Separacion de Cuerpos

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FACULTAD DE DERECHO

MONOGRAFÍA

SEPARACION DE CUERPO, SEPARACION DE HECHO Y DIVORCIO

DOCENTE: RODAS QUINTANA CARLOS ANDREE

Autor

 Carlos De La Cruz, Deissy Elizabet.


 Sandoval Manayay, Miguel.
 Egusquiza Silva, Víctor Orlando

CURSO: Derecho de Familia

CICLO: IV

Pimentel, 18 de Octubre del 2018


DEDICATORIA

Queremos dedicarle este trabajo principalmente a Dios que nos ha dado la vida
y brindarnos fortaleza para vencer cualquier obstáculo.

A nuestros padres por su apoyo incondicional, siendo ellos el motor y motivo


para seguir avanzando en nuestro desarrollo personal y profesional.

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SEPARACION DE CUERPOS
SEPARACION DE HECHO
Y DIVORCIO.

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INDICE

DEDICATORIA .......................................................................................................................... 2
CAPITULO I ............................................................................................................................ 6
I.- SEPARACION DE CUERPOS ........................................................................................... 6
1.- INTRODUCCION........................................................................................................... 6
2.- ANTECEDENTES ......................................................................................................... 7
3.- CONCEPTO Y DEFINICION ......................................................................................... 9
4.- DOCTRINA JURIDICA ................................................................................................ 10
A. Doctrina Tradicional.- ........................................................................................... 10
B. Doctrina Moderna.- ............................................................................................... 10
C. Posición del Código.-. ....................................................................................... 11
5.- DIFERENCIA ENTRE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS Y DIVORCIO. .................. 11
6.- CAUSAS DE LA SEPARACION DE CUERPO. .......................................................... 12
7.- TITULARES DE LA ACCIÓN DE SEPARACIÓN ....................................................... 14
8.- ¿Qué ocurre si uno de los cónyuges, dolosamente incurre en una causal de las
mencionadas para forzar la separación de cuerpos? ...................................................... 14
9.- ¿Hasta cuándo se tiene oportunidad de demandar la separación de cuerpos? ........ 15
10.-Providencias en beneficio de los hijos ....................................................................... 17
11.- Determinación judicial por alimentos. ....................................................................... 18
12.- pérdida de derechos hereditarios.............................................................................. 19
13.- Patria potestad por separación convencional .......................................................... 20
14.- Indemnización en caso de perjuicio .......................................................................... 21
15.- Efectos de la reconciliación....................................................................................... 22
16.- Suspensión de deber de cohabitación ...................................................................... 22
CAPITULO II ......................................................................................................................... 24
II.- LA SEPARACIÓN DE HECHO ....................................................................................... 24
II. 1.- ANTECEDENTES ................................................................................................... 24
II.2.- CONCEPTO ............................................................................................................. 29
II. 3.- NATURALEZA JURIDICA ....................................................................................... 31
II.4.- REQUISITOS DE LA SEPARACIÓN DE HECHO ................................................... 32
II. 5.- BENEFICIOS E INCONVENIENCIAS .................................................................... 35
II. 6.- EFECTOS DE LA SEPARACION DE HECHO ...................................................... 36
II. 7.- PREGUNTAS FRECUENTES EN CUANTO A LA CAUSAL DE SEPARACION DE
HECHO ............................................................................................................................. 38
7.1.- ¿Cuándo se configura la separación de hecho? ................................................. 38
7.2.- ¿Existe algún requisito especial de procedibilidad para invocar la separación de
hecho? .......................................................................................................................... 39
7.3.- Del cumplimiento de la obligación alimentaria como requisito de admisibilidad . 39

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7.4.- Dado que el divorcio por la causal de separación de hecho pertenece a la
categoría de divorcio remedio, ¿el cónyuge perjudicado podrá tener o no derecho a
una indemnización? ...................................................................................................... 41
7.5.- ¿Quién es el cónyuge perjudicado? .................................................................... 42
7.6.- ¿QUÉ ABARCA LA INDEMNIZACIÓN A FAVOR DEL CÓNYUGE
PERJUDICADO? .......................................................................................................... 42
II. 8.- CUESTIONES PROCESALES DE LA SEPARACIÓN DE HECHO EN EL CÓDIGO
CIVIL PERUANO .............................................................................................................. 43
CAPITULO III ........................................................................................................................ 45
III.- DIVORCIO ...................................................................................................................... 45
III.1.- INTRODUCCION .................................................................................................... 45
III. 2.- ANTECEDENTES .................................................................................................. 46
III.3.- EVOLUCION LEGISLATIVA ................................................................................... 47
1. El Código Civil Peruano de 1852 .......................................................................... 47
2. Leyes especiales. .................................................................................................. 48
3. Código Civil de 1936. ............................................................................................ 48
4. Código Civil de 1984. ............................................................................................ 49
III.4.- CONCEPTO ............................................................................................................ 50
III. 5.- NATURALEZA JURÍDICA ...................................................................................... 52
III. 6.- CLASES ................................................................................................................. 56
a) Divorcio Absoluto: ................................................................................................. 56
b) Divorcio Relativo: .................................................................................................. 56
c) Divorcio como sanción .......................................................................................... 56
d) Divorcio como remedio ......................................................................................... 57
III. 7.- REGULACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO ........................ 60
III.8.- CLASIFICACIÓN USUAL ........................................................................................ 62
8.1.- Clasificación propuesta por Calisaya. A ............................................................... 64
8.2.- Justificación de la clasificación propuesta ........................................................... 65
III.9.- EFECTOS DEL DIVORCIO .................................................................................... 75
9.1.- En cuanto a los cónyuges .................................................................................... 75
9.2.- En cuanto a los hijos ............................................................................................ 76
10.- CONSECUENCIAS ................................................................................................... 76
CONCLUSIONES ................................................................................................................. 77
RECOMENDACIONES ........................................................................................................ 78
BIBLIOGRAFIA..................................................................................................................... 79
GLOSARIO ........................................................................................................................... 80
ANEXOS ............................................................................................................................... 81
JURISPRUDENCIA .......................................................................................................... 81

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CAPITULO I

I.- SEPARACION DE CUERPOS

1.- INTRODUCCION
La separación de cuerpos busca obtener el cese de la obligación de los esposos
de "cohabitar" (vivir juntos) pero no disuelve el vínculo matrimonial, por lo que
los "separados" siguen legalmente casados. Distinto es el caso del divorcio que
sí disuelve el vínculo matrimonial y hace posible que los ex esposos puedan
casarse nuevamente. Tanto en el caso de la separación personal como en el
divorcio, finaliza el régimen de gananciales y los bienes que los esposos hayan
adquirido durante su matrimonio deben dividirse o en todo caso debe realizarse
un acuerdo sobre su destino.

La separación de cuerpos es algo frecuente en nuestra sociedad, ¿Quién no


conoce a algún familiar o amigo que no esté separado o divorciado? O quizá la
misma persona que está leyendo este texto lo está. Sin embargo, a pesar de ser
algo común en nuestros días no deja de ser una situación desagradable en la
mayoría de los casos; la sensación de haber fracasado en una relación con la
persona que una vez se amó, unos hijos a los que se deja de ver con la
frecuencia y forma deseadas, una depresión ante la nueva situación de soledad,
la creencia de que será imposible rehacer nuestra vida, la sensación de estar
solos, de no saber qué hacer.

La separación de cuerpos es una institución del derecho de familia que consiste


en la interrupción de la vida conyugal por una decisión judicial y como
consecuencia se suspenden los deberes relativos al lecho y la habitación y se
pone fin al régimen patrimonial de la sociedad de gananciales, dejando
subsistente el vínculo matrimonial. Nuestro actual Código Civil de 1984 al
respecto ha establecido las causas para que se accione esta institución, los
efectos que produce entre otros componentes propios de la separación de
cuerpo que serán estudiados en el presente trabajo.

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2.- ANTECEDENTES
La separación de cuerpos tiene sus antecedentes en el Derecho antiguo, en el
llamado divorcio QUO AD TORUM, es decir, del tálamo (lecho conyugal), o sea
la simple separación de cuerpos. Aparece nítidamente bajo la influencia
del cristianismo, que si bien reconoció y consagro la indisolubilidad del
matrimonio, sin embargo, no ignoro la gravedad del adulterio al que tomo como
causa de separación de cuerpos. La Iglesia lucho contra las leyes romanas y
contra las costumbres germanas que autorizaron el divorcio llegando a obtener
como resultado su paulatina supresión, pero como no fue posible mantener
ciertos hogares profundamente desavenidos, creo la separación de cuerpos que
no era otra, que la suspensión de los deberes del lecho y habitación, lo que
impidió a los cónyuges contraer nuevo matrimonio.

Mientras el divorcio en la antigüedad resultaba de la sola voluntad de los


esposos, la separación de cuerpos tenía que ser pronunciada en justicia siendo
por tanto de competencia canónica. En el antiguo Derecho francés, la
mujer podía pedir la separación sin limitación alguna, lo que se dejaba al arbitrio
y la prudencia de los jueces; pero, el marido solo podía pedir la separación por
adulterio de su mujer.

En el Derecho medieval la institución del matrimonio se sacraliza y se hace


asequible a personas de toda condición social. Conceptualmente en el Derecho
canónico el casamiento es una implicancia entre un acto contractual (elemento
volitivo) y un rito sacramental (elemento teológico). Establece que regla que los
cónyuges tienen el deber y el derecho de mantener la convivencia conyugal a no
ser que les excuse una causa legítima, permitiendo la separación bajo ciertas
circunstancias y con determinados modos.

La secularización del matrimonio canónico y subsecuente reaparición del


matrimonio laico, en Derecho moderno, es un de las directas consecuencias de
la Reforma, por eso el legislador de la Revolución Francesa (siglo XVIII), no veía
en el acto matrimonial más que un contrato civil, razón por la que no dudó en
adoptar la figura del divorcio y suprimir la separación de cuerpos. No obstante,
ésta fue restablecida posteriormente a petición del Consejo de Estado a fin de
dar satisfacción a los católicos para que compatibilizaran sus intereses con la

7
legislación de la Iglesia. En el Derecho contemporáneo, la doctrina negativa se
opone a la necesidad de aperturar una vía que permita a los consortes liberarlos
del deber de cohabitación, porque tal separación solo es circunstancial al
casamiento; en cambio, la doctrina positiva sostiene la conveniencia de
franquear algún medio que exima a los cónyuges del deber de cohabitación,
sobre todo, cuando estén gravemente desavenidos o existan razones que
imposibiliten el cumplimiento de los fines matrimoniales.

Sobre el particular surgen varios criterios como:

 a) Los que sostienen que la separación de cuerpos es factible solo a petición


de la mujer, como aconteciera en el antiguo Derecho francés.

 b) Los que aseveran que puede solicitarse en forma unilateral, siguiendo


un proceso administrativo o judicial.

 c) Los que estiman que la separación de cuerpos es posible a petición de


ambos cónyuges, por mutuo disenso.

Dentro de la legislación nacional, el Código Civil de 1852 considero


el divorcio como la separación de los casados, quedando subsistente el vínculo
matrimonial. El Código de 1936 admite el divorcio relativo (separación de
cuerpos) y el divorcio absoluto (vincular). El Código Civil del año 1984,
en cambio, regula la separación de cuerpos como una figura independiente del
divorcio, o como dos figuras absolutamente distintas.

Actualmente se halla regulado en el Libro III, Sección Segunda. Título IV,


Capítulo primero y de manera específica en los artículos 332 al 347 del Código
Civil.

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3.- CONCEPTO Y DEFINICION

La separación conyugal, se presenta en varias formas como la separación


amistosa, la separación de hecho, la separación convencional, la separación de
cuerpos y el divorcio vincular. A la separación de cuerpos la doctrina también la
ha denominado separación conyugal, separación del matrimonio y con
mayor propiedad separación judicial.

En sentido, dice Díez-Picazo y Gullón se denomina separación "a aquella


situación del matrimonio, en la que subsistiendo el vínculo conyugal, se produce
una cesación de la vida en común de los casados y se transforma el régimen
jurídico de sus respectivos derechos y obligaciones, obedeciendo la
terminología al hecho de que determina un alejamiento o
distanciamiento personal"· Aquí la separación puede ser puramente fáctica
(separación de hecho) o una situación fundad en la concurrencia
de presupuestos prevenidos por la ley y acordad en virtud de una decisión
judicial ( separación de derecho).

Por otro lado, en sentido restringido – expresa Jean Carbonier, consiste en la


relajación del vínculo matrimonial merced a una resolución judicial que dispensa
a los cónyuges del deber de convivencia. La noción es básicamente correcta, sin
embargo, no es admisible por su connotación adjetiva.

En sentido estricto y adecuándonos a la ley, decimos que la separación de


cuerpos es una institución del Derecho de Familia que consiste en la interrupción
de la vida conyugal por decisión judicial que suspende los deberes relativos al
lecho y habitación y pone fin al régimen patrimonial de la sociedad de
gananciales, dejando subsistente el vínculo matrimonial. Se trata de una forma
como se expresa el decaimiento matrimonial (artículo 332).

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4.- DOCTRINA JURIDICA

A. Doctrina Tradicional.- La mayor parte de los autores reputan la


separación de cuerpos como una forma de divorcio. Este tiene dos
formas: el divorcio absoluto y el divorcio relativo. Divorcio relativo se le
identifica con la separación de cuerpos.

En ese sentido, la separación de cuerpos es una forma de divorcio, por


eso explica Guillermo Borda que esta palabra tiene dos acepciones
distintas. Se designa así a la simple separación de cuerpos (DIVORTIUM
AD THORUM EL MENSAM) que no disuelve el vínculo ni autoriza por
tanto a contraer nuevas nupcias; o bien al divorcio absoluto, con la
disolución del vínculo, posibilidad de contraer nuevo matrimonio y de
engendrar hijos legítimos.

De este modo, a la separación de cuerpos se le conoce con la


denominación de divorcio relativo y al divorcio vincular con el nombre de
divorcio absoluto. La doctrina más actualizada considera que debe
distinguirse ambas situaciones, la primera, evidencia
una crisis matrimonial aún no disuelta, porque es posible todavía su
renormalización y, la segunda, como a la destrucción del vínculo conyugal
en forma definitiva.

B. Doctrina Moderna.- La doctrina más reciente, encambio, considera la


separación de cuerpos como una institución absolutamente independiente
de la figura del divorcio. En este sentido, muestra solo el decaimiento
conyugal y no precisamente su terminación o disolución, por eso, podría
ser tomado como una causa de divorcio o como un medio para llegar a él,
pero no como el divorcio mismo.

Por esta razón, el autor del libro de Familia, explica que la separación de
cuerpos, no significa el olvido del interés publico, ni la supeditación de
este a la conveniencia privada, sino una razonable conciliación de ambos
en cuanto ella es posible; deja abierta la vía hacia el restablecimiento de
la normalidad conyugal, si los cónyuges, después de un periodo de
separación liman sus diferencias y llegan al convencimiento de que la
cohabitación les ofrece ventajas que no habían apreciado suficientemente

10
bajo la influencia de resquemores a veces minúsculos; e impide que el
pretexto de una supuesta o magnificada incompatibilidad de caracteres,
que no se ha tratado de salvar honesta y lealmente, o de una situación de
convivencia interesadamente casi como insostenible, oculte en el fondo el
propósito de romper un vínculo para crear otro con distinta persona.

El fundamento de la separación de cuerpos, para el mismo autor, se halla


en el surgimiento de graves obstáculos opuestos al cumplimiento de los
fines del matrimonio que no solo puede ser lícita, sino que incluso llega a
ser necesaria y obligatoria. En cambio, para Díez-Picazo y Gullón se halla
en el surgimiento de una causa legitima, que son determinados hechos a
los cuales el ordenamiento jurídico liga el nacimiento de la facultad de
reclamar la separación.

C. Posición del Código.- El Código Civil de 1936, como se tiene dicho,


reconoció la separación de cuerpos como una forma de divorcio.
Precisamente el artículo 269 prescribía que el divorcio podía limitarse a la
separación de los casados y pese por las causas enunciadas en el artículo
247 y también por mutuo disenso, después de transcurridos dos años de
la celebración del matrimonio.

Pero, el vigente código civil regula la separación de cuerpos como una


institución independiente del divorcio, por consiguiente, en la actualidad
ya no es posible referirse al divorcio relativo y al divorcio absoluto como a
las dos caras de una misma moneda, sino simplemente como
a instituciones autónomas. La primera, expresa el decaimiento
matrimonial y, el segundo, la disolución del vínculo conyugal,
respectivamente.

Por último, resta decir que el Código anterior se adhiere a la doctrina


tradicional; mientras que el Código actual a la doctrina moderna.

5.- DIFERENCIA ENTRE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS Y DIVORCIO.

La separación personal o separación de cuerpos busca obtener el cese de la


obligación de los esposos de "cohabitar" (vivir juntos) pero no disuelve el vínculo
matrimonial, por lo que los "separados" siguen legalmente casados. Distinto es
el caso del divorcio que sí disuelve el vínculo matrimonial y hace posible que los

11
ex esposos puedan casarse nuevamente. Tanto en el caso de la separación
personal como en el divorcio, finaliza el régimen de gananciales y los bienes que
los esposos hayan adquirido durante su matrimonio deben dividirse o en todo
caso debe realizarse un acuerdo sobre su destino.

La sentencia de separación personal puede obtenerse por mutuo acuerdo de los


esposos (Art. 333 inciso 13) luego de haber estado casados por lo menos dos
años. Si desearan que la sentencia de separación se convierta en divorcio, al
cabo de seis meses de obtenida la misma, cualquiera de ellos puede pedirle al
Juez que se convierta en sentencia de "divorcio".

El divorcio no puede ser de mutuo acuerdo sino que primero tiene que obtenerse
la separación personal.

La separación personal y el divorcio pueden obtenerse por "la separación de


hecho" (Art. 333 inciso 12); en el lenguaje popular se ha llamado a esto
"separación o divorcio automático". Si los esposos han estado separados por
dos años, cualquiera podría demandar ante el Juez ya sea la separación
personal o el divorcio. Este plazo se eleva a cuatro años si existieran hijos
menores de edad.

En los procesos por "separación de hecho" el juez velará por la estabilidad


económica del cónyuge que resulte perjudicado con la separación así como la
de sus hijos. Así mismo podrá señalar una indemnización por daño u ordenar la
adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal[6]Todo esto porque
independientemente de que el Juez admita la existencia de la separación de
hecho, cualquiera de los cónyuges puede alegar que no dio causa a la
separación, con el propósito de que se preserven sus derechos a recibir
beneficios propios del que gana un juicio de separación o divorcio por cualquiera
de las causales del Art. 1 al 11 del Artículo 333 del Código Civil.

6.- CAUSAS DE LA SEPARACION DE CUERPO.


Originalmente el Código Civil de 1984 contemplaba las siguientes causales:

1. Adulterio
2. Violencia física o psicológica.
3. El atentado contra la vida del cónyuge
4. Injuria Grave

12
5. Abandono Injustificado de la casa Conyugal por más de dos años
continuos o cuando la duración sumada de los períodos exceda este
plazo.
6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.
7. El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que
puedan generar toxicomanía.
8. La enfermedad venérea grave contraída después de la celebración del
matrimonio.
9. La homosexualidad sobreviniente del matrimonio.
10. Condena por delito doloso a pena privativa mayor de dos años, impuesta
después de la celebración del matrimonio.

Las modificaciones en la actualidad son: Sevicia porque dentro de su definición


amparaba los maltratos físicos, dejando de lado los maltratos psicológicos.
Ahora la ley contempla tanto la violencia física como la psicológica.
Igual suerte paso con la causal de enfermedad venérea grave contraída después
de la celebración, que cambió a Enfermedad grave de transmisión sexual
contraída después del matrimonio.

La innovación de dos nuevas causales que son:

La separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de


dos años. Dicho plazo será de cuatro años sin los cónyuges tuviesen hijos
menores de edad.

Y la Separación convencional después de transcurridos dos años de la


celebración del matrimonio (07/07/01), La ley 27495, Art. 2

Ahora bien, para que operen los efectos de la separación de cuerpos,


actualmente es indispensable que se sucedan las causales expresamente
señaladas en el artículo 333° del CC, a saber:

1. El adulterio.
2. Violencia física o psicológica.
3. Atentar contra la vida del cónyuge.
4. Injuria grave, que haga insoportable la vida en común.

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5. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años
continuos o cuando la duración sumada de los períodos de abandono
excede a este plazo.
6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.
7. El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias
que puedan generar toxicomanía.
8. Enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la
celebración del matrimonio.
9. Homosexualidad sobreviniente al matrimonio.
10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de
dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio.
11. La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en
proceso judicial.
12. La separación de hecho de los cónyuges durante un período
ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los
cónyuges tuvieren hijos menores de edad.
13. La separación convencional, después de transcurridos dos años de la
celebración del matrimonio.

7.- TITULARES DE LA ACCIÓN DE SEPARACIÓN


Principalmente la acción de separación corresponde a los cónyuges, si uno de
ellos es incapaz, la acción la puede ejercer cualquiera de sus ascendientes o en
su defecto el curador especial representante del cónyuge incapaz. Ello de
conformidad con el artículo 334° del CC.

8.- ¿Qué ocurre si uno de los cónyuges, dolosamente incurre en una


causal de las mencionadas para forzar la separación de cuerpos?
Básicamente, en este supuesto estamos hablando de un fraude impulsado por
uno de los cónyuges para alcanzar un fin, es decir, crear las condiciones para
justificar la separación de cuerpos. Si llegase a demostrarse la conducta dolosa,
el juez sanciona tal actitud, invalidando la acción, por cuanto no se puede
fundamentar la demanda de separación de cuerpos en una causal originada por
él mismo demandante. Así lo dispone el artículo 335° del CC.

De igual modo, aquél cónyuge que incurra en adulterio, no podrá requerir


la separación de cuerpos, así como, aquél cónyuge que lo haya consentido o
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perdonado; la cohabitación posterior al conocimiento el adulterio impide iniciar o
proseguir la acción. Ello, según lo dispuesto en el artículo 336° del CC.

9.- ¿Hasta cuándo se tiene oportunidad de demandar la separación de


cuerpos?
En términos procesales, estamos aludiendo a caducidad de la acción. Lo
particular de la caducidad en este caso, es que la misma está supeditada a la
causal que se pretenda invocar para fundamentar la demanda de separación de
cuerpos.

Es por ello que el artículo 339 del CC, contempla varios supuestos a efecto de
determinar, dependiendo del caso, cuando caduca la posibilidad de demandar
la separación de cuerpos. Es así como de conformidad con el CC, los supuestos
son los siguientes:

 La acción basada en el artículo 333, incisos 1, 3, 9 y 10. Es decir: adulterio,


atentar contra la vida del cónyuge, homosexualidad sobreviniente al
matrimonio y condena por delito doloso.
En el primer supuesto, la acción caduca a los seis meses de conocida la
causa por el ofendido o en todo caso, a los cinco años de producida.
 La acción basada en el artículo 333, incisos 2 y 4. Es decir: violencia física
o psicológica e injuria grave.
En este segundo supuesto, la acción caduca a los seis meses de
producida la causa.
 En los demás casos, es decir, el resto de los supuestos del 333, la acción
está expedita, mientras subsistan los hechos que la motivan.

Como quiera, que la separación de cuerpos tiene sus consecuencias, por


consiguiente, señalaremos los efectos respecto de los hijos y el ejercicio de la
patria potestad.

Entendemos por patria potestad como el derecho y el deber de los padres en


cuidar de la persona y los bienes de sus hijos (artículo 418), cuidado
que se manifiesta básicamente con la representación legal de los hijos en
las relaciones jurídicas necesarias para la subsistencia y desarrollo en tanto
que aquellos sean menores de edad.

15
Es así como el artículo 340° del CC, dispone lo relativo al ejercicio de la patria
potestad, estableciendo los siguientes criterios:

a) Los hijos se confían al cónyuge que obtuvo la separación por causa


específica, a no ser que el juez determine, por el bienestar de ellos, que
se encargue de todos o de alguno el otro conyugue o, si hay motivo grave,
una tercera persona. Esta designación debe caer por un orden, y siendo
posible y conveniente, en alguno de los abuelos o tíos.
b) Si ambos cónyuges son culpables, los hijos mayores de siete años
quedan a cargo del padre y las hijas menores de edad, así como los hijos
menores de siete años, al cuidado de la madre, salvo disposición contraria
del juez.
c) El padre o madre a quien haya sido confiado los hijos ejerce la patria
potestad respecto de ellos. Mientras que el otro padre queda suspendido
en el ejercicio de la patria potestad, salvo que el primero muera o sea
impedido legalmente.

Con respecto a la suspensión de la patria potestad, en principio esta se ejerce


conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio; sin embargo en
caso de separación de cuerpos aquella será ejercida por el conyugue a quien se
confían los hijos mediante la sentencia por lo que el otro conyugue quedara
suspendido del ejercicio de la misma (art 419 y 420)

Dicha suspensión no es indefinida ya que podrá ser reasumida de pleno derecho


ante la muerte del conyugue a quien fue designada o ante la declaración del
impedimento legal del mismo, por ejemplo ante la declaración de interdicción.
Esto responde a que, la patria potestad se refiere básicamente a la
representación legal de los hijos, por lo que el representante solo puede ser una
persona capaz, así ante la incapacidad sobreviniente del cónyuge que la ejerce,
será el otro conyugue quien la asuma.

