Concepto Mayores Cantidades de Obra
Concepto Mayores Cantidades de Obra
Concepto Mayores Cantidades de Obra
Consejera Ponente:
Ver la ley 80 de 1993, art. 53 y 40, inciso 2 del parágrafo , Ver el Concepto del
Consejo de Estado 925 de 1996 , Ver el Fallo del Consejo de Estado 14275 de
2006
El señor Ministro del Interior, a solicitud del Alcalde del Municipio de Envigado
(Antioquía), formuló consulta ante esta Sala, a fin de conocer la posibilidad
legal de adicionar un contrato de obra en más del 50% de su valor inicial. A tal
fin formuló las siguientes preguntas:
2. ¿En el evento de no ser posible la adición por encima del 50%, podría a la
luz del artículo 42 de la Ley 80 ante la urgencia manifiesta de la continuidad del
contrato y la prestación del servicio público que se presta con la ejecución de la
obra, el cual se vería afectado al tener que acudir a los procedimientos de
selección o concurso públicos de las obras faltantes, se podría acudir para la
contratación de dichas obras que exceden el 50% de adición a la figura de la
contratación directa por urgencia manifiesta sin por ello incurrir en conductas al
margen de la legalidad?
CONSIDERACIONES:
En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las
modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las
partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a
la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta
ley y a los de la buena administración (...)".
(1) ART. 1501.¿"Se distinguen en cada contrato las cosas que son de la
esencia, las que son de su naturaleza, y Ias puramente accidentales. Son de la
esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto
alguno, o degenera en otro contrato diferente: son de la naturaleza de un
contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin
necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas
que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio
de cláusulas especiales".
Entender que la obligación contractual sólo existe hasta concurrencia del valor
indicado en la cláusula de valor (estimado) en contratos a precios unitarios o
por administración delegada o de reembolso de gastos y pretender que la
ejecución de obras por mayor valor requiera de la suscripción de contratos
adicionales, implicaría, necesariamente, que habiéndose agotado el monto
señalado como valor del contrato en ejecutar las cantidades de obra para las
cuales alcanzaba, ambas partes habrían cumplido con el contrato y que no
podría ser obligado el contratista a terminar la obra faltante, puesto que estaría
sujeto a que se firmara un nuevo contrato adicional esto es, a que haya un
acuerdo de voluntades para suscribirlo.
(3) En igual sentido ésta Sala emitió su concepto en consulta 1121 de fecha 26
de agosto de 1998.
Tampoco se varió el valor del mismo, porque los precios de los distintos ítems
se mantuvieron en su integridad. Formalmente, como se dijo, el valor fiscal del
contrato 491 se elevó, pero solo porque se hizo un nuevo estimativo de una
mayor cantidad de obra (...).
La mayor cantidad de obra que resulte por encima del estimativo inicial en los
contratos de obras celebrados a precios unitarios, no implica, en principio, en
forma alguna cambio de objeto ni cambio en su valor, porque en este tipo de
contratos sólo podrá hablarse de este último cambio, cuando la modifcación se
hace en alguno u alguno de los precios unitarios convenidos. Sucede en esto
algo diferente a lo que se observa en los contratos a precio alzado, en los que
la variación en su valor se tiene en cuenta el valor global del mismo (...).
La norma merece una reflexión adicional. Existen eventos en los que puede
determinarse con una gran precisión las unidades o cantidades de obra que se
van a ejecutar; pero existen otros, como sucedió en el caso sub judice, en los
que el estimativo hecho de los distintos ítems apenas es aproximado y para
fines más que todo fiscales, y donde es fácil que se queden ítems sin indicar y
obviamente sin valorar. No puede olvidarse que la obligación del contratista es
de resultado, con una finalidad comprensiva: "Las obras necesarias para la
construcción de la carretera X".
(...).
(4) Roberto Dromi. Derecho Administrativo. Edición 5ª, pág. 348. "El principio
de mutabilidad de los contratos administrativos es una consecuencia impuesta
por finalidades del interés público, dado que con ellos se tiende a lograr una
más eficiente realización de La "justicia distributiva (...) las modificaciones en el
contrato pueden traducirse tanto en aumento (adicionales) como en una
disminución (reducciones) de las prestaciones".
