HERNANDO DEVIS ECHANDÍA

Ex profesor de las Facultades de Derecho de la Unive¡sidad Nacional de Colombia,

Libre, El Rosario y Externado de Colombia. Miembro de la Academia Colombiana
de Jurisprudencia, del Instituto Iberoamericano de Derecho procesal
y de los Institutos Español, Mexicano y Argentino de Derecho procesal.

TEORIAGENERAL
DELA
PRUEBAJUDICIAL
Tomo I

Sextaedición

MMffi
Affi& Pontificia Universidad
JAVERIANA Boúo¡á
EDITORIALTEMISS.A. -
Facultad de Ciencis
-
Jurídicas

COLECCIÓN CLÁSICOS N9 2
COLECCIÓN CLÁSICOS Ns 2 CourrÉrorronralycrENrfFrco
L S . B . N. : 9 7 8 - 9 5 8 - 3 5 - 0 8 8 3- 7 ( L a o b r a )
97 8-95 8 - 35 -08 84-4 (Tomo I) C¡¡r_osIcnecro J.qneur¡-loJ¡n¡¡¡rr_lo
2582 201200025900 Decano Académico
Cenlos Juuo Cu¡nr¡s CH¡.cór.¡
@ Hernando Devis Echandía 2012 Decano del Medio universitario
O Pontificia Universidad laveriana 2012 Auu XrueNeOsomoTorn¡s
@ Editorial Temis, S. A. 2012 Directora de Carrera
C¡ru-osAr-v¡nrz PeRERe
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Devis Echandía,Hernando, 1916-2001

Teoría generalde la pruebajudicial / HernandoDevis Echandía.-- 6a ed.-- Bogotá :
Pontificia universidad Javeriana,Facultad de ciencias Jurídicas : Editorial remis. 2012.
(Colección c l á s i c o sI n o . 2 .¡ .

2 v. :24 cm.
Incluye referenciasbibliográficase índice.
ISBN : 978-958-0884-4

1. PRUEBA (DERECHO).2. PRUEBA PENAL. 3. PROCEDIMIENTOPENAL.4. DERE.

cHo PROBATORIO. 5. DERECHO PENAL. L pontificia universidad Javeriana.Facultad de
CienciasJurídicas.

CDD 345.3ed. 15

Catalogaciónen la publicación - Pontificia Universidad Javeriana.Biblioteca Alfonso Bonero

Cabal. S.J.

ech. Febrero 08 / 20 I 2

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 C¡pÍrulo II

NOCIÓN O CONCEPTODE LA PRUEBA.

EL DERECHO SUBJETIVODE PROBAR

6. N¡runalnz¿. runÍolce DEL ACTo pRoBATORTo

consideradasdesdeel puntode vista de su aportaciónal proceso,como

actividaddeljuez o lasparteso comolos diversosmediosutilizádosparaobte-
ner el convencimiento del juzgadorsobrela existenciao inexistenciáv las ca-
racteústicasde los hechossobrelos cualesdebeproferir sudecisión,laspruebas
sonactosjuídicos procesales, porqueen ellasintervienela voluntadhumanar.
Si se considerala prueba,como también es frecuentehacerlo (cfr., número
siguiente),desdeel puntode vistadel resultadoquecon ella sepersigue,esde-
cir, del convencimiento del juez sobrelos hechosdel caso,lo que implica una
actividadpsíquicade este,apareceigualmenteclaro su caráctetde acto iurídi-
co procesal
Podríapensarseque cuandose aducencomo pruebade la faerzamayoro
el casofortuito hechosen los cualesno intervienela voluntadhumana,óo-o
fenómenosdéla naturaleza(terremotos,inundaciones, etc.),la pruebapuedecon-
sistir en simpleshechosjurídicos en sentidoestricto;peroentóncesseconfunde
el objeto de la prueba,que seríaeseterremotoo esainundación,con la prueba
misma,que es la inspecciónjudicial, el dictamende peritoso los testimonios
utilizadosa fin de convenceral juezde su existenciapresenteo pasada.podría
objetarseque los indiciospuedenconsistiren huellaso rastroi de hechosno
humanosni provocadospor un acto de voluntad humana,esto es, en simples
hechosjurídicos; peroesoshechosno adquierenla categoríade indiciossinbal
seraportadosal procesomediantesu pruebapor inspeccióndeljuez, por testi-
goso peritosy luegocalificadospor el juez en cuantoa su conexióncbn el he-
cho o acto que se pretendedemostrarpor esemedio, razón por la cual proce-
salmenteno selespuedeconsiderarcomopruebaindiciariaal estaraisladosde
estosactosjurídicosprocesales; además,seráexcepcionalencontrarunaprue-
ba indiciaria conformadasolo por hechosde aquella naturaleza,puesdebrdi-
narioentreellosexistiránactoshumanoso rastrosy efectosde estos,ya queen
el procesosejuzga precisamente sobreconductashumanas.La pruebapuede
rFr-onr¡N.ob. cit.. núm. 8.
 a

t¿ DE L A PRUEBAJU D IC IA L
T EORIAGENERAL

tenerpor objetohechoso actosjurídicos, peroella es siempreun actohumano,

tantoen su origen,que puedeserextraprocesaly anterioral proceso(los docu-
mentos),comoen su aportacióno prácticadentrodel proceso2.
Estaúltima observaciónnosconducea distinguir la naturalezade la prue-
ba segúnsela considereen función del procesoo como formalidadparala va-
lidez o existenciade determinadosactosjurídicos materiales(como la escritu-
ra pública en la compraventade inmuebles,en Colombia);en el primer casose
trata,comohemosdicho,de actosjurídicosprocesales, inclusocuandosepracti-
ca antesdel proceso,comosucedecon lasinspeccionesjudiciales o declaracio-
nesextrajuicio,pero antefuncionario judicial, parafutura memoria;en el se-
gundo casose trata de actosjurídicos materiales,puestoque forman partedel
contratoo acto paracuya existenciao validez se ejecutaesaformalidad. Mas
cuandoesrequisitoad substantiam actus,lapruebaesun actojurídico material
(escriturapública contentivadel contratode compraventa)que ingresaal pro-
cesomedianteun actojurídico procesal(suaporteo aduccióncomopruebade
la pretensióno la excepciónde unade las partes),sin quepor esopierdala pri-
mera condición. De ahí que consideramosque la presenciade normasmate-
riales sobreformalidadespara lavalídez o existenciade actoso contratos,no
impide que existaen un procesocivil el sistemade la libre apreciaciónde las
pruebas.

7. CoNcspro o NoclóN pRocESALDE LA pRUEBA

No solamentela pruebaen su sentidogeneral,procesaly extraprocesal,

tiene un significado polifacético, como observaSIlve Mel¡Ro3,o poliédrico,
como dice Fr-onI¡rS(y 1oexplicamosen el núm. 1), sino tambiénen su aspecto
puramenteprocesal.De estosurgela variedadde definicionesy conceptosque
sobreella nos ofrecenlos autoresy la consiguientedificultad paraprecisarsu
noción.
Seispuntosde vista hemosencontradoen los autoresde derechoprocesal
generalo de pruebaen particular,paraelaborarel conceptode pruebajudicial,
tanto en el campocivil como laboral o penal.
1e)BeNrnernrsla consideraobjetivamentedesde"el más amplio sentido",
como "un hechosupuestamente verdaderoque Sepresumedebeservir de moti-

