El Derecho de Acceso A La Justicia.

© 2017 Centro de Estudios de Justicia de las Américas, CEJA
Rodo 1950 Providencia

Santiago, Chile
Tel.: 56 2 22742933
www.cejamericas.org
Editor
Juan José Martínez Layuno
Autores
© CEJA
© Adriana Silva
© Amanda Mujica
© Amy Kennemore
© Andrea Flores
© Camila Troncoso
© Claudio Nash
© Constanza Núñez
© Eduardo Osorio
© Gerson Calatroia
© João Vitor Cardoso
© Juan José Martínez Layuno
© Juliana Sánchez
© Konstantin Gerber
© Mario Cruz
© Mayra Tirira
© Mônica de Melo
© Oswaldo Feusier
© Pedro Pachaguaya
© Saulo Galicia
© Tamara Hernández
© Victor Calderón

Nombre del Libro

Derecho de Acceso a la justicia: Aportes para la construcción de un acervo latinoamericano.
ISBN: 978-956-8491-32-1
Registro de Propiedad Intelectual: A-274162
Diseño Portada
Daniel Galdames Bronstein
Gráfica LOM
Diseño e Impresión
Gráfica LOM
Miguel de Atero 2888, Quinta Normal, Santiago, Región Metropolitana, Chile
www.graficalom.cl
DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA:
APORTES PARA LA CONSTRUCCIÓN DE
UN ACERVO LATINOAMERICANO
Índice
Presentación 5
Jaime Arellano Quintana
El derecho de acceso a la justicia:

perspectivas y desafíos para la construcción
de un acervo interamericano 7
Juan J. Martínez Layuno
Investigaciones sobre el derecho de acceso a la justicia 17
Acesso à justiça no brasil: panorama e perspectivas

diante da jurisprudência interna e da corte internacional
de direitos humanos 19
Adriana Silva Maillart / Gerson de Barros Calatroia
Acesso à justiça no Brasil:

legislação, jurisprudência e análise comparativa com
o sistema interamericano de direitos humanos 69
Mônica de Melo / Joao Vitor Cardoso / Konstantin Gerber
El acceso a la justicia en México, destruyendo las barreras

y rediseñando medios para garantizarlo 119
Dr. Mario Cruz Martínez / Mtra. Tamara Hernández
Análisis multinivel del acceso a la justicia.

Los estándares mínimos de protección a través
de una perspectiva nacional e interamericana 167
Dr. Profesor Eduardo Gabriel Osorio Sánchez / Profesor Javier Andrés Perozo Hernández
El desarrollo del acceso a la administración de justicia
en Colombia: una visión comparativa entre la jurisprudencia
de las altas cortes colombianas y los estándares
interamericanos en esta materia 209
Juliana Sánchez Vallejo
Analisis comparativo del derecho de acceso a la justicia

en la jurisprudencia de la Corte IDH
y la Sala de lo Constitucional de El Salvador 267
Oswaldo Ernesto Feusier Ayala
¿Existe en Chile una garantía efectiva del acceso a la justicia

en condiciones de igualdad y particularmente respecto
de grupos en situación de discriminación? 307
Claudio Nash / Constanza Núñez / Camila Troncoso
El acceso a la justicia en Ecuador y su comparación

con el acervo interamericano: un estudio de jurisprudencia,
normativa y políticas públicas 353
Mayra Lucía Tirira Rubio / Andrea Isabel Flores Ruilova / Víctor Pacaric Calderón Merino
El derecho de acceso a la justicia a partir

de la Constitución Política
del Estado Plurinacional de Bolivia de 2009:
El pluralismo jurídico
como nuevo escenario 403
Amy Kennemore / Pedro Celestino P. / Cynthia Berenice S. /
Marina Correa de Almeida / Juan Carlos Marcani Y. / João Telésforo
El acceso a la justicia en el Perú y su relación

con los estándares del SIDH:
barreras, desafíos y propuestas 449
Saulo Galicia Vidal / Amanda Mujica Coronado
Referencias y Bibliografía 489

Presentación
/ Pp. 5-6
Presentación
El acceso a la Justicia ha sido una preocupación que acompaña desde los orígenes al Centro
de Estudios de Justicia de las Américas. El amplio trabajo que ha sido desarrollado en conjun-
to con otras organizaciones latinoamericanas para la reforma a los procedimientos penales
inquisitivos, y hoy a los civiles, con el propósito de dar paso a procesos orales, adversariales y
contradictorios, es una muestra de ello.
Sin embargo, el acceso a la justicia es algo más que la forma en que los procesos de enjui-
ciamiento estén configurados. Implica, también, una serie de dispositivos que van desde la
forma en que están gestionados los despachos judiciales y las prácticas concretas de funcio-
narios y jueces, tanto dentro como fuera de las audiencias. Una de esas prácticas tiene que ver
con el uso que hacen los juzgadores del corpus jurídico interamericano que hoy está disponi-
ble, así como también de la herramienta del control de convencionalidad.
Pero hay aún más, pues el uso del lenguaje jurídico y sus complicadas formas, han ido ale-
jando, si no lo estaba antes lo suficiente, aún más la justicia de los individuos que no tienen
conocimientos legales, es decir, del grueso de la población. En CEJA nos parece muy rele-
vante y alineado con nuestro objetivo, el conectar los sistemas de Justicia y, especialmente
sus decisiones, con las personas, nuestras comunidades y sus necesidades. Se trata de pasar
desde la publicidad de leyes y decisiones judiciales (conocimiento por parte de las personas),
a la efectiva comprensión de las normas que nos regulan y de las decisiones que toman los
tribunales en los conflictos particulares, interpretando esas normas.
De esta forma, uno de los desafíos importantes aquí tiene que ver con cómo las instituciones
de justicia lidian con la habilidad de las personas para identificar cuándo tienen una nece-
sidad jurídica, y cómo esto entra en conflicto con las formas que adopta el mercado de los
servicios legales.
Los trabajos que se presentan aquí pretenden aportar en esta discusión. Se trata de diez do-
cumentos de investigación que fueron realizados en el marco del concurso “Aportes para la
construcción de un acervo regional interamericano sobre el Derecho de acceso a la justicia”,
organizado por el Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), y la Agencia Alemana
de Cooperación para el Desarrollo (GIZ en el marco de su programa DIRAJus), en el período
entre septiembre de 2015 y diciembre de 2016.
5
“Derecho de acceso a la justicia: aportes para la construcción de un acervo latinoamericano”
En la convocatoria se recibieron setenta y nueve propuestas de dieciocho países diferentes.

Hubo una selección continua, y luego el trabajo se desarrolló en etapas. Así, en la primera,
se seleccionaron dieciséis equipos de investigación y trabajos para ser desarrollados en pro-
fundidad. En una segunda etapa, se desarrolló con ellos un taller de trabajo en Santiago de
Chile, y posteriormente se desarrollaron tres intensas jornadas de trabajo en la ciudad de San
José de Costa Rica, con diez de los equipos de investigación, de ocho países diferentes, con
los trabajos en su versión final.
El propósito de la convocatoria era identificar los contenidos específicos del derecho de ac-
ceso a la justicia que puedan ser directamente exigibles por las personas a los Estados, a
través del estudio, fundamentalmente, de las decisiones de las altas cortes y su diálogo con
la jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. La idea era, así, generar
un material que fuera útil para guiar las políticas públicas del Estado y favorecer reclamos de
organizaciones de la sociedad civil que vienen exigiendo el reconocimiento del acceso a la
justicia como un Derecho.
Esperamos contribuir a la discusión sobre el acceso “a” justicia, en un sentido amplio, en la

medida que hoy es necesario considerar muy diversas formas en que concebimos la institu-
cionalidad encargada de la resolución de conflictos, sumando todos aquellos otros mecanis-
mos adecuados y alternativos al proceso judicial tradicional, que permitan acercarnos a una
justicia efectiva y de calidad para las personas que habitan nuestro continente.
Jaime Arellano Quintana

Director Ejecutivo
Centro de Estudios de Justicia de las Américas
6
El derecho de acceso a la justicia
Juan J. Martínez Layuno / Pp. 7-16
El derecho de acceso a la justicia: perspectivas

y desafíos para la construcción de un acervo
interamericano
Juan J. Martínez Layuno1
Introducción
Este libro reúne diez investigaciones que durante el año 2016 fueron desarrolladas por
equipos de investigación provenientes de ocho países de Latinoamérica, en el marco de un
concurso que fue convocado por el Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), y
la Agencia Alemana de Cooperación para el Desarrollo (GIZ). El principal objetivo de este pro-
yecto consistió en profundizar los conocimientos relativos al contenido del derecho de acceso
a la justicia teniendo como base las decisiones de las altas cortes nacionales, la legislación y
las prácticas de los Estados signatarios de la Convención Americana de Derechos Humanos
(CADH). Con lo anterior, se busca contribuir a la construcción de un acervo latinoamericano en
materia del derecho de acceso a la justicia.
En una primera fase se realizó una convocatoria abierta donde se presentaron setenta y nueve
propuestas recibidas de dieciocho países de la región. De ese conjunto, solo dieciséis pasa-
ron a la segunda fase donde se diseñaron y ejecutaron talleres de trabajo orientados a una
profundización de las investigaciones seleccionadas. Finalmente, solo diez estudios fueron
nominados para participar en la segunda etapa de talleres de trabajo y son los que se reúnen
en este ejemplar.
Llegado a este punto, cabe señalar que las investigaciones que se presentan a continuación
deben ser vistas como un primer paso en el avance hacia el establecimiento de un acervo
que, entendido como un conjunto de normas, objetivos políticos comunes y prácticas de los
Estados de la región, delimite el contenido específico del acceso a la justicia como un derecho
subjetivo de los individuos. Lo anterior, teniendo en cuenta que, en tanto acervo interameri-
cano, se construye sobre la base de diversas interpretaciones que cada una de las cortes de
1 Abogado. Investigador del Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA). Este artículo contó con la colaboración
de Marco Fandiño, coordinador del área de estudios de CEJA.
7
la región realizan sobre las normas vinculadas al derecho de acceso a la justicia y, por otro
lado, en función del diálogo que aquellas realizan con los estándares del Sistema Interame-
ricano de Derechos Humanos al momento de juzgar.
A continuación se sintetizan brevemente las diez investigaciones, se plantean las princi-

pales conclusiones del proyecto y se esbozan los desafíos que se plantean para futuros
estudios en la materia señalada.
Diez investigaciones sobre el derecho de acceso a la justicia
Normas y políticas públicas de acceso en Brasil
Adriana Silva Maillart y Gerson de Barros Calatroia buscan demostrar los esfuerzos del Estado
brasileño por mejorar el acceso a la justicia en un país en el que, dadas sus dimensiones geo-
gráficas, resulta complejo encontrar una definición unívoca e inalterable que pueda aplicarse
en las distintas regiones.
Tomando como base la perspectiva de las tres olas de acceso a la justicia de Mauro Cappe-
lletti y Bryant Garth, los autores procuran examinar las medidas que han sido tomadas por
el Estado para mejorar el acceso a la justicia, y también evaluar aspectos que influyen en la
protección del derecho de acceso, como la conflictividad entre la norma interna y la norma
internacional, y también aquellas disposiciones constitucionales referidas a la materia.
En una dirección similar, el trabajo de los investigadores Mônica de Melo, João Vitor Car-
doso y Konstantin Gerber, en base a la jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal y del
Superior Tribunal de justiça, busca definir y explicar la concepción de acceso a la justicia
imperante en Brasil desde una perspectiva comparativa que utiliza los estándares del Sis-
tema Interamericano de protección a los Derechos Humanos. Respecto a lo anterior, los
autores concluyen que el diálogo jurisprudencial entre ambos niveles, Sistema Interameri-
cano y brasileño, es deficiente aun cuando, en lo que respecta a las políticas del Estado, sí
se evidencien avances. Ejemplo de aquello se ve específicamente en lo relacionado con el
rol de la defensoría pública y sus diversas funciones, y en la efectividad de los derechos de
las mujeres, lesbianas, gays, transexuales, bisexuales y otros grupos que habitualmente se
engloban en la sigla LGTBI.
8
Los estándares mexicanos y el rol de las altas cortes colombianas
La investigación sobre México, de Tamara Hernández y Mario Cruz, se realiza sobre la base
de una comparación entre los estándares nacionales y aquellos del Sistema Interamericano
en materia del derecho de acceso a la justicia, calificando en distintos niveles su grado de
convergencia. Los autores proponen que los estándares locales no solo estarían formados
por jurisprudencia vinculante, sino también por otros instrumentos, como es el caso de las
recomendaciones, los protocolos de organismos nacionales autónomos y los programas de
política pública. En el contexto local aparentemente habría una retroalimentación bastante
fluida entre ambos niveles, pero es necesario resaltar que, aun cuando muchos de estos
instrumentos son útiles para guiar la actuación institucional, su naturaleza no vinculante
plantea desafíos al momento de su utilización para la construcción de un acervo.
Para el caso de Colombia, el presente ejemplar incluye dos investigaciones. Por un lado, se
encuentra aquella desarrollada por Eduardo Osorio, quien mediante un análisis multinivel
basado en estudio de casos, examina cómo el contenido del derecho de acceso a la justicia
se materializa en experiencias concretas y cuál ha sido el papel de la Corte Constitucional
Colombiana en este sentido. De esta suerte, el estudio busca determinar cuáles son los
estándares que debieran guiar el desarrollo de las leyes y la acción del gobierno en materia
de acceso, en un contexto en el que existen decisiones que han sido paradigmáticas para
el contexto regional.
Por otro lado, en la investigación de Juliana Sánchez se analizan una serie de pronuncia-
mientos del Consejo de Defensa del Estado colombiano en casos de especial importancia.
Teniendo como enfoque la presencia en la Constitución colombiana de 1991 del Art. 229, que
asegura el acceso a la “administración de justicia”, el trabajo desarrolla la comparación entre
diversas dimensiones del derecho de acceso a la justicia que fueron identificadas para el tra-
tamiento de las investigaciones: la protección a nivel personal y funcional, en lo que se llamó
para efectos de la convocatoria las tres etapas del derecho de acceso: pre-procesal, procesal y
post-procesal o el acceso a la justicia en la fase de ejecución.
La labor de las cortes y jueces en El Salvador y Chile
En el caso de la investigación de El Salvador, cuyo autor es Oswaldo Feusier, el análisis se

focaliza en la labor de la Sala de lo Constitucional en lo relativo al reconocimiento del derecho
de acceso a la justicia. Para esto, entre otras cosas se examina en qué medida los indicadores
9
de labor y el manejo de flujos de trabajo (por ejemplo, ingresos y egresos de causas del sis-
tema judicial), impactan en el derecho de acceso a la justicia. Lo anterior, enmarcado en un
contexto en que gran parte de la población señala confiar poco o nada en la efectividad de los
tribunales de justicia penal.
La investigación de Chile, efectuada por Claudio Nash, Camila Troncoso y Constanza Núñez,
busca orientar su examen al trabajo de las altas cortes. Con este objetivo, exponen la deficien-
cia normativa cuando se busca resguardar el derecho de acceso a la justicia; en específico,
en los casos de grupos vulnerables. Para los autores, la principal problemática radica en la
inadecuada labor interpretativa por parte de los jueces que termina por dificultar aún más el
acceso a la justicia en el caso de los migrantes, las mujeres víctimas de violencia intrafamiliar,
prisioneros e indígenas.
Aplicación de estándares en Ecuador

y nuevas perspectivas desde Bolivia y Perú
En el caso de Ecuador, la investigación planteada por Mayra Tirira, Víctor Calderón y Andrea
Flores identifica patrones jurisprudenciales a nivel local, distinguiendo el acceso a la justicia
como un macro-derecho, compuesto a su vez por una serie de sub-derechos que comprenden
las diversas instancias de la justicia (antes, durante y después del proceso). Dentro de sus
conclusiones, los autores dan cuenta de una aplicación intuitiva, insuficiente y no sistemática
por parte de los jueces, de los estándares del Sistema Interamericano de Derechos Humanos
en relación con el derecho de acceso a la justicia. A esto se sumaría la desvinculación
existente entre la jurisprudencia y las políticas públicas del Estado ecuatoriano, lo que
deviene en una desprotección de derechos.
En Bolivia, como destaca el equipo de investigación liderado por Amy Kennemore y Pedro
Pachaguaya, se ha producido una transformación radical en la configuración institucional
que ha permitido hablar hoy sobre acceso a la justicia de una forma distinta a cómo se ha
entendido tradicionalmente en ese país.
El pluralismo jurídico boliviano, basado en la igualdad jerárquica entre las jurisdicciones or-
dinarias y aquellas de las Naciones y Pueblos Indígenas Originario Campesinos, ha implicado
un cambio en la concepción del derecho de acceso a la justicia. Lo anterior, debido a que
dicha igualdad ha ampliado los márgenes de referencia al posibilitar a las personas a recurrir
a sus propias autoridades tradicionales, para decidir, valorar y hacer ejecutar las decisiones
10
de acuerdo a las propias normas comunitarias. Desde este enfoque, el derecho de acceso a la
justicia no sería solo la posibilidad de resolver disputas, sino poder hacerlo en otras jurisdic-
ciones distintas de la ordinaria.
En el caso del Perú, la investigación de Amanda Mujica y Saulo Galicia se distancia de los
conceptos de acceso a la justicia que han sido utilizados por la doctrina y la jurisprudencia
peruanas, para explicar cómo estas diferentes matrices conceptuales han tenido un efecto en
la forma en que el derecho de acceso a la justicia opera. En ese sentido, y según el parecer
de los autores, son las matrices de carácter más conservadoras las que han permeado la con-
cepción de las cortes y de las políticas públicas del Estado peruano en materias de acceso a la
justicia, salvo determinadas excepciones. En ese escenario, se destaca el rol de los mecanis-
mos alternativos de solución de conflictos pues ofrecen distintas posibilidades para pensar y
mejorar el acceso desde otra perspectiva, que se alejaría de aquellas medidas tradicionales
(como aumentar la institucionalidad de la justicia estatal tradicional) que solo beneficiaría
para un acceso preliminar (interponer demandas) a aquellos usuarios habituales.
Conclusiones del proyecto y desafíos para la región
Uno de los aspectos más relevantes que puede extraerse del análisis conjunto de las diez in-
vestigaciones es que no parece haber una fisionomía clara del derecho de acceso a la justicia
que permita identificar correctamente su ámbito de protección. Lo anterior tiene una serie
de consecuencias, entre las que destaca la dificultad en el reconocimiento de un contenido
exigible que guíe de manera coherente las prácticas de los Estados en la materia.
Previo a presentar algunos desafíos que se plantean actualmente en lo relativo al debate so-
bre el derecho de acceso a la justicia, es importante detenerse brevemente en la perspectiva
teórica que para efectos operativos se propuso que fuera adoptada para el desarrollo de los
estudios.
Es así como en la convocatoria se estableció que las investigaciones debían enfocar su aná-
lisis, para aportar a la construir un acervo en la materia, en tres momentos en los que se
manifestaría el derecho de acceso a la justicia: previo al contacto con el sistema de justicia,
durante el contacto con éste (en el proceso) y, por último, en el momento posterior a un
proceso judicial.
El primer momento, que podría denominarse “pre-procesal”, se identifica porque el ámbito

de protección del derecho de acceso a la justicia asegura a los individuos obtener informa-
11
ción sobre las vías institucionales para la resolución de conflictos, así como la disponibilidad
de mecanismos alternativos al proceso judicial. Un segundo momento propiamente “proce-
sal”, se caracteriza porque lo protegido es la facultad de las personas de exigir un pronun-
ciamiento justo en un tiempo prudencial. Por último, un tercer momento de “ejecución” se
identifica porque lo protegido es la facultad de las personas de exigir el cumplimiento de
las sentencias.
Ahora bien, es necesario señalar que la propuesta inicial de identificar un acervo regional
interamericano en materia de derecho de acceso a la justicia, transversal a estos tres momen-
tos, no produjo los resultados esperados. En cuanto al momento pre-procesal, salvo algunas
excepciones, los estudios publicados aquí no reportaron el hallazgo de sentencias que per-
mitan afirmar que el derecho de acceso a la justicia en esta etapa se encuentra reconocido.
En el otro extremo, en el momento de ejecución, es posible señalar que, salvo determinados
casos, no se encuentran pronunciamientos que vinculen el derecho de acceso a la justicia
con la posibilidad de hacer cumplir las sentencias. Es casi exclusivamente en el momento
procesal donde la jurisprudencia de los países reconoce un derecho de acceso a la justicia,
que protege la facultad de interponer demandas y exigir pronunciamientos justos en un
plazo razonable.
Como hallazgo en sí mismo, la imposibilidad temporal de dar forma a este acervo, a causa
de la falta de reconocimiento del derecho en los distintos momentos y de uniformidad en
la interpretación de las normas relativas al mismo, tiene un valor en términos de los retos
que plantea para revertir esta situación y, por esa razón, algunos de ellos se señalan a con-
tinuación.
En este contexto, el primer desafío parece ser la necesidad de dotar al derecho de acceso a la
justicia de un contenido reconocible que sea lo suficientemente flexible como para abarcar
distintas situaciones en que las personas se enfrenten a dificultades para resolver sus con-
flictos en sus distintas etapas. Un ámbito de protección hipotético de un futuro derecho de
acceso a la justicia podría tomar como base asegurar una respuesta efectiva por parte del
sistema de justicia para resolver los conflictos de relevancia jurídica2. Visto así, la concep-
2 INDH, acceso a la Justicia y Reformas Judiciales, p. 59, 2013. Disponible en http://www.indh.cl/wp-content/

uploads/2013/12/2.-Acceso-a-la-Justicia.pdf [Última visita 11-12-2016]. Esta noción es cualitativamente similar a la pro-
puesta por Hazel Genn respecto a “problemas justiciables”. La idea de problemas justiciables considera la propuesta de
Hazel Genn, que los define como “un asunto con aspectos legales, que es experimentado por una persona, independien-
temente de que sea como reconocido por ella como un problema “legal”, e independientemente de que haya tomado
alguna acción para lidiar con dicho problema usando el sistema de justicia”. En la definición textual, Genn hace alusión a
los encuestados a propósito del sistema de justicia civil. Traducción libre. Genn, H.: Paths to Justice: What People Do and
Think About Going to Law, 1999, Hart Publishing, Oxford, England, p. 12.
12
tualización de un derecho de acceso a la justicia permitiría considerar los grandes avances

que se han producido en décadas de estudio, investigación y políticas públicas focalizadas
en el acceso a la Justicia y avanzar hacia de la configuración de un “derecho amplio que
abarque las soluciones extrajudiciales a los conflictos, la información y orientación jurídica
a los ciudadanos y la obligación positiva de los Estados de eliminar las barreras de acceso al
sistema judicial”3.
Acuerdos y medidas en esta línea permitirían, eventualmente, unificar el conjunto de criterios

y prácticas con las que los Estados de la región abordan la cuestión del acceso a la justicia, en
términos del establecimiento de pautas y objetivos políticos comunes.
Un segundo desafío relacionado con el anterior tiene que ver con que las investigaciones
ponen en evidencia que en las interpretaciones de las altas cortes nacionales, el derecho de
acceso a la justicia parece estar confundido con las garantías del debido proceso. Además, los
intentos por dotar de contenido al derecho de acceso a la justicia en el Sistema Interameri-
cano, siempre se han orientado hacia la interpretación y desarrollo de los artículos 8 y 25 de
la CADH, en los cuales se fijan los fundamentos del debido proceso o la protección judicial
efectiva.
Es importante destacar que a pesar de ser conceptos que se interrelacionan (el debido proce-
so y el acceso a la justicia), ambos presentan particularidades propias y un ámbito de protec-
ción diferenciado. De esta forma, la propia Corte IDH ha establecido que “las garantías [del
debido proceso] sirven para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un
derecho”4. Esto quiere decir que dichas garantías suponen un estándar de funcionamiento
del sistema que se debe garantizar para proteger a aquella persona que accede al sistema
para hacer valer un derecho. Por su parte, el derecho de acceso a la justicia busca proteger el
derecho a acceder a la solución de un conflicto (ya sea de forma judicial o extrajudicial).
Aún cuando existan elementos comunes, considerando que la delimitación de un nuevo de-
recho puede nutrirse de la naturaleza normativa del debido proceso, iniciativas para dife-
renciar con mayor claridad los dos derechos serían un gran aporte para la discusión sobre el
derecho de acceso a la justicia.
No obstante, vale la pena detenerse brevemente en las fortalezas que supone la retroalimen-
tación entre ambos derechos. El criterio de razonabilidad que se aplica para el estándar del
debido proceso puede ser de utilidad para generar un derecho de acceso que tome la forma
3 CEJA, Mecanismos alternativos al proceso Judicial para favorecer el acceso a la Justicia en América Latina, p.23, 2016.
4 Corte IDH, OC-8/87, 30 de enero de 1987, párrafo 25.
13
de un estándar, más que de una regla5. Bajo esta perspectiva, al igual que el debido proceso,
el derecho de acceso a la justicia no puede “ser considerado como un conjunto de reglas
rígidas vinculadas a las formas de los procedimientos, sino un conjunto de requerimientos
sustantivos para lograr la razonabilidad buscada por el sistema”6. Consiguientemente, su
aseguramiento “no se traduce en mandatos binarios en los cuales sea posible hacer juicios
absolutos, sino más bien entrega márgenes de discreción importantes a los Estados para que
puedan establecer reglas que cumplan con los mínimos”7, para luego, en base al caso concre-
to, ir construyendo normas, luego de ponderar los valores en juego8.
Una perspectiva de este tipo puede tener ventajas al momento de ampliar los límites del
debate, para pasar de un derecho “a la resolución de conflictos”, a un derecho de acceso a la
justicia complejo que otorgue cabida a distintas situaciones, como por ejemplo, cuando se
hacen necesarias prestaciones que prevengan el nacimiento de conflictos9. Lo anterior puede
ser útil para que los Estados signatarios de la CADH desarrollen de manera coordinada meca-
nismos institucionales adecuados para la prevención de los conflictos, que además permitan
hacer efectivas las garantías individuales en fases pre-judiciales, judiciales y post-judiciales10.
Un tercer desafío, referido a la dicotomía entre normativa interna e internacional, se relaciona

con el uso de la herramienta del control de convencionalidad y la aplicación por parte de los
Estados de los diferentes tratados ratificados en la resolución de casos concretos. Según se
desprende de las investigaciones, es necesaria una mayor profundidad en una aplicación que
hasta hoy parece aislada (salvo ciertos casos paradigmáticos) y no una práctica sistemática
que demuestre que se considere realmente vinculante el corpus jurídico interamericano. De
esta suerte, no se evidencia un diálogo jurisprudencial vigoroso, impidiendo concebir en la
actualidad un acervo común.
5 Marín, F., Duce, M., Riego, C., Reforma a los procesos civiles orales: consideraciones desde el debido proceso y calidad de
la información. En CEJA, Justicia Civil: Perspectivas para una Reforma en América Latina, 2008, p. 20.
6 Íbidem, p. 20 y ss.
7 Íbídem, p. 21.
8 Íbidem, Cfr. P. 21. Esta idea de estándar contiene el mismo razonamiento aplicado en los casos en los que ha habido
pronunciamientos sobre el plazo razonable. Véase Comisión IDH, Informe Caso 10.037 (Caso Firmenich), conclusión N°
7 Disponible en https://www.cidh.oas.org/annualrep/88.89span/capitulo3.htm [Última visita 10-12-2016].
9 Esta idea ha sido tomada de la propuesta básica de Cappelletti y Garth, en que las reformas para mejorar el acceso deben
incluir instituciones y dispositivos que permitan “procesar e incluso prevenir las disputas en las sociedades modernas”.
Traducción libre. Garth, B., Cappelletti, M., Access to Justice: The Newest Wave in the Worldwide Movement to Make
Rights Effective, 1978, Maurer School of Law, Indiana University, Paper 1142, p. 223.
10 Esta idea de lo que podría ser un derecho de prevención, sin embargo, supone otras tareas, como dilucidar el nivel de
exigibilidad de un derecho así, e incluso su naturaleza jurídica, en la medida que puede tratarse más bien de principios
inspiradores de un ordenamiento jurídico, antes que de derechos con contenido propio.
14
Un cuarto desafío se vincula con la necesidad de emprender de forma coordinada por los
Estados signatarios de la CADH una mayor claridad en los conceptos utilizados en la discusión
sobre el acceso a la justicia, a modo de unificar las prácticas y los criterios a nivel regional. En
ese sentido, se vuelve necesario hacer diferencias entre aquellas formulaciones o conceptos
que pretenden distinguir lo que es propiamente el ámbito de protección del derecho, de
aquellas medidas para la efectividad que pueden ser adoptadas por los Estados11.
A modo de ejemplificar, el hecho de eliminar las barreras de acceso, son medidas fácticas que
pueden ayudar a proteger algunos aspectos del derecho de acceso a la justicia12, pero esto no
significa que este derecho sea solamente la facultad de las personas de que todas las barreras
sean eliminadas, y por lo tanto que la obligación del Estado sea exclusivamente eliminarlas.
Además, habitualmente el escenario suele ser complejo, y las condiciones que atan barreras
de acceso con condiciones estructurales de desventaja social suelen estar encadenadas de
forma tal que eliminar una barrera puede agravar otras13. Por ejemplo, como cuando se ase-
gura la representación gratuita para todas las personas, pero la justicia es lenta, burocrática y
extremadamente costosa en su relación con el valor de lo disputado14.
Sin duda el derecho de acceso a la justicia está siendo transgredido en mayor medida para
grupos vulnerables, y ante ello el Estado tiene responsabilidad como contracara del mono-
polio que posee en la resolución de controversias15, si las medidas que ofrece para ello son
insuficientes. Pero esa deficiencia en torno al acceso a la justicia (salvo para los litigantes
habituales e instituciones con gran poder adquisitivo)16 se extiende también para el resto de
la población, con engorrosos procesos de larga duración y altos costos económicos.
11 Esta discusión está conectada a las que plantean diferenciar la noción de acceso a la justicia como derecho de la idea de
servicio. No es posible extenderse aquí sobre dicho punto, pero valga mencionar que el criterio adoptado en la convoca-
toria fue precisamente distanciarse de esta segunda visión.
12 Y esto ha sido un tema recurrente en la literatura, por cierto. Véase Comisión IDH, El acceso a la justicia como garantía
de los derechos económicos, sociales y culturales: Estudio de los estándares fijados por el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos, párrafos 6, 7, 89 y ss., 2007. Disponible en http://www.cidh.org/countryrep/accesodesc07sp/Acce-
sodescindice.sp.htm [Última visita 11-12-2016].
13 Íbidem, p. 196.
14 Íbidem.
15 Marabotto, J., Un derecho humano esencial: el acceso a la justicia. Anuario de derecho constitucional latinoamericano,
UNAM, p. 291 y ss.
16 Esta es la idea que ya en los años setenta era advertida por Garth y Cappelletti respecto de la barrera de la “Capacidad
relativa de las partes” y las ventajas estratégicas de algunos grupos a la hora de acceder a la justicia. Garth, B., Cappelletti,
M., Ob. Cit., p. 190.
15
Un último desafío es la integración de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos

(MASC) y el pluralismo jurídico, para ampliar los marcos de referencia del debate sobre el
contenido del derecho de acceso a la justicia.
Los MASC habitualmente han sido dominantes en la discusión sobre las medidas para mejo-
rar el acceso a la justicia y ofrecen una amplia gama de mecanismos que, dotados de la legiti-
midad estatal adecuada, pueden ampliar las posibilidades de prevenir y solucionar controver-
sias, y entregar respuestas efectivas y adecuadas a cada una las diferentes clases de disputas.
En relación al pluralismo jurídico como paradigma, en una línea similar de efectividad y ade-
cuación, su inclusión en el debate puede permitir concebir el derecho de acceso a la justicia
como algo más que la sola resolución de disputas; a saber, como una compleja configuración
de dispositivos que, dispuestos de determinada manera, pueden provocar resultados más
convenientes en términos de justicia procedimental.
Estos cinco desafíos y estas diez investigaciones no agotan la larga lista de tareas que habría
que emprender en lo relativo al derecho de acceso a la justicia. Es fundamental una mayor
claridad conceptual (así como decisiones en esa línea) para que los Estados puedan tomar
medidas coherentes, pero también enriquecer el debate con nuevas perspectivas y aplicar
herramientas de las que ya se dispone, como el control de convencionalidad al interpretar las
normas en la materia.
La aspiración de esta publicación es poder aportar en el debate de lo que puede ser una futura
agenda de trabajo en materia del derecho de acceso a la justicia abriendo líneas de discusión
a nivel regional. Es necesario continuar hacia la construcción de un acervo interamericano,
que permita unificar prácticas y criterios a los Estados latinoamericanos, y que facilite así un
acceso a la justicia efectivo e inclusivo.
16
Investigaciones sobre el derecho de
acceso a la justicia
Aportes para la construcción de un acervo regional interamericano

