ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Sentencia

inhibitoria por indebida escogencia de la acción. Caso: Demanda contra acto

de adjudicación de contrato de distribución de productos / ACCIÓN DE
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Improcedente /
SENTENCIA INHIBITORIA POR INDEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA -
Indebida escogencia de la acción / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN -
La acción procedente era la acción contractual / ACCIÓN DE
CONTROVERSIAS CONTRACTUALES CONTRA ACTO PREVIO - Era la acción
procedente. La demanda se presentó luego de suscrito el contrato /
SUSCRIPCIÓN DE CONTRATO - Publicada en la gaceta oficial. Situación
conocida por el demandante / ETAPAS DEL PROCESO LICITATORIO Y
SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO - Estipuladas en el pliego de condiciones

La parte actora, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del

derecho, presentó demanda en contra de la Resolución n.º 1811 del 23 de febrero
de 2000, proferida por el departamento de Antioquia, por medio de la cual se
adjudicó a la Unión Temporal Dromayor Pereira S.A. y Héctor Villa Osorio el
contrato de distribución de los productos de la Fábrica de Licores y Alcoholes de
Antioquia en el departamento de Bolívar por un período de cuatro (4) años. Para la
fecha de presentación de la demanda, el contrato ya había sido firmado. (…) En el
presente caso, como ya se vio, la parte actora tuvo conocimiento de la
adjudicación de la Licitación Pública n.º 004 de 1999 el 8 de marzo de 2000, el
Contrato n.º FLA-016-2000 se suscribió el 29 de marzo siguiente y la demanda se
presentó el 10 de abril de 2000, esto es, cuando se presentó la demanda, en
ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra del acto
administrativo de adjudicación, ya se había firmado el negocio jurídico adjudicado,
por lo cual resulta evidente que la acción incoada no era la adecuada, puesto que,
a la luz de las anteriores consideraciones, si el proponente inconforme con la
decisión pretendía cuestionar su validez y obtener el restablecimiento del derecho
vulnerado, frente a la existencia del contrato debidamente perfeccionado resultaba
imperioso el ejercicio de la acción contractual para alegar como causal de nulidad
absoluta del negocio jurídico, la ilegalidad del acto previo, cuya nulidad también se
debía pedir en la demanda. (…) Bajo esa misma línea, es dable afirmar que no le
era imprevisible al actor tener certeza de la suscripción del contrato, al ser una
disposición legal la publicación del mismo en la gaceta oficial de la entidad, de
conformidad con lo establecido en el artículo 41 parágrafo 3 de la Ley 80 de 1993,
vigente para la época en que se adelantó la licitación pública que originó la
controversia, en consonancia con el artículo 24 del Decreto 679 de 1994. (…) Por
lo anterior, es claro que, todos los participantes de un proceso licitatorio tienen
conocimiento de las fechas en que se surtirán cada una de las etapas que lo
componen, inclusive la fecha establecida para la firma del contrato, por cuanto se
encuentran anunciadas en el respectivo pliego de condiciones que, en este caso,
no fue aportado al proceso. (…) Así las cosas, esta Sala revocará la sentencia de
primera instancia para inhibirse de fallar por indebida escogencia de la acción,
toda vez que la demanda en forma constituye presupuesto de una sentencia de
mérito y, por tanto, impide realizar un pronunciamiento de fondo.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 41 / DECRETO 679 DE 1994 -

ARTÍCULO 24

DEMANDA CONTRA ACTO DE ADJUDICACIÓN - Acción procedente /

DEMANDA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS PREVIOS A LA
CELEBRACIÓN CONTRATO - Acción procedente durante la etapa
precontractual: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho /
DEMANDA CONTRA ACTOS PRECONTRACTUALES - Acción procedente
luego de celebrado el contrato: Acción contractual / CADUCIDAD DE LA
ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Frente a la normativa aplicable a las actuaciones administrativas, el artículo 77 de

la Ley 80 de 1993, estableció (…) [que] el acto de adjudicación era impugnable
mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho regulada en el
Código Contencioso Administrativo, mientras que los demás actos, que hacen
parte de los que se producen con ocasión de la actividad contractual, sólo serían
controlables mediante la acción de controversias contractuales, con las
limitaciones que ello implicaba (…) No obstante, para la época de presentación de
la demanda, el artículo 87 de dicho Código, que establecía la acción de
controversias contractuales, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998,
disponía en su segundo inciso (…) [que] los actos administrativos previos, es
decir, aquellos proferidos por la Administración con anterioridad al
perfeccionamiento del contrato y durante la etapa precontractual, podían ser
demandados en forma independiente, mediante la interposición de la demanda en
el ejercicio de la acción de nulidad o la de nulidad y restablecimiento del derecho,
según el caso, es decir, dependiendo de si la finalidad que se perseguía era
únicamente la preservación del ordenamiento jurídico objetivamente considerado,
caso en el cual procedería la primera, o si se buscaba el restablecimiento de un
derecho vulnerado por el respectivo acto, evento que debía reclamarse mediante
la segunda, dentro del término de caducidad de 30 días para ambas acciones. (…)
[D]e la norma también se desprende con toda claridad que, una vez suscrito el
contrato, la validez de los actos precontractuales solo se podrá cuestionar
mediante el ejercicio de la acción contractual, que se deberá ejercer en contra del
contrato suscrito, alegando su nulidad absoluta como consecuencia de la nulidad
del respectivo acto precontractual. Es decir que, como dice la norma, la ilegalidad
de este último, una vez suscrito el negocio jurídico, solo se podrá alegar como
causal de nulidad absoluta del mismo, lo que implica necesariamente el ejercicio
de la acción contractual y la imposibilidad, en tal caso, de impugnar
independientemente el acto previo.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 77 / LEY 446 DE 1998 -

ARTÍCULO 32

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E)

Bogotá D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 05001-23-31-000-2000-01944-01(43072)

Actor: SOUTH AMERICAN INVESTMENT LATIN INC. Y OTROS

Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(APELACIÓN SENTENCIA)

Tema: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO- nulidad del acto de

adjudicación / INEPTITUD DE LA DEMANDA – configurada por indebida
escogencia de la acción/FALLO INHIBITORIO.
La Sala resuelve el recurso de apelación presentado por la demandante contra la
sentencia del 13 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de
Antioquia, Sala Quinta de Decisión, mediante la cual se negaron las pretensiones
de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO

La parte actora, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del

derecho, presentó demanda en contra de la Resolución n.º 1811 del 23 de febrero
de 2000, proferida por el departamento de Antioquia, por medio de la cual se
adjudicó a la Unión Temporal Dromayor Pereira S.A. y Héctor Villa Osorio el
contrato de distribución de los productos de la Fábrica de Licores y Alcoholes de
Antioquia en el departamento de Bolívar por un período de cuatro (4) años. Para la
fecha de presentación de la demanda, el contrato ya había sido firmado.

