Actividad semana 1

Derecho aplicado a la gestión en salud

Los derechos fundamentales como servicio público asistencial

Nombre: Gloria Milena Vera Suárez

Recuerde que esta actividad se debe realizar de forma individual

Con base en la lectura de la sentencia T- 121 de 2015 realice un análisis jurisprudencial con cada uno de los puntos descritos a continuación.

Guía práctica análisis jurisprudencial

I. Identificación de la providencia

Escribir el nombre de la corporación, número y fecha de la sentencia, y nombre del magistrado ponente

II. Hechos relevantes

Describir los hechos relevantes del acontecer fáctico de la sentencia con el fin de identificar los sucesos pretéritos que se intentan
demostrar y controvertir en juicio. En los hechos las partes se deben identificar con una letra y no con el nombre como aparece en el
fallo.

III. Aspecto jurídico considerado

Es el derecho objeto de debate en el proceso en el cual la corporación toma su decisión plasmada en la sentencia.

IV. Partes

Se debe establecer sujeto activo y sujeto pasivo de la actuación surtida en el proceso. No se relacionan nombres completos sino las letras
que sean establecidos en los hechos relevantes.

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V. Problema jurídico

Es el problema planteado ante la corporación cuya respuesta es la solución establecida por las altas cortes. Se debe formular como
pregunta y no debe ser extensa. En el problema jurídico se debe incluir los hechos, las partes, y el aspecto jurídico.

VI. Tesis

Es la respuesta al problema jurídico planteado tanto por el Tribunal, Juzgado y la Alta Corporación. Se debe dar la respuesta a la tesis
con un SI o un NO.

VII. Análisis critico

El estudiante debe sentar su posición frente al fallo de la corporación. Debe manifestar si está o no de acuerdo con el fallo de la alta
corte. Además, en el análisis debe incluir jurisprudencias relacionadas con el aspecto jurídico debatido y doctrina que permita identificar
que el estudiante analizó e investigó acerca del derecho debatido por la alta corporación.

DESARROLLO.

I. Identificación de la providencia

Escribir el nombre de la corporación, número y fecha de la sentencia, y nombre del magistrado ponente.

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Corporación: Corte Constitucional de la República de Colombia

Sentencia: T-121 del 26 de marzo de dos mil quince (2015).
Magistrado ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez.

II. Hechos relevantes

Describir los hechos relevantes del acontecer fáctico de la sentencia con el fin de identificar los sucesos pretéritos que se
intentan demostrar y controvertir en juicio. En los hechos las partes se deben identificar con una letra y no con el nombre como
aparece en el fallo.

Hechos
 
a. La señora XX instauró acción de tutela el día 20 de mayo de 2014 contra Coomeva EPS, en representación del menor YY, por
considerar que la citada empresa trasgredió el derecho a la salud de su hijo al no autorizar todos los procedimientos
ordenados por el médico tratante. 

b. La acción constitucional fue admitida por la autoridad judicial de primera instancia el 22 mayo de 2014 y los hechos
relevantes se resumen así:
 
(i) El hijo de la actora, quien tenía 12 años al momento de instaurar la tutela, nació con una enfermedad congénita
denominada epispadias (malformación del pene).
 
(ii) El médico tratante dictaminó que dicho padecimiento comprende el encordanamiento dorsal del pene, por lo que ordenó los
procedimientos quirúrgicos: corrección de hipospadias y corrección de angulación del pene.
 
(iii) Según la demandante, de manera verbal, la EPS le informó que sólo podía autorizar el primer procedimiento, sin proceder a la
correspondiente corrección de la curvatura del pene.
 

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(iv) Ante esta situación, la actora acudió nuevamente al médico tratante, quien –según ella– le manifestó que ambas cirugías son
necesarias, máxime cuando su hijo se encuentra entrando en la adolescencia, con el fin de evitar secuelas físicas y emocionales. 
 
c. En sentencia del 4 de junio de 2014, el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de
Barranquilla resolvió declarar la improcedencia del amparo deprecado.
d. La accionante impugno el fallo de tutela, aduciendo las mismas razones y acude a segunda instancia.
e. En sentencia del 31 de julio de 2014, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Barranquilla que decidió confirmar la decisión
del a-quo, básicamente por las mismas razones esbozadas por dicha autoridad.

