1. Art.

392° - EXTENSIÓN DE PUNIBILIDAD:

“Están sujetos a lo prescrito en los artículos 387 a 389, los que

administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de
beneficencia o similares, los ejecutores coactivos, administradores
o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por
orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a
particulares, así como todas las personas o representantes legales
de personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienes
destinados a fines asistenciales o programas de apoyo social”

La cláusula de Extensión de Punibilidad conforme a la redacción

normativa propuesta en el artículo 392° del Código Penal, articulado
que fuera modificado por la Ley Nº 26198 de 1993, luego por la
Séptima Disposición Final de la Ley Nº 28165 del 10 de enero del 2004.1

La intención de la inclusión de este precepto penal está clarísima, de

configurar una fórmula “omnicompresiva” de punición, mediando la
inclusión de otras personas, que de una u otra forma se encuentran
vinculados con la actuación ordinaria de la Administración Pública. Es
a partir de dicha vinculación con los diversos estamentos públicos,
que estos sujetos (ejecutores coactivos, administradores o
depositarios), ejercen una labor que involucra intereses propios de la
Administración (patrimoniales, de gestión pública, etc.)2

Concordamos con ABANTO VASQUEZ, en el sentido de que no se trata

de una ampliación del concepto de “funcionario público”, pues este
concepto penal ya está previsto en el artículo 425°, sino se trata de la
atribución a determinadas personas (algunas que incluso ya eran
verdaderos “funcionarios” según el artículo 425) de la posibilidad de
cometer las conductas de los artículos 387 a 389, lo cual es distinto,

1
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2014): Derecho Penal Parte Especial, Tomo V, Segundo Tomo,
pág. 473.
2
Ob. Cit. Pág. 473.
pues estos tipos penales exigen no solamente la condición materia de
delito, a nuestro entender el legislador se aparta de la vinculación
funcionarial que subyace entre el funcionario público y el objeto
materia del delito, consustancial al contenido material de estos
injustos penales, para constituir de forma artificial, una responsabilidad
asimilada de personas que no se encuentran insertos laboralmente en
el aparato público del Estado, con ello quiebra la sistematicidad de
esta familia delictiva.

Para HUGO ÁLVAREZ, el legislador al asimilar normativamente al

particular a la condición de funcionario o servidor público a efectos
penales, lo hizo con el propósito de cautelar mejor los bienes
patrimoniales del Estado, cuando ésta tiene una destinación finalista
específica, pero no resulta lo más adecuado extender artificialmente
la tipicidad de otras conductas punibles.

El artículo 425° inc. 4) hace alusión de forma taxativa a los

“administradores y depositarios de caudales embargados o
depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a
particulares”; parece ser, que el legislador quiere asegurarse la
punición de dichas personas en los delitos de peculado y
malversación de fondos, entendiendo, pensamos, que la sola remisión
de dicho numeral no era suficiente para ello, en la medida que la
vinculación funcional del sujeto activo con el objeto material del
delito, se instituía en un escollo para ello, lo que no sucede en el caso
de los delitos de cohecho y conductas afines.

Importa ampliar el círculo de autores, por motivos de estricta represión,

no determinando una equiparación funcional, es decir, esta cláusula
no reviste a las personas enunciadas de la calidad de funcionario
público, únicamente recoge su particular relación con la
Administración Pública, las tareas que ejecuta según el mandato de
 la autoridad, así como la naturaleza de los bienes, que pueden
pertenecer a particulares.

El tipo penal precisa la relación de estos sujetos con los objetos

materiales del delito sobre los cuales se orienta la acción ilícita penal.