ANTECEDENTES

I. Lo que se pretende

Mediante escrito presentado el 10 de abril de 2000 1, las sociedades South

American Investment Latin Inc., Amaury Martelo y Cía. Ltda. y Proincap S.A.,
como integrantes del Consorcio Licocartagena, a través de apoderado,
presentaron oportunamente demanda en ejercicio de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho contra el departamento de Antioquia-Fábrica de
Licores y Alcoholes de Antioquia, con el fin de que se hicieran las siguientes
declaraciones y condenas (se transcribe de forma literal, incluso con posibles
errores):

“PRIMERA: Que se declare la nulidad de la Resolución n.º 1811 del 23 de

febrero del año 2.000, por medio de la cual se adjudica el contrato para la
distribución durante cuatro (4) años de los productos de la Fábrica de Licores
y Alcoholes de Antioquia en el Departamento de Bolívar, de acuerdo con la
Licitación n.º 004 de 1999.

“SEGUNDA: Que en consecuencia se restablezca el Derecho de las

Sociedades Demandantes, y se condene al Departamento de Antioquia-
Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia a pagar a dichas Sociedades en
calidad de integrantes del CONSORCIO LICOCARTAGENA, la suma
equivalente a CINCO MIL MILLONES DE PESOS ($5.000.000.000,oo)
correspondiente a las utilidades que hubieran obtenido dichas Sociedades si
se les hubiera adjudicado el Contrato, o la suma mayor o menor que resulte
probada en el proceso, ya que la propuesta presentada por dicho Consorcio
era la mejor para la administración (vocación de adjudicación) y que no existía
causa legal para adjudicarle dicha distribución en el Departamento de Bolívar
a la Unión Temporal Dromayor Pereira S.A. y Héctor Villa Osorio.

“TERCERA: Que se condene a la Entidad Demandada a reconocer sobre la

suma mencionada en la cláusula anterior los intereses moratorios comerciales
correspondientes y subsidiariamente los intereses civiles más la corrección
monetaria.
1
Folios 43-69 del cuaderno de primera instancia.
 “CUARTA: Que se condene a la Entidad demandada a pagar cualquier otra
suma que resulte probada en el proceso y que constituya un perjuicio derivado
de la no adjudicación del contrato mencionado para la distribución de
productos de la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia en el
Departamento de Bolívar.

“QUINTA: Que se condene en costas a la Entidad demandada.

“SEXTA: Que en la sentencia se tenga en cuenta lo dispuesto en el último

inciso del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo”.

La actora presentó como fundamentos fácticos de sus pretensiones los siguientes:

El gobernador del departamento de Antioquia expidió la Resolución n.º 8811 del 5

de octubre de 1999, en la que ordenó la apertura de la Licitación Pública n.º 004
de 1999, con el objeto de contratar la distribución de los productos de la Fábrica
de Licores y Alcoholes de Antioquia en el departamento de Bolívar durante cuatro
(4) años.

El Consorcio Licocartagena además de otros, presentaron oportunamente ofertas

en la referida licitación y, una vez realizados los estudios jurídicos, técnicos y
financieros correspondientes, el departamento de Antioquia-Fábrica de Licores y
Alcoholes de Antioquia efectuó la evaluación inicial de las propuestas, de la que se
obtuvo el siguiente orden de elegibilidad:

a. Consorcio Licocartagena 96.65 puntos, en el primer puesto.

b. Unión Temporal Dromayor
Pereira S.A. y Héctor Villa Osorio 96.42 puntos, en el segundo puesto.
c. Unión Temporal Megalicores 80.12 puntos, en el tercer puesto.

Dentro de la oportunidad en la cual la evaluación estuvo a disposición de los

proponentes, se presentaron diversas observaciones, incluidas algunas que
buscaban el rechazo de la oferta presentada por el Consorcio Licocartagena.

La entidad resolvió algunas de las observaciones en la resolución de adjudicación

del contrato y rechazó por improcedentes las formuladas contra el Consorcio
Licocartagena, salvo la objeción presentada por la Unión Temporal Dromayor
Pereira S.A. y Héctor Villa Osorio, en la cual solicitó que se tuviera en cuenta que
el mencionado consorcio no cumplía con lo exigido en el pliego de condiciones en
cuanto a la capacidad financiera, al considerar que no se ajustaba a los requisitos
exigidos en el artículo 488 del Código de Comercio y los artículos 34 y 41 de la
Ley 222 de 1995, respecto de la publicidad de los estados financieros.

Sumado a lo anterior, la actora afirmó que la entidad guardó silencio frente a

varias observaciones, entre esas, la presentada por el Consorcio Licocartagena
respecto del objeto social de la sociedad Dromayor Pereira S.A, integrante de la
Unión Temporal Dromayor Pereira S.A. y Héctor Villa Osorio, el cual no estaba
relacionado con la distribución de licores.

La Fábrica de Licores y Alcoholes del departamento de Antioquia, al verificar que

las sociedades South American Investment Latin Inc. y la sociedad Proincap S.A.
-dos de las integrantes del Consorcio Licocartagena- no habían depositado sus
estados financieros en la respectiva Cámara de Comercio, ni en la
Superintendencia de Sociedades para la fecha de presentación de la propuesta,
siendo esta una obligación legal, modificó la evaluación financiera inicial
asignándole cero puntos en capacidad financiera al Consorcio Licocartagena.

La actora consideró que dicha modificación atentaba contra el ordenamiento

jurídico, puesto que la ley para la validez de los estados financieros sólo exigía
que estuvieran debidamente certificados, sin necesidad de registrar el balance
general en la Cámara de Comercio o en la Superintendencia de Sociedades, el
cual es un requisito meramente formal que, en el caso concreto, no fue requerido
en el pliego de condiciones de la Licitación Pública n.º 044 de 1999. En ese orden
de ideas, señaló que la Administración no debió disminuir su puntaje basado en
reglas distintas a las contenidas en el referido pliego.

De otro lado, señaló que la resolución de adjudicación fue notificada a la sociedad

favorecida el 25 de febrero de 2000, sin enviar comunicación alguna a los
proponentes no favorecidos. Adujo que el Consorcio Licocartagena solo tuvo
conocimiento de esta el 8 de marzo de 2000, fecha en la cual la Fábrica de Licores
y Alcoholes de Antioquia dio respuesta a una petición elevada por el aquí
demandante.

