TEMA

IMPACTO DEL FIDEICOMISO; LEY No.189-11 Y NORMA 01-2015.EN LOS IMPUESTOS PATRIMONIALES (SISTEMA
ANGLOSAJON Y EL SISITEMA NAPOLEONICO FRANCES)

TEMA I.- FUNDAMENTOS DEL FIDEICOMISO Y SU IMPACTO EN LA REPUBLICA DOMINICANA

FUNDAMENTOS DEL FIDEICOMISO. 
 Antecedentes del Fideicomiso. 
 Estructura Básica del Fideicomiso. 
 Elementos del instrumento del Fideicomiso. 
TIPOS DE FIDEICOMISO. 
 Fideicomiso de Administración. 
 Fideicomiso de Inversión. 
 Fideicomiso de Inversión inmobiliaria y desarrollo inmobiliario. 
 Fideicomisos de Garantía. 
 Fideicomiso de Planificación Sucesoral. 
 Fideicomisos Culturales, Filantrópicos y Educativos. 
IMPACTO DEL FIDEICOMISO EN LA REPUBLICA DOMINICANA
EL FIDEICOMISO Y SU REGISTRO EN LAS NIC Y NIIF
EL FIDEICOMISO Y SU INCIDENCIA EN EL LAVADO DE ACTIVOS
Tema II.- BASE LEGAL Y PRODECIMIENTOS LEGALES DE LOS FIDEICOMISOS
1.- Análisis e Interpretación de las Leyes Dominicanas sobre Fideicomiso.
2.- Análisis e Interpretación de los Reglamentos, Decretos y Normas que definen el manejo de lo Fideicomisos.
3.- Instructivos para la creación y manejo de los Fideicomisos.
4.- Requisitos legales para optar por la calificación de proyecto de viviendas de bajo costos.
5.- Procedimiento de tramitación en la ventanilla única del MOPC.
6.- Beneficios que ofrece la Ley para los Fideicomisos de proyectos de viviendas de bajo costos.
7.- Manejo Fiscal de los Fideicomisos de proyectos de viviendas de bajo costos

TEMA III.- IMPUESTOS PATRIMONIALES EN EL SISTEMA ANGLOSAJON Y NAPOLEONICO FRANCES.

 Impuestos patrimoniales
 Sistema anglosajon
 Sistema napoleónico francés
TEMA I.- FUNDAMENTOS DEL FIDEICOMISO Y SU IMPACTO EN LA REPUBLICA DOMINICANA

Historia y evolución del fideicomiso

La historia del fideicomiso tiene más de dos mil años de existencia, tanto así que ya desde la

época del Imperio Romano se realizaban estos contratos. En su origen fue utilizada con el objeto

de soslayar trabas legales que impedían darle a determinados bienes cierto destino. (Charles,

2010).

El fideicomiso es una figura jurídica utilizada en diferentes ámbitos económicos y

legales, resulta de gran utilidad para países sub-desarrollados que pretenden realizar proyectos

en sociedad entre sectores, así es el caso de la República Dominicana que creó la ley 189-11

para el desarrollo hipotecario y de esta figura con el fin de reducir el déficit habitacional el cual

se expande de manera exponencial todos los años. (Coronado, 2012)

Con el correr del tiempo y en atención a los abusos en que incurría el adquirente al no

respetar los encargos fiduciarios, se fue limitando su potestad sobre los bienes trasmitidos,

manteniendo su condición de titular jurídico pero con poderes recortados por la normativa

jurídica y por la intervención de la justicia, que priorizaron la voluntad del constituyente y los

derechos de los beneficiarios por sobre el derecho de propiedad que aquél ostentaba. (Charles,

2010)

El fideicomiso está basado en una relación de voluntad y confianza mutua entre el

fideicomitente y el fiduciario, mediante la cual este último administra fielmente los bienes

fideicomitidos, en estricto apego a las instrucciones y a los requerimientos formulados por el

fideicomitente. (Bergés, 2013)

Los antecedentes del fideicomiso se encuentran en el derecho romano, (FIDEICOMMISSUM,

PACTUM FIDUCIAE) desarrollándose sobre todo en el derecho anglosajón bajo la figura del

“trust”, y llegando a la legislación dominicana mediante la

adopción de la figura en Latinoamérica, (México, en la década de los 20, Panamá, Puerto Rico,

Honduras, Colombia, Venezuela, en los años 50, Ecuador y Argentina en los años 90, y en Julio

del 2011 en la República Dominicana. (Coronado, 2012)

En los países latinoamericanos el fideicomiso encuentra su raíz más próxima en el trust

desarrollado en los Estados Unidos de América González destaca que “la contribución más

característica y más valiosa proporcionada por el derecho angloamericano a la teoría general del

derecho, ha sido el fideicomiso (trust).” (González, 2008).

 La siguiente tabla muestra el nacimiento del fideicomiso moderno en los países

latinoamericano

Países Año

México El fideicomiso nace en 1925, con la promulgación de la Ley

General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios
que pueden durar hasta 50 años y pueden ser extendidos o
renovados.
Panamá Su ley vigente es la No. 1 del 5 de enero de 1984, promulgada en la
Gaceta Oficial No. 19.971 del 10 de enero del mismo año.
Colombia Los antecedentes de su legislación se encuentran en 1923 en la Ley
45 que preveía las secciones de mandato o fiduciaria. La
reglamentación sustancial del fideicomiso, que se denomina en ese
país como “fiducia”, se halla prevista actualmente en el título XI de
su Código de Comercio de 1972
Venezuela Ley de Fideicomiso del 23 de julio de 1956, publicada en la gaceta
oficial No. 496 del 17 de agosto del 1956 bajo la autoría Roberto
Goldschmidt.
Argentina Artículo 2662 del Código Civil y otras figuras legales particulares,
fueron el antecedente de la Ley 24.441, se funda en el trust
anglosajón con influencia legislativa de la LGTOC de México, del
Código de Comercio de Colombia, la Ley de Panamá y el Código
Civil de Québec. Tiempo máximo de Vigencia 20 anos
Urugay La Ley de Fideicomiso Ley 17.703. Diciembre 2003. Admiten que
los fiduciarios sean entidades especializadas o instituciones
financieras o personas físicas. El fideicomitente y el Fideicomisario
pueden ser la misma persona.
Ecuador El Código Civil peruano de 1852 – por la fuerte influencia del Code
napoleónico prohíbe a los testadores "instituir herederos
fideicomisarios" (art. 703, 2), el de 1936 no regula la sustitución
fideicomisaria. Hasta la Ley General de Instituciones Bancarias,
Financieras y Seguros de 1993 (No. 26.702) donde se recoge por
primera vez la figura del fideicomiso.
Peru Estatuto básico de esta actividad profesional viene determinado por
las disposiciones del título XV de la Ley de Mercado de Valores (de
1998, que tuvo su antecedente inmediato en la Ley de Mercado de
Valores de 1993 que había reformado el Código de Comercio) y los
reglamentos sobre la materia expedidos por el Consejo Nacional de
Valores.
República Dominicana La ley 189-11 para el desarrollo hipotecario y el fideicomiso se
introduce en 16 de julio de 2011. ◦ No Contempla un periodo
máximo para su existencia
Cuadro No.1. Nacimiento del fideicomiso moderno en los países latinoamericano Fuente: Felaban Elaboración
propia.
 República Dominicana con la utilización del fideicomiso en sus diferentes modos, asume el

uso del fideicomiso inmobiliario de manera igualitaria con los países de Latinoamérica respecto a

la utilización de este elemento jurídico para estimular sectores económicos específicos,

sin embargo esta figura jurídica no es nueva en Latinoamérica.