Por otro lado, debido a la necesidad del menor de edad de ser representado en
las relaciones jurídicas en las que participa, el presente artículo señala que ante
la existencia de una causa grave que perjudica el desarrollo de los hijos, la patria
potestad podrá ser ejercida incluso por un tercero, por lo que para este caso el
juez podrá nombrar al menor un tutor que cuide de su persona y de sus bienes,

16
pudiendo desempeñar dicho cargo los abuelos y otros ascendientes
prefiriéndose el pariente más próximo al más remoto o al más idóneo en igualdad
de grado de parentesco(502 y 506)

Hay que acotar, que el anterior régimen, sólo aplica si la separación de


cuerpos no es consensuada por las partes. Caso contrario, existe la posibilidad
que ambos cónyuges determinen en mutuo acuerdo, lo relacionado con la patria
potestad de los hijos comunes.

10.-Providencias en beneficio de los hijos


Según el ART 341 manifiesta que en cualquier tiempo, el juez puede dictar a
pedido de uno de los padres, de los hermanos mayores de edad o del consejo
de familia, las providencias que sea requerida por hechos nuevos y que
considere beneficiosa para los hijos.

El juez como representante del Estado cumple una suerte de


rol protector de los miembros de la familia más "débiles" o desprotegidos, los h
ijos. Es así que el legislador otorga al juez las herramientas necesarias
para poder brindar el bienestar de los mismos y protegerlos.

Al señalarse en el presente artículo que el juez "en cualquier


tiempo" puede dictar las providencias necesarias, indica una excepción
a las reglas generales del Derecho respecto a las resoluciones judiciales, no
hay cosa juzgada en temas referidos al Derecho de Familia, en especial al
régimen de la patria potestad. La naturaleza del Derecho de Familia, y en
especial en el tema de la patria potestad, responde a un
tratamiento especial donde los hechos emergentes no solo podrán tener
incidencia patrimonial sino, y lo más importante, influirán en la
conviviencia, armónica y aceptación de los sujetos que intervienen.

Es así que el legislador cree necesario facultar al


juez para que ante la presencia de hechos que afecten el bienestar de
los hijos y ante la solicitud de los padres, los hermanos mayores o, incluso, del
consejo de familia, para que modifique lo resuelto, siempre bajo la
existencia de hechos nuevos y que signifique un beneficio para los hijos. Es por
ello que una vez más el sistema se hace presente como protector de
la familia y de los miembros que la constituyen. Así, ante situaciones

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desventajosas resueltas sobre hechos pasados, cabe la posibilidad de que se
pronuncie basándose en nuevos hechos y siempre en beneficio de los hijos.

11.- Determinación judicial por alimentos.


Según el Art 343.- El juez señala en la sentencia la pensión alimenticia que los
padres o uno de ellos debe abonar a los hijos, así como la que el marido debe
pagar a la mujer o viceversa.

La pensión alimenticia es constitucionalmente reconocida como el derecho y el


y el deber de los padres de alimentar, educar y dar seguridad
a sus hijos (Const., art 6). En este sentido, el alimento es un derecho
personalísimo, intransmisible, intransigible, inembargable e irrenunciable. Los
hijos y ellos conyugues son los únicos, en principio, que gozan de este
derecho y deber entre sí debido al vínculo existente entre ellos. Al señalarse al
derecho de alimento como un derecho personalísimo e intransmisible,
quiere decir que un hijo no podrá transmitir su derecho de alimento a un tercero,
ya que ese derecho le corresponde por su estatus de ser hijo. "por otro lado,
la importancia y esencia de este deber y derecho se demuestra en el hecho de
que, ante una demanda por alimentos, la ejecución de la sentencia es
anticipada, los efectos de la misma surtirán inmediatamente, aun cuando la
misma haya sido apelada (artículo 566 del Código Procesal Civil). Situación
que se justifica por la misma finalidad de la acción de alimentos;
la subsistencia de los hijos o del cónyuge solicitante no podrá esperar
a que se resuelva al respecto, sin embargo la demanda declarada infundada
tendrá efectos retroactivos que implicarán la devolución de lo recibido bajo
ese concepto.

La Situación de la mujer en el derecho alimentario; Anteriormente la idea del


derecho alimentario se presentaba en la situación en que el hombre era el
único que aportaba económicamente al hogar y, consecuentemente ante una
separación de cuerpos, era también el único que estaba obligado a prestar
alimentos a la conyugue. En los últimos tiempos en que la mujer ocupa un
lugar importante en la sociedad y en el desarrollo económico,
ante una separación de cuerpos, la mujer también podrá estar
obligada a brindar alimento al cónyuge varón, siempre en
observancia a los ingresos y al tipo de vida que tenga cada uno de ellos.
18
12.- pérdida de derechos hereditarios
El conyugue separado por culpa suya pierde los derecho hereditarios que le
corresponden según el art 343 c.c.

La determinación de la pertinencia o no de la aludida norma se debe aclarar que


ella exige, expresamente, como elementos constitutivos de la sanción, la cual es
la perdida de los derechos hereditarios, los siguientes:

1) Separación de uno de los conyugues


2) Esta separación haya sido por su culpa, esto es, el legislador lo establece
dos elementos, uno objetivo, el alejamiento de los conyugues, y uno
subjetivo, la culpa, los mismos que deben de concurrir copulativamente.

Con respecto al punto uno, esto es la separación de uno de los conyugues, es


preciso esclarecer que este requisito “separación” debe entenderse como el
distanciamiento físico y permanente, que efectúa una de las partes respecto a a
la relación matrimonial, esto es, no configura esta elemento el simple
distanciamiento o alejamiento de dos personas, temporalmente, sino el
prolongado y continuo alejamiento de las partes, lo cual implica la inobservancia
flagrante y actual de los deberes propios del matrimonio.

Con relación al punto dos, el conyugue culpable es aquel que con su conducta
en forma deliberada motivada o no se aleja de la otra parte, esto es, la culpa es
el elemento atributivo que se le imputa o atribuye al conyugue, cuyo
comportamiento ha generado el distanciamiento de las partes, por ende, solo se
toma en cuenta el hecho de que uno de los conyugues aparece como causante
de la separación acontecida en la relación matrimonial.

Revocación de consentimiento

Cuando se solicite la separación convencional es decir por mutuo acuerdo


cualquiera de las partes puede revocar su consentimiento dentro de los treinta
días naturales siguientes a la audiencia.

Para interponer una demanda judicial se debe considerar, entre otros


requisitos, la legitimidad y el interés para obrar. En el presente caso
quienes están legitimados para interponer la demanda de separación
convencional serán como en los casos anteriores, los propios conyugues. Lo

19
peculiar es que en este caso ambos cónyuges están de acuerdo en llevar
a cabo la separación porque simple y llanamente la convivencia es
insoportable, lo que demuestra la libertad de las partes de poder
"decidir" poner fin a la convivencia; sin embargo este acuerdo debe contar
con la homologación judicial a fin de obtener los efectos legales de
la separación de cuerpos. La separación convencional se fundamenta en un
hecho objetivo: la imposibilidad de la convivencia entre los
cónyuges, aquí no importa la búsqueda por parte del juez de la culpa de
quien haya incurrido en alguna de las causales señaladas .

La revocación significa la renuncia de la acción iniciada, esta


oportunidad demuestra el interés del estado frente a las relaciones
matrimoniales: el mantener a la familia como núcleo de la sociedad otorgando
en todo momento las facilidades para que se desistan de la decisión de
separación. Sin embargo, como lo señala AriasSchreiber, lo criticado es dejar
la posibilidad de que la separación acordada pueda ser revocada por
la voluntad de uno de los cónyuges. Lo lógico sería que dicha revocación
debería ser procedente solo con la concurrencia de las voluntades de
ambos cónyuges (ARIAS SCHREIBER).

13.- Patria potestad por separación convencional


En caso de separación convencional o de separación de hecho según el Art 345,
el juez fija el régimen concerniente al ejercicio de la patria potestad, los alimentos
de los hijos y los de la mujer o el marido, observando, en cuanto sea conveniente,
los intereses de los hijos menores de edad y la familia o lo que ambos conyugues
acuerden.

Son aplicables a la separación convencional y a la separación de hecho las


disposiciones contenidas en los artículos 340 último párrafo la cual expresa “El
padre o madre a quien haya sido confiado los hijos ejerce la patria potestad
respecto de ellos. Mientras que el otro padre queda suspendido en el ejercicio
de la patria potestad, salvo que el primero muera o sea impedido legalmente” y
341 manifiesta “en cualquier tiempo, el juez puede dictar a pedido de uno de los
padres, de los hermanos mayores de edad o del consejo de familia, las
providencias que sea requerida por hechos nuevos y que considere beneficiosa
para los hijos”.
20
Para una decisión de oficio o a instancia de parte sobre la indemnización o
adjudicación de bienes, del proceso debe verificarse y establecerse las pruebas,
presunciones e indicios que acrediten la condición de conyugue más perjudicado
a consecuencia de la separación de hecho o del divorcio en sí. El juez apreciara,
en el caso concreto, si se ha establecido algunas de las siguientes
circunstancias:

 El grado de afectación emocional o psicológica;


 La tenencia o custodia de hecho de sus hijos menores de edad y
de la dedicación al hogar;
 Si dicho conyugue tuvo que demandar alimentos para él y sus hijos
menores de edad, ante el incumplimiento del conyugue obligado;
 Si ha quedado en una manifiesta situación económica
desventajosa y perjudicial con relación al otro conyugue y a la
situación que tenía durante el matrimonio, entre otras
circunstancias relevantes.

14.- Indemnización en caso de perjuicio


Para invocar el supuesto del inciso 12 del artículo 333 “la separación de hecho
de los conyugues durante un periodo ininterrumpido de dos años. Dicho plazo
será de cuatro año si los conyugues tuviesen hijos menores de edad.”

Para ello el demandante deberá acreditar que se encuentra al día con el pago
de sus obligaciones alimentarios u otras que hayan sido pactadas por los
conyugues en mutuo acuerdo.

El juez velara por la estabilidad económica con conyugue que resulte perjudicado
por la separación de hecho, así como la de sus hijos. Deberá señalar una
indemnización por daños, incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación
preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión
de alimentos que le pudiera corresponder.

Son aplicables a favor del conyugue que resulte más perjudicado por la
separación de hecho las disposiciones contenidas en los artículos 323
(gananciales), 324 (perdida de gananciales), 342(determinación judicial por
alimentos), 343 (perdida del derecho hereditario) y 352(perdida de gananciales),
en cuanto sean pertinentes.

21
La indemnización o la adjudicación de bienes tiene la naturaleza de una
obligación legal cuya finalidad es corregir un evidente desequilibrio económico e
indemnizar el daño a la persona, resultante de la separación de hecho o del
divorcio en sí, su fundamento no es la responsabilidad civil contractual sino la
equidad y la solidaridad familiar.

15.- Efectos de la reconciliación.


Cesan los efectos de la separación por la reconciliación de los conyugues. Si la
reconciliación durante el juicio, el juez manda cortar el proceso. Si ocurre
después de la sentencia ejecutoriada, los conyugues lo harán presente al juez
dentro del mismo proceso. Tanto la sentencia como la reconciliación producida
después de ella se inscriben en el registro personal.

Reconciliados los conyugues, puede demandarse nuevamente la separación


solo por causas nuevas y recién sabidas. En este juicio no se invocara los hechos
perdonados, sino en canto contribuyan a que el juez aprecie el valor de dichas
causas.

16.- Suspensión de deber de cohabitación


En caso de enfermedad mental o contagiosa de uno de los cónyuges, el otro
puede pedir que se suspenda la obligación de hacer vida común, quedando
subsistentes las demás obligaciones conyugales. Según el art 347

El artículo bajo comentario contempla dos causales de separación específicas


de las que no tiene culpa ninguna de los conyugues, cuyas definiciones se
detallan a continuación:

a) Enfermedad mental.- Esta causal equivale a la pérdida de


las facultades mentales o la capacidad de discernimiento de uno de los
cónyuges. Como es evidente, este supuesto pone a uno delos conyugues en
una situación imposible de hacer vida en común con el conyugue afectado.

b) Enfermedad contagiosa.- Este segundo supuesto implica alteraciones en


la salud de uno de los cónyuges, las mismas que requieren
de una difícil curación, son de fácil contagio y de probable transmisión
hereditaria, como por ejemplo, la enfermedad del síndrome
de In muna Deficencia Adquirida (SIDA).

22
La Suspensión del deber de cohabitar, se produce además una separación
de hecho. En este sentido cabe hacer las siguientes precisiones: a) Deber de
cohabitar de los cónyuges. Uno de los efectos del matrimonio es el deber de
cohabitar o la obligación de vivir juntos. A decir de DíezPicazo, la obligación de
vivir juntos normalmente significa unidad de techo, de lecho y de mesa, pues
solo de este modo la función que el matrimonio cumple se puede
realizar. No obstante, dicho concepto no debe entenderse de modo absoluto,
pues ello impediría que los cónyuges puedan establecer períodos de
separación temporal por mutuo acuerdo. En efecto, de asumir una concepción
absoluta, el pacto de separación convencional constituiría un supuesto de
abandono del hogar conyugal con las respectivas consecuencias (DíEZ-
PICAZO y GULLÓN, p. 100).

El deber de cohabitación es recíproco y permanente, lo que no


significa que pueda cesar. Este es el supuesto contemplado en el
artículo comentado, el cual permite a uno de los cónyuges solicitar
la suspensión de hacer vida en común en caso de enfermedad
mental o contagiosa del otro. Es de resaltar que la dispensa judicial del deber
de hacer vida en común de la norma indicada puede aplicarse a los supuestos
en que medien las causal es de divorcio establecidas en el artículo 333; Con
la salvedad de que en el supuesto de la norma que comentamos
la dispensa judicial solo se produce en dos circunstancias objetivamente
declaradas, esto es la enfermedad mental y la enfermedad contagiosa.

23
CAPITULO II

II.- LA SEPARACIÓN DE HECHO

II. 1.- ANTECEDENTES

Pasaron aproximadamente veinte años y diversos proyectos de ley para que la


causal de separación de hecho pasara a formar parte de nuestra estructura
taxativa de causales de divorcio. La mayoría de estas propuestas tenían como
fundamento la ausencia de elementos básicos de un matrimonio, como la vida
en común que se ve representada en el alejamiento de las partes por razones
que no sería necesario exponer en la demanda de divorcio.

Sobre la introducción en nuestro sistema legal de la causal de separación de


hecho como fundamento para la separación de cuerpos o de divorcio, la primera
noticia que se tiene, se remonta al año 1931 cuando Bustamante de la Fuente,
tal como relata el doctor César Fernández Arce, la expone ante el Congreso, y
luego se menciona en el Diario de Debates del Congreso, la sugerencia del
diputado por Celendín, Dr. Clodomiro Chávez, del 17 de abril de 1940, para que
se incorpore como una nueva causal a la legislación de familia, siempre que el
lapso de la separación de facto hubiera durado cinco años. Por su parte el ex
parlamentario Javier Valle Riestra, ha manifestado que él presentó este proyecto
en 1993 a la Cámara de Diputados, señalando que la separación de hecho de
una pareja debía considerarse como nueva causal de divorcio y que cualquiera
de los dos, abandonado o abandonador, podían invocarlo.

Cuando señalábamos la imposibilidad de dar una definición de familia dada su


multiplicidad de caracteres y finalidades, pensamos que tal disparidad de
condiciones ha originado también diversidad de tendencias en cuanto a la toma
de decisiones a nivel legislativo, sobre las nuevas causales de separación de
cuerpos y divorcio, tal como se refleja en los proyectos de ley obtenidos de los
servicios del Archivo General del Congreso, recopilados para este trabajo antes
que se lograra la inclusión de estas dos nuevas causales en nuestro
ordenamiento en el año 2001.

24
A la dación de la ley, una de las críticas más reiteradas ha sido aquella que incide
en considerarla como de inusitada apertura concedida por el legislador para que
se pueda invocar un hecho propio para lograr el divorcio, basándose
precisamente en una aplicación que beneficia tanto al denominado cónyuge
inocente, como al autor del hecho que originó el conflicto familiar. Se ha tildado
por ello de atentado contra la estabilidad del matrimonio a esta nueva causal,
con un sesgo de rechazo que tuvo una evidente demostración al no ser
promulgada por el entonces Presidente Constitucional de la República, Dr.
Valentín Paniagua Corazao quien dejó transcurrir el plazo constitucional
establecido con este propósito, motivando que sea el Congreso de la República,
el que ordenara se comunique a la Presidencia del Consejo de Ministros para su
publicación y cumplimiento, de ahí que en la publicación de la norma en el Diario
Oficial, lleve la firma tanto del entonces Presidente del Congreso Carlos Ferrero
Costa, como del Dr. Javier Pérez de Cuellar como Presidente del Consejo de
Ministros.

Pero esta Ley N° 27495 ha sido el producto final de varias ideas recogidas de
anteriores proyectos, que permanecieron en lista de espera tiempo atrás al no
tener aceptación. Así cuando originalmente se dicta el Proyecto de Ley N°
1716/96-CR, se pretendía incorporar como nueva causal independiente de las
demás, la siguiente:

“12.- Separación de hecho, cuya duración haya sido no menor de dos años
continuos.”
Pese a reconocerse que el origen de la separación de hecho es diverso, e
inclusive la negativa de hacer vida en común, puede provenir de ambos
cónyuges, no se señalaron las motivaciones en cuanto a la permisividad de
invocar un hecho propio por parte del cónyuge que originó la separación, y que
trastoca la doctrina inspiradora del Código Civil, en cuanto a la prohibición de
invocar su propia conducta, para beneficiarse con una medida de esta
naturaleza, tal como establecía el texto original del artículo 335° del código
sustantivo. Se manifiesta que en compensación a tal apertura, el legislador
favorecía al cónyuge perjudicado con la separación, mediante la figura

25
introducida vía el artículo 345°-A, sobre cumplimiento de las obligaciones
alimentarias con una exigencia mayor sobre este sostenimiento, así como el
pago de una indemnización por daños, o alternativamente la adjudicación
preferente de bienes de la sociedad conyugal. Con ello el legislador ha
considerado suficientemente compensada la falta de cumplimiento a los deberes
del matrimonio, por parte del cónyuge que solicitó la separación invocando hecho
propio.

El Proyecto de Ley N° 2552/96-CR, opinando también por la modificación del


artículo 349 del Código Civil señalaba: “Puede demandarse el divorcio por las
causales señaladas en el artículo 333. Además, cuando los cónyuges están
separados de hecho por más de cuatro años continuos y a solicitud de cualquiera
de ellos”. Respecto a este proyecto de ley es interesante señalar que:

En la Exposición de Motivos el Congresista Aldo Estrada Choque, expresaba


que cuando cualquiera de los cónyuges hubiera optado por la situación fáctica
de la separación, durante el tiempo señalado, se hacía innecesario seguir
manteniendo el vínculo legal no sólo respecto a los cónyuges e hijos, sino
también respecto a terceros que pudieran verse afectados, al no poder realizar
contratos o transacciones comerciales, actividades industriales, limitándose el
normal desempeño de los cónyuges, también en cuanto a su proyección moral,
religiosa, política o social respecto de la comunidad y el Estado.

En esta exposición de motivos se señala igualmente que respecto a la


separación de cuerpos se daban varias posiciones entre los tratadistas, una de
ellas la del profesor Guillermo Borda, quien sobre su origen, manifestaba se
encontraba en el surgimiento de los graves obstáculos opuestos al cumplimiento
de los fines del matrimonio, lo que justifica el divorcio-remedio, señalando que
se trata de una desavenencia grave, precisamente el fracaso de la relación.
El legislador, acogiendo estas ideas del tratadista, señala por su parte que el
prolongar indefinidamente la vigencia del matrimonio ya deshecho, pese a que
se han adquirido nuevos compromisos, es aferrarse a la negación de la
posibilidad a la pareja, de regularizar sus nuevas situaciones familiares, sin que

26
ello implique un ingreso al terreno de la liberalidad, sino a legislar sobre la
realidad de los hechos.

Otro proyecto con igual finalidad, el N° 1729/96-CR era confuso en su redacción,


pretendiendo introducir esta nueva causal, indicando:
“Artículo primero.- Modificase los incisos… y 11) del artículo 333º del Código
Civil, cuyos textos definitivos serán los siguientes:
11) La separación convencional, después de transcurridos dos años de la
celebración de un matrimonio, la de hecho por igual término, cuando sólo hubiere
vínculo civil y no hubieren en el matrimonio hijos menores de catorce años.”
Finalmente el proyecto para incorporar la separación de hecho como causal de
divorcio logró ser aprobado en la Comisión de Justicia a principios de 1999, pero
la presentación de una solicitud de reconsideración lo mantuvo otro tiempo más
en espera, hasta que finalmente el 20 de octubre de dicho año, la Comisión de
Justicia aprobó incorporar al Código Civil la separación de hecho como causal
de divorcio, requiriéndose tres años continuos de separación para que cualquiera
de los cónyuges pueda invocar esta causal. Fueron los miembros de la Comisión
de Justicia quienes coincidieron en que se debía incorporar una indemnización
al cónyuge que se encontrara en situación de debilidad a raíz del divorcio y
pudiera verse afectado en el posterior desarrollo de su vida. Similar actitud se da
respecto a los niños producto de la unión matrimonial y la situación de los
gananciales.
Al respecto, el profesor César Fernández Arce, hace expresa mención en la obra
citada, a la denominada “cláusula de dureza” como forma de evitar que se genere
inestabilidad en la institución matrimonial, y a esa voz se unió la de la
exparlamentaria Lourdes Flores Nano (PPC), quien planteó el establecimiento
de esta “cláusula” como una forma de obligar al cónyuge abandonante que
utilizara la separación de hecho como causal de divorcio, a que resarza a la otra
parte, que normalmente es la más débil.
Como se podrá observar en las exposiciones de motivos de los mencionados
proyectos de ley, antecedentes de la nueva causal de separación de hecho, se
ha hecho hincapié en la regulación existente en el derecho comparado, pues
como se ha hecho mención anteriormente, muchos países europeos han
introducido esta causal hace veinte años, así por ejemplo Bélgica la incluyó a

27
partir de 1983, pudiendo decretarse de oficio el divorcio después de una
separación efectiva de cinco años. En su legislación se plantea que “cualquiera
de los esposos puede pedir el divorcio tras una separación de hecho de más de
cinco años, si de dicha situación se desprende que la ruptura es irremediable y
que la admisión del divorcio sobre esta base no agrava de manera notable la
situación material de los hijos menores nacidos del matrimonio o adoptados por
éste”.
Es decir siempre se reserva un margen de discrecionalidad al Juzgador para
rechazar la demanda, en caso se acredite un mayor perjuicio respecto del
cónyuge que es demandado o respecto a los hijos del matrimonio, como cláusula
de dureza.
En Grecia, también a partir de 1983, se admite la causal cuando se produzca
una separación de al menos cuatro años, lo que supone un derecho automático
al divorcio, sin necesidad de alegar un motivo particular. En España, el plazo
para solicitar la separación de cuerpos es de tres años (artículo 82º, inciso 6) y
dos años como causal de divorcio (artículo 86º, inciso 3), siempre que ambos
cónyuges consientan la separación de hecho o desde la resolución judicial o
declaración de ausencia (parágrafo a) o desde que el otro cónyuge sea el sujeto
activo de una causal de separación (parágrafo b), ello implica que en España el
divorcio presupone el cese de la convivencia conyugal.

En el Código Civil de México (artículo 267º, inciso 8), Libro I sobre Las Personas,
Título V, del Matrimonio, Capítulo X, del Divorcio, se señala: “La separación de
la casa conyugal por más de seis meses sin causa justificada” y en su inciso IX
señala: “La separación del hogar conyugal originada por una causa que sea
bastante para pedir el divorcio, si se prolonga por más de un año sin que el
cónyuge que se separó entable la demanda de divorcio.”

Respecto de la causal de separación de hecho, los integrantes de la Comisión


de la Mujer del Congreso de la República, entendieron que en el proyecto si se
otorgaba protección suficiente al cónyuge que resultara afectado con la
separación, al hacer aplicables al caso las disposiciones contenidas en los
artículos 324º, 342º, 343º, 351º y 352º del Código Civil, en cuanto a los
gananciales y la pensión de alimentos.

28
II.2.- CONCEPTO

Los legisladores de 1984, adoptaron el sistema mixto, tanto del divorcio sanción
como del divorcio-remedio en el Código Civil y con la reforma efectuada por Ley
Nº 27495 del 7 de julio del año 2001, se puede afirmar que en nuestro sistema
se contemplan, causales subjetivas o inculpatorias propias del sistema del
divorcio-sanción, previstas en los incisos 1) al 11) del artículo 333º Código Civil,
y por otro lado causales objetivas o no inculpatorias contempladas en los
numerales 12) y 13) del mismo artículo del código adjetivo. Estas son
precisamente la separación de hecho y la separación convencional, que
corresponden al sistema del divorcio remedio, siendo la primera la que se va
ajustando a nuestra realidad paulatinamente.

