"New York Times vs. Sullivan" Y La Malicia Real de La Doctrina

“New Yor k Times vs .
Su llivan” y la ma licia r eal de la do ctr ina
“NEW YORK TIMES VS. SULLIVAN” Y

LA MALICIA REAL DE LA DOCTRINA*
Eduardo Andrés BERTONI
* Este artículo fue pub licado en: Liberta d de p rensa y derecho pena l. AAVV,
Editores del Puerto, Buenos Aires, 19 97; y en: Bertoni, Eduardo Andrés, Liber-
tad de expresió n y estado d e derecho. Editores del Puerto, Bueno s Aires, 200 0.
Serie : Estudios Básicos de Derechos Humanos - Tomo X Instituto Interamericano de Derechos Humanos 121
“New Yor k Times vs . Su llivan” y la ma licia r eal de la do ctr ina
“There is the greatest difference between presuming

an opinion to be true, because with every oppor tunity
for contesting it, it has not been refuted, and assuming
its truth for the purpose of not permitting its refutation”.
John Stuar t Mill
Introducción
El desarrollo de la jurisprudencia de la Suprema Corte de los

Estados Unidos de Norteamerica constituye, sin duda alguna, un
elemento importante a tener en c uenta por los estudiosos de los
límites –si es que deben existir– a la libertad de e xpresión. Esta
afirmación se ve corroborada al momento de analizar e l razona-
miento no sólo de los tribunales de otros países, sino también el
de los tribunales internacionales que muchas veces, aun sin
decirlo expresamente, han echado mano de los argumentos
contenidos en los casos estadounidenses1.
De todos modos, la relevancia de tale s razonamientos puede

“encandilar” y pretender llevar su directa y estricta aplica ción a
contextos sociales y normativos diferentes, lo cual puede con-
fundir antes que contribuir a aclarar el problema relativo a la
solución del conflicto que se plantea cuando colisionan los
1 A modo de ejemp lo, pueden consu ltars e los recientes fallos de la Corte Suprema
de Jus ticia Argentina Mo rales Sola –M .44 2. XXXI del 12/11/1996 – y Ges ualdi
–G. 8 8.XXXI, del 1 7/1 2/1 996–, do nde expresamente s e hace referencia a la
doctrina de la “real malicia”, objeto de este trabajo. A mi criterio, también en el
caso Lingens resuelto po r el T ribun al Euro peo de D erechos Humanos, sin hacerse
una remisión expresa, se toma los argumento s de la mencionada doctrin a (cfr.
Bertoni, Ed uardo Andrés, “La Crítica Política y su Relevancia para los Trib una-
les In ternacion ales”, en: Liberta d d e prens a y d erecho pen al. AAVV, Ed ito res
del Puerto , Buenos Aires, 1997 ).
126 Serie : Estudios Básicos de Derechos Humanos - Tomo X Instituto Interamericano de Derechos Humanos 123
Eduar do A ndrés BERTONI “New Yor k Times vs . Su llivan” y la ma licia r eal de la do ctr ina
derechos a la libre información y expresión, por un lado, y los problema de la libertad de expresión a los asuntos vinculados
derechos individuales, por el otro. con la pornografía, financiamiento de campañas políticas y
expresiones por odio, ya sea racial, religioso, etcétera6.
En lo que va de este siglo, el desarrollo de la jurisprudencia
estadounidense responde a particulares situaciones históricas Todo lo anterior marca un contexto histórico diferente al del
de reclamos sociales que son ajenos a otros países: durante las resto de los países de la región: pero no lo es menos el contexto
dos primeras décadas, el involucramiento en la primera guerra normativo, ya que las reglas del common law son sustancialmente
mundial por parte de los Estados Unidos, sumado a la revolu- distintas a las reglas que imponen los procedimientos del derecho
ción comunista en Rusia, llevaron a una a guda e impresionante continental, de aplicación en la mayoría de los estados latinoame-
persecución de grupos anarquistas y socialistas que pretendían ricanos. Por otro lado, se da la paradoja, por ejemplo en el caso
expresar sus ideales, contrarios sobre todo a la participación de argentino, de que el derecho constitucional ha sido tomado en
los Estados Unidos en la guerra y al envío de tropas a Rusia2. Es gran parte del derecho estadounidense, por lo cual parecería que
en este contexto que surge la doctrina del juez Oliver Holmes la interpretación de las garantías constitucionales pudiera trans-
que se conoció en su voto en disidencia en el caso Abrams vs. portarse sin más de un derecho al otro. De todos modos, las
United Sta tes 3, aunque ya la había expresado en un fallo anterior diferencias apuntadas más arriba y la señalada similitud hacen
–Scheneck vs. United State s–4, y que consistía básicamente en que no pueda afirmarse ni negarse contundentemente la legitimi-
limitar la expresión sólo en los casos en que hubiera un peligro dad de aquella proposición.
claro, actual e inminente provocado justamente con ella. Para
expresarlo de una forma gráfica, Holmes concluía que a nadie En este artículo me referiré a la doctrina norteamericana
podía ocurrírsele que gritar “fuego” en la sala repleta de un de la real malicia –actual malice– elaborada por la Corte
teatro para causar pánico era una expresión amparada por el estadounidense en el caso New York Times vs. Sullivan 7 y la
derecho otorgado a todo ciudadano por la primera enmienda. influencia que ha tenido, y tiene, e n la interpretación de los
límites a la libertad de expresión en otros países, indicando las
Durante la década del 50, el “macartismo” creó e involucró crític as derivadas de su aplicación concreta. Sin embargo, no
a la sociedad norteamerica na en otro tipo de conflictos, relacio- puede negarse su importancia porque son los principios desde
nados con la “fobia” al comunismo; siguieron reclamos sociales los cuales la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos
vinculados estricta mente a la protección de los derechos indivi- llegó a elaborar el “estándar” mencionado, principios que
duales 5, llegando para algunos en la actualidad a limitarse el
de expresió n, y a principios d e la década del 70, revolucio na nuevamente