Finalmente, la parte actora indicó que la resolución controvertida incurrió en

violación de los artículos 6, 13 y 29 de la Constitución Política, los artículos 3, 23,
24, 25, 26, 28, 29 y 30 de la Ley 80 de 1993, los artículos 99 y 898 del Código de
Comercio y la Ley 43 de 1990, por la disminución que se hizo del puntaje asignado
a su capacidad financiera, bajo el argumento de que no depositó los estados
financieros de las sociedades que lo integraban en la Cámara de Comercio o en la
Superintendencia de Sociedades, toda vez que dicha circunstancia no tenía
ninguna relevancia en el proceso licitatorio, porque no era un requisito contenido
en el pliego de condiciones.

II. Trámite procesal

El 28 de julio de 2000, el Tribunal Administrativo de Antioquia, previo a resolver
sobre la admisión de la demanda, concedió un término de cinco días al Consorcio
Licocartagena para que aportara constancias de notificación personal de la
resolución demandada2.

Contra la anterior decisión, la actora presentó recurso de reposición, esgrimiendo

que, por no ser el proponente favorecido, la resolución de adjudicación no le debía
ser notificada personalmente sino comunicada, de conformidad con lo dispuesto
en el inciso 11 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993; señaló que por no haberse
librado las comunicaciones pertinentes a los demás proponentes de la licitación
pública n.º 044 de 1999, nunca tuvieron conocimiento de estas, por lo que se
veían en la imposibilidad de aportar lo requerido 3.

Mediante auto notificado el 8 de noviembre de la misma anualidad, el a quo

repuso la decisión, al considerar que le asistía razón a la demandante y, en su
lugar, libró exhortos a la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia para que
allegara los documentos solicitados en la demanda, así como copia auténtica de
las constancias de comunicaciones remitidas a las sociedades integrantes del
Consorcio Licocartagena4.

El 19 de enero de 2001, la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia solicitó al

tribunal que informara a la demandante que debía comunicarse con la Dirección
Jurídica de dicha entidad para sufragar el costo de la documentación requerida 5.
Posteriormente, el 21 de agosto de 2001 6, la actora allegó al expediente copias
auténticas de la resolución demandada 7, de las comunicaciones de la adjudicación
a los proponentes no favorecidos con la adjudicación 8 y del contrato n.º FLA 016-
2000 firmado con el proponente adjudicatario de la Licitación Pública n.º 044 de
1999 el 29 de marzo de 20009.

El 1 de octubre de 2001, el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la

demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada contra el
departamento de Antioquia-Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia 10. Dicho
auto fue notificado al Ministerio Público el 8 de octubre de 2001 y al Departamento
de Antioquia el 30 de octubre de la misma anualidad 11.

2
Folio 71 del cuaderno de primera instancia.
3
Folios 72-74 del cuaderno de primera instancia.
4
Folio 77 del cuaderno de primera instancia.
5
Folio 78 del cuaderno de primera instancia.
6
Folio 89 del cuaderno de primera instancia.
7
Folio 91-117 del cuaderno de primera instancia.
8
Folios 118-122 del cuaderno de primera instancia.
9
Folios 123-143 del cuaderno de primera instancia.
10
Folio 144 del cuaderno de primera instancia.
11
Folio 144 del cuaderno de primera instancia.
El 25 de febrero de 2002, se adicionó el auto admisorio con el fin de vincular al
proceso a la sociedad Dromayor Pereira S.A. y a Héctor Villa Osorio en calidad de
terceros12, por ser los beneficiarios de la adjudicación del contrato de distribución
de los productos de la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia, durante cuatro
años en el departamento de Bolívar 13. La demanda se contestó en los términos
que se resumen a continuación:

El departamento de Antioquia se opuso a las pretensiones de la demanda,

esgrimiendo que la propuesta presentada por el Consorcio Licocartagena no
cumplió los requisitos legales ni los exigidos en el pliego de condiciones en lo que
respecta a la capacidad financiera, ya que no se ajustaba al artículo 488 del
Código de Comercio ni a los artículos 34 y 41 de la ley 222 de 1995.

Adicionalmente, manifestó que la resolución impugnada sí le fue comunicada al

representante legal del Consorcio Licocartagena, mediante oficio del 28 de febrero
de 2000. Propuso como excepción la de “FALTA DE CAUSA PARA PEDIR” por
considerar que la resolución n.º 1811 del 23 de febrero de 2000 era legal, de
conformidad con el ordenamiento jurídico colombiano. Finalmente, solicitó que los
hechos alegados en la demanda se probaran 14.

La unión temporal conformada por la sociedad Dromayor Pereira S.A. y Héctor

Villa Osorio, se opuso a la totalidad de las pretensiones y propuso como excepción
la de “FALTA DE LEGITIMACIÓN POR PASIVA”, por considerar que su
vinculación como tercero era inoficiosa, toda vez que mediante resolución n.º 9244
del 21 de noviembre de 2000, el departamento de Antioquia autorizó la cesión del
contrato n.º FLA-016-2000 a la firma Licores del Caribe S.A.-Licocaribe S.A.-, por
lo que estos últimos serían los reales ejecutantes del contrato 15.

Siguiendo con el trámite procesal correspondiente, el a quo dio apertura al período

probatorio y decretó como medios de prueba los solicitados en la demanda y en
sus contestaciones16.

Concluida la etapa probatoria, el tribunal corrió traslado a las partes para alegar de
conclusión17, oportunidad en la que el departamento de Antioquia y el Consorcio

12
En el escrito de la demanda se solicitó su vinculación como tercero y mediante auto del 25 de
febrero de 2002, el tribunal cumplió con dicho requerimiento. No obstante, se advierte que en el
fallo de primera instancia se les dio el trato de llamados en garantía.
13
Folio 184 del cuaderno de primera instancia.
14
Folios 148-170 del cuaderno de primera instancia.
15
Folios 204-211 y 241-248 del cuaderno de primera instancia.
16
Folio 259 del cuaderno de primera instancia.
17
Folio 615 del cuaderno de primera instancia.
Licocartagena reiteraron sus argumentos iniciales, respectivamente 18. El Ministerio
Público guardó silencio.

El 13 de octubre de 2011, el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió sentencia

de primera instancia19, en la que declaró no probadas las excepciones
propuestas y negó las pretensiones de la demanda.

