UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE

MÉXICO.
UNIDAD III, SUCESIONES.
DERECHO ROMANO.

DIANA LAURA HERRERA RODRIGUEZ

Sucesiones.
Concepción de Sucesión, de cuius y heredero.

La sucesión se define como la transmisión de los derechos y obligaciones que

componen la herencia de una persona muerta, a la persona que sobrevive, a la cual
la ley o el testador llama para sucederla. Por lo tanto, una persona se subroga en el
lugar de otra, se traspasa todo o parte de un patrimonio al sucesor, que asume la
posición jurídica que ocupaba el antecesor.
En su sentido amplio significa traspaso de derechos (successio). Es la adquisición
por una persona de los bienes enajenados o abandonados por otra; aquella
adquirente sucede a este (enajenante o causante).

La distinción entre sucesión a título universal y sucesión a título particular se refiera

a la adquisición del conjunto o totalidad de derechos correspondientes a una
persona, de su patrimonio como un bloque, o del traspaso de derechos singulares,
determinados y separados. Tal fenómeno jurídico de traspaso puede ser debido al
fallecimiento del de cuius (abreviación de la expresión is de cuius hereditate agitur:
aquel de cuya herencia se demanda) o verificarse por diversos modos y causas,
viviendo éste, en el primer caso de habla de la sucesión mortis causa, y en el
segundo, de la sucesión intervivos.
El cujus proviene del latín “de cuius”, que es una abreviación de la perífrasis “is de
cuius hereditate agitur”, “aquél de cuya herencia se trata”.

En el Derecho romano, la institución de heredero se configuraba como un elemento

esencial del testamento.

La institución de heredero es la designación por parte del testador de la persona o

personas que han de sucederle en sus bienes o derechos a título universal.

El heredero es el que por testamento o por ley, mediante el juicio de intestado, recibe
en todo o en parte una herencia o legado. Es a quien se transmiten los bienes
derechos y obligaciones del de cujus, en los términos del testamento o en la forma
en que disponga la ley, en su caso.

El heredero debe ser nombrado o instituido designándolo por su nombre, apellidos,

y si varios tuvieran el mismo nombre, deben agregarse otros nombres o
circunstancias que distingan al que se quiere nombrar. En caso de que el testador
no lo hubiere designado por nombre, pero sí de otra forma que produzca certeza
sobre la identidad del heredero, valdrá y se reconocerá el nombramiento.
Tipos de herederos.
Herederos necesarios.
Son aquellos herederos que adquieren la herencia aun en contra de su voluntad.
Los herederos necesarios son:
1. Los que se convierten en sui iuris a la muerte del causante (heredes sui).
2. Los esclavos del causante manumitidos e instituidos herederos en su
testamento. No pueden repudiar la herencia, suceden necesariamente (velint
nolint).
Herederos voluntarios.

Son aquellos que no se incorporan a la categoría de los herederos necesarios y de

los herederos ab intestato que suceden en defecto del heredes sui.

Deben adir o aceptar la herencia para adquirirla de forma expresa o tácita.

Sucesión legítima.
La llamada a heredar (delatio) no siempre es designada por el causante de la
sucesión. Para los casos en que tal institución por voluntad expresa del de cuius no
se realizó y aun existiendo testamento, este careciera de eficacia, la ley dispone a
las personas que adquirirán la herencia. En este caso, la sucesión se denomina
legítima o ab intestato.

Para el Derecho romano, los casos en los que opera la sucesión legítima son:

1. Cuando el de cuius no había hecho testamento.

2. Cuando el testamento era nulo.
3. Cuando se había invalidado con posterioridad a su confección.
4. Cuando el heredero testamentario no había podido aceptar la herencia
(incapacidad, incumplimiento de la condición, etc.) o no había querido
aceptarla.
La vía legítima en las Doce Tablas.

La Ley de las XII Tablas establece que “si muere intestado quien no tiene un
heredero suyo, tenga la herencia el agnado más próximo. Si no hay agnado, tenga
la herencia los gentiles” (si intestato moritur, cui suus heres nec escti, adgnatus
proximus familiam habeto, si adgnatus nec escit, gentiles familiam habento).

De lo anterior se desprende que el criterio utilizado en el Derecho preclásico es un

reflejo de la concepción familiar agnaticia basada en el poder que ejerce el pater
familias sobre los miembros de su familia.
Se establecen tres categorías de herederos ab intestato, con esta preferencia:
Heredes sui.
Eran aquellos parientes que al morir el de cuius se convertían en sui iuris. Están
incluidos en esta categoría.
• Concebidos y no nacidos (nasciturus).
• Hijos no emancipados.
• Hijas no casadas cum manu.
• Hijos adoptivos no emancipados.
• Descendientes de sus filius familias cuando éstos habían sido emancipados o
premuertos.
En este primer grupo, la sucesión puede ser por cabeza (per capita) o por estirpe
(per stirpes). Por cabeza la herencia se reparte en cuotas alícuotas entre los sui
heredes y heredan por derecho propio. La herencia se reparte por estirpe cuando
varios sui heredes reciben en conjunto la porción correspondiente a otro suus heres,
descendiente y más próximo en grado de parentesco al de cuius, cuando aquel no
pudo heredar por haber sido emancipado o por causa de premoriencia; estos
heredan por derecho de representación.
Agnados más próximos.

La determinación del heres se efectuaba en base al grado de parentesco existente

con el de cuius, sin distinción de sexo. Son siempre herederos necesarios. El
llamamiento se hace únicamente a los agnados más próximos y heredan por
cabeza, por lo que ya no son llamados a heredar los agnados de grado ulterior. El
llamamiento es único, en caso de repudiación de la herencia, no heredan los
agnados de grado ulterior. Si varios agnados tenían el mismo grado de parentesco
con el de cuius todos eran llamados conjuntamente a la herencia como coherederos.

