18104501

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B
Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil diecinueve (2019).
Magistrado Ponente: Dr. Carlos Alberto Vargas Bautista

Referencia: Exp. No. 110013343062201600131 01
Demandante: Luz Marina Vásquez y otros
Demandado: Hospital Tunal III Nivel ESE y otros
MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA

(Apelación Sentencia)
-Oralidad-
Surtido el trámite procesal sin que se observe causal de nulidad que invalide lo
actuado, procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte
demandante contra la sentencia proferida el veinte (20) de abril de 2018 por el
Sesenta y Dos (62) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual
negó las pretensiones de la demanda.
I. ANTECEDENTES
El 3 de marzo de 2016, los demandantes, por intermedio de apoderado judicial,

promovieron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa,
consagrado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo contra el Hospital El Tunal E.S.E. III Nivel y la
Secretaria Distrital de Salud de Bogotá, para que se le declarara administrativa y
extracontractualmente responsable por la fractura de la epífisis superior del
humero causado a la señora Luz Marina Vásquez Castañeda cuando estuvo
hospitalizada por episodio convulsivo.
Como fundamento de sus pretensiones planteó los siguientes:
HECHOS
1) El 9 de diciembre de 2013, la señora Luz Marina Vásquez se encontraba en

su casa cuando, aproximadamente a las 5:00 a.m. empezó a convulsionar.
2) Las hijas de la señora Luz Marina procedieron auxiliar a su madre y se

dirigieron al Hospital el Tunal E.S.E.
3) De acuerdo a la historia clínica, la paciente ingresó por urgencias a las 5:20
a.m. siendo hospitalizada para recibir atención médica.
4) El servicio de urgencia remitió a la paciente al servicio de neurología y al

momento del ingresó al examen físico no presentaba lesiones evidentes.
5) El 10 de diciembre de 2013, en la verificación de la evolución de la paciente,

se estableció que refería dolor en hombro izquierdo y el día 11 de diciembre
en la hoja de evolución se consignó que la paciente tenía una fractura en su
hombro por lo que se solicitó valoración por ortopedia.
6) El 12 de diciembre de 2013, en la historia clínica se indicó que luego del TAC

se evidenciaba que la paciente tenía luxofractura proximal izquierda y era
candidata para hemcartoplastia de hombro izquierdo.
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7) El 14 de diciembre de 2015, la paciente fue intervenida quirúrgicamente con

reemplazo protésico de hombro, procedimiento que culminó sin
complicaciones.
8) La señora Luz Marina fue dada de alta y a pesar que le ordenaron varias
terapias para la recuperación de su hombro no pudo recuperar la movilidad ni
la funcionalidad de dicha extremidad.
Con fundamento en los hechos anteriormente expuestos, formuló las siguientes

pretensiones:
II. PRETENSIONES
“PRIMERA. Se declare administrativa y extracontractualmente

responsable al Hospital el Tunal E.S.E III Nivel, por los daños y perjuicios
de toda índole causados a los demandantes, como consecuencia de la
fractura de la epífisis superior del humero causada a la señora Luz Marina
Vásquez Castañeda entre el 10 y 11 de diciembre de 2013, cuando se
encontraba hospitalizada en dicha institución, como consecuencia de la
omisión, falla del servicio, evento adverso, perdida de oportunidad (u otro
tipo de imputación jurídica aplicable) imputable a las demandadas, al
vulnerar el deber objetivo de cuidado dejando caer a la paciente teniendo
como consecuencia la lesión anunciada anteriormente.
SEGUNDA. Igualmente, se declare administrativa y extracontractualmente

responsable a la Secretaria Distrital de Salud de Bogotá D.C., por los
daños y perjuicios de toda índole causados a los demandantes, como
consecuencia de la omisión de control, vigilancia y capacitación de las
entidades hospitalarias del Distrito Capital en cuanto al cuidado de sus
pacientes, que acarreó que en las instalaciones del Hospital el Tunal
E.S.E. III Nivel se ocasionara fractura de la epífisis superior del humero a
la señora Luz Marina Vásquez Castañeda entre el 10 y 11 de diciembre de
2013, cuando se encontraba hospitalizada, teniendo como título de
imputación la falla del servicio (u otro título de imputación jurídica
aplicable) imputable a la demandada, al omitir las funciones ya indicadas.
TERCERA. Se condene a las entidades demandadas al pago de los

perjuicios de índole moral causados a las demandantes, en el siguiente
orden:
• Para Luz Marina Castañeda en su calidad de afectada directa la

suma equivalente a 80 salarios mínimos legales mensuales
vigentes, o lo que resulte probado en el proceso.
• Para María Iveth Gómez Vásquez y Chris Evelyn Ladino Vásquez
en su calidad de hijas de la víctima directa, la equivalente a 80
salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada una, o lo
que resulte probado en el proceso.
• Para Miguel Ángel, María del Pilar, Néstor Elías, Luis Hernando y
Edna Teresa Vásquez Castañeda en su calidad de hermanos de la
víctima directa, la equivalente a 40 salarios mínimos legales
mensuales vigentes, para cada uno, o lo que resulte probado en el
proceso.
3

CUARTA. Se condene a las entidades demandadas al pago de los

perjuicios de índole material causados a las demandantes, en el siguiente
orden:
• Por concepto de lucro cesante consolidado en favor de Luz Marina

Vásquez Castañeda la suma de quince millones cuatrocientos
sesenta y cuatro mil cuatrocientos pesos ($15.464.400), derivado
del salario mínimo dejado de percibir por el impedimento de
ejercer su actividad económica de modistería, en tanto la no
movilidad de su extremidad superior izquierda se lo ha impedido, o
lo que resulte demostrado en el proceso aplicando las
presunciones jurisprudenciales (Devengar salario mínimo).
• Por concepto de lucro cesante futuro en favor de Luz Marina
Vásquez Castañeda la suma que corresponda de multiplicar el
salario mínimo legal mensual vigente al momento de proferirse la
correspondiente sentencia, por la edad probable de vida de la
referida señora a partir de la fecha (sin tener en cuenta año 2013 y
2014 por ser lucro cesante consolidado), que según la
Superintendencia Financiera de Colombia es de 19 años (teniendo
actualmente 68), lo que en el presente a un valor de ciento
cuarenta y seis millones novecientos once mil ochocientos pesos
($146.911.800), o lo que resulte probado en el proceso.
• Para Chis Evelyn Ladino Vásquez y María Iveth Gómez Vásquez
por concepto de lucro cesante consolidado la suma de trece
millones de pesos ($13.000.000)
• Para Chris Evelyn Ladino Vásquez y María Iveth Gómez Vásquez
por concepto de lucro cesante futuro la suma equivalente a ciento
veintitrés millones quinientos mil pesos ($123.500.000), en razón
al pago de contratistas o empleadas que estén al cuidado de su
señora madres durante su edad probable de vida (De Luz Marina –
19 años) a razón del valor pagado actualmente a la señora Claudia
Reyes Turriago, o lo que resulte probado en el proceso.
(…)”
III. ACTUACIÓN PROCESAL
➢ La demanda fue presentada en la oficina de apoyo de los juzgados

administrativos el 3 de marzo de 2016. (fl. 1 a 19 c.1)
➢ El asunto correspondió por reparto al juzgado 62 quien mediante auto del 10
de octubre de 2016, se admitió la demanda. (fl. 114 a 115 c.1)
➢ La audiencia inicial prevista en el artículo 180 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se llevó a cabo el 27 de
septiembre de 2017 (fl 158 a 162 c.1).
➢ La audiencia de pruebas de que trata el artículo 181 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se realizó el
13 de diciembre de 2017 (fl. 169 a 172 c.1). El 12 de febrero de 2018, se
continuó con la citada audiencia (folios 184 a 185 c.1), al cabo de la cual se
dispuso correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de
conclusión.
➢ Mediante sentencia del 20 de abril, el Juzgado 62 Administrativo del Circuito
Judicial de Bogotá, negó las pretensiones de la demanda (fl. 208 a 219 c.
principal).
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➢ El 9 de abril de 2018, la parte actora interpuso recurso de apelación contra la

anterior decisión (fl. 225 a 244 c. principal).
➢ Así, el asunto correspondió por reparto al magistrado sustanciador, quien
mediante providencia del 29 de mayo de 2018, admitió el recurso de
apelación interpuesto (fl. 251 a 252 c. principal) y mediante auto del 30 de
julio de 2018, se corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 260 a 261 c.
principal).
➢ Mediante auto del 18 de septiembre de 2018, se decretó prueba de oficio. (fl.
245 a 246 c. principal)
➢ El 19 de noviembre de 2018, se puso en conocimiento el dictamen pericial
solicitado de oficio. (fl. 265 a 266 c. principal).
➢ El 29 de febrero de 2019, se llevó a cabo audiencia de pruebas decretadas de
oficio y se corrió traslado para alegar. (fl. 274 a 277 c. principal).
IV. PRUEBAS
Obran en el proceso como tales:
➢ Registro Civil de nacimiento de los demandantes. (fl. 29 a 36 c.1)

➢ Historia Clínica del hospital el Tunal (fl. 43 a 89 c.1)
➢ Imágenes fotográficas. (fl. 90 a 97 c.1)
➢ Constancia de agotamiento de requisito de procedibilidad. (fl.37 a 38 c.1)
➢ Dictamen pericial médico. (c.3)
➢ Registro civil de defunción de la señora Luz Marina Vásquez Castañeda. (fl.
253 c. principal).
V. SENTENCIA APELADA
El Juzgado Sesenta y Dos (62) Administrativo de Bogotá, en sentencia proferida

el 20 de abril de 2018, resolvió lo siguiente:
“PRIMERO.- Ne
(…)”
Señaló el juez de primera instancia que el daño se encontraba acreditado y

consistía en el trauma en hombro izquierdo como se demostró con la historia
clínica.
No obstante, concluyó que no existía claridad sobre la ocurrencia de los hechos

que derivaron en la lesión, por lo que consideró que la parte actora no logró
probar la falla del servicio expuesta.
VI. RECURSO DE APELACIÓN
La parte actora cuestionó la sentencia de primera instancia indicando que el

régimen jurídico aplicable era el de responsabilidad objetiva, la cual se derivaba
del artículo 90 de la Constitución Política y de contera se estudiara el evento
adverso como teoría aplicable.
De igual forma, señaló que el día del ingreso de la señora Luz Mariana no
presentaba lesiones en sus extremidades, pero que, sin razón aparente, el 10 de
diciembre de 2013, estando hospitalizada y por ende al cuidado de los médicos,
refirió dolor en el hombro izquierdo por lo que, al día siguiente fue remitida al
servicio de ortopedia, en donde se plasmó que ello había ocurrido desde su altura
sin referir que hubiese ocurrido antes de ingresar a la institución médica.
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Así mismo, reprochó la decisión de primera instancia en el sentido de afirmar que

en la demanda se habían plasmado afirmaciones o negaciones indefinidas como
aquella en la que se indicó que la demandante no había sufrido golpe o lesiones
en sus extremidades antes de ingresar a la institución; existiendo consagración
legal expresa en cuanto a que las afirmaciones o negaciones indefinidas no
requieren prueba.
En ese sentido concluyó que no le correspondía como demandante demostrar

que la señora Luz Marina no había sufrido golpe o lesión alguna antes de ingresar
a la institución, pues siendo una afirmación indefinida, correspondía a la parte
demandada desvirtuar ello probatoriamente.
Finalmente, controvirtió de la sentencia el hecho que no se hubiese establecido

ningún efecto adverso a la demandada al no aportar la historia clínica.
VII. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
-. El Hospital El Tunal III Nivel E.S.E (fl. 278 a 280 c. principal) consideró que la
conducta médica fue adecuada, el tratamiento fue oportuno y continuo según la
lex artis y que no se había probado en forma concluyente que el presunto daño
fuera resultado de una conducta imputable al personal médico que atendió a la
demandante.
Finalmente se ratificó en lo expuesto en su escrito de contestación aduciendo que

la condición de incapacidad en que se encontraba la demandante no había sido
ocasionada por el tratamiento brindado en el hospital ni por la presunta caída que
se pretendía atribuir sino por el empeoramiento del estado de salud de la
paciente.
-. La parte actora reiteró lo señalado en su recurso de apelación. (fl. 281 a 286 c.

