Ejecutado Sin autorización/TRATADO INTERNACIONAL-Firma Ad Referéndum

Sentencia C-615/09
ACUERDO PARA EL DESARROLLO INTEGRAL Y

ASISTENCIA BASICA DE LAS POBLACIONES INDIGENAS
WAYUU DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y DE LA
REPUBLICA DE VENEZUELA
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADO

INTERNACIONAL Y LEY APROBATORIA-Características
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADO

INTERNACIONAL Y LEY APROBATORIA TRAMITADA
POR SEGUNDA VEZ-Alcance
Si bien la Corte mediante sentencia C-649 de 2006 decidió declarar

inexequible la Ley 992 de 2005, por medio de la cual se aprobaba el
“Acuerdo para el desarrollo integral y asistencia básica de las
poblaciones indígenas Wayúu de la República de Colombia y de la
República de Venezuela”, al evidenciar un vicio insubsanable derivado
de la omisión del aviso previo de votación, el trámite de la ley
aprobatoria debió realizarse nuevamente en su totalidad en el Congreso
de la República, siendo ahora objeto de examen por parte de la Corte.
TRATADO INTERNACIONAL-Confirmación ulterior de acto

ejecutado sin autorización/TRATADO INTERNACIONAL-Firma
ad referéndum
La Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados consagra

diversas normas consuetudinarias en materia de negociación y adopción
de tratados internacionales, y en su artículo 8º permite, de manera
excepcional, que lo ejecutado por una persona no autorizada pueda
surtir efectos, si posteriormente fuera confirmado por el Estado en cuya
representación se había autorizado a actuar. En el presente caso, el texto
del “Acuerdo para el Desarrollo Integral y Asistencia Básica de las
Poblaciones Indígenas Wayúu de la República de Colombia y de la
República de Venezuela”, fue suscrito por el entonces Presidente de la
Junta Directiva de la Corporación Autónoma Regional de la Guajira,
funcionario que, de conformidad con las reglas de la convención de
Viena sobre Derecho de los Tratados, no se entiende que representara
internacionalmente al Estado colombiano y tampoco contaba con plenos
poderes para negociar el instrumento internacional. De allí que hubiera
sido preciso acudir a la regla exceptiva dispuesta en el artículo 8 de la
Convención de Viena de 1969, conocida como firma ad referéndum.
Expediente LAT- 335
LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-

Trámite legislativo se surtió de conformidad con los requisitos
establecidos en la Constitución
La Corte constató la inexistencia de vicio alguno de procedimiento

durante el trámite del proyecto de ley aprobatoria, toda vez que: el
proyecto de Ley fue presentado ante la Comisión Segunda del Senado de
la República por los Ministros del Interior y de Justicia, y de Relaciones
Exteriores; no se presentó vicio relativo al requisito establecido en el
artículo 160 constitucional durante el trámite del proyecto de ley en la
Comisión II del Senado de la República, en el que si bien se presentaron
varios anuncios, el último de ellos tuvo lugar el día 28 de noviembre de
2007, habiendo sido la “próxima sesión”, el 4 de diciembre del mismo
año, como tampoco se presentó vicio alguno de procedimiento durante la
aprobación del tratado internacional por la Plenaria del Senado de la
República; en cuanto a su trámite en la Comisión II de la Cámara de
Representantes tampoco se presentó vicio alguno de procedimiento, por
cuanto el proyecto de ley fue anunciado el día 27 de mayo de 2008 para
ser aprobado “en la sesión de mañana miércoles a las 10:00”, lo cual
efectivamente sucedió, como también se constató la inexistencia de vicio
alguno de procedimiento durante la aprobación del proyecto de ley
aprobatoria en la Plenaria de la Cámara de Representantes; asimismo
se constató que entre el primer y segundo debates medió un lapso no
inferior a ocho días, y entre la aprobación del proyecto en una de las
Cámaras y la iniciación del debate en la otra, transcurrieron igualmente
por lo menos quince días.
DERECHO INTERNACIONAL EN LA CONSTITUCION DE

1886-Modelo dualista puro
Bajo la Constitución de 1886, no existió un reconocimiento del carácter

multiétnico de la nación Colombiana, ni los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos eran considerados como
parámetros para ejercer el control de constitucionalidad de las leyes ni
de los decretos legislativos, motivo por el cual aquellos derechos
subjetivos reconocidos a los individuos o a las minorías étnicas,
mediante tratados internacionales, no se encontraban plenamente
garantizados en el ordenamiento jurídico interno. Aunado a lo anterior,
la Constitución de 1886 adoptó un modelo dualista puro, con lo cual, las
normas internacionales debían ser necesariamente transformadas en
disposiciones de derecho interno para poder ser aplicadas, por cuanto se
entendía que los derechos interno e internacional presentaban enormes
diferencias en cuanto a sus modos de producción normativa, sujetos
destinatarios y sanciones. Así, bajo la anterior Carta Política, no
2
Expediente LAT- 335
bastaba con tramitar una ley aprobatoria de un tratado internacional

para que éste pudiese ser invocado ante los jueces y la administración;
se precisaba que, adicionalmente, la norma internacional se
transformara en verdadero derecho interno, es decir, se requería que
aquélla fuese reproducida en el texto de una ley ordinaria, distinta y
complementaria de la ley aprobatoria. Así, a manera de conclusión se
puede afirmar que (i) el Convenio 169 de la OIT, adoptado mediante Ley
21 de 1991, debía ser transformado en derecho colombiano interno para
poder se aplicado por las autoridades nacionales; (ii) la jurisprudencia
constitucional vigente jamás entendió que los convenios de la OIT
constituyesen parámetro alguno para ejercer el control de
constitucionalidad de las leyes en Colombia; (iii) los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos no tenían incidencia alguna en
el proceso de formación de la ley; y (iv) en consecuencia, no se
planteaba el interrogante de determinar si una comunidad indígena
debía ser consultada por el Gobierno Nacional antes de someter un
instrumento internacional a la aprobación del Congreso de la República,
es decir, con posterioridad a su suscripción pero antes de su
sometimiento a la correspondiente aprobación congresional, tomando
además en cuenta la inexistencia de un control previo de
constitucionalidad de los tratados internacionales y sus respectivas leyes
aprobatorias.
DERECHO INTERNACIONAL EN LA CONSTITUCION DE

1991-Modelo monista moderado
La Constitución de 1991 modificó por completo las relaciones entre el

derecho internacional y el interno, adoptando un modelo de “monismo
moderado”; cambio que por supuesto incide en la comprensión del
requisito previo de la consulta a las comunidades indígenas. La
admisión de la tesis monista moderada no implica negar que, en algunos
casos, se precisará expedir una ley ordinaria que permita ejecutar los
mandatos contenidos en la disposición internacional, en especial,
cuando se esté en presencia de normas non self executing, esto es,
aquellas que no contienen la suficiente claridad o elementos que
permitan su aplicación inmediata en el orden interno.
REQUISITO DE CONSULTA PREVIA A LAS

COMUNIDADES INDIGENAS-Evolución jurisprudencial
CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACION

INTERNACIONAL DEL TRABAJO OIT-Hace parte del bloque
de constitucionalidad/CONVENIO 169 DE LA
ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO-Prevé
3
Expediente LAT- 335
una manifestación del derecho de participación de las comunidades

indígenas en el trámite de adopción de medidas legislativas o
administrativas que las puedan afectar/CONVENIO 169 DE LA
ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO-Fijó
como obligatoria la consulta de las comunidades indígenas y tribales
que pudieran afectarse con medidas legislativas
CONSULTA PREVIA A LAS COMUNIDADES INDIGENAS-

Condiciones de tiempo, modo y lugar en que debe
realizarse/CONSULTA PREVIA DE MEDIDAS
LEGISLATIVAS Y ADMINISTRATIVAS A LAS
COMUNIDADES INDIGENAS-Naturaleza jurídica
La Corte Constitucional ha considerado que, en materia de consulta

previa de medidas legislativas o administrativas, la consulta previa a las
comunidades indígenas (i) constituye un derecho fundamental; (ii) el
Convenio 169 de la OIT hace parte del bloque de constitucionalidad;
(iii) su pretermisión, en el caso del trámite legislativo, configura una
violación a la Carta Política; (iv) existe un claro vínculo entre la
realización de la consulta previa y la protección de la identidad cultural
de las minorías étnicas; (v) la realización del mecanismo de
participación se torna obligatorio cuando la medida, sea legislativa o
administrativa, afecta directamente a la comunidad indígena; (vi) la
consulta debe realizarse de manera tal que sea efectiva y garantice la
participación real de las comunidades afectadas; (vii) el
desconocimiento de la consulta previa puede ser invocado en sede de
tutela; y (viii) el Gobierno tiene el deber de promover la consulta cuando
se trate de proyectos de ley que sean de su iniciativa.
CONSULTA PREVIA A COMUNIDADES INDIGENAS EN

CASO DE LEYES APROBATORIAS DE TRATADOS
INTERNACIONALES-Realización previa al sometimiento del
instrumento internacional por parte del Presidente de la República al
Congreso de la República, como regla general
El tema de la realización de la consulta previa a las comunidades

indígenas en materia de leyes aprobatorias de tratados internacionales
es novedoso en la jurisprudencia constitucional colombiana, y dado el
carácter complejo y el proceso de incorporación que comprende las
etapas de: (i) negociación del tratado a cargo Jefe de Estado o su
representante; (ii) suscripción del instrumento internacional; (iii)
aprobación congresional; (iv) control de constitucionalidad sobre la ley
aprobatoria y el tratado a cargo de la Corte; (v) ratificación; (vi)
entrada en vigencia en el orden internacional; y (vii) entrada en vigor en
4
Expediente LAT- 335
el orden interno mediante la publicación de la ley en el Diario Oficial,

requiriéndose, a veces, de la posterior adopción de medidas
administrativas o legislativas internas, a efectos de ejecutar los
compromisos internacionales asumidos, medidas que son de simple
ejecución, no pudiendo modificar las obligaciones internacionales
originalmente contraídas, siendo además susceptibles de ser controladas
de conformidad con las vías procesales pertinentes, por lo que, con base
en los principios de buena fe y de eficacia que debe orientar la
realización de la consulta, y con propósito de que se pueda realmente
adelantar un verdadero diálogo intercultural, se puede afirmar que ésta
debe llevarse a cabo antes del sometimiento del instrumento
internacional, por parte del Presidente de la República, al Congreso de
la República, pudiendo entonces realizarse o bien durante la
negociación, mediante la creación por ejemplo de mesas de trabajo,
caso en el cual las comunidades indígenas podrán aportar insumos a la
discusión del articulado del instrumento internacional o manifestar sus
preocupaciones frente a determinados temas que los afectan; o ya
cuando se cuente con un texto aprobado por las Partes, es decir, luego
de la firma del tratado, caso en el cual, la consulta podría llevar a la
necesidad de renegociar el tratado. Lo anterior no significa, por
supuesto, que las comunidades indígenas no puedan servirse de los
espacios que suelen abrirse durante los debates parlamentarios, con el
propósito de ilustrar a los congresistas acerca de la conveniencia del
instrumento internacional, o que igualmente intervengan ante la Corte al
momento de analizarse la constitucionalidad de aquél.
CONSULTA PREVIA A COMUNIDADES INDIGENAS EN

CASO DE LEYES APROBATORIAS DE TRATADOS
INTERNACIONALES-Incidencia en su realización del carácter
bilateral o multilateral del tratado
REQUISITO DE CONSULTA PREVIA A LAS

COMUNIDADES INDIGENAS-Omisión constituye un vicio de
inconstitucionalidad
La omisión del deber de consulta previa es un vicio de

inconstitucionalidad que concurre con anterioridad al trámite legislativo
y que se proyecta sobre el contenido material de la norma objeto de
examen. A partir de la necesidad de preservar correlativamente el
derecho fundamental a la consulta a las comunidades indígenas y
afrodescendientes y el principio de conservación del derecho legislado,
la Corte ha considerado que si bien el incumplimiento del deber de
consulta lleva prima facie a la inexequibilidad de la norma acusada, esta
circunstancia debe evaluarse a la luz del grado de mayor o menor
5
Expediente LAT- 335
generalidad de la medida legislativa y el grado de incidencia de los

contenidos de la disposición en los intereses que atañen a las
comunidades indígenas y tribales.
INCONSTITUCIONALIDAD DE LEY APROBATORIA DE

TRATADO INTERNACIONAL POR OMITIR CONSULTA
PREVIA A COMUNIDAD INDIGENA
Dada la materia regulada en el Acuerdo para el Desarrollo Integral y

Asistencia Básica de las Poblaciones Indígenas Wayúu de la República
de Colombia y de la República de Venezuela, en que resulta evidente la
realización de un conjunto de planes, programas y proyectos tendientes a
mejorar las condiciones de vida de sus respectivas poblaciones
indígenas Wayúu ubicadas en las zonas adyacentes a ambas fronteras, y
en atención al impacto que sobre dichas poblaciones tendría la
celebración del tratado internacional, éste debió haber sido consultado
previamente con las comunidades Wayúu, antes del sometimiento del
proyecto de ley aprobatoria al Congreso de la República, por ser los
destinatarios directos de los compromisos asumidos por los Estados
contratantes, razón por la cual la Corte declarará inexequible la ley
aprobatoria, por haberse incurrido en un vicio de inconstitucionalidad
Referencia: expediente LAT-335
Revisión automática del “Acuerdo

para el Desarrollo Integral y
Asistencia Básica de las Poblaciones
Indígenas Wayúu de la República de
Colombia y de la República de
Venezuela”, firmado en Caracas el tres
(3) de mayo de 1990, así como de la
Ley 1214 de 2008, mediante la cual
fue aprobado.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Bogotá, D.C., dos (2) de septiembre de dos mil nueve (2009)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus

atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en
el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
6
Expediente LAT- 335
SENTENCIA
En el proceso de revisión automática del “Acuerdo para el Desarrollo

Integral y Asistencia Básica de las Poblaciones Indígenas Wayuu de la
República de Colombia y de la República de Venezuela”, firmado en
Caracas el tres (3) de mayo de 1990, así como de la Ley 1214 de 2008,
mediante la cual fue aprobado.
I. ANTECEDENTES
Mediante oficio recibido el día 23 de julio de 2008, la Secretaría Jurídica

de la Presidencia de la República, remitió a esta Corporación copia
auténtica del “Acuerdo para el Desarrollo Integral y Asistencia Básica
de las Poblaciones Indígenas Wayuu de la República de Colombia y de
la República de Venezuela”, firmado en Caracas el tres (3) de mayo de
1990, así como de la Ley 1214 de 2008, mediante la cual fue aprobado,
para que de conformidad con lo previsto en el artículo 241, numeral 10
de la Constitución, la Corte decida sobre la exequibilidad del tratado
internacional y su ley aprobatoria.
Mediante auto del 28 de agosto de 2008, el Magistrado Sustanciador

avocó el conocimiento del proceso de la referencia. Con el fin de contar
con los elementos de juicio necesarios para proferir una decisión de
acuerdo a lo dispuesto en el artículo 241 superior, dispuso la práctica de
pruebas en relación con los antecedentes legislativos. Recibidas éstas,
dictó auto de continuación de trámite y ordenó dar cumplimiento a lo
dispuesto en los numerales cuarto y siguientes del auto del 28 de agosto
de 2008.
Cumplidos los trámites propios de esta clase de procesos y previo el

concepto del Procurador General de la Nación, procede la Corte a decidir
acerca del asunto de la referencia.
II. LEY APROBATORIA Y TRATADO INTERNACIONAL

SOMETIDOS AL EXAMEN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
A continuación se transcribe el texto de la ley enviada para revisión, de

conformidad con su publicación en el Diario Oficial núm. 47.052 del 16
de julio de 2008.
7
Expediente LAT- 335
LEY 1214 DE 2008

(julio 16)
Acuerdo para el desarrollo Integral y Asistencia Básica de las

República de Venezuela.
El Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República

de Venezuela. Considerando, la Declaración de Ureña, firmada por los
Presidentes de ambos Estados, el día 28 de marzo de 1989 en el Puente
Internacional General Francisco de Paula Santander;
Considerando, las conclusiones de la reunión de la Comisión Binacional

de Integración Fronteriza colombo-venezolana; celebrada en Maracaibo
los días 25 y 26 de agosto de 1989 y ratificadas en la reunión celebrada
en Cúcuta los días 29 y 30 de septiembre de 1989;
Considerando, la declaración firmada por los Presidentes de Colombia

Virgilio Barco y de Venezuela Carlos Andrés Pérez, en el Puente
Internacional General Francisco de Paula Santander el 5 de octubre de
1989.
Han convenido en lo siguiente:
Artículo 1
Las Partes se comprometen a colaborar en el desarrollo conjunto de

planes, programas y proyectos tendientes a mejorar las condiciones de
vida de sus respectivas poblaciones indígenas Wayúu ubicadas en las
zonas adyacentes a las fronteras de la República de Venezuela y de la
República de Colombia en atención a las necesidades de dichas
poblaciones.
Artículo 2
Serán órganos de ejecución del presente Acuerdo, por parte de la