2 DsvrsEcn.lNoÍe,Tratadode derechoproceial civil,ob. cit., t. III, núms. 362y 363,y

Compendiode derechoprocesal,t. tt,Pruebasjudiciales,ob. cit., núm. 5.
3 Sn-veMeleno, ob. cit., t. t, pág. 30.
a Fr-onr¡u,ob. cit., nim.2.
5 BeNrneu,ob. cit., t. I, cap. tv,pág.21.
 NOCIONO CONCEPTODE LA PRUEBA 13

vo de credibilidadsobrela existenciao inexistenciade otro hecho": en el mis-

mo sentidodice CenNnlurrf que "cuantasvecesel hechoque hay que valorar
no estépresente,el jueztiene que servirsede otros objetosque le permitanco-
nocerel hechoausente"(estosobjetossonlaspruebas),y en otro lugarobserva
queen los códigossueledecirseque"un hechohacepruebao hacefe de otro"7;
FRevraRmo ou M¡.r-¡rpsr¡.safirma en igual sentido:"Un hechofísico nos lleva
al conocimientode otro hechofísico o moral, y el que nos conduceal conoci-
miento de otro que no ha sido percibidodirectamente,constituyela pruebade
este".
Desdeel primer punto de vista se restringela noción de pruebaa los he-
chosquesirvendepruebaa otroshechos,loquesucedeen la pruebaindiciaria
o, con un poco más de amplitud, a los "objetos" que sirven de prueba,en los
cualescabeel documento.
2e)Enun sentidomásgeneral,pero desdeun punto de vista tambiénobje-
tivo, suelehablarse,con mayor frecuencia,de que es pruebajudicial todo me-
dio quesirvepara conocercualquiercosao hecho,con lo cual seincluyenlos
"hechos",los "objetos"y tambiénactividadescomo la inspecciónjudicial, el
dictamende peritos,la declaraciónde tercero,la confesión,estoes,la totalidad
de los mediosquepuedenservirde conductoal conocimientopor el juez de la
cuestióndebatidao planteadasin litigio, en cadaproceso. Este concepto1o
encontramos,entreotros,en C¡nNsl-urrIe,cuandohablade "equivalentesensi-
ble del hecho aapreciar",o sea,del medio que proporcionasu conocimientoy
de "cualquierforma de fijación del hechocontrovertido"como cadauno de los
mediosdel procesoprobatoriolO; enFI-onr¡url,cuandodice queuna de susacep-
cionesesla de "mediosqueseempleanparaestainvestigación",la dela verdad
de los hechos;en C¡nn¡.Ret',quien la define como "todo lo que sirve para
darnoscertezaacercadelaverdaddeunaproposición";enLsssoN¡,rt,paraquien
es prueba"todo medio que puede alcanzarel doble fin de hacerconocidodel
juez un hecho"; en LeuRnNry oel GIúotce,el primero de los cualesla define
como "el medio mismo que las partesempleanparademostrarel hechodiscu-

6CenNer-urrr,Institucíonesdel proceso civil, t. r, BuenosAires, EdicionesJurídicasEu-

ropa-América,1959,pág.257.
7 CenNrLurrr,La prueba civil, ob. cif., pá9. 201.
8FnerraanrNo,
Lógica de las pruebas en materia criminal, t. t, Bogotá,Edit. Temis, 1964,
pá9.2O.
e CenNer-urrr,
Institucionesdel procesocivil, t. r, ob. cit.. pág. 155;La prueba civil, ob.
cit.,2" ed.,Apéndice,pág.xvu.
r0CanNsLurrr,La prueba civil, ob.cit., págs.9l y 199.
It FLonreN,
ob. cit., nlúm.2.
12Cannana,Programa de derechocriminal, t. u, Bogotá, Edit. Temis, 1957, pág.381.
13LnssoNa,ob. cit., t. r, núm. 7 , pág.7.
 a
14 T EORiAGENERALDE L A PRUEBAJU D IC IA L

tido", y el segundocomo el medio que el legisladorreputaaptoparaconfirmar

la verdadde los hechos'a;en PleNlor-y RnERTrs, quienesadviertenque "se
entiendetambiéncon ella los elementosde convicciónconsiderados en sí mis-
quiendice que encrtticacriminal seda el nombregené-
mos"; en Fnervr¡,nrNor6,
rico depruebas,a "todoslos mediospor los cualesla verdadpuedellegaral es-
píritu"; en Roccol7,quienle da comoterceraacepciónla de "los mediosutili-
zadospor las partesparaejecutar(attuare)el controlde la verdady existencia
de los hechos(mediosde prueba);en GuAsprs, paraquienla pruebaes "el acto
o seriede actosprocesales por los que setratade convenceral juezde la exis-
tenciao inexistenciade los datoslógicosquehande tenerseen cuentaen el fa-
llo"; en op le Plezete,quienla considerapor un aspectocomo "el instrumento
mismo";en FeNecn2o, Quiendiceque seutiliza la palabrapruebaparadesignar
"un mediode prueba";en RoseNssRc2l, paraquienuna de las acepciones esla
de "el medio de prueba", como el testimonio;en ALswe22,euien indica como
una de susacepciones la de "designarlos distintosmedioso elementosdejui-
cio ofrecidospor las parteso recogidospor el juez en el cursode la instruc-
ción"; en Snve MELERo23, paraquien la pruebano es la conviccióndel juez,
sino el "medio paraformarla"; en MoacynArr,qn¡r S¡.Nros2a, quienla conside-
ra el medioparaobtenerla conviccióndel juez.
3e)Desdeun tercerpuntode vista,estavez subjetivo,opuestoa los ante-
rioresobjetivos,seconsiderala pruebapor el aspectode su resultado,estoes,
comola convicciónque con ella seproduce en Ia mentedeljuez, sobrela rea-
lidad o verdadde los hechosque configuranel delito, el litigio o la cuestiónno

raCitas de LessoNa,ob. cit., pá9. 5.

rs PL¡NroL y Rrennr, ob. cit., t. vn, pá9. 7 49 .
16Fn¡r¡enrNo, ob. cit., t. t, pá9.94.
17Rocco, ob. cit., t. u, pág. 181.
18Guasr, Derecho procesal civil, lr4adrid, Instituto de Estudios Políticos, 1962, pág.
JJJ.

reDBLe Puz¡, Derechoprocesalcivil,t. r, Madrid,EditorialRevistade DerechoPriva-

d o ,1 9 5 4,pág. 442.
20FeNecH, ob. cit., t. t, pág. 574.
2rRoseNnenc, Tratadode derechoprocesalcivil, t. rr,BuenosAires,EdicionesJurídicas
Europa-América, 1955, pá9. 200.
22ALSma,Tratadoteóricoy prácticode derechoprocesalcivil y comercial,t.l, Buenos
Aires, Edit. Ediar, 1942,pág. 17l.
23SrLvaMBlBno,ob. cit., t. r, p6g.32.
2aMoecvnAvanal SaNros,Provajudiciaria no civel e comercial,t. r, 3aed.,SáoPaulo,
Brasil,Edit. Max Limonad,1968,núm.6,pág. 16. Estaobra,en cincotomos,esquizásunade
las mejor escritassobreestamateriahastael presente.
 DE L A P R U E B A
NOCIONO CONCEPT O t5

litigiosa, bien seacon cadamedio en particularo con el conjuntode los aporta-

dos al proceso.Así, FLonLcN estimaque es estala última de las acepcionesque
indica25;CeRNsr-urrr26 dicequepruebasellama también"el conocimientomis-
mo suministradopor el tal objeto",comocuandoel códigohablade argumentos
de prueba,y en otro lugar observaque la doctrinahablageneralmentede prue-
ba como "demostraciónde la verdadlegal de un hecho" o fijación de la verdad
formal o materialde los hechos,segúnel sistemaqu'erlrl*1,y que en los códi-
gos se ttlliza el término pruebatambién"para indicar el resultadodel empleo
de determinadosmediosde fijación de los hechos"28; ScHóNr¡,2e advierteque
"a vecesse entiendetambiénpor prueba,el resultadode la actividadprobato-
ria" y en tal sentidosehablade que "seha obtenidoptueba";PI-eNIoI- y Rnenr3o
señalancomo terceraaceptacióndel término, "el resultadode la producciónde
esoselementos;así decimos:una de las partesha efectuadoo no ha efectuado
tal o cual prueba;la pruebaes completao no"; LnssoNe3r dice que "probar,en
estesentido,significahacerconocidosparael jtez,los hechoscontrovertidosy
dudosos,y darle lacefteza de su modo preciso de ser"; LaunnNt, citado por
LESSoNA32, dice que "la prueba es la demostraciónlegal de la verdad de un
hecho"; Rrccropina que "es suministrarla demostraciónde que un hechoha
existido"y el modo comoha existido33; Rocco3a le reconocecomouno de sus
significados,la demostraciónde la existenciao de la verdadde los hechos;
Srr-v¡Mer-sno35,luego de advertirque sonmuchoslos significadosdel término
prueba,dice que "procesalmenteequivalea justificar, manifestar,demostraro
hacerpatenteun hecho,corroborar,confirmar,verificar, aclarar,establecer, ave-
riguar o cerciorarse"de tal hechoy, por tanto, significa "buscarla certezaen el
proceso,paraconvencerde ella al juez, quees el fin de la pruebaprocesal";on
enseñaque el término se usa no solo para designarel instrumento,
tl Pt llz1136
sino para denominarel resultadoque se obtienemerceda su empleo,y que en

25FLorueN,ob. cit., n(tm.2.

26C¡nrqelurrl Institucionesdel procesocivil, ob.cit., t. I, pág.257.
,
2?Can¡Elurrr, La prueba civil, ob. cit., pá9.44.

'8 lbidem, pá9.201.