Ahora bien, la separación de hecho como causal ha variado en su denominación


como hemos señalado: separación de facto, separación fáctica y rompimiento de
hecho, etc., y según (Alex F. Plácido): “es el estado en que se encuentran los
cónyuges, quienes sin previa decisión judicial definitiva, quiebran el deber de
cohabitación en forma permanente, sin que una necesidad jurídica lo imponga,
ya sea por voluntad expresa o tácita de uno de los esposos”. Para otros autores,
la separación de hecho consiste en: “la constatación fehaciente que debe hacer
el juzgado a fin de acreditar que los cónyuges optaron en los hechos, por
apartarse el uno del otro, dejando de lado el deber marital de convivencia y de la
vida en común.”
Otra definición afirma que esta causal es la constatación fehaciente que debe
hacer el Juzgador a fin de acreditar que los cónyuges han optado en los hechos
por apartarse el uno del otro. Se trata luego de una causal directa, no inculpatoria
y perentoria que determina el divorcio, que consiste en la interrupción del deber
de hacer vida en común sin previa decisión judicial ni propósito de normalizar la
vida conyugal de los esposos. Conforme la última disposición final de la Ley, se
entiende que para los efectos de la aplicación del inciso 12) del artículo 333º del
Código Civil, no se considerará separación de hecho a aquella que se produzca
por razones laborales de uno de los cónyuges o por razones que no tengan
relación a una separación como pareja, siempre que se acredite el cumplimiento

29
de las obligaciones alimentarias u otras pactadas por los cónyuges de mutuo
acuerdo.
Esta causal se funda pues en el quebrantamiento de uno de los elementos
constitutivos primarios del matrimonio como es el hacer vida en común en el
domicilio conyugal, pues se trata de un acto de rebeldía al cumplimiento de un
deber voluntariamente aceptado al momento de la celebración del matrimonio.
La causal se presenta como una fórmula que incorpora en nuestra sistema la
teoría del divorcio-remedio, impuesta por la propia realidad social, familiar y
económica que vive nuestro país, ante situaciones irregulares e ilegales que
afectan la institución matrimonial, negando su esencia, al punto que las parejas
han optado por una separación de hecho a falta de normativa específica que
pueda legalizar el estado civil que les correspondería.
Por su parte, la Corte Suprema, en reiterada jurisprudencia22, ha definido esta
causal como “la interrupción de la vida en común de los cónyuges, que se
produce por voluntad unilateral de uno de ellos o de ambos; en segundo término,
que se haya producido la desunión por decisión unilateral o conjunta, la
naturaleza de esta causal no se sustenta en la exigencia de un cónyuge culpable
y de un cónyuge perjudicado y, en tercer lugar, que a través de esta causal es
posible que el accionante funde su pretensión en hechos propios”.

MAZZINGHI ha señalado que, la separación de hecho se apoya en numerosos


modelos extranjeros que, a su juicio, recaen en un mismo error. Afirma que los
legisladores que se pliegan a esta postura consideran al vínculo conyugal como
algo muy próximo a la unión libre, en cuanto dura solamente mientras ambos
integrantes de ella quieren que así sea.

Según Guillermo Cabanellas, define: a la separación de hecho como, la negación


del estado de vida común en el domicilio conyugal. Es un acto de rebeldía al
cumplimiento de un deber voluntariamente aceptado al momento de la
celebración del matrimonio. Nuestra legislación civil relativa al matrimonio,
consigna bajo el nombre de cohabitación al deber que tienen los cónyuges de
hacer vida conjunta y comunitaria en el domicilio conyugal (art. 289 del código
civil) y esto es lo que se incumple. La mayoría de los juristas doctrinarios definen
a la separación de hecho como el incumplimiento del deber de convivencia o

30
cohabitación por voluntad de uno o de ambos esposos. Para ello es menester
que ésta no se encuentre motivada en causas justificadas que la impongan, tales
como razones de salud, trabajo o estudio, o casos de fuerza mayor o estado de
necesidad.
Algunos autores han tomado énfasis en el elemento objetivo. En ese sentido,
para ellos, la separación de hecho es la constatación fehaciente que debe hacer
el Juzgado a fin de acreditar que los cónyuges optaron en los hechos por
apartarse uno del otro dejando de lado el deber marital de convivencia o de la
vida en común.

Otros autores han tomado énfasis sobre el elemento subjetivo. En ésta línea,
han señalado que el simple alejamiento físico de los cónyuges no implica el cese
efectivo de la convivencia conyugal. Por tanto, resulta necesario que la
separación haya tenido lugar con la intención de interrumpir la vida en común,
ya que, lo fundamental es la intención, el animus; constituyendo la separación
física, el corpus, solamente su manifestación material.

En general, la separación de hecho se funda en el quebrantamiento de uno de


los elementos constitutivos primarios del matrimonio, como es hacer vida común
en el domicilio conyugal. Se trata de un acto de rebeldía al cumplimiento de un
deber voluntariamente aceptado al momento de la celebración del matrimonio.

II. 3.- NATURALEZA JURIDICA

En la legislación nacional hay diversos autores que han coincidido en que la


causal de separación de hecho pertenece a la categoría del divorcio remedio.
Por lo tanto, se diferencia del divorcio sanción.

Nuestro sistema jurídico, con la modificatoria introducida por la Ley N° 27495 y


mediante el 3PCC, reconoce un sistema de disolución del vínculo matrimonial
mixto y complejo, al regular tanto causales inculpatorias como causales no
inculpatorias. De tal manera que el cónyuge culpable deberá indemnizar al
cónyuge perjudicado por la separación.

31
Tratándose del divorcio remedio, el Juez solo se limita a verificar la separación
de los cónyuges sin necesidad de que sean tipificadas las conductas culpables
imputables a alguno de ellos.

Asimismo, el divorcio remedio puede ser restringido cuando la ley lo condiciona


a una situación objetiva que lo configura, o puede ser extensivo y se configura
cuando comprende una causal potestativa descrita por el legislador o cuando
alude a una situación de ruptura matrimonial sujeta a un análisis por parte del
Juez.
La diferencia, entre el divorcio remedio y el divorcio sanción, radica en que el
primero puede ser solicitado por uno o ambos cónyuges, sin atender a la causal
inculpatoria.

II.4.- REQUISITOS DE LA SEPARACIÓN DE HECHO

PLACIDO ha señalado que para que se configure la separación de hecho debe


cumplirse con dos elementos.

Un primer elemento objetivo o material, consistente en la evidencia del


quebrantamiento definitivo y permanente, sin solución de continuidad en la
convivencia. Asimismo, un segundo elemento subjetivo o psíquico, determinado
por la falta de voluntad de unirse, esto es, la intención cierta de los cónyuges de
no continuar viviendo juntos.

En la legislación argentina, son cinco los requisitos que se deben cumplir para
que se configure la causal de separación de hecho.

El primer requisito es la interrupción de la cohabitación, este es el elemento


objetivo o material de la separación de hecho, que se concreta a través de la
suspensión de la cohabitación mediante el retiro del hogar conyugal o por la
quiebra de ese deber de parte de los esposos que continúan viviendo en el
mismo inmueble.
El segundo elemento es la falta de voluntad de unirse, este es el elemento
subjetivo de la separación consistente en la voluntad de no convivir con el otro

32
cónyuge. La separación es voluntaria cuando no existe de parte de uno de los
esposos o de ambos la intención de recomponer la cohabitación y poner fin a la
separación. Pero este elemento no es suficiente, requiriéndose la ruptura física
de la convivencia.

Un tercer elemento es la antigüedad de la separación, se requiere de una


antigüedad continuada de la separación de hecho de los cónyuges por un
término mayor de dos años.
Este plazo debe ser valorado en forma ininterrumpida y no discontinua desde el
momento en que se interrumpió la convivencia.

Un cuarto elemento es que puede ser solicitada por cualquiera de los cónyuges,
el ejercicio de la acción corresponde a cualquiera de los esposos, tanto en el
caso de que el cese de la cohabitación sea el resultado de un acuerdo común
entre ambos como cuando responde al accionar individual de uno de ellos.
Finalmente el quinto elemento es que el cónyuge inocente puede alegar y probar
que no dio lugar a la separación.
Para otros autores los elementos configurativos de la separación de hecho son
los siguientes:

a) Objetivo o material, consiste en la evidencia del quebrantamiento


permanente y definitivo de la convivencia, sin solución de
continuidad, lo que normalmente sucede con el alejamiento físico
de uno de los esposos de la casa conyugal, sin que exista
impedimento para que se configure la separación de hecho
viviendo ambos cónyuges en el mismo inmueble incumpliendo la
cohabitación.

b) Subjetivo o psíquico, la falta de voluntad para normalizar la vida


conyugal, esto es, la ausencia de intención cierta de uno o de
ambos cónyuges para continuar cohabitando, poniendo fin a la
vida en común; ello supone que la separación de hecho debe
haberse producido por razones que no constituyen verdaderos

33
casos de estado de necesidad o fuerza mayor, esto es, sin que una
necesidad jurídica lo imponga.

c) Temporal, ya que resulta evidente que una separación


esporádica, eventual o transitoria de los cónyuges no configura la
causal, por eso se exige el transcurso ininterrumpido de dos años,
si los cónyuges no tuviesen hijos menores de edad; y, de cuatro,
si los tuvieran. La permanencia en el tiempo de una separación de
hecho es la demostración de una definitiva ruptura de la vida en
común y un fracaso del matrimonio que queda evidenciado de esta
manera. Entonces, la fijación de un plazo legal tiene por objeto
descartar la transitoriedad y otorgar un carácter definitivo a la
separación de hecho.

De esta manera, concluyo señalando que, para que se configure la separación


de hecho deberá cumplirse con los siguientes elementos:

a) Un elemento objetivo, que consiste, en el cese efectivo de la


convivencia en forma temporal o permanente, cuya prueba es
el apartamiento de los cónyuges por voluntad expresa o tácita
de uno o de ambos consortes.

b) Un elemento subjetivo, que consiste, en la intención cierta de


uno de los cónyuges de no continuar conviviendo juntos, sin que
una necesidad jurídica lo imponga. Está conformado por la falta de
voluntad de unirse que se configura por la no convivencia con el
otro cónyuge.

c) Finalmente, un elemento temporal, que es el transcurso


ininterrumpido de un plazo mínimo legal que permita apreciar el
carácter permanente de la falta de convivencia.
Nuestra legislación ha establecido un plazo de dos años si los
cónyuges no tuviesen hijos menores de edad y será de cuatro años
si los cónyuges tienen hijos mayores de edad.

34
II. 5.- BENEFICIOS E INCONVENIENCIAS

BENEFICIOS

 El principal beneficio que se puede establecer es que la causal de


separación de hecho, surge como una solución a todas las
consecuencias de una situación de facto que permanece mucho tiempo
vigente y cuya regulación apremiaba, por el desorden social que aquella
generaba.
 Dicha causa se da ante el incumplimiento de uno de los elementos
constitutivos del matrimonio, cual es el de la vida en común.
 No es dable mantener jurídicamente un matrimonio en el que no exista la
convivencia como forma de obtención de los fines de la unión.
 Puede ser invocada tanto por hombres como por mujeres, cuyos
matrimonios han perdido la vocación y son meros formulismos vaciados
de contenido.
 La utilización de la causal de separación de hecho también resulta
beneficiosa por ser una causal objetiva, no siendo necesario estar
demostrando o probando determinados hechos, sino tan sólo el
cumplimiento de los requisitos (por ejemplo: el plazo) señalados por ley.

INCONVENIENCIAS

 La permisibilidad induciría a una fácil ruptura ante la aparición de los


primeros desencuentros matrimoniales.
 En lugar de buscar el diálogo y la comprensión, la pareja buscaría una
solución personal, retirándose del domicilio.
 La gran mayoría de cónyuges abandonados son mujeres, facultándose
así al hombre la posibilidad de un divorcio basado en hecho propio.
 La causal de imposibilidad de hacer vida en común no es invocada
comúnmente en los casos de divorcio, pues reviste dificultad en cuanto a
la probanza suficiente, sin que se aluda a hechos o medios de prueba que

35
de por sí están relacionados a otras causales como es la injuria grave o
violencia física o psicológica.
 No se ha previsto adecuadamente la forma de compensación moral y
económica a la persona que fue abandonada, y que puede sentirse
perjudicada por la invocación de hecho propio del demandante, como
tampoco respecto de los hijos.
 No se ha previsto la posibilidad de una restricción vía la Judicatura, a los
casos en que el daño ocasionado con la pretensión, cuando es esgrimida
por parte del abandonante, involucre un mayor perjuicio sea para el
cónyuge o los hijos.

II. 6.- EFECTOS DE LA SEPARACION DE HECHO

a. El primer efecto de la separación de hecho como causal de divorcio es la


disolución del vínculo matrimonial y, con ello, el término de los deberes
jurídicos, que derivan del matrimonio, como son: cohabitación, fidelidad y
asistencia mutua. Lo señalado se desprende del art. 24 del CC que ha
señalado: La mujer tiene derecho a llevar el apellido del marido agregado
al suyo y a conservarlo mientras no contraiga nuevo matrimonio. Cesa tal
derecho en caso de divorcio o nulidad de matrimonio. Tratándose de la
separación de cuerpos, la mujer conserva su derecho de llevar el apellido
del marido. En caso de controversia resuelve el Juez.

b. El segundo efecto de la separación de hecho como causal de divorcio está


relacionado a la estabilidad económica del cónyuge perjudicado. Nuestra
legislación propone que el Juez debe velar por el cónyuge más
perjudicado y a tal efecto puede hacerlo mediante dos maneras: Una
primera forma es mediante el pago de una suma dineraria indemnizatoria
incluyendo el daño personal; mientras que, la segunda es la adjudicación
preferente de uno o varios bienes de la sociedad conyugal.

c. Con respecto a la patria potestad y derecho alimentario, el juez fija en la


sentencia el régimen concerniente al ejercicio de la patria potestad, los
alimentos de los hijos y los de la mujer o del marido, observando los

36
intereses de los hijos menores de edad y la familia o lo que ambos
cónyuges acuerden. Debemos señalar que el art. 345-A CC, in fine; nos
remite a otras normas como son los arts. 323, 324, 342, 343, 351 y 352
CC. En efecto, los mencionados artículos han sido comentados por
diferentes especialistas en derecho de familia. PLACIDO comentando el
art. 323 CC, señala que la mención explícita de este artículo en nuestra
legislación se trata de un dispositivo que determina la condición que
corresponde al remanente de los bienes sociales que queda después de
efectuada la liquidación del régimen de sociedad de gananciales.

d. La liquidación de la sociedad de gananciales comprende tres fases. La


primera fase comprende la formación de un inventario valorizado de
bienes de la sociedad, la segunda fase las deducciones o pagos
prioritarios de deudas y la tercera fase la división de los gananciales por
mitades entre ambos cónyuges o sus herederos. En efecto, se desprende
que al finalizar la sociedad de gananciales, se deberá liquidar ésta
estableciendo un inventario de bienes en el cual se discrimine entre los
bienes propios y los bienes sociales. De una interpretación extensiva y
concordada, de los art. 345-A CC y el art. 323 del mismo cuerpo legal se
concluye que, la adjudicación preferente está referida principalmente al
inmueble constituido en la casa habitación de la familia destinado a
establecimiento agrícola, artesanal, industrial o comercial de carácter
familiar.

Algunos autores nacionales han comentado el art. 324 CC. En general, para
dichos autores la regla general es que la separación de hecho no interrumpe la
vigencia del régimen de la sociedad de gananciales a que estuvieron sometidos
los cónyuges. En tal virtud, estos siguen disfrutando de los beneficios
patrimoniales del matrimonio de manera proporcional mientras dure dicho
estado.

TAYA comentando el art. 342 CC, ha establecido como premisa el poder


discrecional del Juez para incidir y decidir en las relaciones familiares, demuestra

37
la decisión del mismo en una de las más importantes relaciones, el derecho al
alimento.
Asimismo, el art. 343 CC, señala que, otro de los efectos que produce el divorcio
es la pérdida de los derechos hereditarios; tanto para el cónyuge culpable como
para el cónyuge inocente.

BUSTAMANTE comentando el art. 351 CC, plantea el resarcimiento del daño


moral que hubiera sufrido el cónyuge inocente como consecuencia de la
conducta asumida por el cónyuge culpable en el proceso de divorcio.

PERALTA comentando el art. 352 CC, dispone que el cónyuge culpable pierda
los gananciales que procedieran de los bienes del otro cónyuge. En efecto, dará
lugar al fenecimiento de la sociedad de gananciales.

II. 7.- PREGUNTAS FRECUENTES EN CUANTO A LA CAUSAL DE


SEPARACION DE HECHO

7.1.- ¿Cuándo se configura la separación de hecho?


“(…) la separación de hecho de los cónyuges por un período prolongado e
ininterrumpido de dos a cuatro años, según sea el caso, sin la voluntad de hacer
vida en común, puede acaecer por el abandono de hecho de uno de ellos, por
provocar el uno el alejamiento del otro, o por acuerdo mutuo de separarse de
hecho en otras vicisitudes. Cualesquiera que fuere la circunstancia, `la
interrupción de la cohabitación durante un lapso prolongado constituye la
revelación más evidente de que el matrimonio ha fracasado´, es por eso que el
divorcio por esta causal objetiva no requiere que los cónyuges manifiesten las
motivaciones que los llevaron para interrumpir su cohabitación. Basta confirmar
que el hecho objetivo que dejaron de vivir en consuno y, que cada uno de ellos
vivió separadamente del otro, sin el ánimo de unirse. Sin embargo, la separación
temporal de los cónyuges no debe tener como causa hechos ajenos a la voluntad
de ambos, esto es sin que una necesidad jurídica lo imponga, por ejemplo, por
razones de trabajo que uno de os casados deba ausentarse, en cuyo caso la
causal no es viable, siendo que la tercera disposición complementaria y
transitoria de la Ley número veintisiete mil cuatrocientos noventa y cinco

38
establece: para efectos de la aplicación del inciso duodécimo del artículo
trescientos treinta y tres no se considerará separación de hecho a aquella que
se produzca por razones laborales, siempre que se acredite el cumplimiento de
las obligaciones alimentarias u otras pactadas por los cónyuges de mutuo
acuerdo.”

7.2.- ¿Existe algún requisito especial de procedibilidad para invocar la


separación de hecho?

“(…), procediendo a analizar el sentido del artículo trescientos cuarenta y cinco


A del Código Civil, corresponde señalar que la citada norma establece que: `para
invocar el supuesto del inciso duodécimo del artículo trescientos treinta y tres del
Código Civil, el demandante deberá acreditar que se encuentra al día en el pago
de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los
cónyuges de mutuo acuerdo.

(…) en cuanto al primer supuesto de la norma denunciada que establece que `el
demandante deberá acreditar el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias´
como requisito de procedibilidad de la demanda, ello nos remite al contenido de
los alimentos, entendido como todo aquello que es indispensable para el
sustento, vestido, habitación y asistencia médica, asimismo cuando se trata de
un menor de edad alimentista, el concepto de alimentos comprende también
educación, instrucción y capacitación para el trabajo a tenor de lo establecido
por el artículo cuatrocientos setenta y dos del Código Civil, advirtiéndose que en
el caso de autos ambas instancias analizando la situación controvertida han
determinado que el demandante se encuentra al día en el pago de sus
obligaciones alimentarias (…)”.
7.3.- Del cumplimiento de la obligación alimentaria como requisito de
admisibilidad
Los presupuestos procesales en los que se sustenta la validez de una relación
procesal son “la competencia, que es la calidad inherente al órgano jurisdiccional
y consiste en la aptitud para ejercer válidamente su jurisdicción; la capacidad
procesal, que es la aptitud que tienen los intervinientes en el proceso,
específicamente las partes procesales y que se cumplan con los requisitos de la

39
demanda”; entiéndase éstos como los requisitos de admisibilidad y de
procedencia. En este punto, requerimos centrarnos en los requisitos de la
demanda.

La admisibilidad de una demanda se encuentra sujeta al cumplimiento de los


requisitos de forma que la ley ha determinado en un listado taxativo. Cada
accionante debe cumplir estos requisitos de admisibilidad, pues le brindan al juez
la posibilidad de apreciar una relación procesal válida sobre la cual resolver.

Los artículos 424° y 425° del Código Procesal Civil señalan cuáles son los
requisitos de la demanda y los anexos que deben acompañarla. El
incumplimiento de alguno de ellos trae como consecuencia que la demanda sea
declarada inadmisible; así lo señala el artículo 426°:

El juez declara inadmisible la demanda cuando:


1. No tenga los requisitos legales.
2. No se acompañen los anexos exigidos por la ley.
3. El petitorio sea incompleto o impreciso; o
4. La vía procedimental propuesta no corresponda a la naturaleza del
petitorio o al valor de éste, salvo que la ley permita su adaptación.

Se entiende que los requisitos legales van ligados directamente a lo estipulado


en los artículos 424° y 425° del Código Procesal Civil. Requisitos de forma que
permiten al accionante dar inicio a un proceso judicial.

El artículo 345-A del Código Civil, establece como uno de los requisitos para la
invocación de la causal que se demuestre estar al día con el cumplimiento de la
obligación alimentaria. Este requisito es considerado como de admisibilidad de
la demanda de divorcio por esta causal. En consecuencia, el incumplimiento de
este requisito origina que las demandas sean declaradas inadmisibles y que,
ante la imposibilidad de prueba en la etapa postulatoria, casi en la mayoría de
casos, las demandas sean rechazadas y posteriormente archivadas. En tal
sentido, parecería que:

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Exigir que el cumplimiento de la obligación alimentaria sea contemplado como
requisito de admisibilidad al momento de calificar la demanda, en casos como
los descritos, simplemente constituiría un limitante al ejercicio del derecho a
acceder a la tutela jurisdiccional efectiva, por ello resulta más razonable su
comprensión como requisito de procedencia que posibilite la declaración de
divorcio por esta causal.

Efectivamente, este requisito de admisibilidad limita la posibilidad de acción de


divorcio, ya que se desvía el cumplimiento de requisitos indispensables de
configuración de la causal como el transcurso de tiempo por la obligación
alimentaria u otras pactadas que podrían ser tratadas en el proceso luego de
iniciado.

7.4.- Dado que el divorcio por la causal de separación de hecho pertenece


a la categoría de divorcio remedio, ¿el cónyuge perjudicado podrá tener o
no derecho a una indemnización?

“(…), procediendo a analizar el sentido del artículo trescientos cuarenta y cinco


A del Código Civil, corresponde señalar que la citada norma establece que: (…)
`El Juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado
por la separación de hecho, así como la de los hijos. Deberá señalar una
indemnización por daños, incluyendo el daño personal.

(…) en cuanto preceptúa indemnización que correspondería por los daños


causados por el divorcio por la causal de separación de hecho, corresponde
señalar que si bien es cierto que, el divorcio por la causal de separación de hecho
a que se refiere el artículo trescientos treinta y tres inciso duodécimo del Código
Civil modificado por la Ley número veintisiete mil cuatrocientos noventa y cinco
regula el divorcio remedio, y no se fundamenta en la culpa de uno de los
cónyuges o de ambos; sin embargo, al haber contemplado la mencionada Ley el
trámite del divorcio en la vía de conocimiento, nada obsta que se analice el
supuesto del cónyuge que motivo la separación de hecho, sea porque: se alejó
del hogar, sea porque ejerció violencia sobre el otro cónyuge provocando la
salida de la casa matrimonial, entre otras. Aseveración que servirá para que el
41
Juez al momento de sentenciar, apreciando en conjunto y razonadamente los
medios de prueba, dicte las medidas tuitivas que permitan velar por la estabilidad
económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así
como la de los hijos e incluso señalando una indemnización por daños,
incluyendo el daño personal. Daño que se encuentra dentro de la
responsabilidad extracontractual, con la peculiaridad de derivar de vínculo
familiar que relaciona a las partes involucradas en el conflicto judicial, cuya
obligación de reparar tiene como fundamento la violación del deber genérico de
no causar perjuicio a otro (alterum non laedere).
7.5.- ¿Quién es el cónyuge perjudicado?

“(…) cuando el citado extremo de la norma [artículo trescientos cuarenta y cinco


A del Código Civil] establece que el `Juzgador velar por la estabilidad económica
del cónyuge perjudicado con la separación de hecho y de los hijos, señalando la
indemnización por daños o la adjudicación preferente de los bienes de la
sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos´, la
interpretación correcta de la norma al referirse al `cónyuge que resulte
perjudicado´ está referido a aquél que no ocasionó la separación de hecho y por
otro, es obligación del Juzgador una vez establecida la existencia de un cónyuge
damnificado, fijar la indemnización correspondiente cuyo efecto es reparador
respecto de las lesiones que se hubiese podido causar.”

7.6.- ¿QUÉ ABARCA LA INDEMNIZACIÓN A FAVOR DEL CÓNYUGE


PERJUDICADO?

“Indemnización que abarcaría tanto el daño moral que sería nada menos que la
aflicción a sus sentimiento como el dolor, la pena el sufrimiento ocasionado por
el alejamiento definitivo de su cónyuge; el daño a la persona cuando se lesiona
a la persona en sí misma en su integridad psicofísica y/o en su proyecto de vida,
como por ejemplo, entre otras, la frustración de un proyecto personal de vida
matrimonial normal; como el daño patrimonial emergente conforme a la situación
fáctica establecida, la existencia del cónyuge perjudicado así como los daños
que se hayan podido causar.”