En esta categoría no entran los ascendientes del causante, en caso de vivir su padre
o abuelo, éstos no son llamados por no existir lazos agnaticios con ellos. No se
permitió la sucesión de los hijos a las madres, a menos que la mujer estuviera
casada cum manu con su padre y, por tanto, fuera considerada hija legítima del
marido y hermana de los hijos de éste (loco filiae).

La agnación femenina solo fue permitida con la lex Voconia del 169 a.C. en donde
las hermanas del causante podían heredar y no a otras agnadas (tías, sobrinas,
primas, etc.).

No se daba lugar a la sucesión por grados, ni por estirpe; si los parientes que
resultaron ser los más cercanos a la muerte del causante no efectuaban la aditio o
perdían la capacidad de hacerla, o morían, no heredaban los parientes de grado
inmediato inferior, sino que la delación de la herencia se hacía a los gentiles.
Gens.

A falta de agnados o en el caso que los agnados llamados no quisieran o no

pudieran adir la herencia, eran llamados los gentiles, es decir, aquellos que
pertenecen a la misma gens del de cuius. En el Derecho clásico este llamamiento
desapareció junto con la propia organización gentilicia.
La vía legítima en el Ius honorarium.

El sistema sucesorio contemplado en la Ley de las XII Tablas era un reflejo de la

sociedad romana del siglo V, por lo que muy pronto quedó patente que no respondía
a las nuevas exigencias de la vida económica y a la conciencia de los romanos. Era
necesario establecer un sistema de sucesión legítima tomando en cuenta el
parentesco cognaticio y el matrimonio sine manu. Sin embargo, el heredero civil
predominaría frente a la sucesión concedida por el pretor.

El pretor no podía atribuir el título de heredero a quienes no contemplaba la

legislación decenviral, por lo que a través del derecho honorario concedió la
bonorum possessio del conjunto de bienes corporales e incorporales pertenecientes
al de cuius, considerados como una única res, asegurándoles la defensa judicial
con acciones ficticias y con el interdictum quorum bonorum durante el tiempo
necesario para usucapir, de modo que los bonorum possessors pasarán a ser
titulares de los derechos del de cuius.
La bonorum possessio debía ser solicitada por los interesados en un plazo de cien
días desde el momento de la muerte del causante, solo los ascendientes y
descendientes podían solicitar al pretor la concesión de la posesión en el plazo de
un año.
En la concesión de la bonorum possessio, el magistrado seguía un cierto orden, los
pertenecientes a la primera clase eran preferidos a todos los demás, a falta de ellos
o porque no la habían pedido dentro del plazo, entraba la segunda clase y así
sucesivamente.

Los cuatro llamamientos son entre sí sucesivos, subsidiarios y sustitutivos, de

manera que no se pasa al siguiente orden sin haber agotado todos los grados
internos del precedente.
1. Unde liberi: Incluye todos los descendientes (liberi) tanto los alieni iuris como
los emancipados, aún los póstumos, de acuerdo al siguiente llamamiento:
 Hijos no emancipados.
 Hijas no casadas cum manu.
 Hijos adoptivos no emancipados.
  Descendientes de sus filius familias cuando éstos habían sido
emancipados o muertos antes que él. Hijos dados en adopción
que fueron emancipados por el padre adoptivo.
 Hijos póstumos.
2. Unde legitimi: Incluye a los parientes por consanguineidad en línea recta
masculina hasta el 7º grado (agnados).

Teóricamente comprende todos los que pueden recibir la herencia de acuerdo

con el Derecho civil. Sin embargo, los heredes sui ya estaban en el orden de los
liberi. Además, el privilegio de los gentiles ya había desaparecido desde
comienzos de la época imperial. La bonorum possessio era concedida sine re,
por lo que los herederos civiles (suus heres o los agnados) podían reclamar la
herencia (Gayo, 3.37).
3. Unde Cognati: Parientes por consanguineidad en línea colateral masculina o
femenina hasta el 6º grado pudiéndose computar también el 7º grado para los
hijos de los nietos del tío. El cognado de grado más próximo excluía a los
otros, en caso de no solicitar al pretor la concesión de la bonorum possessio
en el plazo establecido, les concedía la posesión a los cognados del grado
siguiente. Si había varios cognados del mismo grado la bonorum possessio
se concedía por cabeza. La bonorum possessio se concede sine re, ya que
los herederos legítimos podían reclamar su herencia.
4. Unde vir et uxor (viudo-a): En caso de matrimonio (iustum matrimonium) se
concedía al cónyuge supérstite.

Correcciones a la vía legítima en la Época Imperial. La porción legítima.

inoficiosidad.

En el Derecho clásico y posclásico se introdujeron reformas a la sucesión intestada

del Derecho civil con el fin de adecuarlo no solo a los principios del Derecho
honorario, sino, sobre todo, a fin de llenar lagunas muy graves, entre ellas, la
insuficiencia de valoración de la cognación en cuanto fundamento del fenómeno
sucesorio ab intestato.

En el siglo II se expidió el Senadoconsulto Tertuliano expedido en la época de

Adriano, en el que se estableció que la madre casada sine manu podía heredar ab
intestato a sus hijos, siempre y cuando tuviera el ius liberorum (la madre ingenua
con tres hijos y la liberta con cuatro). Para que operara este llamamiento era
necesario que el hijo no tuviera hermanos agnados varones. En este caso la madre
debía concurrir con sus hijas, hermanas del causante, prevaleciendo sobre los
agnados del hijo; de lo contrario, la madre sería considerada una cognada a efectos
de la sucesión hereditaria.
En el año 178 d.C. se expide el Senadoconsulto Orfiniano, siendo cónsules Orfito y
Rufo, por iniciativa de Marco Aurelio y Cómodo, estableciendo que la herencia de la
madre casada sine manu correspondía a sus hijos, excluyendo a los parientes
consanguíneos y a los otros agnados. Ambas normas debían aplicarse tanto en la
sucesión legítima civil como en la bonorum possessio.

La vía legítima en el Derecho Justinianeo.