Acesso à justiça no Brasil
Adriana Silva Maillart / Gerson de Barros Calatroia / Pp. 19-68
Acesso à justiça no Brasil: panorama e

perspectivas diante da jurisprudência interna e
da corte internacional de direitos humanos
Adriana Silva Maillart1 / Gerson de Barros Calatroia2
Resumen
Brasil ha mostrado avances legislativos para crear instrumentos formales para predecir el de-
recho humano y fundamental de acceso a la justicia, pero aún hay obstáculos para un acceso
a justicia práctico, efectivo e eficiente. Por lo tanto, esa investigación tiene como objetivo ana-
lizar los cambios legislativos y conceptuales que tratan del derecho de acceso a la justicia en
la legislación brasileña, el análisis de la jurisprudencia interna y la jurisprudencia de la Corte
IDH de los aspectos de su alcance y eficiencia y también las olas de renovaciones de Cappe-
lletti y Garth para alcanzar el amplio acceso a la justicia. Este proyecto está conducido por un
análisis inductivo y por técnicas bibliográficas y jurisprudenciales de investigación.
Introdução
A presente investigação considera estudar os motivos e os porquês que levam o Brasil a, ainda,
possuir problemas para efetivar o acesso à justiça material e eficiente à sua população apesar
dos avanços legislativos visando assegurar, de maneira formal, o acesso à justiça no país.
Para tanto, se apoia e adota, por base teórica, os ensinamentos de Mauro Cappelletti e Bryant
Garth, em seu livro “Acesso à justiça” (1988)3, tendo como premissa a análise das modificações
legislativas realizadas no Brasil, bem como da implementação de políticas públicas de acesso
1 Mestre (2002) e Doutora (2007) em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina, com parte da pesquisa na
Universidad de Valéncia, Espanha. Email: [email protected]
2 Advogado e professor universitário, graduado pela Universidade Metodista do Estado de São Paulo (2008), Mestre em
Direito pela Universidad de Salamanca na Espanha (2010) e Mestre em Direito pela Universidade Nove de Julho – Uni-
nove (2014). E-mail: [email protected]
3 A teoria de base proposta no texto, apesar de não esgotar todos os pontos de análise de possibilidades de acesso à justiça
em nível global, constitui aqui um ponto de partida para indicar os principais movimentos de acesso à justiça no Brasil.
19
à justiça e das modificações do conceito do Direito de acesso à justiça no direito nacional, da

análise da jurisprudência interna e as dificuldades encontradas no Direito interno quanto a
aplicação dos tratados internacionais, em particular, o “Pacto de San José da Costa Rica”.
Entrementes, busca compreender quais são os principais obstáculos para que o acesso à jus-
tiça ainda não seja efetivo no Brasil, no intuito de analisar se o acesso ao sistema jurídico
ou mecanismo institucional competente atende as demandas da sociedade, informando a
sociedade sobre seus direitos, assegurando o seu efetivo acesso, mas também sobre a pos-
sibilidade de utilização de mecanismos alternativos de solução de conflitos; se a prestação
jurisdicional poder ser considerada justa, de qualidade e proferida em tempo razoável.
Este estudo adota o método indutivo de abordagem e técnicas bibliográficas e jurisprudên-

cias de pesquisa.
Capítulo 1 – O cenário do acesso à justiça no Brasil
1.1. O atual estágio legislativo do acesso à justiça no Brasil
Tendo por base os ensinamentos de Mauro Cappelletti e Bryant Garth, que tratam no seu
livro “Acesso à Justiça”4, sobre as ondas renovatórias de acesso à justiça, poderia se afirmar
que o Brasil tem empregue forças, ao menos do ponto de vista formal, para que o acesso à
justiça, compreendido não só como acesso ao judiciário, mas há outros valores e direitos do
ser humano, seja realizado.
O Brasil, do aspecto da primeira onda de Cappelletti e Garth, instituiu formas de assegurar

a assistência judiciária gratuita tendo como norma que instrui a iniciativa a Lei n.1060 já do
ano de 1950, que garante aqueles que buscam a justiça uma série de direitos, como isenções
de taxas, emolumentos, honorários advocatícios e auxílio de um advogado pago pelo Estado.
Necessário apontar, inclusive, que a assistência judiciária foi prevista constitucionalmente nas
Cartas Magnas de 1934, 1946, 1967, 1969 e está plenamente garantida na Constituição Fe-
deral de 1988, por meio do artigo 5º, LXXIV5.
4 Cappelletti, Mauro; Garth, Bryant (1988), acesso à justiça, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, pp. 4.
5 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangei-
ros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos ter-
mos seguintes: […] LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência
de recursos. Constituição Federal da República Federativa do Brasil/1988.
20
Para que isso seja possível, a Constituição Federal de 1988 incumbiu a Defensoria Pública
de praticar tais atos, constituindo-se em instituição fundamental dentro da estrutura jurisdi-
cional do Estado. Ressalta-se que a assistência gratuita, todavia, ainda é desempenhado por
advogados inscritos em editais promovidos pela Ordem dos Advogados de alguns Estados,
escritórios de prática jurídica de algumas universidades e membros do Ministério Público em
cidades pequenas com pouco acesso ao Judiciário.
Outra iniciativa importante a ser destacada refere-se à implantação dos Juizados Especiais Cí-
veis, estruturas que foram incorporadas no ordenamento jurídico brasileiro, a partir da Cons-
tituição de 1967, e que evoluíram até 1995 com a edição da Lei n. 9099. As ações propostas
nesta seara seguem um procedimento mais simplificado objetivando dar cumprimento ao
art. 2º da Lei n. 9099, que visa afastar-se dos procedimentos mais morosos adotados nos
procedimentos da justiça comum, no qual os incidentes são verdadeiros obstáculos à pres-
tação jurisdicional, buscando com isso dar maior liberdade à prática dos atos processuais6.
Na esteira dos Juizados Especiais Cíveis encontra-se outra iniciativa que pretendeu levar a
justiça para mais perto da população: Os Juizados Itinerantes possuem uma estrutura móvel,
com funcionários da justiça que realizam o atendimento, esclarecem dúvidas e encaminham
as questões para decisão de um juiz, que faz parte da equipe itinerante. As questões atendi-
das nestes espaços estão relacionadas aos mesmos assuntos que são atendidos pelo Juizado
Especial Cível, ou seja, questões de menor complexidade, decididas por um rito judicial mais
célere. Instituídos pela Lei n. 9.099/95 e Lei n. 10.259/01, trata-se de iniciativa importante
além do fato de que sua previsão demonstra a consciência do Estado de que não consegue
instalar varas judiciais para atendimento de toda a população de determinado local.
Do aspecto da segunda onda, a Constituição Federal de 1988 institui outro importante meca-
nismo que contribui para o aumento de acesso à justiça no Brasil, principalmente para a defe-
sa dos interesses difusos e coletivos, a Ação Civil Pública, patrocinada pelo Ministério Público,
apesar de sua competência “não exclusiva”, pois sua legitimidade é concorrente conforme a
Lei 7.347/85, art. 5º. Trata-se de importante instrumento para garantir a proteção de direitos
relacionados ao Direito Ambiental, Direito do Consumidor, Direito do Idoso, entre outros.
6 Vicente, F. B. (2007), Lei dos Juizados Especiais Cíveis: Anotada e sua interpretação jurisprudencial, Belo Horizonte: Del
Rey. Pp.7.
21
Igualmente importantes, as Autarquias de Defesa do Consumidor – PROCON, desempenham

papel admirável para ampliação do acesso à justiça no Brasil7. Cumpre ressaltar que a defesa
do consumidor ganhou status de Direito Fundamental expresso no art. 5º, XXXII da Consti-
tuição Federal da República Federativa do Brasil, que impôs ao Estado a obrigação de pro-
moção de uma política de proteção ao consumidor, por meio da edição do Código de Defesa
do Consumidor em 1990. Possui, entre outras atribuições: 1) a orientação realizada no balcão,
telefone, correio ou imprensa em geral, com adoção de campanha e material de orientação,
buscando alertar sobre direitos e deveres do consumidor e fornecedores, sendo considerado
o trabalho mais relevante do órgão; 2) realizar a conciliação, quando se constata que houve
lesão a direito do consumidor, procedendo a Reclamação formal das queixas e reclamações
trazidas pelos consumidores, realizando a intermediação entre o consumidor e fornecedor,
convidando-o a comparecer para fornecer maiores informações sobre a queixa apresentada,
entre outras funções.
Do aspecto da terceira onda sobre a ampliação do acesso à justiça, o Brasil criou, principal-
mente com as medidas determinadas pela Reforma do Judiciário, meios complementares
de resolução de controvérsias, prevendo no Sistema Jurídico brasileiro, os institutos da me-
diação, conciliação e arbitragem. A Lei de Arbitragem foi sancionada em 1996 e sofreu mo-
dificações em 2015, incluindo a possibilidade de sua utilização pela administração pública.
A conciliação já prevista no Código de Processo Civil de 1973 e também pela Lei de Juizados
Especiais (Lei n. 9.099/95) ganha nova roupagem com a Resolução n. 125 do Conselho Na-
cional de justiça (CNJ), órgão responsável por fiscalizar o Judiciário e criado pela Emenda
Constitucional n. 45, de 2004, conhecida como Reforma do Judiciário. A citada Resolução
também previu a mediação considerada, ao lado da conciliação, como forma de tratamento
adequado de conflito. Estes institutos também foram previstos no Novo Código de Processo
Civil, Lei n. 13.125, promulgada em 16 de março de 2015, que entrou em vigor em 18 de
março de 2016. Em junho de 2015, também houve a aprovação da Lei n. 13.140, Lei sobre
a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocompo-
sição de conflitos no âmbito da administração pública. A aprovação de todas estas medidas
demonstra uma preocupação do Brasil ampliar o acesso à justiça para além do acesso único
ao Poder Judiciário.
7 Calatroia, Gerson de Barros (2015), A falta de executividade dos acordos intermediados pelos Procons como obstáculo ao
acesso à justiça e o projeto de lei 5.196/2013. Revista Jurídica Luso Brasileira. No. II. Pp. 747 a 772.
22
Assim, a Constituição Federal brasileira de 1988 trouxe muitas iniciativas para a ampliação
do acesso à justiça, dos quais poderiam se destacar os dispositivos encontrados no 5º, incisos
XXXIV, XXXV, XXXVI, LIV e LV8, e estão intimamente ligados aos conceitos de direito de petição,
garantía da inafastabilidade da tutela jurisdicional, do respeito ao devido processo legal, do
respeito ao contraditório e da ampla defesa. Há que se citar, inclusive, aqueles princípios da
Administração Pública, do artigo 379 que garantem uma atuação sem vícios do ente estatal
e os da garantía no tratamento isonômico e na obrigação de fundamentação das decisões
proferidas por qualquer órgão público.
Necessário ressaltar que a Constituição Federal brasileira, apresenta uma série de direitos
que estão garantidos a todos, além daqueles já relacionados e, pode-se dizer que a violação
destes direitos também afeta o entendimento de uma “ordem jurídica justa”. As disposições
constitucionais que garantem direitos como à saúde, à educação, a moradia, ao respeito pela
dignidade humana, entre outros, são parte de um bloco de direitos que se não cumpridos,
não será possível afirmar que o Brasil possui uma ordem jurídica justa, como se verá a seguir.
Desta forma, o ordenamento jurídico brasileiro, utiliza uma garantía processual constitucional
chamada de “mandado de segurança”, nos termos, do artigo 5º, LXX, da Constituição Fede-
ral.10 Trata-se de instrumento processual que pode ser utilizado contra autoridade pública de
qualquer nível ou esfera ou ainda nos casos do particular que está atuando em alguma ati-
vidade pública, e busca corrigir ato ou omissão que esteja em desacordo com a lei ou ainda
quando se verifica o abuso de poder.
8 Artigo 5º. Incisos: XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição
aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em re-
partições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal; XXXV - a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico
perfeito e a coisa julgada; LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988.
9 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade [...]. Constituição Federal
da República Federativa do Brasil de 1988.
10 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estran-
geiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos
termos seguintes: LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou
agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; - Constituição Federal da República Federativa do
Brasil de 1988.
23
O mandado de segurança é amplamente empregado pois é possível utilizá-lo praticamente

em todos os casos em que pode haver alguma afronta ao exercício de algum direito, e se cons-
titui, acima de tudo, como um instrumento que busca a efetividade de direitos fundamentais
como aqueles relacionados a saúde, educação, moradia, dignidade da pessoa humana, etc.,
como já dito.
Apesar dos avanços legislativos, constatou-se que o Poder Judiciário não respondia a todas as
demandas e que havia a necessidade de que ele passasse por uma reforma, buscando uma
maior eficiência, oferecendo uma resposta diante da morosidade no trâmite dos processos
no Poder Judiciário, mas também uma prestação jurisdicional econômica e de qualidade.
Para tanto, foi editada a Emenda Constitucional n. 45, em 2004, conhecida como Reforma do
Judiciário, como já dito e que tentou e tenta imprimir uma “rapidez” aos processos e procedi-
mentos, já que pelo menos 8 dos seus dispositivos denotam essa preocupação.
As maiores mudanças encontram-se no inciso LXXVII do art. 5º, assegurando a todos, “razoável
duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação” e inciso XIII do
art. 93 da emenda, prevendo que “o número de juízes na unidade jurisdicional será propor-
cional à efetiva demanda judicial e à respectiva população”. As demais alterações referem-se
a questões pontuais como as dos incisos II, “c” e “e” e também o inciso VIII-A, do art. 93, que
estipula que a promoção, remoção e permuta do juiz estarão condicionadas a produtividade
e agilidade na prestação jurisdicional. Os incisos XII e XV do artigo 93, extinguiu o recesso
forense.
Outra iniciativa da Emenda Constitucional n. 45, refere-se à implantação do CNJ que foi criado
para desempenhar a tarefa de controlar o Judiciário de forma externa. Sua missão principal é
a de que a prestação jurisdicional possa ser prestada com moralidade, eficiência e efetividade
para o bem de toda a sociedade. Seu campo de atuação é vasto e dentre suas atribuições é
possível apontar: garantir a autonomia do Poder Judiciário e o cumprimento do Estatuto da
Magistratura; competência para elaborar e definir o planejamento estratégico, os planos de
metas e os programas de avaliação institucional do Poder Judiciário; atua no recebimento de
reclamações, petições eletrônicas e representações contra membros ou órgãos do Judiciá-
rio; julgar processos disciplinares sempre assegurando ampla defesa; estudar, desenvolver
e implantar melhores práticas na busca pela celeridade. E como medidas positivas em prol
da ampliação do acesso à justiça, instituiu a Resolução n. 125, criando metas para o Poder
Judiciário e criando o Relatório de justiça em números, que traz um diagnóstico do Poder
Judiciário no Brasil.
24
A Resolução n. 125/10 tem como proposição geral a criação de “Centros Judiciários de So-
lução de Conflitos e Cidadania”, que são responsáveis “pela realização das sessões e audiên-
cias de conciliação e mediação que estejam a cargo de conciliadores e mediadores, bem como
pelo atendimento e orientação ao cidadão”. Trata-se de importante documento que apresenta
uma série de inovações dando especial destaque para os Meios Extrajudiciais de Solução de
Conflitos – MARCs, além de se apresentar como um instrumento para a mudança de paradig-
mas na esfera judicial.
Os meios alternativos de resolução de conflitos apresentam-se com as características necessá-

rias para suprir as deficiências que o modelo judicial apresenta. No Brasil, os mais utilizados
são a conciliação, mediação e arbitragem, como ressaltado anteriormente. É, pois, papel do
Poder Judiciário criar uma política pública de resolução extrajudicial de conflitos e a resolução
CNJ 125/10, busca suprir essa necessidade.
1.2 Programas e ações de acesso à justiça no Brasil
Além da previsão legislativa relativa à previsão do acesso à justiça, programas e ações sociais
são previstas com intuito de promover o acesso à justiça, sobretudo, aos hipossuficientes e
vulneráveis, tais como:
Atlas de acesso à justiça e Mapa da justiça: iniciativas online que reúnem vários progra-
mas. O “Atlas” reúne informações em vídeos e textos que ajudam a conhecer mais e melhor a
justiça, no qual é possível consultar o endereço dos órgãos de justiça mais próximos da pessoa
que precisa “acessar à justiça”. Já o “Mapa” possibilita uma busca avançada selecionando o
Tipo do órgão (Tribunal de justiça, Delegacia da Mulher, Procon, entre outros) ou o Tema abor-
dado (Atendimento à Mulher, Criança e Adolescente, etc.)11.
Mapa do consumidor e consumidor.gov: o “Mapa” é um sistema online que permite

encontrar “uma porta de defesa” mais próxima do consumidor12. Já o consumidor.gov13 é um
serviço público para solução alternativa de conflitos de consumo via internet, que permite
que o consumidor e as empresas participantes tentem uma resolução de controvérsias extra-
judicial.
11 Disponível em: http://www.acessoajustica.gov.br/pub/centraisdeconteudo/indicadores_predefinidos.faces. acesso em: 10 mai.2016.

12 Disponível em http://www.acessoajustica.gov.br/pub/sobre/mapaconsumidor/consultarmapaconsumidor.faces. acesso
em 10 mai.2016.
13 Disponível em: https://www.consumidor.gov.br/pages/principal/?1457973840031. acesso em 10 mai.2016.
25
Projeto justiça comunitária: iniciou-se como um projeto-piloto implantado pelo Tribunal

de justiça do Distrito Federal e Territórios em 2004. Após vencer o 2º Prêmio Innovare14, em
2005, foi elevada pelo Ministério da justiça ao status de política pública com investimentos
permanentes, no âmbito do Programa Nacional de Segurança Pública com Cidadania - Pro-
nasci, e coordenada pela Secretaria de Reforma do Judiciário - SRJ. “É programa de política
pública que busca ampliar o acesso à Justiça, em áreas de vulnerabilidade social, por meio da
implantação de núcleos nos quais é oferecida instrução sobre direitos e é realizada mediação
de disputas” 15. “Realiza, ainda, triagem de demandas para encaminhamento à rede de ser-
viço público e órgãos da justiça”16.
Justiça itinerante17: são unidades móveis para levar a prestação jurisdicional, de forma
gratuita e desburocratizada, do Estado aos lugares mais distantes e carentes do país, visando
aproximar a população do Poder Judiciário. Considerada uma democratização do acesso à
justiça no Brasil:
A competência do Juizado Itinerante é a mesma daquela destinada ao Juizado Especial
Cível, nas causas que não se exige advogado, ou seja, causas cujo valor não exceda
20 salários mínimos, tais como: direito do consumidor, planos de saúde, cobranças
em geral, execução de títulos, entre outras. As equipes da justiça Itinerante emitem
documentos como carteira de identidade, certidões, carteira de trabalho e outros
documentos públicos de identificação. Sua principal meta é a composição amigável
entre as partes, possibilitando uma rápida solução do litígio18.
14 “O objetivo do Prêmio Innovare é identificar, premiar e disseminar práticas inovadoras realizadas por magistrados, mem-
bros do Ministério Público estadual e federal, defensores públicos e advogados públicos e privados de todo Brasil, que
estejam aumentando a qualidade da prestação jurisdicional e contribuindo com a modernização da justiça Brasileira.”
Disponível em http://www.premioinnovare.com.br/sobre acesso em: 15.mar. 2016.
15 Disponível em: http://www.justica.gov.br/sua-protecao/reforma-do-judiciario/justica-comunitaria. acesso em:
10.mai.2016.
16 Disponível em: http://www.justica.gov.br/sua-protecao/reforma-do-judiciario/justica-comunitaria. acesso em:
10.mai.2016.
17 Disponível em: http://www.gabinetejuridico.com.br/justicaitinerante_ano3_n4.pdf. acesso em: 10.mai.2016.
Em São Paulo, “o Juizado Itinerante do Tribunal de justiça do Estado de São Paulo é composto por dois trailers, que
visitam bairros da cidade com endereços pré-estabelecidos facilitando o acesso da população à justiça. Um dos veículos
é utilizado para fazer o atendimento e o outro retorna ao local cerca de um mês depois para realizar as audiências agen-
dadas”. Http://www.tjsp.jus.br/egov/juizadosespeciais/itinerante/default.aspx?F=2.
18 Em São Paulo, “o Juizado Itinerante do Tribunal de justiça do Estado de São Paulo é composto por dois trailers, que
visitam bairros da cidade com endereços pré-estabelecidos facilitando o acesso da população à justiça. Um dos veículos
é utilizado para fazer o atendimento e o outro retorna ao local cerca de um mês depois para realizar as audiências agen-
dadas”.
26
Importante destacar ainda que, em 2004, a justiça Itinerante passou a ter caráter obrigatório
com a Emenda Constitucional n. 45, que determinou que todos os tribunais do país – esta-
duais (Art. 125, § 7º), federais (art. 107, § 2º) e trabalhistas (art. 115, § 1º) – deveriam criar
projetos de itinerância19.
Justiça população ribeirinha: pode ser considerada uma vertente do projeto justiça iti-
nerante, pois este atendimento é viabilizado por meio de barcos que dão suporte a ações de
promoção de saúde, educacionais, ambientais e de justiça, garantido os direitos da população
ribeirinha20.
Mulheres: para a proteção do Direito das mulheres, o Brasil possui os seguintes programas:
Centro Especializado de Atendimento à Mulher (CEAM)21; Delegacias especializadas de Aten-
dimento à Mulher (DEAM); Centros de Referência de Atendimento à Mulher (CRAM); Juiza-
dos de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher e Serviços de Saúde Especializados
para o Atendimento dos Casos de Violência Contra a Mulher.
Indígenas: a atuação com relação à população indígena, no âmbito do acesso à justiça, diz
respeito ao projeto “Cidadania, Direitos de Todos”, desenvolvido pela Comissão de acesso à
justiça e Cidadania do CNJ que permite aos beneficiados acesso a direitos básicos. O objetivo
deste projeto é a expedição de documentos e não de acesso ao Judiciário e/outros meios. O
Brasil também possui uma Fundação Nacional do Índio – FUNAI – que é o órgão indigenista
oficial do Estado brasileiro. Criada por meio da Lei nº 5.371, de 5 de dezembro de 1967,
vinculada ao Ministério da justiça. A Funai é a coordenadora e principal executora da política
indigenista do Governo Federal, cuja missão é proteger e promover os direitos dos povos
indígenas no Brasil.
Hipossuficientes econômicos e vulneráveis: O Brasil possui também um projeto intitu-

lado “Casa de Direitos”, um espaço físico onde são implementadas ações que visam à defesa
e a promoção dos Direitos Humanos, que possibilitaram o acesso da população de baixa ren-
da a serviços essenciais como por exemplo, assistência jurídica e documentação civil básica.
19 DEMOCRATIZAÇÃO DO acesso À justiça E EFETIVAÇÃO DE DIREITOS justiça ITINERANTE NO BRASIL. Disponível em: http://
www.ipea.gov.br/portal/images/stories/pdfs/relatoriopesquisa/150928_relatorio_democratizacao_do_acesso.pdf.
acesso em: 14. Mai. 2016.
20 Exemplo deste programa é a “agência-barco” na região de Marajó, no Pará. Disponível em: http://www.tjpa.jus.br/
portalexterno/imprensa/noticias/Homenagens/765-Agencia-barco-levara-servicos-aos-ribeirinhos.xhtml. acesso em:
10.mai.2016.
21 Centro Especializado de Atendimento à Mulher (CEAM) – “são espaços de orientação e de apoio jurídico, psicológico e
social a todas as mulheres, principalmente às que se encontram em situação de violência. Eles estão previstos no Pacto
Nacional de Violência contra a Mulher”. Disponível em: http://www.acessoajustica.gov.br/pub/sobre/dicionario/exibirdi-
cionario.faces. acesso em 10.mai.2016.
27
Atuam como mecanismos de defesa, promoção e acesso à justiça e estimulam o debate sobre
cidadania influenciando positivamente na conquista dos direitos individuais e coletivos22. O
Ministério de justiça possui uma Cartilha sobre a Casa de Direitos para melhor divulgar este
projeto23.
Entretanto, apesar de todos estes avanços legislativos e de medidas por meios de ações e pro-
gramas demonstrarem um progresso na compreensão do acesso à justiça, outros problemas
cerceiam o instituto. Há ainda a necessidade da remoção de obstáculos econômicos, sociais,
políticos, culturais e burocráticos e a barreira das desigualdades e disparidades sociais entre
os Estados para tornar o acesso à justiça eficiente no Brasil. Aqui abordar-se-ão dois problemas
imediatos na compreensão da abrangência do acesso à justiça: 1) um de âmbito interna-
cional: relativo ao status hierárquico dos tratados internacionais ratificados pelo Brasil; e 2)
outro de âmbito interno, pois devido à dimensão continental deste país e a grande dispa-
ridade das realidades sociais que enfrentam a sociedade nos mais diversos Estados e regiões
do país, verifica-se que tratar do significante acesso à justiça no sul e sudeste, é distinto de
tratar do mesmo significante no norte e nordeste.
Para tanto, os aspectos internacionais serão analisados no Capítulo 2 deste estudo e os

aspectos internos no seu Capítulo 3.
Capítulo 2. Aspectos internacionais relevantes para a compreensão

do acesso à justiça no Brasil e os Sistema Interamericano de Direitos
Humanos
2.1 Abrangência do conceito de acesso à justiça no Brasil
Quando se fala em acesso à justiça, o objetivo direto é de tornar efetivo um dos principais
e fundamentais direitos do cidadão: o de garantir seus direitos e não apenas garantir a sua
propositura. Complementam Capelletti e Garth que, “o acesso à justiça pode [...] ser encara-
do como requisito fundamental, o mais básico dos direitos humanos de um sistema jurídico
moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos”24
O acesso à justiça é, portanto, algo mais complexo, representando mais do que o ingresso
22 Secretaria de Direitos Humanos. Disponível em: http://www.sdh.gov.br/assuntos/direito-para-todos/programas/centros-

de-referencia-em-direitos-humanos. acesso em: 10.mai.2016.
23 Disponível em: http://www.justica.gov.br/sua-protecao/reforma-do-judiciario/cartilha_casa_direitos_26092014.pdf/
view. acesso em 10.mai.2016.
24 Cappelletti, Mauro; Garth, Bryant (1988). Pp.12.
28
no processo e seus meios, indo além dos limites do acesso aos órgãos judiciais existentes25.
Deve-se ir além do acesso garantido a todos pela Constituição Federal, deve-se alcançar o as-
seguramento dos direitos e garantias sociais fundamentais, mas não só isso. Deve-se também
garantir o acesso a uma “ordem jurídica justa”, na expressão de Kazuo Watanabe26.
O Direito de acesso à justiça na Constituição Federal Brasileira é assegurada no seu art. 5°,
XXXV, ao dispor que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito”. Até pouco tempo atrás este princípio era conhecido de princípio da inafastabilidade
do Poder Judiciário, subentendendo que àqueles que tinham seus direitos lesados deveriam
exclusivamente se socorrer do Poder Judiciário.
Entretanto, como bem expõe José Maria Rossani Garcez, a inserção deste dispositivo na Cons-
tituição “remonta aos tempos do Estado Novo, em que o regime ditatorial fazia com que os
inquéritos parlamentares e policiais fossem levados a efeito sem que os envolvidos tivessem
assegurado direito e garantias mínimas, sendo vedado ao Judiciário o reexame da questão”.
Acrescenta o autor que, “neste contexto, no regime de 1937, justificou-se o preceito inserido
na CF de 1946 em razão da legislação existente, excludentes de apreciação judicial inquéritos
parlamentares e policiais, prevendo não poder a lei excluir à apreciação do Poder Judiciário
a lesão ou ameaça de direito, sendo ele mantido nas Cartas de 1967 e 1988, quase com a
mesma redação”27.
Além do mais a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no incidente de inconsti-

tucionalidade da Lei n. 9.307/96 (Caso MBV x Resil, SE-5.206)28, determinou que a mani-
festação de vontade da parte na cláusula compromissória, quando da celebração do contrato,
e a permissão legal dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar
compromisso não ofendem o art. 5, XXXV da CF, ampliando a ideia de acesso à justiça.
A Ministra Ellen Gracie, em seu voto, determinou ainda que,
25 Rodrigues, Horácio Wanderlei (1994), acesso à justiça no direito processual brasileiro, São Paulo: Acadêmica. Pp. 29.
26 Watanabe, Kazuo (2007), Mentalidade e os Meios Alternativos de Solução de Conflitos no Brasil. Mediação e gerencia-
mento do processo, São Paulo, Atlas.
27 Garcez, José Maria Rossani (2001). Constitucionalidade da Lei 9.307/96. Rio de Janeiro: UERJ, 2001. Pp. 9
28 “O incidente surgiu do pedido de homologação de uma sentença estrangeira proferida na Espanha, em que a empresa
brasileira Resil foi condenada a pagar determinada quantia a uma empresa suíça MBV. Ressalta-se que a empresa bra-
sileira não negava a legitimidade da homologação e fazia questão de quitar sua dívida, a fim de preservar seu nome
no mercado internacional”. Silva (Maillart), Adriana S. (2005), acesso à justiça e Arbitragem: Um caminho para a crise do
Judiciário, São Paulo, Manole, pp. 159.
29
[...] a garantía de acesso ao judiciário é daqueles direitos fundamentais nos quais se

reconhece maior peso ao que Canotilho [...] denomina de função de direito de defesa
dos cidadãos. Ou seja, no plano jurídico-objetivo, representa a impossibilidade, para o
Estado-legislador, de excluir da apreciação judicial determinadas matérias e, no plano
jurídico-subjetivo, “o poder de exercer positivamente o direito de ação”.
A mesma garantia, em sua função de prestação social, corresponde à obrigação estatal

de instituir e manter mecanismos judiciais equipados e suficientes ao atendimento
dos litígios judicializáveis.
E, por último, em sua função de não discriminação, obriga o Estado a prestar jurisdição
a todos, assegurar a gratuidade a quem não possa enfrentar às custas do processo,
garantindo o concurso de defensor dativo ao criminoso pobre e, mesmo os serviços de
consultoria e advocacia gratuita no cível, como forma de equalizar os cidadãos em suas
condições de efetivo acesso à justiça.
Como se vê, o cidadão pode invocar o judiciário, para a solução de conflitos, mas
não está proibido de valer-se de outros mecanismos de composição de litígios. Já
o Estado, este sim, não pode afastar do controle jurisdicional as divergências que a
ele queiram submeter os cidadãos”. (BRASIL. STF. SE-Agr 5.206) Grifado no original.
Enfim, em 12 de dezembro de 2001, chegou-se à tão esperada decisão do Supremo com

relação à inconstitucionalidade da Lei de Arbitragem, considerando-a constitucional, mas
também sedimentou a jurisprudência sobre a interpretação extensiva do art. 5º, XXXV, hoje
nomeada de princípio de acesso à justiça, não excluindo outros mecanismos de resolução de
controvérsias da ideia de acesso à justiça.
2.2 Compreensão do status da Convenção Americana

no sistema jurídico brasileiro
A Convenção Americana de Direitos Humanos, também conhecida como Pacto de San José
da Costa Rica, foi ratificada pelo Brasil em 1992 e promulgada pelo Decreto n. 678, de 6 de
novembro daquele ano. Entretanto, vale ressaltar que, apenas em 3 de dezembro de 1998,
por meio do Decreto Legislativo 89, o Congresso Nacional aprovou a solicitação de reconhe-
cimento da competência obrigatória da Corte Interamericana de Direitos Humanos em todos
os casos relativos à interpretação ou aplicação da Convenção Americana de Direitos Humanos.
Tanto que os Casos levados à conhecimento da Corte anteriormente não haviam a jurisdição
reconhecida pelo Brasil. Fato este, inclusive, relembrado pela defesa brasileira no Caso Go-
mes Lund e outros, em que “em sua declaração, indicou que o Tribunal só teria competência
30
para os ‘fatos anteriores’ a esse reconhecimento”29. Entretanto, seguindo sua jurisprudência

já sedimentada, a Corte se julgou competente neste Caso para analisar os desaparecimentos
forçados, mencionando que casos de desaparecimento de pessoas não estão sujeitos à pres-
crição. Entretanto, “a Corte entendeu que realmente não poderia exercer sua competência
quando os fatos alegados ou a conduta do Estado, sejam anteriores a esse reconhecimento da
competência”30 Sendo assim, “ficou excluída a competência da Corte para julgar a execução
extrajudicial da senhora Maria Lúcia Petit da Silva, cujos restos mortais foram identificados em
1996, bem como qualquer outro fato anterior a esse reconhecimento”31.
Outro ponto importante que necessita ser ressaltado diz respeito aos status da Convenção
Americana dentro do sistema hierárquico de normas do Direito Brasileiro. O Brasil se filia a
Doutrina Monista Nacionalista para a recepção de tratados internacionais, ou seja, sus-
tenta o primado do direito nacional, sob cuja ótica a adoção dos preceitos do direito interna-
cional reponta como uma faculdade discricionária.
Esta afiliação doutrinal gerou vários incidentes relativos ao não cumprimento do art. 7, §7 da
Convenção Americana de Direitos Humanos, tendo em vista a Constituição Federal do Brasil
permitir, além da prisão civil por dívida da alimentícia, a prisão civil do depositário infiel.
Vale relembrar, outrossim, que, a Convenção Americana foi ratificada em 1992, quando ainda
suscitava-se a dúvida sobre o status dos tratados internacionais de Direitos Humanos no sis-
tema jurídico brasileiro, não se estabelecendo se possuía status infraconstitucional ou equi-
parado à Constituição. Sendo assim, visando solucionar as dúvidas sobre a incompatibilidade
das normas internas e internacional, duas medidas (uma de ordem jurisprudencial e outra
de ordem legislativa) foram adotadas para solucionar os conflitos entre a norma interna e a
internacional:
Status Supralegal da Convenção Americana de Direitos Humanos. A concepção de conceder

à Convenção Americana de Direitos Humanos o status supralegal, surgiu no julgado do STF
(RE466.343-SP), no voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes, na sessão de julgamento do
Plenário, em 22 de novembro de 2006, em que profere que:
29 Maillart, Adriana Silva; Sanches, Samyra Dal Farra Naspolini (2012). A decisão da Corte Interamericana de Direitos Huma-
nos no caso Gomes Lund e outros – Guerrilha do Araguaia. Revista de Direito Brasileira, ano 2, v. 3, jul.-dez., pp. 463-472.
30 Op. Cit.
31 Op. Cit.
31
Se não existem maiores controvérsias sobre a legitimidade constitucional da prisão civil do

devedor de alimentos, assim não ocorre em relação à prisão do depositário infiel. As legis-
lações mais avançadas em matérias de direitos humanos proíbem expressamente qualquer
tipo de prisão civil decorrente do descumprimento de obrigações contratuais, excepcionando
apenas o caso do alimentante inadimplente. O art. 7º (n.º 7) da Convenção America-
na sobre Direitos Humanos ‘Pacto de San José da Costa Rica, de 1969, dispõe des-
ta forma: ‘Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de
autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação
alimentar.’ Com a adesão do Brasil a essa convenção, assim como ao Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Políticos, sem qualquer reserva, ambos no ano de 1992, iniciou-se um amplo
debate sobre a possibilidade de revogação, por tais diplomas internacionais, da parte final
do inciso LXVII do art. 5º da Constituição brasileira de 1988, especificamente, da expressão
‘depositário infiel’, e, por consequência, de toda a legislação infraconstitucional que nele pos-
sui fundamento direto ou indireto. (...) Portanto, diante do inequívoco caráter especial dos
tratados internacionais que cuidam da proteção dos direitos humanos, não é difícil entender
que a sua internalização no ordenamento jurídico, por meio do procedimento de ratificação
previsto na Constituição, tem o condão de paralisar a eficácia jurídica de toda e qualquer
disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante. Nesse sentido, é possível con-
cluir que, diante da supremacia da Constituição sobre os atos normativos internacionais, a
previsão constitucional da prisão civil do depositário infiel (...) deixou de ter aplicabilidade
diante do efeito paralisante desses tratados em relação à legislação infraconstitucional que
disciplina a matéria (...). Tendo em vista o caráter supralegal desses diplomas normativos
internacionais, a legislação infraconstitucional posterior que com eles seja conflitante tam-
bém tem sua eficácia paralisada. (...) Enfim, desde a adesão do Brasil, no ano de 1992, ao
Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre
Direitos Humanos ‘Pacto de San José da Costa Rica’ (art. 7º, 7), não há base legal
para aplicação da parte final do art.5º, inciso LXVII, da Constituição, ou seja, para
a prisão civil do depositário infiel. Grifou-se.
Tal decisão, inclusive, motivou a redação da Súmula Vinculante 25 do STF que determina que:
“é ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito” e
da Súmula 419 do STJ: “Descabe a prisão civil do depositário judicial infiel”. Súmula esta
fundamentada também pelos seguintes acórdãos do STJ: AgRg no Ag 1.135.369-SP (4ª T,
18.08.2009 – DJe 28.09.2009) HC 96.180-SP (5ª T, 18.12.2008 – DJe 9.02.2009) HC 113.956-
SP (4ª T, 02.10.2008 – DJe 13.10.2008) HC 115.892-RS (4ª T, 19.02.2009 – DJe 9.03.2009)
HC 126.457-SP (3ª T, 16.04.2009 – DJe 5.05.2009) HC 130.443-PI (2ª T, 4.06.2009 – DJe
32
23.06.2009) HC 139.812-RS (4ª T, 08.09.2009 – DJe 14.09.2009) REsp 914.253-SP (CE,