III. Aspecto jurídico considerado

Es el derecho objeto de debate en el proceso en el cual la corporación toma su decisión plasmada en la sentencia.

El derecho fundamental a la salud, en los aspectos referentes a su naturaleza, elementos, principios y derechos que de él
emanan. El examen del requisito de subsidiariedad, en relación con el mecanismo judicial creado por la Ley 1122 de 2007 ante la
Superintendencia Nacional de Salud.

IV. Partes

Se debe establecer sujeto activo y sujeto pasivo de la actuación surtida en el proceso. No se relacionan nombres completos sino las letras
que sean establecidos en los hechos relevantes.

Sujeto activo a: Menor YY, representado por su madre, la señora XX

Sujeto pasivo: Coomeva E.P.S.

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V. Problema jurídico

Es el problema planteado ante la corporación cuya respuesta es la solución establecida por las altas cortes. Se debe formular como
pregunta y no debe ser extensa. En el problema jurídico se debe incluir los hechos, las partes, y el aspecto jurídico.

¿Coomeva E.P.S. vulneró el derecho fundamental a la salud del menor YY, al negar el procedimiento quirúrgico ordenado por su médico
tratante de corrección de la angulación dorsal del pene, autorizando sólo la corrección de las hipospadias, sin tener en cuenta que se
trataba de una malformación congénita, además de no tener en cuenta que se trataba de un menor de edad?

VI. Tesis

Es la respuesta al problema jurídico planteado tanto por el Tribunal, Juzgado y la Alta Corporación. Se debe dar la respuesta a la tesis
con un SI o un NO.

 Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Barranquilla: NO

 Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Barranquilla: NO
 Corte Constitucional: SI

VIII. Análisis critico

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El estudiante debe sentar su posición frente al fallo de la corporación. Debe manifestar si está o no de acuerdo con el fallo de la alta
corte. Además, en el análisis debe incluir jurisprudencias relacionadas con el aspecto jurídico debatido y doctrina que permita identificar
que el estudiante analizó e investigó acerca del derecho debatido por la alta corporación.

Estoy de acuerdo con el fallo de la Corte Constitucional colombiana, ya que hizo un análisis cuidadoso de nuestro sistema legislativo en
salud y además evaluó la pertinencia del instrumento utilizado para hacer valer los derechos del menor. Como lo aclara la Corte
Constitucional, los artículos 86 de la C.P.C. y el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, establecen el carácter subsidiario y residual de la acción
de tutela, que puede ser instaurada por cualquier persona ante la vulneración de sus derechos fundamentales, bajo las siguientes
condiciones:   

(i)                  La acción de tutela debe proceder de forma directa y definitiva cuando no exista otro medio o recurso de defensa
judicial que garantice la protección de los derechos constitucionales.

(ii)                En caso de ineficacia, como consecuencia de la situación de vulnerabilidad del accionante, la tutela debe proceder de
manera definitiva.

(iii)               El amparo debe proceder de manera transitoria siempre que se acredite un supuesto de perjuicio irremediable.

(iv)              En el caso de no acreditarse una situación de vulnerabilidad y tampoco un supuesto de perjuicio irremediable, la
petición debe declararse improcedente, dada la eficacia en concreto del medio judicial principal y la inexistencia de una situación
inminente, urgente, grave e impostergable que amerite su otorgamiento transitorio (M. P. Carlos Bernal Pulido).

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Así que aclara que la acción de tutela es viable, teniendo en cuenta que se trata de un sujeto de especial -menor de edad- quien requiere
una atención prioritaria para corregir su malformación congénita y así evitar un perjuicio irremediable y además advierte que aunque la
Superintendencia Nacional de Salud, según la ley 1122 de 2007 (capítulo VII, art. 38 ) y ley 1438 de 2007 (artículo 126), está habilitada por
la ley para dirimir este tipo de controversias en segunda instancia, no está regulado por el legislador como segunda instancia, y además
aclara, que si el proceso ya en estudio por parte de un juez, no es necesario y resultaría en perjuicio del ciudadano, el remitirlo a otra
institución legal para su dictamen final. No obstante, en consideración de la naturaleza residual y subsidiaria que caracteriza la acción de
tutela (art. 86 Superior), precisó en Sentencia T-36/17:

“(…) Con todo, la existencia de una vía ordinaria principal, en este caso la acción ante la Superintendencia de Salud, no descarta de forma
absoluta la acción de tutela, pues ésta, como se estableció desde su previsión en la Carta Política, procede directamente como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable o cuando el instrumento ordinario, en concreto, no resulte idóneo para la protección y
restablecimiento de derechos constitucionales fundamentales amenazados o afectados”

En cuanto a la solicitud de ordenar la realización de los procedimientos ordenados por el médico tratante (corrección de hipospadias y la
corrección de angulación del pene) al juez constitucional, la demandante alegó el derecho a la protección de la salud a través de la
conexidad, hasta su reconocimiento como derecho autónomo. También alegó que es responsabilidad de las EPS el aseguramiento de sus
afiliados, que comprende: acceso efectivo y de calidad a la prestación de los servicios que se requieran para garantizar el derecho a la salud
entre otros. En cuanto a los medicamentos y procedimientos excluidos del POS, apuntó que la jurisprudencia de la Corte ha señalado
ciertos requisitos que se cumplen en este caso y que -en sus palabras- definió de la siguiente manera: (i) que exista una orden del médico
tratante adscrito a la EPS; (ii) que esta última se niegue a prestar el servicio por no estar contemplado en el plan obligatorio; (iii) que aquel
se requiera para garantizar la salud y no pueda ser sustituido por otro dentro del POS; y (iv) que no cuenten con capacidad económica
suficiente para acceder a lo prescrito por el médico tratante. Además, que según las leyes, normas y estatutos del País y compromisos
adquiridos a nivel internacional, el niño es un sujeto en condición especial de vulnerabilidad, siendo una obligación del Estado, de la
sociedad y de la familia velar por su efectiva protección.

Según este requerimiento, la Corte Constitucional, revisó estatutos y normas citadas a continuación:

1. El derecho fundamental a la salud.

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En la constitución Política de Colombia (C.P.C.), en el artículo 48, se refiere a la seguridad social como “un servicio público de carácter
obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El
Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la
prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas,
de conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a
ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante.”

Y el artículo 49, en la misma carta política afirma: “

“La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el
acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la
prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y
control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su
cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de
atención y con participación de la comunidad. La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será
gratuita y obligatoria. Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad.”

Estos artículos establecen que el Estado es el encargado de reglamentar, organizar y garantizar la prestación de los servicios de salud a
los habitantes, a través de entidades públicas o privadas, sujetas a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Además,
establece el derecho a la salud como un derecho fundamental e irrenunciable.

Con estos dos artículos de la C.P.C., se evidencia que los requerimientos de atención en salud tienen dos facetas: por un lado, el
reconocimiento como un derecho y por otro, su carácter como servicio público. De esta manera por ser un derecho, este debe ser
prestado de manera eficiente, oportuna y con calidad, de acuerdo a los principios de integralidad, continuidad e igualdad. Y por ser un
servicio público debe atender los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

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Cito además el artículo 44 de nuestra C.P.C, que describe:

“Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su
nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre
expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual,
explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las
leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y
proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de
la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los
demás.”

De esta manera el estado colombiano, cumple sus compromisos internacionales, ya que acepta y se ratifica en el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, el cual en su artículo 12 reza:

1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y
mental.

2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las
necesarias para:

a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños;

b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente;

c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas;

d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.

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Este derecho a la salud en nuestro país ha ido evolucionando positivamente, siendo actualmente definido por la Ley estatutaria como un
derecho fundamental autónomo, relacionado íntimamente con el principio de dignidad humana, por su vínculo con las condiciones
materiales de existencia y por su condición de garante de la integridad física y moral de las personas. Esta nueva categorización fue
consagrada en la ley 1751 de 2015 (artículo 1 y 2), en donde además de garantizar el derecho fundamental a la luz y establecer sus
mecanismos de protección, lo categoriza como autónomo e irrenunciable, en lo individual y en lo colectivo. De esta manera, ratifica lo
consignado en la sentencia C-313 de 2014:

“El atributo de la irrenunciabilidad predicable de un derecho fundamental pretende constituirse en una garantía de cumplimiento de lo
mandado por el constituyente. Con todo, resulta oportuno distinguir entre la titularidad del derecho y el ejercicio del mismo, pues, entiende
la Sala que la titularidad de los derechos fundamentales es irrenunciable, pero, el ejercicio de los mismos por parte del titular es expresión de
su autonomía. Así pues, si una persona en su condición de titular del derecho fundamental a la salud se niega a practicarse un
procedimiento, esto es, a materializar el ejercicio del derecho, prima facie prevalece su autonomía. En cada caso concreto habrá de
decidirse, si es admisible constitucionalmente la renuncia del ejercicio del derecho, pues, tal uso de la autonomía puede entrar en tensión
con otros valores y principios constitucionales”.