Para Justiniano el único fundamento de la sucesión intestada fue la cognación. La

reforma total, necesaria desde el desuso de la agnación, se lleva a cabo con la
expedición de dos Constituciones imperiales recogidas en las Novelas 118 (543
d.C.) y 127 (547 d.C.), que colocan como fundamento único de la sucesión intestada
el parentesco natural, esto es, la cognación. Además de la cognación en su máxima
valoración, caracteriza la reforma sucesoria la fusión del dualismo, quedando a
partir de ese momento la hereditas.

No existe ya discriminación sexual y rige plenamente la sucesión entre órdenes y

grados, bajo el principio que “el amor primero desciende, después asciende y por
último se extiende” (Descendens omnis succedit in ordine primo: Ascendes propior,
germanus, filius eius. Tunc latere ex uno frater, quoque filius eius; denique proximior
reliquorum quisque superstes). Principio que se desarrolló en el siguiente
llamamiento sucesorio:

1. Descendientes por derecho propio o por derecho de representación.

 Hijos emancipados o no.
 Hijas.
 Los descendientes de éstos.
 La herencia se reparte por estirpes y dentro de cada grado por cabeza.
2. Ascendientes y hermanos de doble vínculo (germani). Los ascendientes más
cercanos excluyen al más lejano, por tanto, la madre del de cuius excluye a
los abuelos paternos. Los hijos de un hermano muerto del causante reciben
juntos la porción de su padre.
3. Hermanos de vínculo sencillo (medios hermanos). Se reconoce el derecho
de representación a favor de los hijos de hermanos. Los hermanos de la
madre son uterini y los del padre consanguinei.
4. Parientes colaterales. Se rigen bajo el principio de la proximidad de grado. El
límite de parentesco es hasta el sexto grado o el séptimo grado si el causante
y el que puede heredar tienen el mismo bisabuelo.
5. Cónyuge supérstite.
6. Faltando herederos, según el Derecho imperial pueden ser llamadas ciertas
corporaciones para obtener la herencia ab intestato, entre ellas:
  La curia en la sucesión de los decuriones (Constitución de
Teodosio II y Valentiniano III en el 429 d.C.).
 La legión y el cuerpo de caballería (vexillatio) en la sucesión de
sus legionarios o caballeros.
 Las Iglesias en la sucesión de los clérigos que estaban en ella
(Constitución de Teodosio II y Valentiniano III en el 434 d.C.).
 A falta de herederos la sucesión legítima pasaba a manos del
fisco (Constitución de Honorio y Teodosio en 421 d.C.).
En la época justinianea se distinguió entre successio in ius (o successio in iura
singula o in singulas res) y successio in universum ius, de manera que la hereditas
ya no se concebía como una translación de derechos del difunto al heredero sino
como una successio del heredero en las relaciones jurídicas inherentes al difunto y
esto que se consideraba que el heredero prolonga la persona del difunto, de modo
que forma con éste una sola persona. Los anteriores conceptos se van consolidando
hasta perdurar a los modernos códigos.
Enajenación de la herencia legítima.

La enajenación de la herencia (que no debe confundirse con la de cada uno de los

objetos hereditarios), transfiere al comprador todas las ventajas y todos los
inconvenientes derivados de la adquisición de la herencia. Sus consecuencias son:

1. El comprador de la herencia adquiere todo cuanto habría adquirido el

vendedor como heredero, incluso la acreción de las porciones vacantes; el
vendedor no está obligado a la evicción de cada uno de los objetos
hereditarios, toda vez que no vende más que lo que él había adquirido para
sí, pero debe garantizar su cualidad de heredero respecto a la porción
vendida;
2. El comprador soporta todas las cargas que gravan la herencia, pero los
acreedores y los legatarios conservan sus acciones contra el vendedor, salvo
el derecho de este último de dirigirse contra el comprador;
3. Reviven los créditos que antes existieran entre el vendedor y el difunto, y
deben también restablecerse los derechos reales que gravaban los bienes
de uno de ellos en favor del otro y que se habían ya extinguido por confusión;
4. El comprador puede ejercitar utiliter la petición de herencia y la acción
de división, como asimismo puede ser convenido mediante tales acciones.

Sucesión testamentaria.

Según la historiografía romanística, la sucesión testamentaria surgió posteriormente

a la legítima. Tiene prevalencia sobre la legítima y para el Derecho romano es
incompatible con la testamentaria bajo el principio que nadie puede estar en parte
testada y en parte intestada (nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere
potest), siendo la única excepción a este principio el testamento militar.

Etimológicamente testamentum se deriva de los vocablos testare (declaración oral

o escrita que prueba, demuestra o testimonia algo) y testatio mentis (testimonio de
la voluntad de alguien).

El testamento es un negocio jurídico unilateral solemne, esencialmente revocable,

por el que una sola persona, el testador, instituye heredero o herederos a una o más
personas, disponiendo de su patrimonio para después de su muerte. Modestino
define el testamento como la justa expresión de nuestra voluntad respecto a lo que
cada cual quiere que se haga después de su muerte (testamentum est voluntatis
nostrae iusta sententia de eo, quod quis post mortem suam fleri velit).

Gayo menciona que la institución de heredero (heredis institutionem) es la cabeza

y fundamento de todo testamento (caput et fundamentum testamenti. En este
sentido, Ulpiano señala que el que testa debe comenzar ordinariamente el
testamento con la institución del heredero y más adelante establece que se podrá
testar con tres palabras: sea heredero Lucio.

Además de la institución del heredero, el testamento puede contener otras

disposiciones de última voluntad como manumisiones, daciones en pago, legados,
fideicomisos, nombramientos de tutor o curador, emancipaciones, etc.

El Testamento. Su naturaleza jurídica.

