación

 “En desarrollo del mandato constitucional, el estatuto procesal distribuyó las competencias entregando
a los fiscales la misión de ‘investigar, calificar y acusar, si a ello hubiere lugar’, ante los jueces y tribunales,
a quienes otorgó la función de juzgar. A partir de la ejecutoria de la resolución de acusación el fiscal
adquiere la condición de sujeto procesal y pierde la dirección de la investigación (art.  C. P. P.).
“Esto significa que el fiscal no puede pretender en la etapa del juicio adicionar la acusación, ya que los
cargos deben estar formulados en su totalidad en el proveído calificatorio, de manera que el enjuiciado
tenga la certeza de que es exclusivamente de ellos que debe defenderse.
“El marco dentro del cual se debe desarrollar el juicio está determinado por la resolución de acusación,
en donde el Estado por conducto del fiscal le indica al acriminado cuáles son los cargos que le formula,
para que él pueda proveer a su defensa con la seguridad de que no va a ser sorprendido con una condena
por hechos o situaciones distintas. De igual modo, los sujetos procesales tendrán en dicha resolución un
punto de referencia definido sobre las pruebas que pueden presentar y solicitar en el período probatorio
de la causa, las cuales se deben limitar a las que sean conducentes y eficaces para corroborar, degradar o
desvirtuar la acusación, no siendo de recibo las que pretendan dar lugar a nuevos cargos.
“Desde luego que lo dicho es sin perjuicio de que el juez, frente a una resolución que afecta el debido
proceso, bien por inobservancia de sus requisitos formales o por error en la denominación jurídica, deba
 El debido proceso penal en Colombia 

y sentencia, y que la prueba en el juzgamiento sólo tiene la finalidad de “desvir-

tuar o degradar la acusación”; por su parte, otro sector se inclina por la tesis de
que sí es posible tal modificación de la acusación, fincando unos tal facultad en
el juez, en tanto que otros la radican de manera exclusiva en el fiscal.
Se debe precisar, en primer lugar, qué se entiende por acusación: si se refiere
al acto procesal formal que se profiere en el momento de la calificación, o a la
decisión material que toma el fiscal desde el momento en que formula el cargo
hasta cuando termina su intervención en el debate público.
Desde luego que si nos aferramos al concepto puramente formal de la
acusación habría que darle la razón a quienes sostienen que la misma queda for-
mulada en forma definitiva en la resolución que dicta el fiscal al calificar la ins-
trucción, pues una vez ejecutoriada el debate público debe girar en torno a los
cargos que se formulan en aquel acto procesal.
Esta interpretación encuentra un gran inconveniente, porque tornaría en in-
útil la etapa probatoria del juicio; en efecto, si dentro de esta nueva jornada pro-
batoria se demuestran hechos que ameriten otra calificación jurídica, la provisional
no podría modificarse, ante lo cual el juez se vería enfrentado al dilema de absol-
ver al procesado, a pesar de que exista prueba sobre su responsabilidad respecto
de un hecho diferente al que motivó la acusación, o decretar la nulidad de lo
actuado.

invalidarla para que el fiscal subsane la irregularidad advertida” (Corte Suprema de Justicia. Sentencia
de casación del  de agosto de , M. P.: Ricardo Calvete Rangel).
 “Uno de los argumentos torales en que se apoya la tesis de la imputación fáctica se relaciona con el calificativo
‘provisional’ que da el legislador en el artículo  del Código de Procedimiento Penal a la calificación
‘jurídica’ del sumario, porque sus seguidores lo entienden como ‘un simple derrotero que puede sufrir
precisiones y variaciones en la etapa del juicio que se condensarán, en últimas, en la sentencia’.
“Esta apreciación no es exacta en su totalidad, como pasa a demostrarse: observándose que dicho artículo
hace referencia a ‘los requisitos formales de la resolución de acusación’, uno de los cuales es la obligación
de hacer una ‘calificación jurídica’ de los hechos probados en el proceso con ‘señalamiento del capítulo
dentro del título correspondiente del Código Penal’, con lo cual está exigiendo claridad y precisión en la
imputación. Si ello es así, como en efecto lo es, hay que inferir que la ‘provisionalidad’ de esa calificación
solamente hace referencia a la facultad de algunos de los sujetos procesales para pedir o aportar pruebas
conducentes y eficaces en el juicio con la única finalidad de desvirtuar o degradar la acusación, pero en el
entendido, claro está, de que la degradación de la acusación sólo es posible siempre que no genere
desarmonía entre la calificación y el fallo condenatorio, como ocurriría en el caso de un homicidio agravado
a uno simple o de éste a uno culposo, pues lo contrario implica necesariamente una falla, remediable
únicamente en la forma señalada por el artículo . del Código de Procedimiento Penal, que es el caso
presente” (Corte Suprema de Justicia. Sentencia de casación del  de mayo de , M. P.: Dídimo
Páez Velandia).
 Cfr. Bernal Cuéllar. El debido proceso, cit., pp.  y ss.
 El debido proceso penal

Si se absuelve al procesado cuando existe prueba para condenar no hay ninguna

duda de que se estaría vulnerando el valor superior de la justicia, derecho éste que
no sólo detenta el procesado sino también la víctima y toda la sociedad, que perderían
la confianza en sus jueces, porque con asombro observarían que por simples
formalismos la impunidad se patrocinaría desde los estrados judiciales.
La nulidad tiene un doble inconveniente:
– En primer lugar, porque se estaría afirmando que es nula la calificación,
pese a que cuando se dictó la resolución de acusación el debido proceso se cum-
plió en su integridad, dado que con sujeción a las formalidades legales se profirió
por el funcionario competente, por razón de hechos demostrados hasta ese mo-
mento y calificados de manera acertada por el fiscal.
– De otro lado, como lo veremos luego con más profundidad, se atentaría
contra el principio del juez imparcial, porque el juez le ordenaría al fiscal la for-
ma de acusar y éste, al perder el monopolio de la acusación tendría que aceptar la
intromisión de aquél.
La inexistencia de la nulidad. El estatuto procesal penal de , al igual que
el de , le da al juicio una gran importancia, porque busca que el mayor debate
se haga en audiencia pública: de ahí que el fiscal deba cerrar la investigación una
vez se recoja la prueba suficiente para calificar, sin esperar a agotarla.
En esto nos distanciamos de anteriores esquemas procesales, porque el juez
de instrucción criminal debía perfeccionar la investigación, y quedaba la audien-
cia pública prácticamente reducida a la intervención de los sujetos procesales. En
el plano estadístico es demostrable que el mayor porcentaje de los procesos pena-
les que se adelantaron en Colombia bajo la égida de aquel esquema procesal no
tuvo ninguna actividad probatoria en el juicio, pues si bien es cierto que el Códi-
go de Procedimiento Penal de entonces ordenaba abrir el juicio a prueba por el
término de tres días, no era menos cierto que las partes rara vez pedían la prácti-
ca de pruebas y el juez sólo de vez en cuando las ordenaba de oficio, porque la
prueba por lo general estaba ya practicada en su integridad, lo cual hacía que el
proceso se cumpliera a espaldas del principio de la inmediación, y se rindiera
culto exagerado al de la prueba permanente.
Hoy por hoy, como ya se dijo, la etapa del juicio adquiere gran importancia,
porque si el fiscal debe cerrar la investigación cuando encuentre la prueba para
calificar (que en caso de acusación puede consistir en dos indicios graves, un testi-
monio o cualquier otro medio probatorio que merezca plena credibilidad), la in-
vestigación nunca podrá perfeccionarse, sino que debe reservarse para la audiencia
pública la práctica del mayor número posible de pruebas, para dar cabida, así, al
principio de la inmediación, lo que facilita el ejercicio de los derechos fundamenta-
les de la contradicción, la defensa, la celeridad, la publicidad y la oralidad.
 El debido proceso penal en Colombia 

Si la ley procesal de  señala un término de treinta días para la prepara-

ción de la audiencia pública se debe a que durante el mismo las partes deben
proveerse de las razones probatorias y jurídicas para exponer sus tesis en el de-
bate público; en efecto, no puede pensarse que ese lapso transcurre tan solo para
que los sujetos procesales se preparen para recibir notificación del auto de
sustanciación que señale la fecha para la celebración de la audiencia pública.
Bernal Cuéllar afirma:

Fundamentar la nulidad en prueba sobreviniente se opone a la estructura lógica del

proceso penal, porque sería exigir que el funcionario instructor agotara toda la prueba
para evitar el reconocimiento de ese supuesto vicio procesal y, asimismo, equivaldría a
aceptar que la etapa del juzgamiento es una entidad aparte y que la prueba practicada y
autorizada por el C. P. P. tendría la entidad, sin razón de ninguna naturaleza, de dar
vida jurídica a un vicio determinante de nulidad. De la redacción del C. P. P. se deduce
que el legislador, al establecer la calificación jurídica provisional en la acusación y per-
mitir que se practiquen pruebas en la etapa de juzgamiento, previó la posibilidad de
que el calificatorio se pudiera modificar, pues la prueba sobreviniente es parte del mis-
mo proceso. Al querer el legislador respetar el principio de inmediación y que, en lo
posible, algunos medios probatorios se debatieran en la audiencia pública, en ningún
momento vislumbró, en nuestro entender, la remota posibilidad de que esos medios de
convicción obligaran la repetición de parte del proceso.

Si la faena probatoria más importante en el proceso penal colombiano ha de cum-

plirse en audiencia pública, ello trae una doble consecuencia: en primer lugar,
que la calificación que se da en la resolución de acusación es provisional; y, en
segundo lugar, que las pruebas practicadas en la etapa de la audiencia pública
pueden conducir a una variación del supuesto fáctico que se imputa al procesado
y, por ende, de la calificación jurídica de tal acopio naturalístico.
Es esa la razón por la cual en la legislación procesal penal de  y en la de
 no existe la causal de nulidad por errada calificación jurídica. De su desapa-
rición debe seguirse, en primer término, que la calificación no es intangible y, en
segundo, que su variación puede hacerse en la etapa del juicio, sin que ello impli-
que violación al debido proceso y motivo de nulidad.
En tales condiciones, hoy en día no es posible decretar nulidad cuando la
calificación dada al hecho que se investiga deba variar debido a que la prueba
sobreviniente ha cambiado el aspecto fáctico.

 Jaime Bernal Cuéllar. La reforma del proceso penal en Colombia (Comentarios a la Ley  de ), Bogotá,
Edit. Forum Pacis, , p. .
 El debido proceso penal

No opera la nulidad por las siguientes razones:

. Porque cuando se hizo la calificación por parte del funcionario competente
el acopio probatorio obligaba a darle al hecho investigado tal denominación jurí-
dica. Decir que ante la prueba sobreviniente que modifique el supuesto fáctico
hay que retrotraer el proceso a una etapa anterior a la práctica de tal prueba es del
todo ilógico, porque se presentarían estas dos situaciones:
a. En primer lugar, que el fiscal debería convertirse en clarividente para
adivinar que en la etapa del juicio se practicará prueba que modificará el supuesto
fáctico, adelantándose a los hechos al adecuar la calificación a aquello que en el
futuro habrá de probarse.
b. En segundo lugar, puesto que la finalidad de la nulidad es hacer el proceso
regresivo a una etapa preclusiva ya superada, en razón de que cuando se cumplió
el acto procesal que se invalida el mismo se hizo contrariando las reglas de juego,
al aplicarse al caso de la nulidad por errada calificación jurídica motivada por la
prueba sobreviniente, ello implicaría declarar que el hecho fue calificado en forma
indebida por no tener en cuenta lo que aún no se había probado. Esto es tanto
como llevar el presente al pasado o al contrario.
. Porque el monopolio de la acusación lo tiene de manera exclusiva el fiscal,
sin que le sea permitido al juez tener la más mínima contaminación con la misma,
pues en tal caso dejaría de ser imparcial.
Si el juez decreta nulidad con ello hace valer su propio criterio acerca de la
acusación, y entonces el procesado sabrá de antemano cuál es el entendimiento
que del hecho imputado aquél tiene. Desde luego que no puede argumentarse
que no se vulnera el principio del juez imparcial, en razón de que el juez que
habrá de adelantar el juicio es otro diferente de quien decretó la nulidad por
errada calificación jurídica, pues el concepto del juez no debe mirarse desde lo
simplemente personal sino desde lo institucional; de manera que si es un juez
quien decreta la nulidad para que la acusación se haga de acuerdo a su entendi-
miento y otro el que habrá de adelantar el nuevo juicio, se tiene que afirmar que
fue el juez, por su posición institucional y no como persona, quien anuló el pro-
ceso por errada calificación jurídica y quien dictará el fallo.
La variación de la calificación provisional como solución. . Optar por la abso-
lución en razón de la imposibilidad de variar la calificación provisional dada por
el fiscal, con el argumento de que precluyó la oportunidad para calificar, como si
éste tuviere que prever las futuras contingencias probatorias y calcular el cambio
de lo naturalístico para anticiparse a su debida futura calificación, significaría un
patrocinio de la impunidad, con desconocimiento de la importancia de la etapa
probatoria del juicio, tal como se señaló.
 El debido proceso penal en Colombia 

No debe olvidarse que la acusación tiene un doble carácter: natural o fáctico

y jurídico. El procesado no sólo se defiende de la imputación que se le hace de
unos hechos, sino de hechos jurídicamente calificados. De manera que la impu-
tación ha de versar no sólo sobre lo natural sino, también, sobre lo jurídico; no
basta decirle al procesado que mató a un hombre, sino también que ese hecho se
denomina homicidio simple o agravado (por ejemplo, por indefensión de la víc-
tima) o atenuado (por la ira, por ejemplo).
La contingencia de la etapa probatoria propia del juzgamiento puede condu-
cir a una modificación del supuesto fáctico y, por consiguiente, de la imputación
jurídica. Si se acusa a un hombre de homicidio no agravado por el parentesco,
porque en el momento de la calificación no estaba probado que había matado a su
padre y luego en la etapa del juzgamiento se establece tal grado de consanguini-
dad entre el homicida y la víctima, es necesario darle al fiscal la oportunidad de
cambiar la calificación provisional.
Si el fiscal le da a los hechos la adecuada calificación jurídica, sin que se le
pueda exigir que prevea un posible cambio del aspecto fáctico, para darle desde
entonces la calificación que en el futuro merecieren los hechos, sí es viable que él
la varíe con posterioridad en la etapa del juicio, sin necesidad de decretar la nuli-
dad, pues si calificó bien no puede disponerse la ineficacia de esa actuación, ya
que no puede ser nulo lo que se hizo correctamente.
La calificación es provisional y no definitiva. Si la ley le da ese carácter de
provisionalidad se debe a que puede ser modificada. La pregunta es: ¿quién puede
modificarla?, y la respuesta es única: sólo el fiscal, porque si el juez la cambia echa
por la borda el principio del juez imparcial, por las razones ya señaladas.
El fiscal hace calificaciones provisionales en todo momento procesal. Cuan-
do se inhibe de abrir investigación, los hechos deben ser calificados para declarar
su atipicidad, justificación o inculpabilidad; al iniciarse la instrucción, se da una
calificación del hecho a fin de señalar el fiscal que habrá de adelantarla; si se
ordena la captura del imputado se debe indicar el delito por el cual procede la
medida, porque el afectado tiene derecho a ser informado sobre los motivos de la
privación de su libertad; cuando se cumple la indagatoria al procesado se le debe
formular el cargo tanto en el plano fáctico como jurídico, porque los descargos no
sólo versan sobre hechos sino sobre hechos jurídicamente denominados; esta ca-
lificación debe ser más precisa en el momento de dictarse medida de asegura-
miento, pues debe recordarse que tal resolución servirá de base para la sentencia
anticipada si el procesado se decide por ese trámite abreviado (en los procesos en
los cuales se requiera definir la situación jurídica); y debe ser, desde luego, más
concreta en el momento procesal de la calificación, sin perjuicio de que la varíe
 El debido proceso penal

en la etapa del juzgamiento, porque es en ésta que se formula la final acusación,

que sí tiene ya el carácter de definitiva.
Entonces, de todas las calificaciones, la que da el fiscal en la audiencia públi-
ca, cuando formula la acusación final luego de agotarse todo el debate probatorio,
es la única definitiva, y todas las demás son provisionales.
En resumen, no es posible declarar nulidad por errada denominación jurídi-
ca en la calificación, por lo siguiente:
– La calificación es provisional en todas las etapas del proceso, desde el pro-
nunciamiento que se hace frente a la notitia criminis hasta cuando se formule la
definitiva acusación en la audiencia pública.
– La denominación jurídica que le da el fiscal a los hechos en el momento
procesal de la calificación de la instrucción se cumple de acuerdo con la prueba
existente, de manera que los hechos son bien calificados.
– El fiscal no puede prever los efectos de la contingente etapa probatoria del
juicio.
– Se restaría importancia a la etapa probatoria del juicio, que se debe considerar
como la preponderante.
– El fiscal es quien detenta el monopolio de la acusación.
– No existe la causal de nulidad denominada errada calificación, la cual sí
existió en anteriores regímenes procesales penales.
– Al decretar el juez la nulidad estaría haciendo valer su propio criterio sobre
la acusación, y desconocería así el principio del juez imparcial.
Sobre el particular afirma Bernal Cuéllar:

Cabría simplemente preguntar: ¿qué causal de nulidad puede invocarse cuando la prueba
sobreviniente modifica la adecuación típica o alguno de los elementos estructurales del
hecho punible, tenidos en cuenta en la resolución acusatoria?

Algunos afirman que se trata de violación al debido proceso por irregularidades sus-
tanciales; nos parece que es una respuesta que carece de fundamento jurídico y se opo-
ne a la estructura lógica del proceso, porque sería tanto como decir que el C. P. P. no
permite practicar pruebas en la etapa del juzgamiento, o sólo aquellas que no alteren la
acusación de manera integral o que impliquen una modificación sustancial, aspecto
este que no está previsto en el código. Por el contrario, en el evento propuesto se ha
dado estricto cumplimiento al debido proceso, tal como lo establece la legislación vi-
gente. No puede decirse que se presenta violación al debido proceso, porque el fiscal se
haya equivocado en la resolución acusatoria, si se tiene en cuenta que la nulidad solo
puede decretarse cuando no exista ningún otro medio procesal para subsanar la irregu-
laridad procesal (art. . C. P. P.).
 El debido proceso penal en Colombia 

Los mismos argumentos expuestos son válidos para rechazar la nulidad cuando el fun-
cionario instructor ha incurrido en algún error en el auto calificatorio, diferente de
aquellos que inicialmente señalamos como suficientes para generar nulidad.

Es necesario aclarar que las afirmaciones hechas en este aparte tienden a demostrar que
no es factible hacer declaratoria de nulidad desde la resolución mediante la cual se
formula la acusación, y menos desde el auto de cierre de investigación, por error del
fiscal con relación a la selección del tipo objetivo (selección indebida del tipo básico,
especial o subordinado), por error en la selección del tipo subjetivo (dolo, culpa o
preterintención), o por error en la imputación de circunstancias (inclusión de circuns-
tancias genéricas o específicas de atenuación o agravación no demostradas, falta de
inclusión de circunstancias genéricas o específicas de agravación o atenuación, y no
incluir excesos en las justificantes).

Consideramos que estos errores pueden ser corregidos dentro de la etapa de juzgamiento,
mediante petición hecha por el fiscal en este sentido, antes de que precluya la audiencia
pública, o por el juez en la sentencia, cuando en el debate probatorio en la audiencia se
haya hecho análisis y estudio expreso de cualquiera de esos temas jurídicos.

De la misma manera, sostenemos que no debe decretarse la nulidad del auto calificatorio
por prueba sobreviniente, cuando esta tenga entidad suficiente para modificar la reso-
lución acusatoria; caso en el cual el fiscal debe, como sujeto procesal que conserva la
función acusadora, formular el cambio respectivo, en especial si se parte del supuesto
que la acusación no es más que una demanda formulada por el órgano acusador, por
tratarse de un proceso entre partes.

. En contra de la competencia del fiscal para variar la calificación podría aducirse

que en la etapa del juzgamiento el titular de la acción penal es el juez, por haberse
convertido el fiscal en otro sujeto procesal más, lo que le impediría dictar provi-
dencia para disponer tal modificación, y porque los sujetos procesales no ten-
drían oportunidad de impugnar tal variación, habiendo tenido, sí, ocasión de
interponer recursos contra la resolución de acusación.
A estas inquietudes se responde que no se necesita resolución alguna, pues el
fiscal, ante los nuevos hechos, simplemente le hace saber al juez y a los sujetos
que dispone cambiar la acusación, por lo cual ha de darse oportunidad a los
intervinientes para ejercer los derechos de contradicción y defensa; el juez debe
dar traslado de tal variación a las partes para que éstas se pronuncien desde el
punto de vista probatorio y sustantivo, a fin de que soliciten las pruebas que
consideren pertinentes para desvirtuar o fortalecer la nueva acusación, de acuer-

 Ibid., pp.  y ss.

 El debido proceso penal

do a los particulares intereses; el traslado debe hacerse dentro de la audiencia,

haciendo uso el juez de los términos judiciales, suspendiendo, si es el caso, la
vista pública.
No puede decirse que ante la imposibilidad de interponer recursos contra la
actuación modificadora del fiscal se recorte el derecho de defensa, porque los
recursos contra la resolución de acusación en últimas se formulan para que en la
misma o en instancia superior se revise la prueba a fin de evitar la celebración de
un juicio que podría ser desgastador e inútil. Pero, si ya se está en la etapa del
juicio, en el plano ontológico no puede entrarse a cuestionar si existe mérito o no
para estar en el mismo; en otras palabras, si se está en el juzgamiento ello se debe
a que ya la fiscalía dijo en forma definitiva que había razón probatoria y jurídica
para asistir a tal momento procesal.
Tampoco es válido afirmar que el cambio de calificación por parte del fiscal
atenta contra la seguridad jurídica, con el argumento de que el imputado no
tiene certeza de cuáles son los cargos de los que habrá de defenderse en el
juzgamiento. Estas razones serían tal vez aceptables si los detractores de la tesis
de la variación de la calificación jurídica admitieran que, ante lo que llaman “errada
calificación jurídica”, no se invalidara lo actuado; pero resulta que quienes no
aceptan tal cambio sostienen que ante el error del fiscal debe operar la nulidad, lo
cual genera más inseguridad.
Si al juez le fuere jurídicamente viable decretar nulidad al considerar que el
fiscal se equivocó en la calificación ello causaría inseguridad, porque a pesar de
que ha quedado en firme la acusación el procesado no tiene certeza de la misma;
en efecto, depende de que otro funcionario diferente al fiscal, o sea el juez, dé la
última opinión sobre la adecuada calificación, y queda supeditado a que la dife-
rencia de criterio entre el fiscal y el juez (que podría también darse en sede de
casación), se solucione mediante el mecanismo de la nulidad, lo que ocasionaría
no sólo inseguridad jurídica sino también violación al derecho fundamental de la
celeridad.
Es también cuestionable la tesis de que la fase probatoria de la etapa de enjui-
ciamiento sólo habrá de encaminarse a desvirtuar o degradar la acusación, por-
que ello implicaría violar el principio de la imparcialidad del juez, quien tiene el
compromiso de practicar las pruebas que conduzcan a la verdad histórica mate-
rial y no a la formal, y debe evacuar tanto las que favorezcan como las que
desfavorezcan al procesado, tal como lo dispone el artículo  del C. P. P. de
, que no señala ninguna limitación a la prueba que habrá de practicar el juez,
por lo cual se debe recordar aquella máxima de hermenéutica: en donde no
distingue el legislador no le es dado distinguir al intérprete.
 El debido proceso penal en Colombia 

La posición de la Corte Constitucional. La Corte declaró la exequibilidad de la

norma que contempla en el estatuto procesal penal de  la calificación
provisional del fiscal en la resolución de acusación, al sentenciar:

La calificación a cargo de dicho organismo (se refiere a la Fiscalía) debe, entonces, ser
provisional –por su misma naturaleza intermedia, sujeta a la posterior decisión del juez–
y el sólo hecho de serlo no deja al procesado en indefensión, ya que, no obstante la posi-
bilidad de que se haya preparado para su defensa con base en los datos y criterios iniciales
que la hayan inspirado, aquél siempre podrá, supuestas todas las condiciones y garantías
del debido proceso, velar por la real verificación de los hechos y hacer efectivos los meca-
nismos jurídicos tendientes a la búsqueda de la verdad, con miras a la genuina realización
de la justicia. Lo que entre en colisión con tales valores no puede entenderse incorporado
al debido proceso ni erigirse en parte inseparable del derecho de defensa.

De otra parte, el carácter provisional de la calificación se aviene con la garantía consa-

grada en el artículo  de la Constitución, toda vez que sostiene la presunción de ino-
cencia del procesado en cuanto al delito por el cual se le acusa, presunción únicamente
desvirtuable mediante sentencia definitiva. Si, por el contrario, la calificación fuera
inmodificable, se mantendría lo dicho en la resolución de acusación, aunque en el curso
del proceso se demostrara que ella, en su base misma, era deleznable, lo cual carece del
más elemental sentido de justicia.

Téngase en cuenta, adicionalmente, que si esta Corte accediera a declarar inexequible

el vocablo acusado, provocando así que se hiciera definitiva la calificación del fiscal en
la resolución acusatoria, cualquier inexactitud en que incurriera la fiscalía al proferir
dicha providencia llevaría a la nulidad del proceso penal, dando paso a la impunidad, ya
que, con arreglo al principio non bis in idem (art.  C. N.), no cabría nueva actuación
procesal por los mismos hechos.

Basta sugerir, a título de ejemplo, lo que acontecería si –en el supuesto de una norma
legal como la que quiere la demandante– calificado el hecho punible bajo un determi-
nado tipo legal en la resolución de acusación y hallado en el curso del proceso que el
sindicado no cometió ese delito, sino otro, plenamente probado, fuera imposible para el
juez proferir el fallo de condena en cuanto le estuviera vedado modificar la calificación
jurídica inicial. El delito, entonces, por mal calificado, quedaría impune, frustrándose
el postulado constitucional que obliga al Estado a realizar un orden justo.

En resumen, las siguientes son las conclusiones de la Corte:

– La calificación jurídica que el fiscal da a los hechos en la resolución de
acusación es provisional.

 Sentencia C- del  de septiembre de , M. P.: José Gregorio Hernández Galindo.
 El debido proceso penal

– La calificación definitiva la da el juez.

