Concepto Mayores Cantidades de Obra

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

CONTRATO ESTATAL DE OBRA

AUMENTO DEL VALOR FINAL QUE NO IMPLICA ADICIÓN

Concepto 1439 de julio 18 de 2002

Consejera Ponente:

Dra. Susana Montes de Echeverri

Referencia: Contratos estatales de obra. Adición del contrato y contratos


adicionales: límites. Radicación 1439

Bogotá, D.C., julio diez y ocho de dos mil dos

Ver la ley 80 de 1993, art. 53 y 40, inciso 2 del parágrafo , Ver el Concepto del
Consejo de Estado 925 de 1996 , Ver el Fallo del Consejo de Estado 14275 de
2006

El señor Ministro del Interior, a solicitud del Alcalde del Municipio de Envigado
(Antioquía), formuló consulta ante esta Sala, a fin de conocer la posibilidad
legal de adicionar un contrato de obra en más del 50% de su valor inicial. A tal
fin formuló las siguientes preguntas:

1. ¿Es viable jurídicamente adicionar un contrato en más de un cincuenta por


ciento (50%) del valor inicial?

2. ¿En el evento de no ser posible la adición por encima del 50%, podría a la
luz del artículo 42 de la Ley 80 ante la urgencia manifiesta de la continuidad del
contrato y la prestación del servicio público que se presta con la ejecución de la
obra, el cual se vería afectado al tener que acudir a los procedimientos de
selección o concurso públicos de las obras faltantes, se podría acudir para la
contratación de dichas obras que exceden el 50% de adición a la figura de la
contratación directa por urgencia manifiesta sin por ello incurrir en conductas al
margen de la legalidad?

Fundamentó su solicitud así:

"Luego de contratada una obra y estando en ejecución la misma se detecta que


los diseños del proyecto, los cuales a su vez fueron contratados por la
administración previamente a la apertura de la licitación, presentan
inconsistencias de carácter técnico respecto al diseño estructural y de algunos
cálculos, lo que demanda la revisión de los mismos, dando como resultado que
dichos diseños no garantizan la estabilidad y seguridad de la obra contratada.
Por tal razón se procede a corregir las inconsistencias y rediseñar la obra lo
que acarrea la necesidad de adicionar el contrato no solo en el plazo sino
también en su valor en un porcentaje que supera el 50% establecido en el
parágrafo del artículo 40 de la Ley 80.

Es importante aclarar que la obra contratada tiene el carácter de prioritario y


representa para la comunidad un paso fundamental para su vida social y
económica, por lo que su no continuidad de ejecución inmediata y completa
ocasiona no sólo grandes riesgos de daño de las obras ya ejecutadas, sino que
afecta en forma directa a la comunidad beneficiaria de la misma, a más de
generarse mayores costos por paralización de obras mientras convoca para un
nuevo contrato previo proceso licitatorio a fin de contratar las obras necesarias
para su terminación y que no se podrían ejecutar por haberse copado el límite
fijado en el artículo 40 de la Ley 80 para la adición del contrato actualmente en
ejecución. Por tanto dicha situación no beneficiará ni a la entidad contratante, ni
a la comunidad como tampoco a la misma obra.

Ahora bien de no adicionarse (sic) contrato en el valor que se requiere para la


terminación de las obras, que como dijimos supera el porcentaje superior
establecido en el artículo 40 de la Ley 80, este hecho conduciría
necesariamente a la liquidación del contrato actualmente en ejecución, antes
de su terminación, es decir, en el estado en que se encuentre cuando se cope
el límite de adición establecido en dicha disposición dando pié a el (sic)
contratista a efectuar reclamaciones pertinentes, a los que habría que sumar
los costos de una nueva licitación, todo lo cual se podría contener con la
continuidad del contrato por parte del contratista que viene ejecutando el
contrato hasta su terminación.

Fuera de lo anterior y teniendo en cuenta las características de la obra dado su


alta tecnología en materia de la responsabilidad por la estabilidad de la misma,
se hace necesario unificar dicha responsabilidad, la que no se daría en el
evento de tener que licitar y contratar parte de la misma con otro contratista, lo
que daría lugar, en evento de un siniestro, a la gran dificultad de señalar una
culpa compartida imputando responsabilidades y recurriendo a la reparación
del daño en forma fraccionada".

Para dar respuesta a la consulta, la Sala hace las siguientes

CONSIDERACIONES:

1. Adición de un contrato, celebración de contratos adicionales. Concepto.


Utilización.