42
II. 8.- CUESTIONES PROCESALES DE LA SEPARACIÓN DE HECHO EN EL
CÓDIGO CIVIL PERUANO

a. Un primer aspecto procesal es que la titularidad de la acción corresponde


a los cónyuges, ya que tiene carácter estrictamente personal de acuerdo
al art. 334 CC. El mismo que establece como excepción, si alguno de ellos
es incapaz ya sea por enfermedad mental o por declaración de ausencia,
la acción puede ejercitarse por cualquiera de sus ascendientes si se funda
en una causa específica. Algunos autores, sostienen que, “la acción de
divorcio es una acción personalísima que solo puede ser intentada por el
interesado, aunque ello no impide que se nombre representante para
comparecer en juicio”.
b. Un segundo aspecto procesal está referido a la competencia, es
competente el Juez de Familia del último domicilio conyugal, o el del lugar
donde reside el demandado, a elección del demandante. El domicilio
conyugal es aquel en el cual los cónyuges viven de consuno o, en su
defecto, el último que compartieron de conformidad con el art. 36 CC.
c. Un tercer aspecto procesal en nuestro ordenamiento jurídico, de
conformidad con el art. 113 CPC el Ministerio Publico está autorizado para
intervenir en un proceso civil como parte, como tercero con interés,
cuando la ley dispone que se le cite y como dictaminador. En el proceso
de divorcio por causal y tal como lo ha señalado el art. 481 CPC, es parte
el representante del Ministerio Público, por lo que no emite dictamen
alguno. VELASQUEZ, refiere que “el respectivo agente del Ministerio
Publico será oído siempre en interés de los hijos menores del matrimonio
cuyo divorcio se pretende. Para tal fin deberá citársele en el auto
admisorio de la demanda”.
d. El cuarto aspecto procesal está referido a la vía procedimental, en este
caso la vía es el proceso de conocimiento y sólo procede a pedido de
parte58. De conformidad con el art. 475 inc. 1 CPC que ha señalado: Se
tramitan en Procesos de Conocimiento, ante los Juzgados Civiles, los
asuntos contenciosos que: "No tengan una vía procedimental, no estén
atribuidos por ley a otros órganos jurisdiccionales y, además, cuando por
su naturaleza o complejidad de la pretensión, el juez considera atendible

43
su tramitación". La sujeción al proceso de conocimiento radica en que la
sentencia, que declara la separación de cuerpos y divorcio por causal,
modifica el estado de familia de los cónyuges al hacerlo pasar del de
casados al de separados o divorciados con efectos erga omnes.
e. El quinto aspecto procesal de conformidad con el art. 357 CC, el
demandante en cualquier estado de la causa, puede variar su demanda
de divorcio convirtiéndola en una separación de cuerpos, siendo su objeto
posibilitar la reconciliación de los cónyuges. Lo señalado constituye una
excepción a la regla general regulada en el art. 428 CPC, por la cual solo
se pueden modificar la demanda y la reconvención hasta antes de que
sean notificadas.
f. El sexto aspecto procesal es que en el proceso de divorcio por causal, el
actor debe proponer en la demanda la acumulación de pretensiones que,
en relación con la principal de divorcio, tienen la calidad de accesorias
como son: alimentos y cuidado de los hijos, suspensión o privación de la
patria potestad y distribución de bienes gananciales. El art. 485 CPC
señala: “Después de interpuesta la demanda son procedentes las
medidas cautelares sobre separación provisional de los cónyuges;
alimentos; tenencia y cuidado de los hijos por uno de los padres, por
ambos, o por un tutor o curador provisionales; administración y
conservación de los bienes comunes”.
g. El séptimo aspecto por regla general es que ninguno de los cónyuges
puede fundar su demanda en hecho propio de acuerdo a lo previsto en el
art. 335 CC. Sin embargo, excepcionalmente, dicha norma no es aplicable
en los casos de divorcio por separación de hecho de acuerdo al art. 333
inc. 12 CC que señala: "En estos casos no será de aplicación lo dispuesto
en el art. 335”.
Finalmente la norma ha establecido un requisito procesal, que es “el estar al día
en las obligaciones alimentarias”, si dicho requisito seria ¿de admisibilidad o de
procedencia? Si lo consideramos como requisito de procedencia61, su
incumplimiento ocasiona la indefectible declaración de improcedencia, para tal
caso el legislador ha previsto los supuestos legales en forma taxativa, los cuales
se encuentran previstos en el art. 427 CPC.

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CAPITULO III
III.- DIVORCIO

III.1.- INTRODUCCION
El Divorcio es definido por la doctrina como la ruptura legal de un matrimonio
válidamente contraído, durante la vida de los cónyuges como consecuencia de
un pronunciamiento judicial. El divorcio precisa de una decisión jurisdiccional que
se pronuncia en función de algunos de los supuestos taxativos en que el
legislador permita la disolución del vínculo matrimonial contraído válidamente. El
divorcio se traduce en la disolución legal del matrimonio en razón de una
sentencia por las causas taxativas consagradas en la ley. desde el punto de vista
práctico, no existe poder humano ni jurídico que logre mantener unidas a dos
personas contra su voluntad, el legislador en función de un sentido de
preservación del vínculo conyugal y por ende familiar, dada la importancia social
de esta última, trata de dificultar la disolución del vínculo conyugal. O si se quiere,
más precisamente tal disolución del matrimonio no procede libremente a
voluntad de los interesados, por tratarse de una materia de orden público,
impregnado de normas imperativas y por tal razón, sustraída del principio de
autonomía de la voluntad En función de lo indicado, la doctrina señala algunas
características de la materia relativa al divorcio; es de “orden público”, y por ende
está sustraída del principio de la autonomía de la voluntad. El orden público está
de por medio en aquellas materias que se consideran vitales o importantes para
el desarrollo del Estado o la sociedad: como se afirma que el matrimonio tiene
por objeto la familia, que es la base fundamental de la sociedad, se trata de
preservar la misma no facilitando la extinción del vínculo matrimonial.

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III. 2.- ANTECEDENTES
El divorcio tiene su antecedente más antiguo en el repudio que fuera concedido
generalmente al marido, es decir la disolución del vínculo a su sola voluntad, sin
importar aquella que correspondía a la mujer. Así funcionó en las realidades de
los antiguos pueblos de Egipto o Babilonia, e incluso con el Código de
Hammurabi se fijaron las causas para este repudio, así como en la India con las
Leyes de Manú.

En el derecho romano se permitió el divorcio, tanto para el matrimonio de


patricios (ceremonia religiosa llamada confarreatio) como para los plebeyos
(convención civil denominada coemptio), en el primer caso, a través de una
ceremonia denominada disfarreatio.

En el derecho griego también se permitió el divorcio, pero rara vez se realizaba.


Al respecto, MALLQUI16 nos cuenta que en la época homérica no se conocía el
divorcio, en cambio sí en épocas posteriores, especialmente en tiempos de los
filósofos clásicos, durante los cuales existió mucha libertad. Desde el siglo IV
antes de Cristo se tenía por disoluble el matrimonio pero era el marido quien
disponía de varios motivos para obtenerlo; en caso de mutuo disenso, no había
problema; pero si era pedido unilateralmente, era más difícil el que fuera
solicitado por la mujer.

En el derecho medieval y concretamente en el derecho canónico –sobre la base


del Evangelio de San Marcos: “No desate el hombre lo que Dios ha unido”-, se
precisó y determinó el carácter sacramental e indisoluble del vínculo matrimonial,
lo que ha sido recogido en los concilios de Letrán (1215) y de Trento (1562), y si
bien por excepción se admitió la separación de cuerpos, ello fue sólo para los
casos de matrimonios infortunados. Todo esto conllevó a una gran discusión
entre la tesis que defiende el divorcio vincular que tradicionalmente venía
rigiendo en las legislaciones de muchos pueblos, y la tesis antidivorcista que
sostenía la iglesia basada en el carácter sacramental y divino del matrimonio
monogámico, por consiguiente indisoluble.

Después de la Revolución Francesa, en el derecho moderno, el divorcio absoluto


es incorporado en la mayoría de las legislaciones europeas tales como

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Inglaterra, Dinamarca, Suecia, Holanda y Alemania, como producto de la
aparición del movimiento protestante que en el siglo XVI inició una gran campaña
a favor de la aceptación del divorcio vincular. La reforma luterana aceptó y
propugnó el divorcio vincular fundándose en que el matrimonio es una institución
meramente profana, negándole la naturaleza sacramental que le había impuesto
la iglesia católica.

Entre las causales admitidas por la doctrina protestante tenemos:

 El adulterio.
 La huida del cónyuge a un lugar inasequible a la autoridad judicial.
 La huida del cónyuge a un lugar donde puede ser alcanzado, su negativa
a reanudar la vida conyugal, la condena a destierro, o a prisión por varios
años o a cadena perpetua.

Por último, en el derecho contemporáneo se polarizan las corrientes y doctrinas


antidivorcistas y divorcistas, cada una con principios y peculiaridades
debidamente determinadas, pero el divorcio está hoy generalizado en casi todos
los países del mundo.

III.3.- EVOLUCION LEGISLATIVA


1. El Código Civil Peruano de 1852

Dicho cuerpo legislativo no contemplaba el divorcio vincular como institución


jurídica, aunque nominalmente empleaba dicho término para definir luego lo que
en efecto sería la separación de cuerpos:

"Art. 191.- Divorcio es la separación de los casados, quedando subsistente el


vínculo matrimonial".

Era el art. 192 el que expresaba taxativamente las trece causales, por las cuales
podía obtenerse este divorcio - separación, a saber:

1. El adulterio de la mujer.
2. El concubinato, o la incontinencia pública del marido.
3. La sevicia o trato cruel.
4. Atentar uno de los cónyuges contra la vida del otro.
5. El odio capital de uno de ellos, manifestado por frecuentes riñas graves o
por graves injurias repetidas.
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6. Los vicios incorregibles de juego o embriaguez, disipación o prodigalidad.
7. Negar el marido los alimentos a la mujer.
8. Negarse la mujer, sin graves y justas causas, a seguir a su marido.
9. Abandonar la casa común o negarse obstinadamente al desempeño de
las obligaciones conyugales.
10. La ausencia sin justa causa por más de cinco años.
11. La locura o furor permanente que haga peligrosa la cohabitación.
12. Una enfermedad crónica o contagiosa.
13. La condenación de uno de los cónyuges a pena infamante.
Este Código, como es de verse, reflejaba la posición de los cuerpos legales que
lo habían inspirado, el Derecho Español y Canónico, que consagraban el
matrimonio religioso con carácter monogámico e indisoluble, sustentándose por
ello una actitud plenamente antidivorcista.

2. Leyes especiales.

Posteriormente, en diciembre de 1897, se establece el matrimonio civil para los


no religiosos, admitiéndose que aquellos que no profesaran la religión católica
pudieran contraer matrimonio, sin acogerse a las reglas que para dicho acto
consignaba el Concilio de Trento.

Es en el siglo XX, en 1930 y mediante los Decretos Leyes No. 6889 y 6890 del
4 y 8 de octubre de ese año, que se establece el matrimonio civil obligatorio para
todos los habitantes de la República, introduciéndose además el divorcio
absoluto en nuestra legislación, lo que significó para entonces la asunción de
una alternativa legal de "avanzada", que generó en su momento más de una
discusión.

El 22 de mayo de 1934, se promulgó la Ley No. 7894, por la cual el mutuo


disenso fue comprendido como una causal más de divorcio.

3. Código Civil de 1936.

Durante esos años, la Comisión Reformadora del Código Civil preparaba el


Proyecto de lo que sería el C.C. de 1936. Es importante señalar que sus
miembros no eran partidarios del divorcio vincular; todo lo contrario, sustentaron

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una tesis negadora de él. Sin embargo, en junio de 1936 el Congreso
Constituyente, autorizando al Poder Ejecutivo la promulgación del Proyecto del

Código Civil, dispuso que debían mantenerse inalterables las normas que sobre
el matrimonio civil obligatorio y el divorcio vincular contenían las Leyes 7893 y
7894 y las demás disposiciones legales de carácter civil dictadas por el Congreso
Constituyente de 1931.

Como puede apreciarse, el Código Civil de 1936 se orientó por una tendencia
divorcista, ajena a la voluntad de quienes lo prepararon, pero presente por
imposición del Ejecutivo de ese momento; admitía el divorcio vincular, por las
causales expresamente señaladas en el art. 247 inc. 1º al 9º de carácter
específico, aunque además consentía el mutuo

disenso (10º) como causa de separación de cuerpos, con posibilidades de una


posterior conversión a divorcio.

4. Código Civil de 1984.

El Decreto Supremo No.95 del 1º de marzo de 1965, estableció la Comisión que


se encargaría del estudio y revisión de aquel Código. El Dr. Héctor Cornejo
Chávez, quien tuvo a su cargo la elaboración del Anteproyecto del Libro de
Familia, expresó en la exposición de motivos su posición contraria a la institución
del divorcio, razón por la que no introdujo innovación alguna que contribuyera a
robustecer la figura o ampliara sus alcances, como se observará en el desarrollo
de su normativa.

El Código Civil de 1984 estableció originalmente en relación a su aspecto


litigioso, en el art. 333 del C.C. diez causales por las que en nuestro país, podía
obtenerse el divorcio. Las siguientes:

1. El adulterio.
2. La violencia, física o psicológica, que el Juez apreciará según las
circunstancias .
3. El atentado contra la vida del cónyuge.
4. La injuria grave.

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5. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años
continuos o cuando la duración sumada de los períodos de abandono
exceda a este plazo.
6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.
7. El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias
que puedan generar toxicomanía.
8. La enfermedad venérea grave contraída después de la celebración
del matrimonio.
9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.
10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de
dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio.

Las diferencias más saltantes en cuanto al régimen anterior, se hallaban en el


inc. 5º referido al abandono injustificado (antes llamado malicioso) de la casa
conyugal, en tanto se admite que pueda ser no continuado, siempre que
sumados los períodos de apartamiento éstos excedan los dos años. Una causal
que se introduce por la Comisión Revisora, incorpora expresamente en el inc. 9º
a la homosexualidad sobreviniente al matrimonio como motivo de divorcio,
innovación que no representa, como algunos han sostenido, una mayor apertura
divorcista, por cuanto, en la práctica, los Tribunales la consideraban incursa
dentro de otra causal, la conducta deshonrosa. El inc.10º varió su texto,
distinguiendo claramente, a diferencia del anterior, la condena a pena privativa
de la libertad mayor de dos años, por delito doloso excluyendo expresamente al
delito culposo; del mismo modo, la norma del art. 338 impide accionar por esta
causal, cuando el delito fue conocido por el otro cónyuge antes de contraer
matrimonio.

III.4.- CONCEPTO
Etimológicamente viene de la voz latina divortum, que a su vez proviene del
verbo divertere, que significa “separarse” o irse cada uno por su lado.

En sentido amplio, divorcio, significa relajación de la íntima comunidad de vida


propia del matrimonio, por ruptura del vínculo conyugal, o por separación de los

50
consortes. La noción comprende tanto al denominado divorcio absoluto como al
divorcio relativo que responde todavía a la concepción clásica.

El divorcio también puede ser definido como aquella disolución del vínculo
matrimonial en vida de los cónyuges. Al respecto, PUIG PEÑA señala que el
divorcio rompe las nupcias legales y válidamente contraídas, en lo que se
diferencia de la nulidad del matrimonio, que supone un estado de derecho
establecido con vicios insubsanables.

Por el divorcio, señala Carmen JULIA CABELLO, a diferencia de la separación


de cuerpos, se pone fin de manera plena y definitiva al vínculo matrimonial,
quedando ambos cónyuges en aptitud de contraer nupcias. Cabe señalar que
ambas figuras se asemejan en cuanto requieren ser declarados judicialmente;
aunque algunas legislaciones admiten su procedencia mediante una simple
resolución administrativa, como por ejemplo, es el caso de los divorcios
convencionales declarados en el Japón.

Según el autor GUILLERMO CABANELLAS, el divorcio deriva del latín divortium,


del verbo divertere, separarse, irse cada uno por su lado, y por antonomasia,
referido a los cónyuges cuando así le poden fin a la convivencia y al nexo de
consortes, puede definirse como la ruptura de un matrimonio válido, viviendo
ambos esposos. Ello señala ya una distinción fundamental entre divorcio y
nulidad del matrimonio. (CABANELLAS).

Cabe precisar, señala MURO ROJO11, que si bien el concepto de divorcio suele
aplicarse de manera indistinta tanto a la disolución del vínculo conyugal como a
la separación de cuerpos, estos supuestos presentan una diferencia sustancial,
habida cuenta que mientras el primer caso faculta a los ex cónyuges a contraer
un nuevo matrimonio con otra persona, la separación de cuerpos no lo permite
sino hasta que se destruya totalmente el vínculo anterior.

Por el divorcio, a diferencia de la separación de cuerpos, se pone fin de manera


plena y definitiva al vínculo matrimonial, quedando ambos cónyuges en aptitud
de contraer nuevas nupcias. Procede por las causales expresamente
establecidas en la ley, debiendo los hechos que la constituyen ocurrir con
posterioridad al perfeccionamiento del matrimonio, ya que, como lo distingue el
maestro Planiol de lo que se trata es de la disolución de un matrimonio válido,

51
en caso contrario, estaríamos incursos en otra institución: la invalidez
matrimonial.

El divorcio al igual que la separación de cuerpos, debe ser declarado


judicialmente; a modo de excepción, algunas legislaciones admiten su
procedencia mediante una simple resolución administrativa, es el caso de los
divorcios convencionales declarados en el Japón por los Municipios locales.12

III. 5.- NATURALEZA JURÍDICA


Aunque de antigua data, no por ello deja de ser interesante el revisar la discusión
en cuanto a la naturaleza jurídica del divorcio. Esto implica estudiar las dos
grandes corrientes existentes: la divorcista y la antidivorcista; es decir, como
señala MALLQUI, se ha dividido entre los partidarios del divorcio vincular, que
son la mayoría de los autores laicos, y los defensores del divorcio relativo o
separación de cuerpos, que son los partidarios de las ideas de la Iglesia católica
y sus seguidores laicos y religiosos.

Para analizar dicha discusión considero que se debe tener en cuenta dos
factores: por un lado el ideal de que todos los matrimonios duren para siempre;
y por otro lado el hecho de que actualmente ello resulte una utopía para muchas
parejas, tal como lo hemos señalado anteriormente.

Además, es importante analizar dicha naturaleza jurídica, ya que dependiendo


de ello, cada país adopta un determinado régimen. Así tenemos que entre los
países que solamente admiten el divorcio absoluto están: Italia, Alemania,
Austria, Albania, Bulgaria, Bolivia, Ecuador, Bolivia, entre otros. Entre los países
que admiten el divorcio absoluto y la separación de cuerpos, tenemos a: Cuba,
Francia, México, Suecia, Estados Unidos, Inglaterra, y otros.

a) Tesis Antidivorcista:

Los defensores de esta tesis consideran al matrimonio como una sociedad de


por vida, por tanto, sustenta la tesis de su indisolubilidad, cerrando el paso al
divorcio y obligando a los cónyuges a mantenerse unidos, aun cuando en la
práctica se haya destruido la relación. Recusa el divorcio y está sustentada en la
doctrina sacramental, la sociológica y el paterno filial.

52
La doctrina de la iglesia católica considera al matrimonio como un sacramento.
Se funda en el principio cristiano “lo que Dios unió, no lo separe el hombre”, en
el Evangelio de San Marcos, Capítulo 10, versículos del 1 al 9, por cuanto
destaca su carácter indisoluble, lo que supone que el matrimonio sólo concluye
con la muerte; sin embargo, como se ha dicho, esta doctrina acepta sólo la
separación de cuerpos por causas sumamente graves, pero no autoriza el
divorcio con carácter definitivo.

La doctrina paterno-filial, sostiene que el divorcio es una institución perjudicial no


sólo para el cónyuge inocente, sino también para los hijos, pues es sobre ellos
que recaen los efectos y se evidencian los estragos de la frustración a la unidad
familiar ansiada.

b) Tesis Divorcista:

A aquellos que sostienen la tesis antidivorcista, se les ha objetado que el


fundamento de que el divorcio constituye un atentado contra la buena
organización y estabilidad de la familia y de la sociedad, no es tal como algunos
expresan con ligereza o bajo la influencia de algún prejuicio, pues todas las
escuelas filosóficas y jurídicas buscan el fortalecimiento de la familia y el
matrimonio como base de la sociedad; sin embargo, es necesario saber cuál es
la familia o matrimonio que se trata de fortalecer, el de la familia normal y feliz,
pero de ningún modo la del matrimonio fracasado y destruido, que los
antidivorcistas intentan perpetuar a cualquier precio.

Por otro lado, muchos autores consideran al divorcio como un “mal necesario”,
que se sustenta en las doctrinas siguientes: la del divorcio-repudio, la del
divorcio-sanción y la del divorcio-remedio; agregando VARSI ROSPIGLIOSI13,
dos tipos más: el divorcio-quiebra y el divorcio-mutuo acuerdo.

La doctrina del divorcio-repudio acepta el divorcio como un derecho de los


cónyuges, especialmente del varón, para rechazar y repeler al otro cónyuge de
la casa conyugal, la mayoría de las veces, sin explicar razones.

El Deuteronomio autorizaba al marido a repudiar a su mujer cuando ya no le


agradaba debido a una causa torpe, entregándole una “carta de repudio” y
despidiéndola de la casa. El Corán también estatuyó el repudio en favor del

53
varón, al que le bastaba repetir tres veces en forma pública ¡yo te repudio! para
que se disolviera el vínculo matrimonial.

Dicha doctrina adoptada en los países musulmanes o islámicos, sustenta


precisamente que el matrimonio se disuelva por repudio, por sentencia judicial o
por la apostasía del Islam.

Por su parte, la doctrina del divorcio-sanción se formula como el castigo


merecido que debe recibir el cónyuge culpable que ha dado motivos para el
divorcio. Esta doctrina sustenta su estructura en:

a) El principio de culpabilidad, según el cual el divorcio se genera por culpa


de uno de ellos, de tal modo que uno será culpable y el otro inocente, por
tanto, sujeto a prueba.
b) La existencia de varias causas para el divorcio, esto es, causas
específicas previstas en la ley, como el adulterio, la sevicia, etc.
c) El carácter punitivo del divorcio, porque la sentencia que declara disuelto
el vínculo conyugal, es un medio para penalizar al culpable por haber
faltado a los deberes y obligaciones conyugales, consiguientemente
supone la pérdida de ejercicio de la patria potestad, la pérdida o restricción
del derecho alimentario, la pérdida de la vocación hereditaria, etc.

Esta doctrina ha sido adoptada por la mayor parte de los códigos europeos como
el de Francia, Italia, Portugal, Suiza, Bélgica, Holanda, Luxemburgo, Finlandia,
etc. igualmente en los países del Common Law (Inglaterra y Estados Unidos),
Canadá, Puerto Rico y la mayor parte de los países latinoamericanos, algunos
de los cuales, van tras la doctrina del divorcio-remedio que se explicará más
adelante.

En la doctrina divorcio-quiebra se busca una solución práctica frente a un


problema concreto.

La doctrina del divorcio-mutuo acuerdo, se basa justamente en la extinción


voluntaria del matrimonio.

Por último, la doctrina del divorcio-remedio, propone como pauta para apreciar
la procedencia o improcedencia del divorcio, el establecer si la perturbación de

54
la relación matrimonial es tan profunda que ya no puede esperarse que la vida
en común continúe de acuerdo con la esencia del matrimonio. Se estructura en:

a. El principio de la desavenencia grave, profunda y objetivamente


determinable, esto es, que no requiere de la tipificación de conductas
culpables,
b. La existencia de una sola causa para el divorcio: el fracaso matrimonial
(se deshecha así la determinación taxativa de causales)
c. La consideración de que la sentencia de divorcio es un remedio para
solucionar una situación insostenible: el conflicto matrimonial.

c) Posición del Código Civil Peruano

Ahora bien, dentro de la legislación nacional se advierte que el Código Civil de


1852, se adhiere a la tesis antidivorcista en razón de que reconoció el carácter
indisoluble del matrimonio canónico, y sólo permitió la separación de cuerpos en
casos graves. El Código Civil de 1936 si adoptó la tesis divorcista y dentro de
ella la doctrina del divorcio-sanción.

Respecto de nuestro vigente Código Civil, VARSI ROSPIGLIOSI14 señala que


se percibe una tendencia antidivorcista, debido a los siguientes elementos
disuasivos para iniciar el proceso de divorcio:

 Debe existir una causal, que se configure en un incumplimiento de los


deberes del matrimonio por culpa de uno de los cónyuges.
 Para optar por la separación convencional deben pasar dos años de la
celebración del matrimonio; no procede el divorcio por mutuo acuerdo.
 La conversión de la separación de cuerpos en divorcio procederá a los
seis meses (actualmente son dos meses) de haberse expedido la
sentencia.
 Las causales son para la separación de cuerpos, pero aplicables también
para el divorcio. Ello procura o pretende que el cónyuge culpable
recapacite y, si no lo hace, que el cónyuge agraviado lo perdone.

55
III. 6.- CLASES
a) Divorcio Absoluto:

Es conocido también como divorcio vincular, y consiste en la disolución total,


definitiva y perpetua del nexo conyugal.

La mayoría de países del mundo reconocen y permiten en sus legislaciones este


tipo de divorcio, en cambio hay otros que se limitan únicamente a la separación
de cuerpos y hay un tercer grupo que admite las dos formas, entre ellos el Perú.

b) Divorcio Relativo:

Es conocido como separación de cuerpos y, en palabras de MALLQUI, consiste


en una relajación del vínculo conyugal, en virtud de la cual los esposos se
separan del lecho y la habitación, cesan los deberes matrimoniales, pero el
vínculo legal subsiste y los esposos no pueden volver a casarse.

c) Divorcio como sanción

Es aquél que considera sólo a uno de los cónyuges o a ambos como responsable
de la disolución del vínculo matrimonial por incumplimiento de algunos de los
deberes matrimoniales que impone la ley o por la conducta que el Juez valora
como grave por ser moralmente negativa, y que trae como consecuencia la
sanción del culpable que se proyecta en diversos aspectos, como son la pérdida
de los derechos hereditarios, de los derechos alimentarios, de la patria potestad,
entre otros.

También respecto de esta causal, LUIS DIEZ PICAZO Y ANTONIO GULLÓN


han señalado que: “De acuerdo con ella, la consideración de determinados
hechos antijurídicos como causa de divorcio para el cónyuge que no los haya
cometido constituye una sanción cuya imposición queda al arbitrio de éste,
mediante el ejercicio de la acción de divorcio. En consecuencia, el proceso de
divorcio es un debate sobre la culpabilidad o la inocencia y determina la
búsqueda, a veces escandalosa y nada conveniente, de los más escondidos
pliegues de la vida conyugal. (…) En el llamado divorcio-sanción se buscan
aquellos hechos que entrañan incumplimientos graves de los deberes
dimanantes de la relación conyugal, que son especialmente el abandono, el
adulterio, y otras situaciones similares”.