El testamento es un acto jurídico formal de transferencia del acervo hereditario, sus
características son:
1. Acto jurídico
2. Unilateral
3. Personalísimo y Solemne (por ser Formal o estricto)
4. Revocable (Porque se pude volver a modificar por parte del Testador)
En el que se consignan disposiciones y se instituyen uno o varios herederos para
que surta efecto después de la muerte.
En Roma Tenía gran importancia pues decidía la organización de la familia.
La autoridad religiosa intervenía en este acto representada por los pontifix máximos
guardadores del Derecho durante esta época primitiva (Rex Sacrorum).
Formas del Testamento.
Según el derecho preclásico:
Calatis comitis.
Celebrado por un ciudadano romano ante los comicios curias (calatis) presididos
por un pontifex. Se realizaba en forma oral dos veces al año. Varias fueron las
razones por las que este testamento cayó pronto en desuso, entre ellas, por ser
público, celebrarse solo dos veces al año y por la decadencia de los comicios por
curias. Con el tiempo esta forma originaria fue desapareciendo y los comicios fueron
sustituidos por treinta lictores que representaban a las curias. A partir del siglo II
a.C., esta forma testamentaria cayó en desuso.
In procinctu.

Es un testamento que celebran los militares en vista de una inminente batalla (cum
belli causa). Se pronunciaba en forma oral ante los compañeros de armas para que
ellos los transmitieran en caso de muerte del testador Cayó en desuso a partir del
siglo II a.C. Per aes et libram, denominado así porque se utilizaba la mancipatio
para su celebración. El testador después de escribir en unas tablillas el testamento
(tabulae) y hallándose presentes cinco testigos, todos ciudadanos romanos púberes
y un portador de la balanza (libripens) celebra la venta (mancipat) de su familia por
mera formalidad jurídica, en cuyo acto pronuncia el comprador (familiae emptor) las
siguientes palabras: “Yo me encargo y tomo bajo mi tutela y salvaguardia tu familia
y tu dinero, y a fin de que por este medio puedas hacer testamento conforme a las
leyes, sea comprada para mí por esta moneda, a lo cual añade algunos y toca
enseguida la balanza con la moneda y la da al testador como precio de su
patrimonio”. Entonces el testador dice teniendo en la mano las tablas que contienen
el testamento: “Yo doy lego, testo, tal como está escrito en estas tablas y en esta
cera; y por lo tanto romanos, dadme testimonio de ello” (Gayo, 2.104).

Sin embargo, este testamento por ser oral y ser un acto bilateral que no permitía la
revocación, cayó pronto en desuso.
En el derecho honorario:
Bonorum possessio secundum tabulas.

El pretor otorga la bonorum possessio a quien aparezca como heredero en un

testamento cuyas tablas mantuvieran los sellos de siete testigos que fueran abiertas
ante él, haciendo, por tanto, una simplificación del testamento per aes et libram (los
cinco testigos, el libripens y el familiae emptor). Si no se presenta ningún heredero
legítimo (hermano nacido del mismo padre, un tío paterno o el hijo de un hermano)
los herederos inscritos podían conservar la bonorum possessio.

Lo mismo sucede si el testamento no es válido por cualquier otra causa (porque no

se haya hecho la venta de la familia o el testador no haya pronunciado las palabras
de la mancipatio) (Gayo, 2.119). Por un rescripto de Antonino Pío los que habían
recibido la bonorum possessio en un testamento pretoriano cuentan con una
exceptio doli contra los herederos legítimos que reclamen la herencia ab intestato
(Gayo, 2.120).
Según el derecho posclásico:
Tripertitum.

Teodosio II y Valentiniano III en el 439 d.C. ordenaron la forma en que se debía

realizar un testamento civil. Establecieron que el testador tenía que presentar las
tablas del testamento abiertas haciendo conocer su contenido a los testigos o
cerradas con un hilo o una cinta, ante siete testigos púberes, quienes debían sellar
las tablas y firmarlas (subscriptiones). El testador debía firmar en la parte restante
de las tablillas. Todo ello debía suceder en un mismo y único acto.
En época de Justiniano este testamento fue conocido como testamentum
tripertitum, ya que en él se reunían tres requisitos:

1. Del derecho civil respecto de la unidad del acto en el que el testador presenta
el testamento a los testigos;
2. Del derecho honorario en cuanto al número de los siete testigos y sus sellos;
y,
3. Del derecho imperial en lo relativo a las firmas de los testigos y del propio
testador.
Además, consta de tres partes:

1. Texto: Prescripción de última voluntad.

2. Subscriptio: Declaración expresa de los 7 testigos
3. Obsignatio: Sellos de los testigos en la parte exterior del documento.
Ológrafo.

Teodosio II y Valentiniano III en el 442 d.C. permitieron que el testamento fuera

escrito y suscrito de mano del testador y sin presencia de testigos.
Apud acta conditum.

Se hacía ante la autoridad judicial o municipal, quien levantaba acta de las

manifestaciones y palabras del testador.
Principe oblatum.

El testamento se entregaba por escrito para ser registrado y custodiado en los

archivos imperiales.
Militar.
Señala Ulpiano que desde épocas de Julio César se permitió a los soldados la libre
facultad de hacer testamento sin cumplir estrictamente con las formalidades
establecidas en la legislación con el fin de estimular a las milicias. Posteriormente,
Trajano permite que los soldados hagan sus testamentos del modo que quieran o
de la manera que pudieran, baste para hacer la división de sus bienes la nuda
voluntad del testador.

Podían realizar este testamento los soldados y marinos durante la duración del
servicio militar. En el 529 d.C., Justiniano limitó este derecho a aquellos que estaban
en efectiva expedición militar. El testamento militar era válido un año después de
haber sido licenciados por causa honesta, caducaba cuando se daba bajo causas
de afrenta pública. Se permitió testar ante un compañero de armas, escribiendo con
sangre su escudo o escribiendo con la punta de su lanza en la arena. Sin embargo,
el testador debía dejar en términos claros y precisos la institución del heredero.