De conformidad con la Ley 80 de 1993, artículo 40, parágrafo, inciso 2º, es


posible adicionar los contratos hasta en el 50% más del valor del contrato
inicial. Dispone la norma:

"PAR.¿(...). Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por


ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales
mensuales".
Es clara la norma al prohibir la "adición" de un contrato en más del 50% de su
valor histórico actualizado.

Pero, ¿qué es adicionar un contrato estatal?

Para una adecuada interpretación de la citada norma de la ley, es preciso


entender cuál fue el verdadero sentido atribuido por ella y, por consiguiente,
cuándo ha de entenderse que existe una verdadera "adición" al contrato, pues
la administración pública en general, ha hecho, sistemáticamente, una
inadecuada aplicación de la norma, desatendiendo la jurisprudencia que sobre
el particular ha sentado el Consejo de Estado, en especial la sección tercera.

De conformidad con la ley es posible celebrar contratos de obra con diferentes


modalidades de pago, a saber: a precio global; por administración delegada;
por reembolso de gastos más honorarios; por concesión y aún, es posible crear
otras modalidades de pago, según el contrato que se quiera celebrar.

En efecto, los artículos 13 y 40 de la Ley 80, permiten utilizar todas las


modalidades de contrato que requiera la administración y la inclusión de las
cláusulas que se estimen necesarias para conseguir la satisfacción de los fines
o cometidos estatales. Disponen las normas citadas:

"ART. 13.¿De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los contratos


que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto
se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las
materias de particularmente reguladas en esta ley (...)".

"ART. 40.¿Del contenido del contrato estatal. Las estipulaciones de los


contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las
previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza.

Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la


autonomía de la voluntad y requiera el cumplimiento de los fines estatales.

En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las
modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las
partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a
la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta
ley y a los de la buena administración (...)".

Tratándose de contratos de obra pública, de manera general puede decirse que


es muy frecuente que las partes no conozcan a priori o desde el comienzo, las
reales cantidades de obra que deben ser ejecutadas para completar el objeto
contractual deseado, por lo cual no están dispuestas (en especial el contratista)
a celebrar contratos a precio global o precio alzado, dado que existe un gran
riesgo para la parte contratista o ésta querrá cubrirse tan bien que el riesgo,
entonces, se traslada para el contratante, al resultar el precio tan inflado que
cubra suficientemente el riesgo asumido.
Por ello, lo normal, usual y casi indispensable es que ambas partes prefieren
ponerse de acuerdo sobre:

a) El objeto del contrato y su desagregación en capítulos o ítems de obra y en


el precio unitario de cada ítem de obra (contrato a precios unitarios).

b) Sobre el objeto del contrato y se convienen unos procedimientos para que se


reembolsen los verdaderos costos de ejecución del objeto contratado y se
pacta un porcentaje a título de honorarios a favor del contratista (administración
delegada).

c) Sobre el objeto del contrato y una metodología para que el contratista


financie la obra con sus propios recursos, pero donde el contratante,
periódicamente, le reembolsa los gastos efectuados y le reconoce unos
honorarios, generalmente porcentaje sobre costos (reembolso de gastos y
honorarios).

Las dos últimas modalidades de acuerdos se utilizan muy frecuentemente para


ejecutar partes de un contrato donde las dificultades de ejecución lo hacen muy
oneroso o donde se presentan contingencias especiales, donde se hace muy
difícil predecir el valor real de su ejecución.

De esta manera, es fácil establecer, siguiendo las disposiciones del Código


Civil(1), que es de la esencia del contrato de obra el acuerdo sobre el objeto del
contrato y sobre el precio, sólo que sobre éste se puede utilizar el sistema de
determinarlo totalmente desde el comienzo, caso del precio global, o de hacerlo
determinable, en los demás eventos (precios unitarios, administración delegada
y reembolso de gastos).

(1) ART. 1501.¿"Se distinguen en cada contrato las cosas que son de la
esencia, las que son de su naturaleza, y Ias puramente accidentales. Son de la
esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto
alguno, o degenera en otro contrato diferente: son de la naturaleza de un
contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin
necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas
que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio
de cláusulas especiales".

En todas las modalidades de contratación de obra es muy importante la


inclusión de la cláusula sobre el valor del contrato(2); sin embargo, según se
trate de una u otra modalidad de contratación, esta cláusula tiene una función o
importancia distinta. En efecto, en el contrato por precio global, el valor
establecido en la cláusula de valor es vinculante y genera, por lo mismo,
obligaciones mutuas pues señala la contraprestación a que tiene derecho el
contratista por su trabajo pero, a su vez, señala para él la obligación de
ejecutar la totalidad de la obra por ese precio. Es por lo mismo, una cláusula
que señala el verdadero valor total del contrato, pues el contrato se celebró a
precio determinado.
(2) Sobre este mismo tema y el papel que cumple la cláusula relacionada con
el valor dentro de los contratos, ésta sala se pronunció en consulta de fecha 26
de agosto de 1998, radicación 1121.