02.12.2009 – DJe 4.02.2010) RHC 25.071-RS (3ª T, 18.08.2009 – DJe 14.10.2009) RHC
25.786-MT (3ª T, 19.05.2009 – DJe 4.06.2009) RHC 26.120-SP (2ª T, 1º.10.2009 – DJe
15.10.2009).
Esta decisão também motivou a revogação da então Súmula 619 do STF que determinava: “A
prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio processo em que se constituiu o
encargo, independentemente da propositura de ação de depósito”.
A natureza supralegal, mas infraconstitucional do Pacto, foi repisada em vários julgados como
se pode evidenciar nos julgados dos acórdãos RE 252665 SP e AI 442874 SP. Inclusive, o
Recurso extraordinário com agravo (ARE 766944 MT), que buscava reconhecer a violação
dos art. 5º, II, XXXV, XXXVII e LIII, da Constituição; e art. 8º, item 1 do Pacto, teve seguimento
negado, sob o fundamento de que, “a questão atinente a contrariedade do artigo 8º, item 1,
do Pacto de San José da Costa Rica é matéria que foi recepcionada como norma supralegal
e não constitucional, ao passo que não deve ser discutida em recurso extraordinário”.
2) Status de Emenda Constitucional – Reconhecendo a importância dos Direitos Huma-

nos como instrumento efetivo de acesso à justiça, a Emenda Constitucional n. 45, de 2004,
incluiu o §3º ao art. 5° da Constituição Federal, prevendo que: “Os tratados e convenções
internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Con-
gresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão
equivalentes às emendas constitucionais”. Sendo assim, os tratados e convenções
internacionais sobre direitos humanos ratificados a partir de 2004, desde que observado o
procedimento e o quórum especial de aprovação pelo Congresso Nacional, têm hierarquia de
emenda constitucional. Infelizmente, vale relembrar que por ter sido ratificado em 1992, sem
maioria qualificada, a Convenção Americana de Direitos Humanos, possui status ordinário,
mas em nível supralegal, como mencionado acima.
Observa-se, contudo, que os demais tratados, que não tratem de Direitos Humanos, são recep-
cionadas pelo sistema jurídico brasileiro com status infraconstitucional, possuindo o mesmo
nível hierárquico de leis federais.
33
2.3. Convenção Americana e estandartes mínimos de acesso à justiça:

delimitação metodológica da análise jurisprudencial
Depois de situar o status da Convenção Americana, torna-se importante a análise jurispruden-

cial dos aspectos relacionados ao acesso à justiça tratados no sistema americano que dizem
respeito ao Estado Brasileiro. Aqui serão tratados os Casos levados perante à Corte Interameri-
cana em verse como parte o Brasil. Serão tratados também alguns casos relevantes levados à
Comissão Interamericana e que trouxeram modificações legislativas na compreensão de aces-
so à justiça. Para se poder delimitar a abrangência do objeto de pesquisa, serão analisados
os aspectos relativos ao que aqui denominar-se-á de estandartes mínimos de acesso à justiça,
determinados principalmente nos arts. 1º, 8º e 25 da Convenção. As análises jurisprudenciais
tratadas nesta pesquisa seguirão, metodologicamente, os seguintes parâmetros:
1. Informação: questionando se o acesso às informações sobre o sistema judicial ou me-

canismos de competência institucional para atender a demanda de: informações sobre
as necessidades legais, direitos, orientação sobre meios para exercer esses direitos, inclu-
sive, utilizando-se de mecanismos resolução alternativa de litígios;
2. Garantias judiciais: tendo como premissa o acesso à justiça como um bom serviço
que fornece decisão justa do tribunal ou outra decisão (por meio de processo) dentro de
prazo razoável;
3. Execução: levando em consideração o proferimento da sentença ou solução do caso e o

seu cumprimento efetivo.
2.3.1 Casos envolvendo o Brasil na Corte Interamericana de Direitos Humanos
Até o presente momento (maio de 2016), apenas cinco casos envolvendo o Brasil como par-
te foram julgados pela Corte IDH. Serão analisados aqui os elementos referentes à acesso à
justiça, conforme os estandartes mínimos, fixados acima. As questões materiais não serão
analisadas, salvo se importar para ideia de elaboração da contextualização do conceito de
acesso à justiça, proposto neste estudo.
1) O Caso Ximenes Lopes v. Brasil (2004) foi apresentado pela Comissão à Corte, em
outubro de 2004, pedindo para que a Corte decidisse se o Brasil era responsável pela vio-
lação dos direitos consagrados nos artigos 4 (Direito à vida); 5 (Direito à Integridade Pes-
soal); 8 (Garantias Judiciais) e 25 (Proteção Judicial) da Convenção Americana, em relação
à obrigação estabelecida no artigo 1.1 (Obrigação de Respeitar os Direitos), pelas supostas
34
condições desumanas e degradantes de internação de Damião Ximenes Lopes, uma pessoa

com deficiência mental, um centro de saúde que operam no âmbito do Sistema Único de
saúde brasileiro chamado a Casa de repouso Guararapes. Na audiência pública realizada no
dia 30 de novembro de 2005, o Brasil reconheceu o ferimento dos arts. 4 e 5 da Convenção,
mas não reconheceu a violação dos arts. 8 e 25, referentes a acesso à justiça, alegando que:
[...] respeitou os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.
Segundo o Estado, sua seriedade em busca de justiça foi devidamente demonstrada
na tramitação do caso na jurisdição interna, bem como nos argumentos apresentados
à Corte na contestação da demanda, em que se fez uma descrição histórica de todas
as medidas por ele adotadas com a finalidade de investigar as circunstâncias do
falecimento do senhor Damião Ximenes Lopes e sancionar os responsáveis pelos
maus-tratos a ele infringidos e por sua morte na Casa de Repouso Guararapes (OEA,
Corte IDH, Caso Ximenes Lopes v. Brasil. Sentença de 4 de julho de 2006).
A Comissão, por sua vez, reiterou à Corte a solicitação para que o Estado fosse condenado pela
violação dos artigos 8 e 25 da Convenção, já que o Estado não havia cumprido os deveres que
se inferiam dos citados artigos. Para analisar as alegações com relação à duração razoável, nos
termos do art. 8,1 da Convenção, a Corte utilizou dos seguintes critérios: a) a complexidade
do assunto; b) a atividade processual do interessado; e c) a conduta das autoridades judiciais.
Analisando os fatos, a Corte concluiu que, “o Estado não proporcionou aos familiares de Xi-
menes Lopes um recurso efetivo para garantir o acesso à justiça, a determinação da verdade
dos fatos, a investigação, identificação, o processo e, se for o caso, a punição dos responsáveis
e a reparação das consequências das violações”. Desta forma, o Brasil tinha, por conseguinte,
“responsabilidade pela violação dos direitos às garantias judiciais e à proteção judicial con-
sagrados nos artigos 8.1 e 25.1 da Convenção Americana, em relação com o artigo 1.1 desse
mesmo tratado”. E decidindo que, entre outras prerrogativas, o Estado devia garantir, em um
prazo razoável, que o processo interno destinado a investigar e sancionar os responsáveis
pelos fatos deste caso surta seus devidos efeitos.
2) No Caso Nogueira de Carvalho v. Brasil (2005), a Comissão apresentou demanda

contra o Brasil, alegando sua responsabilidade pela violação dos direitos consagrados nos
artigos 8 (Garantias judiciais) e 25 (Proteção judicial) da Convenção Americana, com relação à
obrigação estabelecida no artigo 1.1 (Obrigação de respeitar os direitos) pela presumida falta
de devida diligência no processo de investigação dos fatos e punição dos responsáveis pela
morte de Francisco Gilson Nogueira de Carvalho, advogado defensor de direitos humanos,
ocorrido em 20 de outubro de 1996, que dedicou parte de seu trabalho profissional a denun-
35
ciar os crimes cometidos pelos “meninos de ouro”, em que agentes estatais sequestravam,
assassinavam e torturavam pessoas, sem receber punição alguma.
O Estado brasileiro alegou incompetência temporal da Corte, já que a morte de Noguei-

ra havia ocorrido dois anos antes do reconhecimento da jurisdição obrigatória da Corte e
o não esgotamento dos recursos internos. Entretanto, a Corte considerou-se competente
para examinar as ações e omissões relacionadas com violações contínuas ou permanentes,
principalmente, para conhecer das alegadas violações aos artigos 8 e 25 da Convenção
Americana, a partir da data de reconhecimento da competência contenciosa por parte do
Estado. Em 2006, a Corte a proferiu sentença sobre o Caso, declarando que o Brasil não
havia violado os arts. 8 e 25 da Convenção Americana e que não competia a ela substituir
a jurisdição interna, mas analisar se nos passos “efetivamente dados no âmbito interno fo-
ram ou não violadas obrigações internacionais do Estado decorrentes dos artigos 8 e 25 da
Convenção Americana”. Houve, portanto, a absolvição do Estado brasileiro e o consequente
arquivamento do Caso.
3) O Caso Escher e outros v. Brasil (2007) trata sobre demanda proposta à Comissão
de alegada interceptação e monitoramento ilegal das linhas telefônicas de Escher e outros,
membros das organizações ADECON e COANA, realizados em 1999, pela Polícia Militar do
Paraná. Na demanda, a Comissão solicitou à Corte declarar que o Estado é responsável pela
violação dos artigos 8.1 (Garantias Judiciais), 11 (Proteção da Honra e da Dignidade), 16
(Liberdade de Associação) e 25 (Proteção Judicial) da Convenção Americana, em relação à
obrigação geral de respeito e garantía dos direitos humanos e ao dever de adotar medidas
de direito interno, previstos, respectivamente, nos artículos 1.1 e 2 do referido tratado.
A Comissão alegou que não basta que os recursos existam formalmente, mas também é
preciso que seja efetiva sua aplicação pela autoridade competente. Agregou que as víti-
mas acudiram aos tribunais nacionais para conseguir a proteção de direitos fundamentais
consagrados na Constituição, nas leis internas e na Convenção Americana, entretanto, o
tribunal nacional não escutou as vítimas “com relação ao mérito de seus pedidos”, ao não
se pronunciar sobre o requerimento de destruição das fitas. A Comissão acrescentou ainda
que, o “Estado vulnerou o direito às devidas garantias judiciais das vítimas, assim como
a possibilidade de que tivessem acesso a um recurso rápido, efetivo e simples, conforme
estabelecido pelos artigos 8 e 25 da Convenção Americana, em relação com o artigo 1.1 do
citado instrumento”.
36
O Brasil, por sua vez, requereu que a Corte reconhecesse que “o Estado brasileiro envidou
todos os esforços –administrativos e judiciais– que lhe foram possíveis, à medida que ins-
tado a agir, no sentido de apurar os fatos denunciados e que as supostas vítimas tinham
à sua disposição recursos adequados e efetivos para questionar os atos estatais”; e que a
Corte declarasse que não houve violação dos artigos 1.1, 2, 8, 11, 16, 25 e 28 da Convenção
Americana.
Diante das alegações da Comissão e da defesa do Estado brasileiro, a Corte, visando a de-
terminar a existência de violação das garantias judiciais e do direito à proteção judicial
no marco dos procedimentos internos brasileiros, examinou as alegações relativas ao 1)
mandado de segurança, assim como as ações ante as jurisdições 2) penal, 3) administrativa
e 4) civil, à luz dos padrões estabelecidos na Convenção Americana.
Analisando minunciosamente as alegações e institutos, o Tribunal concluiu que não conta-

va elementos comprobatórios da existência de violação aos direitos consagrados nos arti-
gos 8 e 25 da Convenção Americana no que concerne ao mandado de segurança e às ações
civis. Por outro lado, em relação aos processos e procedimentos penais e administrativos, a
Corte conclui que o Estado violou os direitos previstos nos artigos 8.1 e 25.1 da Convenção
Americana, em conexão com o artigo 1.1. Assinalou também que, “para que o Estado cum-
pra o disposto no artigo 25 da Convenção não basta que os recursos existam formalmente,
sendo necessário que tenham efetividade, nos termos daquele preceito. A Corte reiterou
que tal obrigação implica que o recurso seja idôneo para combater a violação, e que seja
efetiva sua aplicação pela autoridade competente”.
4) O Caso Garibaldi v. Brasil refere-se a análise da “responsabilidade [do Estado] deco-

rrente do descumprimento [da] obrigação de investigar e punir o homicídio do Senhor Séti-
mo Garibaldi, ocorrido em 27 de novembro de 1998; [durante] uma operação extrajudicial
de despejo das famílias de trabalhadores sem-terra, que ocupavam uma fazenda no Muni-
cípio de Querência do Norte, Estado do Paraná”. Na demanda, a Comissão solicitou à Corte
declarar que, o Brasil fosse considerado responsável pela violação dos artigos 8 (Garantias
Judiciais) e 25 (Proteção Judicial) da Convenção Americana, com relação à obrigação geral
de respeito e garantía dos direitos humanos e ao dever de adotar medidas legislativas e de
outro caráter no âmbito interno, previstos, respectivamente, nos artigos 1.1 e 2 do referido
tratado.
37
O Brasil solicitou, entre outros pontos, que a Corte se declarasse incompetente em razão da
falta de esgotamento dos recursos internos, alegando, inclusive, que não havia nada que
indicasse que os procedimentos de investigação tivessem sido conduzidos de forma que
não correspondesse aos parâmetros estabelecidos pelos artigos] 8 e 25 da Convenção”,
razão pela seria infundada a violação da Convenção pelo Estado.
A Corte concluiu que as autoridades estatais não atuaram com a devida diligência no Inqué-
rito da morte de Sétimo Garibaldi, o qual, ademais, excedeu um prazo razoável. Por isso, o
Estado violou os direitos às garantias e à proteção judiciais previstos nos artigos 8.1 e 25.1 da
Convenção Americana, em relação com o artigo 1.1 da mesma.
5) Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) v. Brasil constitui na alegação

de responsabilidade do Estado pela detenção arbitrária, tortura e desaparecimento forçado de
70 pessoas, entre membros do Partido Comunista do Brasil e camponeses da região, resulta-
do de operações do Exército brasileiro empreendidas entre 1972 e 1975 com o objetivo de
erradicar a Guerrilha do Araguaia, no contexto da ditadura militar do Brasil (1964–1985) e a
execução extrajudicial de Maria Lúcia Petit da Silva. Neste Caso, a Comissão solicitou à Corte
que declarasse que o Estado fosse responsabilizado pela violação dos direitos estabelecidos
nos artigos 3 (direito ao reconhecimento da personalidade jurídica), 4 (direito à vida), 5 (direi-
to à integridade pessoal), 7 (direito à liberdade pessoal), 8 (garantias judiciais), 13 (liberdade
de pensamento e expressão) e 25 (proteção judicial), da Convenção Americana sobre Direitos
Humanos, em conexão com as obrigações previstas nos artigos 1.1 (obrigação geral de res-
peito e garantía dos direitos humanos) e 2 (dever de adotar disposições de direito interno) da
mesma Convenção.
Como mencionado anteriormente, este Caso reconhece a competência de jurisdição da Corte

por fatos anteriores ao reconhecimento de jurisdição pelo Brasil por entender que casos de
desaparecimento de pessoas não estão sujeitos à prescrição, implicando um crasso abandono
dos princípios essenciais em que se fundamenta o Sistema Interamericano de Direitos Huma-
nos e sua proibição alcançando o caráter de jus cogens.
A Corte decidiu, por unanimidade, que, “as disposições da Lei de Anistia brasileira que im-
pedem a investigação e sanção de graves violações de direitos humanos são incompatíveis
com a Convenção Americana”. Violou os artigos 8.1, 25 e 1.1 do mesmo instrumento: 1) como
consequência da interpretação e aplicação que foi dada à Lei de Anistia a respeito de graves
violações de direitos humanos; 2) pela falta de investigação dos fatos do presente caso, bem
como pela falta de julgamento e sanção dos responsáveis, em prejuízo dos familiares das
38
pessoas desaparecidas e da pessoa executada; 3) pela afetação do direito a buscar e a receber

informação, bem como do direito de conhecer a verdade sobre o ocorrido; e 4) por exceder o
prazo razoável da Ação Ordinária.
2.3.2 Análise jurisprudencial: dos casos brasileiros levados à Corte
Do ponto de vista da informação, pode-se comprovar os pontos especificados no Capítulo 1:

o Brasil possui um sistema normativo “informativo” bastante amplo, entretanto, o efetivo cum-
primento das prerrogativas processuais e do aparato normativo não corresponde na realidade
com o exercício pleno dos direitos pela população. Não atuando com a devida diligência, na
maioria dos casos.
No âmbito das garantias judiciais, percebe-se, na análise dos casos, a recorrência da violação
pelo Estado brasileiro ao princípio da duração razoável do processo (Casos Ximenez Lopes;
Caso Garibaldi e Caso Guerrilha do Araguaia). No Caso Escher tratou-se sobre a importância da
efetividade das garantias judiciais e não apenas a possibilidade de recurso. No Caso Guerrilha
do Araguaia, aparece algo recorrente com relação à violação de Diretos Humanos no período
ditatorial latino-americana, qual seja a falta de investigação dos fatos, falta de julgamento e
sanção dos responsáveis por desaparecimentos e mortes por conta da Lei de Anistia, promul-
gada em 1979, que perdoou crimes políticos cometidos pelo regime militar.
Decisão interessante referente à Lei de Anistia brasileiro foi mencionada no Habeas corpus co-
letivo impetrado pelo advogado Mário Barbosa Villas Boas em favor da Presidenta da Repúbli-
ca Dilma Vana Rousseff e de todos aqueles que foram beneficiados pela anistia de que trata o
§ 1º do artigo 4º da Emenda Constitucional nº 26/1985, apontando como autoridade coatora
a Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH). Aduz o impetrante, em síntese, que seria
inconstitucional a decisão proferida pela autoridade coatora que, no caso Gomes Lund, recon-
heceu que as disposições da Lei de Anistia (Lei nº 6.683/79) seriam incompatíveis com a Con-
venção Americana de Direitos Humanos. Assevera que lei em questão entrou em vigor antes
de 10/12/1998, quando o Brasil passou a reconhecer a jurisdição da AUTORIDADE COATORA
em seu território. Entende que a sentença emanada daquela Corte Interamericana, embora
inconstitucional, colocaria em risco a liberdade de locomoção dos pacientes. Requer a con-
cessão da ordem para que se REVOGUE PARCIALMENTE os efeitos da referida decisão em solo
pátrio determinando: A VIGÊNCIA da lei da Anistia, notadamente do disposto no § 1º do artigo
4º da emenda constitucional nº 26/85, dado seu caráter constitucional e a impossibilidade de
revogação por ato judicial de decisão do Poder Constituinte Originário, máxime por retroação
39
de disposição normativa superveniente; A PRESCRIÇÃO de todo e qualquer crime cometido

antes da vigência da Constituição de 1988 cujo processo penal não tenha-se iniciado até 2008
dado que a figura do crime imprescritível não existia antes da Constituição atual, a imprescri-
tibilidade de que trata a Convenção para a Imprescritibilidade dos crimes de Guerra e contra a
Humanidade, ainda que pudesse ser considerada como exigível em solo brasileiro, somente
pode ser evocada para crimes relacionados com uma guerra externa declarada e o Brasil não
participa de uma guerra externa declarada desde 1945. Examinados os autos, o Ministro Dias
Toffoli decidiu que, afirmava a competência originário do STF para processar e julgar o HC, mas
o feito não merecia seguimento, em virtude de ser inadmissível habeas corpus coletivo, em
favor de pessoas indeterminadas. Determinou ainda que, não bastasse isso, havia julgado do
STF com efeito erga omnes e vinculante no sentido da validade da Lei de Anistia (ADPF nº 153/
DF)32. O Ministro Toffoli menciona, na decisão que negou provimento ao Habeas Corpus, que:
É da anistia de então que estamos a cogitar, não da anistia tal e qual uns e outros hoje a
concebem, senão qual foi na época conquistada. Exatamente aquela na qual, como afirma
inicial, “se procurou” [sic] estender a anistia criminal de natureza política aos agentes do
Estado encarregados da repressão. A chamada Lei da anistia veicula uma decisão política
assumida naquele momento - o momento da transição conciliada de 1979. A Lei n. 6.683
é uma lei-medida, não uma regra para o futuro, dotada de abstração e generalidade. Há
de ser interpretada a partir da realidade no momento em que foi conquistada. 6. A Lei n.
6.683/79 precede a Convenção das Nações Unidas contra a Tortura e Outros Tratamentos
ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes -adotada pela Assembléia Geral em 10
de dezembro de 1984, vigorando desde 26 de junho de 1987- e a Lei n. 9.455, de 7
de abril de 1997, que define o crime de tortura; e o preceito veiculado pelo artigo 5º,
XLIII da Constituição -que declara insuscetíveis de graça e anistia a prática da tortura,
entre outros crimes- não alcança, por impossibilidade lógica, anistias anteriormente a
sua vigência consumadas. A Constituição não afeta leis-medida que a tenham precedido.
7. No Estado democrático de direito o Poder Judiciário não está autorizado a alterar,
a dar outra redação, diversa da nele contemplada, a texto normativo. Pode, a partir
dele, produzir distintas normas. Mas nem mesmo o Supremo Tribunal Federal está
autorizado a rescrever leis de anistia. 8. Revisão de lei de anistia, se mudanças do tempo
e da sociedade a impuserem, haverá -ou não- de ser feita pelo Poder Legislativo, não
32 A (ADPF nº 153/DF citada produziu a seguinte ementa: “LEI N. 6.683/79, a chamada “lei de anistia”. Artigo 5º, iii e
xxxiii da constituição do brasil; princípio democrático e princípio republicano: não violação. Circunstâncias históricas.
Dignidade da pessoa humana e tirania dos valores.interpretação do direito e distinção entre texto normativo e norma
jurídica. Crimes conexos definidos pela lei n. 6.683/79. Caráter bilateral da anistia, ampla e geral. Jurisprudência do
supremo tribunal federal na sucessão das frequentes anistias concedidas, no brasil, desde a república. Interpretação do
direito e leis-medida. Convenção das nações unidas contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou
degradantes e lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997, que define o crime de tortura. Artigo 5º, xliii da constituição do brasil.
Interpretação e revisão da lei da anistia. Emenda constitucional n. 26, de 27 de novembro de 1985, poder constituinte e
‘auto-anistia’. Integração da anistia da lei de 1979 na nova ordem constitucional. acesso a documentos históricos como
forma de exercício do direito fundamental à verdade”.
40
pelo Poder Judiciário. 9. A anistia da lei de 1979 foi reafirmada, no texto da EC 26/85,
pelo Poder Constituinte da Constituição de 1988. Daí não ter sentido questionar-se se
a anistia, tal como definida pela lei, foi ou não recebida pela Constituição de 1988; a
nova Constituição a [re]instaurou em seu ato originário. A Emenda Constitucional n.
26/85 inaugura uma nova ordem constitucional, consubstanciando a ruptura da ordem
constitucional que decaiu plenamente no advento da Constituição de 5 de outubro de
1988; consubstancia, nesse sentido, a revolução branca que a esta confere legitimidade.
A reafirmação da anistia da lei de 1979 está integrada na nova ordem, compõe-se na
origem da nova norma fundamental. De todo modo, se não tivermos o preceito da lei
de 1979 como ab-rogado pela nova ordem constitucional, estará a coexistir com o §
1º do artigo 4º da EC 26/85, existirá a par dele [dicção do § 2º do artigo 2º da Lei de
Introdução ao Código Civil]. O debate a esse respeito seria, todavia, despiciendo. A uma
por que foi mera lei-medida, dotada de efeitos concretos, já exauridos; é lei apenas em
sentido formal, não o sendo, contudo, em sentido material. A duas por que o texto de
hierarquia constitucional prevalece sobre o infraconstitucional quando ambos coexistam.
Afirmada a integração da anistia de 1979 na nova ordem constitucional, sua adequação
à Constituição de 1988 resulta inquestionável. A nova ordem compreende não apenas
o texto da Constituição nova, mas também a norma-origem. No bojo dessa totalidade
-totalidade que o novo sistema normativo é- tem-se que [é] concedida, igualmente,
anistia aos autores de crimes políticos ou conexos praticados no período compreendido
entre 2 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979. Não se pode divisar antinomia
de qualquer grandeza entre o preceito veiculado pelo § 1º do artigo 4º da EC 26/85
e a Constituição de 1988. 10. Impõe-se o desembaraço dos mecanismos que ainda
dificultam o conhecimento do quanto ocorreu no Brasil durante as décadas sombrias
da ditadura. STF - HC: 122921 RJ, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento:
1/07/2014, Data de Publicação: DJe-148 DIVULG 31/07/2014 PUBLIC 1/08/2014).
Ressalte-se, ainda, que, dos cinco casos levados à Corte, quatro deles passaram pela supervisão
de cumprimento da sentença: Gomes Lund, Escher e outros, Garibaldi e Ximenes Lopes, sendo
que três ainda continuam em supervisão: Gomes Lund, Garibaldi e Ximenes Lopes. Percebendo-
se que em nível de execução, para que haja o cumprimento efetivo da sentença há ainda a
necessidade de ingerência da Corte.
2.4 Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH): alguns temas

relevantes
Vale ressaltar que o Sistema Interamericano, compreendida aqui também a Comissão Inte-
ramericana de Direitos Humanos além da mencionada Corte Interamericana, cumpre impor-
tante função na concretização de medidas protetivas e de conquistas efetivas na proteção do
41
acesso à justiça. Exemplo disto, é o Caso Maria da Penha Fernandes v. Brasil, levado
ao conhecimento da Comissão em 1998 (Caso 12.051 – Informe 54/01)33, por não cum-
primento por não cumprimento do previsto no artigo 7.º da Convenção de Belém do Pará e
nos artigos 1º, 8º e 25 da Convenção Americana de Direitos Humanos. Diante de tal caso a
Comissão recomendou o cumprimento dos citados artigos, além do dever do Estado brasileiro
de indenizar a vítima, monetária e simbolicamente. “Ademais, a Comissão recomendou que
o Brasil adotasse várias medidas de combate à violência contra a mulher, entre elas, a elabo-
ração de uma lei específica para este fim”34, que culminou com a aprovação da Lei n. 11.340,
de 7 de agosto de 2006, denominada Lei Maria da Penha, como uma forma de cumprir as
recomendações da Comissão, tanto que a exposição de motivos do então projeto de lei men-
ciona as recomendações formuladas pela Comissão.
Sob à análise dos estandartes mínimos de acesso à justiça, pode-se afirmar que a Comissão
determinou: a) conclusão rápida e efetivamente o processo penal envolvendo o respon-
sável pela agressão; b) investigação séria e imparcialmente irregularidades e atrasos injus-
tificados do processo penal; c) Adoção, sem prejuízo das ações que possam ser instaura-
das contra o responsável civil da agressão, as medidas necessárias para que o Estado assegure
à vítima adequada reparação simbólica e material pelas violações aqui estabelecidas, particu-
larmente por sua falha em oferecer um recurso rápido e efetivo35. Referindo-se, portanto,
à quebra das previsões de estandartes mínimos previsto no art. 8º e 25 da Convenção Ameri-
cana. Finalmente, em 31 de outubro de 2002, finalmente, houve a prisão do réu.
Diante de vários processos demorados, incluindo o Caso Maria da Penha, e a previsão do dis-
positivo art. 8.1 da Convenção Americana na inclusão do denominado princípio da duração
razoável do processo na Constituição Federal Brasileira. Tal princípio foi implementado
pela Emenda Constitucional nº 45/2004 e inserido dentro das garantias fundamentais asse-
guradas a cada indivíduo, insculpido no inciso LXXVIII do art. 5º da Constituição Federal de
33 A denúncia, levada a conhecimento da Comissão, tratava da “tolerância da República Federativa do Brasil para com a
violência cometida por Marco Antônio Heredia Viveiros em seu domicílio na cidade de Fortaleza, Estado do Ceará, contra
a sua então esposa Maria da Penha Maia Fernandes durante os anos de convivência matrimonial, que culminou numa
tentativa de homicídio e novas agressões em maio e junho de 1983. Maria da Penha, em decorrência dessas agressões,
sofre de paraplegia irreversível e outras enfermidades desde esse ano”. Denunciava-se “a tolerância do Estado, por não
haver efetivamente tomado por mais de 15 anos as medidas necessárias para processar e punir o agressor, apesar das
denúncias efetuadas”. OEA, CIDH, Relatório Anual 2000, Relatório n. 54/01, Caso 12.051, Maria da Penha Maia Fernan-
des v. Brasil.
34 Piovesan, Flávia; Pimentel, Silvia (2011), A Lei Maria da Penha na perspectiva da responsabilidade internacional do
Brasil. In. CAMPOS, Carmen Hein (Org.). Lei Maria da Penha comentada em uma perspectiva jurídico-feminista, Lumem
Iures, Rio de Janeiro. Pp. 111.
35 Conforme OEA,CIDH, Relatório Anual 2000, Relatório n. 54/01, Caso 12.051, Maria da Penha Maia Fernandes v. Brasil.
42
1988, com o seguinte teor: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a
razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.
Outro episódio que foi levado ao conhecimento da CIDH e que foi tema de uma audiência oco-
rrida em 7 de junho de 2016, em Santiago do Chile, trata de violações causadas por empresas
por expansão de megaprojetos de infraestrutura, das indústrias extrativistas e do agronegócio
na América Latina e da ineficácia dos mecanismos de regulação existente, impactando na não
responsabilização das empresas e reparação dos danos causados aos afetados que enfrentam,
sobre tudo, obstáculos de acesso à justiça, como foi o Caso Samarco e TKCSA (Vale/BHP).
Este Caso foi levado pela justiça Global, uma organização que de direitos humanos, à Comis-
são, denunciando o acordo entre o governo brasileiro e a Samarco, em que autoriza a criação
de uma fundação privada, formada por especialistas indicados pela mineradora, para propor
e negociar os valores de indenização aos atingidos e extinguiria a ação civil pública que estava
em curso, o que, segundo a justiça Global, caracterizaria uma violação das garantias do devido
processo legal36.
2.5 Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) brasileiro relativos

aos art. 1, 8 e 25 da Convenção Americana37
Neste tópico analisar-se-ão a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal brasileiro, como

forma de analisar como este Tribunal está adotando a aplicação e a interpretação da Con-
venção Americana de Direitos Humanos, no tocante aos artigos 1, 8 e 25 desta Convenção.
Sob o termo “Pacto de San José da Costa Rica” e “Convenção Americana de Direitos Humanos”
foram encontrados 190 julgados, sendo sua maioria Recurso Extraordinário, Agravo de Instru-
mento, Habeas Corpus ou Reclamação com relação ao instituto da prisão civil do depositário
infiel (67 julgados), reconhecido pela Constituição Federal brasileira, mas vetada pela Con-
venção Americana (art. 7.7).
Com relação aos artigos referentes aos estandartes mínimos de acesso à justiça (art. 1, 8 e 25
da Convenção Americana):
36 JUSTIÇA GLOBAL. Vítimas de violações causadas por empresas denunciam obstáculos no acesso à justiça na CIDH. Disponível em:
http://www.global.org.br/blog/em-sessao-da-cidh-vitimas-de-violacoes-causadas-por-empresas-denunciam-obstaculos-
-no-acesso-a-justica/. acesso em: 9 jun. 2016.
37 Também foram pesquisas jurisprudenciais no Superior Tribunal de justiça (STJ), utilizando-se os termos “acesso à justiça”
e “Pacto de San Jose” e foram encontrados apenas 6 julgados, que não haviam relevância conceitual para o tema aqui
abordado.
43
• 64 julgados mencionam o art. 8 da Convenção;
Vale ressaltar também que, o art. 1 da Convenção não é mencionado isoladamente. Ele é
citado associadamente ao art. 8 ou 25 da Convenção.
Com relação ao demais artigos (exceto art. 1, 8 e 25 do Pacto), foram mencionados nos julga-
dos:
• 3 julgados mencionam os arts. 17 e 22 da Convenção;
• 9 julgados tratam de outros incisos do art. 7 da Convenção.
• 5 julgados tratam do art. 13 da Convenção;
• 4 julgados mencionam o Pacto com relação à improbidade administrativa;
• 1 julgado menciona o art. 2 da Convenção;
• 1 julgado menciona o art. 24 da Convenção;
• 1 julgado menciona o art. 5.2 da Convenção;
• Os demais julgados (29) fazem menção genérica à Convenção Americana, sem mencio-
nar nenhum artigo específico.
Art. 8 da Convenção Americana de Direitos Humanos
Os dispositivos mais citados nos julgados do STF referentes ao art. 8 dizem respeito ao prin-
cípio da duração razoável do processo (art. 8, I), seguidos pelo princípio da presunção de ino-
cência (art. 8, 2 da Convenção). O dispositivo do art. 8. 4 foi mencionado uma vez, enquanto
que os dispositivos do art. 8.3 e 8.5 não foi mencionado nenhuma vez, caso que não foi apre-
ciado pelo STF por improcedência da ação. Nenhum julgado trata de maneira aprofundada
sobre a interpretação do art. 8, mas mencionam, em sua maioria, sobre a importância das
garantias judiciais anunciadas na Convenção Americana e também previstas na Constituição
Federal brasileira.
44
Art. 25 da Convenção Americana de Direitos Humanos
Nos casos levados ao Supremo, o artigo 25 da Convenção tem sido utilizado para justificar a
interposição de alguns recursos, como foi o caso dos oitavos e décimos Embargos Infringentes
na Ação Penal (AP 470 MG) em que foi sustentado que os embargos seriam cabíveis contra
qualquer decisão condenatória não unânime proferida em ação penal perante o Supremo
Tribunal Federal, tendo em vista, permissão do artigo 25 do Pacto de San José da Costa Rica.
Entretanto, o STF determinou que, desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, o
STF não possui competência para legislar sobre matéria processual, o que impede a Corte de
ampliar ou criar novas hipóteses recursais, sendo assim o agravo regimental foi considerado
desprovido.
Nos Recursos Extraordinários com Agravo (ARE 806551 RS) e no Agravo de Instrumento (AI
829038 MG), o art. 25, I também foi utilizado como tentativa de admissibilidade de recurso,
entretanto, também o Recurso Extraordinário com agravo também foi considerado desprovi-
do.
Capítulo 3 – As questões socioeconômicas e jurídicas como dificulda-

des ao acesso à justiça no Brasil
Devido ao tamanho continental do Estado brasileiro, necessário que sejam estudados alguns
pontos sobre as características particulares existentes nas diversas regiões brasileiras para um
melhor entendimento da realidade.
Portanto, esta parte da investigação dedica-se a realizar um pequeno levantamento sobre as

dificuldades encontradas na esfera socioeconômica e no âmbito jurídico interno e que dificul-
tam o acesso à justiça no Brasil.
Não se espera com esta análise uma simples e mecânica comparação entre índices de pobreza
e baixo nível no acesso à justiça, mas, sim, despertar a atenção para os métodos e a necessida-
de de investimento em estudos que possam retratar de forma ampla tais variantes.
45
3.1 Desenvolvimento Humano e acesso à justiça
É de conhecimento da comunidade acadêmica que estuda o tema, por consenso, que as difi-
culdades socioeconômicas são determinantes para a efetivação do Direito ao acesso à justiça.
No caso brasileiro, o contraste é grande, devido ao tamanho do país e da população.
Metodologicamente, adotou-se os dados do Índice de Desenvolvimento Humano (IDH) des-

envolvido nos anos 90 por Mahbub ul Haq, atuando em conjunto com Programa das Nações
Unidas para o Desenvolvimento (PNUD), e das diretrizes teóricas do economista indiano
Amartya Sen. Outro índice importante que será utilizado será o Índice Nacional de acesso à
justiça (INAJ), desenvolvido no Brasil. Para tanto, traçar-se-á algumas linhas sobre os estudos
de desenvolvimento e a criação do IDH e suas linhas mestras.
As ideias mais atuais sobre desenvolvimento estão orientadas no sentido de que seu signi-
ficado não está somente relacionado às questões de crescimento econômico, como as exis-
tentes na visão dos anos 60 nas teorias de autores como Adam Smith, David Ricardo, John
Maynard Keynes e Celso Furtado, mas sim, de que há outros fatores que devem ser conside-
rados para formular políticas de desenvolvimento. O entendimento dos anos 60 passou por
reformulações e, em uma perspectiva atual, as questões devem considerar também aspectos
sociais e humanos.
O início formal dessa preocupação (dos aspectos sociais e humanos de desenvolvimento)

pode ser identificado em 1969, na 11ª Conferência Mundial da Sociedade Internacional para
o Desenvolvimento, realizada em Nova Delhi. Naquela ocasião, Dudley Seers apresentou lin-
has mestras de um enfoque com alto conteúdo social (emprego, distribuição e pobreza)38.
A partir de então se iniciou um questionamento sobre o verdadeiro sentido do desenvolvi-

mento. Seers ressaltou que poderia ser considerado um período de desenvolvimento para
determinado país se os problemas relativos a emprego, distribuição e pobreza tivessem sido
minorados. Por outro lado, se um ou dois desses aspectos centrais tivessem piorado ou, es-
pecialmente, se não houvesse melhora desses três problemas, seria inapropriado denominar
o resultado de desenvolvimento, ainda que a renda per capita tivesse aumentado considera-
velmente39.
38 Bustelo, Pablo. (1999), Teorías Contemporáneas del desarrollo económico, 2da edición, Síntesis, Madrid. Pp. 143.
39 Tal posicionamento pode ser justificado ao se analisar a situação estatística do Brasil, publicada por A. Fishlow em 1972.
Nessa estatística pode-se verificar que, apesar de o país ter registrado um aumento anual médio do PIB per capita de
2,5% entre 1960 e 1970, a concentração de renda da população mais abastada (20% da renda nacional) passou de 29%
para 38%, enquanto a renda dos 40% mais pobre se havia reduzido de 10% para 8%. Assim, pode-se concluir que, se
fosse adotado apenas o critério econômico, o Brasil no período dos anos 1960 aos 1970 auferiu um avanço em termos
46
A ideia básica do critério do desenvolvimento humano é que a criação de oportunidades so-

ciais contribui diretamente para a expansão das funções e capacidades humanas40 e da qua-
lidade de vida41. O desenvolvimento reflete, ademais, os resultados dessas funções e capaci-
dades enquanto se relacionam com os seres humanos. Ele representa um processo, em vez
de um fim42. É, acima de tudo, a ideia de que o processo de escolhas à disposição das pessoas
deve ser alargado, para que elas façam e sejam o que valorizam na vida, com a provisão dos
instrumentos e das oportunidades para fazerem as suas escolhas43.
Esse tipo de desenvolvimento, no entanto, vai além de dar opção às pessoas de escolher entre
distintos detergentes, canais de televisão e modelos de carro. Ele permite que elas possam
fazer escolhas que expandam a capacidade e seu funcionamento44.
Algumas capacidades, todavia, são essenciais para o desenvolvimento humano, tais como
uma vida longa e saudável, ter conhecimento e ter acesso a recursos necessários para viver
uma vida decente. No entanto, ao lado dessas capacidades chamadas de essenciais, as pes-
soas também valoram a liberdade política, social, econômica e cultural, num sentido de co-
munidade, oportunidades de ser criadores e produtivos, o respeito por si mesmas e pelos
direitos humanos. Pode-se dizer que, além de lograr essas capacidades, o desenvolvimento
humano possui uma função ainda maior: o de ser um processo que faça com que essas capa-
cidades sejam realizadas de maneira equitativa, participativa, produtiva e sustentável45.
Pode-se afirmar, acima de tudo, que a ideia do desenvolvimento humano como enrique-
cimento da vida e das liberdades possui relação direta com as preocupações expressas na
declaração dos direitos humanos; ou seja, compartem uma motivação comum e refletem o
de desenvolvimento. No entanto, se se analisarem os critérios sociais, o progresso no país não pode ser considerado.
Bustelo, P. (1999). Pp. 146-148; KANBUR; VINES, 2000, p. 89.
40 Los funcionamientos de una persona se refieren a las cosas valiosas que la persona puede hacer o ser (como estar bien
nutrido, vivir una vida larga y tomar parte en la vida de una comunidad). La capacidad de una persona representa las
diferentes combinaciones de funcionamientos que puede lograr la persona. De esta manera las capacidades reflejan la
libertad para lograr los funcionamientos. En ese sentido, el desarrollo humano es libertad. RELATÓRIO de Desenvolvi-
mento Humano (RDH). Informe de Desarrollo Humano 2000, p. 17. Disponível em: <www.undp.org/hdr2000/spanish/
book/back1.pdf>. acesso em: 23 mar. 2005
41 Neste sentido: SEN, 2000, p. 170 e RDH, 2000, p. 17.
42 RDH, 2000, p. 17.
43 86 BROWN, Mark Malloch. Prefácio. In: Relatório de Desenvolvimento Humano 2004: Liberdade cultural num mundo
diversificado. Lisboa: Mensagem, 2004, p. Vi.
44 Expressão adotada por Amartya Sen para definir as várias coisas que uma pessoa pode considerar valioso fazer ou ter.
45 RELATÓRIO de Desenvolvimento Humano (RDH). Informe sobre Desarrollo Humano 1999. Madrid, Mundi-Prensa Libros,
1999, p. 16. Para a obtenção desses dados foi pesquisado o Relatório publicado em espanhol, que é chamado de Informe
sobre el desarrollo humano e cuja abreviação é IDH. No entanto, para que não haja confusão de abreviaturas, utilizar-se-
á a sigla RDH quando o texto se referir ao Relatório e IDH quando a referência for feita ao Índice de Desenvolvimento
Humano.
47
compromisso fundamental de promover a liberdade, o bem-estar e a dignidade dos indiví-

duos de todas as sociedades46.
Esse movimento da análise do desenvolvimento humano obteve progressos intelectuais nos

finais dos anos 70 com autores como Paul Streeten, Amartya Sen, Hans Singer e Richard Jolly,
propagando esse enfoque do desenvolvimento, adotado hoje, inclusive, pelo Banco Mundial
e pela ONU, como visto anteriormente.
Em 1990, como reflexo dos estudos desses autores e, principalmente, de seu idealizador,
o economista paquistanês Mahbub ul Haq (1934-1998), foi criado o primeiro Relatório de
Desenvolvimento Humano47. Tal relatório foi idealizado com a finalidade de: a) abandonar
a preocupação imediata de que a riqueza da nação se constitui no acúmulo de bens de con-
sumo e da riqueza financeira; e b) de propagar a ideia de que a verdadeira riqueza de uma
nação está em seu povo. E, principalmente, frisar que o objetivo básico do desenvolvimento
se constitui na criação de um ambiente propício para os seres humanos desfrutarem de uma
vida prolongada, saudável e criativa48.
Esse relatório propõe uma lista de temas e reúne tabelas estatísticas e informações sobre o
desenvolvimento humano e traz também um Índice de Desenvolvimento Humano (IDH). O
IDH, expresso por meio de um número, tornou-se necessário para que houvesse uma me-
dição em mesmo nível de divulgação do PIB, que não fosse tão cega quanto o PIB com relação
aos aspectos sociais da vida humana49.
No entanto, até mesmo um dos estudiosos que ajudou a elaborar o referido índice, Amartya
Sen, mostrava-se cético com a tentativa de focalizar, em apenas um número, a realidade com-
plexa do desenvolvimento e da privação humanos50. Admite, entretanto, que, “[...] mediante
a utilização habilidosa do poder de atração do IDH, Mahbub conseguiu que os leitores se in-
teressassem pela grande categoria de tabelas sistemáticas e pelas análises críticas detalhadas
46 RDH, 2000, p. 19.