56
En la concepción del divorcio como sanción, según Eulogio Umpire, sólo se
acepta el divorcio cuando existen plenamente causas establecidas en la ley,
adquiriendo uno de los conyugues la calidad de culpable y el otro de inocente.
Ello se debe a que la ratio de esas causales instauradas en la ley, responde al
incumplimiento de los deberes conyugales.

d) Divorcio como remedio

Es aquél en el que el juzgador se limita a verificar la separación de los cónyuges


sin necesidad de que sean tipificadas conductas culpables imputables a alguno
de ellos. Aquí, el divorcio no importa ni trae consigo una sanción a las partes,
sino la solución a los casos en los que la relación conyugal se ha quebrado de
forma irrevocable y no se cumplen los fines del matrimonio. El divorcio no tiene
el efecto de frustrar la relación matrimonial ni sus fines sino que viene a declarar
una situación fáctica de frustración matrimonial que acaeció mucho antes de que
se iniciara el proceso de divorcio. En el caso concreto, la separación de hecho
de los cónyuges, probada en el proceso respectivo, confirma la quiebra del
matrimonio, independientemente de cuál de los cónyuges lo demande o cuál de
ellos lo motivó.

ÁNGEL SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, sostiene que “el simple hecho de que un


cónyuge acuda a los tribunales formulando una demanda frente a otro, revela la
ausencia de cariño o afecto marital, siendo causa suficiente para justificar la
separación judicial o el divorcio” ; de allí que se ha dado a denominarla como la
tesis de la frustración de la finalidad social del instituto, que coincide con la
imposibilidad de recomponer la ruptura de la vida conyugal producido por el
fracaso razonablemente irreparable del matrimonio.

Ante tal perspectiva, podemos sub clasificar al divorcio remedio en:

 Divorcio-remedio restringido: cuando la ley restringe, bajo enunciados


bien enmarcados, la situación objetiva que da lugar a su configuración.

 Divorcio-remedio extensivo: que se configura cuando comprende una


causal potestativa descrita expresamente por el legislador (numerus
clausus), o cuando de manera nominada o innominada alude a una

57
situación compleja de ruptura matrimonial sujeta a calificación judicial
(numerus apertus).

Respecto de esta sub clasificación, DIEZ PICAZO Y GULLÓN han referido: “Si
se adopta esta premisa divorcio-remedio pueden seguirse dos vías distintas para
regular los hechos determinantes del divorcio, según se prefiera dejar muy
abierta la fórmula legislativa a modo de una cláusula general, de suerte que sean
los tribunales quienes la vayan llenando de sentido y desenvolviendo a través de
una casuística que se tipificará jurisprudencialmente, que es la línea seguida por
los países anglosajones, o que en cambio se trate de dotar de un mayor
automatismo a los tribunales de justicia, lo que inversamente requiere un mayor
casuismo legislativo y unos tipos más cerrados. En esta tesitura nuestro
legislador ha preferido el automatismo legislativo y ha construido el hecho
determinante del divorcio a partir de una situación de separación que ha durado
un tiempo razonable. Se considera que un matrimonio que ha vivido separado a
lo largo de un periodo de tiempo es muy difícil que vuelva a unirse”.

A diferencia del divorcio-sanción, el divorcio-remedio puede ser decretado a


pedido de uno de los cónyuges, como también puede presentarse a pedido de
ambos esposos por mutuo consentimiento, sin atender a causal inculpatoria
alguna. En países como España, por ejemplo, a raíz de la expedición de la Ley
15/2005 que modificó el Código Civil en materia de separación y divorcio, se
eliminaron las causales de divorcio-sanción, y se ha optado únicamente por el
divorcio-remedio, de forma tal que el mismo puede decretarse sin que sea
necesario alegar causa alguna y sin necesidad de tramitar o acreditar la
separación previa (separación judicial o de hecho, respectivamente), pudiendo
presentar el pedido ambos cónyuges, o sólo uno de ellos con el consentimiento
del otro (ambos casos conocidos como divorcio consensuado), o por uno de los
cónyuges sin asentimiento del otro (divorcio contencioso), bastando que hayan
transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio, no siendo preciso
el transcurso del plazo para la interposición de la demanda cuando se acredite
la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad
moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de
ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio.

58
La distinción entre el divorcio como sanción al cónyuge culpable, o como remedio
a una comunidad insostenible, obedece a la complejidad de las relaciones que
se establecen entre los cónyuges, así como de sus efectos, producto del
cumplimiento de los deberes conyugales y fines propios del matrimonio, conflicto
que nace y se acrecienta en la medida que los esposos, con los hijos que trajeron
al mundo, no pueden, no saben o no quieren asumir el proyecto existencial de
naturaleza ética que propone la unión, sin que para ello deba mediar
necesariamente la comisión de hechos ilícitos.

Así lo entienden GUSTAVO A. BOSSERT y EDUARDO A. ZANNONI cuando


señalan acertadamente que: “Según una tendencia, la separación personal o el
divorcio sólo pueden ser decretados judicialmente ante la alegación y prueba de
hechos culpables, de uno o de ambos cónyuges (…). La otra tendencia se
manifiesta en la posibilidad de decretar la separación personal o el divorcio, aun
sin alegar hechos imputables a uno de los cónyuges, o a los dos, si, no obstante,
el vínculo matrimonial está desquiciado y la vida en común resulta imposible o
intolerable. Desde esta perspectiva no se requiere la tipificación de conductas
culpables; la separación o el divorcio importan, esencialmente, un remedio, una
solución al conflicto matrimonial (y no una sanción) tendiente a evitar mayores
perjuicios para los cónyuges y los hijos. (…) En las legislaciones más modernas
tiende a prevalecer el concepto de divorcio como remedio, sin que interese
investigar cuál de los cónyuges dio causa al conflicto, o, lo que es igual, cuál de
esos cónyuges es el culpable del divorcio. Es que lo fundamental, de acuerdo
con el desarrollo que las modernas ciencias sociales han realizado coadyuvando
al progreso del derecho a través de la observación, es evitar que los vínculos
familiares se desquicien por el mismo proceso de divorcio, de las imputaciones
recíprocas que allí se hacen los cónyuges”

El divorcio como remedio, según lo afirma Alex Plácido, constituye una solución
al conflicto conyugal, por lo que a buena cuenta no se busca una represión al
cónyuge culpable, sino que en realidad es el matrimonio propiamente la causa
del problema.

En nuestro ordenamiento, como hemos visto a partir de la casación comentada,


se ha aceptado dentro de nuestro sistema divorcista-sanción, causales no
inculpatorias, es decir propias del llamado divorcio remedio (separación de
59
hecho e imposibilidad de hacer vida en común). Sin embargo, como dice el
maestro Alex Plácido, el sistema peruano es complejo por cuanto, por un lado,
en las causales inculpatorias propias del divorcio-sanción hay un cónyuge
legitimado activa y pasivamente, existe además causales no inculpatorias, una
de ellas la separación de hecho donde cualquiera de los cónyuges podría
demandar al otro, asimismo se ha regulado de manera reparatoria los efectos
personales, atenuándose los efectos personales.

Por tanto, en la teoría del divorcio-remedio, se busca poner fin al matrimonio pero
sin indagar al cónyuge culpable del fracaso matrimonial, lo que interesa es que
el matrimonio ha fracasado irremediablemente, verificándose una situación
objetiva, por lo cual la única salida es el divorcio.

III. 7.- REGULACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO


En nuestra legislación el divorcio se encuentra regulado por nuestro Código Civil,
específicamente en el Capítulo Segundo (Divorcio), Título IV (Decaimiento y
disolución del vínculo), Sección Segunda (Sociedad Conyugal) del Libro
Tercero(Derecho de Familia), y el artículo 348º establece el principal efecto del
divorcio:

Entre los otros efectos que genera dicha disolución (señalados básicamente por
el artículo 350º del Código Civil), podemos señalar:

Como primera consecuencia de tipo personal es la relativa a los hijos, pues estos
quedarán bajo la custodia del cónyuge que se determine en el convenio de
divorcio, y en caso no existir acuerdo entre las partes, de quien decida el Juez o
la Sala Superior. Si existe culpabilidad de algún cónyuge, normalmente se
concederá la custodia al que resulte inocente, salvo que concurran
circunstancias excepcionales. Quien se haga cargo de la custodia de los hijos
ostentará también el ejercicio de la patria potestad de manera exclusiva y estará
encargado de la administración de sus bienes.

En este punto debemos anotar que vía jurisprudencia se está procurando una
solución mucho más equitativa en cuanto al ejercicio de la patria potestad, pues
se determina la tenencia como una de las prerrogativas de este derecho a favor
del cónyuge inocente, y un régimen de visitas para el otro progenitor, pues si
bien el vínculo se disuelve, no deben afectarse las relaciones paterno-filiales, ya

60
que ello constituye un derecho de los hijos, el mantener un vínculo parental
adecuado, dentro de circunstancias razonables y de seguridad, para evitar un
trauma mayor cuando son menores de edad.

En cuanto a las causales, estas se encuentran reguladas por el artículo 333º del
mismo texto legal. Estas son:

 El adulterio;
 La violencia física o psicológica, que el Juez apreciará según las
circunstancias;
 El atentado contra la vida del cónyuge;
 La injuria grave, que haga insoportable la vida en común;
 El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años
continuos cuando la duración sumada de los períodos de abandono
exceda a este plazo;
 La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común;
 El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que
puedan generar toxicomanía, salvo lo dispuesto en el artículo 347º ;
 La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la
celebración del matrimonio;
 La homosexualidad sobreviviente al matrimonio;
 La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos
años, impuesta después de la celebración del matrimonio;
 La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en
proceso judicial; o
 La separación de hecho de los cónyuges durante un período
ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los
cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de
aplicación lo dispuesto en el artículo 335º.

7.1.- Régimen actual de disolución del vínculo matrimonial en el Perú


Luego de haber hecho tanto una exposición de las principales categorías de
divorcio, como del decurso histórico del divorcio, ahora nos proponemos, con
esas herramientas, caracterizar nuestro actual régimen de divorcio.

61
7.1.1.- Régimen mixto

Con acierto se ha dicho que “nuestro Código Civil de 1984 sigue un sistema
mixto, en que caben diversas vías para obtener la separación persona y el
divorcio vincular.” Admite tanto el mutuo disenso, las causas de inculpación y las
no inculpatorias. (Plácido 2001b:41) Por los mismos motivos se le ha
denominado también plurimodelo (Quispe 2002:86) o sistema intermedio
(Peralta 2008:350).
En efecto, nuestro ordenamiento al tener una aglomeración de causales de
distinta naturaleza ha sido desde siempre un régimen mixto, en el cual ha
convivido divorcio sanción y divorcio remedio. Pero no sólo eso sino también
divorcio causado e incausado y divorcio directo e indirecto.
En consecuencia, concordamos con la caracterización del régimen de divorcio
como un régimen mixto. Sin embargo, la forma como se ha llegado a esta
conclusión no es compartida. En la doctrina nacional existe una clasificación, que
llamaremos usual, pero que consideramos errada ya que confunde en algunos
casos los supuestos de divorcio sanción con los de divorcio remedio, y este
último con los de divorcio remedio.

III.8.- CLASIFICACIÓN USUAL


Eulogio Umpire (2001:85) señala que entre las causales subjetivas tenemos las
señaladas en los incisos del uno al diez del artículo 333 del Código Civil;
quedando como causales objetivas únicamente las causales de imposibilidad de
hacer vida en común, la separación de hecho y la separación convencional.
Álex Plácido (2001:80) se pronuncia en sentido similar, indicando que
“la legislación peruana (…) contempla causales subjetivas o inculpatorias,
propias del sistema del “divorcio-sanción” (artículo 333, incisos 1 al 11, del
Código Civil) y las causales no inculpatorias de la separación de hecho y del
acuerdo de los cónyuges, del sistema de divorcio-remedio (artículo 333, incisos
12 y 13, del Código Civil)”.
Esta clasificación ha sido acogida por el Tercer Pleno Casatorio del 18 de marzo
de 2011, casación N° 4664-2010-Puno. En efecto, en el punto número 27 del
mencionado pleno casatorio se señala: “las causales detallada en los incisos 1
a 11[del artículo 333 del Código Civil] se circunscriben a la clasificación del

62
divorcio-sanción, en la medida que importan actos imputables a título de dolo o
culpa a uno de los cónyuges que violenta los deberes que impone el matrimonio”.
Y termina la clasificación diciendo: “por su parte, las causales referidas en los
incisos 12 y 13 del artículo 333 del Código Civil] se engloban dentro de la
clasificación del divorcio-remedio, desde que existe objetivamente la separación
de los cónyuges sin voluntad alguna de reconciliación, evidenciándose el fracaso
de la unión matrimonial.” Por tanto, no sería inexactos si es que afirmamos que
esta clasificación no solo es usual, sino que también oficial.
En consecuencia, CALISAYA. A (2016) la clasificación que ha denominado
oficial sería como sigue:
a) Divorcio sanción:
1. Adulterio;
2. Violencia física o psicológica;
3. Atentado contra la vida del cónyuge;
4. Injuria grave, que haga insoportable la vida en común;
5. Abandono injustificado de la casa conyugal por el periodo señalado en la
ley;
6. La conducta deshonrosa;
7. Uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o sustancias que
puedan generar toxicomanía;
8. Enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la
celebración del matrimonio;
9. Homosexualidad sobreviniente al matrimonio;
10. Codena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos
años, impuesta después del matrimonio; y
11. Imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso
judicial

b) Divorcio remedio:
12. Separación de hecho de los cónyuges por el tiempo previsto en la ley; y
13. Separación convencional y divorcio ulterior.
Se puede apreciar de la clasificación que ésta no toma en cuenta la diferencia
entre divorcio causado y divorcio incausado. Además, apreciamos que considera

63
como causales de divorcio sanción algunas causales que son propias del
divorcio remedio.

Estas disquisiciones que siguen no son puro ejercicio teórico, sino que tienen un
efecto práctico sumamente relevante como lo es determinar qué efectos tendrá
el divorcio para aquel que ha incurrido en la causal prevista en la ley. Así si el
divorcio es declarado por una causal propia del divorcio sanción tendrán cabida
los artículos que prevén consecuencias sancionatorias para el cónyuge culpable
(por ejemplo, en el divorcio sanción tendrá cabida el artículo 352 por el cual el
cónyuge divorciado por su culpa perderá los gananciales que proceden de los
bienes del otro). Situación distinta se presentará cuando el divorcio sea
declarado por una causal de divorcio remedio, en ese caso no serán de
aplicación las consecuencias sancionatorias previstas para el cónyuge culpable.

Por ello Calisaya.A (2006, pág. 32) hace una exacta caracterización de nuestro
régimen de divorcio, es en ese sentido que propone la siguiente clasificación.

8.1.- Clasificación propuesta por Calisaya. A

a) Divorcio sanción:
1. Adulterio;
2. Violencia física o psicológica;
3. Atentado contra la vida del cónyuge;
4. Injuria grave;
5. Abandono injustificado de la casa conyugal por el tiempo previsto en la
ley;
6. Conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común;
7. Uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que
puedan generar toxicomanía;
8. Condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos
años;
9. Imposibilidad de hacer vida en común;

b) Divorcio remedio:

64
1. Enfermedad grave de transmisión sexual (ETS) contraída después de la
celebración del matrimonio;
2. Homosexualidad sobreviniente;
3. Imposibilidad de hacer la vida en común;
4. Separación de hecho por el tiempo previsto en la ley.
c) Divorcio incausado:
1. Separación convencional y divorcio ulterior

8.2.- Justificación de la clasificación propuesta

 La enfermedad de transmisión sexual grave como causal de divorcio


remedio
La clasificación comprende dentro del divorcio remedio a la causal de ETS grave.
Ello difiere de la clasificación usual que ha recogido de la doctrina e incluso de
la clasificación que la propia Corte Suprema ha recogido en el Tercer Pleno
Casatorio que la consideran divorcio sanción.
En cuanto a la ETS grave se ha dicho que “se trata de una causal indirecta,
inculpatoria y perentoria que determina la disolución del vínculo matrimonial.” Y
continúa diciendo:
“El fundamento de esta causal se encuentra en la infracción de un principio
eugénico, es decir, el deber de los cónyuges de mantenerse sanos. De un lado,
importa conducta inmoral el haber adquirido a base de relaciones íntimas con
personas extrañas, una enfermedad grave de transmisión sexual después de la
celebración del matrimonio y, de otro, el peligro de contagio para su cónyuge y
la posibilidad de engendrar una prole defectuosa y enferma”. (Peralta 2008:73

En el mismo sentido, Plácido (2001:84):


“Si bien el fundamento de la causal se aprecia en el peligro significativo que, para
la salud del cónyuge sano y su descendencia, constituye la enfermedad de
transmisión sexual sufrida por el otro consorte; se debe de considerar que la
causal se circunscribe dentro del sistema de divorcio sanción y que, por ello, se
exige acreditar la imputabilidad del cónyuge enfermo”.
En consecuencia, a esta causal se le ha encuadrado dentro del divorcio sanción.
Sin embargo, consideramos que existen razones para que ello no sea así.
Pensamos que el divorcio por esta causal es un supuesto de divorcio remedio.

65
Si es que el fundamento de la causal es preservar la salud del cónyuge y su
descendencia, además de disolver un vínculo que ya ha quedado dañado por no
poder cumplir los cónyuges con los deberes naturales que el matrimonio supone,
en consecuencia, este divorcio no busca sancionar a nadie, sino dar un
instrumento a los cónyuges para que puedan terminar con el matrimonio, por
haberse visto gravemente alterado.

Como se ha señalado con anterioridad, en la época que Josserand escribe su


tratado de Derecho Civil una de las causas de divorcio era la enfermedad mental.
Sobre ella decía que “no se puede hacer ningún agravio al desdichado demente”
y que en ese caso era necesario ver en el divorcio “como el desenlace de una
situación sin otra salida humanamente posible, y cuando el matrimonio no puede
ya realizar el objeto en vista del cual se ha contraído”. Es por ello que dice la
demencia por lo menos en algunos casos puede constituir causal de divorcio.
Asimismo, considera “que no hay razón para tratar de modo distinto a las demás
enfermedades muy graves, como la tuberculosis (…)” (Josserand 1950:153)
Josserand (1868-1941) a una enfermedad como la tuberculosis que es tenida
como grave y frecuente en la época considera que no habría ningún problema
en ubicarla dentro del divorcio objetivo. Con los mismos argumentos de
Josserand podemos ubicar a la ETS grave dentro del marco del divorcio objetivo
o divorcio remedio o sin culpa.
En el Perú, el profesor Cornejo (1999:306) acertadamente mencionó:
“la separación de cuerpos como consecuencia de la enfermedad venérea
sobreviniente no pretende sancionar al enfermo, ni pronunciar una condenación
por una presunta falta de fidelidad conyugal, pues la dolencia venérea puede ser
contraída extrasexualmente, y porque si así no fuera no habría necesidad de
incluirla entre las causales de separación desde que ya existe la del adulterio.”
En efecto, si es que al ETS grave se transmitió vía sexual y si es por eso por lo
que se castiga con el divorcio, entonces no tendría sentido regular esta causal
de manera independiente al adulterio. Ahora bien, si la enfermedad se contrajo
por otras vías, por ejemplo, transfusión de sangre, cabría también el divorcio a
pesar de no existir culpa alguna del cónyuge enfermo, por cuanto parece una
medida prudente y humana, “no sólo porque repugna la idea condenar
inútilmente al cónyuge sano al contagio sexual o extrasexual, sino porque éste

66
tiene derecho de evitar la procreación de una descendencia enferma”. (Cornejo
1999:306)
Justificando nuestra posición también podemos citar a Bossert y Zannoni:
“El derecho moderno, siempre por la influencia de los postulados que sustentan
el divorcio-remedio, ha considerado ciertas enfermedades, (…), como un
obstáculo para la vida en común. Es claro que el caso sólo es pensable en el
ámbito del divorcio sin culpa, pues ninguna falta puede imputarse al esposo que
sufre de una enfermedad.”

Los profesores argentinos se cuestionan:


“¿Hasta qué punto tiene asidero sujetar perpetuamente al cónyuge sano a un
vínculo matrimonial con un insano? Incluso desde la perspectiva de los hijos, ¿en
qué medida es razonable que deban convivir con el progenitor insano a causa
de la subsistencia del deber de cohabitación que pesa sobre los padres?”
(Bossert 2000:365)
Sin duda lo que busca esta causal no es sancionar al cónyuge enfermo, sino
poner fin a un matrimonio que no tiene razón de ser, salvo que los cónyuges a
pesar de la enfermedad decidan mantenerse juntos.

 La homosexualidad sobreviniente como causal remedio


Usualmente esta causal ha sido incluida dentro del repertorio del divorcio
sanción. Sin embargo, nosotros discrepamos de dicha posición por considerar
que lo que se busca con esta causal es dar solución a un matrimonio que ya no
tiene razón de ser.
Dentro de la posición tradicional Peralta (2008:74) dice que la homosexualidad
sobreviniente “no sólo es una causal indirecta, inculpatoria y perentoria que
genera disolución del nexo conyugal, sino también se trata de una perversión
sobreviniente al casamiento que implica la inversión sexual, razón por la que no
es posible la vida en común”.
De igual forma Canales (2013:156-157) establece que la referida causal
pertenece al sistema subjetivo inculpatorio de divorcio sanción, pero reconoce
que no se le puede imputar “el cien por ciento de responsabilidad de la
homosexualidad al cónyuge que pasa a tener orientaciones homoafectivas,
respecto de personas del mismo sexo, ya que dichas orientaciones no se
encuentran plenamente dentro de la esfera de control, de la voluntad del sujeto”.

67
Esta causal, como es sabido, fue introducida por la comisión revisora y no por el
ponente del anteproyecto Cornejo Chávez. Antes de la introducción de esta
causal en nuestro ordenamiento la conducta homosexual era asimilada dentro
de la causal de conducta deshonrosa. Es por ello que se afirma: “de ahí que su
inclusión no represente un cambio significativo, en cuanto a una efectiva apertura
a nuevas causales que pudieran revelar, en el aspecto litigioso, una mayor
tendencia divorcista en nuestra legislación”. (Cabello 1995:259)
A contra corriente de lo que dice la posición tradicional, nosotros consideramos
que su introducción en nuestro ordenamiento no es una simple redundancia. Por
el contrario, consideramos que su introducción cumple un papel que aún no ha
sido precisado.

El primer punto a destacar es que esta causal no tendría por qué haber sido
incluida si es que su fundamento principal fuese el deber de fidelidad. Ello en
tanto que el adulterio “es la unión sexual de uno de los cónyuges con un tercero”.
(Belluscio 1981:207) En consecuencia, también el adulterio puede ser
perpetrado a través de actos homosexuales.
Ahora bien, hablar de homosexualidad sobreviniente, como lo hace el Código
Civil, tal vez no resulte siendo lo más adecuado. Así para la American
Psychological Association (S/D):
“Existen muchas teorías acerca de los orígenes de la orientación sexual de una
persona. La mayoría de los científicos en la actualidad acuerda que la orientación
sexual es más probablemente el resultado de una interacción compleja de
factores biológicos, cognitivos y del entorno.”
Y sigue:
“En la mayoría de personas, la orientación sexual se moldea a una temprana
edad. Además, hay pruebas importantes que sugieren que la biología, incluidos
los factores hormonales genéticos o innatos, desempeñan un papel importante
en la sexualidad de la persona”.
Según las teorías que en la actualidad se manejan la homosexualidad se forjaría
a temprana edad e incluso existen factores que consideran a la homosexualidad
como algo innato, por ello no es adecuado hablar de homosexualidad
sobreviniente, menos aún al matrimonio, decisión que se efectúa a una edad
más o menos avanzada.

68
De lo que sí se podría hablar es de una exteriorización de la conducta
homosexual sobreviniente al matrimonio. Es decir, el cónyuge homosexual no es
que siendo heterosexual antes del matrimonio se convierta en homosexual luego
del matrimonio, sino que el cónyuge homosexual lo que hace es exteriorizar con
posterioridad al matrimonio su orientación sexual.
Ahora bien, la exteriorización de la conducta homosexual después del
matrimonio puede también constituir una afrenta al cónyuge. En ese caso deberá
considerarse la conducta homosexual como un divorcio sanción, pero no por la
causal específica de homosexualidad sobreviniente sino más bien por la causal
de injuria grave o conducta deshonrosa.

Es decir, para que la homosexualidad del cónyuge pueda tener los efectos
sancionatorios que supone una causal inculpatoria, no bastará el hecho objetivo
de probar la homosexualidad, sino que será necesario que dicha
homosexualidad sea exteriorizada de tal manera que se produzca una afrenta
grave en el cónyuge que no es homosexual. En ese caso se habrá que demandar
por la causal de injuria grave o conducta deshonrosa y no por “homosexualidad
sobreviniente”.
En cualquier supuesto que la exteriorización de la conducta homosexual no
suponga a la vez una injuria grave o conducta deshonrosa sino, simplemente,
que el efecto de la exteriorización de la orientación homosexual deje sin
contenido el vínculo matrimonial, entonces será viable demandar por la causal
de “homosexualidad sobreviniente” en tanto causal remedio u objetiva. En este
caso para demandar el divorcio bastará simplemente acreditar el hecho objetivo
de la homosexualidad. Ello en cuanto a que la homosexualidad per se no puede
ser considerada un ilícito que justifique los efectos sancionatorios de un divorcio
inculpatorio, sino que para que ello pueda ser considerado así deberá agregarse
un agravante que haga a la conducta homosexual exteriorizada a la vez conducta
deshonrosa o injuria grave.