El Tribunal Administrativo de Antioquia se pronunció de oficio sobre la falta de

legitimación en la causa por activa frente al Consorcio Licocartagena y señaló que
no estaba llamada a prosperar, por cuanto el acto administrativo demandado le fue
adverso a la parte actora al haberse adjudicado el contrato de distribución a otro
proponente. Asimismo, declaró no probada la excepción de falta de legitimación en
la causa por pasiva con relación a la Unión Temporal Dromayor Pereira S.A. y
Héctor Villa Osorio, toda vez que, de presentarse una eventual condena contra la
entidad demandada, la contratista podría verse afectada.

En lo que respecta a las pretensiones de la demanda, el a quo señaló que no se

aportó el pliego de condiciones al plenario, ni las ofertas de los proponentes, por lo
que no se podían determinar los requisitos necesarios para la calificación de la
capacidad financiera de cada una de ellas y tampoco era posible determinar que
los demandantes hubiesen cumplido los requerimientos exigidos dentro del
proceso licitatorio.

Sin embargo, el Tribunal a quo consideró que de los artículos 34 y 41 de la Ley

222 de 199520, alegados en la defensa por la demandada, se desprendía la
18
Folios 616-620 y 621-658 del cuaderno de primera instancia.
19
Folios 688-696 del cuaderno principal. En la parte resolutiva de la decisión se consignó (f. 696, c.
ppal.): “PRIMERO.- Declárese no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa
por activa y la falta de legitimación por pasiva del llamado en garantía (sic). // SEGUNDO.-
Niéguense las pretensiones de la demanda. // TERCERO.- De acuerdo con la conducta procesal
de las partes y conforme al artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el
artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no se condena en costas(…)”.
20
“Art.34: Obligación de preparar y difundir estados financieros. A fin de cada ejercicio social y por
lo menos una vez al año, el 31 de diciembre, las sociedades deberán cortar sus cuentas y preparar
y difundir estados financieros de propósito general, debidamente certificados. Tales estados se
difundirán junto con la opinión profesional correspondiente, si ésta existiera.
El Gobierno Nacional podrá establecer casos en los cuales, en atención al volumen de los activos
o de ingresos sea admisible la preparación y difusión de estados financieros de propósito general
abreviados.

“Las entidades gubernamentales que ejerzan inspección, vigilancia o control, podrán exigir la
preparación y difusión de estados financieros de períodos intermedios. Estos estados serán
idóneos para todos los efectos, salvo para la distribución de utilidades.

“Art. 41: Publicidad de los estados financieros. Dentro del mes siguiente a la fecha en la cual sean
aprobados, se depositará copia de los estados financieros de propósito general, junto con sus
notas y el dictamen correspondiente, si lo hubiere, en la Cámara de Comercio del domicilio social.
Esta expedirá copia de tales documentos a quienes lo soliciten y paguen los costos
correspondientes.
Sin embargo, las entidades gubernamentales que ejerzan la inspección, vigilancia o control podrán
establecer casos en los cuales no se exija depósito o se requiera un medio de publicidad adicional.
También podrán ordenar la publicidad de los estados financieros intermedios.
exigencia de la publicidad de los estados financieros, en virtud del principio de
transparencia en la información de las condiciones financieras de toda sociedad y,
pese a que su omisión no era óbice para la comparación de las propuestas en el
marco de un proceso licitatorio, como bien lo manifestó la parte actora, sí
constituía un mecanismo de publicidad y transparencia de sus gestiones
económicas, por lo que todos los proponentes debían ceñirse, no solo a los
requerimientos del pliego de condiciones, sino también a los exigidos por las
normas constitucionales y legales vigentes.

Inconforme con la decisión anterior, la actora interpuso oportunamente recurso de

apelación21 el cual fue sustentado de la siguiente forma:

Adujo que el a quo motivó la providencia impugnada en la valoración de un

requisito meramente formal, como es el depósito de los estados financieros en la
respectiva Cámara de Comercio o en la Superintendencia de Sociedades,
desconociendo con ello el valor legal de la certificación sobre los mismos.

Resaltó que, por tratarse de una omisión formal que no repercutía en el alcance de
la propuesta, esta última no debía ser rechazada, máxime cuando, en su criterio,
se encontraba demostrado que era la mejor para la Administración, por lo que su
rechazo comportaba una violación a los principios de proporcionalidad, economía
y selección objetiva.

Señaló que el a quo incurrió en error al considerar la falta de registro de sus

estados financieros ante la Cámara de Comercio como una violación al principio
de transparencia y publicidad, toda vez que los mismos se encontraban a
disposición de la entidad pública demandada y de la totalidad de los participantes
de la referida licitación, quienes formularon las observaciones que a bien tuvieron
dentro de la etapa correspondiente.

Asimismo, sostuvo que sus estados financieros se ajustaban a los requerimientos

del pliego de condiciones, por cuanto en este último solo se exigía que dichos
estados fueran debidamente certificados, tal y como fueron presentados en su
oferta.

“La Cámara de Comercio deberá conservar, por cualquier medio, los documentos mencionados en
este artículo por el término de cinco años.
Cuando los estados financieros se depositen en Ia Superintendencia de Sociedades, no tendrán
que ser depositados en las cámaras de comercio. La Superintendencia de Sociedades asegurará
los mecanismos necesarios para garantizar el acceso a Ia información que no tenga carácter
reservado. La Cámara de Comercio deberá conservar, por cualquier medio, los documentos
mencionados en este artículo por el término de cinco años”.

21
Folios 698-701 del cuaderno del Consejo de Estado.
Finalmente, solicitó que se revocara la decisión de primera instancia y se
concedieran las pretensiones de la demanda.

Luego de que se admitiera el recurso 22, se corrió traslado a las partes para alegar
de conclusión23, oportunidad en la que Dromayor Pereira S.A. y la parte actora
reiteraron sus argumentos24. El señor Héctor Villa Osorio guardó silencio.

El Ministerio Público solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su

lugar, proferir fallo inhibitorio, al considerar que se encontraba probada la
excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción, toda vez que,
para la fecha de presentación de la demanda ya se había suscrito el contrato
objeto de la Licitación Pública, cuya adjudicación estaba en discusión 25.