47 Os organizadores do Relatório Humano de Desenvolvimento ressaltam que a análise e as recomendações políticas apre-
sentadas no Relatório não refletem, necessariamente, as opiniões do Programa das Nações Unidas para o Desenvolvi-
mento, do seu Conselho Executivo, ou dos seus Estados-membros. Afirmam que o Relatório é uma publicação indepen-
dente comissionada pelo PNUD. É o fruto de um esforço de colaboração de uma equipe de consultores e conselheiros
eminentes e da equipe do Relatório do Desenvolvimento Humano. Cf. PNUD, 2005 e RELATÓRIO de Desenvolvimento
Humano 2002 (RDH): Aprofundar a democracia num mundo fragmentado. Lisboa: Mensagem, 2002, p. Vi. Disponível
em: <www.pnud.org.br/rdh/integras/index.php?Lay=inst&id=fuld#rdh2002>. acesso em: 22 mar. 2005.
48 RDH, 1999, p. 1.
49 SEN, Amartya. Informe sobre Desarrollo Humano 1999. Madrid, Mundi-Prensa Libros, 1999a, p. 23.
50 PNUD, 2005.
48
que fazem parte do Relatório de Desenvolvimento Humano.”51. O IDH52, entretanto, é uma

medida geral, sintética, do desenvolvimento humano, que não abrange todos os aspectos de
desenvolvimento53.
Ao se analisar criticamente o IDH, pode-se concluir que, se, por um lado, a sua criação foi uma
nova visão de que o desenvolvimento deveria ser analisado por outros critérios que não só
pelo aumento do PIB, por outro lado, acabou sendo hipossuficiente para retratar o índice de
desenvolvimento humano de determinado país. Assim, seus dados devem ser considerados,
mas sempre se levando em conta que o desenvolvimento humano está muito além do que
ter saúde, longevidade e instrução. É, acima de tudo, como já em sua origem defendiam seus
teóricos, a expansão das capacidades e das escolhas das pessoas para levar a vida que elas
querem ter. O que se deve evitar é que um índice que foi criado com o intuito de estimular o
crescimento humano e de denunciar os atrasos e problemas importantes do desenvolvimen-
to humano seja utilizado para estimular mais desigualdades humanas.
Os próprios criadores desse índice determinam que, embora o IDH seja um ponto de partida
útil, é importante recordar que o conceito de desenvolvimento humano é muito mais amplo
e mais complexo do que uma medida sumária consegue captar, mesmo quando completada
com outros índices54.
Em outras palavras, o IDH não é uma representação da felicidade das pessoas, nem indica o
melhor lugar no mundo para se viver55. Fica claro, dessa maneira, que, apesar de não existir
um índice de liberdade para a elaboração do IDH, sua importância não é desprezada, sendo
considerada imprescindível para a promoção de desenvolvimento, de tal forma que ela tem
sido objeto de estudo de teóricos do desenvolvimento humano, como Amartya Sen.
Para Amartya Sen, o desenvolvimento humano deve ser considerado em conjunto com outro
fator que considera primordial: a liberdade, e declara e, sua obra “Desenvolvimento como
liberdade” que “[...] o desenvolvimento humano é incompleto sem a liberdade humana”56.
51 SEN, 1999a, p. 23.

52 O IDH é apenas um dos índices apresentados pelo Relatório. O Relatório também divulga o Índice de Pobreza Humana
(em dois níveis, o IPH-1 e o IPH-2), o Índice de Desenvolvimento ajustado ao Gênero (IDG).
53 PNUD, 2005.
54 RDH, 2004, p. 128.
55 RDH, 2004, p. 128.
56 Relatório de Desenvolvimento Humano (1990, p.16)
49
Desta premissa, é possível entender que o desenvolvimento de uma sociedade somente é

completo se o Estado promover o alargamento da liberdade de seus cidadãos. Neste sentido,
Adriana Silva Maillart e Samyra Naspolini Sanches afirmam que57:
Para que haja desenvolvimento, portanto é necessário que se removam as principais
fontes de privação de liberdade, como as restrições impostas à liberdade de participar
da vida social, política e econômica da comunidade. Assim a falta de oportunidades
resultantes dos fatores socioeconômicos-culturais de acesso à justiça, que trazem
privações às pessoas que necessitam de recursos financeiros e de conhecimento, é
um entrave ao processo de desenvolvimento, principalmente no Brasil, em que
desigualdades econômicas e culturais de acesso à justiça assolam uma grande parcela
da população.
Em seguida as autoras concluem que, “a privação do acesso à justiça, assim, pode ser consi-
derada uma privação de liberdade como um processo inadequado na garantía de um direito
fundamental”58.
Na busca de tentar responder a pergunta central desta investigação de se “a sociedade bra-

sileira tem acesso efetivo a uma ordem jurídica justa?”, analisar-se-á os índices IDH e o INAJ
para verificar se as regiões com índices baixos de desenvolvimento humano apresentam uma
limitação ao acesso à justiça no Brasil.
3.2 IDH X INAJ
Como dito, no Brasil, as dificuldades persistem e há um longo caminho a ser percorrido e

muitos problemas para serem resolvidos, apesar das instituições, dos direitos, dos princípios
e todo aparato legislativo implantado desde a promulgação da Constituição Federal da Repú-
blica Federativa do Brasil de 1988.
Sabe-se também que os níveis mais baixos de IDH podem indicar uma limitação no acesso à
justiça. Isso porque, em um raciocínio lógico, considera-se que quanto menor o desenvolvi-
mento de uma região, menor será a presença do Estado e menores serão as possibilidades da
população conseguir se acudir do Judiciário para a resolução dos conflitos.
Não se trata de novidade e há muito tempo se sabe que as questões de pobreza na América
Latina levam à limitação do acesso à justiça nesta região e não se pretende abordar de forma
57 Maillart, Adriana Silva; Sanches, Samyra Dal Farra Naspolini (2012). A decisão da Corte Interamericana de Direitos Huma-
nos no caso Gomes Lund e outros – Guerrilha do Araguaia. Revista de Direito Brasileira, ano 2, v. 3, jul.-dez.
58 Op. Cit.
50
profunda tais aspectos, mas se considera importante que se destaque alguns pontos, já que por
se tratar de um país com proporções continentais, é natural que grandes discrepâncias sejam
encontradas no Brasil, quando consideramos o Índice de Desenvolvimento Humano (IDH).
O IDH busca investigar o nível de desenvolvimento humano de uma determinada região

considerando três fatores: Vida longa e saudável; Conhecimento, medido pela taxa de alfa-
betização de adultos e pela taxa de escolarização e Nível de vida digno: medido pelo PIB
per capita (Figura 1). O índice está representado numericamente de “zero” a “um”, para se
determinar se um país é desenvolvido ou não, sendo que o índice “um” é considerado com
desenvolvimento muito alto e os valores próximos de “zero” demonstram que o país é menos
desenvolvido. A classificação final considera se o IDH é alto, médio ou baixo. Para melhor
entendimento inserimos, no anexo I, a figura 1.
Na figura 1 é possível verificar que dentre os cinco entes federativos que apresentam um IDH
alto estão: Distrito Federal (capital federal), São Paulo (centro financeiro), Santa Catarina (cen-
tro de agronegócios), Rio de Janeiro (centro financeiro) e Paraná (grande produção de soja),
regiões que concentram grande parte da riqueza do país e que possuem grandes centros
financeiros como São Paulo e Rio de Janeiro.
Dos cinco Estados que apresentam um IDH baixo encontram-se: Paraíba, Piauí, Pará, Maran-
hão e Alagoas, Estados que não possuem grandes indústrias e não são centros de grandes
negócios. Isso demonstra a grande diversidade de realidades existentes no Brasil. São regiões
também que há muito tempo sofrem com períodos de estiagem muito rigorosos, afetando
toda a população que vive nas cidades do interior desses Estados.
Já na ordem interna brasileira, com a intenção de criar um índice que pudesse medir o acesso
à justiça no Brasil, a Secretaria de Reforma do Judiciário, órgão ligado ao Ministério da jus-
tiça brasileiro, promove desde 2013, a publicação do “atlas de acesso à justiça: indicadores
nacionais de acesso à justiça”, que apresenta uma metodologia no sentido de estabelecer um
“Índice Nacional de acesso à justiça”.
Tal estudo tem como objetivo: “[…] estudar e mapear o sistema de acesso à justiça no Brasil,
em suas dimensões extra e jurisdicionais, criando, a partir da contribuição das Instituições
parceiras, um banco de dados e informações para o acesso e reivindicação de direitos”59.
Para tanto, o grupo de trabalho estabeleceu um conceito próprio sobre o significado do termo
acesso à justiça:
59 Disponível em: http://www.acessoajustica.gov.br/pub/_downloads/caderno_inaj_2014.pdf . acesso em 10. Mai. 2016.
51
[…] conceitos derivados da teoria econômica da produção e da concepção da

Jurisdição como uma forma de prestação de serviços. A ideia permitiu entender o
acesso à justiça como uma forma de interação entre a oferta e a demanda por um
tipo especial de serviços – a solução ou a prevenção de conflitos. O acesso à justiça
foi considerado como a capacidade de um indivíduo, ou grupo de indivíduos, em
demandar, solucionar ou evitar um conflito de interesses por meio de serviços do
Sistema de justiça60.
Nesta concepção, não estão considerados a “prestação de serviços públicos que não envolvam
a solução ou elisão de conflitos, como, por exemplo, a oferta de ensino ou serviços de saúde, o
que permitiu a não inclusão de grande número de atores na apuração dos números”. 61
Da mesma forma foram excluídos na composição do índice a “[...] solução direta de conflitos
seja entre atores privados ou públicos e privados, pois pressupõe a ativação de um terceiro
que pertença ao Sistema de justiça”.62 Trata-se, portanto, do conflito judicializado que, de certa
forma, leva ao acúmulo das ações propostas perante o Poder Judiciário, demonstrando como
já colocado, a “cultura do litígio” existente no Brasil.
Apesar de ser um índice com as limitações apontadas, o mesmo preenche uma lacuna em
um universo no qual, até então, não havia quaisquer dados palpáveis para um levantamento
seguro das questões relacionadas ao acesso à justiça no Brasil e representa um estudo im-
portante e complexo que, em uma abordagem mais completa, ultrapassaria os limites desta
investigação, razão pela qual nos limitaremos ao comparativo entre IDH x INAJ em sua conce-
pção final após a realização dos estudos do Atlas.
A metodologia aplicada para a composição do índice considerou os dados públicos enviados

por todas as unidades da justiça espalhadas pelo território. Tais informações como o número
de unidades judiciais físicas (fóruns, varas, juntas de conciliação, juizados itinerantes, juizados
especiais, unidades de atendimento da defensoria pública, etc.), número de autarquias de
proteção do consumidor (Procons), a quantidade de defensores públicos, magistrados, pro-
motores, procuradores e advogados, foram informados e para compor a base do índice.
Tais dados quando confrontados com os dados sobre a população brasileira e com o IDH por
Estado da Federação proporciona um panorama claro de uma realidade que até então era
desconhecida.
60 Idem
61 Ib. Idem.
62 Ib. Idem.
52
Foi o que ocorreu na edição do Atlas do ano de 2014. Os resultados apresentados neste docu-
mento, corroboram a ideia de que o desenvolvimento humano está diretamente relacionado
com o índice de acesso à justiça.
Coincidentemente, as regiões que apresentaram menor INAJ foram a mesmas nas quais o
IDH se mostra baixo: Maranhão, Pará, Amazonas, Alagoas e Ceará. Curiosamente, o Estado do
Piauí apresenta melhor condições que os demais, apesar do seu baixo IDH. Observa-se que
as regiões com IDH baixo possuem menos oportunidades de serem acolhidos pelo sistema
judicial brasileiro.
Para a realização da figura 2, e determinar a dimensão social do Índice, foram equilibrados os

dados da população, a quantidade de “portas de entrada” de acesso à justiça quanto as unida-
des judiciais (Jud), as essenciais ao funcionamento da justiça (Ess) e as unidades extrajudiciais
(Ext), de cada estado confrontando com os dados do IDH de cada região.
Observa-se que os indivíduos residentes nas regiões com IDH baixo possuem menos opor-
tunidades de serem acolhidos pelo sistema judicial brasileiro e as regiões com IDH maior
possuem mais oportunidades para acessar os aparatos do Poder Judiciário. Como conclusão,
o Atlas apresenta a seguinte concepção:
O comportamento esperado era de relação direta entre o IDH e o índice de acesso,
pressupondo-se que melhorias educacionais e de renda ampliariam as chances de
acesso. A primeira por permitir melhor conhecimento sobre direitos; o segundo, por
diminuir o custo marginal do recurso à justiça e o custo de oportunidade, em relação
à alocação de tempo para o trabalho. Os principais achados foram: 1. A relação entre
índice é direta, tendo ocorrido queda nos níveis de estados de menor IDH; 2. A variação
absoluta foi modesta, mas notavelmente acentuou as posições anteriores, para mais e
para menos; 3. Há desigualdade no acesso mesmo considerando-se o IDH como fator
de variação. (grifo nosso)63.
Com isso, pode-se afirmar que os fatores socioeconômicos no Brasil afetam diretamente a
sociedade que pretende buscar o Poder Judiciário para a resolução de seus conflitos. Dados
de como tal discrepância estatística pode afetar o acesso à justiça nas regiões mais pobres,
podem ser percebidos na seguinte figura 364.
63 CNJ (2014), Atlas de acesso à justiça: indicadores nacionais de acesso à justiça. Disponível em: http://pt.slideshare.net/
justicagovbr/pesquisa-srj-atlas1. acesso em: fev 2016.
64 Atlas de acesso à justiça: indicadores nacionais de acesso à justiça http://daleth.cfj.jus.br/atlas/Internet/QUADRODEVA-
RASFEDERAIS_arquivos/sheet001.htm. acesso em: 10.mai.2016..
53
A figura, desenvolvida pelo CNJ, mostra a disparidade de Tribunais Federais (Varas Federais)
nos Estados do Acre, Amazonas, Pará, Rondônia, Roraima, Bahia e Piauí, quando comparados
com a densidade populacional da região. Se comparados os números de Tribunais e da área
geográfica, como por exemplo do Estado do Acre (164.124 km2)65 e Amazonas (1.559.149
Km2,) é possível concluir que, o Estado Amazonas, com área de quase dez vezes maior que o
Estado do Acre, possui a mesma quantidade de Tribunais Federais, ou seja, dez Varas.
Portanto, é possível concluir que as regiões mais pobres e carentes (Acre, Amazonas, Pará,
Rondônia, Roraima, Bahia e Piauí) acabam tendo uma limitação no acesso à justiça, já que o
número de “portas” não se mostra suficientemente dimensionado quanto a áreaXpopulaçãoX
número de tribunais, demonstrando a exatidão dos índices IDH e INAJ, expostos acima.
Ressalta-se ainda que os Programas e Ações de acesso à justiça no Brasil, que foram expostos
anteriormente, muitas vezes, não estão presentes em todos Estados do Brasil, como é possível
verificar nos sites de cada programa66.
Outro estudo desenvolvido no Brasil, encampado pelo Conselho Nacional de justiça (CNJ) e
o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), apresenta dados que confirmam que as
desigualdades sociais afetam diretamente o acesso à justiça no Brasil.
Trata-se do “Panorama do acesso à justiça no Brasil, 2004 a 2009”67, período pós Emenda
Constitucional n. 45, o qual tratou de importantes aspectos para ampliação do acesso à justiça
no Brasil. Tal estudo está baseado na Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios – (PNAD)68
na qual foram entrevistadas cerca de 150 mil famílias ou aproximadamente 339 mil pessoas
somente no ano de 2009, em praticamente todo o território brasileiro. A pesquisa foi realiza-
da com pessoas de 18 anos ou mais e considerou apenas um conflito vivenciado por essas
pessoas, classificados como de maior gravidade. 69 Do universo pesquisado, 12,6 milhões de
pessoas se envolveram em algum tipo de conflito de 2004 a 2009.
65 Estatísticas por Estado. Disponível em http://www.ibge.gov.br/estadosat/perfil.php?Lang=&sigla=ac. acesso em

10.mai.2016.
66 Para consultar o site de cada programa verifique os endereços nas notas 6 a 18, deste trabalho.
67 Disponível em: http://www.cnj.jus.br/images/pesquisas-judiciarias/Publicacoes/relat_panorama_ acesso_pnad2009.
pdf. acesso em: 10. Mai. 2016
68 Implementada gradativamente a partir de 1967, desde 1971 a PNAD é realizada anualmente pelo IBGE1. A motivação
principal para a sua criação foi a necessidade de suprir a falta de informações básicas sobre a população durante o perío-
do intercensitário. A pesquisa é composta por um questionário básico –no qual são investigadas características relativas à
habitação, educação, mão de obra, demografia e rendimento– e por questionários suplementares, no qual são definidos
temas específicos a cada ano (fecundidade, saúde, previdência, situação do menor, vitimização e violência, entre outros).
Panorama de acesso à justiça 2004 a 2009.
69 CNJ (2010) Panorama de acesso à justiça 2004 a 2009. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/images/pesquisas-judicia-
rias/Publicacoes/relat_panorama_acesso_pnad2009.pdf acesso em 14. Abr. 2016.
54
Dos entrevistados, 92,7% declararam haver passado por algum tipo de conflito e ter tenta-
do resolvê-lo, sendo que a população, na busca pela solução dos conflitos, considera que o
Poder Judiciário é o caminho adotado por 70,2% dos que participaram do estudo, enquanto
6,6 % buscaram ajuda nas forças policiais e 3,9% buscaram a resolução de seu problema no
Procon70.
Importante analisar de maneira minuciosa o percentual sobre pessoas que não buscaram a
solução dos seus conflitos em nenhuma das entidades estatais. Apesar de ser apenas 7,3%
dos entrevistados, pode-se concluir, em comparação com os dados de renda econômica dos
92,7% das pessoas que buscaram solucionar suas demandas por meio das “portas” de justiça,
que o grupo dos que não acessam à justiça possui renda per capita é inferior ao outro grupo,
conforme se verifica na figura 4.
Outro percentual importante refere-se ao nível de ensino dos pesquisados, demonstrado na

figura 5. Considerou-se no estudo em análise, o parâmetro de 9 anos de estudo que equivale
a ter concluído o ensino fundamental, como limiar mínimo classificatório. Verifica-se que a
população que não buscou as “portas” formais de acesso à justiça possuía 6,8 e 7,6 anos
de estudo, equivalendo dizer que essa população sequer completou o ensino fundamental.
Já aqueles que buscaram resolver pelas “portas” formais de acesso à justiça, possuíam pelo
menos o ensino médio incompleto.71
O nível educacional72 também afeta a percepção das pessoas quanto ao conhecimento do

papel do Poder Judiciário na resolução dos conflitos, conforme demonstrado na figura 6, que,
demonstra que quanto menor a escolaridade, menor será o conhecimento sobre o funciona-
mento e o papel das instituições judiciais brasileiras. Aponta-se ainda para a faixa de renda
abaixo da média, considera que o “custo da justiça” é muito caro. Tais dados demonstram o pa-
pel que a educação desempenha na formação do cidadão para a resolução de seus conflitos.
Quando considerado a renda per capita das pessoas que não buscaram o Poder Judiciário,
demonstrado pela figura 7, é possível verificar que o componente “custo da justiça”73 está
relacionado ao grau de pessoas que possuem renda abaixo da média nacional.
70 OP. Cit.
71 Op. Cit. Pp. 16 e 17.
72 Op. Cit. Pp. 31.
73 Op. Cit. Pp. 33.
55
3.3 Dificuldades jurídicas que impedem

o efetivo acesso à justiça no Brasil
Neste ponto, passa-se a analisar as dificuldades no âmbito jurídico, quanto a aplicação das
normas de Direito Internacional, e em particular, o Pacto de San José de Costa Rica, enfrenta-
das por operadores jurídicos, em especial, os advogados e os juízes.
Portanto, não se trata de repetir as linhas escritas acima sobre a orientação monista e sua
classificação quanto a hierarquia destinada aos tratados, convenções e acordos internacionais
ratificados pelo Brasil, mas, sim, demonstrar que ademais dos pontos dificultosos levantados,
outros existem e acabam contribuindo com a limitação do acesso à justiça no Brasil.
O papel desempenhado pelos tratados internacionais de direitos humanos no mundo atual é

de extrema importância e já não é possível negar que os direitos previstos nestes documentos
são de ordem obrigatória e devem ser respeitados e devem ser aplicados por todos os opera-
dores jurídicos.
Assim, como garantidor da ordem constitucional e da correta aplicação dos preceitos jurídicos,
o Poder Judiciário deve estar em sintonia com as disposições contidas nestes instrumentos
internacionais. Da mesma forma os bons advogados devem aplicar em seu dia a dia as lições
contidas nesses documentos para sempre garantir, de forma ampla, os direitos de seus clien-
tes.
Mas nem sempre ocorre de forma tranquila a utilização das disposições contidas no instru-
mento estrangeiro, devido a diversos fatores e entre eles se destaca a questão da formação
em Direito Internacional, tanto para juízes quanto para advogados, que se mostra deficiente,
conforme se demonstrará a seguir.
Toma-se por base, a pesquisa realizada em 2005, sob o título: “Direitos Humanos e justiciabi-
lidade: pesquisa no Tribunal de justiça do Rio de Janeiro”74, que, apesar de ser relativamente
antiga, demonstra de forma clara as dificuldades encontradas quanto a aplicação de tratados
internacionais nas decisões proferidas pelo Judiciário.
O trabalho em tela realizou uma pesquisa com 225 varas e em 26 câmaras cíveis e criminais,
com o envio de questionário aos julgadores e aos desembargadores e visava conhecer as for-
mas de aplicação do Direito Internacional nas decisões, qual a formação dos magistrados em
74 Cunha, José Ricardo (2005), Direitos humanos e justiciabilidade: pesquisa no Tribunal de justiça do Rio de Janeiro. Sur.
Revista Internacional de Direitos Humanos, Dec. 2005.
56
Direito Internacional e qual a concepção que tais magistrados tinham sobre o Direito Interna-
cional. Os resultados são preocupantes e demonstram a falta de preparo dos magistrados nas
questões que envolvam direitos humanos e a aplicação de tratados internacionais ratificados
pelo Brasil.
Com relação à formação acadêmica, a pesquisa apurou que 84% dos juízes informaram que
não tiveram uma formação, uma disciplina, que incluísse questões de Direitos Humanos, sen-
do que nas respostas positivas apenas 4% cursaram uma disciplina de forma obrigatória e em
12%, de forma opcional.
A prática dos ensinamentos de Direitos Humanos também foi verificada e somente 6% dos
magistrados estiveram engajados, de forma particular, em algum tema relacionado aos Di-
reitos Humanos. Tais constatações, levam ao entendimento de que os magistrados não com-
preendem a dimensão atual e a importância que os Direitos Humanos possuem. Já nos anos
de 2000, o Secretário Geral das Nações Unidas, Kofi Annan no “Relatório do Milênio”75, se
referia ao Direitos Humanos:
É agora amplamente aceito que o sucesso econômico depende em grande medida da
qualidade do governo de que o país possui. Um bom governo compreende a garantía
do Estado de Direito, instituições estatais eficazes, transparência e responsabilização na
gestão dos assuntos públicos, respeito pelos direitos humanos e participação de todos
os cidadãos nas decisões que afetam as suas vidas. Embora possa existir controvérsia
quanto às formas mais apropriadas que devem assumir, não podem existir dúvidas
quanto à importância destes princípios.
Ao não compreender o papel que os Direitos Humanos possuem na defesa dos cidadãos, os
preceitos contidos no preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos do Homem são feridos
já que é papel do Estado garantir os direitos ali expostos “[…] é essencial a proteção dos direi-
tos do Homem através de um regime de direito, para que o Homem não seja compelido, em
supremo recurso, à revolta contra a tirania e a opressão [...]”76.
Quer dizer que os cidadãos somente estarão em pleno gozo dos seus direitos se, efetivamen-
te, estiverem garantidos nos ordenamentos jurídicos de cada país. Significa ainda que não
basta estarem previstos, é preciso garantir a aplicação prática e cotidiana de tais direitos.
75 ONU - A/54/2000. “We the Peoples: the Role of the United Nations in the Twenty-First Century” Report of the Secretary.
Item 84. Disponível em: http://www.un.org/en/events/pastevents/pdfs/We_The_Peoples.pdf. acesso em 20. Mai. 2016.
76 Disponível em: http://www.humanrights.com/pt/what-are-human-rights/universal-declaration-of-human-rights/arti-
cles-01-10.html. acesso em 10.mai.2016.
57
Desta forma, o Poder Judiciário e seus operadores, incluindo-se os advogados, devem se empen-
har em bem empregar as normas de Direitos Humanos sejam eles advindos da esfera nacional
ou internacional. Isto somente ocorrerá se tais atores estiverem familiarizados com as regras
contidas no ordenamento jurídico nacional e aquelas contidas nos instrumentos internacionais
ratificados no Brasil.
Mas, não são todos os magistrados que compreendem o real papel dos Direitos Humanos no
seu labor jurisdicional, ao proferir as sentenças já que, quando questionados sobre a caráter dos
direitos humanos, 7,6% dos magistrados afirmaram serem “valores sem aplicabilidade efetiva”,
34,3%, dos inqueridos afirmaram que os direitos humanos constituiriam “princípios aplicados
na falta de regra específica” e 54,3% dos juízes consideraram “regras plenamente aplicáveis”.
Os dados apresentados, sobre os 54,3%, demonstram uma certa consciência sobre o papel dos
direitos humanos, mas a falta de preparo dos juízes, como demonstrado, leva a aplicação defei-
tuosa de tais disposições às decisões proferidas. Sobre os 34,3%, é possível verificar o papel sub-
sidiário que os Direitos Humanos desempenham nas decisões quando, na verdade, deveriam
ser considerados e aplicados em todas as questões relacionadas ao tema. Por fim, o percentual
de 7,6% demonstra uma deficiência importante na formação dos magistrados e o evidente pre-
juízo aos cidadãos nas decisões que versaram sobre Direitos Humanos.
Evidente, também, o desconhecimento sobre a vinculação dos Estados quando da ratificação

dos instrumentos internacionais, já que, se em vigor e ratificado pelos representantes estatais,
os mesmos vinculam aqueles, sendo obrigatória sua aplicação e não se admite que as partes tra-
tantes se recusem a aplicar as disposições mediante a afirmativa de que o seu “direito nacional”
versa o contrário. São obrigações internacionais assumidas e por isso não podem ser afastadas.
Sobre os sistemas de proteção instituídos pela ONU e pela OEA, a pesquisa demonstrou que
59% dos magistrados possuem conhecimento superficial e 20% informaram que desconhecem
o funcionamento dos sistemas de proteção, ou seja, apenas 21% conhecem efetivamente os
sistemas.
Mas, os dados mais preocupantes e que demonstram a total deficiência quanto ao conhecimen-
to dos magistrados sobre os tratados internacionais, encontram-se na última parte do estudo
desenvolvido no estado de Rio de Janeiro e estão expostos na figura 8.
Conforme se pode observar, na média, 71,6% dos magistrados entrevistados não utilizam nen-
hum tratado internacional em suas decisões. Tal número demonstra que apesar dos esforços
empreendidos pelos organismos internacionais na busca de se estabelecer uma consciência bá-
58
sica e mínima sobre a necessária aplicação dos tratados e sobre os Direitos Humanos, a grande
maioria dos juízes pesquisados não aplicam os instrumentos internacionais ratificados.
Para o este estudo, que trata principalmente sobre a Convenção Americana de Direitos Huma-
nos, o Pacto de San José da Costa Rica, os dados revelam que 66% dos juízes não aplicam os
dispositivos da referida Convenção. Isto quer dizer que na prática, muitas decisões não são ba-
seadas no instrumento e, novamente, o prejuízo para as partes se torna evidente, limitando de
forma considerável o acesso a uma ordem jurídica mais justa.
Portanto, é necessário um esforço extra para a melhoria da formação dos juízes em matérias de
Direitos Humanos para que, por consequência, possam aplicar os tratados internacionais de for-
ma abrangente em suas decisões. Não é outo o entendimento exposto pelo “Alto Comissariado
das Nações Unidas para os Direitos Humanos” em publicação que busca evidenciar o papel dos
juízes e dos advogados em matéria de Direitos Humanos:77.
A formação e educação contínuas dos juízes na área das normas nacionais e internacionais
de direitos humanos são essenciais para que estas normas se tornem uma realidade com
significado a nível interno. Sem tal formação, a realização dos direitos humanos será
uma ilusão. O Comité dos Direitos do Homem tem vindo, por diversas vezes, a salientar
a importância de garantir a formação em direitos humanos dos juízes, outros juristas e
funcionários responsáveis pela aplicação da lei.
Da mesma forma, os advogados devem estar preparados para a aplicação dos tratados na defesa
de seus clientes desde a proposição da demanda já que para seu efetivo reconhecimento pelas
cortes superiores, STF e STJ, é necessário que os tratados sirvam de base para as teses de defesa
propostas, conforme o entendimento do STF: STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO:
ARE 945952 DF - DISTRITO FEDERAL 0003914-33.2011.4.05.840078 e STF - RECURSO EXTRAOR-
DINÁRIO COM AGRAVO : ARE 785663 MT 79.
77 ONU, Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos (2003), Direitos Humanos na Administração da
justiça MANUAL DE DIREITOS HUMANOS PARA JUÍZES, MAGISTRADOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO E ADVOGADOS, Nova
Iorque, pp. 109.
78 “Acesso à justiça - alegada violação dos princípios constitucionais, do Pacto de São José da Costa Rica, do Pacto de Di-
reitos Políticos da ONU, da Declaração Universal dos Direitos Humanos, somente foi referida por ocasião do recurso
especial, não podendo, portanto, ser conhecida, sob pena de supressão de instância. Demostra a falta de preparo dos ad-
vogados em relação ao conhecimento de direito internacional.” Disponível em: http://stf.jusbrasil.com.br/jurispruden-
cia/322876377/recurso-extraordinario-com-agravo-are-945952-df-distrito-federal-0003914-3320114058400. acesso
em 10.mai.2016..
79 Ademais, quanto à alegação de contrariedade ao art. 5º, caput, e incs. II, XXXV, da Constituição, e ao art. 8º, item 1, do
Pacto de San José da Costa Rica, verifica-se que os dispositivos não foram objeto de debate e decisão prévios no Tribunal
de origem, tampouco foram opostos embargos de declaração com a finalidade de comprovar ter havido, no momento
processual próprio, o prequestionamento. Disponível em: http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24935854/recurso-
extraordinario-com-agravo-are-785663-mt-stf acesso em 10.mai.2016.
59
Tal entendimento ainda pode ser comprovado quando realizamos uma consulta no site do
Supremo Tribunal Federal ao conjugarmos os termos: “Pacto de San José da Costa Rica” com
“Acesso à justiça”, tendo sido encontrados quatro julgados que se referiam ao art. 5, XXXV
da Constituição Federal e menção a artigos do Pacto. Contudo, todas as decisões levaram ao
indeferimento dos pedidos, por não estarem bem invocados nas petições, os artigos do ins-
trumento internacional80.
Conclusões
Do presente estudo pode-se concluir o Brasil tem empregue forças, ao menos do ponto de vis-
ta formal, para que o acesso à justiça, seja realizado. O Brasil possui uma legislação bastante
completa, que abarca a proteção do direito de acesso à justiça na sua mais ampla concepção.
Apesar de não possui em sua Constituição um dispositivo que mencione diretamente o direi-
to de acesso à justiça, o seu art. 5, XXXV cuidou de prever que: “a lei não excluirá da apreciação
do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, que como aludido ao longo do trabalho é de-
nominado atualmente de princípio de acesso à justiça. Se outrora, defendia-se que o referido
art. 5, XXXV dispunha somente sobre o direito de alguém propor uma ação perante o judiciá-
rio; a jurisprudência, ao longo do tempo, sedimentou o entendimento que outros meios de
solução de controvérsias, desde que respeitando os princípios da autonomia da vontade e da
autodeterminação, também são consideradas formas de assegurar o acesso à justiça.
Levando em conta às três ondas renovatórias de acesso à justiça tratados por Cappelletti e Gar-
th, base teórica deste estudo, pode-se afirmar que o Brasil abrange em seu sistema jurídico
a proteção destes três pilares: 1) possui um sistema que assegura assistência gratuita aos hi-
possuficientes, tendo atualmente como um dos seus principais agentes a defensoria pública;
2) dá proteção aos interesses coletivos e difusos, a exemplo da proteção do consumidor, meio
ambiente, entre outros; 3) incentiva os meios complementares de resolução de controvérsias,
por meio de legislação específica e implementação de políticas públicas.
Ao lado da proteção formal do acesso à justiça, o Brasil possui ações e políticas públicas que
tentam assegurar a implementação destes direitos. Estas ações abarcam não só medidas prá-
ticas para assegurar este acesso, mas também medidas informativas na tentativa de viabilizar
o conhecimento sobre os direitos que possuem os cidadãos. Dentro destas práticas, existem
projetos importantes que visam a atender as particularidades de parcela da população, como
80 Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?Q=pacto+de+san+jose+%22acesso+%C3%A0+ju

sti%C3%a7a%22&idtopico=T10000002. acesso em 14/03/2016.
60
as ribeirinhas e indígenas. Outros projetos, tentam proteger os vulneráveis e/ou hipossufi-

cientes, como no projeto justiça itinerante e proteção específica às mulheres.
Neste ponto, pode-se afirmar que o Brasil possui uma legislação, que do aspecto formal é
inclusiva, e possui ações importantes que tentam minimizar os problemas de acesso à jus-
tiça. Entretanto, pergunta-se: será que, por exemplo, o programa Mapa de acesso à justiça
ou consumidor.gov, atinge a toda população brasileira? Será que toda população brasileira
possui acesso à internet ou é devidamente alfabetizado para poder fazer uma pesquisa online
a respeito de seus direitos e o lugar mais pertinente para requerer sua proteção? Será que a
defensoria pública está instalada em todos os rincões do Brasil, principalmente, onde a popu-
lação mais necessita de sua atuação?
Este foi o intuito desta pesquisa, compreender as lacunas do acesso à justiça no país, visando
compreender o porquê de o Brasil ainda possuir problemas para efetivar o acesso à justiça
material e eficiente à sua população, apesar de possuir uma legislação avançada e de políticas
públicas importantes.
Conclui-se que as desigualdades sociais, culturalmente persistentes no Brasil, ainda conti-

nuam sendo um percalço na implementação do acesso à justiça no Brasil. A legislação federal
prevê o acesso à justiça de maneira formal, mas não abrange as necessidades específicas de
cada região, que acabam tendo índices de maior ou menor acesso equiparados aos menores
ou maiores índices de educação/riqueza.
O Poder Judiciário, da maneira que tradicionalmente está previsto, não dá respostas efetivas
à população de maneira geral, pois além de dar tratamento desigualitário à população, a or-
ganização jurídica não respeita o princípio da duração razoável do processo, prevista no Pacto
e pela Emenda Constitucional n. 45. Isto pode ser percebido na análise jurisprudencial reali-
zada na pesquisa, em que grande parte dos casos levados à Corte Interamericana de Direitos
Humanos (âmbito internacional) ou ao Supremo Tribunal Internacional (em âmbito interno)
tratam do ferimento ao art. 8, I da Convenção Americana de Direitos Humanos (ou Pacto de
San José da Costa Rica), por não tardar a dar a prestação jurisdicional adequada e satisfatória,
em tempo hábil, para o qual deveria estar preparado o Poder Judiciário. Isto pode ser cons-
tatado nos Casos Ximenez Lopes; Garibaldi e Guerrilha do Araguaia levados perante à Corte
Interamericana e, em ao menos, 64 julgados levados ao Supremo Tribunal Federal brasileiro.
Do ponto de vista internacional principalmente, analisando a aplicação efetiva do Pacto de