2eScnóNx¡,Derechoprocesalcivil, Barcelona,Bosch,CasaEditorial, 1950,pág. 198.
30Pr-aNroL y Rrnnr, ob. cit., t.vn,pá9.749.
3rLessoNa,ob. cit., t. r, pá9.3.
32lbidem,p6g.5.
. 33R.tcct,Tratado de las pruebas, t. r, Madrid, Edit. La EspañaModerna, s. f., cita de
LessoNa,ob. cit., pág.5.
3aRocco,ob. cit.,t. u, pág.181.
35Srrv¡ Mnr-mo,ob. cit., t. t, pág.3I.
36De Le Preza,ob. cit., t. t, pág.442.
16 T EORÍAGENERALDE L A PRUEBAJUD IC IA L

esteúltimo sentidose habla de apreciarlas pruebas;AnecoNEsrs,siguiendoa

Csrov¡,Nn¡.37, dice que "probar significa crearel convencimientodel juez sobre
la existenciao la no existenciadehechosde importanciaen el proceso;FBNecs3s
incluye entrelos varios significadosel de "resultadode la prácticade un medio
de prueba"; Krscn3edice que, en sentidopasivo,probar es "el resultadode la
actividadprobatoria,es decir, el hechode la convicción deljuez (de que está
convencido)";RoseNnnnca0 incluye entrelos significadosde la palabraprueba
"el resultadode la prueba";SnNrÍsMsl-eNooar afirma que "la pruebaes verifi-
caciónde afirmaciones", que no es solo averiguar,sino corroboraro vetlfica(2;
ALsrNaa3 la define, en Suacepciónlógica, como "demostrar la verdad de una
proposición",en su significadocorrientecomo "una operaciónmentalde com-
paración", y judicialmente, como "confrontación de la verdad de cada parte
con los mediosproducidospara abonarla"; Arzxru NonBÑ¡,4hablade "un ter-
cersentidodela palabrapruebay esel estadodel espíritu,el fenómenopsicológi-
co que se produceen el juez o en las partescon los elementosde convicción
expresados,los cualesle dan la cerlezaacetcade la existenciade los hechos
sobrequeha de recaerel fallo" y queentoncesequivalea ceÍtezaAlt¡'nnI- Se¡¡-
ros la contemplapor el aspectosubjetivo,comola creenciaen la certezasobre
el hechoa5.
Esta terceraaceptaciónes admitida por la unanimidadde los autoresal
lado de la anterior,y podemosafirmar que tanto el punto de vista subjetivo
como el objetivosonimprescindibles en el lenguajejurídico procesal,porque
no puededesligarse la nociónde pruebade los mediosutilizadosparasuminis-
trarla,ni tampoco la finalidad o resultadoperseguidocon ella.
de
e)Laobservaciónhechaen el párrafoanteriorponede presentequeexis-
te un cuartopunto de vista, en el cual se combinael conceptoobjetivo de me-
dios,tomadosen conjunto,con el conceptosubjetivodel resultadoque con ellos
seobtieneen la mentedeljuez, vale decir,que eSuna síntesisde los tresante-
riores, y entoncesse define la pruebacomo el coniunto de motivoso razones

3?Anecoxpsss,ob. cit., pág.493;CHrovnNoe, Institucionesde derechoprocesalcivil,t-

m, Madrid, EditorialRevistade DerechoPrivado,1954,pág.205.
38FrNecu,Derechoprocesalpenal, ob. cit., t. t, pág.574.
3eKrscu, Elementosde derechoprocesal civil, Madrid, Editorial Revista de Derecho
Privado. 1940.pá9.191.
4 RosBr.¡sEnc,Tratado de derechoprocesal c-.ivil,ob. cit., t. Ir, pág. 200.
arSeNrÍsMsleN¡o, El procesocivil,ob. cit., pág. 158.
a2lbidem,págs.173,115Y 117.
a3ALsIN¡,ob. cit., t. tt, pá9.11l.
4 ArznpNoneñe, Pruebasjudiciales,Bogotá' Librería Siglo XX, 1944,pág. 13'
asAM¡n¡L Sauros,ob. cit., t. I, núm. 8, pág.l7 .
 NOCIÓNO CONCEPTODE LA PRUEBA tl

que nos suministran el conocimiento de los hechos,paralosfines delproceso, que

de los medios aportados se deducen Desde este punto de vista dice FI-onu,N
que, en un sentido más amplio, prueba es "el conjunto de motivos que nos su-
ministran eseconocimiento" cierto o probable dqcualquier cosaa6y Mrrteru¡emn,
en definición aceptadaluego por MANCINI,ScI¡I-o¡e y otros, como observa Flo-
RrAN4?, habla de "conjunto de motivos que producen cetteza"; en igual sentido
dice ScsóNrna8que "en ocasiones se habla de prueba para designar los motivos
sobre los que descansala convicciónjudicial"; KISCH+q dice que "en ocasiones
designa incluso los motivos de la convicción del jtez"; C¡.RNsI-urrrse orienta
hacia este aspecto,tanto al explicar en La prueba civil5osu sentido juídico, co-
mo en la le edición de la Teoría general del derecho y en las Instituciones del
proceso civil, cuandodice que "las pruebas son, pues, un equivalente sensible
del hecho a apreciar, en el sentido que proporcionan al evaluadol una percep-
ción, merced a la cual puede adquirir el conocimiento de ese hecho"sl enla2a
edicióndelaTeoríageneraldelderecho,yenlas Lezionisulprocessopenale52,
considera que la prueba es "un medio que brinda aliuez una experiencia, y que,
por 1otanto, le sirve para relacionar la especiecon el género, es decir, el pasa-
do y el futuro", como explica AucBNn en el apéndice a la 2a edición de La prue-
ba civils3,motivo por el cual su concepto definitivo comprende tanto los me-
dios empleados como el resultado producido en el juez; CutovBNoe5a estima
que probar es crear el convencimiento del juez sobre la existencia o inexistencia
de los hechos en el proceso, 1o que implica suministrarle los medios para tal
fin; Donnr dice, desdeigual punto de vista, que en sentido lógico se llama prue-
ba,'oin genere, a aquello que persuade de una verdad al espíritu, y prueba judi-
ciat al medio regulado por la ley para descubrir y establecer con eerlezala verdad
de un hecho controvertido"5s; también FRalr,l.qnIxo osI M¡l-ArBSrAs6es partida-
rio de este punto de vista mixto, pués opina que, "en conclusión, la prueba es la
relación particular y concreta entre el convencimiento y la verdad", esto es, com-
prende tanto el término subjetivo como el objetivo,los medios empleadosque

a6FLonreN,ob. cit., nlúm.2.

a7lbidem.
a8ScróNrn,ob. cit., pág. 198.
aeKrscs,ob. cit., pág. 197.
50CenNeLuttt,La prueba civil, ob. ctt., pág.42.
srC¡nNeLuttl,Teoria generaledel diritto,Roma,Foroltaliano, l95l,pág.439.
52CanNnLurtI
, Lezíonisul processopenale,t. t, Roma, 1941, págs.204y ss.
s3C¡nNBLurrl, La prueba cívil, ob.cit., Apéndice,núm. xvu, pá1s.227y 228.
5aCnrovnrvoa,ob. cit., t.tl,pág.205.
5sDovnr, cita de LsssoN¡,ob. cit., t. r, pág.4.
s6Fn¡uaRruo,ob. cit., t. t, pá9.94.
l8 TEoRiA
GENERAT
o='ro ,*ra*o JUDTcTAL

constituyenla relación y el resultadoque es el convencimientode la verdad.