Además, en la sentencia C-313 de 2014, garantiza el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad, y en el artículo
4 de la ley 1751 garantiza esta interpretación, dejando establecido que:

“Es el conjunto articulado y armónico de principios y normas; políticas públicas; instituciones; competencias y procedimientos; facultades,
obligaciones, derechos y deberes; financiamiento; controles; información y evaluación, que el Estado disponga para la garantía y la
materialización del derecho fundamental de la salud.”

De esta manera, es el Estado el encargado de adoptar medidas de respeto, protección y garantía. Estas obligaciones del Estado quedan
reguladas en la ley 1751 de 2015 en su artículo 5, quedando obligado a garantizar el goce efectivo de la salud, formulando políticas para la
promoción, prevención de la enfermedad, rehabilitación de sus secuelas, etc. Propender por el goce efectivo del derecho, igualdad de trato

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y oportunidades para toda la población, abstenerse de decisiones que conlleven a un deterioro del estado de salud de la población y evitar
cualquier inequidad en el acceso a servicios, medicamentos, dispositivos médicos, etc.

En lo previsto en el artículo 6 de la ley 1751 de 2015, el derecho a la salud incluye los siguientes elementos esenciales:

 La disponibilidad: implica que el Estado tiene el deber de garantizar la existencia de medicamentos esenciales, agua potable,
establecimientos, bienes, servicios, tecnologías, instituciones de salud y personal profesional competente para cubrir las
necesidades en salud de la población.
 La aceptabilidad: hace referencia a que el sistema de salud debe ser respetuoso de la diversidad de los ciudadanos, prestando el
servicio adecuado a las personas en virtud de su etnia, comunidad, situación sociocultural, así como su género y ciclo de vida.
 La accesibilidad: concepto mucho más amplio que incluye el acceso sin discriminación por ningún motivo y la facilidad para acceder
físicamente a las prestaciones de salud, lo que a su vez implica que los bienes y servicios estén al alcance geográfico de toda la
población, en especial de grupos vulnerables. De igual manera, se plantea la necesidad de garantizar la accesibilidad económica y el
acceso a la información.
 La calidad e idoneidad profesional: necesidad de que la atención integral en salud sea apropiada desde el punto de vista médico y
técnico, así como de alta calidad y con el personal idóneo y calificado que, entre otras, se adecue a las necesidades de los pacientes
y/o usuarios.

Otros principios vinculados con la realización del derecho a la salud, desde el punto de vista normativo destacan.

 Universalidad
 Pro homine
 Equidad
 Continuidad
 Oportunidad
 Prevalencia de derechos
 Progresividad

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 Libre elección
 Solidaridad
 Eficiencia
 Interculturalidad

Para la tutela presente, se analizaron 4 de estos principios por su relevancia en la decisión final, el principio de:

 Continuidad: la atención en salud no podrá ser suspendida al paciente, en ningún caso, por razones administrativas o económicas.
Además, en el artículo 365 de la C.P.C, refiere como características de todo servicio público, la continuidad como prestación
ininterrumpida, constante y permanente, dada la necesidad que de ella tienen los usuarios del Sistema General de Seguridad Social,
de tal manera que este no debe ser suspendido ni retardado, antes de la recuperación o estabilización del paciente.

La importancia de este principio radica, en que permite amparar el inicio, desarrollo y terminación de los tratamientos médicos, lo
que garantiza la integralidad en la prestación de los servicios, hasta lograr la recuperación o estabilidad del paciente.