En resumidas cuentas, la inclusión de esta fórmula extensiva de

punición, parte por reforzar las tareas preventivas del ius puniendi
estatal, apelando a los fines preventivos generales (disuasivos), que se
coligen de los preceptos penales; dejando de lado factores estrictos
de imputación de estos injustos funcionariales, en cuanto a la calidad
que debe ostentar el sujeto activo. Son los cometidos político
criminales que trasvasan los fundamentos dogmáticos, en una
deliberada intención del legislador de evitar graves perturbaciones en
el normal funcionamiento de la Administración Pública, en específico
de ejercer una tutela jurídica más intensa del patrimonio que ingresa
a la esfera de actuación pública.3

MUÑOZ CONDE, señala que no hay ninguna duda en asimilar a la

malversación propia a los que se hallaren encargados de fondos o
rentas pertenecientes a las Administraciones Públicas o de caudales o
efectos públicos, por cuanto, aun siendo particulares tales
encargados, la importancia de dichos bienes es notoria y su carácter
público es indiscutible. De este modo se pretende dar una mayor
protección a las decisiones de la autoridad, al constituir dicho estado
posesorio. Pero tal protección puede resultar excesiva, al imponer
penas demasiados severas a personas que sólo metafóricamente
pueden considerarse funcionarios públicos.

Valgan verdades, la Extensión de Punición que se recoge en este

precepto penal, genera una serie de cuestionamientos – en puridad
valederos -, pues como hemos postulado a lo largo de esta
capitulación, lo que dota de contenido material a estos injustos

3
Ob. Cit., pág. 475.
 funcionariales, constituye la especial y particular vinculación entre el
autor y el objeto material del delito, erigiéndose en la posición de
“garante” que tiene por basamento los deberes inherentes al cargo
público; dichos deberes nunca podrán ser quebrantados por el
particular, de manera que la apropiación de caudales depositados a
un extraneus debe constituir de delito de Apropiación Ilícita y no de
Peculado.

La razón de la acriminación podría residir en el hecho de que las

facultades de administración, de depositario, etc., emergen de una
decisión emanada por una autoridad pública en el ejercicio regular
de sus funciones; empero, ello no es motivo suficiente para la extensión
punitiva. Así, también en el decurso de procesos judiciales, se
nombran peritos de las diversas ramas del saber y, ello no los convierte
per se en funcionarios públicos.4

En mérito a la línea argumental esbozada, resulta complicada la labor

de hermenéutica, al momento de fijar el bien jurídico, pues en el caso
del Peculado y la Malversación de Fondos, acotamos que era el
correcto funcionamiento de la Administración, en cuanto a la sujeción
estricta a la legalidad, en la custodia, administración, y percepción de
los bienes, así como una gestión apegada a la ley presupuestal. Los
particulares, al no estar insertos en el aparato público, no están en la
posibilidad de quebrantar dichos principios, por lo que el objeto
jurídico de tutela sería la fidelidad en la custodia de los bienes que le
encarga la administración, en cuanto a ejercer actos de
conservación, protección y devolución cuando asó lo disponga la
autoridad competente. A ello se añade la intangibilidad del
patrimonio de particulares confiado a la administración, conforme a
los cometidos de ésta última.

4
Ob. Cit. Pág. 477.
 Los objetos de protección, de manera paralela al peculado y la
malversación, consisten en el patrimonio privado en cuanto su
existencia y destino con finalidad social, es el normal y correcto
ejercicio de la actividad patrimonial de la administración privada de
las instituciones de beneficencia o similares, la diligencia en el
desempeño y cuidado del dinero o bienes y el uso correcto de las
mismas, o de cautelar bienes de utilidad o uso común coincidentes,
equiparables o supletorios a los fines de la administración pública,
evitando posibles impunidades de aquellos vinculados a la
administración estatal por especiales roles no estatales.

2. SUJETOS PASIBLES DE IMPUTACIÓN JURÍDICO-PENAL:

La definición de los injustos funcionariales de peculado como delitos

especiales propio, delimita la calidad de autos a todos aquellos que
se encuentran revestidos con el reconocimiento de un cargo público
sea como servidor o funcionario público, de modo que los extraneus,
si es que intervienen dolosamente, en el decurso del iter delictivo, sólo
podrán responder como partícipes (complicidad), siguiendo el criterio
de la Unidad en el Título de la Imputación.