Por el contrario, en los contratos a precio indeterminado pero determinable por


el procedimiento establecido en el mismo contrato (precios unitarios,
administración delegada o reembolso de gastos), la cláusula del valor en el
mismo, apenas sirve como indicativo de un monto estimado hecho por las
partes, pero no tiene valor vinculante u obligacional, pues el verdadero valor del
contrato se establecerá una vez se concluya su objeto. En estos eventos, tal
cláusula sólo cumple la función de realizar un cálculo estimado del costo
probable, esto es, ese estimativo necesario para elaborar presupuesto o para
efectos fiscales; pero el valor real del contrato que genera obligaciones mutuas
sólo se determinará cuando se ejecute la obra y, aplicando el procedimiento
establecido, se establezca tal costo.

Entender que la obligación contractual sólo existe hasta concurrencia del valor
indicado en la cláusula de valor (estimado) en contratos a precios unitarios o
por administración delegada o de reembolso de gastos y pretender que la
ejecución de obras por mayor valor requiera de la suscripción de contratos
adicionales, implicaría, necesariamente, que habiéndose agotado el monto
señalado como valor del contrato en ejecutar las cantidades de obra para las
cuales alcanzaba, ambas partes habrían cumplido con el contrato y que no
podría ser obligado el contratista a terminar la obra faltante, puesto que estaría
sujeto a que se firmara un nuevo contrato adicional esto es, a que haya un
acuerdo de voluntades para suscribirlo.

Esta situación colocaría al contratista frente al Estado en situación privilegiada,


pues negociar la ejecución de la parte faltante del objeto del contrato sabiendo
que de no haber la voluntad de la entidad de acordar un monto le tocaría abrir
nuevo proceso licitatorio, es, en la práctica, tener un argumento de presión muy
grande para obligar a la entidad a acceder a sus exigencias.

En estas condiciones es lógico concluir que las obligaciones nacidas del


contrato son todas y que la obligación recíproca es hasta la conclusión del
objeto contractual, sin que puedan entenderse limitadas o disminuidas esas
obligaciones en razón de una cláusula de valor que no hace cosa distinta de
señalar un "estimativo" del mismo, pero en la cual, por el mismo sistema de
contratación, lo que se está advirtiendo es que puede cambiar.

Con base en lo expuesto brevemente, es fácil concluir que es un error celebrar


contratos adicionales a los contratos principales celebrados por alguno de los
sistemas de precios determinables, para poder ejecutar obras cuyo costo de
ejecución sobrepase el estimado inicialmente. En efecto, el error consiste en
pensar que ese precio estimado inicialmente es el verdadero valor del contrato,
pues, como se explicó, sólo es un estimativo pero el verdadero valor se
determinará una vez concluya la obra. Por lo mismo, no se trata de que se esté
adicionando el contrato; no. Sólo se está procediendo conforme a lo previsto,
esto es, aplicando el procedimiento de precios unitarios a las cantidades de
obra ejecutadas y, por consiguiente, si son más cantidades de obra a las
previstas, pues el valor del contrato es mayor, pero así fue como se convino.

Por lo mismo, no se trata de que exista un "cambio" o "adición" en el contrato,


sino de la aplicación de las reglas contractuales previamente determinadas en
el contrato original. Es una operación matemática y no más.

Es preciso, entonces, entender que solamente habrá verdadera "adición" a un


contrato(3) cuando se agrega al alcance físico inicial del contrato algo nuevo,
es decir, cuando existe una verdadera ampliación del objeto contractual, y no
cuando solamente se realiza un simple ajuste del valor estimado inicialmente
del contrato, en razón a que el cálculo de cantidades de obra estimada en el
momento de celebrar el contrato no fue adecuada; en otros términos, los
mayores valores en el contrato no se presentan debido a mayores cantidades
de obra por cambios introducidos al alcance físico de las metas determinadas
en el objeto del contrato, sino que esas mayores cantidades de obra surgen de
una deficiente estimación inicial de las cantidades de obra requeridas para la
ejecución de todo el objeto descrito en el contrato.

(3) En igual sentido ésta Sala emitió su concepto en consulta 1121 de fecha 26
de agosto de 1998.