En otro ámbito el legislador dominicano en cuanto a la forma operativa de la referida ley 189-11,

casi un año después de puesta en vigencia la ley, introduce su reglamento; específicamente es el 2 de

marzo del 2012. (Reglamento No.95-12), el cual es obligatorio su aplicación para todas las instituciones

de intermediación financiera, Administradoras de fondos de inversión, puesto de bolsa y otros

intermediarios de valores que autorice la Superintendencia de Valores; y personas jurídicas constituidas

conforme las leyes de la República Dominicana cuyo objeto exclusivo sea prestar los servicios fiduciarios

en el país. (Coronado, 2012)

Asimismo, los puestos de bolsa y otros intermediarios de valores que autorice la

Superintendencia de Valores, podrán fungir como fiduciarios únicamente respecto de las carteras

que administren, cuando las mismas se constituyan en fideicomisos. (Coronado, 2012)

La base sobre la que se fundamentó desde el origen fue la confianza que el transmitente de

un bien depositaba en el adquirente. La transferencia se realizaba en propiedad, teniendo el

adquirente las facultades derivadas de su condición de dueño de la cosa de acuerdo con las

instrucciones del transmitente. Frente al amplio poder jurídico que el transmitente daba al

adquirente, éste se comprometía a usar ese poder en lo preciso dentro de los límites

impuestos por el fin restringido acordado, al cual se apuntaba, respetando la voluntad de

aquél. (Charles, 2010)

 Igualmente, el Reglamento establece que las administradoras de fondos de inversión que

operen bajo la Ley 19-00, del 8 de mayo de 2000, que regula el Mercado de Valores

modificada y su reglamento de aplicación ejercerán la actividad fiduciaria respecto de los

fondos de inversión bajo su administración, cada uno de los cuales deberá constituirse

como un patrimonio fideicomitido. (Coronado, 2012).

Elementos que intervienen en el fideicomiso

De acuerdo a la Ley 189-11, los elementos que interviene en el fideicomiso son los que se

describeen a continuación:

FIDUCIARIO

BENEFICIARIO FIDEICOMITENTE

Gráfico No.1 Elementos del Fideicomiso (Fuente: Elaboración propia)

 Elementos Concepto
Fideicomitente Persona (s) físicas o jurídica (s) que transfiere (n) derechos de propiedad u
otros derechos reales o personales, los cuales dejan de pertenecer a su
patrimonio. Debe tener la capacidad legal para disponer de bienes y
derechos objeto del fideicomiso
Fiduciario Persona (s) jurídica (s), constituida (s) bajo las leyes de la República
Dominicana, autorizada para fungir como tal, que recibe los bienes o
derechos en Fideicomiso para cumplir las instrucciones del fideicomitente
Fideicomisario o Persona física o jurídica a favor de quien el o los fiduciarios administran
Beneficiario los bienes dados en fideicomiso y quien recibe los bienes remanentes a la
extinción del fideicomiso
Cuadro No.2 Elementos del Fideicomiso (Fuente: Elaboración Propia)

Tipos de fideicomiso y su definición

La ley 189-11 establece como tipos de fideicomiso, sin ser limitativos los siguientes:

Y
B
O
ME
V
R
T
S
G
IN
L
A
D
C
Z
U Tipos de Fideicomiso más utilizados

Grafica No. 2 Tipos de Fideicomiso más utilizados (Fuente Reglamento No. 95-12)
 Tipos de Fideicomiso Definición
Fideicomiso de planificación Es aquel que se constituye con el objetivo de que el fiduciario realice los
Sucesoral actos de administración y disposición de bienes existentes o futuros,
corporales o incorporales, así como la distribución de los beneficiarios
derivados de los bienes fideicomisitos, tras el fallecimiento del
fideicomitente, a fideicomisarios o beneficiarios
Fideicomiso cultural, Filantrópico y Se refiere a aquellos fideicomisos sin fines de lucro cuyo objeto sea la
Educativo administración, explotación, el mantenimiento y preservación de todo
tipo de bienes y derechos a favor de la colectividad o de patrimonios
culturales, tales como: museos, monumentos, reservas naturales o la
promoción y fomento de la educación, o la ejecución de labores
filantrópicas de cualquier tipo, entre otros, conforme lo estipula el
Artículo 16 del Reglamento 95-12
Fideicomiso de Inversión Es el celebrado por un fiduciario con sus clientes, para beneficios de
estos o terceros designados por ellos, en el cual se consagra como objeto
principal la inversión o colocación de fondos o recursos en numerarios,
de conformidad con lo estipulado en el acto constitutivo del fideicomiso,
al amparo del Artículo 17 Pag. 11
Fideicomiso de Inversión Inmobiliaria Es la modalidad mediante el cual un fideicomitente transfiere activos o
y de Desarrollo Inmobiliario derechos para la constitución de un patrimonio autónomo e
independiente, a fin de que el fiduciario realice gestiones administrativas
y legales, asociadas con la adquisición de bienes inmuebles, su
administración, explotación, preservación y el desarrollo de proyectos
inmobiliarios en distintas fases de diseños, construcción, venta o
arrendamientos, en provecho de los fideicomisarios o beneficiarios, en
sujeción a lo establecido tanto en el acto constitutivo como en el
Artículo 58, de la ley No. 189-11.
Fideicomiso de Oferta Pública de Es la modalidad de fideicomiso estipulada en él Art. 60 de la Ley 189-
Valores y Productos 11 (Direccion General de Impuestos Internos, 2011), constituido con el
fin ulterior y exclusivo de respaldar emisiones de ofertas publica de
valores realizadas por el fiduciario, con cargo al patrimonio
fideicomitido.
 Fideicomiso en Garantía Es aquel en el cual los bienes integrados en el patrimonio fideicomitido
están destinados a asegurar el cumplimiento de determinadas
obligaciones, concertadas o por concertarse, a cargo del fideicomitente o
de un tercero designado por este, tal y como lo señala el Art. 61 de la
Ley 189-11 (Direccion General de Impuestos Internos, 2011)
Cuadro No.3 Tipos de fideicomiso Fuente Reglamento 95-12 (Elaboración propia)
 Ventajas del fideicomiso

El fideicomiso trae consigo una serie de beneficios en aras de mejorar la calidad de vida

de los más necesitados, sus beneficios son inmensos, dentro de ellos se pueden citar los

siguientes:

Ventajas Descripción
Seguridad Dado que los bienes colocados en fideicomiso conforman un fondo
especializado, un patrimonio autónomo, aislado de los intereses
particulares de quienes intervienen en el negocio;
Confiabilidad Dado que ese patrimonio queda bajo la administración profesional de
la fiduciaria, empresa regulada y supervisada por el Estado;
Transparencia en el manejo de los Al exigir contabilidad separada, con rendición periódica de cuentas;
recursos
estabilidad a largo plazo, al margen de coyunturas políticas; todo unido a
su flexibilidad, que permite manejar en fideicomiso cualquier operación de
lícito comercio.