República de Venezuela, la Corporación de Desarrollo de la Región
Zuliana, Corpozulia, y por parte de la República de Colombia la
Corporación Autónoma Regional de La Guajira, Corpoguajira.
8
Expediente LAT- 335
Artículo 3
Las partes coordinarán las obras y acciones necesarias entre las entidades
competentes de cada una de ellas a fin de hacer posible la elaboración y
ejecución de proyectos binacionales para el desarrollo de las
comunidades indígenas Wayúu de cada una de las Partes.
Artículo 4
Para el logro de los objetivos generales del Acuerdo, las Partes

desarrollarán las acciones siguientes:
1. Realizar un censo simultáneo de sus respectivos nacionales indígenas

Wayúu, domiciliados en las zonas adyacentes a las fronteras de cada país.
2. Elaborar un estudio para determinar el establecimiento de un medio de

identificación que permita a los nacionales indígenas de cada Parte
Contratante el libre tránsito a través de las fronteras de ambos Estados.
3. Elaborar un estudio que conduzca al fortalecimiento de la educación

intercultural bilingüe. Este estudio contemplará, principalmente, aspectos
como la capacitación de docentes, la investigación etnocultural, la
provisión de becas para estudios de educación técnica y superior, de
nivelación para su ingreso a la universidad y dotación de escuelas a
estudiantes indígenas Wayúu de ambas Partes.
4. Elaborar conjuntamente un plan para el aprovechamiento de los

recursos hídricos de La Guajira, con el fin de buscar soluciones al
problema de suministro de agua a la población indígena Wayúu de ambas
Partes contemplando diferentes alternativas tales como jagüeyes, molinos
de viento, pozos profundos y/o superficiales, pozos anillados, etc.
5. Estudiar la posibilidad de establecer una estación binacional para

investigación y aprovechamiento de las zonas áridas y semiáridas con el
fin de determinar los bienes y servicios que estos ecosistemas pueden
aportar al desarrollo de las comunidades rurales ubicadas en ellos, y para
práctica de algunas actividades como la capricultura, cunicultura,
agricultura, apicultura, piscicultura y pesca.
6. Encomendar a Corpozulia y a Corpoguajira la elaboración, en

coordinación y con la asesoría de las entidades del ramo en cada Parte, de
un estudio para establecer el uso común de los servicios hospitalarios y
de centros y puestos de salud, en la zona fronteriza habitada por la
9
Expediente LAT- 335
población indígena Wayúu de cada Parte-Contratante, realizar

conjuntamente campañas sanitarias y de control epidemiológico en dicha
zona, así como propiciar que los estudiantes del último año de medicina
de ambos países, realicen su internado y año rural en la zona común de la
frontera Colombo-Venezolana.
7. Promover la investigación sobre la problemática de la población

indígena Wayúu de ambas Partes, en los Centros superiores de educación,
que permita a los estudiantes aplicarlos en proyectos concretos que
mejoren el nivel de vida de los habitantes de esa zona adyacente a las
fronteras de ambos Estados.
8. Estudiar conjuntamente la posibilidad de establecer un régimen

especial para que los productos que conforman la alimentación básica del
grupo familiar queden liberados de gravámenes y formalidades
arancelarias.
Artículo 5
Las Partes podrán convenir la inclusión de cualquier otra actividad que

consideren necesaria para el logro de los objetivos del presente Acuerdo.
Artículo 6
Las Partes definirán conjuntamente los mecanismos de financiamiento

para cubrir los gastos de ejecución de este Acuerdo, a través de
Corpozulia y Corpoguajira.
Artículo 7
Corpozulia y Corpoguajira elaborarán un Plan Anual de Operaciones que

concretice el presente Acuerdo.
El Plan Anual de Operaciones incluirá los términos de referencia de las

acciones previstas en este Acuerdo o de las que se incluyan
posteriormente, especificando objetivos, cronogramas de trabajo
indicando fecha de iniciación y terminación, cantidad y características de
los recursos programados y la contribución de las Partes.
Artículo 8
Los representantes de Corpozulia y Corpoguajira se reunirán

regularmente, por lo menos dos veces al año, para elaborar el Plan Anual
de Operaciones, evaluar las actividades realizadas y hacer los ajustes que
10
Expediente LAT- 335
consideren necesarios al Plan de Operaciones y proponer si fuere el caso,

modificaciones al presente Acuerdo.
Artículo 9
Corpozulia y Corpoguajira contarán con el apoyo técnico de las entidades

competentes en cada país, para estructurar, ejecutar y evaluar las
actividades que se estipulen en los planes, programas y proyectos a
desarrollar.
Artículo 10
El presente Acuerdo entrará en vigor en la fecha en que las Partes se

notifiquen por escrito haber cumplido con los requisitos exigidos por sus
respectivas legislaciones internas para su aprobación. Tendrá una
duración de cuatro (4) años, prorrogables por períodos iguales y podrá
ser denunciado en cualquier momento, por cualquiera de las Partes
mediante notificación escrita a la otra Parte, con sesenta (60) días de
anticipación.
Firmado en Caracas a los tres (3) días del mes de mayo de mil
novecientos noventa, en dos (2) ejemplares en español, igualmente
auténticos.
Por la República de Colombia,
Francisco Javier Daza Tovar,
Presidente Junta Directiva
Corporación Autónoma Regional de La Guajira.
Por la República de Venezuela,
Ezio Rinaldi,
Presidente
Corporación de Desarrollo de la Región Zuliana.
RAMA EJECUTIVA DEL PODER PUBLICO
PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA
11
Expediente LAT- 335
Bogotá, D. C., 20 de junio de 2003.
Aprobado. Sométase a la consideración del honorable Congreso Nacional

para los efectos constitucionales
(Fdo.) ÁLVARO URIBE VÉLEZ
La Ministra de Relaciones Exteriores

(Fdo.) Carolina Barco Isakson.
DECRETA:
Artículo 1°. Apruébase el “Acuerdo para el Desarrollo Integral y

de Colombia y de la República de Venezuela”, firmado en Caracas a los
tres (3) días del mes de mayo de mil novecientos noventa (1990).
Artículo 2°. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley

7ª de 1944, el “Acuerdo para el Desarrollo Integral y Asistencia Básica
de las Poblaciones Indígenas Wayúu de la República de Colombia y de
la República de Venezuela”, firmado en Caracas a los tres (3) días del
mes de mayo de mil novecientos noventa (1990), que por el artículo 1°
de esta ley se aprueba, obligará al país a partir de la fecha en que se
perfeccione el vínculo internacional respecto del mismo.
Artículo 3°. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación.
Dada en Bogotá, D. C., a los
Presentado al honorable Congreso de la República por el Ministro del

Interior y de Justicia y el Ministro de Relaciones Exteriores.
Ministro del Interior y de Justicia,

Carlos Holguín Sardi.
Ministro de Relaciones Exteriores,

Fernando Araújo Perdomo.
III. INTERVENCIONES.
1. Universidad del Magdalena.
12
Expediente LAT- 335
La Directora del Programa de Antropología de la Universidad del

Magdalena interviene en el proceso de la referencia a efectos de
suministrarle a la Corte algunos elementos de juicio sobre el convenio
internacional sometido a su control.
Señala que es de carácter prioritario el desarrollo de los puntos que tienen

que ver con la atención a la seguridad alimentaria de los Wayúu, pues
históricamente se ha visto afectada, “pues el pastoreo es una actividad
tradicional, no asegura una alimentación variada. Por otra parte, la
actividad comercial que este pueblo venía realizando desde épocas
coloniales se ha visto afectada, lo que repercute notoriamente en el
acceso a los recursos económicos y por lo tanto alimentarios”.
Indica que, en materia de salud, la medicina tradicional indígena se ha

visto afectada por el ejercicio de la medicina occidental, “lo que ha
afectado un sistema de organización social y cultural”.
Explica igualmente que uno de los problemas fundamentales de la

Guajira es el acceso al agua potable, y en tal sentido, los planes hídricos
deben realizarse de acuerdo con la concertación con los pueblos
indígenas y teniendo en cuenta que el medio ambiente no se vea afectado.
Así mismo, señala que es fundamental que el sistema educativo no

busque como único fin la inclusión de los indígenas dentro de un sistema
de salarios, “sino que este sistema educativo sea una herramienta para
que el pueblo Wayúu sea promotor de sus propias formas de subsistencia
y desarrollo en el territorio ancestral”.
IV. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
En ejercicio de las competencias previstas en los artículos 242.2 y 278

del texto constitucional, el Procurador General de la Nación presentó
concepto núm. 4771 dentro del trámite de la referencia, en el cual solicita
declarar inexequible Ley 1214 de 2008, aprobatoria del Acuerdo para el
Desarrollo Integral y Asistencia Básica de las Poblaciones Indígenas
Wayúu de la República de Colombia y de la República de Venezuela,
firmado en Caracas, el 3 de mayo de 1990.
En cuanto al trámite del proyecto de ley aprobatoria, la Vista Fiscal
considera que se incurrió en un vicio de procedimiento durante la
aprobación de la ley en la Comisión Segunda del Senado de la República,
consistente en lo siguiente:
13
Expediente LAT- 335
“En la sesión del 27 de noviembre de 2007 tampoco se realizó la

discusión y aprobación del Proyecto de Ley, pero fue anunciado
nuevamente, el 28 de noviembre de 2007 tal como consta en el
Acta No. 14 de la misma fecha, publicada en la Gaceta del
Congreso No. 176 del 24 de abril de 2008, en la que se lee:
“Anuncio de discusión y votación de los proyectos de ley (…)*
Proyecto de ley 142 de 2007 Senado”. (…). Y al final se indica:
“Cita para mañana 29 de noviembre a las 9:00 A.m. y se les
agradece a todos por la participación”, (pág. 26 y 27 de la
Gaceta).
En la sesión del 29 de noviembre de 2007 tampoco se realizó la

discusión y aprobación del Proyecto de Ley. Solamente se
encuentra en el expediente una constancia remitida en fax por
parte del Secretario de la Comisión Segunda del Senado a la
Procuraduría Auxiliar para Asuntos Constitucionales, donde
aparece que en esta fecha mediante un formato de entrega de
documentos para los Senadores de la Comisión Segunda, fueron
citados a sesiones conforme aparece en el “Asunto: Convocatorias
sesiones martes 04, miércoles 05 y jueves 06 de diciembre de
2007”, y “fecha de entrega: Noviembre 29 de 2007”, sin que se
encuentre publicación alguna que pruebe otro anuncio de
discusión y aprobación.
Finalmente el proyecto fue debatido y aprobado el 4 de diciembre

de 2007, según consta en Acta No. 15, publicada en la Gaceta del
Congreso 177 del 24 de abril de 2008. En oficio de 10 de
septiembre de 2008, dirigido a la Secretaria General de la Corte
Constitucional, el Secretario General de la Comisión Segunda del
Senado afirmó que el proyecto se discutió y aprobó con un quórum
deliberatorio y decisorio “integrado por diez (10) de los trece (13)
H. Senadores que conforman la Comisión Segunda del Senado,
según consta en el Acta No. 15 del 4 de diciembre de 2007”
Sobre este punto la Procuraduría observa, que el trámite

legislativo surtido en la Comisión Segunda del Senado no cumplió
la exigencia constitucional prevista en el Acto Legislativo 01 de
2003, artículo 8, por cuanto, la aprobación del proyecto en primer
debate del Senado, pese a las sucesivas prórrogas, no se realizó de
conformidad con el mandato constitucional aludido, y a la
jurisprudencia que lo ha reiterado, pues se presentó un
rompimiento en la cadena de anuncios.1
1
Sentencia C-927 de 2007
14
Expediente LAT- 335
Como se hizo mención anteriormente el anuncio de la discusión y

aprobación del proyecto de ley en referencia, fue realizado en
varias sesiones sucesivas (7, 13, 14, 20, 21, 27 de noviembre de
2007); sin embargo, dicho proyecto no fue efectivamente debatido
y votado en ninguna de estas fechas en que se anunció, siendo
finalmente debatido y aprobado el proyecto con la mayoría
reglamentaria el 4 de diciembre de 2007, sin que hubiera habido
en este caso un anuncio previo a partir del cual pueda entenderse
cumplido el requisito constitucional establecido en el inciso 5 del
artículo 160 Superior, adicionado por el artículo 8° del Acto
Legislativo 01 de 2003, según el cual “ningún proyecto de ley será
sometido a votación en sesión diferente a aquella que previamente
se haya anunciado. El aviso de que un proyecto será sometido a
votación lo dará la presidencia de cada cámara o comisión en
sesión distinta a aquella en la cual se realizará la votación”.
Tal circunstancia es reconocida por el Secretario General de la

Comisión Segunda del Senado de la República, quien hizo llegar a
la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Constitucionales un fax de
dos constancias que señalan la entrega del orden del día y la
citación a sesión para debatir los proyectos de ley.
Es del caso señalar que si bien entre la fecha en que se hizo el

último de los anuncios a que se hace referencia (noviembre 27 de
2007) para la sesión del 29 de noviembre de 2007 y aquella en que
tuvo lugar la efectiva votación del proyecto de ley (diciembre 4 de
2007) no se pudo realizar más anuncios ni más sesiones, razón por
la cual no es posible determinar el cumplimiento de dicha
exigencia constitucional. (negrillas originales).
Así las cosas, en pocas palabras, la Vista Fiscal considera que se incurrió
en un vicio de procedimiento durante el trámite del proyecto de ley en la
Comisión Segunda del Senado de la República, consistente en que el
anuncio para votación, “para la próxima sesión”, tuvo lugar el día 28 de
noviembre de 2007, pero aquélla fue llevada a cabo el día 4 de diciembre
del mismo año y no el 29 de noviembre.
Por otra parte, considera el Señor Procurador que se incurrió en un

segundo vicio de procedimiento, consistente en no haber llevado a cabo
la consulta previa a los pueblos indígenas, en los términos del Convenio
169 de la OIT.
15
Expediente LAT- 335
V. DECRETO Y PRÁCTICA DE PRUEBAS.
El Magistrado Sustanciador, mediante auto del 17 de junio de 2009

dispuso lo siguiente:
“1. ORDENAR que por intermedio de la Secretaría General de la

Corte Constitucional se oficie al Señor Secretario de la Comisión
Segunda del Senado de la República, a efectos de que dentro de los
dos (2) días siguientes a la recepción de la respectiva
comunicación informe al despacho lo siguiente:
a. Si la Comisión Segunda del Senado de la República sesionó

el día 29 de noviembre de 2007, y en caso afirmativo, aporte
la correspondiente acta contentiva del anuncio previo a
votación.
b. Aporte copia del documento remitido a la Procuraduría

Auxiliar para Asuntos Constitucionales, contentivo de un
“formato de entrega de documentos para los Senadores de
la Comisión Segunda según el cual fueron citados a
sesiones conforme aparece en el “Asunto: convocatorias
sesiones martes 04”.
2. ORDENAR que por intermedio de la Secretaría General de la

Corte Constitucional se oficie al Señor Ministro del Interior y de
Justicia, a efectos de que dentro de los dos (2) días siguientes a la
recepción de la respectiva comunicación informe al despacho lo
siguiente:
a. Si las poblaciones indígenas Wayúu fueron previamente

consultadas respecto al trámite de la Ley 1214 de 2008,
aprobatoria del “Acuerdo para el Desarrollo Integral y
Asistencia Básica de las Poblaciones Indígenas Wayúu de la
República de Colombia y de la República de Venezuela”.
b. En caso afirmativo, aporte los correspondientes soportes de

la consulta previa, precisando con detalle, (i) mecanismo de
convocatoria; (ii) fecha de su realización y (iii) resultados de
aquélla.
En cumplimiento del anterior auto, la Coordinadora del Grupo de

Consulta Previa del Ministerio del Interior y de Justicia, de conformidad
16
Expediente LAT- 335
con oficio recibido en la Secretaría General de la Corte el 25 de junio de

2009, certificó lo siguiente:
“No se encuentra en nuestra base de datos información sobre proceso de

consulta previa alguno que se haya realizado con el pueblo Wayúu
durante el trámite de la ley 1214 de 2008, aprobatoria del “Acuerdo
para el Desarrollo Integral y Asistencia Básica de las Poblaciones
Indígenas Wayúu de la República de Colombia y de la República de
Venezuela”, firmado en Caracas a los tres (3) días del mes de mayo de
mil novecientos noventa (1990). (negrillas agregadas).
A su vez, el Secretario General de la Comisión Segunda del Senado,

mediante oficio recibido el 30 de junio de 2009 en la Secretaría General
de la Corte Constitucional certificó que “La Comisión Segunda del
Senado no sesionó el día jueves 29 de noviembre de 2007”. De igual
manera, aportó fotocopia del documento remitido a la Procuraduría
Auxiliar para Asuntos Constitucionales, contentivo de un “formato de
entrega de documentos para los Senadores de la Comisión Segunda
según el cual fueron citados a sesiones conforme aparece en el asunto:
convocatorias sesiones martes 04”.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. La competencia y el objeto del control
Según lo previsto en el artículo 241 numeral 10 de la Constitución

corresponde a la Corte realizar el control automático de
constitucionalidad de los tratados internacionales y las leyes que los
aprueban. Sobre el particular cabe resaltar que el control confiado a esta
Corporación en estos casos es integral, automático y versa tanto sobre el
contenido material del instrumento internacional y de su ley aprobatoria,
como sobre la concordancia entre su trámite legislativo y las normas
constitucionales aplicables.
En relación con el aspecto formal, la Corte ha entendido que se encuentra

llamada a examinar la validez de la representación del Estado
colombiano durante el proceso de negociación, celebración y suscripción
del tratado, al igual que la observancia de las reglas del trámite legislativo
que precedieron la aprobación de la ley sujeta a análisis. Sobre el
particular, es preciso advertir que el texto constitucional no dispone un
procedimiento legislativo especial para la expedición de una ley
aprobatoria de un tratado internacional, razón por la cual debe seguir, en
términos generales, el mismo trámite de una ley ordinaria. Empero, esta
17
Expediente LAT- 335
previsión opera salvo las obligaciones de (i) iniciación del debate en el

