Separacion de Cuerpos
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Separacion de Cuerpos
MONOGRAFÍA
Autor
CICLO: IV
Queremos dedicarle este trabajo principalmente a Dios que nos ha dado la vida
y brindarnos fortaleza para vencer cualquier obstáculo.
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SEPARACION DE CUERPOS
SEPARACION DE HECHO
Y DIVORCIO.
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INDICE
DEDICATORIA .......................................................................................................................... 2
CAPITULO I ............................................................................................................................ 6
I.- SEPARACION DE CUERPOS ........................................................................................... 6
1.- INTRODUCCION........................................................................................................... 6
2.- ANTECEDENTES ......................................................................................................... 7
3.- CONCEPTO Y DEFINICION ......................................................................................... 9
4.- DOCTRINA JURIDICA ................................................................................................ 10
A. Doctrina Tradicional.- ........................................................................................... 10
B. Doctrina Moderna.- ............................................................................................... 10
C. Posición del Código.-. ....................................................................................... 11
5.- DIFERENCIA ENTRE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS Y DIVORCIO. .................. 11
6.- CAUSAS DE LA SEPARACION DE CUERPO. .......................................................... 12
7.- TITULARES DE LA ACCIÓN DE SEPARACIÓN ....................................................... 14
8.- ¿Qué ocurre si uno de los cónyuges, dolosamente incurre en una causal de las
mencionadas para forzar la separación de cuerpos? ...................................................... 14
9.- ¿Hasta cuándo se tiene oportunidad de demandar la separación de cuerpos? ........ 15
10.-Providencias en beneficio de los hijos ....................................................................... 17
11.- Determinación judicial por alimentos. ....................................................................... 18
12.- pérdida de derechos hereditarios.............................................................................. 19
13.- Patria potestad por separación convencional .......................................................... 20
14.- Indemnización en caso de perjuicio .......................................................................... 21
15.- Efectos de la reconciliación....................................................................................... 22
16.- Suspensión de deber de cohabitación ...................................................................... 22
CAPITULO II ......................................................................................................................... 24
II.- LA SEPARACIÓN DE HECHO ....................................................................................... 24
II. 1.- ANTECEDENTES ................................................................................................... 24
II.2.- CONCEPTO ............................................................................................................. 29
II. 3.- NATURALEZA JURIDICA ....................................................................................... 31
II.4.- REQUISITOS DE LA SEPARACIÓN DE HECHO ................................................... 32
II. 5.- BENEFICIOS E INCONVENIENCIAS .................................................................... 35
II. 6.- EFECTOS DE LA SEPARACION DE HECHO ...................................................... 36
II. 7.- PREGUNTAS FRECUENTES EN CUANTO A LA CAUSAL DE SEPARACION DE
HECHO ............................................................................................................................. 38
7.1.- ¿Cuándo se configura la separación de hecho? ................................................. 38
7.2.- ¿Existe algún requisito especial de procedibilidad para invocar la separación de
hecho? .......................................................................................................................... 39
7.3.- Del cumplimiento de la obligación alimentaria como requisito de admisibilidad . 39
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7.4.- Dado que el divorcio por la causal de separación de hecho pertenece a la
categoría de divorcio remedio, ¿el cónyuge perjudicado podrá tener o no derecho a
una indemnización? ...................................................................................................... 41
7.5.- ¿Quién es el cónyuge perjudicado? .................................................................... 42
7.6.- ¿QUÉ ABARCA LA INDEMNIZACIÓN A FAVOR DEL CÓNYUGE
PERJUDICADO? .......................................................................................................... 42
II. 8.- CUESTIONES PROCESALES DE LA SEPARACIÓN DE HECHO EN EL CÓDIGO
CIVIL PERUANO .............................................................................................................. 43
CAPITULO III ........................................................................................................................ 45
III.- DIVORCIO ...................................................................................................................... 45
III.1.- INTRODUCCION .................................................................................................... 45
III. 2.- ANTECEDENTES .................................................................................................. 46
III.3.- EVOLUCION LEGISLATIVA ................................................................................... 47
1. El Código Civil Peruano de 1852 .......................................................................... 47
2. Leyes especiales. .................................................................................................. 48
3. Código Civil de 1936. ............................................................................................ 48
4. Código Civil de 1984. ............................................................................................ 49
III.4.- CONCEPTO ............................................................................................................ 50
III. 5.- NATURALEZA JURÍDICA ...................................................................................... 52
III. 6.- CLASES ................................................................................................................. 56
a) Divorcio Absoluto: ................................................................................................. 56
b) Divorcio Relativo: .................................................................................................. 56
c) Divorcio como sanción .......................................................................................... 56
d) Divorcio como remedio ......................................................................................... 57
III. 7.- REGULACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO ........................ 60
III.8.- CLASIFICACIÓN USUAL ........................................................................................ 62
8.1.- Clasificación propuesta por Calisaya. A ............................................................... 64
8.2.- Justificación de la clasificación propuesta ........................................................... 65
III.9.- EFECTOS DEL DIVORCIO .................................................................................... 75
9.1.- En cuanto a los cónyuges .................................................................................... 75
9.2.- En cuanto a los hijos ............................................................................................ 76
10.- CONSECUENCIAS ................................................................................................... 76
CONCLUSIONES ................................................................................................................. 77
RECOMENDACIONES ........................................................................................................ 78
BIBLIOGRAFIA..................................................................................................................... 79
GLOSARIO ........................................................................................................................... 80
ANEXOS ............................................................................................................................... 81
JURISPRUDENCIA .......................................................................................................... 81
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CAPITULO I
1.- INTRODUCCION
La separación de cuerpos busca obtener el cese de la obligación de los esposos
de "cohabitar" (vivir juntos) pero no disuelve el vínculo matrimonial, por lo que
los "separados" siguen legalmente casados. Distinto es el caso del divorcio que
sí disuelve el vínculo matrimonial y hace posible que los ex esposos puedan
casarse nuevamente. Tanto en el caso de la separación personal como en el
divorcio, finaliza el régimen de gananciales y los bienes que los esposos hayan
adquirido durante su matrimonio deben dividirse o en todo caso debe realizarse
un acuerdo sobre su destino.
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2.- ANTECEDENTES
La separación de cuerpos tiene sus antecedentes en el Derecho antiguo, en el
llamado divorcio QUO AD TORUM, es decir, del tálamo (lecho conyugal), o sea
la simple separación de cuerpos. Aparece nítidamente bajo la influencia
del cristianismo, que si bien reconoció y consagro la indisolubilidad del
matrimonio, sin embargo, no ignoro la gravedad del adulterio al que tomo como
causa de separación de cuerpos. La Iglesia lucho contra las leyes romanas y
contra las costumbres germanas que autorizaron el divorcio llegando a obtener
como resultado su paulatina supresión, pero como no fue posible mantener
ciertos hogares profundamente desavenidos, creo la separación de cuerpos que
no era otra, que la suspensión de los deberes del lecho y habitación, lo que
impidió a los cónyuges contraer nuevo matrimonio.
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legislación de la Iglesia. En el Derecho contemporáneo, la doctrina negativa se
opone a la necesidad de aperturar una vía que permita a los consortes liberarlos
del deber de cohabitación, porque tal separación solo es circunstancial al
casamiento; en cambio, la doctrina positiva sostiene la conveniencia de
franquear algún medio que exima a los cónyuges del deber de cohabitación,
sobre todo, cuando estén gravemente desavenidos o existan razones que
imposibiliten el cumplimiento de los fines matrimoniales.
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3.- CONCEPTO Y DEFINICION
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4.- DOCTRINA JURIDICA
Por esta razón, el autor del libro de Familia, explica que la separación de
cuerpos, no significa el olvido del interés publico, ni la supeditación de
este a la conveniencia privada, sino una razonable conciliación de ambos
en cuanto ella es posible; deja abierta la vía hacia el restablecimiento de
la normalidad conyugal, si los cónyuges, después de un periodo de
separación liman sus diferencias y llegan al convencimiento de que la
cohabitación les ofrece ventajas que no habían apreciado suficientemente
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bajo la influencia de resquemores a veces minúsculos; e impide que el
pretexto de una supuesta o magnificada incompatibilidad de caracteres,
que no se ha tratado de salvar honesta y lealmente, o de una situación de
convivencia interesadamente casi como insostenible, oculte en el fondo el
propósito de romper un vínculo para crear otro con distinta persona.
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ex esposos puedan casarse nuevamente. Tanto en el caso de la separación
personal como en el divorcio, finaliza el régimen de gananciales y los bienes que
los esposos hayan adquirido durante su matrimonio deben dividirse o en todo
caso debe realizarse un acuerdo sobre su destino.
El divorcio no puede ser de mutuo acuerdo sino que primero tiene que obtenerse
la separación personal.
1. Adulterio
2. Violencia física o psicológica.
3. El atentado contra la vida del cónyuge
4. Injuria Grave
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5. Abandono Injustificado de la casa Conyugal por más de dos años
continuos o cuando la duración sumada de los períodos exceda este
plazo.
6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.
7. El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que
puedan generar toxicomanía.
8. La enfermedad venérea grave contraída después de la celebración del
matrimonio.
9. La homosexualidad sobreviniente del matrimonio.
10. Condena por delito doloso a pena privativa mayor de dos años, impuesta
después de la celebración del matrimonio.
1. El adulterio.
2. Violencia física o psicológica.
3. Atentar contra la vida del cónyuge.
4. Injuria grave, que haga insoportable la vida en común.
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5. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años
continuos o cuando la duración sumada de los períodos de abandono
excede a este plazo.
6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.
7. El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias
que puedan generar toxicomanía.
8. Enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la
celebración del matrimonio.
9. Homosexualidad sobreviniente al matrimonio.
10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de
dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio.
11. La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en
proceso judicial.
12. La separación de hecho de los cónyuges durante un período
ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los
cónyuges tuvieren hijos menores de edad.
13. La separación convencional, después de transcurridos dos años de la
celebración del matrimonio.
Es por ello que el artículo 339 del CC, contempla varios supuestos a efecto de
determinar, dependiendo del caso, cuando caduca la posibilidad de demandar
la separación de cuerpos. Es así como de conformidad con el CC, los supuestos
son los siguientes:
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Es así como el artículo 340° del CC, dispone lo relativo al ejercicio de la patria
potestad, estableciendo los siguientes criterios:
Por otro lado, debido a la necesidad del menor de edad de ser representado en
las relaciones jurídicas en las que participa, el presente artículo señala que ante
la existencia de una causa grave que perjudica el desarrollo de los hijos, la patria
potestad podrá ser ejercida incluso por un tercero, por lo que para este caso el
juez podrá nombrar al menor un tutor que cuide de su persona y de sus bienes,
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pudiendo desempeñar dicho cargo los abuelos y otros ascendientes
prefiriéndose el pariente más próximo al más remoto o al más idóneo en igualdad
de grado de parentesco(502 y 506)
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desventajosas resueltas sobre hechos pasados, cabe la posibilidad de que se
pronuncie basándose en nuevos hechos y siempre en beneficio de los hijos.
Con relación al punto dos, el conyugue culpable es aquel que con su conducta
en forma deliberada motivada o no se aleja de la otra parte, esto es, la culpa es
el elemento atributivo que se le imputa o atribuye al conyugue, cuyo
comportamiento ha generado el distanciamiento de las partes, por ende, solo se
toma en cuenta el hecho de que uno de los conyugues aparece como causante
de la separación acontecida en la relación matrimonial.
Revocación de consentimiento
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peculiar es que en este caso ambos cónyuges están de acuerdo en llevar
a cabo la separación porque simple y llanamente la convivencia es
insoportable, lo que demuestra la libertad de las partes de poder
"decidir" poner fin a la convivencia; sin embargo este acuerdo debe contar
con la homologación judicial a fin de obtener los efectos legales de
la separación de cuerpos. La separación convencional se fundamenta en un
hecho objetivo: la imposibilidad de la convivencia entre los
cónyuges, aquí no importa la búsqueda por parte del juez de la culpa de
quien haya incurrido en alguna de las causales señaladas .
Para ello el demandante deberá acreditar que se encuentra al día con el pago
de sus obligaciones alimentarios u otras que hayan sido pactadas por los
conyugues en mutuo acuerdo.
El juez velara por la estabilidad económica con conyugue que resulte perjudicado
por la separación de hecho, así como la de sus hijos. Deberá señalar una
indemnización por daños, incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación
preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión
de alimentos que le pudiera corresponder.
Son aplicables a favor del conyugue que resulte más perjudicado por la
separación de hecho las disposiciones contenidas en los artículos 323
(gananciales), 324 (perdida de gananciales), 342(determinación judicial por
alimentos), 343 (perdida del derecho hereditario) y 352(perdida de gananciales),
en cuanto sean pertinentes.
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La indemnización o la adjudicación de bienes tiene la naturaleza de una
obligación legal cuya finalidad es corregir un evidente desequilibrio económico e
indemnizar el daño a la persona, resultante de la separación de hecho o del
divorcio en sí, su fundamento no es la responsabilidad civil contractual sino la
equidad y la solidaridad familiar.
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La Suspensión del deber de cohabitar, se produce además una separación
de hecho. En este sentido cabe hacer las siguientes precisiones: a) Deber de
cohabitar de los cónyuges. Uno de los efectos del matrimonio es el deber de
cohabitar o la obligación de vivir juntos. A decir de DíezPicazo, la obligación de
vivir juntos normalmente significa unidad de techo, de lecho y de mesa, pues
solo de este modo la función que el matrimonio cumple se puede
realizar. No obstante, dicho concepto no debe entenderse de modo absoluto,
pues ello impediría que los cónyuges puedan establecer períodos de
separación temporal por mutuo acuerdo. En efecto, de asumir una concepción
absoluta, el pacto de separación convencional constituiría un supuesto de
abandono del hogar conyugal con las respectivas consecuencias (DíEZ-
PICAZO y GULLÓN, p. 100).