principal)
-. La Secretaria Distrital de Salud adujo que la entidad no era la persona jurídica

llamada a responder por las endilgaciones que se le imputan ya que carecía de
fundamento jurídico y legal pues no tuvo participación directa o indirecta en los
hechos de la presente demanda. (fl. 287 a 289 c. principal)
-. El Ministerio Público indicó que se compartía el título de imputación de falla en

el servicio pues adujo que no se estaba en presencia de utilización de
instrumentos peligrosos, eventos únicos que tornan en evento adverso bajo el
régimen objetivo de imputación.
Así, indicó que el elemento falla en el servicio, de cara al régimen legal de la

prueba, estaba a cargo de quien lo alegaba.
Adujo además que no era posible aplicar al caso en concreto la carga dinámica de
las pruebas y que quien debía probar la afirmación indefinida es la demandada
por cuando, trayendo a colación doctrina sobre la materia, la presunta afirmación
indefinida planteada no envolvía una situación imposible de probar.
Entonces, concluye que si era posible probar por parte de la actora que la señor
Luz Marina no había sufrido ningún golpe antes del ingreso.
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Concluyó que en caso de que se revocara la decisión, en cuanto a la tasación de

perjuicios la prueba pericial decretada de oficio no aportaba nada al proceso pues,
a su juicio, el perito no partió de hechos claros y comprobados. (fl. 290 a 300 c.
principal)
VIII. CONSIDERACIONES
1. PRESUPUESTOS PROCESALES
1.1. PROCEDIBILIDAD DEL MEDIO DE CONTROL
La sala encuentra que el medio de control de reparación directa previsto en el

artículo 140 del C.P.A.C.A., es procedente, pues se pretende la declaratoria de
responsabilidad de las demandadas por los presuntos daños ocasionados a los
demandantes por la atención medica recibida por la señora Luz Marina Vásquez.
1.2. CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL
El literal I) del numeral 2° del artículo 164 del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contempla que el medio de
control de reparación directa “deberá presentarse dentro del término de dos (2)
años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión
causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento
del mismo si fue en fecha posterior y siempre que compruebe la imposibilidad de
haberlo conocido en la hecha de su ocurrencia (…)”.
Descendiendo al caso en concreto, la sala encuentra que lo alegado en el presente

caso es la responsabilidad del Estado por la fractura de la epífisis superior del
humero causada la señora Luz Marina Vásquez cuando estuvo hospitalizada por
episodio convulsivo el 9 de diciembre de 2013, por lo que el conteo del termino de
caducidad empezó a contar a partir del día siguiente, esto es, 10 de diciembre de
2013. Así, la parte actora tenía en principio hasta el 10 de diciembre de 2015,
para presentar la demanda, no obstante presentó solicitud de conciliación
extrajudicial el 7 de diciembre de 2015 (fl. 37 a 38 c.1) es decir, suspendió el
termino de caducidad faltando 4 dias, y se declaró fallida el 3 de marzo de 2016.
Entonces, añadiendo a dicha fecha el término que faltaba para que operara la
caducidad, se concluye que la parte actora tenía hasta el 7 de marzo de 2016
para presentar la demanda.
Así las cosas, como la demanda fue presentada el 3 de marzo de 2016 (fl. 14 c.1)
es evidente que se presentó dentro del término legalmente establecido.
1.3. L
EGITIMACIÓN EN LA CAUSA
La legitimación en la causa ha sido definida por la jurisprudencia, como la

titularidad de los derechos de acción y de contradicción. A su turno ha sido
clasificada en legitimación de hecho y material, la primera de ellas referida al
interés conveniente y proporcionado del que se da muestra al inicio del proceso,
la segunda objeto de prueba y que le otorgará al actor la posibilidad de salir
avante en las pretensiones solicitadas, previo análisis de otras condiciones.
Sobre este punto la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado:

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“(…) Varios y reiterados han sido los pronunciamientos de la Sección

Tercera tendientes a diferenciar los dos aspectos medulares de la figura
de la legitimación en la causa. Así ha dicho que en la reparación directa, la
legitimación en la causa está dada por la condición de damnificado del
demandante, hablándose de legitimación de hecho, originada en la simple
alegación de esa calidad en la demanda, como lo prevé el artículo 86 del
C. C. A., al señalar “la persona interesada podrá”, siendo entonces ese
interés mínimo, suficiente para accionar y para proponerlo en la instancia
procesal de inicio del juicio, en contraste con el presupuesto de sentencia
favorable de las pretensiones que constituye la legitimación material, la
cual se desprende de la prueba efectiva de la condición de damnificado,
que le permitirá a quien demandó obtener, con la satisfacción de otros
supuestos, la favorabilidad de las pretensiones. Puede ocurrir entonces
que la afirmación de hecho en la demanda y a términos del artículo 86 del
C. C. A, de que la parte demandante se crea “interesada” (legitimación de
hecho en la causa) no resulte cierta en el proceso, y por lo tanto no
demuestre su legitimación material en la causa (…)”1
1.3.1. L
egitimación en la causa por activa
La señora Luz Marina Vásquez Castañeda se encuentra legitimada en la causa

por activa en calidad de víctima directa de la fractura de la epífisis superior del
humero.
Las señoras María Iveth Gómez Vásquez y Chris Evelyn Ladino Vásquez se
encuentran legitimadas en la causa por activa en calidad de hijas de la señora
Luz, de conformidad con sus registros civiles de nacimiento obrantes a folios 30 y
31 c.1
Los señores Miguel Ángel Vásquez Castañeda, María del Pilar Vásquez
Castañeda, Néstor Elías Vásquez Castañeda, Luis Hernando Vásquez
Castañeda y Edna Teresa Vásquez Castañeda se encuentran legitimados en la
causa por activa en calidad de hermanos de la señora Luz, de conformidad con
sus registros civiles de nacimiento obrantes a folios 32 a 36 c.1
1.3.2. L
egitimación en la causa por pasiva
El Hospital Tunal E.S.E III Nivel y la Secretaria Distrital de Salud de Bogotá,

se encuentran legitimados en la causa por pasiva dado que son a ellos a los que
la parte actora la fractura de la epífisis superior del humero cuando estuvo
hospitalizada por un episodio convulsivo.
1.4. C
OMPETENCIA DEL SUPERIOR EN LA APELACIÓN DE
SENTENCIAS
De acuerdo con lo preceptuado por el artículo 153 del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los Tribunales Administrativos
1Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera - Consejera Ponente: María
Elena Giraldo Gómez - Bogotá, D.C. 10 De Agosto De 2005 - Radicación Número: 44001-23-31-000-1994-
03444-01(13444)
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conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en

primera instancia por los Jueces Administrativos.
“Articulo 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS

EN SEGUNDA INSTANICA. Los Tribunales Administrativos conocerán en
segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en
primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de
autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los
recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en
un efecto distinto del que corresponda.”
Así, no cabe duda que esta corporación es la competente para resolver los
aspectos controvertidos por la parte demandante contra la sentencia proferida el
20 de abril de 2018, por el Juzgado 62 Administrativo del Circuito Judicial de
Bogotá, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
De otro lado, la sentencia de primera instancia fue apelada exclusivamente por la

parte actora, motivo por el cual la sala tiene competencia limitada para resolver el
asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del
Proceso.
IX. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE
Con la expedición de la Constitución Política de 1991, se consagró en el artículo

90 una cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, que
comprende tanto la responsabilidad de naturaleza contractual como
extracontractual; por lo que los elementos indispensables para la declaración de
la responsabilidad patrimonial del Estado, se circunscriben a la prueba del daño
antijurídico, y a la imputabilidad del mismo Estado.
En torno a este tema, y a efectos de establecer un marco conceptual dentro del

cual se analicen los argumentos del recurso de apelación en relación con la
responsabilidad que se pretende atribuir al Hospital Tunal E.S.E III Nivel y la
Secretaria Distrital de Salud de Bogotá, por los presuntos daños ocasionados a
los demandantes con ocasión de la fractura que sufrió la señora Luz Marina
Vásquez en la epífisis superior del humero cuando estuvo hospitalizada por un
episodio convulsivo, debe decirse que, si bien la jurisdicción administrativa en
algunos casos sigue aplicando los regímenes de responsabilidad subjetivos que
de antaño fueron creados jurisprudencialmente para derivar responsabilidad
patrimonial, el ponente se aparta de emplear ese sistema en tanto que, a partir de
la expedición de la Constitución Política de 1991, la responsabilidad patrimonial
del Estado colombiano encuentra su fundamento en el artículo 90, que
comprende la de naturaleza contractual y extracontractual generada por la
causación de un daño antijurídico al particular, imputable al Estado, sin importar si
fue materializado por acción u omisión de sus agentes. Por ello, el núcleo esencial
de responsabilidad se enmarca en el daño antijurídico, con lo cual, aún las
conductas revestidas de legalidad, pueden generar un daño y así mismo
comprometer su responsabilidad, por manera que el examen de la apelación será
analizado con base en tales elementos.
La jurisprudencia constitucional ha expuesto:
“Lo esencial del cambio introducido por el artículo 90 de la Constitución

radica entonces en que ahora el fundamento de la responsabilidad no es
la calificación de la conducta de la Administración, sino la calificación del
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daño que ella causa. No se trata de saber si hubo o no falla en el servicio,

es decir, una conducta jurídicamente irregular aunque no necesariamente
culposa o dolosa, sino de establecer si cualquier actuar público produce o
no un “daño antijurídico”, es decir un perjuicio en quien lo padece, que no
estaba llamado a soportar.
El daño antijurídico no es, entonces, aquel que proviene exclusivamente

de una actividad ilícita del Estado, y así ha sido entendido reiteradamente
por el Consejo de Estado que ha definido el concepto como “la lesión de
un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está
en la obligación de soportar”, por lo cual “se ha desplazado la anti
juridicidad de la causa del daño al daño mismo”, de donde concluye esa
corporación que “el daño antijurídico puede ser el efecto de una causa
ilícita, pero también de una causa lícita. Esta doble causa corresponde, en
principio, a los regímenes de responsabilidad subjetiva y objetiva.
Este nuevo fundamento de la responsabilidad estatal, radicado ahora en la

noción de daño antijurídico, ha sido considerado como acorde con los
valores y principios que fundamentan la noción de Estado Social de
Derecho, especialmente con la salvaguarda de los derechos y libertades
de los particulares frente a la actividad de la Administración, a la que este
modelo de Estado propende; también con la efectividad del principio de
solidaridad y de igualdad de todos ante las cargas públicas.
Obviamente, el nuevo fundamento de la responsabilidad estatal conlleva a