CONSIDERACIONES

I. Competencia

El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en virtud

del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en un proceso iniciado en
ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con vocación de
segunda instancia ante esta Corporación, dado que, de conformidad con lo
dispuesto por el artículo 132 y en el artículo 265 del Código Contencioso
Administrativo -modificado por el artículo 4º del Decreto 597 de 1988- aplicables
en el sub examine, la cuantía exigida en el año 2000 para que un asunto de esta
naturaleza fuera conocido en primera instancia por los tribunales administrativos,
era de $ 6’037.000 y en el presente caso la actora estimó la cuantía de sus
pretensiones en la suma de $ 1.000’000.000,oo, por concepto de la utilidad dejada
de percibir, al no ser la adjudicataria de la Licitación Pública n.º 004 de 1999,
razón por la cual, supera el monto exigido para el efecto 26.

Conviene precisar que habida cuenta de que el recurso de apelación fue

interpuesto únicamente por la demandante, la Sala se limitará a pronunciarse
respecto del objeto de dicho medio de impugnación, de conformidad con lo

22
Folio 708 del cuaderno del Consejo de Estado.
23
Folio 710 del cuaderno del Consejo de Estado
24
Folios 712-713, 714-728 del cuaderno del Consejo de Estado.
25
Folios 712-728 del cuaderno del Consejo de Estado.
26
Folio 67 del cuaderno de primera instancia.
dispuesto por el artículo 357 del C.P.C. 27, a menos de que resulte necesario
abordar las excepciones previstas por la jurisprudencia de esta Corporación 28.

II. Hechos probados

Serán tenidos en cuenta los documentos allegados oportunamente por la parte

actora, los remitidos por la entidad pública demandada y la sociedad adjudicataria,
así como los dictámenes periciales decretados y practicados dentro de las
oportunidades procesales del presente asunto 29.

De conformidad con lo anterior, se tienen por probados los siguientes hechos

particularmente relevantes:

El 5 de octubre de 1999, mediante resolución n.º 8811, el departamento de

Antioquia dio apertura a la licitación pública n.º 004 de 1999, con el objeto de
contratar la distribución de los productos de la Fábrica de Licores y Alcoholes de
Antioquia en el departamento de Bolívar por un periodo de cuatro años 30.

En la referida licitación se presentaron 6 proponentes, a saber: i) Unión Temporal

Megalicores; ii) Unión Temporal Alianza; iii) Unión Temporal Dromayor Pereira
S.A.; iv) Unión Temporal Tropical de Licores UT; v) el Consorcio Licocartagena y
vi) Dissantamaría S.A.31.

Mediante Resolución n.º 1811 del 23 de febrero de 2000, el gobernador de

Antioquia adjudicó la Licitación Pública n.º 004 de 1999 a la Unión Temporal
Dromayor Pereira S.A. y Héctor Villa Osorio por valor total de $5.860’624.000,00 32.

27
“La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no
podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la
reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con
aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al
recurso, el superior resolverá sin limitaciones”.
28
Sobre el alcance de la competencia del juez en segunda instancia frente a un único recurso de
apelación, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 9 de
febrero de 2012, exp. 05001-23-26-000-1994-02321-01 (20104), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
29
La Sala valorará los documentos presentados en copia simple, según lo dispuesto por la Sala
Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial del
28 de agosto de 2013, expediente 25022, C.P. Enrique Gil Botero, en la cual se estableció que las
copias simples serían valoradas “(…) en los procesos ordinarios contencioso administrativos
(objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado
documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud
de la tacha de falsedad (v.gr. contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y
restablecimiento del derecho), salvo, se itera, que exista una disposición en contrario que haga
exigible el requisito de las copias auténticas” .

30
Resolución de adjudicación n.º 1811 del 23 de febrero de 2000, visible a folios 91-117 del
cuaderno de primera instancia.
31
Folio 91 del cuaderno de primera instancia.
32
Folios 91-117 del cuaderno de primera instancia.
El 8 de marzo de 2000, el Consorcio Licocartagena, como proponente no
favorecido, tuvo conocimiento del acto de adjudicación -oficio n.º 00002587 del 8
de marzo de 2000- suscrito por el director de apoyo jurídico de la Fábrica de
Licores de Antioquia, que fue aportado con la demanda 33.

Por consiguiente, el 29 de marzo de 2000, el gobernador del departamento de

Antioquia y el representante legal de la Unión Temporal Dromayor Pereira S.A. y
Héctor Villa Osorio suscribieron el contrato de distribución de los productos de la
Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia en el departamento de Bolívar n.º
FLA-016-200034.

III. Problema jurídico

La Sala deberá establecer si en el presente caso se ejerció la acción adecuada o

si, en su lugar, se encuentra configurada la ineptitud sustantiva de la demanda por
indebida escogencia de la acción ante la suscripción del Contrato n.º FLA-016-
2000 de forma previa a la presentación de la acción la referencia.

Una vez resuelto lo anterior, en el evento de verificar la procedencia de la acción

de nulidad y restablecimiento del derecho para el caso sub examine, la Sala
estudiará lo concerniente a la legalidad de la resolución n.º 1811 del 23 de febrero
de 2000, por medio de la cual se adjudicó la Licitación Pública n.º 044 de 1999.

IV. Análisis de la Sala

La demanda que dio origen al proceso fue presentada el 10 de abril de 2000, en

ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la
Resolución n.º 1811 del 23 de febrero de 2000, por medio de la cual se adjudicó la
licitación pública n.o 044 de 2000.

Frente a la normativa aplicable a las actuaciones administrativas, el artículo 77 de

la Ley 80 de 1993, estableció lo siguiente:

“Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la

actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del
ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código
Contencioso Administrativo.

“PARAGRAFO 1o. El acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía

gubernativa. Este podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de

33
Folios 14, 51 y 73 del cuaderno de primera instancia.
34
Copia auténtica del referido contrato, visible a folios 123-143 del cuaderno de primera instancia.
 nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código
Contencioso Administrativo.

“PARAGRAFO 2o. Para el ejercicio de las acciones contra los actos

administrativos de la actividad contractual no es necesario demandar el
contrato que los origina”.

De conformidad con los términos de la anterior norma, el acto de adjudicación era

impugnable mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho regulada
en el Código Contencioso Administrativo, mientras que los demás actos, que
hacen parte de los que se producen con ocasión de la actividad contractual, sólo
serían controlables mediante la acción de controversias contractuales, con las
limitaciones que ello implicaba.

No obstante, para la época de presentación de la demanda 35, el artículo 87 de

dicho Código, que establecía la acción de controversias contractuales, modificado
por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, disponía en su segundo inciso lo
siguiente:

“Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la

actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y
de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta
(30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La
interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la
celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de
los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad
absoluta del contrato”.