Este testamento no solo era especial en cuanto a su forma, sino que a partir del
Principado se permitió incumplir en su favor algunos de los principios que regían en
la sucesión testamentaria ordinaria, entre ellos:

1. Se permite una amplia libertad formal, pudiendo testar como quisieran y

pudieran, con tal que resultase que habían querido expresar su última
voluntad.
2. Se rompía el principio de la incompatibilidad de la vía testamentaria con la
vía legítima.
3. Algunas incapacidades para recibir por testamento no regían respecto a este
testamento. Se podía heredar a aquellos que carecieran de la testamentio
facti passiva como los extranjeros o a los latini iuiniani.
4. Era posible agotar el testamento en legados, evitando con ello la Cuarta
Falcidia (obligación del testador de dejar a sus herederos una cuarta parte
de lo que les hubiera correspondido ab intestato).
5. El testamento militar no derogaba al anterior, sino solamente en todo aquello
que no sea compatible con el anterior, pudiéndose en consecuencia
ordenarse la sucesión de un militar con arreglo a varios testamentos.
6. Podían instituir herederos bajo condición resolutoria o término.
7. El militar podía desheredar a los heredes suus o preterir tácitamente a sus
hijos y nietos.
Según el derecho justinianeo.
Del campo.

Se requiere la presencia de cinco testigos y permitió que, en lugar de los

analfabetos, firmasen otros testigos letrados.
Del ciego.

Requiere además de los siete testigos, un tabulario que redactara por escrito la
manifestación del testador o bien un octavo testigo.
En época de peste.

Era válido aun y cuando la presencia de los siete testigos no fuera simultánea.
Del padre en favor de los hijos.

Podía ser oral siempre y cuando lo atestiguaran dos personas o por escrito, siempre
que el testador de puño y letra escribiera el nombre de los herederos y la fecha.
A favor de la Iglesia o de la pía causa.

Era válida cualquiera que fuera la forma en que se redactara.

Militar.

Justiniano restringió la libertad de testar con las características iniciales del

testamento militar, limitándola a aquellos militares que no estuvieran en su
residencia sedentaria habitual, sino in expeditionibus ocupati.
Testamenti factio activa y testamenti factio pasiva.
La testamenti factio es la aptitud para otorgar testamento (testamenti factio activa)
o para ser heredero, legatario, testigo o tutor testamentario (testamentif actio
passiva).

La expresión testamenti factio en un principio apareció referida a la capacidad de

testar (ius testamenti faciendi) y sólo más tarde, en el Derecho postclásico, se aplicó
a las demás personas que aparecen en un testamento, como los herederos,
legatarios, tutores, testigos, etc., respecto de las cuales el testador debe tener
tesamentifacción (testamenti factio cum herede, curn legatario, cum tutore, cum
teste).

La testamenti factio activa, hace referencia al testador, se debe tener en cuenta en

la factio del testamento, como en la muerte del testador. Para disponer del
testamento se debe ser libre, ser ciudadano romano, paterfamilias y gozar de la
capacidad de hecho.
La testamentif actio passiva se refiere a los testigos, herederos, legatarios, etc.
En principio la posee quien tiene los 3 status.
1. El filius familia y los esclavos pueden ser instituidos herederos o legatarios,
pero lo que logren pasa al patrimonio del pater. La aceptación tiene que venir
del pater.
 2. En cuanto a los latinos, si bien tendrían esta facultad, la parte que les
correspondía se volvía caduca e iba al fisco, a menos que adquiriesen la
ciudadanía, en plazo de la aceptación de la herencia.
3. Las personas inciertas, no están instituidas, no pueden ser herederas.
4. A las mujeres por la Lex Vacani se les prohibió ser herederas por testamento
de quienes estuvieran en la primera clase, los más ricos, que eran aquellos
que eran aquellos que poseían una suma mayor a los 100.000, aunque de
todos modos podían adquirir por legado hasta una cantidad igual que la de
los herederos.
5. Por la Leyes Caducarias ("Lex Julia de maritandis ordinibus" y la "Lex Papia
Poppaea"), se dispuso una incapacidad para aquellos que no se casaban/se
casaban y no tenían hijos.
Este testamenti factio pasiva se debía tener en cuenta en la factio del testamento y
en la muerte del testador. Justiniano agrega que tenía que ser capaz en el momento
de aceptar la herencia.

Adquisición de la herencia.

Durante el derecho preclásico era común que el testado confiara el documento a un

amigo o lo depositara en el templo. A partir del año 6 a.C. con la publicación de la
Lex Iulia Vicesimaria de Augusto se estableció un impuesto general a las herencias
del 5%, convirtiéndose la apertura de un testamento en un acto público, sin
formalidades, sino que, por necesidades de la inspección necesaria para la
percepción del impuesto, se regularon sus requisitos.

La apertura se realizaba en la oficina de recaudación de impuestos ante la mayoría

de los testigos que intervinieron en el otorgamiento y en un plazo no mayor de tres
a cinco días de fallecido el testador. Reconocidos por los testigos sus sellos y
subscriptiones, se leía el testamento y quedaba archivado, levantándose acta de la
ceremonia y se realizaba una copia del mismo.

Si se trataba de testamentos otorgados en colonias o municipios debían leerse en

el foro o en la basílica, en presencia de los testigos o de hombres honorables.
Alejandro Severo en el año de 223 d.C. ordenó que la apertura del testamento se
realizara ante el juez competente.
A efectos de la adquisición de la herencia, Gayo, 2.152-163 distingue tres categorías
de herederos:

1. Heredero necesario (heres necessarius): es el esclavo instituido y libertado

en el testamento al mismo tiempo; se llama así porque en el mismo momento
de morir el testador se hace libre y heredero.
 Esta consecuencia se realiza con independencia de su voluntad, es decir,
quiera o no quiera. Sin embargo, el pretor para atenuar los daños de esta
situación, le concedió que pudiera reservarse el patrimonio que adquirió
después de la muerte del patrono y lo que éste le debía, tanto antes como
después de la venta del patrimonio hereditario. Con esto, podía separar sus
propios bienes de los de la herencia, con tal de que no los hubiese obtenido
por razón de ésta.