En casos como el que se analiza, como se ha manifestado, no resulta


legalmente procedente la celebración de un "contrato adicional", pues en
verdad no existe variación o modificación o "adición" al alcance físico de la obra
contratada. En efecto, lo que ocurre en estos casos es que simplemente, por
una deficiente estimación de las cantidades de obra requeridas para ejecutar el
objeto contractual (alcance físico de la obra) descrito en el mismo contrato, el
presupuesto calculado para su ejecución resulta insuficiente y, por lo mismo, se
hace necesario disponer de un mayor presupuesto para pagar el valor total y
real de su ejecución.

Así, como se ha expuesto, bien es sabido que en los contratos en donde se


conviene la remuneración por el sistema de precios unitarios, lo que se acuerda
por las partes es "el precio por unidades o cantidades de obra y su valor total
es la suma de los productos que resulten de multiplicar las cantidades de obras
ejecutadas por el precio de cada una de ellas, dentro de los límites que el
mismo convenio fije", de manera tal que el valor total del contrato no es
determinado sino determinable tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del
Consejo de Estado, Sección Tercera, bajo el supuesto, igualmente, de que el
contrato de obra pública es un contrato de resultados y no de medios. El valor
del contrato que se señala en su texto, es apenas estimativo del costo total,
pero deberá ser cambiado a medida que se establezcan las reales cantidades
de obra ejecutadas en cumplimiento del objeto contractual.

Por lo mismo, en estos casos, el mayor costo de la ejecución del contrato no


puede cobijarse con el concepto legal de "contrato adicional", pues éste está
reservado a aquellos eventos en que se introducen modificaciones o adiciones
al contrato mismo, a su objeto, y de allí resulta un mayor valor de ejecución.
Por lo mismo, en estas hipótesis no es pertinente celebrar un "contrato
adicional en valor", pues, en esencia, el contrato no ha cambiado su valor,
solamente se comprueba que hubo una estimación inadecuada de las
cantidades previstas para ejecutar ese contrato.

En estas circunstancias, lo procedente es, simplemente, efectuar por la


administración misma, sin intervención del contratista, un movimiento
presupuestal para cubrir ese mayor costo de ejecución del contrato.

Obsérvese, además, que tampoco se trata en el caso sometido a consideración


de la Sala, de un cambio en el valor de un precio unitario, hipótesis que
requiere la celebración de un contrato adicional para incluir ese nuevo ítem
como parte de la obligación del contratista, sino de que, como ya se anotó,
resultan mayores cantidades de obra para la ejecución del mismo objeto
contratado.

No se puede establecer a ciencia cierta del relato hecho en la consulta, si para


desarrollar el objeto del contrato es preciso cambiar ítems del contrato o si sólo
se presenta una variación en las cantidades de obra; pero, como se expresa
que "(...) presentan inconsistencias de carácter técnico respecto al diseño
estructural y de algunos cálculos (...)" la Sala entiende que lo que se presentó
en el contrato objeto de la consulta fue una deficiente valoración o cálculo de
las cantidades de obra requeridas para construir la estructura del proyecto, con
la solidez requerida para garantizar su "estabilidad y seguridad de la obra
contratada".

Sobre este tema en particular se ha pronunciado en diferentes oportunidades el


Consejo de Estado, Sección Tercera, entre las cuales se puede citar en la
sentencia de 6 de agosto de 1987, Expediente 3886. Actor: CONIC S.A.:

"(...) Aunque en apariencia con los adicionales se modificó el objeto del


contrato, en realidad no sucedió tal cosa. No se varió su objeto por cuanto éste
siguió siendo el mismo ("las obras necesarias para el resellamiento de 20 kms.
en la vía Bucaramanga-Banrancabermeja y la reconstrucción de otros 19") ya
que sólo se aumentó la cantidad de obra a ejecutar fiscalmente en el contrato
principal y se indicaron otras para su necesaria ejecución con sus precios
unitarios correspondientes.

Tampoco se varió el valor del mismo, porque los precios de los distintos ítems
se mantuvieron en su integridad. Formalmente, como se dijo, el valor fiscal del
contrato 491 se elevó, pero solo porque se hizo un nuevo estimativo de una
mayor cantidad de obra (...).