San José da Costa Rica, pode-se afirmar que, o Brasil fez modificações significativas na sua
61
Constituição para se adequar aos conflitos textuais ou omissos que existiam em relação à Con-
venção Americana, como foi o caso da inclusão da duração razoável do processo no seu art. 5.
A jurisprudência também modificou seu entendimento, dando proteção mais extensiva aos
indivíduos quando o texto da Convenção Americana era mais benéfico do que o texto Cons-
titucional, como no caso do depositário infiel. No caso do depositário infiel, houve a modifi-
cação, inclusive, da Súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal. Isto porque, ao adotar
a teoria monista nacionalista, a Constituição é considerada hierarquicamente superior aos
tratados internacionais. Desta forma, também influenciado por discussões jurisprudenciais
sobre o impacto do Pacto de San José da Costa Rica no Brasil, foi concedido o status de supra-
legal à Convenção Americana e, pela importância deste instrumento no âmbito nacional, foi
incorporado ao texto constitucional o parágrafo 3 do art. 5, prevendo que, a partir de 2004, os
tratados internacionais que versem sobre Direitos Humanos e aprovados por quórum qualifi-
cado, terão status de Emenda Constitucional.
Sendo assim, percebe-se que, apesar de, do ponto de vista da hierarquia das leis, haver a pre-
visão de que a Constituição está “acima” dos tratados, hoje, o sistema jurídico brasileiro viabi-
liza, tanto em âmbito legislativo quanto jurisprudencial, que o Pacto de San José seja incor-
porado, ao menos do ponto de vista formal, na sua totalidade. Sendo assim, com as mudanças
significativas ocorridas ao longo dos anos, ao adotar nossa Constituição, consequentemente
está se adotando as diretrizes do Pacto, porquanto a Constituição abordou, no âmbito legisla-
tivo ou jurisprudencial, as questões conflitivas enfrentadas perante à Convenção Americana.
Com relação aos estandartes mínimos de acesso à justiça (art. 1, 8 e 25 do Pacto), a grande
maioria das previsões já haviam correspondente no dispositivo constitucional brasileiro.
Desta forma, percebe-se que, no Brasil, talvez por adotar a teoria monista nacionalista, ou
mesmo pela cultura jurídica de “esquecimento” dos juristas de que os tratados também fa-
zem parte do nosso sistema jurídico, a menção do Pacto, em petições perante o Poder Judi-
ciário, fica muito aquém do que poderia ser mencionado. Isto, de certa forma, influencia na
relativamente baixa produção jurisprudencial de referências ao Pacto de San José, pois este já
acaba sendo recepcionado pelos dispositivos constitucionais mencionados, “hierarquicamen-
te superior” ao Pacto.
Mas analisando-se a jurisprudência, ainda se constata que, parte da jurisprudência que trata
dos estandartes mínimos de acesso à justiça, vai no sentido de afastar a análise dos disposi-
tivos da Convenção por não ter sido alegada em Primeira Instância. Portanto, os juristas só se
lembram do Pacto quando “batem às portas” das Cortes Superiores de justiça. Mesmo assim,
62
percebe-se que grande parte dos estandartes mínimos de acesso à justiça têm sido observa-
dos, pois a Constituição, como mencionado anteriormente, recepcionou as previsões dos arts.
1, 8 e 25 do Pacto no seu texto legal.
Avaliando-se os estandartes mínimos de acesso à justiça (art. 1, 8 e 25 da Convenção) nos

casos brasileiros levados à Corte Interamericana de Direitos Humanos, percebe-se que estas
garantias são, na sua maioria, asseguradas pelo Estado Brasileiro, salvo o já mencionado art.
8, I da Convenção cujo não cumprimento é reticente.
Conclui-se, ainda, que o Brasil adota uma concepção ampla de acesso à justiça, sendo um
dispositivo constitucional em categoria de Direito Fundamental, previsto no art. 5, XXXV da CF.
Esta concepção ampla também é evidenciada pela jurisprudência, que concedeu a interpre-
tação ao texto “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”,
de que o acesso à justiça deve ser compreendido para além do acesso ao Poder judiciário, mas
também o vê como acesso aos meios alternativos/adequados de solução de controvérsias,
como se pode observar no Caso MBV x Resil.
De todo o exposto, pode-se constatar que, além do Poder Judiciário não conseguir dar respos-
ta ao grande número de demandas que chegam ao seu conhecimento, ele é acometido de
problemas pontuais de cunho regional, que faz que o diagnóstico de acesso à justiça seja mais
complexo devido às dimensões continentais e os problemas de disparidade socioeconômica
do país. Soma-se a esses fatores uma cultura da sociedade de litigar em juízo todas as vezes
que um conflito é estabelecido, preterindo a tentativa de pôr fim ao litígio de forma pacífica.
Por conta desse panorama, surge a necessidade de repensar o modelo existente e a inevitável
constatação da necessária busca por soluções que possam apresentar melhores resultados
nas questões de tempo e eficiência. Assim, acesso à justiça deve compreender não apenas a
proteção aos economicamente menos privilegiados, embora grande parte da atenção dos es-
tudos deste acesso deva estar voltada a esses indivíduos. acesso à justiça deve estar associado
à ideia de facilitação de acesso aos meios de proteção igualitária, inclusive regionais, preocu-
pando-se com a segurança jurídica das decisões dada a todos que procuram uma prestação
jurisdicional. Prestação esta que deve ser feita de maneira célere, econômica, de qualidade
e efetiva.
Por fim, conclui-se que, há um longo caminho a ser percorrido no Brasil e muitos problemas
para serem resolvidos. Apesar das instituições, dos direitos, dos princípios e todo aparato le-
gislativo implantado desde a promulgação da Constituição Federal da República Federativa
63
do Brasil de 1988, os problemas persistem conforme o exposto e nos fazem refletir sobre a
eficiência do acesso à justiça.
Considera-se, como primeira perspectiva, formas mais eficazes para dar resposta imediata
aos problemas de acesso à justiça, no âmbito interno, que foram diagnosticados ao longo
deste estudo, por meio do fortalecimento do uso de métodos complementares de soluções de
controvérsias, levando em consideração às particularidades regionais de cada Estado. Tendo
em vista que esta medida além de tratar de maneira efetiva e personalizada cada conflito,
também ajudaria a resolver outro problema recorrente: a resposta tardia do Poder Judiciário
na entrega da tutela jurisdicional.
O estímulo ao uso dos meios adequados de solução de controvérsias deveria ser previsto em
todos os Cursos de Direito, como forma de viabilizar que os operadores do Direito modifi-
quem sua maneira combativa para uma maneira cooperativa de resolução de controvérsias.
Este estímulo também proporcionaria o desenvolvimento de capacidades de as pessoas resol-
verem seus problemas como agentes ativos na construção do processo da gestão de conflitos.
Visto que, na maioria das vezes, as partes, os verdadeiros interessados e impactados pelas
decisões proferidas no Poder Judiciário, são peças olvidadas nos processos judiciais. Para tan-
to, a melhor divulgação dos métodos consensuais, tais como mediação e conciliação, deve ser
medida não apenas legislativa, mas como verdadeiro projeto de mudança cultural, evitando
que a cultura da sentença continue perdurando no país.
Como perspectiva final, do ponto de vista das lacunas percebidas em âmbito internacional,
defende-se um aprimoramento das disciplinas de Direito Internacional, desenvolvimento nos
cursos de direito de disciplinas relacionadas aos Direitos Humanos e Direito Internacional,
bem como, cursos internacionais a serem desenvolvidos pela Organização dos Estados Ameri-
canos (OEA) com a mesma temática. Tais iniciativas devem ser desenvolvidas visando a formar
operadores do Direito conscientes da importância da menção dos Tratados Internacionais em
petições internas e juízes mais conscientes da importância dos Direitos internacionalmente
constituídos, tendo em vista os Tratados serem parte de nossa legislação, atitude que estimu-
laria uma produção jurisprudencial mais densa, principalmente ao que se refere, à Convenção
Americana de Direitos Humanos e, com certeza, elevaria os níveis de acesso à justiça.
64
Anexo – Figuras
Figura 1- IDH
Fonte: Atlas do Desenvolvimento Humano no Brasil 2013.
Figura 2 – INAJ X IDH
Fonte: Atlas de acesso à justiça 2014.
65
Figura 3 – Número de varas nas regiões mais pobres
Figura 4 – Renda “per capita” daqueles que buscaram

e não buscaram resolver seus conflitos.
Fonte: Conselho Nacional de justiça – CNJ
66
Figura 5 – Escolaridade daqueles que buscaram

não não buscaram resolver seus conflitos.
Fonte: Panorama de acesso à justiça, 2004 a 2009.
Figura 6 – Escolaridade e os motivos de buscar o judiciário.
67
Figura 7 – Renda daqueles que não buscaram o Judiciário.
Fonte: Panorama de acesso à justiça, 2004 a 2009
Figura 8 – Dados sobre o conhecimento dos entrevistados dos tratados internacionais
Não
Não Frequentemente Raramente
Utiliza o instrumento internacional nas suas decisões? respondeu
utilizo % % %
%
74,0 5,0 19,0 2,0

Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos?
75,0 3,0 20,0 2,0

Pacto Internacional dos Direitos Econômicos. Sociais e Culturais?
66,0 9,0 24,0 1,0

Convenção Americana de Direitos Humanos?
Protocolo de San Salvador? 67,0 5,0 26,0 2,0
Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de discriminação

75,0 8,0 15,0 2,0
racial
Convenção para a Eliminação de toda Forma de discriminação contra a
73,0 8,0 17,0 2,0
mulher
Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e erradicar a violência
73,0 8,0 17,0 2,0
contra a mulher
Convenção Interamericana para Prevenir e punir a tortura 73,0 10,0 16,0 1,0
Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou penas cruéis,

73,0 11,0 14,0 2,0
desumanos e degradantes
Convenção sobre os Direitos da Criança? 68,0 12,0 18,0 2,0
Convenção Interamericana para a Eliminação de todas as Formas de

71,0 10,0 18,0 1,0
discriminação contra as pessoas portadoras de deficiência
Média % 71,6 8,1 18,5 1,7
Fonte: elaboração dos autores.
68
Mônica de Melo / Joao Vitor Cardoso / Konstantin Gerber / Pp. 69-118
Acesso à justiça no Brasil: legislação,

jurisprudência e análise comparativa com o
sistema interamericano de direitos humanos
Mônica de Melo1 / Joao Vitor Cardoso2 / Konstantin Gerber3
Resumen: Este estudio investiga el derecho de acceso de justicia en perspectiva comparada

con el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, con el fin de consolidar un contenido
común de dicho derecho en América Latina. En este sentido, recorre la jurisprudencia del Su-
premo Tribunal Federal (STF Supremo Tribunal Federal en Portugués) y del Superior Tribunal
de Justicia (STJ Superior Tribunal de justiça en portugués), buscando casos que demuestren
el acceso de justicia como política de Estado. Por ejemplo, las políticas públicas que buscan la
eliminación de la violencia contra la mujer o aquellas relacionadas con las uniones homoafec-
tivas, que surgen después de la tutela de casos individuales. Este trabajo revela estándares
interamericanos para corroborar un acervo común del sistema regional de protección de los
derechos humanos, desde una mirada crítica, para que podamos detectar los avances, retro-
cesos y desafíos que debemos enfrentar.
Palabras-clave: acceso de justicia; estándares interamericanos; jurisprudencia; políticas

públicas.
1 Defensora Pública do Estado de São Paulo e Professora de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP, onde integra o grupo de pesquisa Direito, Discriminação de Gênero e
Igualdade. Membro da Associação Brasileira dos Constitucionalistas Democratas – ABCD, Co-Coordenadora do Curso de
Especialização em Direito Constitucional da PUC/SP e Doutoranda em Direito Constitucional na PUC/SP. E-mail: monica-
[email protected]
2 Graduado em Direito pela PUC-SP, onde integra o grupo de pesquisas em direitos fundamentais. Pesquisador do PIBIC-
CEPE (até 2012), do CNPQ (até 2013) e do NETI-USP. Advogado em São Paulo. E-mail: [email protected]
3 Advogado Consultor em São Paulo, mestre e doutorando em filosofia do direito, PUC SP, onde integra o grupo de pesqui-
sas em direitos fundamentais. Professor convidado do COGEAE em direito internacional dos direitos humanos. E-mail:
[email protected]
69
1. Aportes iniciais para um conteúdo comum de acesso à justiça na

América Latina
Somos testemunhas oculares de um continente desigual, violento e em permanente busca por

superar sistemas políticos autoritários. Na América Latina, a redemocratização evidenciou de-
mandas políticas e sociais antes reprimidas. Pressões por mais transparência, direitos e partici-
pação social. Deste movimento emergiu a demanda social por acesso à justiça4.
Cançado Trindade a respeito do recurso rápido, simples e eficaz do art. 25 da Convenção Ameri-
cana de Direitos Humanos, Decreto 678 de 1992 (CADH), afirma tratar-se de uma garantía judi-
cial de origem latino-americana, posto que prevista primeiramente na Declaração Americana de
Direitos e Deveres do Homem de 19485. Nesses termos, entende que a presunção de inocência
e a possibilidade de uma pessoa submeter uma causa a uma autoridade judicial imparcial e
competente corresponde a um princípio geral de direito, com a consequente proibição de dene-
gação de justiça6-7. Trata-se de uma interpretação ampla do devido processo legal, relacionando-
o com o direito de acesso à justiça.
Na América Latina, a expressão acesso à justiça aparece, por primeira vez, no caso Castillo Pe-
truzzi vs Perú, relacionando-se sua violação com o desrespeito às garantias do devido processo
legal previstas no art. 8 da CADH8. A discussão gira em torno dos arts. 1.1, 2, 8 e 25 da Convenção
Americana, variando entre interpretações extensivas e mais restritas9.
Para países como o Brasil, que atualmente convive com índices altíssimos de letalidade poli-
cial10, de maior número de desaparecimentos forçados em tempos de democracia do que da
4 Nesse sentido: “O movimento universal de acesso à justiça foi, por várias décadas, manifestação importante de novo
enfoque tanto da ciência jurídica quanto da reforma legislativa em muitos países do mundo”. Cappelletti, Mauro (1994),
“Os Métodos Alternativos de Solução de Conflitos no Quadro do Movimento Universal de acesso à justiça” Revista de
Processo, vol. 74 (Abr - Jun). São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1994, p. 82.
5 Corte IDH, Caso “Instituto de Reeducación del Menor” vs Paraguay, sentencia de 2 de septiembre de 2004, párr. 27, Voto
Razonado del Juez A.A. Cançado Trindade
6 Ibid. Párrs. 25, 26
7 Na doutrina, distingue-se denegação de justiça do desafio à justiça, entendendo-se o primeiro conceito por não-ob-
tenção de decisão em um prazo razoável; e, o segundo, por sentença manifestamente contrária ao direito. Cf. Arroyo,
César Landa y Fanego, Coral Arangüena & Mc-Gregor, Eduardo Ferrer (2012), “El derecho al debido proceso”, Roca, El
diálogo entre los sistemas Europeu & Americano de Derechos Humanos, Javier García & Fernández, Pablo Antonio &
Santolaya, Pablo & Canosa, Raúl (Editores), Civitas, Thomson Reuters, Pamplona, p. 323.
8 Alvarado, Paola Andrea Acosta (2007), El derecho de acceso a la justicia en la jurisprudencia interamericana, Bogotá,
Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, p. 16
9 Ibid. P. 10
10 Vide: Possas, M.T. y Dias, C.N. & Jesus, M.G.M. de & Natal, A & Ruotti, C (2015) “A prática de execuções na região metro-
politana de São Paulo na crise de 2012: um estudo de caso”, Revista Brasileira de Segurança Pública 9, pp. 160-179.
70
própria ditadura11, é de vital importância atentar-se para os julgados da Corte Interamericana

que enfocam casos de obstrução de justiça, sobre omissões estatais em investigar e punir, corres-
pondentes à cumplicidade para ocultar fatos, bem como o paradeiro das vítimas12.
De modo a lançar indagações iniciais sobre o que considerar por um acervo regional de acesso à
justiça, o próprio juiz Cançado Trindade sugeriu que:
“efectivamente, la protección judicial (art. 25) y las garantias judiciales (art. 8º) forman
conceptualmente un todo organico, y conforman el rule of law en una sociedad democrática.
Los recursos efectivos ante las instâncias judiciales nacionales competentes (el habeas corpus, el
amparo en la mayoría de los países latinoamericanos, el mandado de segurança en Brasil, entre
otros, todos ellos en el sentido del artículo 25 de la Convención Americana) deben ejercerse
en el marco, y según los princípios, del debido proceso legal (consignados en el art. 8º de la
Convención)”13
Perguntar-se sobre um acervo regional latino-americano para o acesso à justiça exige partir dos
chamados standards mínimos em direito internacional de direitos humanos, para, em segundo
momento, confrontarmos com os problemas, jurídicos e sociais de nossos países14. Por evidente
que o sistema interamericano não representa todos os problemas vividos em nossa região, mas
pode ser considerado “uma boa caixa de ressonância desses problemas”15.
É de se reconhecer o impacto do sistema interamericano no Brasil16. Em decorrência dos casos

submetidos à Comissão Interamericana, foram significativas as transformações institucionais,
pois segundo Flávia Piovesan: os casos de violência policial foram determinantes para a adoção
da Lei 9.299 de 1996, estabelecendo-se a transferência da justiça militar para a justiça comum
do julgamento de crimes dolosos contra a vida cometidos por policiais militares; os casos envol-
11 Araújo, Fábio (2015), “Poder desaparecedor. Livrar-se de corpos foi tática de repressão na ditadura e mantém-se nas
práticas de milicianos, traficantes e policiais”, Revista de História da Biblioteca Nacional ano 11, n. 121, pp. 60-63
12 Para o chamado episódio conhecido como “crimes de maio”, envolvendo varias execuções de civis, em maio de 2006, a
Procuradoria-Geral da República solicitou Incidente de Deslocamento de Competência ao Superior Tribunal de justiça,
de modo que as investigações sejam federalizadas, diante da inércia das autoridades estaduais.
13 Alvarado, 2007, p. 60.
14 Como refere Willis Santiago Guerra Filho estribado em Max Salomon, Theodor Viehweg, Tércio Sampaio Ferraz Jr e Esser:
“O objeto da ciência jurídica não seria propriamente normas, mas sim os problemas que a elas cabe viabilizar a solução”
Cf. Guerra Filho, Willis Santiago (2007), Teoria processual da Constituição, São Paulo, RCS, p. 23.
15 Ver CIDH, El acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales. Estudio de los están-
dares fijados por el sistema interamericano de derechos humanos, 7 de setembro de 2007, p. 1, disponível em: http://
www.cidh.org/pdf%20files/ACCESO%20A%20LA%20JUSTICIA%20DESC.pdf acesso em: 14 de junho de 2016.
16 Vale referir o contexto em que emergiu o sistema interamericano de proteção dos direitos humanos. Na época em que
foi elaborado o futuro tratado da Convenção Americana, a (OEA) era sarcasticamente conhecida como ninho de ditaturas.
Assim, se, por um lado, o sistema europeu nasceu de democracias querendo mostrar que os seus signatários eram dife-
rentes das ditaduras do bloco comunista, por outro, o sistema interamericano surge no bojo de uma verdadeira liga de
ditaduras, a camuflar-se como se democracias fossem.
71
vendo tortura e desaparecimento forçado, para a adoção da Lei 9.140 de 1995, que estabeleceu
indenização para familiares de mortos e desaparecidos políticos; o caso de discriminação contra
mãe adotiva diante de decisão do STF que negou licença gestante para a mãe adotiva, para a
aprovação da Lei 10.421 de 2002, com extensão do direito de licença maternidade; e o caso de
violência doméstica, que resultou na aprovação da Lei 11.340 de 2006 (Lei Maria da Penha)17.
Ainda que se argumente por “um constitucionalismo regional”18 ou até pela defesa de um
“constitucionalismo transformador”19, é preciso sempre atentar para o fato de que o direito é
um fenômeno ideológico20. É preciso ter consciência da extrema crise orçamentária por que
passa a Comissão Interamericana, do mesmo modo atentar para a falta de formação em direito
internacional por parte de nossos juízes que compõem, todavia, um Poder Judiciário marcada-
mente conservador. Pois, não levar tais fatos em consideração seria adotar postura demasiado
formalista, positivista, para não dizer, idealista, próprio de um constitucionalismo de quimera e
de conservação.
Reconhecem-se as transformações decorrentes do sistema interamericano, nada obstante, per-

manecem os desafios. Pois, não se pode ignorar que nos casos envolvendo condenações ao
Brasil na Corte Interamericana, o Estado brasileiro pouco ou nada faz em termos de investigar
e punir ou, ainda, com relação aos programas de reforma institucional, apenas cumprindo, em
parte, com as determinações de reparação pecuniária e publicação das sentenças21.
2. Parâmetros interamericanos de acesso à justiça
Em primeiro lugar, cumpre trazer reflexão acerca da “técnica dos standards de direitos
humanos”22 em face do direito constitucional que, segundo José Joaquim Gomes Canotilho,
17 Piovesan, Flávia (2015), “Sistema interamericano de proteção dos direitos humanos: impacto, desafios e perspectivas à
luz da experiência brasileira.” Acosta Alvarado, Paola Andrea & Nuñez Poblete, Manuel (Coord.) El margen de apreciación
en el sistema interamericano de derechos humanos: proyecciones regionales y nacionales, México, Unam, pp. 147-148.
18 Ibid. P. 143
19 Vide: Vilhena, Oscar & Baxi, Upendra & Viljoen, Frans (editors) (2013), Transformative constitutionalism: comparing the
ápex courts of Brazil, India and South Africa, Pretoria University Law Press, Pretoria: 2013
20 Garbellini Carnio, Henrique. Direito e ideologia: o direito como fenômeno ideológico. Panóptica. Revista Eletrônica
Acadêmica de Direito, pp. 95-107, disponível em: http://www.panoptica.org/seer/index.php/op/article/view/87 acesso
em 14 de junho de 2016.
21 Cf. Zilli, Marcos (2015), Direito à verdade e justiça de transição nos países do cone sul: de 2012 a 2015, Seminário de 24
de agosto de 2015, Faculdade de Direito do Largo São Francisco, Universidade de São Paulo.
22 Canotilho, José Joaquim Gomes (2006), “Métodos de proteção de direitos, liberdades e garantias”, Direito Penal Espe-
cial, Processo Penal e Direitos Fundamentais. Visão Luso-Brasileira. José de Faria Costa & Marco Antonio Marques da Silva
(Coord.), São Paulo, Quartier Latin, p. 141
72
consiste em uma “combinação de hard law e soft law, de imposições de vinculatividade e de

apelos a regras de ética política, nacional e internacional”23.
Pretende-se percorrer as noções de acesso à justiça no sistema interamericano como direito,

garantía e serviço24, sem prejuízo de menção a standards do sistema ONU, dado que pelo art.
29 da CADH, desde o caso concreto, é possível eleger a norma mais favorável ao indivíduo.
Paola Andrea Acosta Alvarado identifica haver interpretações extensivas de acesso à justiça
nos julgados interamericanos que conjugam os arts. 1.1, 2, 8 e 25, de modo a ir além de um
recurso para proteção de direitos humanos, compreendendo ações judiciais, administrativas,
mecanismos de solução de controvérsias, para não dizer, o próprio aparato estatal; e outras,
mais restritivas, que enxergam o art. 25, como recurso efetivo e o art. 8, como o meio para seu
devido processo25. Sinaliza que até o final dos anos 90, a Corte Interamericana interpretava
os arts. 8 e 25 como garantía de recurso efetivo e devido processo, passando a conjugar com
o art. 1.1, e que, a partir do caso Cantos vs Argentina, em 2002, relacionou o direito de acesso
à justiça com o direito de ser ouvido26-27. A expressão “acesso à justiça” associada ao art. 8.1
consta do parágrafo 50 deste caso, com o entendimento de que as medidas que dificultem
o acesso dos indivíduos aos tribunais e que não estejam justificadas pela necessidade de
administração da justiça devem ser consideradas contrárias à CADH28. Por sua vez, o respeito
ao princípio do juiz natural relacionado ao art. 8.1 está no parágrafo 161 do Caso Petruzzi vs
Perú29.
Quanto às obrigações de respeito, garantía e adaptação do ordenamento jurídico dos arts. 1.1
e 2, a interpretação alarga-se para abranger o correto funcionamento da justiça.
23 Ibid. P.143
24 Não se desconhecem as críticas procedentes de María Sofía Sagues que afirma que o acesso à justiça não se resume a
uma questão de qualidade ou eficiência do serviço de justiça. Sagues, María Sofia (2008), “El acceso a la justicia en el
sistema interamericano de protección de derechos humanos. Proyección en la jurisdicción constitucional”, Mac-Gregor,
Eduardo Ferrer & Lelo de Larrea, Arturo Zaldívar (Coord.) La ciencia del derecho procesal. Tomo VIII, México, Unam, Marcial
Pons, pp. 601- 603, disponível em: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2562/27.pdf acesso em: 14 de junho de
2016.
25 Alvarado, 2007, p. 10.
26 Ibid. Pp. 15-17.
27 Não desconhecemos a amplitude a que se dá ao termo “direito de ser ouvido” na Corte Interamericana. Para uma noção
abrangente, vide: Salmón, Elizabeth & Blanco, Cristina (2012). El derecho al debido proceso en la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Lima, Instituto de Democracia y Derechos Humanos, Pontifícia Universidad
Católica del Perú, pp. 107-250, disponível em: http://idehpucp.pucp.edu.pe/images/publicaciones/derecho_al_debi-
do_proceso_en_jurisprudencia_de_corte_interamericana_ddhh.pdf, acesso em: 14 de junho de 2016.
28 Ikawa, Daniela Ribeiro & Kweitel, Juana & Mattar, Laura Davis, 2008. “Convenção Americana sobre Direitos Humanos
(1969) Pacto de San José de Costa Rica”, Piovesan, Flávia (Coord.). Código de direito internacional dos direitos humanos
anotado. São Paulo, DPJ, p. 1211
29 Ibíd. 1222.
73
No caso Massacre de Pueblo Bello vs Colombia, há a interpretação do direito a um recurso

efetivo e a garantias judiciais relacionado com o direito à verdade, ao direito das vítimas de
exigir do Estado mecanismos suficientes de investigar e sancionar as violações de direitos
humanos, para além do direito à reparação civil30.
Quando se está a escrever sobre correto funcionamento de justiça, deve-se atentar para o
que ficou determinado em Campo Algodonero: a implementação de programas dirigidos a
funcionários para a superação de estereótipos socioculturais sobre as mulheres e realização
de programa educacional para superação da situação de discriminação das mulheres31. O en-
frentamento da violência contra a mulher não é só uma questão de investigar e punir, mas
também de educação não-sexista e de alteração dos padrões culturais discriminatórios de
modo a se enfrentar a cultura machista32.
Em Barrios Altos vs Perú, no parágrafo 43, consignou-se que os Estados tem o dever de tomar
as “providencias de toda índole” para que ninguém seja subtraído da proteção judicial e do
direito a recurso simples e eficaz33.
Ao se interpretar os arts. 8 e 25 da CADH conjuntamente com os arts. 1 e 2, inferimos a noção

das garantias institucionais34, ou, noutro dizer, é preciso também compreender o acesso à
justiça como a adequada provisão de serviços de justiça, o que também deve significar que
estes não sejam discriminatórios.
O direito a um tratamento igual perante os tribunais ou qualquer outro órgão que administre
justiça também está previsto no art. 5 a) da Convenção pela Eliminação de todas a as formas de
discriminação étnico-racial (Decreto 65.810/69). Ainda que o direito à igualdade perante os
30 Ibíd. P. 65.
31 Tramontana, Enzamaria (2013), “Discriminación y violencia de género. Aportes del sistema interamericano de derechos
humanos”, Direitos Humanos, democracia e integração jurídica: emergência de um novo direito público. Piovesan, Flávia
& Bogdandy, Armin Von & Morales, Mariela, Rio de Janeiro, Elsevier, p. 482
32 Para um conceito de violência contra a mulher, vide: Teles, Maria A & De Melo, Monica. O que é violência contra a mulher.
São Paulo, Brasiliense: 2002.
33 Alvarado, 2007, p. 28.
34 “(...) Especialmente para uma Teoria da Constituição de caráter processual, há que se destacar a dimensão garantística
dos direitos fundamentais, onde se situam aqueles direitos constitucionais de caráter processual, como são as garantias
fundamentais e os chamados remédios constitucionais, e também as chamadas garantias institucionais, que tanto po-
dem ser garantias de instituições, de caráter publicístico e, mesmo estatal (judiciário, legislativo etc.), como garantias de
institutos, privatístico, a exemplo da família ou a imprensa” Cf. Guerra Filho, 2007, p. 80. Cumpre referir, igualmente, a
noção de garantais constitucionais gerais de José Afonso da Silva, como a rigidez constitucional, a separação dos pode-
res e a imparcialidade dos órgãos jurisdicionais. Afonso da Silva, José (2001). Curso de Direito Constitucional Positivo.
Malheiros, São Paulo, p. 415
74
tribunais se refira a procedimentos em primeira instância e não aborde o direito de apelação

ou recursos35, entendemos importante sua consagração como direito anti-discriminatório.
O direito de ser ouvido também está previsto na Convenção Internacional dos Direitos das
Crianças (Decreto n. 99.710/1990), art. 12, 2, pois “(...) se proporcionará à criança, em par-
ticular, a oportunidade de ser ouvida em todo processo judicial ou administrativo que afete
a mesma, quer diretamente quer por intermédio de um representante ou órgão apropriado
(...)”.
No Pacto de Direitos Civis e Políticos em seu artigo 14, “b” e “d” assegura-se que toda pessoa
acusada de um delito tem direito a comunicar-se com defensor de sua escolha e de ter um
defensor designado ex-ofício gratuitamente, se não tiver meios para remunerá-lo36.
O artigo 8º, item 2, “d” e “e” da CADH prevê que toda pessoa acusada de delito tem o direito
de ser assistida por defensor de sua escolha e o direito irrenunciável de ser assistida por um
defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o
acusado não se defender ele próprio nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela
lei. O direito de ser assessorado por um advogado relacionado ao art. 8 está no parágrafo 117
do Caso Comunidade Indígena Yakye Axa vs Paraguai37.
Tem-se: a Resolução 2656 de 2011 da (OEA) que reconhece a importância de um modelo

público (oficial) de garantía de acesso à justiça; a Resolução 2714 de 2012 que defende um
modelo oficial de Defensoria Pública como garantía do acesso à justiça das pessoas em si-
tuação de vulnerabilidade; a Resolução 2801 de 2013 que recomenda a necessidade de au-
tonomia e independência funcional na atuação dos defensores públicos; a Resolução 2821
de 2014 que destaca e reconhece os Estados Membros que alcançaram autonomia funcional,
financeira, administrativa na garantía do acesso à justiça apoiando o trabalho que vem desen-
volvendo os defensores públicos oficiais dos Estados do Hemisfério; o Informe de 1997 sobre
a situação dos direitos humanos no Equador que pontuou que no sistema atual os litigantes
que não tem meios para contratar os serviços de um advogado de sua escolha devem esperar
até que haja um defensor público disponível e se essas pessoas tem que esperar frequente-
mente por longos períodos para terem acesso à justiça isto vai claramente contra a Convenção
35 Cf. Observação Geral n. 32 sobre o art. 14 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, ONU, Comitê de Direitos
Humanos, 90º período de seções, Genebra 9 a 27 de julho de 2007.
36 Sobre a abrangência do direito a ter um defensor para além da justiça criminal ver: Da Rocha, Amélia Soares (2013).
Defensoria Pública; fundamentos, organização e funcionamento. São Paulo, Atlas, pp. 30 e ss.
37 Ikawa & Kweitel & Mattar, 2008, p. 1221
75
Interamericana; e o Informe n. 66 de 2006, no caso Simone Diniz vs Brasil38, na Comissão

Interamericana que destacou a situação de certos setores sociais que atravessam processos
estruturais de desigualdade e exclusão e se veem, consequentemente, impossibilitados de
acessar à justiça: casos das pessoas em situação de vulnerabilidade, cabendo ao Estado prover
serviços legais gratuitos39.
Em termos de jurisprudência obrigatória, tenhamos em mira a Opinião Consultiva n. 11/90 da