2. Herederos suyos y necesarios (heredes sui et necessarii): son los hijos o

hijas o los descendientes que se encontraban bajo la potestad del causante
en el momento de su muerte.
3. Herederos extraños (heredes extranei o voluntarii): son los herederos que no
estaban sometidos a la potestad del testador. Ellos adquieren la herencia
mediante la aceptación y tienen la facultad de deliberar (potestas deliberandi)
sobre si aceptan o renuncian.

Ius adcrescendi y sustitución.

El acrecimiento en latín, ius adcrescendi, tenía lugar cuando alguno de los

herederos no adquiría la herencia, en cuyo caso su cuota venía a aumentar la. de
los demás. El derecho de acrecimiento también operaba entre colegatanos. Se
producía tanto en la sucesión legítima como en la testamentaria. Heredero;
herencia; legado; sucesión legitima; testamento.

Sustituciones hereditarias

Se trata de instituciones supletorias a fin de salvar la vigencia del testamento a

través del nombramiento de un heredero suplente o sustituto.

Sustitución vulgar.

La institución del heredero está sujeta a una condición suspensiva; en el caso que
el heredero repudie, premuera o sea incapaz, el testador nombra al heredero
sustituto. Se aplica el principio de “si no hay heredero” (si heres non est). El testador
puede sustituir a uno o a varios coherederos. Es un llamamiento posterior al
nombramiento de heredero y puede tener un contenido patrimonial distinto.

Sustitución pupilar.

El pater familias instituye como heredero a un impúber y le nombra un sustituto si

es que éste muere antes de llegar a la pubertad y pueda otorgar su propio
testamento. En esta sustitución existen varios supuestos; el primero supone que el
filius familia impúber muera antes que el testador, el sustituto lo sucede en el
testamento. También puede suceder que el impúber adquiera la herencia, pero
muerta antes de llegar a la pubertad, el heredero sustituto sucede al hijo
quedándose con dos herencias, la que le correspondía de la herencia del pater
familias y la del propio impúber. La sustitución pupilar se realizaba en tablilla distinta
del testamento para evitar que el heredero sustituto pudiera atentar contra el
impúber.

Sustitución quiasipupilar.

Creada por Justiniano para el caso que el heredero fuera un enfermo mental, el
testador nombra un sustituto para el caso que el descendiente no recupere la razón.
El heredero sustituto solo adquiere los bienes adquiridos por la herencia del pater
familias y no el patrimonio obtenido directamente por el enfermo mental.

Desheredación.

La invalidez del testamento debido a una revocación resulta de un cambio de

voluntad del testador, el cual puede mudar de parecer cuantas veces quiera.

Señala Ulpiano “variable es la voluntad del difunto hasta el último momento de su

vida” (ambulatoria enim est voluntas defuncti usque ad vitae supremum exitum). En
las Instituciones de Justiniano contempla el principio que “por el testamento
posterior, confeccionado conforme a Derecho, se anula el anterior” (posteriore
quoque testamento, quod iure perfectum est, superius rumpitur).

Por tanto, en el Derecho romano era considerada nula toda cláusula en la que el
testador declarase de antemano que no modificaría su testamento (cláusula
derogatoria), así como la stipulatio poenae dirigida a asegurar tal compromiso.

La revocación del testamento fue regulada de distinta manera por el derecho civil,
el derecho honorario y el derecho imperial. De acuerdo con el Derecho preclásico,
un testamento solo podía revocarse por otro posterior, revocando ineludiblemente
el testamento anterior. Aún en el caso que en el nuevo testamento no se modificara
la institución del heredero, quedando quizá algunas disposiciones en pie, era
necesario otorgar un nuevo testamento. Si el nuevo testamento resultaba invalido,
el heredero no podía aceptar la herencia y debía atenerse a las reglas de la sucesión
ab intestato.

El Derecho honorario priorizaba la intención del testador que las solemnidades con
las que se debían realizar los testamentos, por lo que, si el testador decidía
destrozar las tablillas del testamento, romper los sellos o tachar el nombre del
heredero, era clara su decisión de revocar el testamento, sin necesidad que el de
cuius otorgara nuevo testamento. Con Justiniano aparecen dos formas de
revocación.

La primera denominada apud acta, la cual se podía realizar transcurridos diez años
desde su otorgamiento, previa declaración ante autoridad pública y tres testigos.
Honorio y Valentiniano II declararon nulos todos los testamentos que a los diez años
de su fecha de expedición no se hubiera realizado, disposición no acogida por
Justiniano. Era posible revocar algunas disposiciones testamentarias a través de
codicilos y de la creación de fideicomisos.
Interpretación del testamento.
La eficacia del testamento tiene su fundamento en la voluntad del disponente.
Los juristas elaboran una serie de reglas sobre la interpretación de las cláusulas
testamentarias en las que debe prevalecer siempre la voluntad del testador. En la
jurisprudencia republicana se da la mayor relevancia a la voluntas defuncti, y según
Tuberón "las palabras son sólo un medio de expresión de esa voluntad".
Celso, afirma que "la intención del que testa es anterior y de mayor relevancia que
la voz". En relación con las condiciones que se ponen en los testamentos, Ulpiano,
afirma que "tiene preferencia la voluntad del difunto que es la que impera las
condiciones". Esta prevalencia de la voluntad perdura hasta Justiniano, el cual
reconoce que siempre seguimos los vestigios de la voluntad del testador.
Herencia yacente y herencia vacante.
Es posible que entre el momento de la llamada y la aceptación transcurra un espacio
de tiempo más o menos largo. En este período de tiempo entre la delación y la
aceptación se produce un vacío en la titularidad de las relaciones hereditarias, la
cual no puede atribuirse ya al causante puesto que ha muerto, ni al heredero porque
aún no ha aceptado: en este período de tiempo se dice en Derecho romano que la
herencia está yacente.