De acuerdo con esta disposición, los actos administrativos previos, es decir,

aquellos proferidos por la Administración con anterioridad al perfeccionamiento del
contrato y durante la etapa precontractual, podían ser demandados en forma
independiente, mediante la interposición de la demanda en el ejercicio de la acción
de nulidad o la de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, es decir,
dependiendo de si la finalidad que se perseguía era únicamente la preservación
del ordenamiento jurídico objetivamente considerado, caso en el cual procedería la
primera, o si se buscaba el restablecimiento de un derecho vulnerado por el
respectivo acto, evento que debía reclamarse mediante la segunda, dentro del
término de caducidad de 30 días para ambas acciones.

Al respecto, la jurisprudencia ha precisado que el acto administrativo de

adjudicación no es susceptible de ser demandado en ejercicio de la acción de
simple nulidad y que solo puede ser impugnado en ejercicio de la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho por quien demuestre un interés legítimo –
35
El artículo 87 del Código Contencioso Administrativo –Decreto 01 de 1984-, modificado por el
artículo 32 de la Ley 446 de 1998 estuvo vigente para las demandas presentadas a partir del 8 de
julio de 1998, que empezó a regir la Ley 446, y hasta el 2 de julio de 2012, fecha de entrada en
vigencia del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
C.P.A.C.A., el cual, de acuerdo con lo establecido en su artículo 308, no aplica a las actuaciones
administrativas, demandas y procesos en curso.
los oferentes no favorecidos y la entidad licitante-, toda vez que la escogencia de
la acción no está librada al arbitrio del demandante, sino que obedece al interés
perseguido en el juicio y a los efectos de la sentencia, lo que comporta su
consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda, por
cuanto no es razonable pensar que el legislador haya previsto dos o más acciones
para enjuiciar una misma actuación de la Administración, como tampoco que
cualquiera fuere la ejercida resultare igual 36.

No obstante, de la norma también se desprende con toda claridad que, una vez
suscrito el contrato, la validez de los actos precontractuales solo se podrá
cuestionar mediante el ejercicio de la acción contractual, que se deberá ejercer en
contra del contrato suscrito, alegando su nulidad absoluta como consecuencia de
la nulidad del respectivo acto precontractual. Es decir que, como dice la norma, la
ilegalidad de este último, una vez suscrito el negocio jurídico, solo se podrá alegar
como causal de nulidad absoluta del mismo, lo que implica necesariamente el
ejercicio de la acción contractual y la imposibilidad, en tal caso, de impugnar
independientemente el acto previo.

Lo anterior, también significa que así no hayan transcurrido los 30 días a los que
alude la norma como término de caducidad de las acciones de nulidad y de
nulidad y restablecimiento del derecho, si se suscribe el contrato dentro de dicho
término, también resultará imposible el ejercicio de las referidas acciones, por
cuanto en tal evento solo será posible cuestionar su validez, como causal de
nulidad absoluta del contrato suscrito, mediante el ejercicio en su contra de la
acción contractual.

La Corte Constitucional declaró la exequibilidad de las expresiones “una vez

celebrado este” y “solamente”, contenidas en el inciso segundo del artículo 87 del
C.C.A37, bajo el entendido de que la intención del legislador no fue otra que la de
impedir, precisamente, que una vez suscrito el contrato adjudicado, pudieran
cuestionarse los actos previos en forma independiente, con el fin de garantizar la
eficacia de la actividad contractual y de preservar la estabilidad de las decisiones
administrativas, brindando seguridad a sus actuaciones y a los contratos suscritos.

La Corte consideró que en la referida norma se estableció un término de

caducidad corto y se fijó un límite a la separabilidad de los actos previos, marcado
por la suscripción del contrato, pues a partir de la misma, los actos administrativos
precontractuales “se hacen inseparables para efectos de su control judicial, de tal
36
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 30 de
abril de 2012, expediente 21571, Subsección B, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. En este mismo
sentido ver: sentencia del 13 de junio de 2011, exp. 19336, C.P. Ruth Stella Correa Palacio
37
Corte Constitucional, sentencia C-1048 del 4 de octubre de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra.
manera que sólo pueden atacarse a través de la acción de nulidad absoluta del
contrato”, lo cual, afirmó, constituye un límite que pretende dar agilidad al proceso
licitatorio y estabilidad a las etapas que se surten en el mismo, finalidad que se
dificulta si tales actos se someten a plazos de caducidad más largos y/o a la
acción de nulidad carente de esta clase de término para demandar. De igual
manera, para la Corte estas limitaciones contribuyen a la firmeza del contrato
administrativo, pues una vez suscrito lo defienden de todo tipo de demandas
provenientes de terceros sin interés directo y ajenos a la relación contractual.

No obstante, considera la Corte que el contenido de la disposición en estudio no

se traduce en la desprotección de los derechos de terceros interesados, quienes
pueden demandar dentro del plazo de los 30 días a los que se refiere la norma, ni
del interés general, pues este, una vez suscrito el contrato, puede defenderse
mediante el ejercicio de la acción contractual para pedir su nulidad absoluta, que
puede ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por
cualquier persona que acredite un interés directo o declarada de oficio.

En conclusión, en vigencia del cambio introducido por la Ley 446 de 1998 es

viable cuestionar la legalidad de un acto separable del contrato estatal como el de
adjudicación durante los 30 días siguientes a su notificación o comunicación, pero
en el caso en el que en dicho lapso se suscriba el contrato pertinente, la presunta
ilegalidad de esas decisiones debe ser alegada como sustento de la solicitud de
declaración de nulidad del negocio jurídico resultante.

Adicionalmente, esto encuentra sustento, en el numeral 4 del artículo 44 de la Ley

80 de 1993, que previó como una de las causales de nulidad absoluta del contrato
que “se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamente”. La
señalada posición ha sido sostenida por esta Sección en repetidas ocasiones, en
los siguientes términos (se transcribe de forma literal, incluso con posibles
errores):

“En virtud de lo expuesto, considera la Sala que un correcto entendimiento del

artículo 87 del Código Contencioso Administrativo reformado por la Ley 446,
permite concluir que los actos administrativos producidos por la
Administración dentro de los procesos de selección de contratistas y con
anterioridad a la celebración del respectivo contrato, permite que los mismos
sean demandados a través de las acciones y dentro de los términos que, a
manera de ilustración, se precisan a continuación:

“1º. En ejercicio de la acción de simple nulidad dentro de los 30 días

siguientes a su comunicación, notificación o publicación, siempre que no se
hubiere celebrado el correspondiente contrato;

“2º. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro

de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación,
siempre que no se hubiere celebrado el correspondiente contrato;
 “3º. En ejercicio de la acción contractual, la cual supone la celebración previa
del correspondiente contrato adjudicado y sólo como causal de nulidad del
mismo, dentro de los dos años siguientes a tal celebración.