– La calificación jurídica del fiscal no puede ser definitiva, porque si incurre en
error conduciría éste a la absolución del procesado; en efecto, si se invalida la actua-
ción a través de la nulidad no se podría repetir, pues ello atentaría contra el princi-
pio non bis in idem, porque se traduciría en doble actuación por los mismos hechos.
Estas deducciones de la Corte Constitucional plantean los siguientes inte-
rrogantes:
– ¿En el juzgamiento también el fiscal puede variar la calificación provisio-
nal, o tal facultad está reservada sólo al juez?
– ¿En qué momento procesal puede el juez cambiar la calificación jurídica y
dar la definitiva?
– ¿Cuál es el procedimiento para la modificación de la calificación por parte
del juez?
A estos interrogantes se podrían dar las siguientes soluciones:
– Si la Corte no dijo que al fiscal le está vedado cambiar la calificación jurídi-
ca provisional dada en la resolución de acusación ello se debió a que, como es
obvio, no puede ser privado de esa facultad, en razón de que él detenta la función
acusadora frente al esquema procesal vigente.
– Respecto del momento procesal en el cual el juez modificaría la calificación
jurídica y daría la definitiva se presentan dos posibles soluciones:
. En la sentencia. Si el juez cambia la calificación luego de cumplido el debate,
es decir en la sentencia, se atentaría contra el derecho fundamental de la defensa,
porque el procesado quedaría privado de la oportunidad de controvertir tal
calificación, y podría, entonces, ser sorprendido en el momento del fallo y
condenado por un delito respecto del cual no fue acusado y no tuvo la oportuni-
dad de defenderse. Esto porque no puede decretarse la nulidad, pues “con arre-
glo al principio non bis in idem (art.  C. N.) no cabría nueva actuación procesal
por los mismos hechos”.
. En el curso de la audiencia. Si el juez puede cambiar la calificación y dar la
definitiva en el curso de la audiencia y antes de que termine el debate público
bien pueden plantearse estos nuevos interrogantes: ¿cómo le hace saber a la suje-
tos procesales la modificación de la calificación? Luego de la modificación, ¿cómo
le da oportunidad a los sujetos procesales de hacer valer el derecho de controver-
sia y en especial al procesado la de defenderse respecto del nuevo cargo?
Cualquiera de estas dos soluciones vulnera el principio de la imparcialidad
del juez, porque si éste cambia la denominación jurídica del hecho compromete
su criterio y se convierte, como antes se dijo, en acusador.
Esto indica que otorgarle al juez la facultad de cambiar la calificación del
hecho o de indicar la forma como la misma ha de hacerse por parte del fiscal es
 El debido proceso penal en Colombia 

una indebida injerencia en la actividad acusadora que le corresponde de manera

exclusiva al fiscal por mandato constitucional.
Vale la pena destacar que la Corte Constitucional en el fallo analizado incu-
rrió en una imprecisión al afirmar que no puede invalidar el juez la actuación, en
razón de que ello se traduciría en adelantar un doble proceso por los mismos
hechos. El desacierto consiste no en que hubiese cerrado el paso a la nulidad
“por errada calificación jurídica” –lo cual compartimos, tal como lo señaláramos–,
sino en que ello equivaldría a abrirle el sendero a la inconstitucionalidad de la
nulidad, mecanismo éste de control al debido proceso que permite corregir los
errores, a fin de evitar una sentencia absolutoria cuando exista prueba de la res-
ponsabilidad del procesado (por violación del debido proceso) y, en últimas, de
realizar el orden justo.
La repetición de la actuación anulada no equivale a doble proceso por el mis-
mo hecho, porque lo invalidado por efecto de la nulidad ha de tenerse como si
jamás hubiera existido, lo cual indica que la actuación reproducida viene a ser la
primera.

.     

    

Quedó expuesto que una de las falencias del esquema procesal penal de 
consiste en que no se regula de manera expresa la variación de la calificación
jurídica provisional en la etapa del juicio; razón por la cual tanto la doctrina como
la jurisprudencia de las altas cortes han planteado diversas tesis, unas orientadas
a sostener que el fiscal sí tiene facultad para variar tal calificación hasta su inter-
vención en la audiencia pública por detentar la acusación, mientras que otras
niegan tal potestad con el argumento de que ante el error en la calificación el juez
debe decretar la nulidad de la actuación para que el fiscal haga la calificación
provisional de acuerdo a la sugerida por el juez.
El nuevo estatuto procesal llena este vacío al disponer que el fiscal puede
variar la calificación jurídica provisional de la conducta punible, bien por inicia-
tiva propia o al atender la sugerencia que en tal sentido le haga el juez; facultando,
incluso, a éste para que en el caso de oponerse el fiscal a la calificación jurídica
provisional insinuada decrete la nulidad de la resolución de acusación.
Es plausible la inclusión de dicha norma en el nuevo código, porque reafirma
la tesis de que, al ser provisional la calificación jurídica dada por el fiscal en la
resolución de acusación y al tener el mismo la facultad de acusar, puede hasta
antes de terminar su intervención en el debate público variarla, ante lo cual se da
traslado de tal modificación a los demás sujetos procesales para que ejerzan los
 El debido proceso penal

derechos de defensa y contradicción. Con todo, suscita cierta reserva la constitu-

cionalidad de la facultad que la nueva ley le da al juez de sugerir la variación de la
calificación jurídica provisional y de decretar la nulidad en el caso de no ser
atendida tal insinuación por parte del fiscal, porque la injerencia del juez en la
calificación se extiende de modo indisoluble a la acusación, con lo cual invade
competencia asignada por la Constitución sólo a la fiscalía y atenta contra el
principio de la imparcialidad del juez, que es rector en nuestro debido proceso
penal; en efecto, el concepto de juez imparcial se traduce en que no puede inter-
venir en la formulación de la acusación, ni puede ordenar o sugerir la modifica-
ción de los términos de la misma, pues esto último en el fondo equivale a acusar.

.        

Para respetar el debido proceso, la variación de la calificación jurídica provisio-

nal por el fiscal debe formularse con cumplimiento del siguiente rito:
. Una vez concluida la práctica de las pruebas el fiscal, al advertir la necesidad
de variar la calificación jurídica provisional de la conducta punible, procederá a
hacerlo, y así se lo hará saber al juez. Terminada su intervención, precluye la
oportunidad para realizar tal variación.
. La variación de la calificación jurídica provisional puede darse: a. Por error
en la calificación al proferirse la resolución de acusación; o, b. Por prueba
sobreviniente practicada en la etapa del juicio. En ambos casos la variación ha de
hacerse respecto de un elemento básico estructural del tipo, respecto de la forma
de coparticipación o de la imputación subjetiva, del desconocimiento de una
circunstancia atenuante o del reconocimiento de una agravante que modifique
los límites punitivos.
. Terminada la intervención en la cual el fiscal varía la calificación jurídica
provisional y se lo hace saber al juez, éste corre traslado a los demás sujetos proce-
sales para que hagan valer sus derechos fundamentales de defensa y contradicción.
. Hecho el traslado, los demás sujetos procesales podrán solicitar:
a. La suspensión de la diligencia, caso en el cual el expediente quedará de
inmediato a disposición de los sujetos procesales por el término de diez días para
el estudio de la nueva calificación y para solicitar las pruebas correspondientes,
con lo cual se concretan los citados derechos fundamentales de controversia pro-
batoria y defensa. Vencido el traslado, el juez ordenará la práctica de las pruebas
que estime procedente y fijará fecha y hora para la continuación de la diligencia
de la audiencia pública, que se realizará dentro de los diez días siguientes.
b. La continuación de la audiencia, evento en el cual los sujetos procesales
 El debido proceso penal en Colombia 

podrán solicitar la práctica de las pruebas, las cuales decretará seguidamente el

juez si son procedentes.
. Practicadas las pruebas en los dos casos antes mencionados, se concederá
el uso de la palabra en el orden legal de intervenciones.

.        

De acuerdo a la nueva ley procesal penal, en caso de que el juez considere nece-
saria la variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible
debe procederse así:
. Al advertir el juez la necesidad de variar la calificación jurídica así se lo
hará saber al fiscal antes de la finalización de su intervención en la audiencia
pública. Una vez termina la intervención del fiscal precluye la oportunidad para
que el juez sugiera tal variación.
. La intervención del juez mediante la cual sugiere la variación de la califica-
ción ha de limitarse sólo a la jurídica provisional, sin que le sea permitido valorar
la prueba ni la responsabilidad; de modo que insinúa la calificación y no la fun-
damenta en el plano probatorio. Esto con la finalidad de evitar que el juez haga
juicios a priori sobre aquellos supuestos y se conculque con mayor acento el
principio de la imparcialidad.
. Si el fiscal acepta la variación que se insinúa el juez se dará el trámite
señalado para el caso de la variación de la calificación jurídica por el fiscal.
. Si el fiscal se opone a la calificación sugerida y persiste en la dada por la
fiscalía, el juez podrá decretar la nulidad de la resolución de acusación.
En este capítulo se ha expuesto con alguna profundidad que se atenta contra
el principio del juez imparcial tanto al ordenar o sugerir el juez la modificación
de la calificación jurídica provisional como al decretar el mismo funcionario la
nulidad a partir de la resolución de acusación, a lo cual nos remitimos en su
integridad. Ha de agregarse que en el caso de viabilidad de la declaratoria de
nulidad por parte del juez por oponerse el fiscal a la calificación jurídica sugerida
no debiera extenderse tal nulidad a la resolución de acusación, sino limitarse a la
calificación jurídica provisional, para que la audiencia continúe o se reanude
teniendo como calificación la sugerida por el juez, por razón del derecho
fundamental de la celeridad; dado que no se justifica la dilación consistente en
proferir de nuevo resolución de acusación en la cual habrá de plasmarse la califica-
ción insinuada por el juez, con el argumento de que es el fiscal quien debe acusar,
pues en este caso la nueva resolución de acusación se convierte en un formulismo,
porque el fiscal deberá acatar la sugerencia del juez, quien termina acusando.
 El debido proceso penal

B.       

El Código de Procedimiento Penal trae herramientas que facilitan el cumpli-

miento de la inmediación, a pesar de que la prueba que practica la fiscalía, en
principio, tiene la calidad de permanente.
Ha querido el legislador que el debate probatorio de mayor importancia se
ventile en la etapa del juzgamiento y no en la del sumario, pues, a diferencia del
juez de instrucción de ayer, el fiscal de hoy tiene el deber de cerrar la investiga-
ción cuando concurra la prueba que le permita hacer la calificación. El fiscal
debe entender que no tiene la misma amplitud investigativa que tuvo en el pasa-
do el juez de instrucción criminal, porque mientras éste podía perfeccionar la
investigación aquél no puede hacerlo, ya que la ley no sólo le señala un lapso para
instruir sino también un límite probatorio:
– Se le señala al fiscal un límite temporal, un plazo determinado, para recaudar
la prueba con la cual habrá de calificar; una vez vencido el mismo no le queda otra
alternativa diferente a la de cumplir dicha calificación, ya que si practica prueba
por fuera de dicho término la misma no podrá ser valorada por el funcionario
judicial respectivo, por haberse allegado al proceso de manera inoportuna.
– Se le fija un límite probatorio, porque debe cerrar la investigación cuando
tenga la prueba para calificar, o sea la mínima para acusar o para precluir, sin que
pueda detenerse a agotar toda la instrucción ni esperar el vencimiento del térmi-
no de instrucción.
De otra parte, el estatuto procesal dispone los cierres parciales de la instruc-
ción, precisamente para que, una vez se recopile la prueba para hacer la califica-
ción respecto de uno o unos procesados, cuando sean varios los copartícipes, o
respecto de uno o unos delitos, cuando sean varios los hechos punibles investiga-
dos, se clausure la instrucción y se lleve a cabo la audiencia pública, en la cual,
como tantas veces se ha dicho, se cumplirá el trascendental debate probatorio.

Decíamos anteriormente que uno de los errores que conduce a la desnaturalización del
sistema procesal consiste en impedir el debate probatorio en la etapa del juicio y funda-
mentar la sentencia en la prueba practicada exclusivamente por la fiscalía. Si los seño-
res fiscales entendieran que la acusación debe formularse con los requisitos mínimos
exigidos por la ley se estaría dando cumplimiento a los mandatos constitucionales que
fueron redactados con el propósito de modificar sustancialmente el proceso penal y
darle contenido a la etapa de juzgamiento. En especial, debe entenderse que el proceso
está formado por etapas que formalmente obedecen a una ordenación rigurosa de la
actuación procesal, pero en ningún momento es lógico concluir que la controversia
probatoria está reservada para la etapa de instrucción y que la calificación jurídica es
inmodificable a pesar de que exista prueba sobreviniente. El proceso es una unidad
 El debido proceso penal en Colombia 

jurídica que permite en todas sus etapas la controversia probatoria para dar cumpli-
miento al artículo  de la Constitución Nacional y así mismo para hacer todos los
ajustes y modificaciones al pliego de cargos, con el fin de que la sentencia corresponda
al objeto histórico investigado.

Quiere, entonces, la ley procesal penal que se cumpla el principio de la inmedia-

ción, a fin de facilitar el ejercicio de los derechos fundamentales de la celeridad,
la publicidad, la oralidad, la defensa y la controversia, que se estudiarán más
adelante.

 Bernal Cuéllar. El debido proceso, cit., p. .

        
Garantías constitucionales
relacionadas con el debido proceso
 I. 

Todas las sociedades diseñan sus propios mecanismos de control social, con la
finalidad de mantener y regenerar su orden y asegurar la pacífica convivencia.
Uno de los mecanismos de control social primario más severos es el derecho
penal, que la sociedad democrática limita por medio de un proceso judicializado
in toto, estrictamente respetuoso con los derechos fundamentales, dirigido, ade-
más, por jueces capaces de asimilar y cumplir el compromiso ante la creciente
complejidad de las sociedades y de hacer realidad los avances del constitucio-
nalismo moderno.
Ante la pregunta: ¿cómo ha de ser el debido proceso?, se responde que se
trata de un litigio entre partes al que el juez, situado en una posición institucional
ajena al conflicto (imparcial e independiente), ha de dar una respuesta fundada
en el ordenamiento jurídico. En esta posición institucional el juez ni es ni puede
ser un instrumento de la política criminal, interesado en la consecución de sus
fines. Su función procesal es la de juzgar, de modo imparcial, acerca de la preten-
sión punitiva que las partes ejerciten, de manera implícita o expresa.
Los derechos fundamentales reconocidos en el ya señalado artículo  de la
Carta Política y en otras disposiciones constitucionales no son en modo alguno
“concesiones” que hace la sociedad al delincuente. Son, por un lado, garantías
de todos los ciudadanos, que de otra forma podrían verse indefensos ante acusa-
ciones eventualmente injustificadas, y por otro, garantías de acierto de la propia
resolución judicial, pues sólo a través de un proceso público, con todos los dere-
chos, se pueden evitar errores judiciales, difíciles de reparar.
El artículo  de la Constitución Política establece como derecho fundamen-
tal el del debido proceso y señala algunos principios que lo desarrollan (legali-
dad, juez natural o legal, favorabilidad, presunción de inocencia, defensa,
publicidad, celeridad, controversia de la prueba, impugnación, non bis in idem).
Estos principios se complementan con otros diseminados en la Carta Política,
tales como la igualdad (art. ), la dignidad de la persona (arts.  y ), la finalidad
del procedimiento (art. ), el imperio de la ley (art. ), la doble instancia
(art. ), la prohibición de la reformatio in pejus (art. ), la prohibición de penas
y medidas de seguridad imprescriptibles (art. ), entre otros.
Algunos de estos principios constituyen garantías y derechos individuales
(dignidad humana, integridad personal, libertad e igualdad), en tanto que otros
se relacionan con la seguridad jurídica (defensa, acusación formal, presunción
de inocencia, doble instancia, non bis in idem, irretroactividad de la ley desfavora-
ble, juez natural, celeridad, publicidad, prohibición de la reformatio in pejus, acceso


 El debido proceso penal

a la administración de justicia y responsabilidad de los poderes públicos). A cada

uno de ellos nos referiremos a continuación.

II.     

A. 

El juez natural o legal es el predeterminado por la ley como objetiva, funcional y

territorialmente competente para juzgar a ciertas personas, por delitos cometi-
dos en precisos lugares y momentos.
Como tal concreta los principios de seguridad jurídica y legalidad, porque el
ciudadano sabe de manera previa, no sólo la consecuencia de su actuación u omisión
y el procedimiento que habrá de seguirse en la investigación y el juzgamiento de la
conducta que se considere penalmente reprochable, sino también quién es el funcio-
nario judicial que habrá de llevar a cabo el proceso y dictar la respectiva sentencia.
La institución del juez tiene reserva legal, para evitar manipulaciones en su
selección e injerencias en su desempeño por parte de órganos diferentes al juris-
diccional. El del juez natural es un derecho fundamental constitucional que debe
ser fijado mediante ley material, sin que se autorice la delegación legislativa para
su designación, ya que no puede el Gobierno crear organismo jurisdiccional
especial alguno, ni siquiera en los estados de excepción, durante los cuales no
podrá suprimir ni modificar los organismos ni las funciones básicas de acusación
y juzgamiento (art.  C. N.) y deberá respetar, entonces, tanto el esquema
procesal señalado desde la Constitución como la composición y funciones de los
organismos encargados de administrar justicia. El juez u órgano judicial ha de
ser creado de manera previa por la ley (en sentido estricto) que le envista de
jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho materia del proceso.

B .                      

El juez natural tiene asignada una doble garantía: para el procesado y para la
propia jurisdicción.

.        

Igualdad en el juez. El imputado debe contar con la seguridad de que no será

juzgado por funcionarios diferentes a los integrantes de la jurisdicción, y tener
certeza de quién será su juez y de que el Gobierno no podrá, ni siquiera en los
estados de excepción, alterar tal derecho fundamental (art.  C. N.).
 Garantías constitucionales relacionadas con el debido proceso 

La creación de órganos judiciales especiales, de acuerdo con criterios

discriminatorios vedados en forma expresa por el artículo  de la Constitución
Política, tales como la edad, el sexo, la raza, el credo religioso o político, etc. no
sólo atenta contra el concepto del juez natural, sino también contra el derecho a
la igualdad.
Por tal motivo, la integración de tribunales especiales para perseguir con mayor
drasticidad y con desconocimiento de derechos fundamentales a delincuentes
políticos es abiertamente inconstitucional, porque atenta contra el derecho a la
igualdad, conforme al cual todos los infractores de la ley penal deben ser someti-
dos a las mismas penas, al mismo procedimiento y juzgados por los mismos jue-
ces; en efecto, la creación de tribunales especiales por razones políticas implica
hacer discriminación, teniendo en cuenta condiciones expresamente vedadas en
la Constitución para hacer fincar lo relevante en el trato desigual, pues ni la raza
ni el sexo ni las creencias religiosas o políticas pueden servir para discriminar
con la creación de procedimientos penales distintos, restrictivos de garantías cons-
titucionales y legales. Esto significa que si al delincuente político se le establecen
formas procesales más drásticas y tribunales especiales los mismos son abierta-
mente inconstitucionales.
Igualdad en la aplicación de la ley. El principio de la igualdad se proyecta
también sobre la aplicación de la ley, al vincular a los órganos jurisdiccionales
constitucional y legalmente encargados de ella para excluir las decisiones judi-
ciales arbitrarias, irracionales o puramente subjetivas.
El derecho a la igualdad no podrá operar impidiendo actuaciones que son
connaturales al ejercicio de la actuación jurisdiccional, como la posibilidad de
interpretar la norma jurídica en sentido diferente a la interpretación realizada
por otros órganos jurisdiccionales, porque ello atentaría contra el principio de la
independencia del juez. Los órganos judiciales no pueden ser privados de la fa-
cultad de rectificar su propia y precedente interpretación de las normas, pues a
veces es evidente la necesidad de adaptación de los patrones hermenéuticos a la
propia realidad social.
Sólo es posible alegar violación del principio de la igualdad en la aplicación
de la ley cuando la desigualdad alegada se verifica en las resoluciones de un mis-
mo órgano judicial que cuenta con los mismos titulares. No es admisible la equi-
paración si las decisiones proceden de órganos diferentes o si los titulares del
mismo órgano que las expiden son distintos; de ahí que no se pueda alegar que
un tribunal otorga trato diferencial teniendo como punto de referencia el dado
por juzgado o tribunal distinto, en razón de la independencia que debe presidir
la decisión judicial, la cual imposibilita la simple aplicación mecánica de una
decisión adoptada por un juez al resto de los órganos judiciales.
 El debido proceso penal

La decisión contradictoria que se muestre como término de comparación

dictada por el mismo juez o tribunal debe ser anterior a la que se cuestiona, y no
podrá alegarse la vulneración del principio de igualdad si el operador jurídico
modificó su criterio en una resolución posterior a la impugnada, ni extenderse las
diferencias de aplicación e interpretación de las normas a la valoración de la prueba,
la cual pertenece al exclusivo ámbito de la potestad de los jueces.
El principio de igualdad en la prestación de la ley no implica que el juez no
pueda apartarse de sus precedentes interpretaciones, ni que deba seguir siempre
la misma línea jurisprudencial, pues nada debe impedir que los jueces reexaminen
sus propias providencias o interpreten las normas jurídicas de la manera que les
parezca más adecuada a la realidad social en cada momento. Según el Tribunal
Constitucional español:

... no pesa la exigencia de resolver siempre en los mismos términos sobre supuestos que
se pretenden iguales, pues cada caso, para el mismo juzgado, puede merecer una consi-
deración diversa, ya por las peculiaridades que a su juicio muestra, ya porque el enten-
dimiento judicial de la norma aplicable variase a lo largo del tiempo, ya, incluso, porque
parezca necesario corregir errores anteriores en su aplicación. Lo que el principio de
igualdad garantiza no es que quienes acudan a los tribunales vayan a obtener una reso-
lución igual a las que se hayan adoptado en el pasado por el mismo órgano judicial,
sino, simplemente, la razonable confianza de que la propia pretensión merecerá del
juzgador [...] la misma respuesta obtenida por otros en caso iguales....

El principio de la igualdad implica que la modificación de los propios preceden-

tes de los jueces debe realizarse atendiendo las siguientes condiciones:
La motivación. El órgano judicial que resuelva supuestos idénticos de forma
diferente a como lo hiciera con otros anteriores debe motivar los razonamientos
que lo han llevado a tratar ese caso concreto de forma distinta a como lo hizo con
los precedentes, a través de una adecuada fundamentación del cambio de actitud,
que garantice que al apartarse el operador jurídico no está guiado por la arbitra-
riedad o el capricho; ello sin que sea necesaria una mención expresa de la posi-
ción jurisprudencial anterior, ni se explicite su cambio, siempre y cuando que de
tal motivación pueda deducirse razonablemente que el giro del juez se apoya en
una interpretación del derecho que no tiene carácter arbitrario.

.. Sin embargo, a efectos de no vulnerar el derecho a la igualdad y el principio de

seguridad jurídica (que tiene como uno de sus fundamentos el que se otorgue la misma

 Cfr. López Guerra et al. Op. cit., p. .

 Garantías constitucionales relacionadas con el debido proceso 

solución dada a casos similares –precedentes–), el funcionario que decide modificar su

criterio tiene la carga de exponer las razones y fundamentos que lo han llevado a ese
cambio.

No podrá argumentarse, entonces, la violación del derecho a la igualdad, en los casos

en que el juez expone las razones para no dar la misma solución a casos sustancialmente
iguales. En razón a los principios de autonomía e independencia que rigen el ejercicio
de la función judicial, el juzgador, en casos similares, puede optar por decisiones diver-
sas, cuando existen las motivaciones suficientes para ello [...]

Sin embargo, no siempre será necesario que el funcionario expresamente haga alusión
a su cambio de criterio, pues de las motivaciones expuestas en la providencia puede
llegar a desprenderse que la diferencia de trato ha sido producto de un cambio de
criterio del funcionario, o de la influencia de elementos externos, como, por ejemplo, la
sentencia de jurisprudencia dictada por órganos jerárquicamente superiores....

Generalidad de la interpretación. Para cerrar el paso a la arbitrariedad del órgano

judicial se exige aplicar con carácter general la interpretación de la norma en que
se basa la resolución de ese caso concreto. De modo que la providencia que reco-
ge la línea jurisprudencial anterior ha de ser una solución genérica, aplicable no
sólo a un caso concreto, sino también a la generalidad de los casos semejantes que
pudieran presentarse en el futuro, para evitar que el cambio de criterio judicial
sea puramente ocasional o arbitrario, o constituir un voluntarismo selectivo.

.        

El juez natural es garantía para la propia jurisdicción, porque se debe respetar el

principio de la unidad y monopolio de la jurisdicción, que, finalmente, asegura la
independencia judicial.
El Estado detenta la función punitiva e impide que los particulares se hagan
justicia por sus propias manos, porque desde la misma concepción contractualista
se afirma que el hombre creó al Estado, entre otros propósitos, con el de renun-
ciar a la autojusticia y colocar en manos de éste la potestad de solucionar los
conflictos.
La independencia del juez se complementa con el principio de que de ningu-
na manera son admisibles órganos administrativos o jurisdiccionales especiales
creados por el Gobierno, ni siquiera en los momentos de grave perturbación del

 Corte Constitucional. Sentencia T- del  de julio de , M. P.: Alfredo Beltrán Sierra.
 El debido proceso penal

orden público, con lo que se evita cualquier forma de injerencia del poder políti-
co (legislativo o ejecutivo).
. La independencia del juez. Todo órgano jurisdiccional tiene una doble ca-
racterística: la subjetiva u orgánica, que se concreta en la independencia judicial;
y la objetiva, que consiste en que las providencias de los jueces deben proferirse
mediante la estricta sujeción a derecho.
La independencia y autonomía de los jueces es una garantía que se funda en
el plano político y filosófico en la concepción tripartita del poder, que otorga a
cada una de sus ramas funciones diversas con plena autonomía e independencia,
asignándole a la judicial el juzgamiento y punición de los ciudadanos imputados
de haber cometido hecho punible, sin que sea posible la injerencia de personas
extrañas en las decisiones de los jueces competentes, ni siquiera por parte de
quienes así mismo tienen tal investidura.
Los jueces se encuentran estrictamente vinculados por la ley, al juzgar y ha-
cer respetar lo juzgado, tanto en el desarrollo del proceso como en la aplicación
de la norma, la imposición de la respectiva consecuencia jurídica y su ejecución;
de ahí que son independientes (art.  C. N.), estando atados por el imperio de
la Ley (art.  C. N.) y obligados a aplicar en forma directa y única la Constitu-
ción en los casos en los que no haya habido una previa intervención del legisla-
dor, lo mismo que en aquellos en los cuales, a pesar de tal intervención, la ley es
contraria a la Constitución, mediante el control por la vía de excepción de
inconstitucionalidad; ello sin necesidad de la intervención de la Corte Constitu-
cional para que ésta declare si la ley es o no contraria a la Carta Política.
Los jueces son independientes en sus decisiones (art.  C. N.) y no reciben
injerencias ni presiones, ni siquiera en el seno de la misma rama judicial, pues, si
bien es cierto que hay jerarquía al existir jueces de primera y segunda instancia,
estos últimos no pueden incidir en las determinaciones de aquéllos; en efecto,
sólo adquieren competencia funcional para conocer y revisar la decisión del a quo
una vez se tramite la segunda instancia, mediante la interposición de recursos o
consulta, según el caso; esta jerarquía no es administrativa, porque el juez de
primera instancia no es subalterno del de segunda.
La Ley Estatutaria para la Administración de Justicia aprobada por el Con-
greso de la República ratificó este principio al disponer:
Artículo º Autonomía e independencia de la rama judicial. La rama judicial es indepen-
diente y autónoma en el ejercicio de su función constitucional y legal de administra-
ción de justicia.