La hereditas iacens es distinta de la herencia vacante. Se llama yacente en tanto

exista la posibilidad de que un heredero acepte; se dice vacante cuando está
excluida la existencia de un heredero. En el primer caso se produce un estado de
suspensión y de tutela en espera que un heredero acepte; en el segundo, en base
a una disposición de una lex Iulia et Papia Poppaea, la herencia va a pasar al erario
público.
Originariamente los bienes hereditarios se consideran como res nullius, como si no
tuvieran dueño (sine dominus. Gayo 2, 9; D. 15, 1, 3 pr.). Pero esta solución
implicaría que el saqueo de los bienes hereditarios yacentes no supone hurto.

Más adelante, los juristas romanos parecen configurarla, en algunos supuestos,

como la continuación de la persona del difunto, de quien la herencia yacente viene
a ser el representante (I. 2, 14, 2). En otros casos afirman que la herencia yacente
adquiere para el heredero futuro, cuya personalidad representa la herencia hasta el
momento de la aceptación (D. 46, 2, 24: hereditas heredis personam interim
sustinet).

Se llega finalmente a admitir que es la misma herencia yacente la que hace las
veces de titular, y son varios los textos donde se la considera como dueña (D. 41,
1, 61 pr.). Incluso en Derecho justinianeo parece configurarse como una persona
jurídica.
Legados.
Hay cuatro clases de legados: por vindicación, o sea de derecho real, por
damnación, o sea de obligación, a modo de permiso, o sea de tolerancia, y por
precepción, o sea de preferencia" (Gayo, 2.192).
De las cuatro clases, las más importantes son el legado vindicatorio y el damnatorio.

Legado vindicatorio (legatum per vindicationem).

La forma del legado era "doy y lego". También es válida la fórmula "Toma, quédate
con o coge". Dar se refiere aquí, más que al acto de entrega o transmisión de la
propiedad, al resultado de adquisición del objeto legado. Y se llama por vindicación,
porque tan pronto es aceptada la herencia la cosa se hace de la propiedad civil del
legatario.

 La cosa se hace del legatario sin intervención del heredero, y aquél dispone
de la acción reivindicatoria como propietario civil.
 El testador sólo puede legar por vindicación lo que es de su propiedad civil
en el momento de hacer testamento y en el de su muerte.

Legado damnatorio (legatum per damnationem).

La forma del legado era: "que mi heredero esté obligado a transmitir" (dare
damnas esto. Ejemplo: "que mi heredero esté obligado a transmitir mi esclavo
Estico".

En la clasificación gayana se incluyen otros dos tipos de legado:

Legado de tolerancia o permisión (sinendi modo).

La forma es: "que mi heredero quede obligado a permitir", (damna esto sinere). La
finalidad de este tipo de legado era el respeto, impuesto por el testador al heredero,
de una situación de hecho establecida a favor del legatario.

Legado de precepción (legatum per praeceptionem).

La forma es "apoderarse con preferencia" (praecipito), ejemplo: que Lucio tenga

preferencia para apoderarse de mi esclavo Estico.

Los diversos tipos de legados tienden a unificarse en las dos formas más
importantes: con efectos reales, o legado vindicatorio, y con efectos obligatorios, o
damnatorio.
Objeto de los legados.
En el legado intervienen tres sujetos: el testador o el que lega, el heredero o
gravado, y el legatario o beneficiado con el legado. En el derecho clásico, el que
lega es el que hace el testamento; en derecho justinianeo, el legado puede hacerse
también en un codicilo, como consecuencia de su equiparación al fideicomiso.
Legatario es el que resulta beneficiado con el legado. En el caso de legado indirecto,
el legatario puede ser una persona distinta del mencionado por el disponente.
Existían tipos de legados con objeto indeterminado:

 Legado de objeto alternativo o de elección de una cosa entre varias.

 Legado de objeto genérico.

Adquisición de los Legados (Dies Cedens y Dies Veniens).

El legatario no puede hacer suyo el legado hasta que el heredero no adquiera la

herencia. Para evitar el riesgo de que el legatario muriese antes de la aceptación
del heredero voluntario, los juristas entendieron que, desde el momento de la muerte
del testador o de la apertura del testamento, el legatario adquiere una expectativa,
transmisible a los herederos.
Al principio el legado sólo se adquiría en el Derecho romano con la aceptación de
la herencia por el heredero (Teófilo 2, 20, 2). Esto acarreaba el grave inconveniente
que la adquisición del legado estaba subordinada fatalmente a la voluntad del
heredero, el cual, no aceptando o retardando la aceptación podía impedir o retrasar
la adquisición del legado, con la consecuencia de que, si el legatario moría antes de
la aceptación, éste no transmitía el legado a sus herederos, pues el legado se
desvanecía.

Para obviar tal inconveniente los jurisconsultos republicanos idearon la distinción

entre des cedens y dies veniens.

Dies cedens

El dies cedens es aquél que, por regla general coincide con la muerte del testador.
A partir de este momento el legatario adquiría el derecho al legado y podía ya
transmitirlo a sus herederos, salvo que el legado estuviera sometido a condición o
a término, en cuyo caso el dies cedens se retrasa hasta que se cumpla la condición
o llega el término. El dies cedens asegura una cierta situación jurídica: en este
sentido se dice que el legatario securus erit.

Dies veniens

El dies veniens es aquél que coincide con la aceptación de la herencia por el

heredero. A partir de este momento el legado produce todos sus efectos y el
legatario lo adquiere real y efectivamente, pudiendo ejercitar las relativas acciones
para exigirlo.
Modalidades en los testamentos

Condición

La institución del heredero podía estar sujeta a un acontecimiento futuro de

realización incierta, esto es, a una condición, de cuya verificación dependía la
institución del heredero.

El Derecho romano solo admitió las condiciones suspensivas, supeditando la

institución del heredero al cumplimiento de un acontecimiento futuro e incierto. En
cambio, no se aceptaron las condiciones resolutorias, ya ello iría en contra del
principio “una vez heredero, siempre heredero” (semel heres, semper heres). La
sanción por incluir estas modalidades en un testamento no acarreaba la nulidad del
nombramiento de heredero, simplemente se tenían por no puestas y el
nombramiento de heredero quedaba como puro y simple.