su vez que no todo daño deba ser respetado, sino sólo aquel que reviste
la connotación de antijurídico, es decir, no se repara el daño justificado,
esto es aquel que quien lo padece tenga la obligación de soportar.
Además, como en todos los casos de responsabilidad, debe tratarse de un
daño que tenga un vínculo causal con la actividad de un ente público. Esta
actividad, ha dicho la Corte, no es solamente la que se da en el ámbito
extracontractual de la actividad estatal, sino que también puede provenir
de las relaciones contractuales de la Administración.”2
Por su parte el Consejo de Estado ha dicho:
“...Ha sido criterio reiterado de la Corporación, que el daño, para su

reparación, además de antijurídico debe ser cierto, sin que haya lugar a
reparar aquellos que constituyan una mera hipótesis o sean eventuales, y
en todo caso, los que no pudieren llegarse a comprobar fehacientemente
en el proceso respectivo.”3
Adicionalmente ha expresado:
“(...) para que el daño sea resarcible o indemnizable la doctrina y la

jurisprudencia han establecido que debe reunir las características de
cierto, concreto o determinado y personal. En efecto, en la materia que se
estudia, la doctrina es uniforme al demandar la certeza del perjuicio. Tal es
el caso de los autores Mazeaud y Tunc, quienes sobre el particular
afirman: “Al exigir que el perjuicio sea cierto, se entiende que no debe ser
por ello simplemente hipotético, eventual. Es preciso que el juez tenga la
2Sentencia C-043 de 2004. Corte Constitucional .M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
3Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección Tercera. Consejero Ponente Jesús
María Carrillo Ballesteros. Sentencia de Junio 15 de 2000. Expediente 11614.
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certeza de que el demandante se habría encontrado en una situación

mejor si el demandado no hubiera realizado el acto que se le reprocha.
(...) Por eso, no hay que distinguir entre el perjuicio actual y el perjuicio
futuro; sino entre el perjuicio cierto y el perjuicio eventual, hipotético (...)4
Así entonces, en este régimen no entra a ser considerada la falla del servicio,
razón por la cual la parte demandante sólo se verá avocada a probar la ocurrencia
del hecho, la existencia del daño cuya reparación se reclama y el nexo de
causalidad entre el hecho y el daño; en tanto que la parte demandada, para
eximirse de responsabilidad, tiene la carga de probar uno de los factores que
destruyeron el nexo de causalidad.
X. PROBLEMA JURÍDICO
Corresponde establecer si el Hospital Tunal E.S.E III Nivel y la Secretaria

Distrital de Salud de Bogotá, son administrativamente responsables de los
presuntos daños con ocasión de la fractura que sufrió la señora Luz Marina
Vásquez en la epífisis superior del humero cuando estuvo hospitalizada por un
episodio convulsivo.
1. D
E LO PROBADO EN EL PROCESO
De acuerdo a la Historia Clínica obrante en el plenario se hará un recuento de lo

probado en el expediente:
-. El 9 de diciembre de 2013, la señora Luz Marina Vásquez Castañeda ingresó

por el servicio de urgencias del Hospital el Tunal, según el Triage, con episodio
convulsivo y alteración de la conciencia dándosele una prioridad de atención
inmediata. (fl. 47 c.1)
-. En la atención de urgencias del 9 de diciembre de 2013, a las 5:30 am, se

registró como motivo de interconsulta (fl. 48 c.1):
Pte ingresa traída x familiares (hijas) x presentar alteración del estado de

conciencia dado por (ilegible) episodio convulsivo (ilegible), con inversión
ocular, torsión manidibular (ilegible) sin evento traumático previo
(…)
Pte ingresa directamente a reanimación, en estado (ilegible), sin respuesta
al habla, no estimulo doloroso, no (ilegible) ocular, con movimientos
involuntarios.
-. En respuesta a interconsulta del servicio de neurología, en atención recibida en

mismo 9 de diciembre de 2013 a las 11:50 am, se registró:
Informante: Evelin Ladino (hija) – Ibeth Gómez (Hija)

MC: Convulsivo
EA: paciente femenina de 66 años, sin antecedentes de HTA ni DM, solo
colitis ulcerativa y artrosis, en manejo (ilegible) de 500 mg hija refiere que a
las 5+30 am, escucha sonido gutural, llama a la paciente no respondió al
llamado ni maniobras de dolor, rigidez, mandibular, refiere parpadeo con el
dolor, no movimiento oculares, hipoton no relajación de esfínteres, paciente
4Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero Ponente Ricardo
Hoyos Duque. Sentencia de mayo 7 de 2000; expediente 10397.
11

sin movimientos espontáneos, durante el trayecto de la casa al hospital

presento postura tónico de extremidades y flexión de las manos, no refiere
asimetrías en las posturas, evento de pocos segundos, no (ilegible) de la
crisis. Primer evento de estos.
(…)
Examen físico paciente bajo sedación y analgesia y relajación 10T sr

anotados. CP normal, pulso presente rítmico, (…) Ext: no lesiones
evidentes (…)
-. Entre los exámenes diagnósticos ordenados se encuentra un TAC, con el cual

se evidenció una masa en lóbulo parietal izquierdo. (fl. 33 vto. c.1)
-. De acuerdo con la hoja de evolución del 10 de diciembre de 2013, a las 9:00

am, se señaló (fl. 61 c.1)
(…)
Análisis: Paciente en la séptima década de la vida, con episodio de
alteración de la conciencia y con aparente crisis convulsiva en imagen de
cráneo se observa lesión de (ilegible) lóbulo parietal izquierdo, en el
momento la paciente tiene mejoría de los síntomas clínicos de ingreso,
continua con amnesia retrograda desde el día de la consulta, sin
focalización neurológica (ilegible), en tratamiento anticoagulante sin
(ilegible) de las crisis. En espera de resonancia magnética contrastada que
permita estudiar mejor la lesión (…) para definir conducta. Continua integral
manejo médico, pendiente de evolución clínica de la paciente.
Por equimosis, edema y limitación funcional del miembro superior izquierdo,

se decide tomar RX de hombro y humero izquierdo, según resultado se
interconsulta a ortopedia. Se explica a la paciente.
-. En nota de evolución de ortopedia del 12 de diciembre de 2013, se evidenció (fl.

62 vto. c.1)
Paciente de 66 años de edad con DX

1. L
uxofractura en hombro izquierdo
(…)
Miembro superior izquierdo con edema y equimosis
(…)
TAC: Luxofractura
(…)
Plan de conducta para hemiartroplastia hombro izquierdo (…) se solicita
prótesis (…) pendiente concepto de neurología.
-. En respuesta a interconsulta del servicio de Medicina Interna, del día 13 de

diciembre de 2013 a las 9:10 am, se registró (fl. 53 vto c.1):
Paciente fémina de 66 años con cuadro clínico de 5 dias de evolución de

primer episodio de alteración de estado de conciencia y episodio convulsivo
que requería 10T, paciente valorada por el servicio de neurología quienes
realizan TAC donde evidencia masa en lóbulo parietal izquierdo y RMN
12

cerebral que sugiere proceso neoplásico, además presenta fractura el

cuello de humero izquierdo (…)”
-. En historia clínica de ingreso a piso del 14 de diciembre de 2013 se señaló (fl.

60 c.1):
MC Y EA: PACIENTE DE 66 AÑOS DE EDAD, INGRESA A PISO

PROCEDENTE DE SALAS DE CIRUGÍA EN
1. P
OP INMEDIATO DE REEMPLAZO PROTÉSICO DE HOMBRO
IZQUIERDO
2. F
RACTURA DE EPÍFISIS SUPERIOR HUMERO IZQ + LUXACIÓN
GLENOHUMERAL
3. E
POC NO EXACERBADO
4. A
NEMIA NORMOCITICA NORMOCROMATICA
INGRESA A LA SINTITUCION (SIC) POR CUADRO CLININO

REGISTRADO DE EPISODIO CONVULSIVO DE NOVO CON
ALTERACIÓN DEL ESTADO DE CONCIENCIA Y TRAUM EN HOMBRO
IZQ,
FUE VALORADA POR ORTOPEDIA CON RX DE HOMBRO QUE
EVIDENCIO FX TERCIO PROXIMAL HUMERO + LUXACIÓN CABEZA
HUMERAL.
VALORADA POR NEUROLOGÍA CON TOMA DE TAC CEREBRAL QUE
EVIDENCIA LESION EN REGIÓN FRONTOPARIETAL IZQ IREGULAR
HIPODENSA CON ASPECTO DE MASA, EDEMA PERILESIONAL.
SOLICTANDOSE (SIC) TAC CEREBRAL CONTRASTADO.
CONSIDERÁNDOSE SÍNDROME DE ALTERACIÓN DEL ESTADO DE

COENCIENCIA (SIC), CONVULSION ÚNICA, MASA EN REGIÓN
FRONTO PARIETAL DE ETIOLOGÍA A DETERMINAR.
VALORADA POR MEDICIA INTERNA DESCARTÁNDOSE CUADRO

BRONCONEUMONICO, CONSIDERÁNDOSE EPOC, CON INDICACIÓN
DE MANEJO CERRÁNDOSE INTECONSULTA POR ESA ESPECILIDAD
(SIC)
VALORADO POR NEUROCIRUGÍA CON RNM QUE EVIDENCIO IMAGEN

FOCAL CORTICOSUBCORTICAL DEUNIÓN FRONTOPRIETAL LATERAL
ALTA IZQ QUE HACE SOSPECHA LESION NEOPLÁSICA MUY
PROBABLEMENTE DE ORIGEN GLIAL CON BAJO GRADO DE
MALIGNIDAD COMO PRIMERA POSIBILIDAD.
-. El 14 de diciembre de 2012, se realizó reemplazo protésico de hombro por

fractura de la epífisis superior del humero. (fl. 77 a 78 c.1)
En atención a las pruebas de oficio decretadas mediante auto del 18 de

septiembre de 2018 se demostró que:
-. El 4 de enero de 2018, la señora Luz Marina Vásquez Castañeda falleció.

13

-. De acuerdo al dictamen pericial decretado de ofició se evidenció que, a raíz de

la fractura de la epífisis superior del humero, la señora Luz Marina Vásquez, tuvo
una perdida de capacidad laboral de 55.1% (c.3)
2. D
E LA RESPONSABILIDAD EN EL CASO EN CONCRETO
De las pruebas trascritas la Sala tiene por demostrado que la señora Luz Mariana
Vásquez ingresó por el servicio de urgencia del Hospital El Tunal por presentar
una crisis convulsiva, siendo tratada además por el servicio de neurología al
evidenciarse, mediante un TAC, masa en región fronto parietal.
De igual forma, está acreditado que durante su ingreso y en algunos controles

posteriores no se registró ninguna lesión evidente ni ningún evento traumático
previo al ingreso a la institución.
Finalmente, está demostrado que posterior al ingreso de la señora Luz Marina