Ningún superior jerárquico en el orden administrativo o jurisdiccional podrá insinuar,

exigir, determinar o aconsejar a un funcionario judicial para imponerle las decisiones o
criterios que deba adoptar en sus providencias.
 Garantías constitucionales relacionadas con el debido proceso 

Los jueces en sus providencias sólo deben obediencia a la ley: no están vincu-
lados a la equidad, a la jurisprudencia, a los principios generales del derecho o a
la doctrina, los cuales tan solo son criterios auxiliares para la labor interpretativa
de la ley y el desarrollo del derecho, pues estas actividades judiciales las puede
llevar a cabo con igual competencia y autoridad tanto el más humilde de los jueces
como el más destacado magistrado del máximo tribunal.
Esta independencia judicial se concreta en la inamovilidad del juez y en la
proscripción de intromisiones en su desempeño.
Inamovilidad del juez. La inamovilidad consiste en que los jueces no pueden
ser manipulados, puesto que ni caprichosa ni arbitrariamente se priva al juez del
conocimiento de la causa que le compete, ni se le asigna la que no le corresponde.
Significa esto que, nombrado o designado el juez conforme al estatuto legal, no
puede ser removido del cargo sino por causas previamente determinadas.
Juez competente para conocer de determinado proceso lo es el del lugar en
que se realizó el hecho y no puede ser cambiado, sino en situaciones muy excep-
cionales, con el fin de garantizar el valor superior de la justicia, lo mismo que la
integridad del procesado y la independencia del funcionario, a través del meca-
nismo judicial del cambio de radicación del proceso, que, en el fondo, se traduce
en una modificación del concepto de juez natural.
Tal inamovilidad se logra mediante el reparto del proceso, pues una vez se
seleccione al juez entre los varios competentes y se produzca la adjudicación del
proceso sólo podrá privársele de tal conocimiento cuando se dé alguna de las
causales señaladas en forma expresa como impedimentos o recusaciones.
Prohibición de injerencias. El juez debe gozar de una total tranquilidad de
espíritu que le permita fallar el proceso con absoluta imparcialidad, sin recibir
influencia interna o externa.
– Independencia interna. Para evitar presiones internas y asegurar tal
imparcialidad el juez no puede tener ninguna intervención ni en la etapa de la
investigación ni en la de la acusación, por lo cual sólo cuando exista separación
de tales funciones de las de juzgar, reservadas éstas al juez, se asegura su inde-
pendencia e imparcialidad; en efecto, si ha dirigido la investigación hacia
determinado fin o ha formulado la acusación o ha dispuesto la práctica de pruebas
no hay duda alguna de que ha comprometido su criterio, lo cual le impide fallar
con la tranquilidad necesaria: si ha tenido algún tipo de intervención en las etapas
de exclusiva actuación de la fiscalía, así sea de manera inconsciente, su decisión
habrá de apuntar hacia el fin propuesto inicialmente.
La independencia, desde el punto de vista de la carencia de presiones internas,
es una garantía tanto para los sujetos procesales como para la sociedad, porque el
fallo no resultará cuestionado, estará libre de toda clase de suspicacia y será creí-
 El debido proceso penal

ble en su rectitud y justicia. Por esta razón objetivamente el juez está sometido
sólo al imperio de la ley.
A fin de asegurar la independencia interna la ley establece impedimentos para
el juez que por sentimiento o pasión pueda inclinar su decisión en determinado
sentido; de modo que si siente amor, amistad, odio, etc. hacia alguno de los sujetos
procesales se le permite que se separe del conocimiento del proceso, para facilitar
que otro que no tenga tales flaquezas falle con la debida tranquilidad.
– Independencia externa. El juez no debe recibir presiones ni de la sociedad,
ni de los sujetos procesales, ni de los organismos de poder o de aquellos que de
una u otra manera ejerzan cierta influencia en la conciencia colectiva.
Las presiones externas que reciba el juez, de una u otra manera, van a influir
en la formación del juicio, y a crearle ciertos compromisos sociales. De ahí que
medios de presión como la prensa, la iglesia o las organizaciones gremiales no
deben tomar partido en los procesos, porque sus comentarios y posiciones, inte-
resados o no, pueden llevar a la opinión pública a la formación de determinado
juicio, que, a su turno, presionará la conciencia del juez, y lo conducirá hacia
determinada decisión.
Cuando se producen presiones desde el púlpito o desde los medios de comuni-
cación, dada la amplia cobertura social que éstos tienen, el juez ve comprometida
su tranquilidad espiritual, careciendo entonces de libertad para tomar su decisión.
Puesto que el juez no posee una libertad absoluta, porque internaliza los hechos,
los procesa y los exterioriza a través de sus decisiones, conforme a su particular
escala de valores, a la cual humanamente no le es posible sustraerse, hay que evitar
que a tales condicionamientos internos se sumen presiones externas.
Especial comentario merece el papel que la prensa hablada y escrita debe
cumplir frente al proceso penal, porque, si bien es cierto que la llamada “prensa-
democracia” cumple su labor por medio de una completa, imparcial y veraz in-

 “La sujeción sólo a la ley, como premisa sustancial de la deducción judicial y a la vez única fuente de
legitimación política, expresa, pues, la colocación institucional del juez. Esta colocación –externa a los
sujetos en causa y al sistema político, y extraña a los intereses particulares de unos y a los generales del
otro– hace patente el requisito de la imparcialidad y tiene su justificación ético-política en los dos valores
–la búsqueda de la verdad y la tutela de los derechos fundamentales– antes asociados a la jurisdicción. El
juez no debe tener ningún interés, ni general ni particular, en una u otra solución de la controversia que
está llamado a resolver, al ser su función la de decidir cuál de ellas es verdadera y cuál es falsa. Al mismo
tiempo, no tiene por qué ser un sujeto ‘representativo’, puesto que ningún interés o voluntad que no sea
la tutela de los derechos subjetivos lesionados debe condicionar su juicio, ni siquiera el interés de la
mayoría, o incluso el de la totalidad de los asociados lesionados [...] al contrario que el poder ejecutivo o
legislativo, que son poderes de mayoría, el juez juzga en nombre del pueblo, pero no de la mayoría, para
la tutela de la libertad de las minorías” (Ferrajoli. Op. cit., pp.  y s.).
 Garantías constitucionales relacionadas con el debido proceso 

formación, para facilitar la concreción del derecho fundamental que tiene toda
persona de ser informada de manera cabal, adecuada y veraz (art.  C. N.), no es
menos cierto que no puede perderse de vista que la función de los medios de
comunicación en esta materia debe concretarse simplemente a informar, renun-
ciando a comentar.
Si la prensa, además de informar, toma partido por la materia del proceso
penal se convierte en juez y su veredicto no sólo incide de manera profunda en la
conciencia de los integrantes de la comunidad, sino también en la del juez, quien,
por el temor de ser perseguido y condenado por los medios de comunicación,
podrá inclinar su decisión de acuerdo con lo dictaminado por la prensa, pues no
hay que olvidar que es un hombre con virtudes y defectos, en quien se pueden
anidar la vanidad, el temor y el deseo, así sea inconsciente, de satisfacer, cediendo
por ello ante las presiones. Además, la prensa con tal actitud lesiona derechos
fundamentales, como el honor, la intimidad personal y familiar, el buen nombre,
etc., que no son objeto de estudio en este puntual tema.
Los últimos episodios de la vida nacional nos han dado una clara lección
sobre el particular, pues se sabe bien que en los medios de comunicación se han
ventilado procesos en los cuales los directamente interesados no pueden tener
ningún tipo de participación y son sentenciados conforme a los propósitos parti-
culares y a veces muy mezquinos de quienes tienen bajo su dirección y control
tales medios, sin considerar los daños irreparables que causan no sólo a las perso-
nas que son condenadas sin fórmula de juicio, sino también a la recta administra-
ción de justicia.
El artículo  de la Constitución Política garantiza a toda persona la libertad
de expresar y difundir su pensamiento y opinión, y la de informar y recibir infor-
mación veraz e imparcial; esto aplicado al proceso penal significa que la informa-
ción que manejen los medios de comunicación no sólo tiene que ser veraz y
respetuosa de la intimidad personal y familiar, y del buen nombre de todas las
personas (art.  C. N.), sino también imparcial, para evitar que los informadores
se adueñen de juicios ajenos, en especial del de los jueces.
. La independencia del fiscal. El esquema procesal nuestro no participa de
todas las características del sistema acusatorio puro, porque el fiscal en Colombia
cumple funciones jurisdiccionales, ya que tiene competencia para ordenar la cap-
tura de personas imputadas y decretar medidas de aseguramiento, de lo cual está
privada la fiscalía en el sistema acusatorio, porque es un ente estrictamente admi-
nistrativo, motivo por el cual en éste sólo el juez puede tomar medidas que vul-
neren derechos fundamentales. El Fiscal General de la Nación en Colombia
cumple una doble función: la administrativa y la judicial.
 El debido proceso penal

En el desempeño administrativo hay una relación jerarquizada entre el Fiscal

General y todos y cada uno de los empleados que de él dependan, pero tal jerar-
quía y dependencia no se da con relación a las funciones judiciales encomenda-
das a la fiscalía, porque los fiscales delegados del Fiscal General en sus actuaciones
judiciales tienen completa independencia, sin que le sea permitido a sus superio-
res administrativos cumplir alguna forma de injerencia en tales desempeños, sal-
vo cuando aquéllos adquieran competencia funcional como consecuencia de los
recursos interpuestos contra las decisiones de los fiscales de menor jerarquía;
pero mientras esto no ocurra no podrán darles órdenes u orientaciones respecto
de las decisiones que deban tomar. Cualquier orden, orientación y sugerencia del
superior respecto de una decisión a tomar es violatoria no sólo de la Constitución
Política, sino también del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en
concreto de su artículo , el cual dispone: “Toda persona tendrá derecho a ser
oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente,
independiente e imparcial...”.
En el ejercicio de la actividad judicial los fiscales actúan como jueces, y de-
ben, entonces, ser independientes e imparciales, sin que se pueda sobre ellos
ejercer alguna de las presiones o injerencias antes puntualizadas.
. Controles a la independencia del juez y del fiscal. Para evitar toda esta clase
de presiones se han establecido en la ley procesal penal los impedimentos y las
recusaciones (art.  C. P. P.), entre los cuales se destacan en esta materia causales
relativas al parentesco con los sujetos procesales, el interés en el proceso, la amis-
tad íntima o enemistad grave, el criterio ya comprometido del funcionario cuan-

 “En consecuencia, no le está permitido al Fiscal General de la Nación, como a ningún otro funcionario
de la fiscalía, injerir en las decisiones que deban adoptar los demás fiscales en desarrollo de su actividad
investigativa y acusadora, ni señalarles criterios relacionados con la forma como deben resolver los casos
a su cargo, ni como deben interpretar la ley, pues se atentaría contra los principios de independencia y
autonomía funcional del fiscal.
“Que la Constitución, al radicar en cabeza de la fiscalía una función pública, que se ejerce a través del
Fiscal General de la Nación, de los fiscales delegados y de todos aquellos otros funcionarios que señale la
ley, ha establecido una estructura jerárquica y dependiente no tiene la connotación de permitir la inter-
vención de los superiores en las decisiones que han de tomarse dentro de los procesos que adelanta cada
uno de los fiscales, ya que ha de entenderse que esa forma organizacional tiene cabida en el campo
administrativo, disciplinario, y para efectos de señalar cuál es el personal competente para resolver recur-
sos o segundas instancias, mas no en el campo jurisdiccional.
“De aceptarse que el Fiscal General de la Nación o los superiores jerárquicos de los fiscales pudieran
entrometerse en los procesos penales se tornaría la segunda instancia en un mecanismo totalmente ino-
cuo, en detrimento del investigado y con violación del debido proceso, puesto que quien iría a fallar no
sería un funcionario imparcial e independiente, como lo debe ser cualquier juez, sino un funcionario
ligado a unas órdenes u orientaciones, que está obligado a cumplir” (Corte Constitucional. Sentencia C-
 del  de diciembre de , M. P.: Carlos Gaviria Díaz).
 Garantías constitucionales relacionadas con el debido proceso 

do ha dictado la providencia cuya revisión se trata o ha participado dentro del

proceso, etc. (arts.  y ss. C. P. P.).
Con esta misma finalidad se establece el cambio de radicación del proceso,
evento en el cual se desconoce el principio locus delicti cuando existan circuns-
tancias que puedan afectar el orden público, la imparcialidad o la independencia
del juez, las garantías procesales, la publicidad del juzgamiento, la seguridad del
procesado o su integridad personal; para ello debe agotarse el debido proceso
establecido (arts.  y ss. C. P. P.) pues, a fin de evitar la caprichosa violación del
principio de la inamovilidad y de la no manipulación de los jueces, tal cambio de
radicación sólo puede darse de cara a excepcionales circunstancias, previo agota-
miento de la tramitación legalmente establecida.

C .                              

El derecho fundamental del juez natural puede ser vulnerado de distintas mane-
ras:
. Por medio de la creación de órganos extraños a la jurisdicción. Caracteriza al
Estado de derecho la independencia y separación de los poderes, lo cual en mate-
ria judicial consiste en que el Gobierno no puede tener injerencia ni en la selec-
ción de los jueces ni en la creación de tribunales especiales. Cuando se establecen
órganos extraños a los judiciales por parte del Gobierno, en especial en los
regímenes totalitarios, no hay duda alguna de que se viola el concepto de juez
natural, la seguridad jurídica y la legalidad, porque quien realice el hecho consi-
derado como delito no tiene certeza de quién lo va a juzgar, al quedar supeditada
la escogencia del juez a la voluntad del Ejecutivo, que podrá designar o crear al
juez o tribunal que quiera.
. Con el establecimiento de tribunales especiales o de procedimientos diferentes
para el juzgamiento de ciertas personas. Se viola el derecho fundamental al juez

 “Esta imparcialidad del juez respecto de los fines perseguidos por las partes debe ser tanto personal
como institucional. Es necesario, en primer lugar, que el juez no tenga ningún interés privado o personal
en el resultado de la causa: ‘nadie debe ser juez o árbitro en su propia causa’ y por ello –son palabras de
Hobbes– ‘nadie debe ser árbitro si para él resulta aparentemente un mayor provecho, material o espiritual,
de la victoria de una parte que de la de la otra’.
“Como garantía de esta indiferencia o desinterés personal respecto de los intereses en conflicto se hace
necesaria la recusabilidad del juez por cada una de las partes interesadas. Y si para la acusación esta
recusabilidad tiene que estar vinculada a motivos previstos por la ley, debe ser tan libre como sea posible
para el imputado. El juez, que [...] no debe gozar del consenso de la mayoría, debe contar, sin embargo,
con la confianza de los sujetos concretos que juzga, de modo que éstos no sólo no tengan, sino ni siquiera
alberguen, el temor de llegar a tener un juez enemigo o de cualquier modo no imparcial” (Ferrajoli. Op.
cit., pp.  y s.).
 El debido proceso penal

natural mediante el aforamiento de grupos de ciudadanos a jurisdicciones espe-

ciales o a determinados grados de jurisdicción ordinaria, como acontece con los
excepcionales tribunales de orden público, a los cuales se les asigna la competen-
cia de juzgar a ciertas personas, con procedimientos también especiales, por lo
general violatorios de derechos fundamentales.
La garantía del juez natural implica que ningún poder puede determinar la
composición de tribunales de excepción. Pero, a pesar de que la mayoría de las
constituciones americanas reconocen el principio, ocurre que a causa de los mo-
vimientos subversivos se ha dado en varios de nuestros países el juzgamiento de
determinados delitos por la justicia militar, sin diferenciar si el imputado ostenta
o no rango en la fuerza pública.
De mayor triste actualidad resulta nuestra experiencia de los llamados “jue-
ces sin rostro”, constituidos en tribunal especial para conocer de las causas que
se relacionan con el narcotráfico y la subversión, las que, como se ha repetido en
el curso de esta obra, violan garantías constitucionales en relación con el debido
proceso, y en especial con el principio del juez natural.
En esta materia en Colombia se ha avanzado y retrocedido, pues, del mismo
modo que ha de resaltarse la proscripción de la competencia de la justicia militar
para investigar y juzgar a los civiles, se debe lamentar la implantación de la deno-
minada justicia regional o “de orden público”. Tan reprochable resulta que los
militares juzguen a los civiles como que los hombres sean juzgados por “jueces
sin rostro”, al estilo de la justicia del más recalcitrante absolutismo, porque tanto
la una como la otra forma de justicia son manifiestamente antidemocráticas y
jamás podrán conciliarse con los postulados del Estado social y democrático de
derecho.

La clara voluntad de desconocer derechos constitucionales garantizados en la normati-

va internacional de los derechos humanos motivó, al referirnos a esa jurisdicción espe-
cial, que sigue siéndolo así se la haya integrado a la ordinaria por disposición del actual
código procesal, que dijéramos: “Es la exaltación al desconocimiento de la juridicidad
y el propiciamiento de la ley de la selva dentro del proceso penal, en la que como es
costumbre saldrán perjudicados en sus derechos sustanciales las partes más débiles del
proceso penal, esto es el procesado y los otros sujetos procesales, porque ellos sí estarán
obligados al respeto de las formas propias del juicio, pero podrán verse enfrentados a
jueces omnipotentes, que pueden decidir no notificar las providencias que son
notificables, practicar pruebas a espaldas de los sindicados, esconderlas una vez reali-
zadas, no motivar las decisiones, realizar diligencias con la intervención del sindicado,
pero sin la del defensor, no designar defensor para quienes no lo tengan o para los
ausentes, no declararse impedidos cuando existan causales fundadas para ello, utilizar
formas de interrogatorio prohibidas por la ley, aplicar la ley desfavorable, y todas las
 Garantías constitucionales relacionadas con el debido proceso 

irregularidades y deslealtades reprochadas por el principio constitucional del debido

proceso, y no habrá lugar a declaratoria de nulidades.

No deben confundirse los tribunales especiales con los especializados, pues éstos
sí resultan no solo posibles sino convenientes, porque la especialización es una
eficaz medida para lograr eficiencia en cualquier campo y como es obvio en el de
la administración de justicia, dado que sus integrantes pueden capacitarse de
mejor forma y dar un mayor rendimiento que cuando se ocupan de diversas ma-
terias. La pericia que se adquiere en la tramitación de los asuntos que les son
propios redunda en una mayor agilidad en el manejo de los procesos, que se
traduce, en últimas, en un medio más para hacer efectiva la máxima de pronta y
cumplida justicia.
La Convención Americana en su artículo . dispone el derecho de toda
persona sometida a juicio “... a ser oída con las debidas garantías y dentro de un
plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial
establecido con anterioridad por la ley”, y proscribe la existencia de tribunales
especiales, pero da cabida a la especialización.
Desde el punto de vista funcional, la competencia se asigna a diferentes jueces,
de acuerdo con la entidad del delito o de la persona procesada, pero esa diferencia
funcional es distinta de la derogación parcial de las normas de competencia
objetiva.
. A través de la violación de las normas de competencia o la manipulación del
reparto o el cambio arbitrario de la radicación del proceso. a. Por razones de derecho
internacional se suele sustraer ciertas personas del ámbito del derecho nacional
interno, causándose derogaciones parciales a la jurisdicción y competencia, como
ocurre con la inmunidad de los diplomáticos, puesto que se les investiga y juzga
por los jueces de su nacionalidad, sin tener en cuenta las normas de competencia
territorial.
b. Se viola este derecho fundamental mediante la derogación parcial de las
normas de competencia objetiva: º A través del establecimiento de procedimientos
distintos para el juzgamiento de determinadas personas, como ocurre en Colombia
respecto de los Congresistas, quienes son investigados, acusados y juzgados por
la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, por medio de un procedimiento
inquisitivo, diferente al ordinario y general acusatorio establecido en la Cons-
titución Política.

 Saavedra Rojas. Op. cit., pp.  y s.

 “Es cierto que el Constituyente, deseando proteger a determinadas personas en razón a las altas dignidades
 El debido proceso penal

Cabe destacar que en los procesos adelantados contra las personas que gozan
de algún fuero el derecho al juez natural o legal no termina con la sentencia, sino
que se extiende hasta la extinción de la pena. Así lo dijo la Corte Suprema:
En la actualidad, no obstante la existencia de los jueces de ejecución de penas, estima la
Sala que la competencia del fallador se mantiene inalterable, pues mal podrá entender-
se que la garantía del fuero termina con el proferimiento de la sentencia, como quiera
que en la etapa posterior a ella, esto es, durante su ejecución, hay decisiones de trascen-
dental importancia, respecto de las cuales obran las mismas razones que fundamentan
el fuero para la investigación y/o el juzgamiento.

El otorgamiento de la libertad condicional, la acumulación de penas, el reconocimiento

de rebajas, la revocatoria de subrogados, la extinción de la pena, etc., son pronuncia-
mientos para los que resulta necesario respetar el fuero; por lo tanto sólo deben ser
efectuados por el funcionario que en atención a esa calidad dictó la sentencia.

º La vulneración de las normas de competencia territorial también constituye des-

conocimiento del juez natural o legal, en violación del principio locus delicti. Se da
esta vulneración mediante la creación de jueces especiales para delitos de extraordi-
narias circunstancias o condiciones y de acuerdo con las cualidades de los sujetos.
Conforme al locus delicti, el procesado tiene derecho a ser juzgado por el juez del
lugar donde ejecutó el hecho, pues ello facilita el ejercicio del derecho de defensa.
º Se vulneran las normas de competencia funcional, por la vía de la manipu-
lación del reparto de los asuntos, con el fin de mediatizar las futuras actuaciones
y decisiones del órgano jurisdiccional.

que ellas representan y a la implicación de los cargos que desempeñan, las ha amparado con fueros especia-
les, por lo cual ha establecido competencias especiales dentro de la jurisdicción penal. Igualmente es cierto
que uno de los caracteres específicos de dicha competencia es el juzgamiento por parte de un juez plural. Es
decir, de la concurrencia, en ese proceso de juzgamiento, de un número plural de jueces que toman la
decisión. Pero ese número plural, en el caso específico que se estudia, debe ser coherente con la especializa-
ción funcional del mismo juez plural. Es decir, se compatibiliza el número de jueces que juzgan en una sala
con la especialización –y, por tanto, coherencia funcional y organizativa– de los mismos jueces, respecto del
tema que se va a abordar. El problema no es entonces de índole puramente cuantitativa sino de coherencia
organizativa y de especialización funcional, pues garantiza mejor el debido proceso y la seguridad jurídica
de un acusado un juzgamiento por un número plural de jueces especializados en el campo penal que su
juzgamiento por un número mayor de jueces, de altas calidades jurídicas, pero que carecen de esa formación
especializada en el campo penal. Por ello, como lo anota uno de los intervinientes, no se puede hacer una
confusión funcional en relación con la acepción ‘Corte Suprema’, pues ésta, como se ha dicho, se divide
funcionalmente, de acuerdo a las especialidades, precisamente para garantizar de mejor manera el derecho
fundamental al debido proceso. Es así como debe interpretarse todo este andamiaje jurídico organizativo
que ha sido fruto del análisis adelantado en esta sentencia...” (Corte Constitucional. Sentencia C- del 
de octubre de , M. P.: Alejandro Martínez Caballero).
 Corte Suprema de Justicia. Auto del  de abril de , M. P.: Ricardo Calvete Rangel, rad. .
 Garantías constitucionales relacionadas con el debido proceso 

III.      

A.   

El derecho de defensa penal es el que tiene el imputado para oponerse a la pre-

tensión penal de la acusación. La defensa puede concebirse como una parte pro-
cesal, dialécticamente opuesta a la acusación, integrada por dos sujetos procesales
(el imputado y su abogado), titulares de todo un conjunto de garantías y dere-
chos instrumentales suficientes para contestar la pretensión penal y hacer valer
en forma eficaz dentro del proceso el derecho a la libertad que asiste a todo ciu-
dadano que, por no haber sido condenado, se presume inocente.
El derecho de defensa penal en un Estado democrático es el que corresponde
a todo imputado, como sujeto procesal y titular de derechos fundamentales
constitucionales, mediante la asistencia técnica de un abogado defensor, con ca-
pacidad para oponerse ambos de manera efectiva a la pretensión penal.
Tiene que reunir el citado derecho los requisitos siguientes:
– Ser concedido a todo imputado (haya sido o no procesado o acusado).
– Al imputado debe considerársele como parte o sujeto procesal, y además
como titular de los derechos fundamentales.
– El derecho de defensa debe estar constituido por un conjunto de garan-
tías, derechos y facultades suficientes para una oposición efectiva a la pretensión
penal.

.        

El derecho de defensa corresponde a todo imputado, llámese procesado, sindicado,

acusado, condenado, etc. Este derecho nace desde el mismo momento de la impu-
tación, o sea desde cuando se le atribuye a una persona determinada la comisión de
un hecho punible, bien desde la investigación previa, la captura (en situación de
flagrancia o para ser oído en indagatoria) o la vinculación al proceso (mediante
indagatoria o declaración de persona ausente), y es más palpable cuando se dicta
medida de aseguramiento o resolución de acusación o sentencia condenatoria.
El derecho de defensa le permite al imputado intervenir en todo el desarrollo
del proceso, con miras a demostrar la falta de fundamentación de la acusación, la
que se inicia con la investigación previa y se concreta a partir de la apertura de la
instrucción, porque desde este momento el fiscal ya tiene la idea de la posible
comisión de un delito por parte de un presumible autor. Según Maier implica “la
facultad de ser oído, la de controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse váli-
damente en la sentencia, la de probar los hechos que él mismo invoca para ex-
 El debido proceso penal

cluir o atenuar la reacción penal, la de valorar la prueba producida y exponer las

razones, fácticas y jurídicas, para obtener del tribunal una sentencia favorable
según su proposición, que excluya o atenúe la aplicación del poder penal esta-
tal”.
Con la sola existencia de la imputación nace el derecho de defensa, que se
concreta en la captura, en la versión libre o en la indagatoria, en el reconocimien-
to de los siguientes derechos.

a.   