“4º. En este último caso, si la demanda se presenta por quien pretende

obtener la reparación de un daño derivado del acto administrativo previo y lo
hace dentro de los 30 días siguientes a la notificación, comunicación o
publicación del mismo, debe tenerse presente que la ley exige o impone una
acumulación de pretensiones, esto es las que corresponden a las acciones
contractual y las propias de la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho, por cuanto en este caso el demandante, al ejercer la acción
contractual, deberá solicitar tanto la declaratoria de nulidad del contrato estatal
como la declaratoria de nulidad del acto administrativo precontractual, que a
su vez le servirá de fundamento a aquella y como consecuencia de tal
declaratoria, podrá pedir la indemnización de los perjuicios que tal decisión le
haya infligido.
Contrario sensu, es decir, si han transcurrido más de 30 días desde la
comunicación, notificación o publicación del acto administrativo precontractual,
si bien en principio el ordenamiento en estudio parece autorizar la
presentación de la demanda en ejercicio de la acción contractual con el fin de
obtener la declaratoria de nulidad del respectivo contrato con base en o partir
de la nulidad del acto precontractual, que también deberá pretenderse, lo
cierto es que en este caso no podrá ya elevarse pretensión patrimonial
alguna, puesto que habrá caducado la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho que se habría podido acumular en la misma demanda; en
consecuencia, en esta hipótesis fáctica, sólo habrá lugar a analizar y decidir
sobre la validez del contrato demandado, a la luz de la validez o invalidez del
acto administrativo que se cuestiona, sin que haya lugar a reconocimiento
patrimonial alguno a favor del demandante”38.

En el presente caso, como ya se vio, la parte actora tuvo conocimiento de la

adjudicación de la Licitación Pública n.º 004 de 1999 el 8 de marzo de 2000, el
Contrato n.º FLA-016-2000 se suscribió el 29 de marzo siguiente y la demanda se
presentó el 10 de abril de 2000, esto es, cuando se presentó la demanda, en
ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra del acto
administrativo de adjudicación, ya se había firmado el negocio jurídico adjudicado,
por lo cual resulta evidente que la acción incoada no era la adecuada, puesto que,
a la luz de las anteriores consideraciones, si el proponente inconforme con la
decisión pretendía cuestionar su validez y obtener el restablecimiento del derecho
vulnerado, frente a la existencia del contrato debidamente perfeccionado resultaba
imperioso el ejercicio de la acción contractual para alegar como causal de nulidad
absoluta del negocio jurídico, la ilegalidad del acto previo, cuya nulidad también se
debía pedir en la demanda.

En otros términos, pese a que la actora afirmó bajo juramento que no se le notificó
el acto de adjudicación, sí se le comunicó y del escrito de la demanda se puede
inferir que no le era ajena la posibilidad de la suscripción del contrato, no solo
porque tuvo conocimiento del referido acto desde el 8 de marzo de 2000, sino

38
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de febrero de 2010, exp. 16540, C.P. (e)
Mauricio Fajardo Gómez. En el mismo sentido ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia
del 13 de junio del 2011, expediente 19936, CP. Ruth Stella Correa Palacio; Subsección B,
sentencias del 28 de septiembre de 2015, exp. 32749, y del 5 de marzo de 2015, exp. 30695,
ambas con ponencia de C.P. Danilo Rojas Betancourth.
porque solicitó la copia del negocio jurídico que habría podido suscribirse con
ocasión de dicha adjudicación.

En efecto, dentro del acápite de solicitudes previas del libelo demandatorio se

solicitó que con el auto admisorio de la demanda se requiriera a la Fábrica de
Licores y Alcoholes de Antioquia con el fin de que remitiera copia auténtica de
todos los antecedentes y documentos relacionados con la Licitación Pública n.º
004 de 1999, “incluyendo el contrato celebrado”, solicitud reiterada en el capítulo
de pruebas del mismo escrito39, sumado al hecho de que, con ocasión del auto
inadmisorio proferido por el a quo, la parte actora aportó copia auténtica del
contrato n.º FLA 016-2000, suscrito entre la entidad demandada y la Unión
Temporal Dromayor Pereira S.A. y Héctor Villa Osorio 40.

Es del caso precisar que, aún en el evento de que se tuviera por comunicada la
adjudicación el 10 de abril de 2000, fecha en la que se hizo la presentación de la
demanda, en el sub judice no está en discusión la oportunidad de la acción
incoada sino la vía procesal adecuada, por cuanto era previsible que para esa
fecha ya se hubiera suscrito el contrato, dado el momento en que la parte actora
tuvo conocimiento del acto -8 de marzo de 2000- y sus propias afirmaciones de
acuerdo con las cuales solicitó copia del negocio jurídico.

Bajo esa misma línea, es dable afirmar que no le era imprevisible al actor tener
certeza de la suscripción del contrato, al ser una disposición legal la publicación
del mismo en la gaceta oficial de la entidad, de conformidad con lo establecido en
el artículo 41 parágrafo 3 de la Ley 80 de 1993, vigente para la época en que se
adelantó la licitación pública que originó la controversia 41, en consonancia con el
artículo 24 del Decreto 679 de 199442.

De igual forma, observa la Sala que el inciso 9 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993
dispuso:

“(…) 9. Los plazos para efectuar la adjudicación y para la firma del contrato se
señalarán en los pliegos de condiciones o términos de referencia, teniendo en
cuenta su naturaleza, objeto y cuantía.
39
Folios 64 y 65 del cuaderno de primera instancia.
40
Folios 89, 123-143 del cuaderno de primera instancia.
41
ARTÍCULO 41. DEL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO. Los contratos del Estado se
perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a
escrito. (…) PARÁGRAFO 3. Salvo lo previsto en el parágrafo anterior perfeccionado el contrato,
se solicitará su publicación en el Diario Oficial o Gaceta Oficial correspondiente a la respectiva
entidad territorial, o a falta de dicho medio, por algún mecanismo determinado en forma general
por la autoridad administrativa territorial, que permita a los habitantes conocer su contenido.
Cuando se utilice un medio de divulgación oficial, este requisito se entiende cumplido con el pago
de los derechos correspondientes.
42
Artículo 24°.- De la publicación de los contratos. Deberán publicarse en la forma prevista en el
parágrafo 3° del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, los contratos que deben tener formalidades
plenas de acuerdo con el artículo 39 de la misma ley.
 “El jefe o representante de la entidad podrá prorrogar dichos plazos antes de
su vencimiento y por un término total no mayor a la mitad del inicialmente
fijado, siempre que las necesidades de la administración así lo exijan. (…)”.