Senado de la República, por tratarse de asuntos relativos a relaciones
internacionales (Art. 154 C.N.); y (ii) remisión de la ley aprobada a la
Corte Constitucional, por parte del Gobierno, para efectos de su revisión
definitiva (Art. 241-10 C.N.).
En tal sentido, en razón del trámite ordinario de la ley, se requiere: (i) el

inicio del procedimiento legislativo en la comisión constitucional
correspondiente del Senado de la República; (ii) la publicación oficial del
proyecto de ley; (iii) la aprobación reglamentaria en los debates de las
comisiones y plenarias de cada una de las Cámaras (Art. 157 C.N.); (iv)
que entre el primer y segundo debates medie un lapso no inferior a ocho
días y que entre la aprobación del proyecto en una de las Cámaras y la
iniciación del debate en la otra, transcurran por lo menos quince días
(Art. 160 C.P.); (v) la comprobación del anuncio previo a la votación en
cada uno de los debates; y (vi) la sanción presidencial y la remisión del
texto a la Corte Constitucional dentro de los seis días siguientes, (Art.
241-10 C.P.).
Ahora bien, en cuanto al elemento material del control de

constitucionalidad, la labor de la Corte consiste en confrontar las
disposiciones del instrumento internacional y, a su vez, las de la ley
aprobatoria con la totalidad de los preceptos constitucionales, a fin de
determinar si se ajustan o no al Texto Fundamental.
2. Metodología.
Dado que en el presente caso, la Corte ya se había pronunciado acerca de

algunos aspectos de la ley aprobatoria del tratado internacional, e
igualmente, la Vista Fiscal alega la existencia de dos vicios de
procedimiento en el trámite de la ley aprobatoria del instrumento
internacional, consistentes en (i) eludir el cumplimiento del requisito del
anuncio previo al momento de votarse el proyecto de ley en la Comisión
II del Senado de la República; y (ii) no haber consultado previamente a
las poblaciones indígenas Wayúu, en los términos del Convenio 169 de la
OIT, la Corte seguirá en este caso la siguiente metodología (i) analizará el
contenido de la sentencia C- 649 de 2006; (ii) describirá el trámite que
surtió la ley 1214 de 2008 en el Congreso de la República; (iii)
examinará la procedencia del requisito de la consulta previa a las
comunidades indígenas en lo que atañe a leyes aprobatorias de tratados
internacionales; (iv) de ser procedente, verificará el cumplimiento de
aquél; y (v) llegado el caso, se pronunciará acerca del cumplimiento de
los demás requisitos constitucionales y legales, en especial, el anuncio
previo a votación; y (vi) finalmente, de llegar a concluir que no se
18
Expediente LAT- 335
presentaron vicios de procedimiento, adelantará el examen material del

instrumento internacional.
3. Contenido y alcance de la sentencia C- 649 de 2006.
La Corte en sentencia C- 649 de 2006 decidió “Declarar INEXEQUIBLE

la Ley 992 de 2005 por medio de la cual se aprobó el "Acuerdo para el
desarrollo integral y asistencia básica de las poblaciones indígenas
Wayúu de la República de Colombia y de la República de Venezuela",
firmado en Caracas a los tres (3) días del mes de mayo de mil
novecientos noventa (1990)”. Lo anterior por cuanto en el primer debate
en la Comisión Segunda del Senado de la República se omitió hacer el
aviso previo de la sesión en que se votaría sobre el mismo proyecto, como
lo exige el artículo 8 del Acto Legislativo 01 de 2003. A juicio de la
Corte, si bien en sesión anterior a la aprobación del proyecto en primer
debate se hizo referencia al proyecto de ley, los términos utilizados y el
contexto en que se expresó, no permitían inferir el cumplimiento del
mandato constitucional, ni el señalamiento de una fecha cierta o
determinable de cuándo se realizaría dicha votación y en consecuencia,
existió un vicio de procedimiento insubsanable que condujo a la
inconstitucionalidad de la Ley 992 de 2005, aprobatoria de dicho
Acuerdo.
Importa igualmente destacar que el texto de la sentencia C- 649 de 2006

no se hizo referencia alguna a la consulta previa del acuerdo
internacional a las poblaciones indígenas Wayúu, bien fuera durante la
negociación del mismo, ni al momento de ser sometido el proyecto de ley
a la aprobación congresional.
Así las cosas, el trámite de la ley aprobatoria del “Acuerdo para el

Wayúu de la República de Colombia y de la República de Venezuela”,
debió realizarse nuevamente en su totalidad en el Congreso de la
República, siendo ahora objeto de examen por parte de la Corte.
4. Descripción del trámite congresional que surtió la ley aprobatoria.
4.1. Remisión del Acuerdo y su ley aprobatoria
Mediante oficio del 22 de julio de 2008, la Secretaría Jurídica de la

Presidencia de la República remitió a esta Corporación copia auténtica
del “Acuerdo para el Desarrollo Integral y Asistencia Básica de las
19
Expediente LAT- 335
República de Venezuela”, firmado en Caracas el tres (3) de mayo de

1990, así como de la Ley 1214 de 2008, mediante la cual fue aprobado.
4.2. Negociación y celebración del Tratado. Confirmación ulterior de

un acto ejecutado sin autorización.
La Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados consagra

diversas normas consuetudinarias en materia de negociación y adopción
de tratados internacionales.
Así pues, como regla general, tanto para la adopción y autenticación del
texto, así como para la manifestación del consentimiento, se considera
que representan al Estado (i) quienes se encuentren provistos de plenos
poderes; o (ii) cuando en la práctica, o de otras circunstancias, se deduzca
que los Estados han considerado a determinado funcionario como su
representante, sin necesidad de acreditar plenos poderes.
Las reglas específicas, por su parte, prevén que, en virtud de sus

funciones, y sin tener que presentar plenos poderes, se consideran
facultados (i) al Jefe de Estado, al de Gobierno y al Ministro de Asuntos
Exteriores, para todos los actos relativos a la celebración de un tratado;
(ii) a los Jefes de Misión Diplomática para la adopción del texto del
tratado con el Estado ante el cual se encuentren acreditados; y (iii) a los
representantes ante la Conferencia Internacional o ante la Organización
Internacional o uno de sus órganos para la adopción del texto de un
tratado en dicha Conferencia, Organización u Órgano (art. 7 del
Convenio de Viena).
Por último, de manera excepcional, el artículo 8 de la Convención de

Viena, permite que lo ejecutado por una persona no autorizada pueda
surtir efectos, si posteriormente fuera confirmado por el Estado en cuya
representación se había autorizado a actuar. La disposición en mención
reza:
“Confirmación ulterior de un acto ejecutado sin autorización. Un

acto relativo a la celebración de un tratado ejecutado por una
persona que, conforme al articulo 7, no pueda considerarse
autorizada para representar con tal fin a un Estado, no surtirá
efectos jurídicos a menos que sea ulteriormente confirmado por
ese Estado.
En el presente caso, el texto del “Acuerdo para el Desarrollo Integral y

de Colombia y de la República de Venezuela”, fue suscrito por el
20
Expediente LAT- 335
entonces Presidente de la Junta Directiva de la Corporación Autónoma

Regional de la Guajira, el señor Javier Daza Tovar, funcionario que, de
conformidad con las reglas señaladas, no se entiende que representara
internacionalmente al Estado colombiano. Tampoco contaba con plenos
poderes para negociar el instrumento internacional. De allí que hubiera
sido preciso acudir a lo dispuesto en el artículo 8 de la Convención de
Viena sobre Derecho de los Tratados. En efecto, durante el trámite ante la
Corte, la Cancillería remitió el siguiente escrito:
“ÁLVARO URIBE VÉLEZ

PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
A TODOS LOS QUE LAS PRESENTES VIEREN
SALUD:
POR CUANTO, se ha de proceder a la refrendación de la FIRMA del

“ACUERDO PARA EL DESARROLLO INTEGRAL Y ASISTENCIA
BÁSICA DE LAS POBLACIONES INDÍGENAS WAYÚU DE LA
REPÚBLICA DE COLOMBIA Y DE LA REPÚBLICA DE
VENEZUELA”, firmado en Caracas el 3 de mayo de 1990 por el señor
FRANCISCO JAVIER DAZA TOVARA, Presidente de la Junta
Directiva de la Corporación Autónoma Regional de la Guajira, de
conformidad con el artículo 8 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados del 23 de mayo de 1969, he determinado expedir
el presente INSTRUMENTO DE REFRENDACIÓN DE FIRMA, para
dicho Acuerdo.
DADO y firmado de mi mano, sellado con el sello de la República y

refrendado por el Ministro de Relaciones Exteriores, en la ciudad de
Bogotá, D.C., a los VEINTISEIS (26) días del mes de julio del año dos
mil siete (2007)
(firmas)
Puestas así las cosas, la Corte constata que en el presente caso se acudió a
la regla exceptiva dispuesta en el artículo 8 de la Convención de Viena de
1969 (conocida como firma ad referéndum), motivo por el cual no se
presentó vicio alguno en relación con la representación internacional del
Estado colombiano.
4.3. Trámite de aprobación de la Ley 1214 de 2008 en el Senado.
21
Expediente LAT- 335
Con fundamento en los antecedentes legislativos, las actas publicadas en

las Gacetas del Congreso de la República y las certificaciones remitidas a
la Corte Constitucional por el Senado de la República y la Cámara de
Representantes, se pudo verificar que el trámite surtido en esa
Corporación para la expedición de la Ley No. 1214 de 2008, fue el
siguiente.
4.3.1. Presentación del proyecto de ley aprobatoria y primer debate

en la Comisión Segunda del Senado.
El proyecto de Ley por medio del cual se aprueba el “Acuerdo para el

Wayúu de la República de Colombia y de la República de Venezuela”,
firmado en Caracas el tres (3) de mayo de 1990, fue presentado, el día 20
de septiembre de 2007, ante la Comisión Segunda del Senado de la
República por los Ministros del Interior y de Justicia, Carlos Olguín
Sardí, y de Relaciones Exteriores Fernando Araújo Perdomo.
El respectivo “Proyecto de Ley número 142 de 2007 Senado”, aparece

publicado, junto con su correspondiente exposición de motivos, en la
Gaceta del Congreso núm. 469 de 2007.
El informe de ponencia para primer debate en la Comisión Segunda del

Senado de la República, fue presentado el 30 de octubre de 2007 por el
Congresista Jesús Enrique Piñacué Achicué, texto que aparece publicado
en la Gaceta del Congreso núm. 564 de 2007.
Según consta en el Acta de Comisión núm. 09 del 7 de noviembre de

2007, publicada en la Gaceta del Congreso núm. 669 del 18 de
diciembre de 2007, se anunció la votación del proyecto de ley en los
siguientes términos:
Anuncio de discusión y votación de proyectos de ley

por orden del Presidente de la Comisión Segunda del Senado de la República,
anuncio de discusión y votación de proyectos de ley para la próxima sesión.
(Artículo 8° del Acto Legislativo número 01 de 2003).
(…)
1. Proyecto de ley número 142 de 2007 Senado, por medio de la cual se

aprueba el acuerdo para el desarrollo integral y asistencia básica de las
poblaciones indígenas Wayúu de la República de Colombia y la República de
Venezuela, firmado en Caracas a los tres (3) días del mes de mayo de mil
novecientos noventa (1990).
22
Expediente LAT- 335
De conformidad con el Acta núm. 10 del 13 de noviembre de 2007,

publicada en la Gaceta del Congreso núm. 669 de 2007, el proyecto de
ley fue nuevamente anunciado, de la siguiente manera:
Anuncio de discusión y votación de proyectos de ley por orden del

presidente de la Comisión Segunda del Senado de la República, anuncio
de discusión y votación de proyectos de ley para la próxima sesión
(artículo 8° del Acto Legislativo número 01 de 2003).

aprueba el Acuerdo para el desarrollo integral y asistencia básica de las
Venezuela, firmado en Caracas, a los tres (3) días del mes de mayo de mil
De manera similar, según consta en el Acta núm. 11 del 14 de noviembre

de 2007, publicada en la Gaceta del Congreso núm. 175 del 24 de abril
de 2008, el proyecto de ley fue nuevamente anunciado, en los siguientes
términos:
Anuncio de discusión y votación de proyectos de ley

Por orden del Presidente de la Comisión Segunda del Senado de la
República, anuncio de discusión y votación de proyectos de ley para la
próxima sesión
(…)

Debido a que para la mencionada fecha el proyecto de ley no fue votado,

aquél fue nuevamente anunciado durante la sesión de Comisión del 20 de
noviembre de 2007, según consta en el Acta núm. 12, publicada en la
Gaceta del Congreso núm. 175 de 2008:
“Anuncio de discusión y votación de proyectos de ley según orden del

Presidente de la Comisión Segunda del Senado de la República para la
próxima sesión de acuerdo con el artículo 8° del Acto Legislativo número 01
de 2003.
(…)
23
Expediente LAT- 335
Proyecto de ley número 142 de 2007 Senado, por medio de la cual se

Una vez más, al no haber sido votado el proyecto de ley en la

mencionada sesión de Comisión, de conformidad con el Acta núm. 13 del
21 de noviembre de 2007, publicada en la Gaceta del Congreso núm.
175 de 2008, aquél fue nuevamente anunciado:
“El señor Secretario:
Informa a la Presidencia que el siguiente punto es: Anuncio de proyectos de

ley: Por orden del Presidente de la Comisión Segunda del Senado de la
República, anuncio de discusión y votación de proyectos de ley para la
próxima sesión, según el artículo 8° del Acto Legislativo número 1 de 2003.

aprueba el Acuerdo para el Desarrollo Integral y Asistencia Básica de las
Poblaciones Indígenas Wayúu de la República de Colombia y la República de
Venezuela, firmado en Caracas a los 3 días del mes de mayo de 1990.
Así mismo, de conformidad con el Acta núm. 14 del 28 de noviembre de

2007, publicada en la Gaceta del Congreso núm. 176 del 24 de abril de
2008, el proyecto de ley fue nuevamente anunciado, en los siguientes
términos:
“Anuncio de proyectos de ley.