En efecto, la homosexualidad no puede ser considera un ilícito, puesto que


conforme lo ha señalado la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el
Exp. N° 2868- 2004-AA/TC que en su considerando 27 señala:
“El carácter digno de una persona, en su sentido ontológico, no se pierde por el
hecho de que se haya cometido un delito. Tampoco por ser homosexual o

69
transexual o, en términos generales, porque se haya decidido por un modo de
ser que no sea de aceptación de la mayoría. Como lo ha sostenido la Corte
Suprema norteamericana: “estos asuntos, relativos a las más íntimas y
personales decisiones que una persona puede hacer en su vida, decisiones
centrales para la autonomía y dignidad personal, son esenciales para la libertad
[…] En la esencia de la libertad se encuentra el derecho de definir el propio
concepto de la existencia, el significado del universo y el misterio de la vida
humana. La creencia sobre estos asuntos o la definición de los atributos de la
personalidad no pueden ser formados bajo la compulsión del Estado”. Planned
Parenthood of Southeastern v. Casey, 505 US 833 (1992)”
Y continúa diciendo nuestro Tribunal Constitucional:

“Pero si no pueden ser formados bajo la compulsión del Estado, tampoco pueden
considerarse ilícitos desde el punto de vista del derecho, a no ser que con su
ejercicio se afecten bienes jurídicos. Forma parte de aquello que el derecho no
puede regular. De ahí que cuando el Estado, a través de uno de sus órganos,
sanciona a un servidor o funcionario por tener determinado tipo de relaciones
con homosexuales o, como en el presente caso, con un transexual, con
independencia de la presencia de determinados factores que puedan resultar
lesivos a la moral o al orden público, se está asumiendo que la opción y la
preferencia sexual de esa persona resulta ilegítima por antijurídica. Es decir, se
está condenando una opción o una preferencia cuya elección solo corresponde
adoptar al individuo como ser libre y racional”.

Más allá de estas disquisiciones, resulta acertada la apreciación de Cornejo


(1999:307) al indicar que: “parecería que el mutuo disenso debería ser la
solución más adecuada” para este tipo de situaciones a menos que el cónyuge
homosexual se niegue a aceptar el divorcio. El mutuo disenso, o separación
convencional y divorcio ulterior, como veremos más adelante, resulta siendo la
vía idónea por ser un supuesto de divorcio incausado en donde no será
necesario exponer los motivos que dan lugar al divorcio, quedando de esa
manera la homosexualidad del cónyuge en la intimidad familiar, o por lo menos,
no será necesario exponer la orientación sexual de uno de los cónyuges ante un
tribunal.

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 Imposibilidad de hacer vida en común como divorcio sanción y como
divorcio remedio
La posición más extendida en cuanto a esta causal es la que expone el profesor
Plácido (2001b:87-88) al señalar que esta causal no es un supuesto puramente
objetivo ello debido a que le es aplicable el principio de invocabilidad
contemplado en el artículo 335 del Código Civil: los hechos que dan lugar a la
imposibilidad de hacer vida en común y, por tanto, a obtener el divorcio sólo
pueden ser invocados por el cónyuge agraviado, no por el que los cometió.
Señala también que:
“A pesar de que la ratio legislatoris –recuerda Plácido- fue la de identificar y
encasillar esta nueva causal con la incompatibilidad de caracteres o de
personalidades, se comprueba que ella no puede ser invocada de esa manera
por cuanto los factores que determinan tal incompatibilidad no son
exclusivamente de uno de los cónyuges sino, por el contrario, de la pareja”.
Continúa el profesor peruano “En ese sentido, quien así la presente [como
incompatibilidad de caracteres, es decir, como causal remedio] violenta el
principio del artículo 335 del Código Civil: está fundando su demanda en un
hecho propio”. Finaliza su análisis diciendo: “Por eso y por tratarse de una causal
inculpatoria deben exponerse los hechos que, imputados al otro consorte,
provocan la imposibilidad de continuar o reanudar la vida en común.”

Para el profesor Plácido la causal de imposibilidad de hacer vida en común es


supuesto de divorcio sanción en tanto y en cuanto no puede invocarse hecho
propio.
Discrepamos de la posición adoptada por el profesor Plácido. Nosotros
consideramos que la naturaleza (sanción o remedio) de esta causal va depender
del motivo que origine la imposibilidad de hacer vida en común. Así, si el motivo
que origina la imposibilidad de hacer vida en común es alguna acción u omisión
que suponga una grave y reiterada violación a los deberes conyugales entonces
estaremos antes un divorcio sanción. Caso distinto es el que se presentaría si
es que el motivo que origina la imposibilidad de hacer vida en común resultase
ser una acción u omisión no culpable, en ese supuesto estaríamos ante la
presencia de un supuesto de divorcio remedio.

71
Esta posición era la que se asumía cuando el Código Civil suizo de 1907 que en
su artículo 142 señalaba: “Cada uno de los cónyuges podrá demandar el divorcio
cuando el vínculo conyugal haya sido tan profundamente afectado que la vida en
común resulte insoportable. Si la desunión es principalmente imputable a uno de
los cónyuges, el otro podrá oponerse al divorcio”.

Se ha dicho sobre este artículo que es una causa genérica en la que pueden
comprenderse múltiples motivos concretos de divorcio, que la ley no especifica
y que, sin embargo, los tribunales deben apreciar. También se ha dicho que de
la última parte del artículo citado se puede inferir que esta causal puede ser
culposa o no. Es decir, será culposa en el caso que la imposibilidad sea
imputable principalmente a uno de los cónyuges, y no lo será cuando no exista
imputabilidad alguna o cuando ambos cónyuges sean igualmente imputables.
(Fernández 1947:134-135)
A modo ejemplificativo observemos la siguiente lista citada por el doctor Varsi:
“La desarmonía conyugal genera una situación que hace insostenible la vida en
común y ello está determinado por diversos factores, tales como sociológicos
(hipocondría, morbosidad, narcisismo o miedo), funcionales (falta de
responsabilidad conyugal), económico (carencia de dinero), sexuales
(machismo, feminismo o aberraciones) y religiosos (diversidad de credos)”.
(Varsi 2004:58-59)
Dentro de esa lista podemos observar varios supuestos que no serían
susceptibles de ser calificados como supuestos de divorcio sanción: la
hipocondría, narcicismo, miedo, diversidad de credos.

En consecuencia, no se puede afirmar, a raja tabla, que todos los supuestos que
hagan insoportable la vida en común merezcan ser tratados como divorcio
sanción. Antes bien se deberá analizar el motivo que genera la crisis matrimonial
y luego proceder en consecuencia declarando un divorcio con efectos
sancionatorios o como un divorcio sin culpa.
 Separación convencional y divorcio ulterior como supuesto de
divorcio incausado
Usualmente se ha considerado que el supuesto de separación convencional y
divorcio ulterior resulta enmarcado dentro de la doctrina del divorcio remedio.
Así, por ejemplo, Alex Plácido dice:

72
“La otra tendencia la del divorcio remedio se manifiesta en la posibilidad de
decretar la separación personal o el divorcio aun sin alegar hechos imputables a
uno de los cónyuges, o a los dos, si, no obstante, el vínculo matrimonial está
desquiciado y la vida en común resulta imposible o intolerable. Desde esta
perspectiva no se requiere la tipificación de conductas culpables: la separación
o el divorcio importan, esencialmente, un remedio, una solución al conflicto
matrimonial (y no una sanción) tendente a evitar mayores perjuicios para los
cónyuges y los hijos. Por esto, se acepta la separación personal o el divorcio
vincular por petición conjunta de los esposos, en la que ellos están dispensados
de poner de manifiesto las causas que motivan su petición.” (Plácido 2001:190)
Asimismo, Umpire señala que: “regulado en el inciso 13 del artículo 333 del
Código Civil Peruano, la separación convencional, convertible luego de seis
meses en divorcio absoluto, es una causal que está inmersa dentro de la
corriente doctrinaria del divorcio remedio”. (Umpire 2001:163)
La pregunta es: ¿estamos en realidad ante un divorcio remedio que por definición
tiene como causa una crisis matrimonial?
Para ser, en rigor, un divorcio remedio se tendría que constatar- además de la
voluntad de los cónyuges- la crisis matrimonial. Es decir, no bastaría la voluntad,
sino que sería necesario acreditar la causa del divorcio que vendría a ser la crisis
matrimonial, tal y como sucede en algunos ordenamientos como, por ejemplo,
en Austria donde el divorcio puede ser solicitado por los cónyuges siempre y
cuando el cese de la convivencia conyugal haya tenido lugar al menos seis
meses antes, y reconozcan mutuamente la inviabilidad de continuar el
matrimonio y por consiguiente la ruptura matrimonial. (Morillas 2008:108-109)

Caso similar a Austria es lo que sucede en Argentina, es por ello que el hecho
que el profesor Plácido cite textualmente a los profesores argentinos Bossert y
Zannoni en este punto particular constituye un error porque lo dicho por los
profesores argentinos es válido para su ordenamiento más no para el nuestro.
Es así que, en el Código Civil argentino antes de la reforma, en su momento, se
establecía en su artículo 215 que “transcurridos dos años del matrimonio, los
cónyuges, en presentación conjunta podrán manifestar al juez competente que
existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común y pedir
su divorcio vincular, conforme lo dispuesto en el artículo 236”.

73
Como vemos en Argentina4 no bastaba la voluntad para declarar el divorcio, sino
que además es necesario exteriorizar las causas. Es así que los propios
profesores argentinos Bossert y Zannoni señalan:
“Es más preciso, en el régimen argentino, aludir al divorcio por petición conjunta,
que al mutuo consentimiento, pues éste implica un sistema en el que las partes
se limitan a exteriorizar ante el juez su voluntad, peticionando que se declare el
divorcio, en tanto que, en nuestro régimen, no sólo deben exponer verbalmente
al juez las causas que tornan moralmente imposible la vida en común, sino que
además éste valorará si esto es realmente así, pudiendo, en caso contrario,
rechazar la demanda.” (Bossert 2000:359)
En el mismo sentido se pronuncian gran parte de la doctrina de ese país, de ello
da cuenta Belluscio quien dice:
“Lagomarsino, Crespi, Moreno Dubois, Méndez Costa, Fassi, Ferrer y Mazzinghi
denominan a la nueva institución divorcio o separación personal “por
presentación conjunta”, al estimar que el mutuo consentimiento implicaría la falta
de alegación de otra causa que no fuese el común acuerdo de divorciarse. Según
ese criterio, la necesidad de que existan causas graves que hagan imposible la
vida en común haría incorrecta la denominación de “divorcio por mutuo disenso.”
(Belluscio 1981:311)
En el Perú, en cambio, los cónyuges, incausadamente, sin necesidad de alegar
crisis matrimonial ni acreditar separación de hecho, es decir, por el poder de su
voluntad, podrán peticionar la separación convencional y el divorcio
ulteriormente, y el Juez no deberá, ni podrá, ingresar a investigar las causas o la
existencia de la crisis matrimonial. Esta afirmación queda en relieve en la cita

de Alex Plácido que aparece líneas arriba, en donde se reconoce, a pesar de


inscribirlo dentro del divorcio remedio, que los cónyuges están dispensados de
alegar causa alguna.
Es de nuestro mismo parecer Quispe Salsavilca:
“Resáltese que la normativa peruana reconoce como causal de divorcio, aunque
de manera indirecta [al] mutuo consentimiento en [sí] mismo. Es este un aspecto
dogmático diferenciador con la legislación argentina que, por ejemplo, regula la
“presentación conjunta” supuesto que exige conceptualmente la presencia de la
causal culposa.”

74
Continúa diciendo el profesor Quispe:
“desde el 2001 con la ley 27945 el régimen de divorcio peruano perfila una
racionalidad sistemática distinta donde incluso la voluntad unilateral de uno de
los cónyuges (aunque ciertamente aunado a la separación de hecho) goza de
poder en la disolución del vínculo. En este contexto sostenemos que no resulta
coherente negar al mutuo consentimiento en sí mismo la facultad disolutoria.”
(Quispe 2002: 125-126)
En conclusión, estamos ante un supuesto de divorcio incausado y no de divorcio
remedio.

III.9.- EFECTOS DEL DIVORCIO

9.1.- En cuanto a los cónyuges


 Disolución, la ruptura, la extinción del vínculo matrimonial;
 Cesa la obligación alimentaria entre ellos, aunque puede subsistir por
acreditarse la imposibilidad para subvenir a sus necesidades;
 Causal de extinción del régimen de sociedad de gananciales,
 Pérdida por el cónyuge culpable de los gananciales que proceden de los
bienes del inocente;
 Provoca la extinción de la vocación hereditaria entre ellos;
 Posibilita que el cónyuge inocente exija una indemnización por el daño
moral. Así pues, la indemnización del daño moral al cónyuge inocente solo
resultará amparable cuando exista daño moral resarcible, producto del
menos-cabo de los intereses jurídicos del cónyuge inocente en su esfera
de derechos de la personalidad, ocasionados por las acciones o
conductas atribuidas al cónyuge culpable del divorcio, a la luz del artículo
351 del Código Civil.
 Desaparece el parentesco por afinidad entre cónyuges y los parientes
consanguíneos del otro, Es preciso tener en cuenta que de acuerdo con
el artículo 237 del Código Civil, lo dicho no rige para el parentesco en línea
recta (suegros y otros ascendientes, y descendientes del excónyuge),
también subsiste la afinidad colateral de segundo grado (cuñados y
cuñadas) y esta última so mantiene hasta el fallecimiento del excónyuge.

75
9.2.- En cuanto a los hijos
Los efectos son análogos a los de la separación de cuerpos de
conformidad con el artículo 355 del Código Civil.
 Patria potestad, tenencia y régimen de visitas
 Alimentos

10.- CONSECUENCIAS
Las consecuencias personales de la disolución de los matrimonios son múltiples.
Los casos más comunes son: filiaciones compartidas (la biológica con la legal),
indefinición de bienes sociales (los adquiridos durante el matrimonio y los
posteriores en la nueva unión), continuidad de ciertas obligaciones (alimentos al
cónyuge indigente), etc. Estas consecuencias repercuten en el orden social,
generando una descompensación en la esfera de la sociedad que se manifiesta
en la falla de credibilidad del vínculo matrimonial (aumento do las uniones de
hecho) y formalizaciones de hecho para encubrir el estado civil real (matrimonio
masivos), entre otras situaciones igualmente atendibles.
Se ha llegado a demostrar que la permisibilidad o aceptación del divorcio facilita
a los contrayentes una decisión pensada y libre, hecho este que se limita en
aquellos países en los que no se admite la disolución matrimonial. En estos
últimos, los matrimoniales piensan (o mejor dicho reflexionan más) en la
formalización del vínculo conyugal indisoluble. De esta manera, los índices de
parejas casadas es menor que en los primeros países que admiten el divorcio.
Por duro que parezca, es la realidad.

76
CONCLUSIONES

Pasaron aproximadamente veinte años y diversos proyectos de ley para que la


causal de separación de hecho pasara a formar parte de nuestra estructura
taxativa de causales de divorcio

La separación de hecho se funda en el quebrantamiento de uno de los elementos


constitutivos primarios del matrimonio, como es hacer vida común en el domicilio
conyugal. Se trata de un acto de rebeldía al cumplimiento de un deber
voluntariamente aceptado al momento de la celebración del matrimonio.

La separación de cuerpos es una institución del derecho de familia que consiste


en la interrupción de la vida conyugal por una decisión judicial y como
consecuencia se suspenden los deberes relativos al lecho y la habitación y se
pone fin al régimen patrimonial de la sociedad de gananciales, dejando
subsistente el vínculo matrimonial.

Mientras el divorcio en la antigüedad resultaba de la sola voluntad de los


esposos, la separación de cuerpos tenía que ser pronunciada en justicia siendo
por tanto de competencia canónica

El divorcio a diferencia de la separación de cuerpos, se pone fin de manera plena


y definitiva al vínculo matrimonial, disolviendo la sociedad de gananciales y
quedando ambos cónyuges en aptitud de contraer nupcias.

En cuanto a la sentencia de separación de cuerpo como la del divorcio recogen


las medidas respecto al cuidado de los hijos, guarda y custodia, régimen de
visitas, comunicación y estancia, ejercicio de la patria potestad, el uso de la
vivienda, etc.

77
RECOMENDACIONES

El conyugue más perjudicado por la separación de hecho y beneficiario de la


indemnización regulada en el código civil, no debe ser identificado como el
conyugue abandonado, agraviado por violencia o infidelidad, sino debe ser
identificado como el conyugue que sufre la inestabilidad económica y para la
identificación, además deberá tomarse en cuenta datos objetivos como el
patrimonio y los ingresos previsibles de los conyugues tras el divorcio; la
situación laboral de los conyugues; el régimen patrimonial del matrimonio; las
decisiones personales y profesionales tomadas en razón de la convivencia;
duración de la vida común; la existencia de una unión de hecho impropia durante
la separación de hecho; las posibilidades de acceso al mercado laboral o de
desarrollar actividad lucrativa; la edad ; el estado de salud; la experiencia laboral;
el grado de instrucción; entre otras circunstancias, cuidando siempre el excluir
criterios culpabilísimos que nada tiene que ver con la indemnización estudiada.

Al momento de la separación de debe tomar en cuenta no solo la colaboración


con la actividad económica de uno de los conyugues, sino que además se deberá
tomar en cuenta cuando uno de los conyugues se sacrifica ya sea cuidando a
los hijos renunciando a su propio proyecto personal o incluso aportando
económicamente, para que el otro pueda ya no trabajar sino concluir sus
estudios y así poder afrontar de mejor manera el mundo laboral.

78
BIBLIOGRAFIA

Código civil peruano (1984) Derecho de Familia. Lima 2017

Albaladejo. M (1974) Manual de Derecho de Familia y sucesiones. Barcelona.

Diez- Picazo. L (1986) Sistema del derecho civil.

Caballero. H (2010) “la indemnización en los procesos de divorcio por separación


de hecho ¿está en función del daño al proyecto de vida matrimonial o es
necesario que se acredite la existencia de daños físicos o psicológicos?”. Dialogo
con la jurisprudencia. Lima, tomo 138, PP., 164-173. "

Peralta .J (2008) Derecho de familia en el código civil. Cuarta edición. Lima:


Idemsa.

Varsi. E (2004) divorcio, filiación y patria potestad. Lima: Grijley

Quispe. D (2002) Nuevo régimen familiar peruano. Cuzco. Editorial Cultural


cuzco.

Placido. A (2001) Manual de derecho de familia. Lima. Editorial Gaceta Jurídica.

Cornejo. H (1950) Derecho de familia peruano. Arequipa. Editorial universitaria


de Arequipa.

79
GLOSARIO

Separación de hecho: Se funda en el quebrantamiento de uno de los elementos


constitutivos primarios del matrimonio, como es hacer vida común en el domicilio
conyugal. Se trata de un acto de rebeldía al cumplimiento de un deber
voluntariamente aceptado al momento de la celebración del matrimonio

La separación de cuerpos: Es una institución del derecho de familia que


consiste en la interrupción de la vida conyugal por una decisión judicial y como
consecuencia se suspenden los deberes relativos al lecho y la habitación y se
pone fin al régimen patrimonial de la sociedad de gananciales, dejando
subsistente el vínculo matrimonial.

Divorcio: Pone fin de manera plena y definitiva al vínculo matrimonial,


disolviendo la sociedad de gananciales y quedando ambos cónyuges en aptitud
de contraer nupcias.

Sociedad de gananciales: Es el régimen económico matrimonial por el que


básicamente se hacen comunes para los conyugues las ganancias o beneficios
obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que le serán atribuidos por
mitad al disolverse dicho vínculo matrimonial.

Conyugues: Cualquiera de las personas físicas que forman parte de un


matrimonio.

Consejo de familia: Es una institución tutelar del derecho de familia que protege
los intereses morales y económicos (patrimonio) de menores de edad y de los
incapaces mayores de edad.

Patria potestad: Es el derecho y el deber de los padres en cuidar de la persona


y los bienes de sus hijos, cuidado que se manifiesta básicamente con
la representación legal de los hijos en las relaciones jurídicas necesarias
para la subsistencia y desarrollo en tanto que aquellos sean menores de edad.

Separación convencional: Es el procedimiento legal mediante el cual los


conyugues por mutuo acuerdo solicitan la separación con miras a divorciarse
ulteriormente., es decir es la mera suspensión del vínculo matrimonial.

80
ANEXOS

JURISPRUDENCIA

Corte Suprema de Justicia de la República


Sala Civil Transitoria
CASACIÓN 5060 – 2011
HUAURA
DIVORCIO POR LA CAUSAL DE SEPARACIÓN DE HECHO

Lima, catorce de noviembre


del año dos mil doce.-
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE
LA REPÚBLICA; vista la causa número cinco mil sesenta – dos mil once, en
Audiencia Pública de la fecha, y producida la votación con arreglo a ley, emite la
siguiente sentencia.
MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por
Fabiana Bibiana Portella Sifuentes mediante escrito obrante a fojas trescientos
veinte, contra la sentencia de vista emitida por la Sala Mixta Permanente de la Corte
Superior de Justicia de Huaura, obrante a fojas trescientos cinco, su fecha siete de
setiembre del año dos mil once, que confirma la sentencia apelada que declara
infundada la demanda de divorcio por la causal de separación de hecho interpuesta
por Efraín Jaime Minaya Leyva, y fundada la reconvención de divorcio por la causal
de separación de hecho interpuesto por Fabiana Bibiana Portella Sifuentes, e
integrando la citada sentencia, declara infundada la pretensión de indemnización por
daños solicitada por la reconviniente; revocando la misma sentencia en el extremo
que omite establecer el pago de costas y costos, el cual se reforma para efectos de
que el demandante pague a la demandada-reconviniente los costos del proceso.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, el recurso de casación fue declarado
procedente por resolución de fecha veinte de marzo del año dos mil doce, por las
causales de infracción normativa y apartamiento inmotivado del precedente
judicial previstas en el artículo trescientos ochenta y seis del Código Procesal Civil,
en virtud de lo cual la recurrente denuncia: a) Se han infringido las normas que
garantizan el derecho a un debido proceso, conforme a lo establecido en el inciso
tercero del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado, toda

81
vez que la sentencia de vista evidencia una falta de motivación, ya que se declara
infundada la pretensión de indemnización por daños y perjuicios solicitada por la
reconviniente, sin haberse valorado en forma conjunta todos los medios probatorios
que sustentaban dicha pretensión, y que el demandante había ocasionado a
consecuencia del abandono. Tal es así que la sentencia de primera instancia, en el
considerando décimo primero, refiere de forma arbitraria que tanto la demandante
como el demandado no han acreditado el perjuicio que alguno de ellos hubiera
sufrido, al no verse aportado documentación indubitable que acredite el perjuicio
para alguno de ellos, lo que viola el derecho a la prueba que es un elemento
indispensable para un proceso justo y regular; b) Se ha vulnerado el principio de la
uniformidad de la jurisprudencia nacional, toda vez que en el Tercer Pleno Casatorio
–Casación número cuatro mil seiscientos sesenta y cuatro – dos mil diez Puno-, se
ha sentado un precedente vinculante sobre esta materia, habiéndose establecido
que para una decisión de oficio o a instancia de parte, para efectos de la
indemnización o adjudicación de bienes en el proceso, debe verificarse y
establecerse las pruebas, las presunciones e indicios que acrediten la condición de
cónyuge más perjudicado a consecuencia de la separación de hecho o del divorcio
en sí, apreciándose alguna de las siguientes circunstancias, como: El grado de
afectación emocional o psicológico que le ha ocasionado la separación de hecho, la
tenencia y custodia de hecho de sus hijos cuando eran menores de edad y la
dedicación al hogar. En el caso concreto, la recurrente ha visto frustrado su proyecto
de vida, en cuanto a su bienestar socioeconómico y el de sus hijos, e igualmente ha
sufrido daño moral, afectándose sus sentimientos como mujer y madre, habiéndose
quedado a cargo del cuidado de sus tres menores hijos, atendiendo todas sus
necesidades básicas. Asimismo, como cónyuge abandonada, ha tenido que
demandar alimentos para ella y sus hijos, ante el incumplimiento del cónyuge
obligado; habiendo quedado en una manifiesta situación económica desventajosa y
perjudicial con relación al otro cónyuge respecto de los beneficios que produjo el
matrimonio; y,
CONSIDERANDO:
PRIMERO.- Que, conforme aparece de la revisión de actuados, Efraín Jaime Minaya
Leyva interpuso demanda de divorcio por la causal de separación de hecho para
efectos de que se declare disuelto el vínculo matrimonial contraído con Fabiana
Bibiana Portella Sifuentes el veintidós de octubre de mil novecientos ochenta y ocho
ante la Municipalidad Distrital de Huaura. Sostiene que con la demandada procreó

82
tres hijos de nombres Neida Viviana, Mercedes Jaime y Marisela Dina Minaya
Portella, nacidos el uno de enero de mil novecientos ochenta y cinco, cuatro de
setiembre del año mil novecientos ochenta y seis y quince de mayo del año mil
novecientos ochenta y nueve, respectivamente, por lo que todos ellos son ahora
mayores de edad. Agrega que se encuentra separado de la demandada desde el
año mil novecientos noventa y nueve, en que tomó conocimiento de los actos
adulterinos de aquélla, producto de los cuales procreó al menor de iniciales F.F.V.P.,
nacido el día catorce de julio del año dos
mil. Señala también que con la demandante han levantado una casa de material
noble ubicada en la manzana S, lote Doce, calle Bellavista, en el asentamiento
humano “El Carmen” - Huaura, la misma que voluntariamente se la cede a sus hijos
mayores. Finalmente, manifiesta que tras la separación, conoció a quien es su actual
conviviente, con quien ha procreado tres hijos, todos menores de edad, razón por la
cual solicita se declare el divorcio debido a la ruptura del vínculo matrimonial.
SEGUNDO.- Que, al contestar la demanda, Fabiana Bibiana Portella Sifuentes
niega y contradice las afirmaciones del demandante, y formula reconvención para
que se declare el divorcio por la causal de separación de hecho y se le indemnice
con la suma de treinta mil nuevos soles -S/.30,000.00- por el daño personal, moral
y al proyecto de vida infringidos. Sostiene que se encuentra separada desde el año
mil novecientos noventa y dos, a raíz de las desavenencias surgidas con el actor
debido a las mejoras remunerativas que fueron otorgadas a éste por su empleadora,
Azucarera Andahuasi, lo que dio lugar a un cambio repentino de su conducta,
dedicándose a beber permanentemente y a la vida libertina, dejando a la suscrita y
sus menores hijos en el más absoluto abandono moral y económico, pese a sus
constantes reclamos, los cuales solo merecieron como respuesta agresiones físicas
y psicológicas de su parte, llegando inclusive el actor a mantener una relación
sentimental con la hermana de la propia demandada, lo que generó serios conflictos
familiares. A consecuencia de ello, tuvo que irse a vivir a una invasión conocida
como el asentamiento humano “El Carmen”, en donde actualmente domicilia con
sus hijos, lugar donde con esfuerzo ha levantado una casa de material noble que es
propia y no del actor, ya que éste los abandonó en el año mil novecientos noventa
y dos. Desde la separación se ha visto obligada a mantener a sus tres hijos gracias
a los trabajos realizados en la chacra, pero en el año mil novecientos noventa y
nueve -es decir, varios años después de la separación- sufrió un atentado contra su
libertad sexual, producto del cual quedó embarazada de su menor hijo de iniciales