De la misma opinión es tambiénRoccosTpara quien la prueba,es el "control
(controllo) de la verdado existenciade los hechospropuestosy afirmadospor
las partes,lo cual implica: 1) actividadde las partes;2) actividadde los órga-
nos del controlo jurisdiccionales",es decir,los mediossuministrados y el re-
sultadoobtenidoal apreciarlosel juez. Su-veMnlsno5sigualmenteespartidario
de esteconcepto,puesafirma quela prueba"es un medioparaestablecerla ver-
dad, no la verdadmisma" y "un instrumentoque en el procesoseempleapara
conseguiraquelfin: la justa y acertadadecisióndel litigio o declaracióndel de-
recho",y advierteque "no esla conviccióndeljuez, sino el medioparaformar-
1a";Guesl5eacogeestepuntode vista,y la definecomo "el actoo seriede ac-
tos procesalespor los que se trata de convenceral juez de la existenciade los
datoslógicosque han de tenerseen cuentaen el fallo"; ¡B r-epleze60seinclina
en definitivapor eseconceptomixto, en consideración a queel juez debeapre-
ciar los mediosaportados,como fundamentode su convicción;AR¡coNnses6r
consideraigualmenteque, en definitiva,se tratade los mediossuministrados
"paraproduciren el juezla convicciónpsicológicade los hechosen los que se
basanlas pretensiones del actoro la oposicióndel demandado";Krscn62 opina
quetambiénsignifica"los motivosde la conviccióndeljuez", o sea,mediosque
producenesaconvicción.
Puededecirseque los autorescitados en el párrafo precedente,que en
forma expresano sedecidenen favor de esteconceptomixto de la prueba,ob-
jetivo y subjetivo,en forma indirectalo acogen,al presentarlosseparadamente,
perocomodosnecesarias acepciones del término. En consecuencia, podemos
concluir que es el punto de vista que gozade mayorespartidariosy, en nuestra
opinión, el único que presentauna noción integral de la prueba,por lo cual lo
acogemos.
Pero existentodavía otros dos puntos de vista,jurídicamenteinapropia-
dos,de algunafrecuenciaen el lenguajede los autoresy legisladores.
5q)Desdeun puntode vista objetivo,peroque mira no al medioo hecho
que sirveparaprobar,como en los dosprimerospuntos,sino a la cosao hechoo
actoque sequiereprobar,sehablade pruebaidentificándolaeryóneamente con
la materiaquedebeprobarseo el objetode la prueba,segúnadvierteFLoRr¡N63.
En estesentidoimpropio se dirá que el hechoculposoes la pruebade la res-

5?Rocco,ob. cit., t. rr,pág. 180.

58Srr-v¡Mnrnno,ob. cit., t. r, págs.3l y.32.
5eGuase,ob. cit., pág.333.
60DB Le Pr-¡za,ob. cit., t. r, pág.442.
ólAnecoNnses, ob. cit., pág.493.
62Krscu,ob. cit., pág. 197.
63FLonreN,ob. cit., núm.2.
 NOCIÓNO CONCEPTODE LA PRUEBA 19

ponsabilidaddel demandado,mas en verdadse trata de su causajurídica y la

pruebala forman en realidadlos mediosutilizados para convenceral }uezde
que existióesehechoculposo.
6e)Por último, sehablade pruebatambiéncemo la actividad de compro-
baciónde los sujetosprocesaleso de tercerosy el procedimientoen quesede-
sarrolla la prueba, confundiéndoseestacon la manerade producirla y apre-
cíarlaenel proceso;tal significadolo incluyen,entrelos variosquepuedetener
el término, FLORIRNS, C¡nNBI-urrI6s, Roccoó6, KISCH67,Rosr,NsBRc68,ALzATE
Noneñ¡6e.En estesentidosedice que las partes"haceno producenla prueba"
o que el juez "ordena,practicay apreciao valora la prueba",parareferirse,no
a los mediosllevadosal procesoo valoradospor el juez, sino a la actividadde
produccióno de apreciación;sin embargo,bien puedenentenderseestasfrases,
con mejor técnica,aplicándolasa los medioso motivos de pruebaaportadosal
procesoparaobtenerel convencimientodel juez sobrelos hechosy a la valora-
ción de aquellosparaadoptarla decisión,es decir, sin salirsedel cuartopunto
de vistaque hemosexplicado.

8. Los TRES ASPECTOSDE LA NOCIÓN DE PRUEBA JUDICIAL

Si se consideraque las dos primerasacepcionesdel término, estudiadas

en el número anterior,puedenreunirseen un solo punto de vista objetivo y
formal; que la cuartaagrupaaquellasy la tercera,y que las quinta y sextason
usosinapropiadosdel término, pero que contemplanen todo casoel aspecto
formal (en cuantoserefiere al objetoprobadoo a la actividadexternaparapro-
ducir la prueba),exceptoel último, quecomprendeademásla actividadsubjeti-
va de apreciacióndel contenidosustancialde los mediosempleados,fácilmente
sededuce,comolo haceFlonr¡Nto,que sontreslos aspectosquepresentala no-
ción: sz manifestaciónformal,es decir,los mediosutilizadosparallevarleal
juezel conocimientode los hechos,como testimonios,documentos, indicios,
etc.(primeray segundaacepciones); su contenidosustancial,queesmejor de-
nominaresencial,o sealas razoneso motivosque de esosmediossededucen
en favor de la existenciao inexistenciade los hechos(cuartaacepción);su re-

@lbidem.
65CanNs,Lurrr, Laprueba civil, ob.cit., págs.40,91 y 201;Sistemade derechoprocesal
civil, ob.cit., t. r, pá9.674.
66Rocco,ob. cit.,t. rr,pág. 181.
67Krscr, ob. cit., pá9. 197.
68RosENnenc, ob. cit., t. n, pág.200.
6eArztrs Noneñe,ob. cit., pág. 13.
70Fr-oRrau, ob. cit., núms.2, final, y 3.
20 rEoRíAGENERA,
o= á ,*rrao JUDtctAL

sultadosubjetivoo el convencimientoque con ellas se ftata de producir en la

mentedel juzgador(tercera,cuartay sextaacepciones) y en estesentidoel juez
concluyesi hay o no pruebade determinadoshechos.
Estatriple fisonomíade la pruebala aceptatambiénRoccoTr,puesdice
que el vocablopuedetenertres significados:ora como medio utilizado por las
parteso medio de prueba(aspectoformal); ora como ruzónparaproponerla
existenciao la verdadde los hechos(contenidosustancial);ora como control
de esaverdado existencia,mediantela actividaddel órganojurisdiccional(re-
sultadosubjetivode la prueba).
Desdeun puntode vistaprocesalesineludiblereconocerestostresaspec-
tos de la noción:el vehículo,medio o instrumento;el contenidosustancial,o
mejor dicho esencial(paraevitar que el lector tome la palabracomo opuestaa
procesal,con lo cual se desvirtuaríael concepto,y la entiendacomo sustancia
o esenciade la prueba),y el resultadoo efectoobtenidoen la mentedel iuez.

9. DmensNcrA ENTREpRUEBAy MEDro DE pRUEBA

Ahondandoen el concepto,puedesepararse con absolutapropiedadel

primer aspectoo significado,de los dos últimos, paradistinguirla nociónde
prueba,en un sentidoriguroso,de la nociónde mediosdepruebai2.
De estamanerasetieneque,en sentidoestricto,por pruebasjudicialesse
entiendelas razoneso motivosquesirvenpara llevarleal juezla certezasobre
los hechos;y por mediosdeprueba,Ioselementos o instrumentos(testimonios.
documentos, etc.),utilizadospor laspartesy eljuez, quesuministranesasra-
zoneso esosmotivos(esdecir,paraobtenerla prueba). puedeexistir un medio
de pruebaque no contengapruebade nada,porquede él no se obtieneningún
motivo de certeza.Peroen un sentidogeneral,seentiendepor pruebajudicial,
tantolos medioscomolas razoneso los motivoscontenidosen ellosy el resul-
tadode estos,comomásadelanteveremos(cfr.,núm. 11).

poR 'lpRos¡R" EN EL LENcuAJEcorr¡úN

10. QuÉ sE ENTTENDE
Y EN DERECHOPROCESAL

observancanNnlurrrT3 y RoccoTa que la expresióntienesignificadosdi-

versosen el lenguajevulgaro comúny en el lenguajejurídico.
segúnexplicael primero,en el lenguajecomúnseusa"como comproba-
ción de la verdadde unaproposiciónafi[nada", y, en estesentido,pruebi esla

71Rocco,ob. cit.,t. rr,pág. l8l.