Cuadro No. 4 Ventajas del Fideicomiso (Elaboración propia)

Tema II.- BASE LEGAL Y PRODECIMIENTOS LEGALES DE LOS FIDEICOMISOS

En la República Dominicana el fideicomiso se encuentra regulado por la Ley No. 189-11 sobre el
Desarrollo del Mercado Hipotecario, sin embargo, existen diversos reglamentos, normas y
resoluciones por parte de la Junta Monetaria de la República Dominicana, así como de la Dirección
Nacional de Impuestos Internos (DGII), entre las cuales cabe destacar las siguientes:

Concepto de Marco Legal

Se proporciona las bases sobre las cuales las instituciones construyen y determinan

el alcance y naturaleza de la participación política. En el cuadro reglamentario regularmente

se encuentran en un buen número de provisiones regulatorias y leyes interrelacionadas entre

sí.

El Marco Reglamentario del Fideicomiso, está constituido por la Ley 189-11, Reglamento

95-12 y la Norma General 02-12.

Ley 189-11 sobre Fideicomiso y Mercado Hipotecario

La Ley No. 189-11 sobre el Desarrollo del Mercado Hipotecario y el Fideicomiso en la

República Dominicana fue promulgada por el Poder Ejecutivo el 16 de julio de 2011 (Vicens,

2012). Esta Ley crea un marco legal unificado para impulsar el desarrollo del mercado

hipotecario y de valores de la República Dominicana, igualmente incorpora la figura del

fideicomiso, en aras de complementar la legislación financiera dominicana. (Bisonó, 2009)

Propone impulsar el fideicomiso para el diseño, desarrollo y construcción de proyectos de

viviendas a bajo costo de acuerdo a sus requerimientos.

Este instrumento se ha convertido en una alternativa para las empresas que realizan

transacciones en el comercio internacional dónde definir estrategias, delimitando la

responsabilidad de cada actor del fideicomiso, instituyéndole en el contrato y cumpliendo con lo

establecido en la normativa legal especificada para tales fines.

La ley 189-11 para el Desarrollo del Mercado Hipotecario y el Fideicomiso en la

República Dominicana representa el marco jurídico de los proyectos para Vivienda de Bajo
 Costo, así que el sector construcción puede ampliar la oferta de viviendas en el mercado

hipotecario.

Concepto proyecto de Vivienda de Bajo Costo

Las viviendas de bajo costo, es un contrato mediante el cual el promotor constituye un

patrimonio autónomo a través de un contrato de fideicomiso con la fiduciaria, con el objetivo de

obtener incentivos que otorga el Estado dominicano amparados bajo la Ley 189-11 y sus

correspondientes reglamentos. (Fiduciaria BHD, 2016)

Este instrumento jurídico permite la construcción de proyectos habitacionales dirigido a

sectores económicos de menos ingresos que no poseen vivienda propia, a través de esta

ley un interesado puede recibir la compensación del ITBIS para ser aplicado al inicial para

su hipoteca, el mecanismo de compensación esta expresado en el artículo 23, de la norma

02- 12 de la DGII donde establece que las fiduciarias, en nombre de los adquirientes

finales de las unidades habitacionales de proyectos de “Viviendas de Bajo Costo”, podrán

solicitar una compensación equivalente al monto del ITBIS pagado en el proceso de la

construcción denominada “Compensación de Vivienda de Bajo Costo . (Direccion

General de Impuestos Internos, 2012)

Mediante el fideicomiso es posible ejecutar este esquema, tanto el reglamento No. 95-12

como la norma 02-12 conforman parte del marco legal de esta ley.

Objetivos de la Ley

La reciente aplicación de la Ley 189-11, para el Desarrollo de Mercado Hipotecario y

Fideicomiso, ha traído muchas novedades al mercado de la construcción y venta de proyectos

 habitacionales, por lo que aún la mayoría de las personas no conocen su alcance ni cómo pueden

beneficiarles sus incentivos a la hora de adquirir una vivienda.

La Ley 189-11 (2011), en su artículo No.2 plantea:

Que el objetivo principal de la Ley es crear las figuras jurídicas necesarias y fortalecer las

existentes, para poder desarrollar el mercado hipotecario dominicano, canalizando

recursos de ahorro voluntario u obligatorio, para el financiamiento a largo plazo de la

vivienda y de la construcción en general, profundizando el mercado de capitales con la

ampliación de alternativas para los inversionistas institucionales y fomentando el uso de

instrumentos de deuda que faciliten dicha canalización, lo que unido a la creación de

incentivos especiales, aportes del Estado y economías de procesos, sirvan para promover

proyectos habitacionales, especialmente los de bajo costo, y así mitigar el déficit

habitacional en la República Dominicana.

Por otro lado Fernández (2012), plantea que el objetivo primordial de la Ley es Impulsar el

crecimiento y diversificación del mercado hipotecario y de valores en República Dominicana, de

manera que se canalice el ahorro hacia la vivienda y la construcción.

Aspectos tributarios

Los aspectos fiscales de la Ley No. 189-11 para el desarrollo del mercado hipotecario y el

fideicomiso se analizarán algunas de las exenciones que contempla la Ley, citando que la

transmisión de los bienes al patrimonio del fideicomiso para fines de planificación sucesoral, no

estará sujeta a impuesto sucesoral alguno ni sobre donaciones, y en cambio, si estará sujeta a los

impuestos de transferencia y registro.

 Esta Ley establece incentivos tanto para los promotores de viviendas como para los

compradores, y que en el caso de los promotores se busca que el proceso de obtención de los

permisos y aprobaciones sea más expedito al crear la ventanilla única, y por otro lado, se otorgan

algunos incentivos fiscales buscando que las viviendas sean económicas.

Asimismo, la ley 189-11 (2011) para el desarrollo del mercado hipotecario y el

fideicomiso en la República Dominicana, define el fideicomiso en su artículo 3 como el

acto mediante el cual una o varias personas, llamadas fideicomitentes, transfieren

derechos de propiedad u otros derechos reales o personales, a una o varias personas

jurídicas, llamadas fiduciarios, para la constitución de un patrimonio separado, llamado

patrimonio fideicomitido, cuya administración o ejercicio de la fiducia será realizada por

el o los fiduciarios según las instrucciones del o de los fideicomitentes, a favor de una o

varias personas, llamadas fideicomisarios o beneficiarios, con la obligación de restituirlos

a la extinción de dicho acto, a la persona designada en el mismo o de conformidad con la

ley

De tal forma que el fideicomiso como figura jurídica representa el objeto ideal para

elaborar esquemas de estimulación al sector inmobiliario, incluso, al sector bursátil y de

inversiones.

El fideicomiso está basado en una relación de voluntad y confianza mutua entre el

fideicomitente y el fiduciario, mediante la cual este último administra fielmente los

bienes fideicomitidos, en estricto apego a las instrucciones y a los requerimientos

formulados por el fideicomitente. El fideicomiso puede ser puro y simple o, sujeto a

condición o plazo. Asimismo, puede establecerse sobre todo o parte del patrimonio del
fideicomitente. El fideicomiso podrá constituirse para servir cualquier propósito o

finalidad legal, incluyendo el impulso del desarrollo del mercado inmobiliario, siempre y

que no sea contrario a la moral, el orden público y las buenas costumbres. (Vicens, 2011)

Por consiguiente, el fideicomiso debe ser de uso lícito para una ejecución factible

y eficiente cuando obedece a la confianza que manejan los involucrados, dado que la

autonomía de los bienes que integran el fideicomiso representa su mayor beneficio siendo

el hecho fundamental para una buena función.

De igual manera, el fideicomiso se presume irrevocable y no podrá ser objeto de

modificaciones, salvo que se establezca expresamente lo contrario en el acto constitutivo.