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CAPITULO II
24
A la dación de la ley, una de las críticas más reiteradas ha sido aquella que incide
en considerarla como de inusitada apertura concedida por el legislador para que
se pueda invocar un hecho propio para lograr el divorcio, basándose
precisamente en una aplicación que beneficia tanto al denominado cónyuge
inocente, como al autor del hecho que originó el conflicto familiar. Se ha tildado
por ello de atentado contra la estabilidad del matrimonio a esta nueva causal,
con un sesgo de rechazo que tuvo una evidente demostración al no ser
promulgada por el entonces Presidente Constitucional de la República, Dr.
Valentín Paniagua Corazao quien dejó transcurrir el plazo constitucional
establecido con este propósito, motivando que sea el Congreso de la República,
el que ordenara se comunique a la Presidencia del Consejo de Ministros para su
publicación y cumplimiento, de ahí que en la publicación de la norma en el Diario
Oficial, lleve la firma tanto del entonces Presidente del Congreso Carlos Ferrero
Costa, como del Dr. Javier Pérez de Cuellar como Presidente del Consejo de
Ministros.
Pero esta Ley N° 27495 ha sido el producto final de varias ideas recogidas de
anteriores proyectos, que permanecieron en lista de espera tiempo atrás al no
tener aceptación. Así cuando originalmente se dicta el Proyecto de Ley N°
1716/96-CR, se pretendía incorporar como nueva causal independiente de las
demás, la siguiente:
“12.- Separación de hecho, cuya duración haya sido no menor de dos años
continuos.”
Pese a reconocerse que el origen de la separación de hecho es diverso, e
inclusive la negativa de hacer vida en común, puede provenir de ambos
cónyuges, no se señalaron las motivaciones en cuanto a la permisividad de
invocar un hecho propio por parte del cónyuge que originó la separación, y que
trastoca la doctrina inspiradora del Código Civil, en cuanto a la prohibición de
invocar su propia conducta, para beneficiarse con una medida de esta
naturaleza, tal como establecía el texto original del artículo 335° del código
sustantivo. Se manifiesta que en compensación a tal apertura, el legislador
favorecía al cónyuge perjudicado con la separación, mediante la figura
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introducida vía el artículo 345°-A, sobre cumplimiento de las obligaciones
alimentarias con una exigencia mayor sobre este sostenimiento, así como el
pago de una indemnización por daños, o alternativamente la adjudicación
preferente de bienes de la sociedad conyugal. Con ello el legislador ha
considerado suficientemente compensada la falta de cumplimiento a los deberes
del matrimonio, por parte del cónyuge que solicitó la separación invocando hecho
propio.
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ello implique un ingreso al terreno de la liberalidad, sino a legislar sobre la
realidad de los hechos.
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partir de 1983, pudiendo decretarse de oficio el divorcio después de una
separación efectiva de cinco años. En su legislación se plantea que “cualquiera
de los esposos puede pedir el divorcio tras una separación de hecho de más de
cinco años, si de dicha situación se desprende que la ruptura es irremediable y
que la admisión del divorcio sobre esta base no agrava de manera notable la
situación material de los hijos menores nacidos del matrimonio o adoptados por
éste”.
Es decir siempre se reserva un margen de discrecionalidad al Juzgador para
rechazar la demanda, en caso se acredite un mayor perjuicio respecto del
cónyuge que es demandado o respecto a los hijos del matrimonio, como cláusula
de dureza.
En Grecia, también a partir de 1983, se admite la causal cuando se produzca
una separación de al menos cuatro años, lo que supone un derecho automático
al divorcio, sin necesidad de alegar un motivo particular. En España, el plazo
para solicitar la separación de cuerpos es de tres años (artículo 82º, inciso 6) y
dos años como causal de divorcio (artículo 86º, inciso 3), siempre que ambos
cónyuges consientan la separación de hecho o desde la resolución judicial o
declaración de ausencia (parágrafo a) o desde que el otro cónyuge sea el sujeto
activo de una causal de separación (parágrafo b), ello implica que en España el
divorcio presupone el cese de la convivencia conyugal.
En el Código Civil de México (artículo 267º, inciso 8), Libro I sobre Las Personas,
Título V, del Matrimonio, Capítulo X, del Divorcio, se señala: “La separación de
la casa conyugal por más de seis meses sin causa justificada” y en su inciso IX
señala: “La separación del hogar conyugal originada por una causa que sea
bastante para pedir el divorcio, si se prolonga por más de un año sin que el
cónyuge que se separó entable la demanda de divorcio.”
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II.2.- CONCEPTO
Los legisladores de 1984, adoptaron el sistema mixto, tanto del divorcio sanción
como del divorcio-remedio en el Código Civil y con la reforma efectuada por Ley
Nº 27495 del 7 de julio del año 2001, se puede afirmar que en nuestro sistema
se contemplan, causales subjetivas o inculpatorias propias del sistema del
divorcio-sanción, previstas en los incisos 1) al 11) del artículo 333º Código Civil,
y por otro lado causales objetivas o no inculpatorias contempladas en los
numerales 12) y 13) del mismo artículo del código adjetivo. Estas son
precisamente la separación de hecho y la separación convencional, que
corresponden al sistema del divorcio remedio, siendo la primera la que se va
ajustando a nuestra realidad paulatinamente.
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de las obligaciones alimentarias u otras pactadas por los cónyuges de mutuo
acuerdo.
Esta causal se funda pues en el quebrantamiento de uno de los elementos
constitutivos primarios del matrimonio como es el hacer vida en común en el
domicilio conyugal, pues se trata de un acto de rebeldía al cumplimiento de un
deber voluntariamente aceptado al momento de la celebración del matrimonio.
La causal se presenta como una fórmula que incorpora en nuestra sistema la
teoría del divorcio-remedio, impuesta por la propia realidad social, familiar y
económica que vive nuestro país, ante situaciones irregulares e ilegales que
afectan la institución matrimonial, negando su esencia, al punto que las parejas
han optado por una separación de hecho a falta de normativa específica que
pueda legalizar el estado civil que les correspondería.
Por su parte, la Corte Suprema, en reiterada jurisprudencia22, ha definido esta
causal como “la interrupción de la vida en común de los cónyuges, que se
produce por voluntad unilateral de uno de ellos o de ambos; en segundo término,
que se haya producido la desunión por decisión unilateral o conjunta, la
naturaleza de esta causal no se sustenta en la exigencia de un cónyuge culpable
y de un cónyuge perjudicado y, en tercer lugar, que a través de esta causal es
posible que el accionante funde su pretensión en hechos propios”.
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cohabitación por voluntad de uno o de ambos esposos. Para ello es menester
que ésta no se encuentre motivada en causas justificadas que la impongan, tales
como razones de salud, trabajo o estudio, o casos de fuerza mayor o estado de
necesidad.
Algunos autores han tomado énfasis en el elemento objetivo. En ese sentido,
para ellos, la separación de hecho es la constatación fehaciente que debe hacer
el Juzgado a fin de acreditar que los cónyuges optaron en los hechos por
apartarse uno del otro dejando de lado el deber marital de convivencia o de la
vida en común.
Otros autores han tomado énfasis sobre el elemento subjetivo. En ésta línea,
han señalado que el simple alejamiento físico de los cónyuges no implica el cese
efectivo de la convivencia conyugal. Por tanto, resulta necesario que la
separación haya tenido lugar con la intención de interrumpir la vida en común,
ya que, lo fundamental es la intención, el animus; constituyendo la separación
física, el corpus, solamente su manifestación material.
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Tratándose del divorcio remedio, el Juez solo se limita a verificar la separación
de los cónyuges sin necesidad de que sean tipificadas las conductas culpables
imputables a alguno de ellos.
En la legislación argentina, son cinco los requisitos que se deben cumplir para
que se configure la causal de separación de hecho.
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cónyuge. La separación es voluntaria cuando no existe de parte de uno de los
esposos o de ambos la intención de recomponer la cohabitación y poner fin a la
separación. Pero este elemento no es suficiente, requiriéndose la ruptura física
de la convivencia.
Un cuarto elemento es que puede ser solicitada por cualquiera de los cónyuges,
el ejercicio de la acción corresponde a cualquiera de los esposos, tanto en el
caso de que el cese de la cohabitación sea el resultado de un acuerdo común
entre ambos como cuando responde al accionar individual de uno de ellos.
Finalmente el quinto elemento es que el cónyuge inocente puede alegar y probar
que no dio lugar a la separación.
Para otros autores los elementos configurativos de la separación de hecho son
los siguientes:
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casos de estado de necesidad o fuerza mayor, esto es, sin que una
necesidad jurídica lo imponga.
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II. 5.- BENEFICIOS E INCONVENIENCIAS
BENEFICIOS
INCONVENIENCIAS
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de por sí están relacionados a otras causales como es la injuria grave o
violencia física o psicológica.
No se ha previsto adecuadamente la forma de compensación moral y
económica a la persona que fue abandonada, y que puede sentirse
perjudicada por la invocación de hecho propio del demandante, como
tampoco respecto de los hijos.
No se ha previsto la posibilidad de una restricción vía la Judicatura, a los
casos en que el daño ocasionado con la pretensión, cuando es esgrimida
por parte del abandonante, involucre un mayor perjuicio sea para el
cónyuge o los hijos.
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intereses de los hijos menores de edad y la familia o lo que ambos
cónyuges acuerden. Debemos señalar que el art. 345-A CC, in fine; nos
remite a otras normas como son los arts. 323, 324, 342, 343, 351 y 352
CC. En efecto, los mencionados artículos han sido comentados por
diferentes especialistas en derecho de familia. PLACIDO comentando el
art. 323 CC, señala que la mención explícita de este artículo en nuestra
legislación se trata de un dispositivo que determina la condición que
corresponde al remanente de los bienes sociales que queda después de
efectuada la liquidación del régimen de sociedad de gananciales.
Algunos autores nacionales han comentado el art. 324 CC. En general, para
dichos autores la regla general es que la separación de hecho no interrumpe la
vigencia del régimen de la sociedad de gananciales a que estuvieron sometidos
los cónyuges. En tal virtud, estos siguen disfrutando de los beneficios
patrimoniales del matrimonio de manera proporcional mientras dure dicho
estado.
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la decisión del mismo en una de las más importantes relaciones, el derecho al
alimento.
Asimismo, el art. 343 CC, señala que, otro de los efectos que produce el divorcio
es la pérdida de los derechos hereditarios; tanto para el cónyuge culpable como
para el cónyuge inocente.
PERALTA comentando el art. 352 CC, dispone que el cónyuge culpable pierda
los gananciales que procedieran de los bienes del otro cónyuge. En efecto, dará
lugar al fenecimiento de la sociedad de gananciales.
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establece: para efectos de la aplicación del inciso duodécimo del artículo
trescientos treinta y tres no se considerará separación de hecho a aquella que
se produzca por razones laborales, siempre que se acredite el cumplimiento de
las obligaciones alimentarias u otras pactadas por los cónyuges de mutuo
acuerdo.”
(…) en cuanto al primer supuesto de la norma denunciada que establece que `el
demandante deberá acreditar el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias´
como requisito de procedibilidad de la demanda, ello nos remite al contenido de
los alimentos, entendido como todo aquello que es indispensable para el
sustento, vestido, habitación y asistencia médica, asimismo cuando se trata de
un menor de edad alimentista, el concepto de alimentos comprende también
educación, instrucción y capacitación para el trabajo a tenor de lo establecido
por el artículo cuatrocientos setenta y dos del Código Civil, advirtiéndose que en
el caso de autos ambas instancias analizando la situación controvertida han
determinado que el demandante se encuentra al día en el pago de sus
obligaciones alimentarias (…)”.
7.3.- Del cumplimiento de la obligación alimentaria como requisito de
admisibilidad
Los presupuestos procesales en los que se sustenta la validez de una relación
procesal son “la competencia, que es la calidad inherente al órgano jurisdiccional
y consiste en la aptitud para ejercer válidamente su jurisdicción; la capacidad
procesal, que es la aptitud que tienen los intervinientes en el proceso,
específicamente las partes procesales y que se cumplan con los requisitos de la
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demanda”; entiéndase éstos como los requisitos de admisibilidad y de
procedencia. En este punto, requerimos centrarnos en los requisitos de la
demanda.
Los artículos 424° y 425° del Código Procesal Civil señalan cuáles son los
requisitos de la demanda y los anexos que deben acompañarla. El
incumplimiento de alguno de ellos trae como consecuencia que la demanda sea
declarada inadmisible; así lo señala el artículo 426°:
El artículo 345-A del Código Civil, establece como uno de los requisitos para la
invocación de la causal que se demuestre estar al día con el cumplimiento de la
obligación alimentaria. Este requisito es considerado como de admisibilidad de
la demanda de divorcio por esta causal. En consecuencia, el incumplimiento de
este requisito origina que las demandas sean declaradas inadmisibles y que,
ante la imposibilidad de prueba en la etapa postulatoria, casi en la mayoría de
casos, las demandas sean rechazadas y posteriormente archivadas. En tal
sentido, parecería que:
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Exigir que el cumplimiento de la obligación alimentaria sea contemplado como
requisito de admisibilidad al momento de calificar la demanda, en casos como
los descritos, simplemente constituiría un limitante al ejercicio del derecho a
acceder a la tutela jurisdiccional efectiva, por ello resulta más razonable su
comprensión como requisito de procedencia que posibilite la declaración de
divorcio por esta causal.
“Indemnización que abarcaría tanto el daño moral que sería nada menos que la
aflicción a sus sentimiento como el dolor, la pena el sufrimiento ocasionado por
el alejamiento definitivo de su cónyuge; el daño a la persona cuando se lesiona
a la persona en sí misma en su integridad psicofísica y/o en su proyecto de vida,
como por ejemplo, entre otras, la frustración de un proyecto personal de vida
matrimonial normal; como el daño patrimonial emergente conforme a la situación
fáctica establecida, la existencia del cónyuge perjudicado así como los daños
que se hayan podido causar.”