 Pro homine: principio fundado en la dignidad humana. De acuerdo a este principio, las normas han de ser interpretadas en favor de
la protección y goce efectivo de los derechos de los individuos. La Corte Constitucional ha dicho que este principio implica el deber
de hacer una interpretación restrictiva de las exclusiones del sistema y, al contrario, una interpretación amplia de lo incluido en él,
tal y como lo cita la Sentencia C-313 de 2014. Sin embargo, también aclara que, en cada caso en concreto, la aplicación de este
principio dependerá de las particularidades de cada caso y de lo que en él resulte más favorable para la protección del derecho.
 Prevalencia de derechos: otro principio incluido en la Ley 1751 de 2015, en el artículo 6, literal f) de dicha ley, le compete al Estado
“implementar medidas concretas y específicas para garantizar la atención integral a niñas, niños y adolescentes. En cumplimiento de
sus derechos prevalentes establecidos por la Constitución Política. Dichas medidas se formularán por ciclos vitales: prenatal hasta
seis (6) años, de los (7) a los catorce (14) años, y de los quince (15) a los dieciocho (18) años”.

Queda entonces establecido que el derecho a la salud, cobra mayor relevancia cuando se trata de menores de edad por ser sujetos
en estado de indefensión que requieren de especial protección. Por esta razón, a partir de lo dispuesto en el artículo 44 de la CPC,
inciso 3 del Texto Superior, establece que: “los derecho de los niños prevalecen sobre los derecho de los demás, por esta naturaleza

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prevalente, la Corte ha concluido que su análisis debe realizarse en forma flexible, en lo que atañe al examen de los requisitos para
el otorgamiento de prestaciones en salud, en aras de garantizar el ejercicio pleno de sus derechos.

 Integralidad: Este mandato implica que el sistema debe brindar servicios de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento,
rehabilitación, paliación y todo aquello necesario para que el individuo goce del nivel más alto de salud posible o al menos, padezca
el menor sufrimiento posible. En virtud de este principio, se entiende que toda persona tiene el derecho a que se garantice su salud
en todas sus facetas, esto es, antes, durante y después de presentar la enfermedad o patología que lo afecta, de manera integral y
sin fragmentaciones:

“La integralidad. Los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la
enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación
definido por el legislador. No podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro de
la salud del usuario. En los casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el Estado, se
entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de
salud diagnosticada. “

Aunque en el momento de la orden de cirugía del menor había sido dos años antes, y aún no existía dicha ley, si estaba la sentencia C-313
de 2014, en la que aparece consignado:

“(…) la Corte Constitucional ha manifestado que el servicio de salud se rige por una serie de axiomas, entre los que se encuentra el principio
de integralidad, que se refiere a la necesidad de garantizar el derecho a la salud de tal manera que los afiliados al sistema puedan acceder a
las prestaciones que requieran de manera efectiva, es decir, que se les otorgue una protección completa en relación con todo aquello que
sea necesario para mantener su calidad de vida o adecuarla a los estándares regulares (…)”.

También es importante señalar, para efectos de esta sentencia, en atención al principio pro homine, en caso de tener dudas sobre si un
servicio se halla incluido o no dentro de aquellos previstos por el régimen de coberturas, ha de prevalecer la interpretación que favorezca la
prestación efectiva del mismo. En efecto, el inciso 2 del artículo 8 de la Ley 1751 de 2015 establece que : “En los casos en los que exista
duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos
esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada”.

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En cuanto a lo anterior, referente a la Ley 1751 de 2015, la Sentencia C-313 de 2014, se debió prestar la continua atención del menor hasta
lograr la recuperación o estabilización de su condición médica, situación que no sucedió, ya que solo se ofreció uno de los dos
procedimientos requeridos, a pesar, que el médico tratante indicó -en una reconsulta realizada por la madre del menor- que ambas cirugías
eran necesarias, principalmente porque el menor estaba entrando en la etapa adolescente, y de esta manera se evitarían secuelas físicas y
emocionales. Con este actuar de la EPS Coomeva, se violaron los 4 principios antes mencionados: continuidad al no brindar el tratamiento
completo hasta el restablecimiento de salud del menor, prohomine, al no realizar una interpretación laxa en cuanto a las exclusiones del
Sistema, el de prevalencia de derechos, al no brindar atención integral al menor y no tener en cuenta sus derechos prevalentes en virtud de
su edad, el de integralidad, ya que al no autorizar los procedimientos necesarios, no garantizó el goce de salud en su nivel más alto, y al
contrario, le impuso al menor y a su familia una carga emocional por el proceso jurídico que tuvo que atravesar para hacer valer sus
derechos.