– A ser informado sobre los motivos de la captura y el funcionario que la ordenó

(art. . C. P. P.).
– A entrevistarse inmediatamente con su defensor (art. . C. P. P.).
– A indicar la persona a quien se le deba comunicar su aprehensión, estando
obligado a hacerlo saber de inmediato a la persona que se le indique quien sea el
responsable de la captura (art. . C. P. P.).
– Al silencio (art.  C. N.).
– A no ser incomunicado (art. . C. P. P.).
– A que se le designe intérprete si habla idioma extranjero.
– A la presunción de inocencia.

b.                                           

– A designar abogado defensor.

– A la no autoincriminación.
– Al silencio.
– A la presunción de inocencia.
Al adquirir el status de imputado nacen para éste todos aquellos derechos
constitucionales y de manera correlativa la obligación para el juez, el fiscal o el
funcionario de policía de ilustrar al imputado de la existencia de los mismos, en
términos que le resulten inteligibles, todo ello bajo la responsabilidad que pudie-
ra contraer el funcionario, en especial frente al delito de privación ilegal de la
libertad (art.  C. P.), dando lugar tal detención ilegal a la acción de habeas
corpus.
Si durante la declaración al testigo se le hacen preguntas que puedan llevar
una indicación de culpabilidad, o durante cualquier respuesta aparece dicha in-

 Julio B. Maier. Derecho procesal penal argentino, T. I, Vol. B, p. .

 Garantías constitucionales relacionadas con el debido proceso 

dicación, se debe levantar el juramento o promesa, instruyéndole de que tiene

derecho a la asistencia de un abogado y a guardar silencio (a no declarase cul-
pable).
Para el ejercicio del derecho de defensa material por parte del imputado no
es preciso que tenga capacidad de obrar civilmente.

.     

El imputado es sujeto procesal y titular de derechos fundamentales constitucio-

nales, tales como la dignidad humana, la libertad, la presunción de inocencia, la
igualdad, etc.
El concepto de la defensa como sujeto o “parte procesal” lo explica Gimeno
Sendra, así:

Una vez dentro del proceso, el imputado no puede ser considerado como objeto, sino
como sujeto procesal, por lo que se le ha de conferir la totalidad del status de parte
procesal. A diferencia, pues, también del proceso inquisitivo, en el que el imputado era
considerado como un mero objeto o fuente de prueba (y, de esta manera, no podía
resultar extraño que la instrucción en el período del Estado absoluto español comenza-
ra con la “declaración indagatoria” y finalizara o culminara con la “confesión con
cargos”, en la que podía utilizarse el “tormento”), en el proceso acusatorio el imputado
no puede configurarse como un objeto de la actividad probatoria, sino como un sujeto,
que necesariamente ha de intervenir en ella, pues la prueba ha de transcurrir bajo la
inmediación del tribunal y la vigencia de los principios de igualdad y de contradicción
(art. ..d CEDH).

Al ser sujeto procesal, tiene el imputado los siguientes derechos:

– En cualquier momento, incluso antes de ser procesado o acusado, puede
comparecer y apersonarse con abogado de la imputación, y debe ser oído en
versión libre en la investigación preprocesal, si es del caso.
– No puede considerársele como objeto de prueba, sino como sujeto de la
actividad probatoria, y por ello ha de intervenir en la misma bajo los principios
de inmediación judicial, de igualdad y contradicción, con el constante respeto de
la dignidad inherente al ser humano.
– Tiene derecho a guardar silencio (a no declarar ni total ni parcialmente) y a
no autoacusarse, porque no está obligado a decir la verdad. Pese a su confesión,

 Vicente Gimeno Sendra. Constitución y proceso, Madrid, Edit. Tecnos, , pp.  y s.
 Cfr. supra, p. .
 El debido proceso penal

el instructor debe averiguar la verdad material, ya que el reconocimiento de los

hechos que se le imputan no impide ni exime que se decida su suerte en juicio
oral, ni que se le desconozca el derecho a solicitar pruebas de descargos y a
controvertir las de cargo. En caso contrario la actuación sería inconstitucional,
ya que no se puede suplir la etapa de juzgamiento, por ningún motivo. De modo
que si hay confesión, simplemente ha habido el reconocimiento de los hechos,
pero no la renuncia a la defensa en el juicio, la cual no es renunciable, porque la
defensa no sólo es privada sino también pública. De ahí que el artículo  del C.
P. P. disponga: “Si se produjere la confesión, el funcionario competente practicará
las diligencias pertinentes para determinar la veracidad de la misma y averiguar
las circunstancias de la conducta punible”.

También el imputado tiene derecho “a no confesarse culpable”. En realidad se trata de

una reiteración innecesaria del artículo ., puesto que, conferido el derecho al silen-
cio, queda también en él comprendido el de no confesar la culpabilidad. Pero el legisla-
dor constituyente ha querido aquí insistir en que al imputado le asiste dicho derecho
subjetivo y, por tanto, nace en los funcionarios de policía y en el juez de instrucción la
correspondiente obligación de no exigir a todo trance su confesión. Y es natural que así
sea, porque en el proceso penal, a diferencia del civil, rige el sistema de libre aprecia-
ción de la prueba y “la confesión del procesado no dispensará al juez de instrucción de
practicar todas las diligencias necesarias a fin de adquirir el convencimiento de la ver-
dad de la confesión y de la existencia del delito” (art. ). Mediante este precepto,
junto con el , el legislador del siglo XIX dio la puntilla al sistema de la prueba tasada
en el proceso penal que tantos estragos ocasionó en el del antiguo régimen, pues la
hipervaloración de la confesión traía como corolario la práctica de la tortura.

– Como sujeto procesal y titular de los derechos a la libertad, a la vida e integri-

dad personal, a la dignidad humana y a la presunción de inocencia, no puede el
imputado ser objeto de torturas, ni de trato cruel, inhumano o degradante, ni de
“intervenciones corporales” que pongan en peligro su vida o su integridad per-
sonal, ni de “intervenciones corporales íntimas” (por lo que no pueden aplicarse
los “sueros de la verdad” o el “detector de mentiras”, ni siquiera voluntariamen-
te; ni contra su voluntad los reconocimientos anales y vaginales, ni la extracción
de semen o de sangre). Por no tener el carácter de íntimo, sí se debe permitir
sacar fotografías, huellas dactilares o medidas corporales, aun a la fuerza, como
se vio en el capítulo de las pruebas ilícitas.

 Gimeno Sendra. Op. cit., pp.  y s.

 Cfr. supra, p. .
 Garantías constitucionales relacionadas con el debido proceso 

– Para desvirtuar la presunción de inocencia se precisa prueba legal de cargo,

que se practique durante el juicio oral, salvo la preconstituida y no repetible que
tenga la condición de permanente.

.      

La defensa es el conjunto de garantías, derechos y facultades suficiente para la

oposición efectiva a la pretensión penal. De ello se desprende que su finalidad
estriba en hacer valer con eficacia, dentro del proceso penal, el también derecho
constitucional a la libertad del ciudadano, rodeado éste de otros derechos
fundamentales: al trabajo, a la libre autodeterminación, a la familia, al honor, al
buen nombre, etc.
A diferencia del proceso civil, cuyo presupuesto está constituido por un con-
flicto inter partes o litigio, la comisión de un comportamiento penalmente
antijurídico hace surgir un conflicto entre la sociedad, la víctima y el presunto
autor de la comisión del delito, en cuya solución tienen interés el Estado, la
sociedad, la víctima y el sujeto agente. Este choque se traslada al proceso me-
diante la pretensión penal de las partes acusadoras (fiscal y parte civil), las cuales
instarán la aplicación del ius puniendi del Estado, de un lado, y la resistencia o
reacción de la defensa que ha de reclamar el derecho a la libertad del acusado, del
otro.
Para hacer valer con eficacia dicho derecho y, en definitiva, para garantizar la
plena vigencia del principio de contradicción, se ha puesto en evidencia la nece-
sidad de instaurar un marco infranqueable de garantías procesales que limiten la
actividad del órgano jurisdiccional y de los operadores jurídicos, a fin de que un
desmesurado celo en el esclarecimiento de los hechos no haga frustrar el derecho
de defensa y otros derechos fundamentales.
Al imputado le asisten, en este orden, los siguientes derechos:
– A ser informado, si le es posible al funcionario comunicársele, que en su
contra se ha iniciado investigación previa o proceso, para que ejerza si lo quiere el
derecho de defensa.

. El derecho a la presunción de inocencia, que acompaña a toda persona hasta el

momento en que se la condene en virtud de una sentencia en firme (art.  C. N.), se
vulnera si no se comunica oportunamente la existencia de una investigación preliminar
a la persona involucrada en los hechos, de modo que ésta pueda, desde esta etapa,
ejercer su derecho de defensa conociendo y presentando las pruebas respectivas. La
inocencia como valor individual compromete su defensa permanente, la cual mal pue-
de diferirse a un momento lejano luego de que el Estado sin conocimiento del imputa-
do y por largo tiempo haya acumulado en su contra un acervo probatorio que sorprenda
 El debido proceso penal

y haga difícil su defensa. A este respecto cabe agregar que el debido proceso exige que
las reglas que lo gobiernan, en lo posible, sean sustancialmente inmunes a los abusos.
La ausencia de términos precisos para las diferentes etapas induce a la discrecionalidad
de los funcionarios y fomenta la proclividad al abuso. En el presente caso, la lealtad
procesal puede verse afectada si se deja transcurrir el tiempo sin informar de la actua-
ción a la persona investigada mientras el Estado sigilosamente acopia las pruebas que
serán usadas en su contra.

– A comparecer e informarse de la imputación, y ser oído en versión libre, si es el

caso. Si ya se ha iniciado proceso en su contra le asiste el derecho a ser oído en
indagatoria cuando así lo solicite.
En razón a que la versión libre y la indagatoria son ante todo medios de
defensa, el legislador establece que al imputado le asiste el derecho a ser oído tan
pronto el Estado tiene suficientes elementos probatorios para formular cargo en
su contra; esto de conformidad con los principios de prontitud y oportunidad
que concretan los derechos fundamentales de celeridad y defensa.

El derecho a la presunción de inocencia, que acompaña a toda persona hasta el momen-

to en que se la condene en virtud de una sentencia en firme, se vulnera si no se comu-
nica oportunamente la existencia de una investigación preliminar a la persona
involucrada en los hechos, de modo que ésta pueda, desde esta etapa, ejercer su dere-
cho de defensa conociendo y presentando las pruebas respectivas.

La vinculación tardía del imputado viola el derecho de defensa, porque no tiene

la oportunidad de controvertir la prueba acopiada a sus espaldas, y con mayor
razón se da tal vulneración si antes de ser vinculado al proceso se ha recopilado
considerable volumen probatorio.

En suma, resulta violatorio del debido proceso convocar a un sujeto para que rinda
versión preliminar o declaración indagatoria cuando la actividad inquisitiva del Estado
se ha postergado hasta conseguir un cúmulo tal de elementos probatorios que hagan
imposible o particularmente ardua la defensa. En estas condiciones, puede afirmarse
que el Estado debe permitir que el sujeto investigado rinda versión libre o indagatoria
tan pronto resulte posible formular, en su contra, una imputación penal.

– A que se realicen todas las diligencias encaminadas a obtener la comparecencia

del imputado al proceso antes de disponerse su emplazamiento, para lo cual hay

 Corte Constitucional. Sentencia C- del  de septiembre de , M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.
 Idem.
 Corte Constitucional. Sentencia C- del  de septiembre de , M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.
 Garantías constitucionales relacionadas con el debido proceso 

que diferenciar entre el imputado que se oculta y el que no tiene oportunidad de

enterarse de la existencia del proceso para diseñar y concretar su defensa. En
efecto, si la persona se oculta renuncia al ejercicio personal de la defensa, es decir
a la defensa material, quedando a salvo la técnica, a cargo del abogado defensor
(de confianza o de oficio), sin perjuicio de que pueda hacerse presente en el pro-
ceso en cualquier momento e intervenir de manera personal en todas las actua-
ciones pendientes; no obstante, no es válido repetir la actuación cumplida durante
su contumacia, salvo que haya faltado defensa técnica. Mientras que si el impu-
tado no se oculta, sino que no comparece debido a que las autoridades no han
cumplido la diligencia debida para informarle de la existencia del proceso, cuenta
con el derecho de solicitar en cualquier momento la nulidad de lo actuado, y si ya
se ha proferido sentencia definitiva ejecutoriada puede acudir a la tutela, siem-
pre y cuando las acciones y recursos legales no sean suficientes para restablecer
el derecho fundamental vulnerado.

La declaración de persona ausente no puede ser la decisión subsiguiente al primer

fracaso en encontrar al procesado, pues, tal como lo consagra el mismo artículo ,
acusado, sólo es posible vincular penalmente a una persona ausente “cuando no hubiere
sido posible hacer comparecer a la persona que debe rendir indagatoria”. Actuar de
manera distinta comporta la nulidad de las actuaciones por violación del derecho de
defensa.

De allí que resulte violatorio del debido proceso, a la luz del ordenamiento constitucio-
nal, el que el aparato judicial decida tramitar en ausencia un proceso penal, sin utilizar
previamente las herramientas que tiene a mano para notificar del proceso al sindicado.
Si este deber se omite el juzgamiento en ausencia queda viciado de nulidad, a menos
que durante el proceso los sindicados se apersonen del mismo.

– El derecho a ser asistido por un abogado, bien sea que lo designe él mismo o que
se le nombre de oficio, tanto en la investigación previa como en el proceso; y nece-
sariamente cuando sea detenido, procesado o acusado, ya que el artículo  señala
como derechos del capturado el de entrevistarse de inmediato con un defensor.
Si el proceso es esencialmente dialéctico la posición del procesado no puede
ser superflua, pues se ha de someter a discusión no sólo lo que acuse, sino tam-
bién lo que elimine o degrade la acusación; y para ello es necesaria la asistencia
del profesional. Es, por consiguiente, un derecho inalienable la selección de

 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T- de , M. P.: Antonio Barrera Carbonell.
 Corte Constitucional. Sentencia C- del  de septiembre de , M. P.: Carlos Gaviria Díaz.
 Corte Constitucional. Sentencia T- del  de noviembre de , M. P.: Vladimiro Naranjo Mesa.
 El debido proceso penal

abogado de confianza según la voluntad del imputado para que lo represente a lo

largo del proceso, y su desconocimiento u obstaculización lesiona gravemente el
derecho a la defensa y al debido proceso. Tan importante es la defensa técnica
que los ordenamientos jurídicos han instituido la figura del defensor público o
de oficio, cuando el imputado no puede o no quiere, por cualquier causa, acudir
a un profesional de su preferencia (art.  C. P. P.).
El defensor, siempre, debe ser abogado titulado (art.  C. N.). Con todo, la
Corte Constitucional acepta la intervención de estudiantes de derecho en situa-
ciones muy excepcionales.
Sobre este tema afirma Tiedemann:

Si se encuentra el inculpado en prisión provisional, entonces está todavía más clara-

mente limitado respecto de sus posibilidades de defensa, especialmente en lo relativo a
investigar circunstancias exculpatorias. El inculpado no tiene normalmente, por lo tan-
to, ninguna oportunidad de triunfo ante el fiscal, formado jurídicamente, que dispone
además de facultades coercitivas y del aparato investigador policíaco. Conforme a la
experiencia se defienden, sin embargo, con relativa frecuencia también juristas poco
expertos, cuando son inculpados por la policía o la fiscalía de un hecho punible. Por
eso, en interés de la “limpieza” del proceso penal, así como del hallazgo de la verdad, es
irrenunciable el que sea puesto al lado del inculpado, en todos los casos importantes,
una persona correspondientemente formada, el defensor.

De particular interés es la figura de la defensoría pública de oficio, regulada en el

artículo  del C. P. P., que desarrolla los artículos  y  de la Carta Política.
Esto indica que tanto el constituyente como el legislador han establecido los
mecanismos adecuados para garantizar el derecho a la defensa, hasta el punto de
que ante la ausencia de defensor de confianza o público debe el funcionario judi-
cial nombrarle uno de oficio al imputado.
La asistencia letrada no puede ser coartada en ningún momento, ni siquiera
en el de la captura, porque en tiempos modernos se establece que el derecho de

 “Bajo estos supuestos es requisito indispensable que quien obre en representación del sindicado en materia
penal sea un profesional del derecho; empero tampoco puede desconocerse la realidad en la que en
ciertas condiciones no es posible contar con abogados titulados para que cumplan la labor de defensor de
oficio en asuntos penales, lo que le ha llevado a aceptar dentro del marco de la jurisprudencia de esta
corporación que, en casos excepcionalísimos, la ley puede habilitar defensores que reúnan al menos las
condiciones de egresados o de estudiantes de derecho pertenecientes a un consultorio jurídico, desde
luego, garantizando un mínimo de formación e idoneidad técnica y profesional para que puedan atender
a las necesidades profesionales del defendido” (Corte Constitucional. Sentencia C- del  de febrero
de , M. P.: Fabio Morón Díaz).
 Klaus Tiedemann. Introducción al derecho penal y al derecho penal procesal, Barcelona, Edit. Ariel, ,
pp.  y s.
 Garantías constitucionales relacionadas con el debido proceso 

defensa favorece al imputado desde el mismo momento en que es detenido por

las fuerzas policiales o de investigación. Por tal motivo, algunos ordenamientos
jurídicos, como el nuestro, se preocupan por señalar garantías sobre el particular.
– El derecho a no declarar ni total ni parcialmente, es decir a guardar silencio,
y a no autoincriminarse ni declarar contra sus parientes cercanos.
– El derecho a formular peticiones y alegaciones tanto en la investigación
previa como en el curso del proceso (durante la investigación, la etapa precalifica-
toria, el juicio y la audiencia pública); y a recibir respuesta a las mismas de parte
de los funcionarios judiciales.
– El derecho a recibir notificación de las providencias e interponer recursos
contra las mismas para que sean decididos por el funcionario competente.
– El derecho a la acusación formal, para lo cual se le deben informar al proce-
sado, con la mayor precisión, no sólo los hechos que se le imputan sino también
la calificación jurídica de los mismos.
– El derecho al contradictorio, que puede ejercer en forma directa y personal:
controvirtiendo la prueba no sólo en su objeto (el testimonio, el dictamen pericial,
etc.), sino también en su misma fuente (tachando al testigo por su interés en las
resultas del proceso, al perito por su falta de idoneidad, por ejemplo), haciendo
particulares valoraciones de la prueba a través de sus alegaciones e intervencio-
nes ante los funcionarios judiciales, interponiendo recursos, etc..
Si el debido proceso se fundamenta en la presunción de inocencia de toda
persona, la culpabilidad tiene que ser demostrada para condenar al imputado, y
debe el Estado ofrecerle garantías de que durante el proceso gozará de la pleni-
tud de lo medios para hacer efectiva la defensa. En un Estado de derecho no se
puede concebir la idea de que los agentes del Estado actúen de manera unilateral,
negando al procesado la espontaneidad de su confesión, la oportunidad de hacer
valer pruebas y controvertir las que se presentan en su contra, lo mismo que
planear los argumentos que le sean favorables, lo cual, de paso, asegura la
imparcialidad del juez.
En el proceso penal propio de un Estado de derecho el imputado debe contar
con el inquebrantable derecho a asumir su propia posición frente a los cargos

 “La búsqueda de la verdad material, finalidad primordial del proceso penal, requiere que la evidencia,
presupuesto ineludible de la sentencia y exigencia del principio pro reo, no se logre más que mediante la
oposición o choque entre la acusación y su antitético pensamiento, esto es, la defensa. Allí en donde el
sujeto pasivo del proceso penal no conozca la imputación de la que es objeto, no pueda manifestar frente
a la misma sus propias opiniones y demostrar o recabar del juez los elementos de hecho y de derecho que
constituyen sus propias razones, estaremos ante un procedimiento que encierra una autocomposición o
autodefensa, pero nunca ante un verdadero proceso” (Gimeno Sendra. Op. cit., pp.  y s.).
 El debido proceso penal

formulados en su contra y a que en la sentencia se consideren sus puntos de vista

sometidos al debate. Además, con ello se logra no sólo el interés individual del
imputado, sino también la verdad.

... . La investigación y descubrimiento de la verdad supone la puesta en tela de juicio de

los elementos fácticos y normativos que ingresan al proceso y, en consecuencia, presupo-
ne el debate y la confrontación entre las diferentes versiones y partes. El proceso no
puede ser concebido como una serie de pasos encaminados a la demostración de una
hipótesis planteada por el fiscal o juez. Así se eliminaría su connatural elemento dialécti-
co, cuya presencia activa en todas sus fases asegura que la verdad real aflore a partir de la
controversia. De acuerdo con la naturaleza bilateral del proceso penal, el imputado debe
ser oído y sus argumentos deben ser sopesados con indagaciones y estudio.

Los medios de prueba que puede utilizar el acusado son cualesquiera de los co-
nocidos en derecho. En razón de la finalidad que se persigue en el proceso penal
(la búsqueda de la verdad material) y para concretar el derecho a la igualdad,
debe autorizarse cualquier medio de prueba lícito. Por el contrario, no puede
autorizarse la práctica de medios de prueba cuya ejecución lesione otros derechos
fundamentales.
En resumen, al imputado le asisten los siguientes derechos:
– Al momento de la captura: a ser informado sobre los motivos de la captura
y el funcionario que la ordenó; a entrevistarse de inmediato con su defensor; al
silencio; a que se le asigne intérprete si habla idioma extranjero; y a la presunción
de inocencia.
– En la investigación previa: a la presunción de inocencia; a ser informado
que se ha iniciado investigación previa; a ser oído en versión libre; a solicitar y
controvertir las pruebas; a no autoincriminarse; a estar asistido de abogado de su
confianza o de oficio; a formular peticiones y presentar alegaciones, lo mismo
que recibir a respuestas a ellas; y, a recibir notificaciones.
– En el proceso: a la presunción de inocencia; a ser informado en cuanto sea
posible de que se ha iniciado proceso en su contra; a ser sujeto procesal y titular

 Corte Constitucional. Sentencia T- del  de febrero de , M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.
 “El principio de ‘igualdad de armas’ (cfr. Tribunal Central. Sentencia del  de abril de , R. A. /
), implícitamente contenido en el artículo  de la Constitución, despliega aquí todos sus efectos, de
manera que el acusado puede utilizar los mismos medios de prueba que la acusación y formular pregun-
tas a testigos y peritos aun cuando no hayan sido propuestos por él, con la sola limitación de que sean
‘pertinentes’, es decir, que recaigan sobre el tema de prueba reflejado en los escritos de calificación
provisional. La infracción de estas reglas ha de abrir las puertas al recurso de casación por quebranta-
miento de forma (art.  LECrim)” (Gimeno Sendra. Op. cit., pp.  y s.).
 Garantías constitucionales relacionadas con el debido proceso 

de la dignidad humana en los demás derechos y garantías inherentes a ésta; a ser

oído en indagatoria; a que se agoten todos los medios posibles para ser informado
de que se ha iniciado en su contra proceso penal antes de cumplirse su emplaza-
miento y declaratoria de persona ausente; a estar asistido por abogado de su
confianza o de oficio; a no autoincriminarse; a solicitar y controvertir las pruebas;
a la acusación formal; a formular peticiones y recibir respuestas; a presentar
alegatos (durante la investigación, en la etapa precalificatoria, en el juicio y en la
audiencia pública); a recibir notificaciones de las decisiones; y a interponer
recursos.

B.              

La defensa del imputado es dual, porque la cumple tanto él como su defensor; por
eso se suele distinguir entre la defensa técnica, que cumple el abogado defensor, y
la material, que se desarrolla por el propio procesado. La defensa técnica es una
obligación del Estado, porque así lo establece el artículo  de la Constitución Po-
lítica, de modo que su lesión produce nulidad absoluta en la actuación.
A diferencia del proceso civil, en el cual la capacidad de postulación es ejerci-
da prácticamente con exclusividad por el abogado, en el penal el derecho de de-
fensa lo ejerce de manera simultánea tanto por el abogado defensor como por su
patrocinado. La institución de la defensa penal es una parte procesal que viene
integrada por la concurrencia de dos sujetos procesales, el imputado y su abogado
defensor, en donde ejercita el primero de ellos una defensa privada o material, y
el segundo la defensa pública, formal o técnica.
A pesar de que ambas manifestaciones de la defensa tienden a finalidades
comunes (hacer valer el derecho a la libertad del ciudadano), los presupuestos a

 “Y ante la premisa irrefutable de que no basta la nominal existencia de defensor para que esa garantía sea
respetada, también comparte la Corte la afirmación del mismo funcionario (la del ministerio público), de
que ‘La exigencia de la defensa, fundamental como es, no puede quedar en el campo del mero formalis-
mo que se agote con la designación y posesión del defensor, sino que debe manifestarse abiertamente en
la actuación, de forma tal que, si se produce una inactividad del abogado, el quebrantamiento del derecho
solamente puede desconocerse siempre que con fundamento en lo actuado pueda descubrirse que tal
abandono se utilizó como estrategia defensiva.
“‘En caso contrario, es decir, cuando el defensor simplemente no actúa, cuando está ausente del trámite
procesal, cuando no manifiesta interés alguno por el asunto a él encomendado, no desarrolla ninguna
actividad en relación con el proceso que debe atender, es evidente que la actuación nace viciada de nuli-
dad porque no se respeta la base fundamental del proceso que requiere el ejercicio de la contradicción
dialéctica entre acusación y defensa’” (Corte Suprema de Justicia. Sentencia del  de junio de , M.
P.: Dímino Páez Velandia).
 El debido proceso penal

los cuales obedecen son, sin embargo, distintos. Son principios de derecho pú-
blico los que informan a la defensa técnica y es, en definitiva, la sociedad la que
impone la necesidad de que el procesado sea asistido y defendido por un letrado,
en tanto que son principios liberales individualistas los que orientan la defensa
material y reclaman la exigencia de que el imputado haga valer su propia defen-
sa, bien reaccionando ante la imputación (al negarla o guardar silencio) o bien
aceptando la pretensión de la parte acusadora, pues nadie más que el mismo
imputado está en capacidad de hacer valer su presunción de inocencia. Bien pue-
de decirse que la defensa como instituto procesal es un derecho-deber. Derecho,
porque el imputado puede ejercerlo o renunciar al mismo, según le plazca; deber,
porque el abogado no puede renunciar a la defensa en razón de que la sociedad
tiene interés en ella.
La defensa privada, la que ejerce el imputado, es renunciable, porque puede
callar total o parcialmente si lo quiere, no cumplir ningún acto de postulación, no
intervenir en la práctica de las pruebas, no formular alegaciones ni interponer
recursos, es decir, asumir un papel del todo pasivo, sin ser nula la actuación si el
imputado no la ejerce.
En cambio, la defensa pública o técnica, la que lleva a cabo el abogado defen-
sor, no es renunciable, porque así el imputado exija que no se le defienda el
funcionario judicial debe designarlo de oficio, en razón de que en tal defensa está
interesada la sociedad, y se convierte en nula la actuación procesal que se adelan-
te con total inactividad del defensor; incluso, si se cumplen algunas diligencias
sin su presencia las mismas carecen por completo de validez.