Vásquez al centro hospitalario y que pese a que había ingresado por su estado
convulsivo, se diagnostico fractura en el hombro izquierdo, necesitando un
reemplazo protésico del hombro.
En este punto, recuerda la Sala que el juez de primera instancia negó las
pretensiones de la demanda indicando que no se tenía certeza de las
circunstancias en las que ocurrió la lesión en el hombro, e indicó que si bien la
parte actora había afirmado que la paciente no había sufrido ninguna caída previo
al ingreso, dicha afirmación no se probó.
Por su parte, la actora en su recurso de apelación, trayendo a colación el régimen

de responsabilidad objetivo, adujo que se trataba de un evento adverso y una
afirmación indefinida por lo que le correspondía a las demandadas demostrar que
la paciente había ingresado con el trauma.
De acuerdo con ello, considera esta corporación que se debe revocar el fallo de
primera instancia, y en su lugar declarar la responsabilidad del Hospital el Tunal III
Nivel, como pasara a exponerse:
Sea lo primero señalar que la jurisprudencia del Consejo de Estado 5, se ha

ocupado de estudiar el tema concerniente a las características y exigencias de la
historia clínica dentro de los procesos en los cuales se discute la responsabilidad
extracontractual del Estado derivada del despliegue de actividades médico-
asistenciales y ha precisado la naturaleza jurídica de documento público que
corresponde a tales historias y, por ende, su valor probatorio, en los siguientes
términos:
“Es de resaltarse que la historia clínica asentada en entidades públicas es

un documento público, que da fe, desde el punto de vista de su contenido
expreso, de la fecha y de las anotaciones que en ella hizo quien la elaboró
(art. 264 del C. P. C.), y desde el punto de vista negativo, también da fe
de lo que no ocurrió, que para este caso revela que al paciente no se le
practicó arteriografía.”
5Sentencia del 9 de febrero de 2011, C. P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez, Radicación número: 73001-23-31-
000-1998-00298-01(18793).Actor: Nancy Ducuara y otro.
14

“ …A su vez, esta Sala se ha pronunciado respecto de —y ahora reafirma—

la necesidad de elaborar historias clínicas claras, fidedignas y
completas, las cuales permitan garantizar el adecuado seguimiento y
el acierto en el diagnóstico y en la atención de los pacientes, así como
también el pertinente control posterior, tanto interno por parte del centro
médico asistencial, como externo por parte de entidades de vigilancia o del
propio juez, de suerte que se haga posible el conocimiento y la fiscalización
efectiva del proceder de los galenos, tal como resulta necesario dentro de
los procesos a los cuales da lugar el ejercicio de la acción de reparación
directa por parte de los ciudadanos que se sienten perjudicados por la
acción o la omisión de las instituciones que prestan este tipo de servicios o
del personal a su cargo. En la anotada dirección se ha aseverado lo
siguiente:
“No debe perderse de vista que el sólo transcurso del tiempo entre el
momento en que se presta el servicio y aquél en el que la entidad debe
ejercer su defensa, aunado además a la imposibilidad de establecer una
relación más estrecha entre los médicos y sus pacientes, hace a veces más
difícil para la entidad que para el paciente acreditar las circunstancias en las
cuales se prestó el servicio. Por eso, el énfasis debe centrarse en la
exigencia institucional de llevar las historias clínicas de manera tan
completa y clara que su solo estudio permita al juez, con la ayuda de
peritos idóneos si es necesario, establecer si hubo o no
responsabilidad estatal en los daños que aduzcan sufrir los pacientes
como consecuencia de la prestación del servicio médico. La
desigualdad que se presume del paciente o sus familiares para aportar
la prueba de la falla, por la falta de conocimientos técnicos, o por las
dificultades de acceso a la prueba, o su carencia de recursos para la
práctica de un dictamen técnico, encuentran su solución en materia de
responsabilidad estatal, gracias a una mejor valoración del juez de los
medios probatorios que obran en el proceso, en particular de la
prueba indiciaria, que en esta materia es sumamente relevante, con la
historia clínica y los indicios que pueden construirse de la renuencia
de la entidad a aportarla o de sus deficiencias y con los dictámenes
que rindan las entidades oficiales que no representan costos para las
partes”6 (subraya la Sala).
Entonces, de acuerdo a lo anterior, y en atención a que el núcleo esencial de

responsabilidad se enmarca en el daño antijurídico (artículo 90 C.P), razón por la
cual la parte demandante sólo se verá avocada a probar la ocurrencia del hecho,
la existencia del daño cuya reparación se reclama y el nexo de causalidad entre el
hecho y el daño, la Sala considera que:
Respecto a la OCURRENCIA DEL HECHO se probó, como ya se indicó, que la

paciente ingresó al Hospital el Tunal III Nivel por presentar un episodio convulsivo,
sin que se evidenciara que la víctima había ingresado con alguna lesión en los
miembros superiores.
Por su parte, en lo que tiene que ver con el DAÑO, la Sala no tiene duda de la
existencia del mismo, toda vez que dentro del proceso se demostró que la paciente
6Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, Expediente No. 15772, Consejera Ponente: Ruth Stella Correa
Palacio.
15

sufrió una fractura de la epífisis superior del humero izquierdo pues así quedó
registrado en la historia clínica.
Finalmente, respecto del NEXO CAUSAL, entendido como la relación inherente

entre el hecho imputable a la administración y el daño causado, se procederá a
estudiar si este elemento se encuentra debidamente acreditado.
Sobre el particular, considera esta colegiatura que, en atención al recurso de

apelación, ni siquiera en este caso resulta necesario acudir a la teoría de las
afirmaciones o negaciones indefinidas como lo aduce la parte actora, por la
sencilla razón que es evidente que, de acuerdo a lo consignado en la historia
clínica, la paciente ingresó al centro hospitalario por un episodio convulsivo sin
que se registrara, dada la obligación a la que se refiere la jurisprudencia citada en
líneas anteriores de llevar una historia clínica clara y fidedigna, que la paciente
hubiese ingresado al centro asistencial con algún tipo de golpe; por el contrario, se
evidencia, como se resaltó en el acápite de hechos probados, que al momento del
ingreso de la paciente al Hospital se indicó que la paciente no presentaba eventos
traumáticos previos, ni habían lesiones evidentes.
Por lo tanto, dado que la historia clínica da fe pública de las anotaciones en ellas
contenida, en atención a su condición de documento público, la Sala no puede
llegar a una conclusión diferente a que la paciente, a pesar del ataque convulsivo
con el que llegó al hospital, ingresó en buenas condiciones y así quedó registrado
en el documento.
Entonces, se insiste, dado ese carácter de documento público, lo allí consignado

goza de presunción de legalidad, por lo que la Sala se aparta de los argumentos
expuestos por la parte demandada en el sentido de que la paciente había
ingresado con el golpe, pues lo cierto es que en la historia clínica quedó
consignado que no presentaba ningún evento traumático ni ninguna lesión
evidente. De igual forma, se aparta de lo conceptuado por el Ministerio Público en
el sentido de que se debía demostrar que la paciente no había sufrido ningún
golpe antes del ingreso, la historia clínica dio fe de las condiciones de ingreso de
la paciente.
Por lo tanto, estas circunstancias, surgidas con plenitud de la prueba documental

referida, permiten a la Sala tener como más probable que la víctima no ingresó
con algún golpe, por lo que la fractura del humero izquierdo se produjo, se reitera,
al interior del centro asistencial.
Cobra mayor fortaleza la anterior visión si se tiene en cuenta que en la historia

clínica se señaló que la señora Luz Marina ingresó sin golpes aparentes ni se
presentó algún evento traumático previo, por lo que, si la entidad demandada
alega que la paciente ya tenía la lesión antes del ingreso, la ausencia de nota
expresa sobre el particular constituye fundamento de la responsabilidad del
Hospital el Tunal III Nivel, razón por lo que está en la obligación de responder.
Sin perjuicio de lo anterior, y aún en gracia de discusión de considerarse que

efectivamente la paciente si ingresó con la lesión, de todas formas se observaría
una omisión por parte del Hospital el Tunal al consignar de manera errada
información sobre la paciente, pues lo cierto es que, se insiste, en la historia
clínica se registró que no presentaba ninguna lesión.
16

En ese orden de ideas, considera esta colegiatura que le asiste responsabilidad al

Hospital el Tunal III Nivel de conformidad con lo anteriormente expuesto; y frente
a la Secretaria Distrital de Salud de Bogotá, considera esta Sala que no hay
ningún tipo de responsabilidad endilgable en la medida que, como lo que se
pretende es la responsabilidad por la lesión sufrida por la víctima durante su
permanencia en el centro médico, la Secretaria Distrital de Salud no tiene como
función la prestación del servicio médico sino que su función se orienta a la
formulación de políticas públicas conducentes a garantizar el derecho a la Salud,
por lo que las omisiones aquí probadas no resultan atribuibles a esa entidad.
Por lo señalado, esta Sala procederá a revocar la decisión proferida el 20 de abril

de 2018, por el Juzgado 62 Administrativo de Bogotá, y en su lugar, se declarará
la responsabilidad, únicamente, del Hospital del Tunal.
3. DE LA FUSIÓN DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO
El 6 de abril de 2016, el Concejo de Bogotá emitió el acuerdo 641 de 2016, por

medio del cual se efectuó la reorganización del sector salud de Bogotá, por lo que
se decidió, entre otras cosas, fusionar a los Hospitales de Usme, Nazareth, Vista
Hermosa, Tunjuelito, Meissen y El Tunal en la SUBRED INTEGRADA DE
SERVICIOS DE SALUD SUR ESE, señalando, además, que los derechos y
obligaciones de los hospitales fusionados se subrogarían en la subred.
Lo anterior quiere decir que, como se está declarando la responsabilidad del

Hospital El Tunal y dada la fusión de dichas empresas sociales del estado, lo
correcto es declarar la responsabilidad de la Subred Integrada de Servicios de
Salud Sur ESE dado que las obligaciones de los hospitales fusionados se
subrogaron en la subred.
XI. DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS
En la demanda, la parte actora reclamó las siguientes sumas de dinero:
1. A
título de daño moral el equivalente a 80 salarios mínimos legales
mensuales vigentes para la señora Luz Marina Vásquez Castañeda, María
Iveth Gómez Vásquez y Chris Evelyn Ladino Vásquez, o lo que resultara
probado en el proceso.
2. Y el
equivalente a 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes para los
señores Miguel Ángel Vásquez Castañeda, María del Pilar Vásquez
Castañeda, Néstor Elías Vásquez Castañeda, Luis Hernando Vásquez
Castañeda y Edna Teresa Vásquez Castañeda, o lo que resultara probado
en el proceso.
3. A
título de daño a la salud el equivalente a 80 salarios mínimos legales
mensuales vigentes para la señora Luz Marina Vásquez Castañeda, o lo que
resultara probado en el proceso.
4. A
17

título de lucro cesante consolidado a favor de Luz Marina Vásquez

Castañeda la suma de quince millones cuatrocientos sesenta y cuatro mil
cuatrocientos pesos ($15.464.400), derivado del salario mínimo dejado de
percibir por el impedimento de ejercer su actividad económica de modistería,
en tanto la no movilidad de su extremidad superior izquierda se lo ha
impedido, o lo que resulte demostrado en el proceso aplicando las
presunciones jurisprudenciales.
5. Por
concepto de lucro cesante futuro en favor de Luz Marina Vásquez
Castañeda la suma que corresponda de multiplicar el salario mínimo legal
mensual vigente al momento de proferirse la correspondiente sentencia, por
la edad probable de vida de la referida señora a partir de la fecha.
6. Por
concepto de lucro cesante consolidado a favor de Chis Evelyn Ladino
Vásquez y María Iveth Gómez Vásquez la suma de trece millones de pesos
($13.000.000), en razón al contrato de prestación de servicios celebrado
verbalmente con la señora Claudia Reyes Turriago por valor semanal de
$125.000 más subsidio de alimentación, para la asistencia de su madre.
7. Por
concepto de lucro cesante futuro en favor de Chris Evelyn Ladino Vásquez
y María Iveth Gómez Vásquez, la suma equivalente a ciento veintitrés
millones quinientos mil pesos ($123.500.000), en razón al pago de
contratistas o empleadas que estén al cuidado de su señora madres durante
su edad probable de vida a razón del valor pagado actualmente a la señora
Claudia Reyes Turriago.
Antes de entrar a la liquidación de los perjuicios resulta pertinente señalar que el