La EPS Coomeva basó su decisión alegando que el segundo procedimiento ordenado está fuera de lo incluido en el Plan Obligatorio de
Salud, pero en cuanto a este accionar se revisó que los servicios que no serán financiados por los recursos públicos asignados a la salud, la
Ley citada 1751 de 2015, en su artículo 15 establece:

“Artículo 15. Prestaciones de salud. El Sistema garantizará el derecho fundamental a la salud a través de la prestación de servicios
y tecnologías, estructurados sobre una concepción integral de la salud, que incluya su promoción, la prevención, la paliación, la
atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas.
 
En todo caso, los recursos públicos asignados a la salud no podrán destinarse a financiar servicios y tecnologías en los que se
advierta alguno de los siguientes criterios:
 
a) Que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de
la capacidad funcional o vital de las personas;
b) Que no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica;
c) Que no exista evidencia científica sobre su efectividad clínica;
d) Que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente;

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e) Que se encuentren en fase de experimentación;

f) Que tengan que ser prestados en el exterior.

Aquellos servicios o tecnologías que cumplan algunos de estos criterios serán excluidos por el Ministerio de Salud y Protección Social o
la autoridad competente que determine la ley ordinaria. En cualquier caso, se deberá evaluar y considerar criterios de expertos
independientes de alto nivel, de las asociaciones profesionales de la especialidad correspondiente y de los pacientes que serían
potencialmente afectados con la decisión de exclusión.

En el caso particular del menor, la corrección angular del pene no cumplía con ninguno de los criterios anteriores, y no existía ni existe
actualmente otro tratamiento diferente al quirúrgico. También solo ofreció la corrección de las hipospadias, resultando esto en un
fraccionamiento del servicio de salud ofrecido al menor, siendo contraria esta decisión al principio de integralidad e interculturalidad.
Además, en el parágrafo 3, del presente artículo aclara que “… bajo ninguna circunstancia deberá entenderse que los criterios de
exclusión definidos en este artículo afectaran el acceso a tratamientos a las personas que sufren enfermedades raras o huérfanas.”
Que, aunque la del menor, no está en esta categoría, si se trata de una enfermedad congénita que pone en riesgo su desarrollo físico,
sexual y emocional.

De manera general, a futuro, se entenderá que todo está cubierto por el plan de salud a excepción de aquellas prestaciones que cumplan
con los criterios establecidos en este principio. Sin embargo, en virtud del principio pro homine, y que, de cumplirse ciertas condiciones, aun
cuando el servicio esté excluido por dichas normas, podrá ser suministrado, básicamente en aplicación del criterio de “requerir con
necesidad”, cuando sea claramente indispensable para asegurar la prevalencia de los derechos fundamentales. En cuanto a este concepto,
la Corte Constitucional indicó en la Sentencia C-313 de 2014 que: “(…) al revisarse, los requisitos para hacer inaplicables las exclusiones del
artículo 15, se está justamente frente a lo que la Sala ha entendido como “requerido con necesidad”, con lo cual, queda suficientemente
claro que esta categoría se preserva en el ámbito normativo del derecho fundamental a la salud  (…)”. De manera que, tal requerimiento se
presenta si se cumplen las siguientes condiciones:
 

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“a. Que la ausencia del fármaco o procedimiento médico lleve a la amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la integridad
física del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud que impida que
ésta se desarrolle en condiciones dignas.
 
 b. Que no exista dentro del plan obligatorio de salud otro medicamento o tratamiento que supla al excluido con el mismo nivel de
efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario.
 
 c. Que el paciente carezca de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo del fármaco o procedimiento y carezca de
posibilidad alguna de lograr su suministro a través de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de
atención suministrados por algunos empleadores.
 
 d. Que el medicamento o tratamiento excluido del plan obligatorio haya sido ordenado por el médico tratante del afiliado o
beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se solicita el suministro.”