42
II. 8.- CUESTIONES PROCESALES DE LA SEPARACIÓN DE HECHO EN EL
CÓDIGO CIVIL PERUANO
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su tramitación". La sujeción al proceso de conocimiento radica en que la
sentencia, que declara la separación de cuerpos y divorcio por causal,
modifica el estado de familia de los cónyuges al hacerlo pasar del de
casados al de separados o divorciados con efectos erga omnes.
e. El quinto aspecto procesal de conformidad con el art. 357 CC, el
demandante en cualquier estado de la causa, puede variar su demanda
de divorcio convirtiéndola en una separación de cuerpos, siendo su objeto
posibilitar la reconciliación de los cónyuges. Lo señalado constituye una
excepción a la regla general regulada en el art. 428 CPC, por la cual solo
se pueden modificar la demanda y la reconvención hasta antes de que
sean notificadas.
f. El sexto aspecto procesal es que en el proceso de divorcio por causal, el
actor debe proponer en la demanda la acumulación de pretensiones que,
en relación con la principal de divorcio, tienen la calidad de accesorias
como son: alimentos y cuidado de los hijos, suspensión o privación de la
patria potestad y distribución de bienes gananciales. El art. 485 CPC
señala: “Después de interpuesta la demanda son procedentes las
medidas cautelares sobre separación provisional de los cónyuges;
alimentos; tenencia y cuidado de los hijos por uno de los padres, por
ambos, o por un tutor o curador provisionales; administración y
conservación de los bienes comunes”.
g. El séptimo aspecto por regla general es que ninguno de los cónyuges
puede fundar su demanda en hecho propio de acuerdo a lo previsto en el
art. 335 CC. Sin embargo, excepcionalmente, dicha norma no es aplicable
en los casos de divorcio por separación de hecho de acuerdo al art. 333
inc. 12 CC que señala: "En estos casos no será de aplicación lo dispuesto
en el art. 335”.
Finalmente la norma ha establecido un requisito procesal, que es “el estar al día
en las obligaciones alimentarias”, si dicho requisito seria ¿de admisibilidad o de
procedencia? Si lo consideramos como requisito de procedencia61, su
incumplimiento ocasiona la indefectible declaración de improcedencia, para tal
caso el legislador ha previsto los supuestos legales en forma taxativa, los cuales
se encuentran previstos en el art. 427 CPC.
44
CAPITULO III
III.- DIVORCIO
III.1.- INTRODUCCION
El Divorcio es definido por la doctrina como la ruptura legal de un matrimonio
válidamente contraído, durante la vida de los cónyuges como consecuencia de
un pronunciamiento judicial. El divorcio precisa de una decisión jurisdiccional que
se pronuncia en función de algunos de los supuestos taxativos en que el
legislador permita la disolución del vínculo matrimonial contraído válidamente. El
divorcio se traduce en la disolución legal del matrimonio en razón de una
sentencia por las causas taxativas consagradas en la ley. desde el punto de vista
práctico, no existe poder humano ni jurídico que logre mantener unidas a dos
personas contra su voluntad, el legislador en función de un sentido de
preservación del vínculo conyugal y por ende familiar, dada la importancia social
de esta última, trata de dificultar la disolución del vínculo conyugal. O si se quiere,
más precisamente tal disolución del matrimonio no procede libremente a
voluntad de los interesados, por tratarse de una materia de orden público,
impregnado de normas imperativas y por tal razón, sustraída del principio de
autonomía de la voluntad En función de lo indicado, la doctrina señala algunas
características de la materia relativa al divorcio; es de “orden público”, y por ende
está sustraída del principio de la autonomía de la voluntad. El orden público está
de por medio en aquellas materias que se consideran vitales o importantes para
el desarrollo del Estado o la sociedad: como se afirma que el matrimonio tiene
por objeto la familia, que es la base fundamental de la sociedad, se trata de
preservar la misma no facilitando la extinción del vínculo matrimonial.
45
III. 2.- ANTECEDENTES
El divorcio tiene su antecedente más antiguo en el repudio que fuera concedido
generalmente al marido, es decir la disolución del vínculo a su sola voluntad, sin
importar aquella que correspondía a la mujer. Así funcionó en las realidades de
los antiguos pueblos de Egipto o Babilonia, e incluso con el Código de
Hammurabi se fijaron las causas para este repudio, así como en la India con las
Leyes de Manú.
46
Inglaterra, Dinamarca, Suecia, Holanda y Alemania, como producto de la
aparición del movimiento protestante que en el siglo XVI inició una gran campaña
a favor de la aceptación del divorcio vincular. La reforma luterana aceptó y
propugnó el divorcio vincular fundándose en que el matrimonio es una institución
meramente profana, negándole la naturaleza sacramental que le había impuesto
la iglesia católica.
El adulterio.
La huida del cónyuge a un lugar inasequible a la autoridad judicial.
La huida del cónyuge a un lugar donde puede ser alcanzado, su negativa
a reanudar la vida conyugal, la condena a destierro, o a prisión por varios
años o a cadena perpetua.
Era el art. 192 el que expresaba taxativamente las trece causales, por las cuales
podía obtenerse este divorcio - separación, a saber:
1. El adulterio de la mujer.
2. El concubinato, o la incontinencia pública del marido.
3. La sevicia o trato cruel.
4. Atentar uno de los cónyuges contra la vida del otro.
5. El odio capital de uno de ellos, manifestado por frecuentes riñas graves o
por graves injurias repetidas.
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6. Los vicios incorregibles de juego o embriaguez, disipación o prodigalidad.
7. Negar el marido los alimentos a la mujer.
8. Negarse la mujer, sin graves y justas causas, a seguir a su marido.
9. Abandonar la casa común o negarse obstinadamente al desempeño de
las obligaciones conyugales.
10. La ausencia sin justa causa por más de cinco años.
11. La locura o furor permanente que haga peligrosa la cohabitación.
12. Una enfermedad crónica o contagiosa.
13. La condenación de uno de los cónyuges a pena infamante.
Este Código, como es de verse, reflejaba la posición de los cuerpos legales que
lo habían inspirado, el Derecho Español y Canónico, que consagraban el
matrimonio religioso con carácter monogámico e indisoluble, sustentándose por
ello una actitud plenamente antidivorcista.
2. Leyes especiales.
Es en el siglo XX, en 1930 y mediante los Decretos Leyes No. 6889 y 6890 del
4 y 8 de octubre de ese año, que se establece el matrimonio civil obligatorio para
todos los habitantes de la República, introduciéndose además el divorcio
absoluto en nuestra legislación, lo que significó para entonces la asunción de
una alternativa legal de "avanzada", que generó en su momento más de una
discusión.
48
una tesis negadora de él. Sin embargo, en junio de 1936 el Congreso
Constituyente, autorizando al Poder Ejecutivo la promulgación del Proyecto del
Código Civil, dispuso que debían mantenerse inalterables las normas que sobre
el matrimonio civil obligatorio y el divorcio vincular contenían las Leyes 7893 y
7894 y las demás disposiciones legales de carácter civil dictadas por el Congreso
Constituyente de 1931.
Como puede apreciarse, el Código Civil de 1936 se orientó por una tendencia
divorcista, ajena a la voluntad de quienes lo prepararon, pero presente por
imposición del Ejecutivo de ese momento; admitía el divorcio vincular, por las
causales expresamente señaladas en el art. 247 inc. 1º al 9º de carácter
específico, aunque además consentía el mutuo
1. El adulterio.
2. La violencia, física o psicológica, que el Juez apreciará según las
circunstancias .
3. El atentado contra la vida del cónyuge.
4. La injuria grave.
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5. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años
continuos o cuando la duración sumada de los períodos de abandono
exceda a este plazo.
6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.
7. El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias
que puedan generar toxicomanía.
8. La enfermedad venérea grave contraída después de la celebración
del matrimonio.
9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.
10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de
dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio.
III.4.- CONCEPTO
Etimológicamente viene de la voz latina divortum, que a su vez proviene del
verbo divertere, que significa “separarse” o irse cada uno por su lado.
50
consortes. La noción comprende tanto al denominado divorcio absoluto como al
divorcio relativo que responde todavía a la concepción clásica.
El divorcio también puede ser definido como aquella disolución del vínculo
matrimonial en vida de los cónyuges. Al respecto, PUIG PEÑA señala que el
divorcio rompe las nupcias legales y válidamente contraídas, en lo que se
diferencia de la nulidad del matrimonio, que supone un estado de derecho
establecido con vicios insubsanables.
Cabe precisar, señala MURO ROJO11, que si bien el concepto de divorcio suele
aplicarse de manera indistinta tanto a la disolución del vínculo conyugal como a
la separación de cuerpos, estos supuestos presentan una diferencia sustancial,
habida cuenta que mientras el primer caso faculta a los ex cónyuges a contraer
un nuevo matrimonio con otra persona, la separación de cuerpos no lo permite
sino hasta que se destruya totalmente el vínculo anterior.
51
en caso contrario, estaríamos incursos en otra institución: la invalidez
matrimonial.
Para analizar dicha discusión considero que se debe tener en cuenta dos
factores: por un lado el ideal de que todos los matrimonios duren para siempre;
y por otro lado el hecho de que actualmente ello resulte una utopía para muchas
parejas, tal como lo hemos señalado anteriormente.
a) Tesis Antidivorcista:
52
La doctrina de la iglesia católica considera al matrimonio como un sacramento.
Se funda en el principio cristiano “lo que Dios unió, no lo separe el hombre”, en
el Evangelio de San Marcos, Capítulo 10, versículos del 1 al 9, por cuanto
destaca su carácter indisoluble, lo que supone que el matrimonio sólo concluye
con la muerte; sin embargo, como se ha dicho, esta doctrina acepta sólo la
separación de cuerpos por causas sumamente graves, pero no autoriza el
divorcio con carácter definitivo.
b) Tesis Divorcista:
Por otro lado, muchos autores consideran al divorcio como un “mal necesario”,
que se sustenta en las doctrinas siguientes: la del divorcio-repudio, la del
divorcio-sanción y la del divorcio-remedio; agregando VARSI ROSPIGLIOSI13,
dos tipos más: el divorcio-quiebra y el divorcio-mutuo acuerdo.
53
varón, al que le bastaba repetir tres veces en forma pública ¡yo te repudio! para
que se disolviera el vínculo matrimonial.
Esta doctrina ha sido adoptada por la mayor parte de los códigos europeos como
el de Francia, Italia, Portugal, Suiza, Bélgica, Holanda, Luxemburgo, Finlandia,
etc. igualmente en los países del Common Law (Inglaterra y Estados Unidos),
Canadá, Puerto Rico y la mayor parte de los países latinoamericanos, algunos
de los cuales, van tras la doctrina del divorcio-remedio que se explicará más
adelante.
Por último, la doctrina del divorcio-remedio, propone como pauta para apreciar
la procedencia o improcedencia del divorcio, el establecer si la perturbación de
54
la relación matrimonial es tan profunda que ya no puede esperarse que la vida
en común continúe de acuerdo con la esencia del matrimonio. Se estructura en:
55
III. 6.- CLASES
a) Divorcio Absoluto:
b) Divorcio Relativo:
Es aquél que considera sólo a uno de los cónyuges o a ambos como responsable
de la disolución del vínculo matrimonial por incumplimiento de algunos de los
deberes matrimoniales que impone la ley o por la conducta que el Juez valora
como grave por ser moralmente negativa, y que trae como consecuencia la
sanción del culpable que se proyecta en diversos aspectos, como son la pérdida
de los derechos hereditarios, de los derechos alimentarios, de la patria potestad,
entre otros.
56
En la concepción del divorcio como sanción, según Eulogio Umpire, sólo se
acepta el divorcio cuando existen plenamente causas establecidas en la ley,
adquiriendo uno de los conyugues la calidad de culpable y el otro de inocente.
Ello se debe a que la ratio de esas causales instauradas en la ley, responde al
incumplimiento de los deberes conyugales.
57
situación compleja de ruptura matrimonial sujeta a calificación judicial
(numerus apertus).
Respecto de esta sub clasificación, DIEZ PICAZO Y GULLÓN han referido: “Si
se adopta esta premisa divorcio-remedio pueden seguirse dos vías distintas para
regular los hechos determinantes del divorcio, según se prefiera dejar muy
abierta la fórmula legislativa a modo de una cláusula general, de suerte que sean
los tribunales quienes la vayan llenando de sentido y desenvolviendo a través de
una casuística que se tipificará jurisprudencialmente, que es la línea seguida por
los países anglosajones, o que en cambio se trate de dotar de un mayor
automatismo a los tribunales de justicia, lo que inversamente requiere un mayor
casuismo legislativo y unos tipos más cerrados. En esta tesitura nuestro
legislador ha preferido el automatismo legislativo y ha construido el hecho
determinante del divorcio a partir de una situación de separación que ha durado
un tiempo razonable. Se considera que un matrimonio que ha vivido separado a
lo largo de un periodo de tiempo es muy difícil que vuelva a unirse”.
58
La distinción entre el divorcio como sanción al cónyuge culpable, o como remedio
a una comunidad insostenible, obedece a la complejidad de las relaciones que
se establecen entre los cónyuges, así como de sus efectos, producto del
cumplimiento de los deberes conyugales y fines propios del matrimonio, conflicto
que nace y se acrecienta en la medida que los esposos, con los hijos que trajeron
al mundo, no pueden, no saben o no quieren asumir el proyecto existencial de
naturaleza ética que propone la unión, sin que para ello deba mediar
necesariamente la comisión de hechos ilícitos.
El divorcio como remedio, según lo afirma Alex Plácido, constituye una solución
al conflicto conyugal, por lo que a buena cuenta no se busca una represión al
cónyuge culpable, sino que en realidad es el matrimonio propiamente la causa
del problema.
Por tanto, en la teoría del divorcio-remedio, se busca poner fin al matrimonio pero
sin indagar al cónyuge culpable del fracaso matrimonial, lo que interesa es que
el matrimonio ha fracasado irremediablemente, verificándose una situación
objetiva, por lo cual la única salida es el divorcio.
Entre los otros efectos que genera dicha disolución (señalados básicamente por
el artículo 350º del Código Civil), podemos señalar:
Como primera consecuencia de tipo personal es la relativa a los hijos, pues estos
quedarán bajo la custodia del cónyuge que se determine en el convenio de
divorcio, y en caso no existir acuerdo entre las partes, de quien decida el Juez o
la Sala Superior. Si existe culpabilidad de algún cónyuge, normalmente se
concederá la custodia al que resulte inocente, salvo que concurran
circunstancias excepcionales. Quien se haga cargo de la custodia de los hijos
ostentará también el ejercicio de la patria potestad de manera exclusiva y estará
encargado de la administración de sus bienes.