El señor Secretario, Felipe Ortiz Marulanda, da lectura: Anuncio de discusión
y votación de proyectos de ley por orden del Presidente de la Comisión
Segunda del Senado de la República, para la próxima sesión, según el
artículo 8º del Acto Legislativo número 01 de 2003:
Proyecto de ley número 142 de 2007 Senado, por medio de la cual se aprueba
el acuerdo para el desarrollo integral y asistencia básica de las poblaciones
indígenas Wayúu de la República de Colombia y la República de Venezuela,
firmado en Caracas a los tres (3) días del mes de mayo de mil novecientos
noventa (1990).
A su vez, el Secretario General de la Comisión Segunda del Senado,

mediante oficio recibido el 30 de junio de 2009 en la Secretaría General
de la Corte Constitucional certificó que “La Comisión Segunda del
Senado no sesionó el día jueves 29 de noviembre de 2007”.
24
Expediente LAT- 335
Finalmente, el proyecto de ley fue discutido y aprobado el día 4 de

diciembre de 2007, es decir, en la siguiente sesión, según consta en el
Acta núm. 15, publicada en la Gaceta del Congreso núm. 177 de 2008:
El Secretario da lectura título del proyecto:

Por medio de la cual se aprueba el acuerdo para el desarrollo integral de
asistencia básica de las poblaciones indígenas Wayúu de la República de
Colombia y la República de Venezuela firmado en Caracas a los 3 días del
mes de mayo de 1990.
El señor Presidente, somete a consideración el título del proyecto.
¿Aprueba la comisión el título?
El señor Secretario responde que ha sido aprobado el título del proyecto.
El señor Presidente pregunta a los Senadores de la comisión si quiere que este
proyecto tenga segundo debate y se convierta en ley de la República.
El Secretario informa a la presidencia que sí lo quiere la comisión.
El Presidente nombra como ponente para segundo debate en la plenaria del
Senado al Senador Jesús Enrique Piñacué.
En cuanto a los quórum deliberatorio, decisorio y votación del proyecto

de ley, Felipe Ortiz M., Secretario General a la Comisión Segunda del
Senado de la República, certificó lo siguiente:
“QUÓRUM DELIBERATORIO Y DECISORIO. Integrado por diez (10)

de los trece (13) H. Senadores que conforman la Comisión Segunda del
Senado, según consta en el Acta núm. 15 del 04 de diciembre de 2007,
publicada en la Gaceta No. 177 del 24 de abril de 2008”.
El texto definitivo aprobado en primer debate por parte de la Comisión

Segunda Constitucional Permanente fue publicado en la Gaceta del
Congreso núm. 635 de 2007.
Así las cosas, la Corte concluye que no se presentó vicio relativo al

requisito establecido en el artículo 160 constitucional durante el trámite
del proyecto de ley en la Comisión II del Senado de la República. En
efecto, si bien se presentaron varios anuncios, el último de ellos tuvo
lugar el día 28 de noviembre de 2007 (Acta núm. 14), habiendo sido la
“próxima sesión”, el 4 de diciembre del mismo año (Acta núm. 15).
4.3.2. Trámite en la Plenaria del Senado.
La ponencia para segundo debate del “Proyecto de Ley número 142 de

2007 Senado”, fue presentada por el Senador Jesús Enrique Piñacué
Achicué, habiendo sido publicada en la Gaceta del Congreso número
635 del 6 de diciembre de 2007.
25
Expediente LAT- 335
En la Gaceta del Congreso No. 60 del 26 de febrero de 2008, contentiva

del Acta de sesión Plenaria núm. 28 del día miércoles 12 de diciembre de
2007, aparece publicado el texto del anuncio para votación en Plenaria,
en los siguientes términos:
Por Secretaría se informa lo siguiente:

La Secretaría informa que en este proyecto hay un impedimento del doctor
Jorge Visbal que fue aceptado y no se encontraba en el Recinto el doctor
Visbal.
Por instrucciones de la Presidencia y de conformidad con el Acto Legislativo
número 01 de 2003, la Secretaría anuncia los proyectos que se discutirán y
aprobarán en la próxima sesión.
(…)
aprueba el acuerdo para el desarrollo integral y Asistencia Básica de las
Poblaciones Indígenas Wayúu de la República de Colombia y de la República
de Venezuela, firmado en Caracas a los tres días del mes de mayo de mil
novecientos noventa.
(…)
Negocios sustanciados por la Presidencia
Siendo las 8:45 p. m., la Presidencia levanta la sesión y convoca para el día
jueves 13 de diciembre de 2007, a las 11:00 a. m.
Durante la Sesión Plenaria núm. 29 del día jueves 13 de diciembre de

2007, la cual aparece publicada en la Gaceta del Congreso núm. 61 del
26 de febrero de 2008, fue aprobado el proyecto de ley sometido al
examen de la Corte. El texto de la aprobación es el siguiente:
“Se abre segundo debate

Por solicitud del honorable Senador Jesús Enrique Piñacué Achicué, la
Presidencia somete a consideración de la plenaria omitir la lectura del
articulado y, cerrada su discusión, esta le imparte su aprobación.
La Presidencia somete a consideración de la plenaria el articulado del
proyecto, y cerrada su discusión pregunta: ¿Adopta la plenaria el articulado
propuesto? Y esta responde afirmativamente.
La Presidencia indica a la Secretaría dar lectura al título del proyecto.
Por Secretaría se da lectura al título del Proyecto de ley número 142 de 2007
Senado.
“por medio de la cual se aprueba el Acuerdo para el desarrollo integral y
asistencia básica de las poblaciones indígenas Wayúu de la República de
Colombia y de la República de Venezuela”, firmado en Caracas a los tres (3)
días del mes de mayo de mil novecientos noventa (1990).
26
Expediente LAT- 335
Leído este, la Presidencia lo somete a consideración de la plenaria, y cerrada

su discusión pregunta: ¿Aprueban los miembros de la Corporación el título
leído? Y estos le imparten su aprobación.
Cumplidos los trámites constitucionales, legales y reglamentarios, la
Presidencia pregunta: ¿Quieren los Senadores presentes que el proyecto de ley
aprobado sea ley de la República? Y estos responden afirmativamente.
En cuanto a la votación, el Secretario General del Senado certificó lo

siguiente:
“La votación fue de 94 honorables senadores que aparecen registrados según

el acta, no hubo solicitud de verificación de quórum, ni de votación nominal,
ni constancia de voto negativo”.
Puestas así las cosas, la Corte concluye que no se presentó vicio alguno
de procedimiento durante la aprobación del tratado internacional por la
Plenaria del Senado de la República, por cuanto el proyecto de ley fue
anunciado el día 12 de diciembre de 2007, para ser votado “la próxima
sesión”, la cual tuvo lugar al día siguiente.
4.3.3. Trámite en la Comisión II de la Cámara de Representantes.
Radicado el Proyecto de ley en la Cámara de Representantes con el

número 220 Cámara, se le repartió a la Comisión Segunda Constitucional
Permanente, siendo designado como ponente Wílmer David González
Brito. El informe de ponencia fue publicado en la Gaceta del Congreso
No. 263 del 19 de mayo de 2008.
En el Acta de Comisión Segunda Constitucional Permanente de la

Cámara de Representantes No. 29, fechada el día 27 de mayo de 2008 y
publicada en la Gaceta del Congreso No. 594 del miércoles 3 de
septiembre de 2008, se realizó el anuncio correspondiente en los
siguientes términos:
“Hace uso de la palabra la Secretaria General, doctora Pilar Rodríguez

Arias:
Sí señor Presidente.
Anuncios de proyectos de ley para aprobación en primer debate, dándose

cumplimiento así a lo determinado en el artículo 8º del Acto Legislativo
número 1 de 2003. Los anuncios que voy a realizar de los proyectos de ley
serán para ser discutidos y votados en la sesión de mañana miércoles a las
10:00 de la mañana, según lo ordenado por el Presidente.
27
Expediente LAT- 335
En el Acta número 30 del día miércoles 28 de mayo 2008, publicada en

la Gaceta del Congreso núm. 594 del miércoles 3 de septiembre de
2008, aparece la aprobación del proyecto en los siguientes términos:
“Hace uso de la palabra la Secretaria de la Comisión, doctora Pilar

Rodríguez Arias:
Por medio de la cual se aprueba el ¿Acuerdo para el Desarrollo Integral y

Asistencia Básica de las poblaciones indígenas Wayúu de la República de
Colombia y de la República de Venezuela¿, firmado en Caracas a los tres (3)
días del mes de mayo de mil novecientos noventa (1990).
Leído el título del proyecto señor Presidente.
Hace uso de la palabra el Presidente de la Comisión, honorable

Representante Augusto Posada Sánchez:
En consideración el título del proyecto, anuncio que va a cerrarse, ¿aprueban

los honorables miembros el título leído?
Hace uso de la palabra la Secretaria de la Comisión, doctora Pilar

Rodríguez Arias:
Ha sido aprobado el título leído señor Presidente.

¿Quieren los honorables miembros de esta Comisión que el proyecto de ley

sea ley de la República?
Hace uso de la palabra la Secretaria de la Comisión, doctora Pilar

Rodríguez Arias:
Sí lo quiere señor Presidente.

Se designa al doctor Wílmer González como ponente para segundo debate en

Plenaria de Cámara. Próximo proyecto del Orden del Día.
En cuanto al quórum y votación del proyecto de ley, la Secretaria General

de la Cámara de Representantes, en certificación recibida el día 10 de
septiembre de 2008 en la Secretaría General de la Corte Constitucional,
afirma lo siguiente:
“Que en sesión del día 28 de mayo del 2008 con la asistencia de 15

Honorables Representantes se dio primer debate y se aprobó por unanimidad
28
Expediente LAT- 335
el proyecto de ley No. 142/07 Senado 220/08 Cámara, “ Por medio de la cual
se aprueba el Acuerdo para el Desarrollo Integral y Asistencia Básica de las
Poblaciones Indígenas Wayúu de la República de Colombia y de la República
de Venezuela”, firmado en Caracas el tres (3) de mayo de 1990”.
Concluye la Corte que durante el trámite que surtió la ley aprobatoria en

la Comisión II de la Cámara de Representantes tampoco se presentó vicio
alguno de procedimiento, por cuanto el proyecto de ley fue anunciado el
día 27 de mayo de 2008 para ser aprobado “en la sesión de mañana
miércoles a las 10:00”, lo cual efectivamente sucedió.
4.3.4. Trámite en la Plenaria de la Cámara de Representantes.
El informe de ponencia para segundo debate en la Cámara de

Representantes fue presentado el día 5 de junio de 2008 por el
Congresista Wílmer David González Brito, texto que aparece publicado
en la Gaceta del Congreso No. 333 del 9 de junio de 2008.
En el Acta núm. 117 de junio 11 de 2008 de la Sesión Plenaria, la cual
aparece publicada en la Gaceta del Congreso No. 422 de 2008, se
verifica lo siguiente respecto del anuncio:
“Subsecretaria General (e.) Doctora Flor Marina Daza Ramírez:

Sí señor Presidente.
Se anuncian los proyectos de acuerdo con el Acto Legislativo número 01 del 3
de julio de 2003 en su artículo 8°. Se anuncian los siguientes proyectos para
la sesión Plenaria del día martes 17 de junio a las 3 de la tarde o para la
sesión donde se debata proyectos de ley o actos legislativos para la siguiente
sesión.
De conformidad con el Acta de Plenaria núm. 118 de la sesión ordinaria

del día martes 17 de junio de 2008, la cual aparece publicada en la
Gaceta del Congreso núm. 423 de 2008, fue aprobado el proyecto de ley.
En lo que concierne al quórum y votación del proyecto de ley, el

Secretario General de la Cámara de Representantes certificó lo siguiente:
“Que en sesión Plenaria de la H. Cámara de Representantes del día 17 de junio

de 2008, a la cual se hicieron presentes ciento cincuenta y seis (156)
Honorables Representantes, fue considerado y aprobado por mayoría de los
presentes en votación ordinaria, la Ponencia para segundo debate, el título y el
articulado del proyecto de ley número 220/08 Cámara – 142/07 Senado “POR
MEDIO DE LA CUAL SE APRUEBA EL ACUERDO PARA EL
DESARROLLO INTEGRAL Y ASISTENCIA BÁSICA DE LAS
POBLACIONES INDÍGENAS WAYÚU DE LA REPÚBLICA DE
29
Expediente LAT- 335
COLOMBIA Y DE LA REPÚBLICA DE VENEZUELA”, FIRMADO EN

CARACAS EL TRES (3) DE MAYO DE 1990”.
El texto definitivo aprobado en segundo debate por parte de la plenaria de

la Cámara de Representantes fue publicado en la Gaceta del Congreso
núm. 391 de 2008.
Ahora bien, la Corte constató igualmente que entre el primer y segundo

debates medió un lapso no inferior a ocho días. En efecto, mientras que
en Senado fue aprobado el día 13 de diciembre de 2007, en la Comisión
II de la Cámara de Representantes lo fue el 19 de mayo de 2008. De igual
manera, entre la aprobación del proyecto en una de las Cámaras y la
iniciación del debate en la otra, transcurrieron igualmente por lo menos
quince días.
Así las cosas, la Corte constató la inexistencia de vicio alguno de

procedimiento durante la aprobación del proyecto de ley aprobatoria en la
Plenaria de la Cámara de Representantes. En efecto, el proyecto fue
anunciado el 11 de junio de 2008, para ser votado durante “la sesión
Plenaria del día martes 17 de junio a las 3 de la tarde”, lo cual
efectivamente sucedió.
La Ley 1214 de 2008 fue publicada en el Diario Oficial núm. 47.052 del
16 de julio de 2008. El Presidente de la República remitió a la Corte
Constitucional, el 22 de julio de 2008, los textos de la ley aprobatoria y
del tratado internacional para su revisión.
Ahora bien, una vez ha sido concluida la presentación del trámite

legislativo de aprobación ofrecido al proyecto de ley, es preciso examinar
el tema de la consulta previa a las comunidades indígenas.
5. Procedencia del requisito de la consulta previa a las comunidades

indígenas en lo que atañe a leyes aprobatorias de tratados
internacionales.
5.1. Estado de cosas vigente bajo la Constitución de 1886.
Bajo la anterior Constitución, no existió un reconocimiento del carácter

multiétnico de la nación Colombiana. De igual manera, los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos no eran considerados como
parámetros para ejercer el control de constitucionalidad de las leyes ni de
los decretos legislativos, motivo por el cual aquellos derechos subjetivos
reconocidos a los individuos o a las minorías étnicas, mediante tratados
30
Expediente LAT- 335
internacionales, no se encontraban plenamente garantizados en el

ordenamiento jurídico interno.
En tal sentido, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, mediante

sentencia del 10 de diciembre de 1981, al momento de examinar la
constitucionalidad de un decreto legislativo frente al Convenio 87 de la
OIT, consideró que “en los procesos de inexequibilidad, la confrontación
de las normas acusadas para calificar su validez sólo puede ser hecha
con disposiciones de la Carta Constitucional y nunca con normas de
derecho internacional”. En apoyo de este aserto se invocaba la
incompetencia de los tribunales internos para interpretar normas
internacionales2.
Aunado a lo anterior, la Constitución de 1886 adoptó un modelo dualista

puro, con lo cual, las normas internacionales debían ser necesariamente
transformadas en disposiciones de derecho interno para poder ser
aplicadas, por cuanto se entendía que los derechos interno e internacional
presentaban enormes diferencias en cuanto a sus modos de producción
normativa, sujetos destinatarios y sanciones
Puestas así las cosas, bajo la anterior Carta Política, no bastaba con
tramitar una ley aprobatoria de un tratado internacional para que éste
pudiese ser invocado ante los jueces y la administración; se precisaba
que, adicionalmente, la norma internacional se transformara en verdadero
derecho interno, es decir, se requería que aquélla fuese reproducida en el
texto de una ley ordinaria, distinta y complementaria de la ley
aprobatoria. La Corte Constitucional tuvo oportunidad de pronunciarse al
respecto en sentencia C- 401 de 2004, en los siguientes términos:
“No ofrece ninguna duda que todos los convenios internacionales

del trabajo ratificados por Colombia fueron integrados a la
legislación interna, por disposición expresa del inciso cuarto del
artículo 53 de la Constitución. Esto significa que, de manera
general, todos estos convenios adquieren el carácter de normas
jurídicas obligatorias en el derecho interno por el solo hecho de
su ratificación, sin que sea necesario que se dicten nuevas leyes
para incorporar su contenido específico en el ordenamiento
jurídico del país o para desarrollarlo (negrillas agregadas).
En otras palabras, la Corte señala que el propósito del artículo 53

Superior consistió precisamente en revertir la clásica tesis dualista, según
2
Ver por ejemplo, Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia del 10 de
diciembre de 1981, control de constitucionalidad automático del decreto legislativo
2932 del 19 de octubre de 1981, Gaceta Judicial, 1981, p. 509.
31
Expediente LAT- 335
la cual los Convenios de la OIT, ratificados por Colombia, debía ser

desarrollados por una ley interna para poder ser aplicados, ley que por
supuesto era adoptada con posterioridad a aquella de aprobación del
instrumento internacional por el Congreso de la República, no pudiendo
ser confundidas ambas.
Puestas así las cosas, durante la anterior Constitución, los Convenios de

la OIT no constituían parámetro alguno para ejercer el control de
constitucionalidad de las leyes, ni tampoco incidían en el proceso de
formación de aquéllas.
En este contexto normativo, fue adoptado, mediante Ley 21 del 4 de

marzo de 1991, el Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y
tribales en países independientes, cuyo artículo 6º reza:
Artículo 6
1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos

deberán:
a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos

apropiados y en particular a través de sus instituciones
representantivas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente;
b) Establecer los medios a través de los cuales los pueblos

interesados puedan participar libremente, por lo menos en la
misma medida que otros sectores de la población, y a todos los
niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y
organismos administrativos y de otra índole responsables de
políticas y programas que les conciernan;
c) Establecer los medios para el pleno desarrollo de las

instituciones e iniciativas de esos pueblos y en los casos
apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.
2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio

deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las
circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento acerca de las medidas propuestas. (negrillas
agregadas).
Así las cosas, a manera de conclusión se puede afirmar que (i) el