2 Sobre el particular, ver Richard Polenb erg, Figh tin g F aiths , do nde realiza una admitiend o el derecho constitucional al aborto en el caso Roe Vs.Wade –410 US
descripción de la persecución de grup os anarquis tas a p rincip ios de siglo, en el 113–. Robert Post –“Defaming Publics Officials ”, en: American Bar Founda tion
contexto de u n detallado análisis del caso Abrams. Research Jour nal, Vol. 1987, pag.55 4– refiere que la doctrina de la real malicia
acuñada en New York Times fue, por los hechos que resolvía, parte de un
3 250 US 6 16. esfuerzo nacion al d e extingu ir el apar theid exis tente en el su r del país en los año s
60.
4 249 US 4 7.
6 Owen M., Fiss , The Irony of Fr ee Speech. Harvard University Press, 19 96.
5 Justamente a mediado s de la década del sesenta la Corte no rteamericana “revo-
lucio na” con el fallo New York Times Vs. Sullivan, qu e se vin culaba a la lib ertad 7 376 US 2 54.
deben ser rescatados a la hora de argumentar sobre los límites era el comienzo de una reivindica ción por la libertad de
a la libertad de expresión. expresión.
Los hechos y la decisión e n Alabama Los párrafos que generaron el conflicto 10 señalaban que:
La historia del caso que sin duda constituye un punto de En la ciudad de Alabama, luego de que los estudiantes cantaron una
inflección para la interpretación de la cláusula constitucional canción patriótica en la escalinata de la legislatura estadual, sus
relativa a la libertad de expresión en los Estados Unidos de jefes fueron expulsados de la Universidad y los edificios de la
Norteamérica, comienza, en palabras de Anthony Lewis 8 de la Universidad de Alabama fueron rodeados por la policía, armada de
fusiles y proyectiles de gases. Cuando la totalidad de los manifes-
manera más común: el 23 de marzo de 1960 se presentó John
tantes expresó su protesta ante las a utoridades estatales negando a
Murray en las oficinas del New York Times para hacer los reinscribirse, el comedor estudiantil fue cerrado con el propósito de
arreglos relativos a la publicación de un aviso en el periódico. someterlos por el hambre... Una y otra vez, los transgresores
Se trataba de una “solicitada” perteneciente a una organización sureños han respondido a las pacíficas protestas del Dr. Martin
denominada “Comité para la Defensa de Martin Luther King y Luther King con la violación y la intimidación. Ellos han arrojado
la lucha por la libertad en el sur”9. bombas a su casa, llegando casi a matar a su esposa e hijo; lo han
agredido físicamente; lo han arrestado 7 veces por exceso de
El aviso apareció finalmente en el Times el 29 de marzo de velocidad, vagancia e infracciones similares, y ahora lo acusan por
1960 con el título “Escuchad sus voces que se elevan” (“Heed el delito de perjurio que le puede acar rear la pena de 10 años de
Their Rising Voices”) y estaba compuesto por 10 párrafos. prisión.
Debajo del texto se encontraba el nombre de sesenta y cuatro
personas, patrocinadores del aviso cuyo costo había rondado los La tirada del New York Times en 1960 era de 650.000 ejem-
4.800 dólares. Entre ellas aparecían algunas figuras conocidas, plares. De esa cantidad, 394 copias iban para suscriptores y para
como Eleanor Roosevelt. También adherían a la publicación la venta en Ala bama. Entre los suscriptores se encontraba el
otras 20 personas (18 eran pastores de diversas ciudades sureñas). “Montgomery Advertiser”, diario matutino local de esa ciudad,
Finalizaba el texto de la publicación con una exhortación a y su “hermano”, el “Alabama Journal” que aparecía a la tarde.
colaborar con la lucha por la libertad en el sur, agregándose un Uno de los lectores del New York Times era el joven editor Ray
cupón para que los lectores mandaran sus contribuciones, Jenkins, quien escribió el 5 de abril una nota referida a la so-
consignándose por último los nombres de los miembros del licitada. Allí, además de c itarla en varios párrafos, concluía re-
“Comité”. Para quienes intervinieron en la confección y poste- marcando una serie de errores sobre ciertos hechos que apare-
rior publicación del aviso, todo terminaba allí; en verdad, sólo cían en el aviso. Al leer la nota publicada por Jenkins, el editor
del “Advertiser”, Grover Cleveland Hall Jr., hizo otra en su pe-
riódico que apareció el 7 de abril.
8 Lewis, Anthony, Make No Law, The Sullivan’s case an d the First Amendment.
Vintage Books, New York, 199 2.
9 No es este el lu gar para hacer un relevamiento de los problemas raciales