Corte Interamericana de Direitos Humanos que se refere à necessidade de se remover obstácu-
los no acesso à justiça que se originam na posição econômica das pessoas, em caso em que a
condição de indigente de determinada pessoa que não lhe permitiu o esgotamento dos recur-
sos internos por ausência de defesa técnica, por não poder arcar com os custos necessários; e a
Opinião Consultiva 18/03, em que a Corte se referiu expressamente ao dever estatal de prover
serviços de assistência jurídica gratuita (serviço público gratuito de defesa legal).
3. Direito de acesso à justiça na legislação brasileira e na doutrina
A Constituição Federal de 1988 trouxe uma série de direitos constitucionais fundamentais re-
lacionados direta ou indiretamente ao acesso à justiça. É de se notar que no regime jurídico
brasileiro a Constituição é norma hierarquicamente superior a todas as demais, havendo ainda
previsão de sua rigidez, bem como do Supremo Tribunal Federal (STF) como guardião de seu
status de norma superior. Ademais, as normas constitucionais que tratam do acesso à justiça fa-
zem parte do rol de direitos e garantias individuais, sendo vedada emenda à Constituição que
tenda a aboli-los. São chamadas de cláusulas pétreas vez que não estão sujeitas a eliminação
ou diminuição pelo Poder Constituinte Reformador ou Derivado, o que demonstra a relevância
da configuração jurídica do direito de acesso à justiça no Brasil.
Previu a Constituição o acesso ao Poder Judiciário de todos aqueles que tenham um direito
violado ou ameaçado de ser violado e garantiu aos pobres e vulneráveis o direito de assistência
jurídica integral e gratuita para, em condições de igualdade, acessarem a justiça.40 Neste caso
38 Segundo Luís Roberto Barroso: “Por mais respeito que mereçam os relatórios da Comissão, que certamente gozam de
grande força persuasiva, o seu cumprimento como regra não é obrigatório, diferentemente do que ocorre com as decisões
da Corte” Barroso, Luís Roberto (2014), “Vinculação de Estado-Membro pelo Direito Internacional. Reflexões acerca do
cumprimento de Recomendações oriundas da Comissão Internacional de Direitos Humanos da OEA”, Direito internacional
na Constituição, Cicco Filho, Alceu José & Velloso, Ana Flávia Penna & Teixeira Rocha, Maria Elizabeth Guimarães, São Paulo,
Saraiva, p. 438.
39 Cf. De Melo, Monica (2015), Modelo público de prestação de assistência jurídica gratuita como garantía do direito de
acesso à justiça nacional e internacional das pessoas em situação de vulnerabilidade: análise do caso brasileiro a partir da
jurisdição constitucional, XII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, 16 a 18 septiembre, no prelo.
40 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
76
se previu também, na Constituição, a política pública necessária à sua realização consistente

na instituição pública do Sistema de justiça, nomeadamente, a Defensoria Pública41.
Entretanto, é de se ressaltar que essa política passou a ter assento constitucional em 1988,
portanto é a instituição mais jovem do Sistema de justiça e ainda a mais precária, sofrendo
com a falta de estrutura e investimento por parte dos poderes públicos Federal e estaduais.
Em virtude da novidade e do que se requer, em termos de investimento público, muitos as-
pectos da instituição como autonomia orçamentária, administrativa e independência funcio-
nal, têm sido questionados no STF. Em virtude desse quadro, em 2014 foi aprovada a Emenda
80 inserindo a necessidade de se atender à demanda efetiva por acesso à justiça dos mais
pobres e vulneráveis em até oito anos, a fim de que em todas as unidades jurisdicionais do
Brasil tenham defensores públicos, começando-se pelas regiões com maiores índices de ex-
clusão social e adensamento populacional.
Concomitantemente a essas menções expressas do direito de acesso à justiça se previu uma

série de direitos constitucionais fundamentais que expressam várias garantias judiciais a se-
rem invocadas após o acesso ao Poder Judiciário. Dessa forma, são direitos constitucionais
fundamentais o devido processo legal; o contraditório; a ampla defesa, com os meios e recur-
sos a ela inerentes; a duração razoável do processo e os meios que garantam celeridade em
sua tramitação; vedação de juízo ou tribunal de exceção; que ninguém será processado nem
sentenciado senão pela autoridade competente42.
Importante ressaltar, por fim, que a Constituição Federal de 1988 possui um extenso rol de
direitos fundamentais ligados à proteção da liberdade e aplicáveis mais diretamente ao pro-
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
(...)
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito;
LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;
41 Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe,
como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direi-
tos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral
e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal. (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 80, de 2014)
42
LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e
ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
(...)
LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004);
77
cesso penal que se correlacionam com o acesso à justiça tal qual vem sendo compreendido
pelo Poder Judiciário Brasileiro e pela Corte Interamericana de Direitos Humanos43.
No âmbito da legislação infraconstitucional, alguns marcos jurídicos merecem ser destacados

no que diz respeito ao acesso à justiça. Em relação ao acesso à justiça dos pobres e vulneráveis,
a Lei Complementar Federal 80/94 prevê a sua orientação jurídica e defesa em todos os graus;
utilização de mecanismos de solução extrajudicial de conflitos como mediação, conciliação, ar-
bitragem e técnicas de administração e composição de conflitos; atendimento interdisciplinar;
defesa de direitos individuais homogêneos, coletivos e difusos; representar e postular junto aos
sistemas internacionais de proteção de direitos humanos; acompanhamento de inquéritos cri-
minais; visitas e inspeções em estabelecimentos prisionais e de internação de adolescentes;
participação em conselhos definidores e propositores de políticas públicas das áreas relativas à
sua atuação; educação em direitos dentre tantas outras. Observa-se que a atuação da Defensoria
Pública em relação ao acesso à justiça vai muito além do mais restrito acesso ao Poder Judiciário.
A lei de benefício de assistência judiciária (Lei 1.060 de 1950) permite que, mediante declaração
de pobreza, seja requerido isenção de custas e taxas judiciárias, ainda que as pessoas estejam
sendo representadas por advogados particulares, o que permite redução dos custos de acesso
ao Poder Judiciário.
Há ainda a Lei de Mediação (Lei 13.140 de 2015); a Lei Maria da Penha (Lei 11.340 de 2006),
que dispõe de dispositivos específicos para acesso à justiça da mulher em situação de violência
doméstica; a Lei de Juizados Especiais Cíveis e Criminais (Lei 9.099 de 1995), que permitem
acesso à justiça para pequenas causas ou de menor complexidade ou crimes de menor potencial
ofensivo, sem a necessidade de se estar representado por advogado; e nosso novo Código de
Processo Civil de 2015 (“CPC/15”), que traz inúmeras inovações que privilegiam a efetividade da
jurisdição bem como mecanismos reforçadores do dever de fundamentação nas sentenças (Lei
13.105 de 2015), dentre outras, que preveem dispositivos específicos para grupos vulneráveis,
como a prioridade de tramitação de processos de idosos (Estatuto do Idoso, Lei 10.741 de 2003),
ações afirmativas para acesso à justiça (Estatuto da Igualdade Racial, Lei 12.288 de 2010), adap-
tações e recursos de tecnologia assistida para pessoas com deficiência (Estatuto da Pessoa com
Deficiência, Lei 13.146 de 2015), bem como as que disciplinam os processos coletivos (Lei 7.347
de 1985 e Lei 8.078 de 1990).
43 Como ser inadmissível no processo, as provas obtidas por meios ilícitos, art. 5º, inc. LVI, CF, dentre outras garantias pe-
nais constitucionais, como por exemplo a presunção de inocência até o transito em julgado, LVII, a decretação de prisão
ordem fundamentada de autoridade judiciária ou flagrante delito, LXI, o direito de comunicação imediata da prisão ao
juiz competente e à família do preso, LXII, o direito à informação ao preso de seus direitos, LXIII e a liberdade provisória,
quando a lei assim admitir com ou sem fiança, LXVI.
78
No ponto, quanto ao Código de Processo Civil de 2015, vale referir algumas questões possivel-
mente problemáticas inerentes ao tratamento da “audiência de conciliação ou de mediação”
como parâmetro de mecanismo alternativo de solução de conflitos adotado pelo novo diploma
processual brasileiro.
O conceito de justiça contido no direito de acesso à justiça foi aos poucos abandonando a ideia
de que esta se encontra somente na jurisdição, e, portanto, o direito de acesso à justiça hoje é
muito mais amplo que somente acessar o Poder Judiciário.
Destarte, enquanto o Código Processual Civil de 1973 não realizava quaisquer menções à “auto-
composição”, à mediação ou à conciliação, o diploma processual de 2015 fá-lo dezenas de vezes.
Com efeito, a mediação e a conciliação, em meio aos demais métodos de resolução de conflitos,
tornaram-se instrumentos de política pública garantidores do acesso à justiça44.
Vale dizer, conforme o CPC/15, o réu não mais é citado para se defender nos autos, mas para
comparecer a uma audiência prévia de autocomposição. Nesse sentido, seu art. 334 preceitua
que “se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência
liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência
mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antece-
dência” (Grifamos).
Portanto, a audiência de conciliação ou de mediação é previa e obrigatória à tramitação da de-

manda judicial, desde que seu objeto não seja vedado à autocomposição, exigindo que as par-
tes enunciem expressamente seu desejo de não realizar dita audiência, caso em que o prazo
para contestar passará a correr a partir do protocolo do pedido de cancelamento da audiência de
conciliação ou de mediação.
Ademais, segundo dispõe o artigo 334, parágrafo 11, a autocomposição da lide reclama homo-
logação por sentença do respectivo termo de transação. Tal ato decisório consubstancia-se em
título executivo judicial (Art. 515, inciso II), o que, além de configurar um estímulo ao seu uso,
é um potente sinal de sua executoriedade. Por outro lado, ao demandar sua homologação,
apresenta um alto nível de dependência em face ao sistema de justiça, o que gera questio-
namentos quanto à sua efetividade como medida de descongestionamento da via judicial.
De forma mais branda do que é imposto em países como Colômbia, onde a tentativa de con-
ciliação é requisito de procedibilidade da ação, e Chile, onde a mediação familiar é uma exi-
44 É nesse sentido que determina de modo mandatório que “os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual
de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de
programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição” (Art. 165, CPC/15).
79
gência prévia ao início do processo para algumas matérias de família, o art.694 do CPC/15, no
capítulo dedicado às “ações de família”, preceitua que: “nas ações de família, todos os esforços
serão empreendidos para a solução consensual da controvérsia, devendo o juiz dispor do auxilio
de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação”.
É interessante mencionar, ainda, que o novo Código de Processo Civil, no artigo 334, parágrafo
7º, permite que a audiência seja feita por meio eletrônico, quando for justificável e haja dispo-
nibilidade técnica no juízo.
Os serviços poderão ser prestados por câmaras privadas45 ou estatais; neste último caso, com
a possibilidade de realização por servidores públicos46. O conciliador e o mediador receberão
pelo seu trabalho remuneração prevista em tabela fixada pelo tribunal, conforme parâmetros
estabelecidos pelo Conselho Nacional de justiça (Art. 169), contudo, seria conveniente que as
remunerações dos mediadores e conciliadores estivessem associadas à obtenção do acordo. Fi-
nalmente, o procedimento de mediação ou conciliação obrigatória é gratuito para aqueles que
não podem custeá-lo.
No tocante à sua obrigatoriedade, a doutrina está dividida. Parte dos autores considera que não
seria oportuno, e até mesmo contraditório, que o autor tivesse que comparecer a uma audiência
de composição contrária à sua vontade. Contudo, analisando o novo Código de Processo Civil,
constata-se que a não realização da audiência possui como requisito o fato de “ambas as partes
manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual”. Para tanto, determina-
se que “o autor deverá indicar, na petição inicial, seu desinteresse na autocomposição, e o réu
deverá fazê-lo, por petição, apresentada com 10 (dez) dias de antecedência, contados da data
da audiência”. Em que pese afirmar claramente em inicial que não deseja a autocomposição, o
autor será obrigado a comparecer a um ato voltado a esse propósito, sob pena de responder por
ato atentatório à dignidade da justiça. Um exemplo prático pode nos esclarecer acerca da impor-
tância deste dispositivo: se o autor, ao chegar a uma audiência de mediação ou conciliação, é re-
cebido com um discurso inicial que o convence dos benefícios de permanecer, em um contexto
que lhe dê confiança, possibilitando-lhe narrar sua versão do conflito livremente e gerar opções
de solução, estabelecendo um vínculo dialógico em uma conversa produtiva que conserva ou
melhora sua relação com a outra parte, certamente aquele irá perceber as vantagens de resolver
45 Art. 167, caput: “Os conciliadores, os mediadores e as câmaras privadas de conciliação e mediação serão inscritos em ca-
dastro nacional e em cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal, que manterá registro de profissionais
habilitados, com indicação de sua área profissional”.
46 Art. 167, § 6o: “O tribunal poderá optar pela criação de quadro próprio de conciliadores e mediadores, a ser preenchido
por concurso público de provas e títulos, observadas as disposições deste Capítulo”.
80
o conflito de maneira colaborativa e muito provavelmente aprenderá a posicionar-se de forma

distinta caso emerja um novo conflito.
Por comissões diferentes terem elaborado a Lei de Mediação (Lei 13.140/2015) e o CPC/15,
grandes desafios deverão ser enfrentados pela mediação e pela conciliação nesse novo con-
texto. Zulmar Duarte, por exemplo, pontua o seguinte conflito: o art. 334 do Novo CPC previu
a obrigatoriedade da audiência de conciliação e mediação, salvo quando a autocomposição
não for possível ou quando ambas as partes expressamente manifestarem “consenso quan-
to ao dissenso47”. Contudo, o autor afirma que quanto à mediação judicial, a disposição do
CPC/15 é inócua, pois a audiência de mediação, de acordo com os arts. 3.º e 27 da Lei da
Mediação, é obrigatória e desconsidera a manifestação de vontade das partes, conformando
um requisito de procedibilidade da ação que tem por fim aculturar a população sobre o uso
dos mecanismos alternativos de solução de conflitos.
Em sentido amplo, a expressão “acesso à justiça” indica o direito do cidadão de ter seus con-
flitos resolvidos de forma pacífica48. A literatura apresenta, em geral, dois enfoques sobre o
acesso à justiça, um relacionado a toda forma de solução pacífica de conflitos sociais e a outra
relacionada à aplicação do direito estatal, correspondendo a um acesso a instituições do siste-
ma de justiça, na distribuição de um serviço público.
Na doutrina portuguesa, a garantía de acesso aos tribunais é considerada um princípio es-

truturante do Estado de Direito, sendo compreendida também como um “direito à proteção
jurídica através dos tribunais”49. José Joaquim Gomes Canotilho relaciona o direito à tutela ju-
risdicional com o direito a uma decisão em prazo razoável e mediante um processo equitativo,
correspondente a uma garantía institucional conectada com o dever de garantía jurisdicional
a cargo do Estado. O processo justo vem relacionado com o “direito de obter uma decisão
fundada no direito”50.
47 Duarte, Zulmar (2016), A difícil conciliação entre o Novo CPC e a Lei de Mediação, disponível em: http://jota.uol.com.
br/a-dificil-conciliacao-entre-o-novo-cpc-e-a-lei-de-mediacao acesso em: 25.10.2016
48 Gross Cunha, Luciana (2008), Juizado Especial, São Paulo, Editora Saraiva, Direito GV, p. 5
49 Canotilho, J.J. Gomes (1998), Direito constitucional e teoria da Constituição, Coimbra, Almedina, pp. 447-448.
50 Para o autor o direito de acesso aos tribunais é concebido em dupla dimensão: como direito de defesa ante os tribunais e
contra atos dos poderes públicos; e direito de proteção do particular através do Estado diante da violação de direitos por
terceiros. Ibid., p. 451-4.
81
Em obra monográfica sobre o tema, Alves de Souza relaciona o acesso à justiça aos princípios
da igualdade; do juiz natural; da inafastabilidade do poder judiciário; do devido processo le-
gal; da publicidade dos atos processuais; da fundamentação das decisões judiciais; do duplo
grau de jurisdição; da duração razoável do processo; e da efetividade das decisões51.
Christiano Augusto Menegatti, ao comentar o acesso à justiça, relaciona o art. 5º, incs. XXXV e
LXXIV da Constituição Federal com o art. 8, itens 6 e 7 da Convenção Americana52. Dos princí-
pios e garantias do acesso à justiça depreende haver os seguintes significados: ampla admis-
são de pessoas e causas ao processo (universalidade de jurisdição); devido processo legal;
princípio do contraditório; participação em diálogo para uma solução justa “capaz de eliminar
todo resíduo de insatisfação”53.
Consultando-se os autores do direito constitucional54, cumpre referir dois entendimentos

sobre o inciso XXXV do art. 5º (a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito): um de que o princípio é dirigido ao legislador, que não pode, por meio
de lei, delimitar o âmbito de atuação do Poder Judiciário55, este identificado como “inafasta-
bilidade de controle judicial” e como “prerrogativa do Poder Judiciário”, o que significa não
reduzir a possibilidade do direito de ação, que é o direito ao processo justo56; de que se trata
de “expressão do princípio da proteção judicial efetiva”57 e que guarda relação com o duplo
grau de jurisdição e a duração razoável do processo, neste caso preocupado não somente
com o acesso, mas com as garantias processuais cabíveis após o acesso; e ainda aquele que
nomina de “princípio da proteção judiciária”, tida como “principal garantía dos direitos subje-
tivos”, fundada no princípio da separação dos poderes e relacionada com a independência e
imparcialidade do juiz, com o princípio do juiz natural e com o direito de ação e de defesa58.
51 Reproduzimos o sumário de: Alves de Souza, Wilson (2011), acesso à justiça. Salvador, Dois de julho, pp. 18-20.
52 Menegatti, Christiano Augusto (2011), O jus postulandi e o direito fundamental de acesso à justiça, São Paulo, LTR 75,
pp. 44-45
53 Idem, p. 42
54 Como o tema tem assento constitucional todos os manuais e cursos de direito constitucional acabam o enfrentando em
maior ou menor profundidade.
55 Tavares, André Ramos (2009), Curso de Direito Constitucional, São Paulo, Ed. Saraiva, p. 694. No mesmo sentido: Bulos,
Uadi Lammego (2008), Curso de Direito Constitucional. São Paulo, p. 484; Ferreira Filho, Manoel Gonçalves (2015),
Curso de Direito Constitucional, São Paulo, Ed. Saraiva, p. 315; Araújo, Luiz Alberto Davi & Serrano, Vidal Nunes Júnior.
(2011), Curso de Direito Constitucional. Ed. Verbatim, p. 209; Bastos, Celso. (1999), Curso de Direito Constitucional, São
Paulo, Ed. Saraiva, 20ª ed., p. 213. Moraes, Alexandre. (2009), Curso de Direito Constitucional, São Paulo, Ed. Atlas, p. 83.
56 Idem, p. 697
57 Mendes, Gilmar Ferreira & Gonet Branco, Paulo Gustavo (2015), Curso de Direito Constitucional, Saraiva, São Paulo, pp.
401-405.
58 Afonso da Silva, José (2011), Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo, Malheiros, p. 431.
82
Anteriormente à Constituição de 1988, a doutrina dividia-se entre os que também entendiam

se tratar, como Seabra Fagundes, de dispositivo dirigido ao poder legislativo e outros, como
Frederico Marques, por obrigação de tutela jurisdicional e princípio do juiz natural e Ada Pe-
llegrini Grinover, por direito de ação e devido processo legal59.
Tanto na doutrina quanto na jurisprudência nacional é consagrada a expressão cunhada por

Kazuo Watanabe de “acesso à ordem jurídica justa”, correspondente a uma “justiça imparcial,
contraditória, dialética, cooperatória” que possibilite às partes sustentar suas razões e pro-
duzir suas provas, com acesso à informação, à orientação jurídica e aos meios alternativos de
solução de conflitos60.
Cabe destacar a doutrina de Ana Paula de Barcellos, que, em nosso ordenamento, dá um

passo além ao entender o acesso à justiça como componente do princípio constitucional da
dignidade da pessoa humana, como sendo parte de seu núcleo básico, denominado mínimo
existencial, ao lado da saúde, educação e assistência aos desamparados. Menciona a autora
a necessidade de acesso físico ao Judiciário, elencando os obstáculos do custo e da desinfor-
mação, relacionando aí com a assistência jurídica gratuita. Divide o acesso à justiça em três
categorias: (i) acesso do ponto de vista jurídico; (ii) questões relacionadas ao acesso físico; e
(iii) acesso jurídico da pretensão material61.
Relacionando o direito de acesso à justiça como indispensável ao exercício pleno da prerro-

gativa fundamental da liberdade humana e do respeito à igualdade jurídica de todos os ci-
dadãos, temos Cleber Francisco Alves que considera o acesso à justiça como um direito de ca-
ráter primordialmente civil e não propriamente um direito social62. Diego Martinez Fervenza
Cantoario compreende o acesso à justiça como “condição da efetiva paridade de armas entre
as partes em juízo”, daí porque a necessidade de atuação da Defensoria Pública63. Outros-
59 Watanabe, Kazuo (1980), Controle Jurisdicional e Mandado de Segurança contra atos judiciais, São Paulo, RT, pp. 28-30.
60 Ada Pellegrini Grinover citado por Marinoni, Luiz Guilherme (1992), O acesso à justiça e os institutos fundamentais do
direito processual, Tese de Doutorado, São Paulo, Pontifícia Universidade Católica, p. 23.
61 Barcellos, Ana Paula de (2002), A eficácia jurídica dos princípios constitucionais. São Paulo, Rio de Janeiro, Renovar, pp.
293-296.
62 E justifica tal entendimento assinalando que na “medida em que o Estado assumiu o monopólio da prestação jurisdicio-
nal e criou para desempenhar essa função todo um aparato burocrático dotado de extrema complexidade e sofisticação,
passa a ter a obrigação de assegurar a cada pessoa a possibilidade real e efetiva de não ser prejudicada na defesa de seus
direitos e interesses legítimos em razão da insuficiência de recursos econômicos para custear as despesas inerentes ao
acionamento dessa máquina estatal. Do contrário o Estado estaria favorecendo indevida discriminação entre as pessoas,
na medida em que os mais ricos poderiam violar impunemente os direitos fundamentais dos mais pobres”. Alves, Cleber
Francisco (2006), justiça para todos! Assistência jurídica gratuita nos Estados Unidos, na França e no Brasil, Rio de Janei-
ro, Lumen Juris, p. 38.
63 Cantoario, Diego Martinez Fervenza (2014), “O acesso à justiça como pressuposto da paridade de armas entre os litigan-
tes no processo civil”, Temas aprofundados. Defensoria Pública. Vol. 2. Aluísio Iunes Monte Ruggeri Ré & Gustavo Augusto
83
sim, Fernanda Tartuce entende a hipossuficiência como uma das espécies de vulnerabilidade,
como vulnerabilidade econômica, desenvolvendo o conceito de vulnerabilidade processual64.
Este é um conceito correlato ao de isonomia processual65, como veremos em análise jurispru-
dencial, sobretudo, para casos de inversão do ônus da prova.
De se remarcar a seguinte distinção conceitual: a assistência jurídica corresponde à orientação

jurídica ao hipossuficiente (em juízo ou fora dele); a assistência judiciária, o serviço de postu-
lação em juízo; e a justiça gratuita, a isenção de custas e despesas66. A gratuidade da justiça
para pessoas físicas e jurídicas tem previsão específica no atual Código de Processo Civil (Lei
13.105 de 2015), contando também com disciplina do pagamento de perícias67.
Existem: o conceito de pobre definido pelo Poder Executivo, por meio de decretos presiden-
ciais, para fins de assistência social68; outro conceito é o do necessitado juridicamente, para
fins de assistência judiciária69.
De acordo com o art. 134 da CF/88, cabem às Defensorias a defesa e orientação jurídica dos
necessitados, devendo-se ter em conta que as diversas defensorias públicas estaduais e a
Defensoria Pública da União possuem critérios distintos para definir quem é o necessitado70.
Amélia Soares da Rocha71 ao tratar do tema de acesso à justiça e da necessidade de superação

dos obstáculos, parte dos estudos já clássicos de Mauro Cappelletti e Brian Garth bem como
de Boaventura de Sousa Santos, para apontar que a instituição Defensoria Pública seria capaz
de atender aos grandes desafios, pois sua maior experiência com o Direito possibilita-a mel-
Soares dos Reis (Orgs.), Salvador, Juspodium, p. 351
64 Tartuce, Fernanda (2012), Igualdade e vulnerabilidade no processo civil, Rio de Janeiro, Gen, Forense, p. 184
65 Barbosa, Rafael Vinheiro Monteiro & Maia, Maurilio Casas (2014) “Isonomia dinâmica e vulnerabilidade no direito pro-
cessual civil”, Revista de Processo ano 39, vol. 230, São Paulo, RT, p. 352
66 Tartuce, Fernanda & Dellore, Luiz (2014), “Gratuidade da justiça no novo CPC”, Revista de Processo vol. 236, São Paulo, RT,
p. 309.
67 O que não exclui o debate da possibilidade perícias independentes para vítimas de violência policial, conforme Projeto
de Emenda Constitucional n. 325 de 2009, que desvincula a perícia criminal das polícias, tornando-a uma instituição
independente.
68 O Brasil conta com uma Lei do Fundo de Erradicação da Pobreza (LC 111 de 2001), com a Lei Nacional de acesso à Alimen-
tação (Lei 10.689 de 2003), Lei 10.219/01 (Bolsa-Escola); Lei 9.533/97 (Apoio a municípios com programas de renda
mínima); Lei 10.836/2004 (Bolsa-Família); e Lei Orgânica da Assistência Social (Lei 8.742/93). Cf. Gerber, Konstantin
(2016). O que devemos saber sobre orçamento da Defensoria, 1 de março, JOTA, disponível em: http://jota.uol.com.
br/o-que-devemos-saber-sobre-o-orcamento-da-defensoria-publica acesso em: 14 de junho de 2016.
69 Lei 1.060 de 1950.
70 Romeu, Luciana Campanelli & Passamani, Marcelo & Zago, Mariana Augusta dos Santos & Groterhorst, Rebecca (2014),
“Análise crítica dos critérios utilizados pela defensoria para a definição do necessitado nos termos do artigo 134 da Cons-
tituição”, Temas aprofundados, Defensoria Pública, vol. 2, Ré, Aluísio Iunes Monte Ruggieri & Dos Reis, Gustavo Augusto
Soares, Salvador, Editora Juspodium, p. 183.
71 Da Rocha, 2013, pp. 52-57.
84
hor planejamento do litígio, economia de escala por ser litigante habitual, diluição dos riscos
da demanda por um número maior de casos, testar estratégias com determinados casos, etc.
Algumas saídas apontadas pela literatura para a falta de acesso à justiça são: garantía públi-
ca de assistência jurídica (Defensoria Pública), mais processos coletivos (ação civil pública)
e simplificação dos procedimentos de justiça, o que pode significar processos mais simples
e rápidos ou vias alternativas ao processo, como é o caso da mediação72, que também vem
sendo utilizada pelas Defensorias Públicas em variados casos, como os de moradia, educação
e de saúde.
Por fim, em caráter complementar, há de se referir a chamada “advocacia popular”73 junto

a movimentos sociais e as estratégias de litígio estratégico, como foi o caso da atuação da
sociedade civil no acesso a medicamentos para a epidemia HIV-AIDS74. Exemplo mais recente
de litigância estratégica foi o caso em que se determinou à Prefeitura de São Paulo que elabo-
rasse um plano de construção de creches75.
4. Parâmetros de acesso à justiça do sistema interamericano em face

da Constituição Brasileira
Há, sem dúvida, correspondência entre os incisos do art. 5º da CF76 com o art. 8º da CADH,
porém isso não significa necessariamente que os tribunais brasileiros façam esta relação.
No Supremo Tribunal Federal, prevaleceu a doutrina da supralegalidade dos tratados interna-

cionais (Recurso Extraordinário, RE 466.343), aplicando-se o direito internacional por meio do
bloco de constitucionalidade, em caso em que se considerou ilícita a prisão civil de depositá-
rio infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito, em face do art. 7º, n. 7 da CADH77. Em
72 Bueno de Moraes, Ana Carvalho Ferreira (2009). A defensoria pública como instrumento de acesso à justiça. São Paulo,
Mestrado em Direito, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, pp. 20-25, disponível em: http://www.sapientia.
pucsp.br/tde_busca/arquivo.php?Codarquivo=9495Acesso em: 28 de novembro de 2015.
73 Dentre as muitas iniciativas, pode-se mencionar a Rede Nacional de Advogadas e Advogados Populares (RENAP).
74 Vieira, Marcela Fogaça & Reis, Renata (2010), “Litigância estratégica em direitos humanos – a atuação da sociedade civil
no acesso a medicamentos no Brasil”, justiça e direitos humanos: experiências de assessoria jurídica popular, Frigo, Darci
& Prioste, Fernando & Escrivão Filho, Antonio Sérgio (Orgs), Curitiba, Terra de Direitos, pp. 61-83
75 Figueiredo, Marcelo & Gerber, Konstantin (2014) Right to education in Brazil, 18 de setembro, Blog IACL, disponível em:
https://iacl-aidc-blog.org/2015/01/06/19/ acesso em: 5 de junho de 2016.
76 Destacamos do Art. 5º os incisos: LVII (ninguém será considerado culpado até o transito em julgado de sentença penal
condenatória); LXIII (direito de permanecer calado, ser informado de seus direitos e ser assistido por advogado); LIII
(ninguém será processado senão pela autoridade competente); LIV (ninguém será privado da liberdade ou de seus bens
sem o devido processo legal); LV (contraditório e ampla defesa aos litigantes em processo, judicial ou administrativo).
77 “Ementa: Prisão Civil. Depósito. Depositário infiel. Alienação fiduciária. Decretação da medida coercitiva. Inadmissibilida-
de absoluta. Insubsistência da previsão constitucional e das normas subalternas. Interpretação do art. 5º, inc. LXVII e §§
85
caso posterior envolvendo a prisão civil de depositário infiel, pelo entendimento de hierar-
quia constitucional de tratados internacionais do Relator para o Acórdão, o Min. Celso Mello
(Habeas Corpus, HC 96.772), o STF valeu-se da interpretação judicial como mutação constitu-
cional para aplicar a cláusula pro persona, em observância ao art. 29 da Convenção Americana
de Direitos Humanos, o que também se nomina de “princípio da máxima eficácia”78. De modo
geral, cumpre dizer que o STF quando aplica o direito internacional combina com outros arti-
gos da Constituição.
O STF invocou jurisprudência da Corte Interamericana em caso envolvendo a invalidação de

processo criminal em face de civil na justiça militar (HC 109.544), mas ainda assim na con-
dição de reforço argumentativo ou como tendência do direito comparado e dentro do que se
chama de bloco de constitucionalidade, posto que combinado com o art. 5º, LIII, CF79, porque
o raciocínio do STF é da hierarquia da Constituição, colocando os tratados internacionais de
direito humanos em status infraconstitucional e supralegal80-81.
Não há por parte do STF a adoção da doutrina do controle de convencionalidade82. Em debate,

o Min. Celso de Mello chegou a mencionar a expressão “convencionalidade”, mas isso não
1º, 2º e 3º, da CF, à luz do art. 7º, § 7, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica).
Recurso improvido. Julgamento conjunto do RE nº 349.703 e dos hcs nº 87.585 e nº 92.566. É ilícita a prisão civil de
depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.” Supremo Tribunal Federal, RE 466343, Rel. Min. Cezar
Peluso, j. Em 3/12/2008.
78 Conci, Luiz Guilherme Arcaro & Gerber, Konstantin (2016). A melhor proteção aos direitos da pessoa humana exige a
aplicação do princípio pro persona. 20 de fevereiro, Justificando, disponível em: http://justificando.com/2016/02/20/a-
melhor-protecao-aos-direitos-da-pessoa-humana-exige-a-aplicacao-do-principio-pro-homine/ acesso em 5 de junho de
2016
79 Constituição Federal, art. 5º, inciso LIII: “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”.
80 Conci, Luiz Guilherme Arcaro & Gerber, Konstantin (2015), Diálogo entre Corte Interamericana de Direitos Humanos e o
Supremo Tribunal Federal: controle de convencionalidade concomitante ao controle de constitucionalidade, XII Congres-
so Iberoamericano de Derecho Constitucional, Bogotá, no prelo.
81 Em pedido calcado no art. 8, item da CADH, em questão análoga sobre julgamento de civil pela justiça militar, o Min.
Dias Toffoli concedeu medida cautelar em sede de habeas corpus para suspender efeitos de acórdão do Supremo Tribu-
nal Militar, cf. Supremo Tribunal Federal, HC 113477 MC, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 7 de maio de 2012.
82 No Brasil, destacam-se, na doutrina, três entendimentos para o conceito de controle de convencionalidade, havendo,
por primeiro, o entendimento da necessidade da “dupla compatibilidade vertical” das leis, para a chamada teoria do
controle jurisdicional de convencionalidade, em que se sustenta a supralegalidade e a hierarquia constitucional dos
tratados internacionais de direitos humanos, com fundamento nos art. 5º, parágrafos 2º e 3º da Constituição Federal,
respectivamente, o que nos parece uma confusão conceitual com o controle de constitucionalidade. Este entendimento
está em: Mazzuoli, Valerio de Oliveira (2009), Teoria Geral do controle de convencionalidade no direito brasileiro. Revista
dos Tribunais vol. 889, São Paulo, RT. Há também o entendimento da necessidade de efeito útil (adaptação adequada do
ordenamento jurídico interno) e da aplicação dos princípios pro persona e da boa-fé, que reflete o entendimento da juris-
prudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos e que rejeita a tese da hierarquia de tratados. Este entendimen-
to está em: Conci, Luiz Guilherme Arcaro (2014). O controle de convencionalidade como parte de um constitucionalismo
transnacional fundado na pessoa humana. Revista de Processo, São Paulo, RT. E há a teoria do duplo controle (interno e
internacional) de convencionalidade, calcada na responsabilidade internacional dos três poderes do Estado, que está de
acordo com o caso Gelman v. Uruguai, na medida em que qualquer autoridade pública possui o dever de exercer o con-
86
significa que tenha superado o seu raciocínio de hierarquia constitucional dos tratados inter-
nacionais, valendo-se da técnica da mutação constitucional para dizer que está realizando um
diálogo entre fontes83.
O desafio para o STF está em começar a dialogar com a jurisprudência da Corte Interamerica-
na, o que exigiria enfrentar o tema das normas de jus cogens84 nos casos (Arguição de Des-
cumprimento de Preceito Fundamental, ADPF 320 e embargos da ADPF 153) que contestam a
validade da Lei de Anistia brasileira diante da decisão do caso Gomes Lund85. Pois, a despeito
do controle de constitucionalidade, remanesce o dever do controle de convencionalidade86.
A falta do exercício do controle de convencionalidade não é uma questão somente do STF, mas
de todo o Poder Judiciário, para não dizer do sistema de justiça de um modo geral, o que pode
ser explicado pela falta de cultura em se estudar o direito internacional. Recente pesquisa
sobre julgados de crimes de tortura em tribunais de justiça do Brasil, entre os anos 2005 e
2010, promovida por iniciativa da sociedade civil ilustra bem esta falta de aderência ao direito
internacional dos direitos humanos:
“Um ponto mostra essa urgência: dos 455 acórdãos, apenas 23 citam a Convenção da ONU de
combate à tortura, o que mostra que os tribunais não consideram as normativas internacionais
ao tratar violações de direitos humanos, o que é apontado por outras pesquisas”87.
trole de convencionalidade. Esta é a doutrina de Carvalho Ramos, André de (2009). Supremo Tribunal Federal Brasileiro
e o Controle de Convencionalidade: levando a sério os tratados internacionais de direitos humanos. Revista da Faculdade
de Direito da Universidade de São Paulo v. 104, São Paulo, FDUSP.
83 “Devemos interpretar a convenção internacional e promover, se for o caso, o controle de convencionalidade dos atos es-
tatais internos ou domésticos, em ordem a impedir que a legislação nacional transgrida as cláusulas transcritas em trata-
dos internacionais de direitos humanos” Supremo Tribunal Federal, HC 87.585-TO, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 3.12.2008,
p. 362
84 Cf. Alvarado, 2007, pp.88-123.
85 Segue em aberto o procedimento de supervisão de cumprimento de sentença. Corte IDH, Resolução da Corte Intera-
mericana de Direitos Humanos de 17 de outubro de 2014, caso Gomes Lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”) vs.
Brasil. Supervisão de cumprimento de sentença. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/supervisiones/go-
mes_17_10_14_por.pdf acesso em: 14 de junho de 2016. O Brasil ainda não possui procedimento regulamentado por
lei para execução de sentenças internacionais, sendo feito normalmente pelo Poder Executivo. Tem-se notícia do PL 3214
de 2000 que dispõe sobre os efeitos jurídicos das decisões da Comissão e da Corte interamericanas.
86 Como afirma André de Carvalho Ramos: “Não cabe, então, alegar coisa julgada ou efeito vinculante para obstar inqué-
ritos policiais ou ação penal que estejam a aplicar a sentença interamericana, pois não houve rescisão ou declaração de
nulidade da decisão da ADPF 153, que continua a produzir efeitos no que tange aos seus fundamentos de direito inter-
no. Só que as autoridades envolvidas devem cumprir agora a sentença internacional, com base no art. 7º do ADCT, bem
como os demais artigos que tratam de tratados internacionais de direitos humanos” Carvalho Ramos, André de (2012),
Processo Internacional de Direitos Humanos, Ed. Saraiva, São Paulo, p. 375
87 Koerner, Andrei & Camara, Heloisa Fernandes (2015), Sobre o Relatório Julgando a Tortura, 9 de fevereiro, Carta Maior,
Disponível em: http://cartamaior.com.br/?/Editoria/Principios-Fundamentais/Sobre-o-Relatorio-Julgando-a-Tortu-
ra-/40/32833 acesso em 5 de junho de 2016.
87
5. O acesso à justiça na jurisprudência do Superior Tribunal de jus-

tiça: comentários à luz dos parâmetros interamericanos
“O acesso à justiça não é garantía retórica, pois de sua eficácia concreta depende a realização
de todos os outros direitos fundamentais”
Min. Herman Benjamin88
O Superior Tribunal de justiça (STJ) tem dentre suas atribuições constitucionais a de julgar, em
recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais
Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão
recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; b) julgar válido ato de
governo local contestado em face de lei federal; e c) der à lei federal interpretação divergente
da que lhe haja atribuído outro tribunal89.
A hipótese de que partimos é a de que não há diálogo90 entre o conteúdo do direito de acesso
à justiça do STJ e os parâmetros da Corte Interamericana. Dados metodológicos desta pesqui-
sa: foram analisados 335 acórdãos do STJ para a exata expressão “acesso à justiça”, que fossem
aptos a identificar conteúdos específicos de tal direito e, a partir daí, destacados aqueles que
tinham correlação com a jurisprudência interamericana. Posteriormente, selecionamos pela
expressão “convenção americana” julgados relacionados com os parâmetros interamericanos.
Valemo-nos também da ferramenta de pesquisa do site do STJ que seleciona a jurisprudência
artigo por artigo da Lei de Benefício de Assistência Judiciária. Trata-se de método qualitativo e
não quantitativo, posto que a análise teve por fim comparar com parâmetros interamericanos.
Em nossa primeira pesquisa, separamos a jurisprudência pelos seguintes temas relaciona-

dos com o termo “acesso à justiça”, o que nos revela, por vezes, que a abordagem do tema é
tangencial e retórica e que, noutras vezes, há um conteúdo específico do acesso à justiça que
raras vezes encontra coincidência com os parâmetros interamericanos:
88 Superior Tribunal de justiça, resp 347752-SP, Relatório e Voto do Min. Herman Benjamin, j. 8 de maio de 2007.
89 Constituição Federal de 1988, art. 105, inc. III.
90 Para uma noção de diálogo positivo ou negativo: “O diálogo pode se estabelecer a partir da aceitação dos fundamentos
do julgado internacional ou comparado, como um diálogo positivo, ou pelo seu afastamento, quando se utiliza de um
julgado ou grupo deles com o intuito de se opor aos seus resultados” Cf. Conci, Luiz Guilherme Arcaro (2016), Porque os
juízes devem dialogar com outros juízes estrangeiros ou internacionais, 27 de janeiro, disponível em: http://justificando.
com/2016/01/27/por-que-os-juizes-devem-dialogar-com-outros-juizes-estrangeiros-ou-internacionais/ acesso em 5 de
junho de 2016
88
a. eleição de foro e competência do juízo (em linhas gerais, considera a hipossuficiência ou