No obstante, lo anotado, el legislador se aparta del fundamento

material del injusto en los delitos de peculado, en cuanto a la
vinculación funcional entre el autor u el objeto jurídico del delito, para
extender la punición a sujetos que no son ni funcionarios ni servidores
públicos. Es decir, para la ley penal, los depositarios y administradores
privados, son equiparados a dicha condición, en quebrantamiento a
esos mismos criterios que siguió para construir normativamente estos
delitos.5

5
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2014): Derecho Penal Parte Especial, Tomo V, Segundo Tomo,
pág. 478.
 Se podría decir, anota MOLINA ARRUBLA, que es esta una de aquellas
contadas excepciones, en las cuales puede decirse que un particular
puede llegar a ser sujeto activo de un delito contra la administración
pública.

2.1. Los administradores, custodios de dinero pertenecientes a las

entidades de beneficencia o similares.
Las beneficencias aparecen en el escenario social, como
instituciones civiles sin fines de lucro, destinadas a proporcionar
gratuitamente a los sectores sociales – más empobrecidos -, de
los elementos indispensables para su subsistencia.
En la actualidad se avizora la desaparición paulatina de las
Sociedades de Beneficencia Pública y Juntas de Participación
Social, habiéndose transformado en Fundaciones (privadas),
determinando que su regulación institucional se rige por las
normas del Código Civil – artículo 99° -, comprendidas en el
derecho privado; si no fuera de este modo, no sería necesaria
la inclusión de estas personas en este precepto normativo, al
pertenecer a la esfera laboral de la administración,
responderían por el delito de peculado.6
Conforme a lo anotado, estas instituciones de beneficencia y
similares, si bien son dirigidos, gestionados y administrados por
particulares, no es menos cierto que aquellas captan
donaciones y caudal de dinero importante del Estado y otras
organizaciones no gubernamentales, bajo la premisa de que
dichos dineros servirán exclusivamente para satisfacer las
demandas de los sectores de la población más necesitada.
Las fundaciones reciben una serie de efectos, caudales y
fondos, cuya administración y custodia ha de ejecutarse con el
mayor de los recelos, considerando que su manipulación por

6
Ob. Cit. Pág. 479.
 parte de los órganos directivos, puede provocar una gran
frustración en estos núcleos poblacionales.
El Tribunal Constitucional en la Sentencia recaída en el Exp. Nº
53339-2008-HC, Fundamento 4, dejó sentado que: “Revisado el
artículo 392° del Código Penal, se aprecia que dicha norma no
es la que tipifica la conducta nominada como ‘peculado’, ni
mucho menos la que establece la sanción cuando se verifique
la realización de las conductas sancionadas en relación a dicho
tipo penal; dicha norma se limita a extender los alcances del
tipo penal a quienes ‘administran o custodian dinero
perteneciente a las entidades de beneficencias o similares, los
ejecutores coactivos, administradores o depositarios de dinero
o bienes embargados o depositados por orden de autoridad
competente, aunque pertenezcan a particulares, así como
todas las personas o representantes legales de personas
jurídicas que administren o custodien dinero o bienes destinados
a fines asistenciales o a programas de apoyo social’”.
Existen otras instituciones que pueden ser incluidas dentro de los
parámetros de este rubro, como las asociaciones sin fines de
lucro (comités), cuyo objetivo sea la de desarrollar y ejecutar
programas de apoyo y de ayuda social a los más pobres.
Siempre que dicha constitución de persona jurídica, tenga
como objeto social actividades altruistas.7

2.2. Los depositarios o administradores de dinero o bienes

embargados o depositados por orden de autoridad
competente.
Observamos en esta hipótesis, a particulares (administradores o
depositarios) que ejecutan una labor en el marco de una