En este punto debemos anotar que vía jurisprudencia se está procurando una
solución mucho más equitativa en cuanto al ejercicio de la patria potestad, pues
se determina la tenencia como una de las prerrogativas de este derecho a favor
del cónyuge inocente, y un régimen de visitas para el otro progenitor, pues si
bien el vínculo se disuelve, no deben afectarse las relaciones paterno-filiales, ya
60
que ello constituye un derecho de los hijos, el mantener un vínculo parental
adecuado, dentro de circunstancias razonables y de seguridad, para evitar un
trauma mayor cuando son menores de edad.
En cuanto a las causales, estas se encuentran reguladas por el artículo 333º del
mismo texto legal. Estas son:
El adulterio;
La violencia física o psicológica, que el Juez apreciará según las
circunstancias;
El atentado contra la vida del cónyuge;
La injuria grave, que haga insoportable la vida en común;
El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años
continuos cuando la duración sumada de los períodos de abandono
exceda a este plazo;
La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común;
El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que
puedan generar toxicomanía, salvo lo dispuesto en el artículo 347º ;
La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la
celebración del matrimonio;
La homosexualidad sobreviviente al matrimonio;
La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos
años, impuesta después de la celebración del matrimonio;
La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en
proceso judicial; o
La separación de hecho de los cónyuges durante un período
ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los
cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de
aplicación lo dispuesto en el artículo 335º.
61
7.1.1.- Régimen mixto
Con acierto se ha dicho que “nuestro Código Civil de 1984 sigue un sistema
mixto, en que caben diversas vías para obtener la separación persona y el
divorcio vincular.” Admite tanto el mutuo disenso, las causas de inculpación y las
no inculpatorias. (Plácido 2001b:41) Por los mismos motivos se le ha
denominado también plurimodelo (Quispe 2002:86) o sistema intermedio
(Peralta 2008:350).
En efecto, nuestro ordenamiento al tener una aglomeración de causales de
distinta naturaleza ha sido desde siempre un régimen mixto, en el cual ha
convivido divorcio sanción y divorcio remedio. Pero no sólo eso sino también
divorcio causado e incausado y divorcio directo e indirecto.
En consecuencia, concordamos con la caracterización del régimen de divorcio
como un régimen mixto. Sin embargo, la forma como se ha llegado a esta
conclusión no es compartida. En la doctrina nacional existe una clasificación, que
llamaremos usual, pero que consideramos errada ya que confunde en algunos
casos los supuestos de divorcio sanción con los de divorcio remedio, y este
último con los de divorcio remedio.
62
divorcio-sanción, en la medida que importan actos imputables a título de dolo o
culpa a uno de los cónyuges que violenta los deberes que impone el matrimonio”.
Y termina la clasificación diciendo: “por su parte, las causales referidas en los
incisos 12 y 13 del artículo 333 del Código Civil] se engloban dentro de la
clasificación del divorcio-remedio, desde que existe objetivamente la separación
de los cónyuges sin voluntad alguna de reconciliación, evidenciándose el fracaso
de la unión matrimonial.” Por tanto, no sería inexactos si es que afirmamos que
esta clasificación no solo es usual, sino que también oficial.
En consecuencia, CALISAYA. A (2016) la clasificación que ha denominado
oficial sería como sigue:
a) Divorcio sanción:
1. Adulterio;
2. Violencia física o psicológica;
3. Atentado contra la vida del cónyuge;
4. Injuria grave, que haga insoportable la vida en común;
5. Abandono injustificado de la casa conyugal por el periodo señalado en la
ley;
6. La conducta deshonrosa;
7. Uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o sustancias que
puedan generar toxicomanía;
8. Enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la
celebración del matrimonio;
9. Homosexualidad sobreviniente al matrimonio;
10. Codena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos
años, impuesta después del matrimonio; y
11. Imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso
judicial
b) Divorcio remedio:
12. Separación de hecho de los cónyuges por el tiempo previsto en la ley; y
13. Separación convencional y divorcio ulterior.
Se puede apreciar de la clasificación que ésta no toma en cuenta la diferencia
entre divorcio causado y divorcio incausado. Además, apreciamos que considera
63
como causales de divorcio sanción algunas causales que son propias del
divorcio remedio.
Estas disquisiciones que siguen no son puro ejercicio teórico, sino que tienen un
efecto práctico sumamente relevante como lo es determinar qué efectos tendrá
el divorcio para aquel que ha incurrido en la causal prevista en la ley. Así si el
divorcio es declarado por una causal propia del divorcio sanción tendrán cabida
los artículos que prevén consecuencias sancionatorias para el cónyuge culpable
(por ejemplo, en el divorcio sanción tendrá cabida el artículo 352 por el cual el
cónyuge divorciado por su culpa perderá los gananciales que proceden de los
bienes del otro). Situación distinta se presentará cuando el divorcio sea
declarado por una causal de divorcio remedio, en ese caso no serán de
aplicación las consecuencias sancionatorias previstas para el cónyuge culpable.
Por ello Calisaya.A (2006, pág. 32) hace una exacta caracterización de nuestro
régimen de divorcio, es en ese sentido que propone la siguiente clasificación.
a) Divorcio sanción:
1. Adulterio;
2. Violencia física o psicológica;
3. Atentado contra la vida del cónyuge;
4. Injuria grave;
5. Abandono injustificado de la casa conyugal por el tiempo previsto en la
ley;
6. Conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común;
7. Uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que
puedan generar toxicomanía;
8. Condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos
años;
9. Imposibilidad de hacer vida en común;
b) Divorcio remedio:
64
1. Enfermedad grave de transmisión sexual (ETS) contraída después de la
celebración del matrimonio;
2. Homosexualidad sobreviniente;
3. Imposibilidad de hacer la vida en común;
4. Separación de hecho por el tiempo previsto en la ley.
c) Divorcio incausado:
1. Separación convencional y divorcio ulterior
65
Si es que el fundamento de la causal es preservar la salud del cónyuge y su
descendencia, además de disolver un vínculo que ya ha quedado dañado por no
poder cumplir los cónyuges con los deberes naturales que el matrimonio supone,
en consecuencia, este divorcio no busca sancionar a nadie, sino dar un
instrumento a los cónyuges para que puedan terminar con el matrimonio, por
haberse visto gravemente alterado.
66
tiene derecho de evitar la procreación de una descendencia enferma”. (Cornejo
1999:306)
Justificando nuestra posición también podemos citar a Bossert y Zannoni:
“El derecho moderno, siempre por la influencia de los postulados que sustentan
el divorcio-remedio, ha considerado ciertas enfermedades, (…), como un
obstáculo para la vida en común. Es claro que el caso sólo es pensable en el
ámbito del divorcio sin culpa, pues ninguna falta puede imputarse al esposo que
sufre de una enfermedad.”
67
Esta causal, como es sabido, fue introducida por la comisión revisora y no por el
ponente del anteproyecto Cornejo Chávez. Antes de la introducción de esta
causal en nuestro ordenamiento la conducta homosexual era asimilada dentro
de la causal de conducta deshonrosa. Es por ello que se afirma: “de ahí que su
inclusión no represente un cambio significativo, en cuanto a una efectiva apertura
a nuevas causales que pudieran revelar, en el aspecto litigioso, una mayor
tendencia divorcista en nuestra legislación”. (Cabello 1995:259)
A contra corriente de lo que dice la posición tradicional, nosotros consideramos
que su introducción en nuestro ordenamiento no es una simple redundancia. Por
el contrario, consideramos que su introducción cumple un papel que aún no ha
sido precisado.
El primer punto a destacar es que esta causal no tendría por qué haber sido
incluida si es que su fundamento principal fuese el deber de fidelidad. Ello en
tanto que el adulterio “es la unión sexual de uno de los cónyuges con un tercero”.
(Belluscio 1981:207) En consecuencia, también el adulterio puede ser
perpetrado a través de actos homosexuales.
Ahora bien, hablar de homosexualidad sobreviniente, como lo hace el Código
Civil, tal vez no resulte siendo lo más adecuado. Así para la American
Psychological Association (S/D):
“Existen muchas teorías acerca de los orígenes de la orientación sexual de una
persona. La mayoría de los científicos en la actualidad acuerda que la orientación
sexual es más probablemente el resultado de una interacción compleja de
factores biológicos, cognitivos y del entorno.”
Y sigue:
“En la mayoría de personas, la orientación sexual se moldea a una temprana
edad. Además, hay pruebas importantes que sugieren que la biología, incluidos
los factores hormonales genéticos o innatos, desempeñan un papel importante
en la sexualidad de la persona”.
Según las teorías que en la actualidad se manejan la homosexualidad se forjaría
a temprana edad e incluso existen factores que consideran a la homosexualidad
como algo innato, por ello no es adecuado hablar de homosexualidad
sobreviniente, menos aún al matrimonio, decisión que se efectúa a una edad
más o menos avanzada.
68
De lo que sí se podría hablar es de una exteriorización de la conducta
homosexual sobreviniente al matrimonio. Es decir, el cónyuge homosexual no es
que siendo heterosexual antes del matrimonio se convierta en homosexual luego
del matrimonio, sino que el cónyuge homosexual lo que hace es exteriorizar con
posterioridad al matrimonio su orientación sexual.
Ahora bien, la exteriorización de la conducta homosexual después del
matrimonio puede también constituir una afrenta al cónyuge. En ese caso deberá
considerarse la conducta homosexual como un divorcio sanción, pero no por la
causal específica de homosexualidad sobreviniente sino más bien por la causal
de injuria grave o conducta deshonrosa.
Es decir, para que la homosexualidad del cónyuge pueda tener los efectos
sancionatorios que supone una causal inculpatoria, no bastará el hecho objetivo
de probar la homosexualidad, sino que será necesario que dicha
homosexualidad sea exteriorizada de tal manera que se produzca una afrenta
grave en el cónyuge que no es homosexual. En ese caso se habrá que demandar
por la causal de injuria grave o conducta deshonrosa y no por “homosexualidad
sobreviniente”.
En cualquier supuesto que la exteriorización de la conducta homosexual no
suponga a la vez una injuria grave o conducta deshonrosa sino, simplemente,
que el efecto de la exteriorización de la orientación homosexual deje sin
contenido el vínculo matrimonial, entonces será viable demandar por la causal
de “homosexualidad sobreviniente” en tanto causal remedio u objetiva. En este
caso para demandar el divorcio bastará simplemente acreditar el hecho objetivo
de la homosexualidad. Ello en cuanto a que la homosexualidad per se no puede
ser considerada un ilícito que justifique los efectos sancionatorios de un divorcio
inculpatorio, sino que para que ello pueda ser considerado así deberá agregarse
un agravante que haga a la conducta homosexual exteriorizada a la vez conducta
deshonrosa o injuria grave.
69
transexual o, en términos generales, porque se haya decidido por un modo de
ser que no sea de aceptación de la mayoría. Como lo ha sostenido la Corte
Suprema norteamericana: “estos asuntos, relativos a las más íntimas y
personales decisiones que una persona puede hacer en su vida, decisiones
centrales para la autonomía y dignidad personal, son esenciales para la libertad
[…] En la esencia de la libertad se encuentra el derecho de definir el propio
concepto de la existencia, el significado del universo y el misterio de la vida
humana. La creencia sobre estos asuntos o la definición de los atributos de la
personalidad no pueden ser formados bajo la compulsión del Estado”. Planned
Parenthood of Southeastern v. Casey, 505 US 833 (1992)”
Y continúa diciendo nuestro Tribunal Constitucional:
“Pero si no pueden ser formados bajo la compulsión del Estado, tampoco pueden
considerarse ilícitos desde el punto de vista del derecho, a no ser que con su
ejercicio se afecten bienes jurídicos. Forma parte de aquello que el derecho no
puede regular. De ahí que cuando el Estado, a través de uno de sus órganos,
sanciona a un servidor o funcionario por tener determinado tipo de relaciones
con homosexuales o, como en el presente caso, con un transexual, con
independencia de la presencia de determinados factores que puedan resultar
lesivos a la moral o al orden público, se está asumiendo que la opción y la
preferencia sexual de esa persona resulta ilegítima por antijurídica. Es decir, se
está condenando una opción o una preferencia cuya elección solo corresponde
adoptar al individuo como ser libre y racional”.
70
Imposibilidad de hacer vida en común como divorcio sanción y como
divorcio remedio
La posición más extendida en cuanto a esta causal es la que expone el profesor
Plácido (2001b:87-88) al señalar que esta causal no es un supuesto puramente
objetivo ello debido a que le es aplicable el principio de invocabilidad
contemplado en el artículo 335 del Código Civil: los hechos que dan lugar a la
imposibilidad de hacer vida en común y, por tanto, a obtener el divorcio sólo
pueden ser invocados por el cónyuge agraviado, no por el que los cometió.
Señala también que:
“A pesar de que la ratio legislatoris –recuerda Plácido- fue la de identificar y
encasillar esta nueva causal con la incompatibilidad de caracteres o de
personalidades, se comprueba que ella no puede ser invocada de esa manera
por cuanto los factores que determinan tal incompatibilidad no son
exclusivamente de uno de los cónyuges sino, por el contrario, de la pareja”.
Continúa el profesor peruano “En ese sentido, quien así la presente [como
incompatibilidad de caracteres, es decir, como causal remedio] violenta el
principio del artículo 335 del Código Civil: está fundando su demanda en un
hecho propio”. Finaliza su análisis diciendo: “Por eso y por tratarse de una causal
inculpatoria deben exponerse los hechos que, imputados al otro consorte,
provocan la imposibilidad de continuar o reanudar la vida en común.”
71
Esta posición era la que se asumía cuando el Código Civil suizo de 1907 que en
su artículo 142 señalaba: “Cada uno de los cónyuges podrá demandar el divorcio
cuando el vínculo conyugal haya sido tan profundamente afectado que la vida en
común resulte insoportable. Si la desunión es principalmente imputable a uno de
los cónyuges, el otro podrá oponerse al divorcio”.