Es necesario resaltar, que, dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud, las personas tienen la potestad de exigir ciertos
derechos, cuya lista es abierta en atención a la naturaleza dinámica del citado derecho. Así la Ley 1751 de 2015, enlistó alguno de
ellos, que fueron agrupados por la Corte Constitucional, en la Sentencia C-313 de 2014 de la siguiente manera:

i) Un primer grupo compuesto por aquellos derechos relacionados con el acceso al derecho.
(ii) Un segundo conjunto relativo al acceso a la información.
(iii) Un tercer grupo asociado a la calidad del servicio.
(iv) Un cuarto grupo relativo a la aceptabilidad del servicio.
(v) Un quinto conjunto relacionado con otros derechos como la intimidad, la prohibición de sometimiento a tratos crueles e
inhumanos y el derecho no soportar las cargas administrativas del sistema imputables a las entidades que lo conforman.

En cuanto al primer grupo de derechos, destaca:

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 El acceso a los servicios y tecnologías de salud, que le garanticen al paciente una atención integral, oportuna y de alta calidad.
Garantiza la prestación del servicio acorde a los principios que se han revisado y permite una efectiva protección de sus
derechos fundamentales.
 Los pacientes recibirán prestaciones en salud en condiciones y términos consagrados por la ley, siempre que prevalezcan los
derechos constitucionales.
 El individuo tiene derecho a la provisión y acceso oportuno a las tecnologías y a los medicamentos requeridos, este derecho a su
vez implica el acceso a todos los servicios de salud requeridos, ya sea para prevención, tratamiento o paliación, en el momento
oportuno, de manera integral y con los requerimientos de calidad necesarios para garantizar su efectividad.
 Así mismo, el paciente tendrá derecho a agotar las posibilidades de tratamiento para la superación de su enfermedad. Sobre
este derecho, la Corte explicó que deberá entenderse como la potestad del usuario de exigir servicios de salud, no solo para
superar su enfermedad sino también podrá solicitar aquellos vinculados como rehabilitación, recuperación, paliación y
prevención de la enfermedad.
 Que el medicamento o tratamiento excluido del plan obligatorio haya sido ordenado por el médico tratante del afiliado o
beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la E.P.S. a la que se solicita el suministro.

En cuanto a los derechos de los usuarios relacionados con la calidad del servicio, se resaltan los siguientes:

(i) Durante todo el proceso de la enfermedad, las personas tienen derecho a que se le preste asistencia de calidad, por
trabajadores de la salud debidamente capacitados y autorizados para ejercer la actividad médica o clínica. Esta prerrogativa está
estrechamente relacionada con el elemento de la calidad e idoneidad del personal que rige la prestación del servicio de salud,
desarrollada en consideraciones anteriores; y hace referencia a que el paciente debe contar con la certeza y seguridad de que su
salud está en manos del personal calificado y adecuado para el tratamiento, prevención, paliación o rehabilitación de sus
padecimientos.
 

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(ii)        Los pacientes deberán recibir los servicios de salud en condiciones de higiene, seguridad y respeto a su intimidad. Lo anterior, no
debe entenderse como un privilegio, por el contrario, debe comprenderse como una constante en la prestación de los servicios
públicos esenciales como expresión del respeto por la dignidad humana.

Si bien es cierto, que en la normatividad vigente (Ley 100 de 1993 y Decreto 806 de 1998), existen ciertos tratamientos y medicamentos que
han sido excluidos de los Planes Obligatorios de Salud como consecuencia de las limitaciones de los recursos del sistema. Al respecto, la
Corte ha señalado que estas limitaciones o exclusiones son constitucionalmente admisibles, toda vez que tienen como propósito
salvaguardar el equilibrio financiero del sistema de seguridad social en salud. Así lo ha señalado la Corte - Corte Constitucional Sentencia T-
1204 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Ver entre otras, las Sentencias T-883 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Treviño; SU-480 del 25
de septiembre de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero y SU-819 del20 de octubre de 1999 M.P. Álvaro Tafur Gálvis.-:
 
“(…) En este orden de ideas, y siguiendo los anteriores lineamientos jurisprudenciales, esta Corporación también tiene bien
establecido que la existencia de exclusiones y limitaciones al Plan Obligatorio de Salud (POS) es también compatible con la
Constitución, ya que representa un mecanismo para asegurar el equilibrio financiero del sistema de salud, teniendo en cuenta que
los recursos económicos para las prestaciones sanitarias no son infinitos (…)”
 
En efecto, en un principio se indicó que cuando una persona requería de un servicio excluido de los Planes Obligatorios de Salud, este debía
ser obtenido por su propia cuenta, asumiendo el costo del tratamiento o medicamento que necesitara.
 