Por lo anterior, es claro que, todos los participantes de un proceso licitatorio tienen
conocimiento de las fechas en que se surtirán cada una de las etapas que lo
componen, inclusive la fecha establecida para la firma del contrato, por cuanto se
encuentran anunciadas en el respectivo pliego de condiciones que, en este caso,
no fue aportado al proceso.

Sobre el conocimiento de la fecha en la que deberá suscribirse el contrato, la

Corte Constitucional indicó43 (se transcribe de forma literal, incluso con posibles
errores):

“La fecha de celebración del contrato ha de estar claramente establecida en

los términos de referencia, que son de público conocimiento por mandato del
artículo 24 de la Ley 80 de 1993, y cualquier prórroga introducida por el jefe o
representante de la entidad contratante habrá de efectuarse mediante acto
administrativo sujeto al principio de publicidad que ha de guiar la actividad
administrativa por mandato constitucional (art. 209, C.P.).

“Ahora bien, considera la Corte que la disposición en comento impone una

carga procesal mínima a los interesados en ejercer la acción de nulidad o
nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos precontractuales, a
saber, la de estar debida y oportunamente informados, por medio de los
canales públicos establecidos en la ley, sobre la fecha en que según los
pliegos de condiciones, términos de referencia o actos administrativos
pertinentes habrá de suscribirse el contrato administrativo correspondiente. Se
trata de una carga que no resulta manifiestamente desproporcionada ni
irrazonable, y que -se reitera- es de fácil cumplimiento, por la naturaleza
pública tanto de los pliegos de condiciones y términos de referencia como de
los actos administrativos mediante los cuales se introduzcan modificaciones a
la fecha de celebración del contrato inicialmente prevista (art. 24, Ley 80 de
1993).

“(…) No sobra reiterar que, en cualquier caso, los interesados que se sientan
afectados por los actos precontractuales podrán acudir, para la defensa de
sus derechos después de la celebración del contrato, a la vía procesal de la
acción contractual (…)”.

De acuerdo con lo expuesto, tal como lo manifestó el agente del Ministerio Público
en su concepto, dado que para la fecha de presentación de la demanda ya se
había suscrito el contrato objeto de la adjudicación cuya legalidad cuestiona la
actora, la demanda debió presentarse en ejercicio de la acción contractual, toda
vez que así lo dispuso la ley y al haberlo hecho a través de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, incurrió en ineptitud sustantiva de la demanda.

Lo anterior, en consideración a que en el libelo introductorio no se elevó la

pretensión de nulidad absoluta de ese negocio jurídico, al punto que dicho contrato

43
Corte Constitucional, sentencia C-712 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
no fue demandado de ninguna forma, determinación de inhibición a la que esta
Sala ha llegado en otras ocasiones frente a casos similares 44.

Por consiguiente, aunque en principio la competencia de esta Sala se encuentra

limitada por los argumentos esgrimidos en el recurso de alzada, aunado a la
imposibilidad de empeorar la situación del apelante único, dicha regla general
admite algunas excepciones que, de configurarse, deberán ser decretadas por el
juez de la instancia superior, aun cuando no hubieren sido objeto de
pronunciamiento por parte del juez a quo o no hayan sido propuestas por las
partes. Así lo ha señalado la Sala Plena de esta Sección, al disponer 45 (se
transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

“En relación con la regla general mencionada, según la cual aquellos temas
no propuestos en el recurso de alzada estarían llamados a excluirse del
conocimiento del juez ad quem, conviene precisar que dicha regla general
admite algunas excepciones autorizadas por la Constitución Política o por la
ley, de las cuales, a título puramente ilustrativo, se encuentran aquellos temas
procesales que, de configurarse, el juez de la causa deberá decretarlos de
manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte
impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión
censurada.

“En efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado en múltiples decisiones

ha determinado la operancia del fenómeno jurídico procesal de la caducidad
de la acción ejercida, así como también ha encontrado acreditada la
existencia de la falta de legitimación en la causa –por activa o por pasiva– e
incluso la ineptitud sustantiva de la demanda, casos en los cuales ha
denegado las pretensiones de la demanda o se ha inhibido de fallar, según el
caso, con independencia de si tales presupuestos o aspectos hubieren sido, o
no, advertidos por el juez de primera instancia o por alguno de los sujetos
procesales, incluido, claro está, aquel que hubiere impugnado la providencia
del juez a quo”. (negrilla de la Sala)

Así las cosas, esta Sala revocará la sentencia de primera instancia para inhibirse
de fallar por indebida escogencia de la acción, toda vez que la demanda en forma
constituye presupuesto de una sentencia de mérito y, por tanto, impide realizar un
pronunciamiento de fondo.

44
“25. En el caso particular, la Sala advierte que ninguna de las pretensiones de la demanda se
encaminó a obtener la declaración de nulidad del contrato de concesión n.º 198 de 1999, que se
suscribió el 15 de diciembre de 1999, es decir, antes del vencimiento de los 30 días de que trata el
artículo 87 del Código Contencioso Administrativo y ciertamente antes de la presentación de la
demanda el 26 de enero del 2000, y que se deriva del acto administrativo de adjudicación en el
que se habrían producido la totalidad de irregularidades que se alegan como fundamento jurídico
del libelo (ver supra párr. 1).//26. Por lo tanto, la Sala encuentra justificada la decisión de primera
instancia de declarar la ineptitud sustancial de la demanda por la falta de un requisito
procedimental de cardinal importancia en la vocación de prosperidad de la acción ejercida, y por
ende confirmará esa determinación”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B,
sentencia del 5 de marzo de 2015, exp. 30695, C.P. Danilo Rojas Betancourth. Igualmente,
consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de mayo de 2015,
exp. 36978, C.P. (e) Hernán Andrade Rincón, y Subsección C, sentencia del 29 de abril de 2015,
exp. 29924, C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz.
45
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 9 de
febrero de 2012, exp. 21060, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre
de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

REVOCAR la sentencia del 13 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal

Administrativo de Antioquia y en su lugar:

PRIMERO: INHIBIRSE la Sala para resolver de fondo el asunto sometido a su

conocimiento por ineptitud sustancial de la demanda.

SEGUNDO: En firme esta providencia, REMITIR la actuación al Tribunal de origen

para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.

MARIA ADRIANA MARÍN

RAMIRO PAZOS GUERRERO

MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO