Criterio de La Provocacion - Antonio Fernandez Crende
Criterio de La Provocacion - Antonio Fernandez Crende
Criterio de La Provocacion - Antonio Fernandez Crende
REVISTA PARA EL
ANÁLISIS DEL DERECHO
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Abstract∗
La STS, 2ª, 26.9.2005 (Ar. 7336) resuelve un caso de responsabilidad civil ex delicto en el que se
imputa objetivamente a los culpables de sendos delitos de detención ilegal, de robo con intimidación y
contra la integridad moral de las personas, los daños sufridos por la víctima en el intento de huir de
sus captores. En este caso, la herramienta utilizada por el Tribunal Supremo es el criterio de la
provocación.
El trabajo parte de una somera descripción de los hechos y del fallo del Tribunal Supremo; prosigue
con una introducción a la responsabilidad ex delicto, a la causalidad y a la imputación objetiva; y
finaliza con una breve explicación del criterio de la provocación y de los factores a tener en cuenta en
su aplicación.
Sumario
1. Hechos
2. Fallo del Tribunal Supremo
3. Responsabilidad ex delicto
4. Relación de causalidad e imputación objetiva
5. Criterio de la provocación
6. Desproporcionalidad del riesgo asumido en el intento de salvamento
7. Conclusiones
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Este trabajo ha sido elaborado en el marco de los proyectos de investigación SEJ 2004-05059, financiado
por el Ministerio de Educación y Ciencia, y SGR 2005-00215, financiado por la Generalitat de Catalunya.
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InDret 1/2006 Antonio Fernández Crende
1. Hechos
Sobre las 17:00 h. del 21.10.2003, Víctor M. y Rafael abordaron por la calle a Benito y le
propusieron hablar sobre un amigo común en un sitio tranquilo a lo cual éste accedió, por
lo que le llevaron en automóvil al antiguo cementerio de la carretera de Vicálvaro a
Coslada. Llegados a tal lugar, Víctor M. y Rafael le robaron a punta de pistola 150 € en
efectivo, un teléfono móvil valorado en 400 €, una cadena de plata de 50,16 €, el pasaporte y
el DNI. Acto seguido, le condujeron a la residencia de los acusados donde le retuvieron
ilegalmente y le amenazaron con bisturís y cable eléctrico para que se quitara la ropa, lo
que provocó que Benito se lanzara contra el cristal de la terraza y consiguiera huir. Como
consecuencia de lo sucedido, la víctima sufrió una herida en la rodilla derecha con sección
parcial del tendón que precisó intervención quirúrgica, tardó 240 días en curar y le dejó
como secuela una cicatriz dolorosa y, además, daños materiales en su ropa.
La imputación objetiva es la herramienta que utilizó el Tribunal Supremo para hallar ese
vínculo existente entre un delito anterior -en este caso, el delito contra la integridad moral
del art. 173.1 CP2 por el que fueron condenados los acusados- y los daños personales y
1STS, 2ª, 26.9.2005 (Ar. 7336). MP: Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.
2Art. 173.1 CP: “El que infligiere a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad
moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años”.
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InDret 1/2006 Antonio Fernández Crende
En lo que aquí interesa, las normas materiales sobre responsabilidad civil ex delicto se
hallan en los arts. 109 y ss CP que conforman una regulación diferente y autónoma a la
prevista en los arts. 1902 y ss CC sobre responsabilidad derivada de ilícito civil. Así, el art.
109 CP afirma que “la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar,
en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados” y, a su vez, el art. 116
CP confirma lo anterior al disponer que “toda persona criminalmente responsable de un delito o
falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios”.
Esta dualidad de regulaciones materiales sobre responsabilidad civil, por un lado, la derivada de
delito y, por otro, la derivada de ilícito civil, tiene su origen en las vicisitudes del proceso de
codificación. En 1822, con anterioridad a la codificación civil, se aprobó el primer Código Penal de
nuestro país y ante la ausencia de Código Civil se optó por incluir en el primero la regulación de
las consecuencias civiles de los delitos y las faltas. En 1889 se aprobó el Código Civil, que respetó
las normas civiles que ya existían y cuyo articulado se limitó a prever que los delitos y faltas son
fuente del nacimiento de obligaciones remitiéndose a lo dispuesto en el Código Penal. Así, el art.
1089 CC dispuso que “[l]as obligaciones nacen de la ley, de los contratos, y cuasi contratos, y de los actos
y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia” y el art. 1092 CC se
remitió a la legislación penal “[l]as obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán por
las disposiciones del Código penal”4.
3 Pablo SALVADOR CODERH et al. (2006a), “El Derecho de daños en 2005: características diferenciales”,
Global Jurist, Vol 6, Issue I, Berkeley University Press.
4 Fernando PANTALEÓN PRIETO (1993), “Comentario al artículo 1902 CC”, en Comentario del Código Civil,
Tomo II, Ministerio de Justicia, Secretaría General Técnica, Centro de Publicaciones, Madrid, p. 1973.
5 Fernando PANTALEÓN PRIETO (1993), ibidem.
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• Por su parte, los daños fueron las lesiones y los daños en la ropa sufridos por la
víctima en el intento de huir de sus captores.
• Y, por tanto, lo interesante del caso radica en determinar la causalidad de los daños
sufridos por la víctima imputándolos objetivamente a alguno de los delitos por los
que fueron condenados los acusados, aunque los bienes jurídicos que aquéllos
protegían tengan escasa relación con el resultado dañoso.
Cabe recordar que uno de los argumentos utilizados por la sentencia de instancia consistió
en que sería contradictorio que se absolviera a los acusados por un delito de lesiones y por
un delito o falta de daños y, sin embargo, se les condenara al pago de la indemnización
correspondiente a esos daños. Ahora bien, el Tribunal Supremo aduce que “la afirmación de
la sentencia recurrida debe ser matizada por cuanto la inexistencia de delito de lesiones y delito o
falta de daños no comporta de forma automática inexistencia de responsabilidad ante tales perjuicios,
si se acredita que se produjeron como consecuencia de otro delito anterior e íntimamente relacionado
con tales resultados, de manera que sea una consecuencia más de los mismos” (F.D. 1º). Para ello,
es necesario reconducir el análisis al terreno de la causalidad adecuada y de la imputación
objetiva.
6 Luis DÍEZ PICAZO (1999), Derecho de daños, Civitas, p. 334, Madrid; y Pablo SALVADOR CODERCH/ Antonio
FERNÁNDEZ CRENDE (2006b), “Causalidad y responsabilidad”, InDret 1/2006, p. 8.
7 Pablo SALVADOR CODERCH et al. (2006b), op cit, p. 18.
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La doctrina10 suele enumerar algunos de los siguientes: (i) riesgo permitido o riesgo general de
la vida, que excluye la imputación de aquellos resultados dañosos que sean realización de riesgos
ligados de manera muy general a la existencia humana y a la forma de socialización y civilización
correspondiente; (ii) prohibición de regreso, que propone negar la imputación del evento
dañoso, cuando en el proceso causal iniciado por el posible responsable se haya interpuesto una
conducta dolosa o gravemente negligente de un tercero. Sólo procedería imputar la
responsabilidad a aquél que hubiera iniciado el curso causal si éste estaba en una posición de
garante respecto del bien jurídico lesionado; (iii) incremento del riesgo, que niega la imputación
del daño a la conducta del posible responsable cuando ésta no haya incrementado de forma
sustancial el riesgo para la víctima; (iv) fin de protección de la norma, que exonera de
responsabilidad al posible responsable cuando el comportamiento ilícito de éste haya vulnerado
una norma que no tenía como finalidad proteger el bien jurídico lesionado; (v) competencia de la
víctima, que rechaza la imputación en caso de que el control sobre la acción que provocó el daño
fuera competencia de la víctima; (vi) provocación, que se expondrá en la sección siguiente.
8 Luis DÍEZ PICAZO (1999), op cit, p. 340: “la teoría de la adecuación puso de relieve que el propósito que se persigue
no es el de una genuina teoría causal, sino una teoría de la imputación. Dicho de otro modo, no se busca establecer si
un elemento de hecho es la causa de un resultado, sino que se intenta dar respuesta a la pregunta sobre si
determinados hechos causantes deben ser jurídicamente como relevantes y si permiten la imputación objetiva del
hecho a una determinada personas”; con cita a la traducción española de Claus ROXIN, Derecho penal. Parte
general, Madrid, 1997. Unas líneas después, ya en la p. 341, el autor prosigue: “Con un criterio parecido se ha
dicho que la teoría de la imputación objetiva tiene el cometido de fijar criterios normativos por los cuales un resultado
–en el que reside la lesión de un bien jurídico- es atribuible a un comportamiento”; con cita de C. SUÁREZ
GONZÁLEZ/ L. CANCIO MELIÁ (1996), en Estudio preliminar al libro de Günther JAKOBS, La imputación objetiva
en el Derecho penal, Civitas, Madrid, 1996.
9 Desde inicios de los años 80, la imputación objetiva ha estado muy relacionada con la jurisdicción penal.
Incluso la jurisprudencia civil más reciente cita las SSTS, 2ª, de 20.5.1981 (Ar. 2247) y de 5.4.1983 (Ar. 2242)
que disponen “no basta ya con la constancia de la relación causal -a determinar según el criterio de la equivalencia
de las condiciones-, sino que además se precisa la imputación objetiva del resultado, para lo que se requiere la
adecuación de la causa para producir aquél, como consecuencia lógica y natural de aquélla”.
10 Pablo SALVADOR CODERCH et al. (2006b), op cit, pp. 7 y ss; Luis DÍEZ PICAZO (1999), op cit, pp. 340 y ss;
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se sigue en la jurisprudencia de esta Sala para explicar la relación que debe mediar entre acción y
resultado y vino a reemplazar una relación de causalidad sobre bases exclusivamente naturales
introduciendo consecuencias jurídicas, siguiendo las pautas marcadas por la teoría de la relevancia.
En este marco la verificación de la causalidad natural será un límite mínimo, pero no suficiente para
la atribución del resultado”11. Prosigue la sentencia: “Conforme a estos postulados, comprobada la
necesaria causalidad natural, la imputación del resultado requiere además verificar: 1º si la acción
del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado y 2º si el
resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro (jurídicamente desaprobado)
creado por la acción” (F.D. 2º).
5. Criterio de la provocación
El criterio de la provocación ha sido diseñado para hacer responsable a quien haya creado
ilegítimamente un peligro para alguna otra persona o sus bienes de cualesquiera daños
sufridos durante la persecución para atraparle o durante el intento de proteger los bienes
jurídicos puestos en peligro. Por ello, podemos distinguir dos grupos de casos en los que
los daños serán imputados a la persona que creó el peligro12:
2) Cuando una persona resulte dañada (o cause daños a un tercero) durante el intento
de salvar su vida, su integridad física o sus bienes, o la vida, integridad física o
bienes de un tercero.
De la lectura de los dos supuestos anteriores es fácil suponer, con acierto, que la aplicación
de este criterio sea bastante inusual y esté ligada, casi en exclusiva, a casos penales. Los
jueces civiles raramente lo han aplicado y algún que otro abogado ha sufrido alguna
confusión a la hora de fundamentar sus alegaciones13.
Por su parte, el caso penal que nos ocupa muestra un ejemplo claro del segundo supuesto
de los citados más arriba. La presión psicológica ejercida sobre la víctima por sus captores
fue tal que intentó huir tirándose por la ventana. Por ello, a pesar de que los acusados no
lanzaran materialmente a la víctima contra el cristal o, incluso, intentaran evitar que ésta lo
11 Con cita de las SSTS, 2ª, de 12.2.1993, de 26. 6.1995, de 28.10.1997, de 17.9.1999, de 19.10.2000, de
28.3.2003 y de 10.11.2003.
12 Definición tomada de Fernando PANTALEÓN PRIETO (1993), op cit, p. 1986.
13 En la STS, 1ª, de 23.2.2001 se resuelve un caso en el que Antonio. L.B. dañó unos cables de la compañía
“Telefónica, SA” situados a 10 cm del suelo cuando perforó el pavimento de la vía pública en realización
de unas obras encomendadas por el matrimonio formado por Feliciano F.C. y Manuela M.S. “Telefónica,
SA” demandó al constructor y a los cónyuges. El TS declaró haber lugar al recurso interpuesto por los
demandados y revocó la sentencia estimatoria de la instancia. Pese a que el abogado de los recurrentes
alegó, entre otros, el criterio de la provocación, el Tribunal recondujo el fallo a los criterios de confianza y
de competencia de la víctima: “jurídicamente no cabe esperar que una compañía telefónica, por entonces la única
existente en España, incumpliera tan manifiestamente las condiciones de la licencia municipal para la obra de
instalación de cables, dejándolos prácticamente en superficie y sin más protección que un tubo de PVC” (F.D. 3º).