Se ha dicho sobre este artículo que es una causa genérica en la que pueden
comprenderse múltiples motivos concretos de divorcio, que la ley no especifica
y que, sin embargo, los tribunales deben apreciar. También se ha dicho que de
la última parte del artículo citado se puede inferir que esta causal puede ser
culposa o no. Es decir, será culposa en el caso que la imposibilidad sea
imputable principalmente a uno de los cónyuges, y no lo será cuando no exista
imputabilidad alguna o cuando ambos cónyuges sean igualmente imputables.
(Fernández 1947:134-135)
A modo ejemplificativo observemos la siguiente lista citada por el doctor Varsi:
“La desarmonía conyugal genera una situación que hace insostenible la vida en
común y ello está determinado por diversos factores, tales como sociológicos
(hipocondría, morbosidad, narcisismo o miedo), funcionales (falta de
responsabilidad conyugal), económico (carencia de dinero), sexuales
(machismo, feminismo o aberraciones) y religiosos (diversidad de credos)”.
(Varsi 2004:58-59)
Dentro de esa lista podemos observar varios supuestos que no serían
susceptibles de ser calificados como supuestos de divorcio sanción: la
hipocondría, narcicismo, miedo, diversidad de credos.
En consecuencia, no se puede afirmar, a raja tabla, que todos los supuestos que
hagan insoportable la vida en común merezcan ser tratados como divorcio
sanción. Antes bien se deberá analizar el motivo que genera la crisis matrimonial
y luego proceder en consecuencia declarando un divorcio con efectos
sancionatorios o como un divorcio sin culpa.
Separación convencional y divorcio ulterior como supuesto de
divorcio incausado
Usualmente se ha considerado que el supuesto de separación convencional y
divorcio ulterior resulta enmarcado dentro de la doctrina del divorcio remedio.
Así, por ejemplo, Alex Plácido dice:
72
“La otra tendencia la del divorcio remedio se manifiesta en la posibilidad de
decretar la separación personal o el divorcio aun sin alegar hechos imputables a
uno de los cónyuges, o a los dos, si, no obstante, el vínculo matrimonial está
desquiciado y la vida en común resulta imposible o intolerable. Desde esta
perspectiva no se requiere la tipificación de conductas culpables: la separación
o el divorcio importan, esencialmente, un remedio, una solución al conflicto
matrimonial (y no una sanción) tendente a evitar mayores perjuicios para los
cónyuges y los hijos. Por esto, se acepta la separación personal o el divorcio
vincular por petición conjunta de los esposos, en la que ellos están dispensados
de poner de manifiesto las causas que motivan su petición.” (Plácido 2001:190)
Asimismo, Umpire señala que: “regulado en el inciso 13 del artículo 333 del
Código Civil Peruano, la separación convencional, convertible luego de seis
meses en divorcio absoluto, es una causal que está inmersa dentro de la
corriente doctrinaria del divorcio remedio”. (Umpire 2001:163)
La pregunta es: ¿estamos en realidad ante un divorcio remedio que por definición
tiene como causa una crisis matrimonial?
Para ser, en rigor, un divorcio remedio se tendría que constatar- además de la
voluntad de los cónyuges- la crisis matrimonial. Es decir, no bastaría la voluntad,
sino que sería necesario acreditar la causa del divorcio que vendría a ser la crisis
matrimonial, tal y como sucede en algunos ordenamientos como, por ejemplo,
en Austria donde el divorcio puede ser solicitado por los cónyuges siempre y
cuando el cese de la convivencia conyugal haya tenido lugar al menos seis
meses antes, y reconozcan mutuamente la inviabilidad de continuar el
matrimonio y por consiguiente la ruptura matrimonial. (Morillas 2008:108-109)
Caso similar a Austria es lo que sucede en Argentina, es por ello que el hecho
que el profesor Plácido cite textualmente a los profesores argentinos Bossert y
Zannoni en este punto particular constituye un error porque lo dicho por los
profesores argentinos es válido para su ordenamiento más no para el nuestro.
Es así que, en el Código Civil argentino antes de la reforma, en su momento, se
establecía en su artículo 215 que “transcurridos dos años del matrimonio, los
cónyuges, en presentación conjunta podrán manifestar al juez competente que
existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común y pedir
su divorcio vincular, conforme lo dispuesto en el artículo 236”.
73
Como vemos en Argentina4 no bastaba la voluntad para declarar el divorcio, sino
que además es necesario exteriorizar las causas. Es así que los propios
profesores argentinos Bossert y Zannoni señalan:
“Es más preciso, en el régimen argentino, aludir al divorcio por petición conjunta,
que al mutuo consentimiento, pues éste implica un sistema en el que las partes
se limitan a exteriorizar ante el juez su voluntad, peticionando que se declare el
divorcio, en tanto que, en nuestro régimen, no sólo deben exponer verbalmente
al juez las causas que tornan moralmente imposible la vida en común, sino que
además éste valorará si esto es realmente así, pudiendo, en caso contrario,
rechazar la demanda.” (Bossert 2000:359)
En el mismo sentido se pronuncian gran parte de la doctrina de ese país, de ello
da cuenta Belluscio quien dice:
“Lagomarsino, Crespi, Moreno Dubois, Méndez Costa, Fassi, Ferrer y Mazzinghi
denominan a la nueva institución divorcio o separación personal “por
presentación conjunta”, al estimar que el mutuo consentimiento implicaría la falta
de alegación de otra causa que no fuese el común acuerdo de divorciarse. Según
ese criterio, la necesidad de que existan causas graves que hagan imposible la
vida en común haría incorrecta la denominación de “divorcio por mutuo disenso.”
(Belluscio 1981:311)
En el Perú, en cambio, los cónyuges, incausadamente, sin necesidad de alegar
crisis matrimonial ni acreditar separación de hecho, es decir, por el poder de su
voluntad, podrán peticionar la separación convencional y el divorcio
ulteriormente, y el Juez no deberá, ni podrá, ingresar a investigar las causas o la
existencia de la crisis matrimonial. Esta afirmación queda en relieve en la cita
74
Continúa diciendo el profesor Quispe:
“desde el 2001 con la ley 27945 el régimen de divorcio peruano perfila una
racionalidad sistemática distinta donde incluso la voluntad unilateral de uno de
los cónyuges (aunque ciertamente aunado a la separación de hecho) goza de
poder en la disolución del vínculo. En este contexto sostenemos que no resulta
coherente negar al mutuo consentimiento en sí mismo la facultad disolutoria.”
(Quispe 2002: 125-126)
En conclusión, estamos ante un supuesto de divorcio incausado y no de divorcio
remedio.
75
9.2.- En cuanto a los hijos
Los efectos son análogos a los de la separación de cuerpos de
conformidad con el artículo 355 del Código Civil.
Patria potestad, tenencia y régimen de visitas
Alimentos
10.- CONSECUENCIAS
Las consecuencias personales de la disolución de los matrimonios son múltiples.
Los casos más comunes son: filiaciones compartidas (la biológica con la legal),
indefinición de bienes sociales (los adquiridos durante el matrimonio y los
posteriores en la nueva unión), continuidad de ciertas obligaciones (alimentos al
cónyuge indigente), etc. Estas consecuencias repercuten en el orden social,
generando una descompensación en la esfera de la sociedad que se manifiesta
en la falla de credibilidad del vínculo matrimonial (aumento do las uniones de
hecho) y formalizaciones de hecho para encubrir el estado civil real (matrimonio
masivos), entre otras situaciones igualmente atendibles.
Se ha llegado a demostrar que la permisibilidad o aceptación del divorcio facilita
a los contrayentes una decisión pensada y libre, hecho este que se limita en
aquellos países en los que no se admite la disolución matrimonial. En estos
últimos, los matrimoniales piensan (o mejor dicho reflexionan más) en la
formalización del vínculo conyugal indisoluble. De esta manera, los índices de
parejas casadas es menor que en los primeros países que admiten el divorcio.
Por duro que parezca, es la realidad.
76
CONCLUSIONES
77
RECOMENDACIONES
78
BIBLIOGRAFIA
79
GLOSARIO
Consejo de familia: Es una institución tutelar del derecho de familia que protege
los intereses morales y económicos (patrimonio) de menores de edad y de los
incapaces mayores de edad.
80
ANEXOS
JURISPRUDENCIA
81
vez que la sentencia de vista evidencia una falta de motivación, ya que se declara
infundada la pretensión de indemnización por daños y perjuicios solicitada por la
reconviniente, sin haberse valorado en forma conjunta todos los medios probatorios
que sustentaban dicha pretensión, y que el demandante había ocasionado a
consecuencia del abandono. Tal es así que la sentencia de primera instancia, en el
considerando décimo primero, refiere de forma arbitraria que tanto la demandante
como el demandado no han acreditado el perjuicio que alguno de ellos hubiera
sufrido, al no verse aportado documentación indubitable que acredite el perjuicio
para alguno de ellos, lo que viola el derecho a la prueba que es un elemento
indispensable para un proceso justo y regular; b) Se ha vulnerado el principio de la
uniformidad de la jurisprudencia nacional, toda vez que en el Tercer Pleno Casatorio
–Casación número cuatro mil seiscientos sesenta y cuatro – dos mil diez Puno-, se
ha sentado un precedente vinculante sobre esta materia, habiéndose establecido
que para una decisión de oficio o a instancia de parte, para efectos de la
indemnización o adjudicación de bienes en el proceso, debe verificarse y
establecerse las pruebas, las presunciones e indicios que acrediten la condición de
cónyuge más perjudicado a consecuencia de la separación de hecho o del divorcio
en sí, apreciándose alguna de las siguientes circunstancias, como: El grado de
afectación emocional o psicológico que le ha ocasionado la separación de hecho, la
tenencia y custodia de hecho de sus hijos cuando eran menores de edad y la
dedicación al hogar. En el caso concreto, la recurrente ha visto frustrado su proyecto
de vida, en cuanto a su bienestar socioeconómico y el de sus hijos, e igualmente ha
sufrido daño moral, afectándose sus sentimientos como mujer y madre, habiéndose
quedado a cargo del cuidado de sus tres menores hijos, atendiendo todas sus
necesidades básicas. Asimismo, como cónyuge abandonada, ha tenido que
demandar alimentos para ella y sus hijos, ante el incumplimiento del cónyuge
obligado; habiendo quedado en una manifiesta situación económica desventajosa y
perjudicial con relación al otro cónyuge respecto de los beneficios que produjo el
matrimonio; y,
CONSIDERANDO:
PRIMERO.- Que, conforme aparece de la revisión de actuados, Efraín Jaime Minaya
Leyva interpuso demanda de divorcio por la causal de separación de hecho para
efectos de que se declare disuelto el vínculo matrimonial contraído con Fabiana
Bibiana Portella Sifuentes el veintidós de octubre de mil novecientos ochenta y ocho
ante la Municipalidad Distrital de Huaura. Sostiene que con la demandada procreó
82
tres hijos de nombres Neida Viviana, Mercedes Jaime y Marisela Dina Minaya
Portella, nacidos el uno de enero de mil novecientos ochenta y cinco, cuatro de
setiembre del año mil novecientos ochenta y seis y quince de mayo del año mil
novecientos ochenta y nueve, respectivamente, por lo que todos ellos son ahora
mayores de edad. Agrega que se encuentra separado de la demandada desde el
año mil novecientos noventa y nueve, en que tomó conocimiento de los actos
adulterinos de aquélla, producto de los cuales procreó al menor de iniciales F.F.V.P.,
nacido el día catorce de julio del año dos
mil. Señala también que con la demandante han levantado una casa de material
noble ubicada en la manzana S, lote Doce, calle Bellavista, en el asentamiento
humano “El Carmen” - Huaura, la misma que voluntariamente se la cede a sus hijos
mayores. Finalmente, manifiesta que tras la separación, conoció a quien es su actual
conviviente, con quien ha procreado tres hijos, todos menores de edad, razón por la
cual solicita se declare el divorcio debido a la ruptura del vínculo matrimonial.
SEGUNDO.- Que, al contestar la demanda, Fabiana Bibiana Portella Sifuentes
niega y contradice las afirmaciones del demandante, y formula reconvención para
que se declare el divorcio por la causal de separación de hecho y se le indemnice
con la suma de treinta mil nuevos soles -S/.30,000.00- por el daño personal, moral
y al proyecto de vida infringidos. Sostiene que se encuentra separada desde el año
mil novecientos noventa y dos, a raíz de las desavenencias surgidas con el actor
debido a las mejoras remunerativas que fueron otorgadas a éste por su empleadora,
Azucarera Andahuasi, lo que dio lugar a un cambio repentino de su conducta,
dedicándose a beber permanentemente y a la vida libertina, dejando a la suscrita y
sus menores hijos en el más absoluto abandono moral y económico, pese a sus
constantes reclamos, los cuales solo merecieron como respuesta agresiones físicas
y psicológicas de su parte, llegando inclusive el actor a mantener una relación
sentimental con la hermana de la propia demandada, lo que generó serios conflictos
familiares. A consecuencia de ello, tuvo que irse a vivir a una invasión conocida
como el asentamiento humano “El Carmen”, en donde actualmente domicilia con
sus hijos, lugar donde con esfuerzo ha levantado una casa de material noble que es
propia y no del actor, ya que éste los abandonó en el año mil novecientos noventa
y dos. Desde la separación se ha visto obligada a mantener a sus tres hijos gracias
a los trabajos realizados en la chacra, pero en el año mil novecientos noventa y
nueve -es decir, varios años después de la separación- sufrió un atentado contra su
libertad sexual, producto del cual quedó embarazada de su menor hijo de iniciales
83
F.F.V.P., no habiendo mantenido en ningún momento relación amorosa ni
convivencia con el padre del menor, quien solo se limitó a reconocerlo, aceptando
su responsabilidad. Agrega que debido a su estado de salud y de necesidad
económica se vio obligada a entablar demanda de alimentos en contra del
demandante, y más recientemente una demanda de aumento de alimentos que se
tramita ante el Primer Juzgado de Paz Letrado de Huaura, encontrándose el actor
adeudando el pago de pensiones devengadas, además de pensiones alimenticias
de los últimos cuatro meses. A ello se aúna la negativa del demandante de ayudarla
con la rehabilitación de su hijo Mercedes Jaime Minaya Portella, quien es adicto a
sustancias psicoactivas y se encontraba recibiendo tratamiento terapéutico
profesional en el Centro de Rehabilitación “Rompiendo Cadenas”, lo cual tuvo que
dejar por falta de recursos económicos. Igualmente, refiere que viene realizando
gastos por los tratamientos médicos a los que se encuentra sometida debido a su
enfermedad–lumbociatalgia-, lo que acredita con los documentos médicos que
adjunta, así como también debe acudir a sus hijas mayores que se encuentran
cursando estudios.