72lbidem.
73CenNer-urrr,
La prueba civil, ob.cit., págs.38-44.
7aRocco,ob. cit., t. u, pág. 180.
 NOCIONO CONCEPT O
DE L A P R U E B A 21

comprobación,no de los hechos,sino de las afirmaciones;pero en el mismo

lenguajecomúnseproduceuna trasposicióno traslaciónen el significadodel
vocablo,en virtud de la cual, pruebano designasolo la comprobación,sino,
así mismo,el procedimientoo la actividadusadap.arala comprobación;no es
ya la demostración de la exactitudde la operación
, sinoestamismaoperación;
seoperaasíun cambioentreresultadoy procedimientoo actividad,y entonces
ya el objetode la pruebason los hechosy no las afirmaciones,conceptoque
mástardereafirmaparala pruebajudicialTs:objetomediatode la pruebaes el
hechoe inmediatoes la afirmación,y su función es la de verificar. y agrega
c¡nNsLurn: "Hastaciertopunto,el valor originariodel vocablo,queradicaen
el conceptode comprobación,seconservaen el lenguajejurídico. Es notable
quecon el nombrede pruebasedesignensololos procedimientos mediantelos
cualesel juez compruebalos hechosafirmadospor las partes",no las norrnas
de derecho,ni los hechosaceptados por ambaspartes. Mas "a partir de este
puntocesala coincidenciaentreel significadocorrientey el jurídico del voca-
blo"; porque,en el campojurídico, "la comprobaciónde los hechoscontrover-
tidospor partedel juez puedeno derivarde la búsquedade su verdad,sino de
los procesosde fijación formal", esdecir,de unatarifa legalparasu valoración,
y, por ello, probar"no querrádecir ya demostrarla verdadde los hechosdiscu-
tidos, sino determinaro fijar formalmentelos hechosmismosmedianteproce-
dimientosdeterminados"T6.
Nos pareceinadecuadoalterarel conceptode la actividadde probarjudi-
cialmente,segúndispongael juez o no de libertadpara apreciarlos medios
suministrados.El mismo CeRNeLurudice a continuación77: "Seía absoluta-
mentetrivial demostrarque la ley hablade pruebaparaindicar todoslos proce-
dimientosde comprobaciónde los hechospor obradel juez, seacualquierala
medidadel vínculoimpuestorespectode ellos a su libre búsqueda".sin em-
bargo,a continuaciónadviertequela doctrinaha sidoconsciente de estaaltera-
ción del significadocorrientedel término (comprobaciónde la verdad)y por
esosueleagregara la definiciónlas palabras"por los medioslegales",o decir
más brevemente"demostraciónde la verdadlegal de un hecho". por último
concluyediciendoque,si en rigor no es un conceptoinexacto,debeaclararse
con la metáforausadaen la antítesisentre verdadmaterialy verdadformal; o
seaque, segúnel criterio de C¡nNBr-urrr,cuandorija el sistemade tarifa legal
debehablarsede "demostraciónde la verdadformal o judicial de los hechos
discutidos",mientrasque, si existelibre apreciación,podráhablarsede "de-
mostraciónde la verdadmaterialde los hechosdiscutidos',.

75C¡nNrLUrrr, Sistema de derecho procesal

civil, ob. cit., t.t,pág.674.
76C¡,nxu-urrr La prueba
, civil, ob. cit., págs. 42-44.
17lbidem, pág.44.
 a

T EORiAGENERALDE L A PRU E B AJU D IC IA L

No estamosde acuerdocon estadistinción. La actividadde probar en el

procesoes una misma, cualquieraque seasu resultado:encontrarla verdado
conformarsecon lo que la ley dice previamentequé es la verdado su fijación
formal; setrata,en amboscasos,de hacerconoceral juezlos hechossobrelos
cualesdebeproferir decisión,por los mediosy modosautorizadospor la ley.
Cosadiferentees que,como consecuencia de una actividadposteriordel juez
(la de apreciarel mérito de convicciónquetenganlas pruebasaportadas),dicho
funcionario se debaconformarcon encontrarla fijación formal de los hechos
por mediode esaspruebas,o que,por el contrario,puedaescudriñarsu conte-
nido paraconocerla realidad.De igual manera,lasnocionesjurídicasprocesales
depruebay probarsonunasmismas,seaquecorresponda exclusivamente a las
pa.rtessu aporte,o queel juez estédotadode facultadesinquisitivasparaprodu-
cirlas. En consecuencia, el resultadoformal o realdela pruebay los sujetosac-
tivosde estano debeninfluir en sunociónjurídicaprocesal, y, por ello,creemos
indispensableestructurarlasde modo que comprendanesasdiversassituacio-
nes,sin necesidadde recurrira distintasdefiniciones.
Desdeestepuntodevistaopinamosque,en vezdehablarde "demostración
de la verdadmaterial"y de "demostraciónde la verdadlegalo formal" deun he-
cho, es mejor decir que procesalmente probar es la demostraciónlegal de un
hecho,porqueasísecomprendenlos variossistemasquela ley procesalpuede
consagrarparalaproducción y valoraciónde la prueba.
Por otraparte,algunosautoresconsideranquela actividadde probarjudi-
cialmenteestálimitadaa los hechoscontrovertidoso discutidos,yexcluyende
ella los aceptadoso admitidospor las partes,por lo cual le nieganel carácter
de pruebaa la confesióny la considerancomo un sustitutode la prueba(cfr.,
objetoy mediosdeprueba,núms.33-37,67y 139).LBssoN¡tieneestecriterio,
como se deducede su definición:"Probar,en estesentido,significahacerco-
nocidosparael}uezlos hechoscontrovertidoso dudosos,y darlelacertezade
su modo precisode ser"78.cnrovpNo¡,y Mrcurr-radmitentambiénestepunto
de vistaTe.
CenNslurrl adoptóesteconceptoen susprimeros estudios8O: "Tampoco
sehabladepruebaa propósitode los hechossobrelos cualesmediaafirmación
concordede las partes";"se limita a los procedimientos instituidospor el juez
paru la comprobaciónde los hechoscontrovertidos(afirmadosy no admiti-
dos)", es decir,cuandohay verdaderaactividaddeljuez afaltade acuerdoen
las partes;pero,comolo observaAucsNu en el apéndicea la mismaobra8r,su

78LessoNa,ob. cit., t. r, núm. 2, pág.3.

7ecnroveNoa,Principíosde derechoprocesal
civil,t. n, Madrid,Edit. Reus,1941,núm.
59, pág. 282; Mrcunrl I'a carga de la prueba, BuenosAires, Ediciones JurídicasEuropa-
América,1951,núm. 16,pág.Il2.
80CanNer-urr La prueba civil, ob. cit., pág. 43.
,
8tlbidem, págs.227y 228,y Apéndice,pág.xvrr.
 NOCIONO CONCEPTODE LA PRUEBA

conceptoevolucionólentamente;así,en lasLezionidi diritto proccesualecivile

tiende a excluir del conceptode pruebala actividad del juez que comprueba,
parareferirsesolo al "instrumentoque sirveparala comprobación"82; en el Sis-
temade derechoprocesal civillaanaliza como "el procSdimiento dirigido a la
verificación de las razones"(no ya de hechoscontrovertidos)y la define como
un instrumento"no tantodel procesocomodelderecho"s3; enlaTeoria genera-
le del diritto y enlas Istituzioni del processocivile italiano la estimacomo"un
equivalentesensibledel hechopor apreciar,en el sentidode que proporcionan
al evaluadoruna percepción,mediantela cual puedeadquirir el conocimiento
deesehecho"sa; en la segunda edicióndelaTeoriageneraley en lasLezionisul
procedimentopenale consideradefinitivamentela pruebacomo el medio que
brindaal juez unaexperienciay que,por tanto,le sirvepararelacionarla espe-
cie con el género,el pasadoy el futuross.Por estarazón,el conceptoemitido
a principios del siglo xx en La prueba civil qtedó definitivamenterevaluado.
CeRNBrurntuvo razón al eliminar la idea de controversiade la sustancia
de la actividadprobatoriaen el proceso,porquenos pareceque al incluirla se
confundendos conceptosmuy diferentes:el de la necesidadde la pruebay el
de la pruebaen sí misma. Puededecirseque si la parteinteresadaen demostrar
un hecho disponede la confesiónde su adversarioo si hay acuerdosobretal
hecho,no tiene necesidadde aportarotraspruebas;pero no puedenegárselea
la confesiónel carácterde pruebapor la circunstanciade hacer innecesarias
otrasadicionales.A esterespectoobservamos, en primer lugar,queparael juez
esaconfesióno eseacuerdosobreel hechoafirmadoen la demanday admitido
en la contestación(que equivale a confesión) es prueba de é1,exactamente
como forman pruebavarios testimoniosque le den igual seguridad,y tanto en
el primer casocomo en el segundodebeapreciarla declaración(de las parteso
de los terceros),paraconcluirsi en el procesoseencuentrademostradoel he-
cho que debeservirde basea su decisión.En segundolugar,recordamosque
en ocasionesla confesiónno es admisiblecomopruebade los hechosdel pro-
ceso,tal como ocurreen materiade estadocivil o puedesucederen lo penal(si
no apareceel cuerpodel delito, C. de P.P.colombiano,nt.255), y, por tanto,el
acuerdode las partessobreun hechode estosno exime al interesadode presen-
tar otraspruebas.Por último, advertimosque la pruebaexistey es necesariaen
el procesovoluntario,dondelos hechosno aparecencontrovertidoss6. Consi-