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En palabras del Tribunal Supremo: “[e]n el caso que se analiza la situación coactiva o la presión
ocasionada por el delito contra la integridad moral fue la desencadenante de las lesiones y daños
sufridos. El perjudicado no se las produjo por su propia voluntad. Si existía algún resquicio para
eludir la acción criminal, no puede impedírsele esa posibilidad, obligándole a soportar aquel delito y
no consta que hubiera podido eludir la acción criminal sin tales riesgos, traducidos en daños
corporales y materiales, que, por lo tanto, deben considerarse vinculados y objetivamente imputables
a la acción delictiva anterior de los acusados, tipificada en el delito contra la integridad moral del art.
173.1 CP” (F.D. 2º). Nótese que, aunque el Tribunal no lo menciona, aplica el criterio de la
provocación al caso concreto.
14 Luis DÍEZ PICAZO (1999), op cit, pp. 347 y 348; Fernando PANTALEÓN PRIETO (1993), op cit, p. 1986.
15 En 1947, en el caso U.S. v Carroll Towing Co., 159 F.2d 169 (2d Cir. 1947), el juez Learned Hand (1872-
1961) esbozó el siguiente concepto económico de negligencia: una conducta debe considerarse negligente
si, marginalmente, el coste de la precaución adoptada por el demandado es inferior al daño que hubiera
conseguido evitar. Económicamente, la conducta es negligente si B< PL, donde B –burden- es el coste de
las precauciones puestas en práctica, P –probability- es la probabilidad del accidente y L –loss- es el daño
causado.
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Esta fórmula debería ser aplicada siempre ex ante. En efecto, el éxito o fracaso ex post de un
determinado intento de salvamento es función de muy diversos factores no observables e,
incluso, aleatorios y, por lo tanto, si queremos diseñar normas que incentiven ex ante un
nivel de intentos de salvamento eficiente con posibilidad de que la víctima o terceros
sufran daños, no debemos vincular la eventual responsabilidad civil de los presuntos
delincuentes al éxito o fracaso del intento de salvamento.
Ahora bien, es evidente que las personas al ponerse a salvo o intentar salvar a otras no
están en condiciones de realizar los cálculos matemáticos que exigirían la aplicación de la
anterior fórmula. Por tanto, ¿cómo podemos aplicar esta regla de forma intuitiva? No habrá
tal desproporción cuando el intento de salvamento hubiera sido razonable, esto es, cuando
el riesgo creado por el intento no sea excesivo, el bien jurídico objeto de salvamento sea de
gran valor o la probabilidad de salvarlo sea elevada.
Esta respuesta continúa siendo en parte insatisfactoria, pues en casos tan extremos, ni la
intuición funciona correctamente. ¿Querría esto decir que el riesgo asumido por la víctima
fue desproporcionado si se lanzó desde un quinto piso, pero no desde un segundo?
¿Debería la víctima realizar un razonamiento como el anterior? E, incluso, en caso de que la
víctima estuviera en condiciones de realizar el razonamiento adecuado, ¿cuán mayor debe
ser el riesgo asumido en el intento de salvamento en relación al valor del bien jurídico
protegido y de la probabilidad de salvarlo?
Dados los problemas de aplicar una fórmula como la anterior, los más escépticos respecto
del análisis económico del derecho pueden acudir a un amplio abanico de soluciones
jurídicas para considerar que un determinado intento de salvamento es desproporcionado:
la asunción del riesgo o la competencia de la víctima en el ámbito de la imputación
objetiva, la culpa exclusiva de la víctima en el de la imputación subjetiva y la posibilidad
de no apreciar legítima defensa en el de la antijuridicidad.