Convenio 169 de la OIT, adoptado mediante Ley 21 de 1991, debía ser
32
Expediente LAT- 335
transformado en derecho colombiano interno para poder se aplicado por

las autoridades nacionales; (ii) la jurisprudencia constitucional vigente
jamás entendió que los convenios de la OIT constituyesen parámetro
alguno para ejercer el control de constitucionalidad de las leyes en
Colombia; (iii) los instrumentos internacionales sobre derechos humanos
no tenían incidencia alguna en el proceso de formación de la ley; y (iv)
en consecuencia, no se planteaba el interrogante de determinar si una
comunidad indígena debía ser consultada por el Gobierno Nacional antes
de someter un instrumento internacional a la aprobación del Congreso de
la República, es decir, con posterioridad a su suscripción pero antes de su
sometimiento a la correspondiente aprobación congresional, tomando
además en cuenta la inexistencia de un control previo de
constitucionalidad de los tratados internacionales y sus respectivas leyes
aprobatorias.
5.2. El nuevo paradigma de las relaciones entre el derecho interno y

el derecho internacional y su incidencia en materia de consulta
previa a las comunidades indígenas.
5.2.1. El paradigma del monismo moderado.
La Constitución de 1991 modificó por completo las relaciones entre el

derecho internacional y el interno, adoptando un modelo de “monismo
moderado”3; cambio que por supuesto incide en la comprensión del
requisito previo de la consulta a las comunidades indígenas.
En efecto, según un esquema monista puro, el derecho internacional se

aplicaría directamente en los ordenamientos jurídicos estatales, sin
precisar proceso formal alguno de recepción. Por el contrario, un
paradigma que podría ser calificado como “monista moderado”, consiste
en admitir que los tratados internacionales deberán ser sometidos a la
respectiva aprobación congresional y control de constitucionalidad, pero
que una vez ratificados, entrados en vigencia en el orden internacional y
publicados en el Diario Oficial (Ley 7ª de 1944), la norma internacional
resulta invocable ante los jueces y administración pública, sin que se
precise reproducir su texto en una ley ordinaria, es decir, no se requiere
una nueva ley para convertirse en derecho interno.
Con todo, la admisión de la tesis monista moderada no implica negar que,

en algunos casos, se precisará expedir una ley ordinaria que permita
ejecutar los mandatos contenidos en la disposición internacional, en
especial, cuando se esté en presencia de normas non self executing, esto
3
Corte Constitucional, sentencia C- 400 de 1998.
33
Expediente LAT- 335
es, aquellas que no contienen la suficiente claridad o elementos que

permitan su aplicación inmediata en el orden interno. Así por ejemplo,
una norma internacional que se limite a prohibir la toma de rehenes,
precisará de una interna que la desarrolle en tanto que tipo penal; por el
contrario, la interdicción internacional de la esclavitud puede ser
calificada como una disposición self executing.
En este orden de ideas, las normas internacionales sobre derechos

humanos deberán ser incorporadas al orden interno colombiano mediante
una ley, no siendo necesario, como antaño, reproducir nuevamente su
texto en una ley ordinaria, lo cual no implica que, en ciertos casos, se
precise de la expedición de normas legales de ejecución.
5.2.2. Desarrollo legal del Convenio 169 de la OIT.
Bajo la actual Constitución, desde un punto de vista legislativo, la Ley 99

de 1993, “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se
reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del
medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el
Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones”, vino
a desarrollar el requisito de la consulta previa a las minorías étnicas, en
concreto, en materia de explotación de recursos naturales:
“ARTÍCULO 76. DE LAS COMUNIDADES INDÍGENAS Y

NEGRAS. La explotación de los recursos naturales deberá hacerse
sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las
comunidades indígenas y de las negras tradicionales de acuerdo
con la Ley 70 de 1993 y el artículo 330 de la Constitución
Nacional, y las decisiones sobre la materia se tomarán, previa
consulta a los representantes de tales comunidades.
Así las cosas, la legislación interna, en este caso la Ley 99 de 1993, debe
ser interpretada y aplicada de conformidad con lo dispuesto en el
Convenio 169 de la OIT.
5.2.3. Evolución jurisprudencial del requisito de la consulta previa.
La Corte Constitucional ha venido abordado el tema del requisito de la

consulta previa a las comunidades indígenas, bien sea en sede de amparo
o de acción pública de inconstitucionalidad; por el contrario, en materia
de leyes aprobatorias de tratados internacionales el análisis se ha limitado
al estudio del “Ácuerdo de promoción comercial entre la República de
Colombia y los Estados Unidos de América´, sus ćartas adjuntas´ y sus
34
Expediente LAT- 335
éntendimientos´, suscritos en Washington el 22 de noviembre de 2006” y

su correspondiente Ley aprobatoria ( sentencia C- 750 de 2008).
Así pues, desde una aproximación cronológica, esta Corporación en

sentencia SU- 039 de 1997, examinó el tema de la consulta previa a la
expedición de una licencia ambiental referente a la exploración y
explotación petroleras en el territorio de los U’was. En dicha ocasión la
Corte consideró lo siguiente:
El derecho de participación de la comunidad indígena como derecho

fundamental (art. 40-2 C.P.), tiene un reforzamiento en el Convenio número
169, aprobado por la ley 21 de 1991, el cual está destinado a asegurar los
derechos de los pueblos indígenas a su territorio y a la protección de sus
valores culturales, sociales y económicos, como medio para asegurar su
subsistencia como grupos humanos. De este modo, el citado Convenio, que
hace parte del ordenamiento jurídico en virtud de los arts. 93 y 94 de la
Constitución, integra junto con la aludida norma un bloque de
constitucionalidad que tiende a asegurar y hacer efectiva dicha
participación.
En ese mismo fallo, en cuanto a las condiciones que deben cumplirse al

momento de realizar la consulta a las poblaciones indígenas en temas
referentes a la exploración y explotación de recursos naturales presentes
en sus territorios, al igual que en lo atinente a los propósitos perseguidos
con aquélla, la Corte indicó lo siguiente:
“Con fundamento en los arts. 40-2, 330 parágrafo de la Constitución y las

normas del Convenio 169 antes citadas, estima la Corte que la institución de
la consulta a las comunidades indígenas que pueden resultar afectadas con
motivo de la explotación de los recursos naturales, comporta la adopción de
relaciones de comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y
la buena fe entre aquéllas y las autoridades públicas, tendientes a buscar:
a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos

destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que
ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades
requeridos para ponerlos en ejecución.
b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera

como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación
o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social,
cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia
como grupo humano con características singulares.
c) Que se le de la oportunidad para que libremente y sin interferencias

extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes o representantes,
valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la
comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y
pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y,
35
Expediente LAT- 335
pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la

comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma de la
decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible
debe ser acordada o concertada.
Cuando no sea posible el acuerdo o la concertación, la decisión de la

autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en
consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad
constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social,
cultural y económica de la comunidad indígena.
En todo caso deben arbitrarse los mecanismos necesarios para mitigar,

corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad produzcan o
puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros.
No tiene por consiguiente el valor de consulta la información o notificación

que se le hace a la comunidad indígena sobre un proyecto de exploración o
explotación de recursos naturales. Es necesario que se cumplan las
directrices antes mencionadas, que se presenten fórmulas de concertación o
acuerdo con la comunidad y que finalmente ésta se manifieste, a través de
sus representantes autorizados, su conformidad o inconformidad con dicho
proyecto y la manera como se afecta su identidad étnica, cultural, social y
económica. (negrillas y subrayados agregados).
Luego, en sentencia SU-510 de 1998, con ocasión de una acción de

amparo instaurada por unos indígenas de la Sierra Nevada de Santa
Marta contra una iglesia evangélica, la Corte aludió al Convenio 169 de
la OIT, como un instrumento que fortalece y complementa la especial
protección que las normas constitucionales dispensan a la integridad,
identidad, diversidad étnica y cultural, autodeterminación, oficialidad de
lenguas y dialectos de los pueblos indígenas y tribales del territorio
nacional, y así mismo como una garantía para la conservación del
patrimonio arqueológico nacional.
Posteriormente, en providencia T- 634 de 1999, esta Corporación

examinó el caso de un amparo instaurado contra el acto de creación del
municipio de Pueblo Bello, petición que se fundaba en el argumento
según el cual la comunidad indígena arhuaca no había sido previamente
consultada. En dicha oportunidad, el juez constitucional diferenció entre
la realización de la consulta previa a las comunidades indígenas con el
adelantamiento de otros mecanismos de participación ciudadana, como
lo son los referendos:
“La Asamblea Departamental del Cesar aprobó el 10 de diciembre de 1997

la ordenanza 037 por medio de la cual se creó el municipio de Pueblo Bello
conformado por unos corregimientos y veredas que están dentro de la línea
negra o zona teológica de la comunidad arhuaca. Para la creación de dicho
municipio no se consultó previamente con el pueblo arhuaco, sino que, con
36
Expediente LAT- 335
posterioridad a la expedición de la ordenanza y por mandato de ésta se hizo

un referendo que aprobó la creación del municipio. La consulta previa tiene
como escenario única y exclusivamente el pueblo indígena, luego es algo
completamente diferente a un referendo posterior en donde el universo de
votantes va mas allá de los indígenas. La pregunta es si esta situación, al
plantearse como una violación a un derecho, es actualmente protegible por
tutela. (negrillas agregadas).
Dos años más tarde, en sentencia C- 169 de 2001, con ocasión de la

revisión constitucional del proyecto de ley número 025 /99 Senado y
217 /99, “por el cual se reglamenta el artículo 176 de la Constitución
Política” en alusión a los límites de la consulta previa, la Corte definió
que el Estado colombiano, en principio, tiene un compromiso
constitucional de gran amplitud frente a la realización de mencionado
mecanismo, por cuya virtud cada vez que se prevean medidas
administrativas o legislativas que afecten a los pueblos indígenas y
tribales que habitan el territorio nacional, éstos deberían ser consultados,
pero también consideró que el artículo 34 del Convenio otorgaba a los
Estados Partes la posibilidad de determinar la naturaleza y alcance de las
medidas que se adopten para darle aplicación al instrumento, atendiendo
las condiciones propias de cada país.
En consecuencia la Corporación consideró que salvo en materia de la

explotación de recursos naturales, evento en que la consulta previa está
reconocida por el artículo 330 de la Carta Política de manera explicita,
deberá determinarse en cada caso cuándo el mecanismo de la consulta
resulta obligatorio, con fundamento en los lineamientos constitucionales
y legales establecidos para el efecto, “estos últimos en la medida en que
no desvirtúen el objeto y finalidad del pluricitado Convenio, ni
contraríen la plena vigencia de los derechos fundamentales de tales
etnias4”
A su vez, la sentencia C-418 de 2002 versó sobre una demanda dirigida

contra el inciso primero del Artículo 122 del Código de Minas, que
establecía que la autoridad minera delimitaría las zonas mineras
indígenas, y acusaba la norma por cuanto no contemplaba la consulta
para esa demarcación. En la sentencia la Corte se refirió en distintas
oportunidades a la necesidad de consultar con las comunidades indígenas
cuando se trata de la explotación de recursos naturales en sus territorios.
Por lo tanto, consideró que para la delimitación debía “darse aplicación
a la regla contenida en el artículo 330 de la Constitución en armonía
con los dispuesto en el convenio 169 de la OIT (ley 21 de 1991) y en
aplicación de lo dispuesto en los artículos 93 y 94 del Estatuto
4
Sentencia C-169 de 2001.
37
Expediente LAT- 335
Superior.” Por lo tanto, en la parte resolutiva la Corte declaró que la

norma era constitucional, “bajo el entendido que en el procedimiento de
señalamiento y delimitación de las zonas mineras indígenas se deberá
dar cumplimiento al parágrafo del Artículo 330 de la Constitución y al
Artículo 15 del Convenio 169 de la OIT, aprobado por la Ley 21 de
1991.”
Cabe igualmente señalar que la Corte en sentencia C- 891 de 2002,

referente al examen de diversas disposiciones del Código de Minas,
efectuó un doble examen en relación con las disposiciones impugnadas:
uno, consistente en la verificación del proceso de consulta a las
comunidades indígenas frente a la discusión del proyecto de ley; y otro,
atinente al juicio abstracto de confrontación de las normas acusadas y la
Constitución Política.
Al respecto, en lo atinente al adelantamiento del proceso de consulta

previa a las comunidades indígenas, esta Corporación consideró que
aquél se surtió antes de la presentación del proyecto de ley, y que no se
observaba violación alguna de la mencionada obligación:
“Luego de analizar las distintas pruebas que obran en el expediente,
aportadas tanto por la demandante como por las entidades oficiales, la Sala
encuentra que el proceso de consulta a los pueblos indígenas fracasó en el
presente caso, toda vez que no se llegó a ningún acuerdo entre las entidades
gubernamentales y las comunidades indígenas, pese a los múltiples intentos
de las primeras por discutir a fondo con las segundas el articulado del
proyecto de ley. En este sentido se observa que durante más de un año el
Gobierno Nacional intentó someter a discusión el proyecto en el marco de
talleres y mesas de concertación, sin que al respecto se llegara a arreglo
alguno sobre el contenido del mismo. (subrayados agregados).
Por lo tanto, la Corte estima que las entidades gubernamentales encargadas

de la organización de los distintos escenarios de discusión del proyecto de ley
cumplieron con su obligación constitucional de someter a consideración de
las comunidades indígenas dicho proyecto, con la finalidad de que éstas
pudieran participar e intervenir en la redacción final de su articulado.
Importa por tanto destacar el momento y la manera como se adelantó el

proceso de consulta previa, los cuales fueron adecuados según el juez
constitucional:
“En síntesis: antes de radicar el proyecto de ley en el Congreso de la

República, a lo largo de un periodo de más de un año el Gobierno Nacional
fomentó diversos mecanismos de participación que se desarrollaron en
diversas etapas, así: (i) divulgación del proyecto de ley, enviado por correo a
las distintas organizaciones indígenas; (ii) ilustración y exposición detallada
del articulado del proyecto ante las comunidades y discusión preliminar entre
38
Expediente LAT- 335
las entidades gubernamentales y estas últimas, a través de los talleres

informativos previos, diseñados como mecanismos preparatorios para la
Mesa Nacional de Concertación; (iii) organización y celebración -en dos
oportunidades- de la Mesa Nacional de Concertación, donde no se llegó a
acuerdo alguno, pero por causas no imputables al Gobierno, pues éste
siempre demostró su voluntad de realizar la consulta y la concertación en
torno al proyecto de ley. (negrillas agregadas).
Posteriormente, la Corte en sentencia SU- 383 de 2003 examinó el tema

relacionado con la aspersión aérea de herbicidas en la región de la
amazonía colombiana, sin surtir el procedimiento de consulta previsto en
el Convenio 169 de la OIT y ocasionando un daño ambiental
considerable en los territorios indígenas. Al respecto, el juez
constitucional consideró que (i) el programa de erradicación de cultivos
ilícitos en la región amazónica deberá consultarse; (ii) la seguridad
interna, lo ilícito de las plantaciones y los compromisos internacionales
del Estado no comportan la omisión de las consultas; y (iii) estas últimas
deberán permitir ponderar los intereses generales en conflicto.
Ahora bien, en cuanto al rango que ocupa el Convenio 169 de la OIT en

el sistema de fuentes colombiano, la Corte en sentencia C- 401 de 2005,
reiteró su postura en el sentido de que aquél hace parte del bloque de
constitucionalidad:
“Así, pues, hacen parte del bloque de constitucionalidad aquellos convenios

que la Corte, después de examinarlos de manera específica, determine que
pertenecen al mismo, en atención a las materias que tratan. De esta manera,
los convenios internacionales del trabajo hacen parte del bloque de
constitucionalidad cuando la Corte así lo haya indicado o lo señale en forma
específica. Así lo hizo, por ejemplo, en las sentencias que se mencionaron
atrás acerca del convenio 169, sobre pueblos indígenas y tribales, y de los
convenios 87 y 98, sobre la libertad sindical y sobre la aplicación de los
principios de derechos de sindicalización colectiva.
Más recientemente, la Corte, en la Sentencia C-208 de 2007, con ocasión

del examen del Estatuto de Profesionalización Docente, expresó que la
obligación impuesta al Estado, de consultar previamente a los grupos
étnicos cada vez que se vayan a adoptar medidas legislativas o
administrativas que los afecten directamente, es expresión concreta de
los artículos 329 y 330 del mismo ordenamiento, que prevén la
participación previa de las comunidades para la conformación de las
entidades territoriales indígenas y para la explotación de los recursos
naturales en sus territorios.
Sobre el mismo tema de la adopción de medidas legislativas o

administrativas que afecten directamente a las comunidades indígenas, la
39
Expediente LAT- 335
Corte en sentencia C-030 de 2008, intentó responder tres interrogantes

complementarios como son: (i) ¿cuándo resulta obligatoria, de acuerdo
con el literal a) del Convenio 169 de la OIT, la consulta previa de una
medida legislativa? (ii) ¿en qué condiciones de tiempo, modo y lugar
debe producirse esa consulta?; y (iii) ¿cuál es la consecuencia jurídica de
la omisión frente al deber de consulta?.
En cuanto al primer interrogante, es decir, el atinente a la exigencia de

adelantar la consulta frente a la adopción de medidas legislativas, la
Corte estimó que, aquel deber no surgía frente a cualesquiera medidas
legislativas que fueran susceptibles de afectarlas “sino únicamente frente
a aquellas que puedan afectarlas directamente, evento en el cual, a la
luz de lo expresado por la Corte en la Sentencia C-169 de 2001, la
consulta contemplada en el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT
deberá surtirse en los términos previstos en la Constitución y en la ley”,
con prescindencia de que tal afectación presentase un efecto positivo o
negativo, es decir, incluso en aquellos casos en los cuales se pudiese
creer que la medida le resulta conveniente a los integrantes de la minoría
étnica.
Respecto a las condiciones de modo, tiempo y lugar en que debe