TERCERO.- Que, al expedir sentencia, el Juez de la causa declara infundada la
demanda interpuesta por Efraín Jaime Minaya Leyva; y, fundada la reconvención
presentada por Fabiana Bibiana Portella Sifuentes; en consecuencia, disuelto el
vínculo matrimonial y fenecido el régimen de la sociedad de gananciales; sin
pronunciamiento sobre los alimentos, tenencia y régimen de visitas de los hijos
matrimoniales; por cuanto: i) Sobre la pretensión invocada por el actor, no está
acreditado con documento indubitable y de fecha cierta que se encuentre al día en
el cumplimiento del pago de las pensiones alimenticias que tiene con la demandada.
En la resolución de fecha seis de octubre del año dos mil nueve expedida en el
Expediente número novecientos cuarenta y uno – dos mil uno sobre aumento de
alimentos, se dispone notificar a Efraín Jaime Minaya Leyva “a fin de que cumpla
con el pago de las pensiones alimenticias de los meses de mayo a octubre del año
en curso [2009], bajo apercibimiento de ley en caso de incumplimiento”, lo que
haceconcluir que el actor no estaba al día en el pago de sus obligaciones
alimenticias al momento de interponer su demanda -cuatro de mayo del año dos mil
nueve-, por lo que la misma deviene en infundada; ii) En cuanto a la reconvención,
Fabiana Bibiana Portella Sifuentes indica que se encuentra separada del accionante
desde el año mil novecientos noventa y dos, versión que guarda relación con lo
vertido por sus tres hijos mayores de edad en el acto de realización de la Audiencia
84
de Pruebas, quienes afirman que sus padres se encuentran separados más de siete
años, aunado a la versión del accionante quien también manifestó que se encuentra
separado desde el veinte de marzo de mil novecientos noventa y dos,
estableciéndose esa fecha como inició de la separación de hecho de los cónyuges;
iii) Respecto de las obligaciones alimentarias, se tiene probado que la demandada
inició un proceso judicial de aumento de alimentos contra el actor, signado con el
Expediente número novecientos cuarenta y uno – dos mil uno, en la que se expidió
sentencia declarando infundada la demanda, permaneciendo con el monto signado
por alimentos del diez por ciento del haber del accionante. Del petitorio del escrito
de demanda y su subsanación, no se advierte que el demandante haya solicitado el
cese de la pensión alimenticia a favor de su cónyuge, por tanto, no es posible
pronunciarse al respecto en este proceso dejándose a salvo el derecho del actor
para que lo haga valer en la vía correspondiente, si lo considera necesario; iv) En
cuanto a la indemnización a que se refiere el artículo trescientos cuarenta y cinco -
A del Código Civil, tanto el demandante como la demandada no han acreditado el
perjuicio que alguno de ellos hubiera sufrido, ya que no se ha aportado
documentación indubitable que acredite el perjuicio para alguno de ellos; v)
Respecto a la tenencia, régimen de visitas y alimentos de hijos procreados dentro
del matrimonio, estando a que a la fecha de interposición de la demanda aquellos
eran mayores de edad y que existe una sentencia firme respecto a los alimentos,
carece de objeto pronunciamiento al respecto; vi) Finalmente, no resultando
atendible declarar en este proceso si el bien ubicado en el asentamiento humano “El
Carmen” tiene o no la calidad de bien social, las partes deberán hacer valer su
derecho en la vía respectiva.
CUARTO.- Que, la reconviniente apeló esta decisión únicamente en los extremos
referidos a la indemnización solicitada y a la fijación de los costos del proceso.
Respecto al primer extremo, refirió que la parte resolutiva de la sentencia de primera
instancia no se pronunció sobre su pretensión indemnizatoria, no obstante que se
encuentra fijada como punto controvertido y ha sido desarrollado en la parte
considerativa de la sentencia; y, respecto del segundo extremo, denunció como
agravio la ausencia de motivación en la exoneración tácita de los costos del proceso
a favor del demandante, lo que merecía pronunciamiento aun cuando la suscrita
goza de auxilio judicial.
QUINTO.- Que, elevados que fueran los actuados a la Sala Superior, éste órgano
emite sentencia de vista confirmando la apelada, integrándola para que se declare
85
infundada la pretensión sobre indemnización de daños y perjuicios, y revocando la
misma sentencia en el extremo que omite establecer el pago de costas y costos, el
cual se reforma para efectos de que el demandante pague a la demandada-
reconviniente los costos del proceso; por cuanto: i) Si bien en la parte resolutiva de
la sentencia no se ha emitido pronunciamiento sobre la indemnización por daños
solicitada por la demandada y reconviniente, sin embargo en la parte considerativa
de la sentencia, específicamente los considerandos décimo primero y décimo sexto,
la juzgadora ha emitido pronunciamiento respecto a dicho tema; por lo que conforme
al artículo trescientos setenta del Código Procesal Civil, se procede a integrar la
sentencia en dicho extremo, siendo innecesario declarar la nulidad de la misma,
cuando la ley faculta a subsanar dicha omisión en sede de revisión; ii) Respecto a
si se debió condenar al demandante al pago de los costos del proceso, cabe señalar
que en el caso de autos ha sido amparada la reconvención formulada, siendo que
el demandante constituye la parte vencida en este proceso, y si bien la ley permite
exonerar a la parte vencida del pago de los costos del proceso, en el caso de autos
no se debe aplicar dicha exoneración, atendiendo a la calidad personal de la
demandada, quien es una persona de escasos recursos económicos, que ha tenido
que salir a juicio para defender en mérito a la acción judicial formulada por el
demandante, lo cual le ha originado gastos de diversa índole, más aún si aquella se
encuentra en una precaria situación económica, conforme se advierte del contenido
del Informe Social número cero noventa y nueve – dos mil diez, obrante en el
cuaderno de auxilio judicial, el cual fue otorgado precisamente atendiendo a su
condición humilde y precaria.
SEXTO.- Que, existiendo denuncias por apartamiento inmotivado del precedente
judicial, así como por vicios in procedendo, corresponde verificar primero si se ha
configurado o no esta última causal, pues en caso de ser estimada, se dispondría el
reenvío de la causa al estadío procesal correspondiente, impidiendo que sea factible
el análisis de las normas materiales en las que se sustenta o debió sustentarse la
resolución recurrida.
SÉTIMO.- Que, con respecto a la causal de infracción de normas procesales -
acápite a), el actor sostiene que la sentencia de vista no expresa los motivos por los
cuales ha declarado infundada la pretensión indemnizatoria propuesta, para luego
aludir a la sentencia de primera instancia cuestionando la valoración probatoria
realizada por el A quo. En este punto, es necesario señalar que en virtud al principio
de congruencia procesal, el Juez debe dictar sus resoluciones de acuerdo con el
86
sentido y alcances de las peticiones formuladas por las partes, y en el caso de la
apelación, corresponde al Superior resolver, en función a los agravios, los errores
de hecho y de derecho que sirven de sustento a la pretensión impugnatoria que haya
expuesto el recurrente, toda vez que los agravios detallados en el escrito de
apelación constituyen la base objetiva del recurso, determinan los alcances de la
impugnación y los poderes de los que goza la instancia superior para resolver el
tema.
OCTAVO.- Que, en el caso concreto, es claro que el recurso de apelación
interpuesto por la recurrente cuestionó únicamente la falta de pronunciamiento del
Ad quem, en la parte resolutiva del fallo, sobre la pretensión indemnizatoria por el
daño moral, pese a que se encontraba motivada en su parte considerativa. Si esto
es así, no puede cuestionarse que la Sala Superior no se pronunciara sobre la
valoración probatoria realizada por el A quo en la sentencia de primera instancia
respecto de dicha pretensión en particular, ya que el pronunciamiento de la Sala
Superior se ha circunscrito formalmente al pedido impugnatorio. Por ello, no se
configura la alegada falta de motivación en la sentencia de vista, razón por la cual
este extremo del recurso debe ser desestimado.
NOVENO.- Que, con respecto a la causal de apartamiento inmotivado del
precedente judicial -acápite b)-, la recurrente sostiene que no se ha tenido en cuenta
el precedente sobre la materia establecido en el Tercer Pleno Casatorio - Casación
número cuatro mil seiscientos sesenta y cuatro – dos mil diez, Punoen el que se ha
establecido que de oficio o a instancia de parte, para efectos de la indemnización o
adjudicación de bienes en el proceso, el Juez debe verificar y establecer las pruebas,
las presunciones e indicios que acrediten la condición de cónyuge más perjudicado
a consecuencia de la separación de hecho o del divorcio en sí, apreciándose alguna
de las siguientes circunstancias, como: El grado de afectación emocional o
psicológico que le ha ocasionado la separación de hecho, la tenencia y custodia de
los hijos cuando eran menores de edad y la dedicación al hogar. En primer lugar,
conviene destacar que mediante sentencia expedida el dieciocho de marzo del año
dos mil once en el Tercer Pleno Casatorio Civil, recaída en la Casación número
cuatro mil seiscientos sesenta y cuatro – dos mil diez, Puno, en el proceso seguido
por René Huaquipaco Hanco contra Catalina Ortiz Velazco sobre divorcio por la
causal de separación de hecho, las Salas Civiles de la Corte Suprema de Justicia
de la República han establecido precedente judicial vinculante en materia de divorcio
por la causal de separación de hecho, interpretando los alcances del artículo
87
trescientos cuarenta y cinco - A del Código Civil, que establece que el Juez debe
velar por la estabilidad económica del cónyuge más perjudicado por la separación,
señalando una indemnización por daños, que incluya el daño a la persona, u
ordenando la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal,
independientemente de la pensión de alimentos que pudiera corresponder. El citado
precedente tiene efectos vinculantes para todos
los Órganos Jurisdiccionales de la República a partir del día siguiente de su
publicación en el Diario Oficial “El Peruano”; y habiendo tenido lugar dicha
publicación el día trece de mayo del año dos mil once, sus efectos resultan
plenamente aplicables al presente proceso, teniendo en cuenta que la sentencia de
segunda instancia data del siete de setiembre del mismo año.
DÉCIMO.- Que, en la Casación número cuatro mil seiscientos sesenta y cuatro
– dos mil diez, Puno; se estableció precedente judicial en los siguientes términos:
“(…) 2. En los procesos sobre divorcio –y de separación de cuerpos– por la causal
de separación de hecho, el Juez tiene el deber de velar por la estabilidad económica
del cónyuge que resulte más perjudicado por la separación de hecho así como la de
sus hijos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo trescientos cuarenta y cinco
- A del Código Civil. En consecuencia, a pedido de parte o de oficio señalará una
indemnización por daños, el que incluye el daño a la persona, u ordenará la
adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de
la pensión de alimentos que pudiera corresponderle. El daño moral es indemnizable
y se halla comprendido en el daño a la persona. (…) 4. Para una decisión de oficio
o a instancia de parte sobre la indemnización o adjudicación de bienes, del proceso
debe verificarse y establecerse las pruebas, presunciones e indicios que acrediten
la condición de cónyuge más perjudicado a consecuencia de la separación de hecho
o del divorcio en sí. El Juez apreciará, en el caso concreto, si se ha establecido
algunas de las siguientes circunstancias: a) El grado de afectación emocional o
psicológica; b) La tenencia y custodia de hecho de sus hijos menores de edad y la
dedicación al hogar; c) Si dicho cónyuge tuvo que demandar alimentos para él y sus
hijo menores de edad, ante el incumplimiento del cónyuge obligado; d) Si ha
quedado en una manifiesta situación económica desventajosa y perjudicial con
relación al otro cónyuge y a la situación que tenía durante el matrimonio, entre otras
circunstancias relevantes”. Del mismo modo, el precedente judicial vinculante
precisa que: “6. (…) La indemnización o la adjudicación de bienes tiene la naturaleza
de una obligación legal, cuya finalidad es corregir un evidente desequilibrio
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económico e indemnizar el daño a la persona, resultante de la separación de hecho
o del divorcio en sí; su fundamento no es la responsabilidad civil contractual o
extracontractual sino la equidad y la solidaridad familiar”.
DÉCIMO PRIMERO.- Que, en el presente caso, la Sala Superior no ha expresado
las razones fundamentales por las cuales decide apartarse tácitamente del
precedente judicial vinculante establecido en la Casación número cuatro mil
seiscientos sesenta y cuatro – dos mil diez, Puno, que le impone el deber de
pronunciarse, aun de oficio, sobre la estabilidad económica del cónyuge que resulte
perjudicado con la separación sobre todo cuando una de las partes ha alegado
expresamente, vía reconvención, hechos configurativos del perjuicio causado y
acompañado prueba para efectos de acreditarla. En tal sentido, se ha configurado
la causal de apartamiento inmotivado del precedente judicial, sobre interpretación
de la norma material contenida en el artículo trescientos cuarenta y cinco - A del
Código Civil, razón por la cual, de conformidad con lo dispuesto en el primer y
segundo párrafos del artículo trescientos noventa y seis del Código Procesal Civil,
corresponde anular la sentencia recurrida y, con efecto revocatorio, emitir la decisión
sobre el fondo que corresponda al caso.