a vulnerabilidade para declarar nula a cláusula de eleição de foro, que restringe, dificulta
ou impede o acesso à justiça)91;
b. benefício da assistência judiciária – Lei 1060 de 1950 (aqui levantamos vários entendi-
mentos que dão contornos ao instituto através da interpretação judicial): não se impede
a possibilidade de devedor se defender através de “embargos de devedor” no processo
de execução de dívida em virtude de insuficiência de penhora (necessária à garantía de
eventual futuro pagamento ao credor) desde que comprovada a situação de pobreza92;
necessidade de renovação de pedido de assistência judiciária gratuita para não paga-
mento de custas de recurso no caso de litigante pobre93; o benefício da assistência judi-
ciária pode ser pleiteado a qualquer tempo e opera efeitos ex nunc94; pessoas físicas e
entidades filantrópicas ou de assistência social gozam da “presunção de miserabilidade
iuris tantum”, admitindo-se a prova em contrário. As demais pessoas jurídicas, com ou
sem fins lucrativos, devem comprovar prima facie que não tem condições de arcar com
as despesas processuais para usufruírem do benefício da assistência judiciária gratuita95;
com fundamento na efetividade do direito de acesso à justiça, o benefício da assistência
judiciária gratuita deve ser estendido aos atos registrais e notariais, bem como ao registro
imobiliário (a isenção estende-se para a extração de certidões de registro de imóveis ne-
cessárias para o ingresso de direito de ação) 96; pagamento da perícia, para obtenção de
prova pericial no bojo de ação de usucapião, considerando que “as despesas da perícia,
sejam materiais, sejam pessoais, estão acobertadas pelo instituto da justiça gratuita”97;
91 Nesse sentido: Superior Tribunal de justiça, Resp 1357813-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 11 de setembro de 2013;
Superior Tribunal de justiça, agrg no aresp 732047-SC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 11 de dezembro de 2015;
Superior Tribunal de justiça, edcl no CC 139782-GO, Rel. Min. Joao Otavio de Noronha, j. 25 de novembro de 2015;
Superior Tribunal de justiça, agrg no aresp 426563-PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomao, j. 3 de junho de 2014; Superior
Tribunal de justiça, resp 1290950-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva, j. 31 de agosto de 2015; Superior Tribunal de
justiça, CC 114461-SP, Rel. Min. Raul Araujo, j. 27 de junho de 2012; Superior Tribunal de justiça, CC 126601-MG, Rel.
Min. Mauro Campbell Marques, j. 27 de novembro de 2013; Superior Tribunal de justiça, edcl no CC 131618-DF, Rel.
Min. Herman Benjamin, j. 23 de abril de 2014; Superior Tribunal de justiça, resp 611988-SC, Rel. Min. Luiz Fux, j. 1 de
junho de 2004.
92 Nesse sentido: Superior Tribunal de justiça, Resp 1127815-SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. 24 de novembro de 2010.
93 Superior Tribunal de justiça, agrg nos earesp 321732-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 16 de outubro de
2013.
94 Nesse sentido, respectivamente: Superior Tribunal de justiça, resp 1185599-MG, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 15 de maio
de 2012; e Superior Tribunal de justiça, agrg no aresp 742314-MS, Rel. Min. Marco Buzzi, j. 1 de dezembro de 2015.
95 Superior Tribunal de justiça, eresp 1044784-MG, Rel. Min. Luiz Fux, j. 29 de junho de 2010. Prevaleceu a tese, também
do STF, de que é ônus da pessoa jurídica comprovar os requisitos para a obtenção do benefício da assistência judiciária
gratuita. Superior Tribunal de justiça, eresp 603137-MG, Rel. Min. Castro Meira, j. 2 de agosto de 2010.
96 Nesse sentido, respectivamente: Superior Tribunal de justiça, RMS 29429, Rel. Min. Mauro Campbell, j. 12 de novembro
de 2010, pp. 1-4; e Superior Tribunal de justiça, RMS 26493-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 19 de agosto de 2008.
97 Superior Tribunal de justiça, resp 95042-SP, Voto do Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 5 de maio de 1998, p.
89
em caso de hipossuficiência econômica para o processo, não se deve atribuir valor ínfimo
à causa, mas sim pleitear o benefício da assistência judiciária gratuita98;
c. formalismo processual, como, por exemplo, casos envolvendo: ausência de peças ne-
cessárias99; forma de comprovação de pagamento de preparo para fins de interposição
de recurso especial100; aplicação do princípio da fungibilidade, que se aplica em casos
de dúvida, quando o dispositivo legal é ambíguo ou quando há divergência doutrinária
ou jurisprudencial, considerando-se ser necessário interpretar “sempre do modo mais
favorável ao acesso à justiça”101; aplicação do princípio da instrumentalidade das formas,
em casos em que não se considerou por intempestivos os protocolos, de erro no ende-
reçamento na petição e de possibilidade de emenda da petição inicial102;
1 e p. 3. Note, porém, que o mesmo Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira em caso sobre perícia de DNA, mais tarde, em
interpretação do art. 27 do Código de Processo Civil, afirmou que “não há norma no plano infraconstitucional a impor ao
Estado a realização desse exame ou ao seu pagamento”, com o entendimento de que o juiz antes de determinar a prova
pericial de DNA, deve buscar outros meios de prova para obtenção de seu convencimento. Superior Tribunal de justiça,
MC 1195, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 9 de junho de 1998, pp. 1 e 2. Note também que quando a Fazenda
Pública não é parte no processo, tem o ente público a prerrogativa de pagar as despesas ao final do processo.
98 Superior Tribunal de justiça, resp 659622-DF, Min. Nancy Andrighi, j. 25 de setembro de 2007. Nada obstante, a relação
entre valor da causa e acesso à justiça foi feita em julgamento parcialmente procedente de impugnação de valor da causa
no bojo de ação rescisória, em hipótese em que se demonstrou a discrepância entre o valor da causa da ação rescisória e
o benefício econômico auferido com a decisão rescindida, em que se decidiu que o valor da causa não pode representar
“um obstáculo ao direito constitucional de acesso à justiça” Superior Tribunal de justiça, agrg na Pet 5144-MG, Rel. Min.
Helio Quaglia Barbosa, j. 25 de abril de 2007. Anteriormente, em valor da causa que ultrapassava os dez milhões de
reais, no bojo de uma ação cautelar, consignou-se: “revela-se imperiosa observância à razoabilidade para fins de fixação
do valor da causa independente da espécie da demanda, e a necessária moderação para seu arbitramento, com o fito de
viabilizar o acesso à justiça”, posto que não pode diferir do valor da causa da ação principal. Superior Tribunal de justiça,
resp 651563-ES, Rel. Min. Luiz Fux, j. 6 de dezembro de 2005.
99 Nesse sentido: Superior Tribunal de justiça, Resp 1102467-RJ, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 2 de maio de 2012; Superior
Tribunal de justiça, agrg no Ag 1401792-RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 16 de agosto de 2011; e Superior Tribunal de
justiça, resp 671986-RJ, Rel. Min. Luiz Fux, j. 27 de setembro de 2005.
100 Superior Tribunal de justiça, agrg no aresp 249395-SC, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 12 de novembro de 2013.
Em caso de fundada dúvida sobre custas, com decisões judiciais conflitantes sobre a necessidade de preparo referente
à apelação em sede de embargos de execução, relevou-se a pena de deserção “em homenagem ao princípio do amplo
acesso à justiça sob duplo grau de jurisdição”. Superior Tribunal de justiça, resp 933354-SP, Rel. Min. Teori Albino Zavasc-
ki, j. 21 de agosto de 2007.
101 Nesse sentido: Superior Tribunal de justiça, agrg no resp 1305905-DF, Rel. Min. Humberto Martins, j. 18 de dezembro de
2015; Superior Tribunal de justiça, resp 1369727-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 8 de outubro de 2013; Superior Tribunal
de justiça, eresp 547653-RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 15 de dezembro de 2010; e Superior Tribunal de justiça,
RMS 27433, Relatório e Voto do Min. Fernando Gonçalves, j. 28 de abril de 2009, p. 5.
102 Nesse sentido: Superior Tribunal de justiça, agrg no Ag 1249816-RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 16 de set-
embro de 2010, pp.1-5; Superior Tribunal de justiça, agrg no Ag 775617-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 27 de maio
de 2008; e Superior Tribunal de justiça, resp 152511-MG, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 6 de abril de 2000.
90
d. considerando que o não pagamento de multa obsta o direito de recorrer, decidiu-se que
o valor excessivo da sanção pecuniária “implica na mitigação do princípio constitucional
do amplo acesso à justiça”103;
e. legitimidade para defesa de interesses coletivos. Considerou-se que indivíduo possuía

legitimidade ativa ad causam para compelir o município de realizar obras de manu-
tenção da rede de esgoto e saneamento e que “o fato de a demanda envolver interesse
coletivo não pode inviabilizar o ajuizamento de ação individual”, por se tratar de direito
individual homogêneo e, portanto, divisível104. Em matéria de legitimidade para propo-
situra de ação coletiva, em caso envolvendo discussão sobre a legitimidade da Comissão
de Defesa do Consumidor da Assembleia Legislativa para interpor ação civil pública, con-
siderou-se que não se pode ler de forma restritiva a expressão “administração pública”
do art. 82, inc. III do CDC, pois as “normas que regem a ação civil pública – símbolo maior
do modelo democrático, coletivo, eficiente e eficaz do acesso à justiça, na sua concepção
pós-moderna – convidam à ampliação judicial, jamais à restrição, do rol de sujeitos legiti-
mados para sua propositura. O juiz, na dúvida, decidirá em favor do acesso à justiça, pois
a negação da legitimação para agir demanda vocalização inequívoca do legislador.”105
Da mesma maneira havia julgado o STJ em favor de órgão especializado vinculado à
Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro (NUDECON), para ingresso com ação civil
pública na defesa dos consumidores106;
f. não há necessidade de esgotamento da via administrativa antes do ingresso no Poder

Judiciário, com exceção das ações de concessão de benefício previdenciário107;
g. na pendência da constituição de tribunal arbitral, admite-se que se impetre medida cau-

telar no Poder Judiciário108;
103 Superior Tribunal de justiça, edcl no agrg nos edcl no aresp 473595-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 15 de outubro
de 2015. Ainda que se fundamentem determinadas decisões com base no princípio do acesso à justiça, alegada ofensa
ao princípio consiste em matéria de competência do Supremo Tribunal Federal. Superior Tribunal de justiça, edcl no resp
1112049-PR, Rel. Min. Raul Araujo, j. 4 de abril de 2013.
104 Superior Tribunal de justiça, Resp 1504.787, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 3 de novembro de 2015, p. 3
105 Superior Tribunal de justiça, resp 1075392-RJ, Rel. Min. Castro Meira, j. 15 de dezembro de 2009.
106 Superior Tribunal de justiça, resp 555111-RJ, Rel. Min. Castro Filho, j. 5 de setembro de 2006.
107 No tema do direito previdenciário, o STJ repetiu o entendimento do STF (RE 631240-MG) de que o acesso à justiça de-
pende do prévio requerimento administrativo somente nas ações de concessão de benefício previdenciário, “ressalvadas
as ações ajuizadas perante juizados especiais itinerantes e nos casos em que o INSS já tenha apresentado contestação de
mérito” Superior Tribunal de justiça, agrg no resp 1479798-MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 17 de março de
2015. No mesmo sentido: Superior Tribunal de justiça, agrg no Ag 1418533-RJ, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. Em 28 de
fevereiro de 2012.
108 Superior Tribunal de justiça, resp 1297974-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 12 de junho de 2012, p. 8.
91
h. sobre validade de acordo extrajudicial, determinou-se anulação de acórdão, fundado na

garantía de acesso à justiça109;
i. homologações de sentença estrangeira e interesse da criança (são variados os casos para

a noção de acesso à justiça nacional envolvendo homologação de sentenças estrangei-
ras, cabendo destacar aqueles que prestigiam o interesse superior da criança em casos
envolvendo conflitos de competência)110;
j. sobre a Defensoria Pública: em sede de Habeas Corpus, ainda que não conhecido, deter-
minou-se de ofício que o tribunal de origem reexaminasse a tempestividade do agravo
de instrumento, levando-se em conta a prerrogativa de prazo em dobro da Defensoria
Pública, que tem a função de “concretizar o direito constitucional de acesso à justiça”111;
há dispensa de comprovação prévia de pobreza para ajuizamento de ações civis públicas
por parte da Defensoria Pública112; quando se discutiu sobre a legitimidade da defen-
soria pública para ajuizar ação civil pública, fundamentou-se a decisão nos arts. 21 da
Lei 7.347 de 1985 e no art. 90 do Código de Defesa do Consumidor, bem como no art.
134 e no art. 5º, incs. LXXIV (assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovem
insuficiência de recursos) e XXXV (inafastabilidade do Poder Judiciário diante de lesão
ou ameaça a direito) e LXXXVIII (duração razoável do processo), deduzindo um “princípio
do acesso à ordem jurídica justa”113; a falta de intimação pessoal do defensor público
da data da sessão de julgamento de recurso em sentido estrito consiste em causa de
nulidade absoluta por cerceamento de defesa, em aplicação do parágrafo 5º do art. 5º
109 Superior Tribunal de justiça, resp 1125561-MG, Rel. Min. Castro Meira, j. 15 de abril de 2010.
110 Reconheceu-se em homologação de sentença estrangeira de divórcio consensual a possibilidade de citação por edital,
posto que cumpridos os requisitos da Resolução STJ n. 9 de 2005, com fundamento no acesso à justiça. Superior Tribunal
de justiça, SEC 11722, Rel. Min. OG Fernandes, j. 2 de fevereiro de 2015. Da mesma forma se considerou por desnecessá-
ria a citação de pai biológico: Superior Tribunal de justiça, SEC 8600, Rel. Min. OG Fernandes, j. 16 de outubro de 2014.
O pedido de homologação de sentença estrangeira foi indeferido pelo STJ, em caso em que envolvia acordo entre partes
sobre guarda de menor no Reino Unido e uma sentença judicial brasileira posterior que determinava a guarda para um
dos cônjuges, consignando-se, conforme entendimentos anteriores, que “as decisões acerca da guarda de menor e res-
pectivos alimentos não se submetem aos efeitos da coisa julgada, que pode ser relativizada diante da alteração dos fatos,
sempre, sobrelevando o interesse do infante”. Superior Tribunal de justiça, SEC 7331, Rel. Min. Humberto Martins, j. 2 de
outubro de 2013. O interesse da criança também foi invocado para a facilitar o acesso à justiça, em: Superior Tribunal de
justiça, CC 114782-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 12 de dezembro de 2012.
111 Superior Tribunal de justiça, HC 265780-RS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 14 de abril de 2013. Em aplicação do art.
16 da mesma lei, a dispensa de mandato ao Defensor Público se estende também à declaração de hipossuficiência da
parte. Superior Tribunal de justiça. acesso à pesquisa “Legislação Aplicada”. Resp 287688-MG, Rel. Min. Aldir Passarinho
Junior, j. 7 de dezembro 2000.
112 Superior Tribunal de justiça, agrg no resp 1178825-PR, Min. Nefi Cordeiro, j. 22 de setembro de 2015.
113 Superior Tribunal de justiça, resp 1106515-MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. Em 16 de dezembro de 2010.
92
da Lei 1060 de 1950114; designação de Defensor Público, em tutela de urgência, para

determinado município115;
k. incompatibilidade da submissão da tutela de urgência ao regime de precatório, em caso

de pensão provisória a ser paga pelo Município requerido, até decisão final da ação prin-
cipal, para fazer face às despesas médicas e terapêuticas. Como extraído da ementa: “(...)
a institucionalização dos provimentos urgentes é consectário do princípio da inafastabili-
dade da jurisdição ou do acesso à justiça, que deve atuar de pronto diante de ameaça ou
lesão a direito individual ou coletivo”116;
l. inversão do ônus da prova para vítimas de dano ambiental (trata-se da inversão do ônus
da prova por hipossuficiência, com aplicação do Código de Defesa do Consumidor)117;
m. o STJ dispensa prestação de caução provisória para execução provisória contra a Fazenda
Pública em casos de verba de natureza alimentar 118;
114 Superior Tribunal de justiça. acesso à pesquisa “Legislação Aplicada”. HC 72349-SP, Rel. Min. Haroldo Rodrigues, j. 16 de
setembro de 2010. Em sentido análogo, em aplicação do art. 5º da Lei 1060 de 1950, decidiu-se que é cabível ação res-
cisória para a correção de vício de nulidade decorrente de ausência de intimação pessoal da Defensoria Pública. Superior
Tribunal de justiça. acesso à pesquisa “Legislação Aplicada”. AR 3502-RS, Rel. Min. Vasco Della Giustina, j. 24 de junho de
2009.
115 Em ação civil pública movida pelo Ministério Público do Estado do Mato Grosso para que no prazo de vinte dias se
providenciasse a designação de Defensor Público no município de Aripuana-MT, em que se alegou contrariamente ao
pedido a regra proibitiva do art. 1º da Lei 9.494 de 1997, que disciplina a tutela antecipada contra Fazenda Pública,
firmou-se o entendimento de que a tutela de urgência não incorreu em afronta à separação dos poderes, decidindo-se
que a proibição de tutela de urgência não se aplicava em face do “direito de assistência judiciária estatal assegurado
pela Constituição Federal em seu art. 5º, LXXIV”. Superior Tribunal de justiça, resp 934138-MT, Rel. Min. Luiz Fux, j. 10 de
novembro de 2009.
116 Superior Tribunal de justiça, resp 834678-PR, Rel. Min. Luiz Fux, j. 26 de junho de 2007.
117 Em termos de acesso à justiça às vítimas, relacionou-se facilitação de acesso à justiça com responsabilidade civil solidária,
em caso envolvendo dano por substancia química perigosa (inseticida), em caso de ação civil pública movida pelo Mi-
nistério Público Federal contra o Município de Serra, Funasa e Estado do Espírito Santo, por desinsetização em posto de
saúde, com sérios danos aos frequentadores do estabelecimento. Foram preenchidos todos os elementos caracterizado-
res da responsabilidade objetiva do Estado. Superior Tribunal de justiça, resp 1236863-ES, Rel. Min. Herman Benjamin,
j. 12 de abril de 2011, p. 12. Em caso de dano por mercúrio, houve a chamada “inversão do ônus da prova por hipossufi-
ciência” (art. 6º, VIII c.c. Art. 117 do Código de Defesa do Consumidor), relacionando-se o acesso à justiça com o princípio
in dubio pro natura (resp 972.902-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma dje 14 de dezembro de 2009), técnica
que sujeita o que supostamente causou o dano ambiental de provar de que não causou o dano ou de que a substancia
não era lesiva. Denomina-se de “técnica do ônus dinâmica da prova” que congrega os “(...) Cânones da solidariedade,
da facilitação do acesso à justiça, da efetividade da prestação jurisdicional e do combate às desigualdades, bem como
expressa um renovado due process (...)”. Superior Tribunal de justiça, resp 883656-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 9
de março de 2010.
118 Nesse sentido: resp 514.865-RS, Rel. Min. José Arnaldo Fonseca, DJ 18 de outubro de 2004; e Superior Tribunal de jus-
tiça, resp 1125582-MG, Rel. Min. Luiz Fux, j. 21 de setembro de 2010. Note que a execução contra a Fazenda Pública se
faz juridicamente possível para a “parte incontroversa do débito”. Superior Tribunal de justiça, agrg no resp 1096575-RJ,
Rel. Min. Luiz Fux, j. 3 de setembro de 2009. Ainda no tema dos precatórios, decidiu-se que a realização de nova citação
quando da expedição do precatório complementar com a concessão de novo prazo para embargos “insinua eternização
do conflito”, o que tornaria “a garantía do acesso à ordem justa uma simples divagação acadêmica”. O acesso à justiça,
neste caso, foi relacionado com o princípio da efetividade e juntamente com o devido processo legal para dispensar nova
93
n. intervenção de assistente da vítima no inquérito policial (“não se pode privar a vítima,

que efetivamente sofreu, como sujeito passivo do crime, o gravame causado pelo ato
típico e antijurídico, de qualquer tutela jurisdicional, sob pena de ofensa às garantias
constitucionais do acesso à justiça e do duplo grau de jurisdição”)119; e
o. incapacidade de pagamento de fiança (depois de dois meses na prisão, sem o recolhi-

mento da fiança, considerou-se o suficiente como prova da incapacidade financeira,
concedendo-se ordem de Habeas Corpus)120.
Para todas estas matérias houve menção ao “acesso à justiça” para a justificação das mais
variadas decisões. Passemos à análise de alguns destes julgados, em cotejo com outros que
referem o termo “Convenção Americana”, pertinentes para a noção interamericana de acesso
à justiça, bem como outros que a literatura especializada indica.
5.1. Art. 1, CADH – Direito à verdade e obrigação de investigar
Destes julgados cumpre destacarmos julgado que admitiu a intervenção de assistente da víti-
ma no inquérito policial, pois o entendimento predominante é de que a intervenção somente
pode ocorrer após a denúncia121. Em sede de Habeas Corpus, pleiteava-se ausência de justa
causa para ação penal, sendo vedado o desarquivamento de inquérito policial (Súmula 524
do STF). Aludiu o Min. Relator OG Fernandes que denegou a ordem de Habeas Corpus:
“O interesse da vítima vai além de apenas obter um título executório para reparação de
prejuízos sofridos, porquanto, mesmo de forma secundária, objetiva também perseguir a
chamada verdade real e, em consequência, a justa aplicação da lei penal. Ademais, importante
lembrar que as garantias constitucionais do acesso à justiça e do duplo grau de jurisdição
devem ser asseguradas indistintamente, seja em relação ao acusado e ao Ministério Público,
seja quanto ao ofendido122” (Grifos nossos).
Esse julgado nos parece importante porque atualmente a Defensoria Pública do Estado de
São Paulo está sendo assistente de acusação em casos de violência policial, em defesa do di-
citação em cada expedição de precatório complementar. Superior Tribunal de justiça, agrg nos edcl no resp 922610-SP,
Rel. Min. Luiz Fux, j. 27 de outubro de 2009.
119 Superior Tribunal de justiça, HC 123365-SP, Rel. Min. OG Fernandes, j. 22 de junho de 2010.
120 Superior Tribunal de justiça, RHC 65655-MG, Relatório e Voto do Min. Nefi Cordeiro, j. 17 de dezembro de 2015, pp. 1-3.
121 Código de Processo Penal, Art. 268.
122 Superior Tribunal de justiça, HC 123365-SP, Rel. Min. OG Fernandes, j. 22 de junho de 2010.
94
reito de acesso à justiça de vítimas da violência do Estado, casos estes comumente arquivados
pela primeira instância.
Em nosso entender, há conexão com o parâmetro interamericano, na medida em que recon-

heceu no parágrafo 250 do caso Radilla Pacheco o direito de acesso a expediente, bem como
no parágrafo 297: “(...) la participación de la víctima em procesos penales no está limitada
a la mera reparación del daño sino, preponderantemente, a hacer efectivos sus derechos a
conocer la verdad y a la justicia ante tribunales competentes”123.
O STJ já referiu um direito a “buscar plena apuração dos fatos” para crimes da ditadura, porém
em um contexto de ações civis e não de ações penais124.
Atualmente, o STJ está a enfrentar o tema da execução de sentença interamericana (Resp

1.351.177). O voto-vista do Ministro Rogerio Schietti Cruz reconheceu o dever de cumprir
com sentença internacional, defendendo a reabertura de ação penal envolvendo assassinato
de trabalhador sem-terra. Trata-se do caso conhecido como Sétimo Garibaldi (sentença de 23
de setembro de 2009), em que o Brasil foi condenado decorrentemente do descumprimento
da obrigação de investigar e punir o homicídio do Senhor Garibaldi, fato ocorrido em 27 de
novembro de 1998 durante uma operação extrajudicial de despejo das famílias de trabalha-
dores sem terra, ocupantes de uma fazenda no Município de Querência do Norte, Estado do
Paraná125.
A Corte Interamericana entendeu ter havido erro na petição de arquivamento do inquérito

policial, na época da investigação dos fatos, bem como falta de diligências (ou seja: não foi
considerado um recurso efetivo para fins de acesso à justiça da vítima e familiares). O Brasil foi
condenado a reconhecer publicamente sua responsabilidade internacional por violação aos
123 Cfr. Corte IDH, Caso Radilla Pacheco vs Estados Unidos Mexicanos (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Cos-
tas), sentencia de 23 de noviembre de 2009, pp. 71,72-82.
124 Em caso envolvendo reparação de danos morais em razão da perseguição e prisão por motivos políticos durante regime
militar, em que o autor da ação fora submetido a torturas sistemáticas, entendeu o STJ que a ação de reparação ex delicto
era imprescritível, com referencia à Convenção Americana de Direitos Humanos. Superior Tribunal de justiça, HC 39427-
SP, Rel. Min. Paulo Medina, j. 31 de maio de 2005. Com o mesmo raciocínio, em ação declaratória de relação jurídica de
responsabilidade civil, em ação contra oficial comandante acusado de torturas, entendeu o STJ que não há prescrição
para a pretensão meramente declaratória da prática de tortura, devendo ser “reconhecido também o direito individual
daqueles que sofreram diretamente as arbitrariedades cometidas durante o regime militar de buscar a plena apuração
dos fatos, com a declaração da existência de tortura e da responsabilidade daqueles que a perpetraram”. Superior Tribu-
nal de justiça, resp 1434498-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 9 de dezembro de 2014.
125 Conci, Luiz Guilherme Arcaro & Gerber, Konstantin (2016). Porque temos tanta dificuldade em cumprir com decisões
internacionais? Justificando, Quinta-feira, 10 de março, disponível em: http://justificando.com/2016/03/10/por-que-
temos-tanta-dificuldade-em-cumprir-com-decisoes-internacionais-/ acesso em: 5 de junho de 2016
95
arts. 8.1 e 25.1 da Convenção Americana, publicar a sentença e investigar, julgar e sancionar
os responsáveis do homicídio de Sétimo Garibaldi.
De se destacar deste caso é a possibilidade de reabertura de inquérito, quando presentes

novas provas e mais: quando assim determinado por uma sentença internacional em que o
Brasil for condenado. O ministro aludiu ao art. 68.1 da Convenção Americana, para a obriga-
toriedade de se cumprir com sentença internacional, bem como sobre seu status supralegal.
Conferiu, em suma, interpretação conforme do art. 18 do Código de Processo Penal, para en-
frentar o obstáculo da Súmula 524 do STF (quando o inquérito é arquivado por despacho do
juiz, não pode a ação penal ser iniciada sem novas provas), com a justificativa de haver justa
causa e novas provas, em atendimento à determinação ao Estado Brasileiro de conduzir in-
quérito e processo para identificar e julgar os autores da morte do senhor Garibaldi.
5.2. Art. 8.1, CADH- Direito de ser ouvido
Em processo em que havia sido concedida liberdade provisória, mediante o pagamento de

fiança, diante do decurso de dois meses na prisão, sem o recolhimento da fiança, considerou-
se o suficiente como prova da incapacidade financeira para realizar o pagamento de 5.000 R$,
dando o STJ provimento ao recurso em Habeas Corpus126. Este julgado nos parece de acordo
com o parágrafo 50 do Caso Cantos vs Argentina.
5.3. Art. 8.2 f), CADH – direito da defesa de inquirir testemunhas
O STJ decidiu que o prazo para ser oferecido o rol de testemunhas é de ser relativizado, em
face da ampla defesa, pois a “ausência de comunicação entre o preso e o defensor nomeado
afasta a preclusão temporal ao oferecimento do rol de testemunha127”. Este julgado nos pare-
ce de acordo com o parágrafo 155 do Caso Petruzzi vs Perú.
126 Superior Tribunal de justiça, RHC 65655-MG, Relatório e Voto do Min. Nefi Cordeiro, j. 17 de dezembro de 2015, pp. 1-3.
127 Superior Tribunal de justiça, resp 1443533, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, j. 23 de junho de 2015 Cf.
Paiva, Caio (2016). Sem contato com o acusado, como o defensor arrola testemunha. Consultor Jurídico, 13 de março,
disponível em: http://www.conjur.com.br/2016-mar-15/tribuna-defensoria-contato-acusado-defensor-arrola-testemun-
has acesso em 14 de junho de 2016.
96
5.4. Art. 8.2 g), CADH – direito à não autoincriminação
Em aplicação do art. 8, parágrafo 2º, g da Convenção Americana de Direitos Humanos, em

conjunto com o art. 5º, LXIII, CF, o STJ entendeu que ocorreu vício formal em processo admi-
nistrativo disciplinar, por cerceamento de defesa, quando o servidor foi obrigado a fazer prova
contra si mesmo, pois o “o servidor acometido de dependência crônica de alcoolismo deve ser
licenciado, mesmo compulsoriamente, para tratamento de saúde e, se for o caso, aposentado,
por invalidez, mas, nunca, demitido, por ser titular de direito subjetivo à saúde e vítima do
insucesso das políticas públicas sociais do Estado128”.
6. O acesso à justiça na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

comentários à luz dos parâmetros interamericanos
“é intrínseca à ideia em sim mesma de acesso [à justiça] a constatação [de] que uma reforma
do direito substancial é ilusória se não é acompanhada de adequados instrumentos de
execução-atuação129”
Mauro Cappelletti
O Brasil tem um sistema misto e peculiar de jurisdição constitucional, que combina o critério
de controle difuso por via de defesa objetiva com o critério de controle concentrado por via de
ação direta de inconstitucionalidade. Nesse contexto, no ordenamento constitucional brasilei-
ro, o Supremo Tribunal Federal (STF) tem uma dupla função: competência como corte cons-
titucional e como tribunal recursal130. Cada uma dessas funções demanda tipos de decisão e
argumentação diferenciadas, por cumprir objetivos distintos, e faz com que sejam esperadas
também diferenças no grau de vinculação dos ministros aos precedentes da própria Corte131.
128 Superior Tribunal de justiça, RMS 18017-SP, Rel. Min. Paulo Medina, j. 9 de fevereiro de 2006.
129 Cappelletti, Mauro (1991), “O acesso à justiça e a função do jurista em nossa época”, Revista de Processo, vol. 61, pp.
144 – 160, Jan – mar, p. 5.
130 O STF julga litígios envolvendo Estados Estrangeiros, Organizações Internacionais, processos de extradição, é corte penal,
é corte de preservação de garantias constitucionais, julga crimes comuns de autoridades, julga conflitos federativos,
exerce os controles concentrado e difuso de constitucionalidade e julga conflitos de competência entre órgãos do Poder
Judiciário. Koerner, Andrei. “Representación y justicia”: una hipótesis sobre el control de la constitucionalidad y el acceso
a la justicia en Brasil desde 1930. In: Bogdandy, Armin Von & Marc-Gregor, Eduardo Ferrer & Antoniazzi, Mariela Morales
(Coord.) La justicia constitucional y su internacionalización. Tomo I. Unam, México, 2010, pp. 178-179.
131 Há outro problema em identificar os argumentos do quanto decidido, pois cada um dos onze ministros profere seu voto,
não havendo uma decisão colegiada propriamente. Para uma análise acurada no tema, remetemos o leitor para: Afonso
da Silva, Virgílio (2009). “O STF e o controle de constitucionalidade: deliberação, diálogo e razão pública. Revista de
Direito Administrativo v. 250, Rio de Janeiro, FGV.
97
Em pesquisa no site do STF pela indexação da expressão “acesso à justiça” foram identifica-
dos 150 acórdãos, destas consultamos 91 acórdãos, pois julgados a partir de 5 de outubro
de 1988, sendo então selecionados e analisados. Valemo-nos também das publicações de
jurisprudência do próprio tribunal, cujos extratos já indicam alguns casos em que o acesso
à justiça foi definido, com a ferramenta “Constituição e o Supremo”, que seleciona trechos
de precedentes judiciais132 para os respectivos artigos da Constituição Federal, bem como
da literatura especializada, o que não exclui nossa advertência para a necessidade de um
sistema de busca por precedentes vinculantes. Deve-se promover um sistema de informação
que assegure o fácil acesso a todas as sentenças das cortes superiores, não apenas para advo-
gados e assistentes, experts em pesquisa jurisprudencial, mas aberto a toda a comunidade de
intérpretes constitucionais (na expressão consagrada de Peter Haberle), conforme determina
o art. 927, pár. 5º, do Código de Processo Civil de 2015133. Em nossa pesquisa, separamos os
julgados para o termo “acesso à justiça”, identificando os seguintes temas:
a. no tema da prisão preventiva, o STF decidiu que não impede o exercício do direito de
recorrer em liberdade, pois a “prisão processual, de ordem meramente cautelar, ainda
que fundada em sentença condenatória recorrível (cuja prolação não descaracteriza a
presunção constitucional de inocência), tem como pressuposto legitimador a existência
de situação de real necessidade, apta a ensejar, ao Estado, quando efetivamente oco-
rrente, a adoção – sempre excepcional – dessa medida constritiva de caráter pessoal”134;
b. no tema da duração razoável do processo, no dizer do Min. Ayres Brito: “O direito à ra-
zoável duração do processo não é senão projeção do direito de acesso eficaz ao Poder
Judiciário. Direito a que corresponde o dever estatal de julgar com segurança (elemento
132 Não há um mecanismo de busca de jurisprudência do STF que permita identificar a ratio decidendi, portanto, a ferramen-
ta da Constituição e o Supremo pode ser um guia, mas não dá a noção do que foi efetivamente julgado.
133 Pois, os sistemas de informações dos tribunais pátrios carecem de informações essenciais para a operação com prece-
dentes, pois não permitem ao consulente saber, por exemplo, qual é a ratio decidendi do caso em análise. Seria salutar
o aprimoramento do sistema de informação, principalmente, do Supremo Tribunal Federal, para que disponha aos juris-
dicionados de instrumentos que ensejem acesso fácil e descomplicado aos seus precedentes. Cumpre, ainda, consignar
que prevalece no direito pátrio que para que seja aplicada a ratio decidendi de um caso, os fatos apresentados ao juiz
no caso posto em julgamento devem corresponder exatamente aos fatos contidos no caso anterior. Ademais, diferen-
temente de países como Alemanha e Colômbia, a aplicação da denominada teoria dos motivos determinantes não é
admitida pela jurisprudência pátria. Supremo Tribunal Federal, agrg. Na Rcl. 4.454/RS, Rel. Min. Luis Roberto Barroso,
j.03/03/2015. Desse modo, o juiz fica vinculado ao precedente apenas se a situação fática em julgamento for idêntica
àquela examinada no precedente (identidade material ou, como também se diz, identidade perfeita). Basta, porém, que
um elemento material subjacente ao caso seja identificado como diverso para que este seja distinguido do paradigma,
e, com efeito, não se aplique a ratio ao caso vertente. Por aqui, vê-se que o sistema de precedentes não produz a consis-
tência desejada.
134 Supremo Tribunal Federal, HC 102368-CE, Rel. Min. Celso de Mello, j. 29 de junho de 2010. No mesmo sentido, o atraso
no recebimento da denúncia conduz ao reconhecimento do excesso de prazo em prisão preventiva. Supremo Tribunal
Federal, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 2 de outubro de 2011.
98
técnico) e presteza (elemento temporal). No habeas corpus, tal dever estatal de decidir se
marca por um tônus de presteza máxima, sem nenhum prejuízo para o dever de fazê-lo
com apuro técnico. (...)”135;
c. em interpretação do art. 98, inc. I, CF, sobre os juizados especiais, em referencia aos
procedimentos oral e sumaríssimo, o STF entende haver um “microssistema dos juiza-
dos especiais”. O caso versava o rito dos juizados especiais federais, não se aplicando
a prerrogativa de intimação pessoal dos procuradores federais (art. 17 da Lei 10.910
de 2004), não se revelando razoável “a incidência de norma que restringe a paridade
de armas, além de comprometer a informalidade e a celeridade do procedimento”. Da
ementa extraem-se os fundamentos do princípio constitucional do contraditório (art. 5º,
LV, CF), com o significado de “mesmas oportunidades e faculdades processuais” – pari-
dade de armas, sendo que as exceções ao princípio da paridade devem ser interpretadas
restritivamente. Relacionou-se o rito dos juizados especiais com ampliação do acesso à
justiça (art. 5º, XXXV c.c. art. 98, I, CF) “mediante redução das formalidades e aceleração
da marcha processual”136;
d. dispensa de advogado em processos que correm nos Juizados de Pequenas Causas, jus-
tiça do Trabalho ou justiça de Paz e imprescindibilidade relativa da presença de advogado
em causas de pequeno valor, que tramitam no Juizado Especial137;
e. em matéria de relaxamento de prisão, “a complexidade dos critérios de divisão da com-

petência jurisdicional não podem obstaculizar o acesso à justiça” decidiu o STF que o
juízo incompetente pode fazê-la “salvante os casos de erro grosseiro e manifesta má fé,
em hipóteses de urgência e desde que haja dúvida razoável a respeito do órgão que deve
processar a causa”138;
f. o STF reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4 da Lei Complementar n. 118 de 2005,

aplicando-se o novo prazo de cinco anos do fato gerador para repetição ou compensação
de indébito, apenas para as ações ajuizadas depois da vacatio legis, em respeito “ao prin-
135 Supremo Tribunal Federal, HC 112.298, Rel. Min. Ayres Britto, j. 13 de março de 2012.
136 Supremo Tribunal Federal, ARE 648.629, Rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 19-9-2013 cf. A Constituição e o Supremo. P.
118, disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/publicacaolegislacaoanotada/anexo/constituicao.PDF acesso em:
14 de junho de 2016.
137 Respectivamente: Supremo Tribunal Federal, ADIN 1.127-8, Rel. Min. Marco Aurélio, j. Em 17 de maio de 2006; e Supre-
mo Tribunal Federal, ADIN 1.539-7, Rel. Min. Maurício Correa, j. 24 de abril de 2003.
138 Supremo Tribunal Federal, ADI 4414, Rel. Min. Luiz Fux, j. Em 31-5-2012 Cf. Ibid. P. 119
99
cípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantía do

acesso à justiça”139;
g. acesso à justiça do município: “negar ao município a possibilidade de executar seus cré-

ditos de pequeno valor sob o fundamento da falta de interesse econômico viola o direito
à justiça”140;
h. entendeu-se que o regime especial de pagamento de precatórios para Estados e Muni-

cípios criado pela EC n. 62 de 2009 por impor o contingenciamento de recursos viola a
cláusula do Estado de Direito (art. 1º, caput, CF), o princípio da separação dos poderes
(art. 2º, CF), a isonomia (art. 5º, CF), a garantía do acesso à justiça e a efetividade jurisdi-
cional (art. 5º, XXXV), o direito adquirido e à coisa julgada (art. 5º, XXXVI)141;
i. o STF decidiu que o direito de petição e o acesso à justiça não eximem a postulação em
juízo sem presença de advogado, em interpretação do art. 133 da Constituição142;
j. acesso à justiça e requerimento prévio administrativo. Há necessidade de prévio requeri-

mento administrativo do segurado da previdência, sem o que não há lesão ou ameaça a
direito, porém não prevalece a exigência do prévio requerimento administrativo “quan-
do o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação
do segurado”143;
k. em matéria de constitucionalidade da Lei de Arbitragem (Lei 9.307 de 1996), sobre a so-

lução de conflito entre a cláusula compromissória e a “garantia constitucional da univer-
salidade de jurisdição do Poder Judiciário”, decidiu-se que a manifestação da vontade da
parte na cláusula compromissória no contrato e a permissão legal dada ao juiz para que
substitua a parte recalcitrante em firmar o compromisso não ofendem o art. 5o, XXXV, CF.;
l. legitimidade de associações civis (título judicial em processo coletivo beneficia associado

que não deliberou a respeito em assembleia)144;
m. devido processo administrativo (mesmo em procedimentos de índole administrativa,