realizarse la consulta, la Corte consideró lo siguiente:
“En cuanto a las condiciones de tiempo, modo y lugar en que debe producirse
la consulta a la que se ha venido aludiendo, es preciso señalar que en la
medida en que el Convenio 169 no establece unas reglas de procedimiento y
en tanto que las mismas no hayan sido fijadas en la ley, debe atenderse a la
flexibilidad que sobre el particular consagra el Convenio y al hecho de que,
de acuerdo con el mismo, el trámite de la consulta se somete al principio de la
buena fe, lo cual quiere decir, por un lado, que corresponde a los Estados
definir las condiciones en las que se desarrollará la consulta, y por otro, que
la misma, para que resulte satisfactoria a la luz del ordenamiento
constitucional, debe realizarse de manera que sea efectiva y conducente, pero
sin que quepa hablar, en ese contexto, de términos perentorios para su
realización, ni de condiciones ineludibles para el efecto. Se trata de propiciar
espacios de participación, que sean oportunos en cuanto permitan una
intervención útil y con voceros suficientemente representativos, en función del
tipo de medida a adoptar. Así, por ejemplo cuando de lo que se trata es de
regular la intervención del Estado para la explotación de recursos naturales
en una determinada área del territorio, en la cual se encuentra asentada una
específica comunidad indígena, es claro que el proceso de consulta debe
adelantarse con las autoridades legítimamente constituidas de dicha
comunidad, pero si de lo que se tratase, también por vía de ejemplo, fuera de
regular la manera como, en general, debe surtirse el proceso de consulta a las
comunidades indígenas y tribales, sería claro también que la consulta que, a
su vez, se requeriría para ello, no podría adelantarse con cada una de las
autoridades de los pueblos indígenas y tribales, y, en ausencia de una
40
Expediente LAT- 335
autoridad con representación general de todos ellos, habría acudirse a las

instancias que, de buena fe, se consideren más adecuadas para dar curso a
ese proceso de consulta. (negrillas agregadas).
(…)
Por otra parte, al margen de los criterios generales que puedan decantarse
en torno a la manera como debe surtirse la consulta para que pueda
entenderse cumplido el compromiso derivado del Convenio 169 y que resulte
satisfactorio con el derecho de participación previsto en la Carta, observa la
Corte que son varios los interrogantes que pueden plantearse en relación,
específicamente, con el deber de consulta frente a medidas legislativas.
En primer lugar debe precisarse el momento en el que debe hacerse la

consulta y la autoridad responsable de llevarla a cabo. El convenio establece
una obligación para los gobiernos, pero cabría preguntar si, en un sentido
más amplio, dicha obligación puede hacerse extensiva a otros escenarios,
particularmente, cuando, como en el caso de las medidas legislativas, es otra
la instancia del Estado encargada de adoptarlas.
De este modo, podría decirse que el Gobierno tiene el deber de promover la

consulta cuando se trate de proyectos de ley que sean de su iniciativa. Pero
¿qué ocurre cuando, en desarrollo de la iniciativa que les confiere la
Constitución, otros sujetos de los previstos en el artículo 155 de la
Constitución, distintos del gobierno, deciden presentar a consideración de
las cámaras legislativas proyectos de ley cuyo contenido sea susceptible de
afectar de manera directa a las comunidades indígenas y tribales?
Parecería necesario que, en tal caso, el gobierno, tan pronto advierta que
cursa un proyecto de ley en relación con el cual debe darse el proceso de
consulta, acuda a las instancias que para ese efecto se hayan previsto en la
legislación, como la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y
Organizaciones Indígenas creada por el Decreto 1397 de 1996, o a otras que
se estimen pertinentes, para definir en ese escenario, cuales serían las
instancias y los mecanismos de consulta más adecuados. (negrillas
agregadas).
Finalmente, en cuanto a la consecuencia jurídica que comporta la omisión

de la consulta, la Corte señaló lo siguiente:
“Podría señalarse, en primer lugar, que tal como se dijo por la Corte en la
Sentencia C-169 de 2001, en esta materia existe un compromiso internacional
muy amplio del Estado colombiano, cuyo desconocimiento generaría una
situación de incumplimiento susceptible de evaluación y control a través de
las correspondientes instancias internacionales.
Sin embargo en la medida en que, como se ha dicho por la jurisprudencia
41
Expediente LAT- 335
constitucional, las normas sobre el deber de consulta del Convenio 169 de la

OIT se integran a la Constitución y que, específicamente, el deber de consulta
allí previsto ha sido considerado como una expresión de un derecho
fundamental de participación, vinculado en este caso específico al también
fundamental derecho a la integridad cultural, social y económica, la omisión
de la consulta en aquellos casos en los que la misma resulte imperativa a la
luz del convenio, tiene consecuencias inmediatas en el ordenamiento interno.
En primer lugar, ha sido reiterado por la jurisprudencia que ese derecho a la

consulta es susceptible del amparo constitucional, vía a través de la cual las
comunidades indígenas pueden obtener que no se hagan efectivas medidas
que no hayan sido previa y debidamente consultadas y que se disponga la
adecuada realización de las consultas que sean necesarias.
Tratándose de medidas legislativas, la situación puede tornarse compleja,

porque como se señaló en precedencia, el ejercicio del control abstracto de
constitucionalidad frente a la omisión de consulta previa a la adopción de
una medida legislativa, comporta la verificación en torno a un procedimiento,
cuya ausencia, sin embargo, se proyecta sobre la materialidad misma de la
ley.
En ese evento, sería posible, en determinadas circunstancias, encontrar que

la ley como tal es inconstitucional, pero también cabe que, en una ley que de
manera general concierne a los pueblos indígenas y tribales, y que los afecta
directamente, la omisión de la consulta se resuelva en una decisión que
excluya a tales comunidades del ámbito de aplicación de la ley; o puede
ocurrir que, en un evento de esa naturaleza, lo que se establezca es la
presencia de una omisión legislativa, de tal manera que la ley, como tal, se
conserve en el ordenamiento, pero que se adopten las medidas necesarias
para subsanar la omisión legislativa derivada de la falta de previsión de
medidas específicamente orientadas a las comunidades indígenas y tribales.
Si la ley no tiene esas previsiones específicas, habría un vacío legislativo,
derivado de la necesidad de que, en una materia que si bien afecta a todos, lo
hace con los indígenas en ámbitos propios de su identidad, contemple
previsiones especiales y que las mismas sean previamente consultadas. En ese
caso, en la medida en que la ley general estuviese llamada a aplicarse a los
indígenas, se decretaría una omisión legislativa por ausencia de normas
específicas y previamente consultadas.
Cabe igualmente señalar que la Corte en sentencia T- 154 de 2009,

referente al caso de unos indígenas que alegaban vulneración de sus
derechos fundamentales debido a que Corpoguajira había expedido una
licencia ambiental sin consultarlos, sostuvo lo siguiente:
42
Expediente LAT- 335
“Cuarta. La consulta previa. Reiteración de jurisprudencia.
La consulta previa es un proceso mediante el cual el Estado garantiza a las

autoridades respectivas de los grupos étnicos y a las comunidades
implicadas, directamente la participación y el acceso a la información sobre
un programa o plan que se pretenda realizar en su territorio, buscando que
participativamente sean identificados los impactos positivos o negativos del
proyecto o programa respectivo, buscando salvaguardar la integridad étnica,
cultural, social y económica de los pueblos indígenas y tribales que habitan
en nuestro país.
Para alcanzar este objetivo, la participación activa y efectiva de las

comunidades es clave para la toma de las decisiones que deban ser
adoptadas, acordadas o concertadas en la medida de lo posible.
Más recientemente, la Corte en sentencia C- 175 de 2009, referente a una

demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 1152 de 2007, “por la
cual se dicta al Estatuto de Desarrollo Rural, se reforma el Instituto
Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, y se dictan otras
disposiciones”, reiteró y precisó sus líneas jurisprudenciales referentes al
mecanismo de la consulta previa a las comunidades indígenas y
afrodescendientes.
En tal sentido, en relación con la naturaleza jurídica de la consulta previa,

esta Corte señaló lo siguiente5:
5
Acerca de la naturaleza jurídica de la consulta previa, en el salvamento parcial de
voto a la sentencia C- 175 de 2009, suscrito por los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla
y Humberto Antonio Sierra Porto, se afirma lo siguiente:
“A manera de resumen respecto de la Consulta puede decirse:
i. Que es fruto del cambio de paradigma respecto de las relaciones de los

Estados con las minorías étnicas existentes dentro de su territorio.
ii. Que la misma resulta ser la concreción de muchos principios esenciales a
cualquier orden estatal con pretensiones de avance en el camino de la
democracia y, por consiguiente, con pretensiones de ser reconocido como
democrático.
iii. El carácter de derecho fundamental que tiene esta actuación deviene de
que a su través se actúan y protegen elementos básicos de las minorías
étnicas dentro de un Estado pluralista, como pueden ser la propiedad, la
participación en las decisiones estatales y el respeto de su cosmovisión al
momento de determinar políticas públicas o tomar decisiones
administrativas.
iv. Que tan importante es su significación sustancial, como el procedimiento
por el cual se lleve a cabo, ya que al realizarlo se están protegiendo
principios constitucionales y derechos fundamentales.
43
Expediente LAT- 335
“Justificación constitucional del derecho fundamental a la

consulta previa
La determinación de un marco jurídico del derecho a la consulta

previa se obtiene a partir de las normas legales anotadas, las
cuales son reforzadas por la regulación derivada del derecho
internacional de los derechos humanos, en especial lo previsto por
el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo
“sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes”
aprobado por la Ley 21 de 1991, norma que en decisiones
reiteradas de este Tribunal ha sido declarada parte integrante del
bloque de constitucionalidad. El Convenio, como lo ha resaltado
la Corte, es un instrumento que concurre en la salvaguarda de la
identidad de las comunidades indígenas y tribales, la protección
de su territorio y, de manera general, su subsistencia como grupo
diferenciado. De este modo, se ha indicado que “el Convenio 169
de la OIT fue adoptado con base en una nueva aproximación a la
situación de los pueblos indígenas y tribales en todas las regiones
del mundo, conforme a la cual era preciso eliminar la orientación
hacia la asimilación que se había venido manejando, para, en su
lugar, asentar el principio conforme al cual las estructuras y
formas de vida de los pueblos indígenas y tribales son
permanentes y perdurables, y la comunidad internacional tiene
interés en que el valor intrínseco de sus culturas sea
salvaguardado.” De este modo, la Corte advierte que las
finalidades del Convenio 169 de la OIT son concurrentes con la
obligación constitucional, antes analizada, de garantizar la
identidad de las comunidades diferenciadas, a partir del
reconocimiento y salvaguarda de la integridad de las prácticas,
usos y costumbres que la conforman. Así, en términos del
Preámbulo del Convenio, la normativa tiene como propósito la
consecución de herramientas que permitan (i) lograr las
aspiraciones de los pueblos indígenas y tribales a asumir el
control de sus propias instituciones y formas de vida y de su
desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades,
lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que
v. Que dicho procedimiento debe determinarse teniendo en cuenta el objetivo

principal: alcanzar, en un contexto de buena fe, un consenso que involucre
a los actores sociales relevantes para la toma de esa decisión.
vi. Que a través de ella se crea un diálogo intercultural, que se rompe cada
vez que la Consulta no tiene lugar o se desarrolla de forma deficiente.
vii. Que, por tener implicaciones de tipo constitucional, puede afectar la
validez de una política pública o una decisión administrativa.
44
Expediente LAT- 335
viven; y (ii) superar esquemas predominantes en muchas partes

del mundo, en que dichos pueblos no pueden gozar de los derechos
humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la
población de los Estados en que viven y que sus leyes, valores,
costumbres y perspectivas han sufrido a menudo una erosión.
La jurisprudencia constitucional ha destacado cómo las

estipulaciones del Convenio 169 de la OIT, establecen dos
modalidades de obligaciones a cargo de los Estados signatarios,
las cuales se muestran útiles para delimitar sus responsabilidades
en cuanto a la protección de los derechos de las comunidades
indígenas y tribales. El primer grupo de obligaciones, “referido a
las medidas que deben impulsar para obtener los fines propios del
convenio en los distintos aspectos que son objeto del mismo, que,
como se ha dicho, de una manera amplia, se orienta a promover
las condiciones que permitan el desarrollo de los pueblos
indígenas y tribales de un modo que respete la diversidad étnica y
cultural, asegure los espacios de autonomía requeridos para ello y
se desenvuelva en un marco de igualdad, y que específicamente se
refiere a su relación con las tierras o territorios; a las condiciones
de trabajo; a aspectos relacionados con la formación profesional,
la artesanía y las industrias rurales; a salud y seguridad social; a
educación y medios de comunicación y a contactos y cooperación
a través de las fronteras, y el segundo que alude a la manera como
deben adoptarse y ponerse en ejecución esas medidas y que tienen
como elemento central la participación y el respeto por la
diversidad y la autonomía.”6
(…)
“Según lo expuesto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido

que la preservación de la identidad diferenciada de los pueblos
indígenas y tribales y, de esta manera, la eficacia del mandato
superior de reconocimiento y protección de la diversidad étnica, se
logra a través de, entre otros mecanismos, la consulta previa. Para
el caso particular de las medidas legislativas, la consulta se
predica sólo de aquellas disposiciones legales que tengan la
posibilidad de afectar directamente los intereses de las
comunidades. Por lo tanto, aquellas medidas legislativas de
carácter general, que afectan de forma igualmente uniforme a
todos los ciudadanos, entre ellos los miembros de las comunidades
tradicionales, no están prima facie sujetas al deber de consulta,
6
Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-030/08.
45
Expediente LAT- 335
excepto cuando esa normatividad general tenga previsiones

expresas, comprendidas en el ámbito del Convenio 169 de la OIT,
que sí interfieran esos intereses. Debe aclararse, por supuesto, que
en los casos en que la medida legislativa no afecte directamente a
las comunidades indígenas y tribales, la participación de las
mismas no se ve restringida, sino que se conduce a través de los
mecanismos generales de participación
De igual manera, en lo atinente a la omisión de la realización de la

consulta previa en tanto que vicio de inconstitucionalidad, la Corte
señaló lo siguiente:
Conforme a lo expuesto, se tiene que la omisión del deber de

consulta previa es un vicio de inconstitucionalidad que concurre
con anterioridad al trámite legislativo y que se proyecta sobre el
contenido material de la norma objeto de examen. A partir de la
necesidad de preservar correlativamente el derecho fundamental a
la consulta a las comunidades indígenas y afrodescendientes y el
principio de conservación del derecho legislado, la Corte ha
considerado que si bien el incumplimiento del deber de consulta
lleva prima facie a la inexequibilidad de la norma acusada, esta
circunstancia debe evaluarse a la luz del grado de mayor o menor
generalidad de la medida legislativa y el grado de incidencia de
los contenidos de la disposición en los intereses que atañen a las
comunidades indígenas y tribales.
Así, de acuerdo con el precedente constitucional estudiado en esta

sentencia, para acreditar la exigencia de la consulta previa, debe
determinarse si la materia de la medida legislativa tiene un
vínculo necesario con la definición del ethos de las comunidades
indígenas y afrodescendientes. En otras palabras, el deber
gubernamental consiste en identificar si los proyectos de
legislación que pondrá a consideración del Congreso contienen
aspectos que inciden directamente en la definición de la identidad
de las citadas indígenas y, por ende, su previa discusión se
inscribe dentro del mandato de protección de la diversidad étnica
y cultural de la Nación colombiana. Como se señaló en la
sentencia C-030/08, uno de los parámetros para identificar las
medidas legislativas susceptibles de consulta es su relación con
las materias reguladas por el Convenio 169 de la OIT.
En relación con el caso concreto, la Corte consideró que, dado el

contenido del Estatuto de Desarrollo Rural, se trataba de una
normatividad que debió surtir el procedimiento de consulta previa. Lo
46
Expediente LAT- 335
anterior por cuanto “con base en dos criterios diferenciados: (i) El hecho
que la norma acusada sea un régimen integral que regule el tema del
desarrollo rural y, por ende, las relaciones entre los individuos y la
tierra; y (ii) la existencia en el EDR de disposiciones que prescriben, de
manera puntual y específica, tópicos que afectan directamente a las
comunidades indígenas y afrodescendientes.
Indicó igualmente que la realización del mencionado procedimiento

debía tener lugar con anterioridad a la radicación del proyecto de ley, ya
que “conforme a la competencia constitucional prevista en el artículo
150 C.P., corresponde al Congreso hacer las leyes, lo que supone la
necesidad ineludible de un proceso deliberativo, de modo que las
normas que conformen el ordenamiento jurídico sean fruto de la
legítima voluntad de las cámaras. Así, las propuestas de regulación que
surjan del proceso de consulta previa, deben ser estudiadas por el
Congreso, con sujeción a los requisitos que impone de racionalidad
mínima en el trámite legislativo, derivadas del principio de
consecutividad. En consecuencia, si se pretermiten dichas obligaciones,
resultaría desconocida la competencia del Legislador para discutir los
proyectos de ley que pongan a su consideración las instancias con
iniciativa para ello.”
De igual manera consideró que, en el caso concreto, se había omitido la