existentes en los Estados Unidos a mitad de este siglo, sobre el particular, cfr. 10 Citados por Badeni, Gregorio , “Doctrin a de la Real Malicia”. ADEPA, 1996,
Lewis, Anth ony, Make No Law... , cit. sup ra. separata 23.
Al día siguiente, e l Comisionado de la c iudad de Mont- diario, los cuatro pastores más el Dr. King. Al ser interrogado
gomery, L. B. Sullivan, remitió una carta al New York Times y en el juicio de Sullivan sobre los motivos de la carta , el secre-
a cuatro de las personas que aparecían en la solicitada como tario de The New York Company adujo que no querían que se
luchadores por la liberta d en el sur (eran los cuatro pastores interpretara la solicitada como un reflejo del estado de Alabama,
negros en Alabama; durante el juicio todos negaron haber dado y el Gobernador de alguna manera era quien la representaba.
su consentimiento para que apareciera n sus nombres en la
solicitada), requirie ndo una justa y completa retracta ción de las Otro aspecto interesante para resaltar es que la elección de
manifestaciones falsas y difamatorias publicadas por el diario. los pastores como demandados se rela cionaba con un aspecto
legal: imposibilitar que el pleito fuera resuelto por algún tribu-
Por cuanto no se mencionaba a Sullivan, los abogados del nal federal, quedando la disputa en el ámbito de la justicia local.
Times respondieron justamente en ese sentido; además agrega- Las razones de ésto son obvias...12
ron que los hechos descriptos eran substancialmente correctos,
finaliza ndo con un requerimiento a precisar las razones en que El juicio fue decidido en el Tribunal del Juez Walter Burgwyn
la solicitada lo involucraba. Sullivan no contestó y el 19 de abril Jones, concluyendo en tres días (desde el 1 hasta el 3 de
inició una ac ción por libelo en los tribunales de Montgomery11, noviembre). Otra desgraciada curiosidad: en el “record” del
reclamando una reparación por daños que ascendía a los 500.000 juicio se nota que el nombre de los abogados del diario y de
dólares. Sullivan estaban precedidos por la pala bra Señor; en cambio, el
nombre de los cuatro pastores, solo por la palabra “abogado”: la
Antes de continuar con la historia de e ste juic io, quiero diferencia es que estos últimos eran afro-americanos. El primer
hacer una breve referencia a un hecho que llama poderosamente paso había sido la selección de los jurados: luego de las
la atención. El 9 de mayo de 1960, el gobernador de Alabama, impugnaciones, quedaron 12 personas, cuyos nombres apare-
John Patterson, escribió al New York Times una carta práctica- cieron en la portada del Alabama Journal. Los abogados del
mente en los mismos términos que la enviada por Sullivan: New York Times protestaron porque ello constituía un factor de
requerir una retractac ión porque sentía que se le habían realiza- presión, pero el pedido fue rechazado.
do imputaciones deshonrosas como Gobernador. Todo indicaba
que también iniciaría las acciones legales, aunque, al igual que Para que prosperara un caso por libelo debía demostrarse
Sullivan, no estaba nombrado en la solicita da. Pero, a diferencia que los enjuiciados habían publicado una manifestación difa-
de lo ocurrido con este último, el New York Times publicó una matoria sobre Sullivan 13 . Sin duda que este era el punto más
nota pidiendo disculpas al Gobernador Patte rson, bajo el título
“Retractación del Times por las manifestaciones en el aviso”. El
12 De todo s mo dos los abogados del d iario intentaron u n planteo so bre la ju risd ic-
16 de mayo el presidente de “The New York Times Company” ción d e la justicia local, pero s in éxito algu no.
le e scribió personalmente al Gobernador, solicitando disculpas
13 Cabe hacer alguna breve explicación . Como se verá más adelante, una acción por
e incluyendo una copia de la nota publicada. A pesar de todo, difamació n envuelve cuatro elemento s: una afirmación fals a de hechos relacio-
dos semanas más tarde, Patterson inició acciones contra el nados con q uien acciona; la mis ma, realizada a un a tercera persona sin ningún
privilegio; haber lesionado el honor de quien acciona; y, finalmente, haber
causado perjuicio. Respecto de esto último, a veces se presume y otras veces hay
que prob arlo: si la difamación es escrita o aparece publicada, se llama lib elo, y
11 Circuit Court o f Mon tgomery County, un tribu nal d el estado de Alabama. el perjuicio se presu me; si la manifestació n es verbal y se imputa la comisió n de
complicado para acreditar, por lo cual los abogados realizaron Tribunal apeló al conocimiento promedio de la gente que inter-
esfuerzos para mostrar que la solicitada obviamente implicaba pretaba que el personal policial estaba bajo las órdenes del
a su cliente: las razones eran que todas las referencias a las acti- comisionado, y que la crítica a esos grupos generalmente
tudes adoptadas por la policía estaban ligadas a su persona por- atacaba al funcionario que estaba a cargo. La respuesta a la
que era él quien estaba a cargo de ese cuerpo. Por otro lado, debi- violación a la primera enmienda se encontraba sólo en un
do a que la verdad de las manifestaciones podía ser utilizada co- párrafo: la primera enmienda de la Constitución de los Estados
mo defensa, demostraron que algunos de los hechos descriptos Unidos no protege las publicaciones de libelos. Quedaba pues la
en la solicitada eran equivocados. vía del certiorari para que el caso lo resolviera en definitiva la
Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos.
Por la defensa del dia rio, los abogados demostraron cómo
un aviso de tal naturaleza era publicado: lo más importante era La decisión de la Corte
que la solicita da se encontraba firmada por personas conocidas,
y además de ninguna manera implicaba a Sullivan. Es historia conocida que el 9 de marzo de 1964, el fallo de
la Corte de Alabama fue re vocado por la Suprema Corte de
Luego de instruir al jurado, el juez Jones indicó las tres pre- Justicia . El juez William J. Brennan fue el encargado de desarro-
guntas que debían responder: ¿habían los enjuiciados realizado lla r el voto de la mayoría, quien luego de una detallada
la publicación?; ¿las manifestaciones se relacionaban con Sulli- funda menta ción histórica y jurídica, conc luyó sobre la
van?; y si ambas respuestas eran afirmativas: ¿cuál era el monto inconstitucionalidad de las reglas del common law aplica das en
indemnizatorio por los daños causados a Sullivan?14. Después aquel estado, para finalmente expresar el estándar que debían
de dos horas y veinte minutos el jurado condenó al diario y a los aplicarse a este tipo de casos, vulgarmente conocido por “real
cuatro pastores a pagar 500.000 dólares. malicia” (actual malice ) 16.
El 30 de agosto de 1962, la Suprema Corte de Alabama con- Luego de hacer una exposición sobre los hechos y la deci-
firmó el fallo 15. En primer término entendió que el caso se debía sión de los tribunales inferiores, el juez Brennan comenzó por
resolver bajo la doctrina del common law como un libelo per se, analizar los argumentos de la Corte de Alabama. El primero se
debido a que existía una publicac ión cuyas palabras tendían a refería a que la Enmienda 14 se dirigía contra la acción estatal
dañar al ofendido en su reputación; bajo esta doctrina los daños pero no contra la acc ión de los particulare s. En respuesta a ello,
se presumían. En relación a la explicac ión sobre las razones por el juez Brennan indicó que aunque se tratara de un litigio civil
las que se concluía que la solicitada implicaba a Sullivan, el entre particulares, los tribunales de Alabama habían aplicado
una regla del derecho estadual que imponía inadmisibles restric-
ciones a la libertad de expresión y de prensa. Por ello, no
un crimen –entre otros ejemplo s–, se llama sla nder per se, y el dañ o tamb ién s e
presume. A su vez, el libelo se divide en per se , cuando la difamación surge interesaba que esa ley se hubiera aplicado e n una acción civil y
claramente d e las palabras, y per q uod cuando el que recib e la expresió n d ebe formara parte del common law, porque en definitiva lesionaba
conocer algo más para entender el sentido difamatorio . garantías constitucionales.
14 Cabe aclarar que según el common law, en este tipo de casos el daño se presumía.
Ver nota anterior.
16 Los fundamentos de la mayoría y la minoría pu eden cons ultarse también en el
15 Hubo intentos de pro mov er un nu evo juicio, p ero fueron rechazados. artículo citado d e Gregorio Badeni, no ta 10 .
El segundo argumento de la Corte de Alabama expresaba La protección de la Primer a Enmienda a la libertad de expresión en
que las garantías constitucionales de libertad de expresión y de asuntos sobre cuestiones públicas, hace muchos años que ha sido
prensa no se aplicaban al caso New York Times porque se tra- decidida por nuestros fallos. Hemos dicho que la garantía constitu-