La mayor cantidad de obra que resulte por encima del estimativo inicial en los
contratos de obras celebrados a precios unitarios, no implica, en principio, en
forma alguna cambio de objeto ni cambio en su valor, porque en este tipo de
contratos sólo podrá hablarse de este último cambio, cuando la modifcación se
hace en alguno u alguno de los precios unitarios convenidos. Sucede en esto
algo diferente a lo que se observa en los contratos a precio alzado, en los que
la variación en su valor se tiene en cuenta el valor global del mismo (...).
La norma merece una reflexión adicional. Existen eventos en los que puede
determinarse con una gran precisión las unidades o cantidades de obra que se
van a ejecutar; pero existen otros, como sucedió en el caso sub judice, en los
que el estimativo hecho de los distintos ítems apenas es aproximado y para
fines más que todo fiscales, y donde es fácil que se queden ítems sin indicar y
obviamente sin valorar. No puede olvidarse que la obligación del contratista es
de resultado, con una finalidad comprensiva: "Las obras necesarias para la
construcción de la carretera X".

(...).

De esta salvedad se destacan los siguientes apartes que la Sala prohíja:

En cambio si de lo que se trata es de la realización de "mayor cantidad de


obra" de la presupuestada precisamente para no modificar el objeto del
contrato no se requiere ni cabe el "contrato adicional" basta la autorización del
respectivo interventor o del funcionario que el mismo contrato haya previsto.

Y es que así resulta lógica la interpretación armónica de los artículos 58 y 86


del estatuto contractual; el "valor convenido" que se modifica mediante el
"contrato adicional" es o el global acordado o el precio básico unitario asignado
a cada "ítem" no el que resulta de una mayor cantidad de obra comprendida
dentro del objeto del contrato".

No está de más resaltar cómo la inveterada costumbre administrativa de


celebrar "contratos adicionales en valor" para aumentar presupuesto de obra,
está llevando a absurdos tales que enredan totalmente la ejecución de los
contratos. En efecto, no son pocos los casos en donde la administración,
después de obligar a los contratistas a celebrar contratos adicionales para
aumentar simplemente la asignación presupuestal para cada contrato, ha
llegado a declarar que es necesario terminar un contrato en el cual no se ha
ejecutado aún la obra contratada porque ya se ha copado el límite legal
establecido en el inciso 2º del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, a
pesar de que, por supuesto, no se ha agregado nada al alcance de la obra
original. En otros más, ocurre que no se puede ejecutar una obra
complementaria, extra y/o adicional, porque también se copó con esos
"contratos adicionales en valor" el límite legal.

Como lo señaló el Consejo de Estado en la providencia parcialmente transcrita,


lo que ocurre generalmente es que la administración no efectúa una real
estimación de las cantidades de obra requeridas para la ejecución de cada
obra, en unas ocasiones porque inicia los procesos sin contar con proyectos
realmente ejecutables sino apenas en anteproyectos, en otras porque necesita
reducir artificialmente el presupuesto de la misma (quitando o disminuyendo
cantidades de obra) para poder iniciar la obra con presupuesto bajo y así poder
comprometer los exiguos recursos de que dispone en un momento dado sin
violar el mandato de la ley (L. 80/93, art. 25, nums. 12 y 13) y, en otros más,
porque los diseños que sirven de base a la licitación adolecen de errores
graves y, por ello no es posible realizar el cálculo más aproximado de las
cantidades reales de obra requeridas para desarrollar el proyecto.
Para los efectos del análisis de la Sala con el fin de absolver la consulta
propuesta, entiende que el caso consultado hace relación con un contrato de
obra celebrado bajo la modalidad de precios unitarios.

2. Necesidad de adecuación de los diseños para satisfacer las necesidades del


servicio público.

La contratación, entendida como un instrumento para alcanzar los fines


estatales y satisfacer el interés público, hace que la administración se
encuentre facultada para modificar los diseños y estudios previstos inicialmente
para la ejecución de una obra pública, cuando éstos adolezcan de errores o
sean insuficientes o inadecuados, independientemente de la responsabilidad
que ello pueda generar(4).

(4) Roberto Dromi. Derecho Administrativo. Edición 5ª, pág. 348. "El principio
de mutabilidad de los contratos administrativos es una consecuencia impuesta
por finalidades del interés público, dado que con ellos se tiende a lograr una
más eficiente realización de La "justicia distributiva (...) las modificaciones en el
contrato pueden traducirse tanto en aumento (adicionales) como en una
disminución (reducciones) de las prestaciones".

Por consiguiente, si para alcanzar el objeto contractual se hace necesario


corregir errores de diseño o buscar soluciones técnicas alternativas frente a
eventos no previstos, la administración está en la posibilidad, y en el deber
jurídico, de adecuar los diseños y estudios, así ello implique la ejecución de
una mayor cantidad de obra y el desarrollo de obras adicionales al objeto
contractual, máxime si, como en el caso que nos ocupa, actuar de una manera
distinta puede comprometer la estabilidad misma de los trabajos.