La STS, 1ª, de 10.12. 2004 (Ar. 2005\13808) apreció culpa exclusiva de la víctima, quien había
fallecido en el intento de salvar la vida de otra persona que se estaba ahogando en la playa de
Cullera (Valencia) en una zona alejada de la de uso habitual de los bañistas, sin que existiera en
las cercanías miembros del servicios de socorristas municipales y cuando el mar estaba picado. A
pesar de que una zodiac de socorristas acudió a rescatarles, ambos fallecieron. La viuda del
socorrista improvisado, en nombre propio y en el de su hijo, demandó al Ayuntamiento de
Cullera y solicitó una indemnización de 120.202,42 €. Aunque, en alegación del criterio de la
provocación, bien podría haber reclamado contra los herederos de la persona a quién intentó
salvar su marido, la viuda prefirió reclamar contra el Ayuntamiento posiblemente por razones de
solvencia. El Tribunal Supremo, sin embargo, desestimó el recurso de casación y confirmó la
sentencia desestimatoria de la instancia al apreciar culpa exclusiva de la víctima. Literalmente, “el
hecho en cuestión no puede ser reprochado culpabilísticamente al eventual responsable –el Ayuntamiento de
Cullera- ya que aparte de la actuación personal del fallecido creadora del riesgo por su comportamiento, que
aunque impregnado de un sentimiento solidario de amistad y altruismo, no tuvo en cuenta el mal cariz que
presentaba el mar, que en ese momento suponía un peligro serio” (F.D. 1º). La solución se podría haber
llevado parecidamente al terreno de la asunción del riesgo por parte de la víctima.
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InDret 1/2006 Antonio Fernández Crende
Por su parte, la STS, 2ª, de 10.3.1983 (EDJ 1983/1595) consideró obiter dicta que la agresión mortal
que una persona había realizado contra uno de sus presuntos agresores sexuales podía haber
quedado amparada por la legítima defensa. Los hechos son los siguientes: a las 3:00 h. del
27.1.1980, mientras estaba paseando por la calle, Ángel, de 17 años, conoció a Joaquín, de 25 años,
quien le invitó a ir a su casa, a lo cual el primero accedió. Cuando llegaron a la vivienda de
Joaquín, allí se encontraban Armando, Juan y Vicente, de 26, 30 y 44 años respectivamente. Como
Ángel tuvo la sospecha de que sería agredido contra su libertad sexual, cogió un cuchillo de 11
cm. y las llaves del coche de uno de los presuntos agresores para escapar. Aunque éstos le
intentaron tranquilizar diciéndole que le llevarían a su casa, se produjo una refriega en la que
Ángel acuchilló a Vicente quien resultó herido de muerte. El TS declaró no haber lugar al recurso
y confirmó la sentencia de la instancia que había condenado a Ángel a 6 años y 1 día de prisión
por delito de homicidio y a pagar 12.020,24 € a los herederos de la víctima, al considerar que la
alegación de legítima defensa era una cuestión nueva no alegada en la instancia previa. Sin
embargo, obiter dicta el Tribunal afirmó que, de haber sido alegada en la instancia, la legítima
defensa hubiera contribuido a mitigar la pena impuesta: “[las circunstancias del caso] degradan
notablemente la culpabilidad del recurrente y de haber sido oportunamente alegadas, como un supuesto de
legítima defensa, aunque sólo fuera con el carácter de putativa, habría contribuido, de prosperar, a mitigar
la pena impuesta” (F.D. 3º). Obsérvese que, dada la desproporcionalidad del intento de salvamento,
se puede discrepar más o menos con la apreciación de la legítima defensa.
Aunque es opinable, en el caso comentado no parece que el riesgo asumido por la víctima
fuera desproporcionado ni que se debiera haber apreciado asunción del riesgo ni culpa
exclusiva de la víctima. Dadas la inexistencia de alternativas menos arriesgadas y la
presión psicológica ejercida por los culpables sobre la víctima, ésta optó por una vía de
escape razonable. En este sentido, el Tribunal Supremo afirma: “[s]i existía algún resquicio
para eludir la acción criminal, no puede impedírsele esa posibilidad, obligándole a soportar aquel
delito y no consta que hubiera podido eludir la acción criminal sin tales riesgos” (F.D. 2º).
7. Conclusiones
Sin duda, los hechos constituyen un caso insólito que nos suscita la siguiente quaestio iruis:
a pesar que el delito contra la integridad moral tipificado en el art. 173.1 CP no tenga como
bien jurídico protegido ni la integridad física ni el patrimonio de la víctima, ¿cómo
podemos responsabilizar a los culpables de un delito contra la integridad moral por las
lesiones y daños materiales sufridos por la víctima al intentar huir?
Dadas las circunstancias del caso, no parece que la aplicación de este criterio debiera ceder
ante una eventual desproporcionalidad del riesgo asumido por la víctima al ponerse a
salvo.