cional fue establecida para asegurar el libre interca mbio de ideas del
taba, para el c aso del diario, de un aviso pago de carácte r co-
cual ema nan los cambios sociales y políticos deseados por el pue-
mercial. El juez Brennan rechazó el precedente que se traía para
blo. Mantener la libre discusión política para lograr que e l Gobierno
sostener esa postura (Valentine vs. Chrestensen –316 US 52), responda a la voluntad del pueblo y que se obtengan cambios por las
porque en ese caso la Corte había reafirmado la protección vías legales, posibilidad escencial para la seguridad de la “Repúbli-
constitucional a la libertad de comunicar informaciones y difun- ca”, es un principio fundamental de nuestro sistema constitucional.
dir opiniones, basando aquel precedente en las circunstancias de Es un preciado privilegio americano poder expresar, aunque no
hecho que permitía n sostener que el volante en Valentine era siempre con buen gusto, las propias opiniones sobre las institucio-
una propaganda puramente comercial, y que la protesta contra nes públicas, y ese privilegio debe acordarse no sólo para los
actos oficiales fue incluída como pretexto para evadir una debates abstractos sino también frente a la defensa vigorosa de las
ordenanza municipal que prohibía distribuir en la vía pública ideas... Por eso debem os analizar este caso partiendo de una profun-
da adhesión al principio de que la discusión sobre los asuntos
publicidad comercial. En ese ca so, la publicación no era un
públicos debe ser deshinibida, sin trabas, vigorosa y abierta, pu-
aviso comercial, sostuvo la Corte, porque comunicaba informa-
diendo incluir ataques vehementes, cáusticos y a veces desagra da-
ción, expresaba opiniones, enunciaba agravios y realizaba va- blemente agudos, contra el gobierno y los funcionarios públicos. La
rias protestas. solicitada bajo análisis, como protesta y expresión de agravios refe-
rentes a uno de los problemas principales del momento, parece
En cuanto a si las publicaciones pagas en definitiva recibían quedar claram ente incluída dentro de la protección constitucional.
-o no- la protección constitucional, el Juez Brennan entendió La cuestión radica en si pierde tal protección debido a la falsedad de
que la circunstancia de que el Times hubiera cobrado dinero algunas de sus afirmac iones sobre hechos y pretendida difamación
para la publicación era tan irrelevante como lo era el hecho de del demandante.
que también se vendieran los diarios y libros: cualquier otra
conclusión provocaría una cierta prevención por parte de los Como se verá más adelante, la conclusión a ese interrogante
diarios contra la publicac ión de solicitadas y podría cerrar una fue concluyente: ni el error sobre el hecho ni el contenido difa-
importante fuente para la difusión de informaciones e ideas por matorio son suficiente s para levantar la protecc ión constitucio-
parte de aquellas personas que no cuentan con otra posibilidad nal que pesa sobre las críticas que se formulan a la conducta de
de acceso a los medios de prensa y que desean ejercer su libertad los funcionarios públicos. El juez Brennan destacó entonces dos
de expresión sin ser miembros de la prensa. Con ello, en opinón cuestiones importantes: que el temor por elevadas indemnizacio-
de la Corte, se coartaría el propósito de la Primera Enmienda de nes podía servir de autocensura, así como exigir la prueba de la
asegurar la más amplia divulgación posible de diversas fuentes verdad a quien publica por el temor de no poder acreditar sus
antagónicas. La conclusión fue terminante: si las palabras manifestaciones ante un tribunal. De esta manera, se estaría li-
pretendidamente difamatorias están protegidas por la Constitu- mitando la amplitud del debate público, lo cual, a criterio de la
ción, no pierden tal protección por haber sido publicadas en la Corte, resultaba incompatible con la Primera Enmienda.
forma de un aviso pago.
El voto de la minoría estuvo encabezado por el juez Black,
Entrando al nudo de la cuestón, el juez Brennan agregó: al cual adhirió el juez Douglas. Formularon una severa crítica al
voto de la mayoría, a pesar de que también propiciaron la manifestación inexacta y difamatoria relacionada a su conducta
revocatoria del fallo. Fundamentalmente concluyen en cuanto a oficial al menos que se pruebe que fue hecha con real malicia, es
la absoluta imposibilidad por parte de los estados de limitar la decir, con conocimiento de que era falsa o c on una temera ria
despreocupación acerca de su verdad o falsedad.
libertad de expresión y de prensa en rela ción a los funcionarios
públicos, apartándose del crite rio de la mayoría que sólo lo
Tres son los problemas que me interesa analizar y que
permitía cuando hubiera real malicia.
surgen a la luz, al inte rpretar el estándar propuesto por Brennan:
Un razonamiento similar encabezó el juez Goldberg: el primero se refiere a la calidad de figura pública que debe
revestir el sujeto pasivo de la imputación; el segundo, al alcance
el impresionante despliegue de argumentos históricos y de prece- del reckless disregard o, tal como se ha traducido a nuestra
dentes contenidos en el voto de la mayoría confirma mi convicción lengua, la temeraria despreocupación sobre la falsedad de la
de que la Constitución otorga a la prensa y a los ciudadanos una manifestación; y, por último, la distinción entre afirmaciones de
mayor protección para el e jercicio de su derecho de cr ítica pública hechos, sujetos a la califica ción de verdaderos o falsos, en
que el que le proporciona el principio sentado por la mayoría. En mi contraposición a la manifestación de opiniones.
opinión, las Enmienda 1 y 14 de la Constitución acuerdan a la
prensa y a los ciudadanos un privilegio absoluto e incondicional Respecto del primer problema enunciado, es el propio juez
para criticar la conducta oficial, pese a los daños que puedan causar
Brennan quien, en una nota a continuación de la enunciación de
los excesos y abusos... Imponer la responsabilidad por comentarios
la doctrina, manifiesta que al resolver ese caso no tienen ocasión
críticos a la conducta oficial, sean o no erróneos y aún dolorosos,
resucitará efec tivamente la obsoleta doctrina de que los gobernados
de expedirse en relación a cuál es el alcance de la regla dentro
no deben criticar a sus gobernantes. del ranking de los empleados gubernamentales, o, dicho de otro
modo, expresar cuáles son exactamente la s personas incluidas
Finalmente , un argumento del juez Goldberg que me parece en esa cate goría. En la misma nota aclara, también, que no se
atractivo: ocupan del alcance de la categoría conducta oficial.
Si el funcionario debe ser inmune ante las acciones por difamación, Esta nota constituye un fuerte llamado de atención para la
de modo que su celo para servir al público no sufra menoscabo y no aplicación de la doctrina, debido a que debe delimitarse a
se inhiba la valiente y efectiva administración de la política de quiénes se les aplica la regla. El desarrollo de la jurisprudencia
gobierno, también los particulares deben gozar de similar inmuni- comienza con los casos Curtis Publishing Co. vs. Butts y
dad ante las acciones por difamación motivadas por sus críticas a la Associated Press v. Walker17 . A pesar de que la Corte no fue
conducta oficial. unánime, en ellos se aplicó la regla del New York Times incluso
cuando las personas no eran funcionarios públicos, sino figuras
La doctrina de la real malicia
públicas envueltas en temas que el público tenía interé s en
conocer. En Butts se resolvía un asunto por la publicación de un
La doctrina de la real malicia, a la que el juez Brennan arriba
artículo en que se le imputaba al director de deportes de la
por los fundamentos antes expuestos, consiste en que
Universidad de Georgia haber arreglado un partido de football.
las garantías constitucionales requieren una regla federal que impi-
da a un funcionario público ser indemnizado por razón de una 17 388 US 1 30.
En Walker se imputaba a un ex-general haber conducido una restrictiva de la Corte: Hutchinson v. Proximire21 y Wolston v.
manifestación violenta en oposición a los esfuerzos antisegre- Reader’s Digest22.
gacionistas de la Universidad de Mississippi. Para fundar su
posición el juez Warren aclaró que las figuras públicas, como Parecería entonces, que a pesar de que la Corte ha restringi-
los funcionarios públicos, cumplían un influyente rol en la do la interpretación de la calidad de sujeto pasivo que se debe
sociedad, y que los ciudadanos tenían un sustancial y le gítimo tener en cuenta para la aplicación de la doctrina de la rea l ma-
interés en la conducta de dichas personas. licia, resulta claro que ella siempre se aplica e n caso de funcio-
narios públicos –por su relación con la “ cosa pública”– y en los
Pero la Corte encontró un nuevo desafío cuando, pocos años casos de figuras públicas que voluntariamente se han expuesto
después, se trajo a consideración un caso donde el agraviado era a algún asunto de interés público.
una figura privada. En 1971, al resolver el caso Rosenblon vs.
Metromedia INC 18, el razonamiento cambió desde la considera- El segundo problema de interpretación de la regla que pro-
ción del sujeto pasivo, hacia el contenido de lo publicado: si lo puse se refiere al aspecto subjetivo acerca de quién realiza la
publicado era de interés público, se aplicaban la s reglas de New manifestación falsa.
York Times. Pero tres años después esa regla fue abandonada en
Gerts v. Robert Welch INC 19. En este caso se consideró que La Corte en New York Times enunció como condición de la
Gertz, un abogado de Chicago que había atendido un caso de responsabilidad de quien efectuara la manife stación que lo
trascendencia pública, no era una de las figuras públicas a las hiciera con conocimiento de la falsedad o temeraria despreocu-
que debía aplicarse la regla de New York Times. A partir de ese pación acerca de su verdad o falsedad. La primera proposición
precedente, parecería que la Corte ha elaborado una limitada no ofrece problemas; no puede decirse lo mismo de la segunda.
interpretación de lo que debe entenderse por figura pública en
los términos de la doctrina de la real malicia. En 1976, en el caso Aquí radica uno de los problemas claves cuando se trata de
Time Inc. v. Firestone20, el periódico había publicado errónea- transvasar la doctrina de la rea l malicia a sistemas jurídicos que
mente distintas cuestiones relativas al divorcio de la Sra. no reconocen la categoría del recklessness en el ámbito de la
Firestone. La Corte sostuvo que no se trataba de una persona responsabilidad por hechos ilícitos. Dicho de otro modo, por
pública básicamente porque ella no se había expuesto volunta- más que uno traduzca literalmente –como se ha hecho aquí–
riamente al riesgo de ser dañada por publicaciones falsas y “reckless disregard of whether it was false or not” por “temera-
porque ella no se había autoimpulsado a una controversia ria despreocupación acerca de su verdad o falsedad”, la traduc-
pública. Dos decisiones posteriores continuaron con esta línea
21 443 US 111. Se trataba del caso de un científico cuya labor había sido caracteri-
zada como u n ejemplo de malgasto del gob ierno.
22 443 US 157. Wols ton inició juicio porqu e en 1974 se había publicado en un lib ro
una lista que lo incluía como un agente so viético. Wolston había sido ob jeto en
18 403 US 2 9.
1954 de una escasa repercusión pública después de una condena por no haber
19 418 US 3 23. comparecido ante u n gran jurado que investigaba es pio naje so viético. La mayo ría
de la Corte consideró qu e Wolston no se había lanzado vo luntariamente a la
20 424 US 4 48. controv ersia, p or lo que mal p odía ser cons iderado como figura pú blica.
ción no sirve para interpretar lo que la Corte estadounidense, en acabadamente, lo que resulta claro es que engloba los casos en
su contexto jurídico, quiso decir. Conviene, pues, delimita r esa los que quien hizo la manifestación falsa lo hizo con un alto
categoría en su propio contexto para luego estudiar si resulta grado de conocimiento sobre la probabilidad de la falsedad 25 o
factible asimilarla a otro derecho positivo. debió haber tenido serias dudas sobre la verdad de la publica-
ción 26. Acla ra asimismo que se necesita más que una compara-
En Harte-Hanks Communications Inc. vs. Connaughton23 ción con una conducta razonable de un hombre prudente en ese
el máximo tribunal de los Estados Unidos tuvo oportunidad de momento, ya que debe haber suficiente evidencia de que en el
desarrollar lo que entendía por este c oncepto, haciendo algunas caso concreto el enjuiciado tenía e n consideración serias dudas
afirmaciones que mantienen la vigencia de la doctrina. Así, se sobre la verdad de la información. Y finaliza el juez Ste vens
sostuvo que si bien los casos de libelo (libel) relacionados con diciendo que fallas en la investigación periodística a ntes de la
figuras públicas estaban bajo la regla de la doctrina de la real publicación, aunque una persona razonable y prudente no las
malicia, el estándar no se encontraba satisfecho solamente con hubiera tenido, son insuficientes para establecer reckle ss
la mala voluntad o malicia en el sentido ordinario de la palabra. disregard. En su lugar, e n estos casos, la existencia de
En relación a esto es interesante tener en cuenta que el juez recklessness debe fundarse cuando hay obvias razones para
Stevens, al decidir el caso por la mayoría, en una nota expresa- dudar la veracidad o la exactitud de lo que se publicará.
mente aclaró que la frase “real malicia” –actual malice– es
desafortunadamente confusa y que nada tiene que ver con malos En conclusión, aquellos principios que reclamaba para la
motivos o mala voluntad 24. Aclaró además que es misión del interpretación del concepto parecen asimilarlo a la categoría del
juez instruir al jurado en inglés llano el sentido de la frase para dolo eventual largamente elaborada por la doctrina penal27,
contribuir a la correcta a plicación del estándar. descartando toda posibilidad de interpretarlo dentro de la cate-
goría de los delitos imprudentes 28.
Esta última afirmación resulta de extrema importancia,
porque si en el propio ámbito en donde se acuñó la teoría, el Resta pues analizar el último de los problemas que el “es-
binomio actual malice es semánticamente confuso, poco pode- tándar” de la real malic ia nos ofrece: la necesaria y previa
mos esperar de la simple traducción del término: real malicia no diferenciación entre expresión de hechos y expresión de opinio-
quiere decir nada, es una entelequia cuyo contenido debemos nes.
interpretar no a la luz de las palabras que la componen sino a la
luz de los principios donde se originó.
25 En esta afirmació n cita al p recedente Garrison v. L ouis iana 3 79 US 6 4 (196 4).
Actual malic e, o real malicia, requiere como mínimo 26 Con cita al caso St. Amant v . Tho mps on 3 90 US 7 31 (19 68).
“reckless disregard for the truth” o, como se ha traducido en 27 Sobre la categoría del dolo eventual, cfr. por todos , Sancinetti, M arcelo, Teoría
nuestra lengua, “temeraria despreocupación por la verdad”; del Ilícito. D isvalor de acción y Dis valo r de r esultado . Ed. Hamurabi, 19 91.
para la Corte, aunque este concepto no pueda ser definido 28 Si mi conclusión en este aspecto es cierta, en el ámbito de la respon sabilid ad
penal poco aporta el estándar en el aspecto del tipo subjetivo , ya que la Corte
Suprema de Justicia Argentina reiteradamente ha dicho qu e los tip os penales en
23 491 US 6 57 (1 989). cuestión s on d olo sos. Sobre este aspecto, cfr. Bertoni, Edu ardo And rés, “La
Crítica Política y su Relevancia para los Tribunales Internacion ales”, en: Liber-
24 Parecidos fueron los argumento s del ju ez Black en New York Times v. Sullivan . tad de prens a y derecho penal. AAVV, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997 .
El problema no aparece con todo su esplendor en el fallo del caso Coleman v. Mac.Lennan30 , al que la Corte hace una
New York Times, sino en el fallo Ge rtz, donde la Corte norte- importante remisión en el fallo de 1964. En Coleman, la Corte
americana, e n palabras del juez Powell, indicó que cuando se estatal se preguntó si la libertad de expresión estaría en peligro
interpreta la Primera Enmienda, no hay posibilidad de entender si la discusión estaba acota da a manifestaciones que pudieran
que existan “ideas falsas”. Pero, por otro lado, aclaró que no hay ser demostradas como verdaderas. En ese precedente se respon-
ninguna protección constitucional para expresiones falsas sobre dió afirmativamente, con lo cual se decidía que confinar a la
hechos. prensa al “comentario justo” o “razonable” era inconsistente
con una estricta protección a la libertad periodística . En razón a
La separación entre expresión de hechos y expresión de que en el fallo New York Times se hace una expresa y exacta
opiniones resulta muy importante en el contexto del common referencia al caso Coleman, resulta claro que ninguna limita-
law, toda vez que las acciones por libelo (libel) o por defamation ción del common law relacionado con la “razonabilidad” de la
deben tener en cuenta cuatro elementos, entre ellos que los inferencia, podía sobrevivir.
dichos deben ser falsos29. Dentro de ese contexto, uno de los
privilegios es el opinion privilege , que adquiere protección La verdadera importancia de New York Times es, por lo
constitucional a partir del caso Gertz tal como quedó expresado: tanto, que se le da a los dichos sobre los hechos tanta rele vancia
la expresión de opiniones siempre es libre. como la opinión, en cuanto a la libertad de expresarlos 31, al
eliminar la estricta diferenciación entre a mbos. En otras pala-
Sin embargo, es importante remarcar que aún antes de esta bras, aun manifestaciones de hechos falsos pueden estar ampa-
aparentemente tajante conclusión de la Corte, ya existía en la rados constitucionalmente si para su expresión no se comprueba
doctrina del common law, lo que se denomina la defensa del “co- “real malicia”.
mentario justo” (fair comment), que significa que quien hace
una expresión de opinión elude su responsabilidad si la crític a De todos modos, en la hipótesis más clara tal como lo
es concerniente a asuntos públicos, si la opinión se basa sobre expone la Corte en Ge rtz, esto e s, la libertad de opinión, la
una razonable inferencia de hechos verdaderos, si la crític a situación es bastante confusa debido a la dificultad de separar
representa la opinión actual de quien la hace, y si no se critic a “hechos” de “opiniones”, siendo éste el tercer y último proble-
sólo con el propósito de causar daño. ma que me propuse tratar. Es posible que tal confusión surja
precisamente porque la situación debe definirse en el campo de
La doctrina de la rea l malicia ( actual malice ) elaborada al la semántic a donde muchas veces el significado de las palabras
tiempo de New York Times vino justamente a cambiar las reglas no resulta igual al contenido que le quiso dar el difusor.
del comentario justo (fair comment), en cuanto a que permitían
los comentarios sólo cuando se basaban en hechos verdaderos y Un ejemplo tal vez alcance para entender a que me refiero:
el comentario era una razonable inferencia de ellos. Según Fe- Harry Canter fue el personaje principal en el juicio Common-
derick Schauer esto surge claramente de una cuidadosa lectura
30 78 Kan. 711, 98 P. 281 (1908 ).
29 Cfr, Note, “Th e Fact-Opinion d etermin atio n in defamation”. 88 Columb ia Law 31 Cfr. Schauer, Frederick F., “Language, Truth , and th e First Amendmen t... ”.
Review, 1988 , pág. 809 . Virg inia Law Review, Vol. 64 , pag. 169 . Ver no ta 13.
wealth v. Canter 32, que fuera una derivación menor del enjuicia- un lector raz onable no puede considerar que una manifestación
miento y posterior ejec ución de Nic ola Sacco y Bartolomeo sin un plausible método de verificación pueda contener afirma-
Vanzetti. Canter había sido un activista durante las protestas ciones de hechos; el contexto lingüístico igualmente influye a la
públicas relacionadas con el juicio, aparecie ndo tiempo des- disposición del lector a inferir hechos desde una particular ex-
pués de la ejecución con una pancarta que decía “Fuller- presión; finalmente, el amplio contexto social donde la manifes-
Asesino de Sacco y Vanzetti” . Fuller e ra el gobernador de tación aparece de igual modo indica al lector la probabilidad de
Massachussets al momento de aquellos hechos e inició un que la expresión constituya la afirmación de un hecho o sólo una
juicio por libelo contra Canter, quien en definitiva fue conde- opinión.
nado, a pesar que durante el juicio manifestó que lo que había
querido decir era que el gobernador era el responsable moral Los problemas expuestos respecto de la doctrina de la real
de tale s ejecuciones. La Suprema Corte de Massachussets en- malicia no surgen solamente cuando tratamos de “adaptarla” a
tendió que las palabras debían ser interpretadas de acuerdo a un contexto normativo diferente del que proviene. Parecería que
su sentido ordinario, natural y razonable. En definitiva, Canter, la expresión que se le atribuye a un arduo defensor de la libertad
quien sin duda estaba expresando una opinión, fue condena- de expresión, el Profesor Alexander Meiklejohn, en cuanto a
do por una mala elección de las palabras con las que pretendía que el fallo New York Times v. Sullivan constituía una ocasión
expresarlas. Este caso demuestra que la determinación sobre para bailar en la s calle s 35 se ha ido desdibujando con el tiempo:
si una manifestación es verdadera o no, inevitablemente nos en palabras de Anthony Lewis 36 hoy no ocurre la profecía
lleva al uso del lenguaje y a la conclusión acerca de que cual- expuesta por Meiklejohn.
quiera podría ser condenado solamente por hacer expresiones
de manera que violen las convenciones lingüísticas sociales. Son muchos quienes comienzan a vislumbrar la posibilidad
de un nuevo cambio en la interpretación de las acciones por
Sin ánimo de dar una conclusión definitiva a este proble- difamación de funcionarios o figuras, acercándose cada vez más
ma33, puede sugerirse el te st propuesto por el Tribunal de al criterio amplio propuesto por los jueces Black, Douglas y
Apelaciones del Distrito de Columbia (en pleno) en el caso Goldberg en el propio fallo en análisis. Como hemos visto, ellos
Ollman v. Evans 34. Para determinar si estamos ante una afirma- proponían una absoluta inmunidad para la crítica de los asuntos
ción de hechos o tan solo frente a una expresión de opiniones relacionados con los funcionarios públicos.
deben tenerse en cuenta cuatro factores: la especificidad de los
términos utilizados; su verificabilidad objetiva; el contexto lin- Según Robert Post37 recientes investigaciones empíricas
güístico donde fue utilizado; y el contexto social. La especificidad sugieren que el estándar de la real malicia (actual malice ) en
porque un lector razonable no puede inferir hechos de una ma- lugar de proteger la libertad de expresión, paradójicamente
nifestación indefinida o ambigua; la verificabilidad, porque
35 Citado por Kalv en, Harry, “The New York Times Case: a n ote o n “The central
meaning of the first amend ment”. Supr eme Court Review, n. 125 , 19 64,. págs .
32 269 M ass. 359 , 168 N.E. 790 (1929 ). 191-22 1.
33 En verdad, no la ten go. 36 Cfr. “New York Times v. Sullivan Reconsidered: Time to return to the central
meaning of the firs t amendment”. 88 Columbia Law Review, 1983 , pág. 603 .
34 750 F.2d 970, 9 79 (D.C. Cir. 198 4) (en banc), certio rati denegado 471 US 1127
(1985). 37 “Defamation of pu blic official”, cit. supr a nota 5.
alienta a iniciar acciones por libelo: las razones se encuentran en opuso a esta interpretación en el entendimiento que la etapa de
que quien acusa al medio periodístico, aun cuando pierda el jui- discovery, tal como se encuentra regulada para este tipo de
cio, siempre tiene la excusa de asumir la derrota porque no pudo acciones, ya de por sí afectaba la garantía de la libertad de pren-
probar la real malicia, apartando el punto central de su propia sa. A mi juicio, resulta evidente que la doctrina de la real malicia
discusión, esto es, la verdad o falsedad de lo publicado. El Iowa propone un estándar sobre el “proceso de investigación”, no un
Libel Research Project encontró que los funcionarios públicos estándar sobre los “resultados” de esa investigación, con lo cual,
veían el acto de iniciar el juicio, independientemente de su la posibilidad que se otorga de inmiscuirse en aquel proceso es
resultado, como una efectiva respuesta a lo publicado porque bastante ilimitada.
legitimaba sus reclamos sobre la falsedad.
Tanto los costos39, como el desgaste que produce el juicio en
Uno de los puntos centrales de la crítica del estándar de la el medio de comunicación, aunque en apelación salga vencedor,
real malicia (actual malice ), envuelve razones ligadas, por un han llevado a preguntarse seriamente si un estándar tan poco
lado, a la c aracterística del proceso en donde se desenvuelven claro no produce los mismos efectos que el juez Brennan pre-
las acciones resarcitorias de los supuestos daños causados por tendía disipar al fallar en New York Times: la autocensura. Aún
alguna expresión; y, por el otro, a los costos que el pleito aca- más, algunos legisladores y académicos han reflotado la discu-
rrea. sión sobre reformas dirigidas a eliminar la necesidad del actual
malice en los litigios por libelo relacionados con funcionarios
Para entender las razones de ello, es preciso realizar una públicos40.
aclaración previa: debido a la necesidad que tiene quien plante a
una acción por difamación de probar la real malicia, a mbas Pero no sólo el estándar de la rea l malicia se ha puesto en
partes durante una etapa previa común a todos los juicios –el crisis por razones económicas; hay quienes llevan tal interpre-
discovery– tienen la posibilidad de llevar a cabo una investiga- tación de la Corte al extre mo de entender que la doctrina crea un
ción preliminar que incluye el hacerse interrogatorios recípro- mecanismo perverso41: cuanto peor es la investigación periodís-
cos y solicitar distinto tipo de documentación. tica, menos dudas pueden surgir sobre la verdad o la falsedad de
la información, por lo que se premia en definitiva al menos
En verdad, la propia etapa del discovery también pone en laborioso.
crisis algunos aspectos de la libertad de prensa, en todo lo
referido al secreto de la fuente periodística y a la investigación La conclusión de todo lo e xpuesto parece bastante desalen-
periodística. La Corte Suprema de Justicia estadounidense de tadora: la tan remanida doctrina de la rea l malicia no sólo apor-
alguna manera trató esta cuestión en el caso Herbert v. Lan- taría muy poco en el campo de la responsabilidad penal42, sino
do 38 donde, si bien se descartó la posibilidad de crear un proce-
39 Sobre el particular cfr. Lewis, cit. supr a nota 8; Abrams, Floy d “Why we should
dimiento especial para los medios, dio a entender –algo confu- change th e libel law”.
samente– la posibilidad de que en este tipo de casos se permitie-
40 Cfr. Post, Robert “Defamation... ”, cit. supr a nota 5.
ra un “discovery restringido”. En verdad, el juez Marshall se
41 Cfr. Shapiro, Martin, “Lib el regulatory analys is ”. 74 Californ ia Law Review,
pág. 88 3.
38 441 US 1 53 (1 979). 42 Ver supr a nota 28.
que además ofrece puntos débiles en la interpretación del con- ese cuerpo fue abolir la Star Chamber. Comenzó entonces a
cepto y en su aplicación aún donde fuera originaria. La pregunta surgir innumerable cantidad de panfletos de carácter político
es ineludible: ¿es rescatable el fallo New York Times v. Sullivan y religioso. Pero, en 1643, nuevos avatares políticos hicieron
y de sus seguidores? Adelanto mi respuesta en el sentido que el Parlamento reinstalara el control sobre la imprenta,
positivo, tal vez no por su conocida conclusión, el estándar de aplicand o un me ca nismo de lice ncias q ue virtua lmente
la real malicia, sino por su fundamentación, que permite colocar reinstauraba el vie jo régimen.
a la libertad de expresión en asuntos de crític a a funcionarios
públicos en una situación de privilegio frente a otros bienes En este contexto histórico, John Milton escribe e n 1644
jurídicos en juego. Areopagitica, su famoso discurso en favor de la libertad de
expresión. Muy brevemente los principales argumentos con-
Conclusión: el principio a ser rescatado tra un régimen de licencia previa a la publicación eran cuatro,
dos pragmáticos y dos filosóficos. El primero se refería a la
Para arribar al estándar de la real malicia, la Corte toma su comparación de la c ensura con los métodos de la Inquisición,
punto de partida en el destino que había tenido la “Sedition Act” institución plenamente aborrecida en Inglaterra en aquél mo-
de 1798 43. En palabras del juez Brennan, toda la discusión que mento; el segundo se refería a la premisa que para conocer el
siguió a aquella permite encontrar las claves sobre el verdadero “bien”, necesariamente hay que confrontarlo con el “mal”,
significado de la Primera Enmienda. Para entender el sentido por lo que la lectura de cualquier libro era beneficiosa; el
del fallo, conviene hacer un poco de historia. tercero indicaba que la censura de libros era inútil, porque se-
guían existiendo otras formas de expresión no censuradas; y
La doctrina del libelo sedicioso florece en Inglaterra a par- el último en parte volvía al segundo, indicando que la salvación
tir de la Star Chamber de 1637. A ella se llega en un clima de de Inglaterra se daría gracias a la constante búsqueda de la
fuerte censura de los libros que operaba en la isla desde verdad, y a ella se arribaría con la confrontación permanente.
comienzos del siglo XV. Después de 1566, el sistema de publi- Este último aspecto, la búsqueda de la verdad, constituye para
cación estaba bajo la autoridad de la Stationer’s Company, una algunos el fundamento de la libertad de expresión.
asociación de imprenteros y editores que controlaban todo lo
relacionado a sus menesteres. En los tiempos de Shakespeare El sistema de licencias siguió hasta 1694, cuando el Par-
los libros debían pasar por el control de ese organismo y d- lamento decidió no renovarlo. Además de la censura se esta-
ebían ser aprobados por el Arzobispo de Canterbury o por el bleció el régimen de libelo sedicioso, mediante el cual la expre-
Obispo de Londres (en la práctica ambos tenían un equipo de sión podía constituir un crimen cuando atacaba a los gober-
personas que en verdad eran los que ejercían la c ensura). To- nantes. Se trataba de un crimen de elaboración del common
do esto fue reforzado por la Star Chamber. Pero razones polí- law de manera tan ambigua que eje rcía un fuerte temor en los
ticas, llevaron al rey Charles 1º a convocar un parlamento en súbditos. Para peor , de nada va lía intentar demostrar la
1640 (The Long Parlament). Una de la s primeras acciones de verdad de lo afirmado porque se interpretaba que el crimen
consistía solamente en disminuir la estima del gobernante,
causando con ello alguna conmoción pública. Esta fue la
43 Harry Kalven –A Worth y Tradition (1988)– explica que es una gran ironía que la
Sedition Act nunca había sido to mada en consideración por la Corte en aquél
doctrina que tiempo después, en Inglaterra, iluminó la inter-
tiempo, pero con New York Times se la declara incon stitu cional. pretación del libelo sedicioso.
En los Estados Unidos de Norteamérica estas ideas ingresan Después de recordar otras opiniones –por ejemplo, las de
en 1798 con la Sedition Act, sólo siete años después de la Thomas Jefferson– el juez Brennan arribó a la conclusión en
sanción de la Primera Enmienda. En efecto, se establecía cuanto a que “reflejan un amplio consenso en cuanto a que la
como delito la difamación al gobierno o a sus funcionarios. La Sedition Act, por la restricc ión que imponía a la crítica al
sanción estuvo relacionada para algunos con la paranoia de gobierno y a los funcionarios públicos, era inconsistente con la
una posible invasión o injerencia francesa; pero parecería que Primera Enmienda” 47. En definitiva, la doctrina del libelo sedi-
en realidad fueron razones de eminente política interna las cioso se encontraba fuera de la tradición norteamericana, y, por
que llevaron a su promulgación. Así fue como los seguidores lo tanto, fuera de la Constitución.
del entonces llamado partido republicano, entre ellos Jefferson
y Madison, la criticaron duramente44. Este último explicaba La lógica del fallo es, por lo tanto, la siguiente: como la regla
que la diferencia entre la forma de gobierno en Inglaterra y en de Alabama sobre el “comentario justo” (fair comment) se
América era lo que impedía la sanción del régimen del libelo acercaba peligrosamente a instaurar el libelo sedicioso como
sedicioso e imponía distinto trato de la libertad de e xpresión en una ofensa perseguible judicialmente, resultaba violatoria de la
ambos países. Primera Enmienda. En tal sentido, toda la referencia a la Sedition
Act no era simple re tórica: constituía la principal explicación
Algunas de estas críticas son las que toma el juez Brennan del fallo.
en su voto en 1964 para hacer la interpreta ción del verdadero
valor de la Primera Enmienda. Uno de sus párrafos es lo De las referencias a Madison y Jefferson se desprende que
suficientemente elocuente, en c uanto afirma, en primer lugar, la doctrina de la real malicia sustentada por la Corte en New
que ni los errores sobre hechos ni la difamación resultan por sí York Times, tiene sus fundamentos en una base histórica. La
solos, o combinados, suficientes para remover el escudo que Constitución de los Estados Unidos encierra un acuerdo político
tiene la crítica a la conducta de los funcionarios públicos45; y en de fundamental importancia: quien controla y regula lo hace, en
segundo término, que ello es la lec ción que brinda la “gran verdad porque la sociedad, el pueblo, la gente, los ciudadanos,
controversia” sobre la Sedition Act de 1798. o como se nos ocurra llamarlos (“We the people..”, según el
preámbulo) se lo permiten. En palabras de Meikle john 48, este
Como decía más arriba, uno de los principales actores de, en acuerdo político no transforma al ciudadano en un esclavo del
palabras del juez Brennan, la “gran controversia”, había sido poder: “Los hombres libres no son hombres sin gobierno. Son
James Madison. En el voto lo cita te xtualmente concluyendo gobernados por ellos mismos”. La cita de Madison hecha por el
que “el derecho a la libre discusión pública de la administración juez Brennan, es concluyente al respecto: “La gente, no el
de los funcionarios públicos, era, en la opinión de Madison, un gobierno, son los poseedores de la absoluta soberanía”.
principio fundamental de la forma de gobierno de los Estados
Unidos”46 . Como los encargados de la cosa pública no actúan por ellos
mismos sino que actúan por las personas, sus actos deben
44 Cfr., por ejemplo , M adiso n, J ames, Virg inia Repo rt, 179 9.
47 Idem.
45 376 US 2 73.
48 Meiklejoh n, Alexander, “Political Freedom. Part. 1: Free Speech and its Relatio n
46 376 US 2 76. to Self Government”, 19 65.
Eduar do A ndrés BERTONI Liber tad de expr es ión y ley pen al
estar abiertos al más absoluto control. En consecuencia, no