 “... e. Dado que la labor defensiva de asistencia al procesado, idiomática y jurídicamente, significa un
despliegue de medios o esfuerzos encaminados a mejorar la situación de aquél, la jurisprudencia de esta
sala ha repudiado la pasividad del defensor, de tal manera que no basta la designación o reconocimiento
de un profesional del derecho en el proceso, sino que se exigen de su parte actos para que la defensa sea
real y efectiva y no se quede en el plano de lo nominal e ilusorio, pues sólo así se satisface la dialéctica
propia del proceso. Por ello, la Corte también ha estimado que la dinámica de la defensa técnica debe
cubrir funciones tales como la comunicación permanente con el sindicado, la asistencia a los actos de
defensa material (indagatoria, reconocimiento en fila de personas, declaraciones con reconstrucción de
hechos, sentencia anticipada), examen de las actuaciones y control de las mismas, reclamo de la libertad
cuando sea procedente, petición y ofrecimiento de pruebas, proposición de diligencias, presentación de
alegatos de defensa e interposición de recursos (Sentencias del  de noviembre de , M. P.: Ricardo
Calvete Rangel; del  de septiembre de , M. P.: Fernando Arboleda Ripoll; y del  de junio de ,
M. P.: Dídimo Páez Velandia).
“También ha precisado la jurisprudencia que es difícilmente mensurable la actividad defensiva, máxime
si la valoración se ensaya desde la perspectiva del juez como tercero imparcial, porque aquella siempre es
parcial, y entonces resulta arriesgado tratar de enmarcar la defensa al gusto del juzgador. No es fácil
detectar si algunos silencios y expectativas del defensor obedecen a una ‘estrategia defensiva’; pero, de
todas maneras, objetivamente sí puede afirmarse que no siempre la mejor defensa es aquella que atiborra
el proceso de peticiones y recursos, sin cuidarse de la pertinencia, que insinúan más un propósito dilatorio
 Garantías constitucionales relacionadas con el debido proceso 

A. Sólo hay defensa cuando activamente y con la debida diligencia se cumple con la
función. En efecto, ninguna garantía representa para el imputado la designación for-
mal de un defensor si éste no se comporta dentro del proceso con la responsabilidad
que su función le impone, la cual, como se dijo, no se mide por la cantidad de memoria-
les o pruebas que solicite, sino por la representación activa en términos de defender los
intereses de su defendido. Ahora bien, esto no impide afirmar que hay ciertas actuacio-
nes mínimas que deben cumplirse por la defensa, pues allí el silencio implica necesa-
riamente una posición desfavorable, v. gr., presentar alegatos de conclusión o intervenir
en la audiencia pública, a diferencia de aquellos en los que el silencio puede ser estrate-
gia compatible con los intereses de la defensa y la justicia, v. gr., abstenerse de presentar
un recurso cuando no existe probabilidad de éxito y se prefiere otro comportamiento
procesal para ventilar los argumentos, actitud con la que, además, se da cumplimiento
a los principios de economía procesal y celeridad.

No puede afirmarse, sin embargo, que el marcado carácter público de la función

del defensor lo convierta en un subordinado al interés de la justicia, sino que, por
su finalidad de hacer valer derechos fundamentales, es una institución de dere-
cho público, con plena autonomía, por lo cual hace prevalecer su voluntad sobre
la de su representado en caso de colisión.
El carácter público de la defensa sirve para argumentar una vez más la
inconstitucionalidad de los procesos penales sin juicio (el abreviado de sentencia
anticipada), porque así quiera el procesado renunciar a la etapa de juzgamiento
no se le puede arrebatar ese derecho a la sociedad, la cual tiene interés no sólo en
que se persiga al delincuente, sino también en que éste sea oído y vencido en
juicio público.
Por los mismos motivos hay que destacar que el defensor no es un ayudante o
colaborador de la justicia, puesto que sólo tiene el compromiso de defender, des-
de luego con lealtad procesal, sin que pueda ser removido cuando su interven-
ción no concuerde con determinados intereses del Estado, del mismo modo que
los contactos y las relaciones entre abogado e imputado quedan fuera del control
del juez y del fiscal.
El derecho de defensa, lo mismo que los demás derechos fundamentales, no
es absoluto, dado que la Constitución no consagró un sistema jerárquico entre

que defensivo, pero igualmente tampoco puede reputarse como estratégico el marcado abandono de la
causa encomendada” (Corte Suprema de Justicia. Sentencia del  de octubre de , M. P.: Jorge
Aníbal Gómez Gallego).
 Jaime Bernal Cuéllar y Darío Bazzani Montoya. “Garantías procesales en la Constitución, los tratados
públicos y desarrollo en la legislación”, en Revista de Derecho Penal y Criminología, Nº , Bogotá, Uni-
versidad Externado de Colombia, Vol. XXI, , p.  y s.
 Cfr. Gimeno Sendra. Op. cit., p. .
 El debido proceso penal

sus normas iusfundamentales, sino un modelo de preferencia relativo, acorde a las

circunstancias de cada caso en particular, las cuales permiten definir las condi-
ciones de precedencia de un derecho sobre otro. Por tal razón el derecho de
defensa surge de la ponderación de todos los derechos e intereses involucrados
en el conflicto causado por el delito, como necesidad de controlar los virtuales
excesos del poder constituido, o sea las limitaciones e intromisiones arbitrarias,
innecesarias, inútiles o desproporcionadas de los derechos fundamentales. Por
no ser absoluto el derecho de defensa, en algunas oportunidades, pero no siem-
pre, ha de ceder paso a otros valores y derechos fundamentales como la justicia y
la celeridad, por ejemplo; motivo por el cual las peticiones del imputado y su
defensor deben ser respetuosas, oportunas y no constitutivas de dilación
injustificada; tales, es decir, que entraben el normal desarrollo del proceso.

No obstante, otros de los elementos integrantes del debido proceso tienen la estructura
lógica de estándares o reglas que deben ser aplicadas prima facie, y admiten pondera-
ciones o limitaciones útiles, necesarias y proporcionadas para asegurar la vigencia de
otro derecho fundamental o de un interés constitucional de igual entidad. En particu-
lar, el derecho de defensa es uno de aquellos derechos que plantea parámetros de actua-
ción que deben ser regulados por el legislador garantizando su máxima aplicación,
pero cuidándose de afectar otros derechos o bienes constitucionalmente valiosos que se
encuentran en juego en el juicio penal o administrativo. En otras palabras, el derecho
de defensa admite restricciones destinadas al logro de una finalidad legítima de la mis-
ma entidad que el derecho que se restringe, siempre que no afecte su contenido esen-
cial y que se trate de limitaciones útiles, necesarias y estrictamente proporcionadas a
los beneficios que se busca alcanzar.

C .                           
     

Así como igualdad y libertad son fines superiores indisolubles, de la misma ma-
nera los derechos fundamentales de la defensa y de la controversia de la prueba
van íntimamente ligados, porque la violación del legítimo contradictorio obsta-
culiza el ejercicio de la defensa. Si el testigo no puede ser interrogado personal-
mente por el procesado y/o el defensor no sólo se restringe el derecho de

 “Los derechos fundamentales, no obstante su consagración constitucional y su importancia, no son ab-

solutos y, por tanto, necesariamente deben armonizarse entre sí y con los demás bienes y valores protegi-
dos por la Carta, pues, de lo contrario, ausente esa indispensable relativización la convivencia social y la
vida institucional no serían posibles” (Corte Constitucional. Sentencia C- de , M. P.: Eduardo
Cifuentes Muñoz).
 Corte Constitucional. Sentencia C- del  de septiembre de , M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.
 Garantías constitucionales relacionadas con el debido proceso 

controversia de la prueba sino también el de defensa, porque de nada serviría

que el defensor tuviere la oportunidad de valorar el medio probatorio recopilado
a sus espaldas; en efecto, así como la controversia en tal caso sería a medias, la
defensa también sería precaria, y una defensa incompleta no es defensa.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ratificado por la Ley
 de ) consagra en su artículo ..d el derecho de toda persona acusada de
haber cometido un delito “A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo
y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean
interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo”.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de
Costa Rica (ratificada por la Ley  de ) establece en su artículo ..f
el “derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de
obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan
arrojar luz sobre los hechos”.
Del contenido de estos tratados internacionales se deducen tres posibilida-
des de manifestación del derecho de defensa del imputado: . La de interrogar a
los testigos que intervienen en su contra; . La de presentar testigos que declaren
a su favor, y . La de participar, en condiciones de igualdad, en todo el proceso de
contradicción y debate que se lleva a cabo con la presentación de testigos.
Pero la controversia no se reduce a aquella triple actividad referida a la prueba
testimonial, sino que se extiende a otras facultades que le permiten a los sujetos
procesales no solamente controvertir el medio probatorio, sino también su fuente
y las valoraciones que hagan los demás, conocer el criterio valorativo del funciona-
rio judicial e impugnar las decisiones que lo contengan. Se concreta, entonces,
así:
– Mediante la petición y ofrecimiento de prueba. Una vez decretadas las
pruebas pedidas por la defensa y los demás sujetos procesales debe el funcionario
practicarlas, o al menos hacer todo lo posible para cumplir su práctica.

Lo que no es permitido al juez, a la luz de los postulados constitucionales, es decretar

las pruebas y después, por su capricho o para interrumpir términos legales que trans-

 “... . El principio de contradicción (art. º C. P. P.) es el fundamento de la realización del principio de

defensa (inc. º art. º C. P. P.) y este, a su vez, es condición necesaria para la efectividad del derecho al
debido proceso (art. º C. P. P.). De esta cadena de elementos se desprende el postulado de la imparciali-
dad del funcionario judicial, que se concreta en la obligación de investigar tanto lo favorable como lo
desfavorable al sindicado y que se encuentra consagrado en la ley penal (art.  C. P. P.) y en la Consti-
tución (inc. último art.  C. N.)” (Corte Constitucional. Sentencia T- del  de febrero de ,
M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz).
 El debido proceso penal

curren a favor del procesado y de su libertad, abstenerse de continuar o culminar su

práctica, para proceder a tramitar etapas posteriores del juicio. En el evento en que así
ocurra, resulta palmaria la vulneración del derecho fundamental al debido proceso y
ostensible la arbitrariedad judicial.

– Por medio del conocimiento de la fuente de la prueba, porque si el imputado y/

o su defensor no conocen el origen de aquélla no podrán controvertirla de manera
adecuada. Si no se sabe quién rindió el testimonio no se tendrá seguridad de que
lo hizo quien tiene o no interés en el proceso, y si se ignora quién rindió el dicta-
men no se sabe si quien lo emitió tiene o no la idoneidad para desempeñar el rol
de perito, casos en los cuales no se podrá controvertir a cabalidad la prueba.
La controversia de la prueba testimonial, por ejemplo, no ha de limitarse al
medio probatorio (el testimonio), es decir a interrogar o a contrainterrogar, sino
extenderse también al derecho de criticar su fuente misma (al testigo), pues no es
suficiente detectar que el testimonio es o no contradictorio para que sea aceptado
o rechazado como medio de convicción, sino que es necesario conocer a quien lo
rindió para constatar su idoneidad; la idoneidad habrá de cuestionarse cuando se
pruebe el testigo que tiene interés en las resultas del proceso o que no estaba en
condiciones ni de percibir, ni de retener en su memoria, ni de verter en el proceso
lo declarado, por defectos físicos, así no quiera mentir, pues la crítica testimonial
no se restringe a lo objetivo sino que se amplía a lo subjetivo; de manera que no se
materializa en su integridad la contradicción del testimonio cuando sólo sea posible
controvertir el medio probatorio sin que se tenga la oportunidad de extender la
censura al testigo mismo, ya que si no se sabe quién declara no se puede tener
certeza de que el testigo realmente percibió lo expuesto y de que no tiene interés
en parcializarse.
– La controversia se desarrolla, también, de cara al elemento probatorio, caso
en el cual no se cuestiona su fuente, sino el mismo objeto. Tras aceptar, por ejem-
plo, que el testigo no tiene interés en la decisión que ponga término al proceso, la
defensa se cumple al cuestionar el contenido del testimonio desde lo objetivo
(señalando que el testigo no estaba en condiciones de percibir lo declarado, o que
habiéndolo hecho su capacidad mental no le permitió recordar de manera
suficiente lo apreciado para trasladarlo al proceso a través de su declaración); si el
perito es idóneo, su dictamen puede controvertirse porque no es completo o las
respuestas al cuestionario no son lo bastante claras, etc. Para tal efecto el sujeto
procesal ha de tener oportunidad de intervenir en la práctica de la prueba.

 Corte Constitucional. SU- del  de febrero de , M. P.: José Gregorio Hernández.
 Garantías constitucionales relacionadas con el debido proceso 

Obsérvese que lo que se entiende por “controversia de la prueba” es la posibilidad que

tiene el sindicado o imputado de pronunciarse sobre el valor, el contenido y los elemen-
tos internos y externos del material recaudado y con base en ello sustentar la argumen-
tación de la defensa.

– Se concreta el derecho de contradicción en la facultad que tienen todos los

sujetos procesales de valorar de manera particular los hechos reconstruidos en el
proceso a través de los distintos medios probatorios, exponiendo cada uno sus
propias tesis.
– Este derecho se complementa con la obligación que, a su turno, tiene el
funcionario judicial de dar respuesta a cada uno de los planteamientos valorativos
hechos por los sujetos procesales, porque éstos deben conocer la personal valora-
ción probatoria que hace el funcionario para apoyar su decisión.
Los funcionarios judiciales no deciden en su íntima convicción, a diferencia
del jurado de conciencia, pues mientras aquéllos tienen la obligación de motivar
en forma razonada sus determinaciones, éstos no tienen que hacerlo, porque no
deben explicar el grado de certeza de cada medio probatorio ni las razones por
las cuales emiten el veredicto. Por consiguiente, la sana crítica no puede confun-
dirse con la íntima convicción, puesto que mediante la primera el funcionario
judicial le da a cada uno de los medios probatorios el valor que estima merecer y
finalmente valora la prueba en su conjunto, para motivar de manera cabal la de-
cisión adoptada, en tanto que en la segunda el juez falla de acuerdo con los dicta-
dos de su conciencia.
El funcionario judicial al analizar los distintos testimonios recopilados, por
ejemplo, debe decir si le cree o no a cada testigo y qué le cree a cada uno de ellos,
y sacar finalmente la conclusión de cómo, en su entendimiento, sucedieron los
hechos, a los cuales dará la correspondiente calificación jurídica. No es permiti-
do, a la luz de la sana crítica, limitarse a declarar que del conjunto de los medios

 Corte Constitucional. Sentencia C- de , M. P.: Antonio Barrera Carbonell y Fabio Morón Díaz.
 “.. Por el contrario, y en lo que concierne a la sentencia, el no análisis y respuesta de los alegatos de los
sujetos procesales (art. .. C. P. P.), particularmente de los defensivos, comporta nulidad de la actua-
ción, como también la genera que el defensor no intervenga en la audiencia de juzgamiento o que inter-
venga pero no defienda, pues como lo ha sostenido la Sala:
“‘... no solamente por la ausencia de defensa técnica se incurre en la vulneración del derecho del sindica-
do a estar asistido por un abogado. Del mismo modo se desconoce el derecho a la defensa cuando el juez
ignora los planteamientos oportunos del apoderado, porque de nada sirve que los profesionales en repre-
sentación del acusado permanezcan atentos al desarrollo del proceso, presenten alegaciones, aporten o
soliciten pruebas o hagan uso de recursos, si el juzgador se niega a oírlos” (Corte Suprema de Justicia.
Sentencia del  de marzo de , M. P.: Jorge E. Córboba Poveda).
 El debido proceso penal

probatorios se infiere esta o aquella conclusión, sin antes haberse detenido a de-
cir cuál elemento y sobre qué merece o no credibilidad, porque bien puede ocu-
rrir que el funcionario judicial decida darle o no crédito a un determinado testigo,
por ejemplo, mientras que los sujetos procesales están interesados en que se le
niegue o dé ese alcance probatorio, para sustentar sus particulares posiciones,
pues sólo al conocer las razones que invoca el funcionario pueden los sujetos
impugnar ante otra instancia dicha valoración.
No es admisible frente al derecho de controversia que, sin analizar cada uno
de los elementos probatorios o tras valorar sólo parte de ellos, el funcionario
judicial afirme en su providencia que del conjunto probatorio infiere determina-
da conclusión respecto de la forma como ocurrieron los hechos, porque está
obligado a valorar todos y cada uno de los elementos probatorios para fundar su
decisión (art.  C. P. P.). Lo contrario obstaculiza el ejercicio del contradicto-
rio a través de los recursos.
La falta de cabal motivación de la decisión por parte del funcionario judicial
se traduce en nulidad, por violación del debido proceso, porque no sólo dificulta
ejercer el derecho de controversia de la prueba, sino también el de defensa. Cuando
el funcionario judicial no motiva su decisión se podrá conocer su voluntad pero
no los fundamentos de la misma, y se vulnerará, así mismo, el derecho a la igualdad.
– A partir del conocimiento que se tenga de la motivación de las decisiones
los sujetos procesales podrán fundamentar los recursos pertinentes. El ejercicio
de la impugnación y del gravamen contra las providencias de los funcionarios
judiciales es otra de las maneras de materializar este derecho fundamental.
Para permitir el conocimiento de la decisión se requiere: a. De la motivación,
y b. De su notificación. Estas concretan el principio de la publicidad, puesto

 “... Precisamente, la motivación permite la fundamentación y el control de las decisiones tanto en derecho,
por violación de ley o defectos de interpretación o subsunción, como en hecho, por defecto o insuficiencia
de pruebas o bien por inadecuada explicación del nexo entre convicción y pruebas. Y no sólo en apelación
sino también en casación. Tanto la argumentación jurídica como la fáctica [...] responden efectivamente a la
lógica judicial, deductiva e inductiva, respectivamente. Y son vicios lógicos, censurables también en casación,
no sólo los que violan la lógica deductiva de la subsunción legal, sino asimismo los que contrastan con la
lógica inductiva de la inducción probatoria: por ausencia de argumentos suficientes para confirmar por
modus ponens las hipótesis acusatorias, o por la presencia de argumentos idóneos para invalidarlas por modus
tollens, o, finalmente, por no haber sido desvirtuadas por modus tollens las contrahipótesis defensivas” (Ferrajoli.
Op. cit., p. ).
 “La notificación personal se constituye en uno de los actos de comunicación procesal de mayor efectivi-
dad, en cuanto garantiza el conocimiento real de las decisiones judiciales con el fin de dar aplicación
concreta al debido proceso mediante la vinculación de aquellos a quienes concierne la decisión judicial
notificada, es un medio idóneo para lograr que el interesado ejercite el derecho de contradicción plan-
 Garantías constitucionales relacionadas con el debido proceso 

que la justicia penal debe ser comunicada a las partes y a la sociedad en general;
los fallos y decisiones deben tener suficiente difusión para concretar el fin supe-
rior del conocimiento, con lo cual no sólo se protege el derecho a la información
de las personas afectadas por decisiones judiciales, sino que también se garantiza
la posibilidad de que las mismas puedan controvertir su contenido y alcance.
En resumen, la controversia de la prueba se concreta en lo siguiente:
– En el conocimiento de la fuente del medio probatorio (el testigo, el perito,
por ejemplo).
– En el conocimiento del medio probatorio (el testimonio, el dictamen, etc.),
para interrogar o contrainterrogar, pedir ampliación o aclaración del dictamen u
objetarlo, etc.
– En las particulares valoraciones de la prueba que hacen los sujetos pro-
cesales.
– En el conocimiento por parte de los sujetos de las valoraciones probatorias
que hacen los demás.
– En el conocimiento de la valoración probatoria que hace el funcionario
judicial (motivación de la providencia y notificación de la misma).
– En la interposición de recursos contra las decisiones que contienen tales
valoraciones.

I V.                           

El imputado tiene derecho a conocer la acusación que se le hace, desde el mismo

momento de la versión libre o de la indagatoria, sin desconocerse que cuando es
capturado se le debe informar en forma previa sobre los motivos de la aprehensión.
El conocimiento de la acusación le permite desarrollar el derecho de defensa, ya
que si no sabe cuáles cargos van surgiendo en su contra en el proceso se le impide
ejercer la adecuada reacción ante los mismos.
Es por ello que el procesado tiene derecho a la acusación formal, que se con-
creta así:
– Por medio de la separación entre el ente acusador y el juzgador, caracterís-
tica esta que se analizó con detenimiento bajo el concepto del juez imparcial.
– A través de la comunicación circunstanciada de los hechos que se le atribu-
yen, con la provisional calificación jurídica a los mismos.

teando de manera oportuna sus defensas y excepciones” (Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia
del  de julio de , M. P.: José Gregorio Hernández Galindo).
 Cfr. Sentencia T- del  de febrero de , M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.
 El debido proceso penal

Con relación al derecho del imputado de conocer la acusación tanto fáctica

como jurídica debe destacarse que la actividad procesal tiene como base una
acusación circunstanciada, que debe comunicársele al imputado en la medida en
que se va precisando dentro del proceso, para que con base en ella planee y funde
la defensa. De manera que cualquier variación o ampliación de los hechos
imputados debe comunicarse, así mismo, por medio de ampliación de indagato-
ria, y si es el caso ha de formularse acusación suplementaria.
La acusación debe ser fáctica y jurídica. No ha de versar tan solo sobre hechos,
sino también sobre la calificación provisional de los mismos, comprensible con
facilidad para el imputado, porque éste no se defiende sólo de hechos, sino de
hechos jurídicamente calificados.
La acusación debe ser formalmente jurídica, porque la defensa también tiene
tal carácter. Desde luego que la calificación de tales hechos arranca siendo
provisional, hasta convertirse en definitiva en el curso de la audiencia pública;
pero en la medida en que los hechos vayan cambiando, si es que varían, y tal
cambio tenga connotaciones jurídicas, se le debe hacer saber al procesado dicha
implicación. Si al indagado, por ejemplo, se le imputa un hecho, y no se le hace
saber que se trata del delito de lesiones personales o de tentativa de homicidio, la
formulación de los cargos es incompleta, porque la defensa no se planea y funda
de igual forma ante una tentativa de homicidio que ante un delito de lesiones
personales; si al indagado se le imputan unos hechos a título de cómplice y luego
se varía el grado de coparticipación, por ejemplo al de autor, se le debe comunicar
tal cambio, para los efectos de la defensa pertinente.
La acusación en la etapa de instrucción tiene carácter provisional, porque es
susceptible de modificaciones conforme a los resultados de las pruebas que se
practiquen, pues en esta etapa apenas se investiga el hecho, mientras que la
acusación resulta definitiva en la audiencia pública, en la cual si aparece prueba
sobreviniente podrá ser modificada o ampliada; en el curso del debate público el
fiscal debe hacerle saber al procesado la acusación precisa y definitiva, con el fin
de que planee y dirija la defensa también definitiva.
La acusación debe hacerse teniendo en cuenta lo siguiente:
– La acusación fáctica rige a partir de la versión libre o de la indagatoria, en las
cuales el funcionario le debe hacer saber al imputado, con la mayor exactitud posi-
ble, los hechos que obran en su contra, para que éste dé respuesta a los mismos (si
lo quiere). Si luego de practicada la diligencia de indagatoria se produce modifica-
ción del aspecto fáctico, el instructor se lo debe hacer saber al imputado, para darle

 Cfr. supra, pp.  y ss.

 Garantías constitucionales relacionadas con el debido proceso 

la oportunidad de que reaccione frente a los nuevos hechos, programando su nueva

defensa. Si el cambio de los hechos se traduce en variación de la denominación
jurídica provisional, el investigador debe hacerla y comunicarla también.
Esta arista del sistema acusatorio se relaciona en forma íntima con el princi-
pio de la inviolabilidad de la defensa, porque ésta sólo puede ser eficaz en la
medida en que el procesado y su defensor conozcan los hechos imputados y su
adecuación en la normatividad penal. El acto procesal por medio del cual se le
comunican al imputado los hechos jurídicamente denominados que existan en su
contra se conoce en otras legislaciones como intimación (por ejemplo, en la de
Costa Rica), y se exige que esta sea lo más circunstanciada posible y expuesta en
términos comprensibles para el sindicado.
– Al procesado se le deben hacer conocer la acción atribuida y todas las cir-
cunstancias jurídicas relevantes, en forma clara, concreta y precisa, para que en-
tienda la calificación provisional o definitiva, en términos que, de acuerdo con su
nivel cultural, le sean comprensibles, sin que baste el señalarle el nombre del
delito o el artículo que contiene la tipicidad de la conducta punible imputada.

V.   “             ”

El conocido principio denominado non bis in idem, según el cual nadie puede ser
juzgado o condenado dos veces por el mismo hecho, se encuentra consagrado en
nuestro estatuto supremo como un derecho fundamental, que hace parte de las
garantías del debido proceso, contempladas en el artículo  de la Carta.
A pesar de que se acepta generalmente en el ámbito interno, con frecuencia
las legislaciones desconocen la condición de cosa juzgada a todas las sentencias
de tribunal extranjero, tal como lo hace el artículo  del Código Penal colombia-
no.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone en su artículo
.: “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido
ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el pro-
cedimiento penal de cada país”. A su turno el artículo . de la Convención
Americana de Derechos Humanos ordena: “El inculpado absuelto por una sen-
tencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”. Pue-
de notarse que la Convención Americana reduce la aplicación del principio, al
consagrarlo en favor del “inculpado absuelto”, permitiendo entender que el con-
denado sí puede ser sometido a nuevo juicio.
La consecuencia más importante que se deriva del aludido principio es la
inadmisión de revisión de una sentencia firme, en contra del imputado absuelto
o condenado por un hecho punible menos grave o a una pena más leve que la
 El debido proceso penal

correspondiente. Se quiere evitar así que la persona sufra la reacción penal más
de una vez por el mismo hecho, que sea perseguida de nuevo para condenarla,
cuando fue absuelta, o para imponerle una pena superior a la que resultó del
primer procedimiento (con anulación, en este último caso, de la primera condena).
Impide la múltiple persecución penal toda posibilidad de establecer el recurso de
revisión en disfavor del imputado absuelto o condenado por un delito más leve.
De cara a este derecho fundamental no se puede adelantar nuevo proceso en
contra de quien ha sido absuelto, condenado a una pena inferior a la que le
correspondiere o favorecido con cualquier decisión que haga tránsito a cosa juzga-
da (sentencia o preclusión de la investigación o cesación de procedimiento); así
mismo este principio impide que por el mismo hecho en un mismo proceso reciba
el imputado doble sanción, cuando se está ante el concurso aparente de tipos.