7
Ob. Cit. Pág. 480.
 decisión, expedida por la autoridad competente, así como la
inclusión de funcionarios públicos (ejecutor coactivo).
Con excepción del ejecutor coactivo, quien es un funcionario
público, tanto el administrador como el depositario pueden ser
los particulares; es decir, una persona natural o jurídica
dependiendo de lo ordenado por la autoridad competente.
La fijación de la calidad de un bien como embargado,
secuestrado o depositado por autoridad competente es previa,
porque no todo administrador o depositario responde por
peculado, sino solamente los que lo son con respecto a bienes
de aquel carácter.
Siguiendo hilvanando la idea, diremos que el administrador o
custodio, de bienes embargados o depositados, por orden de
autoridad competente, puede estar incurso en los delitos de
peculado por apropiación y de utilización (dolosos y culposos,
así como la circunstancia agravante), contemplados en el
artículo 387° del Código Penal; en el Peculado de Uso,
contenido en el artículo 388° del mismo código y el Peculado
de Retención previsto en el artículo 391° del mencionado
código.8
En la Resolución expedida en el Exp. Nº 3253-2002-
HUANCAVELICA, se dice que: “la conducta desplegada por los
sujetos activos, configura el tipo penal de peculado por
extensión, al haberse apropiado, en su condición de
depositarios, del material de construcción destinado al
Programa de Apoyo al Repoblamiento – PAR -, que si bien es
cierto, los recurrentes no tienen calidad de funcionarios
públicos, sin embargo en su condición de proveedores de
materiales de construcción del Programa de Apoyo Social al
repoblamiento, entidad perteneciente al PROMUDEH sostenido

8
Ob. Cit. Pág. 483.
 con fondos del Estado, su conducta se encuentra dentro del
delito de peculado por extensión, delito especial impropio”.

2.3. Los ejecutores coactivos

La administración tributaria, en sus tareas ejecutivas, de control
y de supervisión, se sirve de personas específicamente
encargadas de llevar a cabo los procesos de ejecución
coactiva, de acuerdo al artículo 1° de la Ley Nº 26979.
El ejecutor coactivo, es un funcionario público quien actúa en
representación de la entidad, las acciones de coerción para el
cumplimiento de la obligación, de acuerdo a lo establecido en
esta Ley, cuyo cargo es indelegable.
Que si bien es cierto que resulta ser que el ejecutor coactivo es
un funcionario público y no un particular, cabe preguntarnos el
porqué de su inserción en este artículo; es a razón de que el
mismo, no es el custodio formal, perceptor o administrador de
caudales o efectos públicos o privados, sino el encargado
funcionalmente de ejecutas las acciones que sean necesarias
para garantizar el cumplimiento de las deudas tributarias.
Siendo así, el ejecutor coactivo carece de la relación funcional
con el objeto material del delito, por lo que se le incluye
normativamente en la presente cláusula extensiva de punición.

2.4. Las personas o representantes legales de personas jurídicas que

administren o custodien dinero o bienes destinados a fines
asistenciales o programas de apoyo social.
Estos a diferencias de los primeros mencionados, estos individuos
no pertenecen a ninguna beneficencia sino de personas
jurídicas, que, si bien no tienen como objeto social la realización
de actividades benéficas, de forma eventual u ocasional,
participan en la ejecución de programas asistenciales o de
apoyo social.
 Los fondos económicos que emplean estas empresas para
poder ejecutar dichos programas asistenciales no son
financiados exclusivamente con recursos propios, sino que se
agencian de donaciones, que provienen de diversos sectores
de la sociedad peruana (públicos y privados), contando con la
ayuda y patrocinio de organismos internacionales (UNICEF), lo
que les permite actuar en un ámbito poblacional importante.9
Lastimosamente, dichos fondos pueden ser también apropiados
o usados indebidamente, por aquellas personas o
representantes de las personas jurídicas que administran o
custodian dinero o bienes para este fin social.10
Es así que, el legislador identifica a las personas que dirigen los
órganos de representación de la empresa, como sujetos
pasibles de imputación por el delito de peculado y sus
derivados.
Resulta importante añadir, que no bastará verificar la condición
de representante legal de la persona jurídica, para atribuir
responsabilidad penal, sino que debe añadirse el factor
subjetivo del dolo, de que el gerente de forma consciente,
permitió que los bienes donados fuesen utilizados por otros, para
fines particulares, así también, que vulneró sus deberes de
cuidado, permitiendo que un tercero sustraiga de la esfera de
custodia de la persona jurídica.

9
Ob. Cit. Pág. 486.
10
Ob. Cit. Pág. 486.