Contratos

Profesor: Patricio Aguirre

Fecha Solemne: 9 Junio

Examen: 9 Julio

Bibliografía:

 Compraventa y Promesa:
Alessandri
Manual de Raúl Díez

 Mandato:
David Sthinkyn

30 agosto

Unidad I “Los contratos preparatorios”

Esta es una categoría de contratos que engloba varios, varias figuras

contractuales pero que tienen un hilo conductor y es el hecho que se celebran
para permitir la celebración de otro contrato que es el realmente querido por
las partes. Entonces cuando hablamos de contrato preparatorio, debemos
entender que hay dos contratos uno preparatorio, y otro que se da en un
momento posterior y este otro es el que realmente las partes quieren celebrar.
Dentro de esta categoría encontramos al contrato de promesa que está en el
código civil por lo tanto es típico, pero también encontramos el contrato de
opción que no está regulado en el código civil, y que es atípico. También se
encuentra la clausula compromisoria y otras figuras que se crean en la
práctica. Pero sin duda que el contrato de promesa es el más importante de
estos, no solo porque está regulado en el código civil sino que también porque
tiene una gran aplicación práctica.

Contrato de promesa

El contrato de promesa es un contrato preparatorio que se celebra para

permitir la celebración de otro contrato con posterioridad el que es realmente
querido por las partes.
La regulación del código respecto del contrato de promesa tiene una
particularidad, es curioso como el legislador chileno don Andrés Bello,
reglamento este contrato, porque lo hiso en un solo artículo, el Art 1554, otra
particularidad (además de ser un solo artículo), es la ubicación de la norma
porque se sale de la regla, porque la norma no está junto con aquellas que
regulan los demás contratos en el libro IV que se llama “de las obligaciones en
generales y de los contratos”, sino que esta norma está en la primera parte en
el titulo sobre el efecto de las obligaciones.

Este artículo 1554 no define el contrato de promesa. La doctrina es quien lo

define como:

Definición doctrinaria: Contrato preparatorio, en virtud del cual las partes se

obligan a celebrar un contrato definitivo, transcurrido cierto plazo o cumplida
cierta condición.

En esta definición aparece el carácter preparatorio del contrato y los elementos

esenciales.

Como es un contrato le resultan aplicables todos los requisitos comunes y

generales al acto jurídico, y también los requisitos aplicables a todo contrato,
como por ejemplo el consentimiento, objeto, causa, etc. Hay que destacar que
estamos en presencia de un contrato porque si leemos el artículo 1554,
señala.
Art. 1554. La promesa de celebrar un contrato no
produce obligación alguna; salvo que concurran las
circunstancias siguientes:
1ª Que la promesa conste por escrito;
2ª Que el contrato prometido no sea de aquellos que
las leyes declaran ineficaces;
3ª Que la promesa contenga un plazo o condición que

fije la época de la celebración del contrato;

4ª Que en ella se especifique de tal manera el
contrato prometido, que sólo falten para que sea
perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades
que las leyes prescriban.
Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo
prevenido en el artículo precedente.

Este dice la promesa de celebrar un contrato, no dice que el contrato es de

promesa, pero el norte correcto es: “contrato de promesa de celebrar un
contrato” porque con esto se destaca el carácter contractual que tiene. Y en la
práctica algunos abogados lo señalan solo como promesa, por eso quien no
maneja bien el tema de los contratos podría pensar que no es un contrato.

Entonces debe contener los requisitos de todo acto jurídico, los requisitos de
todo contrato y además la Ley le exige ciertos requisitos particulares a este
contrato de promesa.
Y estos requisitos son los contenidos en los 4 numerales del 1554 estos son
necesarios para que el contrato de promesa sea válido y produzca sus efectos.
La norma está redactada de una forma que inmediatamente deja claro que se
debe ser estricto con estos requisitos particulares, ya que dice “La promesa
de celebrar un contrato no
produce obligación alguna”; salvo que concurran las circunstancias
siguientes”, las expresiones como No produce obligación alguna, no produce
efecto alguno, se tendrá por no escrito, llevan a una conclusión distinta en
materia de presunciones, porque tienen existencia, si faltan algunos requisitos
para su existencia lo lógico es que se sancione con nulidad, por ejemplo Pablo
Rodríguez dice que cuando hay estas expresiones hay una nulidad muy
especial que es la nulidad de pleno derecho, (que se parece a la inexistencia),
pero según el profesor Aguirre y la jurisprudencia no acogen mucho esta tesis
y dicen que derechamente lo que habría acá seria nulidad, y nulidad absoluta
porque estamos hablando de requisitos exigidos según la naturaleza del acto.
Pero de todas formas es importante conocer las otras posturas.

Las características del contrato de promesa son:

1. Ctto preparatorio
2. Ctto típico (porque está reglamentado en el código por una norma)
La importancia de la clasificación entre los contratos típicos y atípicos, está
en las reglas de la integración en caso que haya vacios, porque son más
simples en los contratos típicos, porque solo se debe acudir a las reglas de
estos contratos. Mientras que en los atípicos, no tenemos esta facultad de
integración y por lo tanto en caso de vacios debemos acudir a las normas de
los contratos más parecidos.) En este caso la norma que trata a la promesa es
muy escueta por lo tanto también debemos recurrir a otras normas.
3. Ctto de aplicación general (esto quiere decir que se puede celebrar
promesa, de celebrar cualquier otro contrato, el que tiene más aplicación
práctica es la promesa de compraventa de inmueble. Pero se puede celebrar
contrato de promesa de cualquier cosa como por ejemplo promesa de
arrendamiento, promesa de mandato, promesa de hipoteca, promesa de
permuta, promesa de mutuo, estas son poco frecuentes, pero no ajenos a la
realidad jurídica. La única promesa que esta exceptuada es la promesa de
matrimonio, está don Andrés Bello se preocupo de regularla, en el artículo 98.
“Los esponsales o desposorio, o sea la promesa de matrimonio
mutuamente aceptada, es un hecho privado, que las leyes someten
enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce
obligación alguna ante la ley civil.
No se podrá alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto
el matrimonio, ni para demandar indemnización de perjuicios”.

(Se puede hacer también una promesa de un contrato consensual).

4. Ctto de derecho estricto
(Se dice que es de derecho estricto por el tenor literal del 1554, por la frase
“No produce obligación alguna salvo que concurran las circunstancias
 siguientes”, esta norma está regulada en forma negativa, esta frase nos
indicaría que al producirse los efectos, es la excepción, porque la regla
general seria que la promesa no produce obligación alguna. A partir de
esto la doctrina tradicional dice que es un contrato de derecho estricto, o
sea excepcional, pero al profesor Aguirre no le convence que sea de derecho
estricto, porque las exigencias del art 1554 no son extraordinarias, no es
muy difícil cumplir con esas exigencias por tanto no es difícil producir un
contrato de promesa, y esto queda demostrado en la práctica, porque es
muy utilizado el contrato de promesa).
5. Es un contrato excepcional (las exigencias del 1554 no son difíciles de
cumplir)
6. Es un contrato solemne
7. Es un contrato que puede ser bilateral o unilateral (frecuentemente
es bilateral)
8. Contrato principal

¿Para qué sirve el contrato de promesa?

La promesa sirve cuando actualmente no puedo comprar, pero si sirve para
quedar obligado, cuando hay imposibilidad material o jurídica.

Requisitos del contrato de promesa, numerales del art 1554.

1) La promesa debe contar por escrito: esta es la solemnidad. O sea ¿en

qué consiste la solemnidad? Respuesta: en la escrituración. También se
dice la simple escrituración y con esto dejamos claro que no se exige
que sea por escritura pública.

Se planteo alguna vez la duda o la controversia sobre si ¿seguía siendo la

simple escrituración la solemnidad cuando el contrato prometido o el contrato
definitivo era solemne consistiendo en la escritura pública? que es lo que pasa
por ejemplo en la promesa de la compra venta de bienes raíces.
Respuesta: Algunos autores plantearon una comunicabilidad de las
solemnidades del contrato prometido al contrato de promesa. Se dijo entonces
que debía contar por escritura pública.
Pero hoy en día esta idea ha sido descartada por la doctrina y la jurisprudencia
sobre la base de la idea que es LA AUTONOMIA DEL CONTRATO DE
PROMESA, ambos son contratos distintos independientes, la promesa es un
contrato principal que se basta a si mismo, claro que esta celebrado por dos
partes que luego quieren celebrar otro contrato en el futuro pero tiene sus
efectos propios y por tanto no puede confundirse con el contrato prometido y
por lo tanto no justifica tener la comunicación de las solemnidades. Salvo que
haya norma expresa que señala alguna solemnidad especial. Esta es una
excepción porque lo normal es que sea consensual, y por tanto las normas se
deben interpretar en forma restrictiva.
En muchos casos es recomendable hacerlo por escritura pública por otras
razones por ejemplo las inmobiliarias exigen promesa por escritura pública,
para asegurarse del punto de vista probatoria o sea más bien es una razón
práctica.
Las solemnidades y en general las formalidades tienen como fin proteger a las
partes y a los terceros a través de la prueba constituida, a las partes en el
sentido del grado de reflexión al tener formalidades ellas le dan más
importancia y trascendencia al acto que están realizando.

Entonces la promesa de compraventa que se realiza en una servilleta vale lo

mismo que aquella que se realizo en la notaria por medio de una escritura
pública, si se firma en la servilleta no quiere decir que no se cumpla con el
requisito de la seriedad de todo acto jurídico.

2) La eficacia del contrato prometido: para que produzca obligación la

promesa, el contrato prometido no debe ser de aquellos que las leyes
declaran ineficaces, o sea dicho positivamente el contrato prometido
debe ser un contrato eficaz.
Esto nos lleva al siguiente problema ¿qué vamos a entender por contrato
eficaz?
La norma está exigiendo validez, o sea que al momento de celebrar la
promesa se cumplan los requisitos del artículo 1554. Sin embargo esto
debe entenderse de una forma restringida porque la primera posibilidad de
interpretar es que por cualquier causa si hoy al celebrar la promesa el
contrato prometido fuera inválido, la promesa también es invalida.

Y también así por ejemplo si la cosa que se quiere vender se encuentra

embargada por decreto judicial, la promesa que se celebre respecto de ella
no cumpliría con el requisito número 2 del art 1554. Porque la venta de
cosas embargadas por decreto judicial adolece un vicio de nulidad absoluto
por objeto ilícito.
Otro ejemplo si la venta se tratara de una cosa incomerciable o sea que no
es susceptible de apropiación privada, (prometo vender el océano pacifico),
llegaríamos a la misma conclusión, que la promesa seria invalida porque
no cumplirse el requisito del número 2.

Sin embargo la interpretación que se ha dado ante la exigencia del número

2 del art 1554 no es amplia sino que es restringida, en el sentido que se
cumplirá la exigencia del requisito del número dos siempre que al momento
de celebrarse la promesa, el contrato prometido sea posible de celebrarse
válidamente, aunque se requiera para ello, el cumplimiento de ciertas
exigencias adicionales. Por lo tanto no se incumplirá el número 2 cuando
al tiempo de la promesa, sea absolutamente imposible celebrar el contrato
prometido. Solo en ese caso no se cumplirá con la exigencia del número 2.
Con los mismos ejemplos anteriores se pueden ver las diferencias:
 a. Si se promete vender una cosa embargada por decreto judicial (al
tiempo de la promesa está embargada) ¿pero cumpliendo ciertas
exigencias ese contrato podría realizarse válidamente? Si, Con la
autorización de juez, o cuando el acreedor consienta en ello. Por lo tanto
en ese caso al celebrarse el contrato de compra venta, al momento de la
promesa el contrato, el contrato de compra venta no sería válido,
adolecería de objeto ilícito. Sin embargo existe la posibilidad (que si el
juez lo autoriza o el acreedor consienta en ello), el contrato sea válido, y
la promesa es válida.
b. Si la promesa se refiere a la compra venta de una cosa incomerciable no
existe ninguna posibilidad que ese contrato sea eficaz, (porque si se
quiere vender por ejemplo el océano pacifico).
Esto es lo que justifica la existencia del contrato de promesa, el ctto de
promesa como contrato preparatorio, es útil cuando las partes quieren
celebrar un contrato X, no pueden hacerlo actualmente, es decir están
imposibilitados de celebrarlos actualmente. Y esta imposibilidad puede ser
material ejemplo no tengo la plata, estoy tramitando mi crédito hipotecario,
o imposibilidad jurídica como por ejemplo que la casa está embargada.
Ejemplo es una casita chiquita y la quieren comprar para un mall, cuando
se va a pedir la escritura sabe que está con un gravamen. Pero muchas
veces esa casa ya esta pagada lo que pasa es que nunca se hiso el trámite
para extinguir la hipoteca, entonces mientras que se tramita la cancelación
de la hipoteca se puede realizar un contrato de promesa.

3) Que contenga plazo o condición: que la promesa contenga un plazo y

condición, estas son modalidades, entre otras como el (modo, la
representación), las modalidades son por regla general elementos
accidentales de los contratos, porque requieren una manifestación
expresa de la voluntad. En el contrato de promesa, el plazo y/o la
condición son elementos esenciales, o sea que sin plazo y/o condición
no hay promesa, o bien esto degenera en un contrato diferente o no tiene
validez. Puede ser plazo o condición o pueden ambas.
Ejemplo de plazo: se promete transferir a Juan quien promete adquirir para
sí, el contrato prometido se celebrará dentro del plazo de 90 días contados
a partir de la fecha del presente escrito. Entonces suspendo la exigibilidad
de la obligación, que es lo que produce el plazo.
Ejemplo de condición: cuando no hay certeza que va ocurrir, por ejemplo tengo
una casa hipotecada, tengo que esperar que se cancele la hipoteca o se alce el
embargo.

Pregunta: ¿El plazo y la condición son suspensivos o resolutorios?

Respuesta: El plazo y la condición según la opinión mayoritaria son
suspensivos, sin embargo hay opiniones contrarias incluso hay una sentencia.
Para que no haya duda hay que poner; la celebración del contrato prometido se
sujeta a las siguientes condiciones suspensivas copulativas a) se celebrara
dentro del plazo, (ojo que la expresión dentro del da a entender que es un plazo
fatal, condición resolutoria). O sea que a partir de 90 días más se hace exigible
para ambas partes la celebración del contrato. Y ¿hasta cuando lo puedo
exigir? Condición suspensiva se celebrara el contrato siempre y cuando se
cancele la hipoteca, se apruebe o se pague el crédito, por lo tanto nace la
obligación de celebrar el contrato. Pero la pregunta es ¿hasta cuando sigue
vigente? Por ello es conveniente colocar en el contrato de promesa hasta
cuando sigue vigente la obligación de celebrar el contrato prometido, porque
o sino estas obligaciones van a ser indeterminadas. Una condición
indeterminada es aquella en que en el evento de cumplirse no se sabe cuando,
por lo tanto queda una incertidumbre queda una incerteza jurídica.
Cuando la condición es indeterminada o sea no se sabe cuándo va a ocurrir
lo que se plantea es si en algún momento la vamos a considerar fallida, y la
propuesta en ese sentido es que si nada se dice la vamos a entender fallida si
transcurren más de 10 años desde la celebración del acto. Pero acá el
problema es resolutorio porque acá la condición se cumplió, en realidad
pueden ser dos cosas:
1. Que la condición no se haya cumplido, y todavía puede cumplirse, ejemplo
no se ha cancelado la hipoteca, pero todavía puede cancelarse. No se ha alzado
el embargo, no he obtenido la autorización pero todavía puedo obtenerla.
A través de la incorporación de un plazo resolutorio se resuelve la
incertidumbre de que se queden esperando tanto tiempo hasta cuando se le
otorgue el crédito por ejemplo o que se resuelva la hipoteca. Esta condición
resolutoria hace que el contrato de promesa se resuelva sin indemnización.
Pregunta de compañera: ¿el plazo es prorrogable? Respuesta: si en el
contrato de promesa se fija un plazo diciendo que dentro de 90 días vas a
celebrar el contrato y además se le agrega una condición resolutoria, en todo
caso no más de X días y si no lo celebra vencido este plazo se genera una
multa por ejemplo una clausula penal. Y resulta que el depósito a plazo se
queda trancado. ¿se podría prorrogar? Claro que si, en virtud de la autonomía
de la voluntad.
Pregunta de compañera: ¿El contrato de promesa se lleva en algún
registro? Es decir si quiero comprar un inmueble que esta prometido a otra
persona, ¿tengo forma de saberlo? Respuesta: no hay forma de saberlo. Porque
las escrituras públicas son públicas pero hay demasiadas notarias, y en el
sistema de la escritura pública en chile era realmente una medida de publica
cuando habían pocas notarias. La promesa no se anota al margen de la
inscripción conservatoria, por tanto aunque quieras inscribirla no podrías.
Pero de todas maneras tiene preferencia quien celebra el contrato definitivo
primero.

3 de septiembre

4) Especificación del contrato prometido: ha requerido de

interpretación, porque la norma dice “que en ella (en la promesa) se
especifique de tal manera el contrato prometido, que solo falta para que
 sea perfecto la tradición (reales) de la cosa o las solemnidades
(solemnes) que la ley exige”.

Primer problema: que presenta esta en la redacción de la norma, es que

aparentemente esta restringido a los contratos solemnes y a los reales. Y
entonces se dijo que no sería aplicable a los contratos consensuales,
porque no está en el código. Dice que la promesa se confundiría con el
contrato prometido que es consensual. Pero con los años esta idea se
desechó, y hoy en día la que prevalece es aquella que cree que se puede
celebrar contrato de promesa respecto de cualquier contrato, solemne, real,
o consensual.
Y esta omisión del artículo al no señalar el contrato de consensual no
significa nada, porque en verdad que podía decir el legislador si para
perfeccionar el contrato consensual no se requiere nada mas, no se
requiere un consentimiento especial, no se requiere nada más que el
acuerdo que ya existe. Pero esto no quiere decir que se confundan sino que
son contratos independientes y la prueba de ello es que en el contrato de
promesa hay una condición o un plazo. Ejemplo promesa de compraventa
de un bien mueble, y lo que esta embargado de un auto, entonces prometo
vender ese auto una vez que se alce el embargo.

Segundo problema: ¿Qué nivel de especificación se le va a exigir al contrato

prometido? La norma dice “que este de tal manera especificado el contrato
prometido, que solo falte para que sea perfecto la tradición de la cosa o las
solemnidades que la ley exige”, es decir da a entender que en la promesa
debe detallarse el contenido del contrato prometido, su articulado, sus
clausulas.
Por un momento se entendía que esa especificación debía ser total o
absoluta, y debían detallarse todos los elementos del contrato prometido,
los elementos de la esencia, de la naturaleza, y los accidentales. Esta
postura se abandono.
Y se la postura que se sigue hoy es que la especificación se refiere
solamente a los elementos de la esencia, del contrato prometido, no tiene
sentido se dice exigir los elementos de la naturaleza ¿por que? Por que, qué
pasa si nada dicen las partes? Se entienden incorporados por la ley, ¿y los
accidentales? Es porque no quisieron incorporarlos.
Por eso en la compraventa no puede faltar cosa y precio suficientemente
especificado. Si por ejemplo se trata de un inmueble la especificación debe
ser total, es decir la inscripción conservativa, deslindes, no una simple
mención al domicilio.

Ya cumplidos los 4 requisitos: la promesa produce sus plenos efectos, y este

efecto no es otro que hacer nacer la obligación de celebrar el contrato
prometido. Es una obligación de hacer.
El 1554 así lo dice en su parte final, “concurriendo estas circunstancias habrá
lugar a lo prevenido en el art precedente art 1553 que contiene las
herramientas o acciones que tiene el acreedor de una obligación de hacer. Esto
indica porque el legislador puso en este lugar esta norma del contrato de
promesa. O sea, entonces que se cumplan estas 4 exigencias surge la
obligación de hacer de celebrar el contrato prometido y si no se cumple con
esta obligación entonces aplicamos el art 1553 pero con algunos ajustes.
Si la obligación es de hacer y se incumple; el acreedor ¿que puede hacer?: art
1553, tiene una tripe elección:
1. Se apremie al deudor para que cumpla --> el apremio (apremio es
advertencia o amenaza) puede ser multa o arresto, se complementa con el
cpc en materia de procedimiento ejecutivo en las obligaciones de hacer,
norma especial en el art 532. Ejemplo si el hecho debido consiste en la
subinscripción de un documento, podrá proceder a su nombre el juez que
conoce del litigio, si, requerido aquel no lo hace dentro del plazo que le señale
el tribunal. Por lo tanto, si yo le pido apremio al juez, el juez lo va apremiar
le va a dar un plazo, y si no cumple dentro del plazo lo va a suscribir él, el
contrato prometido, en representación legal del deudor. Esto nos lleva a
concluir que en el contrato de promesa es posible obtener la ejecución
forzada en naturaleza, salvo excepciones porque puede ocurrir que la cosa
estuviera vendida a un tercero, en este caso si el juez firma la compraventa
en representación del comprador si la cosa ya estaba en poder de un
tercero.
2. Se autoricé a otro a firmar a expensa de otro, la lógica no lo permite en el
contrato de promesa.
3. Indemnización de perjuicio. De clase compensatoria. No es moratoria
porque ya el inc 1 primero dijo que puede pedir la indemnización de la
mora. Como por ejemplo cuando no es posible firmar el contrato prometido,
como el ejemplo cuando ya estaba en manos de un tercero la cosa.

El contrato de promesa es por regla general Bilateral; pero puede ser

unilateral

********* De modo qué a estas dos posibilidades aplicables en caso del

incumplimiento del contrato de promesa, que son el número 1 y 3 del art 1553,
habría que agregar otra más frente a este incumplimiento, de celebrar el
contrato prometido en caso que la promesa sea bilateral.

Entonces si la promesa es Bilateral se debe agregar la acción resolutoria, es

decir la resolución del contrato con la indemnización de perjuicios. Ejemplo
celebro promesa de compraventa de un bien que aun no se construye, las
llamadas compraventa en verde. No puede celebrar la compraventa porque el
bien aun no existe. Pero qué pasa si la constructora no construye dentro del
plazo que se había estipulado, y se vence el plazo? ¿puedo pedir apremio para
que celebre el contrato definitivo? Si, pero no tiene mucho sentido. Entonces
lo mejor es pedir la resolución del contrato de promesa, por lo cual puede
exigir la restitución de lo pagado más la indemnización de los perjuicios, pero
esto a elección del acreedor.

Se ha producido una controversia respecto a lo siguiente: Dijimos que el

contrato de promesa es un contrato general lo que significa que puede
celebrarse contrato de promesa de cualquier tipo de contrato. Lo que implica
que el contrato prometido puede ser Unilateral o Bilateral; ¿Qué
contratos Unilaterales conocen? El comodato; o sea podría haber contrato de
promesa respecto del comodato, porque solo se una de las partes está
obligada, en este caso el comodatario a restituir la cosa dada en comodato.
Entonces seria natural o entendible que el contrato de promesa fuera
también unilateral, o sea que solo una de las partes del contrato de promesa
se obliga, pero entiendan bien han concurrido con su voluntad ambos
porque o sino no habría contrato, pero sólo una parte resulta obligada, en
este caso el promitente comodatario se obliga a celebrar el contrato de
comodato, y el comodante no queda obligado es decir para él lo que hay es
una opción de celebrar el contrato.

Otro ejemplo la Donación también es un contrato unilateral en que solo una

parte se obliga, el donante se obliga a entregar la cosa donada y el donatario
no contrae obligación alguna. (En chile hay un contrato de donación que se
llama también donación irrevocable y hay otro tipo de donación que se llama
revocable que es una disposición testamentaria, que no tiene nada que ver
con la donación irrevocable). Entonces se podría concebir una promesa
unilateral de donación, en que solo se obligue a celebrar la donación el
donante o donatario. Lo más lógico que uno piense que se obliga el donante,
pero acá veremos un ejemplo donde quien se obliga es el donatario; porque
para que haya contrato de donación deben consentir ambos, resulta que al
momento de la promesa yo puedo tener una entidad u organización de
beneficencia sin fines de lucro, y hago un proyecto de lucha contra el cáncer
en los menores, y para eso debe cumplir con ciertos requisitos, y uno de ellos
es contar con un capital, entonces yo puede realizar un contrato de promesa
de donación donde me aseguren que me van a donar, porque o sino el proyecto
se me puede venir abajo, porque puede ser que una vez que se gane el proyecto
le digan por ejemplo que son de corrientes políticas distintas.

Por lo tanto en esta promesa quien es el único que se obliga es el donatario a

celebrar el contrato de donación y el donante en cambio no se obliga sino que
para él queda la opción.

Del mismo modo si se trata de un contrato prometido bilateral como la

compraventa lo natural, razonable y más frecuente es que la promesa también
sea bilateral donde se obligan ambas partes a celebrar el contrato prometido,
la pregunta que surge ¿es posible la celebración de una promesa unilateral,
de contrato prometido Bilateral, y a la inversa si es posible una promesa
bilateral y un contrato unilateral?
Primer caso: promesa Unilateral con ctto prometido bilateral: solo una de
las partes de obliga a celebrar el contrato de compraventa, y la otra se reserva
la opción de hacerlo, pero no se obliga. Esto está aceptado. Ejemplo solo se
obliga el promitente vendedor y en cambio el comprador se reserva la opción
de celebrar el contrato o no celebrarlo. Si se celebra el contrato definitivo que
es la compraventa no hay duda que ese es bilateral pero la promesa es
unilateral, esta estructura está en la base del contrato de leasing, que es un
arrendamiento con opción de compra. El leasing es un contrato atípico pero
nace de la promesa ejemplo yo celebro una promesa unilateral de compra
venta, han pasado 24 meses de arriendo y ahora tengo la opción de comprar,
si el quiere compra o sino no, y si el quiere el arrendador está obligado a
vender.
Esta promesa unilateral de contrato bilateral está muy cerquita y es parecido
al contrato de opción, pero no es exactamente igual, porque aquí en la
promesa esta el elemento de la esencia condición o plazo. En cambio en la
opción no hay condición ni plazo.
Segundo caso: promesa Bilateral con ctto prometido Unilateral: ejemplo
comodato, donación, donde lo importante es ambas partes en la promesa se
obligan recíprocamente a celebrar el contrato prometido, que sea unilateral no
importa lo que importa es que ambas partes se están obligando
recíprocamente.

La lesión enorme en el contrato de promesa

La lesión se estudiara en la compraventa, pero es importante señalar que se

puede producir un problema en el tiempo que media entre que se celebro el
contrato de promesa y en que se celebro el contrato de compraventa. Por
ejemplo se prometió comprar en 100 millones pero al momento de la
celebración del contrato vale 250 millones.

Pregunta de una compañera: ¿en una sociedad conyugal solamente se

requiere de la firma del marido si es una promesa de compraventa?
Respuesta: si el bien raíz es social o propio de la mujer se requiere de la
autorización solo de la mujer.
Si es social: se requiere la autorización de la mujer.
La ley 18.802 que modificó la sociedad conyugal, incorporó la promesa,
inicialmente no se exigía, y como no se exigía y si se exigía para la compra
venta, entonces los abogados pillos lo que hacían era que celebraban promesa
sin autorización de la mujer respecto de un bien raíz social y luego no la
cumplían y la otra parte el promitente comprador la ejecutaba forzadamente,
y ellos decían esta venta no es voluntaria es forzada y la ley exige autorización
para la venta voluntaria y no forzada, por tanto se aceptada. Entonces la ley
18.802 agrego la promesa para proteger a la mujer.

Contrato de Compraventa

En el Art 1793 y siguientes, se señala la compraventa civil interna, y esta es

la que estudiáremos, ya que también existen otros tipos de compraventa como
la compraventa mercantil, con particularidades que están en el código de
comercio, y también la compraventa internacional, que está regulada en una
convención internacional.

Art. 1793. La compraventa es un contrato en que una

de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a
pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta
comprar. El dinero que el comprador da por la cosa
vendida, se llama precio.

El código en el 1793 define lo que es compraventa, es un contrato en que una

de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagar en dinero. Sólo crea
obligaciones para las partes, sólo crea derechos personales, sin generar
derechos reales.
La crítica que se le hace a la definición, es que una de las partes se obliga a
dar, esa parte es el vendedor y su obligación no es esa, en el derecho chileno
la obligación de dar es transferir el dominio o constituir derechos reales y el
vendedor no está obligado a transferir el dominio.

Características:

- Es un contrato típico, es decir, está regulado en la ley.

- Es un contrato principal, no necesita otro contrato para subsistir.
- La compraventa es un contrato bilateral, ambas resultan recíprocamente
obligadas, una a entregar y otra a pagar el precio.
- La compraventa es un contrato oneroso, ambas partes tienen un beneficio
económico.
- Por regla general es un contrato oneroso conmutativo, pero puede ser
aleatorio y en estos casos que es aleatorio se trata de la compra venta de
cosa futura.
Hay que recordar que cuando la compraventa recae en cosas como requisito
del objeto es que estas deben existir o a lo menos esperarse que existan, no
puede haber acto jurídico sobre cosas que no existen o que no se espera que
existan o sea compra venta sobre cosas futuras. Hay una norma de la
compra venta que se hace cargo de esto, el art 1813.
- Art. 1813. La venta de cosas que no existen, pero
se espera que existan, se entenderá hecha bajo la
condición de existir, salvo que se exprese lo contrario,
o que por la naturaleza del contrato aparezca que se
compró la suerte.
- A partir de este artículo tenemos dos posibilidades en la venta de cosa
futura: Posibilidades:

a. Que sea una compra venta condicional: la norma dice “sujeta a la

condición de existir”, por lo tanto ¿Qué clase de condición es esa?
(suspensiva) porque el hecho futuro e incierto es que la cosa llegue a
existir, y por tanto nace la obligación o las obligaciones, porque son
reciprocas, y si no llega a existir la obligación no nace.
b. Que la compra venta sea pura y simple, por lo tanto ¿Cuándo nacen las
obligaciones? Al momento de perfeccionarse el contrato.
Si la compra venta de cosa futura es condicional, es conmutativa NO
aleatoria. Porque las parte, y especialmente el comprador (que es el
principal afectado), puede al momento de celebrar el contrato sacar sus
cálculos, determinar el resultado económico, ejemplo te compro toda la
cosecha de uva moscatel del fundo de Casablanca de marzo del 2015. Al X
pecio. Si ese contrato se sujeta a la condición suspensiva de existir la
cosecha. El comprador va a saber que se está aplicando determinado
precio, y que este lo va a tener que pagar solo en el evento de cumplirse la
condición, solo en el evento que la cosecha se produzca, por tanto, el
contrato es conmutativo.
En cambio, si el contrato de compra venta de cosa futura es puro y
simple, el contrato es aleatorio porque la obligación surge
inmediatamente cuando todavía no tenemos seguridad si la cosa existe o
no, imagínense lo que significa para el comprador que surja la obligación
de pagar el precio, sin tener certeza si la cosa va a existir. Ejemplo te
compró la cosecha del año 2015, al precio X y sin condición, por lo tanto,
tengo que pagar, sin saber si hice o no buen negocio hasta que marzo del
2015. El comprador corre un riesgo, puede ser que el precio sea menor a
lo que se obtuvo de cosecha, pero también puede ser que sea menor la
cosecha y el precio sea muy alto, es por ello que el comprador sufre un gran
riesgo.
Entonces la compraventa de cosa futura puede tener las dos
características, pero ¿Cuál es la regla general a partir de la norma?
Condicional conmutativa. “se entenderá hecha bajo la condición de
existir”.
A menos que sea la excepción o sea la compra venta aleatoria, cuando
es pura y simple, y en este caso será aleatoria cuando: A) en el contrato
se haya expresado, explícitamente que el contrato es puro y simple, o
bien B) que aparezca de la naturaleza del contrato debe ser aleatoria.
 ***cuando ustedes alumnos tengan contratos de este tipo en que la compra
venta de cosa futura es mejor que quede explicito, si es aleatorio o sino no
es aleatorio, agregando una clausula, ejemplo “las partes dejan expresa
constancia que el contrato es conmutativo”, o bien “las partes dejan
expresa constancia que el contrato es aleatorio” y así nos ahorramos el
deber de estar interpretando. Ejemplo Juan dice a Pedro le compra la
cosecha del próximo año. Pedro contesta tengo 15 personas interesadas.
Entonces Juan le dice que se la paga al tiro, sin que haya un abogado de
por medio.
Entonces usted mejor como abogado debe agregar una clausula que
diga sujeta a la condición que exista, condición suspensiva.
- Es un contrato por regla general consensual, desde el punto de vista de su
perfeccionamiento. Y excepcionalmente es solemne (por medio de una
ESCRITURA PUBLICA), en los casos que señala la ley en el art 1801, como
la compraventa de las servidumbres, censos, los bienes inmuebles, y una
sucesión hereditaria aquí estamos hablando de la compraventa del derecho
real de herencia.
- El derecho real de herencia: se compone de una universalidad de cosas, son
todos los bienes que tenía en su poder el causante, este derecho real de
herencia que nace para el heredero en el momento mismo que la persona
fallece se puede transar, es decir se puede transferir el dominio, pero esta
transferencia puede ser onerosa o gratuita, como por ejemplo la donación.
La venta de este derecho real de herencia es solemne, al igual que la venta
de bienes raíces, censos, y servidumbres. (Los censos tienen muy poca
aplicación práctica pero los otros tres casos de compraventa solemne son de
mucha aplicación práctica, y la solemnidad siempre es la misma escritura
pública.

*** articulo 1709 formalidad por vía de prueba*** debe constar por escrito la
compraventa de una cosa que valga más de 2 UMT.

- Pregunta del profesor: ¿las partes pueden convertir en solemne un

contrato que no lo es?
La compraventa de un bien mueble como un auto, o de los vehículos
motorizados en general, su venta no es solemne, no está entre las excepciones.
Sino que es consensual. Pero de todas maneras las partes podrían estipular
que sea solemne, estas son las llamadas solemnidades voluntarias y que
producen un efecto distinto a las que son solemnes en forma legal u
obligatoria.
Ejemplo si estamos frente a un bien mueble pero su valor es alto, podemos
pactar en una promesa por medio de una clausula lo siguiente: “el contrato
de compraventa no se reputará perfecto hasta que no se suscriba escritura
pública”. Pero qué pasa si no se suscribe la escritura pública, no se suscribe
esa formalidad convencional, ¿hay nulidad absoluta del contrato? No, porque
si bien las partes pueden agregar estas formalidades el efecto o consecuencias
no es el mismo que aquel que tienen las formalidades legales, (las que si tienen
como efecto la nulidad absoluta), y la norma que sirve de fundamento para
cualquier contrato esta aquí en la compraventa, art 1802.
Art. 1802. Si los contratantes estipularen que la
venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso 2º
del artículo precedente no se repute perfecta hasta el
otorgamiento de escritura pública o privada, podrá
cualquiera de las partes retractarse mientras no se
otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de
la cosa vendida.

O sea que la consecuencia no es la nulidad, sino que la consecuencia es que

las partes se pueden retractar mientras no se otorgue la escritura, esto es bien
especial porque el contrato ya se perfecciono y así y todas maneras las partes
pueden desistir de él.

Las excepciones que señala el art 1801 en que sí se debe realizar compraventa
en forma solemne, el caso más frecuente del art 1801 inc final, se aplicaría
solo a los inmuebles por naturaleza, no se aplica los inmuebles por
adherencia, o a los inmuebles por destinación, o a los muebles por
anticipación, cuando se venden por separado del inmueble. Por ejemplo estoy
vendiendo un fundo lechero en Osorno, y lo vendo con las maquinarias para
sacar las leche de las vacas, (estas pueden ser inmuebles por destinación o
por adherencia), y las vacas (estas son inmuebles por destinación). La norma
me señala en el inc 2 del art 1801 es que si yo vendo separadamente esos
bienes, ejemplo vendo solamente las vacas, no se aplica la excepción y esa
compraventa es consensual. A contrario sensu si yo las incluyo lo debo hacer
por escritura pública. Porque si yo las dejo afuera aunque después yo las
agregue por medio de una escritura privada, no se estaría cumpliendo la
solemnidad que la Ley me exige.

- Constituye título traslaticio de dominio, ¿Qué es el titulo traslaticio de

dominio? Es lo que justifica la adquisición del dominio, ¿Cuándo hay titulo
traslaticio de dominio? ¿Qué títulos traslaticios de dominio conocen? La
compraventa, la permuta, la donación. El arrendamiento no es titulo
traslaticio de dominio. ¿De qué depende que algunos títulos sean o no sean
traslaticios de dominio? Es la Ley la que les atribuye a algunos y no a otros la
calidad de trasladar o no el dominio, es por ello que vamos a definir los títulos
traslaticios de dominio como aquel al que la Ley le atribuye esta virtud de
hacer nacer obligaciones, como ocurre en la Compraventa. De esto se siguen
dos consecuencias:
1) Es que la compraventa no constituye enajenación, y la enajenación se va a
producir fundamentalmente cuando opere el modo tradición, ¿y porque se dice
eventualmente, de que depende que se realice la tradición? Dependerá sí el
tradente es dueño.
2) La compraventa sirve de antecedente para que la tradición opere.
 Elementos esenciales del contrato compraventa

Además de todos los requisitos de los actos jurídicos y de los contratos en

general, le debemos aplicar los requisitos esenciales y particulares de este
contrato, que son: cosa y precio. Y algunos autores agregan el consentimiento
de esta cosa y precio.

Cosa y Precio

La Cosa y el precio son los elementos esenciales del contrato de compraventa,

y sin estos elementos no hay contrato alguno, sin ellos habrá nulidad absoluta
del contrato por la causal falta de objeto.

¿Porque la cosa y el precio son objeto del contrato? El objeto es aquello sobre
lo que recae el contrato. Las obligaciones tienen un objeto y es la prestación,
que consiste en una conducta humana.
Y la prestación también tiene un objeto sobre el cual recae, dependiendo de
cuál sea la prestación; si es de:
Dar = recae en la cosa;
Hacer= recae en un hecho
No hacer = recae en una abstención

La cosa
La cosa vendida puede ser corporal o incorporal. De las cosas incorporales se
pueden vender los derechos (art 1810) y estos pueden ser tanto reales como
personales, es decir se puede vender el derecho real de hipoteca, se puede
vender el derecho real de servidumbre, se puede vender un crédito derecho
personal. Hay un contrato atípico muy utilizado acá en Chile, que consiste en
eso en la venta o compra de créditos. La cosa es el objeto de la obligación del
vendedor.

La venta de cosas que sean corporales e incorporales debe cumplir con

ciertos requisitos:

1. Que sean comerciables: que sea susceptible de apropiación privada, o sea

que pueda formar parte del patrimonio de una persona. Ejemplo de cosas
incomerciables; los bienes de uso públicos.

2. Que la cosa sea transferible o enajenable (como dice el art 1810): hay
cosas comerciables que son intransferible, o sea pueden formar parte del
patrimonio de un sujeto, pero no se pueden transferir, esto es cuando
hablamos de los derechos personalísimos, ejemplo de un derecho de
 alimentos que es personal. Ejemplo de derecho real el uso o derecho real
de habitación.
El 1810 tiene una controversia por que señala que pueden venderse las cosas
cuya enajenación no está prohibida por Ley, es decir para que la compraventa
no sea posible esta intransferibilidad debe ser absoluta, el problema se
produce cuando se analizan las normas sobre el objeto ilícito y se lee el art
1464 este señala 4 hipótesis de que hay objeto ilícito en la enajenación de
ciertas cosas, la pregunta entonces es ¿resulta prohibida la venta de todas las
cosas que forman parte del art 1464?
Si la respuesta es positiva y está prohibida, entonces estaríamos frente a cosas
intransferibles.
El número 1 y 2 son prohibitivos absolutamente, es decir no se puede realizar
por ningún acto. Los números 3 y 4 son imperativos, es decir se permite bajo
ciertos requisitos. Entonces tendríamos que concluir que es válida la venta
realizadas por los números 3 y 4, por ejemplo, las cosas embargadas por
decreto judicial, o las cosas litigiosas, en cambio las del numero 1 y 2 no son
posible.

Sin embargo, hay una jurisprudencia en chile de la Corte suprema que no

permite la venta o señala que no es válida la venta de ninguna de las cosas
del 1464, esto es por la referencia del 1810 al objeto.

Art. 1810. Pueden venderse todas las cosas

corporales o incorporales, cuya enajenación no esté
prohibida por ley.

Art. 1464. Hay un objeto ilícito en la enajenación:

1º De las cosas que no están en el comercio;
2º De los derechos o privilegios que no pueden
transferirse a otra persona;
3º De las cosas embargadas por decreto judicial, a
menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en
ello;

4. *** La cosa debe ser singular: por regla general la Ley prohíbe la venta
de cosas universales, con excepción del derecho real de herencia. Pero por
regla general la Ley prohíbe la venta de todo el patrimonio de una
persona. Art 1811. Se prohíbe la venta de todos los bienes sean actuales
o futuros.

Art. 1811. Es nula la venta de todos los bienes

presentes o futuros o de unos y otros, ya se venda el
total o una cuota; pero será válida la venta de todas
las especies, géneros y cantidades, que se designen por
escritura pública, aunque se extienda a cuanto el
vendedor posea o espere adquirir, con tal que no
comprenda objetos ilícitos.
Las cosas no comprendidas en esta designación se
entenderán que no lo son en la venta: toda estipulación
contraria es nula.

5. La cosa debe ser determinada o al menos determinarle: puede ser

determinada en el acto mismo, o puede quedar su determinación para el
futuro, pero en este caso es fundamental y esencial que estén los elementos
para esa determinación, si el grado de indeterminación es tal que no
permite, se cae el contrato por nulidad absoluta.

6. La cosa debe existir o esperarse que exista: tiene que haber una cosa.

Art. 1813. La venta de cosas que no existen, pero

se espera que existan, se entenderá hecha bajo la
condición de existir, salvo que se exprese lo contrario,
o que por la naturaleza del contrato aparezca que se
compró la suerte.

Art. 1814. La venta de una cosa que al tiempo de

perfeccionarse el contrato se supone existente y no
existe, no produce efecto alguno.
Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo
de perfeccionarse el contrato, podrá el comprador a su
arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente,
abonando el precio a justa tasación.
El que vendió a sabiendas lo que en el todo o en
una parte considerable no existía, resarcirá los
perjuicios al comprador de buena fe.

7. Que no sea propia: la cosa no debe pertenecer al comprador, La compra

de cosa propia no es válida, es Nula. Y la venta de cosa ajena es válida.

Art. 1816. La compra de cosa propia no vale: el

comprador tendrá derecho a que se le restituya lo que
hubiere dado por ella.
Los frutos naturales, pendientes al tiempo de la
venta, y todos los frutos tanto naturales como civiles
que después produzca la cosa, pertenecerán al comprador,
a menos que se haya estipulado entregar la cosa al cabo
de cierto tiempo o en el evento de cierta condición;
pues en estos casos no pertenecerán los frutos al
comprador, sino vencido el plazo, o cumplida la
condición.
Todo lo dicho en este artículo puede ser modificado
por estipulaciones expresas de los contratantes.

Miércoles 19 de Marzo

La cosa

Es el objeto de la prestación del vendedor, y debe cumplir con ciertos

requisitos. Alguno de estos requisitos son generales como por ejemplo que la
cosa debe ser comerciable, determinable, y también vimos otros requisitos que
son propios de la compraventa, dentro de los cuales la ley nos indica que la
cosa comprada no debe ser propia.

La venta de cosa ajena es valida

A propósito de lo anterior debemos señalar que el código considera

expresamente válida la compraventa de cosa ajena, esto se encuentra explicito
en el art 1815.

Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin

perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida,
mientras no se extingan por el lapso de tiempo.

Y este será uno de los fundamentos más importantes para sostener que la
obligación del vendedor no es la de transferir el dominio, sino que es la
obligación de entregar, y de esto se sigue una consecuencia para comprador y
es que porque en la venta de cosa ajena el comprador no adquiere el dominio
aun cuando el vendedor le efectúe la tradición, porque la tradición solo
permite adquirir el dominio al adquirente en la medida que el tradente sea
dueño y en este caso no lo es.

La tradición de una cosa de una cosa que no es del tradente es válida, porque
la venta de cosa ajena es válida, cosa distinta es que no puede estar viciada o
que no sea anulable, porque de todas formas puede tener un vicio. Otra cosa
es que no se va a producir el efecto querido por el comprador que es obtener
el dominio de la cosa.

Ahora bien el propio código se hace cargo de indicar de dos situaciones: en

que no obstante haberse realizado la venta de cosa ajena y por lo tanto no
haberse adquirido el dominio inicialmente por el comprador, luego si se da la
adquisición del dominio.

-primera situación: el código se refiere a la ratificación hecha por el

dueño, art 1818.
Art. 1818. La venta de cosa ajena, ratificada
después por el dueño, confiere al comprador los derechos
de tal desde la fecha de la venta.

Lo último de este artículo es lo más importante, porque si no se hubiese

contemplado una disposición como esta habríamos llegado a la misma
conclusión que el adquirente comprador habría adquirido el dominio por la
ratificación del dueño, pero la norma nos aclara algo que habría sido fuente
de discusión que es el “momento” a partir del cual se adquiere el dominio.

La ratificación es un acto jurídico unilateral. Una persona ratifica con pleno

conocimiento que se ha vendido una cosa que le pertenece, por otro. Este acto
unilateral produce un efecto propio como si el vendedor (3ro no dueño),
hubiese sido el dueño al momento vender. Entonces la fecha de la adquisición
del dominio la ley la considera desde que se celebro la compraventa o sea
retroactivamente.
-Segunda situación: se va adquirir el dominio por parte del comprador de
cosa ajena, según el art 1819.
Art. 1819. Vendida y entregada a otro una cosa
ajena, si el vendedor adquiere después el dominio de
ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde
la fecha de la tradición.
Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra
persona después de adquirido el dominio, subsistirá el
dominio de ella en el primer comprador.
O sea aquí se vendió una cosa ajena (por parte de quien no era dueño), y
además se hiso la tradición, hasta ahí el comprador no se hacía dueño, ¿pero
después que paso, quien se hiso dueño? El vendedor. ¿Cómo puede hacerse
dueño después si en principio no lo era? Puede adquirir por prescripción o
sucesión por causa de muerte, ejemplo vendió una cosa que le pertenecía a
su padre, recibió el dinero, pero el comprador no adquirió el dominio. Y luego
murió el padre y como único heredero adquiere por sucesión por causa de
muerte el dominio.
Pero si este obra de mala fe, ¿puede decir ahora que soy dueño de verdad se
lo voy a vender a otro a un tercero porque el primero que lo compro no se hiso
dueño? Esta norma nos deja claro que NO puede vendérselo a otro, porque
cuando ud adquirió el dominio IPSO IURE, el comprador se hace dueño, desde
la fecha de la tradición.

También puede darse una tercera situación y es que si alguien de buena fe

vende creyendo que le pertenece la cosa, y después se da cuenta que no es
dueño, y quiere resolver la situación, quiere responder y no causarle un
problema a quien le había comprado, entonces conversa con quien aparece
realmente como verdadero dueño, él le compra y desde ese momento en que
se hace dueño la Ley le atribuye dominio no a él sino que al primer comprador,
la condición especial que se debe cumplir es que se haya efectuado la
tradición.

El precio

Es el segundo elemento de la esencia del contrato de compraventa y según el

art 1793

Es el dinero que el comprador se obliga a dar por la cosa.

Art. 1793. La compraventa es un contrato en que una

de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a
pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta
comprar. El dinero que el comprador da por la cosa
vendida, se llama precio.

Requisitos:

1) El precio debe consistir en dinero: el precio en la compra venta debe

consistir en dinero es decir al momento de pactarse el precio debe consistir
en una suma de dinero y no en otra cosa, esto no obsta a que con
posterioridad a la celebración del contrato o sea luego de haberse
perfeccionado la compraventa, por acuerdo de las partes el comprador
pague con una cosa distinta al dinero. Esto supone acuerdo, (ustedes
estudiaron el pago, como una prestación de la que se debe, por lo tanto si
yo debo dinero tengo que dar dinero no otra cosa distinta, también
estudiaron los principios del pago, como la identidad del pago, por tanto es
indispensable que haya acuerdo), entonces si hay acuerdo entre el
comprador y el vendedor para que el precio que se había pactado por
ejemplo el precio de $50 millones este se pague no en dinero sino que con
el traspaso del dominio de un bien que vale también $50 millones estamos
frente a una dación en pago. Pero la dación en pago es una modalidad del
pago o sea estamos en un momento posterior de la celebración del contrato,
 entonces se reafirma que el precio debe pactarse en dinero no obstante que
después puede volver a pactarse otra cosa.

La ley permite que el precio se pacte parte en dinero y parte en especie,

siempre y cuando la especie no valga más que el dinero.

Art. 1794. Cuando el precio consiste parte en

dinero y parte en otra cosa, se entenderá permuta si la
cosa vale más que el dinero; y venta en el caso
contrario.

Entonces deja de ser compraventa y pasa a ser otro contrato distinto si la cosa
vale más que el dinero. O sea pregunta: ¿si el precio y la cosa valen
exactamente lo mismo, que es lo que hay? Obviamente hay compraventa.
Porque el artículo dice que habrá permuta cuando la cosa vale más que el
dinero. Por lo tanto si la cosa vale lo mismo o menos que el dinero habrá
compraventa. Por Ejemplo el precio de la cosa en materia del presente contrato
asciende de $50 millones pactados en a) la suma de $25 millones y b) la
entrega del inmueble ubicado en tal parte avaluado en $25 millones. Hay que
notar la diferencia en que en este caso del ejemplo en que se está pactando
desde el inicio que el precio es en parte en dinero y parte en especie, muy
diferente a la dación en pago, donde se pacto en dinero exclusivamente pero
luego se volvió a pactar en pago mediante una cosa distinta, es por ello que
en este caso se requiere mutuo acuerdo.

2) Que el precio sea Real y serio: acá en verdad hay dos requisitos pero se
mencionan juntos.

Real; significa que no debe ser simulado. Parecería obvio, pero la verdad
es que en la práctica en la vida cotidiana no parece extraño que se celebren
contratos de compraventa simulados, y generalmente se señala en la
escritura pública que el precio sea determinado cuando en la realidad las
partes no han acordado pago de precio, figura ahí en el contrato porque
tiene que figurar o sino no habría compraventa pero la verdad nunca la
intención fue que el comprador pagara $50 millones al vendedor como dice
la escritura, esto se da por ejemplo; cuando estoy presionado por las
deudas y en vez de perder mi patrimonio lo traspaso, porque si yo hiciera
lo que realmente debería hacer no puedo hacerlo ejemplo cuídame el bien
hasta que salgo de mis deudas, o mejor dicho hasta que prescriben las
acciones y después me lo devuelves (esto es lo que está detrás de esta
figura), entonces se simula una compraventa y se indica que el precio es X
muy parecido al precio comercial para que parezca que la compraventa es
real, pero en verdad no lo es, y por tanto nunca va a haber pago alguno.
Entonces la falta de este requisito, si el precio no es real, sino que simulado
nos enfrenta a un contrato simulado, ejemplo yo soy el acreedor y ustedes
son los abogados del acreedor que es un banco o una casa comercial,
entonces le vamos a cobrar al deudor quien compro muchas cosas, y tiene
una deuda de 30 millones de pesos, y vemos en sus antecedentes
comerciales que tiene un inmueble, entonces se ejecuta, le embargan y
resulta que un hijo interpone una tercería de dominio, o de posesión, hay
que ver cuando se adquirieron las cosas, y si por ejemplo se adquirió la
semana pasada, y vemos la escritura y dice que el precio es de 50 millones
que se pagaron por este acto con dinero efectivo. ¿Ustedes como abogados
del banco o la casa comercial, (es decir del acreedor) como tratamos de
echar abajo esta compraventa? Falta un requisito del precio, el precio no
es real sino que simulado, pensemos que logramos probarlo, ¿Cuál es la
acción? ¿Cómo echamos abajo un contrato simulado? Entendiendo que no
hay precio, hay Nulidad absoluta, por la causal de falta de uno de los
requisitos del precio.

En chile no se reconoce una acción autónoma de simulación, es muy difícil

demandar en juicio la sola acción autónoma de simulación. Porque es difícil
convencer al juez que no se pago, porque la escritura dice que se pago,
entonces para ello muchas veces tenemos como abogados pedir que se
exhiban cartolas de cuentas corrientes, declaraciones de impuesto a la
renta.

Es por ello que cuando alguien simula un contrato se preocupa que el

precio parezca real.

Serio; el precio no es serio cuando es irrisorio o absurdo.

Acá el asunto es muy sutil, pensemos en un bien mueble y dejemos fuera

los bienes inmuebles porque están en una lógica distinta pensando que
puede haber lesión enorme.

Ejemplo un auto, si yo digo que estoy vendiendo el auto en $10 millones

(que es lo que vale) va haber simulación cuando no me estas pagando nada.
Pero el precio puede ser real y para evitar la simulación yo el auto lo voy a
vender y tu me vas a pagar pero este auto que vale $10 millones, yo te lo
voy a vender en $100 mil y lo voy a ser por un vale vista bancario firmado
a tu nombre, o sea hubo traspaso de dinero, el precio es real, no hubo
simulación, pero en este caso no es serio, porque no es representativo de
la voluntad.
 Es una cosa bien relativa, porque por ejemplo las tiendas muchas veces
venden cosas a 1 peso entonces en estos casos ¿el precio es simulado o es
irrisorio? Es relativo. Porque por ejemplo si se vende un auto que vale $30
millones y se vende en $1 millón entonces es irrisorio. Es decir debe ser
proporcional a lo que la cosa vale.

En definitiva lo que esta de detrás de esto, es que en verdad haya

voluntad real de querer celebrar una compraventa, no debe ser un
precio simbólico.

Esto no es lo mismo a lo que pasa con el problema de las ventas de camas

por internet, y que después no querían entregarlas porque se habían
equivocado en el precio, porque en estos casos el contrato subsiste porque
se rige por las normas del derecho del consumidor, no es derecho civil puro
que estamos revisando, entonces en el derecho del consumo quien ha
ofrecido a cierto precio tiene que respetarlo esto es para proteger a la parte
económica mas débil, entonces desde el punto de vista del derecho del
consumo, no solo hay contrato sino que además esta obligado a respetarlo.

Si se examina esta misma hipótesis en el caso del derecho civil puro si no

hubiera consumo, por ejemplo el profesor nos vende el Ipod en 100 mil y
resulta que se equivoca y al anotar el precio le falta un cero y lo vende en
10 mil y resulta que nosotros como compradores le decimos al profesor que
debe respetar el precio porque o si no se va a denunciar al SERNAC, en
verdad no podemos denunciar ante el SERNAC, porque ahí no hay una
relación de consumo, sino que es un contrato puramente civil, y entonces
si el comprador demanda al vendedor en este caso el cumplimiento forzado
del contrato, el profesor se decepcionaría a través de una excepción
perentoria que es que no hay precio.

3) Que el precio sea determinado o lo menos determinable: este no es solo

un requisito del precio sino que también del objeto, pero no obstante ello
hay normas especiales en el código.

El artículo 1808, señala que el precio debe ser fijado por los contratantes
es decir por las partes pero esa es la regla primera, porque luego el artículo
1809 señala podrá dejarse el precio al arbitrio de un tercero, y si el tercero
no lo determina podrá hacerlo cualquier otra persona que los contratantes
convinieron y que en caso de no convenirse no habrá venta.

Art. 1808. El precio de la venta debe ser

determinado por los contratantes.
 Podrá hacerse esta determinación por cualesquiera
medios o indicaciones que lo fijen.
Si se trata de cosas fungibles y se vende al
corriente de plaza, se entenderá el del día de la
entrega, a menos de expresarse otra cosa.

Art. 1809. Podrá asimismo dejarse el precio al

arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo
determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra
persona en que se convinieren los contratantes; en caso
de no convenirse, no habrá venta.
No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de
los contratantes.

En el caso del artículo 1809 hay una segunda posibilidad en la fijación del
precio, en que las partes (o sea ambos), le encomiendan a un tercero, que
fije el precio, le hacen el encargo que fije el precio, por lo tanto el precio no
queda fijado en un contrato, por ejemplo se establece en el contrato que el
precio, será fijado por un enólogo especializado, porque se trata de un
contrato de compraventa de uva, y va a fijar el precio de acuerdo al dulzor,
las características, espesor, etc. En el contrato en este caso el precio es a
lo menos determinable, porque se encuentran todos los elementos para
determinar el precio. Así se cumple con el requisito y se le encomienda a
un tercero y si este no lo fija, porque a lo mejor se muere, o queda
incapacitado, o sencillamente no cumple con el encargo, las partes se lo
pueden encomendar a cualquier otro. ¿Qué figura hay ahí, que figura es
esa? Conforme a la cual en el contrato de compraventa, (no se olviden que
en los contratos cuando están en un instrumento sea público o privado
pueden contener diversos actos jurídicos), aquí por lo menos hay una
compraventa, pero también hay otro, que es el mandato, porque si en una
de las clausulas dice “el precio del presente contrato será fijado por fulano
de tal”, este será un mandato, por lo tanto cuadra perfectamente porque
cuando el tercero fija el precio si hay mandato finalmente ¿el precio quien
lo está fijando? El mandante. Y si este fulano no cumple colocan a otro,
pero si las partes no acuerdan a otro no habrá venta, claro porque no hay
precio y no puede haber compraventa sin precio.

En cambio agrega el inc 2 del art 1809 “no podrá dejarse el precio al arbitrio
de uno de los contratantes”. O sea el precio lo fijan las partes, pueden
encomendarle a un tercero, y si el tercero no lo fija, pueden nombrar a otro
para que lo haga, y asi pueden nombrar a otro, y a otro, pero jamás pueden
dejarse entregada la fijación del precio a solo uno de los contratantes como
si en el propio contrato se digiera que el precio será fijado por el comprador
y esto también podría pensando en la buena fe, en que por ejemplo el
comprador era el experto el único que sabe las características especiales
del Maqui, es el único experto en Chile por lo tanto el vendedor confía
ciegamente en él, y sabe que no lo va a engañar y no se va aprovechar
entonces lo fijan así el contrato, en este caso esa compraventa en nula. Es
de nulidad absoluta por falta de precio, por que debe haber consenso
respecto de esto, solo si uno lo fija o sea no hay consenso y solo hay
acuerdo.

Hay que tener presente que respecto de este requisito, que el precio debe
estar determinado o a lo menos sea determinable en el contrato, exige que
en el propio contrato estén todos los elementos para poder fijar el precio,
si yo no fijo el precio inmediatamente ejemplo $50 millones de puedo fijar
pautas y criterios, formulas, no tengo para que entregarle esta labor a un
tercero, solamente puedo decir que el precio será de acuerdo a la aplicación
de las siguientes formulas. Evidentemente que si en estos casos yo examino
el contrato no tengo fijado el precio pero están todos los elementos
necesarios para hacerlo, con eso se cumple el requisito del precio.

Por último a propósito del precio, existe una norma que tiene más
aplicación en el ámbito comercial, pero de todas maneras puede pasar en
el ámbito civil. Y esta es el artículo 1809 Inc 3 que señala:

“Si se trata de cosas fungibles y se vende al

corriente de plaza, se entenderá el del día de la
entrega, a menos de expresarse otra cosa”.

Acá la norma se está refiriendo a una fórmula que es frecuente en los

contratos mercantiles, que es la venta que se hace según el precio corriente
en plaza, esta expresión no es del código sino que es una expresión del
mercado, de la actividad comercial. Precio corriente en plaza: se debe
entender como el precio que tienen las cosas en un mercado donde se
transan en un momento determinado.

Hay un mercado donde se transan ciertos bienes, por ejemplo la verdura,

y las frutas, el petróleo, que fluctúan su precio diariamente o
semanalmente, porque dependen de otros factores, por ejemplo de donde
la traen, del transporte, si el camión se dio vuelta, etc. El mercado es muy
sensible, entonces en las operaciones mercantiles perfectamente es
probable que se utilice esta expresión, porque por ejemplo yo que soy
productor de petróleo y estoy permanentemente produciendo y
almacenando petróleo y despachándolo y el precio será el corriente en plaza
del día determinado.

Entonces la pregunta que surge al utilizar esta expresión es ¿el precio

corriente en plaza, pero de cuándo? Porque yo celebro un contrato de
compraventa hoy 19 de marzo, y parto a la entrega y justo me demoro y la
fecha de entrega se produce el 24 de marzo, entonces el precio de corriente
en plaza ¿cuándo es? La norma dice que si se trata de cosas fungibles y
se vende al corriente de plaza se entenderá el precio al día de la entrega.

¿Que son las cosas fungibles? Aquellas que por poseer una igualdad de
hechos y poseen el mismo poder liberatorio. Esta expresión si se mira con
atención no se estaría refiriendo a las cosas fungibles, sino que
fundamentalmente se estaría refiriendo a cosas genéricas, pero según el
tipo de mercadería suele además ser fungibles.

Lo importante es que si hay un contrato en que aparece que las cosas

se venden al precio corriente en plaza está cumplido el requisito del
precio. Si no estuviera esta norma uno podría dudar y decir ¿estará
realmente determinado el precio? Con la norma se aclaran las dudas y se
entiende determinado el precio.

Terminando los elementos esenciales del contrato de la compraventa ahora

estudiaremos la capacidad.

La capacidad en la compraventa

La capacidad es un requisito común y general a todo acto jurídico, no solo

a la compraventa. Pero en el código existen además normas especiales en
relación a la capacidad para celebrar el contrato de compraventa, y estas
normas especiales consisten en la existencia de lo que se denominan
prohibiciones de celebrar la compraventa o también se les denomina
incapacidades especiales o particulares.

Estas incapacidades pueden ser de dos tipos, generales y especiales:

I. Generales: es la falta de aptitud legal para celebrar el contrato. Estas

son las que se relacionan con la validez del contrato.
II. Especiales: también llamadas particulares, (o prohibiciones de
celebrar la compraventa), y no son iguales a las anteriores, no se
trata de una incapacidad que conduzca a la invalidez del acto,
 porque las prohibiciones no se refieren a personas que carezcan de
la aptitud legal para obligarse como ocurre en las incapacidades
generales. Estas incapacidades especiales dice relación con que la
Ley prohíbe a ciertas personas (no obstante ser capaces), la
celebración de determinados contratos. Si estas personas fueran
incapaces seria redundante la norma y no tendría sentido, porque si
fueran incapaces no podrían celebrar válidamente el contrato.

En las incapacidades especiales la ley por algún motivo no quiere que

ciertas personas celebren el contrato de compraventa, y los priva de esta
posibilidad. Si la ley me prohíbe celebrar el contrato de compraventa y de
todas maneras lo hago ¿Cuál es la sanción? Nulidad absoluta por objeto
ilícito art 1466.

Art. 1466. Hay asimismo objeto ilícito en las

deudas contraídas en juego de azar, en la venta de
libros cuya circulación es prohibida por autoridad
competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas, y
de impresos condenados como abusivos de la libertad de
la prensa; y generalmente en todo contrato prohibido por
las leyes.

Las Prohibiciones se clasifican en:

 Dobles: son aquellas que impiden comprar y vender.

 Simples: son aquellas que solo impiden comprar o solo impiden
vender.
1) Primera prohibición: El Art 1796 señala que está prohibida la
compraventa entre cónyuges no separados judicialmente. (esta
es doble).

Art. 1796. Es nulo el contrato de compraventa

entre cónyuges no separados judicialmente, y entre
el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.

Respecto de esta norma se deben hacer algunas prevenciones:

Primero: esta norma experimento una modificación el año 2004, por la ley
19.947 porque antes de la modificación de la norma el texto decía “no
pueden celebrar contrato los cónyuges no divorciados a la integridad”
Segundo: ¿Qué lo que es la separación judicial? Es una figura que también
es nueva de la ley 19.947 que lo sustancial no disuelve el vínculo
matrimonial produce si otros efectos de bastante relevancia como por
ejemplo pone término a la sociedad conyugal o suspende ciertos deberes
que surgen del matrimonio como el de fidelidad o el de vivir en el hogar
común. La separación judicial requiere sentencia judicial y además una
causal y las causales pueden ser: 1. El cese de la convivencia matrimonial,
2. La infracción grave que se comete a los deberes matrimoniales, se
demandan uno o el otro o conjuntamente. A partir que se dicta la sentencia
se anota al margen de la inscripción matrimonial, produce sus efectos y a
partir de eso momento se puede celebrar entre los cónyuges la
compraventa.

Tercero: esta prohibición admite una sola excepción, y es que los cónyuges
pueden celebrar una compraventa válidamente es cuando están separados
judicialmente, o sea cuando hay sentencia firme de la separación judicial
e inscrita al margen de la inscripción matrimonial, esto es independiente
de la naturaleza de los bienes de que se trate, es un error común pensar
que esta prohibición se aplica a los inmuebles y no a los muebles, y la
norma no hace ninguna distinción. Es un error entendible porque la
protección a los inmuebles es especial, pero la norma no dice nada por lo
tanto se aplica a los muebles y a los inmuebles.

Además esta prohibición salvo separación judicial, se aplica con

independencia del régimen de matrimonio, ya sabemos que son 3 los
regímenes, la sociedad conyugal, (este es legal y supletorio) participación
en los gananciales, separación total de bienes (estos dos son pactados).
Cualquiera de estos 3 régimen rige la prohibición. Es un error común creer
que esta prohibición no opera en la separación total de bienes, pero no es
así.

Cuarta: no hay que confundir la separación judicial, con la separación

judicial de bienes. La separación judicial de bienes, esta es una vía judicial
para poner término a la sociedad conyugal, o participación en los
gananciales, que puede ejercer exclusivamente la mujer fundada en ciertas
causales, ejemplo la mala administración de los bienes de la sociedad
conyugal por parte del marido. No es por causales que se quieran divorciar.
En esta siguen casados, y por tanto NO pueden celebrar compraventa entre
sí.
¿Cuál será la razón para que el código civil prohibiera que exista la venta entre
cónyuges, cualquiera fueran los bienes muebles o inmuebles, y cualquiera
fuera el régimen del matrimonio?

Para evitar el fraude y la simulación a terceros. Porque el legislador piensa

que sería muy fácil que si el marido está lleno de deudas sería fácil venderle
todos sus bienes a la mujer. ¿Ahora si se divorcian pueden celebrar
compraventa entre sí? Obviamente que si porque ahí se pone término al
matrimonio.

2) Segunda prohibición: El Art 1796 señala que está prohibido

celebrar compraventa entre si el padre o madre y el hijo sujeto
a patria potestad. (esta es doble).

Art. 1796. Es nulo el contrato de compraventa

entre cónyuges no separados judicialmente, y entre
el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.

La filiación es un vínculo jurídico que une al padre o madre y su hijo donde

hay derechos y obligaciones entre los padres con sus hijos y viceversa.
Entre ellos se producen efectos y algunos de estos efectos son personales
no patrimoniales, como el deber de crianza, etc, y otros son de contenido
patrimonial como la patria potestad. Los padres tienen la patria potestad
respecto de sus hijos.

La patria potestad; es el conjunto de derechos y obligaciones de contenido

patrimonial. Este conjunto comprende:
1. El derecho general de goce, los padres tienen el uso y goce de los bienes
de los hijos.
2. Tienen también la administración de los bienes del hijo
3. La representación legal
Este es un conjunto de derechos que tendrá trascendencia cuando los hijos
tengan bienes. Normalmente los hijos no tienen bienes por lo tanto esto es
más teórico, pero si el hijo tiene patrimonio, porque puede recibir por
ejemplo una herencia cuantiosa, puede haber recibido una remuneración
de alguna trabajo como que grabar un reclame o película, etc.

La ley dice que se prohíbe el contrato de compraventa en el padre o madre con

el hijo sujeto a patria potestad. Históricamente la patria potestad la ha tenido
el padre, con el tiempo como las mujeres han reclamado bastante, para
dejarlas tranquilas los legisladores decidieron modificar la ley y equiparar las
cosas diciendo que la patria potestad le corresponde al padre y a la madre
conjuntamente, o a uno de ellos, según se acuerde, pero si nada acuerdan la
patria potestad es del padre. En la mayoría de los casos no hay acuerdo
entonces quien ejerce la patria potestad es el padre, son muy pero muy
escasos los casos en que existe acuerdo de los padres de quien ejerce la patria
potestad. Esta modificación de la Ley no tiene muchos efectos en la práctica
solo se hiso para dejar a las mujeres contentas. Estos es cuando están casados
o sea viven juntos los padres quien por lo general ejerce la patria potestad es
el padre. Por el contrario cuando están separados la ley le atribuye el cuidado
personal y la patria potestad a la madre.

Entonces la prohibición es que no se puede celebrar esta compraventa entre

los padres y el hijo, mientras estén sujetos a patria potestad, la patria potestad
tiene varias formas de terminación que se llama emancipación. La ley llama
emancipación al término de la patria potestad, tiene varias causales pero la
causal más natural es aquella en que los hijos son mayores de edad. Por lo
tanto hay que tener claro algo que aquí también constituye un error común y
es que los padres y las madres si pueden celebrar el contrato de compraventa,
con los hijos mayores de edad, y están impedidos de hacerlo si están sujetos
a patria potestad.

Si el contrato ya no está prohibido entran otras normas en juego, por ejemplo

si son contrato reales y el padre con el hijo que no está sujeto a patria potestad
no hay inconvenientes, pero cuidado en otras ocasiones la compraventa
celebrada entre el padre o la madre con los hijos mayores y el contrato no está
celebrado ya no tan solo para eludir a los acreedores sino que también hay
otra razón que es por un tema reividitorio, para eludir las prescripciones que
hay, para disponer de los bienes gratuitamente. En chile no hay ninguna
prescripción para disponer de los bienes a titulo oneroso, ejemplo yo puedo
teniendo cónyuges, hijos, etc, y yo en vida vendo mis bienes y me gasto esa
plata no hay ninguna normas que me impida. En cambio si yo quiero donarlos
la ley dispone normas, ejemplo si el profesor nos quiere donar todos sus bienes
a los alumnos la ley se lo impide porque la ley protege a los legitimarios
llamados herederos forzosos. Entonces para eludir esas normas o se quiere
evitar beneficiar a uno en desmedro de otro puede recurrir a las compras
ventas entre padres e hijos, pero siempre que estén emancipados.

El fundamento de esta prohibición es que exista conflicto de intereses. Porque

quien representa al hijo es el padre y/o la madre, y ellos mismos estarían
comprando o estarían vendiendo. Seria un caso de autocontratación en que
está prohibida.
Pregunta de compañera: Entonces si el padre tiene la patria potestad, ¿la
madre si podría celebrar compra venta con su hijo, porque ella no tiene la
patria potestad, aunque el hijo sea menor de edad? O al revés también podría
darse? Osea que la prohibición solo afectaría a quien tiene la patria potestad?

Respuesta: el profesor dice que podría ser una forma de interpretar la norma,
pero que la norma va en otro sentido, señalando que se prohíbe al padre o
madre que celebren contrato de compraventa con su hijo que está sujeto a
patria potestad, es decir el hijo por esta sujeto a patria potestad no puede
celebrar contrato ni con la madre ni con el padre. Es decir afecta a ambos, no
solo a quien tiene la patria potestad porque así se protegen mejor los intereses
del hijo. Esta es una tesis más amplia la que acoge el profesor.

3) Tercera prohibición: está en el Art 1797 según la doctrina no

debería estar en el código civil. Porque según ellos es una norma
más propia del derecho público. Se le prohíbe al funcionario
publico vender los bienes que administra.

Art. 1797. Se prohíbe a los administradores de

establecimientos públicos vender parte alguna de los
bienes que administran, y cuya enajenación no está
comprendida en sus facultades administrativas
ordinarias; salvo el caso de expresa autorización de la
autoridad competente.

Como se puede apreciar en la norma se les prohíbe a los funcionarios públicos

que administran bienes públicos, la ley les prohíbe vender los bienes públicos
que administra, pero dice la norma siempre que esta labor de enajenación no
esté comprendida en sus facultades administrativas. Ejemplo se le prohíbe al
ministro de educación vender los muebles de un liceo.

Como ustedes comprenderán esta es una norma que no es propia del derecho
civil, ahí más bien estamos frente a una norma de derecho público, y queda
demostrado en la parte final donde dice “salvo el caso de expresa autorización
de la autoridad competente”. O sea que este autorizado por ley las
prohibiciones se levantan.

Como no es muy importante no se le va a dedicar más tiempo.

4) Cuarta prohibición: está en el Art 1798 y también es de derecho

público.

Art. 1798. Al empleado público se prohíbe comprar

los bienes públicos o particulares que se vendan por su
 ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o
escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido, y
que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la
venta se haga en pública subasta.

La primera parte de este artículo señala que se le prohíbe comprar

bienes públicos o particulares, lo propio de esta organismo público es
vender bienes como por ejemplo la caja de crédito prendario “la tía rica”,
donde se empeñan ciertos bienes y después de un tiempo si no se pagan
van a remate, entonces el funcionario que se encarga de la venta de esos
bienes (porque el remate es una venta forzada), si él mismo comienza a
comprar las cosas incurre en esta prohibición que claramente tiene
como fundamento el conflicto de intereses. Pero también se dice de esta
norma que es de derecho público y que no es de derecho civil, si se
llegara a realizar una venta como esta, además de una contravención a
las normas de derecho público que corresponda, sería una compra
prohibida por lo tanto es nula absolutamente. Esta norma afecta solo al
funcionario público, la norma no hace mención de la cónyuge o de los
parientes y si estas están reguladas seria materia del derecho público.

La segunda parte del art 1798 señala que “se prohíbe comprar a los jueces,
abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han
intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se
haga en pública subasta”.
Los escribanos son los notarios. El artículo dice los bienes que en cuyo
litigio han intervenido esto significa que debe tratarse de un bien litigioso.

Requisitos de esta segunda parte del artículo:

1. Que se trate de un juez, abogado, procurador, escribano, que haya
intervenido en ese litigio.
2. Que se bien se venda a consecuencia del litigio. Aunque la venta se
haga en pública subasta.

5) Quinta prohibición: está en el Art 1799. La prohibición a los tutores

y curadores.

Art. 1799. No es lícito a los tutores y curadores

comprar parte alguna de los bienes de sus pupilos, sino
con arreglo a lo prevenido en el título De la
administración de los tutores y curadores.

¿Quiénes son tutores o curadores?

 Estos en general se denominan guardadores, los tutores o curadores son
especies de guardadores. Los tutores o curadores son representantes
legales de un incapaz.
La mayoría de los casos quienes son tutores o curadores son los padres
que son quienes ejercen la patria potestad pero si no hay padre ni madre,
al menor se le debe nombrar un tutor.
Quien también requiere de un tutor o curador es el demente.
La importancia de esta prohibición es el conflicto de intereses.

6) Sexta prohibición: está en el art 1800 dirigida a los

mandatarios, (a los síndicos y a los albaceas, ellos son
mandatarios).

Art. 1800. Los mandatarios, los síndicos de los

concursos, y los albaceas, están sujetos en cuanto a la
compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus
manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el
artículo 2144.

El art 2144 es una norma que está en materia de mandato.

Art. 2144. No podrá el mandatario por sí ni por

interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante
le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante
lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con
aprobación expresa del mandante.

Esta norma regula una hipótesis de autocontratación. El código en materia de

prohibiciones de compraventa se remite a las normas del mandato, porque
allá está regulado regulada esta hipótesis de autocontratación.

Acá más que una prohibición a un impedimento absoluto para realizar

contratos, sino fuere con la aprobación expresa del mandante, porque con esta
aprobación puede haber un cambio de la prohibición.

¿Qué es lo que impide la Ley? Dos cosas:

1. Que el mandatario compre las cosas que el mandante le ha ordenado

vender. El encargo es que el mandatario venda. Esto se parece a una
hipótesis de la vida cotidiana que son los corredores de propiedades,
en donde el mandante le ordena a la corredora que le venda su
propiedad. Y el mandatario (o sea la corredora de propiedades) no
puede comprar para sí mismo la propiedad. Podría hacerlo por con
la aprobación expresa del mandante.
 2. Que el mandatario venda las cosas que el mandante le ha ordenado
comprar. ejemplo corredor de bolsa de acciones, entonces el corredor
de acciones le vende al mandante cosas que le ha encargado
comprar. No puede salvo que haya aprobación expresa del
mandante.

Esta figura de la autocontratación es importante tenerla en cuanta, ya

que si se hace un mandato, y ocurre esto y el mandatario nos dice que
él tiene bienes que me puede servir a mi mandante, este puede
expresamente autorizar en la escritura a autocontratar en los términos
del art 2144, y con esto levanto la prohibición y permito el contrato. De
lo contrario si se firma el contrato sin esta autorización podría haber
contrato nulo.

Modalidades del Contrato de compra venta

Con esto no nos estamos refiriendo a las modalidades que ustedes ya

conocen que son modo, plazo, y la condición que son las modalidades
tradiciones que están reconocidas en el art 1807.

Art. 1807. La venta puede ser pura y simple, o bajo

condición suspensiva o resolutoria.
Puede hacerse a plazo para la entrega de la cosa o
del precio.
Puede tener por objeto dos o más cosas
alternativas.
Bajo todos estos respectos se rige por las reglas
generales de los contratos, en lo que no fueren
modificadas por las de este título.

En cambio la doctrina se refiere a las modalidades de la compraventa

para referirse a dos figuras especiales que se encuentran en 1821, y
1823. Que son la venta al peso, y la venta a prueba o también llamada
al gusto.

La venta al peso:
Recogida en el art 1821
Art. 1821. Si se vende una cosa de las que suelen
venderse a peso, cuenta o medida, pero señalada de modo
que no pueda confundirse con otra porción de la misma
cosa, como todo el trigo contenido en cierto granero, la
pérdida, deterioro o mejora pertenecerá al comprador,
aunque dicha cosa no se haya pesado, contado ni medido;
con tal que se haya ajustado el precio.
 Si de las cosas que suelen venderse a peso, cuenta
o medida, sólo se vende una parte indeterminada, como
diez fanegas de trigo de las contenidas en cierto
granero, la pérdida, deterioro o mejora no pertenecerá
al comprador, sino después de haberse ajustado el precio
y de haberse pesado, contado o medido dicha parte.
Este artículo se refiere a la venta de cosas que suelen venderse a preso,
cuenta o medida, se trata de una compraventa de cosas que uno compra
usualmente o diariamente, consiste en que con posterioridad al
acuerdo, contrato, es necesario realizar alguna de estas acciones, pesar,
contar o medir, para hacer posible el cumplimiento del contrato como si
por ejemplo se compra una determinada cantidad de harina, de la que
se encuentra almacenada en un silo. Ejemplo el comprador dice: te
compro la harina que tienes en stock, y el vendedor dice: en el silo tengo
una capacidad de 60.000 kilos. El comprador dice que es mucha
cantidad, porque yo necesito 30.000 kilos, entonces le va a comprar solo
30.000 kilos precio X, entonces para perfeccionar el contrato es
necesario empezar a pesar para poder determinar el objeto o cosa a
entregar, porque el comprador y el vendedor deben cumplir con la
obligación de entregar cosa que solo va a ser posible una vez que la
harina se pese.

Este entonces es un contrato al peso, donde se debe contar o medir la

cosa.

La otra norma respecto de las compras al peso, cuenta o medida es la

norma respecto del riesgo.

La teoría de los riesgos: es el efecto particular de los contratos

bilaterales.

La teoría de los riesgos; que pretende resolver el problema de lo que

ocurre cuando la obligación de una parte en un contrato bilateral se
extingue por caso fortuito, el problema es que ocurre con la otra parte,
y el mismo artículo 1821 nos dice “Si se vende una cosa de las que
suelen venderse a peso, cuenta o medida, pero señalada de modo que no
pueda confundirse con otra porción de la misma cosa, como todo el trigo
contenido en cierto granero, la pérdida, deterioro o mejora pertenecerá al
comprador, aunque dicha cosa no se haya pesado, contado ni medido”.

Si se lee con detención este artículo vamos a entender que si se vende

una cosa en peso, cuenta o medida como en el ejemplo de la harina pero
 que señalada en el modo que uno pueda confundirse con una porción
de la misma cosa, como el trigo contenido en cierto granero, en este caso
la perdida de la cosa le pertenece al comprador.

Ejemplo señor le compro toda la harina que tiene en el silo, ¿en cuánto
me la vende? Y el vendedor dice que se la vende a $100.000 la tonelada,
entonces habrá que pesarla para determinar el precio, porque es una
venta al peso, y estábamos ahí pensando cuando justo hay un terremoto
en Chile y el silo se va abajo. ¿En este caso de quien es la pérdida, el
riesgo? Del comprador. Pero para ello es necesario que esté señalada de
tal forma la cosa que no se confunda con otra.

Porque si yo digo te compro 30.000 kilos de harina que tienes en el silo,

es una compra al peso porque se requiere pesar para poder entregar la
cosa. Y que es lo que ocurre es que llueve y el silo se inunda en una
parte, y se destruyo la mitad de la mercadería o sea la mitad de la
harina. ¿de quién es el riesgo? En este caso no estamos en la hipótesis
de inc primero que acabamos de ver, porque no es posible que al
distribuir la cosa se confunda con otra. El vendedor va a querer decir
que mala suerte amigo justo se destruyo la parte que ud. me estaba
comprando, pero no puede porque no es la hipótesis del inciso primero.

La segunda norma que interesa es el artículo 1822. (no se va a

preguntar).

Art. 1822. Si avenidos vendedor y comprador en el

precio, señalaren día para el peso, cuenta o medida, y
el uno o el otro no compareciere en él, será éste
obligado a resarcir al otro los perjuicios que de su
negligencia resultaren; y el vendedor o comprador que no
faltó a la cita podrá, si le conviniere, desistir del
contrato.
Acá el comprador y el vendedor han convenido, el precio de la cosa, han
señalado el día para el peso, cuenta o medida, ejemplo vamos a pesar
los 30.000 kilos pero pasado mañana y si uno u otro con compareciere,
quien no comparece será obligado a resarcir los daños y perjuicios que
de su negligencia resultare. Y además quien concurrió a la cita si le
conviene puede desistir del contrato. Esta es una norma bastante
específica, y por tanto no se va a preguntar.

La compraventa al gusto:
Recogida en el artículo 1823.
 Art. 1823. Si se estipula que se vende a prueba, se
entiende no haber contrato mientras el comprador no
declara que le agrada la cosa de que se trata, y la
pérdida, deterioro o mejora pertenece entre tanto al
vendedor.
Sin necesidad de estipulación expresa se entiende
hacerse a prueba la venta de todas las cosas que se
acostumbra vender de ese modo.

Se trata de una compraventa en que si bien hay acuerdo en la cosa objeto del
contrato y en el precio, también se acuerdo o se conviene que el comprador va
a realizar una prueba de la cosa, y aunque no se diga explícitamente y eso es
lo importante de la norma se dispone acá que en esos casos se entiende no
haber contrato mientras el comprador no declara que la cosa le agrada, o sea
que la prueba es satisfactoria.
No hay contrato pero hay acuerdo en cosa y en precio. Y el riesgo o pérdida es
del vendedor.

El inciso segundo del art 1823 es claro. Porque dice que “Sin necesidad de
estipulación expresa se entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas
que se acostumbra vender de ese modo”, sin necesidad de estipulación expresa
porque claro si hay una compraventa en que estamos participando como
asesores y hay acuerdo en cosa y precio pero el contrato no se va a entender
perfeccionado mientras no se haya declarada que la cosa le agrada, la
recomendación del profesor es que debemos explicitarla así en el sentido “que
el contrato no se va a entender perfeccionado mientras no se lleve a cabo la
prueba y el comprador no declare su conformidad”.
Ejemplo si somos abogados de una empresa minera, que está comprando unas
maquinarias muy especializadas que rompen rocas a una empresa inglesa
que fabrica maquinas de este tipo pero que después requiere de unos ajustes.
Entonces para la celebración del contrato se requiere de la realización de
ciertas pruebas, en terreno para hacerle unos ajustes.
¿Pero esta compraventa, ya esta perfeccionada ya es un contrato definitivo o
va a depender de la prueba que se haga? Porque resulta si probamos la
maquina y resulta que no es apta para la dureza de la ropa no habría
compraventa. Entonces nosotros como abogados es mejor que incluyamos
una clausula donde se señale que es una compraventa a gusto o a prueba.
La norma dice que aunque no haya “estipulación expresa se entiende hacerse
a prueba la venta de todas las cosas que se acostumbra vender de ese modo”,
entonces vamos a tener que recurrir a la costumbre. Pero ¿Conocen ustedes
alguna venta que suele hacerse a prueba? Y aunque nada se diga en el
contrato entonces ustedes podrían entrar a sostener que el contrato no se ha
perfeccionado y el riesgo es de cargo del vendedor? El ejemplo uno podría
pensar que el ejemplo más común seria la ropa, pero en este caso tu no
perfeccionas el contrato mientras no te la pruebas es al revés. Hay que notar
la diferencia porque vamos a la tienda primero miramos la ropa y luego nos
probamos y si nos gusta como se ve vamos a celebrar el contrato. En cambio
en la hipótesis que estamos estudiando donde es una compraventa al gusto
se conviene primero en cosa y precio hay una acuerdo. Ejemplo de esta
compraventa por gusto cuando se compra un auto por catalogo, yo primero lo
pruebo y luego la compra queda supeditada a la esta prueba.

Lo importante es que hay acuerdo en cosa precio y una vez que he hecho
la prueba yo puedo decir, no.

Las consecuencias de esta norma son:

1) Es que no hay contrato

2) Los riesgos son del vendedor.

Los riesgos serán del vendedor solo cuando el riesgo es atribuible al caso
fortuito o fuerza mayor. Porque si el potencial comprador no tiene el
cuidado suficiente al probar la cosa, y no es diligente allí habrá culpa y
los riesgos serian de este potencial comprador. Por ejemplo: estoy
probando la máquina perforadora y resulta que es solo para arena y la
estoy utilizando en una roca no puedo decir solo perdón, en el caso que
el supiera que había un suelo rocoso y estaba comprobado, el riesgo es
del comprador. Pero si no tenia como saber que era un suelo rocoso y
por esas cosas de la vida apareció en el suelo arenoso una roca más
dura el riesgo es del vendedor.

En resumen:

 por caso fortuito o fuerza mayor: responde el vendedor

 Por negligencia: responde el potencial comprador.

Efectos del contrato de compraventa

¿Qué son los efectos del contrato?

Son los derechos y obligaciones que se generan.

Como se trata de un contrato bilateral hay derechos y obligaciones

reciprocas.
 Y como ocurre en todos los contratos hay obligaciones que son
esenciales, otras que son de la naturaleza y otras que son accidentales.

Análisis de las obligaciones del vendedor:

Las esenciales:

El código habría incurrido en una impropiedad al definir el contrato

luego lo corrige. El art 1793 que define la compraventa. Señala que la
compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar
una cosa, y esta es la obligación esencial del vendedor.

Las obligaciones consisten en prestaciones de dar, hacer o no hacer.

Y el Dar consiste en: transferir el dominio o constituir derechos reales

a favor del otro.

Luego a la luz de la definición de compraventa del art 1793 la obligación

del vendedor seria transferir el dominio, pero no es haci en chile la
opinión mayoritaria señala que la obligación del vendedor no es la de
dar o sea transferir el dominio, sino que es l aobligacion de entregar la
cosa.

¿Como llegamos a concluir que la obligación del vendedor es la de

entregar si es el propio código quien nos dice que la obligación es de la
de dar? Argumentos:

1) Porque el artículo 1818, señala que la venta de cosa ajena vale.

Porque la obligación del vendedor no es la de hacer dueño. No tiene
sentido que el legislador reconozca como valido el contrato que es
imposible de cumplir, si en la venta de cosa ajena la obligación del
vendedor fuera transferir el dominio, ese contrato no se podría hacer,
no sería válido. La lógica indica que la venta de cosa ajena es válida
porque la obligación del vendedor no es transferir el dominio.
2) Hay otro argumento que viene a reforzar esta misma conclusión. (((((
no pude escruhcar eran dos palabras)))
El Artículo 1824. Que es el primer artículo del pago, señala que la obligación
del vendedor se reduce a dos la entrega y tradición.

Art. 1824. Las obligaciones del vendedor se reducen

en general a dos: la entrega o tradición, y el
saneamiento de la cosa vendida.
La tradición se sujetará a las reglas dadas en el
Título VI del Libro II.

Mirado del contexto la verdad que aparece como un error puntual, en la

definición de la obligación del vendedor. Pero en el resto y particularmente en
el pago y con que regula el contenido de esa obligación habla de entrega.

Tradición y entrega no son sinónimas, no son lo mismo, la tradición es una

especie de entrega. Y la entrega puede ser una simple entrega o sea una
entrega de mera tenencia, o una entrega constitutiva de tradición. Lo propio
de la tradición no es transferir el dominio, esto es lo que se quiere lograr pero
no es lo propio, lo propio de la tradición es el ánimo de transferir el dominio.

Cuando el art 1824 se refiere a la obligación del vendedor habla de la entrega

o tradición y pareciera que la entiende como sinónimos pero no son sinónimos
y la verdad es que la obligación del vendedor es la sola entrega y hacer la
tradición.

Al comprador no le interesa hacerse acreedor de la obligación de entregar sino

que lo que le interesa es hacerse dueño, y tener la cosa físicamente y poder
disponer de ella. Ejemplo si compro un inmueble y figura como poseedor
inscrito, pero que no es dueño porque a su vez que el que le vendió no era
dueño, esa compraventa es válido porque el vendedor cumplió con su
obligación.

Entonces la obligación del vendedor no es de dar, sino que es la obligación

de entregar la cosa.

¿En qué consiste que la obligación del vendedor sea la de entregar la cosa?

1) Una razón es hacer poseedor el comprador

2) Hay que hacer un distingo entre bienes muebles o bienes inmuebles.
Porque si los bienes son muebles el vendedor tiene que efectuar la
tradición que conlleva la entrega material. Porque la tradición de las
cosas muebles se puede realizar de varias maneras.
Lo que vamos a llamar la entrega material y la entrega jurídica en el caso
de la compraventa de bienes muebles el vendedor debe cumplir con ambas,
debe entregar materialmente la cosa y también jurídicamente lo que ocurre
es que por lo general ambas se confunden. Ejemplo cuando yo vendo un
auto como hago la entrega de él, con las llaves es una entrega simbólica y
esa entrega es la entrega material y a la vez es la tradición.

En el caso de los bienes inmuebles es diferente porque la entrega material

y la entrega jurídica son perfectamente distinguibles ¿Cómo se hace la
tradición, la entrega jurídica de los inmuebles? Mediante la inscripción del
titulo en el registro de propiedades en el conservador de bienes raíces. Es
por ello que el vendedor está obligado a concurrir con su voluntad porque
la tradición es un acto jurídico de funcionamiento bilateral o sea requiere
la voluntad de ambas partes, o sea que no puede solo uno de ellos requerir
la inscripción no puede solo el comprador realizar la inscripción porque
faltaría la voluntad del otro. Ahora bien no es muy frecuente que la
inscripción la requiera solo uno y si se hace se puede hacer porque en el
mismo título se anota en una clausula un mandato a persona
indeterminada para que en su nombre y representación requiera la
inscripción y constituya la tradición. Pero entonces ¿Qué pasa si no hay
ese mandato y el vendedor no quiere comparecer o no va? El comprador
no puede ir solo a inscribir el inmueble entonces puede solicitar la
ejecución forzada o la resolución del contrato.

La obligación del vendedor no se agota en la tradición sino que se

requiere la actividad material, en los muebles claro va incluida en la
tradición, pero en los inmuebles no, por lo tanto además de hacer una
entrega jurídica se debe hacer una entrega material.

En los contratos de compraventa hay que tener cuidado cuando se anota

en alguna clausula: la entrega material se hace a su entera satisfacción a
partir de esta fecha, hay que tener cuidado con este tipo de clausulas
porque esto puede ser verdad o mentira. ¿Por qué como hago yo la entrega
material de la cosa cuando se trata de un inmueble? Simbólicamente
entregando las llaves, pero esto supone que se puede habitar, y que pasa
si adentro del inmueble hay una fulano o un ocupa viviendo? No habría
una entrega material, aunque tenga la inscripción a mi nombre. Pero como
el inmueble no está desocupado no hay una entrega material.

Entonces en esta situación ¿qué puedo hacer?

 Tengo la posibilidad de ejercer algunos remedios. Resolución del contrato
lo que se demora un mínimo de 6 meses y un máximo de 9 años. Por eso
vamos a tener otras alternativas para evitar llegar a este punto de la
resolución del contrato porque es muy demoroso, es por ello mejor poner
por ejemplo una clausula penal, donde el fin es el incentivo al
cumplimiento. Otra alternativa es realizar un contrato de promesa, en que
se va a efectuar la compraventa una vez que está desocupado en inmueble.
Y quien verifica que el inmueble este desocupado es un notario por ejemplo.

Jueves 20 de Marzo.

A propósito de la obligación de entregar, hay que entender que es lo que el

vendedor debe entregar. ¿Qué cosas debe entregar?

El art 1828, señala en una formula muy simple señala que debe entregarse
lo que reza el contrato, es decir hay que estarse a lo que las partes estipularon.
Esto no tiene dificultad cuando se trata de una cosa única (Especie o Cuerpo
Cierto, por ejemplo si se compra un auto no se tendrá duda de que auto
entregar), pero si se piensan en ventas o compra ventas de bienes muebles o
inmuebles, se puede complicar. Entonces a partir de esta regla hay que tener
claro en los contratos que cosa trata (se debe especificar claramente), hay que
ser muy precisos de acuerdo al pacto, ejemplo se vende la universidad hay
que determinar si incluye o no el inmobiliario. A veces esta falta de claridad
es solo falta de prolijidad, pero también puede haber otras razones de tipo
estratégico. Por ejemplo: preguntar o no si incluyo los equipos de la
universidad puede llevar a subir el precio.

Duda Compañera: ¿ Se supone que no se puede vender universalidades, o sea,

tendría que enumerarse las cosas que se venden? En principio por regla
general no se pueden vender universalidades pero esta no es una
universalidad, si compro el edificio con todo lo que contiene no se esta
comprando una universalidad, la universalidad jurídica es un conjunto de
derechos y obligaciones que es distinto a su contenido, que nosotros lo
aplicamos al patrimonio (herencia).

Entonces como a veces no están claros los términos, la ley se ha encargado de

suplir esto en sus normas, y por tanto nos señala para algunos casos que es
lo que debe entregarse,:

-En materia de inmuebles: el art 1830 dispone que en la venta de una finca se
comprenden naturalmente todos los accesorios que según los art 570 y
siguientes se reputan inmuebles (los inmuebles por destinación y los
inmuebles por adherencia).

Este artículo señala “naturalmente”, o sea, las partes lo pueden excluir por lo
que habría que señalar una cláusula en ese sentido. Ejemplo: vendo un fundo
lechero, aunque nada diga se deben incluir las maquinarias, y las vacas
porque son inmuebles por destinación. Esto tiene mucha importancia
económica porque si vendo el fundo lechero y nada digo en el contrato, y yo
creo que no estoy vendiendo las vacas esto puedo acarrear un tremendo
problema porque si las vacas no están incluidas al menos en la mente del
vendedor debe excluirlas expresamente en el contrato. Es preferible agregar
todo siendo negativa o afirmativamente porque si nada se dice se debe
entender que se incluyen y las consecuencias de ello pueden ser muy
importantes.

-En materia de bienes muebles: se aplica el art 1829 contiene una norma
muy específica que se aplica a los animales “ la venta de una vaca, yegua u
otra hembra comprende naturalmente la del hijo que lleva en el vientre…”

Surge en este mismo tema de la entrega también la pregunta natural respecto

de los frutos, que pueden ser naturales o civiles, se aplica el art 1816 que
dispone “Los frutos naturales pendientes al tiempo de la venta y todos los frutos
tanto naturales y civiles que después produzca la cosa pertenecerán al
comprador.”

*Frutos naturales: pertenecen al comprador los frutos naturales pendientes al

momento de la compra venta y los que se obtienen después.

Esto es claro porque tenemos la compraventa y podemos en el mismo

momento o en un momento posterior aun cuando sea cercano tenemos la
tradición (entrega calificada que le corresponde al vendedor), si es que
seguimos nuestro conocimiento de los modos de adquirir podemos llegar a la
conclusión que si el tradente es dueño (vendedor) con la norma que estamos
analizando los frutos naturales en primer lugar, pertenecen al comprador los
frutos pendientes al tiempo del contrato. Ejemplo: tenemos un fundo con
paltas que al momento de la compra estaban todos los paltos llenos de paltas
que todavía no maduraban y la compraventa es el momento que fija la
adquisición de los frutos para el comprador. Que comentario merece esto? Al
ver la compraventa como título y la tradición como modo? Qué pasa si justo
en el tiempo intermedio de la compraventa y la tradición se produce la
cosecha? (se firmó el contrato pero todavía no había ni entrega material ni
inscripción conservatoria). Tendríamos la misma respuesta de no existir la
disposición del articulo 1816? La Ley adelanta el momento, porque aunque
todavía no es dueño del inmueble igual ya comienza a hacerse dueño de los
frutos que se inmueble produzca, pero la norma es clara y tiene un
justificación, hay un cierto equilibrio: la teoría de los riesgos., y la norma que
comprende esta teoría y nos puede ayudar a explicar o justificar esta regla
(porque podría entenderse que el legislador fue injusto porque debería haber
sido dueño de los frutos el dueño del inmueble) es el Art 1550, en nuestro
derecho el riesgo corre de parte del acreedor y en este caso estamos hablando
de la obligación de entregar en la compraventa y el acreedor de este tipo de
obligación es el comprador, o sea, desde que se suscribió la compraventa y no
desde que se hace la tradición él soporta el riesgo de la perdida de la cosa. Por
lo tanto si el compra (firma el contrato) aunque no se haya hecho la tradición
y se destruye la cosa él igual debe pagar el precio y como contrapartida a esto
se le dice, usted desde que se perfecciona el contrato (firma) se hace dueño de
los frutos, por ello se habla que hay un cierto equilibrio aunque no estemos
de acuerdo con esto y en Chile se critique esta teoría, pero la norma es clara
y el riesgo es del comprador. Las partes podrían pactar algo distinto porque
la primera regla frente a la entrega es “lo que reza el contrato”, podría decir en
el contrato que se excluyen los frutos pendientes.

*Frutos civiles: art 1816, los frutos civiles que se encuentren pendientes (ya
se devengaron pero que no se han pagado) al tiempo de la compraventa
pertenecen al vendedor, pero si hay frutos civiles que después se produzcan
pertenecerán al comprador. Ej: rentas pendientes de un departamento.

El inciso final del articulo 1816 reconoce expresamente la posibilidad de las

partes de modificar estas reglas.

Por último, en materia de entrega es necesario examinar reglas especiales, del

art 1831 a 1836, que se refieren a la compraventa de predios rústicos. La
legislación chilena distingue entre predios urbanos y predios rústicos, pero
que no tiene que ver con la ubicación territorial sino que con el destino.

Según el código civil un predio rustico: es aquel inmueble que se destina a la

actividad silvoagropecuaria, donde quiera que esté ubicada.

Distinción entre la Venta de un predio en relación a su cabida y la venta como

especie o cuerpo cierto

*En relación a su cabida: se caracteriza por dos elementos fundamentales.

1) Que en el contrato se indique la superficie o cabida del predio.

2) Que el precio se fije en la relación a esa cabida.

Dándose estas dos circunstancias estamos en una venta de un predio en

relación a la cabida, como si por ejemplo la venta del predio fuera en los
siguientes términos : Don XXXXX es dueño del predio ubicado en XXXXXXX
inscrito a fojas XXXXX cuya superficie es de 50 há y el precio de la
compraventa es aquel que resulte de multiplicar 10 millones de pesos por há
(es determinable el precio porque esta calculado en relación a su cabida)
porque en cambio si dijera que el precio del precio del contrato es la suma de
100 millones de pesos no lo esta fijando en relación a la cabida. En todos los
demás casos que no se dan estos dos elementos estamos en una venta como
especie o cuerpo cierto, por lo tanto en este sentido la venta en relación a su
cabida es excepcional.

Lo importante es que en la venta en relación a la cabida el articulo 1832,

contempla acciones especiales para el caso que haya diferencias entre la
cabida declarada y la cabida real. En nuestro sistema puede existir que la
superficie que consignen en el titulo no correspondan con la cabida real.

Art 1832 inc 2: Si la cabida real es mayor que la cabida declarada, el

comprador debe aumentar proporcionalmente el precio salvo que este precio sea
más de una décima parte del precio de la cabida real.

Ejemplo: compro un terreno en 100 millones de pesos de 50 há y resulta que

no son 50 sino que eran 55, entonces en vez de 100 millones debo pagar 108,
no sobrepasa la décima parte por lo tanto es razonable que se le imponga esa
obligación, pero si en vez de esas 50 há resultaron ser 70 y por lo tanto debo
pagar 140 millones, la Ley no puede imponer un aumento de esa envergadura.

Entonces sobrepasado ese límite de una décima parte dice la Ley, el

comprador a su arbitrio puede escoger entre aumentar el precio
proporcionalmente (pagar toda la diferencia) o desistir del contrato, y es más
si opta por esto último se le resarcirán los perjuicios. Por ejemplo el vendedor
deberá indemnizar como perjuicio en primer lugar el daño emergente que le
ocasiono pedir un préstamo o crédito para pagar por el predio, o los intereses
que dejo de percibir si era dinero propio (Lucro Cesante), además de otra serie
de gastos como los traslados, el topógrafo, gastos notariales, etc.

La situación inversa es que la cabida real es menor que la cabida declarada:

por lo tanto el vendedor debe completar la cabida, si ello no es posible o no se
le exigiere, debe sufrir una disminución proporcional del precio (exigir el
comprador una rebaja proporcional del precio). Pero si el precio de la cabida
que falta alcanza más de una décima parte del precio de la cabida completa el
comprador puede a su arbitrio aceptar la disminución del precio o pedir a su
arbitrio el desistimiento del contrato. (Siempre la elección es del comprador)

Estas acciones según el art 1834 prescriben al cabo de 1 año contados desde
la entrega (material porque a partir de ese momento se podría dar cuenta el
comprador).

*De especie o cuerpo cierto: en principio no se aplican las reglas anteriores.

Art 1833. Si el predio se vende como un cuerpo cierto no habrá derecho por
parte del comprador ni del vendedor para pedir rebaja o aumento del precio sea
cual fuere la cabida del predio. Sin embargo, si se vende con señalamientos de
linderos estará obligado el vendedor a entregar todo lo comprendido en él, si no
puede o no se le exige el comprador puede desistirse del contrato o rebajar
proporcionalmente el precio.

El inciso 2° tiene mucha aplicación porque las ventas de los predios de especie
o cuerpo cierto, tienen que especificarse los deslindes tal cual se señalan en
el conservador de bienes raíces sino no podrá inscribirse en el Conservador.

Según el art 1835 todas estas reglas se aplican a todo el conjunto de efectos
o mercaderías, es decir se aplica a los bienes muebles. Ejemplo: se venden
1000 toneladas de frutas, animales, granos, en la medida que haya una
discrepancia entre las cantidades.

Miércoles de 26 Marzo.

Obligación de Saneamiento:

A diferencia de la obligación de entregar que es de la esencia y no puede faltar,

esta obligación puede faltar porque constituye un elemento de la naturaleza
del contrato y puede ser excluida por las partes o bien modificarlo.

La obligación de saneamiento es lo que se ha denominado como obligación de

garantía en los contratos onerosos y tiene importancia porque en Chile es
reconocido que en este tipo de contratos existe esta obligación de garantía o
saneamiento que pesa sobre el vendedor. En la compra venta esta reconocida
en la ley, pero en los demás contratos onerosos la doctrina y la jurisprudencia
también entienden que esta incorporada esta obligación aunque no este en
forma explicita en la Ley.

El art 1824 se refirió a ella diciendo ” la obligación del vendedor se reduce en

general a dos: la entrega o tradición y el saneamiento de la cosa vendida”

En el art 1837 y siguiente la reglamenta en detalle: “la obligación de

saneamiento comprende dos objetos: el saneamiento de la evicción y el
saneamiento de los vicios redhibitorios”.

La obligación de saneamiento comprende dos obligaciones: de la Evicción y de

los Vicios Redhibitorios. Son dos cosas muy diferentes pero en definitiva las
dos implican la idea de garantía, el vendedor le garantiza algo al comprador:
en primer lugar a entregar la cosa (material y jurídica) constitutiva de
tradición, ya sabemos que no esta obligado a transferir el dominio pero la Ley
va mas alla de la sola entrega porque el vendedor no puede hacer la sola
entrega y desentenderse sino que la Ley asume que el comprador que
adquiere la cosa esta interesado a lo menos en dos sentidos o garantías:

1) Que la cosa que ha comprado la pueda detentar, que no hayan terceros que
reclamen derechos sobre ella, sea mueble o inmueble. Posesión pacifica.

2) Que la cosa le sea útil para su uso natural. Posesión útil.

Estos son los fundamentos del saneamiento, garantizar al comprador la

posesión pacífica y útil de la cosa vendida.

*Saneamiento de la evicción: esta obligación se puede descomponer en dos

etapas donde cada etapa forma una prestación distinta que obliga al vendedor,
pero en forma sucesiva.

A) Obligación que se le impone al vendedor de defensa judicial del comprador,

se ve obligado cuando se den las siguientes circunstancias:

- Que el comprador sea objeto de una acción judicial respecto de la cosa

comprada, o sea lo demandan. Ejemplo: acción reivindicatoria, acción
ejecutiva, acción posesoria.

- Esa acción que se ejerce tiene una causa o fundamento en que se apoya
anterior al contrato, porque se trata de una obligación de garantía. Ejemplo la
acción reivindicatoria la ejerce un tercero que compro la cosa.
La acción reivindicatoria que la ejerce el tercero que señala ser dueño por
haber comprado la cosa antes que el comprador, la segunda hipótesis de esta
acción es que se basa en una cosa que se compró después del contrato.

- Para que la obligación nazca es que el comprador cite de evicción al vendedor

: la citación de evicción o notificación (que se hace en persona o por el art
44) es la que el comprador hace al vendedor de que ha sido objeto de una
acción por la cosa que ha sido comprada.
El comprador fue demandado de este juicio entonces la ley le exige citar al
vendedor para que comparezca a defender. Art 1843. Esta es una etapa
primordial en la Obligación de Saneamiento y si no lo cita (no lo notifica
dentro del plazo) no nace la obligación de saneamiento y por tanto deberá
defenderse solo.
Notificado el vendedor en el término de emplazamiento podrá comparecer.
La Ley también permite citar de evicción al vendedor del vendedor (y asi
sucesivamente).
Art 1841  permite citar de evicción al actual poseedor de la cosa (el ultimo
comprador) puede citar al vendedor del vendedor del vendedor si fuese el
caso.

La razón que explica esto dice relación con defender judicialmente la cosa,
y lo que sucederá es que citado de evicción el vendedor, este comparecerá
en el juicio y subrogara al comprador. Porque la ley lo llama? La razón es
que como la causa de esta amenaza judicial, es anterior al contrato quien
está en mejor posición de defenderse es el vendedor que está en mejor
situación para defender la cosa.

La obligación de saneamiento no se hace real hasta cuando se demanda.

Citado de evicción el vendedor está obligado a defender al comprador en el

juicio pero en la práctica pueden suceder dos cosas, dos aptitudes
procesales:

1) No comparece: él se hace responsable de la evicción. Art 1838 “La

evicción es la privación del todo o parte de la cosa comprada por
sentencia judicial”.
Ejemplo de privación parcial: el ejercicio de una cuota proindiviso,
hipoteca, servidumbre.

Entonces, si el vendedor citado de evicción no comparece es responsable si

la cosa es evicta, o sea si en definitiva como consecuencia de la acción
ejercida el comprador es privado total o parcialmente de la cosa debe
responder.

A pesar de esto, hay un caso en que el vendedor a pesar de que no

comparezca no responderá:

Art 1843 inc.final. “ … el comprador haya dejado de oponer alguna defensa

o excepción suya, y por ello fuere evicta la cosa”

La ley castiga al comprador por ser negligente y no defenderse, por ejemplo:

prescripción adquisitiva.

2) Comparece: en primer lugar podría allanarse a la demanda. Ejemplo:

llegar a un acuerdo porque ve que tiene la acción perdida y quiere
minimizar los gastos. En este caso evidentemente va a tener que
responder y pasa a la siguiente etapa, porque la cosa será evicta. El
comprador puede conformarse con el allanamiento o bien no, y por tanto
podrá defenderse el mismo dejando de lado al vendedor.
La cosa es igual evicta, responde el vendedor pero limitadamente, esto
es por ejemplo en los 5 años extras que se demoró el juicio por la acción
del comprador la Ley le impone hacerse cargo al comprador de las costas
y la restitución de los frutos. Art 1845.

En segundo lugar si el vendedor comparece puede optar por otra actitud:

Defenderse, es decir, subrogar al comprador y ocupar el lugar de demandado,
aunque inicialmente no lo haya sido para asi defenderse y evitar que la cosa
sea evicta. El comprador puede intervenir como tercero coadyuvante. Cuando
el comprador toma esta última actitud, a su turno pueden pasar dos cosas:

- Que la demanda fuera rechazada: la obligación de saneamiento de la

evicción se termina, ya cumplió su objetivo.
- También puede pasar a la segunda etapa, que la cosa sea evicta y por tanto
pasaremos a la segunda obligación que se llama O° indemnizatoria.

La primera obligación es de defensa judicial se trata de una obligación de

hacer (por lo tanto si son varios los vendedores es indivisible, no se puede
dividir y por lo tanto podría exigirse a cada uno el total) y la segunda se trata
de una obligación indemnizatoria, que es de dar y por lo tanto es divisible.

Art 1847 Obligación Indemnizatoria que indica cuales son las partidas
indemnizatorias:
1° La restitución del precio, aunque la cosa al tiempo de la evicción valga
menos;

2° La de las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas
por el comprador;

3° La del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir
al dueño

4° La de las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por

efecto de la demanda

5° El aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder del

comprador, aun por causas naturales o por el mero transcurso del tiempo.

*Basta saber las partidas principales, no las normas siguientes que señalan
limitaciones*

Extincion de la Obligacion de Saneamiento de la Evicción

 Por Renuncia: la exclusión de la obligación en el mismo contrato(es posible

porque es un elemento de la naturaleza). Para proteger al comprador a pesar
que esta obligacion haya sido excluida existen dos normas importantes:

1. Art 1842 ” Es nulo todo pacto en que se exima al vendedor del saneamiento
de evicción, siempre que en ese pacto haya habido mala fe de parte suya”.

En esta materia entenderemos mala fe como el conocimiento de la existencia

de los derechos del tercero sobre la cosa, etc. El comprador deberá probar que
hubo mala fe.

2. Art 1852. “ La estipulación que exime al vendedor de la obligación de sanear

la evicción , no le exime de la obligación de restituir el precio recibido”

Esto es que, aunque se excluya la obligación de saneamiento si llega a

producirse la evicción de la cosa el vendedor está obligado a restituir el precio
porque sino habría enriquecimiento sin causa, y esta es una disposición
imperativa que exige la Ley.

Hay dos casos excepcionales en que el vendedor no estará obligado ni siquiera

a restituir el precio:
- Si el comprador compro a sabiendas de que la cosa era ajena, porque al saber
que era ajena asume el riesgo de que el dueño verdadero de la cosa ejerza una
acción

- El comprador tomo sobre sí expresamente el peligro de la evicción

especificándolo.

Llama la atención los dos requisitos que aparecen en el este inciso tercero de
la norma para que se configure esta excepción y están recogidos en los
términos “expresamente” (explicitándolo, o sea no se puede deducir por lo que
se debe incluir en una clausula) y “especificándolo” (indicarse cuál es el riesgo
preciso que esta asumiendo) que podrían equivocadamente tomarse como
sinónimos pero son términos distintos.

La prescripción extintiva: la doctrina mayoritaria sostiene que hay que

distinguir entre la obligación de defensa judicial (primera etapa) y la de
indemnización (segunda etapa).

Sostiene que la obligación de defensa judicial es imprescriptible, porque esta

obligación no nace sino hasta que se ejerce una acción. Siempre que se
demande al comprador respecto de la cosa este podrá citar de evicción al
vendedor(es) sin que estos puedan alegar prescripción.

El profesor no esta muy de acuerdo con esta doctrina mayoritaria porque

surgen dos problemas:

a. No hay ninguna norma que declare la imprescriptibilidad

b. Porque respecto de la segunda obligación indemnizatoria si se produce
la prescripción y por lo tanto ejerciéndose la acción de defensa judicial
si este no comparece y la cosa es evicta pasaría a la segunda obligación
la cual es prescriptible.

La segunda obligación que comprende el saneamiento de la evicción, O°

Indemnizatoria es prescriptible. El art 1856 “ La acción de saneamiento por
evicción prescribe en cuatro años; mas por lo tocante a la sola restitución del
precio, prescribe según las reglas generales” (5 años si es ordinaria y 3 años
si es ejecutiva)

La Ley: esta excluye expresamente en algunos casos la obligación de

saneamiento de la evicción esto se da en el caso del:

a) Art 1843 inc 3, donde si el vendedor no comparece y la cosa es evicta

porque el comprador no opone una excepción el vendedor no responde.
 b) Si el comprador y el demandante (tercero que lo demanda) se someten
a arbitraje sin el consentimiento del vendedor y los árbitros fallan en
contra del comprador el vendedor no responde. art 1846 n°1.
c) Si el comprador pierde la posesión de la cosa por su culpa y a
consecuencia de ello la cosa es evicta. Art 1846 n°2.

Obligación de Saneamiento de los Vicios redhibitorios

Si el saneamiento de la evicción garantiza la posesión pacifica, el de los vicios

redhibitorios protege la posesión útil.

A partir del Art.1858 contempla los requisitos que es posible tener un

concepto “un defecto de la cosa vendida que existía al tiempo del contrato y se
encontraba oculto y hace que la cosa no sirva para su uso natural o solo sirva
imperfectamente”.

La doctrina estima que estos defectos son físicos, materiales y por lo tanto no
se incluirían los defectos jurídicos, Ejemplo : si una cosa comprada estaba
gravada por una hipoteca y esto haya estado oculto en este caso la doctrina
mayoritaria opina que no se trataría de un vicio redhibitorio por ser un defecto
jurídico, en cambio, si un auto tiene un defecto eléctrico que es generalizado
y falla sería un defecto material.

El art 1858 contiene los requisitos para que podamos estar en presencia de
un vicio redhibitorio:

- El defecto o vicio debe existir al momento de perfeccionarse el contrato. Esto

es justificado porque se está haciendo responsable al vendedor.
La idea predominante en la doctrina nacional es que no es necesario que el
defecto al tiempo del contrato está presente en toda su magnitud sino que
bastaría que al tiempo del contrato el defecto tuviera al menos un germen,
por ejemplo: en la madera al tiempo del contrato hayan huevos de termitas.

- El vicio debe ser grave. El N° 2 del art 1858, explica los criterios. También
tiene como justificación que las cosas que se compran y se venden es obvio
que tengan defectos sobre todo las cosas usadas. La existencia de vicios
redhibitorios puede llevar a la resolución del contrato es por esto que el vicio
debe ser grave.

Esta gravedad se puede dar en dos situaciones:

1) Cuando la cosa no sirve en su uso natural. Ejemplo: cuando compro el auto

y este no anda, compre la casa y no la puedo habitar. El uso natural de las
cosas tiene mucha importancia, señalar en aquellos casos cuando la cosa se
vende o compra para un uso distinto del uso natural de la cosa. Entonces si
el uso que le voy a dar es distinto es importante señalarlo en el contrato.

2) La cosa sirve para su uso natural pero solo sirve imperfectamente. La ley
me da un criterio para determinar la gravedad que es de presumir que si el
comprador de conocer ese defecto no habría comprado la cosa, o la habría
comprado por un menor precio.

- El vicio debe ser oculto. En el N°3 del art 1858. Explica cuando el vicio no es
oculto, hay tres hipótesis:

1) Cuando el vendedor los ha manifestado. O sea si el vendedor declara un

defecto o vicio de la cosa, por este hecho deja de ser oculto y no da lugar al
vicio redhibitorio por ello se debe dejar constancia porque sabía del vicio y
luego no tendrá porque reclamar.

2) Que el comprador no haya podido ignorarla sin negligencia grave de ella, o

sea, con un mínimo de diligencia se pudo haber dado cuenta pero no lo hizo.
Ejemplo: compre una casa y no la fui a ver.

3) El vicio era tal que el comprador haya podido fácilmente conocerlo en razón
de su profesión u oficio. Ni le manifestaron el vicio, ni es detestable a simple
vista, pero resulta que el comprador tiene un oficio que con facilidad lo pudo
detectar.

Entonces estamos en casos de vicios ocultos cuando no se produzcan estas

circunstancias.

Las partes pueden hacer redhibitorios vicios que naturalmente no lo sean, art
1863, las partes pueden pactar que en el evento de existir un vicio no
considerado grave va a ser redhibitorio. Ejemplo: se compra una casa para
un hogar, y resulta que después encuentro muy ruidosa, si para el comprador
es tan importante se puede pactar no obstante que no cumpla con alguno de
estos tres defectos, las partes pueden pactar que algún defecto tenga el
carácter del vicio. Uno se está anteponiendo a una situación.

Si se dan todos estos 3 requisitos o si las partes lo han convertido en tal y hay
vicios redhibitorios, se producen los siguientes Efectos:

- El comprador tiene un derecho alternativo para demandar la resolución del

contrato o la rebaja del precio. La resolución está en el art 1857 y 1860.
Estas normas hablan de recisión (nulidad), pero esto no está bien porque
 no es un problema de nulidad, el contrato es perfecto no adolece de vicio,
por lo que no es un problema de rescisión sino de resolución.
La primera opción es pedir la resolución del contrato porque hay
incumplimiento de una obligación y si se produce esta se dan todos los
efectos que ya conocemos.
El propio código denomina esta acción resolutoria como acción redhibitoria
lo cual puede llevar a confusión.
La otra posibilidad que tiene es exigir la rebaja del precio, a esta acción la
doctrina le denomina actio cuanti minoris, la que esta destinado a exigir la
rebaja proporcional del precio por lo que el contrato subsiste.
- Adicional a estas dos acciones el comprador puede disponer de una acción
indemnizatoria en un caso en que se entiende que hubo mala fe o bien grave
negligencia.
Articulo 1861: “Si el vendedor conocía los vicios y no los declaró, o si los
vicios eran tales que el vendedor haya debido conocerlos por razón de su
profesión u oficio, será obligado, no sólo a la restitución o la rebaja del precio,
sino a la indemnización de perjuicios; pero si el vendedor no conocía los vicios
ni eran tales que su profesión u oficio debiera conocerlos, sólo será obligado
a la restitución o a la rebaja del precio”

El art 1862 se refiere a lo que ocurre con estas acciones cuando la cosa esta
afectada por el vicio o defecto ha perecido después de perfeccionado el contrato
y se pone en dos situaciones:

1) Cuando la destrucción se debe a la culpa del comprador. Ejemplo: la casa

tiene termitas pero el comprador no tiene idea que existen y hace una fiesta
pero se destruye producto de un incendio por culpa del comprador y no tiene
nada que ver con las termitas. Acá de acuerdo al artículo 1862 se puede pedir
solo la actio cuanti minoris porque no se opone al ejercicio de esta acción que
la cosa ya no exista mientras que la acción resolutoria se opone a la
inexistencia de la cosa por ello no podría solicitar la resolución.

2) Que esa cosa se destruya como consecuencia del vicio. Ejemplo: el

comprador invita a sus amigos de forma tranquila y de pronto la casa se cae
producto de las termitas, en este caso si podría pedir ambas acciones.

Se reconoce la actio cuanti monoris cuando los vicios o defectos de la cosa no

son graves, porque cuando el vicio existe al tiempo del contrato y es oculto
pero no es de gravedad, solo se le da la acción de rebaja del precio.

Estas situaciones de acciones alternativas para el comprador se da cuando

los vicios cumplan con las tres exigencias del artículo 1858 pero la ley
establece una norma especial en el artículo 1868 en virtud de la cual se
reconoce la Actio Cuanti Minoris cuando el vicio o defecto de la cosa son
graves, el vicio exista al tiempo del contrato y es oculto en los términos del
artículo 1858 n° 1 y n° 3, pero no reviste gravedad en los términos del n° 2 la
Ley le reconoce al comprador solo la acción de la rebaja del precio. Ejemplo:
el auto no tiene radio o ella no funciona, el comprador no tiene derecho a pedir
la resolución, no es grave pero vale menos por lo que podrá pedir una rebaja
proporcional.

Extinción de la acción de saneamiento por vicios redhibitorios

Las causales son las mismas del saneamiento de la evicción.

- Renuncia: Estamos hablando de un elemento de la naturaleza por lo tanto

las partes pueden anticipadamente en el propio contrato excluir el acción
de saneamiento de vicios redhibitorios. Es una cláusula de estilo porque es
muy frecuente encontrar en los contratos de compraventa incluso de los
inmuebles que se contenga una clausula donde se indica que el comprador
renuncia al saneamiento. De todos modos existe una limitación que viene a
proteger al comprador de acuerdo al Art 1859 a pesar de haberse excluido
la obligación de saneamiento responde el vendedor de aquellos vicios ocultos
de que tuvo conocimiento y no dio noticia de ello, es decir, responde con la
acción de resolución o por medio de la acción cuanti minoris.
- Prescripción Extintiva: Art 1866 la acción redhibitoria (resolutoria)
prescribe en 6 meses si son muebles y 1 año si son inmuebles. Articulo
1869 la actio cuanti minoris prescribe en 1 año si son muebles y 18 meses
para los bienes raices. (Lo importante en este caso no es tanto saberse cada
plazo sino tener claro que se trata de plazos de prescripción de corto tiempo
lo cual tiene sentido porque se pide una diligencia también del comprador
para que inspeccione la cosa y no puede alegar muchos años después que
tenia un defecto la cosa)

De acuerdo al artículo 1866 el plazo de la acción redhibitoria los

contratantes lo pueden ampliar o restringir, pero en el caso de la Actio
Cuanti Minoris nada dice que se puede ampliar o restringir aunque por la
autonomía de la voluntad daría a entender que si se podría la doctrina
señala que si se podría restringir pero ampliar no, por una cuestión de
certeza jurídica.

La obligación de saneamiento de los vicios redhibitorios no estará presente en

un caso indicado en la Ley: se trata de las ventas o compraventas forzadas
hechas por la autoridad de la justicia Articulo 1865, son las ventas
ordenadas por el juez (forzosas), los remates, los juicios ejecutivos, no son solo
las ventas en pública subasta porque no todas son forzosas. No obstante
tratarse de una venta forzada en pública subasta, de todos modos tiene lugar
el saneamiento si el vendedor no pudiendo o no debiendo ignorar los vicios de
la cosa vendida no los hubiere declarado a petición del comprador, o sea en
principio la venta forzada en pública subasta elimina la acción de saneamiento
de los vicios redhibitorios salvo este caso.

Fin de las obligaciones del vendedor.

27 de marzo

Análisis de las obligaciones del comprador:

Los artículos 1871 al 1876 reglamentan la obligación de pagar el precio, que

es la principal obligación que tiene el comprador. Pero la obligación de pagar
el precio no es la única, no cabe la duda de ello porque el artículo 1871
anuncia que está es “la principal obligación”, de lo cual se colige hay otras.
Las restantes disposiciones de este párrafo (artículos 1872 a 1876) se refieren
únicamente a la obligación de pagar el precio por ello, aunque se colige hay
más, en este párrafo sólo se regula la obligación de pagar el precio. La otra
obligación esencial aparece antes, en el art 1827 dentro del párrafo de las
obligaciones del vendedor (curioso, no es lo más ordenado), y se trata de la
obligación del comprador de recibir la cosa. A partir de este razonamiento se
llega a la conclusión que en la compra venta el comprador tiene dos
obligaciones esenciales: Pagar el precio y Recibir la cosa.

Recibir la cosa:
Esta obligación de la esencia, viene a ser una contra partida de la obligación
del vendedor de entregarla. Esto se concluye a través del artículo 1827 que
señala: “Si el comprador se constituye en mora de recibir”. Recordemos que la
mora tiene 3 elementos: retardo, imputable (en el cumplimiento, o sea, hay un
incumplimiento) y la interpelación al deudor, que permite distinguir la mora
de retardo. Si hablamos de mora, estamos hablando de incumplimiento del
deudor. Las obligaciones se incumplen total o parcialmente o por retardo. Lo
que aquí hay es un incumplimiento por retardo de la obligación de recibir, por
lo que tenemos que concluir que recibir es una obligación para el comprador.
Esto puede llamar la atención porque se puede pensar que lo que más quiere
el comprador es recibir la cosa, esto es verdad en contratos de poca
complejidad pero hay compra ventas más complejas con entregas que
requieren de ciertas conductas del comprador: El vendedor no puede entregar,
sin colaboración del comprador. Ahí se hace más evidente el sentido de
considerarla una obligación.
Por ejemplo puede ocurrir con compra ventas internacionales, en las
importaciones porque para hacer posible de entrega, por ejemplo ante la
compra de algodón de la India como materia prima para hacer poleras en
Chile. Cuando el cargamento llega a Valparaíso, el comprador va a tener que
hacer varias cosas para que sea posible la entrega de la mercadería como pedir
autorizaciones, trámites aduaneros, pagar impuestos, disponer de transportes
para recibir esa mercadería, disponer el desembarque, etc. Es decir una serie
de acciones que el comprador debe realizar y sin las cuales el vendedor no
puede entregar. Si el comprador se queda en la pasividad y no realiza estas
acciones que permiten la entrega por parte del vendedor, está en
incumplimiento de la obligación de recibir y estará en mora.
Lo más interesante es que el mismo artículo 1827 contempla las
consecuencias jurídicas particulares y especiales que se siguen de este
incumplimiento por parte del comprador de su obligación de recibir. Dice:
1º. El comprador que se constituye en mora de recibir “abonará al vendedor el
alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido”.
Esta frase hay que entenderla a titulo ejemplar, no es restrictiva,
imponiéndole la obligación de soportar los gastos de almacenamiento de
las mercaderías, entendiendo que si no se cumple con la obligación de
recibir, y el día que se ha pactado la entrega de la mercadería no se
concurre a recibirla, el vendedor va a tener que almacenarla por ejemplo
va a tener que seguir pagando bodega o contratar una bodega para evitar
que la mercadería se destruya. Por ello, la norma, más que una
enumeración taxativa, en este caso hay que entender que nos está
indicando que, ante la mora de recibir, todos los gastos de conservación de
la cosa vendida van a correr de cargo al vendedor.
2º. La segunda consecuencia particular, que aparece explicita en la norma, es
que “el vendedor quedará descargado del cuidado ordinario de conservar la
cosa, y sólo será ya responsable del dolo o de la culpa grave.” Esto tiene
sentido tratándose de compra ventas que recaen sobre cosas donde el
vendedor tiene la obligación de conservar, esto es en obligaciones de
 especie o cuerpo. Ahí el vendedor tiene la obligación de conservar las cosas
hasta la entrega empleando el cuidado y diligencia mediana, por lo tanto
respondiendo hasta de la culpa leve hasta la entrega. Si el comprador se
constituye en mora de recibir, el legislador aliviana su responsabilidad,
porque sigue siendo responsable pero ya no será responsable de la culpa
leve sino de la culpa grave o del dolo.
Estas consecuencias, ante el incumplimiento de la obligación del comprador
de recibir, son particulares porque no hay ninguna razón para excluir en los
casos de incumplimiento de la obligación del comprador de recibir, otros
mecanismos o acciones generales tratándose de un contrato bilateral como
exigir su cumplimiento o resolver el contrato. No se discute como obligación
del comprador está señalada en el artículo 1827.

Pagar el precio:
Esta es la obligación principal y se trata de una obligación de dar. Está
claramente reglamentada entre los artículos 1871 y 1876, en términos
bastante parecidos a los que se reglamenta el pago. Para el profesor, aquí hay
3 normas fundamentales, que regulan:

1) El lugar y la época en que debe hacerse el pago del precio: El artículo

1872 indica que el precio deberá pagarse en el lugar y en el tiempo
estipulado, tratándose de contratos, esta primera regla es la que
naturalmente fluye. ¿Dónde y cuándo debe pagarse el precio? Primera
regla: donde digan las partes, donde hayan acordado en el contrato. Estas
son normas que pueden omitirse en el contrato pero pueden llegar a tener
mucha importancia, por ejemplo si queremos que se pague de alguna forma
específica como transferencia electrónica u otro mecanismo especifico,
habrá que indicarlo.
El lugar es importante, sobre todo cuando las partes residen en ciudades
distintas que pudiere generar alguna dificultad si el pago se hace en alguna
parte diferente. Si nada se pacta la ley contempla una regla supletoria, que
es importante para estos efectos. Aquí hay una desviación de las normas
del pago, no se aplican exactamente las mismas normas del pago que es el
domicilio del deudor. Pero acá, según el artículo 1872 dice que si no hay
estipulación en contrario el precio se debe pagar en el lugar y al tiempo de
la entrega de la cosa. La entrega será entonces el momento determinante.
Si se trata de un bien inmueble la entrega a va a coincidir con el lugar en
que se encuentre el bien porque no se puede entregar en un lugar distinto
pero si la cosa es un bien mueble, la regla es el lugar donde se ha pactado
la entrega.
En cuanto al momento, y atentos con la importancia de esto, es posible que
la entrega coincida con el perfeccionamiento del contrato. En algunos
contratos más simples, como en la compraventa de cosa mueble, no es de
extrañarse que la entrega sea inmediata o casi coexistente con el
perfeccionamiento del contrato que en un contrato consensual seria, en
términos simples un “pasando y pasando”. Por ejemplo si se compra un
kilo de pan en el negocio de la esquina, inmediatamente que se perfecciona
el contrato se hace la entrega y se paga el precio es un contrato de ejecución
instantánea muy simple, donde esta norma no tiene importancia.
Pero también es perfectamente posible que la entrega sea diferida, que se
haga después de perfeccionado el contrato. Ese tiempo que pasa entre el
perfeccionamiento del contrato y la entrega puede ser breve o más largo,
puede ser un plazo expreso o tácito. Recordemos que el plazo tácito es el
indispensable para cumplir con la obligación. Por ejemplo, si se compra un
auto nuevo, aunque no se pacte se debe asumir hay un plazo máximo ya
que es muy difícil salir del local, luego de comprar, con el auto, aunque
puede darse pero lo común es que no se tenga el color deseado, se deban
hacer ajustes, etc, de manera que es muy frecuente que en este tipo de
compraventas la entrega se realice en un momento posterior.
Esta norma dice que el precio debe pagarse al momento de la entrega, no
al momento de su perfeccionamiento. Si no existiera esta norma (1872):
¿cuándo creemos debiera pagarse el precio? Según el derecho de las
obligaciones, cuando nada se dice o no hay una regla especial, la regla que
es que deben cumplirse las obligaciones (lo que equivale a decir que se
hacen exigibles las obligaciones) cuando nacen y las obligaciones que
emanan de un contrato por regla general nacen cuando se perfecciona el
contrato. Por lo que, de no existir esta norma la obligación de pagar el
precio se haría exigible, y por lo tanto habría que cumplir, al mismo
momento de perfeccionar el contrato, o un instante después. En cambio
acá, la norma dice que se debe hacer al momento de la entrega que de
acuerdo a lo ya visto puede ser en un momento posterior. Esto se debe
tener en cuanta porque, aunque se haya perfeccionado el contrato y nada
se haya dicho respecto del pago del precio, si la entrega todavía no ocurre,
el comprador no está en mora de cumplir con su obligación de pagar el
precio y no se generan las consecuencias del incumplimiento en un
contrato bilateral. Por lo que sería un error demandar la resolución por no
pago del precio porque las obligaciones nacen y son exigibles desde su
perfeccionamiento pero esta norma especial cambia sutilmente los casos
en que pasa esto.
2) Derecho de Retención (artículo 1872 inciso 2°): Este es análogo al del
vendedor, quien, pese a estar obligado a la entrega hay una hipótesis en
que puede legítimamente abstenerse de entregar cuando ha disminuido o
menguado la fortuna del comprador de modo que se ha de temer que pueda
cumplir, según el artículo 1826 inciso final (“Pero si después del contrato
hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo
que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podrá
exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio,
sino pagando, o asegurando el pago”) donde hay una retención en que el
vendedor puede abstenerse legítimamente de entregar cuando se ve
amenazado el cumplimiento de la obligación del comprador de pagar el
precio. Aquí tenemos una norma que es equivalente a ésta, pero ahora en
beneficio del comprador: el artículo 1872 inciso 2° que señala aunque el
precio deba pagarse, cuando ya sea hace exigible (por ejemplo porque nada
se estipulo), “si el comprador fuere turbado en la posesión de la cosa o
probare que existe contra ella una acción real de que el vendedor no le haya
dado noticia (…) podrá depositar el precio con autoridad de la justicia, y
durará el depósito hasta que el vendedor haga cesar la turbación o afiance
las resultas del juicio.” O sea la ley le concede al comprador de un derecho
de retención, una legitima justificación para de abstenerse de pagar el
precio al vendedor, en dos ocasiones:
a) cuando el comprador ha sido turbado en la posesión de la cosa, el
comprador esta siendo objeto de una amenaza o molestia. Al estar
hablando de “posesión” se refiere a una ocupación material. Ejemplo:
alguien se compra un sitio para construir una casa y se encuentra
que hay unos ocupantes ilegales, no puede usarla porque hay unos
okupa. Se insiste se trata de una turbación o amenaza material, por
ello se habla de turbación en la posesión lo que se trata de un hecho:
aprensión material con ánimo de dueño por lo tanto estamos en el
terreno de lo físico o material. En las turbaciones que no sean
materiales sino que judiciales, el ordenamiento chileno otorga al
comprador la defensa del saneamiento de la evicción.
Vinculando todo lo estudiado, necesariamente tenemos que entender
que esta turbación o amenaza de hecho a la posesión, ha ocurrido
después de la entrega ya se entregó materialmente la cosa. Si no
estuviere entregado, ocurre que el comprador no está obligado a
pagar el precio y habría incumplimiento. Acá se cumplió con la
obligación de entregar pero la ley va más allá, teniendo el mismo
sentido que tiene esa pretensión que se le permite al vendedor: tutela
preventiva, evitar, anticiparse al problema que se produce si se paga
 el precio al que se está obligado al principio pero luego el comprador
se ve privado de la posesión de la cosa, se va a tener que iniciar
alguna acción, intentar resolver el contrato pero el precio lo va a tener
el vendedor. Recordar las instrucciones notariales que vimos hace
unas semanas como una forma de cautelar algo parecido a esto,
cuando el precio (el dinero) sale del patrimonio del comprador y entra
al del vendedor cualquier conflicto o problema para el comprador es
doble porque, por ejemplo, tiene el problema de la turbación material
en que no puede usar la cosa porque hay alguien que la está
ocupando ilegítimamente y además no tiene el dinero. No tener el
dinero es un costo financiero: si se pidió prestado hay que pagar
intereses, si era mío podía ganar intereses. Por ello es interesante
esta primera garantía que permite al comprador evitar este doble
problema o doble perjuicio: la turbación material, que de todas
maneras lo va a afectar y va a ser desagradable porque se van a
producir otras consecuencias, pero a lo menos no le va a entregar el
precio al vendedor. Eso genera además otra importantísima
consecuencia de tipo psicológica o sociológica, que el vendedor va a
ser el principal colaborador para que la turbación cese para que le
llegue el precio. Es normal que si el vendedor recibe el precio, se
desentienda.
b) que exista en contra de la cosa una acción real de que el vendedor
no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato. Es
complementario al saneamiento de la evicción, porque acá está
hablando de una acción real, como por ejemplo la reivindicatoria, de
que el vendedor no le informo antes de firmar el contrato, lo que
legitima también para abstenerse de pagar el precio.
El derecho de retención es limitado, permite no pagarle al vendedor, pero
el dinero sale del patrimonio del comprador, la norma dice que en estos
casos el comprador puede depositar el precio con autoridad de la justicia,
la que va a calificar las circunstancias. Ese depósito va a durar hasta que
el vendedor haga cesar la turbación o afiance las resultas del juicio, por lo
que el comprador va a estar suficientemente protegido sea porque termino
la molestia material o garantizó debidamente la acción real por ejemplo
constituyendo una boleta de garantía o una hipoteca para el caso de que
el juicio se pierda y el comprador se vea privado de la cosa. [Complementa
al saneamiento de la evicción].

3) Cláusula de Reserva del Dominio (artículo 1874): clausula en virtud de

la cual las partes estipulan que mientras no se pague el precio por parte
del comprador no se transfiere el dominio a éste por parte del vendedor.
Ello supone que haya tradición y el vendedor sea dueño. Las partes
acuerdan que el dominio no se transfiera al comprador mientras éste no
se pague el precio, es lo que se conoce como cláusula de reserva de
dominio. Esta cláusula uno rápidamente le puede encontrar una utilidad
que fundamentalmente es asegurar el pago y garantizar los intereses del
vendedor, ya que es muy distinto enfrentarse al incumplimiento de la
obligación de pagar el precio si la cosa vendida esta en el patrimonio del
comprador o si esta en el patrimonio del vendedor. Ejemplo si se opta por
la resolución del contrato ante incumplimiento del comprador de la
obligación de pagar el precio, es muy distinto si la cosa vendida está en el
patrimonio del comprador o si está en la del vendedor, porque un juicio
ordinario puede durar hasta 15 años, y a consecuencia de una
compraventa que es perfecta, de la tradición que se realizó y del hecho de
que el vendedor era dueño; durante el tiempo del juicio la cosa estará en el
patrimonio del comprador quien no pago el precio pero como estaba dentro
de su patrimonio la puede transferir o transmitir con todos lo que ello
implica. Esto complica el panorama del vendedor. En esa lógica, pensar en
una cláusula o en un acuerdo en virtud de la cual mientras no se pague el
precio el dominio no se transfiera al vendedor es incluso recomendable. Sin
embargo el legislador ha privado a esta cláusula su efecto propio, no le
reconoce el efecto propio que es evitar la transferencia del dominio y por lo
tanto dejarlo en suspenso o condicionado al efectivo hecho de pagarse el
precio.
Artículo 1874: “La cláusula de no transferirse el dominio sino en virtud de
la paga del precio, no producirá otro efecto que el de la demanda alternativa
enunciada en el artículo precedente (ese efecto es la posibilidad de
demandar la resolución del contrato o el cumplimiento forzado y en ambos
casos con indemnización de perjuicios).”
La norma priva a este pacto del efecto que las partes han querido, que es
la no transferencia del dominio mientras no se pagara el precio. Este es
uno de los casos en que la ley tuerce la voluntad de las partes. Un contrato
tiene normas dispositivas pero no todas, este es un ejemplo donde la ley se
impone.
Esta norma está en abierta contradicción con el artículo 680 en materia de
tradición: “La tradición puede transferir el dominio bajo condición
suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese.” Hablándose de las
modalidades de los actos jurídicos, y luego en el inciso 2°: “Verificada la
entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida (siempre
que el tradente sea dueño), aunque no se haya pagado el precio, a menos
 que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el
cumplimiento de una condición.” O sea, el inciso 2 del artículo 680, en
materia de tradición, expresamente le reconoce eficacia a la clausula de
reserva del dominio, a menos (caso en que no se transfiere el dominio) que
el vendedor se lo haya reservado hasta el pago.
Acá se han visto algunos intentos desesperados por tratar de armonizar
esta disposición con aquella de la compraventa que acabamos de ver por
personas que creen que el Código no tiene falla. A juicio del profesor, hay
una antinomia o contradicción que hay que resolverla por medio de los
principios de especialidad y el principio cronológico. Acá no aplica el
criterio cronológico porque ambas normas son originarias del Código, son
contemporáneas. Debe resolverse la antinomia sobre la base de la
especialidad. Acá la norma especial es el artículo 1874 porque se refiere de
manera particular a compra venta por lo que se debe preferir la solución
contenida en materia de compraventa, donde la cláusula de reserva de
dominio no produce su efecto propio, el querido por las partes. En cambio
la norma del art 680 que es sobre la tradición en general. Así se ha
entendido en Chile por lo que se recomienda no perder el tiempo con una
cláusula de reserva de dominio donde se va a hacer creer al vendedor que
está protegido cuando no lo está.

4) El artículo 1873 es una norma que al profesor no le parece fundamental,

contempla un derecho alternativo frente al incumplimiento a resolver
el contrato o a exigir el cumplimiento con indemnización. Artículo
1873: “Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en
el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o
la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios.” Esta norma no
hace más que aplicar a este caso particular la norma del artículo 1489 de
la condición resolutoria tacita, por lo que de no existir esta disposición, la
solución sería exactamente la misma.
 Refrescar: Efectos de la resolución, Forma en que se ejerce la acción de
cumplimiento forzado. La idea es integrar instituciones y normas a una
solución global que se plantea.

A propósito de la obligación del pago del precio hay una norma probatoria y
hasta procesal de la que el profesor quiere hacer un comentario para darnos
una recomendación practica: el Código en el artículo 1876 inciso 2° contiene
una norma con la cual hay que tener mucho cuidado ya que en la práctica
que es frecuente pero peligrosa. La norma dice: “Si en la escritura de venta se
expresa haberse pagado el precio, no se admitirá prueba alguna en contrario
sino la de nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba
habrá acción contra terceros poseedores.” Esta norma se refiere a una
compraventa que consta por escrito, que por lo general estaremos frente a la
compraventa de un inmueble o de un vehículo motorizado, y se pone en el
caso de que en esa escritura se señale que el precio ha sido pagado y que luego
se controvierta esa circunstancia diciéndose que aunque la escritura dice que
el precio ha sido pagado, íntegramente esa no es la verdad. Ante una situación
como esa, se dice de manera bastante clara que no se admite prueba en contra
de aquello que se admitió en la escritura salvo nulidad o falsificación de la
escritura lo cual es una situación distinta donde se alega una situación
excepcional. Fuera de esos casos no se puede demostrar lo contrario. Esto es
muy delicado porque, en algunos casos, existe la tendencia contraria: a pesar
de que no se ha pagado el precio íntegramente en ese acto se señala que sí por
distintas razones, algunas muy domesticas como que al momento de firmar la
escritura de compraventa se generan imprevistos en cuanto al tiempo y el
comprador no alcanzo a “tomar” (=retirar) el vale vista, que se entrega hasta
la 10 am, otro caso es que se paga en pocas cuotas en varios vale vistas pero
se incluye la cláusula que se pagó en ese acto pero ello es una condición
resolutoria tacita pendiente. No firmar si no se tiene el vale vista, firmar al
otro día o poner la situación real. Cuidado porque si después pasa algo no
habrá prueba en contrario.
Hay una controversia que se suscita a partir de esa norma porque pareciera
que esta prohibición de prueba en contrario afecta la relación entre las partes
y los terceros, o sea las partes no pueden pretender probar frente a terceros
que aunque la escritura dice que estaba pagada, no estaba pagado el precio
pero no operaria entre las partes. Este le parece al profesor es el tenor literal
y el sentido que tiene la norma porque aquí se trata de proteger a los terceros.
Imaginemos que se accede a señalar que estaba pagado a pesar que en la
realidad se paga a 90 días, pero no se paga ni la 2° ni la 3° cuota. Se demanda
la resolución o el cumplimiento pero el vendedor ya la había vendido a un
tercero que estaba tranquilo ya que no había condición resolutoria tacita
pendiente pero resulta que ahora aparece una demanda resolutoria donde le
pretenden exigir la restitución o reivindicación. La respuesta es no porque la
escritura dice esta pagado. Ante el alegato de que ello no es verdad se responde
con el 1876 inciso 2°.
La norma tiene toda razón, justicia y es correcta entre terceros pero entre las
partes da la impresión de que lo que se diga no debiera ser obstáculo para
intentar probar entre ellos. Además, para el profesor el tenor literal del inciso
final está pensado para los terceros. Así por ejemplo se podría probar entre
las partes por medio de los correos electrónicos con los abogados de la
contraparte.

Fin: obligaciones del comprador y de los efectos de la compra venta.

Los pactos accesorios del contrato de compra venta

En ejercicio de la autonomía de la voluntad las partes en principio pueden

incorporar cualquier clausula al contrato. Sin embargo el código civil se hace
cargo de tres pactos accesorios típicos, que describe o reglamenta. Ellos son
el pacto comisorio, pacto de retroventa, y el pacto retracto.

03 de abril de 2014

Las partes pueden tener en cada caso intereses específicos que les importe
reflejar en el contrato en virtud de la autonomía de la voluntad, pero la ley se
encarga de estipularlo en el art 1887 que expresamente reconoce a las partes
la posibilidad de agregar cualquier pacto accesorio en la medida que sea licito,
esto es la posibilidad que hay para la creatividad. Ejemplo Las partes pueden
querer durante un tiempo no obstante la compraventa que el vendedor siga
usando la cosa, se incluye un pacto en que habrá un comodato o
arrendamiento, o la posibilidad que el vendedor se haga cargo de ciertos
arreglos etc.

No obstante lo anterior el c.c se encarga de regular 3 pactos accesorios que se

llaman Típicos. Estos son:

1. Pacto comisorio 1887: condición resolutoria tacita pero expresada por las
partes en el contrato de compraventa. La condición resolutoria puede ser
ordinaria (aquella que consiste en un hecho que no sea el incumplimiento de
una obligación del contrato bilateral) o tacita (incumplimiento de la obligación
de un contrato bilateral por una de las partes art 1489). La tacita admite una
subclasificación:

-Pacto comisorio simple: el contrato no se resuelve automáticamente y por lo

tanto debe ejercerse la acción resolutoria.

-Pacto comisorio calificado o con clausula de resolución ipso iure: las partes han
estipulado que en caso de incumplirse la obligación por una de ellas el
contrato se resuelve automáticamente.

La norma viene a ser interesante en materia de compraventa precisamente en

cuanto al pacto comisorio calificado porque en un caso muy especifico cambia
el efecto acordado y querido por las partes (el efecto ipso iure) no lo reconoce
esto en el caso recogido en el art 1879 este caso el pacto comisorio calificado
cuando el hecho futuro, la condición consiste en el incumplimiento por parte
del comprador de la obligación de pagar el precio. si no existiera esta norma
el pacto comisorio calificado nos llevaría a que el comprador no cumpla con
su obligación de pagar el precio en tiempo y forma y el contrato se resuelve
automáticamente, pero el art 1879 nos dice otra cosa nos dice que si se
estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido se resuelve ipso
facto el contrato de compraventa el comprador podrá sin embargo hacerlo
subsistir pagando el precio a las 24 horas siguiente a la notificación judicial
de la demanda. Si las partes acuerdan resolución ipso facto mediante el pacto
el legislador altera esa voluntad y no produce el efecto querido por las partes
y no obstante el incumplimiento por parte del comprador primero exige que se
ejerza la acción resolutoria no acepta la resolución ipso facto si no que exige
demanda, le permite al comprador hacer subsistir el contrato no obstante lo
hayan demandado, pagando el precio dentro de un plazo de 24 horas contados
desde la notificación de la demanda. Por lo tanto queda claro que el legislador
no ha querido reconocer este efecto pero solo en este caso, así si las partes
pactaran un pacto comisorio calificado respecto de la obligación del vendedor
de entregar y este no cumple el contrato se resuelve automáticamente porque
debe respetarse lo pactado, salvo en el caso del art 1879 que constituye un
caso excepcional. vale la pena incluir un pacto comisorio calificado si no es
más que la condición resolutoria tacita del 1489 porque si no la explicito esta
rige igual en termino del pacto comisorio simple es decir no opera ipso iure,
porque si quiero resolución ipso iure debo incluir el pacto pero en los demás
casos para que incluirlo. La única respuesta al parecer es que la ley contiene
una norma especial en materia de prescripción de la acción resolutoria en el
art 1880 “el pacto comisorio prescribe en el plazo prefijado por las partes si
este no pasare de 4 años contado desde a fecha del contrato” o sea las partes
tienen la libertad para fijar el plazo de prescripción de esta acción que tiene
como tope máximo 4 años y si nada pactan prescribe en 4 años. Si no existirá
esta norma esta acción prescribiría en 5 años. Por lo tanto es una norma de
prescripción de corto tiempo lo que significa que no se suspende. A la pregunta
para que voy a incluir un pacto comisorio? La única respuesta seria que es
para acceder a esta norma en que el plazo de la acción es menor.

2. pacto de retroventa: el art 1881 contiene una especie de definición “por el

pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa
vendida reembolsando al comprador la cantidad determinada que se
estipulare o en defecto de esta estipulación lo que le haya costado esta
compra”. Aquí lo que hay es una reversión de la operación o sea teníamos una
primera operación en que el vendedor el vende al comprador por lo tanto la
cosa se entrega al comprador y este se hace propietario, la retroventa implica
que habrá una operación en un sentido inverso la cosa la recupera el vendedor
reembolsando lo que cobro por ella o pagando el precio que se estipulo.
Naturaleza jurídica: Desde una primera mirada esto podría llevarnos a pensar
que hay dos compraventas: la compraventa 1 en que el vendedor le vende al
comprador y una compraventa 2 en que comprado asume el rol del vendedor
y le vende de vuelta al iniciar vendedor. Pero esto no es así aquí no hay 2
compraventa hay una sola cual es la primera que tiene incluida este pacto
accesorio, lo que implica que no se requiere de consentimiento si se trata de
un inmueble escritura pública etc. Lo que hay es una compraventa (la
primera) sujeta a una condición resolutoria. ¿En qué consiste esta condición?
En su sola voluntad (facultad de recobrar la cosa vendida) esta condición es
una condición meramente potestativa que depende de la mera voluntad del
acreedor por lo tanto es válida. Esta figura tiene una función bien práctica
opera como si fuera un mutuo. El vendedor (mutuario) necesita el dinero tiene
la cosa la vende y el comprador le paga el precio por lo tanto recibe el dinero
(precio) sin embargo acuerdan que por la sola voluntad del vendedor este
puede recuperar la cosa pagando lo mismo que le habían pagado a el o lo que
se estipularen que generalmente será una suma mayor porque ahí estará el
interés, por lo que es como si hubiese pactado un mutuo con interés. ¿Cuál
es la ventaja del comprador que aquí seria el mutuante? Aprovecharse de la
cosa, la hipoteca es la alternativa natural a esta figura el (mutuo hipotecario),
el mismo sujeto que identificamos como vendedor pide la plata prestada al
banco y garantiza el cumplimiento de esa obligación (pagar el dinero) si no se
cumple se realiza la hipoteca el bien sale a remate y el banco se puede pagar,
la ventaja de esta figura de acto de retroventa para el comprador es que se
aprovecha directamente de la cosa haciéndose dueño, mientras que en la
hipoteca también se aprovecha pero de manera indirecta, desde el punto de
vista del comprador (mutuante) es mucho más seguro esta figura ya que la
cosa esta en su dominio desde el comienzo. Para ejercer esta facultad que
tiene el vendedor es necesario que manifieste su voluntad y que pague el precio
pactado o el mismo precio que a él le pagaron, esta facultad que tiene el
vendedor la ejerce judicialmente es decir debe ejercer una acción para
recuperar la cosa, así se desprenden del art 1885 que habla de la acción de
retroventa, si el comprador esta llano a realizar la operación inversa que es
restituir no es necesario judicializar el asunto, si hay acuerdo y el vendedor lo
llama y le dice te pagare el precio porque quiero recuperar la cosa y el
comprador le dice conforme solo hay que dedicarse a materializar el acuerdo
a través de la respectiva inscripción conservaticia ahora a nombre del
vendedor de la compraventa, pero si no hay disposición del comprador y se
resiste, para ello la ley contempla la acción de retroventa. Esta acción tiene
un plazo de prescripción de 4 años según el art 1885 no obstante este plazo
de prescripción complementando esta norma el mismo art exige que el
vendedor le de aviso o noticia anticipada al comprador del ejercicio de la
acción, tiene que avisarle con anticipación que desea recuperar la cosa, esa
anticipación es de 6 meses como mínimo en el caso de bienes inmueble y en
el caso de los muebles es de 15 días. Luego que se ejerce la acción de
retroventa se produce la operación inversa y de esto van a surgir efecto entre
las partes y respecto de tercero:

Entre las partes:

 tiene que haber restitución de la cosa: el comprador le tiene que restituir

la cosa y el vendedor devolver el precio. Nuestro derecho en esta materia
de restitución se rige por las normas de las prestaciones mutuas que
están reglamentadas en materia de acción reivindicatoria, en este efecto
existe una noma especial que es el art 1883 y supletoriamente las
normas de prestaciones mutuas contenidas en materia de acción de
reivindicatoria esto porque la cosa puede haber experimentado
deterioro, mejora, aumento.

Respecto de tercero

 Puede haber ocurrido que el comprador haya enajenado y si se exige la

acción de retroventa el art 1882 dispone que los efectos respecto de
tercero se sujetan a lo dispuesto en los art 1490 y 1491 que se refiere a
los efecto de tercero respecto de la condición resolutoria cumplida. La
acción respecto de tercero seria una acción reivindicatoria y según estos
art 1490 y 1491 le dan la acción reivindicatoria al tercero siempre que
el tercero este de buena fe y en materia de inmueble se entiende que el
tercero esta de mala fe cuando la condición resolutoria constaba en el
titulo inscrito u otorgado por escritura pública y el pacto de retroventa
debe constar en la escritura pública.

La desventaja de esta figura con respecto de la hipoteca es que el bien queda

fuera de comercio en la práctica porque jurídicamente el bien no se transforma
en incomerciable, no ocurre esto en la hipoteca porque aquí no se obsta a la
transferencia del bien. De acuerdo al art 1884 la acción de retroventa es
intransferible la norma dice que no puede cederse solamente puede ejercerla
el vendedor no puede transferirla a un tercero, si fallece el vendedor se
transmite esta acción es lo que se entiende a contrario sensu de esta norma
porque solo dice que no puede transferirse y por lo que concluye que se puede
transmitir.

3. pacto de retracto: está contenido en el art 1886 que dispone Si se pacta

que presentándose dentro de cierto tiempo (que no podrá pasar de un año),
persona que mejore la compra se resuelva el contrato, se cumplirá lo pactado;
a menos que el comprador o la persona a quien éste hubiere enajenado la
cosa, se allane a mejorar en los mismos términos la compra. Acá se celebra
una compraventa a un determinado precio ejemplo 10 millones y se pacta
entre estas partes que si un tercero se presenta mejorando esta oferta se
resuelva esta compraventa, para permitir al vendedor venderle al tercero que
ofrece un mejor precio celebrándose una segunda compraventa. Para alguno
puede servir cuando el vendedor esta dudoso del precio que se está pactando,
el comprador le dice que la cosa ya no está a ese precio pero si est tan seguro
que vale más pactemos a este precio pero puede seguir ofreciéndola a la venta
y si se mejora la venta se resuelve y si no yo me quedo con la cosa. Esto puede
generar incertidumbre porque de todos modos queda la compraventa 1 sujeta
a una condición resolutoria que depende en parte de la voluntad del acreedor
y en parte de la voluntad de un tercero que haga una oferta a un mejor precio,
estas son las condiciones que se denominan casuales. El plazo que la ley
establece para esto es de un año salvo que las partes acuerden uno menor.
En el evento que se presente un tercero haciendo una oferta mayor la ley le
permite al comprador hacer subsistir el contrato evitar la resolución igualando
mejorando la oferta del tercero, el comprador tiene en este sentido una
preferencia para hacer subsistir el contrato. En lo que respecta a los efectos
suponiendo que se resuelva el contrato la ley hace aplicable las normas de las
prestaciones mutuas y también las normas respecto de tercero por lo que el
profe se remite a lo ya dicho.

Recisión de la venta por lesión enorme

En Chile la lesión no es un vicio del consentimiento a diferencia de otros

ordenamientos como el alemán donde toda vez que exista una desproporción
enorme de las prestaciones se asume que detrás de eso hay una voluntad
viciada sea por error o por dolo. En nuestro país no es así ya que esta solo
espera respecto de ciertos actos uno de ellos es la compraventa, clausula
penal, en materia de partición, caso muy especifico lo que viene a demostrar
que en chile no está pensado como vicio y aunque logremos demostrar que la
voluntad no estuvo viciada que las partes consistieron de todas maneras la
lesión opera puesto que no es vicio del consentimiento, es una institución de
carácter objetivo lo único que importa es que se de la desproporción en los
términos que la ley señale y se cumplan los requisitos para que esta produzca
sus consecuencia, quizás haya una asociación entre lesión enorme y voluntad
viciada pero no opera como vicio y es de aplicación excepcional y uno de esos
casos es la compraventa.

En el último párrafo de la compraventa se encuentra regulada esta institución

en el párrafo XIII que se denomina de la rescisión de la venta por lesión
enorme, por lo tanto nos puede conducir a la nulidad del mismo, como es
excepcionales se exigen que se cumplan los requisitos establecido por ley.

Requisitos:

1. compraventa susceptible de rescindirse por lesión enorme: No todas las

compraventas pueden rescindirse por lesión enorme. Solo pueden rescindirse
por lesión enorme las compraventa de bienes raíces por lo que se excluyen los
bienes muebles por valiosos que sean, se excluyen los derechos hereditarios,
derecho real de herencia este tiene por objeto una universalidad jurídica
compuesto por derechos y obligaciones y dentro de esta universalidad jurídica
pueden haber bienes inmuebles y aunque el único bien de la herencia sea el
bien inmueble, no obstante ello la cosa universal sigue siendo la herencia que
se considera bien mueble para todos sus efectos, por lo tanto si vendo un
derecho real de herencia aunque sea solo el bien inmueble estoy vendiendo
un derecho real mueble entonces aunque haya lesión enorme no se aplica la
rescisión de la venta por lesión enorme porque la lesión enorme en esta
materia no se aplica. No toda la compraventa de bienes raíces son susceptible
de rescindirse por lesión enorme, de acuerdo al art 1891 se excluyen las
compraventas hechas por el ministerio de la justicia, estas deben entenderse
referida a las ventas forzadas realizadas en pública subasta
fundamentalmente se esta refiriendo a los remates y no se refiere por ejemplo
a la compraventa realizada forzadamente como consecuencia de la
suscripción de una promesa que no se cumple, si la promesa de compraventa
no se cumple las partes pueden exigir el cumplimento forzado y finalmente el
juez suscribe la compraventa en representación del promitente deudor pero
esta no es en publica subastas por lo tanto a esta se aplica la lesión enorme,
en cambio si hay un remate hecha por autoridad de la justicia en pública
subasta no se aplica la lesión enorme, es una norma para proteger los remates
ya que en los remates se venden las cosas a un precio más bajo que el
comercial.
2. que haya lesión enorme en los términos del art 1889: es decir que exista
esta desproporción objetiva de envergadura porque la ley reacciona frente a la
desproporción solo cuando esta es de una entidad importante, la ley tolera las
desproporciones que las cosas de vendan caras o se compren baratas el
vendedor trata de sacarle el mejor precio y el comprador trata de comprar más
barato, pero cuando se supera un cierto limite la ley reacciona. El art 1889 se
pone en el caso de que la lesión enorme la sufra el vendedor primero y luego
el comprador y para determinar cundo estamos frente a la lesión enorme
recurre a un concepto fundamenta cual es el del justo precio, no lo define pero
dice que el justo precio que hay que considerar es el del tiempo del contrato,
nuestra doctrina dice que el justo precio es el precio comercial es decir el que
determina el mercado, por lo que el justo precio no es necesariamente el
avalúo fiscal cuando existe que realiza el fisco por ejemplo de los bienes
inmueble o vehículos motorizados, ese avalúo puede ser un antecedente o
incluso coincidir con el justo precio pero no hay que recurrir a eso para
determinar el justo precio. El justo precio en los bienes inmuebles varia poco.
El justo precio es el valor de referencia y la ley nos dice que además debe
referirse al tiempo del contrato, esto presenta una dificultad en el caso de la
promesa porque podría ocurrir que en el tiempo que medie entre el contrato
de promesa y la compraventa haya una variación importante del precio y se
produzca una gran diferencia ¿Cuál será el justo precio? por ejemplo al tiempo
de la promesa el justo precio era 100 millones y yo compro a 80 millones, pero
al tiempo de celebrarse el contrato de compraventa el justo precio baja y ahora
son 40 millones y no 100. La norma cuando se refiere al justo precio al tiempo
del contrato está pensando en la compraventa, y la promesa con la
compraventa son contratos independientes, de esto se sigue que la promesa
es perfecta no es impugnable no podría decir que la promesa adolece de lesión
porque la lesión solo de aplica a la compraventa, el problema es que estaría
aceptando que la promesa me imponga la obligación de suscribir un contrato
rescindible porque cuando lleguemos celebrar el contrato yo tendría que
analizar la compraventa y ese contrato que tiene ese precio de 40millones me
llevara a lesión. Entonces algunos dicen que ¿cómo se podrá poner en marcha
el aparo jurisdiccional para forzar a celebrar un contrato prometido que es
anulable? lo celebraremos pero inmediatamente después tenemos que
anularlo, por eso algunos han sostenido que en este caso el contrato de
compraventa no debiera celebrarse, pero el problema no está resuelto porque
por la independencia de la promesa debiera cumplirse y si después se rescinde
la compraventa por lesión enorme ese es otro problema, se podría considerar
que el precio quedo fijado en la promesa y ese debía considerarse porque ahí
las partes manifestaron su consentimiento, es difícil que se dé pero puede
darse, ahí tendremos que ver qué posición defendamos.

09 de abril de 2014

3. que la cosa no haya perecido en poder del comprador: art 1893 inc
primero “Perdida la cosa en poder del comprador no habrá derecho por una ni
por otra parte para la rescisión del contrato” de acuerdo a este art si es que
la cosa ha perecido en poder del comprado ya no es susceptible de rescindirse
por lesión enorme, cualquiera sea la causa de la destrucción de la cosa aun
cuando haya habido culpa del comprador como la cosa esta destruida no se
podrá producir la restitución por lo que la ley priva de la rescisión de la venta
por lesión. Lo mismo ocurre es decir no procede la recisión por lesión si es
comprador hubiere enajenado la cosa, salvo en un caso particular y es que el
comprador haya vendido la cosa por más de lo que pago por ella, en tal caso
el primer vendedor puede reclamar el exceso pero solo hasta la concurrencia
del precio justo con reducción de una decima parte, el que tiene un plazo a
partir de la celebración del segundo contrato porque a partir de aquí puede
exigir el exceso. Esto hace que la rescisión por lesión enorme tenga una
importante limitación sea porque la enajena o destruye.

4. se entable oportunamente, es decir que no haya prescrito: de acuerdo

al art 1896 la acción de rescisión por lesión enorme prescribe en 4 años desde
la fecha del contrato lo que significa que no se suspende.

Cumplido todos estos requisitos procede la rescisión por lesión enorme ahora
debemos analizar los efectos:

Acá como se trata de una acción el que sufre la lesión tiene que ejercerla o sea
tiene que demandar y según sea el comprador o vendedor que la sufrió tiene
la posibilidad de demandar la rescisión o sea la nulidad por lesión enorme no
tiene otra opción. Si demanda y se produce la declaración de nulidad se
producen los efectos de la nulidad (entre las partes prestaciones mutuas: las
partes deben volver al estado anterior a la celebración del contrato) la ley
dispone que el demando de lesión tiene una alternativa: puede allanarse a la
nulidad o bien puede hacer subsistir el contrato y esta opción la tiene solo el
demandado para esto tiene que restablecer el equilibrio que se había roto. el
art 1890 dispone como se hace esto, el comprador primero contra quien se
pronuncia la rescisión o sea el que sufrió la lesión fue el vendedor y este
demanda al comprador el cual podrá a su arbitrio consistir el ella (nulidad) o
completar el justo precio pero con reducción de una decima parte o sea el
comprador puede hacer subsistir el contrato pagando, si el vendedor sufrió
lesión recibió menos de la mitad de lo que la cosa valía por lo tanto el
comprado para hacer subsistir el contrato debe completar el justo precio pero
con reducción de la decima parte. Por su parte si es ahora el comprador el que
sufre lesión la ley dice que el vendedor demandado puede allanarse y dejar
que el contrato se anule o bien hacerlo subsistir para eso debe restituir el
exceso del precio aumentado en una decima parte.

Quien sufre la lesión no tiene opción lo único que puede demandar es la

rescisión es el demandado el que tiene la posibilidad de elegir entre nulidad o
hacer subsistir el contrato. Los efectos por lo tanto son distinto si se opta por
hacer subsistir el contrato no se dan los efectos de las prestaciones mutuas
con la salvedad de los art 1894, eso solo se dará si se produce efectivamente
la rescisión del contrato. Los efectos de la rescisión por lesión enorme respecto
de tercero a diferencia de lo que ocurre con la nulidad la ley contempla que no
los afecta, no hay por lo tanto acción reivindicatoria respecto de tercero por
eso si el comprador enajena ya no procede la rescisión de la venta por lesión
enorme como si ocurre en la nulidad, demostración de esto es el art 1895 el
comprador que se haye en el ….esta es enajenación en sentido amplio porque
si enajeno es sentido estricto o sea si transfirió a un tercero no hay rescisión
por lesión enorme, pero si hipoteco la cosa y tiene que restituirla como
consecuencia de la rescisión no la puede restituir hipotecada por lo que deberá
purificarla previamente, es decir lograr el alzamiento de la hipoteca.

Contrato de permuta

En gran medida las normas que rigen a la permuta son la de la compraventa.

El art 1897 dispone” La permutación o cambio es un contrato en que las
partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro.

La permuta es un contrato en que las partes se obligan a dar una cosa a

cambio de otra que reciben, podríamos entender este contrato como el antiguo
trueque. Lo importante de esto es que la ley chilena restringe el contrato de
permuta a cierta clase de cosas que son especies o cuerpo cierto, o sea o que
no se puede permutar son cosas genéricas (en el truque si se puede). En chile
el cambio de cosas genéricas seria un contrato atípico. Se puede permutar
solo especie o cuerpo cierto sean muebles o inmuebles. Recordar a partir de
la compraventa que también hay permuta cuando el precio se pacta parte en
dinero y parte en especie siempre que la cosa valga más que el dinero. De
acuerdo al art 1900 las disposiciones relativas a la compraventa se aplican a
la permuta en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato, cada
permutante será considerado como vendedor de la cosa que da y el justo precio
de ella a la fecha del contrato se mirara como el precio que paga por lo que
recibe en cambio. La permuta se parece mucho a la compraventa hay una
diferencia importante en el sentido que no hay precio y el precio lo ocupa una
cosa, para cada parte la cosa que da es el precio que paga por el precio que
recibe, mirado así es muy parecido a la compraventa y es por esto que la gran
mayoría de las norma se aplica a la permuta ejemplo art 1898 dispone que la
permuta es consensual salvo bienes raíces y derechos hereditarios lo mismo
que la compraventa, y el art 1899 dispones que no pueden cambiarse las cosas
que no pueden venderse. Se amplían la mayoría de las normas de la
compraventa incluida la lesión enorme.

Contrato de mandato

Es un contrato de la mayor importancia práctica muy utilizado hoy en día. Se

encuentra reglamentado en los art 2116 y ss. El art 2116 lo define “El mandato
es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a
otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona
que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta,
apoderado, procurador, y en general, mandatario”. Esta es una muy buena
definición por lo que es recomendable memorizarla, quizás la única previsión
es que llama la atención es que el código dice persona en vez de decir parte
porque la parte pueden ser una o varias personas, pero salvo ese detalle es
una buena definición. Por el contrato de mandato una persona encarga a otro
la ejecución de negocios jurídicos, estos en el sentido de acto jurídico. el
mandato solamente admite el encargo de actos jurídicos no de actos
materiales, si alguien le encomienda a otro a ejecución de actos materiales
como construcción de una casa, reparación de auto no estamos frente a un
mandato si no que frente a un contrato de arrendamiento para la confección
de una obra material. Hay que tener cuidado con esto porque en la práctica al
que encarga la ejecución de un obra material se le llama mandante pero no
puede ser considerado contrato de mandato. El mandato en chile se puede
celebrar para encargar la ejecución de cualquier acto jurídico son
contadísimos los casos en que la ley prohíbe realizar actos jurídicos mediante
un mandatario por ejemplo otorgar testamento no se puede delegar la facultad
de testar, otro ejemplo la ratificación de un matrimonio ante el oficial del
registro civil cuando ha sido celebrado ante una entidad religiosa de derecho
público. Cualquier contrato, cualquier acto jurídico unilateral salvo el
testamento puede ser realizado por un mandatario, pero siempre actos
jurídico y no actos materiales.

Características del contrato de mandato:

1.desde el punto de vista de su perfeccionamiento es por regla general
consensual: excepcionalmente es solemne cuando la ley así lo dispone por
ejemplo mandato judicial, el mandato para contraer matrimonio, para el
reconocimiento de un hijo. Se preguntaba la doctrina si tenía que ser solemne
cuando el acto encomendado era solemne, si se comunicaba la solemnidad.
Alguna vez se planteo que si se comunicaba, lo que no tomo en cuenta esta
postura es la teoría de la representación modalidad, en virtud de la cual el que
manifiesta voluntad es el representante. Hoy en día esto se descarta
completamente la solemnidad es de derecho estricto por lo tanto si no hay una
norma que imponga al mandato la solemnidad este no podrá ser solemne por
lo tanto el contrato es consensual y no solemne salvo que la ley lo señale
expresamente. No es consensual en los mismos términos que los demás
contratos consensuales porque la ley a contemplado normas que facilitan aun
más el perfeccionamiento del contrato de mandato, porque existen normas
expresas que contemplan de voluntad presunta que de acuerdo de
determinadas conductas del mandante y mandatario debe entenderse
manifestación de voluntad. El art 2123 se pone en el caso de una
manifestación tacita de voluntad por el mandante señala algo que viene a
confirmar el hecho que sea consensual dice el art 2123 El encargo que es
objeto del mandato puede hacerse por escritura pública o privada, por cartas,
verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, hasta ahí está solamente
confirmando que se trata de un contrato consensual y agrega aun por la
aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra, la
manera de manifestar voluntad del mandante es por la aquiescencia tacita de
la gestión de sus negocios por otro, o sea por la tolerancia a que un tercero se
haga cargo de asuntos que le corresponde, por esa tolerancia tacita o sea no
tiene que decir nada simplemente no se opone, aquiescencia tacita exige
conocimiento (sé que hay un tercero haciéndose cargo de mis asuntos pero no
digo nada simplemente no me opongo) la misma norma señala que no se
admitirá pero no se admitirá en juicio la prueba testimonial sino en
conformidad a las reglas generales, ni la escritura privada cuando las leyes
requieran un instrumento auténtico, por lo que puede haber una dificultad
probatoria. Por su parte el art 2124 El contrato de mandato se reputa perfecto
por la aceptación del mandatario. La aceptación puede ser expresa o tácita.
Aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato. Por eso es que el
mandato pocas veces tiene explicita la aceptación del mandatario incluso los
mandatos por escritura publica, esto suelen firmarse solo por el mandante, lo
que ocurre es que el perfeccionamiento del contrato viene dado por la
ejecución de cualquiera de los negocios encomendado al mandatario. El art
2125 complementa esta regulación para el caso de ciertas personas como por
ejemplo los abogados, corredores de propiedades etc. para ciertas personas
que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos. Estas personas
están obligados a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo de
una persona ausente. Transcurrido un término razonable el silencio se mirara
como aceptación. Para estas personas que se les hace un encargo por parte
de un ausente y que no se pronuncian en un tiempo razonable hay otra forma
más de manifestación de voluntad y si no se pronuncia se entiende que acepta
por lo tanto perfeccionado el mandato. La norma concluye señalando que aun
cuando se excusen del encargo deberán tomar las providencias conservativas
urgentes que requiere el negocio, es decir no pueden desentenderse.

Son varias las normas que se refieren a la manifestación de voluntad en el

mandato tanto del mandante como mandatario por lo que la manera de
manifestar voluntad es muy flexible y muy variante.

2.el contrato de mandato es un contrato naturalmente oneroso: es decir

el contrato de mandato es oneroso por naturaleza lo que significa que si las
partes nada dicen respecto de la calidad del mandato se entiende oneroso y
por otro lado esto mismo significa que no es de la esencia del mandato ser
oneroso es decir hay contratos gratuitos.

-el mandato es por naturaleza oneroso: si las partes nada dicen se entiende
que tiene ese carácter se desprende del art 2158 n° 3. Esta disposición
contiene las obligaciones del mandante y dentro de ellas incluye la de pagar
al mandatario la remuneración estipulada o usual o sea que si las partes no
han estipulado una remuneración para el mandatario de todas formas se debe
una remuneración que habrá que extraer de la costumbre. Esta norma viene
a ser una consecuencia de lo que dispone a su turno el art 2117 que dispone
que el mandato puede ser gratuito o remunerado agregando que la
remuneración llamada honorario es determinada por convención de las
partes, la ley, costumbre o el juez. Si las partes nada dicen se entiende
remunerado, cuanta es su remuneración si las partes nada ha dicho la ley
recurre a 3 fuentes supletorias, la ley en pocos casos fija el monto de
remuneración del mandatario ejemplo presidente del consejo nacional de
televisión. Luego si nada dice la ley se verá por la costumbre que es ley cuando
la ley se remite a ella pero hay que demostrar la existencia de la costumbre o
por el uso y si no se puede por esta lo verá el juez y este deberá recurrir a la
equidad.

-el mandato puede ser gratuito, el mandatario puede no sr remunerado pero

hay que estipularlo.
A propósito del carácter oneroso o gratuito que puede tener el mandato hay
que tener en cuenta las consecuencias porque hay una norma especial, al
clasificar los contratos como onerosos o gratuitos una de las consecuencias
de esa clasificación dice relación con el grado de responsabilidad del deudor.
En materia de mandato tenemos una norma que sin cambiar completamente
este escenario hace una diferencia que hay que destacar. El art 2129 dispone
que el mandatario responde hasta la culpa leve en el cumplimiento de su
encargo y agrega que esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el
mandatario remunerado, esta disposición se puede entender de dos formas:
si es remunerado su responsabilidad es más estricta por lo tanto respondería
hasta la culpa levísima, sin embargo la mayoría de la doctrina a estimado que
no es la correcta, esta norma contendría una verdadera graduación de la culpa
leve, por lo que habría una mas estricta y una menos estricta, pero siempre
seguiría siendo la leve. Los argumentos son:

-de tenor literal el inc 1 dice que el mandatario responde hasta la culpa leve y
el in 2 dice que esta responsabilidad, o sea la culpa leve recae más
estrictamente en el mandatario remunerado.

- Otro argumento es que no se ve razón para imponer una responsabilidad tan

estricta en sobre el mandatario remunerado sobre el mandatario remunerado
en circunstancia que el mandato remunerado es un contrato oneroso, va en
contra de la regla que la culpa levísima se impone en los contratos gratuitos
que sean en beneficio exclusivo del deudor lo que no tiene sentido que si solo
él se ve beneficiado la responsabilidad sea la más alta. Pero acá el contrato
remunerado es un contrato oneroso por lo cual ambos se benefician.

Por lo tanto con estos dos argumentos llevan a considerar a la mayoría que el
mandatario remunerando responde igualmente hasta la culpa leve pero el juez
debe ser más estricto en su apreciación. Ahora no dice que en el caso del
contrato gratuito responda con un grado de culpa menor, si el mandatario a
manifestado repugnancia al encargo y se ha visto forzado a aceptarlo será
menos estricta la responsabilidad que sobre el recaiga, por lo tanto el contrato
gratuito le impone un grado de responsabilidad leve porque lo dice el inc 1. El
mandato gratuito no es la contrapartida a un mandato remunerado la
contrapartida es cuando el mandatario se ha visto forzado manifestando la
repugnancia al encargo.

3. el contrato de mandato es un contrato bilateral: es siempre bilateral

aunque sea gratuito, cuando es remunerando no cuesta mucho entender que
es bilateral el mandatario está obligado a ejecutar el encargo y el mandate a
pagarle la remuneración del mandato. Cuando es gratuito pudiera pensarse
que es unilateral pero no es así porque aunque sea gratuito hay siempre una
obligación del mandate que se mantiene y esta es la obligación de proveer al
mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato esto está en el art
2158 n° 1 “ el mandate es obligado de proveer al mandatario de lo necesario
para la ejecución del mandato” esta está siempre presente porque el mandante
necesariamente debe darle al mandatario lo que este requiera para que pueda
cumplir el encargo y no necesariamente será siempre en dinero porque
aunque ni siquiera tenga que darle dinero tendrá que por lo menos proveerle
información, antecedentes etc.. Esto implica que hayan siempre obligaciones
reciprocas para ambas partes por lo tanto que el mandato sea siempre
bilateral.

4. es un contrato principal y es un contrato típico

5. el mandato tiene como característica que el mandatario actúa siempre

por cuenta y riesgo del mandante: esta idea es fundamental ya que la
definición de mandato lo contempla “El mandato es un contrato en que una
persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de
ellos por cuenta y riesgo de la primera”. Esta expresión no es sinónima de
representación en el mandato el obrar por cuenta y riesgo del mandate es de
la esencia, no así la representación que no es de la esencia del mandato es
solo de su naturaleza.

-que el mandato actué por cuenta y riego del mandante significa que los
efectos jurídicos y las consecuencias patrimoniales de los actos ejecutados por
el mandatario se radican en el mandante. Los efectos jurídicos y
consecuencias económicas afectaran al mandante, el mandatario actúa
siempre en beneficio o perjuicio de un tercero no propio, no hay mandato sin
esta característica.

-en la representación no ocurre lo mismo, ya que este no es de la esencia del

mandato. Hay una norma expresa que así lo reconoce el art 2151 “El
mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o
al del mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros
al mandante. Luego puede haber un mandato sin representación, no es usual
pero en la práctica se dan. Si el mandatario actúa con representación quiere
decir que los efectos jurídicos de ese acto realizado en ejecución del mandato
se van a radicar inmediata y directamente en el mandante. Si se ejecuta una
compraventa y el mandatario actúa con representación las consecuencias
(derechos y obligaciones) nacen inmediatamente para el mandante o sea para
el representado, este es el caso usual la regla general, si nada se dice el
contrato es con representación. El mandato puede ser sin representación para
ello deberá explicitarse o sea que aquí el mandatario actúa a su propio nombre
él es el que contrata pero por cuenta y riesgo del mandante. Como contrata a
su propio nombre personalmente, los efectos jurídicos ingresan al del
mandatario porque actúa a su propio nombre, esto lo confirma el art 2151 si
contrata a su propio nombre no obliga respecto de tercero al mandate. El
mandate no resulta obligado por la actuación del mandatario, pero esto no
quita que entre este mandatario que actúa a su propio nombre y el mandante
hay un contrato de mandato en virtud del cual el mandante fue el que le
encargo al mandatario que realizara ese acto y además el mandatario asumió
el encargo por cuenta y riesgo del mandante o se lo asumió para que en
definitiva los efectos jurídicos y consecuencias patrimoniales se radicaran en
el mandante. De modo que cuando se actúa sin representación es necesario
una gestión posterior a la ejecución del acto en virtud del cual el mandatario
le traspase los efectos al mandante, el mandatario está obligado a hacerlo por
el contrato de mandato. Esta gestión en que el mandatario le traspasa los
efectos jurídicos al mandante tiene lugar al momento de cumplirse otra de las
obligaciones del mandatario que es la obligación de rendir cuenta. Esta
obligación en el mandato con representación puede ser relevante pero es
especialmente relevante en el mandato sin representación porque es en virtud
de esta obligación que el mandante puede exigir que el mandatario le traspase
los efectos jurídicos.

¿Para que se requiere a una figura del mandato sin representación? Por
ejemplo una inmobiliaria quiere comprar una casa para que no se la vendan
tan caras por ser inmobiliaria y así varios casos más en que se podría utilizar
este mandato sin representación, no es algo que en la práctica se dé tan
frecuente pero si tiene cabida.

6. el mandato es un contrato de confianza, por definición es un contrato

intuito persona porque la definición nos dice que el mandato es un contrato
por el cual una persona confía la gestión de uno o más negocios a otro. en la
propia definición el legislador introduce el elemento intuito persona o
confianza que es relevante en el mandato y que tiene relevancias jurídicas que
las analizaremos más adelante por ejemplo el error en la persona vicia el
consentimiento, el contrato de mandato tiene causales de terminación muy
particulares la renuncia y la revocación del mandante o sea existe la
posibilidad de poner término unilateralmente al contrato y muchas más que
veremos más adelante, pero estas son consecuencia del hecho de tratarse de
un contrato de confianza.
Clasificaciones del mandato

1. atendiendo a la amplitud de los negocios encomendados. Esta clasificación

no dice relación con las facultades como equivocadamente muchas veces se
cree. Se extrae a partir del art 2130.

a. general: aquel que se da para todos los negocios del mandante, y lo será
igualmente si se da para todos los negocios, con una o más excepciones
determinadas. Así por ejemplo será mandato general uno que se redacte el los
siguientes términos: X viene en conferir mandato a Z para que este lo
represente en todos los negocios en que tenga interés o sea parte actualmente
o en el futuro. También sigue siendo general si se incluyen una o varas
excepciones siempre y cuando sean determinadas.

b. especial: es el que concede para uno o más negocios especialmente

determinados. Acá hay que señalar con precisión cuales son los negocios que
le estoy encargado al mandatario, por ejemplo: vengo a conferir mandato a X
para que me represente en los siguientes negocios: 1 para que me represente
en la administración de la casa ubicada en tal parte, 2 en la gestión de mi
patrimonio accionario. Pude poner un listado enorme se le puede encargar a
un mandatario que se haga cargo de la gestión comercial.

Esta clasificación es importante por:

-el mandante resultara obligado por los actos del mandatario siempre y
cuando el mandatario actué dentro de los límites del mandato si los excede no
obliga al mandante, esto implica revisar los negocios que le encomendaron.
Esto tiene trascendencia para el que contrata con el mandatario por lo que
habrá que ver que si lo que el mandatario quiere hacer con él está dentro de
los negocios que le encomendó el mandante.

-en ciertos casos la ley exige para ciertos negocios mandato especial. Hay
cosas en que la ley prohíbe que en un mandato general se incluyan
determinados negocios y exige uno especial, en que expresamente se encarga
al mandatario ese acto jurídico por ejemplo en el caso del matrimonio.

No obstante esto en la práctica forense desde ya muchos años a torcido las

normas que regula esta materia porque no reconoce la practica un mandato
general en términos tan escueto como el que se propone. En la practica en
lugar de aceptar los mandatos generales se empezó a exigir que se explicitará
uno a uno los negocios encomendado, la ley no lo exige pero en la práctica si
se está exigiendo. El problema es que en la práctica muchas veces cuando se
informa el mandato si no parece explicitado el negocio jurídico que se está
validando, el abogado dice que no sirve ya que el mandato no lo dice y aunque
la norma no lo exija a ido forzando a que el mandato sea un documento largo
de enumeración de negocios.

2. atendiendo a las facultades que se confieren al mandatario.

a. mandato definido: cuando se precisan explícitamente las facultades que

se confieren al mandatario. Este mandato puede ser general o especial. Este
mandato no genera muchas complicaciones en identificar cuáles son las
facultades y si esta actuando dentro de ellas.

b. mandato indefinido: cuando no se precisan las facultades que se confieren

al mandatario. Aquí pueden ocurrir dos cosas:

-que no se diga nada, le otorgo mandato para que se administre todos mis
negocios

-que se utilicen frase amplias generales que intenten ser comprensivas de

todas las facultades por ejemplo confiero mandato general a X para que
administre todos mis negocios con las mas amplias facultades sin limitación
alguna pudiendo realizar en el ejercicio del encargo todas las gestiones que
estime pertinente para su cumplimento. Acá no se señala con precisión las
facultades que se confieren. Este mandato nos enfrenta a un problema
adicional cual es determinar las facultades como sabemos que facultades tiene
el mandatario. La ley nos da la respuesta el c.c nos dice en el art 2132 que el
mandato no confiere al mandatario mas que el poder de efectuar los actos de
administración (Ejemplo pagar las deudas, pagar los créditos), perteneciendo
estos actos al giro administrativo ordinario. A partir de este art el mandato
indefinido le confiere al mandatario la facultad de realizar actos de
administración que puedan enmarcarse dentro del giro administrativo
ordinario del mandante.

Actos de administración: la ley no lo define solo da alguno ejemplo. La doctrina

a propuesto por analogía recurrir a una norma en materia de guardas. Art 391
justamente en materia de administración de los bienes del pupilo dispone que
“El tutor o curador administra los bienes del pupilo, y es obligado a la
conservación de estos bienes y a su reparación y cultivo” por lo tanto se trata
de actos de conservación reparación y cultivo. ¿En qué consisten estos actos?
Dependerá de la naturaleza de los bienes y del giro administrativo ordinario.
Si se trata de un departamento por ejemplo acto de conservación, reparación
y cultivo serán los contratos necesarios para la mantención, pintura, pagos de
gastos comunes etc. Dependiendo del encargo se verá cuales son los actos. Se
descarta la idea de que acto de administración serán todos los actos que no
son de deposición, pero no hay que identificarlo con esto. Puede haber actos
de disposición que tengan el carácter de acto de administración siempre y
cuando formen parte del giro administrativo ordinario del mandante.

En la práctica el mandato indefinido tiende a desparecer porque así como en

la práctica se exige la enumeración de los actos o negocios que comprende el
mandato así igual se exige la enumeración de las facultades que se le confiere
al mandatario.

No obstante que esto hay casos en que la ley exige que determinadas
facultades estén señaladas en términos explícitos, es decir exige mandato
definido así por ejemplo los art 2141 y 2143. Como ejemplo 2143 la faculta de
hipotecar no comprende la de vender ni viceversa, por lo tanto si tiene facultad
de hipotecar no se entiende que puede vender la ley no quiso que se aplicara
el argumento a fortiori (quien puede lo mas puede lo menos no rige aquí) por
lo tanto un mandato indefinido si no se señala no comprende esa facultad.
Hay otras deposiciones en las leyes que traerán como consecuencia que esas
facultades deban señalarse expresamente. En la práctica se exige un listado
de todo lo que se refiere el mandato.

10 Abril

Faltan unos 10 minutos, llegue tarde.

(Requisitos especiales?)

Efectos jurídicos que se produzcan para el propio mandatario se rigen por las
reglas generales.

¿Qué efectos jurídicos, derivados del contrato de mandato, se pueden

producir para el mandatario es decir en su relación con el mandante?
El mandato es un contrato que por su propia naturaleza va a generar actos
jurídicos de este mandatario con un tercero, esos actos jurídicos van a
producir ciertos efectos que en principio van al mandante. Pero aquí no nos
referimos a los efectos que se van a producir para el mandatario como
consecuencia del contrato de mandato en su relación con el mandante, como
por ejemplo en su obligación de rendir cuenta que hablábamos ayer. Esas
consecuencias jurídicas o esos efectos que se van a producir para el
mandatario como consecuencia del contrato de mandato se rigen por las
reglas generales, ¿qué consecuencias se deriva que se rijan por las reglas
generales? Porque la norma dice: “las obligaciones del mandatario para con el
mandante y terceros no podrán tener efecto sino según las reglas relativas a los
menores.” De eso se desprende que tiene que actuar representado o
autorizado, o sea, se pude celebrar un contrato de mandato con un menor
adulto compareciendo él personalmente, ese mandato si va a producir efectos
pero las relaciones entre el mandatario y el tercero van a generar
consecuencias jurídicas para el mandante. Las que el mandatario actúa en
ejecución de ese mandato, si celebra una compraventa por ejemplo, las
consecuencias jurídicas de ese acto se van a radicar en el mandante como
veíamos en la clase pasada, ningún problema: hasta allí es una actuación
plenamente eficaz y constituye una excepción a la regla general en materia de
capacidad.
Pero cuando estamos hablando ahora de las obligaciones y los derechos que
surgen para el propio mandatario, derivados del contrato de mandato,
requiere cumplir con las reglas generales. Por lo tanto tienen que haber
actuado autorizado y representado pero si no lo fue, no lo obliga. Tiene lógica
porque los efectos que se producen para el mandante se van a producir porque
el mandante es capaz, el que es incapaz es el mandatario quien actuó por
cuenta y riesgo del mandante. Todo el fin de protección que tiene la
incapacidad no se justifica: al mandante no hay que protegerlo, al que hay
que proteger es al mandatario. Por eso los efectos que se van a producir para
el mandante se producen, no así los que van a producirse respecto al
mandatario que requieren el cumplimiento de las reglas generales.
Lo mismo se aplica para los efectos que puedan dirigirse o radicarse en el
patrimonio del mandatario respecto de terceros. ¿Por qué podría el mandatario
verse obligado o afectarle efectos respecto de los terceros, con los cuales ha
contratado? Se entiende que con el mandante lo liga el contrato de mandato.
Recordemos que el artículo 2128 dice: “las obligaciones del mandatario para
con el mandante y terceros no podrán tener efecto sino según las reglas
relativas a los menores.” Entonces las obligaciones del mandatario con
terceros no podrán tener efectos sino según las reglas relativas a menores.
¿Por qué el mandatario podría tener obligaciones respecto de terceros sí él
actúo en ejercicio del mandato? En el mandato sin representación el
mandatario resulta obligado o si el mandatario excede los límites del mandato
son las hipótesis en que aplica esta segunda parte de la norma: ¿es obligado
el mandatario? Si pero de acuerdo a las reglas generales relativa a los
menores, es decir, en la medida que sea autorizado o representado porque
ahora es él quien estará obligado y la ley lo protege a través del instituto de la
incapacidad.
Estas reglas especiales, que tienen toda lógica, que frente a la incapacidad
hacen una distinción importantísima entre la capacidad del mandante y la
capacidad del mandatario

Hay un segundo requisito especial que no se vincula con ninguno de los ya

estudiados respecto al acto jurídico, que pocas veces tiene que analizarse, se
trata del contenido en el artículo 2120 que exige que el negocio
encomendado no interese únicamente al mandatario. El negocio
encomendado generalmente interesa únicamente al mandante pero puede
ocurrir también que interese al mandante y al mandatario, que a los dos les
interese, por ejemplo si un copropietario de un inmueble le otorga mandato al
otro copropietario para que lo administre, se está encargando un negocio que
interesa tanto al mandante como al mandatario. También es posible que el
negocio interese al mandante y a un tercero por ejemplo si se da mandato para
que se gestione un negocio que no sólo le interesa al mandante sino también
a otros, que también son dueños, a los que el mandante representa, así se le
da un mandato a uno de los dueños y ese dueño le da un mandato a un
tercero; ese negocio le interesa al mandante como a terceras personas. Por
último, según el 2120, el mandato podría interesar sólo a terceros, ahí el
mandante no tiene interés económico en el negocio. Cuando la ley alude a
interés, generalmente se refiere a un interés económico.
Lo que está claro, por exclusión, es que no hay mandato si el negocio interesa
únicamente al mandatario, según el artículo 2120 que señala las hipótesis ya
mencionadas y de acuerdo al artículo 2119 esta situación, en que el negocio
interesas únicamente al mandatario, es un mero consejo que no produce
obligación alguna. Esto último hay que entenderlo en el supuesto de que se
formule bajo la apariencia de un mandato, eso es lo que la ley da a entender.
Podría parecer la figura de un mandato o de un encargo pero el artículo 2119
es muy claro en señalar que no lo es. Tiene importancia que no lo sea por las
obligaciones: de este consejo no se produce obligación alguna. Ninguna de las
partes puede exigir a la otra obligación alguna lo que se puede exigir en el
contexto de un mandato. Pero agrega que si el consejo se da maliciosamente
obligara a la indemnización de perjuicios. Es una norma bien especial porque
viene a tipificar una conducta como delictual civil. La responsabilidad
extracontractual contempla una formula general o genérica, no tipos como
ocurre en el sistema anglosajón donde hay tipos, como los tipos penales pero
civiles llamados TORTS. En Chile no hay tipos civiles en los que se deba
encuadrar una conducta para que haya responsabilidad extracontractual sino
que hay una formula genérica: “todo el que cometa un daño imputable debe
indemnizarlo” conforme al cual, cualquier conducta que aunque no esté
descrita previamente pero se pueda encuadrar dentro de esos elementos
generara responsabilidad civil. Pero en esta norma se tipifica una conducta,
curioso, no cabe duda que estamos en el ámbito de la responsabilidad
extracontractual porque la misma norma señala que no hay mandato por lo
tanto hay contrato, lo que se hizo fue dar un consejo malicioso. Esa conducta
maliciosa es la que aquí se recoge y se señala obligará a las indemnizaciones
de perjuicio correspondientes. Por supuesto que para que haya lugar a esa
indemnización de perjuicios se deberá demostrar todos los elementos de la
responsabilidad extracontractual como: conducta, daño, el dolo porque se
trata de una conducta maliciosa, la relación de causalidad entre la conducta
y el daño. Es interesante esta norma donde se tipifica o describe una
conducta.

Efectos del mandato

Esto quiere decir las obligaciones que genera y que para la otra serán
derechos.

Obligaciones que surgen para el mandatario.

Artículos 2131 al 2157, párrafo que se denomina “de la administración del
mandato”. En el caso de las obligaciones del mandante el párrafo se denomina
así, obligaciones del mandante y las enumera pero en este caso no es tan
ordenado pero aparecen de manera bastante claras las siguientes
obligaciones:
1. Ejecutar el mandato en la forma convenida: Es la obligación esencial o
principal, lo más propio, el objeto central del mandato y va a depender de
cada mandato cuál sea el o los negocios que deba ejecutar. La ley se ha
encargado de reglamentar esa ejecución del mandato en los artículos 2131
y 2134 disponiendo que “El mandatario se ceñirá rigorosamente a los
términos del mandato, fuera de los casos en que las leyes le autoricen para
obrar de otro modo.” O sea, a propósito de la obligación de ejecutar el o los
negocios encomendados, la regla que contempla la ley es que el mandatario
debe cumplir estrictamente las instrucciones que le fueron conferidas, con
ello se refiere a “los términos del mandato”.
El artículo 2134 complementa la norma, dejando en claro que este apego a
las instrucciones o términos del mandato es muy estricto. Fíjense se señala
que: “La recta ejecución del mandato comprende no sólo la substancia del
negocio encomendado, sino los medios por los cuales el mandante ha querido
que se lleve a cabo.” Señala la substancia del negocio y los medios, eso
quiere decir que el mandatario,
1) Debe ceñirse a las instrucciones o términos del contrato en lo que se
refiere a los actos en sí mismos. O sea, que si el mandante le ha
encomendado comprar un auto, lo debe comprar por lo tanto no es lo
mismo a que se lo donen o lo robe incluso que lo permute porque el
negocio encomendado es la compra, no otro. A eso se refiere la norma en
cuanto al apego en cuanto a los términos del contrato en cuanto a la
substancia del negocio: si se ordena comprar, compre.
2) Además el mandatario debe apegarse a los términos del mandato en los
medios con los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo,
podríamos decir en la forma o en las circunstancias que él mismo le ha
tenido que instruir. Por lo tanto, si el mandato se confiere para la compra
del auto en un remate, el mandatario debe comprar el auto en un remate.
Existen situaciones en las que resulte necesario, para dar cumplimiento
al mandato, utilizar otros medios. Por ejemplo ordenan comprar auto en
automotriz pero en el mercado no existe sin embargo en un remate,
respaldado por una automotriz, está el vehículo solicitado. En ese caso,
la ley autoriza excepcionalmente apartarse en los medios si es que se
dan los requisitos que señala el mismo artículo 2134 en su inciso 2° que
señala: “Se podrán, sin embargo, emplear medios equivalentes, si la
necesidad obligare a ello y se obtuviere completamente de ese modo el
objeto del mandato”.
a. Necesidad obligare a ello.
b. Se obtuviere completamente de ese modo el objeto del mandato.
Por otro lado, encontramos excepciones a esta rigidez de la ley en cuanto
a la ejecución del mandato (obligación de actuar en los términos
estrictos del contrato) en el artículo 2150:
1) En los casos en que resulte imposible actuar de acuerdo con las
instrucciones. Por ejemplo se encomienda vender vacas lecheras a
un cierto precio, en algunas de las ferias ganaderas establecidas en
el país y en un plazo no superior a 30 días. Resulta que por alguna
circunstancia constitutiva de fuerza mayor se suspenden todas las
ferias ganaderas. Por ello el mandatario no puede cumplir su encaro
está imposibilitado de cumplirlo en los términos que le fueron
establecidos según las instrucciones que le fueron dadas porque él
podría vender directamente a ganaderos de la zona pero sus
instrucciones son otras. El artículo 2150 señala que no es obligado
a constituirse en agente oficioso bastándole tomar las providencias
conservativas que las circunstancias le exijan. En este caso no debe
ejecutar el encargo. Estamos asumiendo que no se dan las 2
condiciones de la norma anterior porque sino tendría que hacerlo por
 medios equivalentes. Si no se cumple del mismo modo no se cumple.
Se abstiene, no actúa de acuerdo a los términos del mandato (no
vende, por lo tanto no cumple) pero está obligado a tomar las
providencias conservativas que las circunstancias le exijan que en el
ejemplo puede ser sacar las vacas y arrendar un lugar donde poder
tenerlas en buenas condiciones.
Es interesante que en este caso la norma diga el mandatario no esté
obligado a constituirse en agente oficioso, que es un cuasi contrato
muy cercano al mandato que se da entre una persona que sin ser
mandatario de otra, ni representante, actúa a su nombre, se encarga
de un negocio ajeno sin ser representante ni mandatario. Por lo tanto
no es un contrato pero la ley dispone que en ciertos casos contraerá
obligaciones el interesado en el negocio en ciertas situaciones como
que el negocio sea bien administrado. Está norma es muy interesante
y deja muy en claro que si el mandatario excede los términos del
mandato y actúa fuera de las instrucciones del mandato, en ese caso
debiéramos entender que allí hay agencia oficiosa. La norma es muy
clara en ese sentido. En ese caso ya nos vamos del mandato y
entramos en el cuasi contrato de agencia oficiosa y se deben ver las
reglas de ese cuasi contrato para ver si resulta obligado el interesado
del negocio que le da origen. Acá puede haber una situación en que
se aparte legítimamente de los términos del mandato lo cual es una
excepción a la obligación de ceñirse estrictamente al contrato que
viene de la imposibilidad de actuar en los términos del contrato.
2) En el inciso 2° se regula el caso en que el mandatario se encuentre
imposibilitado de dejar de obrar porque si lo hace compromete
gravemente al mandante. “No le resulta posible dejar de obrar”
estamos en la hipótesis de que no puede dejar de actuar en los
términos del mandato. No puede actuar de la forma que le fue
indicada, no puede apegarse a las instrucciones pero si deja de
actuar compromete gravemente al mandante. En este caso del inciso
2° del artículo 2150 el mandatario está obligado a actuar de la forma
que más se acerque a sus instrucciones y convenga al negocio.
Acá la excepción es más importante, porque en el caso anterior si
dejaba de actuar tomaba medidas conservativas pero en este caso
tiene que actuar aunque fuera de los términos del contrato. Por
ejemplo, siguiendo con la misma hipótesis anterior, estará 90 días
suspendida la feria ganadera, si no se entrega el predio en que se
encuentran las vacas se provocan graves perjuicios al mandante
porque se generan multas al mandante por el incumplimiento de la
 obligación de entregar derivada de la compra venta, como una multa
por el retardo en la entrega. Por ello se intentaran vender las vacas
por otras vías, como venderlas en una feria en Argentina. Según esta
norma, el mandatario está obligado a hacerlo porque dejar de actuar
en este caso compromete gravemente al mandante.
Esa actuación: ¿se enmarca dentro del mandato o de la agencia
oficiosa? Está dentro del mandato porque es una excepción que la
propia ley le impone al mandatario, y lo califica de tal, este deber de
actuar de la forma más apegada a las instrucciones y de la forma que
más convenga al negocio. Esa es una excepción a la obligación del
mandatario de ejecutar el mandato en los términos de las
instrucciones

Otra excepción a esta actuación rigorosamente apegada a los términos

del contrato aparece en el artículo 2149 que se pone en el caso que el
cumplimiento del mandato en los términos estrictos sea posible pero
manifiestamente perjudicial para el mandante. A diferencia de las
hipótesis anteriores el mandatario ésta en posibilidad de cumplir el
encargo en los términos estrictamente instruidos. Por ejemplo puede
vender los animales en una feria ganadera que se va a realizar en la
zona en el plazo fijado pero de cumplirlo le generara manifiestos
perjuicios al mandante como si por ejemplo se aplicare en el intermedio
un alto impuesto a la venta de ese tipo de animales en ferias ganaderas
y ese alto impacto tributario pudiere acarrearle perdidas. En ese caso,
según el artículo 2149, el mandatario debe abstenerse de ejecutar el
mandato. Lo que es claramente una excepción a la obligación de ceñirse
rigurosamente a los términos porque en este caso podría hacerlo. La ley
le impone esta limitación.

De todos estos casos estos casos señalados como excepción a la

obligación de ceñirse a los términos del contrato, aparece bastante claro
que la ley se está poniendo en una hipótesis de dificultades de
comunicación o imposibilidad de comunicación entre mandante y
mandatario. Al examinar estas normas nos daremos cuenta que todos
los problemas que aquí aparecen resueltos se pueden superar de otra
forma bastante más conveniente: pidiendo nuevas instrucciones o
modificando el mandato que ya se ha celebrado. Porque la obligación es
ceñirse estrictamente a los términos del contrato. Estos términos
pueden ser los originalmente pactados o aquellos que surjan de una
modificación posterior. Las normas que se acaban de indicar se ponen
en el caso que dicha comunicación no sea posible y hay que entenderlas
en su contexto. En 1855 las posibilidades de que el mandatario pidiera
nuevas instrucciones al mandatario eran difíciles. Si se encomendaba
la venta de las vacas al mandatario, seguramente el mandatario estaba
completamente incomunicado del mandante hasta 60 días más, de
manera que era muy importante tener resuelto esto. En cambio hoy, las
posibilidades de comunicación no sólo son recomendables sino hasta
exigibles por la diligencia debida pedir nuevas instrucciones con ello se
modifica el contrato y se cumplen estrictamente los términos del
mandato que fueron modificados por acuerdo de las partes.
Siempre va a ser posible, por alguna razón, que la comunicación entre
mandante y mandatario no pueda ocurrir, entonces estas normas
cobran bastante importancia.

En la ejecución del mandato, como dice la norma, el mandatario debe

ceñirse rigorosamente a los términos del mismo lo que nos conduce
necesariamente al análisis del negocio encomendado y sus facultades.
La clase de ayer vimos los tipos de mandato, generalmente los mandatos
en la práctica van a ser definidos en cuanto a las facultades, especiales
en cuanto a los negocios encomendados por lo tanto no hay grandes
complicaciones al momento de determinar cuáles son estos términos del
mandato: que puede y no puede hacer, cuáles son sus límites. No
obstante ello, consiente de la importancia de esta materia, contiene
varias normas que son verdaderas interpretaciones de la voluntad de
las partes y que permiten resolver algunas cuestiones en materia de
términos del mandato. Ello está en los artículos 2144 al 2147 que
contienen normas que deben tenerse en cuenta al momento de ponderar
o evaluar estos términos del mandato.

Artículo. 2144. No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta

persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni
vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no
fuere con aprobación expresa del mandante.
Esta norma, en definitiva, exige autorización expresa para la auto
contratación. En la primera hipótesis el mandante le encargo vender y
el mandatario figura comprándole al mandante. Es una hipótesis de
auto contratación porque el mismo mandatario que representa al
mandante actúa como comprador y vendedor. O al revés, “vender de lo
suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar” pero dice “si no
fuere con aprobación expresa del mandante” entonces esta norma va a
permitir ir configurando los términos del mandato. Es bien útil tener en
cuenta esta norma porque, por ejemplo, el dueño de una empresa EIRL
tiene que asignar en la escritura de constitución las facultades del
administrador que en principio puede ser el mismo dueño. Este se
puede otorgar las mismas facultades de mandato definido y
evidentemente se debe incluir ahí las facultades de auto contratar
porque si no se hace no se podría vender a la empresa un bien ni
viceversa. Esta es una exigencia que deriva de esta disposición y que
tiene mucho sentido porque en algún momento, si se quieren comprar
bienes de la empresa o al revés no se estará facultado para hacerlo.

Artículo. 2145. Encargado de tomar dinero prestado, podrá prestarlo él

mismo al interés designado por el mandante, o a falta de esta
designación, al interés corriente; pero facultado para colocar dinero a
interés, no podrá tomarlo prestado para sí sin aprobación del mandante.
Se refiere a tomar dinero prestado, dice que podrá tomarlo él mismo al
interés designado por el mandante lo que también es una figura de auto
contratación que en este caso es permitida bajo ciertas condiciones pero
si se le ha encomendado colocar dinero a interés no puede él tomarlo
prestado para sí. En este caso se trata de una regla de auto contratación
de mutuo. Para ello al redactar el mandato preguntar al mandante está
de acuerdo en que, en caso de pedir dinero prestado, se lo preste el
propio mandatario

Artículo. 2146. No podrá el mandatario colocar a interés dineros del

mandante, sin su expresa autorización.
Colocándolos a mayor interés que el designado por el mandante,
deberá abonárselo íntegramente, salvo que se le haya autorizado para
apropiarse el exceso.
Se refiere a la colocación de dineros del mandante a interés para lo cual
también requiere de expresa autorización

Artículo. 2147. En general, podrá el mandatario aprovecharse de las

circunstancias para realizar su encargo con mayor beneficio o menor
gravamen que los designados por el mandante; con tal que bajo otros
respectos no se aparte de los términos del mandato. Se le prohíbe
apropiarse lo que exceda al beneficio o minore el gravamen designado en
el mandato.
Por el contrario, si negociare con menos beneficio o más gravamen que
los designados en el mandato, le será imputable la diferencia.
 Es bastante más general, autoriza al mandatario a aprovecharse de las
circunstancias de realizar el encargo con mayor beneficio o menor
gravamen de los designados por el mandante con tal que no se aparte a
otros respectos de los términos del mandato. Esta norma no tiene tanta
aplicación.

Artículo. 2148. Las facultades concedidas al mandatario se

interpretarán con alguna más latitud, cuando no está en situación de
poder consultar al mandante.
Es importante. Aquí queda claro lo que está pensando la ley, en la
imposibilidad de comunicarse el mandatario con el mandante, es
entonces que sus facultades se interpretaran con más latitud o sea se
está exigiendo una interpretación extensiva de las facultades. Esto
implica un desafío para el juez: ¿qué significa interpretar con más
latitud? El profesor no cree se pueda llegar a la analogía pero si, por
ejemplo, se podría tener mayor flexibilidad en cuanto a los medios en la
medida que no haya podido consultar al mandante.

Finalmente, dentro de esta primera obligación de ejecutar el negocio en

los términos estrictamente indicados, tenemos que considerar la
responsabilidad del mandatario que analizamos en el artículo 2129 que
señala que la regla general es la culpa leve, que la responsabilidad que
recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado y menos
sobre el que no deseaba ejecutar el encargo y se vio forzado a hacerlo.

23 abril

2. obligación de rendir cuenta: esta es la segunda obligación del mandatario

y el art 2155 se refiere a ella “El mandatario es obligado a dar cuenta de su
administración. Las partidas importantes de su cuenta serán documentadas si
el mandante no le hubiere relevado de esta obligación. La relevación de rendir
cuentas no exonera al mandatario de los cargos que contra él justifique el
mandante”

Esta obligación tiene su fundamento en una característica de la esencia del

mandato que en su momento analizamos, cual es que el mandatario actúa por
cuenta y riesgo del mandate y esta característica que es esencial implica que
sea una obligación propia del mandato que el mandatario le rinda cuenta de
su administración. Esta obligación tiene varios componentes:

a) económico: generalmente el mandato comprende actuaciones que implican

recursos por lo tanto el mandatario deberá rendir una cuenta de la utilización
de esos recursos.

b) aspectos no monetarios y que dicen relación con los actos jurídicos,

tramites o gestiones realizadas. Acá el mandatario deberá dar cuenta de lo que
hizo y de lo que no pudo hacer lo que se rechazo o aprobó etc. Esto dependerá
del o los negocios encomendados.

El art 2155 indica cómo debe efectuarse esta cuenta o rendición de cuenta
indicando que debe hacerse documentadamente respecto de las partidas
importantes. Esto quiere decir que no todas las actuaciones deben ir
respaldadas por documentos pero si las más importantes, habrá que ver en
cada caso, ejemplo el pago de las cuentas que cobro, operaciones de cierta
envergadura etc..

El mandante puede exonerar al mandatario de esta obligación lo que está

expresamente señalado en el art 2155 puede relevar de la obligación de rendir
cuenta esto es frecuente en los mandatos gratuitos. Recordar que el mandato
gratuito no es un favor igual debe cumplir con las obligaciones ya que es un
contrato pero evidentemente el carácter gratuito de este mandato gratuito
tienen consecuencias variadas una de ellas es que probablemente se libere al
mandatario de rendir cuenta pero se deberá expresar. El hecho que el
mandatario sea relevado de esta obligación no lo exonera de su
responsabilidad así lo señala el art 2155 inc final “La relevación de rendir
cuentas no exonera al mandatario de los cargos que contra él justifique el
mandante”

Una cosa es que no tenga que rendir cuenta y la otra es que sea irresponsable
tiene de todos modos responsabilidad. La obligación de rendir cuenta es de la
naturaleza del contrato del mandato y la responsabilidad que va incluida es
de la esencia.

¿Podría eximir al mandatario de toda responsabilidad en el ejercicio del

encargo en el mandato gratuito? Si pero con ciertas limitaciones, se podría
eximir al mandatario incluso por su negligencia salvo la culpa grave porque
se asimila al dolo y al hacerlo habría condenación del dolo futuro lo que
conllevaría a la nulidad. Después de ejecutado el negocio si podría condonarse
la culpa grave o incluso el dolo porque lo que no vale es la condonación del
dolo futuro es decir la renuncia anticipada, una vez que ya se a producido con
cocimiento de aquello el mandante podría eximirlo de cualquier
responsabilidad.

La obligación de rendir cuenta cobra importancia especial en el mandato sin

representación, en las dos clases de mandato la obligación existe, pero en el
caso del mandato sin representación tiene una importancia aun mayor porque
además de rendir cuenta en el sentido de informar lo realizado el mandatario
debe traspasar los efectos jurídicos de los actos ejecutados al mandante. Si el
mandatario adquirió créditos los traspasara mediante la cesión de crédito de
la forma que corresponde y si son deudas es más complicada porque en chile
no esta prevista la cesión de deuda en virtud del mandato debiera traspasarse
pero el punto esta en que los terceros que han contratado con el mandatario
no pueden verse perjudicado. En el mandato sin representación cuando el
mandatario actúa lo hace a su nombre por lo que el tercero no tiene porque
saber que no está contratando con ese sujeto, si se trata de un crédito no tiene
importancia para el tercero porque al tercero le debe ser indiferente quien es
el acreedor, pero cuando es deuda no es lo mismo al tercero no le es indiferente
donde cobrar. Por eso que cuando el mandatario actúa sin representación
traspasa la deuda al mandante debemos entender que el mandatario no queda
liberado de responsabilidad frente al tercero o sea no obstante el traspaso que
le haya hecho al mandante de la obligación, el mandatario sigue siendo
deudor, por lo tanto el acreedor puede perseguir el crédito en el patrimonio
del mandatario quien fue que contrato con el o en el patrimonio del mandante.
Es el tercero el que elige a quien cobrar no aparece una subsidiariedad o un
orden, puede cobrar a cualquiera. Si el mandatario es quien debe pagar en
una parte de contribución a la deuda, el mandante deberá reembolsar al
mandatario aquello que debió pagar, fundado en el mandato.

Puede ocurrir que el mandatario no cumpla espontáneamente con su

obligación de rendir cuenta, lo ideal es que cuando termine el mandato o
cuando lo requiera el mandate, deba cumplir. Pero si el mandatario no la
cumple espontáneamente el mandante podrá exigirla judicialmente a través
de un juicio sumario.

Obligaciones del mandante

Aquí a diferencia de lo que ocurre con las del mandatario el c.c es más
ordenado y las agrupa en el párrafo III art 2158 y ss. El art 2158 las enumera:

“El mandante es obligado:

1.° A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato;

2.° A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecución del

mandato;

3.° A pagarle la remuneración estipulada o usual;

4.° A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes;

5.° A indemnizarle de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa
del mandato.

No podrá el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que

el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito, o que pudo
desempeñarse a menos costo; salvo que le pruebe culpa”.

Alguna de estas obligaciones surgen coetáneamente con el contrato y otras

surgen o pueden surgir con posterioridad.

1. cumplir con las obligaciones contraídas por el mandatario: de acuerdo

con el art 2160 son dos las exigencias para que surja esta obligación:

-que el mandatario actúe a nombre del mandante, la ley cuando utiliza esta
expresión se refiere a la representación. Claro está que en el caso que no actúe
a nombre del mandante también se verá obligado a cumplir este mandante
cuando el mandatario le haya traspasado los efectos como lo acabamos de ver.

-que el mandatario haya actuado dentro de los límites del mandato porque
para que el mandante resulte obligado por lo actuado a su nombre por el
mandatario, es indispensable que el mandatario haya actuado dentro de los
límites del mandato, de lo contrario el mandante no resulta obligado. Los
límites del mandato se pueden exceder tanto por apartarse de los negocios
encargados como también se puede exceder de los límites al exceder las
facultades otorgadas en el mandato. El mandante puede resultar obligado
incluso si el mandatario se excedió de los límites del mandato si el mandante
ratifica expresa o tácitamente lo obrado por el mandatario art 2160 inc 2.

¿El mandatario resulta obligado respecto de tercero? Ejemplo abogado de una

empresa de salud para cumplir con su requerimiento este establecimiento
tiene que contratar una empresa que haga exámenes de laboratorio, se firma
el contrato con el gerente de un laboratorio y este gerente es un mandatario
le informa el mandato para ver las facultades que tienen, pero el mandatario
no tiene la facultad para celebrar contrato de prestación de servicio, le dieron
facultades para contrato de trabajo, facultades bancaria etc. Pero no le
quisieron dar facultades para prestar servicio, el mandato es definido y tiene
las facultades donde no se incluye la de prestación de servicio. Se queda
tranquilo el abogado de la clínica y el gerente al celebrar el contrato de
prestación de servicio pero resulta que al tiempo cuando mandan el primer
examen dicen están completos que no pueden recibir más examen y el
abogado de la clínica le dice pero si tenemos un mandato, por otra parte la
empresa de laboratorio le dice pero de que mandato estás hablando nunca
firme un contrato , acá vemos que el mandatario excedió sus facultades por
lo tanto el mandante no esta obligación, nunca ha firmado, pero ¿qué pasa
con el mandatario? Si bien puede surgir una responsabilidad del mandatario,
esto no ocurre en todos los casos. Para que haya responsabilidad del
mandatario de acuerdo con el art 2154 se debe encontrara en alguna de las
siguientes dos situaciones:

a) que el mandatario no haya dado a los terceros suficiente conocimiento de

sus poderes, o sea actúo negligentemente al no transmitir adecuadamente al
tercero con el que estaba contratando el contenido de su mandato tanto en
los negocios como en sus facultades. Esto de no darle suficiente conocimiento
de sus poderes no puede ser visto como una obligación activa es decir como
que se le imponga al mandatario la obligación en todo los casos de tener que
informar de sus poderes porque ambas partes en el contrato deben actuar con
diligencia. Si el mandato consta en escritura pública o incluso en instrumento
privado y es claro en incluir ciertas facultades y excluir otras no podría
sostenerse que el mandatario no ha dado suficiente conocimiento de sus
poderes. Podría darse una situación en que el mandatario no otorgué
conocimiento de sus poderes cuando por ejemplo haya habido una
modificación, en un contrato solemne puede haber una escritura pública y
luego una contra escritura privada o sea hay una escritura pública que es
modificada por una escritura privada. Esta modificación es válida porque el
mandato no es solemne, pero el tercero no tiene como saber por lo tanto el
mandatario es quien debe dar conocimiento de sus poderes porque han sido
modificados y si no lo da habría responsabilidad del mandatario.

b) el mandatario se haya obligado personalmente: esto quiere decir que

accedió como garante por lo tanto responde en esta calidad. Excedió los límites
del mandato por lo que no obliga al mandante pero como el se constituyo en
garante (mandatario) responde en su calidad de garante, por lo tanto el tercero
en la medida que lo acepte parecería recomendable exigirle al mandatario que
se constituya en garante. Si el mandatario no acepta no se constituye en
garante por lo tanto el tercero deberá decidir si asume el riesgo o simplemente
no contrata.
Si no estamos en una de estas dos situaciones, ni siquiera el mandatario
resulta obligado, puede ocurrir que se satisfagan las exigencias del
cuasicontrato de agencia oficiosa (importancia de este cuasicontrato por ser
un pariente cercano del mandato.

Pero esto nos demuestra que estamos fuera del contrato de mandato, o sea si
se exceden por el mandatario los límites del mandato y no estamos en
presencia de una de las situaciones vistas en que responde el mandatario,
como consecuencia del contrato de mandato no responde nadie frente al
tercero. Podría darse la exigencias del cuasicontrato de agencia oficiosa art
22, 86 y ss

Recordatorio: en términos muy generales este cuasicontrato le impone a los

interesados la obligación de cumplir con lo contratado por el gerente (agente
oficioso) siempre que el negocio hay sido bien administrado, por lo tanto lo
beneficio aquí la ley entiende que hay cuasicontrato de agencia oficiosa y le
impone obligación al interesado (llamémoslo aquí para no confundirnos
mandante)

Siguiendo con el ejemplo del gerente del laboratorio, efectivamente no tenía la

facultad por lo tanto no obliga, dio conocimiento de sus poderes, pero de todas
formas celebro un muy buen contrato por lo tanto no hay mandato pero si
puede ocurrir que se den las exigencias del cuasicontrato, pero puede que no
sea buen administrado el negocio que no beneficio al mandante en este caso
no se dan las exigencias ni siquiera del cuasicontrato por lo tanto frente a esta
hipótesis ahí sí que no responde nadie.

Hay una norma especial en el art 2161 para el caso en que el mandatario haya
ejecutado el mandato parcialmente. La norma siempre de cara a la
responsabilidad del mandante nos dice que si aparece de los términos del
mandato o de la naturaleza del negocio que el mandato no debió ejecutarse
parcialmente, en principio la ejecución parcial no obliga al mandante salvo
que esa obligación parcial la aprovechara.

Ejemplo: el mandatario al que se le ha encomendado comprar varios terrenos

para realizar un proyecto inmobiliario para construir un edificio solo compra
parte de los terrenos 3 de los 10 que se le había encargado, aunque no se haya
dicho de la naturaleza misma del contrato se sigue le beneficia el
cumplimiento parcialmente porque al mandante le sirven los 10 sitios no 3,
esos 3 no le sirve para nada por lo tanto en este caso el mandante no esta
obligado por lo ejecutado por el mandatario. Pero si le aprovechare estaría
obligado aquí si bien los 3 sitios no le fueran útiles para la ejecución del
proyecto de todos modos son sitios que tengan valor importante y tratándose
de una empresa inmobiliaria es de esperar que lo pueda vender y obtener
incluso una utilidad de manera que podríamos estar en una hipótesis que
resulte obligado el mandante.

2. proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato:

2158 nº1: esta obligación es la que explica porque el mandato siempre es
bilateral aunque sea gratuito. El mandante tiene siempre la obligación de
proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato esto
puede significar recursos lo que es muy frecuente que exija recursos
financieros, como también podría requerirse otros antecedentes sea
documentos, datos información que resulte necesario para el cumplimiento de
encargo. Esta obligación es muy importante porque si el mandante no la
cumple el mandatario puede poner término al contrato de mandato

3. reembolsar al mandatario los gastos razonables causados por la

ejecución del mandato art 2158 nº2: acá es interesante el criterio porque es
la mandante el que tiene que soportar los gastos toda vez que el mandatario
actúa por cuenta y riesgo del mandante. La ley impone la obligación de
reembolsar gastos razonables el de un buen padre de familia, el criterio de lo
razonable es un concepto abierto y deberá resolverlo el tribunal. Ejemplo envío
al mandatario a revisar el estado de inscripción de bienes raíces en Pucón y
se fue en verano en avión pero en primera clase, eso no sería razonable desde
el punto del buen padre de familia porque salvo que tenga mucha plata un
buen padre de familia no se va en primera clase en avión a Pucón en el verano,
ahora también habrá que ver el patrimonio del mandante para determinar si
es razonable el gasto o no.

4. pagar al mandatario la remuneración art 2158nº3: por su naturaleza el

mandato es remunerado por eso es que la remuneración es la estipulada o la
usual, si se estipulo manda el contrato si no se estipulo los usos o costumbre
si las hay, si no hay será la que fije el juez, salvo que el mandato sea gratuito
caso en el cual deberá señalarse expresamente en el contrato

5. pagar al mandatario las anticipaciones de dinero más los intereses

corrientes nº4: en esta hipótesis el mandatario uso dinero propio para la
ejecución del mandato por lo tanto el mandante deberá pagar, reembolsarle
esto más los intereses corrientes.
6. indemnizar al mandatario las perdidas en que haya incurrido sin culpa
y por causa del mandato nº5: el mandatario al ejecutar el negocio puede
sufrir perjuicio como consecuencia del mandato. Me mandaron en avión a
Pucón a revisar una inscripción conservaticia y el avión en que iba sufrió un
accidente y sufrí daños corporales, lucro cesante, daño emergente, esto debe
ser indemnizado siempre que haya sido por causa del mandato y sin culpa del
mandatario. Si no es consecuencia del mandato podría haber responsabilidad
pero extracontractual. La importancia práctica entre la diferencia contractual
y la extracontractual desde el punto de vista del mandatario radica en materia
de prueba ya que se presume la culpa en materia contractual.

El art 2158 inc final No podrá el mandante dispensarse de cumplir estas

obligaciones, alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido
buen éxito, o que pudo desempeñarse a menos costo; salvo que le pruebe culpa”.

Aclara que el mandante no puede eximirse del cumplimiento de estas

obligaciones alegando que el negocio no tuvo buen éxito o que pudo
desempeñarse a menos costo, salvo que le pruebe la culpa. O sea la gestión,
éxito o resultado en la ejecución del mandato no impide el cumplimiento de
las obligaciones del mandante salvo que el mandatario haya actuado de
manera culpable o sea que haya sido negligente ya sabemos que depende de
la culpa leve, pero si ha actuado con la culpa o diligencia que corresponde no
obstante que el resultado no haya sido el querido por el mandante las
obligaciones de todos modos pesan sobre él (mandante)

En el caso que cualquiera de las obligaciones del mandante se encuentren

incumplida cualquiera, la ley en el art 2162 le concede al mandatario un
derecho legal de retención sobre los efectos que se le hayan entregado por
cuenta del mandante ejemplo el mandante no me ha rembolsado los gastos
no le voy a entregar las cosas que compre a su nombre.

Delegación del contrato de mandato

La ley ha previsto expresamente esta figura de delegación del mandato. Esto

implica una especie de subcontrato (al estudiar categorías contractuales
estudiamos que en el subcontrato tenemos un contrato que se suele llamar
contrato madre y otro contrato que es un subcontrato ) en el mandato
tendríamos un contrato madre que es el contrato de mandato celebrado entre
el mandante y mandatario y una de las partes del contrato madre, en este
caso el mandatario celebra a su vez otro contrato de la misma naturaleza es
decir un mandato con un tercero para la ejecución del mismo negocio por lo
tanto se vincula directamente con el contrato madre, este contrato que el
mandatario celebra con el tercero es un subcontrato por lo tanto quien en el
contrato madre era mandatario acá en este subcontrato pasa a tomar el lugar
del mandante y el tercero es quien pasa a ser mandatario. El c.c no le llama a
esta figura subcontrato de mandato si no que habla de la delegación del
mandato, se pone en el caso que este mandatario delega toda o alguna de sus
facultades en un tercero pero sabemos que esa delegación lo que importa la
celebración de otro contrato. Esto es muy frecuente en la práctica por
diferentes razones. El c.c se ha refreído a esta delegación particularmente con
lo que dice relación con la responsabilidad del mandatario delegante por las
actuaciones del tercero a quien le ha delegado estas facultades.

Lo primero que se desprende del art 2135 es que la facultad de delegar se

entiende incluida en el mandato salvo que se prohíba, por lo tanto si nada se
dice el mandatario puede delegar en todo o parte sus facultades. Las
consecuencias del punto de vista de la responsabilidad que tiene el
mandatario que delega son distintas, según las distintas hipótesis:

1. Exige distinguir en el caso que el mandante nada dijo, es decir ni

autorizo ni prohibió la delegación:

- según el art 2135 la delegación es posible, en este caso el mandatario

delegante responde ante el mandante de los actos del delegado que es
el tercero quien en virtud de la delegación se constituye en el nuevo
mandatario. Nada se dijo no se autorizo ni prohibió puede delegar pero
no obstante que delegue sigue siendo responsable ante el mandante por
lo tanto responde tanto de los actos propios como de los actos del
delegado.
- Desde el punto de vista de los que contratan con el delegado no tienen
acción directa contra el mandante, salvo que este ratifique la delegación
art 2136 “La delegación no autorizada o no ratificada expresa o
tácitamente por el mandante no da derecho a terceros contra el mandante
por los actos del delegado”.
¿El tercero tiene acción contra del delegado? Contra el delegado no
porque es mandatario y por lo tanto actúa en representación por cuenta
y riesgo del delegante que es su mandante y por lo tanto el tercero solo
tiene acción respecto del delegante.

2. el mandante autorizó la delegación, acá hay que hacer una subdistinción:

-autorizo pero no le indico la persona del delegado: en este caso el

mandatario delegante no responde de los actos del delegado salvo que
este haya sido notoriamente incapaz o insolvente art 2135 inc 2 “Esta
 responsabilidad tendrá lugar aun cuando se le haya conferido
expresamente la facultad de delegar, si el mandante no le ha designado
la persona, y el delegado era notoriamente incapaz o insolvente”.
en principio el delegante autorizado para delegar no responde de los
actos del tercero, solo responde si ese delegado era notoriamente
insolvente o incapaz y responde por haber incurrido en negligencia al
haber elegido a esa persona como delegado, porque el mandato es por
definición un contrato de confianza por lo tanto la elección de persona
exige un cuidado especial.
-haya designado la persona del delegado: de acuerdo al art 2137 acá se
constituye un nuevo contrato de mandato entre el mandate y el
delegado, hay un segundo mandato que se da entre el mandante y el
delegado no es un subcontrato, son dos mandatos distintos este ahora
se da entre el mandante y el delegado. Acá se produce una
particularidad porque e que efectuó la delegación es el mandatario del
primer contrato de mandato el subscribió una escritura que se titula
“delegación de mandato o delegación de facultades” con fecha tanto le
confirió mandato le confirió mandato con amplias facultades incluida la
facultad de delegar y le indico la persona del delegado y luego dice que
en ejercicio de esa facultad viene en delegar toda o alguna de sus
facultades en esa persona que le había designado el mandate. Acá
aparece como acto del mandatario la diferencia es que el mandante le
había designado la persona del delegado y a diferencia de la anterior
hay un nuevo contrato entre el manante y el delegado que nace cuando
el mandatario actúa. Consecuencia que sea un contrato distinto es que
solo puede ser revocado por el mandante y no por el mandatario
delegante y no se extingue por la muerte o accidente que sobrevenga al
anterior mandatario, además el mandatario delegante no responde de
los actos del delegando en ningún caso porque quien lo eligió fue el
mandante.

3. el mandante prohíbe la delegación pero el mandatario la infringe: en

este caso el mandante prohíbe dicha delegación pero no obstante esta
prohibición el mandatario la infringe y delega el mandato. De acuerdo a lo que
dispone el art 2138 el mandante no resulta obligado por los actos del delegado,
le son inoponible salvo que lo ratifique y en todo caso dispone el mandante
contra el delegado de las acciones del delegante por ejemplo la acción de
reembolso, obligación de rendir cuenta. A partir de lo que dispone el art 2138
el manante no tiene que pasar a través de mandatario para exigir al delegado.
La ley en un sentido de abajo hacia arriba priva de toda eficacia a esa
delegación prohibida pero en otro sentido es decir de arriba hacia abajo esto
es del mandante hacia el delegado la dota de efecto, esto sin perjuicio de la
responsabilidad que de todas manera le cabe al mandatario respecto del
mandate por haber infringido la prohibición expresa por lo tanto hay
incumplimiento y todos los perjuicios derivados del incumplimiento van a ser
exigible por parte del manante. No es muy frecuente que se infrinjan la
prohibición de la delegación pero de todas formas podría darse.

Causales de terminación del mandato

El art 2163 enumera las causales de terminación. Hay varias especiales que
no son frecuentes en los contratos si no que son propias de mandato por su
naturaleza.

1. por el desempeño del negocio para el que fue constituido: esta es la

ejecución del mandato en el caso del mandato general no se da porque es
imposible que se ejecute íntegramente todo el negocio de una persona, puede
tener cabida esta causal en el mandato especial

2. Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados

para la terminación del mandato sujeto a plazo o condición resolutoria.
Sujeto a condición no es muy frecuente pero podría ser ejemplo mandato
sujeto a la condición resolutoria de retornar mi hijo del extranjero.

3. el mandato termina por la revocación del manante: esta es una causal

propia del mandato, esta es en definitiva la revocación unilateral del mandato.
Es un acto jurídico unilateral, facultad que es de la esencia del mandato y el
mandante puede revocar a su arbitrio sin expresión de causa y en cualquier
momento. El art 2165 lo reconoce. La revocación puede ser expresa o tacita
según lo dispone el art 2164, la tacita dice la norma que es el encargo del
mismo negocio a distinta persona, con una excepción y es que si el primer
mandato es general y el segundo especial subsiste el primero para los negocios
no comprendido en el segundo. Por ejemplo Se da un mandato general a X y
se pierde la confianza por lo que se le da mandato general también a otra
persona, aunque nada se diga en el segundo mandato el segundo revoca
tácitamente al primero, si los dos son especiales también opera lo mismo es
decir el segundo revoca el anterior pero no ocurre lo mismo si el primer
mandato es general y el segundo mandato es especial el general subsiste para
todo los asuntos salvo para el que encomendó al tercero. En todas estas
hipótesis podría subsistir el primer mandato si se indica expresamente que no
habrá revocación. La revocación sin duda que se basa en el carácter de
confianza o intuito persona del mandato esto es lo que justifica que el mandato
se pueda terminar unilateralmente en cualquier tiempo. Hay una excepción
en el contrato de mandato mercantil regulado en algunos aspectos en el c.
com el art 241 dispone que el comitente no puede revocar a…..ver art en el
mandato mercantil hay una excepción en que el mandate no tiene la facultad
de revocar a su arbitrariamente el mandato y esta se da cando el mandato que
ha sido aceptado interesa también al mandatario (comisionista) o a un tercero.
Para que la revocación produzca el efecto propio de poner término al mandato
la ley exige que se notifique al mandatario y que tome conocimiento de esta
revocación por eso es que el art 2165 dispone que la revocación produce su
efecto desde el día que el mandatario ha tenido conocimiento de ella. Esta
norma fundamentalmente esta dirigida a proteger a los terceros. De todas
formas en relación con esto hay que tener en cuenta lo que dispone el art 2163
en el sentido que las actuaciones de mandatario después de revocado el
mandato pueden estar en alguna de las siguientes situaciones:

a) el mandatario de buena fe ignorante de la revocación ejecuta el

encargo total o parcialmente: ignora la revocación por lo tanto está
convencido que el mandato existe ejecuta el encargo en este caso los
terceros de buena fe tienen acción contra del mandate y se producen
todos los efectos porque la revocación no ha producido el efecto propio.
b) el mandatario conocedor de la revocación porque se le notifico o
entero de ella de todos modos ejecuta el mandato no obstante saber que
fue revocado: en este caso a norma 2163 dispone que el mandante de
todos modos queda obligado frente al tercero. Acá el contrato termino
por revocación no obstante esto la ley dispone que el mandante queda
responsable frente al tercero. Esta es una norma en que la ley reconoce
valor a la apariencia sobre la base de la protección de la buena fe, acá
o que hay es un mandato putativo (aparente) para los terceros el
mandato aparece como existente, es el mandatario quien esta demás o
de mala fe por lo tanto el mandatario tendrá responsabilidad frete al
mandante, o sea el mandante podrá exigirle la indemnización de
perjuicio que le provoque la ejecución extemporánea del mandato, pero
para los terceros el mandante es responsable. Esto es importante
porque el mandato expiro pero la ley actúa como si existirá por esto que
hay una protección de la apariencia para los terceros de buena fe, o sea
la ley prefiere proteger a los terceros sin perjuicio de la acción que ejerza
el mandante en contra del mandatario.
 c) “Cuando el hecho que ha dado causa a la expiración del mandato
hubiere sido notificado al público por periódicos, y en todos los casos en
que no pareciere probable la ignorancia del tercero, podrá el juez en su
prudencia absolver al mandante” 2173inc final. Por lo tanto acá se
absuelve al mandante cuando la revocación haya sido comunicada al
púbico a través de periódico.
*Certificación de vigencia de una EP de mandato: el notario revisa la
matriz y ve si al margen esta anotada la revocación y si no está certifica
que no hay constancia al margen de la matriz de haberse revocado por
eso es que lo recomendable es revocar y reducir a EP y se anota al
margen de la matriz la revocación, por lo tanto no se obliga al mandante.

4. renuncia del mandatario: así como el mandante puede perder la confianza

en el mandatario, el mandatario también puede perder la confianza en el
mandante. Causal que se verá la prox clase.

24 Abril

Renuncia como causal de terminación del mandato

Al renunciar se debe esperar un tiempo razonable:

Es importante que el mandatario cumpla con esta exigencia, además de ser

una obligación jurídica, es una cuestión de profesionalismo, pero no es de
extrañarse que cuando las personas renuncian, lo hacen porque se
encuentran en una situación de conflicto, porque si renuncian es probable
que haya tenido algún inconveniente, alguna discusión, alguna diferencia más
o menos graves, por lo tanto no es raro, no es de extrañarse que la renuncia
sea indiscutible, ejemplo piensen ustedes en el abogado o cualquier persona
que opera como mandatario, no es completamente extraño, (y hoy incluso se
da con alguna frecuencia) que el mandatario quiera irse inmediatamente
ejemplo el mandatario tira, las cosas sobre la mesa y pega un portazo, por
medio de esta obligación jurídica estamos claro que no puede ser así, porque
no obstante la facultad que tiene de renunciar debe esperar un tiempo y esto
significa que el mandato sigue vigente, o sino sigue vigente siguen sus
obligaciones, pero creo que lo más razonable es decir que el contrato sigue
vigente porque de lo contrario no tendríamos fuentes para esas obligaciones.

Entonces el mandatario debe seguir cumpliendo el encargo, esto dependerá

de las circunstancias del caso porque hay gestiones que no pueden esperar,
hay responsabilidades diarias, permanentes, vigentes, en cambio hay otras
que pueden esperar y que no solo no tendrá que ejecutarlas por lo estar
obligado sino que es conveniente que se abstenga de hacerlo, pero en este caso
tendrá que evaluarlo con mucho cuidado porque el inciso 2 del artículo 2667
dispone “que de otro modo o sea sino espera este tiempo razonable, se hará
responsable de los perjuicios que la renuncia causa al mandante”, entonces el
mandatario aquí tendrá que obrar con mucho cuidado.

Hay ciertos casos de excepción en que el mandatario puede renunciar y su

renuncia producirá efectos inmediatos, es decir no debe espera un tiempo
razonable:

Casos de excepción:

1) Enfermedad, si se haya con imposibilidad por enfermedad u otra causa,

tiene que demostrarse que haya una situación fortuita, por fuerza
mayor, irresistible, insuperable, que le impide continuar ejerciendo
normalmente este encargo.
2) Que no pueda dejar de administrar sin grave perjuicios de sus
intereses propios, el propio mandatario tendrá que probar, demostrar
frente al mandante, si este le exige responder por los negocios. Esto
significa que si el mandatario sigue administrando le provoca un grave
perjuicio de sus intereses propios, no es cualquier perjuicio debe ser
grave.
 Estas dos excepciones significan entonces que la renuncia es para
siempre y lo importante en este caso es que producirá los efectos de
manera inmediata.

El Mandato judicial

Tratándose de esta materia el plazo esta reglado, el mandatario cuando

renuncie debe notificar al mandante a través de un receptor, a menos que
notifique personalmente en los casos que sea de común acuerdo, cuando
no es de común acuerdo se debe notificar la renuncia a través de un
receptor. El plazo para que esta renuncia tenga efectos es el término de
emplazamiento, dentro de estos días (entre que realicé la renuncia y el
término de emplazamiento) yo aún debo realizar todas las gestiones que no
puedan postergarse. Algunos abogados se enojan con los clientes, por
distintas razones por ejemplo este le ha mentido, o no le ha pagado, etc.
El abogado tiene el derecho de renunciar pero eso no significa que puede
dejar botadas las cosas, hay que hacer las cosas bien hasta el final,
entonces si ud. como abogado va a renunciar se debe pagar esta
notificación, y esperar el termino del emplazamiento. Y durante ese término
de emplazamiento el mandato sigue.

Excepcionalmente no puede renunciar el mandatario en el mandato

mercantil:

Cuando con la renuncia se cause al comitente un perjuicio irreparable, art

242 cod. comercio así “no se puede renunciar si se causa un perjuicio
irreparable, o sea porque no se puede proveer por sí mismo la necesidad del
negocio prometido sea por la dificultad de dar un sustituto al comisionista”.

Esta es una hipótesis de un mandato mercantil, (no civil) en que esta

causal de terminación del mandato no opera. Esto no debiera
sorprendernos porque en el mandato mercantil hay una relación
profesional. El comisionista del mandato mercantil es un profesional del
mandato, acá hay intereses comprometidos, que permiten al mandante o
comitente tener la confianza que el mandato va a llegar a su término.
Ejemplo contrato a un corredor de bolsa para que gestione mis intereses y
acciones porque yo estoy fuera de Chile, este no puede dejarlas porque es
un profesional.

La muerte como causal de terminación del mandato

La muerte del mandante o del mandatario. Esta es otra situación de

excepción propia del mandato de su carácter intuito persona. Art 2163 n°
5 “la muerte del mandante o del mandatario”.

Este es excepcional porque por regla general los contratos no terminan por
la muerte de las partes, porque el contrato hace nacer derechos personales
y obligaciones y la regla es que los derechos personales y obligaciones se
transmiten a los herederos y el contrato subsiste. No ocurre así con el
mandato donde por regla general el mandato termina por la muerte de las
partes fundado en la idea de la confianza, en que la persona es
determinante para la celebración del contrato y para su subsistencia.
  La muerte del mandante:

La muerte del mandante por regla general pone término al mandato, pero
hay las siguientes excepciones:

1. De acuerdo al art 2168 “si es que una vez fallecido el mandante el cese
de las funciones del mandatario irroga perjuicios a los herederos del
mandante, está el mandatario obligado a finalizar la gestión comenzada”.
Entonces la regla ya está dicha muere el mandante se termina el
contrato de mandato, pero la excepción es que si al morir el mandante
el cese de las funciones perjudica a los herederos en ese caso la ley lo
obliga a terminar con las funciones. Ejemplo se trata de un negocio ya
que está muy avanzado y ya están todas las gestiones hechas y solo
falta entregar la fruta por ejemplo, es mejor no esperar que los herederos
busquen un nuevo mandatario, sino que es mejor que él mismo termine
porque por ejemplo en esperar ese tiempo la fruta ya puede estar
podrida.
2. Esta segunda excepción está en el art 2169 “no se extingue por la muerte
del mandante el mandato destinado a ejecutarse después de ella”. Los
herederos del mandante suceden en este caso los derechos y
obligaciones, o sea este es un mandato que desde que se concibe desde
que se celebra, está pensado para ejecutarse sea en todo o en parte
después que muere el mandante justamente por las características del
mandato es perfectamente imaginable que una persona quiera encargar
la gestión de uno o más negocios después que muera, por ejemplo que
se paguen algunas deudas. Porque en esperar a que se haga la posesión
efectiva y luego se haga la partición de los bienes puede que pase mucho
tiempo y hay gestiones que no pueden esperar. o también puede ser que
porque ejemplo yo tengo algún hijo enfermo o con alguna dificultad
entonces dejo un mandatario para que realice las gestiones una vez que
yo me muera.

Siendo los herederos del mandante los que suceden al mandante en el

contrato en sus derechos y obligaciones podrían ponerle término, y pueden
revocar el mandato, entonces esto no significa que se amarre el
mandatario, porque con esto se podría vulnerar las normas del derecho
sucesorio, y es por ello que esto está pensado para una situación
transitoria.

Recordando la compraventa de bienes raíces en ella es común que se

incorpore una cláusula que señala “se faculta al portador de copia
autorizada del presente instrumento para requerir las inscripciones o sub
inscripciones que sean necesarias en el registro del conservador de bienes
raíces, registro público, etc. Ect. Esta cláusula lo que contiene es un
mandato, a persona determinada, al portador de copia autorizada, un
mandato, ¿Quién está dando el mandato? ¿Quién es el mandante? Las dos
partes, el comprador y el vendedor. Por ello se entiende que quien requiere
las inscripciones es el tradente y el adquirente, porque los dos están dando
el mandato. Entonces puede ocurrir en la práctica debido a que a veces la
gente se demora en inscribir él inmueble, puede pasar que entre el periodo
que media entre que se otorga la escritura pública donde consta la compra
venta y el mandato que se acaba de explicar, y el requerimiento de la
inscripción en el conservador ejemplo firma la escritura pública el día
viernes a las 17:00 hrs. En la notaria, y ya no está abierto el conservador
al términos los trámites, entonces se debe ir el día lunes a realizar la
inscripción, pero resulta que el día sábado muere el vendedor, ¿Qué pasa
ahí? El mandato que tenía esa escritura termina por la muerte del
mandante, y entonces ya no puede el portador de copia autorizada de esa
escritura requerir la inscripción, porque si lo hace falta la voluntad de una
de las partes, y la tradición es un acto jurídico bilateral. Surge entonces en
este ejemplo un grave problema. Porque entonces el comprador tiene que
requerir de la voluntad (para efectuar la inscripción que es tradición), la
voluntad de los herederos del vendedor que por lo demás puede que no los
conozca, que pueden ser muchos, pueden no haber querido vender, pueden
ser negligentes, pueden ser unos frescos, etc. Entonces la inscripción que
yo comprador pensaba hacer el lunes la voy a tener que hacer un lunes tal
vez cinco años después.

Entonces ¿Qué solución puede darse ahí? Entonces para dar solución a
esto es importante que en esta cláusula donde se otorga el mandato para
hacer la inscripción del inmueble, se debe agregar que el mandato que se
está confiriendo, se otorga incluso para cumplirlo después de la muerte de
los mandantes, o sea se aplica la excepción del art 2169. Y por tanto así no
se extingue el contrato con la muerte del mandatario sino que se lleva a
cabo el mandato después de la muerte del mandante.

En el ejemplo esta persona que no alcanzo a inscribir, ¿puede llegar a

adquirir por prescripción adquisitiva? NO, puede adquirir por prescripción
adquisitiva. Porque como es un inmueble ¿qué le falta para adquirir por
prescripción adquisitiva? Le falta uno de los elementos de la prescripción
adquisitiva, los elementos son: 1. Posesión, 2. El transcurso del tiempo, 3.
La inactividad del verdadero dueño, ¿Cuál elemento falta acá? La posesión,
porque no hay inscripción, la posesión inscrita está protegida, y esta solo
terminará por una nueva inscripción. En este ejemplo del mandato, ni
siquiera es poseedor, lo único que es comprador, un derecho de crédito, un
derecho personal.

Ahora cuando se estudió la compraventa hay que recordar que se debe

dejar el precio de la compraventa en la notaria con instrucciones, y estas
instrucciones le van a decir al señor notario que entregue los vale vista al
vendedor cuando le exhiban la inscripción a él a nombre del comprador. Si
hemos tomado ese resguardo probablemente cuando los herederos del
vendedor vengan cobrar van a tener que ir primero a inscribir para poder
recibir el dinero. Por eso es importante tomar todos los resguardos.

3. La tercera excepción a la regla en que al fallecimiento del mandante

pone término al mandato, es el mandato judicial. El mandato judicial
de acuerdo al código orgánico de tribunales art 3, 9, 16, no termina por
la muerte del mandante.
4. Cuarta excepción, en que tampoco termina por la muerte del mandante,
el mandato mercantil, art 240 código comercio.

 La muerte del mandatario:

La muerte del mandatario siempre pone término al mandato, claro que con
una prevención, el art 2170 código civil, les impone a los herederos capaces
del mandatario, dos obligaciones: cuando los herederos son incapaces por
ejemplo son menores, no tienen estas obligaciones.

1. Dar aviso inmediato al fallecimiento del mandatario al mandante porque

este puede no haberse enterado.
2. Hacer a favor del mandante lo que puedan y lo que las circunstancias
exijan, esto se trata de las providencias conservativas, las gestiones más
urgentes, con tal de evitarle perjuicios al mandante, siempre que les
resulte posible hacerlo.

 La omisión de estas dos obligaciones o exigencias los hace responsables

a los herederos de los perjuicios.
Pregunta de compañera ¿Qué pasa si los herederos capaces no sabían que
existía un mandato? Estas obligaciones que la Ley dispone a estos
herederos son obligaciones que se deben cumplir con cierto estándar de
diligencia, como bien ustedes saben si no existe norma especial (como en
este caso en que no la hay), la diligencia debe ser el de la culpa leve o
diligencia mediana. Entonces si los herederos capaces no supieron ni
podían saber de la existencia de un mandato, no le es exigible esta
obligación, porque no tengo porque conocer en detalle todos los mandatos
que el causante celebra. Por lo tanto en la medida que me sea exigible
según un grado de exigencia mediana, pero cuidado esto no significa que
yo pueda simplemente excusarme y decir que no tenía idea que ahí había
un mandato, porque con un grado de exigencia mediada se entiende que
yo interiorizo en los negocios del causante, yo al asumir la calidad de
heredero exige la aceptación de ser heredero, esta calidad no se impone a
las personas. Requiere una manifestación de voluntad un acto jurídico
unilateral. Ejemplo yo puedo repudiar la herencia de mi padre, por
diferentes razones. Por tanto el hecho de ser heredero significa que yo
asumo esa condición y calidad, y por lo tanto los derechos y obligaciones
del causante.

Entonces si yo soy heredero debe actuar con cierta diligencia y a lo menos

tengo que investigar.

Declaración de Quiebra o insolvencia como causal de terminación del

mandato

Es la declaración de quiebra o insolvencia del mandante o del mandatario,

es decir de cualquiera de las partes. Art 2163 N° 6.

Insolvencia: es una situación de hecho, insuficiencia patrimonial para

responder las obligaciones.

Declaración de Quiebra: esta supone una declaración judicial, esta tiene

por base a la insolvencia.

Dar termino al mandato por medio declaración de quiebra es más fácil,

porque hay una resolución judicial de por medio.

En cambio es más complejo demostrar la insolvencia porque por ser una

cuestión de hecho hay que probarlo.

Parece razonable que termine el mandato cuando quien cae en insolvencia

será el mandatario, como una forma de proteger al mandante, porque si el
mandatario si esta en insolvencia o declarado en Quiebra difícilmente va a
poder responder de las obligaciones del mandante. Además el mandatario
al actuar probablemente reciba dinero, cobre créditos, y estos van a tener
que traspasarlos al mandante.

En el caso del mandante; es importante y se justifica la terminación del

contrato, porque el mandante también tiene obligaciones, con el
mandatario, y además en el caso de la quiebra por que el mandante queda
privado de su libertad de dirigir sus bienes, después de la declaración de
quiebra se produce el desasimiento y el fallido ya no puede administrar sus
bienes, debiendo administrarlo por él el sindico. Luego parece lógico que si
el mandante que otorgó el mandato, ya no administra ese mandato que
había otorgado, termine. El síndico por lo demás es su representante, no
es un mandatario porque no es convencional, pero si él podría designar un
mandatario.

No es que si está en quiebra no pueda otorgar un mandato, sino que al

estar en quiebra significa que ahora existe un sindico y por tengo el tiene
la administración, y el mandato otorgado queda sin efecto.

La interdicción del mandante o mandatario como causal de

terminación del mandato:

Está contemplada en el N° 7 del art 2163. Interdicción por cualquier causa,

demencia o disipación, sordo mudes, la interdicción nos pone en la
situación de incapacidad del mandante o mandatario. Si el interdicto es el
mandante resulta lógico que el mandato termine ya que tanto estando el
mandante privado de la libre administración de sus bienes no parece
razonable que el mandatario pueda actuar en su nombre por su cuenta y
riesgo. Además del hecho que al declararse la interdicción se nombra al
interdicto un curador y es el representante legal y es ese el de debe actuar
ahora con las limitaciones que la ley impone para proteger al incapaz, etc,
y no el mandatario.

En el caso del mandatario quien es declarado en interdicción, resulta

todavía más evidente lo razonable que el mandato termine, porque si el
mandatario no es hábil para administrar sus propios negocios, como va a
hacerlo para administrar los de un tercero.

A propósito de esta causal ha surgido una interrogante, que es de difícil

respuesta, ¿Qué pasa si el mandante o mandatario caen en demencia
mientras no haya sido declarada la interdicción? ¿Qué pasa si hay una
demencia sobreviniente? Si somos estricto con la literalidad de la norma
del N°7 del art 2163, tendríamos que concluir que mientras no haya
declaración de interdicción el mandato subsiste, porque la norma dice que
el mandato termina por la interdicción de uno u de otro, luego la sola
demencia no pondría termino al mandato.

Sin embargo, no todos están de acuerdo con esta conclusión porque en el

caso del mandatario resulta que habiendo caído en demencia es incapaz,
sin necesidad de la declaración, es incapaz absoluto por tanto se pone en
riesgo el cumplimiento de las obligaciones frente al mandante, el
cumplimiento de su obligación de rendir cuenta, como podría exigírsele al
mandante cuando el mandatario es un demente, es decir un incapaz
absoluto.

Por otro lado el mandatario demente ya no puede actuar en la vida jurídica

si no es representado, entonces las actuaciones que el realice de todas
maneras se van a enfrentar a esta imposibilidad.

Si cae en demencia el mandante también los problemas son graves, por un

lado el mismo argumento que veíamos hace algún momento, en que el
mandante es incapaz absoluto desde la sola demencia sin necesidad de
interdicción, no parece sostenible que el mandatario pueda actuar a su
nombre y representación y riesgo, además en caso que el mandatario
cumpliera su cometido, no podría rendir cuenta al mandante demente y
tampoco como exigirle el cumplimiento de sus obligaciones, como el
reembolso, el pago, entonces lo que se tendría que hacer es la declaración
de interdicción, la designación de un curador.

Todo esto nos hace sostener además de lo que señala la doctrina y a pesar
de la literalidad de la normas, da a entender que la demencia del mandate
también pone fin a al mandato.

La cesación de la funciones del mandante, si el mandato ha sido dado

en ejercicio de ellas, como causal de termino del mandato:

Se contempla en el N°9 del Art 2163. Se trata acá de un mandato que fue
otorgado por un mandante que actuaba en el ejercicio de un cargo o
función, otorga el mandato como una representación en un cargo, ejemplo
el padre o la madre como representante de un hijo otorgan un mandato a
un tercero. El tutor o curador que como representante del pupilo otorgan
un mandato a favor e un tercero para que administre los bienes del pupilo.
En ese caso se aplica la causal del N° 9. Si el padre del menor otorgo un
mandato al emanciparse el hijo, para adquirir la mayoría de edad, el
mandato termina, porque el mandato se dio en el ejercicio de ese cargo y
función.

Un problema que surge se produce en el caso de los mandatarios de una

persona jurídica, ejemplo el presidente del directorio, que otorga mandato
a un tercero para que este represente a la persona jurídica, ejemplo el
gerente que tiene mandato para representar a la empresa le otorga
mandato al abogado, pero pasan dos años y el gerente renuncia y asume
otro, ¿Qué pasa con el mandato que otorgo el primer gerente al abogado?
La primera posibilidad es entender de acuerdo a la causal del N°9 que
estamos analizando, porque efectivamente ese gerente otorgo el mandato
de acuerdo al ejercicio de ese cargo, entonces ceso también el mandato y
el nuevo gerente debe otorgar un nuevo mandato.

Pero hay jurisprudencia que señala que no se aplica el N° 9 toda vez que el
otorgamiento del mandato fue hecho en representación de la persona
jurídica en el ejemplo de la empresa, el gerente tenía facultades para ello,
por lo tanto ¿quién es el mandante?, la persona jurídica no el mandatario
de ella que la otorgó, el mandante es la empresa, la sociedad, si bien ceso
en el cargo ese funcionario o mandatario, el gerente que había otorgado
mandato, no estamos en la hipótesis del numero 9 y el mandato subsiste.

Esto de todas maneras es discutido. Por ello en la práctica se le debe pedir

al nuevo gerente que ratifique el mandato.

Con esto se da término al estudio del contrato de mandato.

Contrato de Arrendamiento

El código civil regula el contrato de arrendamiento, si bien es cierto que

también hay leyes especiales fuera del código civil que complementan la
regulación para ciertos contratos de arrendamiento especiales, las reglas
del código son en todo caso siempre derecho común del arrendamiento,
incluso para esos contratos especiales regulados en contratos especiales.

El contrato de arrendamiento en el código está regulado en el titulo 26 art

1915 y siguientes.

El art 1915 contiene una definición, buena definición pero compleja porque
incluye 3 clases de arrendamientos que son bastantes diferentes, que
tienen puntos de contactos porque son el mismo contrato pero con
diferencias bastantes marcadas.
El art 1915 dice “el arrendamiento es un contrato en que las dos partes se
obligan recíprocamente, una a conceder el goce de una cosa o a ejecutar una
obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por el goce, obra o servicio, un
precio determinado”.

Se puede distinguir:

o Conceder el goce de una cosa

o Ejecutar una obra
o Prestar un servicio

Estos son los tres casos de contratos de arrendamiento que distingue

nuestra legislación.

o El contrato de arrendamiento de cosas

o El contrato de arrendamiento para la ejecución de una obra material
o Contrato de arrendamiento de servicios

Nosotros en este curso de derecho civil vamos a estudiar el contrato de

arrendamiento de cosas.

Respecto del arrendamiento para la ejecución de una obra material, no se

va a entrar en profundidad pero se van a dar algunas ideas, sin perjuicios
que las normas generales del contrato de arrendamiento le sean aplicables.
Pero la especificidad no se va a tratar. Por lo demás el contrato de
arrendamiento para la ejecución de una obra material por ejemplo el
contrato para la ejecución de una casa, de un edificio, sin perjuicio de la
aplicación de estas normas hoy en día se encuentra regula en numerosas
otras disposiciones fuera del código civil. Por lo demás podríamos decir que
está un poco superado el código civil en cuanto a la regulación del contrato
de arrendamiento de obra. El contrato de arrendamiento de una obra
material está regulado además en buena medida en la ordenanza general
de urbanismo y construcción, en el reglamento, en la ley de construcción
y en otras leyes especiales, por lo tanto este contrato está siendo sustraído
del derecho civil puro.

Y en el caso de arrendamiento de servicios inmateriales, una buena parte

de lo que quedo incluido en este contrato de arrendamiento dio lugar a lo
que ustedes conocen como derecho laboral. Seguramente cuando se
estudio el derecho del trabajo estudiaron sus orígenes, y lo que hoy es
derecho laboral antes era un contrato de derecho civil, y por tanto la
relación jurídica del derecho del trabajo salió del derecho civil.
 De todos modos queda una parte del contrato de arrendamiento de
servicios en el código civil y se refiera a los contratos de arrendamiento de
servicios en que no hay una relación de dependencia, son aquellos servicios
que se contratan y no constituyen vinculo laboral, así por ejemplo el
contrato de prestación de servicios profesionales, ejemplo el que tiene el
profesor con la universidad, el abogado con su cliente, el médico con su
paciente, el arquitecto con la persona que lo contrato para que diseñara su
casa, así hay una gran cantidad de hipótesis de relación independiente
profesional, donde no hay un vinculo de dependencia, ejemplo los
profesores de planta tiene un vinculo de relación y dependencia con la
universidad.

Los contratos de prestación de servicios profesionales en verdad en el

derecho chileno con un contrato de arrendamiento, o sea los servicios del
profesor están arrendados por la universidad.

Tampoco vamos a detenernos a estudiar, esta clase de derecho de

arrendamiento.

La próxima clase se comenzara con el arrendamiento de cosas.

30 de Abril

Elementos comunes a todo contrato de arrendamiento:

Elementos de la esencia: Cosa y Precio.

Está bien hablar de precio en el caso del arrendamiento aunque

específicamente se denomina “Renta” cuando el precio se paga
periódicamente, lo cual es muy frecuente porque hay casos en que se paga
diariamente, semanalmente, etc. Pero si nos encontráramos en casos de
contratos de arrendamiento donde el precio de paga de una sola vez, por
adelantado por ejemplo, estrictamente ahí no podemos hablar de Renta sino
que de “Precio”.

Si se trata de un arrendamiento para la ejecución de una obra o prestación de

un servicio, en lugar de la cosa estaremos en presencia de un “Hecho”.

Características de todo Contrato de Arrendamiento

1° Contrato Bilateral: genera obligaciones reciprocas para ambas partes, la

definición de arrendamiento Artículo 1915 así lo señala expresamente.
2° Contrato Oneroso: siempre será oneroso. Si no existiera precio, por ejemplo,
estaríamos en presencia de un comodato. El contrato supone un beneficio
económico para ambas partes.

3° Contrato Oneroso Conmutativo: al momento de celebrar el contrato las

partes pueden anticipar el resultado económico de por medio.

4° Contrato Principal: subsiste por sí mismo sin necesidad de otro.

5° Por regla general desde el punto de vista del perfeccionamiento es un

Contrato Consensual: muy excepcionalmente es solemne respecto del
arrendamiento de cosas, esto es, predios rústicos que está regulado en
algunos aspectos en una ley especial , pero se debe tener claro que esta
solemnidad es alternativa, la solemnidad puede ser escritura pública o bien,
escritura privada con dos testigos; las partes pueden elegir cuál de las dos
solemnidades van a utilizar pero deben escoger una de las dos.

Salvo esta excepción el contrato de arrendamiento sigue siendo consensual en

el mayor número de casos y esto se destaca en el Arrendamiento de predios
urbanos, el cual tiene muchísima aplicación práctica y también posee una ley
especial que exige escrituración pero no por vía de solemnidad, el contrato de
predios urbanos NO es solemne (es consensual) a pesar de exigirse la
escrituración. Ocurre en algo análogo a lo que sucede en materia laboral en el
contrato de trabajo el que debe constar por escrito porque de no ser así la Ley
contempla una sanción para la parte económicamente más fuerte.

La regla será que el contrato de arrendamiento si bien es consensual sea un

contrato que se llama “consensual formal” por la norma en materia de prueba
(“…debe contar por escrito los contratos que contengan la entrega o promesa
que valga más de 2 UTM…”) si no constan por escrito no se admitirá prueba
de testigos y además como no está escriturado las posibilidades de prueba se
ven disminuidas.

6° Constituye un título de mera tenencia: el arrendatario reconoce dominio

ajeno por lo tanto no podemos además considerarlo poseedor ni llegar a
adquirir por prescripción adquisitiva. Aquí el título de mera tenencia lo vamos
a entender opuesto al título traslaticio de dominio (este contrato NO es
traslaticio de dominio).

Por lo tanto celebrar un contrato de arrendamiento no implica disposición del

bien (enajenación) no obstante ello es frecuente encontrar en distintas normas
de la ley requisitos especiales para la celebración del contrato de
arrendamiento que estarían establecidos para proteger al dueño,
especialmente frente a los actos de disposición aunque el arrendamiento no
sea un acto de disposición y esto tiene su fundamento en las normas que
generalmente exigen estos requisitos. Por ejemplo: en el caso de la sociedad
conyugal en que los bienes de la sociedad así como también los bienes propios
de la mujer y que son administrados por el marido, la Ley exige autorización
de la mujer para que el marido pueda disponer de esos bienes así como
también para el arrendamiento en ciertos plazos (sobre 5 años)

Entonces uno debe preguntarse ¿es título de mera tenencia pero porque? Y la
razón es que el arrendamiento a pesar de no ser título traslaticio de dominio
y si de mera tenencia, un arrendamiento especialmente de largo tiempo o
indefinido en la práctica puede hacer excluir (no jurídicamente) el bien del
patrimonio, desde el punto de vista de su comerciabilidad, de su intercambio,
etc. Ejemplo: arrendar el inmueble por 100 años, en Chile se dio estos casos
para eludir las prohibiciones establecidas en materia de compraventa, por
ejemplo en la sociedad conyugal, en donde el arriendo del inmueble de
propiedad de la mujer por 100 años prácticamente la excluye de disponer de
ese inmueble.

*Es un título de mera tenencia, no es traslaticio de dominio pero no obstante

ello cuando se da con ciertas características de tiempo la ley lo asimila a un
acto de disposición*

7° Contrato Típico: está reglamentado en la norma.

Contrato de Arrendamiento de Cosa

La definición del artículo 1915 define al contrato de arrendamiento y de ahí

mismo entenderemos que el contrato de arrendamiento de cosa:

“Es el contrato en virtud del cual una de las partes llamada arrendador se
obliga a conceder el goza de la cosa a la otra llamada arrendatario, el cual se
obliga a pagar por ese goce un precio determinado”

De acuerdo a esta definición el arrendador se obliga a entregar el goce de la

cosa y cuando lo hace entrega, acá al igual que la definición del dominio se
debe entender al goce como uso y goce de la cosa. Esto del uso es importante
aclararlo porque cuando definimos el uso como facultad del dominio lo
entendemos como la facultad para servirse de la cosa según su destino natural
sin embargo es posible también en el contexto del dominio definir el uso en
un sentido más amplio, es decir, la posibilidad de emplear la cosa para
cualquier fin que sea posible. Ejemplo: la silla tiene como uso natural el
sentarse pero también puede utilizarse para otros fines que sean posibles
como para una barricada, para fuego, etc.

En el caso del dominio la facultad de uso el concepto amplio es correcto el

dueño concentra todas las facultades pero cuando hablamos de
arrendamiento debemos quedarnos con el concepto más restringido del uso,
el uso que se le confiere al arrendatario es el natural, por eso que si se arrienda
un auto su uso comprende la facultad de usarlo como tradicionalmente se
hace, esto es, para trasladarse de un lugar a otro y no para instalar un baño
por ejemplo.

 Elementos del arrendamiento

 Cosa: debe cumplir con los requisitos del objeto cuando recae sobre
cosas, es decir, debe ser real, comerciable, determinada o determinable.

Adicionalmente a estos tres en el caso del arrendamiento debemos

agregar como requisito que la cosa no sea consumible (consumible:
aquellas que se destruyen en su primer uso).

El arrendamiento se puede referir a cosas corporales o incorporales. Las

corporales no generan mayores dudas (por ejemplo: se puede arrendar
un auto, inmuebles, etc). El de cosas incorporales puede llamar más la
atención pero se pueden arrendar perfectamente, sean derechos reales
o personales (por ejemplo: puedo arrendar el derecho de usufructo). Los
derechos personalísimos no se pueden arrendar porque no son
comerciables pero los personales si, por ejemplo puedo arrendar un
crédito.

 Precio: el que se paga con periodicidad se llama renta y puede consistir

en dinero o en frutos naturales de la cosa arrendada. (Artículo 1917).

Artículo 1918 “El precio podrá determinarse de los mismos modos que
en el contrato de venta”

El precio lo pueden fijar las partes, debe estar determinado o

determinable al momento del contrato o lo puede fijar un tercero que
asumirá la calidad de mandatario de ambas partes de tal suerte que si
este tercero no fija el precio las partes pueden nombrar a otra persona
para que lo fije.

 Efectos del Contrato de Arrendamiento

*Obligaciones de Arrendador:

De acuerdo con lo dispuesto el artículo 1924 son tres las obligaciones aunque
en realidad estas tres la doctrina señala que puedan reconducirse a una sola:
entregar y asegurar el goce de la cosa al arrendatario.

1° Entregar la cosa arrendada al arrendatario: el contrato de arrendamiento es

consensual por lo tanto la entrega se encuentra en la fase de cumplimiento o
ejecución del contrato y no en la de perfeccionamiento lo cual significa que
por el contrato el arrendador se obliga a entregar pero el contrato ya está
perfeccionado entonces el arrendatario puede exigir esa entrega.

La entrega del arrendador al arrendatario señala el Articulo 1920 podrá

hacerse bajo cualquiera de las formas de tradición reconocidas por la ley, estas
fórmulas que utiliza la norma es perfectamente posible respecto de los bienes
muebles porque efectivamente la manera de hacer la entrega es cualquiera de
las formas en que se entregan bien muebles con la salvedad de que no haya
intención de transferir, puede ser una entrega real, ficta, por mano, etc.

En el caso de los inmuebles este artículo no calza porque si se aplica este

articulo deberíamos llegar a la conclusión que la manera de entregar sería a
través de la inscripción conservaticia y eso no es así, entonces tendríamos que
aplicar las mismas reglas de los bienes muebles y tratándose de los inmuebles
se tratara de una entrega ficta como la entrega de las llaves pero en todo caso
será una entrega material que permita al arrendatario el uso y goce de la cosa,
de tal forma que siendo un inmueble y me entregan las llaves, voy y me
encuentro que hay gente habitando no se realiza entonces la entrega porque
no podrá usar y gozar de la cosa.

La forma de realizar la entrega en un sentido amplio, no está reglamentada

más que las normas de la tradición. Si bien el arrendamiento es consensual y
por lo tanto no requiere escritura pública en algunos casos es recomendable
porque es una garantía para el arrendatario porque impone a un tercero que
adquieran el bien respetar el arrendamiento.

Si consta por escritura pública o por escrito es muy frecuente que se incluyan
ciertas cláusulas que con tanta práctica se piensa que son propias del
arrendamiento, como por ejemplo: la entrega de la cosa se realiza en este acto
a entera satisfacción del arrendatario. Y si fuera por escritura pública y se
demandara que no se ha realizado la entrega está sola clausula servirá como
medio de prueba porque dice que se entregó en el acto.
Hay que tener cuidado especialmente en contratos que los instrumentos
reflejen la realidad, porque luego se podrán defender las distintas posiciones
frente a una demanda o litigio.

En cuanto al momento de la entrega la regla en materia contractual es el

pacto, o sea en el momento estipulado y si es que nada se ha estipulado debe
ser inmediatamente después de celebrado el contrato (perfeccionado). La ley
se ha puesto en el caso de que la entrega no se produjera oportunamente:

Artículo 1925 “Si el arrendador por hecho o culpa suya o de sus agentes o
dependientes se ha puesto en la imposibilidad de entregar la cosa, el
arrendatario tendrá derecho para desistir del contrato, con indemnización de
perjuicios…”

Arrendador no puede entregar la cosa por hecho o culpa suya o de sus agentes
o dependientes, por ejemplo: arrendo el auto y después de arrendado lo vende
a una alta suma de dinero por lo cual incumple la obligación de entregar.

Este artículo señala que el arrendatario tendrá derecho para desistir del
contrato con indemnización de perjuicios, este desistimiento la jurisprudencia
mayoritaria señala que es la posibilidad de demandar la resolución porque
hay un contrato que se perfecciono y hay un incumplimiento imputable.

Artículo 1926 “Si el arrendador por hecho o culpa suya o de sus agentes o
dependientes es constituido en mora de entregar, tendrá derecho el
arrendatario a indemnización de perjuicios…”

No es una imposibilidad absoluta (artículo 1925) sino que se trata de mora de

entregar, el artículo 1926 hace una distinción en materia de arrendamiento
entre un incumpliendo resolutorio y uno no resolutorio. (Acá hay que tener
presente la discusión que se presenta a partir del artículo 1489 con la
resolución por inejecución en torno a si cualquier incumplimiento habilita a
ejercer la acción resolutoria o solo incumplimientos de cierta envergadura.
Algunos señalan que sería cualquiera porque la norma no distingue pero otra
postura que hoy es mayoritaria señalan que esto sería de mala fe por lo cual
el incumpliendo debe ser de cierta envergadura lo cual no quita que si hay
incumpliendo de menos envergadura se produzcan otros efectos jurídicos pero
entre estos no estaría la resolución y de aquí nace la distinción entre
incumplimiento resolutorio y no resolutorio que da paso a otras herramientas
o remedios.
En este caso tendrá derecho a indemnización de perjuicios y el inciso 2° señala
que “Si por el retardo se disminuyere notablemente para el arrendatario la
utilidad del contrato, sea por haberse deteriorado la cosa o por haber cesado
las circunstancias que lo motivaron, podrá el arrendatario desistir del contrato,
quedándole a salvo la indemnización de perjuicios, siempre que el retardo no
provenga de fuerza mayor o caso fortuito”.

Distingue el inciso 1° una mora por lo tanto hay incumpliendo pero no

resolutoria, hay consecuencia jurídica pero no la resolución sino que se limita
a la indemnización; en cambio, en el inciso 2° el incumplimiento es resolutorio,
el retardo (mora) tiene una envergadura mayor (disminuye la utilidad del
contrato por…).

Además del lugar de la entrega nos debemos preguntar por el momento de la

entrega, no hay normas especiales y por lo tanto se aplican las normas del
pago a propósito de la compraventa:

- Especie o Cuerpo Cierto: en el lugar donde existía o se encontraba al

tiempo de constituirse la obligación

- Genérica: en el domicilio del arrendador.

2° Obligación de mantener la cosa en el estado de servir para el fin a que ha

sido arrendada: evidentemente que la sola entrega no cumple íntegramente
con la finalidad del contrato, usar y gozar y seguir haciéndolo durante el
contrato.

Esto nos conduce a muchos conflictos en la práctica respecto a las

reparaciones o mantenciones que recaerán sobre el arrendatario o el
arrendador según sea el caso.

Se debe recurrir a una definición respecto de las reparaciones necesarias,

útiles y voluptuarias.

El código se refiere de manera explícita a las Reparaciones Necesarias, no las

define pero es posible darle contenido a un concepto “Todas las reparaciones
que es indispensable efectuar según la naturaleza de la cosa para mantenerla
en el fin apto para el cual fue arrendada”

La ley en el Artículo 1927 pone de cargo del arrendador las reparaciones

necesarias siendo esta la regla general. En principio esta O° implica que el
arrendador debe soportar los costos asociados a las reparaciones pero
también pesa sobre él ejecutarlas, no obstante ello y claramente para favorecer
muchas veces al arrendatario que en ocasiones puede requerir estas
reparaciones con alguna urgencia, el código en el Artículo 1935 permite al
arrendatario efectuar él las reparaciones necesarias pero a costa del
arrendador y para que se de este supuesto deben darse dos circunstancias:

- Que las reparaciones necesarias no se hayan requerido por culpa del

arrendatario (el arrendatario destruye el techo por instalar mal una
estufa y lo quema)

- Que el arrendatario haya dado noticia al arrendador lo más pronto para

que las registre por su cuenta

Solamente si se cumplen estas circunstancias el arrendatario tiene derecho a

que se le reembolse, que se le descuente de su renta por ejemplo.

No obstante las reparaciones ser necesarias la ley hace excepción y no las

pone de cargo del arrendador sino que del arrendatario cuando son del tipo
que la ley denomina “Locativas” (Artículo 1927).

La ley no define las Reparaciones Locativas pero conforme al artículo 1940

se entiende por reparaciones locativas “las que según la costumbre del país
son de cargo de los arrendatarios, y en general las de aquellas especies de
deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus
dependientes, como descalabros de paredes o cercas, albañiles y acequias,
rotura de cristales, etc”.

La jurisprudencia ha estimado que estas reparaciones locativas son aquellas

que se producen como consecuencia natural del uso de la cosa arrendada,
desgaste natural que la cosa experimenta por su uso pero que debe ser un
uso adecuado (diligente). Ejemplo: en una casa un desgaste diligente son las
llaves de la cocina, baño, que cada cierto tiempo requieren un cambio de
gomas, etc.

A partir de esta definición de reparaciones locativas nos resulta más simple

en términos generales entender cuáles son las reparaciones necesarias: Todas
aquellas dirigidas para mantener la cosa apta para su uso natural. Todo lo
que quede fuera de esto o es útil o voluptuario, y por lo tanto es No necesario,
no es indispensable.

En el caso de las reparaciones No Necesarias, vamos a distinguir entre:

- Útiles: aquellas que no siendo necesarias le agregan un valor a la cosa,

mejoran sus características. El arrendador no está obligado a ellas y si
 el arrendatario de todos modos las ejecuta no puede exigirle reembolso
por ello al arrendador, a menos que haya consentido en esa reparación
útil el arrendador y que se haya obligado a abonar; y en tercer lugar, el
arrendatario puede en todo caso separar esas reparaciones útiles y
llevarse los materiales siempre que no produzcan detrimento a la cosa
arrendada. Artículo 1936 Ejemplo: en el inmueble el arrendatario
instala un sistema de calefacción.

- Voluptuarias: aquellas que son de lujo, no agregan valor a la cosa sino

que son simplemente con una finalidad de lujo. Ejemplo: una estatua o
fuente en la entrada de la casa. No está previsto en las normas de
arrendamiento pero a contrario sensu del artículo 1936 se entiende que
no dan ningún derecho al arrendatario (reembolso, retirar materiales,
etc).

Artículo 1927 inciso final “Las estipulaciones de los contratantes podrán

modificar estas obligaciones”. (Autonomía de la Voluntad en materia
contractual)

3° Librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa

arrendada: con las tres obligaciones se logra plenamente el objeto del contrato
desde el punto de vista del arrendatario. (Material y jurídicamente).

Esta 3° obligación a su vez también se puede descomponer en varias

obligaciones:

- El arrendador tiene que abstenerse de cambiar la forma de la cosa

arrendada o hacer obras o trabajos que puedan turbar el goce

Artículo 1928: “El arrendador en virtud de la obligación de librar al

arrendatario de toda turbación o embarazo, no podrá, sin el
consentimiento del arrendatario, mudar la forma de la cosa arrendada,
ni hacer en ella obras o trabajos algunos que puedan turbarle o
embarazarle el goce de ella”

Ejemplo: en la casa arrendada no puede llegar el arrendador sin previo aviso

y disponer que volara el segundo piso para hacer una nueva construcción.

Esto es importante que este establecido porque el arrendador sigue siendo el

dueño y de alguna forma la ley aquí compatibiliza las facultades del dominio
con las del arrendamiento porque en virtud del arrendamiento el dueño se
desprende de la facultad de uso y goce que se entrega por el contrato al
arrendatario, no se habla de disposición ni jurídica ni material. Por lo tanto
desde el punto de las facultades del dominio y del arrendamiento en principio
el dueño puede ejercer sus facultades y hacer algún cambio por ello es
importante la norma del 1928.

La ley impide al dueño arrendador hacer sin el consentimiento del

arrendatario mutaciones, cambios en la cosa arrendada, más aun no solo no
puede hacer cambios sino que también obras o trabajos que turben o
embaracen el goce de la cosa. En este último caso la ley tuvo que hacer
distinciones porque algunas de estas reparaciones puede que sean necesarias
o incluso obligatorias para él de acuerdo con lo ya analizado anteriormente.

Ejemplo: el techo esta punto de desplomarse y por lo tanto es necesaria.

Señala el artículo 1928: “Si se trata de reparaciones que no puedan sin grave
inconveniente diferirse, será el arrendatario obligado a sufrirlas, aun cuando le
priven del goce de una parte de la cosa arrendada; pero tendrá derecho a que
se le rebaje entre tanto el precio o renta, a proporción de la parte que fuere. Y si
estas reparaciones recaen sobre tan gran parte de la cosa, que el resto no
aparezca suficiente para el objeto con que se tomó en arriendo, podrá el
arrendatario dar por terminado el arrendamiento”

La regla es que el arrendador no puede ejecutar obras en la cosa arrendada,

salvo que sean indispensables, caso en el cual el arrendador está obligado a
ejecutarlas y el arrendatario a soportarlas. Aquí se debe hacer una distinción:

- Las obras no privan al arrendatario de manera sustancial del uso y goce

de la cosa, no puede poner término al contrato, no tiene facultad
resolutoria pero si indemnizatoria a través de la rebaja de la renta
proporcional.

Ejemplo: un inmueble que tiene una superficie importante, 6 dormitorio

y uno de ellos tiene problemas en el techo y filtraciones, perfectamente
podría ejecutar obras en él y no afectaría sustancialmente el uso y goce
(porque hay más dormitorios), si podría generar inconvenientes pero se
deben tolerar y tiene derecho a la rebaja del precio. En cambio, sí fuera
cambiar el techo completo, no podría habitar en el inmueble si podría
ponerle termino al arrendamiento por incumpliendo de la obligación.

- Dentro de esta misma tercera obligación el Artículo 1929 señala “Si

fuera de los casos previstos en el artículo precedente, el arrendatario es
turbado en su goce por el arrendador o por cualquiera persona a quien
éste pueda vedarlo, tendrá derecho a indemnización de perjuicios”.
 Hay una turbación en el goce por parte del arrendador o personas que
dependen de él, pero que no se trate de obras o reparaciones sino que
de otras formas de turbar el goce, las cuales dan derecho a
indemnización de perjuicios y no la resolución del contrato.

- Tenemos la situación del articulo 1930 en que hay turbaciones por

parte de terceros que justifican o convocan algún derecho sobre la cosa,
pretenden derechos sobre la cosa, podrían tratarse de distintas
situaciones: tercero que negara que la cosa le fue arrendada a él, o
podría invocar un derecho real respecto a la cosa (ejercer una acción
reivindicatoria o una acción posesoria, etc).

El artículo 1930 consagra una verdadera obligación de saneamiento que

pesa sobre el arrendador. Acá hay que hacer una distinción porque
resulta que como consecuencia de estos derechos que invocan el o los
terceros, se puede producir una privación de la cosa total o parcial,
desde la perspectiva del arrendatario:

*Si es parcial la ley no la considera resolución sino disminución

proporcional del precio o la renta del arriendo. Ejemplo: arriendo un
predio con casa y un tercero demanda que tiene una franja de dicho
terreno como servidumbre y logra probarlo, por lo tanto se ve privado
de una parte de ese predio y constituirá una privación parcial que le
dará derecho a una disminución proporcional del precio pero no la
resolución, en cambio, la privación es de tal envergadura (inciso 3°) que
sea de presumir que sin esa parte no habría contratado, podrá exigir
que cese el arrendamiento, o sea, ya no se trata de una servidumbre de
paso en una franja sino que de la mitad del predio o ejerce una acción
reivindicatoria porque habían dos sitios contiguos y se arrendaron como
si fueran los dos y resulta que uno de ellos era de un tercero y demando
esta acción y por lo tanto ahora queda privado de esa parte del terreno
por lo que quedaría dentro de la hipótesis de este inciso tercero y
entonces puede exigir que cese el arrendamiento (resolución). En todos
los casos de todos modos la ley entrega la posibilidad que se demande
la indemnización de perjuicios por parte del arrendatario y podría ser
compatible tanto con la rebaja del precio como con la resolución.

Estas son todas las obligaciones que se pueden dar respecto a librar al
arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada.

4° Derivada de la obligación de mantener la cosa para el fin al que ha sido

arrendada, es la de Sanear los Vicios Redhibitorios derivados de ella
Puede ocurrir que la cosa arrendada este en mal estado o que se deteriore de
tal manera como consecuencia de un vicio que ya no sea posible tenerla para
el uso por la cual fue arrendada, estos son los vicios redhibitorios: vicios
existentes al tiempo del contrato que se encuentren ocultos y que producen
esta consecuencia.

Artículo 1932 “El arrendatario tiene derecho a la terminación del

arrendamiento y aun a la rescisión del contrato, según los casos, si el mal
estado o calidad de la cosa le impide hacer de ella el uso para que ha sido
arrendada, sea que el arrendador conociese o no el mal estado o calidad de la
cosa al tiempo del contrato; y aun en el caso de haber empezado a existir el vicio
de la cosa después del contrato, pero sin culpa del arrendatario. …“

Se trata de un vicio, circunstancia que impide el uso de la cosa y que no es

posible subsanarlo, o sea, arrendo la casa y después descubre que está
infectada de termitas y la casa no se puede habitar. A diferencia de lo que
ocurre en la compraventa se dan las herramientas al arrendatario sea que el
vicio haya existido al tiempo del contrato o que haya nacido con posterioridad
y también se extienden sea que el arrendador conociese o no el mal estado de
la cosa, esto tiene sentido porque a diferencia del caso anterior en que se
transfiere el dominio se trata del arrendatario, un sujeto que temporalmente
está gozando de la cosa por lo cual no parece correcto poner de su cargo el
riesgo de imposibilidad de la cosa que pesa sobre el arrendador.

Para que exista la facultad de ponerle termino al arrendamiento (acción

resolutoria) este mal estado de la cosa debe ser de magnitud, porque si no es
de magnitud sino que parcial, dice el inciso 2°, el juez decidirá si debe tener
lugar la terminación del arrendamiento o concederse la rebaja del precio o
renta.

Si es terminación del contrato eventualmente el arrendatario puede tener

lugar a la indemnización de perjuicios.

El arrendatario por su parte tiene varias obligaciones:

Especiales: pagar el precio o renta, usar la cosa según los términos del
contrato, cuidar la cosa (conservarla) lo que constituye la ejecución de las
reparaciones locativas y restituir la cosa al termino del contrato.

08 Mayo

*Obligaciones del Arrendatario:

1° Pagar el precio o renta: es una obligación esencial del contrato de
arrendamiento.

Normas de interés:

1) Artículo 1943 “Si entregada la cosa al arrendatario hubiere disputa

acerca del precio o renta, y por otra parte se produjere prueba legal de lo
estipulado a este respecto, se estará al justiprecio de peritos, y los costos
de esta operación se dividirán entre el arrendador y el arrendatario por
partes iguales”.

Si hay controversia primeramente se estará a lo que sea posible probar,

y la norma se abre de prueba por otros medios y si no es posible probarlo
se establece la prueba por peritos. Se debe hacer una salvedad en la
práctica sobre el arrendamiento de predios urbanos existe una norma
especial en donde se establece que si no se escritura se presume que la
renta será aquella señalada por el arrendatario (lo veremos más
adelante), es una norma que incentiva al arrendador a establecer la
renta en el mismo contrato.

2) Artículo 1944 “ El pago del precio o renta se hará en los periodos

estipulados, o a falta de estipulación, conforme a la costumbre del país,
y no habiendo estipulación ni costumbre fija, según las reglas que siguen:
La renta de predios urbanos se pagara por meses, la de predios rústicos
por años. Si una cosa mueble o semoviente se arrienda por cierto número
de años, meses, días, cada una de las pensiones periódicas se deberá
inmediatamente después de la expiración del respectivo año, mes o día.
Si se arrienda por una sola suma, se deberá esta luego que termine el
arrendamiento”.

Sobre la periodicidad del pago y dice que lo primero es estarse al pacto

establecido por las partes y si ello no llega a estar establecido en
segundo lugar se tendrá como regla la costumbre y no habiendo
estipulación ni costumbre según las siguientes reglas:

- Predios urbanos: se pagan por meses

- Predios rústicos: se pagan por años

- Si son muebles: la regla es que se arrienden por cierto número de años,

meses o días, la renta se deberá inmediatamente después de expirado
el respectivo año, mes o día (periodicidad anual, mensual o diaria)
- Si se arrienda por una sola suma se deberá luego que se termine el
arrendamiento y es lo que se llama por periodo vencido

Cuando el pago es periódico existen dos posibilidades de pago: por periodos

vencidos o por períodos anticipados. Si se pacta por periodo vencido
significa que primero se debe terminar el periodo para que se devengue la
renta, o sea, si la periodicidad es mensual y se dice que se paga por periodo
vencido el día 30 quiere decir que la renta se pagara pasado todo el mes
(los 30 días), en cambio, si se pacta por periodo anticipado se debe pagar
la periodicidad de la renta antes que se venza, o sea al comienzo.

3) En materia del incumplimiento del arrendatario de pagar la renta.

No hay regla especial sobre las consecuencias que se producen en

materia de incumplimiento pero al tratarse de un contrato bilateral la
consecuencia será el derecho del arrendador de exigir el cumplimiento
forzado (pago de la renta), de terminar el contrato (resolverlo) y en esto
no hay alteración de las reglas generales pero si existe alteración en
materia de mora.

La mora requiere además del retardo, de ser imputable, la interpelación

(la manifestación del acreedor del incumplimiento que genera
perjuicios), y las formas de interpelación son distintas:

- Interpelación expresa: cuando existe un plazo

- Interpelación tacita: cuando no existe un plazo pactado

- Interpelación judicial

En materia de contrato de arrendamiento hay una norma especial acerca de

la mora del arrendatario:

Artículo 1977 “ La mora de un periodo entero en el pago de la renta, dará

derecho al arrendador, después de dos reconvenciones, entre las cuales medien
a lo menos cuatro días, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se
presta seguridad competente de que se verificará el pago dentro de un plazo
razonable , que no bajará de treinta días.”

Esto complementado con el Articulo 611 CPC “Cuando la terminación del

arrendamiento se pida por falta de pago de la renta, en conformidad a lo
dispuesto por el articulo 1977 CC, la segunda de las reconvenciones a que dicho
artículo se refiere, se practicara ocurriendo al tribunal respectivo, quien citara a
las partes a una audiencia inmediata y procederá en lo demás con arreglo a lo
establecido en los artículos precedentes.”

En palabras simples, para que el arrendatario se considere en mora en el

pago del arrendamiento la ley exige dos reconvenciones, la reconvención es
una manifestación de voluntad, no es una demanda reconvencional sino que
una especia de amonestación, la ley las exige de una forma formal de dos
reconvenciones. De acuerdo al artículo 611 del CPC la segunda de estas
reconvenciones se realiza en un tribunal y en lo que respecta al arrendamiento
de predios urbanos esta segunda reconvención se deberá realizar en la
audiencia de contestación de la demanda.

La conclusión es que para que el arrendatario este en mora si es

arrendamiento de predios urbanos nos debemos preocupar que en esa
segunda audiencia se realice la reconvención, aunque el tribunal ahora lo
hace de manera casi automática. La primera reconvención no es judicial puede
ser de cualquier forma (escrita, medio electrónico, etc). Es importante la
norma especial porque de no cumplirse con estas dos reconvenciones no hay
mora del arrendatario y si no hay mora, no se le puede poner término al
contrato, no hay indemnización de perjuicios, etc. Esto aunque el contrato sea
a plazo porque la norma es especial.

2° O° de usar la cosa según los términos o espíritu del contrato:

Artículo 1938 “El arrendatario es obligado a usar de la cosa según los

términos o espíritu del contrato; y no podrá en consecuencia hacerla servir a
otros objetos que los convenidos, o, a falta de convención expresa, aquellos a
que la cosa es naturalmente destinada, o que deban presumirse de las
circunstancias del contrato o de la costumbre del país.”

Acá la ley se encarga de dar varias reglas respecto al uso que debe darle:

1° De acuerdo al uso que se acordó, a lo estipulado, por ello es muy importante

señalar en el contrato el fin por el cual se arrendo, aunque sea muy obvio.

Hay que tener cuidado con la facultad de uso y de goce que concede el
arrendamiento, porque la facultad de uso analizada desde el punto de vista
del dueño es mucho más amplia, el uso como facultad del dominio habilita al
dueño para usar la cosa para todos los usos que estime conveniente, el dueño
tiene una amplia posibilidad de aprovecharse de la cosa. Pero si soy
arrendatario el uso es mucho más restringido, si está estipulado el uso será
el señalado pero si no se encuentra estipulado el articulo 1938 hace una
referencia primero al espíritu del contrato porque también podría entenderse
de él cual es la finalidad por la cual se arrendo.

2° Si no está estipulado, la ley dice que se puede utilizar para aquellos fines a
que la cosa es naturalmente destinada o que deban presumirse de las
circunstancias del contrato o de la costumbre del país.

Uso natural puede aparecer de la costumbre del país, por ejemplo si arriendo
un auto por un mes por situaciones de trabajo y soy extranjero, no lo puedo
utilizar de taxi porque su uso natural no es que se arrienden para transporte
público.

En este mismo artículo 1938 se encargó la ley en el inciso segundo de señalar:

“Si el arrendatario contraviene a esta regla, podrá el arrendador reclamar la
terminación del arriendo con indemnización de perjuicios, o limitarse a esta
indemnización, dejando subsistir el arriendo.”, lo cual demuestra la gravedad
de la situación al darle un uso distinto a lo convenido.

3° O° de cuidar la cosa (conservarla)

Artículo 1939 “El arrendatario empleara en la conservación de la cosa el

cuidado de un buen padre de familia (responde por culpa leve). Faltando a esta
obligación, responderá de los perjuicios; y aun tendrá el derecho el arrendador
para poner fin al arrendamiento, en el caso de un grave y culpable deterioro”

Si la falta de cuidado no produce consecuencias no pasa nada sino que debe

haber consecuencias materiales; para que haya facultad de poner término al
contrato por incumplimiento de la obligación de cuidado debe existir un grave
y culpable deterioro, tiene que ser de cierta magnitud.

A propósito de esta obligación el Artículo 1941 señala que “El arrendatario es

responsable no solo de su propia culpa, sino de la de su familia, huéspedes y
dependientes.” Parece especialmente relevante el caso de los huéspedes
porque que el arrendatario responda por su familia y dependientes está en
plena concordancia con las reglas de responsabilidad ya conocidas, pero por
los huéspedes es distinto porque respecto a ellos el arrendatario no tendría
porque responder porque no hay dependencia, jerarquía o cuidado, pero
responde el arrendatario dentro de las reglas de la responsabilidad por
incumplimiento contractual, sea por indemnización de perjuicios, sea por
terminación del contrato.
Dentro de esta responsabilidad del arrendatario surge el cuestionamiento o
problema del subarrendamiento. El CC por un lado y la Ley de Arrendamiento
de Predios Urbanos por el otro regulan la posibilidad de que el arrendatario
de en arrendamiento la cosa arrendada, en lo que es una especia de
subcontrato. Se va a tener un contrato de arrendamiento entre dos partes
(arrendador y arrendatario) y un subcontrato de arrendamiento (entre el
subarrendador y un tercero ahora llamado, subarrendatario), hay por lo tanto
contrato madre (el primero) y hay un subcontrato (el 2°) ambos de la misma
naturaleza. Esto es importante regularlo fundamentalmente por la
responsabilidad que podría recaer sobre el subarrendatario y las reglas
establecidas entre el CC y la Ley son opuestas, porque de acuerdo al CC el
arrendatario en principio no tiene facultades para subarrendar a menos que
se le haya expresamente concedido (Articulo 1946), por lo tanto la regla
respecto al CC es que NO se puede subarrendar.

Si está autorizado para subarrendar expresamente en el contrato o en acto

posterior, puede legítimamente hacerlo pero de acuerdo al mismo artículo
1946 señala que el subarrendatario no podrá usar o gozar de la cosa en otros
términos que los estipulados con el arrendatario directo. (Subarrendador). Por
ejemplo: si di en arrendamiento la casa para habitación puedo subarrendarla
pero para el mismo destino, no podría subarrendarla para fines comerciales.
Todo esto por supuesto se puede modificar por la voluntad de las partes.

En todo caso no hay en la ley, ni en el código regla relativa a la responsabilidad

del subarrendatario respecto al arrendador por lo cual habrá que hacerse la
pregunta si tiene el arrendador acción directa contra el subarrendatario y al
revés, tiene el subarrendatario acción directa sobre el arrendador y no
habiendo norma expresa la respuesta a la que debemos llegar es que no existe
entre ellos la posibilidad de acciones directas, no puede el arrendador exigirle
al subarrendatario el pago de la renta, indemnización de perjuicios, etc. Y a la
inversa el subarrendatario no puede exigirle al arrendador las reparaciones
necesarias, indemnización de algún gasto, etc. Entre ellos no hay contrato no
obstante existir subcontrato porque son contratos do que lo

Las obligaciones del subarrendatario son para con el subarrendador y no

respecto al arrendador del contrato madre. En las legislaciones comparadas
existe una responsabilidad directa (caso peruano por ejemplo responden
solidariamente).

4° O° de ejecutar las reparaciones locativas

Estas son reparaciones necesarias de cargo del arrendatario.

Artículo 1970 “Las reparaciones llamadas locativas a que es obligado el
inquilino o arrendatario de casa, se reducen a mantener el edificio en el estado
que lo recibió; pero no es responsable de los deterioros que provengan del tiempo
y uso legítimo, o de fuerza mayor o caso fortuito, o de la mala calidad del
edificio, por su vetustez, por la naturaleza del suelo, o por defectos de
construcción.”

Artículo 1971 “Sera obligado especialmente el inquilino:

1° A conservar la integridad interior de las paredes, techos, pavimentos y

cañerías, reponiendo las piedras, ladrillos y tejas, que durante el arrendamiento
se quiebren o descascaren;

2° A reponer los cristales quebrados en las ventanas, puertas y tabiques;

3° A mantener en estado de servicio las puertas, ventanas y cerraduras. Se

entenderá que ha recibido el edificio en buen estado bajo todos estos respectos,
a menos que se pruebe lo contrario.

Artículo 1972 “El inquilino es además obligado a mantener las paredes,

pavimentos y demás partes interiores del edificio medianamente aseadas; a
mantener limpios los pozos, acequias y cañerías, y a deshollinar las
chimeneas.”

5° O° de restituir la cosa al término del contrato

Artículo 1947 “El arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del

arrendamiento. Deberá restituirla en el estado en que le fue entregada,
tomándose en consideración el deterioro ocasionado por el uso y goce legítimos.
Si no constare el estado en que le fue entregada, se entenderá haberla recibido
en regular estado de servicio, a menos que pruebe lo contrario.

Como la entregaron:

1° Que haya constancia de ello que diga especificaciones o detalle de ello.

2° Sino se señala la regla es que se entiende que fue entregada en regular

estado de servicio.

“En cuanto a los daños y pérdidas sobrevenidas durante su goce, deberá probar
que no sobrevinieron por su culpa, ni por culpa de sus huéspedes, dependientes
o subarrendatarios, y a falta de esta prueba será responsable.”
Artículo 1948 “La restitución de la cosa raíz se verificara desocupándola
enteramente, poniéndola a disposición del arrendador y entregándole las
llaves.”

No hay entrega del inmueble si están ocupándolo.

La ley se ha puesto en el caso que no restituya y en este caso podrá exigir la

restitución por vía judicial pero también se ha puesto en el caso de que el
arrendatario restituya antes materialmente, el artículo 1955 es claro en
señalar que aunque restituya antes debe pagar la renta de todos los días que
falten hasta el término del contrato.

Si hay incumplimiento de la O° del arrendatario de restituir habrá terminación

del contrato con indemnización de perjuicios, con la salvedad que acá al igual
de lo que sucede con el arrendatario en la obligación de pagar el precio para
que haya mora debe ser requerido por el arrendador, la mora no se produce
por el solo vencimiento del plazo sin restituir. Esto es importante porque
habiendo plazo uno podría entender que habría una interpelación contractual
expresa, el articulo 1949 deja en claro que ello no es así en este caso, porque
señala que “para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir la cosa
arrendada, será necesario el requerimiento del arrendador, aun cuando haya
precedido desahucio; y si requerido no le restituyere, será condenado al pleno
resarcimiento de todos los perjuicios de la mora, y a lo demás que contra él
competa injusto detentador.”

También aquí se requiere un requerimiento judicial y solo desde ese momento

responderá de los perjuicios.

Existencia de un D° de Retención que se relaciona directamente con estas

obligaciones que la ley le confiere tanto al arrendador como al arrendatario

Es una especie de garantía, no caución sino que garantía como mecanismo

destinado a asegurar el cumplimento de una obligación permitiéndole al que
goza de ese derecho retener bienes que de otro modo debiera o estaría obligado
a restituir. La ley le permite mantener en su poder una cosa que pertenece a
otro y que se debía restituir como una manera de presionar al deudor a
restituir.

Acá encontramos un derecho legal de retención primeramente a favor del

arrendador en el Articulo 1942 en relación con la O° de pago del precio o
renta del arrendatario señala esta norma que “El arrendador podrá para
seguridad de este pago y de las indemnizaciones a que tenga derecho, retener
todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el
arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecieren; y
se entenderá que le pertenecen, a menos de prueba contraria”

Permite al arrendador retener todas las cosas con que el arrendatario a

guarnecido el inmueble, la cosa arrendada, o sea, podría obtener el derecho
legal de retención respecto de todo el inmobiliario de la casa, significa esto que
el arrendador podrá disponer de él, surgiendo algo como un embargo no como
la figura que conocemos sino porque deja inmovilizado las cosas, el
arrendatario no podría disponer de ellas hasta que se pague o asegure el pago
de la renta y de las demás indemnizaciones a las cuales podría haber lugar.

El arrendatario por su parte también tiene un derecho legal de retención de

acuerdo con el Articulo 1937.” “En todos los casos en que se le deban
indemnizaciones al arrendatario, no podrá este ser expelido o privado de la
cosa arrendada, sin que previamente se le pague o se le asegure el importe por
el arrendador”

Su derecho legal de retención entonces consiste en que se le mantiene la cosa,

se mantiene en poder de la cosa y no la restituye, hasta que se le pague o
asegure el pago por el arrendador.

En los dos casos de este D° legal de retención sea en beneficio del arrendador
o del arrendatario este D° debe ser solicitado y concedido judicialmente.

*Terminación del Arrendamiento de Cosas

Su regulación se encuentra en el CC en los Artículos 1950 y ss.

Artículo 1950 “El arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los
otros contratos, y especialmente:

1° Por la destrucción total de la cosa arrendada;

2° Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo;

3° Por la extinción del derecho del arrendador, según las reglas que más
adelante, se expresaran;

4° Por sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto”.

La primera de estas causales Destrucción total de la cosa arrendada, es

completamente justificado que la destrucción total ponga fin al contrato
porque la cosa es el objeto de la O° del arrendador y por lo tanto si se destruye
no habrá O° y no podrá haber contrato. La norma señala expresamente que la
destrucción debe ser TOTAL porque si es parcial dependerá de la magnitud de
la destrucción, porque si es de tal magnitud que la cosa ya no sirve para su
uso el contrato puede terminar y si en cambio no lo es puede pedir rebaja del
precio.

No tiene importancia que la destrucción sea fortuita o culpable, el contrato

termina aunque la culpa sea del arrendatario por la razón de que carece de
objeto la O°, sea por incumplimiento del contrato del deber de conservación,
sea de acuerdo a las reglas de cumplimento contractual, etc., sin perjuicio de
las indemnizaciones de perjuicios a que hubiere lugar.

14 de mayo

El art 1950 contiene las causales de terminación del contrato de

arrendamiento la primera ya la analizamos.

2. expiracion del tiempo estipulado para la duración del arriendo: acá

entramos en una materia que tiene regulación en el c.c pero debe también ser
complementada por la ley 18101 vamos a distinguir la terminación del
contrato:

a) sujeto a plazo fijo: sea expreso o tácito de acuerdo al c.c el contrato

terminara por la llegada del plazo, así lo determina el art 1954. La ley 18101
sobre arrendamiento de predio urbano no es lo mismo ya que hay casos que
no obstante ser contrato de arrendamiento a plazo fijo este no termina a su
vencimiento. De acuerdo con esta ley es necesario distinguir:

-contratos a plazo pactados mes a mes: de acuerdo al art 3 de la ley el contrato

termina únicamente por desahucio la ley no define el desahucio pero la
doctrina lo ha entendido como una manifestación unilateral de voluntad de
una de las partes en un contrato en orden a la intención de ponerle termino
al contrato. Este es un contrato a plazo, mes a mes pero no termina con el
vencimiento del plazo la ley exige desahucio. El desahucio dice la ley puede
ser judicial o mediante notificación personal realizada por un notario. Antes
solo se permitía el desahucio judicialmente, notificado el desahucio
judicialmente o a través de notario el arrendatario contara con un plazo
adicional de dos meses desde la notificación, plazo que se aumentara en un
mes por cada año completo que el arrendatario hubiere ocupado el inmueble,
con un imite máximo de 6 meses desde la notificación.
b) Contratos a plazo fijo que no excedan de un año: acá el art 4 de la ley
dispone que el arrendador solo podrá solicitar la restitución judicialmente y
en este caso el arrendatario tendrá derecho a un plazo de dos meses desde la
notificación, aquí no hay plazo adicional. Esta es la razón por la que
generalmente se opta a que los contratos de arrendamiento no superen el año.

c) contrato a plazo fijo superior a un año y destinado a la habitación: de

acuerdo al art 5 hay que distinguir si el arrendatario tiene o no facultades
para subarrendar. Acá En principio el arrendatario esta siempre facultado
para subarrendar salvo que se le prohíba y si se le prohíbe el art 5 dispone
que el arrendatario pueda poner término anticipado al contrato sin la
obligación de pagar la renta por el periodo que falte.

Todo esto que hemos visto se refiere a la ley de arrendamiento de predio

urbano cuando se trata de contrato a plazo.

Por otro lado hay que ver qué pasa cuando se trate de contrato de
arrendamiento de predio urbano indefinido. Esto bajo la sola vigencia del c.c
en este caso basta el desahucio en cualquier termino para poner término al
contrato pero en el caso de arrendamiento de predio urbano acá estamos en
la misma hipótesis de los contratos a plazo fijo mes ames art 3 de la ley, esto
es que la forma de poner término al contrato es mediante desahucio que puede
ser judicial o mediante notario en cualquier tiempo tanto por el arrendador
como por el arrendatario y en el caso que sea el arrendador el arrendatario
tiene este plazo de 2 meses inicial que se aumenta un mes por cada año
completo con el tope de 6 meses. Esta es la situación que más se da en la
práctica, En el arrendamiento de predio urbano la situación del contrato
indefinido es de precariedad para las dos partes. La existencia de un plazo
puede ser beneficiosa para el arrendador para asegurar la renta del inmueble
por lo tanto la situación indefinida puede ser desventajoso porque se ve
expuesto que en cualquier tiempo el arrendatario le comunique el desahucio,
el arrendatario si quiere comunicar el desahucio no tiene los plazos
adicionales que son en su beneficio por lo tanto tendrá que darle con la
anticipación del contrato o en su defecto con la se indique el c.c por lo tanto
en este caso le puede convenir un contrato a plazo por otro lado corre el riesgo
que en cualquier momento le puedan pedir e inmueble, el pusieron término al
contrato no obstante que corran los plazos en su favor.

Esto es lo que el profe puede decir respecto de la causal de extinción por

vencimiento del plazo. Es posible no obstante tratarse de un contrato sujeto a
plazo que vencido el mismo este siga vigente en virtud de lo que se denomina
la tacita reconvención, renovación?? que no es otra cosa que la prórroga del
contrato por la voluntad tácitamente expresada por ambas partes en el sentido
de prorrogar. Para que opere esta forma de renovación deben darse las
exigencias del art 1956 inc 3:

1.que se trate de un bien raíz, solo es aplicable al arrendamiento de cosas

inmuebles

2.que el arrendatario haya pagado la renta de cualquier periodo posterior a la

terminación

3.que ese pago haya sido hecho con el beneplácito, que haya sido tolerado por
el arrendador

4.si las partes hubieren manifestado por cualquier otro hecho inequívoco su
intención de perseverar en el contrato. Como si por ejemplo el arrendatario
vencido el plazo solicite un arreglo al arrendador y el arrendador accede.

Si se dan estos requisitos la norma señala que se entenderá renovado el

contrato bajo las mismas condiciones pero por un tiempo limitado 3 meses en
el caso de los predios urbanos y en el caso de los rústicos el plazo necesario
para realizar las labores principiada y recoger los frutos pendientes es un
plazo abierto.

3 causal de terminación del contrato de arrendamiento: extinción del

derecho del arrendador sobre la cosa arrendada. Acá tenemos que
detenernos un momento en el n° 3 del art 1950 y tenemos que hacer algunas
distinciones de cara fundamentalmente a resolver si el arrendador deberá o
no indemnizar al arrendatario si opera esta causal. Vamos a distinguir:

a) extinción del derecho del arrendador por una causa independiente de

la voluntad del arrendador: como por ejemplo de acuerdo al 1958 que el
arrendador era usufructuario o propietario fiduciario de la cosa. El usufructo
termina por plazo y la propiedad fiduciaria por cumplirse la condición acá es
propietario por lo tanto puede arredrar la cosa pero de cumplirse la condición
pierde la propiedad, lo mismo pasa en el caso del usufructo vencido el plazo
se extingue el derecho y consecuentemente el arredramiento que había
otorgado. La pregunta es ¿hay derecho de indemnización de perjuicio en este
caso para el arrendatario? No hay derecho de IP de acuerdo al art 1959, el que
da en arredramiento una cosa sobre la cual tiene un derecho sujeto a extinción
no responde cuando se produce o verifica esta extinción. Excepcionalmente
tendrá derecho el arrendatario de IP cuando el arrendador dio en
arrendamiento la cosa como propietario absoluto actuó de mala fe, hizo creer
al arrendatario que era propietario absoluto salvo que contratara a sabiendas
que el arrendador no era propietario absoluto. Por ejemplo si estamos en el
caso de un usufructuario y este en vez de usar la cosa la de en arrendamiento
por o tanto para evitar este problema la recomendación es hacerlo saber en el
contrato indicar que X es usufructuario y no propietario

b) extinción del derecho del arrendador por por su hecho o culpa: dentro
de esto pueden haber varias situaciones pero la más probable en cuanto a su
hecho es que la venda algo que es muy frecuente en la práctica. Por otro lado
la una situación en que se extinga el derecho del arrendador por su culpa
puede ser en el caso de un inmueble hipotecado para garantizar el
cumplimiento de una obligación se incumple la obligación se ejerce la acción
hipotecada y se ve privado del bien, otra situación que puede implicar la
extinción del derecho del arrendador por su culpa es la condición resolutoria
tacita el arrendador compro la cosa a plazo dejo de pagar una o varias de las
cuotas se ejerce la acción resolutoria se declara la resolución del contrato
pierde el derecho sobre la cosa. En estos casos extinguiéndose el derecho del
arrendador por hecho o culpa suya de acuerdo al art 1961 el arrendador será
obligado a indemnizar al arrendatario en todos los casos en que la persona
que le sucede en el derecho no esté obligado a respetar el arriendo. Esto nos
exige analizar en que caso el sucesor en el derecho del arrendador está
obligado a respetar el arriendo. Si el sucesor está obligado a respetar el
arriendo no hay perjuicio para el arrendatario porque el contrato de
arrendamiento sigue pero con otro arrendador. La regla es que no tenga
porque respetarse el arriendo debido al efecto relativo de los contratos el
contrato es una ley para las partes pero no para los terceros, no obstante
existen casos en que el tercero comprador podría estar interesado en
continuar con el contrato de arrendamiento y puede pactarse en el mismo
contrato de compra venta esto, el tercero accede a él voluntariamente. No
obstante esto la ley establece situaciones en que el tercero está obligado a
respetar el arriendo las que se encuentran señaladas en el art 1962 c.c:

-todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un titulo

lucrativo, el titulo lucrativo es todo lo contrario a lo que uno cree, de acuerdo
al c.c lucrativo es un título gratuito asume el rol de arrendador pero deberá
respetar el contrato hasta el vencimiento natural.

-Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título oneroso,

si el arrendamiento ha sido contraído por escritura pública; exceptuados los
acreedores hipotecarios. El que adquirió a titulo oneroso está obligado a
respetar el contrato si constaba en EP. Aunque conste por EP los acreedores
hipotecarios no están obligados a respetarlo los acreedores hipotecarios
ejercen su acción hipotecaria pueden obtener el remate de la cosa y el remate
es una venta forzada por lo tanto estamos en la hipótesis de trasferencia a
titulo oneroso.

- Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por

escritura pública inscrita en el Registro del Conservador antes de la
inscripción hipotecaria: la inscripción debe ser anterior a la de la hipoteca,
por lo tanto para tener total seguridad que el arredramiento será respetada
por un tercero, el arrendatario debe exigir la EP y esa se inscribe en el
conservador. ¿Es necesario que para requerir esta inscripción del contrato de
arredramiento se cuente con la voluntad del arrendador y el arrendatario o
puede ir solo el arrendatario? Solo puede ir el arrendatario porque la
inscripción no es tradición. el mismo art lo dice El arrendatario de bienes
raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de dicha escritura.

En todos estos casos el adquirente está obligado a respetar el arredramiento

por lo tanto el arrendatario no tiene derecho a IP porque el arredramiento no
termina, en los demás casos el contrato terminara por lo que el arrendatario
deberá ser indemnizando por los perjuicios que se le generen por dicha
terminación.

c) extinción del derecho del arrendador por disposición legal: esto ocurre
por expropiación por causa de utilidad pública. El art 1969 c.c contiene
normas sobre este tema, en algunas hipótesis da derecho al arrendatario para
ser indemnizado por el estado, pero no es materia del ámbito civil.

Solo para que no queden dudas el embargo sobre la cosa arrendada hecho por
tercero no pone término al arrendamiento el art 1965 lo señala Si por el
acreedor o acreedores del arrendador se trabare ejecución y embargo en la
cosa arrendada, subsistirá el arriendo, y se substituirán el acreedor o
acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador. Si se llega sacar a
remate la cosa arrendada aplicaremos la norma 1962.

4 causal de terminacion: por sentencia del juez: acá existe varias hipótesis
que no merecen análisis especial, ejemplo declaración de nulidad del contrato
de arredramiento, terminación por incumplimiento de una de las obligaciones
de las partes, no son causales reguladas de maneras especial.

Para finalizar con el contrato de arrendamiento debemos analizar las normas

especiales contendías en la ley 18101. Esta ley data del año 1982 y como ya
se indico contiene normas especiales acerca del arredramiento de predios
urbanos. Hay aspectos de la ley importantes de conocer:

Ámbito de aplicación: en su art 1 se encarga de definir cuál es el ámbito de

aplicación al disponer que la ley se aplica Artículo 1°.- “El contrato de
arrendamiento de bienes raíces urbanos, entendiéndose por tales los ubicados
dentro del radio urbano respectivo”. El criterio que usa la ley es geográfico
para poder determinar el criterio habrá que estarse a los instrumento de
calificación territorial vigente que son los que fijan el radio urbano, todos los
inmuebles que queden dentro de ese radio se aplica esta ley, acá no es un
criterio funcional no tiene que ver con el destino, el criterio es geográfico. se
regirá por las disposiciones especiales de esta ley y, en lo no previsto en ella,
por el Código Civil.

Excepcionalmente La misma norma se aplicará a los arrendamientos de

viviendas situadas fuera del radio urbano, aunque incluyan terreno, siempre
que su superficie no exceda de una hectárea.

Hay inmuebles que están situados dentro del radio urbano a los que no se les
aplica la ley, lo que se encuentra regulado en el art 2 de la ley:

Artículo 2º- Esta ley no será aplicable a los

siguientes bienes raíces urbanos:
1.- Predios de cabida superior a una hectárea
y que tengan aptitud agrícola, ganadera o forestal,
o estén destinados a ese tipo de explotación;
2.- Inmuebles fiscales;
3.- Viviendas que se arrienden por temporadas
no superiores a tres meses, por períodos continuos
o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para
fines de descanso o turismo;
4.- Hoteles , residenciales y establecimentos
similares, en las relaciones derivadas del hospedaje, y
5.- Estacionamiento de automóviles y vehículos.
No obstante, los juicios que se originen en
relación con los contratos a que se refieren los Nos. 3
y 5 de este artículo, se sustanciarán con arreglo al
procedimiento establecido en el Título III de la
presente ley.
6.- Las viviendas regidas por la ley Nº19.281.

Evidentemente esta ley tiene como principal destinatario a los arrendatarios

de inmuebles destinado a la vivienda. ¿Quedan comprendidos los locales
comerciales? Si, si están dentro del radio urbano.
en lo que a contrato de arrendamiento se refiere el hecho que se le aplique la
ley 18101 tiene importancia para la terminación del contrato por vencimiento
del plazo o en el caso que sea el contrato indefinido. Pero no solo por eso
también tiene importancia porque contempla normas especiales de
procedimiento para la tramitación de estos juicios que pueden ser juicios de
desahucio de restitución, de terminación por incumplimiento de cualquiera de
las dos partes o de indemnización cuando haya lugar a ello. Se tramitan por
normas especiales contenidas en esta ley art 7 y ss.
Resumidamente podemos decir que en estar normas se trata de un
procedimiento sumario especial mas concentrado que el procedimiento
sumario general que se caracteriza por una tramitación verbal de una sola
audiencia conciliación-contestación-prueba. Tiene normas especiales además
relativas a la demanda la notificación se hace en el inmueble arrendado. Es
importante que de acuerdo a la ley para que sea oponible a los
subarrendatarios ellos deben ser notificados art 11 y si no se notifica en el
comparendo deberá indicar si tiene subarrendatario y si los tiene debe
suspenderse el comparendo y notificar a ellos. El demandante en su demanda
debe indicar los medios de pruebas de los que se hará valer. El comparendo
se lleva a efecto se realiza acá el llamado a conciliación si no se produce el juez
debe recibir la causa a prueba, esta se aprecia conforme a las reglas de la sana
critica.
Terminado el juicio cuando se trate de desahucio o de la restitución o de la
terminación del contrato y si no hay restitución voluntaria del arrendatario
tiene lugar el lanzamiento con el auxilio de la fuerza pública. Al respecto es
importante tener en cuenta que de acuerdo al art 13 no obstante haberse
decretado el lanzamiento el juez puede suspenderlo en casos graves y
calificados hasta por 30 días.
Si la demanda ha sido rechazada no podrá interponerse nuevamente hasta
dentro de un plazo de 6 meses. También la ley regula parte de este
procedimiento la exigencia de escrituración, no es solemnidad pero en el caso
de no cumplirse es sancionada presumiéndose que la renta será la que pague
el arrendatario. También se dispone una fórmula para obtener la restitución
del inmueble en los cosos en que haya abandono por parte del arrendatario
mediante certificación hecha por un ministro de fe del abandono el juez ordene
la entrega al arrendador (esto antes no estaba regulado). También se regula la
posibilidad de notificar la demanda de terminación por no pago de renta a las
empresas de servicio (luz, agua etc.) lo importante es que a partir de la
notificación ya no es responsable el arrendador de las deudas del arrendatario

15 mayo de 2014

Contrato de Mutuo
Está regulado en el código civil, pero no obstante ello también se encuentra
regulado en una de sus especies, el mutuo de dinero en la Ley 18.010,
sobre operaciones de crédito de dinero.

De estas dos regulaciones la más trascendente es la de la Ley 18.010, y no

la del código, y la razón de ello es que si bien el mutuo es un contrato
puede recaer en distintas cosas no solo en dinero, en la práctica se podría
decir que se reduce al de mutuo de dinero, siendo muy excepcional ver un
mutuo de cosas distintas del dinero.

Por eso acá vamos nos vamos a encontrar que la importancia de la

regulación del mutuo en el código civil es menor.

Hay que tener en cuenta que en diciembre del año pasado entró en vigencia
una modificación bastante importante a esta Ley 18.010.

El contrato de mutuo se encuentra regulado en los art 2196 y siguientes

del código civil, título XXXI, bajo el epígrafe del mutuo o préstamo de
consumo, de esta forma el código distingue al mutuo del comodato que es
también un contrato de préstamo, pero a diferencia del mutuo no es de
consumo, sino que de uso, el comodato es un préstamo de uso. Y el mutuo
se puede catalogar como préstamo de consumo.

Lo anterior demuestra una característica bien especial y propia del mutuo

que se traduce en el hecho que al celebrarse un contrato de mutuo, el que
recibe las cosas dadas en mutuo llamada mutuario se hace dueño de ellas
y las puede consumir, de ahí el nombre del préstamo de consumo. Cosa
muy distinta a lo que ocurre con el comodato que el que recibe en préstamo
la cosa no se hace dueño de ellas, sino que es un mero tenedor y como no
las puede consumirlas luego debe restituirlas. Ahí está la diferencia
fundamental entre estos dos contratos de préstamos.

Estos dos contratos pertenecen a un mismo género que es el contrato de

préstamo.

La Definición del contrato de Mutuo se encuentra en el art 2196.

Artículo 2196 “Es un contrato en que una de las partes entrega a la otra
cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del
mismo género y calidad”.

De acuerdo con esta definición en el contrato de mutuo, una parte que se

llama mutuante, entrega a otra una cantidad de cosas, a esta otra parte
que las recibe la llamamos mutuario. El mutuante da en préstamo, y el
mutuario recibe.

De conformidad con la definición de esta normas, esas cosas deben ser

fungibles, esta es una de las pocas materias en que la claridad se echa de
menos, porque recuerden ustedes que el código civil, suele utilizar quizás
de modo poco preciso, el concepto de cosas fungibles y consumibles, que
son distinguibles aunque las cosas fungibles suelen ser consumibles.

Las cosas fungibles: son aquellas que ocupan el mismo lugar o presentan
una igualdad de hecho o presentan el mismo poder liberatorio, es decir una
cosa fungible puede ser remplazadas por otra.

Las cosas consumibles: son las que se destruyen con el primer uso. Es
cierto que generalmente las cosas fungibles son consumibles, ejemplo más
propio es el dinero, es fungible por excelencia, presenta igualdad de hecho
un billete de $10.000 respecto de otro billete de $10.000, aunque no sean
idénticos ya que tienen número de serie y por tanto uno podría considerarlo
como especie o cuerpo cierto, y por tanto para el coleccionista por ejemplo
no son iguales, pero para el uso que nosotros le damos lo convierte en
fungible, es a la vez consumible, el primer uso del dinero implica su
consumición, su destrucción, no física pero si jurídica. El uso del dinero
implica gastarlo, y gastarlo implica enajenarlo, por lo tanto ahí se da esa
igualdad.

Si pensamos en cosas distintas al dinero podríamos dar como ejemplo una

cantidad de un genero, como el trigo, el petróleo, el pelet de madera, el
cobre, cosas fungibles un barril de petróleo, de una cierta calidad o pureza,
es igual a otro balón de petróleo, y ocupan el mismo poder liberatorio, si yo
me comprometo, yo vendo 1000 barriles de petróleo, es completamente
indiferente entregar 1000 que tengo aquí con, los 1000 que tengo allá en
otra parte de la bodega, porque tienen las mismas características, es decir
ocupan el mismo poder liberatorio ahí está la fungibilidad, y es también
consumible.

Muy excepcionalmente puede no darse esta relación entre cosas fungibles

y cosas consumibles, ejemplo cosas fungibles ciertos bienes inmuebles,
normalmente la fungibilidad se da en los bienes muebles, pero también
puede darse en los bienes inmuebles, ejemplo varios sitios de la misma
superficie que se encuentran en un loteo, supongamos que hacemos un
loteo a la orilla de un lado, y hay 10 sitios de la misma superficie frente al
lago en la misma ubicación, podría estimarse que en ese caso son
fungibles, de modo que si se vende uno de los 10 sitios, pueda el deudor
entregar cualquiera de ellos, entendiendo que son iguales, no son idénticos
porque son cosas distintas, pero presentan un mismo poder liberatorio, esa
cosa fungible no es consumible. Pero si se dan cuenta con el ejemplo, es
muy excepcional, por eso en la práctica las cosas fungibles suelen ser
consumibles.

Entonces aunque el código define el mutuo como el contrato en que una

de las partes entrega a la otra una cierta cantidad de cosas fungibles se
entiende por la doctrina y la jurisprudencia que el mutuo recae sobre cosas
fungibles y consumibles. Es necesario que se den las dos calidades, por
esta característica que se destacó al comienzo, el mutuario se hace dueño
de las cosas, las puede consumir encontrándose obligado a restituir otras
cosas del mismo género y en la misma cantidad otras cosas distintas, si
las cosas no son fungibles o no son consumibles esas normas no resultan
aplicables, si yo le prestó a alguien mi auto durante un tiempo, y él se
obliga restituirlo, no vamos a estar en presencia de un mutuo, porque no
es una cosa fungible, no es consumible, sería un comodato, el que recibe
este auto está obligado a restituir el mismo, y no otro del mismo género.

Entonces el concepto afinado recomienda incluir además de la fungibilidad,

la consumibilidad.

CONCEPTO AFINADO; Entonces el mutuo es un contrato por el cual una

parte entrega a las otras cosas fungibles y consumibles con cargo de
restituir otras tantas del mismo género y calidad. Por lo tanto la
restitución no es respecto de las mismas cosas entregadas sino que
respecto de otras distintas pero que sean de las mismas características, y
de la misma calidad.

Sobre la base de este concepto encontramos características:

distinguiendo entre las normas del código civil, y la ley 18.010.

Primera característica:

 El contrato de mutuo del cod civil es siempre un contrato real.

De acuerdo con el art 2197 se perfecciona por la tradición de las cosas

dadas en mutuo. Y la norma es muy clara porque acá realmente es
tradición. Cuando se estudiaron la clasificación de los contratos desde el
punto de vista de su perfeccionamiento y se refirieron a la clase de los
contratos reales, seguramente criticaron el código civil en el art 1443
 señala que el contrato es real para que sea perfecto, es necesario la
tradición de la cosa, seguramente lo criticaron porque se les indico que el
contrato real por regla generalísima no se perfecciona con la tradición sino
que con la entrega, y casi todos los contratos reales como el comodato,
como la prenda son contratos que se perfeccionan con una entrega que no
es tradición, entrega que no es traslaticia de dominio, es una entrega en
mera tenencia. Eso es lo que ocurre en la gran mayoría de los contratos
reales salvo en el mutuo, porque en el mutuo efectivamente su
perfeccionamiento se produce con la tradición de la cosa, teniendo en
cuenta la característica que ya veníamos comentando que es que el
mutuario se hace dueño de las cosas dadas en mutuo.

Entonces el perfeccionamiento del contrato de mutuo se produce por la

tradición asi lo dice el art 2197 con todo claridad, y agrega que la tradición
transfiere el dominio.

 El contrato de Mutuo de la Ley 18.010 en cambio, puede ser real y

puede ser consensual.

Las operaciones de crédito de dinero son un mutuo de dinero, y el art 1 de

esta Ley dice “son aquellas por las cuales una de las partes entrega o se
obliga a entregar una cantidad de dinero, y la otra a pagarla en un
momento distinto de aquel en que se celebra la convención”

En esta definición calza con el concepto de mutuo, operación en la cual

una de las partes entrega una cantidad de dinero y la otra se obliga a
pagarla en un momento distinto de la celebración de la convención, hasta
ahí el mutuo seria real porque la parte que llamamos mutuante entrega el
dinero pero también contiene la propia definición del art 1 otra modalidad
en que una de las partes se obliga a entregar una cantidad de dinero, y la
otra a pagarla en un momento distinto, si se obliga a pagar quiere decir
que al perfeccionarse el contrato, no a entregar, si la parte se obliga a
entregar el dinero y no lo entrega en ese momento entonces el contrato es
consensual y se perfecciona por el solo consentimiento y la entrega formara
parte de la etapa de la ejecución en iter contractual, es una ejecución que
contrae el mutuante con el contrato.

Cuando el contrato es real la tradición formara parte de su

perfeccionamiento. Pero cuando es consensual la entrega del dinero
formará parte de la fase de ejecución. Es una obligación que contrae el
mutuante por el contrato, eso se da solo en el mutuo de dinero. En el mutuo
de cosas que no sean dinero en el código civil no es posible que el contrato
sea consensual siempre es real así lo dispone el art 2197, por tanto tiene
que haber entrega para que el contrato se perfeccione.

*** hay que ver donde ubicamos a la entrega en ambos casos de contrato.

Si el contrato es real, la entrega se ubica en el perfeccionamiento.

Si el contrato es consensual, la entrega se ubica en la ejecución o

cumplimiento.

De esto se desprende que en el mutuo real mientras no haya entrega no

hay contrato, y si no hay contrato no existen obligaciones.

Si hay un mutuo real y el mutuante no le ha entregado el dinero el

mutuario no se lo puede exigir porque el contrato no se ha perfeccionado.

Segunda característica:

 El contrato de mutuo en el cod. Civil es siempre unilateral.

Una sola parte resulta obligada y es el mutuario a restituir, otro tanto del
mismo género. Es cierto que pueden surgir obligaciones para el mutuante,
como lo señala el art 1203, que nazcan estas obligaciones no lo transforma
en bilateral, sino que son obligaciones que impone la ley, y que surgen en
forma posterior al contrato. Los contratos que son unilaterales pero que
hacen nacer con posterioridad obligaciones a la parte que inicialmente no
estaba obligada, se llaman sinalagmáticos imperfectos, sin embargo siguen
siendo unilateral.

 En el caso de la ley 18.010 va a depender.

Si el contrato es real será unilateral, si se perfecciona con la tradición en

único obligado es el mutuario a restituir, no es necesario entregar.

En cambio si el contrato es consensual será bilateral, porque van a nacer

obligaciones para las dos partes, ejemplo mutuante tendrá la obligación de
entregar, y el mutuario tendrá la obligación de restituir.

Tercera característica:

 El contrato de mutuo puede ser gratuito u oneroso.

El contrato de mutuo del cod. Civil es gratuito, o sea el mutuo de cosas que
no sean dinero es gratuito. Esto significa que la gratuidad es un elemento
de la naturaleza que si nada se dice el contrato es gratuito, y esto se traduce
 en que el mutuario debe restituir la misma cantidad de cosas que le fueren
prestadas, cosas del mismo género, aunque las cosas hayan variado de
precio. Ejemplo 100 quintales de harina, debe restituir 100 quintales de
harina de la misma calidad. Si subió el precio en el tiempo intermedio, la
gratuidad de este mutuo no le impone ninguna obligación adicional al
mutuario. El art 2198 lo señala de ese modo. “Si se han prestado cosas
fungibles que no sean dinero, se deberá restituir igual cantidad de cosas del
mismo género calidad sea que el mismo precio de ellas, haya bajado, o
subido en el intervalo.”

Confirma lo anterior el art 2205 que permite estipular intereses en el

mutuo del cod. Civil lo que demuestra naturalmente qué el mutuo del cod
civil no los incluye, no los comprende. Si se quiere que el mutuario este
obligado además de restituir la cosa en misma cantidad, género y calidad,
a pagar intereses en ese caso entonces el mutuo será oneroso. Porque
precisamente en eso consiste la onerosidad en el pago de intereses, los
intereses constituyen el pago de un precio por el uso de las cosas dadas en
mutuo. Entonces si se pagan intereses se produce la onerosidad, donde
hay provecho económico para ambas partes.

De acuerdo al art 2205 estos intereses pueden consistir en dinero o en

cosas fungibles o sea yo podría pactar como interés por el préstamo de los
100 quintales de harina el pago de una suma de dinero. O bien podría
pactar como interés otros bienes fungibles por ejemplo se puede pactar
como intereses, ejemplo le preste 100 quintales de harina, pero él me va a
devolver 105 quintales de harina. En caso que no se devuelvan los 105
quintales de harina, se puede demandar la restitución de esta harina.

¿A que figura se puede parecer esta hipótesis? A la compra venta, en una

hipótesis como esta fácil confundirse con la compraventa porque puede ser
que él tenga harina para restituir pero no quiere entregarme harina en
restitución sino que lo que quiere es entregarme dinero a cambio, no es
que me quiera defraudar sino que lo que quiere es pagar en dinero.

Pero a mí no me interesa que me restituya la casa, sino que yo quiero la

harina de la misma calidad y genero. Entonces en ese caso yo debo exigir
la restitución de las cosas.

 En el caso del mutuo de la ley 18.010 el mutuo de las operaciones de

crédito de dinero es naturalmente oneroso, si nada se dice o no se pacta
algo distinto el mutuo genera intereses, puede el mutuo ser gratuito pero
entonces se requiere pacto, la gratuidad debe pactarse. Ojo con esto
ejemplo si abuela me presta plata para comprarme una tele, si nada se dice
se presume oneroso, entonces si la abuelita cobra con intereses, no
tenemos nada que alegarle a la abuelita. Entonces cuando las partes
quieran que sea gratuito hay que pactarlo expresamente. Ejemplo las 3
cuotas precio contado, ese es un mutuo sin interés.

Cuarta característica:

 El mutuo es un titulo traslaticio de dominio, cualquiera es decir el

del código o el de la Ley 18.010 o sea el real y el consensual. Sea en
la entrega o en la tradición de la cosa el mutuario se hace dueño de
ellas.

Quinta característica:

 Es un contrato principal, no es ni dependiente y accesorio.

Sexta característica:

 Es un contrato típico (regulado en la ley y en el código.)

Requisitos especiales para la celebración del contrato de mutuo:

i. Objeto, recae en objeto fungible y consumible, con la

distinción del mutuo de cosas distintas al dinero.
ii. Regla especial de capacidad del mutuante, lo que se
exige es que debe ser capaz de enajenar, transferir el
dominio a la otra parte. Que tenga la facultad de
disposición. Así aparece en el art 2202 “si hubiere
prestado el que no tenía derecho de enajenar se podrán
reivindicar las especies, mientras consta su identidad”.
De esta norma entendemos que el mutuario debe tener
poder para enajenar, ¿En qué consiste esta facultad o
poder de enajenar? Esta facultad especial que se llama
facultad de disposición y que a veces se llama derechos
de enajenar ¿debemos entender capacidad de ejercicio?
Exigir capacidad de ejercicio es inútil, no es necesario,
porque ya la Ley el código ha exigido la capacidad de
ejercicio para todos los actos jurídicos en el art
1445,”Para que una persona se obligue a otra por un acto
o declaración de voluntad es necesario: 1º que sea
legalmente capaz”. Entonces lo que se ha entendido por
la doctrina es que cuando el código exige enajenación o
también la llama facultad de disposición, o en este caso
 derecho a enajenar se está refiriendo no a la capacidad
de ejercicio sino que a una facultad específica para poder
disponer del objeto del contrato. la doctrina a veces la
llama legitimación para el negocio, es un poder para
disponer en este caso preciso, en este contrato, esa
facultad de enajenar supone la facultad de ejercicio pero
no se agota en ella. Es más alguien puede ser capaz de
ejercicio, y no tener la facultad de disponer de un cierto
bien. Como si por ejemplo una persona plenamente
capaz tiene dinero en cuenta, por ejemplo 5 millones de
pesos, los presta con interés y luego le embargan el
dinero y este queda ahí en la cuenta retenido, por lo
tanto no puedo transferirlo, porque si lo enajeno hay
objeto ilícito, por lo demás no voy a poder hacerlo porque
el banco no me lo va a permitir si es que esta embargado.
En este ejemplo soy capaz de ejercicio pero no tengo el
derecho de poder disponer de esos bienes. Se entiende
que se exija solo respecto del mutuante, porque el va
efectivamente el dominio.

El mutuario no tiene una exigencia especial, por lo tanto se

entiende que debe tener capacidad de ejercicio que es una
exigencia para todo contratante.

No es necesario que el mutuante sea dueño de la cosa dada

en mutuo, en nuestro derecho existe un principio general
donde se ha reconocido la validez de los actos sobre cosa
ajena, está regulado expresamente en materia de
compraventa pero se entiende que es aplicable en bastantes
ámbitos. Pero si no es dueño no va a producir el efecto propio,
que es transferir el dominio y por tanto el mutuario no se
hará dueño de la cosa, luego el verdadero dueño tendrá
acción reivindicatoria porque el mutuario es poseedor no
dueño.

La reivindicación de cosas fungibles es más difícil porque la

reivindicación recae sobre cosas especificas, acá hay una
norma particular que es el art 2202. “se podrán reivindicar
las especies, mientras conste su identidad”. Esto es mientras
no se confundan con otras, del mismo género. Ejemplo quien
le presto los 100 quintales de harina a un amigo, era fresco
porque los 100 quintales que presto no le pertenecían eran
de un 3ro, estaban ahí en depósito, y el amigo les dice que
 los necesita solo por una semana y me va a devolver 105, o
me paga y me devuelve los 100. Entonces cuando el
verdadero dueño venga a buscar los 100 quintales de harina
se los entrego. Pero que pasa si el verdadero dueño los
requiere, o el mutuario se demora en restituir, y llego el
dueño a buscar los quintales de harina. Entonces la norma
en el art 2202 le permite al verdadero dueño puede
reivindicar. Y si las cosas pierden identidad el mutuario tiene
responsabilidad dependiendo si estaba de buena o de mala
fe, ejemplo no son las cosas porque las confundió con otras,
ejemplo vacio los sacos de harina, en un silo donde había
más harina, ¿Cuál es la harina que puede reivindicar? Ya no
es posible, entonces el art 2202 dice “desapareciendo la
identidad del que recibió la cosa de mala fe, o sea sabiendo
que eran ajenas será obligado al pago inmediato, con el
máximo de los intereses que la ley permite estipular o sea
está obligado a pagar el valor, de las cosas, estas ya no se
pueden restituir en especie. Está obligado a pagar si valor
más intereses.
Si en cambio estaba de buena fe solo es obligado al pago de
los intereses estipulados si es que se estipularon intereses, o
sino solo paga el valor de la cosa.

La regulación del mutuo del cod. Civil contiene las siguientes normas
fundamentales:

El contrato siendo real impone obligación únicamente al mutuario y

consiste en la restitución de la misma cantidad de las cosas dadas en
mutuo, del mismo género y calidad.
Si no es posible restituir las cosas el art 2198 dispone que “el mutuario
restituirá lo que valgan, en el tiempo y lugar que ha debido hacerse el pago”,
esto debe ser muy excepcional que no sea posible restituir otro tanto de las
mismas cosas cantidad, calidad, ¿porque es difícil que eso ocurra? Porque
se trata de cosas genéricas y el género no perece. Por tanto es muy
excepcional que el mutuario no pueda restituir, tendría que darse el caso
que se trata de un género limitado, Ejemplo: hay un desabastecimiento de
la harina, y en ese caso hay que pagar el valor de la cosa.
La época de la restitución en principio estará determinada por el acuerdo,
o sea lo que se haya pactado en el contrato, si no se ha pactado la ley tiene
una regla supletoria, señalando que el mutuario solo puede pedir
 restitución al cabo de 10 días contados desde la entrega. si no se ha
pactado plazo para la restitución la ley fija uno, Art 2200.

También dentro de las reglas del código. Civil se pone en el caso que las
cosas dadas en mutuo generan perjuicios al mutuario. Si estos perjuicios
derivan de la mala calidad de la cosa o de los vicios ocultos de esta, el
mutuante puede ser obligado a indemnizarlos. Aquí está en la hipótesis de
los contratos sinalagmáticos imperfectos, art 2203. Que dispone la
responsabilidad por estos perjuicios bajo las condiciones del art 2192, es
decir hace una revisión de las normas sobre el comodato, esta remisión al
art 2192 implica que el mutuante va a responder por estos perjuicios
cuando se den tres circunstancias:

1. ª Que haya sido de tal naturaleza que probablemente hubiese de

ocasionar los perjuicios;
2. ª Que haya sido conocida y no declarada por el comodante;
3. ª Que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocerla o
precaver los perjuicios.

La situación seria que se dio en mutuo la harina pero resulta que el fabricar
el pan el mutuario este resulta incomible entonces se producen muchos
perjuicios como multas, clausula del local, lucro cesante, como
consecuencia de los vicios de la cosa, y al pregunta es ¿debe responder el
mutuante? La respuesta está en el los numerales del art 2192, este último
numeral es un límite porque si el mutuario en el ejemplo el panadero
parece que no es estable señale que hay perjuicios porque él con mediana
diligencia pudo o debió haber advertido aquello. En este ejemplo según el
n°3 no habría indemnización.

Mutuo de dinero

Ley 18.010 es del año 1981. El legislador estimo que en las operaciones de
crédito de dinero tienen una importancia capital dentro de la economía del
país, sin el crédito una economía no puede funcionar y por ello hay una ley
que la regla de manera especial.
Por otro lado se hace necesario una regulación especial para resguardar y
cautelar los intereses de la parte más débil, en este contrato la parte más
débil suele ser el mutuario.
Entonces esta Ley también tiene como fin proteger al mutuario.
Es en ese sentido una expresión de dirigismo contractual, el contrato de
mutuo es un contrato dirigido y las normas de esta ley 18010 son
 imperativas que no pueden ser renunciadas por las partes especialmente
por el mutuario.

¿Cuál es el ámbito de aplicación de esta ley y que está fijado en el art 1 de

la misma?

El ámbito de aplicación objetivo de esta regulación son las denominadas

operaciones de crédito de dinero. Y el artículo 1 se encarga de definir, el
concepto es amplio.
Señala el artículo 1 de la Ley 18.010 son operaciones de crédito de dinero
“Aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar
una cantidad de dinero, y la otra a pagarla en un momento distinto de
aquel en que se celebra la convención” este concepto casi es completamente
coincide con el mutuo del cod civil, con la salvedad que se contempla
también la figura del mutuo consensual. Una parte entrega una cantidad
de dinero y la otra se obliga a restituirla en un momento distinto, eso es un
mutuo solo que de dinero.
Igual al del código civil porque una parte se obliga a entregar una cantidad
de dinero y la otra a restituirla en un momento distinto pero a diferencia
que el del código civil este es consensual y no real.
Pero luego continúa la norma del art 1 indicando que también constituye
operaciones de crédito de dinero el descuento de documentos
representativo de dinero, y ahí el concepto de operaciones de de crédito de
dinero se estira, se excede al del mutuo.
Este implica el pago anticipado del monto de la obligación que ese monto
representa pero descontada una cierta cantidad, por eso se habla del
descuento, Ejemplo compro una factura que es representativa de un
crédito, prestaste servicios una empresa, emitiste una factura que fue
aceptada por esa empresa y que será pagada dentro de un plazo de 90 días.

Esa operación se puede realizar con otros títulos o documentos

representativos de dinero, como el pagara, la letra de cambio. Ejemplo yo te
compro el crédito que tú tienes por 1 millón en 900 mil pesos y al cabo de los
90 días cobro el crédito por 1 millón. La lógica es que yo te preste 900 mil
pesos y tu me pagaste o me restituiste 1 millón. El capital más los intereses,
por lo tanto cabe en la lógica del mutuo, por eso se entiende como operación
de crédito de dinero. Entonces la ley lo asimila y lo incluye dentro de las
operaciones de crédito de dinero. Y agrega que se asimila al dinero los
documentos representativos de operaciones de dinero pagaderos a la vista a
un plazo contado desde la vista o a un plazo determinado. Por lo tanto si por
ejemplo si yo entrego un vale vista por 1 millón de pesos, y tú te obligas a
restituirme 1 millón de pesos en 60 días eso es una operación de crédito de
dinero porque de acuerdo a la norma la ley asimila ese documento al dinero.

22 Mayo

La clase anterior veíamos que la ley 18.010 tiene un ámbito objetivo de

aplicación, su objeto de regulación son las operaciones de crédito de dinero y
está definida en la misma ley, definición que ya analizamos, conforme a la cual
la operación de crédito de dinero es un mutuo de dinero que tiene algunas
diferencias con el mutuo del Código Civil que ya destacamos. El mutuo de la
ley 18.010:
 Debe recaer sobre dinero, el mutuo del Código Civil puede recaer sobre
otras cosas fungibles.
 Puede ser real o consensual, el del CC es siempre real.
 Puede ser un contrato unilateral si es real o bilateral si es consensual.
 Es naturalmente oneroso, a diferencia del CC que es naturalmente gratuito,
puede ser oneroso pero debe ser pactado.

Esto entronca con lo que vamos a comenzar a revisar. A propósito de la

onerosidad, está el tema de los intereses. Una de las principales materias
contenidas y reguladas en la ley 18.010 porque la onerosidad en el mutuo se
traduce en el cobro de intereses. Desde el punto de vista del contrato de
mutuo, los intereses constituyen el precio que paga el mutuario por el uso del
dinero. En cuanto a su naturaleza jurídica, los intereses constituyen un fruto
civil generado por el dinero para el mutuante es decir para el que da el mutuo.
Por ello la ley 18.010 se preocupa de manera especial de regular los intereses,
comenzando con un concepto en su artículo 2. (Recordemos que la ley 18.010
fue recientemente modificada de un modo bastante importante por la ley
20.715 del 13 de diciembre de 2013.) El concepto de interés que da es muy
simple pero apropiado y que permite determinar con mucha claridad qué
sumas constituyen interés porque cuando hay un mutuo, una operación de
crédito de dinero, el mutuario puede tener que hacer varios pagos diversos:
uno de ellos será interés pero hay otros también, un pago puede corresponder
al reajuste del capital, otro a gastos, impuesto a la ley de timbres y estampillas;
de modo que cuando se analiza que parte de la suma que el mutuario está
obligado a pagar al mutuario constituye interés, este artículo 2 es vital con
una distinción entre las operaciones de dinero no reajustables y reajustables,
donde el reajuste implica actualizar la suma adeudada (que llamamos capital)
para traducirlo en moneda del mismo valor en el contexto donde existe
inflación. Por lo tanto si el mutuante da en mutuo $1.000.000.- y el mutuario
se obliga a restituirlo en un plazo de 3 años, la reajustabilidad es la manera
que en el transcurso de esos 3 años el mutuario no restituya la suma nominal
sino la suma reajustada que en definitiva es la misma suma actualizada en
moneda del mismo valor. Esta distinción es vital para comprender que la suma
mayor al capital que constituya reajuste no puede ser considerado precio por
el uso del dinero, no puede ser considerado interés. Por ejemplo: si me prestan
$1.000.000.- y me dicen que debo devolverlo debidamente reajustado en 3
años más, dependiendo de cuál sea la inflación en esos 3 años, tendré que
restituir el millón más el reajuste. Esa suma por sobre el capital que debo
restituir (lo que exceda al millón), no constituye interés o el precio del dinero,
es el mismo monto debidamente reajustado. La distinción del artículo 2 opera
sobre esa base, diciendo:
En las operaciones de crédito de dinero no reajustables, constituye
interés toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a
cualquier título, por sobre el capital. Se entiende por tasa de interés de una
operación de crédito de dinero no reajustable, la relación entre el interés
calculado en la forma definida en este inciso y el capital.
En las operaciones de crédito de dinero reajustables, constituye interés
toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital
reajustado. Se entiende por tasa de interés de un crédito reajustable, la relación
entre el interés calculado en la forma definida en este inciso y el capital.
En ningún caso, constituyen intereses las costas personales ni las
procesales.

Si la operación de crédito más frecuente es la reajustable, partamos por esa.

Si el mutuante da en mutuo $1.000.000.- de pesos debiendo restituirse el
mismo millón de pesos reajustado y, además, debe pagar un porcentaje al
título que le pongan, ese porcentaje o suma adicional al capital reajustado
constituye interés, llámenle como quieran. El criterio: es una suma que recibe
o tiene derecho a recibir (hace la distinción porque si no le pagan no la recibe,
si la está cobrando por medio de una demanda, no la ha recibido pero tiene
derecho a recibirla), se pactó por sobre el capital reajustado. Lo que quiere
dejar en claro esta norma es que el reajuste no constituye interés pero todo lo
demás, sin importar el nombre que lo disfrace: comisión, gastos varios. Si es
una cifra que tiene que recibir o tiene derecho a recibir el acreedor, el
mutuante por sobre el capital reajustado: es interés. Los impuestos no caben
acá porque no es una suma a la que tenga derecho a recibir el acreedor, sino
que los recibe el Fisco.
Más fácil es apreciar el concepto de interés si la operación no es reajustable:
Te presto $1.000.000 y me tienes que devolver el mismo $1.000.000 (nominal)
más un porcentaje, póngale el nombre que quiera, ese adicional es el interés.
Con ello se evita que se le puedan poner conceptos o nombres distintos a las
sumas que tiene que pagar el mutuario al mutuante con el objeto de tratar de
evitar que caiga dentro del concepto de interés. Es interés todo a lo que tenga
derecho por sobre el capital reajustado.

Hay 2 clases de intereses que la ley contempla sobre la base de este concepto:
el interés corriente y el interés máximo convencional.
Interés corriente: Regulado en el art. 6. Es muy importante el concepto
porque de acuerdo a lo que la propia ley dispone, cada vez que en cualquier
norma jurídica se aluda al interés legal o al interés máximo bancario se debe
entender la referencia hecha a este interés corriente, art. 19.
Artículo 19.- Se aplicará el interés corriente en todos los casos en que las leyes
u otras disposiciones se refieran al interés legal o al máximo bancario.
El interés corriente, de acuerdo al art. 6 es el promedio de las tasas de interés
cobradas por los bancos establecidos en Chile, en sus operaciones en el país,
determinado por la Superintendencia Bancos e Instituciones Financieras mes
a mes. Por expresa disposición de la ley, según la modificación del 2013,
publica esta cifra en la página Web de la SBIF y el Diario Oficial los días 15.
En el fondo, el iteres corriente depende de los bancos, o sea el mercado y no
está impuesto por la autoridad la autoridad solo constata. Es un concepto
factico.
Interés máximo convencional: Es un límite que contiene la ley a la fijación
del interés que puedan estipular o pactar las partes en las operaciones de
crédito de dinero. Esto es muy importante porque, dijimos, las partes en
principio son libres para fijar el interés, si nada dicen la ley 18.010 la presume
oneroso siendo el interés que se cobre el corriente. Pero las partes son libres
para fijar un interés distinto que puede ser mayor o menor al corriente con el
límite del llamado interés máximo convencional que es la tasa de interés
máxima que se puede estipular o acordar entre las partes de una operación
de crédito de dinero.
El IMC fue recientemente modificado de manera muy profunda y aparece en
el art. 6 inciso final. Antes de la modificación era un interés en que se podía
exceder hasta en un 50 % al interés corriente, lo que se derogo. Hoy es la cifra
mayor entre:
1) 1,5 veces la tasa de interés corriente que rija al momento de la convención,
o sea 50% por sobre el interés corriente, lo mismo que antes. O bien;
2) la tasa de interés corriente que rija al momento de la convención (la
operación de crédito de dinero, mutuo) incrementada en 2 puntos
porcentuales anuales, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Aquí hay que
hacer un cálculo un poco más complejo.
Por ejemplo una tasa de interés de un 5%, si vemos la definición de la tasa de
interés máximo convencional, es aquella suma mayor de estas 2 formulas, por
lo que se calcula (ejemplo ficticio):
1) 50% más del 5%= Hasta 7.5%
2) Tasa de interés más 2 puntos porcentuales anuales. Si la tasa de interés
es del 5% mensual, por lo tanto un 60% anual + 2 puntos porcentuales=
62% *Este es el interés máximo convencional porque es la más alta.
 El interés corriente que fija la SBIF distingue según el tipo de operación.
No hay un sólo interés corriente: operaciones reajustables y no
reajustables, más de 90 días, menos de 90 días, moneda nacional, moneda
extranjera; pueden haber distintas categorías.
 Si perjuicio que los bancos en Chile en promedio cobran 4,6 es lícito pactar
hasta un 6,9 (es más alto la 1° que es igual a la formula antigua) de interés
entre las partes: entre un banco y un cliente o entre 2 particulares. Las
normas de las operaciones de crédito de dinero rigen para todas las
personas que celebren este tipo de contratos, mutuo sobre dinero.
 Es un límite a la autonomía de la voluntad, que tiende a evitar la usura y
a proteger a la parte económicamente más débil, que es el mutuario.
Lo más trascendente es que la sanción para el caso en que se exceda el interés
máximo convencional es muy eficiente, está en el artículo 8 de la ley.
Artículo 8°- Se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda el
máximo convencional, y en tal caso los intereses se reducirán al interés
corriente que rija al momento de la convención o al momento en que se
devenguen los respectivos intereses, en el caso de las operaciones a que se
refiere el inciso primero del artículo 6º ter.
En todo caso, cuando corresponda devolver intereses en virtud de lo
dispuesto en esta ley, las cantidades percibidas en exceso deberán reajustarse
en la forma señalada en el artículo 3°, inciso primero.
“Se tendrá por no escrito”: Es como si no se hubiera escrito, es como una
inexistencia por lo que no se debe demandar la nulidad del pacto o la cláusula.
Se prescinde de él.
“Los intereses se reducirán al interés corriente”: Esto es más importante.
Se podía pactar un interés de hasta un 6,9% pero se pactó el 8%, se va a
cobrar un 4,6% por lo tanto se castigará por usurero porque, en vez de bajar
al interés máximo convencional que se pudo haber pactado, la ley baja al
corriente. Sin tener que demandar ni nada.
La protección que tiene es muy eficiente por la importancia que tiene desde el
punto de vista del orden público económico.

Tenemos que considerar que la ley 18.010 en su art. 9 se refiere a los que se
denomina ANATOSISMO que constituye el pago de intereses sobre intereses
o, lo que es lo mismo, implica que los intereses que genera periódicamente la
suma dada en mutuo, el capital, en la medida que no son pagados
íntegramente se capitalizan, o sea se transforman en capital de tal manera
que al periodo siguiente la tasa de interés se aplica sobre el capital más los
intereses. Intereses sobre intereses. Es la capitalización de los intereses que
se incorporan a la suma a los cuales se les aplica al periodo siguiente la tasa
de interés pactada.
En el CC está prohibido pero en la ley 18.010 no está permitido en el art. 9
sino que es la regla si nada se estipula.
Artículo 9° Podrá estipularse el pago de intereses sobre intereses,
capitalizándolos en cada vencimiento o renovación. (…)
Los intereses correspondientes a una operación vencida que no hubiesen
sido pagados (cualquiera sea el motivo: el banco lo actualizo o se está en
mora) se incorporarán a ella, a menos que se establezca expresamente lo
contrario.
La regla es que los intereses no pagados se incorporan al capital, de modo que
la regla es el anatocismo.
En la ley 18.010, los intereses sólo pueden pactarse en dinero a diferencia de
lo que ocurre en el CC que también pueden pactarse en frutos. Art. 11.
Artículo 11.- En las obligaciones regidas por esta ley sólo pueden estipularse
intereses en dinero.
Los intereses se devengan día por día.
La estipulación de los intereses o el acuerdo que libera del pago de intereses
al deudor, dispone el art. 14 deben constar por escrito. Eso no es una
solemnidad, porque el contrato del mutuo es real o es consensual, pero el
pacto de intereses o el pacto por el que se libera de intereses al deudor debe
constar por escrito y sin esta circunstancia, según el art. 14, será ineficaz en
juicio. Es casi como que no exista el pacto.

Mora
Artículo 16.- El deudor de una operación de crédito de dinero que retarda el
cumplimiento de su obligación, debe intereses corrientes desde la fecha del
retardo y a las tasas que rijan durante ese retardo, salvo estipulación en
contrario o que se haya pactado legalmente un interés superior.
De lo que se puede deducir que en las operaciones de crédito de dinero el
simple retardo equivale a la mora. No es necesaria una interpelación distinta,
no es necesaria la concurrencia de otro requisito para que se entienda
constituido en mora.
Recordemos que la mora es el retardo imputable unido a la interpelación por
parte del acreedor. En general, la ley en Chile exige la mora a lo menos como
requisito para la indemnización de perjuicios moratorios. De modo que
mientras no haya mora, y eso exige generalmente interpelación, no hay
perjuicios moratorios.

Prueba del Pago

Esto es muy importante para nosotros, como clientes, porque es una
justificación por lo cual hay que guardar los recibos del pago, sobre todo
teniendo en cuenta que hay muchas operaciones de crédito de dinero en que
el pago se fija en pagos muy extensos, con pagos mensuales por lo que las
posibilidades de que en algún minuto haya una controversia sobre si se pagó
una cuota, existe. Los arts. 17 y 18 regulan, contienen presunciones de pago
que favorecen al deudor (mutuario).
Primera presunción:
Artículo 17.- Si el acreedor otorga recibo del capital, se presumen pagados los
intereses y el reajuste en su caso.
En general, el recibo de pago indicara, desglosadamente, la parte del capital
que se ha pagado, la parte del reajuste, la parte de los intereses pero si no
fuera así y si hay un recibo que da cuenta del pago del capital este asume
pagado los intereses y reajuste.

Segunda presunción, más importante todavía:

Artículo 18.- El recibo por los intereses correspondientes a tres períodos
consecutivos de pago hace presumir que los anteriores han sido cubiertos.
Lo dispuesto en este artículo se aplicará también a los recibos por el capital
cuando éste se deba pagar en cuotas.
En términos simples, recibos de pago de 3 meses consecutivos hacen presumir
el pago de todas las cuotas anteriores, tanto en materia de capital como de
intereses.
Esto es muy importante porque, al profesor le consta, en los bancos donde
hay errores y desorden que hacen que un mes no se cobren cuotas.
Es una norma probatoria que constituye una presunción simplemente legal
por lo que puede destruirse pero no es fácil demostrar, es prueba negativa que
siempre es muy difícil. Esta presunción favorece al deudor frente al desorden,
negligencia o mala fe que pueda haber por parte del acreedor o alguien que
actúa a su nombre.

Pago Anticipado del crédito

Es una materia de mucho interés práctico porque con lo que sabemos en
materia de pago podemos responder si de acuerdo a esas reglas, porque aquí
hay una regla especial, uno puede pagar anticipadamente una obligación. Si
se puede. ¿Contra la voluntad del acreedor? Si se está pagando
anticipadamente es porque hay un plazo, en ese caso se puede pagar
anticipadamente siempre que el plazo este establecido en beneficio exclusivo
del deudor. Si el plazo está establecido en beneficio también del acreedor no
puede pagarse anticipadamente.
En materia de operaciones de crédito de dinero, la ley 18.010 tiene una
regulación interesante porque en algunos casos permite pagar
anticipadamente aun contra la voluntad del acreedor. Casos que se señalan
en el art. 10
Artículo 10.- (…)en las operaciones de crédito de dinero cuyo importe en
capital no supere el equivalente a 5.000 unidades de fomento, el deudor
que no sea una institución fiscalizada por la Superintendencia de
Bancos o el Fisco o el Banco Central de Chile, podrá anticipar su pago, aun
contra la voluntad del acreedor, siempre que:
a) Tratándose de operaciones no reajustables, pague el capital que se
anticipa y los intereses pactados calculados hasta la fecha de pago efectivo,
más la comisión de prepago. Dicha comisión, no podrá exceder el valor de un
mes de intereses pactados calculados sobre el capital que se prepaga.
b) Tratándose de operaciones reajustables, pague el capital que se anticipa
y los intereses pactados calculados hasta la fecha de pago efectivo, más la
comisión de prepago. Dicha comisión, no podrá exceder el valor de un mes y
medio de intereses pactados calculados sobre el capital que se prepaga.
Los pagos anticipados que sean inferiores al 20% del saldo de la obligación,
requerirán siempre del consentimiento del acreedor.
El derecho a pagar anticipadamente en los términos de este artículo, es
irrenunciable.
Exigencias:
1. Deuda no superior a 5.000 u.f.
2. Que el deudor no sea fiscalizado por la SBIF o Banco Central, o sea, está
pensando en que no sea un banco.
Se puede pagar anticipadamente o prepagar aun contra la voluntad del
acreedor, cumpliéndose los requisitos señalados. El requisito es pagar el
capital anticipado más los intereses calculados hasta la fecha del pago efectivo
(esta es la gracia para el deudor, paga los intereses solo hasta el día del pago
efectivo) más una comisión de prepago. Se paga la deuda, capital reajustado
más los intereses, pero solo hasta los intereses del pago efectivo. Pero se debe
pagar una comisión de prepago.
La comisión de prepago en principio se pacta al contratar el crédito pero la ley
fija un límite, que en el caso de las operaciones reajustables es de 1 mes y
medio de intereses sobre el capital prepagado. Para que sea posible este pago
anticipado, además de pagar el capital, los intereses y la comisión de prepago,
es indispensable que el pago anticipado no sea inferior al 20% del saldo total
de la obligación. Se puede pagar el total o un porcentaje de lo que falta
anticipadamente pero siempre que ese porcentaje no sea inferior al 20% del
saldo. Si se quiere pagar menos, se necesita el consentimiento del acreedor
porque con el consentimiento del acreedor siempre se puede pagar en
cualquier condición. Pero en estos casos que se acaban de indicar, contenidos
en el art. 10, se puede pagar incluso contra la voluntad del acreedor. Al
acreedor no le conviene, el negocio del banco o de la entidad que da el mutuo
no es que le paguen antes sino que le paguen en el plazo pactado porque un
crédito a más plazo tiene una tasa de interés más alta porque el riesgo es
mayor. Para el banco, el mejor negocio son los créditos a largo plazo que se
paguen, que se cumplan porque tienen una tasa más alta, por ello la ley tuvo
que obligarle a una tasa máxima. Además este derecho de pagar
anticipadamente es irrenunciable, va en beneficio del deudor.

Existencia de plazo supletorio

El art. 13 dispone que las operaciones de dinero sin plazo puede exigirse el
pago después de 10 días contados desde la entrega salvo que se trate de
documentos u obligaciones a la vista. Esta norma es para que el mutuario
tenga cuidado. Pero casi siempre las partes se preocupan de dejar establecido
el plazo de restitución.

CONTRATO DE HIPOTECA

Tenemos que situarnos en el contexto de las cauciones y recordar este

concepto tan importante que contiene nuestro CC en el Título Preliminar, en
el cual se define lo que es caución en el art. 46 CC la cual “significa
generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad
de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la
hipoteca y la prenda”.
Este concepto es de la especie garantía, siendo así ciertas herramientas o
mecanismos que contiene el derecho para asegurar el cumplimiento de una
obligación, en definitiva para reforzar el derecho de garantía general de que
dispone el acreedor.

Recordemos que el acreedor tiene un artículo para poder garantizar todo el

patrimonio del deudor para cumplir con la deuda, salvo de aquellos bienes
inembargables, relacionándose con la responsabilidad puramente
patrimonial, lo que se traduce en dicho derecho general de garantía.

Es importante situar o contextualizar que el acreedor entonces está expuesto

a varias vicisitudes que puede experimentar el patrimonio del deudor:
- Puede disminuir, ya que el deudor puede seguir contrayendo más
obligaciones haciendo el derecho de garantía más débil por tener que
soportar más deudas.
- Que salgan bienes del patrimonio del deudor.

De esta forma, el derecho de garantía aparece como insuficiente y por ello el

ordenamiento jurídico debe ofrecer al acreedor e intervinientes de las
relaciones obligacionales otras herramientas que otorguen mayor seguridad
de cumplimiento. Lo anterior, no solo desde la perspectiva del acreedor ya que
igualmente hay un interés comprometido muy importante: la confianza en el
cumplimiento de las obligaciones (en que frente al incumplimiento habrán
mecanismos efectivos para obtener el cumplimiento forzado), donde “sin
confianza no hay crédito” ya que si el que tiene recursos para otorgar crédito
no tiene confianza de que le cumplan no prestará dinero.

Algunas de estas garantías caben en las cauciones, siendo las cauciones

obligaciones que garantizan otras obligaciones principales (es una accesoria).
Sin embargo, hay garantías que no son cauciones (hay relación género y
especie), por ejemplo, la cláusula penal ya que no es accesoria, la solidaridad
pasiva tampoco.

El art. 46 CC da como ejemplos de cauciones aparte de la hipoteca a la fianza

y la prenda. Acá podemos hacer una primera gran distinción respecto de las
cauciones ya que estas pueden ser:
- Reales
- Personales

1. Cauciones reales:
Lo serán la prenda o la hipoteca e implican la afectación de un bien o cosa
específica o determinada (una especie o cuerpo cierto) en garantía del
cumplimiento de la obligación principal, siendo inmuebles en la hipoteca y
muebles en la prenda.

2. Cauciones personales
Lo que se afecta es un patrimonio distinto al del deudor principal,
ensanchando el derecho de garantía, en general agregando otro patrimonio
además del que tiene el deudor principal.

Entre caución real y personal hay diferencia en la eficiencia que brinda ya

que la caución personal tiene debilidad de que el patrimonio disminuya si
aumentan las obligaciones, siendo perfectamente posible que ni el fiador ni el
deudor principal no tengan bienes no sirviendo así la garantía.

La caución real en cambio, es mucho más eficiente ya que afecta un bien

determinado y éste queda vinculado o atado en función de garantía a esta
obligación principal con prescindencia de lo que ocurra con el bien,
independientemente si se transfiere a un tercero este seguirá afecto
garantizando la obligación principal, con lo cual aunque aumenten las
obligaciones acá no se verá afectada la garantía.

En ese sentido la caución real es bastante más segura que la personal, aunque
se crea algo distinto porque en la personal se tenga un conjunto de patrimonio
y en la real solo un bien específico, ocurre que ese conjunto de bienes se puede
vaciar.

Ahora, entre las cauciones reales de prenda e hipoteca, el de hipoteca es mejor

por dar más seguridad y ello principalmente es por la baja fluctuación de
precio de los inmuebles y en general uno dice que el inmueble tiene un mayor
valor que el mueble y en principio es así, ya que podemos encontrar un auto
que en la actualidad valga más pero con los años tiene depreciación.

Por otro lado, el sistema registral al cual están sujeto los inmuebles permite
perseguir con bastante facilidad los bienes inmuebles (incluyendo acá a los
vehículos motorizados pese a ser bienes muebles) siendo razones de la propia
naturaleza de la hipoteca.

Si analizamos a la hipoteca como caución, nos estaremos refiriendo al derecho

real de hipoteca. Pese a ser este un curso de contratos, en el CC la única
manera de concebir un derecho real de hipoteca es mediante un contrato. En
el CC contrato de hipoteca y derecho real de hipoteca no pueden ir separados.
Así, ambos se regulan en el Libro IV de Los Contratos y no en el Libro II de
Los Bienes.

Fuera del CC puede encontrarse el derecho real de hipoteca sin contrato, es

muy excepcional pero se puede, como es el caso de la hipoteca legal que
encontramos en el ámbito del derecho civil a propósito de la partición. En el
art. 662 CPC se contempla el único caso que se conoce en materia civil
(porque hay otros en materia de quiebra mercantil), siendo una hipoteca que
tiene como título la ley.
Art.662
“En las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a los comuneros
durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entenderá constituida
hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los
alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que no se pague
de contado el exceso a que se refiere el artículo 660. Al inscribir el conservador
el título de adjudicación, inscribirá a la vez la hipoteca por el valor de los
alcances. Podrá
reemplazarse esta hipoteca por otra caución suficiente calificada por el
partidor”.

Al respecto, debemos recordar el contrato forzoso, el cual es una categoría

contractual donde desaparece la autonomía de la voluntad y ahí encontramos
en la distinción entre contratos ortodoxos y los contratos heterodoxos, siendo
en los contratos ortodoxos que la ley obliga a contratar pero después decide
con quién contrata y en qué términos (ejemplo: seguro obligatorio de
automóvil) y en los contratos heterodoxos no hay autonomía de la voluntad
siendo éste un ejemplo en virtud de la opinión del profesor Jorge López, donde
la ley tiene por celebrado un contrato de hipoteca, donde otra forma de mirarlo
es que no hay contrato sino que el título viene de la ley.

En este último supuesto tenemos una partición la cual termina con la

adjudicación siendo un título declarativo, el cual es un acto por el cual se
reconoce que un comunero o copartícipe tiene un derecho exclusivo, donde a
través de una ficción legal se considera que él siempre tuvo este derecho
exclusivo. Por eso es que la adjudicación no está en el título traslaticio de
dominio, no hay transferencia sino que reconocimiento que el comunero
siempre tuvo derecho respecto del bien. En ese proceso de adjudicación se
inserta el art. 662 CPC, porque puede ocurrir que al adjudicar bienes el valor
no coincida con el derecho del comunero siendo mayor o menor, donde dicha
adjudicación se puede hacer por un juez partidor o bien por un árbitro. Estas
diferencias se llaman alcances.

En primer lugar, estamos en la adjudicación de un bien raíz y al respecto hay

un alcance respecto del adjudicatario y ahí la ley impone que habrá hipoteca
viniendo determinada por ésta. Acá es importante señalar que si yo pago esa
diferencia no habrá hipoteca ya que se repartirá entre comuneros a prorrata
de sus derechos.

Además, la ley da otra posibilidad que consiste en garantizar con otra caución
pero en tal caso ¿con qué caución la garantizaríamos? Podría ser en la
hipoteca de otro bien pero no en prenda o fianza porque ello sería ilusorio.

CONTRATO DE HIPOTECA
No debemos confundirnos ya que la regulación del CC puede llevar lugar a
esto, porque el mismo Título XXXVIII del Libro IV dentro del Epígrafe “La
Hipoteca” tiene normas que se refieren tanto al contrato como al derecho real.

El contrato de hipoteca doctrinalmente podemos definirla como un “contrato

solemne en virtud del cual una parte que puede ser el deudor de la
obligación principal o un tercero se obliga para con otra que es el acreedor
de la obligación principal a constituir en su favor el derecho real de
hipoteca sobre un inmueble que permanece en su poder (del deudor) para
garantizar el cumplimiento de la obligación principal”.

En este concepto primeramente debemos tener claro la estructura del contrato

de hipoteca y éste debe entenderse necesariamente vinculada, contrastada o
relacionada con la estructura de una obligación principal ya que ésta es una
caución, entonces:
1. Tenemos un acreedor y deudor de una obligación principal
2. Tenemos un contrato hipotecario en el cual, el acreedor siempre será el
acreedor de la obligación principal (coincidiendo siempre como el
mismo). En cambio, el deudor del contrato hipotecario puede ser el
deudor de la obligación principal siendo lo más usual, pero igualmente
puede ser un tercero y por eso es que al deudor del contrato hipotecario
es recomendable denominarlo constituyente hipotecaria, ya que es
deudor pero del contrato de hipoteca. Esto es porque la legislación
chilena autoriza constituir hipoteca para garantizar una obligación
ajena.
3. Celebrado este contrato de hipoteca entre el acreedor hipotecario y el
constituyente hipotecario surge una obligación (es unilateral ya que el
obligado es el constituyente hipotecaria solamente), la cual consiste en
constituir el derecho real de hipoteca en favor del acreedor, ya que un
derecho real necesita de un modo de adquirir y lo único que tenemos
hasta el momento es un título siendo el contrato.

¿Cómo se hará nacer ese derecho real de hipoteca?

A través del modo, es decir, la tradición. Opera como un modo de adquirir
originario (siendo una excepcionalidad puesto que sabemos que la tradición
es un modo de adquirir derivativo) ya que el constituyente hipotecario hará
nacer el derecho real de hipoteca ex novo a través de la tradición, en favor del
acreedor hipotecario.

¿Cuál es la garantía del acreedor principal?

Él dispone de una acción principal para exigir el cumplimiento que puede
ejercer sobre el patrimonio del deudor, salvo de aquellos bienes
inembargables, pudiendo disponer además ahora de una acción real que le
permite perseguir ese inmueble afecto en manos de quien se encuentre.
Es por lo anterior que la hipoteca da altas ventajas tanto al acreedor como al
deudor (las que mencionaremos es sin perjuicio que puedan haber otras más):
- Ventajas al acreedor
 Le da una preferencia porque le permite perseguir el bien en manos de
quien se encuentre

- Ventajas al deudor
 Le permite acceder a un crédito con más facilidad, el cual puede ser de
mayor valor y tasas más bajas
 Le permite mantener el bien en su poder pudiendo disponer
materialmente (con algunas limitaciones) y jurídicamente.

CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE HIPOTECA

- Contrato unilateral
- Contrato accesorio
- Generalmente contrato oneroso
- Constituye un título traslaticio del derecho real de hipoteca requiriendo
de la respectiva tradición
- Contrato solemne

1. Contrato unilateral
Solo una de las partes resulta obligada, tratándose del constituyente
hipotecario o deudor hipotecario y la obligación es la de efectuar la tradición
del derecho real de hipoteca que como se trata de un derecho real sobre
inmuebles se efectuará mediante la inscripción del contrato en el Registro
Respectivo del CBR (Registro de Hipotecas y Gravámenes).

2. Contrato accesorio
En el sentido del art. 1442 CC, ya que un contrato accesorio será tal cuando
tiene por objeto garantizar una obligación principal (el legislador no es
totalmente fiel al criterio ya que si lo fuera diría que el accesorio depende de
otro para subsistir y por ello se vincula a caución). El legislador agrega “de
manera que no puede subsistir sin ella” y no dice “no existir” y ello es
tremendamente importante ya que nos demuestra que los contratos
accesorios como la hipoteca pueden celebrarse o perfeccionarse antes de la
obligación principal que garantizan. Si la norma hubiera dicho que el contrato
accesorio requiere de una obligación principal para existir la respuesta
hubiera sido distinta ya que tendría que nacer sí o sí primero el contrato
principal. Sabemos que si se extingue la obligación principal se extinguirá la
accesoria pero no para nacer, y en la práctica ocurre mucho en la cláusula
general de garantía hipotecaria cuya reglamentación se encuentra en el art.
2413 inc. 2° CC, siendo muy frecuente lo anterior en los mutuos que entregan
los bancos o instituciones financieras donde se constituye una hipoteca sobre
un inmueble para garantizar una obligación ya existente o que nace en ese
momento, pero que además la misma hipoteca garantiza (y así se pacta) todas
las demás obligaciones que ese sujeto (mutuario) tenga con el banco, sean
actuales o futuras.

Art.1442
“El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra
convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de
una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella”.

Art.2413 inciso 2
“…Otorgada bajo condición suspensiva o desde día cierto, no valdrá sino desde
que se cumpla la condición o desde que llegue el día; pero cumplida la condición
o llegado el día, será su fecha la misma de la inscripción…”.

La hipoteca con cláusula de garantía general es una segunda hipoteca que se

inscribe respecto a un bien inmueble para que un banco otorgue a una
persona un determinado crédito. Se cuestionó al respecto:
- Porque para algunos era considerada como una cláusula sin objeto,
pero la verdad es que ello es una confusión, ya que una cosa es el objeto
del contrato de hipoteca, que es la obligación que nace respecto a la
tradición, y otra cosa es el objeto del derecho real de hipoteca que es el
inmueble que se encuentra determinado, donde la obligación principal
no es el objeto de este contrato. Por lo demás, hay norma expresa del
art. 2413 inc. final CC que lo reconoce, lo que está en plena
concordancia además con la definición de contrato accesorio del art.
1442 CC.

Art.2413 inciso final

“…Podrá asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o después de los
contratos a que acceda, y correrá desde que se inscriba”.

- Se objetó también esta cláusula por una exigencia de inscripción en

virtud del art. 2432 CC, el cual exige en el n° 2 que se contenga la fecha
del contrato que accede donde los contrarios a esta cláusula se basaron
en ello, pero ocurre que debe entenderse la norma en su debido contexto
ya que el ordenamiento jurídico en su conjunto señala que no es una
exigencia. Si bien es cierto que no es necesario que la obligación
principal exista para constituir hipoteca, sí es necesario que éste
“subsista” y por ello, si una vez nacida la hipoteca esa obligación
principal se extingue la hipoteca también se extinguirá (salvo unas
excepciones) por el principio de accesoriedad.

3. Generalmente un contrato oneroso

Lo anterior es no obstante ser unilateral, o sea, otorga un beneficio o provecho
económico para ambas partes siendo éste para el acreedor la garantía y para
el deudor el acceso al crédito que de otro modo no hubiera obtenido y menos
en condiciones tan ventajosas.
Excepcionalmente puede ser gratuito en el caso de la hipoteca que se
constituye para garantizar una obligación ajena, si un sujeto constituye
hipoteca de un bien de su propiedad para garantizar el cumplimiento de una
obligación ajena el contrato de hipoteca será gratuito porque la parte como
acreedor hipotecario sí recibe beneficio económico al brindarle seguridad, pero
el constituyente hipotecario no ya que él no es quien accede al crédito. Puede
haber una contra excepción en que este constituyente hipotecario distinto al
deudor principal reciba una remuneración por la hipoteca el cual viene dado
por el deudor principal volviendo a ser oneroso.

4. Constituye un título traslaticio del derecho real de hipoteca

Siendo un antecedente jurídico que por medio de la tradición permite el
nacimiento del derecho real de la hipoteca operando la tradición
excepcionalmente como un modo originario.

5. Contrato solemne
Esto no se discute doctrinalmente, pero sí hay controversia de si es una
solemnidad la que exige la ley o son dos. Las normas en cuestión son los arts.
2409 y 2410 CC que nos enfrentan a esta problemática que surge de
determinar si se habla del contrato o del derecho real. Prácticamente la
opinión unánime es que la solemnidad es la escritura pública, ya que el art.
2409 CC así lo señala.

En cambio, no hay la misma claridad de si es también una solemnidad del

contrato la inscripción conservaticia en el Registro de Hipotecas y
Gravámenes del CBR y la duda surge del tenor literal del art. 2410 CC ya que
éste señala que la hipoteca además deberá ser inscrita y añade que sin este
requisito no tendrá valor alguno.

Art.2409
“La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública.
Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca, y la del contrato a que
accede”.

Art.2410
“La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este
requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la
inscripción”.

Entonces, el tenor literal efectivamente reconoce a lo menos la duda y se ha

generado una discusión:
- Para un sector de la doctrina las solemnidades del contrato de hipoteca
son dos copulativas: escritura pública y la inscripción conservaticia. Los
argumentos son:
 i. Del tenor literal del art. 2410 CC se agrega lo dispuesto por el art.
2412 CC que se refiere a al contrato de hipoteca que adolece de
nulidad relativa y luego por el transcurso del tiempo se valida por
ratificación, donde la fecha de la hipoteca será siempre la
inscripción, así se razona que si ello es así es porque solo en ese
momento se ha perfeccionado.

Art.2412
“Si la constitución de la hipoteca adolece de nulidad relativa, y después se
valida por el lapso de tiempo o la ratificación, la fecha de la hipoteca será
siempre la fecha de la inscripción”.

ii. Es un principio general en materia de hipoteca el de la publicidad

de la hipoteca, principalmente en protección de los intereses de
terceros y la mejor manera de garantizarlo es elevando la inscripción
a la categoría de solemnidad, donde ni siquiera nazca al contrato sin
la inscripción.

Así esta postura concluye que la inscripción conservaticia en el caso de la

hipoteca cumple dos roles:
 Solemnidad del contrato con escritura pública
 Tradición

- Otra postura en cambio, que el profesor califica como mayoritaria,

sostiene que la solemnidad del contrato de hipoteca es una sola, la cual
radica en la escritura pública y que la inscripción es la forma de
efectuar la tradición del derecho real pero no la solemnidad. Los
argumentos de esta postura son:
i. La aplicación que se contiene en el mensaje del CC respecto al rol
que juega la inscripción como tradición de los derechos reales sobre
bienes inmuebles. Andrés Bello indica que sin tradición los derechos
reales producirán todos sus efectos pero no transferirá el dominio.
Así, el sistema de inscripción conservaticia es una forma de realizar
tradición.
ii. Argumento de texto: son dos disposiciones en la misma línea. El art.
2411 CC que se refiere a contratos de hipoteca celebrados en el
extranjero dispone que “los contratos hipotecarios celebrados en país
extranjero darán hipoteca sobre bienes situados en Chile, con tal que
se inscriban en el competente Registro”. Lo que se sigue de esto es
que el contrato estará perfecto con la sola escritura pública, porque
ello permitirá luego requerir o exigir la inscripción conservaticia
pertinente.
- En el mismo sentido se agrega como argumento el art. 2419 CC que se
refiere a la hipoteca de bienes futuros indicando que “la hipoteca de
bienes futuro sólo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre
los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los
 adquiera”, de lo que sigue que el contrato se ha perfeccionado por la
sola escritura pública y que en la medida que los va adquiriendo podrá
exigir.
- Argumento de equidad y lógica jurídica: de considerarse la
inscripción conservaticia como una solemnidad el acreedor nunca
estaría en posición de poder exigir la tradición del derecho real de
hipoteca no obstante haberse otorgado por escritura pública, quedando
entregado a voluntad del constituyente hipotecario. La única manera de
que ello pueda revertirse y sí pueda exigir el acreedor la inscripción es
entendiendo que ella no juega rol de solemnidad sino sólo de tradición.
De lo contrario, habría que buscar fórmulas como el mandato donde se
otorga copia autorizada o cosas así lo cual no tiene mucho sentido.

Si uno entiende que el art. 2409 CC se refiere al contrato de hipoteca y el art.

2410 CC se refiere al derecho real irá en plena concordancia con la idea del
CC. Además, debemos tener presente que la fecha se contará desde su
inscripción.

REQUISITOS ESPECIALES DEL CONTRATO DE HIPOTECA

1. En materia de consentimiento
Siendo un contrato solemne, ésta es la única forma de demostrar voluntad y
además, debemos relacionar lo estudiado teniendo presente que el
constituyente hipotecario debe estar expresamente autorizado para constituir
hipoteca, debiendo especificarse. No queda duda de que la ley por la
importancia que tiene el contrato de hipoteca tenga norma expresa e incluso
una disposición señala que al facultad de vender no incluye la de hipotecar.

2. En materia de capacidad
El constituyente hipotecario debe tener capacidad para enajenar, el art. 2414
CC así lo dispone. Esto está justificado en el caso del constituyente ya que la
hipoteca constituye enajenación. Esto no es una mera declaración, la verdad
es que la hipoteca es un principio de enajenación, toda vez que si bien
inicialmente el constituyente hipotecario mantiene el dominio sobre el bien e
incluso mantiene la posesión de éste, en caso de incumplimiento puede verse
privado del inmueble, pudiendo incluso enajenarse el inmueble surgiendo una
transferencia en sentido estricto, siendo por ello que se exija capacidad de
enajenar para el constituyente hipotecario, mientras que para el acreedor solo
se exige capacidad de ejercicio ya que él no compromete su patrimonio sino
que todo lo contrario, está favoreciendo su posición.

Art.2414
“No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz
de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenación.
Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una
obligación ajena; pero no habrá acción personal contra el dueño si éste no se ha
sometido expresamente a ella”.
 3. En materia de objeto
El objeto del contrato de hipoteca es la obligación general, es decir, la
obligación del constituyente de efectuar la tradición del derecho real de
hipoteca. Ese derecho real tiene a su vez un objeto constituido por él o los
inmuebles.

4. En materia de causa
Se ha dicho que cuando el deudor principal es el deudor hipotecario la
causa es la misma que la del contrato hipotecario, mientras que si es un
tercero la causa puede ser la mera liberalidad o la remuneración si ello se
persiguiere.

5. En materia de efectos
Es únicamente la obligación que hace para el constituyente de efectuar la
tradición mediante la inscripción en el Registro respectivo del CBR.

HIPOTECA EN CUANTO AL DERECHO REAL

Art.2407
"La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan
por eso de permanecer en poder del deudor”.

Características
- Derecho real de garantía
- Derecho real inmueble
- Derecho accesorio
- Permite garantizar todo tipo de obligaciones
- Constituye una limitación al dominio
- Da lugar a una preferencia para el pago
- La hipoteca es indivisible

1. Derecho real de garantía

Esto lo señala el art. 577 CC, siendo un derecho real de garantía (no de
goce) en que lo característico es que la forma de ejercer el derecho no se
traduce en la tenencia o goce de la cosa sino en la facultad que se le reconoce
al titular del derecho real para perseguir la cosa en manos de quien se
encuentre y pedir su realización solo en el evento en que el deudor no cumpla
con la obligación principal. Aquí no se permite en ningún momento al
acreedor (titular) ejercer derecho alguno sobre la cosa, habiendo un derecho
de servirse de la cosa de manera eventual e indirecta sin que haya un goce y
aprovechamiento directo.

2. Derecho real inmueble

En virtud del art. 580 CC, habiendo solo una excepción la cual radica en la
hipoteca de naves, pero evidentemente que por sus características no es un
derecho cualquiera y además estamos fuera del derecho civil en tal caso. De
esta característica se siguen varias consecuencias:
- La tradición se efectúa mediante la inscripción del título mediante el
CBR
- Tiene lugar la prescripción adquisitiva ordinaria de 5 años, o bien,
extraordinaria de 10 años
- Por ser un derecho real inmueble, en el caso que el poseedor del derecho
real de hipoteca sea turbado en su posesión se pueda recurrir a las
acciones posesorias en caso que el poseedor del derecho real de hipoteca
sea turbada en su posesión.

3. Derecho accesorio
El propio art. 46 CC que da como ejemplo la hipoteca, de lo cual sigue el
principio de accesoriedad donde “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”,
teniendo en consideración que no obsta que nazca antes que la obligación
principal pero una vez nacida aquello que ocurra en la obligación principal
repercutirá en el derecho real de hipoteca, siendo especialmente relevante en
materia de su extinción (la extinción, prescripción y nulidad de la obligación
principal acarreará lo mismo de la hipoteca).

4. Permite garantizar todo tipo de obligaciones

Esto es cualquiera sea su naturaleza. En la práctica ello se da para las
obligaciones dinerarias pero la verdad es que puede:
- Ser de dar, hacer o no hacer
- Ser pura y simple o sujeta a modalidad
- Ser determinada o indeterminada
- Ser actual o futura

El art.2413 lo reconoce señalando:

“La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera condición, y desde o hasta cierto
día. Otorgada bajo condición suspensiva o desde día cierto, no valdrá sino
desde que se cumpla la condición o desde que llegue el día; pero cumplida la
condición o llegado el día, será su fecha la misma de la inscripción.
Podrá asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o después de los contratos
a que acceda, y correrá desde que se inscriba”.

Por su parte, el art. 2427 CC también da cuenta de la amplitud de las

obligaciones que pueden ser garantizadas con hipoteca, cuya parte final
señalando de esta forma “Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no
ser suficiente para la seguridad de la deuda, tendrá derecho el acreedor a que
se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le dé otra seguridad
equivalente; y en defecto de ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato
de la deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo, o implorar las providencias
conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilíquida, condicional o
indeterminada”.
El artículo anterior se pone en el caso que la obligación se debe pagar con
hipoteca y la cosa se destruye, siendo lo importante que se puede gravar con
hipoteca incluso una obligación indeterminada y también obligaciones
naturales.

Recordemos a las obligaciones naturales y tengamos en cuenta que aquí será

distinto si al momento de constituir hipoteca la obligación ya es natural o bien,
si la obligación es civil y luego deviene en natural.

Un caso en mente que podemos tener de ello es en la obligación prescrita la

cual se transforma en una obligación natural, siendo distinto:
a. Si la obligación es perfecta al momento de caucionarse con hipoteca ella
será civil y luego se transformará en natural (por ejemplo porque
prescribe la hipoteca) también se transformará en natural
conjuntamente con la obligación principal (debido a la accesoriedad).
b. Distinto es que se garantice con hipoteca una obligación que ya es
natural porque entonces se entenderá que la hipoteca es civil y se dará
algo especial siendo que la obligación principal no da derecho a exigir
su cumplimiento y la hipoteca sí. El art. 1472 CC en materia de
obligaciones naturales reafirma lo dicho, disponiendo que “Las fianzas,
hipotecas, prendas y cláusulas penales constituidas por terceros para
seguridad de estas obligaciones, valdrán”.

5. Constituye una limitación al dominio

Analizaremos más adelante que si bien la constitución del derecho real de
hipoteca no impide al titular el ejercicio de sus facultades de disposición
jurídica (puede transferir, volver a hipotecar, etc.) sí limite (aunque
indirectamente) el ejercicio de la facultad de disposición material. El art. 2427
CC nos lleva a esta conclusión.

6. Da lugar a una preferencia para el pago

Recordemos las normas sobre la prelación de crédito que vienen en definitiva
a constituir una excepción a la igualdad de los deudores frente al acreedor
donde si hay muchos acreedores todos se encuentran en plano de igualdad
para ejercer sus acciones de cobro, salvo que gocen de una causal de
preferencia reconocida por la ley, la cual le permita exigir sus créditos en
forma prioritaria, antes que los demás deudores y esta preferencia se hace
tremendamente relevante cuando el patrimonio del deudor es insuficiente
para responder de todas sus obligaciones porque si fuera suficiente no tendría
ninguna importancia ya que cada uno cobraría en la medida que la obligación
se hiciere exigible pero cuando las deudas no logren ser cubiertas con el
patrimonio del deudor habrán ciertas preferencias. Las causales de
preferencias son dos: los privilegios y la hipoteca.

Art.2470
“Las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca.
Estas causas de preferencia son inherentes a los créditos para cuya seguridad
se han establecido, y pasan con ellos a todas las personas que los adquieran
por cesión, subrogación o de otra manera”.

De acuerdo con el art. 2477 CC, los créditos hipotecarios quedarán

comprendidos en la tercera clase de créditos. Y esto viene a reforzar la eficacia
del derecho real de hipoteca porque en caso de insolvencia del deudor el
acreedor hipotecario gozará de preferencia respecto de los de cuarta clase,
donde solo se verán preferidos por sobre él los de primera y segunda clase
pero recordando que también es una situación especial.

7. La hipoteca es indivisible
Esta es otra característica que la ley incluye para otorgar eficiencia o eficacia
al contrato de hipoteca, la cual tiene varias dimensiones y la ley dispone que
la obligación debe cumplirse como un todo así hayan varios deudores, como
es el caso de la hipoteca.

¿En qué se traduce la indivisibilidad?

El art. 1526 n° 1 CC consagra la indivisibilidad en el sentido que toda la
deuda está garantizada, donde se puede cobrar el total de las obligaciones a
los acreedores y ello ocurre por convención testamento o disposición legal, el
derecho real de hipoteca es indivisible en varios sentidos esta indivisibilidad
de la hipoteca viene a ser otro factor más que agrega eficiencia y eficacia a la
hipoteca y ello es uno de varios a dotar la hipoteca de garantía.

El art. 2408 CC en materia de hipoteca dispone:

“La hipoteca es indivisible (refiriéndose al derecho real) y en consecuencia cada
una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son obligadas
al pago de toda la deuda y de cada parte de ella”.

Art.1526
“Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede
sólo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al
pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravará a sus codeudores.
Exceptúanse los casos siguientes:
1° La acción hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los codeudores
que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeñada. El codeudor que ha
pagado su parte de la deuda, no puede recobrar la prenda u obtener la
cancelación de la hipoteca, ni aun en parte, mientras no se extinga el total de la
deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crédito, no puede
remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan
sido enteramente satisfechos sus coacreedores”.

Esto se traduce en varias cosas concretas:

 Si son varios inmuebles hipotecados, el acreedor puede a su arbitrio
perseguir cualquiera de ellos o todo
El art. 1365 CC es una aplicación de esta característica el cual se encuentra
en materia de pago de deudas hereditarias (materia de sucesión) donde a
propósito de éstas, el artículo hace una aplicación completa.

Art.1365
“Si varios inmuebles de la sucesión están sujetos a una hipoteca, el acreedor
hipotecario tendrá acción solidaria contra cada uno de dichos inmuebles, sin
perjuicio del recurso del heredero a quien pertenezca el inmueble contra sus
coherederos por la cuota que a ellos toque de la deuda.
Aun cuando el acreedor haya subrogado al dueño del inmueble en sus acciones
contra sus coherederos, no será cada uno de éstos responsable sino de la parte
que le quepa en la deuda.
Pero la porción del insolvente se repartirá entre todos los herederos a prorrata”.

Esto es importante porque esos distintos inmuebles pueden estar en poder de

cualquier heredero y el acreedor hereditario podrá dirigirse a cualquiera de
ellos, o bien a todos.

 Toda la hipoteca o todo el inmueble garantiza la totalidad de la

deuda
Esto quiere decir por una parte que no obstante haberse pagado o solucionado
una parte importante o mayoritaria incluso del crédito garantizado con
hipoteca la hipoteca subsiste íntegramente para garantizar el saldo insoluto.
La indivisibilidad acá impediría una cancelación parcial de la hipoteca. Por
otro lado, la misma indivisibilidad en relación del crédito impediría en el caso
si hay varios deudores hipotecarios y que uno pague su cuota se pueda
solicitar una cancelación parcial. El art. 1526 n° 1 CC se refiere a lo anterior.

Es indivisible además en relación al crédito garantizado. Si es que se paga

parcialmente el crédito subsistiendo una parte muy pequeña insoluta, la
hipoteca subsiste en su totalidad para garantizar esa parte insoluta por
pequeña que sea, así aparece el 1526 y entonces si por ejemplo si hipotecaran
3 inmuebles para garantizar una obligación de 300 millones de pesos y se han
pagado 200 millones no procede exigir la cancelación parcial de la hipoteca
respecto de 2 inmuebles. y desde otra perspectiva en relación con el crédito si
son varios los acreedores hipotecarios y el deudor le paga la cuota a uno de
ellos tampoco puede solicitar una cancelación proporcional de la hipoteca, en
términos más simples pero suficientes toda la hipoteca garantiza la totalidad
de la obligación hasta su completa extinción , esta indivisibilidad está
reconocida en la ley y tiene por finalidad dotar de mayor eficacia a esta
garantía.

Hay que tener presente que la indivisibilidad de la hipoteca no es comunidad

de la acción personal que emana de la obligación personal, si por ejemplo el
deudor de la obligación principal, es el mismo deudor hipotecario y fallece
dejando varios herederos la acción hipotecaria es indivisible, la personal no, y
la persona solo puede dirigirse a los herederos a prorrata a los herederos. Y
si uno de estos herederos se adjudica el bien, la acción hipotecaria solo se
dirige contra el que se adquirió por el total de la obligación.

Como vemos la indivisibilidad tiene varias dimensiones y el legislador a través

de ellas ha querido dar mayor garantía, donde este refuerza claramente la
hipoteca, otorgando una garantía más eficiente que si pudiera cancelarse o
dividirse parcialmente.

Objeto del derecho real de hipoteca

Como está dicho es un bien inmueble, acá estamos hablando de bienes raíces,
cosas corporales, salvo en el caso del usufructo el cual puede ser objeto del
derecho real de hipoteca.

El inmueble que puede ser objeto del derecho real de hipoteca puede tenerse
en propiedad o usufructo en virtud del art. 2418 CC.

Por lo tanto:
En primer lugar es susceptible de hipoteca un bien del cual sea propietario ya
sea de manera plena o nuda. Si es que se constituye hipoteca sobre la nuda
propiedad en el evento que se saque el bien a remate será el de nuda propiedad
pero si durante la vigencia se consolida la nueva propiedad pasando a ser
pleno, esa consolidación beneficia al acreedor hipotecario a consecuencia de
la norma del art. 2421 CC que prescribe:
“La hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa
hipotecada”.

También el art. 2417 CC permite que haya hipoteca en propiedad fiduciaria.

Este artículo dispone:
“El comunero puede, antes de la división de la cosa común, hipotecar su cuota;
pero verificada la división, la hipoteca afectará solamente los bienes que en
razón de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren,
caducará la hipoteca.
Podrá, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los otros
partícipes, si éstos consintieren en ello, y así constare por escritura pública, de
que se tome razón al margen de la inscripción hipotecaria”.

Respecto de la propiedad fiduciaria que es una propiedad sujeta a condición,

si se constituye hipoteca sobre este bien si el bien pasa a un tercero la hipoteca
será inoponible al tercero.

Los inmuebles que se pueden hipotecar son por naturaleza, los bienes
inmuebles por adherencia o destinación no se pueden hipotecar en forma
independiente, por ejemplo: las cañerías del edifico sin hipotecar el edificio o
las vacas del fundo lechero sin hipotecar el inmueble, pero de hipotecarse el
inmueble quedan comprendidos dentro de este los bienes inmuebles por
destinación o adherencia. El art. 2420 CC lo reconoce así expresamente
respecto delos bienes inmuebles por destinación y entendiéndose también
aplicable a los inmueble por adherencia.

Como se ha dicho y así lo reconoce el art. 2418 CC es posible hipotecar bienes

que se tengan en usufructo. El tenor literal de este artículo podría inducirnos
a un error que sería pensar que el usufructuario podría hipotecar el inmueble,
o sea, la cosa fructuaria y ello es inaceptable toda vez que respecto de la cosa
fructuaria el usufructuario es un mero tenedor, de manera que el alcance es
que el usufructuario podría hipotecar su derecho real de usufructo, en la
media que recaiga sobre un inmueble, aunque tampoco la norma lo diga con
claridad esto tampoco legitimaría que el dueño de un bien inmueble
pretendiera hipotecar separadamente el usufructo ya que cuando el art. 2418
CC habla de esto, se refiere al usufructuario que no es dueño y no que el
dueño decida una especie de hipoteca parcial conservando nuda propiedad ya
que no existe usufructo sobre cosa propia.

¿Cuál sería la consecuencia si hay incumplimiento de la obligación principal

y hay remate?
Se remata el derecho real de usufructo.

De acuerdo al art. 2423 CC, “La hipoteca sobre un usufructo o sobre minas y
canteras no se extiende a los frutos percibidos, ni a las substancias minerales
una vez separadas del suelo”, donde solo una vez que se ejerza la acción
hipotecaria y se embargue podría hacerse dueño de los frutos de la cosa
cuando se ha hipotecado un usufructo.

Entonces, la hipoteca recae sobre inmuebles, salvo la excepción acotada de

las naves, las cuales se poseen en propiedad siendo esta plena, nuda,
fiduciaria e incluso el usufructo siendo bienes inmuebles por naturaleza sin
perjuicio que se entiendan comprendidos los inmuebles por adherencia y
adhesión.

También es posible la hipoteca de cuota, porque el art. 2417 CC

expresamente reconoce la posibilidad al comunero de hipotecar antes de la
división de la cosa común su cuota, regulando de manera especial esta
situación. Esta posibilidad es perfectamente concordante con la concepción
que existe en nuestro derecho respecto de la comunidad pro indiviso donde
cada comunero se considera dueño de su cuota, no así de la cosa sobre la cual
recae siendo ahí todos copartícipes. Al ser dueños de la cuota podrán disponer
de ellos libremente pudiendo hipotecarla si recae sobre un bien inmueble.

Es importante señalar que las normas del art. 2417 CC hacen depender esta
hipoteca del resultado de la adjudicación, donde veremos que esta hipoteca es
bastante insegura.
De no existir la norma deberíamos concluir que se hipoteca cosa ajena,
siguiendo con el efecto declarativo.

Si la hipoteca recae sobre la cuota y no se ha hecho partición podré sacar a

remate la cuota pero el destino final de esa hipoteca dependerá de la partición.

Si se adjudica un inmueble la hipoteca recaerá sobre el inmueble y la fecha

será la de la inscripción. Si no se adjudica bienes inmuebles la hipoteca
caduca. No obstante lo anterior, puede subsistir la hipoteca si los otros
comuneros (los que adjudicaron), donde la fecha en este último será la de
inscripción de la cuota y su importancia es si se ha constituido hipoteca en el
tiempo intermedio.

En el caso del usufructo la hipoteca recae sobre un bien incorporal. El dueño

no puede solo hipotecar el derecho de usufructo de la cosa que es dueño ya
que este derecho solo puede establecerse a favor de terceros y no existe
usufructo sobre cosa propia.
La hipoteca de cuota es una cuestión bastante precaria pero en algunos casos
podría operar.

El art. 2419 CC dispone expresamente que “la hipoteca de bienes futuros solo
da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor
adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera”.

Por lo tanto, se reconoce que puede haber un contrato hipotecario por el cual
el constituyente se obliga a realizar contrato de hipoteca sobre bienes que no
existen pero que se espera que existan. Uno pudiera vincular que quien
celebre promesa de compraventa de un inmueble que se compra en verde o en
blanco y también celebró respecto de ese bien una hipoteca, donde tengo
certeza de cuando me entregarán el inmueble. Con esto, no necesito recurrir
a un contrato de promesa de hipoteca que podría celebrarse, sino que
directamente celebro el contrato de hipoteca sobre esos bienes futuros,
habiendo derecho por parte del acreedor hipotecario cuando se produzca la
hipoteca a exigir la tradición y nacerá el derecho real de hipoteca en ese
momento. Con esto se refuerza la idea de que la inscripción no es solemnidad.

El art. 2416 CC se refiere a un derecho eventual, este artículo señala “El que
sólo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual, limitado o
rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a
que está sujeto el derecho; aunque así no lo exprese.
Si el derecho está sujeto a una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto
en el artículo 1491”.

Lo normal es que cuando se hipoteca un bien no esté sujeto a limitaciones,

pero más allá de lo que el derecho permita el que será acreedor hipotecario no
le interesará un bien que se encuentre sujeto a limitación, pero la ley dispone
que es posible que se hipoteque un bien con limitación como es el caso de un
inmueble que está sujeto a la rescisión porque:
a. El contrato adolece de un vicio de nulidad
b. Porque hay o ha habido una lesión enorme en la compraventa
c. Porque hay un saldo de precio pendiente y por ende una condición
resolutoria
d. Tiene una limitación como podría ser la existencia de un usufructo o
una servidumbre
e. Una limitación contractual por la vía del derecho real

Bueno, en estos casos la norma señala que la hipoteca es posible, es lícita

pero que se entenderá hipotecado el bien con esa misma limitación. Entonces,
si yo consentí en la hipoteca de este bien que está limitado por una
servidumbre no puedo objetarlo o reclamarlo, así si se ejerce la acción
hipotecaria respecto del inmueble quien se lo adjudique lo hará con la
limitación, acarreando menor interés, siendo esa la forma en que el acreedor
se satisface con su crédito, sacando el bien a remate, donde si el bien está
limitado (siendo por ejemplo un terreno que esté bien ubicado pero que tiene
una servidumbre de paso que lo atraviesa por la mitad o de acueducto) ello
puede hacer difícil su realización ya que nadie querrá comprarlo. Así,
jurídicamente es posible hacerlo pero en la práctica es muy difícil que se
acepte por un acreedor hipotecario el derecho eventual que dependa de una
condición, como en caso de un fideicomisario.

El art. 2416 CC hace referencia al art. 1491 CC (efecto de la condición

resolutoria cumplida respecto de terceros), siendo la base en este último la
buena o mala fe, es decir, si conocía o no la existencia de la obligación. Como
la escritura pública es solemnidad de la hipoteca, ésta siempre existirá pero
acá de lo que se trata es si la condición resolutoria constaba en el título.

Se trata de que si se hipotecó un inmueble sujeto a condición resolutoria

(tácita u ordinaria) y esta se cumplió, el inmueble sale del patrimonio del
constituyente hipotecario y se cumplió la condición, teniendo así el efecto
retroactivo de que el bien sale de su patrimonio y vuelve al del vendedor,
debiendo resolver así en qué posición queda el acreedor hipotecario y bajo la
lógica del art. 2416 CC quedaría sin hipoteca. Sin embargo al haber referencia
al art. 1491 CC es necesario que el título se encuentre inscrito u otorgado en
la escritura pública.

Art.1491
“Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca,
censo o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino
cuando la condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por
escritura pública”.

¿Es posible hipotecar cosa ajena?

No hay norma expresa que regule esta materia, por lo tanto hay dos posturas:
1. No es posible la hipoteca de cosa ajena y el contrato adolecería de
nulidad absoluta
Éste se apoya en dos normas, ya que se entiende que el constituyente
hipotecario fuera dueño:
- El art. 2414 CC que refiriéndose a la posibilidad de la hipoteca y a los
requisitos para ella dispone que “no podrá constituir hipoteca sobre sus
bienes sino la persona que es capaz de enajenarlo”, exigiendo de esta
forma que se hiciere en bienes propios.
- El art. 2418 CC señala: “la hipoteca no podrá tener lugar sino sobre
bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo”. Esta disposición
da a entender que el constituyente hipotecario sea dueño.

2. La postura mayoritaria señala que la hipoteca en cosa ajena sí es

válida
- No se expresa en la ley que no se pueda, las normas del argumento
contrario son forzadas. Se debe tener en cuenta que en Chile es un
principio general la validez de la cosa ajena, lo cual queda reafirmado
en materia de compraventa y arrendamiento, lo cual, no puede ser este
caso una excepción. Cuando el CC ha querido impedir los actos sobre
cosa ajena lo ha hecho de manera explícita, como ocurre por ejemplo en
el caso de los legados (derecho sucesorio) en el art. 1107 CC norma que
señala: “el legado sobre cosa ajena es nulo”, siendo el legado en cosa
ajena una asignación por causa de muerte que supone testamento, así
se advierte que aquí la ley es explícita y sobre la base de la interpretación
forzada e indirecta de la opinión anterior se demuestra que no tiene
cabida.
- Se señala como argumento que está regulada en la ley la prescripción
adquisitiva del derecho real de hipoteca, siendo uno de los modos de
adquirir este derecho y por lo tanto estaríamos en el caso precisamente
de una hipoteca de cosa ajena, y como el constituyente no es dueño no
se puede constituir tradición sino que habrá posesión quedando
habilitado de esta forma.
- La norma que regula la hipoteca de cuota, el art. 2417 CC. Recordemos
que de acuerdo a esta norma quedaba supeditado su eficacia si el
comunero se adjudicaba el bien inmueble hipotecable, donde en caso
contrario caducaba, a menos que consientas los otros comuneros y
subsistan. Al decir caduca queda sin efecto ipso iure por el efecto
declarativo. Así, frente a esta hipoteca de cosa ajena la respuesta de la
ley es la caducidad y no la nulidad, si la hipoteca en cosa ajena hubiera
sido nula la respuesta hubiera sido “la nulidad y no la caducidad”. Lo
anterior, es sin perjuicio que el acreedor hipotecario no adquiera por
tradición sino que quedando como poseedor va a adquirir por
prescripción adquisitiva y sin perjuicio además de los derechos del
dueño de la cosa hipoteca.
¿Cuál será el efecto de la hipoteca de cosa ajena respecto del verdadero dueño
de la cosa?
En materia de compraventa sabemos que la compraventa en cosa ajena es
válida, sin perjuicio de los derechos del verdadero dueño. Esto quiere decir
que para él la compraventa es inoponible. Por ende, en el caso de la hipoteca
para el verdadero dueño es inoponible la hipoteca. Ahora, hay que tener
cuidado porque el tercero podrá adquirir por prescripción adquisitiva donde
será difícil pero no imposible.

Caducar significa quedar sin efecto ipso iure.

Adquisición del derecho real de hipoteca

Se puede producir por varios modos de adquirir, no siendo suficiente
solamente el título y estos son:
- Tradición
- Prescripción adquisitiva
- Sucesión por causa de muerte

Además hay casos especiales, los cuales son:

- Cesión de un crédito garantizado con hipoteca
- Subrogación del crédito hipotecario

1. Tradición
La tradición del derecho real de hipoteca primeramente se hace mediante la
inscripción del título en el Registro de Hipotecas y Gravámenes en el CBR y
en el caso de la hipoteca legal habrá que inscribirla porque en caso contrario
no habrá contrato, siendo el título la ley. Esta tradición opera como un modo
de adquirir originario. Necesariamente tendrá que operar este modo al inicio,
sin perjuicio de que después puede operar algún otro de los modos.

2. Prescripción adquisitiva
No debe haber duda de esto. El art. 2498 CC en esta materia dispone en su
inciso 1 que “se gana por prescripción… Se gana por prescripción el dominio de
los bienes corporales raíces o muebles, que están en el comercio humano, y se
han poseído con las condiciones legales” y el inciso 2 señala que “se ganan de
la misma manera los otros derechos reales que no están especialmente
exceptuados” suponiendo que los derechos reales distintos al dominio igual se
pueden adquirir por prescripción adquisitiva contempladas en el art. 2512
CC donde no se comprende la hipoteca. Por su parte, el art. 715 CC en
materia posesoria reconoce expresamente la posesión de las cosas
incorporales, donde la posesión de derechos reales no se discute su posesión
habilita a la prescripción adquisitiva.

Art.2512
“Los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma manera que
el dominio, y están sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones
siguientes:
1.a El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripción
extraordinaria de diez años.
2.a El derecho de servidumbre se adquiere según el artículo 882”.

Art.715
“La posesión de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades
y vicios que la posesión de una cosa corporal”.

De esta manera entonces es posible sin duda adquirir por prescripción el

derecho real de hipoteca, la hipótesis más propia será precisamente la
hipoteca de cosa ajena en la medida que haya operado la tradición. La
hipótesis más clara es que pueda ser por prescripción ordinaria o
extraordinaria, teniendo plazos distintos para el acreedor hipotecario.

3. Sucesión por causa de muerte

Esto en el supuesto que ya operó la tradición y el acreedor hipotecario muere,
transmitiendo a sus herederos su crédito y sus accesorios siendo ello la
hipoteca. Esto puede darse respecto de los herederos y los legatarios. Existe
una regla en materia sucesoria sobre la transmisibilidad de los derechos
siendo la regla generalísimas, siendo contadísimas excepciones de derechos
que no se transmiten, siendo estos últimos los derechos personalísimos como
el derecho de uso y habitación. Lo importante acá es que no es necesaria una
nueva inscripción conservaticia porque la inscripción es la forma de efectuar
la tradición. Es por supuesto conveniente una anotación marginal para que
quede un registro pero la hipoteca igualmente subsiste y por eso es que muere
el acreedor hipotecario, entonces la hipoteca subsiste, sus herederos pasan a
ser acreedores hipotecarios, pudiendo ejercer las acciones cuando se les
concede la hipoteca sin la necesidad de practicar alguna inscripción bastando
que demuestren su calidad de herederos.

4. Cesión de un crédito garantizado con hipoteca

La hipoteca entre vivos, a pesar de no ser un modo de adquirir es importante
referirse a esto. Sabemos que los créditos pueden cederse entre vivos, a título
oneroso incluso y para producir los efectos se requiere de la tradición de ese
crédito, de derecho personal, regulado en el CC a propósito de los créditos
nominativos.

¿Qué sucede con el crédito si se factoriza? Acá el acreedor transfiere a un

tercero que compra y resulta que este crédito está garantizado con hipoteca.
A consecuencia de la accesoriedad la transferencia del crédito implica la
transferencia de la hipoteca. El art. 1906 CC en materia de cesión de derechos
o sea, tradición de derechos personales lo expresa.

Es importante saber si al respecto se exige una nueva inscripción, donde una

parte de la doctrina cree que sí porque aquí habría tradición del derecho real
de hipoteca (siendo el crédito la obligación principal). Sin embargo, la mayoría
de la doctrina y la jurisprudencia entienden que la transferencia de la hipoteca
opera por el solo ministerio de la ley por disponerlo así el art. 1906 CC, no
siendo necesaria la inscripción, por lo demás la publicidad que se requiere
como rol fundamental que juega la inscripción ya está garantizada porque la
hipoteca ya está inscrita a nombre del cedente, además de aceptar una nueva
inscripción tendría que concluir que si el crédito en la obligación principal al
cumplirse con todos los requisitos que se requieren pero no practicando
inscripción el acreedor seguiría siendo acreedor hipotecario pero no de la
hipoteca, no estando traspasando y habría acreedor hipotecario de hipoteca
pero no de la obligación principal de lo cual no habría sentido, produciéndose
un divorcio. Sin embargo, en la práctica igualmente se opta por hacer una
anotación al margen de la inscripción hipotecaria, no siendo una nueva
inscripción.

5. Subrogación del crédito hipotecario

Recordemos que, puede ser legal o convencional en virtud de la cual se
produce un reemplazo del acreedor. Un caso de subrogación legal es la
solidaridad pasiva cuando paga al que no tenía interés en la deuda,
subrogándose los derechos de los demás acreedores que sí tenían intereses.
También el pago de una obligación ajena.

La subrogación de acuerdo al art. 1612 CC también comprende los

accesorios. Por lo tanto, el tercero que se subroga, el nuevo acreedor adquiere
o recibe por el solo ministerio de la ley la hipoteca. Acá se entiende que no se
requiere de una nueva inscripción.

Art.1612
“La subrogación, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor
todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así
contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros, obligados
solidaria o subsidiariamente a la deuda.
Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podrá ejercer sus derechos,
relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que sólo ha
pagado una parte del crédito”.

EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA
Los arts. 2420-2423 CC regulan la extensión del derecho real de hipoteca en
relación al inmueble hipotecado. Sabemos qué bienes pueden ser hipotecados
pero ahora lA ley nos dice que comprende esto.

De acuerdo al art. 2420 CC la hipoteca comprende los muebles que se

reputan inmuebles de acuerdo al art. 570 CC, siendo ellos los inmuebles por
destinación, donde no obstante que la norma no los mencione, igualmente
habría que incluir a los inmuebles por adherencia, pero que dejan de
afectarlos cuando pertenecen a terceros.
El art. 2421 CC señala que: “La hipoteca se extiende a todos los aumentos y
mejoras que reciba la cosa hipotecada”, por ejemplo: en el caso del usufructo
por ser un aumento. Los aumentos o mejoras pueden ser también materiales.

El art. 2422 CC dispone que: “También se extiende la hipoteca a las pensiones

devengadas por el arrendamiento de los bienes hipotecados, y a la
indemnización debida por los aseguradores de los mismos bienes”. O sea, si
tengo hipotecado un inmueble éste se extiende sobre las rentas si está
arrendado. Esto no quiere decir que las rentas correspondan al acreedor de
garantía ya que al ser un derecho de garantía no ejercer un derecho de goce
respecto de la cosa.

El art. 2423 CC se refiere a “la hipoteca sobre un usufructo o sobre minas y

canteras no se extiende a los frutos percibidos, ni a las substancias minerales
una vez separadas del suelo”.

EFECTOS DEL DRECHO REAL DE HIPOTECA

Debemos dividir 2 etapas:
- Etapa previa al ejercicio de la acción hipotecaria que se va a presentar
mientras no haya cumplimiento de la acción principal
- Etapa a partir del ejercicio de la acción hipotecaria, lo que supone
incumplimiento de la obligación principal

1. Etapa previa al ejercicio de la acción hipotecaria

Se da plena expresión al derecho de garantía y no de goce, en el sentido que
el constituyente hipotecario no solo conserva el inmueble sino que las
propiedades del dominio y el acreedor hipotecario prácticamente no tiene
derecho alguno respecto de la cosa, habiendo una sanción pero que no es
absoluta.

¿Qué facultad ejercer el acreedor hipotecario acá?

Ninguna, por ejemplo: en el caso que el banco sea el acreedor principal de la
deuda, éste solo manda el aviso para cobrar y el constituyente hipotecario
podrá en el intertanto por ejemplo, pintar o arreglar el inmueble sin que le
digan nada.

Análisis de las facultades del constituyente hipotecario durante este período:

- El constituyente hipotecario mantiene la facultad de disposición jurídica
sobre el bien hipotecado. El art. 2415 CC es muy importante en esta
materia ya que de manera muy explícita, clara y amplia reconoce esta
facultad de disposición jurídica señalando que “el dueño de los bienes
gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no
obstante cualquiera estipulación en contrario”. La norma es muy clara,
donde a pesar de cualquier estipulación en contrario podrá hipotecarse
el bien. Esta expresión nos ha llevado a sostener que esta limitación que
 puede imponerse no produce ningún efecto, habiendo una ineficacia de
pleno derecho y aunque en el contrato se diga que las partes acuerdan
que el constituyente hipotecario tiene prohibido enajenar el inmueble
ello no producirá efecto alguno, no siendo necesario demandar la
nulidad de una cláusula como esa.
- La justificación de la disposición es el carácter de derecho real de la
hipoteca que permite perseguir la cosa a manos de quien se encuentre,
siendo indiferente para el acreedor hipotecario quien sea el actual
dueño, “me dirigiré en su momento contra el actual poseedor” y en el
caso de las hipotecas nuevas que comentábamos que es posible volver
a hipotecar sucesivamente el inmueble las veces que se quiera, donde
la justificación está que de acuerdo al art. 2477 inc. 3° CC, existe una
preferencia entre las distintas hipotecas según la fecha de su
inscripción (no contrato, porque si celebro contrato pero me demoré en
inscribir será el otro quien tenga la preferencia). Así, si recibo una
hipoteca de grado posterior no es muy recomendable ya que tendré que
hacer análisis de cuánto vale el inmueble, cuanto se ha pagado, etc. Así
se paga el acreedor de pago preferente.

¿Se pueden constituir otros gravámenes respecto del inmueble hipotecado?

Al respecto existe una discusión doctrinaria:
- Somarriva señala que se pueden constituir los otros derechos o
cualquier otro gravamen, pero ello es inoponible al acreedor hipotecario.
Por ejemplo, se constituye usufructo y se saca a remate, en este caso se
saca a remate la propiedad plena y el usufructo es inoponible al
acreedor hipotecario, pero en este caso al constituir el derecho real se
garantiza a través de la publicidad del acto, esta solución es razonable
por cuanto no entraba la libre de disposición de los bienes.

Según esta opinión, cabe que se pueda gravar o hipotecar pero no ambas, y
su argumento es que el valor de la garantía disminuye ya que es lo mismo
tener un inmueble para realizarlo si hay incumplimiento, teniendo razón la
ley en dejar fuera otros gravámenes.

- Otra postura señala que sí se pueden constituir otros gravámenes al

poder enajenarse en sentido estricto, toda vez que al acreedor
hipotecario le serían inoponibles por ser posteriores a la constitución de
la hipoteca. Esto quiere decir, (la inoponibilidad) que si quiere sacar a
remate el bien hipotecario va a prescindir de gravámenes, donde no
obstante si hay por ejemplo, servidumbre o usufructo, sacando en lo
último la propiedad plena extinguiéndose el usufructo. Acá debemos
entender que se practica el principio de que “quien puede lo más, puede
lo menos” siendo un argumento a fortiori.
- Otros señalan que no es lo mismo ya que la norma es clara, ya que si
enajenar y establecer derechos reales no lo afecta el resto puede que si,
por ejemplo en el caso del usufructo o una servidumbre puede que
 hipotequemos solo la nuda propiedad o se tenga que rematar con alguna
prohibición.

Respecto a la disposición material, ¿limita las facultades de uso y goce

que tiene el dueño? La respuesta es que si bien en términos generales goza
el constituyente de libertad, por tanto, puede ejercer esas facultades, no está
privado del dominio ni de la posesión, es una de las características positivas
de la hipoteca en que el inmueble sigue en poder del deudor.
Se mantiene la facultad de uso y goce hay una limitación implícita, contenida
en el art.2427, aquí se desprende que no hay total libertad.

Art.2427
“Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser suficiente para la
seguridad de la deuda, tendrá derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca,
a no ser que consienta en que se le dé otra seguridad equivalente; y en defecto
de ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato de la deuda líquida,
aunque esté pendiente el plazo, o implorar las providencias conservativas que
el caso admita, si la deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada.

Hay que analizar la norma, porque la ley se pone en el caso en que el inmueble
se destruya o deteriore en términos que no pueda solventar la totalidad de la
deuda, el cual puede ser por culpa del deudor porque se va o por dolo. En
términos tales que ya no sea suficiente para garantizar la deuda. Frente a esta
situación reacciona la ley otorgando al acreedor hipotecario los siguientes
derechos, los cuales son subsidiarios:
1. Tiene derecho el acreedor hipotecario a que se mejore la hipoteca,
cuando la ley dice esto, debemos entender a que el inmueble hipotecado
sea restablecido. Por ejemplo, se cae el techo completamente de la casa
en donde baja su valor. El mejoramiento de la hipoteca es que el
constituyente hipotecario repare el inmueble y lo deje como estaba. Esto
es respecto del propio constituyente hipotecario o de un tercero, puesto
que se puede constituir la hipoteca para ser una obligación ajena o
también el constituyente hipotecario arriende el inmueble a modo de
inversión y el mismo arrendatario deteriora el inmueble. A no ser que se
le dé otra seguridad equivalente. El constituyente en primer término
está obligado a mejorar, pero dependiendo del acreedor él podría
consentir a que se le dé una garantía equivalente. ¿Qué garantía se
puede considerar como equivalente? Otra hipoteca sobre otro inmueble,
porque el primero se destruye considerando que sea del mismo valor.
Respecto a la prenda es un derecho real sobre un mueble, en donde se
ofrece respecto al valor inmobiliario (acciones). ¿Cuál no sería
aceptable? Una caución personal, por ejemplo la fianza.
2. El acreedor no consintió en recibir otra caución, lo cual la norma
señala que podrá el mismo acreedor demandar el pago inmediato
de la deuda líquida aunque esté pendiente el plazo. Si la deuda es
líquida puede exigir anticipadamente, ya que se produce la caducidad
 del plazo, puesto que la hipoteca incide en la obligación de lo principal
y no al revés que es lo que suele ocurrir. Si no es líquida, lo cual es raro
tiene derecho a las providencias conservativas (pero esta situación es
muy excepcional, porque normalmente la deuda es líquida). Lo que
importa es que este es el fundamento del porqué el acreedor pueda exigir
la deuda anticipadamente.

Estas reglas importan una limitación tácita o implícita a la disposición

material del constituyente hipotecario.
Hay que tener dos cosas en cuenta respecto a este artículo (art.2427)
- El deterioro debe ser de cierta magnitud, la norma lo dice ya que no
debe ser suficiente para saldar la deuda.
- La pérdida o deterioro no necesariamente tiene que ser culpable, esto
significa que puede provenir por caso fortuito y eso llama la atención
porque en general, en el derecho, cuando se contemplan estas normas
tan exigentes como éstas hay detrás culpa del deudor, por ejemplo el
terremoto, en donde el deudor fue cuidadoso para evitar problemas en
donde se destruye la casa completamente sin culpa del deudor. La razón
otra vez es que la ley quiere dotar de eficiencia a la hipoteca, ya que es
una garantía muy segura.

Excepcionalmente no procederían los derechos del art.2427 si esto ya existía

al tiempo de constituirse la hipoteca, o sea, la pérdida o deterioro debe ser
sobreviniente. No lo dice la norma de forma expresa, pero no puede ser de otro
modo, puesto que el acreedor aceptó así el estado del inmueble. Tampoco
surgiría si el acreedor hipotecario ha renunciado a ello.

Efectos una vez ejercida la acción hipotecaria

Esto supone que se ha incumplido la obligación principal, o sea, el propio
constituyente hipotecario que es generalmente el deudor dejó de cumplir en
tiempo y forma con la obligación principal, por lo que ocurre que el acreedor
dispone de dos acciones:
- Acción personal que emana del crédito
Se dirige en contra del deudor
- Acción real que emanan de la hipoteca (acción hipotecaria)
Se ejerce en contra del actual poseedor del inmueble hipotecado.

Cuando la hipoteca ha sido constituida por el propio deudor de la obligación

principal, que es lo más usual, estas acciones parecen confundirse, pero
cuando la hipoteca ha sido transferido a un tercero se ve muy nítida la
diferencia, porque respecto al poseedor solo puedo ejercer la acción
hipotecaria, y respecto al deudor puedo ejercer la acción personal porque no
está en posesión del inmueble, a menos que el constituyente de la hipoteca
haya accedido a garantizar la obligación como si fuera deudor principal.
Una vez que se produce el incumplimiento el acreedor hipotecario ejercerá su
acción hipotecaria embargando el inmueble hipotecado. Al embargar el
inmueble, éste sale del comercio, ya no se puede enajenar, si se enajena habría
objeto ilícito (art.1464).

Hay que hacer una distinción fundamental en si ese inmueble hipotecado se

encuentra en poder del mismo deudor principal, el procedimiento para llevar
a cabo ese embargo y posterior realización será el ordinario o ejecutivo según
si existe título ejecutivo en donde conste la obligación.

En cambio, si el bien hipotecado se encuentra en poder de un tercero distinto

al deudor, para proceder, para embargar y ejercer los demás derechos que
concede la hipoteca es necesaria una gestión previa, que es la acción de
desposeimiento de la finca hipotecada. Se ejerce antes cuando el inmueble no
está en poder del deudor principal, sea porque lo constituyó un tercero o pasó
a sus manos como consecuencia de una transferencia, la cual es
perfectamente posible.

Derechos que se le conceden al acreedor hipotecario:

- Derecho de venta
Aparece establecido en el art.2424 en relación con el art.2397 que hace
referencia a la prenda. Está condicionado por las normas de la prenda.

Art.2424
“El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las coas hipotecadas
los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda”.

Art.2397
“El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor moroso
se venda en pública subasta para que con el producido se le pague; o que, a
falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago,
hasta concurrencia de su crédito; sin que valga estipulación alguna en contrario,
y sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligación principal por otros
medios.
Tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la
prenda o de apropiársela por otros medios que los aquí señalados”.

Lo primero a lo que está autorizado es que una vez embargado el inmueble

solicitar que éste sea rematado por pública subasta, el cual termina co el pago
del crédito con el precio pagado por el tercero que se lo adjudica en remate.

En caso que no hayan posturas admisibles, el art.2397 permite al acreedor

adjudicarse el inmueble en pago de la deuda previa tasación por peritos,
siendo permitido por la ley solo en este caso.
Esta norma así como está concebida, es de orden público y por tanto,
irrenunciable. Esto tiene relevancia porque no se puede en el contrato
hipotecario establecerse que el acreedor no tenga el derecho de venta ni de
adjudicación en caso que no hayan posturas admisibles.
Por otro lado, en el inciso final señala que se prohíben los contratos
pignoraticios (viene de la prenda), que son contratos en virtud de los cuales se
faculta al acreedor hacerse dueño automáticamente el bien que está dado en
hipoteca cuando hay incumplimiento. Esto es en protección de los intereses
del deudor, puesto que terminaría siendo un abuso. La única vía posible que
se adjudique el dominio el acreedor hipotecario es que no haya postura
admisible y tasación por peritos. Si hay postura admisible el postor se
adjudicará el bien y el acreedor hipotecario no podrá hacerse dueño del
inmueble.

- Derecho de persecución
Resulta ser un presupuesto necesario para el ejercicio del derecho de venta,
que la cosa se encuentre en manos del deudor o en caso que no se encuentre
en su poder que se ejerza previamente la acción de desposeimiento. Aquí
aparece el segundo derecho que es el de persecución.

Permite al acreedor hipotecario perseguir el bien en manos de quien se

encuentre. El art.2428 lo contempla.

Art.2428
“La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea
quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido.
Sin embargo, esa disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya
adquirido la finca hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez.
Mas para que esta excepción surta efecto a favor del tercero deberá hacerse la
subasta con citación personal, en el término de emplazamiento, de los
acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales
serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden que corresponda.
El juez entre tanto hará consignar el dinero”.

Este derecho de persecución es consecuencia de ser la hipoteca un derecho

real, esta es la razón que implica de este derecho. Tiene la facultad de ejercer
la acción de desposeimiento previo al derecho de venta.

Aparece el tercer poseedor de la finca hipotecada, quien es el actual poseedor

del inmueble hipotecado que no sea el deudor principal. Puede ser quien
constituyó un inmueble propio para garantizar una obligación ajena, a quien
se transfirió el inmueble a cualquier título una vez constituida y él será objeto
de la acción de desposeimiento.

La acción de desposeimiento regulada en el CPC arts.758 a 763, en términos

simples, se inicia con una notificación al tercer poseedor de la finca hipotecada
como gestión previa, se le notifica indicando o concediéndole que la ley fija en
10 días para que:
- Pague la deuda
- Abandone la finca hipotecada.

Si paga la deuda se extingue la obligación principal por lo cual se extingue la

hipoteca. El tercero no es el deudor de la obligación principal por lo que se
subrogará en los derechos del acreedor hipotecario en contra del deudor
principal. Art.2429 inciso 2 en relación con el art.1610 n°2 en materia de
subrogación. Hay que buscarle un sentido a la subrogación, puesto que hay
que cobrar al deudor principal y tendrá sentido porque se subrogará en la
preferencia, por lo que se convertirá en acreedor que goza de las preferencias
del acreedor hipotecario.

Art.2429 inciso 2
“Haciendo el pago se subroga en los derechos del acreedor en los mismos
términos que el fiador”.

Art.1610 n°2
“Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad
del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, especialmente a
beneficio,
2° Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los
acreedores a quienes el inmueble está hipotecado.”

La otra posibilidad que tiene es abandonar la finca hipotecada, art.2426, el

dueño de la finca perseguida podrá abandonarse. El abandono del cual habla
el artículo no es traslaticio de dominio, no implica que el tercer poseedor de la
finca hipotecada le esté transfiriendo el dominio al acreedor hipotecario, solo
implica que se está allanando a la venta forzada facilitando las cosas. Se
demuestra que no es transferencia, lo cual se señala en la propia norma que
mientras no se haya consumado la adjudicación podrá también recobrarla, o
sea, la abandonó pero mientras no haya adjudicación podrá recuperarla y ello
lo logrará pagando la finca y además las costas, siendo el momento exacto
para poder arrepentirse, haya que se suscriba el acta.

Art.2426
“El dueño de la finca perseguida por el acreedor hipotecario podrá
abandonársela, y mientras no se haya consumado la adjudicación, podrá
también recobrarla, pagando la cantidad a que fuere obligada la finca, y
además las costas y gastos que este abandono hubiere causado al acreedor”.

Abandonada la finca y rematado el inmueble el tercer poseedor, el que

abandonó puede dirigirse contra el deudor para que lo indemnice plenamente
por los perjuicios, art.2429 inciso final.
Art.2429 inciso final
“Si fuere desposeído de la finca o la abandonare, será plenamente indemnizado
por el deudor, con inclusión de las mejoras que haya hecho en ella”.

Aunque no está dicho hay una tercera posibilidad posible, es que transcurran
los diez días y hay una actitud pasiva del tercer poseedor por lo que se sigue
adelante con el juicio de desposeimiento que ahora ya se convierte en
ejecución forzada, venta forzada en pública subasta.

El abandono es jurídico como una manifestación de voluntad que se

manifiesta a allanar, no siendo una cuestión puramente material o física.
Si nada se dice se procede a la pública subasta y con el producido se paga al
acreedor hipotecario.

- Derecho de pago preferente

La hipoteca confiere al acreedor una preferencia, la regla general en el caso de
pluralidad de acreedores del mismo deudor es que hay igualdad respecto del
deudor, cosa que mientras sea solvente no hay importancia.
Excepcionalmente la ley concede a ciertos acreedores una preferencia
rompiendo la igualdad, lo pone en una lista, en prelación, lo cual se llama
prelación de créditos. En nuestra legislación la hipoteca es una especie de
preferencia de tercera clase, esto significa que se pagan que los de cuarta, que
los valistas. La hipoteca es una preferencia especial, el crédito hipotecario goza
de una preferencia de tercera clase que constituye una preferencia especial,
el cual recae sobre un bien en específico. Si el acreedor hipotecario es el mismo
acreedor de la obligación principal tiene la preferencia del crédito de tercera
clase, si no es así no tiene preferencia.

Respecto a los de primera clase, art.2478. Si son insuficientes los bienes del
deudor los de primera clase se pagan con preferencia a los hipotecarios.

Art.2478
“Los créditos de la primera clase no se extenderán a las fincas hipotecadas sino
en el caso de no poder cubrirse en su totalidad con los otros bienes del deudor.
El déficit se dividirá entonces entre las fincas hipotecadas a proporción de los
valores de éstas, y lo que a cada una quepa se cubrirá con ella en el orden y
forma que se expresan en el artículo 2472”.

Esta preferencia es otra norma que viene a reforzar la eficacia de la hipoteca.

Si es que son varios los acreedores hipotecarios sobre un mismo bien se
prefieren bajo la fecha de la inscripción.
Esta preferencia es renunciable, por lo que el acreedor puede renunciar a que
pueda ejercerlo un acreedor de cuarta clase. Se puede hacer valer en el juicio
ejecutivo, en juicio ejecutivo de una tercería de prelación, en un juicio de
quiebra, en una situación bastante particular que es el llamado concurso
particular de acreedores hipotecarios, art.2477 inciso 2.
Art.2477 inciso 2
“A cada finca gravada con hipoteca podrá abrirse, a petición de los respectivos
acreedores o de cualquiera de ellos, un concurso particular para que se les
pague inmediatamente con ella, según el orden de las fechas de sus hipotecas”.

EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE HIPOTECA

La hipoteca se puede extinguir por dos vías:
- Vía consecuencial: Va a producirse cuando se extinga la obligación
principal garantizada con la hipoteca
- Vía principal: Casos en que se extinga solamente la hipoteca
subsistiendo la obligación principal quedando sin esta garantía.

Vía consecuencial
La extinción por vía consecuencial se da como una lógica derivación o
aplicación del principio de accesoriedad que ya hemos dicho que se aplica. La
hipoteca es un accesorio de la obligación principal. Esto siempre que la
extinción de la obligación principal sea total, porque si es parcial subsiste, ya
que existe la indivisibilidad de la hipoteca.
Para que opere esta vía debe extinguirse de forma total la obligación principal.

No obstante lo dicho, hay que examinar situaciones particulares en que la

extinción de la obligación principal puede que no acarree la extinción de la
hipoteca.
Por ejemplo:
- En materia de pago:
Sin duda que el pago de la obligación principal extingue la hipoteca, pero hay
que distinguir puesto que si hay subrogación legal o convencional subsiste la
hipoteca. Esto es válido en el caso del tercer poseedor de la finca hipotecada,
puesto que de alguna manera subsiste.

- Dación en pago:
Se plantea que la dación en pago es pago por lo que extingue la obligación
principal y por ende la hipoteca, pero se da una situación que es en el caso
que se da evicción de la cosa dada en pago. Hay crédito garantizado con
hipoteca de 100 millones de pesos, el deudor lo paga en este caso con una
transferencia de bien inmueble que acuerda y luego el inmueble es evicto, por
lo que el acreedor se ve privado del inmueble por sentencia judicial. La
pregunta que nace aquí es ¿Qué pasa con la hipoteca? las alternativas serían:
i. Que reviva la hipoteca
ii. Que siga extinguida la hipoteca
El asunto en materia de hipoteca no está resuelta pero si en materia de fianza,
el cual está en el art.2382, lo cual se puede aplicar por analogía en materia
de hipoteca. Con este artículo la hipoteca seguiría extinguida.

Art.2382
“Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal en descargo de la
deuda un objeto distinto del que este deudor estaba obligado a darle en pago,
queda irrevocablemente extinguida la fianza, aunque después sobrevenga
evicción del objeto”.

La dación en pago hay que mirarla cuidadosamente y no aceptarla como

conclusión.

- Novación:
Es un modo de extinguir las obligaciones, pero implica el reemplazo por otra,
por lo tanto, si es que se extingue la obligación garantizada con hipoteca se
extingue también la hipoteca, pero en esta materia se permite la reserva de
accesorios, arts.1642 a 1644. Inicialmente se produce la extinción de la
obligación, pero consciente de lo perjudicial que puede ser para el acreedor
hipotecario. Hay novaciones que son por cambio de deudor muy frecuente, el
deudor no puede seguir pagando por lo que otra persona se ofrece para seguir
pagando. El problema sería si la hipoteca quedara irreversiblemente
extinguida, pero esto se salva con el pacto de la reserva de accesorios por lo
que hace subsistir la hipoteca. Se debe establecer la reserva en el pacto de
novación, puesto que en caso contrario se extingue la hipoteca.

- Compensación:
Opera ipso iure por el solo ministerio de la ley. Art.1660, que se pone en el
caso de no obstante haber operado la compensación, uno de los deudores por
error paga, conservará junto con el crédito mismo la fianza, privilegios,
prendas e hipotecas constituidas en su seguridad. El supuesto es que el
acreedor no sabía que era acreedor de su acreedor porque de haber sabido
nada hubiera pagado, era acreedor hipotecario y pagó mal. Por hecho tiene
derecho a repetir lo pagado, es decir, que le devuelvan. Estrictamente
hablando se extinguió la hipoteca, por eso la ley al reconocer esta situación lo
salva y señala que la hipoteca subsiste.

- Prescripción:
De acuerdo al art.2434, la extinción por prescripción de la obligación
principal acarrea lo mismo de la hipoteca, así lo confirmó el art.2516. Así, el
plazo de prescripción extintiva de la acción hipotecaria es de acuerdo al plazo
de prescripción extintiva de la obligación principal.

Art.2434
“La hipoteca se extingue junto con la obligación principal.
Se extingue asimismo por la resolución del derecho del que la constituyó, o por
el evento de la condición resolutoria, según las reglas legales.
Se extingue además por la llegada del día hasta el cual fue constituida.
Y por la cancelación que el acreedor otorgare por escritura pública, de que se
tome razón al margen de la inscripción respectiva”.
Art.2516
“La acción hipotecaria, y las demás que proceden de una obligación accesoria,
prescriben junto con la obligación a que acceden”.

De acuerdo al art.2496 si el deudor renunciare a la prescripción esa renuncia

no afectaría al tercer poseedor, éste podría alegar la prescripción que renunció
el deudor principal. Como consecuencia de la accesoriedad, si se interrumpe
la prescripción extintiva de la obligación principal se interrumpe la de la
hipoteca, habiendo una correspondencia.

Art.2496
“El fiador podrá oponer al acreedor la prescripción renunciada por el principal
deudor”.

Vía principal
Estamos en el caso que se extingue el derecho real de hipoteca, subsistiendo
la obligación principal que va a carecer de esta garantía.

Se puede dar la extinción por vía principal:

- Resolución del derecho del constituyente
Art.2434 inciso 2, el constituyente hipotecario vio resuelto el derecho de
propiedad sobre el inmueble hipotecado, como si por ejemplo el dueño
constituyente había comprado el inmueble y el precio se había pactado
pagadero a plazo, dejó de pagar, incumplió y se ejerció la acción resolutoria,
se resuelve el contrato, su derecho y la hipoteca.
Para que sea aplicable la resolución al tercero debe cumplirse con lo requerido
en el art.2491.
Se extingue porque nadie puede transferir más derechos de los que tiene.

Art.2432 inciso 2
“Se extingue asimismo por la resolución del derecho del que la constituyó, o por
el evento de la condición resolutoria, según las reglas legales”.

Art.2491
“Los intereses correrán hasta la extinción de la deuda, y se cubrirán con la
preferencia que corresponda a sus respectivos capitales”.

- Vencimiento del plazo o cumplimiento de una condición resolutoria

Esto supone que la hipoteca se estableció que estaba sujeto a un plazo
resolutorio lo cual es perfectamente lícito, pero de poca aplicación siendo
reconocida por el art.2413.

Art.2413
“La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera condición, y desde o hasta cierto
día.
Otorgada bajo condición suspensiva o desde día cierto, no valdrá sino desde
que se cumpla la condición o desde que llegue el día, será su fecha la misma de
la inscripción.
Podrá asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o después de los contratos
a que acceda, y correrá desde que se inscriba”.

El art.2434 contempla como causal de extinción la llegada del plazo o el

cumplimiento de la condición. Esto es muy poco frecuente puesto que se
estipula que tendrá cierta vigencia, se puede estipular así mientras el acreedor
hipotecario consienta en ello.

- Nulidad de la hipoteca
La nulidad de la obligación principal acarreará la nulidad de la hipoteca, pero
la hipoteca también puede adolecer de un vicio de nulidad. ¿Qué es lo que
estará viciado? Podría ser la inscripción por un vicio formal, pero
encontraremos los posibles vicios del consentimiento, requisitos de capacidad
en el contrato de hipoteca, el cual está sujeto a los vicios de nulidad ya
conocidos.

- Consolidación del dominio en manos del acreedor

Esto lo vimos recientemente a propósito del pago. El acreedor hipotecario llega
a ser dueño del inmueble hipotecado. Está previsto en las normas de la
prenda, art.2406.

Art.2406
“Se extingue el derecho de prenda por la destrucción completa de la cosa
empeñada.
Se extingue asimismo cuando la propiedad de la cosa empeñada pasa al
acreedor por cualquier título.
Y cuando en virtud de una condición resolutoria se pierde el dominio que el que
dio la cosa en prenda tenía sobre ella; pero el acreedor de buena fe tendrá
contra el deudor que no le hizo saber la condición el mismo derecho que en el
caso del artículo 2391”.

- Destrucción total de la cosa hipotecada

Hay que tener presente el art.2427 y el art.2422 (caso del seguro), esto quiere
decir que si la cosa destruida estaba asegurada la indemnización reemplaza
la cosa y la hipoteca se extingue.

- Renuncia de la hipoteca
La hipoteca es renunciable, el acreedor hipotecario puede renunciar a ella
siendo un acto jurídico unilateral. El crédito subsistirá pero no tendrá
garantía.

El art.2434 inciso final regula la renuncia, se habla de la cancelación. La

cancelación estrictamente hablando es la cancelación de la inscripción
hipotecaria. Luego, la cancelación es una consecuencia de la extinción de la
hipoteca, toda vez que se extinga por cualquiera causa, sea consecuencial o
principal se debe cancelar la inscripción conservaticia. Entonces, cuando el
art.2434 inciso final dice que la hipoteca se extingue por cancelación se
entiende que está hablando de la renuncia. Lo que hace la ley es exigir que se
otorgue por escritura pública, por lo que la renuncia es solemne.
También se habla de la renuncia relativa, la cual es la aceptación por parte
del acreedor hipotecario de que otro acreedor hipotecario de grado posterior
ocupe su lugar. Que sea de grado posterior significa que la inscripción es
posterior, el de primer grado es el que tiene la inscripción más antigua y así
sucesivamente. Renuncia a su posición pero no a la hipoteca.

- Purga de la hipoteca
Es una causal de extinción que opera como una consecuencia de la
insuficiencia del inmueble, de su valor para cubrir todos los créditos
garantizados con hipoteca.
El valor del inmueble resulta insuficiente para cubrir los créditos
garantizados, un mismo inmueble se puede hipotecar varias veces, lo que
ocurre es que la ley fija un límite al derecho de persecución, porque si no fijara
límites el inmueble estaría prácticamente fuera del comercio humano.
En el art.2428 regulando el derecho de persecución señala que le pone un
límite y establece un momento que cumplidas ciertas exigencias en que cese
el derecho de persecución y la hipoteca se extingue.
Si el inmueble vale 100 millones y la deuda es de 200 millones o hay una de
100 y otra de 200 por lo cual se hipoteca de nuevo el inmueble, se incumple
la obligación principal, la primera por 200 millones y yo ejerzo los derechos de
persecución de venta forzada, saco a remate el inmueble, en el mejor de los
casos lo remato en 100 pero todavía me deben 100 más. Si la hipoteca
subsistiera ¿alguien se interesaría en adjudicarse ese inmueble? No.
La ley en esta norma consagra la purga de la hipoteca, la hipoteca se limpia
en un momento en que se saca a remate, se vende forzadamente, se paga todo
o parte de los créditos garantizados y el resto no alcanza.

Requisitos para que opere la purga de la hipoteca:

a. Un tercero haya adquirido el inmueble hipotecado en pública subasta
ordenada por el juez, tiene que estar la venta forzada en donde el tercero
se adjudica el inmueble. Si no hay postores y se lo adjudica el propio
acreedor también opera.
b. Necesariamente previo al remate debe haberse citado a los restantes
acreedores hipotecarios. Esta situación consiste en una notificación,
siendo esencial porque les interesa de manera directa haciendo valer
sus derechos
c. Entre la citación y el remate debe transcurrir a lo menos el término de
emplazamiento, que es el término del plazo dentro del cual podrán hacer
valer sus derechos.
d. El precio del remate debe consignarse a la orden del tribunal
Si se dan estos requisitos (todos) se produce la purga, o sea, la hipoteca se
extingue. El adjudicatario que adquiere en remate el inmueble lo adquiere
libre de hipoteca.

Puede pasar que el que saca a remate sea el acreedor de grado preferente, el
de primer grado lo cual tiende a ser así, cita a los demás acreedores, y éstos
tienen que comparecer y si es que existe un remanente, una vez rematado el
bien se pagan en todo o parte según alcance. Si no alcanza, o lo que no alcanza
la hipoteca se extinguió, siendo acreedores pero sin hipoteca.
También está la situación que el que saca a remate es de un grado posterior,
porque puede ocurrir que el acreedor de grado preferente le está pagando, pero
al acreedor de grado posterior no le está pagando. El de grado posterior tiene
un derecho de opción si es que su crédito no está devengado, puede que su
obligación no esté devengada, no son exigible y en ese caso la ley da derecho
de opción, que citado optar por pagarse por lo producido, que es pagarse
anticipadamente o reservarse la hipoteca en donde aquí no se produciría la
purga de la hipoteca, porque está la reserva de la hipoteca en donde
subsistiría.
Si el crédito ya está devengado no hay opción y debe pagarse.

Por último, si no se cumple con las exigencias, si no se cita a alguno de los

acreedores hipotecarios, se olvidó de algún acreedor o la citación es nula, no
se produce la purga, por lo que la hipoteca subsiste. El que lo adquirió fue con
hipoteca. En complemento a ello, este tercer adquirente que se adjudicó el
inmueble y se ve afectado por la hipoteca que no se purgó se subroga en los
derechos de los acreedores que sí se pagaron en virtud del art.1610 n°2, es la
misma hipótesis. Con esto ocurre que no se mejora la situación de los
acreedores hipotecarios quedando en la misma situación de no haber existido
la purga.

Tenemos acreedores hipotecarios de primer, segundo y tercer grado. El

acreedor de primer grado sacó a remate, notificó solo al de segundo grado y se
le olvidó notificar al tercero, siendo la notificación nula. Por lo tanto, se
produce la purga respecto al segundo, el primero se paga pero en el tercero no
se produce la purga y la hipoteca subsiste. Y tenemos un adquirente en el
remate que por no haber operado los requisitos de la purga la hipoteca sigue
vigente para el acreedor hipotecario de tercer grado, pero está el art.1610 n°2
en donde se subroga en los derechos de acreedores hipotecarios que se le pagó,
que sería el primero y segundo grado. Por lo que se ubica en el primer grado
reclamándole y ejerciendo la acción hipotecaria en contra del adquirente por
ser el actual poseedor por estar la hipoteca vigente, y el adquirente se subroga
en los dos anteriores. El inmueble vale 100 y al de tercer grado le deben 50,
pero el de primer grado su deuda era de 100, y al subrogarse el acreedor
hipotecario de tercer grado no puede exigirle nada al adquirente. Por lo tanto,
la escala queda en el mismo orden y al que no citaron no alcanza. Distinto
hubiera sido que el no citado hubiera sido el de primer grado, porque si es así,
el adquirente se subroga y ocupa el lugar del segundo y tercero que se
pagaron. El adquirente tendrá que pagar al primer acreedor por tener pago
preferente.
El adquirente donde más afectado se verá si no se cita al acreedor hipotecario
de primer grado.

La regla es bastante lógica, art.1610 n°2 se opera cuando la purga no opere.

Si la purga opera no hay nada que hacer porque la hipoteca se extingue.

Esta causal opera mucho en la práctica, porque el inmueble tiene un valor

determinado. La hipoteca no es una garantía que se pueda aceptar
ilimitadamente.

Jueves 5 Junio

LA TRANSACCIÓN

El código regula este contrato típico y lo define en el 2446° "Es un

contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o
precaven un litigio eventual." la doctrina agrega a esa definición una frase final
"las partes deben otorgarse concesiones recíprocas". Esto es importante
porque es un elemento fundamental para que haya transacción.

Es un contrato que a su vez puede comprender otros. El escenario

fundamental para que podamos pensar en la existencia de un contrato de
transacción es que haya conflicto o controversia judicial o no aún. Para evitar
ese juicio o para poner término al pendiente se hacen recíprocas concesiones
que pueden implicar distintos actos jurídicos. Ejemplo: Hay controversia sobre
los deslindes de un terreno. Aquí podría haber una transferencia de dominio
como transacción de una parte a cambio de que la otra de dinero a cambio
(ahí hay otros contratos.)

Prácticamente no hay limitaciones para las partes mientras sean actos

lícitos. Si bien es un contrato del cual nacen D° y obligaciones para las partes,
es una operación compleja al comprender varios otros actos jurídicos.

Elementos esenciales:

1. Los comunes a todos los contratos en primer lugar

2. Existencia de un derecho dudoso

En el art. 2446° inc 2 dice que no es transacción el acto que sólo consiste
en la renuncia de un derecho que se disputa, por ende tiene que haber una
controversia aunque no es necesario que haya juicio, por ende hay
subjetividad (porque las partes manifiestan que hay una controversia y ellos
tienen sus fundamentos). Este requisito es muy laxo en el derecho chileno y
por eso al redactar un contrato de transacción es bueno establecer o
especificar el conflicto o podría posteriormente reclamarse la nulidad por falta
de conflicto.

Para evitar contratos simulados, la ley existe una controversia real pero
es difícil controlarlo debido a esta subjetividad de las partes que declaran que
hay controversia sobre sus derechos para evitar un juicio eventual.

3. Existencia de concesiones reciprocas

Ambas partes deben hacerse concesiones, de cualquier tipo. En

definitiva siempre hay renuncias de derechos por ambas partes en una
transacción o alguna concesión de otro tipo excepto sobre derechos
irrenunciables. Si no hay concesiones de ninguno de ellos o sólo de una
parte, no habrá transacción. El simple desistimiento de la demanda por una
parte no implica transacción. La mejor manera de cerrar el conflicto
eliminando incertidumbre para hartas partes es celebrando una transacción
cuando ya se llegó a acuerdo.

Características:

1. Es consensual, aunque es recomendable la existencia de escritura pública

2. Contrato bilateral, como debe contener concesiones reciprocas será

siempre bilateral.

3. Contrato oneroso, ambas partes reportan beneficio económico

4. Principal

5. Típico

6. Puede ser título traslaticio de dominio si envuelve una transferencia o

título declarativo (esto es casi la regla general) en el sentido de que hay
reconocimiento de un derecho preexistente por parte de ambas partes y
como es preexistente no es título nuevo (703° CC)
7. Intuito personas o de confianza ya que se considera la persona que es la
contraparte o sino no habría disposición de llegar a un acuerdo de este tipo
(Si hubiere error en la persona habría vicio de nulidad relativa).

Capacidad

El 2447° exige que para transar o transigir la parte debe tener capacidad
de dispocisión del/los objetos (poder para enajenar) porque en definitiva al
transferir el derecho, lo está enajenando.

Objeto

¿Sobre qué puede recaer la transacción? En principio la regla es amplia:

Sobre cualquier derecho, bienes o obligaciones en principio, pero hay
limitaciones previstas en la ley:

2449°: "No se puede transigir sobre la acción penal que nace de un delito, pero
sí sobre la acción civil que nace de este mismo delito".

2450°: "No se puede transigir sobre el estado civil", por ejemplo en materia de
divorcio o en un juicio de filiación. Esto se rige por normas de orden público.

2451°: "No se puede transigir sobre los alimentos futuros salvo que haya
autorización judicial", por ende el impedimento no es absoluto. Esto no se
aplica para los alimentos ya devengados.

2452°: "No se puede transigir sobre derechos ajenos o inexistentes". Aquí hay
dos situaciones distintas pero en ambos casos habría nulidad.

Normas especiales (En materia de nulidad)

2453°: Dispone que "Es nula en toda sus partes la transacción obtenido por
dolo o violencia" (Nulidad absoluta porque la transacción es un acto complejo).

2457°: Dice que el error acerca de la identidad del objeto anula la transacción

2458°: Dice que el error de cálculo da derecho a que sea rectificado, si bien no
hay nulidad de la transacción, y esto es obvio porque si hay un error
puramente aritmético no tendría sentido anular todo lo que las partes han
hecho con anterioridad en pro de esa transacción.

2453°: También contiene disposición especial en el sentido de considerar nula

la transacción cuando hay un título falsificado, lo que es una especie de
derivación del dolo.
2454°: Contiene una norma en materia de nulidad si se ha celebrado la
transacción a base de un título nulo a menos que se haya tratado
expresamente.

2455°: Dispone que es nula la transacción si al tiempo de celebrarse ya

hubiera terminado el litigio por sentencia anterior, a menos que las partes no
hayan tenido conocimiento de esta sentencia.

2459°: Nulidad cuando se hayan descubierto documentos que demuestren

que una de las partes no tenía derecho alguno sobre lo que hay controversia.
Aquí el contrato se rescinde (Ejemplo: que un testamento de un derecho a X
pero que luego un documento demuestre que ese testamento fue revocado).

Observaciones respecto de los efectos:

La transacción tiene eficacia relativa, o sea entre las partes y esto produce
consecuencias:

2462°: "Si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la

renuncia general de todo derecho, acción o pretensión deberá sólo entenderse
de los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que
se transige".

2463°: "Si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la

transacción, habrá lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la
transacción en todas sus partes".

2464°: "Si una de las partes ha renunciado el derecho que le correspondía por
un título y después adquiere otro título sobre el mismo objeto, la transacción
no la priva del derecho posteriormente adquirido".

Además la transacción produce efecto de cosa juzgada, lo que le da el carácter

de equivalente jurisdiccional.

EL COMODATO

Su definición legal está en el 2174° (CC) y ésta se cae en la parte de la

tradición porque en realidad es una simple entrega. Aquí hay un préstamo de
uso (no de consumo) de un mueble o inmueble, gratuito. La obligación surge
para la parte que deberá restituir.

Características:

1. Sólo hay entrega, no tradición

2. Es unilateral: El único obligado es el comodatario a conservar la cosa y
restituirla. El contrato podría ser bilateral pero después de que ya nació como
unilateral en el caso de que haya indemnización de perjuicios o pago de
expensas de conservación (habría un cto. sinalagmático)

3. Es gratuito: El beneficiado es el comodatario. Esto no significa que el otro

no tenga que pagar ciertos gastos a veces pero sigue siendo gratuito. El
comodante también puede resultar favorecido pero no económicamente.

4. Es principal

5. Título de mera tenencia

6. Es sobre cosas no fungibles y no consumibles, muebles o inmuebles pero

deben ser específicos para poder restituirlos luego. Sí puede recaer sobre cosa
ajena y entramos al tema de la inoponibilidad del verdadero dueño, lo que
depende de si el comodante no dueño es dueño de un derecho real o personal.

7. Hay formalidad por vía de prueba, por ejemplo en el caso de los bienes cuyo
valor exceda las 2 UTM. Recordar el artículo 2175° sobre la prueba de testigos.

Efectos:

Hay dos obligaciones área el comodatario:

1.- La conservación de la cosa: Como se debe restituir la misma cosa

resulta necesario la obligación de conservación. ¿Por qué grado de culpa va a
responder? Levísima, ya que debe poner máxima diligencia al ser éste un
contrato gratuito. Responderá también en los siguientes casos fortuitos:
- Si empleó la cosa en uso indebido
- Si el caso fortuito sobrevino por culpa suya
- Si en caso de alternativa de accidente, prefiere deliberadamente su
cosa por sobre la dada en comodato.
- Si expresamente se señala (aunque hay un límite por la condonación
de dolo futuro)

Sin embargo, en el 2179° se señala que responderá por culpa leve si el

comodato es en favor de ambas partes y culpa lata si es sólo en beneficio del
otro.

2.- Restituir la cosa dada en comodato: ¿Cuándo? El 2180° señala que en

el plazo estipulado y a falta de convención, será después del uso para el que
ha sido prestado. Se entenderá como 'comodato precario' cuando se puede
exigir la restitución en cualquier momento según el 2194°, caso
excepcionales establecidos en el código civil como:
- Si muere el comodatario
- Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente
- Termina el servicio para el que se haya prestado

El comodatario tiene derecho de retención cuando: (2182° al 2185°)

1. Se le deba el pago o indemnización
2. La cosa sea embargada
3. Cuando advierta que esa cosa era robada, hurtada en un principio
4. Cuando el comodante cae en incapacidad, etc.

Si la cosa ha sido prestada por un incapaz con permiso del

representante puede restituirla al incapaz luego.

Diferencia entre comodato precario y 'precario' (a secas) del 2195° inciso

2

El precario es la tenencia de cosa ajena sin previo contrato y por

ignorancia o tolerancia de su dueño. En este caso la ley permite exigir la
restitución de la cosa a través de un juicio especial que se obtiene por la
'acción de precario', el problema es que la jurisprudencia en promedio
erradamente considera que para que exista precario debe existir título alguno
estimando que es título suficiente el emanado de un tercero distinto al dueño.

Ejemplo: Yo soy dueño de un departamento pero se lo doy a mi papá para que

él viva allí, el tiene una cuidadora durante años y en sus divagaciones finales
le dice a la cuidadora que puede vivir allí. Yo como hijo y dueño tolero que la
cuidadora no se vaya los primeros meses pero luego opongo esta acción y la
cuidadora sale con un título otorgado por mi padre, el tercero. ¿qué hacer en
ese caso? la jurisprudencia no ha sido uniforme.

CONTRATO DE PRENDA

La prenda está regulada en el código civil en el 2384° y siguientes

no obstante lo cual las prendas y su aplicación práctica está en leyes
especiales y en el código de comercio, al punto de que la prenda del CC,
llamada 'clásica', está casi obsoleta. La razón es que esta prenda que tiene su
origen en el derecho romano se caracteriza porque la cosa prendada o
empeñada queda en manos del acreedor y no del deudor. El acreedor detenta
materialmente la cosa como mero tenedor y por eso la prenda clásica es
prenda con emplazamiento. En este caso el D° de prenda es muy seguro para
el acreedor pero el deudor queda en una situación muy gravosa sin la cosa y
esto hace que, a diferencia de la hipoteca, la garantía no sea tan eficiente para
él.

Las prendas especiales por otro lado, son prendas que tienen en
común que no implican el traspaso de la cosa al tenedor prendario y por eso
se les denomina prendas sin desplazamiento. Aquí el panorama se ha
simplificado porque la ley 20.190 eliminó varias y dejó una general, sin
perjuicio de que subsiste la prenda mercantil del Cod. com, la prenda sobre
almacenes generales de depósito o warrants (?) y las mobiliarias en favor de
bancos. La de la ley 20.190 es la más relevante por su amplitud.

El CC define contrato de prenda clásica en el 2384° y bajo esta definición

el contrato es:

1. Unilateral: El único obligado es el acreedor prendario a restituir la cosa que

se le ha entregado.

2. Real (A diferencia del de las leyes especiales en donde es solemne).

3. Puede ser oneroso o gratuito, aunque naturalmente será oneroso

reportando utilidades a ambas partes. Podría ser gratuito si la prenda la
constituye un tercero.

4. Accesorio

5. Constituye un título de mera tenencia

6. En cuanto a derecho real de prenda, igual que la hipoteca, recae sólo sobre
muebles y da origen a un privilegio (preferencia de segunda clase, especial
sobre el bien dado en prenda).

7. Constituye principio de enajenación al igual que la hipoteca, y como esta,

es indivisible.

¿Qué obligaciones pueden ser garantizadas con prendas? Al igual que

la hipoteca, cualquiera, salvo prendas especiales como la mobiliaria en favor
de bancos pero la de la ley 20.190 es muy amplia.

Requisitos y observaciones:

1. También hay una similitud con la hipoteca ya que el acreedor prendario

debe ser capaz de ejercicio (requisito común a todo cto.) y en cambio el deudor
prendario debe tener facultad para enajenar.
2. En principio recae sobre cualquier bien o cosas muebles corporales
(excepción: las naves de un cierto tonelaje, porque sobre 50 toneladas son
hipotecables) y hasta el dinero, sólo que aquí es impropia porque no habría
título de mera tenencia, ya que el dinero es fungible y luego se restituye "la
misma cantidad" y no "el mismo dinero". Sobre las cosas incorporales muebles
puede haber prenda en el caso de los derechos personales pero hay
controversia sobre los derechos reales (muebles) como el usufructo o el
derecho real de herencia sobre mueble.

La discusión se da porque en materia de hipoteca hay una norma

especial en materia de usufructo en el 418° y aquí no hay norma semejante
entonces podría estimarse que el legislador no lo contempló. Sin embargo, hay
que considerar que sí es posible porque se trata de bienes muebles y por lo
tanto, no debería haber inconveniente.

3. La prenda clásica no admite prenda de bienes futuros, pero la prenda sin

desplazamiento sí lo tolera al ser más amplia porque no se requiere entrega.

4. Puede haber prenda de cosa ajena en los mismos términos de la hipoteca.

5. No procede la prenda sobre bienes embargados toda vez que la prenda

constituye enajenación, por lo tanto habría objeto ilícito.

Formalidades:

1. La prenda sin desplazamiento de la ley 20.190 exige el cumplimiento de

una solemnidad la que es alternativa: Por escritura pública / Por instrumento
privado pero la firma debe ser autorizada por un notario y además debe
protocolizarse en el registro de ese mismo notario.

2. Luego la ley regula el nacimiento del derecho real de prenda, exigiendo la

ley que el cto. sea inscrito en el registro de prendas sin desplazamiento (creado
por esta ley).

Efectos:

En el caso de la prenda clásica un aspecto importante es el derecho de

retención si es que hay incumplimiento. Esto no existe en las demás prendas,
las sin desplazamiento, en donde lo que hay es un derecho de persecución por
el carácter de derecho real de la prenda. También se goza de un derecho de
venta o realización en los mismos términos de la hipoteca a través de la misma
norma (2397°) sobre la venta en pública subasta para pagarse con el
producido.
 La prenda también confiere un derecho de preferencia como se había
dicho, es un privilegio de la segunda clase, especial que se hace efectivo sólo
sobre el bien prendado y la única razón para afectar esto es que el bien no
fuera suficiente para cubrir el crédito.

En el caso de la prenda clásica puede haber una obligación para el

deudor de rembolsar los gastos al acreedor por tenerla en su poder y la ley
obliga a indemnizar.

Desde el punto de vista de la transferencia rige plenamente el principio

de la accesoriedad, por lo tanto si hay transferencia del crédito garantizado
por prenda, se traspasa también la prenda. En cuanto a la extinción también
rige el principio de accesoriedad y por vía consecuencial se extinguirá la
prenda aunque habrá que tener presente algunas situaciones especiales en
que subsiste la prenda como en el caso de la novación con reserva de
accesorios, subrogación al igual que la hipoteca, etc.

En cuando a la extinción por vía principal o directa, en el 2406° nos

encontramos con la destrucción completa de la cosa empañada sea imputable
o no, sin perjuicio de que haya indemnización en favor del acreedor. En
segundo lugar se extingue cuando el acreedor pasa a ser dueño de la cosa
empeñada por razones obvias. Se extingue también por resolución del dominio
del constituyente.

En el caso de la prenda clásica se extingue también por abuso de la

prenda por parte del acreedor, lo que es una situación especial de este tipo de
prenda (2396° inciso final) "Si el acreedor abusa de ella, perderá su derecho
prenda y el deudor podrá pedir la restitución inmediata de la cosa empeñada".
Finalmente, si la prenda recae sobre cosa ajena y su dueño la reclama también
se extingue (2390°).