Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 12830844

OPINIÓN Nº 099-2018/DTN

Solicitante: Gobierno Regional de Amazonas

Asunto: Alcances del impedimento previsto en el literal g) del artículo 11

de la Ley

Referencia: Oficio Nº 210-2018-G.R.AMAZONAS/GGR.

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente General del Gobierno Regional de

Amazonas formula varias consultas sobre los alcances del impedimento establecido en
el literal g) del artículo 11 de la Ley.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, y la Tercera Disposición Complementaria
Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.

En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

De manera previa, debe indicarse que, con fecha 3 de abril de 2017, entraron en
vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 -que modifica la Ley N° 30225- y el Decreto
Supremo N° 056-2017-EF -que modifica el Decreto Supremo N° 350-2015-EF-, cuyas
disposiciones son de aplicación a partir de la fecha mencionada salvo para aquellos
procedimientos de selección iniciados con anterioridad a ella, los cuales se rigen por las
normas vigentes al momento de su convocatoria 1.

En esa medida, tomando en cuenta que de la revisión de los antecedentes de la solicitud

se infiere que las consultas se encuentran referidas a la aplicación de la Ley N° 30225 y
del Decreto Supremo N° 350-2015-EF después de la entrada en vigencia de sus
modificatorias, el análisis de la presente opinión se efectuará en virtud de la normativa
de contrataciones del Estado vigente.

Dicho lo anterior, corresponde señalar que las consultas formuladas son las siguientes:

1
De acuerdo a lo establecido en la Única Disposición Complementaria Transitoria del Decreto
Legislativo N° 1341.
 2

2.1 “¿Cuáles son los elementos objetivos que configuran el impedimento previsto en
el literal g) del artículo 11 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley
Nº 30025, modificada por Decreto Legislativo Nº 1341, para que una persona
natural o jurídica este impedida de ser participante, postor, contratista y/o
subcontratista?” (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado
permite que toda persona, natural o jurídica, que cumpla con los requisitos
previstos en esta pueda ser participante, postor y/o contratista en las
contrataciones que realicen las Entidades Públicas.

Al respecto, cabe precisar que el libre acceso a las contrataciones públicas tiene su
fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratación estatal –
Libertad de Concurrencia2, Competencia3, Publicidad4, Transparencia5, Igualdad
de Trato6, entre otros- así como en los principios generales del régimen
económico nacional consagrados en el Título III de la Constitución Política.

En esta medida, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en
las contrataciones del Estado, solo pueden ser establecidos mediante ley.
Asimismo, toda vez que en el ordenamiento jurídico nacional rige el Principio de
Inaplicabilidad por Analogía de las Normas que Establecen Excepciones o
Restringen Derechos7, dichos impedimentos no pueden ser aplicados por analogía
a supuestos distintos a los previstos en la ley.

2
“Las Entidades promueven el libre acceso y participación de proveedores en los procesos de
contratación que realicen, debiendo evitarse exigencias y formalidades costosas e innecesarias. Se
encuentra prohibida la adopción de prácticas que limiten o afecten la libre concurrencia de
proveedores.” Literal a) del artículo 2 de la Ley.
3
“Los procesos de contratación incluyen disposiciones que permitan establecer condiciones de
competencia efectiva y obtener la propuesta más ventajosa para satisfacer el interés público que subyace
la contratación. Se encuentra prohibida la adopción de prácticas que restrinjan o afecten la
competencia.” Literal e) del artículo 2 de la Ley.
4
“El proceso de contratación debe ser objeto de publicidad y difusión con la finalidad de promover
la libre concurrencia y competencia efectiva, facilitando la supervisión y el control de las
contrataciones.” Literal d) del artículo 2 de la Ley.
5
“Las Entidades proporcionan información clara y coherente con el fin de que todas las etapas de la
contratación sean comprendidas por los proveedores, garantizando la libertad de concurrencia, y que la
contratación se desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad. Este
principio respeta las excepciones establecidas en el ordenamiento jurídico.” Literal c) del artículo 2 de la
Ley.
6
“Todos los proveedores deben disponer de las mismas oportunidades para formular sus ofertas,
encontrándose prohibida la existencia de privilegios o ventajas y, en consecuencia, el trato
discriminatorio manifiesto o encubierto. Este principio exige que no se traten de manera diferente
situaciones que son similares y que situaciones diferentes no sean tratadas de manera idéntica siempre
que ese trato cuente con una justificación objetiva y razonable, favoreciendo el desarrollo de una
competencia efectiva.” Literal b) del artículo 2 de la Ley.
7
El numeral 9 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú prevé: "El principio de inaplicabilidad
por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos." (El subrayado es agregado);
asimismo, el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil señala que "La ley que establece
excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía".
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Conforme a ello, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en
las contrataciones del Estado se encuentran previstos en el artículo 11 de la Ley, el
mismo que establece un listado de personas que, por diversas circunstancias –
como el cargo público que ejercen, su relación de parentesco, el haber sido
sancionados, su injerencia directa en la toma de decisiones, el acceso previo a
información preparatoria, etc. –, no pueden participar en las contrataciones del
Estado.