Atinadamente, según ya se observó, la doctrina nacional ha hecho caso omiso de las

palabras diversas utilizadas para definir el principio, observando que lo que la ley
argentina pretende es proteger a cualquier imputado (concebido como aquel indicado,
con o sin fundamento, como autor de un delito o partícipe de él, ante cualquier autori-
dad de la persecución penal, con abstracción del grado alcanzado por el procedimien-
to) del riesgo de una nueva persecución penal, simultánea o sucesiva, por la misma
realidad histórica atribuida, única interpretación compatible si se quiere garantizar, sin
hipocresías, un verdadero Estado de derecho y si se quiere evitar sinrazones en la
aplicación práctica del principio. En efecto, carece de sentido no permitir desde un
comienzo la aplicación del principio de la persecución penal para permitirlo poste-
riormente, y echaría por tierra la garantía el reducir el amparo a la inaplicabilidad de
un determinado precepto penal. Las leyes procesales penales, por lo demás, han dado
razón a este punto de vista, que representa el mayor alcance del principio, pues desco-
nocen el recurso de revisión en contra del imputado y regulan siempre las excepciones
de cosa juzgada y litis pendentia, oponibles desde el comienzo del procedimiento.

Este principio sólo es operante en los casos en que exista identidad de causa, de
objeto y de la persona a la cual se le hace la imputación.

La identidad en la persona significa que el sujeto incriminado debe ser la misma perso-
na física en dos procesos de la misma índole.

La identidad del objeto está constituida por la del hecho respecto del cual se solicita la
aplicación del correctivo penal. Se exige entonces la correspondencia en la especie fáctica
de la conducta en dos procesos de igual naturaleza.

 Cancino Moreno. Op. cit., pp.  y ss.

 Garantías constitucionales relacionadas con el debido proceso 

La identidad en la causa se refiere a que el motivo de la iniciación del proceso sea el

mismo en ambos casos.

Ha dicho la Corte Constitucional que no se viola el principio non bis in idem,

cuando se aplican sanciones disciplinarias y penales por el mismo hecho, por
cuanto el juicio realizado en dos jurisdicciones diferentes implica una confronta-
ción con normas de categoría, contenido y alcance distintos; en efecto, ya que
mientras el juez disciplinario confronta el comportamiento con la normatividad
de carácter ético, el juez penal la disvalora con los tipos penales.

Así las cosas, cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una mis-
ma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista
identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales proce-
sos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que
el interés jurídico que se protege. En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la
conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el
proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de éstos
frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia,
eficacia y moralidad de la Administración Pública; en el proceso penal las normas bus-
can preservar bienes sociales más amplios.

Se viola este principio de la siguiente manera:

– Cuando el absuelto es procesado de nuevo.
– Por medio del sometimiento a un nuevo proceso de la persona condenada,
con el fin de imponerle una pena más por el mismo hecho o hacer más gravosa la
pena impuesta.
– Cuando el mismo hecho en el mismo proceso se adecua en dos o más tipos
penales y al imputado se aplica pena por cada uno de los tipos en los cuales su
conducta concurre de manera aparente.
– Cuando el favorecido con preclusión de la investigación o cesación de pro-
cedimiento o cualquier otra decisión que ponga fin al proceso y haga tránsito a
cosa juzgada es procesado de nuevo.
– Por medio del instituto de la reincidencia, porque, conforme al mismo, al
procesado que ha vuelto a delinquir se le aumenta la pena por razón del primer
delito, no obstante que ha purgado la de éste, caso en el cual por el primer hecho

 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del  de noviembre de .

 Corte Constitucional. Sentencia C- del  de mayo de , M. P.: Carlos Gaviria Díaz. Lo cual ha
sido reafirmado en las sentencias T- de  y C- de .
 El debido proceso penal

paga una doble sanción: la impuesta en el proceso original y la que le es aplicada

a título de aumento de la punibilidad en el segundo o posterior proceso.
– También se vulnera en los sistemas procesales que admiten el llamado
sobreseimiento temporal, provisional o provisorio, que guarda una gran seme-
janza con la denominada “absolución de instancia” del antiguo proceso de las
monarquías absolutas, al dejar a los procesados en una situación de indefinición
procesal, pagando el precio de una cuota de estigmatización.
Es apenas obvio que quien resulte sometido a un proceso tiene el innegable
derecho a una decisión jurisdiccional condenatoria o absolutoria, en un cierto
tiempo, derecho que se le vulnera francamente cuando el proceso se interrumpe,
alegando falta de prueba, y queda en un estado de incertidumbre que puede
perdurar años, en algunos casos hasta que prescriba la acción penal, lo cual atenta
contra la dignidad del ser humano.
El principio non bis in idem va ligado al de la cosa juzgada, que se analizará a
continuación.

VI.   

Uno de los postulados básicos en los cuales se ha fundado y desarrollado nuestra

civilización jurídica es el de la cosa juzgada, que le da a los fallos un carácter
inmutable, intangible, definitivo, indiscutible y obligatorio, cuando los procesos
en que se dictan se han tramitado en forma debida.
Con ello se cierra el paso a la incertidumbre, al impedir que la definitiva
decisión sea objeto de nueva revisión o debate, a través de la instauración de
instancias adicionales a las existentes y ya surtidas, o de la reapertura del caso
juzgado. De esta manera se consigue la seguridad de las relaciones jurídicas y la
estabilidad del ordenamiento jurídico, que supone armonía y sólo se obtiene con
el respeto efectivo a la certeza jurídica.
Cosa juzgada y seguridad jurídica constituyen un todo indisoluble, porque al
conferírsele a las providencias que hacen tránsito a cosa juzgada la fuerza de la
verdad legal se da la certeza a la colectividad y a sus asociados del respeto a la
definitiva resolución del conflicto planteado y fallado en los estrados judiciales, y
aquellos contarán con la seguridad de que los juicios tienen fin, reafirmándose el
valor superior de la justicia, ya que se entiende que el objetivo del proceso ha
sido alcanzado.

 Cfr. Pedro Pablo Camargo. El debido proceso, Bogotá, Edit. Leyer, , p. .
 “La finalidad de la cosa juzgada es la seguridad jurídica, consistente en la estabilidad del orden y en la
 Garantías constitucionales relacionadas con el debido proceso 

La cosa juzgada es formal y material. La formal le da fuerza al fallo al impe-

dir que se revise dentro del mismo proceso, sin que haya alteración de los hechos
y los fundamentos jurídicos de la decisión. La material le da al fallo el carácter de
inmutable, intangible y obligatorio, en proceso diferente a aquél en el cual se
dictó la providencia definitiva.
Con todo, no se puede desconocer la posibilidad de errores judiciales por la
apreciación equivocada de los hechos y la indebida interpretación o aplicación de
las leyes, por lo que se establecen medios de control a los fallos, para asegurar la
corrección del yerro y la real consolidación del criterio de justicia.

Tampoco podría negarse que las equivocaciones de los jueces, cuando en ellas incu-
rren, constituyen fuentes de injusticias y de violaciones a los derechos de quienes tie-
nen interés en los resultados del proceso, razón que justifica la existencia de múltiples
medios de control previos, concomitantes y posteriores a la adopción de los fallos, a fin
de asegurar que quien se considere lesionado en sus derechos pueda obtener que se
corrija el rumbo del proceso, impugnar el fallo que le es adverso y verificar en diferen-
tes momentos procesales si el juicio se ajusta a las prescripciones constitucionales y
legales, dentro de un conjunto de garantías que nuestra Carta Política cobija bajo la
institución del debido proceso consagrado en su artículo . La ley, en su desarrollo,
establece recursos judiciales ordinarios y extraordinarios, impedimentos, recusaciones,
principios de valoración y contradicción de las pruebas, nulidades y oportunidades de
impugnación contra las providencias proferidas por el juez, entre otros medios cuyo
objeto es el de verificar la observancia de la legalidad, la imparcialidad del juzgador, el
respeto a los derechos de los afectados por sus decisiones y el mayor grado de justicia
en el contenido de éstas, además de las formas de responsabilidad patrimonial del Es-

vigencia de un sistema que garantiza que se aplicará la justicia de manera definitiva. Una preocupación
en todos los tiempos es la satisfacción del derecho mediante actos de justicia. Si ésta se hace indefinida, se
conforma una incertidumbre que hace imposible la convivencia digna. Sería sentar el precedente de que
las partes estarían sujetas a cualquier eventualidad y, en ese orden de ideas, por ejemplo, no existirían
situaciones jurídicas consolidadas. Se daría el caso del título jurídico relativamente eficaz, de la obliga-
ción condicionada a los posibles cambios de parecer y, lo que es peor, una existencia vacilante del aparato
judicial. Todo sería, en última instancia expectativa de derecho ante la indeterminación de la justicia”
(Corte Constitucional. Sentencia T- del  de septiembre de , M. P.: Vladimiro Naranjo Mesa).
 “Debe distinguirse entre los conceptos que en la doctrina se conocen bajo las denominaciones de cosa
juzgada material y cosa juzgada formal. La segunda hace que no se pueda volver a revisar la decisión
adoptada mediante fallo ejecutoriado dentro del mismo proceso y por los mismos hechos y fundamentos
que motivaron tal resolución, mientras que la primera, también conocida como cosa juzgada sustancial,
implica la absoluta inmutabilidad de la sentencia en firme, no ya dentro de un proceso determinado, sino
ante cualquier otro proceso y en relación con cualquier motivo o fundamento, pues a ella se accede por el
agotamiento de todas la posibilidades procesales y supone, por tanto, que la actividad jurisdiccional del
Estado se desplegó íntegramente en relación con la materia debatida” (Corte Constitucional. Sentencia
C- del º de octubre de , M. P.: José Gregorio Hernández Galindo).
 El debido proceso penal

tado y del propio juez por los perjuicios que ocasione un yerro judicial debidamente
establecido por la jurisdicción correspondiente.

A.      

– No obstante que la Constitución no proclama de manera expresa en uno de sus

artículos el principio de la cosa juzgada, no se puede dudar hoy sobre su raigam-
bre constitucional y su carácter vinculante para los operadores jurídicos, en es-
pecial si se tiene en cuenta que lo acoge de manera explícita el artículo  de la
Carta Política al disponer: “Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control
jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional”.
– El principio de cosa juzgada hace parte de las reglas que integran el debido
proceso, a pesar de no ser mencionado en forma expresa en el artículo  de la
Constitución, porque todo proceso se erige para culminar con decisión en firme,
lo cual le da a la sentencia el alcance de un verdadero derecho fundamental, para
impedir la indefinida expectativa en torno a la solución al conflicto de las partes,
y es, entonces, también derecho constitucional fundamental la autoridad de cosa
juzgada.
– En el Preámbulo de la Constitución se encuentra su fundamento, al fijar
como uno de los objetivos del Estado colombiano el de “asegurar a sus integrantes
[...] la justicia [...] dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que
garantice un orden [...] justo”. Justicia que no se asegura y orden jurídico que no
se garantiza si se edifican sobre la incertidumbre.
– Son principios fundamentales del Estado colombiano (art. º C. N.) el res-
peto a la dignidad humana y la prevalencia del interés general. Esta dignidad se
vulneraría si el procesado no tuviera seguridad de que la solución dada es la
definitiva, pues la incertidumbre se podría traducir en una forma de violación

 Idem.
 “Además, sin el principio de la cosa juzgada el proceso no tendría razón de ser. El medio que no conduce
a un fin es absolutamente inocuo. Desestabilizar, pues, el orden jurídico mediante la relativización de la
cosa juzgada equivale a desconocer un logro que la humanidad, desde los juristas romanos, descubrió: la
intangibilidad de la cosa juzgada como principio conveniente para la convivencia humana y necesario
para lograr el orden social justo; y ese principio, por su razonabilidad, se hizo válido en todos los tiempos
y en todos los lugares, no como ficción, sino como muestra de la operatividad de la función judicial que
es capaz de discernir, verificar y luego dar a cada uno lo suyo, de manera cierta y definitiva. No en vano
se sentó la máxima res iudicata pro veritate habetur (la cosa juzgada la tenemos por verdadera), para
significar que el proceso termina con una sentencia que no es producto del arbitrio injustificado, sino de
la consumación de unos actos coordinados que se ordenan a un fin racional: la justicia” (Corte Constitu-
cional. Sentencia T- del  de septiembre de , M. P.: Vladimiro Naranjo Mesa).
 Garantías constitucionales relacionadas con el debido proceso 

estatal. Tampoco se sabría cuál es el interés general si el fallo que lo declara o

reafirma no es intangible.
– Al consagrarse la prohibición del doble juzgamiento por el mismo hecho
(non bis in idem) se estipula la imposibilidad de intentar acciones contra senten-
cias debidamente ejecutoriadas.
– De acuerdo con el derecho fundamental de acceso a la administración de
justicia (art.  de la C. N.), es necesario contar con un sistema jurídico que
contemple la decisión terminada y tener seguridad de que los jueces resolverán
los asuntos sometidos a su conocimiento, para dedicarse a los nuevos que se
sometan a su consideración; con esto riñen los procesos interminables, pues
impiden que otras personas interesadas en la solución de nuevos pleitos accedan
a la administración de justicia.

VII.  

A. 

El principio de la celeridad se fundamenta en las siguientes razones:

– Es deber del Estado administrar una pronta y cumplida justicia. No basta
con que los jueces resuelvan los conflictos, sino que es necesario que lo hagan
dentro de los términos precisos que señala la ley; en efecto, porque sabido es que
una justicia demorada no es justicia (dice el conocido refrán florentino: giustizia
ritardata, giustizia denegata), en especial cuando la persona que finalmente resul-
ta favorecida con la decisión ha estado privada de la libertad o la víctima es in-
demnizada mediante una reparación tardía.
– El procesado tiene derecho a que se le resuelva su situación jurídica lo más
pronto posible, para no permanecer en un estado de indefinición, que en muchas
oportunidades se traduce en una estigmatización que se prolonga de manera

 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C- , cit.

 “Pero no es menos cierto que la decisión judicial tardía comporta en sí misma una injusticia, en cuanto,
mientras no se la adopte, los conflictos planteados quedan cubiertos por la incertidumbre, con la natural
tendencia a agravarse, y no son resarcidos los perjuicios ya causados por una determinada conducta o por
la persistencia de unas ciertas circunstancias, ni impartidas las órdenes que debieran ejecutarse para
realizar los cometidos del derecho en el asunto materia de debate, por lo cual la adopción de las providen-
cias judiciales que permitan el avance y la definición de los procesos corresponde a un derecho de las
partes, o de las personas afectadas, y a una legítima aspiración colectiva –la de asegurar el funcionamien-
to de la administración de justicia–, cuya frustración causa daño a toda la sociedad” (Corte Constitucio-
nal. Sentencia T- del  de abril de , M. P.: José Gregorio Hernández Galindo).
 El debido proceso penal

innecesaria, pues esto se convierte en una violencia injustificada por parte del
Estado, que causa perjuicios graves para el imputado. También la víctima tiene
derecho a saber si se le repara o no el daño causado, y a percibir lo más rápido el
pago de la indemnización correspondiente.
– La sociedad también tiene derecho a saber cuál es la solución al conflicto
que genera el delito, porque dado el carácter público del derecho penal, en el cual
no sólo están comprometidos los intereses de los sujetos procesales, sino también
los del Estado y la sociedad, ésta tiene el derecho a que los jueces, frente a la
realización de un hecho, se pronuncien en el sentido de si constituye delito o no,
si lo realizó o no la persona imputada, si se aplica o no la pena correspondiente y
si se indemniza o no a la víctima. Sólo una pronta y cumplida justicia despierta
los sentimientos de confianza y de solidaridad de los asociados en los organismos
dispensadores de justicia.

B .                             

Tal como se definió, el debido proceso, desde el punto de vista formal, es una
sumatoria de actos consecutivos y preclusivos; de ahí que las actuaciones judiciales
deben cumplirse de manera ordenada y dentro de unos plazos prefijados, para
evitar la intromisión de la anarquía dentro del proceso, protagonizada por los
sujetos procesales o por los funcionarios judiciales.
Es por esto que la ley tiene mecanismos para la concreción de la celeridad: los
principios de la preclusión y de la concentración.
La preclusión. La ley señala a los jueces y fiscales términos para desarrollar
sus actuaciones (práctica de pruebas) y para la adopción de providencias dentro
del proceso, por lo cual son ilegales las pruebas que practiquen por fuera del
término correspondiente, lo mismo que merecedores de sanciones disciplinarias
los retardos injustificados, además de constituir causal de impedimento y de re-
cusación. La ley no sólo señala exigencias respecto de quien es competente para
realizar un acto procesal, sino también del modo, lugar y tiempo en que el mismo
debe llevarse a cabo.

 “No puede perderse de vista que, por otra parte, la permanencia indefinida de una persona a la expecta-
tiva de actos que resuelvan acerca de su situación jurídica, en especial cuando se tiene conocimiento
público sobre la iniciación de procesos penales e investigaciones en su contra, ocasiona necesariamente
un perjuicio a su honra y a su buen nombre. Si bien ello acontece como contingencia propia de la activi-
dad estatal ordenada a la persecución del delito, la persona cuya conducta está sub judice tiene derecho a
una definición pronta y cierta sobre el particular, de modo que la falta de observancia de los términos
para hacerlo compromete también, inconstitucionalmente, la reputación del individuo y afecta su dignidad”
(Corte Constitucional. Sentencia T- de , M. P.: José Gregorio Hernández Galindo).
 Garantías constitucionales relacionadas con el debido proceso 

El desarrollo de los procesos con invariable apego a los términos señalados en la ley,
además de realizar el principio de celeridad –aplicable a todas las actuaciones estatales–,
permite a quienes participan en ellos obtener conocimiento preciso sobre los distintos
momentos de definición y acudir con mayor seguridad a las sucesivas etapas procesa-
les, en defensa de sus derechos.

[...] El respeto a los términos en el curso de la investigación no es una dádiva en favor

de la persona contra quien se ha iniciado, sino una obligación ineludible del Estado, el
cual, partiendo de la presunción constitucional de inocencia, debe agotar, dentro del
debido proceso, las etapas conducentes a la definición cierta y oportuna acerca de si esa
persona es penalmente responsable. Están de por medio los derechos fundamentales
del implicado y la necesaria certidumbre de la sociedad sobre la eficaz gestión estatal en
la lucha contra el delito.

Los sujetos procesales, por razón del mismo principio preclusivo y del de lealtad
procesal, deben realizar los actos de postulación y demás inherentes a los dere-
chos que les corresponden en el proceso, dentro de ciertos términos, de modo
que vencidos los mismos no es posible volver sobre etapas superadas para darles
la oportunidad de repetir actuaciones en las que no intervinieron por negligencia
o mala fe.
La concentración. El principio de concentración también desarrolla la celeri-
dad, porque obliga a que las audiencias no se interrumpan en forma injustificada
y, si fuere necesario hacerlo, se reanuden lo más pronto posible. Esto quiere decir
que no es suficiente que se inicie la audiencia pública y se cite a sesiones con
intervalos considerables, porque ello atenta contra la concentración, puesto que
el juez puede olvidar lo debatido en las primeras intervenciones. No basta, para
impedir la libertad provisional durante la etapa de juzgamiento, que se inicie la
audiencia y se interrumpa de manera prolongada e indefinida, por medio de la
fijación de varias sesiones, distantes las unas de las otras, porque se atenta contra
la concentración y el principio de celeridad reconocidos por tratados internacio-
nales y por nuestra Constitución.

C.      

La celeridad no puede llevarse por delante otros derechos fundamentales, pues

en aras de la economía procesal y del rápido proceso no pueden conculcarse la
dignidad humana, la controversia de la prueba y la defensa, entre otros, porque

 Corte Constitucional. Sentencia T- del  de abril , M. P.: José Gregorio Hernández Galindo.
 El debido proceso penal

su precio resultaría demasiado costoso para el derecho penal democrático, tal

como ocurre con los procedimientos abreviados creados en Colombia, a través
de la audiencia especial en el anterior Código de Procedimiento Penal y la sen-
tencia anticipada en el anterior y el nuevo, procedimientos mediante los cuales se
condena al procesado sin fórmula de juicio.
Por supuesto, bien vale la pena establecer procedimientos ágiles para los ca-
sos en los cuales el procesado acepta los cargos y pide la aceleración de su causa,
pero sin la supresión de la etapa más importante del proceso penal propio del
Estado democrático: la de juzgamiento.
Los procedimientos abreviados antes aludidos violan el debido proceso, por-
que suprimen la etapa del juzgamiento y desconocen lo estipulado en tratados
internacionales y en el artículo  de la Constitución Política, en lo relativo a que
el procesado tiene derecho a un juzgamiento público. La no dilación del proceso
y la celeridad no autorizan a condenar al procesado sin juicio, pues la aceptación
de los cargos jamás podrá, en ningún régimen democrático, suplir la exigencia
del juicio público, reclamado con celo por los órdenes jurídicos internacionales.
No se debe confundir la celeridad con el atropellamiento.

D.                     

Nuestro ordenamiento señala mecanismos de control para el logro del respeto al

principio de la celeridad, tales como la imposición de sanciones a los funcionarios
de manera injustificada morosos, la estipulación de causales de impedimento y
recusación por demora injustificada, la nulidad por violación del debido proceso
y la acción de tutela para lograr la oportuna y debida intervención de los
funcionarios; lo mismo que sanciones disciplinarias para los sujetos procesales
que entorpezcan de mala fe el normal desarrollo del proceso.
Sin embargo, por todo el continente ronda el fantasma de la morosidad judi-
cial. Por su parte, las autoridades judiciales afirman que se encuentran impotentes
dada la gran cantidad de asuntos que se llevan a su conocimiento. La duración de
las instrucciones, la saturación de los centros penales con detenidos provisional-
mente, la demanda por la creación de nuevas plazas para fiscales y jueces, no son
sino algunas de las consecuencias de ese grave trato a la justicia que se da no sólo
en Colombia.
Cierto es que se han fijado términos máximos de duración para la detención
preventiva, pero ello no es la mejor solución al problema, porque el ideal es otor-
garle plazos no largos a los administradores de justicia para que resuelvan los
asuntos llevados a su conocimiento, a fin de que una vez vencidos los mismos se
pronuncien mediante decisiones que hagan tránsito a cosa juzgada.
 Garantías constitucionales relacionadas con el debido proceso 

Para alcanzar la eficacia de la celeridad el Código de Procedimiento Penal

determina:
. En materia de plazos. Se señalan términos para la etapa de la investigación
previa y de la instrucción, con el fin de regular la tarea de los investigadores.
Finalizados esos términos, el funcionario debe adoptar las decisiones pertinen-
tes: así, cumplido el de investigación previa debe disponer la resolución inhibitoria
o la apertura del proceso o la suspensión de la investigación, y vencido el término
de instrucción debe cumplir la única actuación válida, que consiste en su cierre y
posterior calificación, a lo cual también debe proceder cuando exista mérito pro-
batorio, sin esperar el fenecimiento del lapso estipulado.
Tras el vencimiento del término de instrucción, la prueba que se llegare a
practicar es inoportuna e ilegal, y pierde la posibilidad de ser valorada y aprecia-
da, pues conforme al artículo  del Código de Procedimiento Penal “toda pro-
videncia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la
actuación”. Una vez cumplidos los términos señalados en forma expresa por la
ley, por razón del principio preclusivo que concreta el de la celeridad, se debe
pasar a la etapa subsiguiente, pues no tiene ninguna validez la prueba que se
practica luego de vencidos tales términos, porque la misma se ha evacuado de
manera inoportuna y no puede ser valorada por el funcionario judicial.
Desde luego no es necesario que el funcionario deje vencer el término señalado
para el cumplimiento de una actuación, puesto que si la puede llevar a cabo antes
de agotado el lapso debe, por razón del principio de la celeridad, cumplirla tan
pronto le sea posible y no esperar de manera caprichosa el vencimiento.
. En cuanto a las decisiones judiciales. La ley señala términos para la adopción
de las providencias correspondientes, dado que los términos no operan sólo res-
pecto de los sujetos procesales, porque se le impone también la obligación al
funcionario de pronunciarse en cada una de las etapas dentro de los plazos ex-
presamente señalados, pues la imprecisión de un término para adoptar resolu-
ciones torna el proceso en indefinido y violatorio del principio de la celeridad.
. En cuanto a notificaciones. La ley determina que las resoluciones de los
funcionarios judiciales se darán a conocer a quienes corresponda, dentro de unos
términos también precisos, de manera que si no es posible hacerlo en forma per-
sonal se debe acudir a mecanismos supletorios tales como el estado, la conducta
concluyente y en estrados para los autos, y el edicto para las sentencias, según el
caso colombiano.
. La nulidad como “ultima ratio”. Si existen otros medios procesales que
permitan subsanar la irregularidad sustancial deben utilizarse, y se debe invali-
dar la actuación sólo cuando no se cuente con mecanismos diferentes para reme-
diarla (art. . C. P. P.). Además, se señala un término para plantear la nulidad,
 El debido proceso penal

a fin de evitar deslealtad por parte de los sujetos procesales, que se traduzca en
innecesarias e injustificadas dilaciones.
. Impedimentos y recusaciones. Como una medida de eficacia para resolver la
problemática que genera la violación del principio de celeridad, el estatuto de
procedimiento penal señala como causal de impedimento y de recusación que el
funcionario judicial haya dejado vencer, sin actuar, los términos que la ley señala
al efecto, salvo que la demora se justifique en la debida forma (art. . C. P. P.),
lo cual guarda consonancia con lo establecido en el artículo  de la Constitu-
ción Política, que manda: “... los términos procesales se observarán con diligen-
cia y su incumplimiento será sancionado...”.
Esto quiere decir que la negligencia judicial en la tramitación de los procesos
penales podrá ser contrarrestada con eficacia, siempre y cuando las partes inte-
resadas hagan valer dicho derecho que la ley les reconoce por vía de la recusación
o de la queja ante el funcionario competente; para ello es necesario que los suje-
tos procesales afectados abandonen el temor a las represalias procesales de los
funcionarios judiciales y gestionen y velen por que las medidas disciplinarias
previstas en la ley sean efectivas y se ejecuten debidamente, a fin de que los actos,
resoluciones y notificaciones se practiquen en tiempo.