DÉCIMO SEGUNDO.- Que, conforme lo ha establecido el precedente vinculante
dictado en el Tercer Pleno Casatorio Civil, para nuestro sistema normativo la
indemnización regulada en el artículo trescientos cuarenta y cinco - A del Código
Civil, tiene carácter de obligación legal, pues el título que la fundamenta y justifica
es la misma ley y su finalidad no es resarcir daños sino corregir y equilibrar
desigualdades económicas resultantes de la ruptura matrimonial. En principio, no es
presupuesto sine quanon de la causal de separación de hecho imputar ni probar
dolo o culpa en el otro cónyuge para ser favorecido con el divorcio ni con la
indemnización a que se contrae la norma bajo análisis, pues está legitimado para
demandar el divorcio por esta causal, tenga o no culpa –en sentido amplio–
cualquiera de los cónyuges, y aun en el caso que haya mediado acuerdo de ambos
cónyuges para tal ruptura. No obstante ello, puede alegarse y probarse la culpa del
apartamiento fáctico de uno de los cónyuges con el objeto de que el cónyuge
perjudicado obtenga una mejor indemnización. Por tanto, la culpabilidad del cónyuge
no es presupuesto de esta causal de divorcio, precisamente porque no se trata del
divorcio-sanción, sino del divorcio remedio; empero aquella culpabilidad puede ser
invocada y probada como elemento trascendente para una decisión judicial más
justa respecto de la indemnización o adjudicación preferente de bienes.
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DÉCIMO TERCERO.- Que, en el fundamento jurídico sesenta y tres de la sentencia
recaída en la Casación número cuatro mil seiscientos sesenta y cuatro – dos mil
diez Puno, se ha establecido lo siguiente: “Para los fines de la indemnización, resulta
importante distinguir entre: a) Los perjuicios que se originaron con ocasión de la
separación de hecho producida lógicamente mucho antes de la demanda, b) De los
perjuicios que se produzcan desde la nueva situación jurídica creada con el divorcio
mismo -sentencia constitutiva-, que tiene como referente temporal la sentencia firme
emitida en dicho proceso. En el primer supuesto, la indemnización debe cubrir los
perjuicios desde que el apartamiento de uno de los cónyuges resulta lesivo a la
persona y a la situación económica del otro consorte más perjudicado. En
consecuencia, respecto de éste, se tendrá en cuenta su afectación emocional y
psicológica, la tenencia y custodia de hecho de los hijos menores de edad, si tuvo
que demandar el cumplimiento de la obligación alimentaria, entre otros. Es
pertinente puntualizar que una cosa es la conducta culpable –culpa en sentido
amplio– de uno de los cónyuges, que motiva la separación fáctica -por ejemplo el
adulterio, la infidelidad, la injuria grave, la violencia física y psicológica, pero cuyos
hechos no se invocan para sustentar la causal de separación de hecho- y otra cosa
diferente es el hecho objetivo de la separación misma, que puede ser alegada como
causal de divorcio incluso por el cónyuge que motivó la separación.”
DÉCIMO CUARTO.- Que, así también, con respecto a los conceptos de daño a la
persona, daño moral y proyecto de vida, ha quedado establecido en el citado
precedente judicial: “70.- En esta línea de argumentación, la aplicación del concepto
de proyecto de vida –y por extensión el de proyecto de vida matrimonial– a los
efectos de la indemnización en el divorcio sanción y en el divorcio remedio, resulta
muy discutible, con poco desarrollo en la doctrina y en la jurisprudencia, como lo
reconoce la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, no solamente por
la imprecisión de su contenido y alcances sino fundamentalmente porque en muchos
de sus aspectos y hechos, sobre todo en los más remotos, la relación de causalidad
entre el hecho y el daño sería muy controversial, y en algunos otros extremos hasta
carecería de aquella relación de causalidad.
Además, para su cuantificación no habría una base objetiva de referencia, tampoco
indicadores mensurables, puesto que el proyecto de vida se sustenta en gran parte
en probabilidades; es decir, en probables realizaciones de la personalidad que
tienen un fuerte grado de subjetividad y largo alcance en el tiempo (…). 71. (…)
según doctrina nacional autorizada, la relación que hay entre daño a la persona y el
90
daño moral es de género a especie. (…) El daño a la persona es la lesión a un
derecho, un bien o un interés de la persona en cuanto tal. Afecta y compromete a la
persona en todo cuanto en ella carece de connotación económico patrimonial. En
consecuencia, el daño a la persona es toda lesión a sus derechos e intereses, que
no tienen contenido patrimonial directo, aunque para ser indemnizado muchas veces
tenga que cuantificarse económicamente. (…) Es pertinente puntualizar que el daño
a la persona debe comprender al daño moral. Éste viene a estar configurado por las
tribulaciones, angustias, aflicciones, sufrimientos psicológicos, los estados
depresivos que padece una persona. En el caso que nos ocupa, estos
padecimientos los sufre fundamentalmente el cónyuge más perjudicado, sin que ello
obste que el otro cónyuge también pueda padecerlos en grado menor. (…) 74.- Con
relación a la indemnización por daño moral, que se halla comprendido dentro del
daño a la persona, debe ser fijado también con criterio equitativo pero sobre ciertos
elementos de convicción, de tal forma que no puede representar un monto simbólico
o irrisorio a la manera de un simple reproche a una conducta, pero tampoco la
indemnización o adjudicación puede constituir un enriquecimiento injusto que
signifique “un cambio de vida” para el cónyuge perjudicado o para su familia.
Tampoco debe establecerse “un mínimo” o “un máximo”, sino que debe estar acorde
con el caso concreto, sus circunstancias, la gravedad del daño moral, entre otros.
De otro lado, también se tendrán en cuenta algunas circunstancias como la edad,
estado de salud, posibilidad real de reinsertarse a un trabajo anterior del cónyuge
perjudicado, la dedicación al hogar, y a los hijos menores de edad, el abandono del
otro cónyuge a su consorte e hijos al punto de haber tenido que demandar
judicialmente el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias, la duración del
matrimonio y de vida en común, y aun las condiciones económicas, sociales y
culturales de ambas partes”
DÉCIMO QUINTO.- Que, en consecuencia, resolviendo lo conveniente respecto del
extremo que es materia de casación -la reconvención sobre indemnización por los
perjuicios ocasionados producto de la separación de los cónyuges, o de los que
ocasione el divorcio en sí-, este Supremo Tribunal estima que existen elementos
probatorios suficientes que acreditan que la separación entre los cónyuges, y aun la
declaración de divorcio en sí, ha producido un desequilibrio económico entre las
partes, perjudicando más a la reconviniente que al reconvenido, por cuanto: i) No se
ha acreditado en autos que la actora hubiera desempeñado algún trabajo
remunerado en actividades concretas al momento de la separación, o que hubiera
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seguido estudios técnicos o superiores que le hubieran permitido ejercer un oficio,
trabajo, empleo o profesión para subvenir sus necesidades básicas y, sobre todo,
las de sus tres hijos menores de edad. En este hecho concreto en particular, ha
incidido la situación personal de la demandada, quien se dedicó exclusivamente al
cuidado del hogar, por lo que no se puede desvirtuar el hecho de que aquella no
pudo labrarse otras expectativas o sus deseos de superación personal, trayendo
como consecuencia que, al momento de producirse la separación efectiva, no pueda
procurarse su subsistencia por sí misma y tuviera que recurrir a las labores
agrícolas, tal como lo refirió en su escrito de demanda, siendo que en la actualidad
viene trabajando como ayudante de costura, tal como ha referido en su declaración
brindada en la Audiencia de Pruebas; ii) Se toma en cuenta también que, a
consecuencia de no poder solventar su propia manutención ni la de sus tres
menores hijos, de los que se hizo cargo exclusivamente a consecuencia de la
separación, la reconviniente demandó en el año mil novecientos noventa y siete la
prestación alimenticia a cargo del reconvenido, pretensión que fue oportunamente
amparada por el Órgano Jurisdiccional, y posteriormente demandó en el año dos mil
uno el aumento de la pensión alimenticia, aunque en este último proceso no hubiera
obtenido sentencia favorable para sí misma, salvo en cuanto se refería a los tres
menores a quienes sí se les aumentó los alimentos.
iii) Se toma en cuenta que al momento de ocurrida la separación de los cónyuges -
marzo de mil novecientos noventa y dos-, los hijos matrimoniales contaban
aproximadamente con tres, seis y siete años de edad, por lo que dependían
totalmente del cuidado de la madre al encontrarse en una edad muy vulnerable; iv)
Igualmente, en cuanto a las consecuencias derivadas de este proceso, las
posibilidades de la reconviniente de afrontar con éxito la vida de divorciada, se verán
afectadas en razón de la enfermedad que padece – lumbociatalgia-, y cuyo
tratamiento viene recibiendo en el Hospital Regional de Huacho, por lo que se verá
obligada a afrontar los gastos para solventar su tratamiento; v) No debe perderse
de vista que la reconviniente –a diferencia del demandante– no ha vuelto a formar
un nuevo hogar con tercera persona, aun cuando el reconvenido faltara a la verdad
al afirmar que su esposa le fue infiel en el año mil novecientos noventa y nueve y
que a consecuencia de dicha infidelidad fue que dejó el hogar conyugal, lo que
finalmente desmintió en la Audiencia de Pruebas, al aceptar que se retiró
voluntariamente del hogar en el año mil novecientos noventa y dos. Del mismo
modo, pierde consistencia la afirmación del reconvenido en el sentido de que el
92
hogar conyugal fuera el ubicado en el asentamiento humano “El Carmen”, Huaura,
toda vez que la reconviniente ingresó como posesionaria de un lote en el año mil
novecientos noventa y dos; es decir, el mismo año en que se produjo la separación
de hecho, habiéndose constatado en el Informe Social número cero noventa y nueve
– dos mil diez, obrante a fojas veinticuatro del cuadernillo de Auxilio Judicial, que la
vivienda es de material rústico –adobe- con piso de cemento – deteriorado- y otra
parte de tierra y techo de esteras con palos.
DÉCIMO SEXTO.- Que, en consecuencia, a fin de reestablecer el equilibrio
económico resultante de la ruptura matrimonial, deberá fijarse un monto
indemnizatorio acorde con el perjuicio que la separación y el divorcio en sí ocasiona
a la reconviniente, que incluyen el daño personal y el daño moral -no así el daño al
proyecto de vida-, para lo cual se tendrá en cuenta que una de las hijas
matrimoniales ya cuenta con estudios superiores, y otra aún se encontraría
estudiando en la universidad, mientras el hijo matrimonial aún debe afrontar su
rehabilitación por depender de sustancias psicoactivas. Asimismo, que la
demandante percibe un ingreso como ayudante de costura, pero no se trata de un
trabajo fijo ni estable; siendo así, este Supremo Tribunal fija con criterio de
conciencia la suma cinco mil nuevos soles -S/.5,000.00- el monto por concepto de
indemnización que deberá percibir la reconviniente por los perjuicios ocasionados a
consecuencia del daño personal infringido, y que incluye el daño moral.
Por lo expuesto, declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por
Fabiana Bibiana Portella Sifuentes mediante escrito obrante a fojas trescientos
veinte; CASARON la resolución impugnada, en consecuencia, NULA la sentencia
de vista obrante a fojas trescientos cinco, únicamente en el extremo que,
integrando la sentencia apelada, declaró infundada la reconvención por
indemnización formulada por la demandada; y actuando en sede de instancia:
REVOCARON la sentencia apelada en cuanto declara implícitamente infundada la
reconvención sobre indemnización de daños y perjuicios, y REFORMÁNDOLA
declara FUNDADA dicha pretensión, y ordena que el demandante pague a favor de
la demandada la suma de cinco mil nuevos soles -S/.5,000.00- por dicho concepto;
DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial “El
Peruano”, bajo responsabilidad; en los seguidos por Efraín Jaime Minaya Leyva
contra Fabiana Bibiana Portella Sifuentes y otro, sobre Divorcio por la Causal de
Separación de Hecho; y los devolvieron. Ponente Señor Ticona Postigo, Juez
93
Supremo.-S.S.TICONA POSTIGO, ARANDA RODRÍGUEZ, PONCE DE MIER,
VALCÁRCEL SALDAÑA, MIRANDA MOLINA.