"Límites en este sentido no existen ni pueden existir, porque las exigencias del
interés público, el servicio a la comunidad, no pueden quedar comprometidos
por el error inicial de la administración contratante o por un cambio en las
circunstancias originariamente tenidas encuenta en el momento de contratar. El
interés general debe prevalecer en todo caso y en cualesquiera circunstancias,
porque, de otro modo, sería la propia comunidad la que habría de padecer las
consecuencias. Obligar a la comunidad a soportar una carretera, un puerto o
un embalse mal planteado ab initio, inútiles o ineficaces desde su misma
concepción, por un simple respeto al contratus lex no tendria sentido al servicio
del interés público y de sus concretas e insoslayables exigencias, el ius
variandi de la administración contratante es ilimitado en extensión o intensidad
ya que el interés público prima sobre cualquier otra consideración" (Curso de
Derecho Administrativo, Tomo I, Cuarta Edición, Cívitas, pág. 675)".
(5) "ART. 3º¿De los fines de la contratación estatal. Los servidores públicos
tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los
mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la
continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los
derechos e intereses de los administrados que colaboran con ella en la
consecución de dichos fines. Los particulares por su parte, tendrán en cuenta al
celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la
obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con
ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal,
implica obligaciones" (negrilla fuera de texto).
Como bien se dice en la sentencia citada, ¿qué objeto tiene ejecutar una obra
mal planteada desde su inicio?, y agregaría, la Sala, ¿qué responsabilidad
podría exigir la administración al contratista, que no obstante, evidenciar y
reportar el error que advierte, es obligado a ejecutar los trabajos, tal y como
fueron planteados en los estudios que hicieron parte de la licitación y que se
estiman defectuosos?
Sobre este particular, el profesor Roberto Dromi manifiesta que si bien es cierto
el contratista debe ejecutar la obra conforme al proyecto, pliegos y demás
documentos que integren el contrato, también lo es, que "si durante la
ejecución de los trabajos advierte un error técnico en el proyecto, el contratista
debe informarlo para dejar a salvo su responsabilidad, si se ordena
proseguirlos por la inspección de obra"(6).
Por ello, resulta necesario llamar la atención muy especialmente sobre la forma
de elaboración y definición de los pliegos de condiciones o términos de
referencia que dan lugar a la celebración de los contratos de consultoría, bien
de estudios de factibilidad o bien de diseño de los proyectos respectivos, pues
de ellos se deriva el alcance de las obligaciones de los contratistas consultores
y, por ende, de su propia responsabilidad en el resultado y calidad de los
estudios que, a su vez, son la base para la contratación de la ejecución o
construcción de tales proyectos.
"El literal a, es amplio y genérico, lo que hace necesario precisar que esta
situación debe ser invocada en casos de amenaza real de paralización de un
servicio, no simplemente cuando la entidad pública pretenda adquirir bienes y
servicios que, en estricto rigor, no son necesarios para la continuidad del
mismo. En cuanto a los eventos descritos en los literales b y c, son claros y no
existe motivo de duda".
Del análisis de los hechos objeto de la consulta es dable deducir, que éstos no
se tipifican dentro de las causales previstas en el Estatuto de Contratación
Pública, para declarar la urgencia manifiesta y proceder a la contratación
directa de la mayor cantidad de obra resultante de los problemas de diseño que
surgieron durante la ejecución del contrato.
33. Aplicar la urgencia manifiesta para la celebración de los contratos sin existir
las causales previstas en la ley (...).
4. Responsabilidad de los consultores y/o asesores.
"Establecido de esta forma que los daños que se han presentado en el club de
empleados oficiales obedecieron a los grandes asentamientos que se
produjeron por el inadecuado estudio de suelos a cuya realización se obligó la
sociedad Cuéllar Serrano Gómez y Cía. Ltda., debe concluirse que la
responsabilidad cabe predicarse exclusivamente de esta codemandada y, por
lo tanto, acertó el a quo al absolver a la empresa constructora Rubio Medina
Herrera y Cía. Ltda.
Por su parte, la Ley 734 de febrero de 2002, artículo 48 numeral 34, consagró
como una de las faltas gravísimas en materia disciplinaria, la derivada de la
conducta del interventor al no exigir al contratista la calidad de los bienes y
servicios adquiridos por la entidad estatal o, en su defecto, las establecidas en
las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción la
obra que no ha sido ejecutada a cabalidad.