83
F.F.V.P., no habiendo mantenido en ningún momento relación amorosa ni
convivencia con el padre del menor, quien solo se limitó a reconocerlo, aceptando
su responsabilidad. Agrega que debido a su estado de salud y de necesidad
económica se vio obligada a entablar demanda de alimentos en contra del
demandante, y más recientemente una demanda de aumento de alimentos que se
tramita ante el Primer Juzgado de Paz Letrado de Huaura, encontrándose el actor
adeudando el pago de pensiones devengadas, además de pensiones alimenticias
de los últimos cuatro meses. A ello se aúna la negativa del demandante de ayudarla
con la rehabilitación de su hijo Mercedes Jaime Minaya Portella, quien es adicto a
sustancias psicoactivas y se encontraba recibiendo tratamiento terapéutico
profesional en el Centro de Rehabilitación “Rompiendo Cadenas”, lo cual tuvo que
dejar por falta de recursos económicos. Igualmente, refiere que viene realizando
gastos por los tratamientos médicos a los que se encuentra sometida debido a su
enfermedad–lumbociatalgia-, lo que acredita con los documentos médicos que
adjunta, así como también debe acudir a sus hijas mayores que se encuentran
cursando estudios.
TERCERO.- Que, al expedir sentencia, el Juez de la causa declara infundada la
demanda interpuesta por Efraín Jaime Minaya Leyva; y, fundada la reconvención
presentada por Fabiana Bibiana Portella Sifuentes; en consecuencia, disuelto el
vínculo matrimonial y fenecido el régimen de la sociedad de gananciales; sin
pronunciamiento sobre los alimentos, tenencia y régimen de visitas de los hijos
matrimoniales; por cuanto: i) Sobre la pretensión invocada por el actor, no está
acreditado con documento indubitable y de fecha cierta que se encuentre al día en
el cumplimiento del pago de las pensiones alimenticias que tiene con la demandada.
En la resolución de fecha seis de octubre del año dos mil nueve expedida en el
Expediente número novecientos cuarenta y uno – dos mil uno sobre aumento de
alimentos, se dispone notificar a Efraín Jaime Minaya Leyva “a fin de que cumpla
con el pago de las pensiones alimenticias de los meses de mayo a octubre del año
en curso [2009], bajo apercibimiento de ley en caso de incumplimiento”, lo que
haceconcluir que el actor no estaba al día en el pago de sus obligaciones
alimenticias al momento de interponer su demanda -cuatro de mayo del año dos mil
nueve-, por lo que la misma deviene en infundada; ii) En cuanto a la reconvención,
Fabiana Bibiana Portella Sifuentes indica que se encuentra separada del accionante
desde el año mil novecientos noventa y dos, versión que guarda relación con lo
vertido por sus tres hijos mayores de edad en el acto de realización de la Audiencia

84
de Pruebas, quienes afirman que sus padres se encuentran separados más de siete
años, aunado a la versión del accionante quien también manifestó que se encuentra
separado desde el veinte de marzo de mil novecientos noventa y dos,
estableciéndose esa fecha como inició de la separación de hecho de los cónyuges;
iii) Respecto de las obligaciones alimentarias, se tiene probado que la demandada
inició un proceso judicial de aumento de alimentos contra el actor, signado con el
Expediente número novecientos cuarenta y uno – dos mil uno, en la que se expidió
sentencia declarando infundada la demanda, permaneciendo con el monto signado
por alimentos del diez por ciento del haber del accionante. Del petitorio del escrito
de demanda y su subsanación, no se advierte que el demandante haya solicitado el
cese de la pensión alimenticia a favor de su cónyuge, por tanto, no es posible
pronunciarse al respecto en este proceso dejándose a salvo el derecho del actor
para que lo haga valer en la vía correspondiente, si lo considera necesario; iv) En
cuanto a la indemnización a que se refiere el artículo trescientos cuarenta y cinco -
A del Código Civil, tanto el demandante como la demandada no han acreditado el
perjuicio que alguno de ellos hubiera sufrido, ya que no se ha aportado
documentación indubitable que acredite el perjuicio para alguno de ellos; v)
Respecto a la tenencia, régimen de visitas y alimentos de hijos procreados dentro
del matrimonio, estando a que a la fecha de interposición de la demanda aquellos
eran mayores de edad y que existe una sentencia firme respecto a los alimentos,
carece de objeto pronunciamiento al respecto; vi) Finalmente, no resultando
atendible declarar en este proceso si el bien ubicado en el asentamiento humano “El
Carmen” tiene o no la calidad de bien social, las partes deberán hacer valer su
derecho en la vía respectiva.
CUARTO.- Que, la reconviniente apeló esta decisión únicamente en los extremos
referidos a la indemnización solicitada y a la fijación de los costos del proceso.
Respecto al primer extremo, refirió que la parte resolutiva de la sentencia de primera
instancia no se pronunció sobre su pretensión indemnizatoria, no obstante que se
encuentra fijada como punto controvertido y ha sido desarrollado en la parte
considerativa de la sentencia; y, respecto del segundo extremo, denunció como
agravio la ausencia de motivación en la exoneración tácita de los costos del proceso
a favor del demandante, lo que merecía pronunciamiento aun cuando la suscrita
goza de auxilio judicial.
QUINTO.- Que, elevados que fueran los actuados a la Sala Superior, éste órgano
emite sentencia de vista confirmando la apelada, integrándola para que se declare

85
infundada la pretensión sobre indemnización de daños y perjuicios, y revocando la
misma sentencia en el extremo que omite establecer el pago de costas y costos, el
cual se reforma para efectos de que el demandante pague a la demandada-
reconviniente los costos del proceso; por cuanto: i) Si bien en la parte resolutiva de
la sentencia no se ha emitido pronunciamiento sobre la indemnización por daños
solicitada por la demandada y reconviniente, sin embargo en la parte considerativa
de la sentencia, específicamente los considerandos décimo primero y décimo sexto,
la juzgadora ha emitido pronunciamiento respecto a dicho tema; por lo que conforme
al artículo trescientos setenta del Código Procesal Civil, se procede a integrar la
sentencia en dicho extremo, siendo innecesario declarar la nulidad de la misma,
cuando la ley faculta a subsanar dicha omisión en sede de revisión; ii) Respecto a
si se debió condenar al demandante al pago de los costos del proceso, cabe señalar
que en el caso de autos ha sido amparada la reconvención formulada, siendo que
el demandante constituye la parte vencida en este proceso, y si bien la ley permite
exonerar a la parte vencida del pago de los costos del proceso, en el caso de autos
no se debe aplicar dicha exoneración, atendiendo a la calidad personal de la
demandada, quien es una persona de escasos recursos económicos, que ha tenido
que salir a juicio para defender en mérito a la acción judicial formulada por el
demandante, lo cual le ha originado gastos de diversa índole, más aún si aquella se
encuentra en una precaria situación económica, conforme se advierte del contenido
del Informe Social número cero noventa y nueve – dos mil diez, obrante en el
cuaderno de auxilio judicial, el cual fue otorgado precisamente atendiendo a su
condición humilde y precaria.
SEXTO.- Que, existiendo denuncias por apartamiento inmotivado del precedente
judicial, así como por vicios in procedendo, corresponde verificar primero si se ha
configurado o no esta última causal, pues en caso de ser estimada, se dispondría el
reenvío de la causa al estadío procesal correspondiente, impidiendo que sea factible
el análisis de las normas materiales en las que se sustenta o debió sustentarse la
resolución recurrida.
SÉTIMO.- Que, con respecto a la causal de infracción de normas procesales -
acápite a), el actor sostiene que la sentencia de vista no expresa los motivos por los
cuales ha declarado infundada la pretensión indemnizatoria propuesta, para luego
aludir a la sentencia de primera instancia cuestionando la valoración probatoria
realizada por el A quo. En este punto, es necesario señalar que en virtud al principio
de congruencia procesal, el Juez debe dictar sus resoluciones de acuerdo con el

86
sentido y alcances de las peticiones formuladas por las partes, y en el caso de la
apelación, corresponde al Superior resolver, en función a los agravios, los errores
de hecho y de derecho que sirven de sustento a la pretensión impugnatoria que haya
expuesto el recurrente, toda vez que los agravios detallados en el escrito de
apelación constituyen la base objetiva del recurso, determinan los alcances de la
impugnación y los poderes de los que goza la instancia superior para resolver el
tema.
OCTAVO.- Que, en el caso concreto, es claro que el recurso de apelación
interpuesto por la recurrente cuestionó únicamente la falta de pronunciamiento del
Ad quem, en la parte resolutiva del fallo, sobre la pretensión indemnizatoria por el
daño moral, pese a que se encontraba motivada en su parte considerativa. Si esto
es así, no puede cuestionarse que la Sala Superior no se pronunciara sobre la
valoración probatoria realizada por el A quo en la sentencia de primera instancia
respecto de dicha pretensión en particular, ya que el pronunciamiento de la Sala
Superior se ha circunscrito formalmente al pedido impugnatorio. Por ello, no se
configura la alegada falta de motivación en la sentencia de vista, razón por la cual
este extremo del recurso debe ser desestimado.
NOVENO.- Que, con respecto a la causal de apartamiento inmotivado del
precedente judicial -acápite b)-, la recurrente sostiene que no se ha tenido en cuenta
el precedente sobre la materia establecido en el Tercer Pleno Casatorio - Casación
número cuatro mil seiscientos sesenta y cuatro – dos mil diez, Punoen el que se ha
establecido que de oficio o a instancia de parte, para efectos de la indemnización o
adjudicación de bienes en el proceso, el Juez debe verificar y establecer las pruebas,
las presunciones e indicios que acrediten la condición de cónyuge más perjudicado
a consecuencia de la separación de hecho o del divorcio en sí, apreciándose alguna
de las siguientes circunstancias, como: El grado de afectación emocional o
psicológico que le ha ocasionado la separación de hecho, la tenencia y custodia de
los hijos cuando eran menores de edad y la dedicación al hogar. En primer lugar,
conviene destacar que mediante sentencia expedida el dieciocho de marzo del año
dos mil once en el Tercer Pleno Casatorio Civil, recaída en la Casación número
cuatro mil seiscientos sesenta y cuatro – dos mil diez, Puno, en el proceso seguido
por René Huaquipaco Hanco contra Catalina Ortiz Velazco sobre divorcio por la
causal de separación de hecho, las Salas Civiles de la Corte Suprema de Justicia
de la República han establecido precedente judicial vinculante en materia de divorcio
por la causal de separación de hecho, interpretando los alcances del artículo

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trescientos cuarenta y cinco - A del Código Civil, que establece que el Juez debe
velar por la estabilidad económica del cónyuge más perjudicado por la separación,
señalando una indemnización por daños, que incluya el daño a la persona, u
ordenando la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal,
independientemente de la pensión de alimentos que pudiera corresponder. El citado
precedente tiene efectos vinculantes para todos
los Órganos Jurisdiccionales de la República a partir del día siguiente de su
publicación en el Diario Oficial “El Peruano”; y habiendo tenido lugar dicha
publicación el día trece de mayo del año dos mil once, sus efectos resultan
plenamente aplicables al presente proceso, teniendo en cuenta que la sentencia de
segunda instancia data del siete de setiembre del mismo año.
DÉCIMO.- Que, en la Casación número cuatro mil seiscientos sesenta y cuatro
– dos mil diez, Puno; se estableció precedente judicial en los siguientes términos:
“(…) 2. En los procesos sobre divorcio –y de separación de cuerpos– por la causal
de separación de hecho, el Juez tiene el deber de velar por la estabilidad económica
del cónyuge que resulte más perjudicado por la separación de hecho así como la de
sus hijos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo trescientos cuarenta y cinco
- A del Código Civil. En consecuencia, a pedido de parte o de oficio señalará una
indemnización por daños, el que incluye el daño a la persona, u ordenará la
adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de
la pensión de alimentos que pudiera corresponderle. El daño moral es indemnizable
y se halla comprendido en el daño a la persona. (…) 4. Para una decisión de oficio
o a instancia de parte sobre la indemnización o adjudicación de bienes, del proceso
debe verificarse y establecerse las pruebas, presunciones e indicios que acrediten
la condición de cónyuge más perjudicado a consecuencia de la separación de hecho
o del divorcio en sí. El Juez apreciará, en el caso concreto, si se ha establecido
algunas de las siguientes circunstancias: a) El grado de afectación emocional o
psicológica; b) La tenencia y custodia de hecho de sus hijos menores de edad y la
dedicación al hogar; c) Si dicho cónyuge tuvo que demandar alimentos para él y sus
hijo menores de edad, ante el incumplimiento del cónyuge obligado; d) Si ha
quedado en una manifiesta situación económica desventajosa y perjudicial con
relación al otro cónyuge y a la situación que tenía durante el matrimonio, entre otras
circunstancias relevantes”. Del mismo modo, el precedente judicial vinculante
precisa que: “6. (…) La indemnización o la adjudicación de bienes tiene la naturaleza
de una obligación legal, cuya finalidad es corregir un evidente desequilibrio

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económico e indemnizar el daño a la persona, resultante de la separación de hecho
o del divorcio en sí; su fundamento no es la responsabilidad civil contractual o
extracontractual sino la equidad y la solidaridad familiar”.
DÉCIMO PRIMERO.- Que, en el presente caso, la Sala Superior no ha expresado
las razones fundamentales por las cuales decide apartarse tácitamente del
precedente judicial vinculante establecido en la Casación número cuatro mil
seiscientos sesenta y cuatro – dos mil diez, Puno, que le impone el deber de
pronunciarse, aun de oficio, sobre la estabilidad económica del cónyuge que resulte
perjudicado con la separación sobre todo cuando una de las partes ha alegado
expresamente, vía reconvención, hechos configurativos del perjuicio causado y
acompañado prueba para efectos de acreditarla. En tal sentido, se ha configurado
la causal de apartamiento inmotivado del precedente judicial, sobre interpretación
de la norma material contenida en el artículo trescientos cuarenta y cinco - A del
Código Civil, razón por la cual, de conformidad con lo dispuesto en el primer y
segundo párrafos del artículo trescientos noventa y seis del Código Procesal Civil,
corresponde anular la sentencia recurrida y, con efecto revocatorio, emitir la decisión
sobre el fondo que corresponda al caso.
DÉCIMO SEGUNDO.- Que, conforme lo ha establecido el precedente vinculante
dictado en el Tercer Pleno Casatorio Civil, para nuestro sistema normativo la
indemnización regulada en el artículo trescientos cuarenta y cinco - A del Código
Civil, tiene carácter de obligación legal, pues el título que la fundamenta y justifica
es la misma ley y su finalidad no es resarcir daños sino corregir y equilibrar
desigualdades económicas resultantes de la ruptura matrimonial. En principio, no es
presupuesto sine quanon de la causal de separación de hecho imputar ni probar
dolo o culpa en el otro cónyuge para ser favorecido con el divorcio ni con la
indemnización a que se contrae la norma bajo análisis, pues está legitimado para
demandar el divorcio por esta causal, tenga o no culpa –en sentido amplio–
cualquiera de los cónyuges, y aun en el caso que haya mediado acuerdo de ambos
cónyuges para tal ruptura. No obstante ello, puede alegarse y probarse la culpa del
apartamiento fáctico de uno de los cónyuges con el objeto de que el cónyuge
perjudicado obtenga una mejor indemnización. Por tanto, la culpabilidad del cónyuge
no es presupuesto de esta causal de divorcio, precisamente porque no se trata del
divorcio-sanción, sino del divorcio remedio; empero aquella culpabilidad puede ser
invocada y probada como elemento trascendente para una decisión judicial más
justa respecto de la indemnización o adjudicación preferente de bienes.

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DÉCIMO TERCERO.- Que, en el fundamento jurídico sesenta y tres de la sentencia
recaída en la Casación número cuatro mil seiscientos sesenta y cuatro – dos mil
diez Puno, se ha establecido lo siguiente: “Para los fines de la indemnización, resulta
importante distinguir entre: a) Los perjuicios que se originaron con ocasión de la
separación de hecho producida lógicamente mucho antes de la demanda, b) De los
perjuicios que se produzcan desde la nueva situación jurídica creada con el divorcio
mismo -sentencia constitutiva-, que tiene como referente temporal la sentencia firme
emitida en dicho proceso. En el primer supuesto, la indemnización debe cubrir los
perjuicios desde que el apartamiento de uno de los cónyuges resulta lesivo a la
persona y a la situación económica del otro consorte más perjudicado. En
consecuencia, respecto de éste, se tendrá en cuenta su afectación emocional y
psicológica, la tenencia y custodia de hecho de los hijos menores de edad, si tuvo
que demandar el cumplimiento de la obligación alimentaria, entre otros. Es
pertinente puntualizar que una cosa es la conducta culpable –culpa en sentido
amplio– de uno de los cónyuges, que motiva la separación fáctica -por ejemplo el
adulterio, la infidelidad, la injuria grave, la violencia física y psicológica, pero cuyos
hechos no se invocan para sustentar la causal de separación de hecho- y otra cosa
diferente es el hecho objetivo de la separación misma, que puede ser alegada como
causal de divorcio incluso por el cónyuge que motivó la separación.”
DÉCIMO CUARTO.- Que, así también, con respecto a los conceptos de daño a la
persona, daño moral y proyecto de vida, ha quedado establecido en el citado
precedente judicial: “70.- En esta línea de argumentación, la aplicación del concepto
de proyecto de vida –y por extensión el de proyecto de vida matrimonial– a los
efectos de la indemnización en el divorcio sanción y en el divorcio remedio, resulta
muy discutible, con poco desarrollo en la doctrina y en la jurisprudencia, como lo
reconoce la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, no solamente por
la imprecisión de su contenido y alcances sino fundamentalmente porque en muchos
de sus aspectos y hechos, sobre todo en los más remotos, la relación de causalidad
entre el hecho y el daño sería muy controversial, y en algunos otros extremos hasta
carecería de aquella relación de causalidad.
Además, para su cuantificación no habría una base objetiva de referencia, tampoco
indicadores mensurables, puesto que el proyecto de vida se sustenta en gran parte
en probabilidades; es decir, en probables realizaciones de la personalidad que
tienen un fuerte grado de subjetividad y largo alcance en el tiempo (…). 71. (…)
según doctrina nacional autorizada, la relación que hay entre daño a la persona y el

90
daño moral es de género a especie. (…) El daño a la persona es la lesión a un
derecho, un bien o un interés de la persona en cuanto tal. Afecta y compromete a la
persona en todo cuanto en ella carece de connotación económico patrimonial. En
consecuencia, el daño a la persona es toda lesión a sus derechos e intereses, que
no tienen contenido patrimonial directo, aunque para ser indemnizado muchas veces
tenga que cuantificarse económicamente. (…) Es pertinente puntualizar que el daño
a la persona debe comprender al daño moral. Éste viene a estar configurado por las
tribulaciones, angustias, aflicciones, sufrimientos psicológicos, los estados
depresivos que padece una persona. En el caso que nos ocupa, estos
padecimientos los sufre fundamentalmente el cónyuge más perjudicado, sin que ello
obste que el otro cónyuge también pueda padecerlos en grado menor. (…) 74.- Con
relación a la indemnización por daño moral, que se halla comprendido dentro del
daño a la persona, debe ser fijado también con criterio equitativo pero sobre ciertos
elementos de convicción, de tal forma que no puede representar un monto simbólico
o irrisorio a la manera de un simple reproche a una conducta, pero tampoco la
indemnización o adjudicación puede constituir un enriquecimiento injusto que
signifique “un cambio de vida” para el cónyuge perjudicado o para su familia.
Tampoco debe establecerse “un mínimo” o “un máximo”, sino que debe estar acorde
con el caso concreto, sus circunstancias, la gravedad del daño moral, entre otros.
De otro lado, también se tendrán en cuenta algunas circunstancias como la edad,
estado de salud, posibilidad real de reinsertarse a un trabajo anterior del cónyuge
perjudicado, la dedicación al hogar, y a los hijos menores de edad, el abandono del
otro cónyuge a su consorte e hijos al punto de haber tenido que demandar
judicialmente el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias, la duración del
matrimonio y de vida en común, y aun las condiciones económicas, sociales y
culturales de ambas partes”
DÉCIMO QUINTO.- Que, en consecuencia, resolviendo lo conveniente respecto del
extremo que es materia de casación -la reconvención sobre indemnización por los
perjuicios ocasionados producto de la separación de los cónyuges, o de los que
ocasione el divorcio en sí-, este Supremo Tribunal estima que existen elementos
probatorios suficientes que acreditan que la separación entre los cónyuges, y aun la
declaración de divorcio en sí, ha producido un desequilibrio económico entre las
partes, perjudicando más a la reconviniente que al reconvenido, por cuanto: i) No se
ha acreditado en autos que la actora hubiera desempeñado algún trabajo
remunerado en actividades concretas al momento de la separación, o que hubiera

91
seguido estudios técnicos o superiores que le hubieran permitido ejercer un oficio,
trabajo, empleo o profesión para subvenir sus necesidades básicas y, sobre todo,
las de sus tres hijos menores de edad. En este hecho concreto en particular, ha
incidido la situación personal de la demandada, quien se dedicó exclusivamente al
cuidado del hogar, por lo que no se puede desvirtuar el hecho de que aquella no
pudo labrarse otras expectativas o sus deseos de superación personal, trayendo
como consecuencia que, al momento de producirse la separación efectiva, no pueda
procurarse su subsistencia por sí misma y tuviera que recurrir a las labores
agrícolas, tal como lo refirió en su escrito de demanda, siendo que en la actualidad
viene trabajando como ayudante de costura, tal como ha referido en su declaración
brindada en la Audiencia de Pruebas; ii) Se toma en cuenta también que, a
consecuencia de no poder solventar su propia manutención ni la de sus tres
menores hijos, de los que se hizo cargo exclusivamente a consecuencia de la
separación, la reconviniente demandó en el año mil novecientos noventa y siete la
prestación alimenticia a cargo del reconvenido, pretensión que fue oportunamente
amparada por el Órgano Jurisdiccional, y posteriormente demandó en el año dos mil
uno el aumento de la pensión alimenticia, aunque en este último proceso no hubiera
obtenido sentencia favorable para sí misma, salvo en cuanto se refería a los tres
menores a quienes sí se les aumentó los alimentos.
iii) Se toma en cuenta que al momento de ocurrida la separación de los cónyuges -
marzo de mil novecientos noventa y dos-, los hijos matrimoniales contaban
aproximadamente con tres, seis y siete años de edad, por lo que dependían
totalmente del cuidado de la madre al encontrarse en una edad muy vulnerable; iv)
Igualmente, en cuanto a las consecuencias derivadas de este proceso, las
posibilidades de la reconviniente de afrontar con éxito la vida de divorciada, se verán
afectadas en razón de la enfermedad que padece – lumbociatalgia-, y cuyo
tratamiento viene recibiendo en el Hospital Regional de Huacho, por lo que se verá
obligada a afrontar los gastos para solventar su tratamiento; v) No debe perderse
de vista que la reconviniente –a diferencia del demandante– no ha vuelto a formar
un nuevo hogar con tercera persona, aun cuando el reconvenido faltara a la verdad
al afirmar que su esposa le fue infiel en el año mil novecientos noventa y nueve y
que a consecuencia de dicha infidelidad fue que dejó el hogar conyugal, lo que
finalmente desmintió en la Audiencia de Pruebas, al aceptar que se retiró
voluntariamente del hogar en el año mil novecientos noventa y dos. Del mismo
modo, pierde consistencia la afirmación del reconvenido en el sentido de que el