Por el término fideicomitente debemos entender, según lo establece el artículo 21 de la

citada ley 189-11, como la persona física o jurídica que transfiere derechos de propiedad u

otros derechos reales o personales al o a los fiduciarios, para la constitución de uno o

varios fideicomisos. Para constituir un fideicomiso se requerirá capacidad legal para

disponer de los bienes y derechos objeto del fideicomiso. Una persona podrá ser al mismo

tiempo fideicomitente y fideicomisario o beneficiario, siempre que se estipule en el acto

constitutivo. Por último, esta ley establece en su artículo 7 que los bienes y derechos que

integran el fideicomiso constituyen un patrimonio autónomo e independiente, separado de

los bienes personales del o de los fideicomitentes, del o de los fiduciarios y del o de los

fideicomisarios, así como de otros fideicomisos que mantenga el fiduciario. (Diaz, 2017)

.
 A pesar de que el fideicomiso es una figura antigua y utilizada en las sociedades más

transcendentales de la antigüedad, para República Dominicana su existencia es reciente con la

implementación de la ley 189-11 para el desarrollo del mercado hipotecario y el fideicomiso.

En lo que respecta al régimen tributario aplicable al fideicomiso, es importante resaltar

que los mismos estarán exentos de todo pago de impuestos, derechos, tasas, cargas,

arbitrios municipales o contribución alguna; los gastos para la constitución, modificación,

renovación o extinción del fideicomiso, así como de sustitución del o los fiduciarios, o la

transcripción o el registro de los mismos. (Pellerano & Herrera, 2011)

Sin embargo, el aspecto fiscal transcurre respecto al hecho generador donde la obligación

recae sobre la persona que recibe los beneficios,

También es necesario destacar que la transmisión de los bienes al patrimonio del

fideicomiso a los fines de planificación sucesoral, no estará sujeta al impuesto que le

corresponde o sobre donaciones, en cambio, si estará sujeta a los impuestos de

transferencia y registro. Del mismo modo, las rentas obtenidas por la explotación o

disposición del patrimonio fideicomitido, incluyendo los ingresos de la venta ulterior de

los bienes fideicomitidos, o las ventas y utilidades que resulten de los mismos, están

exentas de todo impuesto o carga directa, incluyendo el impuesto sobre la renta.

(Mercado, 2013)
Aspectos positivos de la Ley 189-11
 Ofrece incentivos tanto para los promotores de viviendas como para los compradores, y

que en el caso de los promotores se busca que el proceso de obtención de los permisos y

aprobaciones sea más expedito al crear la ventanilla única, y por otro lado, se otorgan algunos

incentivos fiscales buscando que las viviendas sean más económicas. (Diario Libre, 2014)

También brinda facilidades para que las familias dominicanas logren ahorrar para el

inicial de su vivienda con un esquema de ahorro programado, a la vez dinamiza el crecimiento

del sector financiero y por ende del sector construcción y de la economía a nivel general.

Los propietarios de los recursos y los receptores de los mismos, a través de la utilización

de la figura del fideicomiso pueden evitar el proceso sucesorio, planificar y mitigar cargas

impositivas, controlar la distribución de su patrimonio. También la imposibilidad de

persecución de los bienes fideicomitidos por los acreedores del fideicomitente,

fideicomisario o del fiduciario, manejar herencias legítimas y asegurar un mejor manejo

en la administración de bienes, entre otras. (Linares, 2013)

Reglamento 95-12

El Reglamento de Aplicación sobre Fideicomiso fue aprobado mediante el Decreto

Presidencial No. 95-12 de fecha 2 de marzo de 2012. (Vicens, 2012)

Para la ejecución de la ley 189-11 existe el factor del fideicomiso el cual es adaptado

mediante el reglamento No. 95-12, en este reglamento se presenta el fideicomiso en toda su

amplitud y los elementos que lo conforman.

Según lo define el Artículo 17 del Reglamento, el fideicomiso de inversión es aquel

fideicomiso celebrado por un fiduciario con sus clientes, para beneficios de éstos o de terceros

designados por ellos, en el cual se consagra como objeto principal la inversión o colocación de
fondos o recursos en numerarios, de conformidad con lo estipulado en el acto constitutivo del

fideicomiso.

Así mismo, dicho artículo faculta a las administradoras de fondos de inversión y a los

intermediarios de valores autorizados, a ejercer actividades de administración de carteras, en el

marco de la Ley No. 19-00, que regula el Mercado de Valores en la República Dominicana, su

Reglamento y sus normas complementarias, para que administren esta modalidad de fideicomiso.

En este tenor, dichas administradoras fungirán como fiduciarias respecto de los fondos de

inversión que estén bajo su administración, cada uno de los cuales deberá constituirse como un

patrimonio fideicomitido independiente del patrimonio de la administradora, de acuerdo a la

normativa vigente en el mercado de valores, por lo que estos recibirán el mismo tratamiento

fiscal que los fideicomisos de oferta pública de valores.

Por otro lado, los intermediarios de valores que estén facultados a la administración de

cartera, establecidos de conformidad con la Ley sobre Mercado de Valores y su normativa,

pueden fungir como fiduciarios respecto de las carteras que administren en los casos en que tales

carteras se constituyan en fideicomisos.

Entre dichas obligaciones se encuentra la rendición de cuentas y auditoría externa, en

virtud de la cual debe rendir cuentas de su gestión tanto al fideicomitente como al fideicomisario.

Dicha rendición de cuentas deberá estar firmada por el gestor fiduciario y basarse en documentos

que comprueben la veracidad de la actuación. El Reglamento establece los aspectos mínimos que

debe contener dicha rendición de cuentas para todas las modalidades de fideicomiso.

En el caso particular de los fideicomisos de inversión se encuentran, entre otros:

indicación de las inversiones; custodia de los valores; condiciones de las negociaciones y estado
de cuenta que refleje el comportamiento financiero y contable de las inversiones efectuadas según

las instrucciones del fideicomitente.

Objeto

Tiene por objeto regular los aspectos que en forma complementaria a la Ley No.189-11,

para el Desarrollo del Mercado Hipotecario y el Fideicomiso en la República Dominicana de

fecha 16 de julio del 2011, se requieren para el funcionamiento de la figura del fideicomiso en

sus distintas modalidades, incorporando los procedimientos aplicables al momento de su

constitución, operatividad y extinción, y a la conformación del patrimonio separado que se crea

con dicha figura, en cumplimiento con las disposiciones contenidas en la referida ley. (Poder

Ejecutivo República Dominicana, 2012)

Norma General 02-12

La Norma General No. 02-12 sobre el Régimen Tributario de Fideicomiso fue aprobada

en el día 27 de agosto de 2012. (Vicens, 2012). Establece los requerimientos y procedimientos

que deberán cumplir, ante la Administración Tributaria, los fideicomisos y las partes que

intervienen desde su conformación hasta su extinción. (Dirección General de Impuestos Internos,

2012).

La disposición describe los mecanismos para la compensación del ITBIS por la

adquisición de viviendas de bajo costo que beneficiará a los adquirientes finales de los inmuebles

y describe el régimen fiscal del Fideicomiso y el sistema de remisión de información de sus

responsabilidades tributarias.