2.1.2 Así, de acuerdo con el literal g) del referido artículo están impedidos de ser
participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas “En el correspondiente
proceso de contratación, las personas naturales o jurídicas que tengan
intervención directa en la determinación de las características técnicas y valor
referencial, elaboración de Bases, selección y evaluación de ofertas de un
proceso de selección y en la autorización de pagos de los contratos derivados de
dicho proceso, salvo en el caso de los contratos de supervisión;” (el subrayado es
agregado).

Como se aprecia, el literal citado establece que se encuentran impedidos de

participar en un procedimiento de selección todas aquellas personas naturales o
jurídicas que intervengan directamente en: (i) la determinación de las
características técnicas; (ii) la determinación del valor referencial; (iii) la
elaboración de las Bases, (iv) la selección y evaluación de propuestas, y (v) la
autorización de los pagos de los contratos derivados de dicho proceso.

Este impedimento tiene como primer objetivo, garantizar la igualdad de acceso a

la información entre los proveedores que participen en el procedimiento de
selección. Ello, debido a que las personas que intervinieron en la determinación de
las especificaciones técnicas y el valor referencial, o en la elaboración de las
Bases cuentan con mayor información sobre el procedimiento convocado que los
demás proveedores, por lo que, de permitirse su participación, se les estaría
otorgando una ventaja respecto de los demás participantes.

Adicionalmente, el impedimento busca evitar un conflicto de intereses en la

determinación de las especificaciones técnicas, el valor referencial y las Bases, así
como en la evaluación y calificación de propuestas, pues si las personas que
intervienen en su determinación tienen la opción de ser participantes en el
procedimiento de selección a ser convocado, están en la posibilidad de establecer
condiciones que favorezcan su propia participación, lo que atenta contra la
competitividad del procedimiento de selección.

2.1.3 Ahora bien, para determinar la vinculación directa de dichas personas en cada uno
de los momentos descritos es necesario referirnos al criterio establecido en las
Opiniones Nº 090-2009/DTN, Nº 036-2010/DTN y Nº 026-1016/DTN, las cuales
señalan que el impedimento comprende:

(i) Respecto de la determinación de las características técnicas:

Al personal de la Entidad o consultores que intervinieron directamente en
la elaboración de las especificaciones técnicas, los términos de referencia o
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el expediente técnico de obra, según corresponda.

Asimismo, en cuanto a la elaboración de los estudios propios de un

Proyecto de Inversión, la persona, natural o jurídica que elaboró un estudio
técnico previo, se encuentra impedida de participar en el procedimiento de
selección que se convoque para contratar la elaboración del estudio
inmediato posterior del mismo proyecto, puesto que el primer estudio que
realizó constituiría la base o fundamento para determinar las características
técnicas del siguiente estudio.

(ii) Respecto de la determinación del valor referencial:

El personal de la Entidad o consultores que intervinieron en la
determinación del valor referencial desde el inicio de las indagaciones para
conocer los precios y demás condiciones de mercado, hasta la
determinación de la cifra exacta del valor referencial.

(iii) Respecto de la elaboración de las Bases

El personal de la Entidad o los consultores que participaron en la
elaboración de las Bases, así como la persona jurídica que como parte de
un encargo de procedimiento de selección, elabore las Bases.

(iv) Respecto de la selección y evaluación de propuestas

Los miembros del Comité Especial o expertos independientes que
intervinieron en el procedimiento de selección, así como la persona
jurídica que por encargo desarrolló el procedimiento de selección.

(v) Respecto de la autorización del pago

El personal de la Entidad que intervendrán en la autorización del pago al
postor que resulte ganador en el procedimiento de selección, una vez que
este haya cumplido con ejecutar las prestaciones pactadas.

Por tanto, cada Entidad es responsable de determinar, para cada caso en particular,
si se presentan los presupuestos necesarios para la configuración del impedimento
contemplado en el literal g) del artículo 11 del Reglamento.