realización de la consulta a las comunidades indígenas y
afrodescendientes, antes de la radicación en el Congreso del proyecto de
ley, por parte del Gobierno Nacional. En palabras de la Corte:
“A partir de este relato fáctico la Corte encuentra que los

procedimientos de consulta previa realizados respecto del
proyecto de ley que originó el EDR, no cumplieron con los
requisitos fijados por el ordenamiento constitucional, en especial
respecto a sus condiciones de oportunidad. En efecto, se observa
que tanto para el caso de las comunidades indígenas como el de
grupos afrodescendientes, los acercamientos con miras a efectuar
la consulta previa se iniciaron con posterioridad a la radicación
de la iniciativa ante el Congreso, actuación que se surtió el 24 de
julio de 2006, como consta en la Gaceta del Congreso 246 de
2006. En ese sentido, la Sala considera que el Gobierno Nacional
incumplió con su deber constitucional de ofrecer a las autoridades
representativas escenarios específicos de participación, previos a
la radicación del proyecto de ley, en el cual fuera viable discutir el
contenido de la iniciativa, con miras a lograr un consenso o una
concertación sobre la misma. Para la Corte, conforme a los
argumentos anteriormente planteados, el adelantamiento de la
47
Expediente LAT- 335
consulta previa por parte de las autoridades gubernamentales con

posterioridad a la radicación del proyecto de ley, disminuye el
grado de incidencia de la participación de las comunidades
tradicionales en la determinación del contenido concreto de la
medida legislativa que las afecta directamente. En tal sentido, el
procedimiento efectuado por el Gobierno Nacional, a través del
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, no constituye un
trámite adecuado para el cumplimiento del deber de consulta
previa, habida cuenta que la oportunidad en que se llevó a cabo
limita desproporcionadamente la capacidad de las comunidades
de incidir en el contenido del EDR. Ello debido a que la vigencia
de los principios de unidad de materia, consecutividad e identidad
flexible hace que el proyecto de ley constituya un marco de
referencia temático, impuesto por el Gobierno a las comunidades
y modificable sólo conforme a las estrictas reglas del
procedimiento legislativo.
Así mismo, estimó que la consulta no podía ser realizada una vez
iniciado el trámite legislativo, ni tampoco podía ser considerado como un
vicio de procedimiento subsanable:
“Considerar lo contrario, esto es, que el procedimiento de

consulta previa de medidas legislativas, puede realizarse en una
etapa posterior a la radicación del proyecto de ley, llevaría a
resultados incompatibles con las características esenciales del
trámite citado. En efecto, de obtenerse un consenso entre las
comunidades tradicionales y las autoridades gubernamentales, su
eficacia estaría supeditada al desarrollo del procedimiento
legislativo correspondiente; de modo que los asuntos discutidos en
debates surtidos previamente, al igual que la definición de la
materia de la iniciativa en las sucesivas discusiones
parlamentarias, impedirían que las propuestas alternativas
derivadas del proceso de consulta fueran válidamente integradas
al contenido definitivo de la ley correspondiente. En últimas, el
procedimiento de consulta previa, en este escenario, se tornaría en
un formalismo intrascendente, lo que resulta incompatible con las
obligaciones estatales a ese respecto, descritas en apartados
anteriores de esta decisión.
En suma, la Corte Constitucional ha considerado que, en materia de

consulta previa de medidas legislativas o administrativas, la consulta
previa a las comunidades indígenas (i) constituye un derecho
fundamental; (ii) el Convenio 169 de la OIT hace parte del bloque de
constitucionalidad; (iii) su pretermisión, en el caso del trámite legislativo,
48
Expediente LAT- 335
configura una violación a la Carta Política; (iv) existe un claro vínculo

entre la realización de la consulta previa y la protección de la identidad
cultural de las minorías étnicas; (v) la realización del mecanismo de
participación se torna obligatorio cuando la medida, sea legislativa o
administrativa, afecta directamente a la comunidad indígena; (vi) la
consulta debe realizarse de manera tal que sea efectiva y garantice la
participación real de las comunidades afectadas; (vii) el desconocimiento
de la consulta previa puede ser invocado en sede de tutela; y (viii) el
Gobierno tiene el deber de promover la consulta cuando se trate de
proyectos de ley que sean de su iniciativa.
En este orden de ideas, la Corte Constitucional ha sentado unas claras

líneas jurisprudenciales relacionadas con la naturaleza jurídica de la
consulta previa a las comunidades indígenas (aspecto material), así como
el tiempo, el lugar y la manera de realizarla (aspecto procedimental).
5.3. Particularidades de la consulta previa en el caso de leyes

aprobatorias de tratados internacionales.
El tema de la realización de la consulta previa a las comunidades

indígenas en materia de leyes aprobatorias de tratados internacionales es
novedoso en la jurisprudencia constitucional colombiana. Así, al
momento de examinar la constitucionalidad del “Ácuerdo de promoción
comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de
América´, sus ćartas adjuntas´ y sus éntendimientos´, suscritos en
Washington el 22 de noviembre de 2006” y la Ley aprobatoria No. 1143
de 4 de julio de 2007, la Corte consideró, en sentencia C- 750 de 2008,
que en el caso concreto no era necesario surtirse la consulta previa, como
quiera que el tratado internacional no afectaba directamente a las
comunidades indígenas, específicamente, en el tema medioambiental. En
palabras de la Corte:
“Finalmente cabe recordar, en relación con el derecho de los

pueblos indígenas y tribales a la consulta previa de las medidas
legislativas y administrativas que los afectan, como garantía de su
derecho de participación, de conformidad con lo previsto en los
artículos 329 y 330 de la Constitución, y que se refuerza con lo
dispuesto en el Convenio número 169 de la OIT, aprobado
mediante Ley 21 de 1991, y que ha sido considerado por esta
corporación como parte del bloque de constitucionalidad, ha
considerado la Corte que es consecuencia directa del derecho que
les asiste a las comunidades nativas de decidir las prioridades en
su proceso de desarrollo y preservación de la cultura y que,
cuando procede ese deber de consulta, surge para las
49
Expediente LAT- 335
comunidades un derecho fundamental susceptible de protección

por la vía de la acción de tutela, en razón a la importancia
política del mismo, a su significación para la defensa de la
identidad e integridad cultural y a su condición de mecanismo de
participación.
Sin embargo, también ha considerado esta corporación, que

tratándose específicamente de medidas legislativas, es claro que el
deber de consulta no surge frente a toda medida legislativa que
sea susceptible de afectar a las comunidades indígenas, sino
únicamente frente a aquellas que puedan afectarlas directamente,
evento en el cual, a la luz de lo expresado por la Corte en la
Sentencia C-169 de 2001, la consulta contemplada en el artículo
6º del Convenio 169 de la OIT deberá surtirse en los términos
previstos en la Constitución y en la ley. (negrillas fuera del texto
original).
También ha precisado la Corte que, [En principio, las leyes, por

su carácter general y abstracto, no generan una afectación directa
de sus destinatarios, la cual sólo se materializa en la instancia
aplicativa. Sin embargo, puede señalarse que hay una afectación
directa cuando la ley altera el estatus de la persona o de la
comunidad, bien sea porque le impone restricciones o
gravámenes, o, por el contrario, le confiere beneficios.
En el presente caso, no se requería adelantar la consulta previa

del Acuerdo a las comunidades indígenas y tribales, por cuanto
las normas del Capítulo Dieciocho sobre medio ambiente, así
como todas las del Acuerdo, han sido expedidas de manera
uniforme para la generalidad de los colombianos, y no contienen
disposiciones que afecten a éstos grupos de manera específica y
directa en su calidad de tales; es decir, ninguna de ellas les
impone restricciones o gravámenes o les confiere beneficios a
éstos grupos étnicos.
Lo anterior no obsta, para que las disposiciones de orden

legislativo o administrativo que se expidan en desarrollo y
aplicación del Acuerdo surtan la consulta previa obligatoria
respecto de las comunidades indígenas y tribales si alguna de
ellas es susceptible de afectarles de manera específica y directa.
(negrillas agregadas).
Ahora bien, la pregunta que se plantea la Corte es si, dadas las

particularidades que ofrece la incorporación de las normas
50
Expediente LAT- 335
internacionales en Colombia, de conformidad con un paradigma de

monismo moderado, se pueden aplicar todas las líneas jurisprudenciales
sentadas por esta Corporación en materia de leyes ordinarias y medidas
administrativas; o si, por el contrario, es preciso introducir algunos
matices, tomando precisamente en cuenta la complejidad que ofrece el
proceso de recepción de las disposiciones internacionales en el orden
interno colombiano.
Para tales efectos, la Corte (i) analizará el carácter complejo que ofrece la
incorporación de los tratados internacionales en Colombia; y (ii) la
incidencia que puede tener su carácter bilateral o multilateral.
5.3.1. El carácter complejo de la incorporación de los tratados en

Colombia.
La incorporación de disposiciones internacionales en Colombia precisa el

cumplimiento de un conjunto de operaciones distintas y sucesivas, en
cabeza de diferentes ramas del poder público, con diferentes objetivos;
regidas por la Constitución y el derecho internacional público, que
conforman un todo indisoluble.
Se trata, en esencia, de un acto jurídico complejo, vale decir, sometido a

un procedimiento riguroso, que en el caso colombiano se encuentra
regulado por la Constitución de 1991, los “principios de derecho
internacional aceptados por Colombia” (art. 9 Superior); la Convención
de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969; el Reglamento Interno
del Congreso, así como por algunas leyes particulares como lo es la Ley
7 de 1944 “sobre vigencia en Colombia de los tratados internacionales y
de su publicación”.
En este orden de ideas, el proceso de incorporación se conforma por las

siguientes etapas: (i) negociación del tratado a cargo Jefe de Estado o su
representante; (ii) suscripción del instrumento internacional; (iii)
aprobación congresional; (iv) control de constitucionalidad sobre la ley
aprobatoria y el tratado a cargo de la Corte; (v) ratificación; (vi) entrada
en vigencia en el orden internacional; y (vii) entrada en vigor en el orden
interno mediante la publicación de la ley en el Diario Oficial.
Adicionalmente, es usual que los tratados internacionales requieran de la
posterior adopción de medidas administrativas o legislativas internas, a
efectos de ejecutar los compromisos internacionales asumidos, medidas
todas ellas que son de simple ejecución, no pudiendo modificar las
51
Expediente LAT- 335
obligaciones internacionales originalmente contraídas, siendo además

susceptibles de ser controladas de conformidad con las vías procesales
pertinentes.
Siendo ello así, la pregunta es: en materia de leyes aprobatorias de

tratados internacionales, ¿en qué momento debe adelantarse la consulta a
la comunidad indígena directamente afectada?. Como punto de partida,
debe tenerse en cuenta que ni la Constitución, la Convención de Viena de
1969 sobre derecho de los tratados o el Convenio 169 de la OIT aportan
una respuesta normativa a tal interrogante. Sin embargo, con base en los
principios de buena fe y de eficacia que debe orientar la realización de la
consulta, y con propósito de que se pueda realmente adelantar un
verdadero diálogo intercultural, se puede afirmar que ésta debe llevarse a
cabo antes del sometimiento del instrumento internacional, por parte del
Presidente de la República, al Congreso de la República.
En efecto, antes del sometimiento del tratado al Congreso de la República

para su aprobación, tienen lugar la negociación y suscripción de aquél,
fases que configuran el ejercicio de la soberanía estatal, y al mismo
tiempo, los compromisos asumidos internacionalmente constituyen
límites al ejercicio de aquélla. En nuestro caso, el Presidente de la
República “dirige las relaciones internacionales” (art. 189.2 Superior), lo
cual implica que adelante la correspondiente negociación y suscripción
del tratado internacional, bien sea directamente o mediante un
representante con plenos poderes, en los términos de los artículos 7 a 10
de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre
Estados de 19697.
7
El artículo 7° de la citada Convención dispone que la representación de un Estado
para todo lo relativo a la celebración de un tratado es válida en cualquiera de los
siguientes casos: (1) cuando la persona delegada presenta los adecuados plenos
poderes (7.1-a); (2) si de la práctica del Estado, o de otras circunstancias, se deduce
que existe la intención de considerar a la persona que participa en la negociación
como la representante del Estado para esos efectos, prescindiendo de la presentación
de plenos poderes (7.1-b); o (3) cuando se deduce de las funciones que cumple la
persona delegada, sin tener que presentar plenos poderes (7.2). En este último caso, el
mismo artículo considera que, por razón de sus funciones, representan a su Estado
para los efectos de negociar y adoptar el texto de un tratado: (i) los jefes de Estado,
jefes de Gobierno y ministros de relaciones exteriores (7.2-a); (ii) el jefe de la misión
diplomática ante el Estado con el cual se va a celebrar (7.2-b) y (ii) el representante
acreditado por el Estado ante una conferencia internacional o ante una organización
internacional o uno de los órganos de ésta (7.2-c).Verificada la ocurrencia de alguna
de las circunstancias descritas, debe entenderse cumplido el requisito de
representación del Estado para cada una de las diversas etapas dentro de la
celebración de un tratado internacional.
52
Expediente LAT- 335
En tal sentido, a lo largo de la negociación, los representantes de las

Partes acuerdan unos objetivos generales por cumplir, delimitan el objeto
y el alcance del tratado internacional, precisan deberes y obligaciones
entre los contratantes, indican la duración del compromiso, prevén
mecanismos de solución de controversias, deciden la inclusión de
cláusulas de salvaguardia, y en últimas, redactan el clausulado.
Posteriormente, suscriben o firman el texto acordado, quedando así claro
el articulado del instrumento internacional. De tal suerte que, en materia
de conclusión de tratados internacionales, las fases de negociación y
suscripción o aprobación, ocupan un lugar protagónico.
Siendo ello así, la eficacia de la consulta a las comunidades indígenas

dependerá de si ésta tiene lugar antes de que el Jefe de Estado someta el
tratado internacional a la aprobación congresional, pudiendo por tanto
realizarse o bien durante la negociación, mediante la creación por
ejemplo de mesas de trabajo, o ya cuando se cuente con un texto
aprobado por las Partes, es decir, luego de la firma del tratado. Si se
realiza durante la negociación, las comunidades indígenas podrán aportar
insumos a la discusión del articulado del instrumento internacional o
manifestar sus preocupaciones frente a determinados temas que los
afectan (vgr. territorio, conocimientos ancestrales, biodiversidad, recursos
naturales, etc); o igualmente ser consultadas una vez se cuente con un
texto aprobado, discusión que, dado el caso, podría llevar a la necesidad
de renegociar el tratado.
Lo anterior no significa, por supuesto, que las comunidades indígenas no

puedan servirse de los espacios que suelen abrirse durante los debates
parlamentarios, con el propósito de ilustrar a los congresistas acerca de la
conveniencia del instrumento internacional, o que igualmente
intervengan ante la Corte al momento de analizarse la constitucionalidad
de aquél.
De igual manera, el adelantamiento de una consulta previa durante las

fases anteriores al sometimiento del proyecto de ley aprobatoria al
Congreso de la República, no obsta para que, si con posterioridad a la
incorporación de aquél al orden interno colombiano se precisa la
adopción de medidas legislativas o administrativas concretas que afecten
igualmente a las comunidades indígenas, deba igualmente surtirse el
trámite de la consulta previa en relación con aquéllas.
A decir verdad, puede suceder, como lo consideró la Corte en sentencia