La disposición establece las regulaciones para las entidades que actúan o deseen actuar

como fiduciarias, que van, desde la modificación o la obtención de un Registro Nacional

de Contribuyente o RNC y los requisitos para ello, hasta la asignación y uso de los
Números
 de Comprobantes Fiscales obligatorios para las transacciones efectuadas por el

fideicomiso. (Dirección General de Impuestos Internos, 2012)

La Norma General (2012), en el Artículo 5 indica lo siguiente: las Sociedades Anónimas

que deseen actuar como fiduciarias conforme lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley No.

189-11 deben registrarse en la DGII como entidades con objeto único y exclusivo de la

administración de fideicomisos. Para cumplir con ese trámite la DGII ha establecido un

plazo de sesenta (60) días calendarios posterior a esta publicación. Sobre el Régimen

Fiscal Fideicomiso describe los procedimientos para el cumplimento de los impuestos

sobre la Transferencia de Bienes Registrables y de Bienes Industrializados y Servicios

(ITBIS) y del Impuesto Sobre la Renta (ISR). Además establece las reglas especiales para

el cumplimiento de los impuestos a la Transferencia de Activos en los Fideicomisos en

Garantía, de los impuestos a las Transferencias Inmobiliarias y sobre la Renta en los

Fideicomisos de Desarrollo y Construcción de Proyectos de viviendas de Bajo Costo, y

las reglas para los Fideicomisos Filantrópicos, Educativos y Culturales al que se aplicará

el régimen fiscal de las Asociaciones sin Fines de Lucro.

Igualmente la Norma establece un Sistema de Información para que los fiduciarios a

nombre del fideicomiso remitan anualmente la información requeridas por la Administración

Tributaria, informaciones que deberán entregarse durante los sesenta (60) días posteriores a su

fecha de cierre, con corte al 31 de diciembre de cada año en un formato que será dado a conocer

próximamente.
 Asimismo, a modo informativo, el fideicomiso deberá realizar la Declaración Jurada

Anual del Impuesto Sobre la Renta (IR2) al corte 31 de diciembre de cada año, en el plazo

correspondiente a dicho cierre y, además, realizar el envío mensual del formato 606 de compras y

gastos.

Compensación del ITBIS en viviendas de bajo costo

La Norma General 02-12, (2012), sobre el mecanismo de compensación de ITBIS

establecido en el Artículo 23, establece que las fiduciarias, en nombre de los adquirientes

finales de las unidades habitacionales de Proyecto de Viviendas de Bajo Costo, podrán

solicitar una compensación equivalente al monto del Impuesto a las Transferencia de Bienes

Industrializados y Servicios (ITBIS) pagado en el proceso de construcción de la vivienda

denominada Compensación de Vivienda de Bajo Costo.

Establece, además, los requisitos para ser beneficiario de la compensación, entre los

que establece que debe ser adquiriente de una vivienda en un proyecto clasificado como de

Vivienda de Bajo Costo por el Instituto Nacional de la Vivienda (INVI), ser adquiriente de una

primera y única vivienda que sea utilizada como casa habitación del adquiriente. En el caso de

comunidad de bienes se tomare en cuenta este requisito para ambos cónyuges, tener una pre-

aprobación de un financiamiento por una entidad financiera, para obtener una vivienda

clasificada, entre otros.

El monto otorgado como Compensación de Vivienda de Bajo Costo podrá utilizarse para

el inicial de la vivienda o para aplicarse al capital insoluto del préstamo, en caso de que el

adquiriente haya completado el inicial.

Entre sus considerando, la Norma General 02-12 indica que se emite con la finalidad de

crear o mejorar figuras jurídicas e instrumentos financieros que contribuyan al fomento del
mercado hipotecario en la República Dominicana, se ha promulgado la Ley No. 189-11 sobre el

Desarrollo del Mercado Hipotecario y el Fideicomiso en la República Dominicana.

Otro de sus Considerando establece que a través del marco regulatorio establecido en la

Ley No.189-11 sobre el Desarrollo del Mercado Hipotecario y el Fideicomiso en la República

Dominicana y el Reglamento No. 95-12 sobre fideicomisos se implementa un tratamiento

impositivo que viabiliza la aplicación de los fideicomisos como vehículo neutro.

Capítulo 3: Aspectos del fideicomiso

Concepto del Fideicomiso

El fideicomiso Es el acto mediante el cual una o varias personas, llamadas

fideicomitentes, transfieren derechos de propiedad u otros derechos reales o personales, a

una o varias personas jurídicas, llamadas fiduciarios, para la constitución de un

patrimonio separado, llamado patrimonio fideicomitido, cuya administración o ejercicio

de la fiducia será realizada por el o los fiduciarios según las instrucciones del o de los

fideicomitentes, en favor de una o varias personas, llamadas fideicomisarios o

beneficiarios, con la obligación de restituirlos a la extinción de dicho acto, a la persona

designada en el mismo o de conformidad con la ley. (Herrera & Pellerano, 2011).

El fideicomiso está basado en una relación de voluntad y confianza mutua entre el

fideicomitente y el fiduciario, mediante la cual este último administra fielmente los bienes

fideicomitidos, en estricto apego a las instrucciones y a los requerimientos formulados por el

fideicomitente. (Vicens, 2012).

 IMPACTO DEL FIDEICOMISO EN LA REPUBLICA DOMINICANA

El impacto en la creación del fideicomiso constituye una nueva forma de transmisión del derecho de propiedad.
Los derechos del fideicomitente, respecto al fideicomiso es un derecho personal, pasando a ser propietario del
bien el fiduciario; bajo una condición extintiva.

Aun, cuando el contrato de fideicomiso es transitorio; la propiedad fiduciaria resulta perpetua. Lo provisional es
el vehículo en virtud del cual nace la titularidad del fiduciario. La propiedad no cesa con la extinción del
fideicomiso, se transfiere.

La propiedad fiduciaria no incrementa el patrimonio del fiduciario, sin embargo es una propiedad plena, un
derecho no muda su naturaleza jurídica por estar desprovisto de un componente económico. El fideicomisario,
con respecto al fiduciario sólo posee un derecho personal.

En el fideicomiso dominicano, el fiduciario posee la propiedad respecto a todos y frente a todos, es propietario
hacia adentro y hacia afuera. En la República Dominicana, el fideicomiso crea un patrimonio especial, separado,
de afectación y autónomo.

El fideicomiso en la República Dominicana, es un instrumento que bien concebido y entendiendo sus

componentes lejos de pretender ser una desmembración de los derechos reales, constituye una nueva vía para la
transmisión del derecho de propiedad. Creando un patrimonio separado y autónomo, donde el fiduciario es titular
de un derecho, sin embargo los bienes respecto a este derecho no les corresponden. Dotando a la figura del
fideicomiso no sólo de un atractivo frente a los acreedores, sino que el cambio en un momento determinado del
fiduciario, para nada implicaría la extinción del mismo.

Como en muchos otros países, el fideicomiso, juega un papel importante y se arraiga cada vez más en nuestra
normativa jurídica principalmente en el ámbito inmobiliario. Incluso llevándonos a plantearnos las ventajas que
el mismo representa frente a otras figuras, quizás más tradicionales, como es el caso de la hipoteca, al hablar del
fideicomiso de garantía.

Sector Inmobiliario

Conceptualización

El sector inmobiliario es un importante renglón de la economía de una nación donde se

proyecta, desarrolla, construye, promociona, avalúa, financia, administra, intermedia, y

comercializa bienes raíces, el activo tangible más importante de una nación y la base del
patrimonio familiar, que condiciona el desempeño y bienestar de una sociedad.