También se aceptaron las condiciones potestativas (dependen de la voluntad del

heredero), causuales (no dependen de la voluntad del heredero) y las mixtas
(dependen una parte de la voluntad del heredero y otra del azar) (Código 6.51.1.7).
Si el heredero repudiaba la herencia por no querer cumplir con la condición, no
podía posteriormente solicitar la herencia ab intestato.

Las condiciones ilícitas, inmorales o imposibles se tenían por no puestas y no

afectaban la validez del testamento.

Término

En cuanto al término, el Derecho romano consideró que no se podía sujetar la

institución del heredero al acontecimiento futuro de realización cierta suspensiva o
resolutoria, también por el principio de “una vez heredero, siempre heredero”.

Modo o carga

Otra de las modalidades a las que se podía sujetar el testamento era el modo
(modus) en el cual, el testador imponía una carga a una persona beneficiada por un
acto de liberalidad, como los legados o las donaciones. El testador podía imponer
una carga al heredero o legatario, y que, a diferencia de la condición suspensiva, el
acto de liberalidad no quedaba en suspenso. Para asegurarse del cumplimiento de
la carga se solicitaba al beneficiario que garantizara su cumplimiento mediante una
caución.

Fideicomisos (fideicommisium).

Disposición de última voluntad por la cual el testador ruega al heredero o legatario

que cumpliese después de su muerte con una determinada liberalidad a favor de
otra persona.
En un principio, el fideicomiso (fideicommisium) se utilizó para evitar algunos
impedimentos del Derecho civil respecto de hacer atribuciones patrimoniales a
aquellos que carecieran de la testamentio factio pasiva, como los peregrinos.

La base del fideicomiso es la buena fe del heredero, quien debía cumplir con esta
carga después de la muerte del testador, por ello en un principio el fideicomiso solo
generaba un deber moral. Augusto concedió una actio o petitio fideicommissaria en
favor del beneficiario del fideicomiso, utilizado solo para casos excepcionales ante
los cónsules, más tarde Claudio establece que esta acción se interponga ante los
praetores fideicommissarii sobre cualquier problema relativo a los fideicomisos.

Sustitución fideicomisaria.

Podría ser el nombramiento de un fideicomisario como sustituto del primer

fideicomisario. Se utilizaba también para nombrar varios fideicomisarios sucesivos,
que adquieren los bienes sucesivamente al morir el anterior fideicomisario, en
realidad se trata de una herencia sucesiva.

Donatio mortis causa.

"Hay donación a causa de muerte cuando el donante prefiere tener él a que tenga
el donatario, y que tenga su donatario a que tenga su heredero".
Por tanto, era una donación con vistas a una muerte próxima o futura. Esta
donación, conocida desde época antigua, sustituía prácticamente al testamento y
servía para evitar algunos de sus inconvenientes. Por ella se podían realizar
atribuciones patrimoniales de carácter particular.
Se distingue, por ello, la donación mortis causa de la "verdadera y definitiva
donación que se confiere de modo que no se puede revocar en ningún caso".
En derecho clásico se produce un proceso de acercamiento entre la donación mortis
causa y el legado, que culmina en el derecho justinianeo.

Codicilo (codicilli).

Del latín codicilli (diminutivo de codex). Son cartas o notas informales que el testador
dejaba escritas en tablas o papiros en donde expresaba ciertas disposiciones de
última voluntad, siempre que no se tratare de la institución del heredero o de una
desheredación, ya que para ello se requería otorgar un nuevo testamento bajo el
principio que la herencia no puede ser dada ni quitada mediante codicilos (codicillis
hereditas neque dari neque adimi potes).

En el Derecho preclásico, el cumplimiento de los codicilos solo obligaba moralmente

atendiendo a la buena fe. A partir de Augusto, los codicilos tuvieron fuerza
vinculante.

Los codicilos se dividen según su objeto o los efectos que producen, entre ellos:
Codicilo ab intestato.

No se establece la institución del heredero, pero se puede estipular que quien reciba
la herencia debe cumplir con determinados mandatos, como el de constituir un
fideicomiso

Codicilos confirmados.

Eran ratificados por un testamento, pudiendo ser la confirmación anterior, coetánea

o posterior al testamento que confirmaban dichos codicilos. Estos apéndices del
testamento podían contener toda clase de disposiciones a excepción de la
institución del heredero, la desheredación o las sustituciones testamentarias

Codicilos no confirmados.

A través de un rescripto de Severo y Caracalla fueron reconocidos los codicilos no

confirmados en el testamento, de ahí que solo podían contener disposiciones
relacionadas con fideicomisos.

En época posclásica se exigió que el codicilo se realizara con las mismas

formalidades que el testamento. Así, en el año 326 d.C. el emperador Constantino
estableció la presencia de siete testigos para los codicilos ab intestato.
Posteriormente Teodosio II (429 d.C.) fijó también en siete el número de testigos
que debían comparecer para otorgar codicilos confirmados o no confirmados por
testamento. Justiniano redujo a cinco los testigos que debían comparecer, con tal
que firmaran y sellaran el codicilo.

El testamento podía contener una cláusula codicilar. Se trataba de una declaración

expresa del testador en el testamento o en un codicilo, en el que se disponía, si el
testamento no valía como tal, al menos se utilizaría como codicilo. Si bien esta
cláusula no impedía la invalidez del testamento, al menos quedaban en pie otras
disposiciones testamentarias, como la creación de fideicomisos, las manumisiones,
etc.

Bibliografía.

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Adame Goddard, Joge, Curso de Derecho romano clásico, Porrúa-IIJ-UNAM, 2014.

Bravo González, Agustín y Bravo Valdés Beatriz, Derecho Romano Segundo Curso,
Porrúa, 2006.

Ventura Silva, Sabino, Derecho Romano, Porrúa, México, 2010.