82C¡nNnLuru Lezioni di diritto processuale civile, t. tt, Padova, Cedam, 1930, pág. 386.
,
83Canwenrrn, Sistema de derecho procesal civil, ob. cit., t.t,pág.674.
8aCenNrr-urr¡ Teoria generale del diritto, ob. cit., pág. 439; Istituzioni del processo
civile italiano, Roma, 3e ed., t. t, 1942, pág. 155.
85C¡n¡rBLurrr,Lezionidi diritto processualecivile, ob. cit., t. I, págs.204 y ss.
86DevrsEcuaNoÍa,Tratado de derechoprocesal civil, ob. cit., t. t, nlúm.74.
t
 I

24 IEORiAGENERALDE L A PRUEBAJUD IC IA L

deramosque la noción seaplicaen generala todoslos hechosque debenservir

de fundamentoa la decisióndel juez, hayao no acuerdosobreellos.
Lamayoríade los autoresmodernoseliminan de la noción de pruebay de
actividadprobatoria,parafinesprocesales, la exigenciade la controversiaso-
bre el hecho. Así, Rtcct8Tdice queprobares suministrarla demostraciónde que
un hechodado ha existido de determinadomodo; FLoRt¡N88 afirma que "pro-
bar significasuministraren el procesoel conocimientode cualquierhecho,de
maneraque seadquieraparasí o seengendreen otros la convicciónde la exis-
tenciao verdadde esehecho";KtscHse consideraque,en un sentidoactivo,pro-
bar "significa la actividadprocesal dirigida a fundar o desvirtuarla convicción
de los jueces",An¡coNnsese0 hablade "crearel convencimientodeljuez sobre
la existenciao inexistenciade hechosde importanciaen el proceso";Gulsper
hablade "convenceral}uezde la existenciao inexistenciade los datoslógicos
quehande tenerseen cuentaen el fallo"; Sn¡mÍsMeLswooe2 dicequeel objetode
la pruébao'sonlos hechosen cuantohayansido afirmados,en 1oesencial,por
las partes"; para CouruREe3 es "controlar las proposicionesque los litigantes
formulanen el juicio"; en el mismo sentidosepronunciaALSINAea, quiendice
que probar es la "confrontaciónde la versiónde cada partecon los medios pro-
ducidosparaabonarla";CLenoSolnne5opinaque esla "demostración,con ayu-
da de los mediosautorizadospor la ley, de la exactitudde un hechoque sirvede
fundamentoa un derechopretendido". Véanseotras citas en "objeto, tema y
necesidadde la prueba"(cfr., núms.33-35).

11. NuBsrnns DEFINTcIoNES

Dijimos antesque desdeun puntode vistaprocesalesineludiblerecono-

cer tresaspectosde la nociónde prueba:el de vehículo,medioo instrumento;
el de contenidoesencialo esenciade la prueba(razoneso motivosqueen esos
mediosseencuentran en favor de la existenciao inexistenciade los hechos),y
el de resultadoo efectoobtenidoen la mentedel juez (el convencimientode

87Rrccr,ob. cit.,t. r, pág.11.

88FLoRr.cN,ob. cit., n(tm.2.
8eKrscu,ob. cit., pág. 197.
m AnecoNeses, ob. cit., pág.493.
e' Gu¡sp,ob. cit., pá9.33.
e2SsNrísMsLeNoo,ob. cit., t. r,pág. 174.
e3CouruRE,Fundamentosdel derechoprocesal civil, Buenos Aires, Edic. Depalma,
1958,pág.217.
eaALsnn, ob. cit., t. n, pág. 17| .
e5Cr-¡.noSolen, Explicacionesde derechocivil chileno,t. xu, Santiagode Chile, Edit.
Nascimento,1939,pág.656.
 NOCIONO CONCEPTODE LA PRUEBA 2tr,

queexisteno no esoshechos).Una definicióngeneralde la pruebadebe,pues,

comprenderesostresaspectosde la noción.
Explicamosque,ahondandoen el concepto,puededistinguirsela prueba
en sí mismay los mediosde pruebao instrumentos quela suministran;aquella
la formanentonces"las razoneso los motivosquesirvenparallevarleal juez la
certezasobrelos hechos",y los mediosde pruebason"los elementoso instru-
mentosutilizadospor las partesy el juez,que suministranesasrazoneso esos
motivos",por lo cual puedenaducirsemediosde pruebaque no seanpruebas
de nada,cuandono contenganmotivoso razonesparala conviccióndeljuez.
En sentidogeneral,por pruebajudicial seentiende,tantolos medioscomo las
razoneso los motivoscontenidosen ellos;luego,una definiciónquepretenda
dar un conceptoampliode la pruebadebeincluir ambospuntosde vista.
No debelimitarsela nociónprocesalde probara los hechoscontrovertidos,
sinoa todoslos quedebenservirde fundamentode la decisióndeljuez, ni sela
debevincularal sistemade valoración,libre o tasada,que rija en el proceso.
Utilizandoahoraestasideas,podemosformularlas siguientesdefiniciones,
desdeun puntode vistarigurosamente procesal:
Probar esaportar al proceso,por los mediosy procedimientosaceptados
en la ley, los motivoso las razonesqueproduzcanel convencimientoo la cer-
tezadeljuez sobrelos hechos.
Pruebajudicial (enparticular)es todo motivo o razónaportadoal proce-
sopor los mediosy procedimientosaceptadosen la ley,para llevarle al juez el
convencimiento o la certezasobrelos hechos.
Y sedicequeexistepruebasuficienteen el proceso,cuandoen él aparece
un conjuntode razoneso motivosqueproducenel convencimientoo Ia certeza
deljuez respectode los hechossobrelos cualesdebeproferir su decisión,ob-
tenidospor los medios,procedimienlosy sistemasde valoraciónque la ley au-
toriza.
El resultadode esaactividadde probaro de esaspruebaspodrávariar,se-
gún que el juez debaconforrnarsecon las razonesde ordenlegal que estéobli-
gadoa deducirde unaapreciacióntasadade los mediosaducidos,o que,por el
contrario,puedavalorarloscon su propio criterio (en el primer casoexistiráuna
fijaciónformalde los hechosy en el segundounaverificaciónreal). Los moti-
vos de la convicciónlos tomaráel juezde la ley o de su personalapreciación,
pero en ambashipótesisexistiráprueba. Igualmente,el resultadopodrá ser
distintosi el juez debelimitarsea apreciarlos mediossuministradospor las par-
tes (con o sin libre criterio) y a recurrir a la cargade la pruebapara suplir su
falta,o, en cambio,si.puedeproducirde oficio otrosque los aclareny que den
seguridadsobrda vprdaddiscutida;peroen amboscasos,la nociónde prueba
esunamisma. PoÍ esohablamosde los mediosquela ley permiteaduciry del
sistemade apreciaciónque la ley autorice,paracomprenderasíunosy otros.
 a

T EORiAGENERALDE L A PRUEB AJU D IC IA L

l2.Er DEREcHosuBJErrvoDE pRoBAR

Así como existeun derechosubjetivode acción parainic\afá\oceso y

obteneren é1unasentencia, lo mismoqueun derechode recurfirquep[olonga
los efectosde aquele6,puedeafirmarseque existeun derechosubjetivode pro-
bar,en el proceso,los hechosde los cualesseintentadeducirla pretensiónfor-
muladao la excepciónpropuestao la imputacióno el hechoeximentede res-
ponsabilidadpenal.
Bastarecordarla importanciaextraordinariaque la pruebatiene no solo
en el proceso,sinoen el campogeneraldel derecho(cfr.,núms.1-3),paracom-
prenderque setratade un indispensablecomplementode los derechosmateria-
les consagradosen la ley y del derechode defensa.En cuantoal demandadoe
imputadoo procesadoserefiere,es claro que sin el derechode probarno exis-
tiría audienciabilateral,ni contradictorioefectivo,ni secumpliríalaexigencia
constitucionalde oírlo y vencerloparacondenarlo;en relaciónal demandante,
es igualmenteindudableque sin el derechode probar resultaríanugatorio el
ejerciciode la accióne ilusorioel derechomateriallesionado,discutidoo insa-
tisfecho.
Su naturalezade derechosubjetivoes clara,porquela obligaciónque ge-
nera dependede un acto de voluntad: la petición del interesado;en cambio,
cuandoen el procesoinquisitivo, civil o penal,el juez tiene el deberde practi-
car oficiosamentela prueba,su deberemanade la ley directamentey no existe
entoncesun derechosubjetivode las partesa esaspruebas;peroexistirásiem-
pre el derechoa que sepractiquenlas que ellassoliciten.
Podríapensarseque el derechode probaresun aspectodel derechomate-
rial que sepretendehacervaler en el procesoo simple ejerciciode tal derecho.
Mas para desechartal conceptobastarecordarque el demandantetemerario,
cuyapretensióncarecede respaldoen derechoy en los hechoso soloen el pri-
mero, lo mismo que el demandadoque con o sin razón se oponea la demanda
pero que no reconvieney no pretendeejercitarningún derechomaterial, sino
defendersu libertadjurídica o económicafrente a la pretensióndel demandan-
te, tienenigual derechoa probarlos hechosrelacionadoscon el litigio y de los
cualesconsideranque sededucesu pretensióno su excepción,como el deman-
danteque efectivamentees titular del derechomaterialreclamado.
¿Cuáles la naturalezadel derechode probar?Aun cuandola noción de
pruebatrasciendeel campo del procesoy forma parte de lateoúa generaldel
derecho,creemosque no puedehablarsedel derechode probar sino desdeun