Al respecto esta corporación, en sentencia de la sección tercera, proferida el 6


de septiembre de 1995, Expediente 7625, dijo:

"(...) para el sentenciador resulta incuestionable que la mayor cantidad de


obras y las obras adicionales a que se ha hecho referencia, indispensables en
el desarrollo del contrato, fueron ordenadas por la administración en ejercicio
del ius variandi que ella tiene como poder, y al cual no pudo el contratista,
resistir. Si en el caso en comento y como lo dice el vicepresidente de
telecomunicaciones rurales de la empresa, las obras adicionales fueron
indispensables para la construcción de los edificios de esas localidades, ¿qué
sentido tenía ordenar las cosas mal para que quedaran definitivamente mal?
Estas situaciones son las que llevan al profesor Eduardo García de Enterría a
señalar:

"Límites en este sentido no existen ni pueden existir, porque las exigencias del
interés público, el servicio a la comunidad, no pueden quedar comprometidos
por el error inicial de la administración contratante o por un cambio en las
circunstancias originariamente tenidas encuenta en el momento de contratar. El
interés general debe prevalecer en todo caso y en cualesquiera circunstancias,
porque, de otro modo, sería la propia comunidad la que habría de padecer las
consecuencias. Obligar a la comunidad a soportar una carretera, un puerto o
un embalse mal planteado ab initio, inútiles o ineficaces desde su misma
concepción, por un simple respeto al contratus lex no tendria sentido al servicio
del interés público y de sus concretas e insoslayables exigencias, el ius
variandi de la administración contratante es ilimitado en extensión o intensidad
ya que el interés público prima sobre cualquier otra consideración" (Curso de
Derecho Administrativo, Tomo I, Cuarta Edición, Cívitas, pág. 675)".

De lo anterior resulta claro que es un deber de la administración ordenar las


modificaciones necesarias para responder por la buena ejecución de los
trabajos y el logro del fin perseguido con la contratación; es un imperativo de su
gestión, al cual no puede sustraerse so pena de incurrir en responsabilidad por
omisión, pues iría en contra de lo previsto en el artículo 3º de la Ley 80 de
1993(5). Desde luego que si las modificaciones requeridas implican adiciones
en el alcance del objeto contractual o exigen la creación de nuevos ítems de
contrato o variación en los precios unitarios, tales modificaciones deberán
recogerse en un contrato adicional; si ellas solo exigen modificaciones de
diseño o de cantidades de obra simplemente, no será necesario suscribir un
contrato adicional y bastará, entonces, el acuerdo entre las partes.

(5) "ART. 3º¿De los fines de la contratación estatal. Los servidores públicos
tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los
mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la
continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los
derechos e intereses de los administrados que colaboran con ella en la
consecución de dichos fines. Los particulares por su parte, tendrán en cuenta al
celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la
obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con
ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal,
implica obligaciones" (negrilla fuera de texto).

Como bien se dice en la sentencia citada, ¿qué objeto tiene ejecutar una obra
mal planteada desde su inicio?, y agregaría, la Sala, ¿qué responsabilidad
podría exigir la administración al contratista, que no obstante, evidenciar y
reportar el error que advierte, es obligado a ejecutar los trabajos, tal y como
fueron planteados en los estudios que hicieron parte de la licitación y que se
estiman defectuosos?

Sobre este particular, el profesor Roberto Dromi manifiesta que si bien es cierto
el contratista debe ejecutar la obra conforme al proyecto, pliegos y demás
documentos que integren el contrato, también lo es, que "si durante la
ejecución de los trabajos advierte un error técnico en el proyecto, el contratista
debe informarlo para dejar a salvo su responsabilidad, si se ordena
proseguirlos por la inspección de obra"(6).

(6) Derecho Administrativo. Roberto Dromi. Ediciones Ciudad Argentina.


Edición 5ª, págs. 394-395.

Lo anterior significa que la administración no tiene otro camino distinto al de


solucionar los problemas que se deriven de las deficiencias en el diseño de la
obra, y permitir por esta vía, el desarrollo normal del contrato ajustando los
diseños y las cantidades de obra a la realidad del proyecto, facultad, que como
se ha expuesto, no está cobijada por el límite previsto en el artículo 40 de la
Ley 80 de 1993.