pueden ellos mismos generar mecanismos que veden la posi-
bilidad de controlarlos, y para ello no hay nada mejor que la
más plena y abierta crítica a sus funciones. El juez Brennan
vuelve a citar a Madison: “Si tomamos en cuenta la naturalez a
del Gobierno republicano, nos daremos cuenta que el poder de
censura lo posee la gente sobre el gobierno y no el gobierno
LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y LEY PENAL*
sobre la s personas”.
Esta idea fue ampliamente desarrollada por Vincent Blasi:

si quienes están en el poder están sujetos a la exposición pública
por las incorrecciones que puedan efectuar -de la manera como
Alfredo CHIRINO SÁNCHEZ
lo exponen, por ejemplo, los medios de prensa- podrían tomarse
medidas correctivas. Y, como contrapartida, si los funcionarios
públicos saben que se encuentran expuestos, inevitablemente se
encontrarán mucho menos tentados a rendirse ante la tentación
del poder para actuar corrupta y arbitrariamente49.
En definitiva: el e stándar de la rea l malicia constituye tan

sólo una parte de la doctrina que se desprende del fallo New
York Times v. Sullivan. Es posible que las críticas que pesan
sobre aquél estándar nos permitan dudar sobre su supervivencia
y viabilidad de aplicac ión. De todos modos, el fallo e ncierra un
principio político rela cionado con nuestra forma de organiza-
ción que la trasciende: en una sociedad democrática la persecu-
ción judicial por crítica a los gobernantes resulta inadmisible.
* La versión origin al de este artículo fue presentada en el VI Semin ario Iberoame-

49 Blasi, Vin cent, “The Checking Value in First Amendment Theory”. American ricano so bre Medios d e Comunicación y Sociedad Demo crática, Antigu a, Gua-
Bar F ound ation R esearch Jou rnal, Vol. 19 77, No. 2 . temala, 14 y 15 de ju lio de 1 999.

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“New Yor k Times vs .

Su llivan” y la ma licia r eal de la do ctr ina

“NEW YORK TIMES VS. SULLIVAN” Y

Eduardo Andrés BERTONI

“There is the greatest difference between presuming

John Stuar t Mill

El desarrollo de la jurisprudencia de la Suprema Corte de los

De todos modos, la relevancia de tale s razonamientos puede

de expresió n, y a principios d e la década del 70, revolucio na nuevamente

9 No es este el lu gar para hacer un relevamiento de los problemas raciales

30 78 Kan. 711, 98 P. 281 (1908 ).

38 441 US 1 53 (1 979). 42 Ver supr a nota 28.

estar abiertos al más absoluto control. En consecuencia, no

Esta idea fue ampliamente desarrollada por Vincent Blasi:

En definitiva: el e stándar de la rea l malicia constituye tan

* La versión origin al de este artículo fue presentada en el VI Semin ario Iberoame-

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