magistrado sustanciador, de ofició, decretó la práctica de un dictamen pericial con
el fin de determinar, con base en la Historia Clínica de la señora Luz Marina
Vásquez su pérdida de capacidad laboral.
Por lo anterior, mediante memorial del 3 de octubre de 2018, se allegó dictamen

pericial (c.3) en el que se concluyó que la lesión del hombro sufrida por la señora
Luz Marina conllevó a un grado severo de movilidad y funcionamiento del brazo
izquierdo que le ocasionó una pérdida de capacidad laboral del 55.1%.
Por su parte, como sustento de dichas conclusiones, el perito Enrique Ayala, en la

audiencia de pruebas llevada a cabo el 29 de enero de 2019 manifestó:
(…) tengo que descartar que la convulsión no de discapacidad, tengo que

ver como se presentó para calificar el tipo de accidente, si esto fue un
accidente, una enfermad común si tenía o no la fractura antes de ingresar al
hospital, tengo que basarme en esto para poder calificar, tengo que calificar
el origen de esa enfermedad, si es de origen común o de origen laboral (…)
cuando miramos la fractura del humero decía, aquí hay dos dudas, primero
hay un concepto técnico primero de un médico especialista ortopédico que
dice que hay una fractura, no le pone más, el pide una ayuda que le permita
identificar qué tipo de fractura esta, porque dependiendo del tipo de fractura
venia el tratamiento, el pide un TAC y le muestra que la fractura es
conminuta, que por el tipo de fractura (…) esa fractura fue corregida a las 48
horas con un tratamiento super moderno, un implante de hombro (…)
18

miremos que secuelas dejó para calificar. Para poder mirar las secuelas
tenemos que basarnos en la historia clínica como evolucionó esa
fractura al futuro, aparentemente mirando acá el acto médico fue
excelente y la estadística medica demuestra que el 80% de las cirugías
son beneficiosas, pero quedaron secuelas, que secuelas quedaron que
permitan llevar a una calificación? Para poder calificar la fractura del
hombro yo tengo que tener una base científica, la base científica se
llama un decreto de calificación de la discapacidad y ellos tienen unos
parámetros que tenemos que tener nosotras para poder calificar. En
este caso, para poder calificar el hombre que son los parámetros que
se tienen? El primero se mide una clase depende de la intensidad de 1
a 4, se mide un grado, si el grado de esa fractura o esa secuela fueron
normales, fueros leves, fueron moderados, fueron severas o fueron muy
severas que es cuando viene el anquilosis. Y la tercera cosa más importante
es el hombro se califica como la muñeca únicamente por los movimientos
que tenga, los que saben de esto y los que hemos trabajado en esto
califican deferente los movimiento del hombro de la muñeca o del codo.
Para el hombro califican 6 movimiento que se llama rango de movilidad
(…) con esos seis rangos es lo que las tablas nos permite calificar de
una discapacidad que va del 0% hasta el 100%. Muchas veces vemos
que no se afectan los 6 movimientos (…) en la historia la vió el fisiatra,
la vieron los terapistas respiratorias y ellos mismos confirmaron, y la
familia, que había limitación en los movimientos. A la conclusión que
llegaron los especialistas que es escasamente podía separar el brazo
un poquitico de su cuerpo (…) no podía ni subirlo ni bajarlo a que se
debió eso? (…) la causa es tan elemental es grave decirla pero es falta
de un seguimiento adecuado a la rehabilitación después de una cirugía
(…) vino la inmovilidad del miembro superior, al ser inmóvil todos los 6
rangos de movimiento están afectados. (…) esto permite (…) calificar
hasta en el 50% lo contempla el código, el código nuestro para esto (…)
eso me permitió a mi calificarle la discapacidad de la deficiencia. Hay dos
cosas que se califican, el rol laboral y la deficiencia me permitió calificarla, si
no estoy mal, en el 29%, la segunda parte que se califica y lo contempla el
documento ya se determina rol laboral (…) que se tiene en cuanta en el rol
laboral? Que hacia la persona (…) la señora era modista (…)
Ahora, teniendo en cuenta que el dictamen pericial no fue objetado por las partes,
ello hace presumir su veracidad, máxime, si se tiene en cuenta que el dictamen fue
rendido por una persona idónea que basó su pericia en la historia clínica de la
señora Luz Marina Vásquez y los factores que para la determinación de la pérdida
de capacidad laboral y ocupacional establece el decreto 1507 de 2014.
En ese orden de ideas es claro para esta Sala, con base en la pericia allegada, que
a raíz de la lesión que sufrió la demandante en su hombro, tuvo como secuelas la
inmovilización de su miembro superior (brazo), deficiencia que permitió calificar su
pérdida de capacidad laboral en 55.1%, porcentaje que, como indicó el perito en
audiencia de pruebas, excluía las demás patólogas de base que padecía la señora,
como los problemas neurológicos, la enfermedad obstructiva crónica, y el grado de
anemia que padecía, pues alguna de esas patologías no otorgaban porcentaje y
porque otras enfermedades no estaban presentando en su momento alguna
sintomatología que permitiera la agudización y llevar a calificarlas. (minuto 1.08.05
del cd de audiencia de pruebas)
Así las cosas, esta Corporación tiene plenamente acreditado que la pérdida de
19

capacidad laboral de la señora Luz Marina Vásquez fue del 55.1% y con base en
dicho porcentaje, debidamente probado, procederá a liquidar los perjuicios.
1. Daño
Moral
En relación con los daños morales, el Consejo de Estado ha precisado:
“En efecto, la simple acreditación del parentesco, para los eventos de

perjuicios morales reclamados por abuelos, padres, hijos, hermanos y nietos
cuando alguno de estos haya muerto o sufrido una lesión - esta última sin
importar que sea grave o leve, distinción que no tiene justificación práctica
y teórica alguna para efectos de la presunción del perjuicio, sino, por el
contrario se relaciona con el grado de intensidad en que se sufre - , a partir
del contenido del artículo 42 de la Carta Política 7, debe presumirse, que el
peticionario los ha padecido.”8
En el mismo sentido, debe indicarse que según las reglas de la experiencia,

acogidas por la jurisprudencia, se presume esta aflicción en los parientes
cercanos, como es el caso, los padres, hermanos y abuelos, en ese entendido, el
referido Tribunal de lo contencioso ha precisado9 :
“Establecido el parentesco con los registros civiles, la Sala da por probado el

perjuicio moral en los demandantes con ocasión de las lesiones causadas a
su hermano por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir que el
daño sufrido por un pariente cercano causa dolor y angustia en quienes
conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía,
solidaridad y afecto, además de la importancia que dentro del desarrollo de
la personalidad del individuo tiene la familia como núcleo básico de la
sociedad.
Las reglas del común acontecer, y la práctica científica han determinado de

manera general, que cuando se está ante un atentado contra la integridad
física de un ser querido, se siente aflicción. En efecto, en la sentencia de 17
de julio de 1992 donde sobre el particular, y con fundamento en la
Constitución, se analizó el tópico, se consideró:
“En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venían aceptando
que estos se presumen para los padres, para los hijos y los cónyuges entre
sí, mientras que para los hermanos era necesario acreditar la existencia de
especiales relaciones de fraternidad, o sea, de afecto, convivencia,
colaboración y auxilio mutuo, encaminados a llevar al fallador la convicción
de que se les causaron esos perjuicios resarcibles (…)
[…]
7
“La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre
de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.
“El Estado y la sociedad garantizarán la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar
inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables.
“(…)”.
8
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sentencia del 1º de octubre de 2008, Radicación No. 27268,
C.P. Enrique Gil Botero
9
SECCIÓN TERCERA, sentencia de 11 de febrero de 2009, expediente 18.721
20

“La familia para fines de las controversias indemnizatorias, está constituida

por un grupo de personas naturales, unidas por vínculos de parentesco
natural o jurídico, por lazos de consanguinidad, o factores civiles, dentro de
los tradicionales segundo y primer grados señalados en varias
disposiciones legales en nuestro medio.
“Así las cosas, la Corporación varía su anterior posición jurisprudencial,

pues ninguna razón para que en un orden justo se continúe discriminando a
los hermanos, víctimas de daños morales, por el hecho de que no obstante
ser parientes en segundo grado, no demuestran la solidaridad o afecto
hasta hoy requeridos, para indemnizarlos. Hecha la corrección
jurisprudencial, se presume que el daño antijurídico inferido a una
persona, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas
genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de
consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes
o colaterales.
“Como presunción de hombre que es, la administración está habilitada para

probar en contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de
demostrar que las relaciones filiales y fraternales se han debilitado
notoriamente, se ha tornado inamistosas o, incluso que se han deteriorado
totalmente. En síntesis, la Sala tan solo aplica el criterio lógico y elemental
de tener por establecido lo normal y de requerir la prueba de lo anormal.
Dicho de otra manera, lo razonable es concluir que entre hermanos, como
miembros de la célula primaria de toda sociedad, (la familia), exista cariño,
fraternidad, vocación de ayuda y solidaridad, por lo que la lesión o muerte
de algunos de ellos afectan moral y sentimentalmente al otro u otros. La
conclusión contraria, por excepcional y por opuesta a la lógica de lo
razonable, no se puede tener por establecida sino en tanto y cuanto existan
medios probatorios legal y oportunamente aportados a los autos que así la
evidencien.”
Ahora bien, resulta pertinente indicar que en materia de reparación de perjuicios

inmateriales, el Consejo de Estado unificó su jurisprudencia y estableció criterios
generales que se deben tener en cuenta para la liquidación del mencionado
perjuicio.
En consecuencia, para la reparación del perjuicio moral en caso de lesiones el

Consejo de Estado unificó su jurisprudencia10 en cuanto al reconocimiento de los
perjuicios morales, diseñado cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima
directa y aquellos que acuden a la justicia calidad de perjudicados o víctimas
indirectas, sin hacer ninguna distinción en cada uno de los niveles, dichos niveles
los cuales se distribuyen así:
10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, sentencia de unificación

jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, exp. 31172, C.P. Olga Mélida Valle de la Hoz.
21

GRAFICO No. 2
REPARACION DEL DAÑO MORAL EN CASO DE LESIONES
NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5

GRAVEDAD DE LA LESIÓN Víctima directa relación afectiva Relación afectiva Relación Relaciones
y relaciones del 2º de del 3º de afectiva del 4º afectivas no
afectivas consanguinidad consanguinidad de familiares -
conyugales y o civil (abuelos, o civil consanguinidad terceros
paterno- hermanos y o civil. damnificados
filiales nietos)
SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV

Igual o superior al 50% 100 50 35 25 15
Igual o superior al 40% e inferior al
50% 80 40 28 20 12
40% 60 30 21 15 9
30% 40 20 14 10 6
20% 20 10 7 5 3
Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 5 3,5 2,5 1,5
Deberá verificarse la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima

directa, la que determinará el monto indemnizatorio en salarios mínimos.
Para las víctimas indirectas se asignará un porcentaje de acuerdo con el
nivel de relación en que éstas se hallen respecto del lesionado, conforme al
cuadro.
Nivel No. 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones

conyugales y paterno- filiales o, en general, de los miembros de un mismo
núcleo familiar (1er. Grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros
permanentes). Tendrán derecho al reconocimiento de 100 SMLMV cuando
la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 80 SMLMV en los
eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e
inferior al 50%; a 60 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o
superior al 30% e inferior al 40%; a 40 SMLMV si la gravedad de la lesión
es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 20 SMLMV cuando la
gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por
último, a 10 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea
igual o superior a 1% e inferior al 10%.(…)”
De lo anterior se colige que lo que determina el monto de indemnización es el

porcentaje de la pérdida de capacidad laboral, y nivel en el que se encuentre
dicho porcentaje.
En esa medida, en el asunto se tiene que la lesión sufrida por la señora Luz
Marina Vásquez, le produjo una pérdida de capacidad laboral de 55,1%, por lo
que la gravedad de la lesión está en el rango de igual o superior al 50%, lo que
haría acreedora a la víctima y sus hijas del equivalente a 100 salarios mínimos
legales mensuales vigentes, y a los demás demandantes, es decir, sus hermanos,
50 mínimos legales mensuales vigentes.
En este punto resulta pertinente indicar que si bien es cierto la parte actora solicitó
por concepto de daño moral tanto para la víctima directa como para sus hijas 80
salarios mínimos legales mensuales vigentes y para sus hermanos 40 salarios
mínimos legales mensuales vigentes, también resulta ser cierto que en las
pretensiones indicó que se solicitaba dichos montos “o lo que resultara probado
en el proceso”.
22

Por lo tanto, es claro que en este proceso resultó probado, que como la lesión
sufrida por la señora Luz Marina Vásquez le produjo una pérdida de capacidad
laboral de 55,1%, encontrándose la lesión en el rango de igual o superior al 50%,
dicho circunstancia la hace acreedora a la víctima directa y a sus hijas del
equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a sus
hermanos, 50 mínimos legales mensuales vigentes.
Por lo tanto, se procederá a reconocer dichos valores así:
a. Para la señora Luz Marina Vásquez Castañeda en calidad de víctima

directa el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes a
la fecha de ejecutoria de la presente providencia.
En este punto, recuerda la Sala que mediante memorial obrante a folio 253 c.
principal se demostró que la señora Luz Marina Vásquez Castañeda falleció el 4
de enero de 2018, circunstancia que de ninguna manera impide el reconocimiento
de este perjuicio, teniendo en consideración que reciente jurisprudencia del
Consejo de Estado ha señalado que, tratándose del perjuicio solicitado para quien
fallece, no se genera impedimento alguno para acceder a la indemnización, ya
que el derecho a la reparación de los perjuicios ocasionados en vida a una
persona son transmisibles por causa de muerte y, se deben considerar como un
elemento del patrimonio herencial.
En tal sentido, el Consejo de Estado ha señalado:
“(…) Sin embargo, no se advierte impedimento alguno para acceder a

la indemnización pedida, toda vez que, como de tiempo atrás lo ha
sostenido esta Sección, el derecho a la reparación de los perjuicios
ocasionados en vida a una persona es transmisible por causa de
muerte y, por ende, debe considerarse como un elemento del
patrimonio herencial. (…) como la señora Sandra Zulay Morales Calero,
por ser la compañera permanente del señor Jeimer Gerardo Casanova
Calero y al haber padecido el sufrimiento de verlo en prisión, tenía derecho
a solicitar la indemnización de los perjuicios que se le causaron con la
privación de la libertad objeto de la litis y como ella falleció sin ejercer ese
derecho, se concluye que tal prerrogativa se transmitió a sus
sucesores mortis causa, quienes en la demanda formularon pretensiones
en tal sentido. (…)”
Entonces, en el caso bajo estudio es apenas obvio que la señora Luz Marina
Vásquez Castañeda sufrió un daño moral, el cual, como se indicó, resultaría
transmisible por causa de muerte.
Entonces, como en el presente caso no se encuentra acreditada liquidación de la

masa sucesoral de la señora Luz Marina Vásquez Castañeda, la indemnización
pertinente se reconocerá en favor de su sucesión, sin individualizar los
beneficiarios.
b. Para la señora María Iveth Gómez Vásquez en su condición de hija de la

víctima, el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes
a la fecha de ejecutoria de la presente providencia.
23

c. Para la señora Chris Evelyn Ladino Vásquez en su condición de hija de la

víctima, el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes
a la fecha de ejecutoria de la presente providencia.
d. Por su parte, para los señores Miguel Ángel Vásquez Castañeda, María
del Pilar Vásquez Castañeda, Néstor Elías Vásquez Castañeda, Luis
Hernando Vásquez Castañeda y Edna Teresa Vásquez Castañeda, en
su condición de hermanos de la víctima, el equivalente a 50 salarios
mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la presente
providencia, para cada uno.
2. Daño a la Salud
Respecto de este tipo de daño el Consejo de Estado11 precisó que existe el daño a
la salud como un perjuicio independiente, esto es, distinto del perjuicio moral, del
daño a la vida de relación y el de alteración grave a las condiciones de existencia,
en tanto el daño tenga origen en una lesión corporal, pues en tal evento, los
perjuicios inmateriales que se tornan procedentes son el moral y el de daño a la
salud.
“En efecto, el daño a la vida de relación o la alteración a las condiciones

de existencia no pueden comprender, de ninguna forma, el daño a la
salud –comúnmente conocido como perjuicio fisiológico o biológico–
como quiera que este último está encaminado a la reparación de
cualquier lesión o afectación a la integridad psicofísica...
Desde esa panorámica, los daños a la vida de relación o a la alteración

de las condiciones de existencia, no podrán servir de instrumento para
obtener la reparación del daño a la salud, es decir, son improcedentes
para reparar las lesiones a la integridad psicofísica puesto que parten de
confrontar, o mejor de un parangón entre la esfera individual y la externa o
social; el primero en la carga relacional del sujeto (relaciones sociales) lo que
llevó a que fuera considerado en Italia como un daño subjetivo, inequitativo e
desigualitario –dado que una persona puede tener una vida social o
relacional más activa que otra, sin que eso suponga que deba indemnizarse
diferente el daño–, y el segundo, por referirse a una alteración grave y
significativa del proyecto de vida, es decir, a los planes y objetivos de la
persona hacia el futuro.
… En consecuencia, se adopta el concepto de daño a la salud, como

perjuicio inmaterial diferente al moral que puede ser solicitado y
decretado en los casos en que el daño provenga de una lesión corporal,
puesto que el mismo no está encaminado al restablecimiento de la
pérdida patrimonial, ni a la compensación por la aflicción o el
padecimiento que se genera con aquél, sino que está dirigido a resarcir
económicamente –como quiera que empíricamente es imposible– una
lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, la
afectación del derecho a la salud del individuo.
Por lo tanto, cuando el daño tenga origen en una lesión corporal (daño
corporal), sólo se podrán reclamar y eventualmente reconocer los
11Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de catorce (14) de septiembre de dos mil once (2011),
Radicación número: 05001-23-31-000-2007-00139-01(38222), Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO.
24

siguientes tipos de perjuicios –siempre que estén acreditados en el

proceso –:
i) los materiales de daño emergente y lucro cesante;
ii) y los inmateriales, correspondientes al moral y a la salud o

fisiológico, el primero tendiente a compensar la aflicción o
padecimiento desencadenado por el daño, mientras que el último
encaminado a resarcir la pérdida o alteración anatómica o funcional del
derecho a la salud y a la integridad corporal12.
Desde esa perspectiva, se insiste, el daño a la salud comprende toda la

órbita psicofísica del sujeto. En consecuencia, la tipología del perjuicio
inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio
moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); iii) cualquier
otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente
tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “daño
corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una
valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales
como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las
condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o
autónomo del daño (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra;
el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que esté acreditada en
el proceso su concreción y sea preciso su resarcimiento, de conformidad con
los lineamientos que fije en su momento esta Corporación.
Es decir, cuando el daño antijurídico radica en una afectación

psicofísica de la persona, el daño a la salud surge como categoría
autónoma y, por lo tanto, desplaza por completo denominaciones o
tipos de perjuicios abiertos que han sido empleados en otras latitudes,
pero que, al igual que en esta ocasión, han cedido paso al daño
corporal como un avance jurídico que permite la reparación efectiva y
objetiva del perjuicio proveniente de la lesión al derecho constitucional
y fundamental a la salud.
Ahora bien, el hecho de sistematizar el daño a la salud (integridad corporal,

psicológica, sexual, estética), mientras se deja abierta la estructura de los
demás bienes o derechos jurídicos, garantiza un esquema coherente con los
lineamientos conceptuales, teóricos y prácticos del resarcimiento del daño,
como quiera que no se presta para generar una tipología paralela al daño a la
salud que produzca los mismos efectos perjudiciales que acarrearon las
nociones abiertas e indefinidas del daño a la vida de relación y de alteración a
las condiciones de existencia.” (Subrayado fuera del texto original).
Entonces, con certeza se infiere que el daño a la salud ha sido constituido como
un perjuicio autónomo de los denominados vida de relación y alteración a las
condiciones de existencia, siempre que el origen del daño sea una lesión corporal
y entendiendo que dentro del mismo se hallan inmersos los conceptos de los otros
dos tipos de perjuicios inmateriales ya aludidos.
12 “Se está en presencia de un nuevo sistema clasificatorio del daño que acepta la existencia de tres
modalidades del mismo: los patrimoniales, los morales y el biológico. Diferenciándose el biológico en cuanto al
moral en la medida en que el primero es la lesión en sí misma considerada, y otra diferente, son los
sufrimientos, el dolor y los afectos que de dicha lesión se pueden derivar, lo que constituiría el efecto o daño
moral; sin embargo, ambos hacen parte del daño no patrimonial, esto es, no susceptible de contenido
económico.” GIL Botero, Enrique “Daño Corporal – Daño Biológico – Daño a la vida de relación”, pág. 10.
25

De este modo, bajo las directrices de la jurisprudencia analizada, no puede

entenderse genéricamente que el perjuicio del daño a la salud, subsume de
manera absoluta para todos los casos de los perjuicios de vida de relación y
graves alteraciones a las condiciones de existencia, pues ello se debe predicar
exclusivamente para controversias donde el daño tenga su génesis en una lesión
corporal.
Ahora bien, para casos en donde el origen del daño verse sobre circunstancias
que no implican una lesión corporal, se deben seguir manejando los conceptos de
perjuicios por daño a la vida de relación o graves alteraciones a las condiciones de
existencia de forma independiente, pues no aparecerá como perjuicio autónomo y
de mayor espectro el de daño a la salud, dado que se reservó para los eventos ya
descritos.
Así las cosas, como en el presente el daño proviene de una afectación corporal lo
correcto es hablar de daño a la salud concepto que desplaza cualquier otra
denominación.
Precisado lo anterior, considera la Sala que en el presente caso es posible

proceder al reconocimiento de este perjuicio, por cuanto está plenamente
acreditado que la demandante sufrió una lesión, pues, como se demostró con el
dictamen pericial, la señora Luz Marina Vásquez a raíz de la fractura presentó
limitación en el movimiento del brazo izquierdo, lo que sin duda es plena prueba
de esa pérdida funcional necesaria para proceder a su reconocimiento.
Entonces, en pronunciamiento de unificación del Consejo de Estado (Consejo de

Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, sentencia de
unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp. 31170, M.P. Enrique Gil
Botero) en relación con el perjuicio fisiológico, hoy denominado daño a la salud,
derivado de una lesión a la integridad, reiteró la posición acogida en las sentencia
del 14 de septiembre 2011, anteriormente reseñada e indicó:
“para la reparación del daño a la salud se reiteran los criterios contenidos en

las sentencias de unificación del 14 de septiembre de 2011, exps. 19031 y
38222, proferidas por esta misma Sala, en el sentido de que la regla en
materia indemnizatoria, es de 10 a 100 SMMLV, sin embargo en casos de
extrema gravedad y excepcionales se podrá aumentar hasta 400 SMMLV,
siempre que esté debidamente motivado13.
Lo anterior, en ejercicio del arbitrio iudice, para lo cual se tendrá en cuenta la

gravedad y naturaleza de la lesión padecida, para tal efecto se utilizarán –a
modo de parangón– los siguientes parámetros o baremos:
GRAVEDAD DE LA LESIÓN Víctima
Igual o superior al 50% 100 SMMLV