No sobra advertir, en todo caso, que la administración tiene un deber de


verificación de la calidad e idoneidad de los trabajos efectuados por los
consultores y diseñadores, el cual debe realizarse a través de las interventorías
efectuadas sobre los contratos respectivos y que, por lo mismo, no deberían
presentarse este tipo de situaciones salvo que, por razones del servicio, se
haga indispensable la introducción de modificaciones al diseño original.

Por ello, resulta necesario llamar la atención muy especialmente sobre la forma
de elaboración y definición de los pliegos de condiciones o términos de
referencia que dan lugar a la celebración de los contratos de consultoría, bien
de estudios de factibilidad o bien de diseño de los proyectos respectivos, pues
de ellos se deriva el alcance de las obligaciones de los contratistas consultores
y, por ende, de su propia responsabilidad en el resultado y calidad de los
estudios que, a su vez, son la base para la contratación de la ejecución o
construcción de tales proyectos.

3. Contratos celebrados en virtud de la urgencia manifiesta.

En la consulta se plantea una pregunta respecto de la viabilidad de utilizar la


figura de la urgencia manifiesta al caso en estudio vale la pena revisar los
eventos en los cuales es viable su declaratoria, los cuales se encuentran
definidos en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, en los siguientes términos:

"Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el


suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el
inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los
estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales
relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o
desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate
de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de
selección o concurso públicos (...)".

Esta corporación y, en particular la sala de consulta, se ha ocupado de estudiar


en qué casos o situaciones procede la declaratoria de urgencia manifiesta de
que trata el articulo citado. Es así como, en concepto proferido el 24 de marzo
de 1995, expuso:

"El artículo 42 de la Ley 80 de 1993, se refiere a tres motivos para declarar la


urgencia, a saber:

a) Cuando se amenace la continuidad del servicio.

b) Cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción


(guerra exterior, conmoción interior, y emergencia económica, social y
ecológica), y
c) Cuando se presenten calamidades públicas, situaciones de fuerza mayor o
desastre.

"El literal a, es amplio y genérico, lo que hace necesario precisar que esta
situación debe ser invocada en casos de amenaza real de paralización de un
servicio, no simplemente cuando la entidad pública pretenda adquirir bienes y
servicios que, en estricto rigor, no son necesarios para la continuidad del
mismo. En cuanto a los eventos descritos en los literales b y c, son claros y no
existe motivo de duda".

En el mismo sentido, la Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad


del artículo 42 de la Ley 80 de 1993, en Sentencia C-949 de 2001, señaló:

"No encuentra la Corte reparo alguno de constitucionalidad a la declaración


administrativa de urgencia manifiesta regulada en el artículo 42 de la Ley 80 de
1993, puesto que constituye una justificada excepción a los procedimientos
reglados de selección objetiva si se tiene en cuenta que su aplicación se
encuentra sujeta a la existencia de situaciones evidentes de calamidad pública
o desastre que afecten de manera inminente la prestación de un servicio, que
son circunstancias que por su propia naturaleza hacen imposible acudir al
trámite de escogencia reglada del contratista".

Del análisis de los hechos objeto de la consulta es dable deducir, que éstos no
se tipifican dentro de las causales previstas en el Estatuto de Contratación
Pública, para declarar la urgencia manifiesta y proceder a la contratación
directa de la mayor cantidad de obra resultante de los problemas de diseño que
surgieron durante la ejecución del contrato.

No existe realmente una situación que amenace la prestación del servicio o la


ejecución de la obra, pues jurídicamente, no es viable proceder, so pretexto de
la aplicación del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, a la terminación del contrato
actualmente vigente, y generar artificialmente, una situación que amenace la
estabilidad de la obra ejecutada a la fecha.

Por el contrario, como se explicó anteriormente, la administración municipal se


encuentra frente a una situación derivada de la naturaleza misma de un
contrato suscrito bajo el sistema de precios unitarios o valor determinable, cuya
solución depende directamente de ésta. No se trata, entonces, de una situación
excepcional que habilite la declaración de urgencia manifiesta(7).

(7) Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. 28/01/98. Expediente


1073.

El artículo 48, numeral 33, de la Ley 734 de 2002, sancionada en el mes de


febrero, dispone al respecto:

"Son faltas gravísimas las siguientes: (...)

33. Aplicar la urgencia manifiesta para la celebración de los contratos sin existir
las causales previstas en la ley (...).
4. Responsabilidad de los consultores y/o asesores.