No obstante, la jurisprudencia constitucional ha indicado que un afiliado podrá solicitar ante la E.P.S. el suministro de un tratamiento o
medicamento excluido del P.O.S. siempre y cuando estos se requieran (Ver Sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.),
por tratarse de un servicio indispensable para conservar la salud, en especial, aquellos que comprometan la vida digna y la integridad
personal y porque, además, el paciente no ostente la capacidad económica para proveerse por sí mismo el servicio médico que necesite.
 
Así las cosas, en repetidas oportunidades (Ver entre otras, Sentencia T-236 de 1998  M.P. Fabio Monroy Díaz; T-547 del 2002 M.P. Jaime
Araujo Rentería; T-662 M.P. Rodrigo Escobar Gil.) se ha manifestado que se deberá ordenar el suministro de medicamentos o tratamientos

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médicos que no se encuentren incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, cuando sean indispensables para garantizar los derechos
fundamentales que puedan resultar vulnerados, siempre y cuando el afiliado carezca de los recursos económicos para sufragarlo. Así lo ha
señalado la Corte en la Sentencia C-313 de 2014 y en la Ley 1751 de 2015.

Entonces, siempre que sea necesario y se cumplan con los anteriores requisitos, un juez de tutela, basándose en el criterio de
necesidad, puede ordenar que la E.P.S., entregue el medicamento o preste determinado servicio. De esta manera, se está reafirmando
aún, el derecho del menor a la autorización de la realización del segundo procedimiento por parte de su EPS, ya que no había ni hay aún
alternativa terapéutica a su condición física, además que al negársele dicho procedimiento se esta vulnerando su integridad física y
emocional.

En cuanto a la solicitud de la madre del menor en cuestión, de solicitar la no imposición de copagos y/o cuotas moderadoras para los
servicios que su hijo requiera, ya que afectaría el acceso efectivo a lo ordenado por los profesionales, y -aunque la madre no aportó
pruebas- el magistrado exponente del caso, revisó la base de datos del Sistema Integral Información de la Protección Social Registro
Único de Afiliados y constató que, la demandante en el momento de la revisión de dicha sentencia, estaba registrada en el régimen
subsidiado desde el 15 de noviembre de 2014. Igualmente, en dicho sistema observó que aparecía como inactiva en el régimen de
seguridad social en pensiones. Por tanto, el juez pudo inferir que la señora XX, en el momento de la acción de tutela, carecía de medios
económicos para solventar los gastos relacionados con la atención integral de la condición que padece su hijo. Por la comprobación de
ausencia de medio, la Corte, en virtud del principio de accesibilidad, ordena no se le cobren a la demandante copagos ni cuotas
moderadoras para los servicios que su hijo requiere.

Sobre el tema, en la presente Sentencia, la Corte Constitucional enfatiza las dos facetas distintas pero ligadas: por una parte, se trata de un
servicio público vigilado por el Estado; mientras que, por la otra, se configura en un derecho fundamental e irrenunciable, definido así en la
Ley colombiana. Además, por esa condición, se debe garantizar el acceso oportuno y de calidad necesarios para lograr el mejor nivel de
salud posible, siendo estas características, las que obligan al Estado a garantizar el acceso al servicio y la prestación de éste. Además, el
paciente tiene derecho de exigir que no se le trasladen las cargas administrativas, cuya obligación le corresponde asumir a los encargados
en la prestación del servicio de salud, con el propósito de que no constituyan un obstáculo para la eficiente prestación del servicio. Como lo
expresa la Corte Constitucional en la Sentencia T-234 de 2013:

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“(…) cuando  por razones de carácter administrativo diferentes a las razonables de una gestión diligente, una EPS demora un
tratamiento o procedimiento médico al cual la persona tiene derecho, viola su derecho a la salud e impide su efectiva recuperación
física y emocional, pues los conflictos contractuales que puedan presentarse entre las distintas entidades o al interior de la propia
empresa como consecuencia de la ineficiencia o de la falta de planeación de estas, no constituyen justa causa para impedir el
acceso de sus afiliados a la continuidad y clausura óptima de los servicios médicos prescritos.” 

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