Igual o superior al 40% e inferior al 80 SMMLV
50%
13Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación del 27 de agosto de 2014, exp. 31172, M.P.
Olga Mélida Valle de De la Hoz
26

40%
30%
20%
10%
Así las cosas, de conformidad con lo anterior, y establecido que el porcentaje de

incapacidad de Luz Marina Vásquez es del 55,1%, le correspondería por este
concepto el valor de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento
de la ejecutoria de la presente providencia, haciendo extensivos los mismos
argumentos expuestos en el acápite de daño moral, en el sentido que la parte
actora solicitó 80 salarios mínimos o lo que resultara probado en el proceso.
De igual forma, se reitera, como se acreditó que la señora Luz Marina falleció la
indemnización pertinente se reconocerá en favor de su sucesión, sin
individualizar los beneficiarios.
3. Daño material
Frente a los solicitados a favor de la señora Luz Marina Vásquez
- Lucro Cesante
La sala considera que el único daño material objeto de indemnización en el caso

en concreto, es el relativo a la indemnización por lucro cesante ante pérdida de
capacidad laboral de la víctima.
Entonces, si bien no hay prueba que demuestre cual eran los ingresos de la
señora Luz Marina Vásquez, si es posible determinar su actividad laboral, en
razón a que se dedicaba a labores de modistería, por lo tanto, existe una
presunción la cual consiste en que una persona con capacidad productiva se
presume que por lo menos ganaba un salario mínimo legal mensual vigente.
Lo anterior, tiene su fundamente decisiones del Alto Tribunal Administrativo 14 en

donde se señaló:
“La pérdida de la capacidad laboral de la joven YANETH ZAMBRANO

ESCOBAR fue establecida en 91.25%, y la base del salario para la
liquidación es el salario mínimo legal mensual vigente para la época de
producirse el daño, toda vez que si bien no está probada la actividad laboral
en que se desempeñaba la actora, pues sólo existe constancia en el
expediente de su actividad como miembro de la Defensa Civil, se presume,
que como persona sana con plena capacidad productiva, por lo menos
habría devengado un salario mínimo15.”
14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso. C.P. Olga Mélida Valle de la Hoz. Sentencia del 18 de enero de
2012. Radicado (20038)
15 Sobre este aspecto ver entre otras sentencias Rad. 14178 MP. German Rodríguez Villamizar. Sentencia
Rad. 20294 M.P. Enrique Gil Botero. Sentencia Rad. 17376 M.P Ruth Stella Correa Palacio
27

Así las cosas, se tiene que el lucro cesante consolidado es aquel dejado de
percibir, el cual se calcula, por regla general, desde que la demandante fue operada
del hombro, esto es, desde el 14 de diciembre de 2012, hasta, la fecha de la
presente sentencia.
No obstante lo anterior, se tiene que el 4 de enero de 2018, la señora Luz Marina

Vásquez falleció, por lo tanto, el lucro cesante consolidado deberá liquidarse hasta
dicha fecha.
Ahora, si bien este daño es el relativo a la indemnización por lucro cesante ante
pérdida de capacidad laboral de la víctima, y la liquidación de dichos perjuicios se
hace con base en el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, es de señalar
que la liquidación de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante se
hará con base en un 100%, teniendo en cuenta que la pérdida de capacidad
laboral de la víctima fue del 55.1%, lo anterior de conformidad con lo indicado por
el Consejo de Estado16:
“Ahora, de acuerdo con lo jurisprudencia adoptado por esto Sala 17, que en
esto oportunidad se reiteró y en aplicación de lo dispuesto por el artículo 38 de
lo Ley 100 de 1993, lo condeno se debe calcular sobre el 100% de lo renta
paro lo persono que ha perdido el 50% o más de su capacidad laboral
"entendida esto como el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y/o
potencialidades de orden físico, mental y social, que le permiten
desempeñarse en su trabajo habitual (Decreto 917 de 1999, arto 2, lit. c)" 18.
En este sentido, como quiera que la disminución en lo capacidad laboral
de Jhon Janer Possu Charo, fue del 76.45% de acuerdo con el concepto
médico legal expedido por la Junto Médico Laboral de lo Unidad de
Sanidad del Ejército, lo indemnización se reconocerá por lo totalidad del
salario mínimo legal mensual vigente, dado que se troto de uno lesión
invalidante.”
Por lo tanto, para determinar el ingreso base de liquidación se tiene:
$828.116 (salario mínimo) + 25% (prestaciones sociales) = $1.035.145
Total Ingreso: $ 1.035.145
Así las cosas, en cuanto al lucro cesante consolidado se tiene que se empleará la
siguiente fórmula:
S= Ra (1 + i)n - 1
i
Donde:
S= Es la suma resultante del período a indemnizar.
16 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A Consejera Ponente: GLADYS AGUDELO ORDÓÑEZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero
de dos mil once (2011) Radicación: 76001-23-31-000-1996-2874-01 (18.718)
17 Ver entre otras, Sentencia de 3 de febrero de 2010, Actor Arnulfo Palomino Belalcazar y otros.
18 Entre otras, puede consultarse la sentencia de 29 de enero de 2004, expediente 18.273 Y de 5 de diciembre
de 2005, exp: 13.339

28

Ra = Es la renta o ingreso mensual equivalente a $1.035.145

i= Interés puro o técnico equivalente a 0.004867
n= Número de meses que comprende el período indemnizable: desde la
fecha de la cirugía (14 de diciembre de 2012) hasta la fecha de la sentencia (4
de enero de 2018), esto es, 60,06 meses
60,06
1.035.145,00 * (1+ 0,004867) - 1 = 72.009.567,42
0,004867
S= $72.009.567
Respecto del Lucro Cesante futuro se tiene que el mismo se liquida desde la
fecha de la sentencia hasta el término de vida probable de la víctima.
No obstante lo anterior, y en atención a que, se reitera, la señora Luz Marina

Vásquez murió, incluso, antes de que se profiriera sentencia de segunda instancia,
esta Sala considera que no es posible su reconocimiento en la medida que ya
falleció.
Así las cosas se reconocerá a favor de la masa sucesoral de la señora Luz

Marina Vásquez, a título de daño material la suma de $72.009.567.
Frente a los solicitados a favor de Chris Evelyn Ladino Vásquez y María Iveth
Gómez Vásquez
- Daño Emergente
Sea lo primero señalar que si bien es cierto, se está solicitando a título de lucro
cesante las sumas de dinero canceladas en razón del contrato verbal celebrado
entre las demandantes y la señora Claudia Reyes Turriago para el cuidado de la
señora Luz Marina durante el periodo comprendido entre el marzo de 2014 a
febrero de 2016, y además, las sumas de dinero que tendrán que pagar hasta la
vida probable de la víctima, también resulta ser cierto, que lo solicitado no
comporta un lucro cesante sino por el contrario se adecua al concepto de daño
emergente, entendido este como una pérdida económica sufrida, al efectuar un
desembolso, en otras palabras, lo que salió del patrimonio económico de la víctima.
Entonces, bajo las anteriores consideraciones se estudiara si resulta procedente el

reconocimiento, a título de daño emergente, las sumas de dinero solicitadas.
- En lo
que tiene que ver con el contrato celebrado para la asistencia de la señora
Luz Marina durante el periodo comprendido entre el marzo de 2014 a
febrero de 2016.
Para demostrar este perjuicio, se allegó constancia de pago suscrita entre las
señoras Chris Evelyn Ladino Vásquez, María Iveth Gómez Vásquez y Claudia Sosa
Turriago de las cuales se desprende:
- Const
ancia de diciembre de 2014 (fl. 41 c.1)
29

La señora CLAUDIA SOSA TURRIAGO identificada con CC. 52106876 ha

recibido de parte de EVELYN LADINO identificada con CC 1032403841 e
IVETH GOMEZ identificada con CC. 51993881 pagos semanales por la
suma de ciento veinticinco mil pesos, más subsidio de alimentación
(almuerzo), por concepto de prestación de servicios de compañía a la
señora Luz Marina Vásquez Castañeda, identificada con CC. 28.670.222,
además de realizar algunos oficios varios.
Dicha prestación de servicios se ha hecho de manera autónoma, libre e

independiente, causada los dias lunes viernes durante los meses de marzo
a diciembre de 2014.
- Const
ancia de diciembre de 2015 (fl. 40 c.1)
La señora CLAUDIA SOSA TURRIAGO identificada con CC. 52106876 ha

recibido de parte de EVELYN LADINO identificada con CC 1032403841 e
IVETH GOMEZ identificada con CC. 51993881 pagos semanales por la
suma de ciento veinticinco mil pesos, más subsidio de alimentación
(almuerzo), por concepto de prestación de servicios de compañía a la
señora Luz Marina Vásquez Castañeda, identificada con CC. 28.670.222,
además de realizar algunos oficios varios.
Dicha prestación de servicios se ha hecho de manera autónoma, libre e

independiente, causada los dias lunes viernes durante los meses de enero
a diciembre de 2015.
De igual forma, se señaló que entre las demandantes y la señora Claudia se

celebró un contrato verbal el cual tenía por objeto la asistencia de la señora Luz
Marina.
Entonces, debe indicarse que los contratos son acuerdos de voluntades y pueden
tomar diversas formas, esa forma es el medio a través del cual se exterioriza el
consentimiento de las partes (voluntad), por lo tanto, en la legislación colombiana
el contrato verbal es perfectamente válido, por consiguiente, se considera
procedente el reconocimiento de este perjuicio con las certificaciones allegadas.
No obstante lo anterior, es preciso indicar que si bien se está solicitando este

perjuicio durante el periodo comprendido entre el marzo de 2014 a febrero de
2016, solo es procedente el reconocimiento hasta diciembre de 2015, toda vez
que hasta esa fecha se aduce que se prestó el servicio, por lo tanto, mal haría
esta colegiatura reconocer por los periodos subsiguientes, pues no existe prueba
que demuestre que efectivamente se canceló suma alguna.
Así las cosas, para liquidar este perjuicio se tiene que las demandadas pagaban
$125.000 semanales durante los meses de marzo a diciembre de 2014 y enero a
diciembre de 2016, por lo tanto se procederá a actualizar dichos valores mes a
mes así:
125.000 * 4 (número de semanas al mes)= 500.000
30

Quiere decir que mensualmente se pagaban $500.000 por concepto de servicios

de manutención.
Por lo tanto, como dicha suma se causaba mes a mes, la Sala procederá a su
actualización también mes a mes con base en el IPC de la fecha de su causación
y el IPC del mes inmediatamente anterior a esta sentencia (febrero de 2019) con
fundamento en la formula prevista para el efecto:
VA = VH x Índice Final_
Índice Inicial
• VA: Valor Actualizado

• VH: Valor Histórico
• Índice Final
• Índice Inicial
2014
Marzo de VH = $500.000 101,18 IPC febrero de

2014 2019
80,77 IPC marzo de
2014
VA = $626.346
Abril de 2014 VH = $500.000 101,18 IPC febrero de

2019
81,14 IPC abril de 2014
VA = $623.490
Mayo de 2014 VH = $500.000 101,18 IPC febrero de