A partir de la afirmación realizada en la consulta, según la cual, "luego de


contratada la obra y estando en ejecución la misma se detectó que los diseños
del proyecto, los cuales a su vez fueron contratados por la administración
previamente a la apertura de la licitación, presentan inconsistencias de carácter
técnico respecto al diseño estructural y de algunos cálculos, lo que demanda la
revisión de los mismos, dando como resultado que dichos diseños no
garantizan la estabilidad y seguridad de la obra contratada (...)", la Sala
considera necesario manifestar que no debe escapar al análisis de este caso,
el tema de la responsabilidad que le podría caber a los consultores y/o
asesores que participaron en el diseño de la obra pública.

El artículo 53 de la Ley 80 de 1993, sobre este punto, prevé:

"De la responsabilidad de los consultores, interventores y asesores. Los


consultores, interventores y asesores externos responderán civil y penalmente
tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de
consultoría, interventoría o asesoría, como por los hechos u omisiones que les
fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de
la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan
ejercido o ejerzan funciones de consultoría, interventoría o asesoría".

Por consiguiente, si técnicamente se determina que las fallas o errores en los


diseños son imputables al consultor contratado para el efecto, y no a las
deficiencias en los términos de referencia bajo los cuales se celebró el contrato
de consultoría, la administración municipal deberá llamarlo a responder por los
perjuicios que se deriven de sus actos, hechos u omisiones. Recuérdese que la
responsabilidad del consultor se predica en razón a las obligaciones y a su rol
dentro de la actividad contractual, ya que de la diligencia y cabal cumplimiento
del contrato de consultoría depende la estructuración del pliego de condiciones
que rige la contratación de la obra pública consiguiente.

Sobre el particular, en sentencia 10315 del 28 de agosto de 1997, de la sección


tercera dijo esta corporación respecto de la responsabilidad de un asesor
diseñador de proyectos:

"Establecido de esta forma que los daños que se han presentado en el club de
empleados oficiales obedecieron a los grandes asentamientos que se
produjeron por el inadecuado estudio de suelos a cuya realización se obligó la
sociedad Cuéllar Serrano Gómez y Cía. Ltda., debe concluirse que la
responsabilidad cabe predicarse exclusivamente de esta codemandada y, por
lo tanto, acertó el a quo al absolver a la empresa constructora Rubio Medina
Herrera y Cía. Ltda.

Lo propio podría predicarse en el caso objeto de esta consulta. Por ello, le


corresponde, en primer término, a la administración municipal analizar el
alcance del contrato de consultoría y las pruebas en que sustentan las
afirmaciones citadas, con el fin establecer la responsabilidad del consultor y
hacer efectiva, mediante acto administrativo debidamente motivado, la garantía
de calidad de los diseños y estudios constituida a favor de la entidad estatal, si
ésta se encuentra vigente; o en su defecto, proceder a instaurar las acciones
para que el consultor sea declarado responsable en los términos del artículo 53
de la Ley 80 de 1993.

Por su parte, la Ley 734 de febrero de 2002, artículo 48 numeral 34, consagró
como una de las faltas gravísimas en materia disciplinaria, la derivada de la
conducta del interventor al no exigir al contratista la calidad de los bienes y
servicios adquiridos por la entidad estatal o, en su defecto, las establecidas en
las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción la
obra que no ha sido ejecutada a cabalidad.

Con base en las consideraciones precedentes, la Sala responde:

1. No se requiere la celebración de contrato adicional en los contratos de obra


por precios unitarios cuando lo que varía no es el objeto del contrato sino la
estimación inicial de las cantidades de obra y, como consecuencia del aumento
en las mismas, el valor final del contrato aumenta. Por ello, debe ejecutarse el
contrato hasta su culminación y la administración debe realizar el manejo
presupuestal requerido para atender sus propias obligaciones derivadas de la
forma de contratación adoptada y pagar oportunamente al contratista la
ejecución de la obra.

2. Solamente cuando se dan los supuestos de la ley es posible utilizar la figura


de la contratación directa por urgencia manifiesta; no toda hipótesis en la cual
la administración requiere satisfacer sus necesidades justifica la utilización de
este procedimiento excepcional.

3. En los casos en que las deficiencias de los diseños de un proyecto


provengan de culpa del consultor o asesor, debe darse aplicación a las
disposiciones de los artículos 53 y siguientes de la Ley 80 de 1993.

Transcríbase al señor Ministro del Interior y envíese copia a la secretaria


jurídica de la Presidencia de la República.

CÉSAR HOYOS SALAZAR, PRESIDENTE DE LA SALA

¿SUSANA MONTES DE ECHEVERRI

¿FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE

¿AUGUSTO TREJOS JARAMILLO.

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