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hogar conyugal fuera el ubicado en el asentamiento humano “El Carmen”, Huaura,
toda vez que la reconviniente ingresó como posesionaria de un lote en el año mil
novecientos noventa y dos; es decir, el mismo año en que se produjo la separación
de hecho, habiéndose constatado en el Informe Social número cero noventa y nueve
– dos mil diez, obrante a fojas veinticuatro del cuadernillo de Auxilio Judicial, que la
vivienda es de material rústico –adobe- con piso de cemento – deteriorado- y otra
parte de tierra y techo de esteras con palos.
DÉCIMO SEXTO.- Que, en consecuencia, a fin de reestablecer el equilibrio
económico resultante de la ruptura matrimonial, deberá fijarse un monto
indemnizatorio acorde con el perjuicio que la separación y el divorcio en sí ocasiona
a la reconviniente, que incluyen el daño personal y el daño moral -no así el daño al
proyecto de vida-, para lo cual se tendrá en cuenta que una de las hijas
matrimoniales ya cuenta con estudios superiores, y otra aún se encontraría
estudiando en la universidad, mientras el hijo matrimonial aún debe afrontar su
rehabilitación por depender de sustancias psicoactivas. Asimismo, que la
demandante percibe un ingreso como ayudante de costura, pero no se trata de un
trabajo fijo ni estable; siendo así, este Supremo Tribunal fija con criterio de
conciencia la suma cinco mil nuevos soles -S/.5,000.00- el monto por concepto de
indemnización que deberá percibir la reconviniente por los perjuicios ocasionados a
consecuencia del daño personal infringido, y que incluye el daño moral.
Por lo expuesto, declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por
Fabiana Bibiana Portella Sifuentes mediante escrito obrante a fojas trescientos
veinte; CASARON la resolución impugnada, en consecuencia, NULA la sentencia
de vista obrante a fojas trescientos cinco, únicamente en el extremo que,
integrando la sentencia apelada, declaró infundada la reconvención por
indemnización formulada por la demandada; y actuando en sede de instancia:
REVOCARON la sentencia apelada en cuanto declara implícitamente infundada la
reconvención sobre indemnización de daños y perjuicios, y REFORMÁNDOLA
declara FUNDADA dicha pretensión, y ordena que el demandante pague a favor de
la demandada la suma de cinco mil nuevos soles -S/.5,000.00- por dicho concepto;
DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial “El
Peruano”, bajo responsabilidad; en los seguidos por Efraín Jaime Minaya Leyva
contra Fabiana Bibiana Portella Sifuentes y otro, sobre Divorcio por la Causal de
Separación de Hecho; y los devolvieron. Ponente Señor Ticona Postigo, Juez

93
Supremo.-S.S.TICONA POSTIGO, ARANDA RODRÍGUEZ, PONCE DE MIER,
VALCÁRCEL SALDAÑA, MIRANDA MOLINA.

EXPEDIENTE N°: 578-2009


DEMANDANTE: JESUS MARTIN GUERRERO CARRILLO
DEMANDADO: JENNY PORRAS MADRID
MATERIA: DIVORCIO POR CAUSAL DE ADULTERIO

RESOLUCUÓN NÚMERO TRECE

Tumbes, Tres de Septiembre


Del dos mil nueve.-
VISTOS: En audiencia pública el expediente 578-2009 seguido por Jesús Martin
Guerrero Carrillo, representado por su apoderado Raúl Chiroque Guerrero contra
Jenny Porras Madrid sobre divorcio por causal de adulterio.-

RESOLUCIÓN MATERIA DE CONSULTA.- Viene en grado de consulta la


sentencia de fecha veintinueve de diciembre de dos mil ocho, obrante de folios
setenta y cuatro a setenta y seis, que declaró FUNDADA la demanda interpuesta
por JESUS MARTÍN GUERRERO CARRILLO contra JENNY PORRAS MADRID,
sobre DIVORCIO POR LA CAUSAL DE ADULTERIO declarándose disuelto el
vínculo matrimonial existente entre ambos, Fijándose como monto por concepto de
indemnización por daño moral, la cantidad de DOS MIL NUEVOS SOLES que
deberá abonar la demandada a favor del demandante; Disponiéndose además, que
la tenencia de su menor hijo JOSE MANUEL GUERRERO PORRAS, la ejerza su
padre Jesús Martín Guerrero Carrillo, quedando suspendida el ejercicio de la patria
potestad de su progenitora Jenny Porras Madrid, estableciéndose como régimen de
visitas respectivo; declarando el fenecimiento de la sociedades gananciales,
debiendo procederse a su liquidación en ejecución de sentencia.-

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN ELEVADA EN CONSULTA: A folios


setenta y cuatro corre la resolución número seis – sentencia que declara fundada la
demanda de divorcio con el argumento que los testigos han depuesto en el sentido
de tener conocimiento de las relaciones adulterinas de la demandada con un señor
de apellido Bustamante, con quien ha procreado una menor llamada Damara
Keysysell Bustamante Porras, quien se vino atendiendo en el CLAS de Aguas
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Verdes, tal como se aprecia en las documentales de fojas sesenta y tres a sesenta
y siete.-

CONSIDERANDOS DE LA RESOLUCIÓN:

PRIMERO.- Del escrito de demanda se advierte, que la pretensión postulada por el


actor está referida a una de divorcio absoluto por la causal de adulterio, solicitando
que en su oportunidad se declare disuelto el vínculo matrimonial contraído con doña
Jenny Porras Madrid el treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y ocho
por ante la Municipalidad Distrital de San Jacinto, y además pide se disponga las
sanciones accesorias que conforme a Ley le corresponden; alegando que su vida
conyugal se desarrolló en forma normal durante los cinco primeros años de su
matrimonio, y que durante los últimos tres años la emplazada comenzó a tener una
conducta inaceptable dentro del seno familiar, de tal manera que hacía insoportable
la relación conyugal; y que hace aproximadamente dos años abandonó el hogar
conyugal, y desde entonces no ha retomado las relaciones conyugales.
Posteriormente con gran sorpresa se ha enterado que la emplazada ha procreado a
una hija con persona distinta del demandante, es decir que producto de una relación
adulterina con tercera persona ha dado a luz una hijas adulterina, situación que
constituye una gran vergüenza para el demandante y su menor hijo, más aún si
domicilian en una ciudad pequeña, respetuosa de los valores morales familiares.-

SEGUNDO: Los procesos de extinción del vínculo matrimonial por divorcio al igual,
que todo proceso judicial debe sustanciarse bajo las reglas del Debido Proceso, tal
como así lo establece el artículo 7 del TUO de la ley Orgánica del Poder Judicial y
el artículo 139 inciso 3) de la Constitución Política del Estado; ello implica el respeto
irrestricto de las normas de orden procesal que regulan el desarrollo de los actos
procesales que se expidan o actúen durante el trámite de una causa.-

TERCERO: Se aprecia de autos, que la pretensión postulada es una de divorcio por


la causal de adulterio, sin embargo erradamente se admite a trámite, mediante
resolución número uno como de divorcio por la causal de separación de hecho,
circunstancia que a criterio del colegiado constituye un vicio, que ha sido
convalidado con las demás actuaciones pues es evidente que el contradictorio
sometido a probanza ha sido la causal de adulterio, tal como así se puede constatar
del acta de audiencia de conciliación de folio treinta y siete, en la que se fijó como
punto controvertido “determinar si la demandada ha incurrido en la causal de

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adulterio”; por lo tanto este colegiado está habilitado para emitir pronunciamiento
sobre el fondo de la controversia.-

CUARTO: Del mismo modo es de advertir, que el A quo al expedir sentencia,


además de emitir pronunciamiento respecto a la extinción del vínculo matrimonial y
las pretensiones accesorias que establece el artículo 483 del Código Procesal Civil,
también se ha pronunciado “fijando como monto por concepto de indemnización por
daño moral la suma de dos mil Nuevos Soles, que deberá cancelar la demandada a
favor del demandante”; circunstancia que este colegiado considera atentatorio al
debido proceso, en razón a que la indemnización por daño moral constituye una
pretensión autónoma, y que solo merece pronunciamiento cuando es postulada por
el demandante de manera clara, concreta y expresa, incluso con señalamiento de
monto dinerario, que no es el caso, toda vez que la demanda solo se limita a solicitar
la extinción del vínculo matrimonial por divorcio causal, más no solicita
indemnización alguna, motivo por el cual se trata de un extremo resolutorio
incongruente y por tanto viciado de nulidad.-

QUINTO: En cuanto a la pretensión de divorcio por la causal de adulterio, debe


dejarse establecido, que en autos se han actuado las testimoniales de doña María
del Socorro Ordoñez Jiménez, Juan Carlos Tarma Castillo y Víctor Martín Romero
Varillas quienes de manera coherente y convincente han declarado, que
efectivamente les consta que la emplazada Jenny Porras Madrid, controlaba su
embarazo por ante el CLAS de aguas Verdes, el mismo que es fruto de su relación
extramatrimonial con una persona que no es su esposo, y que en la actualidad ya
ha dado a luz a su menor hija de nombre Damara Keysyssell Bustamante Porras,
testimoniales que aunadas a la rebeldía de la emplazada, permiten asumir
convincentemente la probanza de los hechos alegados por el actor referidos a las
relaciones adulterinas de la emplazada con una tercera persona, que no es su
esposo, faltando así a los deberes de fidelidad a los que se encontraba obligada por
mandato expreso del artículo 234 del Código Civil, por lo tanto corresponde aprobar
estos extremos de la sentencia.-

Por las Consideraciones Expuestas, LA SALA CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DE


JUSTICIA DE TUMBES, RESUELVE: APROBAR la sentencia consultada contenida
en la resolución número SEIS que declara fundada la demanda de DIVORCIO POR
LA CAUSAL DE ADULTERIO y ordena la DISOLUCIÓN del vínculo matrimonial;
Asimismo Declararon NULA la sentencia en el extremo que fija por concepto de

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indemnización por daño moral la suma de dos mil Nuevos Soles; CARECIENDO DE
OBJETO emitir pronunciamiento respecto a este extremo por no haber sido objeto
del postulatorio; con lo demás que contiene. Interviene como ponente el magistrado
Williams Vizcarra Tinedo.- Señores: Díaz Piscoya, Vizcarra Tinedo y Valencia
Hilares. Secretaria Luz Victoria Arreategui Calle.-

LIMA, TRES DE JUNIO


DEL DOS MIL NUEVE.‐
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPUBLICA; vista la causa número mil doscientos dos guión dos mil ocho, en
Audiencia Pública de la fecha, y producida la votación con arreglo a ley, emite la
siguiente sentencia;
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del recurso de casación interpuesto por Hortencia Graciela Rodríguez
Heredia mediante escrito de fojas cuatrocientos setenta y tres, contra la sentencia
de vista emitida por la Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, de
fojas cuatrocientos cuarenta y cuatro, su fecha ocho de enero del dos mil ocho, que
confirma la sentencia apelada de fojas trescientos cincuenta y seis, corregida por
resolución de fojas trescientos sesenta y cuatro, su fecha veintidós de marzo del
mismo año, que declaró fundada la demanda de separación de cuerpos
interpuesta por Carlos Guerrero Adán y Hortencia Graciela Rodríguez Heredia y, en
consecuencia, fenecida la sociedad de gananciales, quedando subsistente el
vínculo matrimonial;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, el recurso de casación fue declarado
procedente por resolución del trece de junio del dos mil ocho, por la causal prevista
en el inciso primero del artículo trescientos ochenta y seis del Código Procesal Civil,
en virtud de lo cual la recurrente denuncia la interpretación errónea del artículo
trescientos cuarenta y cinco guión A del Código Civil, por cuanto: i) el actor, al
presentar su demanda, no acreditó estar al día en el pago de sus obligaciones
alimentarias, y el recibo que adjunta fechado el veintiuno de julio del dos mil uno
contiene una firma que no es de la recurrente, además que su primer nombre
(Hortencia) se ha escrito con “s” y no con “c”, como corresponde, por lo que dicho
documento es falso en su contenido y firma. Por ello promovió cuaderno de tacha

97
acompañando copia de su Documento Nacional de Identidad, brevete, su demanda
de alimentos y sus recursos en el juicio de divorcio, que prueban que la firma del
recibo es falsificada, por ello se debió declarar improcedente la demanda, razón por
la cual presenta ante esta Sala Suprema copia del recibo y de sus documentos y
recursos, para que se aprecie que es falsificado y nulo conforme al artículo
doscientos diecinueve inciso cuatro y cinco del Código Civil; ii) el actor desatendía
su obligación de esposo y padre; la recurrente vivía sin atenciones mínimas y era
agredida físicamente. Fue el actor quien hizo abandono del hogar, resultando la
suscrita perjudicada, sin posibilidades de subsistencia económica para ella y sus
hijos, siendo falso que ambas partes hubieran acordado la separación de hecho,
razón por la cual se debe cumplir con el artículo trescientos cuarenta y cinco guión
A del Código Civil y señalar una indemnización de quinientos mil nuevos soles,
teniendo en cuenta que el propio actor en su escrito del veinticinco de abril del dos
mil dos ofrece pagar la indemnización que el Juzgado señale. Las declaraciones
juradas de María Elena Silva de Gonzáles, Juvenal Gonzáles Pacheco y Graciela
María Rojas del Carpio de Cazorla que presentó en su escrito del seis de octubre
del dos mil seis demuestran que el actor hizo abandono del hogar conyugal y que
jamás le atendió con alimentos; además, la sentencia tampoco se ha pronunciado
sobre el valor probatorio de los documentos que presentó en el mismo escrito,
respecto a su enfermedad aterosclerótica aorto iliaco, que requiere tratamiento
permanente; y,
CONSIDERANDO:
PRIMERO.‐ Que, existe interpretación errónea de una norma de derecho material
cuando concurren los siguientes supuestos: a) el Juez establece determinados
hechos, a través de una valoración conjunta y razonada de las pruebas aportadas
al proceso; b) que estos hechos, así establecidos, guardan relación de identidad con
los supuestos fácticos de una norma jurídica determinada; c) que elegida esta norma
como pertinente (sólo ella o en concurrencia con otras) para resolver el caso
concreto, la int erpreta (y aplica); d) que en la actividad hermenéutica, el Juzgador,
utilizando los métodos de interpretación, yerra al establecer el alcance y sentido de
aquella norma, es decir, incurre en error al establecer la verdadera voluntad objetiva
de la norma, con lo cual resuelve el conflicto de intereses de manera contraria a los
valores y fines del derecho y, particularmente, vulnerando el valor superior del
ordenamiento jurídico, como es el de la justicia;

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SEGUNDO.‐ Que, por la institución de la separación de cuerpos, cualquiera de los
cónyuges puede acudir al órgano jurisdiccional a fin de que se disponga la
suspensión de los deberes relativos al lecho y habitación, y el cese de la obligación
de hacer vida en común, dando fin al régimen patrimonial de sociedad de
gananciales, pero dejando subsistente el vínculo matrimonial, conforme es de verse
del artículo trescientos treinta y dos y trescientos treinta y cuatro del Código Civil;
TERCERO.‐ Que, entre las causales de separación de cuerpos que refiere el artículo
trescientos treinta y tres del citado cuerpo normativo, modificado por Ley veintisiete
mil cuatrocientos noventa y cinco, se contempla en el inciso doce la separación de
hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de dos años (cuatro años
si hubieran hijos menores de edad), en cuyo caso no será de aplicación la
prohibición establecida en el artículo trescientos treinta y cinco del mismo cuerpo
legal y, por tanto, le es permitido al cónyuge que accione fundar su demanda en
hecho propio. Con ello, el legislador estimó que en las demandas sustentadas en la
referida causal no se busque un culpable, sino enfrentar una situación en que se
incumplen los deberes conyugales, dando así respuesta a un problema social que
corresponde a nuestra realidad, ante la existencia de matrimonios fracasados que
en la práctica no cumplen con su finalidad, de acuerdo al artículo doscientos treinta
y cuatro del Código Civil;
CUARTO.‐ Que, sin embargo, en busca de la protección a la familia, la ley establece
determinados requisitos para que pueda entablarse y, en su caso, ampararse la
demanda sustentada en tal causal, como es la exigencia del cumplimiento de las
obligaciones alimentarias y la fijación de una indemnización al cónyuge perjudicado
o la adjudicación preferente a su parte de los bienes de la sociedad conyugal,
independientemente a la pensión de alimentos que pudiera corresponder;
QUINTO.‐ Que, en efecto el artículo trescientos cuarenta y cinco guión A del Código
Civil, en su segundo y tercer párrafos, dispone textualmente: “El juez velará por la
estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de
hecho, así como la de sus hijos. Deberá señalar una indemnización por daños,
incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la
sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera
corresponder. Son aplicables a favor del cónyuge que resulte más perjudicado por
la separación de hecho, las disposiciones contenidas en los artículos trescientos
veintitrés, trescientos veinticuatro, trescientos cuarenta y dos, trescientos cuarenta

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y tres, trescientos cincuenta y uno y trescientos cincuenta y dos, en cuanto sean
pertinentes”;
SEXTO.‐ Que, interpretado dicho texto debe precisarse que por lo general todo
decaimiento del vínculo matrimonial implica perjuicio para ambos cónyuges que no
lograron consolidar una familia estable; de modo tal que, en procesos como el de
autos, los juzgadores deben pronunciarse necesariamente, aún cuando no se haya
solicitado, cuál de los cónyuges resulta perjudicado o bien más perjudicado de
acuerdo a su apreciación de los medios probatorios en los casos concretos, fijando
una indemnización a cargo de la parte menos afectada, salvo que existan bienes
que estime puedan adjudicársele de modo que compense su mayor perjuicio;
debiendo precisarse que en caso de no poderse determinar cuál es el cónyuge
perjudicado, no existe obligación en el juzgador de fijar indemnización alguna o
adjudicación preferente;
SÉTIMO.‐ Que, en autos el demandante, en su escrito subsanatorio de la demanda
del veinticinco de abril del dos mil dos, obrante a fojas dieciséis, accedió a pagar la
indemnización que el Juzgado señale en la sentencia “(…) no obstante que la
separación de hecho se ha efectuado de mutuo acuerdo (…)”, y al fijarse los puntos
controvertidos se estableció como uno de ellos “QUINTO: Determinar si procede fijar
una indemnización por daños a favor de la demandada”. Sin embargo, el Juez de la
causa ha omitido pronunciarse sobre este item pues sostiene que “(…) esta
pretensión no ha sido alegada por la actora ni por la parte emplazada”; y a su turno,
la Sala Superior tampoco emitió pronunciamiento alguno sobre este extremo,
indicando que si bien se estableció como punto controvertido, “(…) el daño,
resarcimiento, indemnización o adjudicación deben formar parte del debate por las
partes en el proceso vía reconvención, observándose los principios de
contradictorio, defensa y congruencia que sustentan el debido proceso (…)”, por lo
que “(…) no procede integrar el fallo a efectos de establecer una indemnización en
favor de la demandada, pues con ello en esta instancia, estaría afectando el derecho
de impugnar y de instancia plural (…)” (sic);
OCTAVO.‐ Que, como puede advertirse, la afirmación del A quo era claramente
imprecisa y no se ajustaba a los actuados, mientras que la del Ad quem es
manifiestamente contraria al texto expreso del artículo trescientos cuarenta y
cinco guión A del Código Civil, pues en ningún extremo del mismo se indica que sea
la parte demandada quien deba solicitar una indemnización a su favor en vía de
reconvención, correspondiendo únicamente al Juez determinar cuál es el cónyuge

100
perjudicado, sobre la base de la valoración conjunta y razonada de la prueba, y en
caso que no pueda establecerlo no existe obligación en el juzgador de fijar
indemnización alguna. Como puede advertirse, el razonamiento de las instancias de
mérito prescinde de valorar las causas que dieron lugar a la separación y, con ello,
la determinación del cónyuge perjudicado o más perjudicado con la misma, razón
por la cual se advierte que la norma en comento ha sido interpretada erróneamente
en lo que respecta a la denuncia por pago de indemnización, por lo que cabe
amparar este extremo del recurso de casación;
NOVENO.‐ Que, de otro lado, la recurrente ha cuestionando la falta de cumplimiento
de uno de los requisitos de la demanda establecido en el artículo trescientos
cuarenta y cinco guión A del Código Civil, como es la acreditación por parte del actor
de encontrarse al día en el pago de sus obligaciones alimentarias, para lo cual
cuestiona por falso el recibo de pago de alimentos que éste adjuntó como medio
probatorio de su demanda. Sin embargo, es necesario poner en relieve, en primer
lugar, que el estadío procesal de la calificación de la demanda no es la etapa idónea
para revisar la validez o autenticidad de los medios probatorios que se acompañan
por el demandante, encontrándose el Juez obligado únicamente a comprobar si se
cumple o no con los requisitos de forma a que se refieren los artículos cuatrocientos
veinticuatro y cuatrocientos veinticinco del Código Procesal Civil, y otros que
establezcan las normas especiales, como ocurre en este caso. En segundo lugar,
aún cuando el A quo tuviera duda sobre si admitir o no a trámite la demanda, sea
por defectos en la constitución de la relación jurídica procesal o porque el actor no
acredita de manera suficiente ser titular del derecho que reclama, optará por aplicar
el principio in dubio pro pretensor o in favor processum (a favor del proceso),
admitiendo a trámite la demanda, siempre que cumpla con los demás requisitos de
forma. En tercer lugar, cabe resaltar que la condición procesal de la demandada es
la de rebelde, declarada como tal por resolución obrante a fojas cuarenta, y si bien
es cierto que posteriormente planteo la nulidad de actuados y, paralelamente,
presentó escrito de contestación de la demanda y escrito formulando tacha contra
el recibo acompañado a la demanda, tales escritos no prosperaron al haberse
declarado infundada la nulidad deducida por resolución de fojas trescientos veinte,
su fecha dieciséis de octubre del dos mil siete, decisión que quedó consentida. En
cuarto lugar, cabe tener presente que en virtud a lo dispuesto en el segundo párrafo
del artículo trescientos noventa y cuatro del Código Procesal Civil, el único medio
de prueba procedente en casación es el de documentos que acrediten la existencia

101
de doctrina jurisprudencial, o de la ley extranjera y su sentido, en los procesos sobre
derecho internacional privado, razón por la cual este Supremo Tribunal no merituará
los documentos acompañados por la demandada en su recurso de casación (que
fueron los mismos que acompañó a su escrito de formulación de tacha). Finalmente,
en quinto lugar, tal como fluye de las instrumentales que obran de fojas ciento
ochenta y cinco a ciento ochenta y ocho, con posterioridad al inicio de este proceso,
la recurrente interpuso contra su esposo demanda de alimentos que concluyó
mediante acuerdo conciliatorio arribado en la Audiencia de Saneamiento,
Conciliación Pruebas y Sentencia del trece de marzo del dos mil seis, en virtud del
cual el actor viene acudiendo a la demandada con una pensión alimenticia
equivalente al treinta por ciento de sus ingresos como pensionista (Oficial del
Ejército del Perú en retiro), incluyendo gratificaciones y bonificaciones, pago que
viene haciéndose efectivo vía descuento mensual; y no apareciendo en autos que
la impugnante hubiera acreditado la existencia de pensiones devengadas al
momento de la interposición de la demanda de separación de cuerpos, se concluye
que el extremo del recurso donde se cuestiona el incumplimiento del pago de la
pensión alimenticia al momento de la interposición de la demanda, no merece ser
atendido;
DÉCIMO.‐ Que, en consecuencia, configurándose la causal material denunciada,
únicamente respecto del extremo referido a la determinación del daño y, de ser el
caso, la subsecuente indemnización, el recurso de casación debe ampararse, y en
atención a lo regulado en el inciso uno del artículo trescientos noventa y seis del
Código Procesal Civil, corresponde a este Supremo Tribunal resolver el conflicto de
intereses, sin devolver el proceso a la instancia inferior. En tal sentido,
contrariamente a lo que refirió el demandante en su escrito de demanda y su
subsanación respectiva, la separación de los cónyuges no se habría producido por
mutuo acuerdo, sino que fue el actor quien se retiró del hogar conyugal, tal como lo
manifiestan sus propios hijos en sus declaraciones testimoniales brindadas en la
continuación de la Audiencia de Pruebas cuya acta obra de fojas ciento treinta a
ciento treinta y cinco, recalcando que entre ellos se turnan el cuidado de la madre y
que ésta carece de un bien inmueble propio, siendo el que servía de hogar conyugal
pertenecía a la abuela paterna (madre del actor); además, agregan que la madre es
atendida en el Hospital Militar en donde se le brinda un tratamiento por presentar
problemas en la circulación de las piernas. De lo expuesto, se advierte que la
demandada resulta ser la cónyuge más perjudicada con la separación, por lo que

102
hay lugar a fijar una reparación por concepto de indemnización, la misma que
prudencialmente se estima en tres mil nuevos soles, para lo cual se considera el
hecho del abandono económico sufrido por ella por decisión unilateral del
demandante, además que no cuenta con bienes propios o trabajo conocido;
dejándose constancia de que esta Sala Suprema, en su actuación como sede de
instancia, no valora los certificados médicos ni las declaraciones juradas de María
Elena Silva de Gonzáles, Juvenal Gonzáles Pacheco y Graciela María Rojas del
Carpio de Cazorla que la recurrente presentó en su escrito del seis de octubre del
dos mil seis, obrante a fojas trescientos uno, en razón a que fueron presentados
como medios probatorios de la contestación de la demanda, que fue desestimada
por extemporánea; en consecuencia, declararon: FUNDADO el recurso de casación
interpuesto por Hortencia Graciela Rodríguez Heredia mediante escrito de fojas
cuatrocientos setenta y tres; CASARON la resolución impugnada, en consecuencia,
NULA la sentencia de vista de fojas cuatrocientos cuarenta y cuatro, su fecha ocho
de enero del dos mil ocho, en el extremo en que tácitamente se deniega el pago de
una indemnización a favor del cónyuge más perjudicado con la separación; y
actuando en sede de instancia, REVOCARON la sentencia apelada de fojas
trescientos cincuenta y seis, su fecha cinco de marzo del dos mil siete, en cuanto al
extremo antes referido, y reformándola, FIJARON como indemnización a favor de
la demandada, al amparo del artículo trescientos cuarenta y cinco guión A del
Código Civil, en la suma de tres mil nuevos soles; DISPUSIERON se publique la
presente resolución en El Diario Oficial ¨El Peruano¨; en los seguidos por Carlos
Guerrero Adán contra Hortencia Graciela Rodríguez Heredia sobre Separación de
Cuerpos por Causal de Separación de Hecho; y los devolvieron; interviniendo como
Vocal ponente el señor Ticona Postigo.‐
SS.
TICONA POSTIGO
SANTOS PEÑA
MIRANDA MOLINA
MAC RAE THAYS
ARANDA RODRIGUEZ

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