2019
81,53 IPC mayo de
2014
VA = $620.508
31

Junio de 2014
VH = $500.000 101,18 IPC febrero de
2019
81,61 IPC junio de 2014
VA = $619.899
Julio de 2014 VH = $500.000 101,18 IPC febrero de

2019
81,73 IPC julio de 2014
VA = $618.989
Agosto de VH = $500.000 101,18 IPC febrero de

2014 2019
81,90 IPC agosto de
2014
VA = $617.704
Septiembre VH = $500.000 101,18 IPC febrero de

de 2014 2019
82,01 IPC septiembre
de 2014
VA = $616.876
Octubre de VH = $500.000 101,18 IPC febrero de

2014 2019
82,14 IPC octubre de
2014
VA = $615.899
Noviembre de VH = $500.000 101,18 IPC febrero de

2014 2019
82,25 IPC noviembre de
2014
32

VA = $615.076
Diciembre de VH = $500.000 101,18 IPC febrero de

2014 2019
82,47 IPC diciembre de
2014
VA = $613.435
Total año 2014: $ 6.188.222

2015
Enero de VH = $500.000 101,18 IPC febrero de

2015 2019
83,00 IPC enero de
2015
VA = $609.518
Febrero de VH = $500.000 101,18 IPC febrero de

2015 2019
83,96 IPC febrero de
2015
VA = $602.549
Marzo de VH = $500.000 101,18 IPC febrero de

2015 2019
84,45 IPC marzo de
2015
VA = $599.053
Abril de 2015
33

VH = $500.000 101,18 IPC febrero de

2019
84,90 IPC abril de 2015
VA = $595.877
Mayo de 2015 VH = $500.000 101,18 IPC febrero de

2019
85,12 IPC mayo de
2015
VA = $594.337
Junio de 2015 VH = $500.000 101,18 IPC febrero de

2019
85,21 IPC junio de 2015
VA = $593.710
Julio de 2015 VH = $500.000 101,18 IPC febrero de

2019
85,37 IPC julio de 2015
VA = $592.597
Agosto de VH = $500.000 101,18 IPC febrero de

2015 2019
85,78 IPC agosto de
2015
VA = $589.764
Septiembre VH = $500.000 101,18 IPC febrero de

de 2015 2019
86,39 IPC septiembre
de 2015
34

VA = $585.600
Octubre de VH = $500.000 101,18 IPC febrero de

2015 2019
86,98 IPC octubre de
2015
VA = $581.628
Noviembre de VH = $500.000 101,18 IPC febrero de

2015 2019
87,51 IPC noviembre de
2015
VA = $578.105
Diciembre de VH = $500.000 101,18 IPC febrero de

2015 2019
88,05 IPC diciembre de
2015
VA = $574.560
Total año 2015: $ 7.097.298
Total daño emergente por concepto de contrato verbal de prestación de servicios

para la asistencia de la señora Luz Marina Vásquez, la suma de $13.285.520.
Ahora bien, como se evidenció que dicha suma era asumida tanto por la señora
Evelyn Ladino y María Iveth Gómez, se reconocerá el valor anteriormente
referenciado en partes iguales para cada una.
En conclusión, se reconocerá a título de daño emergente a favor de la señora

Chris Evelyn Ladino la suma de seis millones seiscientos cuarenta y dos mil
setecitos sesenta pesos ($6.642.760)
35

Por su parte, se reconocerá a título de daño emergente a favor de la señora María

Iveth Gómez Vásquez la suma de seis millones seiscientos cuarenta y dos mil
setecitos sesenta pesos ($6.642.760)
- En lo
que tiene que ver con las sumas de dinero que tendrán que pagar hasta la
vida probable de la víctima.
La Sala negara este perjuicio toda vez que, de un lado, como se indicó
anteriormente, la señora Luz Marina Vásquez Castañeda murió el 4 de enero de
2018, y de otro por cuanto no se demostró la acusación del mismo.
XIV. COSTAS
La Sala condenará a la parte demandada al pago de las costas, según lo

establece el artículo 188 del CPACA, en concordancia con el numeral 4 del
artículo 365 del Código General del Proceso19.
Así, en la condena en costas en esta instancia, se tasará por concepto de

agencias en derecho el equivalente a cuatro (4) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del acuerdo
1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, suma a favor de los
demandantes.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

- SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la
República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el veinte (20) de abril de 2018 por el

Juzgado Sesenta y Dos (62) Administrativo (1º) Administrativo de Bogotá, de
conformidad con lo establecido en la parte motiva de esta providencia, y en su
lugar se dispone:
PRIMERO: DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable a la

SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR ESE por los daños
ocasionados a la señora Luz Marina Vásquez Castañeda por la fractura de la
epífisis superior del humero, de conformidad con lo expuesto en la parte
considerativa de la presente providencia.
SEGUNDO: CONDENAR a la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE

SALUD SUR ESE, a reconocer y pagar las siguientes sumas de dinero, de
conformidad con lo expuesto en esta providencia:
19
Artículo 365 numeral 4. Del Código General del Proceso (…)”
4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las
costas de ambas instancias.”. (…)
36

- La
suma equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes a
la fecha de ejecutoria de esta providencia a favor de la masa sucesoral
de la señora Luz Marina Vásquez Castañeda, por concepto de daño
moral.
- La
la fecha de ejecutoria de esta providencia a favor de la masa sucesoral
de la señora Luz Marina Vásquez Castañeda, por concepto de daño a
la salud.
- La
suma de setenta y dos millones nueve mil quinientos sesenta y
siete pesos ($72.009.567) a favor de la masa sucesoral de la señora
Luz Marina Vásquez Castañeda, por concepto de daño material.
- La
la fecha de ejecutoria de esta providencia a favor de la señora María
Iveth Gómez Vásquez, por concepto de daño moral.
- La
suma de seis millones seiscientos cuarenta y dos mil setecitos sesenta
pesos ($6.642.760) a favor de la señora María Iveth Gómez Vásquez,
por concepto de daño material.
- La
la fecha de ejecutoria de esta providencia a favor de la señora Chris
Evelyn Ladino Vásquez, por concepto de daño moral.
- La
suma de seis millones seiscientos cuarenta y dos mil setecitos sesenta
pesos ($6.642.760) a favor de la señora Chris Evelyn Ladino Vásquez,
por concepto de daño material.
- La
la fecha de ejecutoria de esta providencia en favor del señor Miguel
Ángel Vásquez Castañeda, por concepto de daño moral.
- La
la fecha de ejecutoria de esta providencia en favor de la señora María
del Pilar Vásquez Castañeda, por concepto de daño moral.
- La
la fecha de ejecutoria de esta providencia en favor del señor Néstor
Elías Vásquez Castañeda, por concepto de daño moral.
- La
37

la fecha de ejecutoria de esta providencia en favor del señor Luis

Hernando Vásquez Castañeda, por concepto de daño moral.
- La
la fecha de ejecutoria de esta providencia en favor de la señora Edna
Teresa Vásquez Castañeda, por concepto de daño moral.
TERCERO: ORDENAR a las entidades condenadas dar aplicación para el

cumplimiento de esta sentencia, a lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del
C.P.A.C.A.
CUARTO: CONDENAR en costas en ambas instancias a la parte

demandada, por lo cual deberá pagar a favor de la parte demandante por
concepto de agencias en derecho, la suma equivalente a cuatro (4) salarios
mínimos legales mensuales vigentes.
QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO: En firme esta providencia devuélvase al juzgado de origen para lo de

su competencia.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

(Aprobado y discutido en Sala de fecha. Acta No. )
CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA

Magistrado
HENRY A. BARRETO MOGOLLÓN FRANKLIN PÉREZ CAMARGO

Magistrado Magistrado
MPAL

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Magistrado Ponente: Dr. Carlos Alberto Vargas Bautista

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA

El 3 de marzo de 2016, los demandantes, por intermedio de apoderado judicial,

Como fundamento de sus pretensiones planteó los siguientes:

1) El 9 de diciembre de 2013, la señora Luz Marina Vásquez se encontraba en

2) Las hijas de la señora Luz Marina procedieron auxiliar a su madre y se

4) El servicio de urgencia remitió a la paciente al servicio de neurología y al

5) El 10 de diciembre de 2013, en la verificación de la evolución de la paciente,

6) El 12 de diciembre de 2013, en la historia clínica se indicó que luego del TAC

Magistrado Ponente: Dr. Carlos Alberto Vargas Bautista

7) El 14 de diciembre de 2015, la paciente fue intervenida quirúrgicamente con

Con fundamento en los hechos anteriormente expuestos, formuló las siguientes

“PRIMERA. Se declare administrativa y extracontractualmente

SEGUNDA. Igualmente, se declare administrativa y extracontractualmente

TERCERA. Se condene a las entidades demandadas al pago de los

• Para Luz Marina Castañeda en su calidad de afectada directa la

Magistrado Ponente: Dr. Carlos Alberto Vargas Bautista

CUARTA. Se condene a las entidades demandadas al pago de los

• Por concepto de lucro cesante consolidado en favor de Luz Marina

III. ACTUACIÓN PROCESAL

➢ La demanda fue presentada en la oficina de apoyo de los juzgados

Magistrado Ponente: Dr. Carlos Alberto Vargas Bautista

➢ El 9 de abril de 2018, la parte actora interpuso recurso de apelación contra la

Obran en el proceso como tales:

➢ Registro Civil de nacimiento de los demandantes. (fl. 29 a 36 c.1)

El Juzgado Sesenta y Dos (62) Administrativo de Bogotá, en sentencia proferida

Señaló el juez de primera instancia que el daño se encontraba acreditado y

No obstante, concluyó que no existía claridad sobre la ocurrencia de los hechos

VI. RECURSO DE APELACIÓN

La parte actora cuestionó la sentencia de primera instancia indicando que el

Magistrado Ponente: Dr. Carlos Alberto Vargas Bautista

Así mismo, reprochó la decisión de primera instancia en el sentido de afirmar que

En ese sentido concluyó que no le correspondía como demandante demostrar

Finalmente, controvirtió de la sentencia el hecho que no se hubiese establecido

VII. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Finalmente se ratificó en lo expuesto en su escrito de contestación aduciendo que

-. La parte actora reiteró lo señalado en su recurso de apelación. (fl. 281 a 286 c.

-. La Secretaria Distrital de Salud adujo que la entidad no era la persona jurídica

-. El Ministerio Público indicó que se compartía el título de imputación de falla en

Así, indicó que el elemento falla en el servicio, de cara al régimen legal de la

Magistrado Ponente: Dr. Carlos Alberto Vargas Bautista

Concluyó que en caso de que se revocara la decisión, en cuanto a la tasación de

1.1. PROCEDIBILIDAD DEL MEDIO DE CONTROL

La sala encuentra que el medio de control de reparación directa previsto en el

1.2. CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL

El literal I) del numeral 2° del artículo 164 del Código de Procedimiento

Descendiendo al caso en concreto, la sala encuentra que lo alegado en el presente

La legitimación en la causa ha sido definida por la jurisprudencia, como la

Sobre este punto la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado:

Magistrado Ponente: Dr. Carlos Alberto Vargas Bautista

“(…) Varios y reiterados han sido los pronunciamientos de la Sección

La señora Luz Marina Vásquez Castañeda se encuentra legitimada en la causa

El Hospital Tunal E.S.E III Nivel y la Secretaria Distrital de Salud de Bogotá,

De acuerdo con lo preceptuado por el artículo 153 del Código de Procedimiento

Magistrado Ponente: Dr. Carlos Alberto Vargas Bautista

conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en