e6HrnN¡.NooDBvrsEcn¡No Ít, Tratado de derecho procesal civil,ob. cit.. t. r. núm. 110 y

t. w, 1964, nlúm.475; Nociones generales de derecho procesal civil, ob. cit., núms. 86 y 303;
Compendiodederechoprocesal,t.t,Teoríageneraldelproceso,ob.cit.,núms. 106y316.
 NOCIONO CONCEPT O
DE L A P R U E B A 27

puntode vistaexclusivamente procesal.Existenpruebasexigidaspor lasleyes

materiales, civilesy comerciales, parala existenciao validezde ciertosactosy
contratos,como en variasocasioneshemosvisto; mas entoncesla pruebaes
inseparabledel acto o contratoy no cabehablarde un derechoa aquella,sino,
mástécnicamente,de un derechoa ejecutartal acto o contrato. Se trata,pues,
de un derechosubjetivoprocesal,comoel derechoderecurrireT, quecorresponde
a todaslaspersonasqueintervienenen el procesocomo demandantes o deman-
dados,o coadyuvantes o litisconsortesde estos,o terceristaso intervinientesad
excludendura, e incluso,como intervinientesincidentaleso transitorios;pero,
mientrasqueen los últimosesederechoestálimitadoa los hechosrelacionados
con su intervenciónincidental,ya que no sonpartesen el procesopropiamente
dicho, en los demástieneun alcancemásgeneral,limitado solopor las normas
legalessobreinadmisibilidadde las pruebaspor inconducencia e impertinen-
cia o por prohibiciónexpresade la ley paraciertoshechos,por suíndoleescan-
dalosao en defensade la familia.
Sujetopasivode esederechosubjetivoprocesales eljuez, quienestáobli-
gado a decretary practicarlas pruebaspedidascon las formalidadeslegales,
siempreque no existarazónpara considerarlasinadmisibles. En esto se dife-
renciadel derechode acción;esteponeen movimientola funciónjurisdiccio-
nal del Estado,por conductodeljuez, razónqru'e explicapor qué sedirige a aquel
y no a este;en cambio,con el ejerciciodel derechode probar seimponedirec-
tamenteal jtez la obligaciónde decretary practicarlas pedidas,y su incumpli-
miento representauna auténticadenegaciónde justicia que le puede acaffear
responsabilidades penalesy civilese8.Claro es que el ejerciciode la accióncon
las formalidadeslegalesobligaal jueza iniciar el procesoy su negativaconsti-
tuye tambiénuna denegacióndejusticia, por lo cual no existediferenciaen este
aspecto;perola funciónjurisdiccionaldel Estadoseponeen movimientocon
la accióny, en cambio,no se alterani se extiendepor el ejerciciodel derecho
a probarlos hechosrelacionadosconel litigio o el procesovoluntario,quevincu-
la aI juezy le determinasusfunciones,por lo cual sedirige directamentea este.
El derechode recurrir prolonga los efectosdel derechode acción,y así
comoestainicia el proceso,aquello continúa;ambosderechosponenenmovi-
mientola jurisdicción:estaen primergrado,y aquelen segundo,o en la extra-
ordinariade casación;por lo cual ambossedirigenal Estado,por conductodel
funcionariojudicial, perono contrael Estado,porqueno existecontraposición
de interésentreel actor o recurrentey aquelee.

ei ldem. ibidem. '!--l

e8Dnvrs EcsaxnÍa, Tratado de derecho procesal civil, ob. cit., t. v, 1967, núm. 658, y
Compendio de derecho procesal, t. n, Pruebas judiciales, ob. cit., núm. 10.
eeldem. ibidem.
 a

28 T EORiAGENERALDE L A PRUEB AJU D IC IA L

Se diferenciatambién el derechode probar del derechoderattión-con-

tradiccióny del derechode recurrir,en queestossonabstractos, por cuantono
persiguenun resultadofavorable,sinounasentencia (o providencia
de otro or-
den,en el casodel recurso),queresuelvade acuerdocon la ley; en cambio,el
derechode probartienepor objetoconcretolapráctica de las pruebasdetermi-
nadasque se solicitan,es decir, persiguela resoluciónfavorableal pedimento
de la parte(perono implica el derechoa una valoraciónfavorablede esasprue-
bas,estoes, se tieneel derechoa la prueba,masno a que por ella se debare-
conocerel derechoo la excepciónpretendidos; los efectosjurídicosprocesales
de la pruebapracticadalos señalala ley, si hay tarifa legal, o el juez, si tiene
libre apreciación;son efectosajenosa la voluntadde la parte que pidió esa
pruebay, por tanto, a su derechode probar). Puededecirseque el derechode
probarse vincula a la pretensión,cuya naturalezaes concretay persigueuna
decisiónfavorable,y no a la accióno al recurso,que sonde naturalezaabstrac-
ta y tienenpor objetola decisión,favorableo no; la prueba"es complementode
la pretensión,condiciónindispensable paraqueestatengaéxito, y en cambio,la
accióny el recurso pueden lograr cabalmentesu fin (la sentencia)a pesarde
la ausenciade pruebassobrelos hechos(serequeriránúnicamentelas que sa-
tisfacenlos presupuestos procesales, como capacidad,representación y docu-
mentosexigidosparala admisiónde la demanda).
El derechode probarno tienepor objetoconvenceraljuez sobrela verdad
del hechoafirmado,esdecir,no esun derechoa queeljuez sedépor convenci-
do en presenciade ciertosmediosde prueba,sino a que aceptey practiquelas
pedidaso presentadas por las partesy las tengaen cuentaen la sentenciao de-
cisión (conprescindencia del resultadode su apreciación).
De maneraque no existe el derechode la parte a que el juez se declare
convencidode la existenciadel hechoen presenciade la pruebaaportadapor
aquella,ni siquieraen el sistemade la tarifa legal y cuandotiene por ley la ca-
lidad de plenaprueba;porqueentonceses por imperio de la ley y no como un
efectode la voluntadde laspartescomoel juezdebetenerpor fijado esehecho.
Cuandoen la apreciaciónde la pruebael juez olvida el mandatolegal que lo
obligaa reconocerleplenovalor,no viola ningúnderechosubjetivodela perjudi-
cada,sino una norma procesal;incurre en un effor in procedendo,y, pot ello,
paraquepuedaconducira la revocaciónde la sentenciaen casación,es indis-
pensableque eseerror hayallevadoa la violaciónde otra noffnaque seasus-
tancialy que consagrealgúnderechosubjetivo. Es tambiénun deberex lege
deljuez,comoel de proveery el de basarsu sentenciaen los hechosqueresul-
ten probadosen el proceso.
Puedehablarsede un derechoabstractode probar, desdeotro punto de
vista: en cuanto a disponer de la oportunidad de probar, y seríaun comple-
mento del derechode acción v de contradicción,o de su derechode defensa,
 NOCIÓNO CONCEPTODE LA PRUEBA 29