CONSIDERANDOS DE LA RESOLUCIÓN:
SEGUNDO: Los procesos de extinción del vínculo matrimonial por divorcio al igual,
que todo proceso judicial debe sustanciarse bajo las reglas del Debido Proceso, tal
como así lo establece el artículo 7 del TUO de la ley Orgánica del Poder Judicial y
el artículo 139 inciso 3) de la Constitución Política del Estado; ello implica el respeto
irrestricto de las normas de orden procesal que regulan el desarrollo de los actos
procesales que se expidan o actúen durante el trámite de una causa.-
95
adulterio”; por lo tanto este colegiado está habilitado para emitir pronunciamiento
sobre el fondo de la controversia.-
96
indemnización por daño moral la suma de dos mil Nuevos Soles; CARECIENDO DE
OBJETO emitir pronunciamiento respecto a este extremo por no haber sido objeto
del postulatorio; con lo demás que contiene. Interviene como ponente el magistrado
Williams Vizcarra Tinedo.- Señores: Díaz Piscoya, Vizcarra Tinedo y Valencia
Hilares. Secretaria Luz Victoria Arreategui Calle.-
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acompañando copia de su Documento Nacional de Identidad, brevete, su demanda
de alimentos y sus recursos en el juicio de divorcio, que prueban que la firma del
recibo es falsificada, por ello se debió declarar improcedente la demanda, razón por
la cual presenta ante esta Sala Suprema copia del recibo y de sus documentos y
recursos, para que se aprecie que es falsificado y nulo conforme al artículo
doscientos diecinueve inciso cuatro y cinco del Código Civil; ii) el actor desatendía
su obligación de esposo y padre; la recurrente vivía sin atenciones mínimas y era
agredida físicamente. Fue el actor quien hizo abandono del hogar, resultando la
suscrita perjudicada, sin posibilidades de subsistencia económica para ella y sus
hijos, siendo falso que ambas partes hubieran acordado la separación de hecho,
razón por la cual se debe cumplir con el artículo trescientos cuarenta y cinco guión
A del Código Civil y señalar una indemnización de quinientos mil nuevos soles,
teniendo en cuenta que el propio actor en su escrito del veinticinco de abril del dos
mil dos ofrece pagar la indemnización que el Juzgado señale. Las declaraciones
juradas de María Elena Silva de Gonzáles, Juvenal Gonzáles Pacheco y Graciela
María Rojas del Carpio de Cazorla que presentó en su escrito del seis de octubre
del dos mil seis demuestran que el actor hizo abandono del hogar conyugal y que
jamás le atendió con alimentos; además, la sentencia tampoco se ha pronunciado
sobre el valor probatorio de los documentos que presentó en el mismo escrito,
respecto a su enfermedad aterosclerótica aorto iliaco, que requiere tratamiento
permanente; y,
CONSIDERANDO:
PRIMERO.‐ Que, existe interpretación errónea de una norma de derecho material
cuando concurren los siguientes supuestos: a) el Juez establece determinados
hechos, a través de una valoración conjunta y razonada de las pruebas aportadas
al proceso; b) que estos hechos, así establecidos, guardan relación de identidad con
los supuestos fácticos de una norma jurídica determinada; c) que elegida esta norma
como pertinente (sólo ella o en concurrencia con otras) para resolver el caso
concreto, la int erpreta (y aplica); d) que en la actividad hermenéutica, el Juzgador,
utilizando los métodos de interpretación, yerra al establecer el alcance y sentido de
aquella norma, es decir, incurre en error al establecer la verdadera voluntad objetiva
de la norma, con lo cual resuelve el conflicto de intereses de manera contraria a los
valores y fines del derecho y, particularmente, vulnerando el valor superior del
ordenamiento jurídico, como es el de la justicia;
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SEGUNDO.‐ Que, por la institución de la separación de cuerpos, cualquiera de los
cónyuges puede acudir al órgano jurisdiccional a fin de que se disponga la
suspensión de los deberes relativos al lecho y habitación, y el cese de la obligación
de hacer vida en común, dando fin al régimen patrimonial de sociedad de
gananciales, pero dejando subsistente el vínculo matrimonial, conforme es de verse
del artículo trescientos treinta y dos y trescientos treinta y cuatro del Código Civil;
TERCERO.‐ Que, entre las causales de separación de cuerpos que refiere el artículo
trescientos treinta y tres del citado cuerpo normativo, modificado por Ley veintisiete
mil cuatrocientos noventa y cinco, se contempla en el inciso doce la separación de
hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de dos años (cuatro años
si hubieran hijos menores de edad), en cuyo caso no será de aplicación la
prohibición establecida en el artículo trescientos treinta y cinco del mismo cuerpo
legal y, por tanto, le es permitido al cónyuge que accione fundar su demanda en
hecho propio. Con ello, el legislador estimó que en las demandas sustentadas en la
referida causal no se busque un culpable, sino enfrentar una situación en que se
incumplen los deberes conyugales, dando así respuesta a un problema social que
corresponde a nuestra realidad, ante la existencia de matrimonios fracasados que
en la práctica no cumplen con su finalidad, de acuerdo al artículo doscientos treinta
y cuatro del Código Civil;
CUARTO.‐ Que, sin embargo, en busca de la protección a la familia, la ley establece
determinados requisitos para que pueda entablarse y, en su caso, ampararse la
demanda sustentada en tal causal, como es la exigencia del cumplimiento de las
obligaciones alimentarias y la fijación de una indemnización al cónyuge perjudicado
o la adjudicación preferente a su parte de los bienes de la sociedad conyugal,
independientemente a la pensión de alimentos que pudiera corresponder;
QUINTO.‐ Que, en efecto el artículo trescientos cuarenta y cinco guión A del Código
Civil, en su segundo y tercer párrafos, dispone textualmente: “El juez velará por la
estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de
hecho, así como la de sus hijos. Deberá señalar una indemnización por daños,
incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la
sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera
corresponder. Son aplicables a favor del cónyuge que resulte más perjudicado por
la separación de hecho, las disposiciones contenidas en los artículos trescientos
veintitrés, trescientos veinticuatro, trescientos cuarenta y dos, trescientos cuarenta
99
y tres, trescientos cincuenta y uno y trescientos cincuenta y dos, en cuanto sean
pertinentes”;
SEXTO.‐ Que, interpretado dicho texto debe precisarse que por lo general todo
decaimiento del vínculo matrimonial implica perjuicio para ambos cónyuges que no
lograron consolidar una familia estable; de modo tal que, en procesos como el de
autos, los juzgadores deben pronunciarse necesariamente, aún cuando no se haya
solicitado, cuál de los cónyuges resulta perjudicado o bien más perjudicado de
acuerdo a su apreciación de los medios probatorios en los casos concretos, fijando
una indemnización a cargo de la parte menos afectada, salvo que existan bienes
que estime puedan adjudicársele de modo que compense su mayor perjuicio;
debiendo precisarse que en caso de no poderse determinar cuál es el cónyuge
perjudicado, no existe obligación en el juzgador de fijar indemnización alguna o
adjudicación preferente;
SÉTIMO.‐ Que, en autos el demandante, en su escrito subsanatorio de la demanda
del veinticinco de abril del dos mil dos, obrante a fojas dieciséis, accedió a pagar la
indemnización que el Juzgado señale en la sentencia “(…) no obstante que la
separación de hecho se ha efectuado de mutuo acuerdo (…)”, y al fijarse los puntos
controvertidos se estableció como uno de ellos “QUINTO: Determinar si procede fijar
una indemnización por daños a favor de la demandada”. Sin embargo, el Juez de la
causa ha omitido pronunciarse sobre este item pues sostiene que “(…) esta
pretensión no ha sido alegada por la actora ni por la parte emplazada”; y a su turno,
la Sala Superior tampoco emitió pronunciamiento alguno sobre este extremo,
indicando que si bien se estableció como punto controvertido, “(…) el daño,
resarcimiento, indemnización o adjudicación deben formar parte del debate por las
partes en el proceso vía reconvención, observándose los principios de
contradictorio, defensa y congruencia que sustentan el debido proceso (…)”, por lo
que “(…) no procede integrar el fallo a efectos de establecer una indemnización en
favor de la demandada, pues con ello en esta instancia, estaría afectando el derecho
de impugnar y de instancia plural (…)” (sic);
OCTAVO.‐ Que, como puede advertirse, la afirmación del A quo era claramente
imprecisa y no se ajustaba a los actuados, mientras que la del Ad quem es
manifiestamente contraria al texto expreso del artículo trescientos cuarenta y
cinco guión A del Código Civil, pues en ningún extremo del mismo se indica que sea
la parte demandada quien deba solicitar una indemnización a su favor en vía de
reconvención, correspondiendo únicamente al Juez determinar cuál es el cónyuge
100
perjudicado, sobre la base de la valoración conjunta y razonada de la prueba, y en
caso que no pueda establecerlo no existe obligación en el juzgador de fijar
indemnización alguna. Como puede advertirse, el razonamiento de las instancias de
mérito prescinde de valorar las causas que dieron lugar a la separación y, con ello,
la determinación del cónyuge perjudicado o más perjudicado con la misma, razón
por la cual se advierte que la norma en comento ha sido interpretada erróneamente
en lo que respecta a la denuncia por pago de indemnización, por lo que cabe
amparar este extremo del recurso de casación;
NOVENO.‐ Que, de otro lado, la recurrente ha cuestionando la falta de cumplimiento
de uno de los requisitos de la demanda establecido en el artículo trescientos
cuarenta y cinco guión A del Código Civil, como es la acreditación por parte del actor
de encontrarse al día en el pago de sus obligaciones alimentarias, para lo cual
cuestiona por falso el recibo de pago de alimentos que éste adjuntó como medio
probatorio de su demanda. Sin embargo, es necesario poner en relieve, en primer
lugar, que el estadío procesal de la calificación de la demanda no es la etapa idónea
para revisar la validez o autenticidad de los medios probatorios que se acompañan
por el demandante, encontrándose el Juez obligado únicamente a comprobar si se
cumple o no con los requisitos de forma a que se refieren los artículos cuatrocientos
veinticuatro y cuatrocientos veinticinco del Código Procesal Civil, y otros que
establezcan las normas especiales, como ocurre en este caso. En segundo lugar,
aún cuando el A quo tuviera duda sobre si admitir o no a trámite la demanda, sea
por defectos en la constitución de la relación jurídica procesal o porque el actor no
acredita de manera suficiente ser titular del derecho que reclama, optará por aplicar
el principio in dubio pro pretensor o in favor processum (a favor del proceso),
admitiendo a trámite la demanda, siempre que cumpla con los demás requisitos de
forma. En tercer lugar, cabe resaltar que la condición procesal de la demandada es
la de rebelde, declarada como tal por resolución obrante a fojas cuarenta, y si bien
es cierto que posteriormente planteo la nulidad de actuados y, paralelamente,
presentó escrito de contestación de la demanda y escrito formulando tacha contra
el recibo acompañado a la demanda, tales escritos no prosperaron al haberse
declarado infundada la nulidad deducida por resolución de fojas trescientos veinte,
su fecha dieciséis de octubre del dos mil siete, decisión que quedó consentida. En
cuarto lugar, cabe tener presente que en virtud a lo dispuesto en el segundo párrafo
del artículo trescientos noventa y cuatro del Código Procesal Civil, el único medio
de prueba procedente en casación es el de documentos que acrediten la existencia
101
de doctrina jurisprudencial, o de la ley extranjera y su sentido, en los procesos sobre
derecho internacional privado, razón por la cual este Supremo Tribunal no merituará
los documentos acompañados por la demandada en su recurso de casación (que
fueron los mismos que acompañó a su escrito de formulación de tacha). Finalmente,
en quinto lugar, tal como fluye de las instrumentales que obran de fojas ciento
ochenta y cinco a ciento ochenta y ocho, con posterioridad al inicio de este proceso,
la recurrente interpuso contra su esposo demanda de alimentos que concluyó
mediante acuerdo conciliatorio arribado en la Audiencia de Saneamiento,
Conciliación Pruebas y Sentencia del trece de marzo del dos mil seis, en virtud del
cual el actor viene acudiendo a la demandada con una pensión alimenticia
equivalente al treinta por ciento de sus ingresos como pensionista (Oficial del
Ejército del Perú en retiro), incluyendo gratificaciones y bonificaciones, pago que
viene haciéndose efectivo vía descuento mensual; y no apareciendo en autos que
la impugnante hubiera acreditado la existencia de pensiones devengadas al
momento de la interposición de la demanda de separación de cuerpos, se concluye
que el extremo del recurso donde se cuestiona el incumplimiento del pago de la
pensión alimenticia al momento de la interposición de la demanda, no merece ser
atendido;
DÉCIMO.‐ Que, en consecuencia, configurándose la causal material denunciada,
únicamente respecto del extremo referido a la determinación del daño y, de ser el
caso, la subsecuente indemnización, el recurso de casación debe ampararse, y en
atención a lo regulado en el inciso uno del artículo trescientos noventa y seis del
Código Procesal Civil, corresponde a este Supremo Tribunal resolver el conflicto de
intereses, sin devolver el proceso a la instancia inferior. En tal sentido,
contrariamente a lo que refirió el demandante en su escrito de demanda y su
subsanación respectiva, la separación de los cónyuges no se habría producido por
mutuo acuerdo, sino que fue el actor quien se retiró del hogar conyugal, tal como lo
manifiestan sus propios hijos en sus declaraciones testimoniales brindadas en la
continuación de la Audiencia de Pruebas cuya acta obra de fojas ciento treinta a
ciento treinta y cinco, recalcando que entre ellos se turnan el cuidado de la madre y
que ésta carece de un bien inmueble propio, siendo el que servía de hogar conyugal
pertenecía a la abuela paterna (madre del actor); además, agregan que la madre es
atendida en el Hospital Militar en donde se le brinda un tratamiento por presentar
problemas en la circulación de las piernas. De lo expuesto, se advierte que la
demandada resulta ser la cónyuge más perjudicada con la separación, por lo que
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hay lugar a fijar una reparación por concepto de indemnización, la misma que
prudencialmente se estima en tres mil nuevos soles, para lo cual se considera el
hecho del abandono económico sufrido por ella por decisión unilateral del
demandante, además que no cuenta con bienes propios o trabajo conocido;
dejándose constancia de que esta Sala Suprema, en su actuación como sede de
instancia, no valora los certificados médicos ni las declaraciones juradas de María
Elena Silva de Gonzáles, Juvenal Gonzáles Pacheco y Graciela María Rojas del
Carpio de Cazorla que la recurrente presentó en su escrito del seis de octubre del
dos mil seis, obrante a fojas trescientos uno, en razón a que fueron presentados
como medios probatorios de la contestación de la demanda, que fue desestimada
por extemporánea; en consecuencia, declararon: FUNDADO el recurso de casación
interpuesto por Hortencia Graciela Rodríguez Heredia mediante escrito de fojas
cuatrocientos setenta y tres; CASARON la resolución impugnada, en consecuencia,
NULA la sentencia de vista de fojas cuatrocientos cuarenta y cuatro, su fecha ocho
de enero del dos mil ocho, en el extremo en que tácitamente se deniega el pago de
una indemnización a favor del cónyuge más perjudicado con la separación; y
actuando en sede de instancia, REVOCARON la sentencia apelada de fojas
trescientos cincuenta y seis, su fecha cinco de marzo del dos mil siete, en cuanto al
extremo antes referido, y reformándola, FIJARON como indemnización a favor de
la demandada, al amparo del artículo trescientos cuarenta y cinco guión A del
Código Civil, en la suma de tres mil nuevos soles; DISPUSIERON se publique la
presente resolución en El Diario Oficial ¨El Peruano¨; en los seguidos por Carlos
Guerrero Adán contra Hortencia Graciela Rodríguez Heredia sobre Separación de
Cuerpos por Causal de Separación de Hecho; y los devolvieron; interviniendo como
Vocal ponente el señor Ticona Postigo.‐
SS.
TICONA POSTIGO
SANTOS PEÑA
MIRANDA MOLINA
MAC RAE THAYS
ARANDA RODRIGUEZ
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