El sector inmobiliario es la oferta y demanda de bienes inmuebles, tales como servicios de

alquiler de viviendas, la compra, ventas de edificaciones residenciales y no residenciales,

así como los servicios inmobiliarios relacionados a actividades de agentes y corredores

inmobiliarios; intermediación en compra, venta y alquiler de propiedades inmobiliarias a

 cambio de una retribución o por contrato y servicios de tasación de propiedades

inmobiliarias. (Bretón, 2016)

El sector inmobiliario en República Dominicana está es expansión debido a la creciente

oferta y demanda de bienes inmobiliarios en zonas urbanas y propiedades turísticas.

Una de las áreas de la economía dominicana que ha mantenido un crecimiento constante

es el sector inmobiliario, donde se puede observar una variada oferta para diferentes grupos

sociales.

Se ha podido observar como las empresas constructoras se han dedicado a aprovechar los

diferentes espacios diseminados, principalmente en las grandes ciudades como Santo Domingo y

Santiago de los Caballeros. También se puede ver un incremento en la construcción de viviendas

en otras de las ciudades que componen la geografía nacional

En vista de ese crecimiento constante de ofertas de viviendas, tanto económicas como de

alto valor, ha surgido la oportunidad de crear espacios para difundir y promover, así como acercar

y mostrar esas ofertas al público interesado, para que puedan tener mayor conocimiento de las

mejores oportunidades para la compra de una vivienda en la República Dominicana.

Incidencias del Mercado Inmobiliario

Para identificar el desarrollo del mercado inmobiliario dominicano desde sus inicios, se

tomará en cuenta a partir del año 1930, en los comienzo del gobierno de Rafael Leónidas Trujillo

Molina, el cual gobernó desde 1930 hasta 1961, en su principio este gobierno coincidió con el

ciclón San Zenón el cual afecto la ciudad de Santo Domingo para dar inicio a un proceso de

reconstrucción habitacional de la ciudad.

La destrucción de la ciudad de Santo Domingo por el paso del ciclón San Zenón en 1930

abre las puertas a una transformación urbana de la ciudad. (Pérez, 2013).

 El sector inmobiliario es esencial para la economía, pero también es un sector que ha sido

fuente de vulnerabilidad y crisis. Por lo tanto, si bien la reciente recuperación de los mercados

inmobiliarios a escala mundial es un acontecimiento positivo, es necesario tomar precauciones

para evitar otro auge insostenible.

En segundo lugar, la detección de sobrevaluaciones en los mercados inmobiliarios sigue

siendo más arte que ciencia. Los indicadores de carácter general, como las relaciones entre los

precios de las viviendas y los alquileres, son un primer paso. Pero para determinar si existe

sobrevaluación se necesitan análisis y dictámenes más detallados.

En tercer lugar, el conjunto de herramientas de política para gestionar los auges

inmobiliarios aún está en proceso de desarrollo. Se han utilizado diversas herramientas, y se

observan algunos buenos resultados a corto plazo.

El sector inmobiliario no ha recibido la debida atención por parte de los

macroeconomistas. Los principales manuales de macroeconomía por lo general no hacían

mención del sector inmobiliario. Claro, todo esto ha cambiado desde la Gran Recesión. Luego del

estallido de la burbuja inmobiliaria en Estados Unidos, se produjo la desaceleración mundial más

profunda desde la Gran Depresión, y eso sirvió para que la gente tomara conciencia de los daños

colaterales que pueden desencadenar los colapsos inmobiliarios.

De hecho, a lo largo de la historia, los ciclos de auge y caída del sector inmobiliario a

menudo han sido muy perjudiciales tanto para la estabilidad financiera como para la economía

real.
 La siguiente tabla detalla los proyectos habitacionales por gobernantes y períodos

abarcando desde 1930 hasta 2008.

PRESIDENTE PERIODO INCIDENCIA

Rafael L. 1940  Ensanche Mejoramiento Social, Consistía en viviendas entre 45 y 65
Trujillo Molina mts², distribuidas en sala comedor, cocina, dos dormitorios y un
baño.
 Fueron construidas con paredes de mampostería de piedra (30 cm de
espesor), tabiques de ladrillo hueco, techo de hormigón y pisos de
cemento.
Rafael L. 1944  Realizado por el mismo arquitecto del Ensanche Mejoramiento Social,
Trujillo Molina Henry Gazón, se construyó el Barrio Obrero y en 1945 el Barrio
María
Auxiliadora, con características similares.
Rafael L. 1957  Se iniciaron los trabajos para la construcción de 10 viviendas en el
Trujillo Molina nuevo Ensanche Julia Molina, diseñado por el Ingeniero Arquitecto
Rafael Tomás Hernández, que pasó a llamarse Ensanche Luperón tras el
fallecimiento del tirano.
Rafael L. 1957-  En este momento se construían viviendas en el Barrio Benefactor, La
Trujillo Molina 1961(Fallecimiento) Fé, Villas Agrícola, Villa Duarte, Villa Consuelo, La Fuente, Agua
Dulce, La Caridad, entre otros.
 Estas viviendas se techaban con asbesto cemento las de dos dormitorios
y se utilizaba hormigón armado cuando la vivienda era de tres
dormitorios.
*Transición (en 1961-1966  El sector privado, que no existía durante la Era de Trujillo, resurge
el tramo desde entre dudas e indefiniciones por la inestabilidad política nacional.
1961 hasta 1966  Así, empiezan a aparecer proyectos habitacionales, al oeste de la
el país fue ciudad, del sector privado como Los Prados, Ensanche Paraíso; y en la
gobernado por parte oriental de Santo Domingo empiezan a crearse barrios
Joaquín improvisados como Alma Rosa y Ensanche Isabelita y otros marginados
Balaguer, como Maquetaría, Vietnam, El Faro, Katanga.
Rafael
Bonnelly, Juan
Boch, Víctor
Viñas, Emilio
Joaquín 1966-1978  Comenzó un agresivo programa de construcción de viviendas de
Balaguer inversión pública por todo el país.
Ricardo
  Y para motivar también la inversión privada, desarrolló y fortaleció
el sistema de ahorros y préstamos creando en el año 1962 el Banco
Nacional de la Vivienda (BNV), que se convertiría en la vía de
financiamiento a la vivienda.
 Con estas medidas dinamizó el sector inmobiliario del país.
 Se empiezan a construir, en el sector privado, edificios habitacionales
multifamiliares como los Jardines del Embajador (1976) en el entorno de
la Ave. Sarasota.
 En esta época el hormigón tiene mucho auge y es utilizado masivamente
por los arquitectos dominicanos.
Antonio 1978-1982  Inició la construcción de un proyecto habitacional denominado
Guzmán Invivienda Santo Domingo ubicado en el margen oriental del Río Ozama
Fernández (hoy Santo Domingo Este).
 Invivienda fue un proyecto ambicioso. En el terreno de 120.40 hectáreas
se construirían bloques de viviendas individuales y dúplex de dos, tres y
cuatro plantas.
 El proyecto tenía 5,558 apartamentos, 76 casas dúplex y 241 viviendas
unifamiliares, para un total de 5,875 viviendas con áreas verdes,
canchas deportivas, aparcamientos y zona comercial.
 Este proyecto estuvo inicialmente a cargo del INVI y no concluyo en
este periodo.
Salvador Jorge 1982-1986  Traspasa el proyecto habitacional denominado Invivienda Santo
Blanco Domingo ubicado en el margen oriental del Río Ozama (hoy Santo
Domingo Este) a la Oficina Coordinadora y Fiscalizadora de Obras
del Estado, para su terminación lo que no fue posible debido a la crisis
imperante, y a la firma del Estado con el Fondo Monetario Internacional
Joaquín 1986-1996  Se vuelve a traspasar el proyecto Invivienda Santo Domingo al
Balaguer Instituto Nacional de la Vivienda (INVI), y se reinicia el proyecto
Ricardo (1988).
 Se iniciaron varios proyectos multifamiliares en Villa Juana y en
los alrededores de las nuevas avenidas México y Quinto
Centenario.
 Para la realización de estas obras se trasladaron las casas de familias que
se encontraban en la zona.
 Otro proyecto fue la prolongación de la avenida José Contreras y la
construcción alrededor de ella de varios bloques de edificios para
empleados públicos y personas de bajos recursos económicos.
  En los Ríos, Ensanche la Fe, y otros sectores marginados se
hicieron iguales edificaciones de apartamentos de 4 niveles.
 Por la dinámica que imperaba en la construcción y en grandes
proyectos viales hubo que desalojar familias y barrios establecidos.
 Para reubicarlos el Presidente construye en 1992, en tres (3) etapas,
el proyecto habitacional Ciudad El Almirante en Santo Domingo
Este.
 El Almirante en Santo Domingo Este, en la etapa inicial se
construyó viviendas dúplex y un área comercial.
 En su segunda y tercera etapa fueron construidos edificios de dos plantas
de 200 m² aproximadamente para 4 apartamentos, con área comercial, en
una superficie de 50,000 m².
Leonel 1996-2000  La ciudad de Santo Domingo había tenido tendencia al crecimiento
Fernández horizontal, hacia afuera, hasta que el Ayuntamiento del Distrito, en 1998,
Reyna aprueba cambios en la reglamentación sobre densidad, altura y áreas
permitidas de la construcción de edificios en el Polígono Central de la
ciudad.
Hipólito Mejía 2000-2004  Durante este periodo se redujo la inversión pública en construcción
Domínguez casi un 70%. Sin embargo, por la celebración de los XIV Juegos
Panamericanos en el país, se construyó la Villa Panamericana.
 Dicho complejo, ubicado en Santo Domingo Este, consta de
720 apartamentos en varios bloques de 3 niveles y área
comercial.
 Inicialmente fueron construidos para alojar a los deportistas extranjeros y
nacionales que competían en las diferentes áreas.
Leonel 2004-2008  A través de INVI se ejecutó los Programas de Construcción de
Fernández Viviendas Nuevas y de Mejoramiento y/o Reconstrucción de Viviendas,
Reyna los cuales van dirigidos a disminuir el déficit habitacional cuantitativo y
cualitativo a nivel nacional.
Estas acciones han permitido la producción de unas 141,852 viviendas y
soluciones habitacionales con una inversión de RD$5,230,465,668.32
Cuadro 5.Desarrollo proyectos habitacionales, Elaboración propia, fuentes: (Pérez, 2013), (Fernández, 2017)
EL FIDEICOMISO Y SU REGISTRO EN LAS NIC Y NIIF

EL FIDEICOMISO Y SU INCIDENCIA EN EL LAVADO DE ACTIVOS

TEMA III.- IMPUESTOS PATRIMONIALES EN EL SISTEMA ANGLOSAJON Y NAPOLEONICO

FRANCES.
 I. El sistema Anglosajón

Para comprender modelo anglosajón de tratamiento de los servicios públicos

es imprescindible concientizarse de que el mismo es esencialmente un sistema
con bases “contractualistas”. En este sentido, su concepción jurídico-política
sostiene que la creación del Estado se debe a un “contrato” o “pacto” de
acuerdo al cual los individuos delegan al estado determinadas facultades,
haciendo reserva de muchas otras 1. Esta concepción se impone en el proceso
de sanción de la constitución norteamericana. Así, el federalismo liberal
originario estadounidense concibe que la función del Estado debe ser
garantizar un orden que provea seguridad al ejercicio del derecho de propiedad
con el mínimo de injerencia gubernamental posible para el desarrollo de una
actividad mercantil próspera. Se puede sostener, de esta forma, que el Estado
“contractualista” es esencialmente privatista, ya que si bien regula el marco
general del sistema jurídico, permite a la vez la mayor libertad posible para que
los particulares hagan acuerdos entre si, pactando según sus voluntades con la
mayor autonomía posible.

Estudiar la filosofía jurídica que fundamenta al sistema anglosajón permite

analizar mejor por qué el régimen de servicios públicos se basa en una idea de
“interés común”, concepto que sostiene que el interés que tiene que tutelar el
Estado sería el resultado de la combinación de los intereses particulares de los
habitantes (a diferencia de la concepción de un “interés público” independiente
y superior en el derecho francés, a ser analizada en detalle con posterioridad).
De esta forma el Estado encomienda la prestación de servicios de interés
general a empresas privadas, que compiten entre sí en un mercado libre,
tratando de satisfacer sus intereses económicos al tiempo que prestan el
servicio a la población de forma efectiva.

Esta idea en la que predomina el elemento “particular” y los intereses privados

explica que se vea como natural el hecho de que el Estado meramente regule

1
Este tema no puede ser tratado in extenso en este artículo, pero el lector puede analizar con mayor
profundidad la cuestión siguiendo a los grandes clásicos que dieron fundamento a estas teorías políticas,
siendo Locke uno de sus representantes más conocidos.
una dinámica de mercado, garantizando que en el intercambio entre los
particulares (empresas y consumidores) no se lleven a cabo prácticas injustas
que hagan peligrar el libre intercambio y la consecución de la satisfacción de
los servicios esenciales se dé con efectividad.

Como conclusión se puede afirmar que el funcionamiento concreto del derecho

administrativo anglosajón se basa en la adjudicación de licencias (“licensing”)
de acuerdo a las prestaciones de utilidad pública (“public utility”) en un marco
de prerrogativas mínimo. El tema fundamental en este caso es como el
gobierno puede justificar intromisiones en el libre mercado privado. La
respuesta se encuentra en la razonabilidad de dicha injerencia. En el caso
“Nebbia c. Estado de Nueva York” (S.Ct.1934) la Corte Suprema sentó un
precedente que persiste hasta la fecha:

“[Un] estado es libre de determinar la política pública que considere razonable

para promover el bienestar general y adaptar la legislación regulatoria de
acuerdo a dicha política. Los tribunales no tienen facultades para determinar
dichas políticas o bien para revocarlas. Si las normas tienen una relación
razonable entre el medio y el fin, en la medida que no sean discriminatorias o
arbitrarias, los requerimientos del debido proceso están cumplimentados (…)
Esta claro también que si la política legislativa no se muestra ilimitada o dañosa
a la libre competencia (…) no corresponde a los tribunales definir su
procedencia o improcedencia.”2

De esta manera, queda claro que la injerencia del estado debe manifestarse
dentro de los parámetros de razonabilidad y justicia relativa así como también
de la no discriminación. El límite marcado se conjuga adicionalmente a la
característica de “monopolio natural” que muestran los “public utilities” de
acuerdo a su estructura (i.e., a medida que una empresa se expande en el
mercado el precio del bien ofrecido disminuye, con lo cual la tendencia
económica es a la unificación del mercado). Consecuentemente, el estado
debe salir a defender al consumidor del ejercicio de las facultades
2
Tomain, Joseph P. y Richard D. Cudahy, Energy Law, West Publishing Group, Minnesota, 2004, pp 117 y
sigs.
monopolísticas en perjuicio de los ciudadanos del “utility”. Aquí nace un
acuerdo tácito entre el gobierno y la empresa prestataria: el primero concede
concesiones monopolísticas a la empresa en determinados áreas geográficas
(otorgando a la empresa un beneficio moderado pero seguro), pero se reserva
prerrogativas -entre otras, la de regular el precio de la prestación de forma
razonable, la facultad de autorizar el ingreso al mercado, el control de las
ganancias, y la imposición de obligatoriedad no discriminatoria de la prestación
del servicio- para de esta manera asegurar el servicio a los contribuyentes y
preservarlos de abusos monopolísticos.