valedecir,un derechoa llevaral procesopruebasen general.Peroen presencia

del medioparticularde pruebaque la parteaduce,en apoyode su pretensióno
excepcióno de su defensa,creemosque el derechosubjetivo adquiereel ca-
rárcterde concreto,ya que persigueun fin determinado:la sentenciafavorable.
Muchosautoresaceptanla existenciade estederechosubjetivoprocesal:
Roccormreconoceque "de las normasprocesales queregulanel instituto
de la pruebase deducen,sin duda,derechossubjetivosy obligacionesde las
partes",y habladel "derechode la parte sobreel materialinstructorio,recono-
cido por todoslos autores,en el cual la voluntadde la partees decisivaen re-
lacióna la actuaciónde la obligacióndeljuez de tramitarla prueba".El juez no
es libre de rechazarla petición de prueba;su voluntadestásometidaa la de la
parte,puestoquetieneobligaciónde dar cursoa la pruebapedida,siempreque
la forma procesaladmita la posibilidad de su práctica.
Guespror diceen el mismosentido:"Las partestienen,evidentemente, un
derechoa probar:por su condiciónjurídicade partesseles atribuyela facultad
o seriede facultadescorrespondientes".
Pleuol y Rnenrr02 opinanlo mismo: "En principio,el litigantetienesiem-
pre el derechode probarlo que alegueen su favor: seaun hechopuro o simple
o un actojurídico"; másadelanteobservaquea vecesla ley prohíbetodaprue-
ba,cuandola revelacióndel hechoconstituiríaun escándalodemasiadoperju-
dicial a la moralpública,y entoncessepresenta"una supresiónexcepcionaldel
derechode probar"ro3.
LursAr-zrre Non¡,ñ¡.rM hablade derechode aducirla pruebay de derecho
a la contraprueba;pero en realidades el mismo derechoque coffespondea to-
daslaspartbs,y el mismoautorlo reconoceen otro lugarro5, al decirque"cuan-
do sehablade la pruebahay que entenderque ella envuelvela contraprueba".
Otrosautoresserefierena "poder",en lugarde "derecho".Así, MrcnnLlr06
dice: "A ambaspartesse les concedeel poder de formular determinadasafir-
macionesy de acompañarlas de pruebacuandoseannegadas".Perocreemos
que setratade un verdaderoderechosubjetivo,porquela obligacióndeljuez de
practicarlaspruebaspedidaspor la parteesgenerada por eseactode voluntad;
a diferenciade lo queocuffeen el procesoinquisitivo,civil o penal,cuandoel
juez practicapruebasoficiosamente, puesentoncestieneel deber,másque la

rmRocco,ob. cit.,t. u, pág. 181.

rorGuese,ob. cit.,pág.115.
r02PLeNroLy RreEnr,ob. cit., t. vn, pá9.7 54.
to3lbidem, pá9.756.
tM Atzxrr,Non¡ñ¡, ob. cit., pág. 15.
to5lbidem, pág. 86.
I ,.
16MrcHer-r, ob. cit., núm. 16,pág. ll5:- -
 a

30 TEORIAGENERALDE LA PRUEBAJUDICIAL

facultado poder de ejercitarsu actividadparaesclarecerlos hechos1o7, tT qq9

las partesténganun derechosubjetivosobreesematerial instructorio. El nu-
del artículo37 del Códigode ProcedimientoPenalcolombiano I97I,de
le dio (por ponencianuestra)el carácterde facultad-deberal decretooficioso
-"*13
por eljuez de las pruebasnecesarias paraverificarlos hechosdudososque in-
t"r"r"ñ al procesolo8.Sin embargo,aun en el procesoinquisitivo existeel dere-
cho subjetlvode las partesde pedirlas pruebasconducentes a establecer offos
hechoso modalidadesde los reconstruidos oficiosamentepor el juez.
FsNECutOe utllizaambostérminos:"No sepuedenegarque existeun dere-
cho o un poderde las partesa probaraquelloshechosque han alegado";por
estarazón,su conceptoresultaincierto.
CenN¡,1-urrt1r0consideraque las pruebassonhechosjurídicosprocesales
y que cuandosetrata de "un actorcalizadopor el sujetocon el fin de producir
áiónoefecto(urídico), no cabesin incoherenciadesconocer su carácterde ne-
gocio jurídicó" procesal;observaque se trata de un efecto jurídico produci-
áo poiuttu declaraciónde voluntad. Más adelantetraeun párrafo con el título
Obiigacióndel juez y derechode la parte en materiade pruebattl,en el cual
trataiobre la "obligación de no poneren la sentenciahechosdiscutidosque no
hayan sido fijados mediantealguno de los procesosrequeridospor la ley", y
plántea,sin résolverlo,el interrogantede si sujetode tal obligaciónesel Estado
ó eljuez (nosparecequees eljuez, puestoque setratade regularsu actividad,
limiiándola médianteel principio de la congruencia,entendidoaquí en un sen-
tido amplio,no Solocon relacióna los hechosafirmadosen la demanda,sino a
los queresultenprobados).Igualmentepregunta"si a estaobligacióngenérica
deljuez correspónd e un derechodela parte";y observaquela respuesta depen-
de áe si paraláobligaciónsusodichaesdecisivao indiferentela voluntadde la
propiaparte,puessolo si esavoluntades decisivapatala obedienciadeljuez
u tui oUilgución,existirá un derechode la parte. Luego concluyenegandoque
exista tal derecho.
Estamosde acuerdocon CeRNe,l-uTrI en que la obligacióndel juez de fun-
dar su decisiónsolo en los hechosprobadoslegalmente,no corespondea un
derechode las partes,porquecreemosque se trata de una obligación ex lege,
emanadaen forma directay exclusivade la ley, no de la voluntadde las partes,
conformesucedecon la othgación del demandadoa someterseal juiciorr2o
r0?SBNrÍsMel-eNoo,ob. cit., pág. 159.
108DEvrs EcunNpÍ¡, EI nuevo procedimiento civil colombiano,t. r, Bogotá, 1971, Cole-
t.
gio Mayor de Nuestra Señora del Rósario, págs.62 y 81, y Compendio de derecho procesal,
l, Teoría general del proceso, ob. cit., núm' 173' págs' 246 y 247 '
roeFeNecu,ob. cit., t. r, Pág. 588.
rr0CnRnpl-u.l.,rr,
kt prueba civil, ob. cit., págs. 3 I -33.
ttt lbidem, págs. 44 a 49.
112Devrs Ecu¡Noie, Tratado de derecho procesal civil, ob. cit., t. l, núm. 110, letra e.
 NOCIÓNO CONCEPT O
DE L A P R U E B A ól

con la de proveerparael mismojuez. En estesentidoes evidenteque no existe

un derechode las partesa la fijación del materialinstructorio,como tampoco
existeel derechoa queel juez sedeclareconvencidocon la pruebaque seadu-
ce o practica,como vimos antes.
Pero la hipótesisplanteadapor CenNu-urrres muy diferente de la que
aquíexaminamos.La obligacióndeljuez a decretar,practicary teneren cuenta
laspruebaspedidaspor laspartes,emanadel derechosubjetivoquelas Consti-
tucionesles otorgana estasparaseroídasal serjuzgadas(Const.Pol. col., art.
26) y queestácomprendidoen los derechosde accióny de contradicción113.
Esaobligaciónes completamente distintade la que lo sujetaa limitarsea los
hechosprobadoscuandodicta la sentencia;emanade un acto de voluntad y,
por tanto,implica la existenciade un derechosubjetivo.A estaconsecuencia
conduceel criterio de CenNsr-urrr,aunqueesteno lo dice expresamente.Em-
peroesederechono implica,comoacabamos de advertirlo,queel juez al apre-
ciar talespruebasdebareconocerlesmérito suficientepara darpor ciertoslos
hechosque con ellas se ha queridodemostrar,puessi existeesaobligación,
debido a la vigenciade la tarifa legal, seráentoncesuna obligaciónex lege, si-
milar a la que antesexaminamosy si gozade libertadparavalorarlasaquelde-
rechoes inconcebible.
El derechosubjetivoconcretode probarselimita en cadaprocesopor las
nocionesde conducencia, pertinenciay utilidadde la prueba,1omismoquepor
ciertasprohibicionesde investigardeterminados hechos,basadasen motivos
de interéspúblico,y su ejerciciosereglamentapor la ley, de acuerdocon las
formalidadesy demásrequisitosde la actividadprobatoriaqueparacadaclase
de procesoy en cadapaísseconsagran.No setratade un derechoa llevartoda
clasede pruebas,para establecerhechosde cualquier nattraleza,conformeal
caprichode laspartes,porqueen la vidajurídicano puedeexistirun derechode
alcancey contenidoilimitados,y muchomenoscuandosu ejerciciosevincula
al de una actividaddel Estadotan fundamentalcomo la de administrarjusticia,
querequiereordeny armoníade susdiversasfases. Por eso,variosde los prin-
cipiosfundamentales del derechoprobatoriocontemplanla oportunidad,la preo-
clusión,la contradicción,la lealtady probidad,la formalidady el interéspúblico
de la función de la prueba(cfr., núms.30-32).
En el capítuloxu estudiaremos estosrequisitosde las distintasfasesde la
actividadprobatoriaen el proceso.

I13D¡vrs Ecua¡oÍa, Tratadode derechoprocesal civil,ob. cit., t. ur, núms.408-410;

Nocionesgeneralesdé"Qerecho procesal civí\, ob.cit., núms. 102-104 Compendiode derecho
p ro ce s al, t . t , T eor í a g e rl e ra l d e l p ro c e s o ,o b .c i t., núm.
14yt.l ,P ruebasj udíci al es,ob.ci t.,
núm. 13.