C- 750 de 2008 que, prima facie, el acuerdo internacional no afectaba a
las comunidades indígenas, y que en consecuencia, no se precisaba, en
aquel entonces, el adelantamiento de la consulta; pero que, podía no
53
Expediente LAT- 335
suceder lo mismo con futuras “disposiciones de orden legislativo o

administrativo que se expidan en desarrollo y aplicación del Acuerdo”,
frente a las cuales sí se debía surtir “la consulta previa obligatoria
respecto de las comunidades indígenas y tribales si alguna de ellas es
susceptible de afectarles de manera específica y directa”.
De igual manera, puede suceder que el instrumento internacional sí

afecte directamente a las comunidades indígenas, y que por ende, se
precisa la realización de la consulta previa. El adelantamiento de ésta no
implicará que si en el futuro se adoptan medidas nacionales de ejecución
del tratado internacional, bien sean de carácter legislativo o
administrativo, estas últimas deban igualmente ser consultadas con las
comunidades indígenas; tanto más y en cuanto se trata de medidas de
carácter específico, las cuales, se insiste, no pueden modificar los
compromisos iniciales y pueden ser sometidas a control judicial por las
vías procesales pertinentes.
5.3.2. El carácter bilateral o multilateral del tratado internacional.
El carácter bilateral o multilateral del tratado internacional puede tener

una cierta incidencia en la manera como deba realizarse la consulta a las
comunidades indígenas.
En efecto, por su propia dinámica, la negociación de los tratados

bilaterales, en especial aquellos de comercio, suelen realizarse en
diversas rondas, a lo largo de las cuales se discuten capítulos específicos
del acuerdo. Siendo ello, cuando quiera que se aborden temas que afecten
directamente a los indígenas, éstos deberán ser consultados, en las
condiciones fijadas por la jurisprudencia constitucional.
Por el contrario, la negociación de tratados internacionales multilaterales,

traduce las técnicas legislativas del derecho interno. A decir verdad, el
proceso de negociación suele encontrarse institucionalizado, a la manera
de las asambleas parlamentarias nacionales8, mediante la realización de
conferencias internacionales desarrolladas, en numerosas ocasiones, en el
seno de organizaciones internacionales.
En tal sentido, una vez convocada la conferencia internacional, se suelen

conformar comisiones encargadas de examinar determinados temas,
cuyos textos aprobados deberán ser luego sometidos al Plenario. Al
respecto, el artículo 9 de la Convención de Viena de 1969 dispone lo
siguiente:
8
A. Pellet y P. Dailler, Droit Internacional Públic, París, 2008.
54
Expediente LAT- 335
“Adopción del texto. 1. La adopción del texto de un tratado se efectuara por

consentimiento de todos los Estados participantes en su elaboración, salvo lo
dispuesto en el párrafo 2.
2. La adopción del texto de un tratado en una conferencia internacional se

efectuara por mayoría de dos tercios de los Estados presentes y votantes, a
menos que esos Estados decidan por igual mayoría aplicar una regla diferente.
De igual manera, la historia diplomática enseña que determinadas

conferencias internacionales suelen durar varios años. Por ejemplo, el
Protocolo II de Ginebra de 1977, fue precedido por una conferencia
internacional que tardó más de tres años en llegar a un acuerdo sobre el
texto final del tratado; en otros casos, en materia de comercio
internacional, las diversas rondas del GATT, y luego de la OMC, se han
caracterizado por su complejidad y duración.
Siendo ello así, la Corte considera que la consulta previa a las

comunidades indígenas deberá llevarse a cabo antes de que el Presidente
de la República remita el tratado y su ley aprobatoria al Senado. En tal
sentido, los indígenas podrán ser consultados al momento de construir la
posición negociadora colombiana ante el respectivo foro internacional,
con el propósito de que las minorías aporten valiosos elementos de juicio
al respecto y como expresión del cambio de paradigma respecto de las
relaciones de los Estados con las minorías étnicas existentes dentro de su
territorio; pero en todo caso la consulta obligatoria será la que se realice
con posterioridad a la suscripción del acuerdo pero antes de aprobación
congresional, con el propósito de que los parlamentarios conozcan las
consecuencias que, en materia de preservación de los derechos de las
minorías, puede implicar la aprobación del tratado internacional. Al
respecto, es preciso recordar que el artículo 6º del Convenio 169 de la
OIT establece la obligación, por parte del Gobierno, de realizar este tipo
de consulta, pero deja abiertas distintas alternativas respecto de otros
elementos que resultan esenciales al momento de configurarla como una
institución operante dentro de nuestro ordenamiento jurídico.
En este orden de ideas, queda claro que, en materia de leyes aprobatorias

de tratados internacionales, los aspectos materiales de la consulta previa
a las comunidades indígenas se aplican, por cuanto no existen razones
constitucionales que justifiquen un trato distinto; por el contrario, en
materia de procedimientos, la realización de la consulta deberá ajustarse a
la lógica de incorporación de las normas internacionales en el
ordenamiento jurídico colombiano.
55
Expediente LAT- 335
6. Análisis en el caso concreto en cuanto al requisito de la consulta

previa.
La suscripción del “Acuerdo para el Desarrollo Integral y Asistencia

Básica de las Poblaciones Indígenas Wayúu de la República de
Colombia y de la República de Venezuela”, llevada a cabo el 3 de mayo
de 1990, fue precedida por la adopción de varios documentos como son
(i) la Declaración de Ureña, firmada por los Presidentes de ambos
Estados, el día 28 de marzo de 1989 en el Puente Internacional General
Francisco de Paula Santander; (ii) las conclusiones de la reunión de la
Comisión Binacional de Integración Fronteriza colombo-venezolana,
celebrada en Maracaibo los días 25 y 26 de agosto de 1989 y ratificadas
en la reunión celebrada en Cúcuta los días 29 y 30 de septiembre de
1989; y (iii) la declaración firmada por los Presidentes de Colombia
Virgilio Barco y de Venezuela Carlos Andrés Pérez, en el Puente
Internacional General Francisco de Paula Santander el 5 de octubre de
1989.
Ahora bien, la Coordinadora del Grupo de Consulta Previa del Ministerio

del Interior y de Justicia, de conformidad con oficio recibido en la
Secretaría General de la Corte el 25 de junio de 2009, certificó lo
siguiente:
“No se encuentra en nuestra base de datos información sobre proceso de

consulta previa alguno que se haya realizado con el pueblo Wayúu
durante el trámite de la ley 1214 de 2008, aprobatoria del “Acuerdo
para el Desarrollo Integral y Asistencia Básica de las Poblaciones
Indígenas Wayúu de la República de Colombia y de la República de
Venezuela”, firmado en Caracas a los tres (3) días del mes de mayo de
mil novecientos noventa (1990). (negrillas agregadas).
Con base en la anterior certificación se pregunta la Corte si el acuerdo de

cooperación suscrito entre Colombia y Venezuela debía ser consultado
con las comunidades Wayúu.
Una respuesta apunta a afirmar que, dada la materia regulada en el

instrumento internacional, resulta evidente que la realización de un
conjunto de planes, programas y proyectos “tendientes a mejorar las
condiciones de vida de sus respectivas poblaciones indígenas Wayúu
ubicadas en las zonas adyacentes a las fronteras de la República de
Venezuela y de la República de Colombia en atención a las necesidades
de dichas poblaciones”, en los términos del artículo 1º del Acuerdo,
presentan un impacto importante, así sea eventualmente positivo en el
56
Expediente LAT- 335
desarrollo económico de la comunidad indígena, y por ende, la

celebración del tratado internacional debía ser consultada previamente
con las comunidades Wayúu, quienes son, por lo demás, los destinatarios
directos de los compromisos asumidos por los Estados contratantes.
Al respecto, cabe agregar que la Corte en sentencia T- 704 de 2006

examinó en detalle el tema del desarrollo económico de las comunidades
Wayúu, precisando lo siguiente:
“El Preámbulo del Convenio 169 de la OIT evoca, en primer lugar,

el papel que han desempeñado tanto la Declaración Universal de
Derechos Humanos, como el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos así como otros numerosos
instrumentos internacionales orientados a impedir la
discriminación, en relación con la situación de los pueblos
indígenas y tribales en todas las regiones del mundo y cómo,
gracias a ello, a partir de 1957 comenzaron a adoptarse medidas
dirigidas a que los pueblos indígenas asuman por sí mismos “el
control de sus propias instituciones y formas de vida y de su
desarrollo económico [para poder]mantener y fortalecer sus
identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados
en que viven.” (Énfasis añadido).
En este orden de ideas, dado que se pretermitió la realización de la

consulta a las comunidades Wayúu, antes del sometimiento del proyecto
de ley aprobatoria al Congreso de la República, fuerza concluir que la ley
aprobatoria debe ser declarada inexequible por la Corte.
Así pues, dado que la consulta no se adelantó antes del sometimiento del
proyecto de ley aprobatoria al Congreso de la República, la Corte la
declarará inexequible por haberse incurrido en un vicio de
inconstitucionalidad, no siendo necesario examinar si se incurrieron en
más vicios durante el procedimiento de aprobación de la citada ley.
VII. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia

en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
57
Expediente LAT- 335
Declarar INEXEQUIBLE la ley 1214 de 2008, por medio de la cual se

aprueba el “Acuerdo para el Desarrollo Integral y Asistencia Básica de
las Poblaciones Indígenas Wayúu de la República de Colombia y de la
República de Venezuela”.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte

Constitucional y cúmplase.
NILSON ELIAS PINILLA PINILLA

Presidente
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Magistrado
Ausente en comisión
JUAN CARLOS HENAO PEREZ

Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado
Con salvamento de voto
JORGE IVAN PALACIO PALACIO

Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado
58
Expediente LAT- 335
MARIA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General
59
Expediente LAT- 335
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL

EDUARDO MENDOZA MARTELO A LA SENTENCIA C-615/09
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Corporación, el

suscrito magistrado expone a continuación las razones por las cuales se
aparta de la decisión mayoritaria adoptada en la Sentencia C-615 de
2009.
Para declarar la inexequibilidad de la Ley 1214 de 2008, por medio de la

cual se aprueba el "Acuerdo para el Desarrollo Integral y Asistencia
Básica de las Poblaciones Indígenas Wayúu de la República de
Colombia y de la República de Venezuela", la Corte consideró que se
había incumplido con el requisito de la consulta previa a las comunidades
indígenas en lo que atañe a leyes aprobatorias de tratados internacionales.
Estimó la Corporación que "...la consulta previa a las comunidades
indígenas deberá llevarse a cabo antes de que el Presidente de la
República remita el tratado y su ley aprobatoria al Senado" y agregó que
"[e]n tal sentido, los indígenas podrán ser consultados al momento de
construir la posición negociadora colombiana ante el respectivo foro
internacional, con el propósito de que las minorías' aporten valiosos
elementos de juicio al respecto y como expresión del cambio de
paradigma respecto de las relaciones de los Estados con las minorías
étnicas existentes dentro de su territorio; pero en todo caso la consulta
obligatoria será la que se realice con posterioridad a la suscripción del
acuerdo pero antes de aprobación congresional, con el propósito de que
los parlamentarios conozcan las consecuencias que, en materia de
preservación de los derechos de las minorías, puede implicar la
aprobación del tratado internacional. "
En contravía con la anterior conclusión, estimo que en este caso no se

vulneró el derecho a la consulta previa de la comunidad indígena de los
Wayúu y que la Corte debió declarar la exequibilidad del Acuerdo y de su
ley aprobatoria, a partir de las consideraciones que se exponen a
continuación.
l. En primer lugar, en un tratado de esta naturaleza, la consulta previa

debe cumplirse en la instancia de negociación del acuerdo y no en la del
proceso de ratificación legislativa. No tiene mucho sentido exigir la
consulta previa de un acuerdo internacional en el trámite de aprobación
en el Congreso, porque en ese momento, una vez suscrito el instrumento
internacional, ya no cabría modificar el contenido del acuerdo, dado que
el Congreso simplemente puede aprobarlo o abstenerse de hacerlo.
60
Expediente LAT- 335
En ese contexto, es preciso tener en cuenta que en este caso, el acuerdo

se negoció y se suscribió en el año 1990, antes de que entrara a regir la
Constitución de 1991, razón por la cual, como se expresa en la sentencia
de la que discrepo, no cabía predicar la exigibilidad, en esa etapa, del
derecho de consulta a la luz de los dispuesto en el Convenio 169 de la
OIT.
De cualquier forma, cabe observar que si bien obra en el expediente

certificación de que en este caso no hubo consulta previa al sometimiento
del proyecto de ley aprobatoria al Congreso, nada se dice sobre la
eventual consulta que con las comunidades interesadas pudo haberse
surtido como parte del proceso de formación del acuerdo.
De hecho, el acuerdo se suscribió a partir de las consideraciones de la

reunión de la Comisión Binacional de Integración Fronteriza colombo-
venezolana, celebrada en Maracaibo los días 25 y 26 de agosto de 1989 y
ratificadas en la reunión celebrada en Cúcuta los días 29 y 30 de
septiembre de 1989.
Esas comisiones binacionales cuentan con amplia participación de la

sociedad civil, y, en todo caso, es probable que el acuerdo incorporara las
inquietudes de voceros de las comunidades indígenas beneficiadas con el
mismo.
Sobre el particular se expresó en la declaración sobre el trabajo cumplido

por las Comisiones Nacionales de Asuntos Fronterizos Colombo-
Venezolanos emitida en la Reunión de los presidentes de Colombia,
Virgilio Barco y de , Venezuela, Carlos Andrés Pérez en el puente
internacional "General Francisco de Paula Santander", el 5 de octubre de
1989:
"Desde el punto de vista regional, también las Comisiones Nacionales de

Asuntos Fronterizos han formulado recomendaciones que por su
específica y localizada incidencia en el desarrollo económico y social de
las respectivas áreas fronterizas, son acogidas por los dos presidentes,
instruyendo igualmente a los organismos ejecutores de los dos gobiernos
para su pronta realización.
En este sentido los presidentes acuerdan: Para el área fronteriza

correspondiente a los departamentos de la Guajira y Cesar en Colombia
y el Estado Zulia en Venezuela: 1. Disponer la elaboración y ejecución
de un Programa Binacional de Desarrollo Integral y Asistencia Social
Básica a la Comunidad Wayuu, el cual comprenda estudios
demográficos, planes de educación bilingüe y capacitación conjunta,
61
Expediente LAT- 335
campañas sanitarias, integración de servicios hospitalarios y control

epidemiológico, abastecimiento de productos básicos, red de provisión y
distribución de aguas y administración regional de los recursos
naturales, dirigido a las comunidades asentadas de ambos lados de la
frontera. Dicho Programa Binacional de Asistencia deberá estar
enmarcado dentro de los términos de referencia ya acordados por las
Comisiones Nacionales de Asuntos Fronterizos y bajo la coordinación de
las Corporaciones de Desarrollo con acción en el área a saber,
CORPOGUAJIRA por Colombia y CORPOZULIA por Venezuela."
Es posible que las comisiones de asuntos fronterizos y las corporaciones
ambientales hubiesen adelantado labores de aproximación con las
comunidades destinatarias del acuerdo, antes de presentar las bases del
mismo.
No parece de recibo la afirmación que se hace en la ponencia (p. 57)

según la cual, "en todo caso, la consulta obligatoria será la que se
realice con posterioridad a la suscripción del acuerdo pero antes de
aprobación congresional " Si bien podría plantearse la utilidad de la
consulta en esa instancia, por las razones que se exponen en la sentencia,
ello no conduce a desconocer el valor de la consulta que pueda haberse
llevado a cabo en la etapa de negociación del acuerdo, que, es,
precisamente, el momento en el cual, con efecto práctico, las
comunidades pudieran presentar sus desacuerdos, sus propuestas, o sus
reservas.
Si se concluye que, por la época en la que se suscribió el acuerdo, la

consulta no resultaba exigible y si, además, no se ha establecido que no
se haya producido un proceso de acercamiento con las comunidades en la
fase de formación del acuerdo, parece excesivamente.. formalista
declararlo inexequible, aplazando, una vez más las aspiraciones tanto
tiempo postergadas que en él se plasmaron, por la supuesta omisión de
una consulta, sobre cuya necesidad no había una claridad ex ante.
2. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que, en general, el acuerdo no es

auto-aplicativo, no tiene efecto directo sobre las comunidades, no define
ni obligaciones ni derechos, en la medida en que sólo establece
compromisos de acción conjunta para los dos Estados.
Es claro que las actividades que surjan del acuerdo están sometidas al
deber de consulta, pero la ley, en sí misma, no afecta a las comunidades.
3. La consulta previa es un derecho de las comunidades indígena y

tribales y por consiguiente, en principio, debe hacerse valer cuando
voceros de esas comunidades expresen que ha habido omisión del deber
62
Expediente LAT- 335
de consulta en una materia que los afecta directamente. No cabe allí un

control oficioso, que, por un prurito formalista, podría, incluso, dejar sin
piso iniciativas que cuenten' con el respaldo de las comunidades.
INo puede pasarse por alto que el ponente del proyecto del ley en el
Senado de la República fue el Senador Jesús Enrique Piñacué Achicué,
avalado por la Alianza Social Indígena.
4. Finalmente, no puede dejar de mencionarse el hecho de que ya la

Corte, por un defecto formal, había devuelto al Congreso el Acuerdo,
inicialmente aprobado mediante Ley 992 de 2005, y que requirió tres
años para su nueva aprobación.
Aunque es posible que la Corte, al encontrar un vicio en la formación de

la ley aprobatoria del tratado, declare la inexequibilidad y omita
proseguir con el análisis de los demás elementos relevantes, no es menos
cierto que ante un vicio que resultaría tan protuberante como el que ahora
se señala, parece extraño que la Corte, en la primera oportunidad, hubiese
guardado silencio, para sólo advertirlo ahora, tres años después.
Considero, que en el anterior contexto, el derecho de la comunidad

Wayúu a la consulta previa habría quedado suficientemente
salvaguardado si la Corte hubiese dispuesto que la ejecución del Acuerdo
estaría subordinada, en cada caso, a la consulta previa que
necesariamente debía cumplirse en relación con cada una de las
actividades previstas en el mismo.
Fecha ut supra,
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado
63

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Mediante auto del 28 de agosto de 2008, el Magistrado Sustanciador

Cumplidos los trámites propios de esta clase de procesos y previo el

II. LEY APROBATORIA Y TRATADO INTERNACIONAL

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LEY 1214 DE 2008

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El Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República

Considerando, las conclusiones de la reunión de la Comisión Binacional

Considerando, la declaración firmada por los Presidentes de Colombia

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