II. El sistema Francés

En el caso del sistema Francés, el Estado basa su concepción jurídico-política

en el pensamiento de J.J. Rousseau, quien también habla de un “pacto social”,
pero con fundamentos diferentes: la importancia radica en su caso en el
denominado “interés público”, diferente y superior a la mera combinación de los
intereses privados de utilidad pública (“service public”): es el bien de la nación
que se ubica por encima de los intereses de los particulares. Adelantamos que
siguiendo este razonamiento, es natural concluir que prima facie los servicios
no pueden ser librados ampliamente a la actividad de personas privadas que
sólo perseguirían sus intereses particulares. Es así como el estado debe
intervenir incisivamente en su gestión.

Es preciso señalar que en Francia hubo un proceso complejo, pero a fin de

cuentas exitoso, de centralización de la autoridad política, lo cual no es menor
a la hora de explicar el mayor peso que tiene el Estado en la injerencia jurídica.
Así, los esfuerzos de la monarquía absolutista de unificación y fuerza estatal
dieron como resultado la materialización de un derecho de soberanía
indivisible, inalienable e imprescriptible en cabeza del rey, derecho que fue
transmitido sin variaciones a la Nación, una vez surgido este concepto luego de
1789. Siguiendo la idea de derecho público, la noción de servicio público
estaría sustituyendo al concepto de soberanía absoluta como su fundamento:
el Estado no tiene solamente derecho a mandar sino que debe cumplir grandes
deberes para con sus habitantes, y esto se traduce en la obligación de
asegurar el cumplimiento de ciertas actividades esenciales para la población
sin interrupción. Estas actividades constituyen el objeto de los servicios
públicos. Es tal la importancia de esta idea en el derecho administrativo francés
que existen teorizaciones que ven a los servicios públicos como la posibilidad
de obligar al Estado administrador frente a los habitantes ante su
incumplimiento. La abstención del Estado a organizar y fiscalizar los servicios
públicos conllevaría a su responsabilidad para con los particulares
perjudicados. Esta concepción daría origen en el derecho administrativo
francés al “Conseil d’Etat”3.

Siguiendo a Hauriou, la originalidad del régimen francés radicaría en que existe

la unión del Poder Ejecutivo y el servicio, en un sistema donde prevalece la
división de poderes, dando esta unión como consecuencia la idea de servicio
como limitación objetiva del Poder Ejecutivo en cuestión. En pocas palabras el
Estado tiene la prerrogativa explicita de intervención directa.

Es así como las únicas legitimadas y con poder suficiente para gestionar
directamente estas actividades en régimen de monopolio, garantizando su
cumplimiento, son las autoridades públicas. Si bien en un principio esto habría
sido literal, hoy por hoy la responsabilidad del Estado en materia de servicios
públicos es política, pudiendo ser delegada la actividad de forma efectiva a
través de la concesión por vía contractual en personas privadas, aunque se
mantienen fuertemente controladas por el poder público. No obstante, el
Estado siempre conserva la titularidad de dichos servicios, que debe fiscalizar
su funcionamiento evitando toda interrupción de los mismos. A su vez, “…le
Conseil d’Etat a posé trois conditions devant être réunies pour que l’activité
d’une personne privée soit un service public: l’exercice d’une activité ayant un
objet d’intérêt général, le contrôle par une personne publique et la détention de

3
El análisis de esta temática respecto al derecho administrativo francés llevó a Colliard a sostener hacia
1939 que “generally speaking, the authorities are liable every time when the service does not work”. (En
Colliard, Claude-Albert, Comparison between English and French Administrative Law, en Transactions of
the Grotius Society, Vol. 25, Problems of Peace and War, Papers Read before the Society in the Year
1939 (1939), pp. 129)
prérogatives de puissance publique”4. También es para destacar que en los
casos en que surja un conflicto entre la empresa privada que presta los
servicios y el consumidor, se resuelven a través del Tribunal des conflits.

No obstante la reticencia del sistema francés a liberar el mercado con amplitud,

se ha dado el fenómeno en los últimos años de una tendencia hacia la
economía de participación “mixta”. En este sentido, Electricité de France (EDF)
y Gaz de France (GDF), que antes del 2004 constituían a efectos prácticos una
única sociedad, fueron finalmente divididas en dos entidades con participación
accionaria mayoritaria de capitales privados. El caso de ErDF - Electricité
réseau distribution de France es distinto pues el gobierno mantuvo la mayoría
del capital accionario reservándose de esa manera la determinación de las
decisiones más importantes de la empresa.

III. Comparativa de ambos sistemas

De lo desarrollado hasta el momento, resulta claro que ambos sistemas poseen

diferencias fundamentales entre ellos.

Primero y principal, la concepción que funda ambos sistemas es

diametralmente opuesta. Mientras el estado francés se concibe a si mismo
como un estado fuerte y centralizado con una importante injerencia, el estado
norteamericano en clara tendencia liberal, prioriza la menor injerencia estatal
posible en la economía, a la vez que no tiene un sistema centralizando,
dejando amplias facultades a los estados (sistema federal). Esto tiene
importantes consecuencias en la aplicación del derecho administrativo respecto
a los servicios públicos. Así, mientras en el derecho francés se sigue el modelo
de “interés público”, el derecho anglosajón se prefigura a partir del modelo de
“interés común”.

Otra diferencia fundamental, y en consonancia con lo anterior, radica en que

mientras en el derecho francés el estado tiene una importancia manifiesta y

4
Conseil d'État, Section, 10 de mayo de 1974. Fallos online en http://www.legifrance.gouv.fr.
regula minuciosamente muchos aspectos del ejercicio de derechos sobre los
servicios públicos (incluyendo un admirable y complejo desarrollo del sistema
procesal administrativo francés, con numerosos tribunales de carácter
especifico), el derecho anglosajón trata la cuestión como cualquier otra
situación contractual entre sujetos particulares y privados.

Aun así, se puede sostener la existencia de una similitud en cuanto al ejercicio

actual que se hace de la concesión de la prestación de los servicios públicos en
manos de entidades particulares. Aun a pesar de las grandes diferencias
(mientras el derecho francés, al ejercer una fuerte titularidad de la gestión de
los servicios públicos establece muchas condiciones para regular mediante
contrato la concesión de un servicio público, para el derecho norteamericano es
la única situación posible, ya que el estado no tiene la titularidad originaria de la
gestión de los servicios públicos, limitándose solo a la regulación de otra de las
tantas actividades económicas existentes en su territorio) en la práctica ambos
sistemas están en los hechos permitiendo la satisfacción de los servicios
públicos a través de sujetos privados, los franceses a través de concesiones
contractuales, los norteamericanos a través de las licencias. No obstante, se
sigue haciendo hincapié en las grandes diferencias ya mencionadas.