2.2 “Si dentro de los alcances del impedimento previsto en el literal g) del artículo
11 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley Nº 30025, modificada por
Decreto Legislativo Nº 1341, respecto de la INTERVENCION DIRECTA EN
LA DETERMINACION DE LAS CARACTERISTICAS TECNICAS Y VALOR
REFERENCIAL, se encuentra al contratista de un contrato de ejecución de
obra resuelto conforme al numeral 208 de RLCE de D. Leg. 1017, que pretende
participar en el nuevo procedimiento de selección para la ejecución del saldo de
obra, cuando él por encargo de la Entidad, elaboró el expediente técnico del
adicional de obra ejecutándolo según las normas técnicas vigentes, lo que dio
motivo a la resolución del contrato, siendo que dicho saldo de obra con partidas
nuevas y valor referencial actualizado por la entidad, configura el nuevo
expediente técnico de la obra a ser convocada.” (sic).

2.2.1 Conforme a lo señalado en los antecedentes de la presente opinión, las consultas

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que absuelve el OSCE son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa

de contrataciones del Estado, formuladas en términos genéricos, sin hacer alusión
a situaciones concretas; motivo por el cual, este Organismo Técnico Especializado
no puede definir si en el escenario planteado se configura el impedimento previsto
en el literal g) del artículo 11 de la Ley, pues ello debe ser determinado por cada
Entidad tomando en consideración las circunstancias particulares que se presenten
en cada caso.

Sin perjuicio de ello, es importante reiterar que, de acuerdo con el literal g) del
artículo 11 de la Ley, se encuentran impedidas de participar en el correspondiente
proceso de contratación, las personas naturales o jurídicas que hayan tenido
intervención directa –entre otras actuaciones– en la determinación de las
características técnicas.

Como puede advertirse, el elemento objetivo que define la configuración del

citado impedimento se circunscribe a la existencia de una intervención directa,
por parte una persona natural o jurídica, en la determinación de las características
técnicas –entiéndase: especificaciones técnicas, términos de referencia o
expediente técnico de obra– de la prestación que se requiere contratar.

Para tales efectos, deberá analizarse si hubo participación de una persona (natural
o jurídica) en la elaboración de los documentos –especificaciones técnicas,
términos de referencia o expediente técnico de obra– que determinaron el
requerimiento, lo que, en última instancia, obliga a la Entidad a contratar
conforme a su contenido.

En esa medida, en lo que respecta al impedimento regulado en el inciso g) del

artículo 11 de la Ley, debe entenderse que la intervención directa de una persona
natural o jurídica en la determinación de las características técnicas, deberá estar
referida a definición de las características y condiciones de la prestación a
contratar.

Adicionalmente, debe tenerse presente que la finalidad o “ratio legis” del referido
impedimento es evitar que las personas involucradas en la definición de las
características técnicas puedan direccionar la contratación u obtener algún tipo de
ventaja o posición privilegiada respecto de los demás proveedores, toda vez que al
intervenir en la elaboración de las especificaciones técnicas, términos de
referencia o expediente técnico de obra -según corresponda- podrían establecer
requisitos y condiciones que los favorezcan o que perjudiquen a los demás
participantes.

Por consiguiente, cada Entidad debe definir, de acuerdo a los criterios

desarrollados en la presente opinión, quiénes son aquellas personas –naturales o
jurídicas– que tuvieron una intervención directa en la elaboración características
técnicas –entiéndase: especificaciones técnicas, términos de referencia o
expediente técnico de obra– de la prestación a contratar.
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3. CONCLUSIONES

3.1 De acuerdo con el literal g) del artículo 11 de la Ley, se encuentran impedidas de

participar en el correspondiente proceso de contratación todas aquellas personas
naturales o jurídicas que intervengan directamente en: (i) la determinación de las
características técnicas; (ii) la determinación del valor referencial; (iii) la
elaboración de las Bases, (iv) la selección y evaluación de propuestas, y (v) la
autorización de pagos de los contratos derivados de dicho proceso; salvo en el
caso de contratos de supervisión.

3.2 Cada Entidad debe definir, de acuerdo a los criterios desarrollados en la presente
opinión, quiénes son aquellas personas –naturales o jurídicas– que tuvieron una
intervención directa en la elaboración de características técnicas –entiéndase:
especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico de obra–
de la prestación a contratar.

Jesús María, 27 de junio de 2018

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa

RMPP