 “Aceptada la premisa anterior, es forzoso concluir que no se aviene al debido proceso y, por el contrario,
lo niega, la configuración de una etapa investigativa carente de término. Se contraviene la idea medular
del proceso que se sustenta en la esenciabilidad y en la previsibilidad de las formas, pues una etapa
indefinida en el tiempo no canaliza ni puede servir de molde idóneo a la actividad del Estado que reclama
disciplina y orden y que, en la investigación del delito, debe avanzar de manera progresiva y a través de
una serie de actos vinculados entre sí y orientados hacia un resultado final que necesariamente se frustra-
ría si a las diferentes etapas no se les fija término, más aún si son contingentes y puramente instrumentales,
como acaece con la investigación previa...” (Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C- del  de
septiembre de , M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz).
 “Evidentemente, la norma que se analiza pretende impedir eventuales actuaciones abusivas de alguna de
las partes que, faltando a la lealtad procesal, guarde silencio sobre la existencia de una nulidad originada
en la etapa de instrucción para invocarla posteriormente, con lo cual obstaculiza el debido y normal
desarrollo del proceso, atentando contra los principios de celeridad y eficacia que rigen la administración
de justicia (arts.  y  C. P.)” (Corte Constitucional. Sentencia C- del  de septiembre de , M.
P.: Antonio Barrera Carbonell).
 “Considera la Corte que no se trata únicamente de velar por el cumplimiento de los términos por sí
mismos, ya que él no se concibe como fin sino como medio para alcanzar los fines de la justicia y la
seguridad jurídica, sino de asegurar que, a través de su observancia, resulten eficazmente protegidos los
derechos de los gobernados, muy especialmente el que tienen todas las personas en cuanto a la obtención
de pronta y cumplida justicia.
“Al tenor del artículo  de la Carta, ‘ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar
juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los derechos que le incumben’. Ese
juramento compromete al juez y conduce a su responsabilidad cuando falta a su deber, según los artícu-
los º y  de la Constitución” (Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión. Sentencia T- del 
de junio de ).
 Garantías constitucionales relacionadas con el debido proceso 

E.   

La inmediatez significa, en primer lugar, que el juez debe dictar la sentencia con
base en hechos y pruebas que haya percibido él mismo; se proscribe, por consi-
guiente, la práctica de las pruebas por otro funcionario. En segundo lugar, per-
mite que el juez obtenga la prueba de la propia fuente, y le prohibe, para llenar
vacíos, acudir al contenido de piezas incorporadas durante la investigación.
Tal como se dijo, la celeridad y la inmediatez permiten desarrollar el princi-
pio de la concentración, conforme al cual el procedimiento debe agotarse en lo
posible sin interrupciones, pues si se dan debe continuarse lo más pronto la
diligencia de audiencia iniciada. Así, por ejemplo, el §  del Código de Proce-
dimiento Penal alemán determina que el proceso sólo puede interrumpirse por
máximo diez días, o hasta treinta como máximo en procedimientos muy prolon-
gados, dado que si pasa ese lapso el tribunal debe repetir el proceso desde el
principio. También dispone el §  del mismo código que antes del término de
la vista debe emitirse la sentencia, pues si por algún motivo especial no fuere
posible la misma debe dictarse a más tardar el undécimo día posterior a la clausu-
ra del juicio, y si no se hace hay que dar inicio de nuevo a la vista pública.
Un proceso rápido también tiene la función de asegurar la prueba, porque
mientras menos tiempo transcurra entre su práctica y la sentencia se evita de
manera más eficaz que los medios probatorios sean falseados. Por esta razón,
según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal y del Tribunal Su-
premo Federal alemanes, un tiempo de duración demasiado prolongado del pro-
cedimiento es causa para la atenuación de la pena.

VIII.    

A. 

El principio de publicidad de las actuaciones procesales es una conquista del

pensamiento liberal. Al procedimiento escrito o “justicia de gabinete” del antiguo
régimen el movimiento liberal opuso la publicidad del procedimiento, como
seguridad de los ciudadanos contra el arbitrio judicial y eventuales manipulacio-
nes gubernamentales en la constitución y funcionamiento de los despachos
judiciales, a la vez que como medio para el fortalecimiento de la confianza del

 Cfr. Horts Schonbohm y Norbert Losing. Proceso penal. Juicio oral en América Latina y Alemania,
Fundación Konrad Adenauer, , p. .
 El debido proceso penal

pueblo en sus jueces e instrumento de control popular sobre la justicia y en especial

sobre el debido proceso. Como consecuencia de tales postulados ideológicos, el
derecho a ser juzgado por medio de un “proceso público” y ante un tribunal
imparcial pasó a plasmarse en la parte dogmática de las constituciones europeas
y también en la colombiana.
Por proceso público cabe entender aquél en el cual la ejecución o la práctica
de la prueba, su valoración y las intervenciones de los sujetos procesales se reali-
zan con la posibilidad de asistencia física, no sólo de las partes sino también de la
sociedad en general.
La publicidad asegura el control, tanto externo como interno, de la actividad
judicial. El externo, porque la sociedad tiene la oportunidad de presenciar la
forma como se administra justicia en su seno, como se comportan los sujetos
procesales y sus jueces, derecho que le asiste porque la soberanía es popular. El
interno, porque los sujetos procesales pueden tener acceso al proceso, intervenir
en las actuaciones judiciales y controlar la actividad de los funcionarios, al inte-
rior del proceso, con el ejercicio del derecho de postulación y de los recursos
correspondientes, y de manera externa mediante acciones públicas.
Conforme a la publicidad, la justicia no se administra en gabinetes a puerta
cerrada, porque los procedimientos de formulación de hipótesis y de determina-
ción de la responsabilidad penal tienen que producirse a la luz pública, bajo el
control de la opinión general y sobre todo del imputado y de su defensor, lo que
constituye la característica más seductora del proceso acusatorio.
Con gran tino, dice Ferrajoli:
Existe, en definitiva, un nexo indisoluble entre publicidad y democracia en el proceso.
“Me cuesta trabajo concebir”, afirmó también Bentham, “que se pueda utilizar un len-
guaje como éste: ‘creed ciegamente en mi integridad, pues estoy por encima de toda
debilidad, de todo error, de toda tentación; yo soy mi propia caución; conceded una fe
implícita a virtudes sobrehumanas’. El verdadero honor de un juez consiste en no recla-
mar jamás tal confianza, en rechazarla si se le quisiese acordar, en ponerse por encima de
las sospechas impidiéndolas nacer y en dar a todo el público la custodia de su virtud y de
su conciencia”. La opción por la transparencia de los juicios representa la discriminación
más segura entre culturas jurídicas democráticas y culturas autoritarias.

B.                

La publicidad puede ser absoluta o relativa. Absoluta es la que presupone la

posibilidad de asistencia de cualquier miembro de la comunidad social al público

 Ferrajoli. Op. cit., p. .

 Garantías constitucionales relacionadas con el debido proceso 

desarrollo del proceso, en el cual se practica toda la prueba, se valora y se cum-

plen las intervenciones de las partes; publicidad esta que, a su turno, puede ser
“inmediata”, cuando es posible la asistencia personal o física del público a las
actuaciones judiciales, y “mediata”, cuando se interpone entre el juicio oral y el
perceptor algún medio de comunicación social (televisión, radio, prensa, etc.).
La publicidad relativa se da cuando sólo las partes en el proceso pueden tener
conocimiento de las actuaciones.
Algunos sistemas procesales, como el colombiano, combinan las dos formas
de publicidad: es relativa en la etapa de la instrucción, pues está reservada exclu-
sivamente para los sujetos procesales, en tanto que es absoluta en el juicio.

C.                  

La oralidad del juicio se vincula de manera estrecha a la publicidad y representa

su principal garantía; del mismo modo que secreto y forma escrita están ligados.
La alternativa axiológica entre forma oral y forma escrita, lo mismo que entre
publicidad y secreto, refleja la diferencia de los métodos probatorios del sistema
acusatorio y del inquisitivo, porque en tanto que la forma escrita es inevitable en
un sistema procesal basado en las llamadas “pruebas legales”, la oral lo es, en
cambio, en los sistemas que se orientan por los principios de la inmediación, la
contradicción y la libre convicción.

La oralidad dispensa mayor economía, seguridad y rapidez, y forza más la atención del
juez porque la argumentación dialéctica es viva, directa y facilita la aclaración de aspec-
tos grises, además que permite ver el leguaje gestual, al revés de los actos escritos que
solo pueden dar ideas pálidas, limitadas y oscuras de la realidad. Propicia la vinculación
del juez y las partes con impresión directa y viva de la actividad probatoria a finiquitar
en una o escasas audiencias, como no ocurre en el escrito, donde el funcionario casi no
conoce a las partes y delega funciones que impiden el debido control y la cabal aprecia-
ción de la prueba.

De acuerdo con el principio de la oralidad, sólo podrá tomarse como fundamento de

la sentencia el material probatorio presentado y discutido verbalmente en el curso de
la audiencia pública; de esta manera se garantiza que los sujetos procesales sepan
sobre qué habrá de decidir el juez (así, por ejemplo, si se va a hacer valer documentos
en el proceso penal es necesario realizar la lectura de los mismos).

 Yesid Ramírez Bastidas. Sistema procesal colombiano, Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, ,
p. .
 El debido proceso penal

Este principio es una de las grandes conquistas de la realidad jurídica demo-

crática, porque le brinda al procesado la efectiva posibilidad de hacerse oír ante
el juez, y le permite a la sociedad entender el curso del proceso. Además, concreta
la dignidad del ser humano, porque es en el marco de la audiencia oral que se le
da la posibilidad al procesado de participar de manera activa en la formación de
la verdad que permita finalmente dictar sentencia.
La tendencia en Colombia a oralizar el procedimiento sólo ha quedado en
letra muerta de la ley, porque enseguida se ve que en la práctica aquél ha
permanecido semisecreto, no obstante que la publicidad del juicio no tiene ninguna
excepción constitucional; además, aún es eminentemente escrito, formalista,
estático, inseguro y en parte autoritario y despersonalizado, como ha ocurrido en
la justicia regional (jueces sin rostro).
En una democracia este principio de la publicidad no se sustituye por el
conocimiento que puedan tener de las piezas procesales los sujetos debidamente
reconocidos, ni por la publicidad de la sentencia, porque esta última pieza proce-
sal no informa de manera cabal sobre el curso del proceso penal e impide que la
sociedad conozca los pormenores del mismo.

IX.    

   

El carácter irretroactivo de las disposiciones sancionadoras desfavorables o res-

trictivas afecta ante todo al derecho penal (criminal y administrativo), al estable-
cer una limitación a todos los operadores jurídicos, tanto al legislador como al
poder de reglamentación de la Administración y al intérprete de la norma, pues
por razones de justicia, igualdad y dignidad humana ha de impedirse que se
sancione una acción u omisión con penas más drásticas que aquellas vigentes
cuando se cometió la infracción, además de que lo proscribe el principio de la
seguridad jurídica. A pesar de que la ley penal opera hacia el futuro, se acepta el
principio de retroactividad de las normas penales más favorables, al impedir que
el derecho sancionador más duro se aplique después de que el mismo haya sido
sustituido por otro más benigno, por simples razones humanitarias.
Este principio complementa el de la legalidad de la pena, pues el nullum crimen
nulla poena sine lege, por sí sólo no dicta que la ley pueda aplicarse en forma
retroactiva, porque simplemente exige que la acción atribuible sea delictiva en el

 Cfr. Cancino. Op. cit., pp.  y s.

 Garantías constitucionales relacionadas con el debido proceso 

momento de la realización de la conducta. Si la ley penal tuviese la oportunidad de

establecer como delito una conducta que en el momento de la comisión no lo era
ello sería autorizar la arbitrariedad, del mismo modo que lo sería permitir la aplica-
ción de una ley desfavorable al momento en que operaba una ley favorable para el
procesado. De ahí la necesidad del principio de irretroactividad de la ley penal, con
excepción de la aplicación retroactiva de la favorable al procesado.
Este principio lo contempla la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos en su artículo º, al señalar: “Nadie puede ser condenado por acciones u
omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas según el dere-
cho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el
momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito
la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará
con ello”.
El artículo  de la Constitución Política lo consagra al establecer: “En mate-
ria penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de
preferencia a la restrictiva o desfavorable”.
Ninguna de estas dos disposiciones contempla excepciones, de modo que la
favorabilidad se da tanto respecto de las leyes sustantivas como de las procesales,
porque no sólo aquéllas pueden contemplar situaciones más restrictivas o
permisivas o más favorables o desfavorables, pues tanto las unas como las otras
limitan derechos fundamentales, razón por la cual debe aplicarse la retroactividad
de la ley favorable sin discriminación.

Sostener que en tales casos no procede la aplicación de la ley más favorable es hacer una
interpretación errada, retardataria y antiliberal, que busca ponerle cortapisas al princi-
pio de legalidad; sería inconcebible, por no decir otra cosa, que cuando una nueva
normatividad procesal vulnere conquistas procesales y derechos adquiridos el procesa-
do no pudiera invocar la aplicación del viejo rito procesal por considerarlo más favora-
ble que el nuevo.

X.      

Ante la falibilidad del juez se ha entendido la necesidad de establecer como ga-

rantía el derecho de interponer recursos contra las sentencias, bien el de apela-
ción o el extraordinario de casación y la acción de revisión por el condenado.
Desde luego que en el sistema acusatorio puro el recurso de apelación contra la

 Fernando Velásquez Velásquez. Derecho penal. Parte general, Bogotá, Edit. Temis, , p. .
 El debido proceso penal

sentencia de primera instancia se dificulta, porque los veredictos se rinden por

jurados que deciden de acuerdo con la íntima convicción, o sea en conciencia y
sin motivar el fallo. Es, sí, característica del sistema inquisitivo tanto la consulta
como el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, inspirados
más en la idea de que el Estado tenga una nueva posibilidad de revisar la actua-
ción que en la de consagrar una garantía para el procesado, ya que en este sistema
procesal opera la consulta aun respecto de las sentencias absolutorias.
El recurso de apelación contra las sentencias y la consulta obligatoria se
cuestionan en la doctrina, porque se entiende que pueden atentar contra el
principio de la independencia del juez y no resultan, entonces, del todo conve-
nientes, como sí lo es la garantía del recurso de casación o de la acción de revisión
por el condenado, siempre y cuando sean sencillos y sin mayores formalidades,
pues sólo así son suficientes para los fines de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (inc. .h. art. º).
Si se reconoce que los jueces no son infalibles y que la sentencia condenatoria
puede producir resultados nocivos, irreparables e irreversibles en el condenado es
recomendable aceptar la posibilidad, como lo acuerda la Convención y lo establece
el artículo  de la Constitución, de recurrir de todo fallo condenatorio, con la
limitante de la prohibición de la reformatio in pejus.
La legislación colombiana establece la obligación de sustentar el recurso de
apelación (art.  C. P. P.), lo cual es positivo, porque le impone al recurrente el
deber de delimitar el problema jurídico, dado que el funcionario de segunda ins-
tancia debe saber con exactitud sobre cuál aspecto de la providencia (total o par-
cialmente) recae la inconformidad del impugnante.
Pero es también negativo, porque puede atentar contra los principios de la
igualdad y del acceso a la administración de justicia, cuando el apelante es el proce-
sado no versado en disciplinas jurídicas. Violaría el derecho a la igualdad porque,
mientras los demás sujetos procesales (la parte civil, el ministerio público, el fiscal
y el defensor) tienen la suficiente formación profesional que les permite suplir tal
exigencia de sustentación del recurso, el procesado carece de tal capacidad y queda,
entonces, en desventaja; por otra parte, se restringe el acceso a la administración de
justicia, porque, si bien es cierto que no se establecen para el procesado obstáculos
que hagan imposible llegar al juez, no es menos cierto que aquél no está en condi-
ciones de formular su alegato para hacerle saber al fallador de segunda instancia los
elementos de juicio en los que apoya su inconformidad.
Sin embargo, la Corte Constitucional sostuvo que la norma que contiene la
obligación de sustentar el recurso de apelación no es inexequible, con fundamen-
to en las siguientes razones:
 Garantías constitucionales relacionadas con el debido proceso 

En efecto, resultaría poco razonable entender que para el constituyente basta la simple
mención de la inconformidad sobre una sentencia para imponer el deber de revisarla o
reexaminarla automáticamente y para remover la actuación judicial y la sentencia co-
rrespondiente sin la definición de los motivos de la inconformidad; por ello, es claro
que el legislador entendió, cabalmente, que dentro del marco de la nueva normatividad
constitucional nada se opone a que se exija la debida sustentación de la apelación y del
recurso propuesto, y así lo advirtió la Corte en el fallo que se transcribe. De otra parte,
es claro que esta situación habilita al juez de segunda instancia para inhibirse de fallar
sobre el recurso no sustentado, como lo hace la providencia judicial contra la que se
plantea la acción autónoma de tutela que se examina.

A pesar de que el principio de la doble instancia es uno de los principales dentro

del conjunto de garantías que conforman el debido proceso, no tiene carácter
absoluto, como se infiere del artículo  de la Constitución Política, que autoriza
la estipulación legal de excepciones; razón por la cual el legislador está autoriza-
do para indicar los casos en que no hay segunda instancia en cualquier clase de
proceso, sin perjuicio del recurso extraordinario de casación, de la acción de re-
visión y de la acción de tutela en el evento de afectación de derechos fundamen-
tales por vías de hecho.

XI.    “  ”

A. 

El principio de legalidad, al trazar límites al ejercicio del poder punitivo en el

Estado de derecho, el cual debe estar sometido a los más estrictos controles, con
el objeto de hacer efectivo el respeto de las garantías individuales y la seguridad
jurídica, fija cortapisas, tanto al momento de configurar los hechos punibles como
de determinar las consecuencias jurídicas de los mismos (penas y medidas de
seguridad), con lo que se excluye la arbitrariedad y el exceso en el cumplimiento
de la tarea de la represión penal. Legalidad y seguridad jurídica constituyen ga-
rantías de la libertad y, en forma correlativa, autolimitación del poder punitivo
que el Estado ejerce por medio de sus legisladores y jueces.
Entre las garantías procesales que genera la seguridad jurídica está el princi-
pio de la no reformatio in pejus, que, así mismo, es una garantía constitucional que
hace parte del derecho fundamental al debido proceso.

 Corte Constitucional. Sentencia C- del  de mayo de , M. P.: Fabio Morón Díaz.
 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia  del  de agosto de , M. P.: José Gregorio Hernández
Galindo.
 El debido proceso penal

Conforme a la prohibición de la reformatio in pejus que opera en la norma-

tividad colombiana (arts.  C. N. y  C. P. P.), cuando el recurso de apelación se
interponga exclusivamente por el procesado o su defensor el juez de segunda
instancia no podrá empeorar la situación del procesado.
Las pretensiones del recurrente que delimitan el problema jurídico materia
de estudio por parte del superior jerárquico condicionan la intervención de éste,
quien adquiere competencia no sólo si media recurso válidamente sustentado,
sino también si el mismo se presenta por parte legítima, esto es, por quien padezca
perjuicio o invoque agravio y persevere en el recurso.
La apelación siempre se entiende interpuesta en lo desfavorable, por lo cual
la alzada propuesta contra una decisión que no causa ningún agravio debe ser
declarada desierta por ausencia de interés jurídico del recurrente; en otras pala-
bras, por falta de legitimación en la causa. La seguridad jurídica para el apelante
único se concreta en que no se puede empeorar su situación, pues al hacerlo se
afectaría la parte favorable de la decisión impugnada, que no se transfirió para el
conocimiento del superior funcional, quien, entonces, carece de competencia.
La Constitución colombiana (art. ) limita el principio de la prohibición de
la reformatio in pejus sólo en favor del imputado y no en el de los demás sujetos
procesales. Esto es congruente con la adopción del sistema procesal acusatorio,
cuya esencia radica en separar las funciones de acusación y juzgamiento para
colocar en cabeza del fiscal la titularidad de la primera (art.  C. N.), y en esa
medida convertir al juez en un tercero independiente e imparcial, desligado de
muchas de las funciones que de manera oficiosa debía cumplir en el sistema in-
quisitivo anterior; por ello se le entrega a la Fiscalía General de la Nación la
“carga de la prueba” y la responsabilidad de representar durante la etapa del
juicio el interés del Estado en que se castigue al delincuente.
Es por ello por lo que le corresponde al fiscal, a la parte civil y al ministerio
público impugnar las decisiones de contenido ilegal, si vulneran intereses legíti-
mos del Estado, de la sociedad o del perjudicado. Se echa por tierra el principio
del juez imparcial si el fallador, en forma oficiosa, suple las omisiones de incon-
formidad de los sujetos procesales, pues si éstos no apelan con su silencio exte-
riorizan la conformidad con la decisión, y pierde el Estado la oportunidad de
revisar su propio acto.
Si el procesado no apela o desiste del recurso interpuesto, y ante la ausencia
de impugnación de los demás sujetos procesales, la sentencia de primera instan-
cia hace tránsito a cosa juzgada, a pesar de todos los vicios que tenga, pues es de
entender que si la sentencia es ilegal el ministerio público, el fiscal o la parte civil
(si ésta se encuentra constituida) interpondrán el correspondiente recurso; en
efecto, resulta absurdo pensar que estos sujetos procesales mediante conducta
 Garantías constitucionales relacionadas con el debido proceso 

omisiva compartan la injusticia, en especial el ministerio público y la fiscalía,

quienes representan a la sociedad y al Estado; de modo que la no impugnación
por parte de éstos se traduce en la aquiescencia del Estado, que se priva por
consiguiente de la oportunidad de revisar su fallo, salvo la acción de revisión.

B.  
   “  ”

.       

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, al definir el alcance de la garantía

consagrada en el artículo  de la Constitución Política y tras anular los límites
impuestos por el constituyente de  al ejercicio del poder punitivo del Esta-
do, señala como excepción el principio de legalidad de la pena, por entender que
la prohibición de agravar la pena impuesta en primera instancia sólo opera cuan-
do se ajuste al marco establecido legalmente, sin que le sea permitido al juez
aplicarla por debajo del límite mínimo ni por encima del máximo legal.
En efecto, dijo esa Corporación:
Es por ello que este principio y el de la reformatio in pejus deben ser conciliados en su
interpretación, en el sentido de que los jueces jerárquicamente superiores se encuen-
tran impedidos para agravar la pena impuesta en primera instancia, pero siempre y
cuando ella se haya ajustado al principio constitucional de la legalidad, porque es obvio
que los jueces dentro del principio también constitucional de la independencia, según
el cual sólo están sometidos al imperio de la Constitución y de la ley, al tasar las penas
necesariamente deben cumplir esta función dentro de los parámetros señalados por tal
normatividad, es decir teniendo en cuenta las diversas circunstancias de atenuación y
agravación punitiva, y es claro que bajo ninguna circunstancia se podrán deducir penas
por debajo del mínimo legal o por encima del máximo legal.

Este criterio fue expuesto también en varios pronunciamientos:  de julio de

, M. P.: Dídimo Páez Velandia;  de agosto de , M. P.: Juan Manuel
Torres Fresneda;  de octubre de , M. P.: Ricardo Calvete Rangel, entre
otros.

.     

La Corte Constitucional le ha dado un doble alcance interpretativo al principio

en estudio, pues en unos fallos ha aceptado excepciones legales (doctrina minori-

 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de casación del  de octubre de , M. P.: Edgar Saavedra
Rojas.
 El debido proceso penal

taria), en tanto que en otros (la mayoritaria) ha sentenciado que la no reformatio

in pejus no puede tener limitación alguna cuando el condenado es apelante único.
. La doctrina restrictiva (minoritaria). En las sentencias T- y T- de
 la Corte Constitucional, en aras de proteger el principio de legalidad y dán-
dole a los derechos fundamentales, en especial al de la libertad, una interpretación
simplemente formal sostuvo que, así el condenado sea apelante único, su interés en
la revocatoria o atenuación de la sanción debe ceder ante el de la legalidad de la
pena, y que puede el Estado hacer más gravosa la situación del procesado apelante.
En sentencia T- dijo:

Por lo anterior, la Corte reitera que el principio establecido en el artículo  de la Carta,

que opera igualmente como derecho constitucional fundamental, debe entenderse en
cuanto relacionado y concordado con el principio de legalidad de los delitos y de las
penas, que también es de rango constitucional, pudiendo, en consecuencia, quien conoce
de la apelación aplicar la pena correspondiente dentro de los límites de la responsabilidad
y de los elementos de la culpabilidad definidos por el juez de primera instancia.

. La doctrina ilimitada (mayoritaria). La Corte ha establecido doctrina mayori-

taria, en el sentido de que el superior es incompetente para pronunciarse sobre
la legalidad de la pena impuesta al apelante único, dado que el punto no es mate-
ria del problema jurídico planteado por el recurrente y el sistema acusatorio y la
no reformatio in pejus le prohiben al fallador de segunda instancia intervenir ex
oficio y le imponen la obligación de actuar sólo con carácter dispositivo, confor-
me a la limitación fijada por la apelación y las pretensiones que contiene.
En sentencia T- de  de manera expresa desecha la doctrina contenida
en las T- y T- del mismo año, y acoge como suya la expuesta en dicho
fallo, cuya parte pertinente dice:

.. Competencia restringida del ad quem

Si el juez de segundo grado adquiere competencia sólo en función del recurso inter-
puesto por el procesado y sólo para revisar la providencia en los aspectos en que pueda
serle desfavorable (tal como se desprende del precepto constitucional) no puede, so
pretexto de que ha encontrado alguna irregularidad en el proceso o en la sentencia,
cuya enmienda conduce a un empeoramiento de la situación del apelante, declararla si
tal empeoramiento fatalmente habrá de producirse. Eso equivaldría ni más ni menos
que a encubrir la violación de la norma superior. Tal es lo que ocurre en el caso en
estudio. Decretar la nulidad arguyendo que la pena impuesta no es la que corresponde
porque la pertinente es la contemplada en otra norma, que la ha aumentado de manera
considerable, equivale a agravar la situación del condenado, en contravía de lo que la
Constitución dispone.
 Garantías constitucionales relacionadas con el debido proceso 

.. Legalidad de las decisiones judiciales

Aducir que la nulidad se justifica por haberse violado el principio de la legalidad de la

pena es un argumento inaceptable. Porque la pena impuesta no es gratuita ni capricho-
sa, ni ha sido creación arbitraria del juez. Simplemente el juez de primera instancia ha
basado su decisión en una norma distinta a la que juzga pertinente el ad quem y, por
ende, a juicio de éste ha cometido un error. Pero resulta que los recursos son mecanis-
mos tendentes a eliminar errores que el juez de segunda instancia pueda jurídicamente
enmendar. Es decir, para cuya enmienda tenga competencia. Y en un caso como el sub
judice tal funcionario tiene su competencia expresamente limitada por la norma consti-
tucional. Si el a quo incurrió en un error y el Estado, por intermedio del ministerio
fiscal, no lo consideró tal o fue negligente en el ejercicio de su función tal apreciación u
omisión no puede subsanarla el ad quem mediante el desconocimiento de una garantía
consagrada en la Carta y no sujeta a condición [...]

.. El debido proceso

Se trata de un juego limpio –que, en el fondo, tal es el debido proceso– que ninguna de
las partes puede infringir, y mucho menos el Estado, a cuyo cargo está la guarda de la
garantía. Hay oportunidades y mecanismos adecuados para enmendar errores. Su en-
mienda, así se juzgue de alta conveniencia, no puede tener lugar en cualquier momento
y bajo cualquier condición que la norma superior no haya previsto. Porque lo que se
juzga un interés general no puede sacarse avante por encima de la propia normatividad
que lo consagra y delimita. Proceder de ese modo sería subrogar la voluntad del fun-
cionario a la Constitución y, por ende, destruir el Estado de derecho en beneficio de
intereses de ocasión, así se juzguen de la más alta estirpe.

 Corte Constitucional. Sentencia T- del  de abril de , M. P.: Fabio Morón Díaz.
 Sentencias T- del  de junio de , M. P.: Ciro Angarita Barón; T- del  de julio de , M.
P.: Eduardo Cifuentes Muñoz; C- del  de febrero de , M. P.: José Gregorio Hernández Galindo;
T- del  de junio de , M. P.: Jorge Arango Mejía; T- del  de diciembre de , M. P.:
Eduardo Cifuentes Muñoz; T- del  de diciembre de , M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz; T-
 del  de marzo de , M. P.: Jorge Arango Mejía; T- del  de mayo de , M. P.: Eduardo
Cifuentes Muñoz; T- del  de junio de , M. P.: Hernando Herrera Vergara; C- del  de
agosto de , M. P.: José Gregorio Hernández Galindo.
 Corte Constitucional. Sentencia T- del  de julio de , M. P.: Carlos Gaviria Díaz.
 El debido proceso penal

C.   
   “  ”

.    
  “  ”

– Que el sentenciado sea apelante único.

– Que el juez de segunda instancia adquiera competencia restringida, porque
sólo puede revisar la sentencia en lo que resulte favorable al condenado recurrente.
– Que el juez no pueda, so pretexto de la indemnidad del principio de legali-
dad, agravar la pena impuesta, así ésta desconozca los límites mínimos del res-
pectivo marco.

.   

  “  ”

– El principio de la no reformatio in pejus operará sólo en favor del imputado.

– Cuando la apelación se interpone de manera exclusiva por el condenado o
su defensor el juez de segunda instancia no puede empeorar su situación al agravar
la pena impuesta por el a quo.
– La competencia del juez de segunda instancia se adquiere sólo en los aspectos
objeto de impugnación y en lo que pueda ser desfavorable para el condenado, pues-
to que el problema jurídico que ha de resolverse en la alzada lo fija el recurrente.
– Al superior se le impone la prohibición de actuar ex oficio, dado que este
principio exige un carácter dispositivo.

 “Pese a la aparente fuerza de la tesis anterior, la Sala Plena no coincide con su aplicación por las siguientes
razones. El principio de legalidad no puede ser interpretado de manera estrecha al punto que desconozca
el sentido mismo que dio origen a su elaboración. En efecto, la legalidad es una conquista en el derecho
penal que garantiza certeza jurídica, no sólo de la conducta reprochada o de la sanción sino de la decisión
judicial que impone una pena o que absuelve al procesado. Dicho de otro modo, este principio se convier-
te en una protección de la confianza en el proceso penal, el cual, incluye naturalmente la sentencia. De
ahí pues que si la pena sólo está determinada en la decisión judicial –antes de la sentencia la sanción es
solamente determinable entre un mínimo y un máximo que será concretada por el juez–, es en la senten-
cia cuando se logra el máximo de certeza jurídica que se propone el Estado de derecho. Por este motivo,
si el superior empeora la situación del apelante único, no sólo quebranta la confianza en el fallo que el
principio de legalidad protege, sino que se generan consecuencias sorpresivas naturalmente no calcula-
das por el sindicado” (Corte Constitucional. SU- de , M. P.: Jairo Charry Rivas).
 Cfr. Corte Constitucional. SU- de ., M. P.: Carlos Gaviria Díaz.
 Cfr. idem y SU- de , M. P.: Hernando Herrera Vergara.
 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T- de , M. P.: Antonio Barrera Carbonell y T- de
, M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.
 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T- de , M. P.: Jorge Arango Mejía.
 Garantías constitucionales relacionadas con el debido proceso 

– El principio de legalidad de la pena no es preponderante ante el derecho de

la libertad en la segunda instancia cuando hay apelante único.
– La responsabilidad para mantener la legalidad de la pena ante una senten-
cia de primera instancia le corresponde al ministerio público y a la fiscalía, como
representantes de los intereses legítimos del Estado y de la sociedad, por lo cual
están facultados para interponer el recurso de apelación y los demás que con-
templa el ordenamiento jurídico penal.
– La prohibición de fallar en mayor perjuicio del apelante único cobija a toda
clase de decisiones judiciales, salvo las excepciones legales.
– La prohibición de agravar la condena en perjuicio del apelante único se
extiende a la responsabilidad civil o consecuencias civiles del delito.

D.                       

Se constituye en garantía la no reformatio in pejus cuando la sentencia ha sido

apelada tan solo por el condenado, y se dan las siguientes situaciones: a. Que se
trate de un sólo procesado; b. Que si es un número plural de procesados todos
recurran el fallo del a quo; y c. Que algunos procesados sean condenados y otros
absueltos, recurriendo todos los condenados o parte de ellos, en tanto que los
absueltos y algunos condenados se muestran conformes con la decisión, al igual
que los demás sujetos procesales.
En todo caso, la reforma de la sentencia debe hacerse en beneficio de los
procesados apelantes. De modo que si el único procesado apela o si varios proce-
sados apelan y otros no (porque éstos fueron absueltos o están conformes con la
pena impuesta por el juez de primera instancia), sin que los demás sujetos proce-
sales recurran, la sentencia no puede modificarse en disfavor de los apelantes ni
de los no impugnadores, porque en este último de los casos planteados la apelación
de los condenados no le da competencia al superior para revisar y modificar la
sentencia (condenatoria o absolutoria) agravando la pena de los condenados o
condenando a los absueltos; en efecto, el recurso de unos no legitima para conocer
de la situación jurídica de todos.

Ahora bien, no consulta el espíritu del precepto el que diga el ministerio público que la
defensa al recurrir al superior comprometió irregularmente a los absueltos, pues la deci-

 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T- de , M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.
 Cfr. Corte Constitucional. SU- de , M. P.: Carlos Gaviria Díaz.
 Cfr. idem.
 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T- de , M. P.: José Gregorio Hernández Galindo, y T-
de , M. P.: Carlos Gaviria Díaz.
 El debido proceso penal

sión del ad quem no los cobija. Dado que el sentenciador únicamente puede estudiar los
aspectos favorables a los procesados –condenados o no–, cualquier otra determinación
que tome en contra de sus intereses es notoriamente ilegal y como tal ha de revocarse. El
superior debe transitar por el sendero de lo estrictamente permitido en la Constitución,
sin que tenga la posibilidad de agravar la pena, entendiéndose por tal no sólo el incremen-
to en sí sino todo aquello que cause un perjuicio notorio a sus intereses.

Tal vez no sobra decir que en materia de consulta el ad quem adquiere competen-
cia de oficio, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, para revisar sin
ninguna restricción la sentencia sometida a su conocimiento y de este modo co-
rregir o enmendar los errores jurídicos con miras a lograr la certeza y el
juzgamiento justo; pues la misma se establece por motivos de interés público y
en algunos casos con miras a proteger a la parte más débil en la relación jurídica
correspondiente, para que el juez de segunda instancia haga imperar el principio
de legalidad.

XII.     

   

Si hay respeto a los derechos ajenos y no abuso de los propios son pocos los
conflictos entre las personas, entre las organizaciones y entre éstas y aquéllas; de
esta manera se asegura la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, tal
como lo quiere la Constitución (art. º). Pero si hay conflictos, éstos han de ser
resueltos en forma pacífica (art.  C. N.) y con la participación de quienes los

 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de casación del  de junio de , M. P.: Jorge Enrique Valencia M.
 “La consulta es una figura distinta de la apelación. Se surte obligatoriamente en los casos y con las
características que defina la ley, sin contar con la voluntad de las partes. A diferencia de la apelación, no
es un recurso. Por eso no hay apelante y, por ende, la competencia del juez de segundo grado no depende
de si una sola o ambas partes aspiran a la modificación de la sentencia proferida en primera instancia, de
tal manera que goza de atribuciones suficientes para reformar y aun revocar el proveído que se somete a
su conocimiento. Pero, desde luego, habrá de tenerse en cuenta el motivo de la consulta, es decir, el
interés que con ella se busca tutelar, a fin de establecer, dentro de las características propias que ofrece en
las distintas jurisdicciones, hasta dónde podría llegar el juzgador en el momento de introducir cambios a
la providencia en cuestión” (Corte Constitucional. Sentencia C- del  de febrero de , M. P.:
José Gregorio Hernández Galindo).
“La consulta, al permitir que el superior jerárquico revise la decisión del juez de primera instancia para
confirmarla o modificarla, en todo o en parte, se erige como una garantía jurídica tanto para el sindicado
como para el Estado, así como para todas las demás personas que intervienen en el proceso. Por garanti-
zar los derechos de todos los anteriores, y no sólo del sindicado, su trámite es obligatorio y no es potestativo
del juez si le da curso o no. En los casos en que resulta procedente, tanto el a quo como el ad quem deben
tramitarla” (Corte Constitucional. Sentencia C- de , M. P.: Vladimiro Naranjo Mesa).
 Garantías constitucionales relacionadas con el debido proceso 

afectan (art. º), bien sea en forma directa por las partes involucradas o acudien-
do a los jueces, si no hay acuerdo entre los interesados.
Es entonces el acceso a la administración de justicia (art.  C. N.) garantía
de la convivencia y del orden justo, porque el conflicto que no pueda resolverse
por las partes involucradas de manera pacífica debe solucionarse por un tercero
imparcial, que es el juez.
Para la consecución de los fines esenciales del Estado, de asegurar la convi-
vencia pacífica y la vigencia de un orden justo, no basta que las personas cumplan
con los deberes y obligaciones impuestos mediante el artículo  de la Constitu-
ción, sino que se requiere también que los organismos del poder público cum-
plan con lo suyo y, en el tema que nos ocupa, se permita el acceso al juez, como
garantía del debido proceso.
La justicia que se demanda a la autoridad judicial a través del derecho públi-
co abstracto de la acción o de la intervención oficiosa, cuando ésta deba operar, se
encuentra rodeada de una serie de garantías constitucionales, entre otras la del
acceso a la administración de justicia, que no sólo implica la ejecución de los
actos de postulación correspondientes para poner en actividad el aparato juris-
diccional, sino, así mismo, la seguridad jurídica de que se llevará a cabo el adelan-
tamiento del proceso con la mayor celeridad posible, sin dilaciones injustificadas,
y se obtendrá la oportuna decisión final que resuelva de fondo la situación con-
flictiva materia del debate.
De nada sirve que se establezcan instituciones dispensadoras de justicia –las
distintas jurisdicciones (arts.  y  C. N.)–, mecanismos de protección de los
derechos fundamentales –habeas corpus (art. ), acción de tutela (art. ), acción
de cumplimiento (art. ), acciones populares (art. ), acciones de inconstitu-
cionalidad y nulidad (arts. , . y )–, que se consagre del debido proceso
(art. ), el establecimiento de la administración de justicia como función estatal
(art. ), el sometimiento de los jueces al imperio de la ley y la aplicación de ésta
con observancia del principio de igualdad (arts.  y ), etc., si no se señalan
términos judiciales y la perentoria exigencia de su cumplimiento, para que dentro
de los mismos se adopten las decisiones que pongan fin a las controversias
sometidas a conocimiento de los jueces.
El acceso a la administración de justicia es el derecho que tiene toda persona
de obtener: la actividad del aparato jurisdiccional demandada, la iniciación del
proceso –si a ello hubiere lugar–, la posición real de ser escuchada, la evaluación
de sus argumentos y alegaciones, el trámite de sus peticiones y la resolución de
sus recursos, a lo largo de la actuación y hasta la terminación de la misma, y la
ejecución de la respectiva sentencia. Esto pone de manifiesto que el acceso a la
administración de justicia es inescindible del debido proceso.
 El debido proceso penal

Desde el punto de vista material, entonces, el acceso a la administración de

justicia no se concreta sólo en el derecho que tiene la persona de acudir ante el
funcionario judicial, sino también en la garantía de obtener una resolución oportu-
na, pues la permanencia indefinida a la expectativa de la solución al caso, en espe-
cial cuando quien la espera es el imputado, ocasiona necesariamente perjuicios.

El incumplimiento y la inejecución sin justa causa o razón cierta de una actuación que
por sus características corresponde adelantarla de oficio al juez desconocen y vulneran
los presupuestos esenciales del principio y derecho fundamental al debido proceso.
Dentro de este contexto, los derechos a que se resuelvan los recursos interpuestos, a
que lo que se decida en una providencia se haga conforme a las normas procesales, y a
que no se incurra en omisiones o dilaciones injustificadas en las actuaciones que co-
rresponden al juez como autoridad pública, hacen parte integral y fundamental del
derecho al debido proceso, y al acceso efectivo a la administración de justicia.

El derecho de acceso a la administración de justicia tiene, entre otros, los si-

guientes aspectos:

A.       

– Derecho a la apertura del proceso. Este derecho de prestación le asiste al de-

mandante, bien sea la víctima o un tercero que reclama tutela efectiva jurisdic-
cional para que la notitia criminis culmine en una decisión que haga tránsito a
cosa juzgada; por lo cual no deben colocarse obstáculos excesivos e irrazonables
a través de normas que imponga requisitos y exigencias que entorpezcan el acce-
so a la jurisdicción. El innecesario e irracional formalismo se constituye en una
traba que vulnera el principio denominado favor actionis o pro actione.
– Derecho a la justicia gratuita. El acceso a la administración de justicia se
tornaría en retórica si quienes carecen de recursos económicos suficientes para
litigar no tuviesen el derecho a la gratuidad de la justicia.
– Derecho a ser oído y ejecutar la defensa de derechos e intereses legítimos,
para lo cual es necesario ser informado de las decisiones judiciales mediante cita-
ciones, notificaciones y emplazamientos.

 Corte Constitucional. Sentencia T- del  de agosto de , M. P.: Hernando Herrera Vergara.
 Garantías constitucionales relacionadas con el debido proceso 

B.     

     

El derecho a la tutela jurídica efectiva se extiende al de obtener una resolución

fundada en derecho que ponga fin al proceso; decisión que debe ser motivada,
congruente y razonable, porque, tal como se analizó antes, los funcionarios judi-
ciales tiene la obligación de fundamentar sus providencias, compromiso que no
se concreta en una simple declaración de voluntad; de esta manera se hace patente
el sometimiento del funcionario al imperio de la ley, se permite el control de la
actividad jurisdiccional por parte de la opinión pública (se materializa la publici-
dad), se logra el convencimiento de las partes sobre la justicia y se garantiza la
posibilidad de control de la resolución judicial por las instancias superiores.
Para el ejercicio de este derecho es necesario que los sujetos procesales cuenten
con la facultad de acudir a instancias superiores diversas a la que adopta la decisión,
mediante la interposición y trámite de los recursos legalmente previstos.

C .                     
  

No se queda el acceso a la administración de justicia en la decisión sino que va

más allá: hasta la ejecución de la misma que permita la efectividad del derecho
incorporado a ella.

XIII.   

   

A pesar de que pudiera no considerarse como una garantía del debido proceso,
sin duda se relaciona con éste el derecho de quien ha sido condenado en virtud
de error judicial a obtener el pago de la indemnización por los daños causados
por decisiones judiciales injustas.
El principio de la responsabilidad de los poderes públicos se relaciona con
claridad con varios derechos fundamentales, y ante todo con los de legalidad, se-
guridad jurídica y responsabilidad del funcionario judicial, al proscribirse toda ac-
tuación carente de justificación o arbitraria de los distintos operadores jurídicos.
A diferencia de los particulares, quienes pueden actuar en forma libre dentro
del ámbito de lo que no está prohibido de manera expresa por el ordenamiento,

 Cfr. Picó i Junoy. Op. cit., p. .

 El debido proceso penal

los servidores públicos sólo pueden actuar en pro del interés general, dentro del
marco de lo que se asigna en forma manifiesta a su propia competencia, con
sujeción a los procedimientos fijados por la ley y con respeto de las garantías y
derechos constitucionales y legales.
Si los poderes públicos están obligados a actuar de acuerdo con la Constitu-
ción y la ley, el incumplimiento de tal obligación debe comportar, ineludiblemente,
una respuesta del ordenamiento jurídico, tanto de tipo sancionatorio respecto de
los funcionarios responsables de infracciones administrativas como de carácter
indemnizatorio en favor de quienes resulten perjudicados por la actuación de
parte del Estado y, solidariamente, del servidor público.
Esta responsabilidad se concreta en el resarcimiento que, en principio, debe
afrontar el Estado, sin perjuicio de la que pudiera recaer sobre los funcionarios
responsables del error judicial.

Es importante, entonces, recordar la tesis sostenida para que tal responsabilidad se

estructure. Se tiene claro que el Estado es responsable patrimonialmente por la priva-
ción injusta de la libertad de los administrados, sin consideración alguna respecto de la
regular o irregular conducta de los agentes judiciales con cuyas decisiones se haya pro-
ducido tal decisión. Pero para que dicha responsabilidad se configure se debe demos-
trar que la privación de la libertad sufrida por una persona no tiene sustento legal.

La consolidación de este principio necesita de la dotación legal de mecanismos

de exigencia de responsabilidad de los particulares frente a los operadores jurídi-
cos, mediante las sanciones administrativas pertinentes, con la invocación de la
solidaridad del funcionario arbitrario o por medio de la promoción de acciones
penales contra éste para el logro de la satisfacción del compromiso debido. Para
tal efecto, el artículo º de la Carta Política dispone que los servidores públicos
son responsables por infringir la Constitución y las leyes, lo mismo que por
omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones; establece a su turno el
artículo  ibidem que la ley determinará tal responsabilidad y la manera de
hacerla efectiva.
El artículo  de la Carta Política dispone la responsabilidad patrimonial de
sus agentes: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos
que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades

 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del  de octubre
de , C. P.: Daniel Suárez Hernández. Sobre la responsabilidad del Estado por la privación injusta de
la libertad, cfr. Sentencia del  de septiembre de  de la Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera.
 Garantías constitucionales relacionadas con el debido proceso 

públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de

uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o grave-
mente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.
Si el problema de la responsabilidad del funcionario judicial en el plano teó-
rico, que es el que aquí interesa, es de fácil solución, no deja de presentar algunas
dificultades en lo práctico, dado lo variado de su responsabilidad (penal, patri-
monial y disciplinaria). La penal no crea ningún problema, porque es claro que
en caso de violaciones dolosas de la ley es justo que el juez o el fiscal respondan
penalmente y puedan ser destituidos, para lo cual se han de tipificar conductas
delictivas de especial comisión por los funcionarios judiciales, que van más allá
de las fórmulas excesivamente genéricas de los delitos de corrupción u omisión
propios de cualquier otro servidor público.
Bastante más problemático es el instituto de la responsabilidad civil, en tor-
no al cual se encendió en Italia una contienda política que terminó en la celebra-
ción de un referéndum popular. Ferrajoli lo explica así:

Una responsabilidad civil por el daño crearía el riesgo de intimidar y paralizar la fun-
ción judicial frente a toda la alta y adinerada criminalidad de los poderosos; y de produ-
cir, más que una mayor responsabilización, una huida de los jueces de la responsabilidad
del juicio. Sobre todo en Italia, donde la criminalidad está cada vez más vinculada al
capital financiero, sería imposible pedir a un juez que arriesgara inviables resarcimien-
tos al proceder por uno de los innumerables delitos de quiebra fraudulenta, malversa-
ción, falsedades contables, abusos inmobiliarios y corrupciones de los que está hecha
hoy la ordinaria administración de nuestro sistema político y económico. El peligro de
tener que resarcir la totalidad del daño comprometería el sereno y desinteresado ejerci-
cio de la función judicial, involucrando al juez en los intereses de las partes en conflicto
y haciendo retroceder a la justicia a formas de discriminación clasista en la dirección
única de la delincuencia de los pobres.

Con todo, la normatividad colombiana establece la responsabilidad patrimonial

del funcionario judicial que haya incurrido en conducta dolosa o gravemente
culposa. Sobre este aspecto ha dicho el Consejo de Estado:

Como se observa, tanto la acción autónoma como la del llamamiento están consagradas
en el código administrativo a favor del Estado y como sanción contra el funcionario que
con su conducta seriamente irregular (dolosa o gravemente culposa) pudo comprome-
ter la responsabilidad de aquél. Y cuando se habla de funcionario se entiende cualquier
autoridad pública, como lo señala el artículo  de la Constitución; razón que impide

 Ferrajoli. Op. cit., p. .

 El debido proceso penal

excluir a los de la rama jurisdiccional, máxime cuando hoy, indiscutiblemente, se pue-

de hablar de la responsabilidad del Estado no sólo por los daños antijurídicos imputa-
bles a la rama ejecutiva, o a la legislativa por el hecho de las leyes, sino también por los
causados por la administración de justicia.

En otros términos, el juez puede responder personalmente en los eventos del artículo
 del Código de Procedimiento Civil por los daños causados a las partes; y puede ser
obligado a pagar, ya no a los perjudicados, sino al Estado por la vía de la repetición,
cuando su conducta dolosa o gravemente culposa haya incidido en la condena impuesta
a éste.

A.     

La Constitución ata todos los poderes públicos. Esta vinculación no plantea pro-
blemas doctrinales, porque históricamente surge la Carta como norma destinada
a limitar el poder del Estado, regulando su estructura y sus relaciones con los
ciudadanos. Situación distinta es la atinente a los particulares, que ha originado
un amplio debate en la doctrina, centrado en especial en la vinculación de aquéllos
por los derechos y libertades constitucionales de los demás. Se sostiene que la
misma no se corresponde con una sujeción efectiva de los ciudadanos, porque
ésta sólo podrá derivar de la ley, por no tener entonces la Constitución, según
esta posición, la función de limitar la actuación de aquéllos, sino tan sólo la del
poder público.
Estas últimas afirmaciones se fundamentan en que, frente al incumplimiento
del ciudadano de los deberes constitucionales y de las supuestas obligaciones
que se derivan de la sujeción a los derechos y libertades de los demás, la Consti-
tución no contempla ninguna sanción; se concluye, así, que los mandatos al parecer
dirigidos a los particulares deben interpretarse como dirigidos a los poderes
públicos, para que éstos establezcan los mecanismos mediante los cuales se
concreten las obligaciones de aquéllos.
Pudiera entonces afirmarse que la Constitución simplemente impone a los
ciudadanos deberes en forma abstracta, deberes que a través de la ley se concre-
tan en obligaciones específicas. De manera que sólo cuando las leyes desarrollan
aquellos mandatos constitucionales el particular queda obligado a determinados
comportamientos jurídicamente exigibles por los demás o por la administración,
cuyo incumplimiento puede dar origen a sanciones.

 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del  septiembre
de , C. P.: Carlos Bentancur Jaramillo.
 Garantías constitucionales relacionadas con el debido proceso 

Del tenor literal de los artículos º de la Carta Política (que establece la solida-
ridad de las personas que integran la República) y º ibidem (que dispone la
responsabilidad de los particulares y de los servidores públicos) se deduce que
nuestra Constitución busca vincular jurídicamente a todos los poderes públicos y a
los ciudadanos. Si bien es cierto que es a los sujetos públicos a quienes se refiere la
parte orgánica de la Carta, que regula la composición, facultades y funcionamiento
de los órganos constitucionales o de relevancia constitucional, y a quienes tradicio-
nalmente se ha entendido que se dirigen los preceptos relativos a los derechos
fundamentales, no es menos cierto que la Constitución, en el ámbito penal, dispone
que también los propios ciudadanos quedan vinculados por ella.
Para asegurar la pacífica convivencia, la Constitución no sólo consagró los de-
rechos y las libertades de las personas, sino también sus deberes, en el artículo ,
entre los cuales nos interesa mencionar los siguientes: “Respetar los derechos aje-
nos y no abusar de los propios” (num. ); “Obrar conforme al principio de solida-
ridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan
en peligro la vida o la salud de las personas” (num. ); “Defender y difundir los
derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica” (num. ); y “Co-
laborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia”.
La solidaridad tiene implicaciones en el derecho penal sustantivo, porque
obliga a revisar el concepto de la posición de garante en la omisión (o en la es-
tructura dogmática de Jakobs), para precisar si se debe o no abandonar la tradi-
cional teoría del deber jurídico, lo cual debe ser regulado por el legislador. Esta
incidencia opera también en el terreno del proceso penal, pues el Estado le impo-
ne al ciudadano ciertas obligaciones para hacer efectivo el fin superior de la jus-
ticia, tales como las siguientes: el deber de absoluta lealtad (art.  C. P. P.); el
deber de denunciar a la autoridad los hechos punibles de cuya comisión tenga
conocimiento y que deban investigarse de oficio (art. ); la obligación de in-
demnizar los daños y perjuicios causados por el hecho punible (art. ); la obli-
gación del tercero civilmente responsable de indemnizar los perjuicios (art. );
el deber de los asesores especializados designados por el funcionario judicial,
públicos o privados, de prestar la colaboración exigida (art. ); la aplicación de
sanciones para quien no preste la colaboración para la realización de cualquier
prueba durante la actuación procesal (art. .); el deber de rendir testimonio
(art. ), tipificando como delito el faltar a la verdad; la estipulación de excep-
ciones del deber de declarar, por razones de solidaridad (art. ); etc.

 Alberto Suárez Sánchez. El concepto de acción penal, Bucaramanga, Universidad Autónoma de

Bucaramanga, , p. .