independentemente de haver previsão normativa nos estatutos que regem a atuação
139 Supremo Tribunal Federal, RE 566.621, Rel. Min. Ellen Gracie, j. Em 4-8-2011 Cf. Ibíd. P.119.
140 Supremo Tribunal Federal, RE 591.033, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 17-11-2010 Cf. Ibíd. P. 119.
141 Supremo Tribunal Federal, ADI 4425, Rel. Min. Ayres Britto, j. 14 de março de 2013.
142 Supremo Tribunal Federal, AO 1531, Rel. Min. Carmen Lucia, j. 3 de junho de 2009.
143 Supremo Tribunal Federal, RE 631.240 MG, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 3 de setembro de 2014.
144 Supremo Tribunal Federal, RE 673.232, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 25 de novembro de 2009.
100
dos órgãos do Estado, há necessidade do contraditório e da plenitude de defesa, com os

meios e recursos a ela inerentes, CF, art. 5, LV)145;
n. independência funcional e restrição de atuação de promotor de justiça na segunda ins-

tância (a independência funcional não é irrestrita, há restrição de atuação de promotor
na segunda instância)146;
o. direito das pessoas necessitadas ao atendimento integral na comarca em que residem

pela Defensoria Pública (o Estado deve prover a defensoria pública local, havendo exercí-
cio de um “controle jurisdicional de legitimidade sobre a omissão do Estado”, invocando-
se os parâmetros constitucionais da “proibição de retrocesso social, proteção ao mínimo
existencial”)147;
p. Defensoria Pública: foi reconhecida a legitimidade para propor ação civil pública148;
igualmente, reconheceu-se a possibilidade de homologação judicial de acordo de ali-
mentos realizados pela Defensoria Pública, como modalidade de atuação extrajudicial da
assistência jurídica149; decidiu-se que a Defensoria Pública não pode estar subordinada
ao Poder Executivo150; em caso de omissão administrativa, em ação civil pública movida
pelo Ministério Público, foi concedido o “bloqueio de verba”, para que então um defen-
sor público fosse lotado em determinada comarca mediante concurso público151, entre
outros casos, como veremos adiante;
q. imunidade de jurisdição de organismo internacional (a Convenção sobre privilégios e

imunidades das Nações Unidas se aplica também às demandas de natureza trabalhista);
r. devido processo e duplo grau de jurisdição: há prerrogativa jurídico-processual de o con-

denado “recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior” (direito de recorrer a órgão
diverso)152;
145 Supremo Tribunal Federal, RMS 28.517-DF, Rel. Min.Celso de Mello, j. 1 de agosto de 2011.
146 Supremo Tribunal Federal, MS 28.408-DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 18 de março de 2014.
147 Supremo Tribunal Federal, RE-agr 763667-CE, Rel. Min. Celso de Mello, j. 22 de outubro de 2013.
148 Supremo Tribunal Federal, Adi 3942, Rel. Min. Carmen Lúcia, j. 5 de fevereiro de 2015.
149 Supremo Tribunal Federal, Adi 2922, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 3 de abril de 2014.
150 Supremo Tribunal Federal, Adi 4056, Rel. Ricardo Lewandowksi, j. 7 de março de 2012.
151 Supremo Tribunal Federal, ADI 362-AL, Rel. Min. Francisco Rezek, j. 21 de novembro de 1996.
152 Supremo Tribunal Federal, AP 470-MG, j. 18 de setembro de 2013, Voto Min. Celso de Mello sobre admissibilidade dos
embargos infringentes, pp. 25-26, disponível em:.http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticianoticiastf/anexo/AP_470__
EMBARGOS_INFRINGENTES.pdf acesso em: 14 de junho de 2016. No mesmo sentido: Supremo Tribunal Federal, RHC
79.785, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 29 de março de 2003. Note que em recurso que pretendia exame de recurso
extraordinário no qual se buscava viabilizar a interposição de recurso inominado com efeito de apelação de decisão
condenatória proferida por Tribunal Regional Federal em sede de competência criminal originária, entendeu o STF que
101
s. repercussão geral de recurso extraordinário (em muitos casos se alega a violação aos
princípios do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal e do acesso à jus-
tiça, mas tratam de questões relativas a normas infraconstitucionais, o que faz com que o
STF não reconheça repercussão geral)153;
t. o Supremo entendeu presumir-se pobre aquele que afirma sê-lo para a prestação de
assistência judiciária (art. 4º, § 1º, da Lei n. 1.060/50), bastando, assim, que declare si-
tuação de paupérie para que goze do benefício. Por outro lado, a Corte assentou que para
a obtenção da assistência jurídica integral, demanda-se prova de insuficiência de recur-
sos: “A Constituição Federal, art. 5º, LXXIV, garante, mediante a prova da insuficiência de
recursos, ‘assistência jurídica integral’, o que não quer dizer que a ‘assistência judiciária
aos necessitados”, com base em norma infraconstitucional, haja sido revogada pela refe-
rida norma constitucional. Esta, a assistência judiciária aos necessitados, assegurada por
norma infraconstitucional, é parte da ‘assistência jurídica integral’, que a Constituição
assegura. Para obter aquela, basta a declaração, feita pelo próprio interessado, de que é
pobre. A obtenção do benefício maior – ‘assistência jurídica integral’ – é que demanda a
prova da insuficiência de recursos”.
u. acesso à justiça, inovações tecnológicas e verdade real (em pleito de reabertura de inves-
tigação da paternidade, ficou assentado que o caso da investigação da paternidade não
viola a coisa julgada se antes o método DNA não estava disponível)154;
v. acesso à justiça, exame de ordem e profissão de advogado (a exigência do concurso é em

favor da ordem jurídica)155;
w. falta de apreciação de fundamentos relevantes em Habeas Corpus (resposta jurisdicional

incompleta ofende o direito à jurisdição)156;
x. interpretação conforme para o livre acesso ao judiciário, na estipulação de comissões de

conciliação prévia na justiça do trabalho, pois há uma sistemática de esgotamento das
vias administrativas expressamente previstas na CF)157;
a Emenda Constitucional 45/04 não introduziu na Constituição uma nova modalidade de recurso inominado de modo a
conferir eficácia ao duplo grau de jurisdição. Supremo Tribunal Federal, AI 601832agr-SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j.
17 de março de 2009.
153 Inter plures Supremo Tribunal Federal, ARE 748371 RG-MT, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 6 de junho de 2013.
154 Supremo Tribunal Federal, RE 363.889, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 2 de junho de 2011.
155 Supremo Tribunal Federal, RE 603.583, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 26 de outubro de 2011.
156 Supremo Tribunal Federal, RHC 97181, Rel. Min. Celso de Mello, j. 14 de abril de 2009.
157 Supremo Tribunal Federal, Adi-MC 2160-5, Rel. Min. Octavio Galloti, j. 13 de maio de 2009.
102
y. as custas judiciais tem de ter valores mínimos e máximos158; e considerou-se que o pro-
tocolo integrado facilita o acesso à justiça159; e
z. para o STF condicionar à representação seria um obstáculo e ainda colocaria a mulher em

exposição, portanto a ação pública incondicionada facilita o acesso à justiça das mulhe-
res160.
Destes julgados, cumpre destacar as decisões envolvendo a Defensoria Pública e garantias

processuais penais.
6.1. Art. 8.2 “e”, CADH, o direito de ser assistido por defensor do Estado;
direitos pré-processuais como direito de informação, orientação e formas
alternativas de resoluções de conflitos; acesso à justiça para defesa de
direitos coletivos e difusos
O STF decidiu que o ônus financeiro de custoso deslocamento para comarca próxima onde
a defensoria pública se encontra não pode ser suportado pela população desassistida. Para
conferir efetividade ao art. 5, inc. LXXIV, o Estado deve prover a defensoria pública local com
melhor estrutura administrativa161. O Min. Celso de Mello refere o RE 574.353-PR, em que
classificava a Defensoria Pública “uma instituição especificamente voltada para a implemen-
tação de políticas públicas de assistência jurídica, assim no campo administrativo como no
judicial162”.
A possibilidade de atuação extrajudicial pela Defensoria foi reconhecida, em caso que en-
volvia lei que disciplinava a homologação judicial de acordos alimentares em que houvesse
intervenção da Defensoria Pública do Rio de Janeiro163. Essa é a vertente também de atuação
em informação de direitos, que guarda relação com o parâmetro interamericano.
Ao analisar a lei estadual do Rio de Janeiro o acórdão referendou e elogiou a experiência que
transforma os estados da federação em “laboratórios” de novas ideias capazes de implemen-
tar novas facetas do movimento pelo acesso à justiça. De forma que “a assistência jurídica
prestada pela Defensoria Pública abrange não apenas a defesa em juízo, mas todas as formas
158 Supremo Tribunal Federal, Adi 2655-1, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 9 de outubro de 2003.
159 Supremo Tribunal Federal, agre 349.819-3, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 18 de fevereiro de 2003.
160 Supremo Tribunal Federal, Adi 4424, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 9 de fevereiro de 2012.
161 Supremo Tribunal Federal, RE-agr 763667-CE, Rel. Min. Celso de Mello, j. 22 de outubro de 2013.
162 Ibid., p. 5
163 Supremo Tribunal Federal, Adi 2922-RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. Em 3 de abril de 2014.
103
de serviços jurídicos, judiciais e extrajudiciais. A vertente extrajudicial da assistência jurídica

permite a prestação de orientações (informação em direito), a realização de mediações, conci-
liações e arbitragem (resolução alternativa de litígios), entre outros serviços, evitando, muitas
vezes, a propositura de ações judiciais. Tudo isso vai ao encontro da desjudicialização e desbu-
rocratização da efetivação dos direitos, uma nova faceta do movimento pelo acesso à justiça”.
Sabe-se que a Resolução 2081 da (OEA) recomenda a necessidade de autonomia funcional

para a prestação jurídica aos necessitados. Entendemos que no Brasil o escopo de atuação, o
modelo público de atendimento das Defensorias Públicas, é muito maior, se comparado com
os demais países da América Latina. A atuação vai além da garantía do art. 8.2 e) da CADH.
Tanto é que o STF reconheceu a legitimidade das Defensorias Públicas para propor ações civis
públicas (ações coletivas)164.
6. 2. Arts. 1, 8 e 25, CADH - Direito à verdade e relativização da coisa jul-

gada
No Recurso Extraordinário n. 363.889/DF, o pleito tratava da reabertura de investigação da

paternidade, que, por insuficiência de provas havia sido julgada improcedente, ficando as-
sentado que o caso da investigação da paternidade não viola a coisa julgada se, por ocasião
do ajuizamento da primeira investigatória, o exame pelo método DNA não estava disponível,
o que impõem a viabilidade de nova incursão das partes perante o Poder Judiciário165.
164 Supremo Tribunal Federal, ADI 3943-DF, Rel. Min. Carmen Lúcia, j. Em 7 de maio de 2015. Destaca-se no acórdão o
seguinte trecho:
“O objetivo da Defensoria Pública é a eficiência da prestação de serviços e o efetivo acesso à justiça por todos os ne-
cessitados, para garantía dos direitos fundamentais previstos no art. 5º, incs. XXXV, LXXIV e LXXVIII, da Constituição da
República. A constatação de serem normalmente mais graves as lesões coletivas, aliada à circunstância de tender o
tempo gasto em processos coletivos a ser menor, evidencia que a opção por ações coletivas racionaliza o trabalho pelo
Poder Judiciário e aumenta a possibilidade de assegurar soluções uniformes e igualitárias para os diferentes titulares
dos mesmos direitos, garantindo-se não apenas a eficiência da prestação jurisdicional, a duração razoável do processo e
a justiça das decisões, que se igualam em seu conteúdo sem contradições jurisprudenciais não incomuns em demandas
individuais”.
165 Este julgado ainda que trate de um caso de exame de DNA, nos parece importante em vista do parâmetro interamerica-
no, pois sabe-se que não há proibição do non bis in idem, em se tratando de crimes contra a humanidade ou em casos
em que a coisa julgada foi fraudulenta ou em havendo novas provas, segundo o precedente Almonacid Arellano e outros
vs Chile.
104
6. 4. Art. 8.2, h), CADH - Direito de Recorrer ante um Tribunal Superior
Afirmou o Min. Celso de Mello a necessidade de embargos infringentes sobre os casos em

que o STF atua originariamente como instância judiciária única, em referencia ao artigo 8º,
n.2, ´h´, da CADH166.
6.4. Os retrocessos de acesso à justiça no STF em face da CADH
Recentemente, o STF entendeu que ressalvada a via da revisão criminal: “os recursos de natu-
reza extraordinária não configuram desdobramentos do duplo grau de jurisdição, porquanto
não são recursos de ampla devolutividade, já que não se prestam ao debate de matéria fática
probatória. Noutras palavras, com o julgamento implementado pelo Tribunal de apelação,
ocorre apenas espécie de preclusão da matéria envolvendo fatos da causa”. Essa foi a polemica
decisão que permitiu a chamada execução antecipada da pena, o que, para muitos, violou o
princípio da presunção de inocência167.A decisão do HC 126.292 vai contra o parágrafo 154
do Caso Ricardo Canese vs Paraguai168. Ademais, para os casos de absolvição em primeira
instância e condenação em segunda instância, de modo a derrubar as súmulas tanto do STF
quanto do STJ que não admitem reapreciação de provas, defendemos a possibilidade de rea-
preciação de provas com base nos seguintes precedentes, pois deve ser um recurso efetivo:
parágrafo 84 do Caso Liakat Ali Alibux vs Suriname; parágrafo 161 do caso Herrera Ulloa vs
Costa Rica169, parágrafo 107 do caso Baena Ricardo vs Panamá e parágrafo 107 do caso Mo-
hamed vs Argentina170. Este caso do STF é mais um exemplo da chamada “jurisprudência
166 Supremo Tribunal Federal, AP 470-MG, Voto Min. Celso de Mello sobre admissibilidade dos embargos infringentes, pp.
25-26. “Na realidade, não se pode deixar de reconhecer que os embargos infringentes, tais como instituídos no inciso I
do art. 333 do RISTF, mostram-se insuficientes à plena realização de um direito fundamental assegurado pela Convenção
Americana de Direitos Humanos (Artigo 8º, n.2, ´h´) e que consiste na prerrogativa jurídico-processual de o condenado
´recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior’. Esse direito ao duplo grau de jurisdição, consoante adverte a Corte Inte-
ramericana de Direitos Humanos, é também invocável mesmo nas hipóteses de condenações penais em decorrência de
prerrogativa de foro, decretadas, em sede originária, por Cortes Supremas de justiça estruturadas no âmbito dos Estados
integrantes do sistema interamericano que hajam formalmente reconhecido, como obrigatória, a competência da Corte
Interamericana de Direitos Humanos em todos os casos relativos à interpretação ou aplicação do Pacto de São José da
Costa Rica”.
167 Supremo Tribunal Federal, HC 126.292, Rel. Min. Teori, j. 17 de fevereiro de 2016.
168 Cardoso, João Vitor & Gerber, Konstantin & Faina, Fernando (2016). Execução antecipada da pena: pesquisa jurídica
convocada para o front, 23 de fevereiro, disponível em: http://justificando.com/2016/02/23/execucao-antecipada-da-
pena-pesquisa-juridica-convocada-para-o-front/ acesso em 6 de junho de 2016.
169 Da Costa, Renata (2014). “Uma interpretação do Habeas Corpus à luz do sistema interamericano de direitos humanos”,
Temas aprofundados, Defensoria Pública, vol. 2, Ré, Aluísio Iunes Monte Ruggieri & Dos Reis, Gustavo Augusto Soares,
Salvador, Editora Juspodium, p. 747
170 Uribe, Patricia & Steiner, Christian (2014) Convención Americana sobre Derechos Humanos, Comentario, Konrad Aden-
auer, p. 243, disponível em: http://www.kas.de/rspla/es/publications/38682/ acesso em 14 de junho de 2016.
105
defensiva”171, a par da chamada construção jurisprudencial sobre a restrição do uso do Habeas

Corpus substitutivo dos Recursos Ordinários, Extraordinários e Especiais172.
Outro retrocesso de ser apontado: em voto vencido e divergente o Min. Marco Aurélio utilizou
como parâmetro a Convenção Americana, no que se refere à invalidade da prisão do depositá-
rio infiel, no bojo de execução penal, em que foram cominadas as penas privativa de liberda-
de e de multa. Isso porque o entendimento do STF foi de que é necessário o recolhimento de
multa para progressão de regime. O Min. Marco Aurélio deu provimento ao agravo para pro-
gressão de regime, independentemente do pagamento de multa, considerando que o caso
era de execução fiscal, para não haver coação para pagamento. O voto do relator Min. Roberto
Barroso ressaltou que não houve comprovação da incapacidade econômica do apenado para
o pagamento da multa. O STF firmou o entendimento de que o inadimplemento deliberado
da pena de multa impede a progressão de regime173. Este entendimento vai contra o prece-
dente Cantos vs Argentina.
7. O acesso à justiça como fortalecimento da cidadania e como política

de Estado
O controle judicial de políticas públicas é uma realidade candente nos tribunais brasileiros.
Nesse sentido, abordar o acesso à justiça como fortalecimento da cidadania induz pensarmos
no litígio de interesse público174 como processo desenvolvido, sobretudo, pela coordenação
de estratégias pioneiras de movimentos sociais e grupos de advogados na construção de uma
sociedade mais democrática. Por outro lado, permanece em aberto a pergunta se, e em que
medida, decisões deste tipo influenciaram políticas públicas posteriores. O caso da compati-
bilidade constitucional do estabelecimento de cotas raciais para ingresso no ensino superior
171 A jurisprudência dita “defensiva” implica em decisões judiciais de indeferimento baseadas em requisitos de admissi-
bilidade irrelevantes, cujo único objetivo real é obstruir ferramentas processuais, criando entraves formais. Estes casos
surgem exatamente para diminuir o fluxo de processos chegados aos tribunais superiores, sobrecarregados de trabalho.
Pois, por ano, no Brasil, o Poder Judiciário recebe tantos processos quanto o número de cidadãos adultos. Dados do
Conselho Nacional de justiça de 2014 indicam que há no Brasil cerca de 95,1 milhões de processos em andamento.
Brasil, Conselho Nacional de justiça. Executive Summary. Courts in Figures 2015. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/
files/conteudo/arquivo/2015/11/491328c33144833370f375278683f955.pdf acesso em 6 de junho de 2016
172 Da Costa, 2014, pp. 733-755.
173 Supremo Tribunal Federal, EP 16 progreg-agr-DF, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 15 de abril de 2015, Acórdão Inteiro Teor,
pp.1-18.
174 Abram Chayes, da Universidade de Harvard, cunhou o termo “public interest litigation” para se referir à prática de advo-
gados estadunidenses que visavam fomentar progressos sociais pelo trânsito em julgado de decisões judiciais. Chayes,
Abram (1976). “The Role of the Judge in Public Law Litigation”, Perspectives on Civil Procedure, Hazard Jr., Geoffrey &
Vetter, Jan (Orgs.), Boston, Little, Brown and Company, p. 58.
106
(ADPF 186), em que se questionava a constitucionalidade das políticas de ações afirmativas,

por exemplo, influenciou, porém não extinguiu práticas estabelecidas no que concerne a
programas de contratação de quadros docentes universitários. Vemos, ainda, que decisões
como do Ministro Barroso tiveram pouco (ou nenhum) impacto no tratamento que o sistema
prisional dá aos casos de pessoas pegas com pequenas quantidades de entorpecentes (HC
127.986).
É questionável, portanto, se estas decisões do Poder Judiciário implicam em uma dinâmica

interativa entre os poderes. Assim, a capacidade e a legitimidade do Poder Judiciário de in-
terferir nas políticas públicas tem sido objeto de constante debate tanto público como acadê-
mico175.
7. 1. Defensoria Pública
A partir da Constituição Federal de 1988, o Brasil passou a ter um modelo público de pres-
tação de assistência jurídica integral para garantía do direito de acesso à justiça. Tal modelo
vem se aperfeiçoando e em nossa opinião é o que melhor se coaduna com um Estado Social
Democrático de Direito, com os objetivos fundamentais de redução das desigualdades sociais
e maior garantía de direitos e de acesso à justiça, bem como com a proteção das pessoas em
situação de vulnerabilidade (destinatárias finais deste modelo).
Assim, foi adotado um modelo público e universal, posto ser direito constitucional fundamen-
tal à prestação pelo Estado de assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem
insuficiência de recursos. A Defensoria Pública, instituição permanente, essencial à função ju-
risdicional do Estado, dotada de autonomia funcional e administrativa e com iniciativa própria
de proposta orçamentária é a responsável por garantir o acesso à justiça, nela compreendida
a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa em todos os graus, judicial
e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessita-
dos. (Art. 5º, LXXIV c/c art. 134)176.
175 Como bem assinala Conrado Hübner Mendes, “o parlamento tem, numa escala incomparável em relação à corte, ca-
pacidade de coletar informações, obter avaliações técnicas de todos os pontos de vistas, considerar a multiplicidade de
interesses em jogo, balancear interesses, fazer concessões e compromissos”. Mendes, Conrado Hubner (2011). Direitos
fundamentais, separação de poderes e deliberação. 1. Ed. São Paulo, Saraiva.
176 Recente emenda (Emenda 80 de 2014) à Constituição Federal de 1988 acrescentou artigo no Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias para prever número de defensores públicos na unidade jurisdicional proporcional à efetiva
demanda pelo serviço da Defensoria Pública e à respectiva população prevendo o prazo de 8 (oito) anos, para a União,
Estados e o Distrito Federal proverem defensores públicos em todas as unidades jurisdicionais de forma proporcional à
demanda populacional. E que durante o referido prazo a lotação dos defensores observará, prioritariamente, as regiões
com maiores índices de exclusão social e adensamento populacional. (art. 80 e parágrafos 1º e 2º). De Melo, 2015, no
prelo.
107
O Brasil vive uma situação de transição, de implantação das defensorias públicas, o que se de-
nomina de “situação imperfeita”: normas em transito para a inconstitucionalidade ou normas
ainda constitucionais até que a Defensoria Pública se estruture por completo177.Os advogados
dativos que atualmente exercem a função de defensores estão em uma situação de “inconsti-
tucionalidade progressiva”. O STF já decidiu que é inconstitucional a previsão legal de obriga-
toriedade de assinatura de convenio com a OAB-SP178. A Defensoria Pública é uma instituição
autônoma, não podendo haver vinculação com o governo do Estado, muito menos com sua
Secretaria de justiça179. O STF refere a noção de “pessoas necessitadas”, concebendo o defen-
sor público como agente de concretização de acesso dos necessitados à ordem jurídica180.
8. O acesso à justiça dos grupos vulneráveis
As “Regras de acesso à justiça das Pessoas em Condição de Vulnerabilidade”, que foram apro-
vadas pela XIV Conferência Judicial Ibero-americana, dispõem que promover-se-ão atuações
destinadas a proporcionar informação básica sobre os direitos, assim como os procedimentos
e requisitos para garantir um efetivo acesso à justiça das pessoas em condição de vulnerabi-
lidade.
Destaca-se a conveniência de promover política pública destinada a garantir a assistência

técnico-jurídica da pessoa vulnerável para a defesa dos seus direitos em todas as ordens ju-
risdicionais: quer seja através da ampliação de funções do Defensor Público, não somente
na ordem penal, mas também noutras ordens jurisdicionais; quer seja através da criação de
mecanismos de assistência complementar: consultorias jurídicas com a participação das uni-
versidades, casas de justiça, intervenção de colégios ou associações de advogados.
Tanto a iniciativa dos Ministros de justiça no âmbito interamericano (XVI Conferencia de Mi-
nistros de justiça dos países Ibero-americanos) quanto da Cúpula Judicial Ibero-americana,
ambas do ano de 2008, defendem que o acesso à justiça tem que ser garantido através de
Políticas de Estado não só no âmbito judicial e também em momentos que o antecedem
e que consistem na garantía de informação de direito se todas as formas de resolução de
conflitos181.
177 Supremo Tribunal Federal, RE 13528-SP, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 29 de junho de 1994.
178 Supremo Tribunal Federal, ADI 4163-SP, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 29 de fevereiro de 2012.
179 Supremo Tribunal Federal, ADI 3569-PE, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 2 de abril de 2007.
180 Supremo Tribunal Federal, ADI 2903-PB, Rel. Min. Celso de Mello, j. 1 de dezembro de 2005.
181 De Melo, 2015, no prelo.
108
8. 1. 1. acesso à justiça das mulheres
Em relação ao acesso à justiça das mulheres no Brasil merece destaque a Lei federal 11.340
de 11 de agosto de 2006, conhecida por Lei Maria da Penha182. Essa lei tem previsão expressa
no que se refere ao acesso à justiça das mulheres em situação de violência e procura respon-
der às recomendações da Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH/OEA). Dentre
elas a de simplificar os procedimentos judiciais penais a fim de que se possa reduzir o tempo
processual, sem afetar as garantias do devido processo.
No Informe 54/01 da CIDH/OEA reconhece-se violação de acesso à justiça no caso da Maria

da Penha, em especial dos artigos 8º e 25 da Convenção Interamericana e o relaciona com os
casos Velásquez Rodríguez, Sentença de 29 de julho de 1988, parágrafo 173 e Godínez Cruz,
Sentença de 20 de janeiro de 1989, parágrafo 187, julgados pela Corte Interamericana de
Direitos Humanos183.
A lei 11.340/06 traz uma série de medidas que buscam alterar o padrão, até então vigente,
de acesso à justiça das mulheres em situação de violência, para buscar atendimento integral-
multidisciplinar e medidas processuais mais eficazes, como medidas protetivas de urgência,
recomendando que os estados da federação criem juizados especializados (Juizados de Vio-
lência Doméstica e Familiar contra a Mulher). Traz, ainda, disposição expressa de assistência
judiciária ao determinar que “em todos os atos processuais, cíveis e criminais, a mulher em
situação de violência doméstica e familiar deverá estar acompanhada de advogado, ressalva-
do o previsto no art. 19 desta Lei” e que “é garantido a toda mulher em situação de violência
doméstica e familiar o acesso aos serviços de Defensoria Pública ou de Assistência Judiciária
Gratuita, nos termos da lei, em sede policial e judicial, mediante atendimento específico e
humanizado184”.
182 Maria da Penha Maia Fernandes, brasileira, biofarmacêutica, foi vítima de uma dupla tentativa de homicídio dentro de
sua própria casa (Fortaleza, Ceará, Brasil) por parte de sem então marido em 1983. Ele atirou em sua costas enquanto ela
dormia e ainda eletrocutá-la enquanto ela se banhava. Seu marido tentou dissimular o fato reportando-o como tentativa
de roubo. Em decorrência das agressões ela se tornou paraplégica. O caso tramitava, sem solução definitiva, até 1998,
mais de 15 anos depois do crime, quando foi submetido por organizações brasileiras de defesa dos direitos da mulher à
Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH-OEA). Em 2001 a CIDH/OEA (Informe 54/01 de 16/04/2001) res-
ponsabilizou o Brasil pela omissão, negligência e tolerância em relação à violência doméstica contra a mulher brasileira.
Diversas recomendações foram feitas pela Comissão. A lei 11.340/06 é fruto desta história.
183 A Comissão Interamericana conclui neste relatório, elaborado segundo o disposto no artigo 51 da Convenção, que o
Estado violou, em prejuízo da Senhora Maria da Penha Maia Fernandes, os direitos às garantias judiciais e à proteção
judicial assegurados pelos artigos 8 e 25 da Convenção Americana, em concordância com a obrigação geral de respeitar
e garantir os direitos, prevista no artigo 1(1) do referido instrumento e nos artigos II e XVII da Declaração, bem como
no artigo 7 da Convenção de Belém do Pará. Conclui também que essa violação segue um padrão discriminatório com
respeito a tolerância da violência doméstica contra mulheres no Brasil por ineficácia da ação judicial”.
184 Artigos 27 e 28 da Lei 11.340/06.
109
Antes da entrada em vigor da lei, o julgamento da maioria dos casos de violência doméstica
contra a mulher era realizado pelos Juizados Especiais Criminais, o que acabou provocando o
entendimento de que a violência contra a mulher era um problema menor, já que a compe-
tência da lei é para julgamento de crimes de “menor potencial ofensivo”, contribuindo para a
impunidade e para a banalização da violência doméstica pelas penas alternativas aplicadas
como a entrega de cestas básicas a entidades pelo agressor.
A lei 11.340/06 dialoga com os eixos de prevenção185, punição e erradicação da violência con-
tra a mulher, no sentido de garantir uma vida livre de violência. É extremamente inovadora,
ao prever a criação de Juizados Especiais de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher.
Tais juizados têm competência para resolver os conflitos pela aplicação de medidas penais e
cíveis. Por meio da adoção das medidas protetivas de urgência, no mesmo processo a mulher
pode obter a condenação criminal do seu agressor e o seu afastamento do lar, bem como fixar
pensão alimentícia, a guarda dos filhos e a separação. Se for necessário, o agressor poderá
ser preso, já que não se considera mais a violência contra a mulher como delito de menor
potencial ofensivo, como algo fora da intervenção do Estado.
A lei protege a mulher da violência física, psicológica, sexual, patrimonial e moral. O aten-
dimento nos juizados deve ser multidisciplinar, e os profissionais, sensibilizados para com-
preender a dinâmica dos conflitos familiares, em que, na maior parte das vezes, a mulher se
encontra vulnerável e fragilizada.
Quando a lei entrou em vigor foi questionada a sua constitucionalidade por diversos ma-
gistrados no Brasil levando a Presidência da República à propositura de “ação declaratória
de constitucionalidade – ADC” diretamente ao STF para obter, a partir de controle direto e
concentrado de constitucionalidade, decisão da mais alta corte em matéria constitucional que
pacificasse e desse entendimento definitivo à matéria. Diversos magistrados de primeiro grau
afastavam a aplicação da lei por entender que feria o princípio constitucional da igualdade
por se aplicar somente às mulheres.
A lei 11.340/06 foi julgada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em 9/02/2012, na
ADC 19-DF. Em acórdão de mais de 70 páginas merece ser destacado que o tratamento dife-
renciado entre os gêneros – mulher e homem – é harmônico com a Constituição Federal, no
que necessária a proteção ante às peculiaridades física e moral da mulher e a cultura brasilei-
ra. Ressalta-se, no acórdão, que a criação dos Juizados de Violência Doméstica contra a Mulher
185 Artigo 8o da Lei 11.340/06
110
é voltada a conferir celeridade aos processos o que não invade a competência dos Estados no
que se refere à organização judiciária. O Ministro Relator Marco Aurélio, relator, pontua que:
“A Lei Maria da Penha retirou da invisibilidade e do silêncio a vítima de hostilidades ocorridas
na privacidade do lar e representa movimento claro no sentido de assegurar às mulheres
agredidas o acesso efetivo à reparação, à proteção e à justiça”.
Por fim é importante pontuar que inúmeros entraves e dificuldades ainda impedem a apli-
cação efetiva da lei 11.340/06 no que se refere ao acesso à justiça das mulheres em situação
de violência. Pesquisa de 2013 do Conselho Nacional de justiça186 a respeito da aplicação da
Lei Maria da Penha pelo Poder Judiciário revela que “o número de varas e juizados especia-
lizados em violência doméstica e familiar contra mulheres precisa crescer 82% no Brasil. Esta
recomendação é o principal destaque da pesquisa do Conselho Nacional de justiça (CNJ), que
constatou que as 66 unidades especializadas existentes na época do estudo (2012), precisam
ser acrescidas de 54 novas unidades para atingir o total recomendado de 120. E o relatório des-
taca que o maior desafio nessa expansão deve ser a interiorização das varas, atualmente ainda
bastante restritas às capitais, além de equilibrar as desproporcionalidades existentes entre as
cinco regiões brasileiras”.
Pesquisa do Ministério da justiça187 em parceria com o Instituto de Pesquisa Econômica Apli-

cada (IPEA) de 2015, que foi realizada nos estados do Pará, Alagoas, Rio de Janeiro, São Paulo,
Rio Grande do Sul e Mato Grosso do Sul, aponta na mesma direção e uma de suas recomen-
dações é a criação de mais unidades de atendimento. Segundo a pesquisa, a insuficiência de
estrutura e de profissionais é a razão para o acúmulo de processos, que chega a ser de 5 mil
ao mês em alguns municípios.
9. O acesso ao casamento homoafetivo por meio da jurisprudência
Desde 1992, o Brasil é signatário do Pacto dos Direitos Civis e Políticos da ONU que, em dois
artigos proíbe a discriminação por motivo de sexo. Demais disso, a Comissão dos Direitos
Humanos da ONU, já no ano de 1994, referiu que o sexo constante do Tratado diz também
respeito à orientação sexual. Ou seja, negar direitos aos homossexuais é descumprir tratados
186 Conselho Nacional de justiça (2013), A atuação do poder judiciário na aplicação da lei Maria da Penha. Disponível em
http://www.agenciapatriciagalvao.org.br/dossie/pesquisas/a-atuacao-do-poder-judiciario-na-aplicacao-da-lei-maria-da-
penha-dpjcnj-2013/, acesso em 5/06/2016.
187 IPEA, Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministério da justiça (2015) “Violência contra a Mulher e Práticas Institu-
cionais”, disponível em http://www.agenciapatriciagalvao.org.br/dossie/pesquisas/violencias-contra-a-mulher-e-as-pra-
ticas-institucionais-ipeasal-mj-2015/, acesso em 5/06/2016.
111
internacionais, o que compromete internacionalmente a credibilidade da justiça brasileira188.

Nesse diapasão, analisaremos no presente item a decisão do Supremo Tribunal Federal ao
julgar conjuntamente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a ADPF 132, o que
resultou na equiparação da união estável heterossexual à união estável homoafetiva.
A Constituição Federal, em seu art. 226, ao conceder especial proteção à família189, fala no
casamento, na união estável entre homem e mulher e no que passou a se chamar de família
monoparental: um dos pais com sua prole. Nenhuma disposição traz o Código Civil sobre as
uniões homoafetivas. Tão-somente a Lei Maria da Penha veio estender o conceito de família,
atingindo as uniões homoafetivas190. Pois, ao enlaçar “toda mulher, independentemente (...)
da orientação sexual”, por uma questão de equidade, a Lei Maria da Penha fez com que as
relações entre dois homens também fossem consideradas entidade familiar, para os fins de
proteção da violência doméstica191.
Buscando o Judiciário, uniões entre pessoas do mesmo sexo tiveram reconhecidos os efeitos
decorrentes da união estável. Em um primeiro momento, usou-se do instituto da sociedade
de fato por analogia192. Mas não tardou para o Judiciário abandonar este argumento e uma
jurisprudência de vanguarda começar a reconhecer as uniões homoafetivas como uniões es-
táveis193. Não se olvide que esse posicionamento já vinha sendo manifestado há mais de uma
década por magistrados de 1º grau e tribunais de todo o Brasil194, gerando impasses na juris-
prudência e conflitos de competência em recursos ao Superior Tribunal de justiça. Verifica-se
188 Dias, Maria Berenice (2009). União homoafetiva: o preconceito & a justiça. 4 ed. Ver. E atual. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, p.95.
189 “(...) Família é uma expressão que deve abranger pelo menos aquelas duas pessoas que se unem com o propósito
de manutenção desse vínculo afetivo, independentemente de serem de sexo diverso, tenham ou não prole”. Suannes,
Adauto. As uniões homossexuais e a Lei 9.278/1996. Apud Dias, Maria Berenice (2009). União homoafetiva: o preconcei-
to & a justiça.4 ed. Ver. E atual. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, p.95.
190 Lei Maria da Penha, art. 5o: Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer
ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou
patrimonial: Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual.
191 “O conceito legal de família trazido pela Lei Maria da Penha insere no sistema jurídico as uniões homoafetivas mantidas
por lésbicas e também por gays. Ambas são entidades familiares. Ainda que a Lei tenha por finalidade proteger a mulher,
acabou por cunhar um novo conceito de família, independente do sexo dos parceiros. Assim, se família é a união entre
duas mulheres, igualmente é família a união entre dois homens. Ainda que eles não se encontrem ao abrigo da Lei Maria
da Penha, para todos os outros fins impõe-se o reconhecimento de que se trata de uma família.” Dias, 2009, p. 143.
192 Tribunal de justiça da Bahia, AC 16313-9/99, 3ª. Cam. Cív. J. 4.04.2001, rel. Des. Mário Albiani.
193 Tribunal de justiça do Estado de São Paulo. Agravo de Instrumento nº. 990.10.356069-8. Relator: Desembargador anto-
niovilenilson. Sessão de 14/12/2010.
194 Tribunal de justiça do Rio Grande do Sul, AC 70006542377, 8ª Cam. Cív. J. 11.09.2003, rel. Des. Rui Portanova.
112
que este vanguardismo por vezes decorre de uma transformação gradual, identificada, de
proêmio, em julgamentos de primeira e segunda instâncias195.
Recente decisão do Supremo Tribunal Federal pôs termo à controvérsia. No julgamento con-
junto da ADPF 32-RJ e da ADI 4.277-DF196, o STF decidiu conferir interpretação conforme a
Constituição ao art. 1.723, do Código Civil, para reconhecer a união homoafetiva como insti-
tuto jurídico. O STF entendeu que a união homoafetiva é entidade familiar e dela decorrem
todos os direitos e deveres que emanam da união estável entre homem e mulher.
Revela-se, aqui, certo diálogo institucional197, visto que, enquanto na órbita do Poder Judi-
ciário se reconheciam alguns direitos àqueles que viviam em uniões homoafetivas, muitos
avanços se davam no campo do Poder Executivo, empurrado pelo movimento LGBTT198. Mas,
certamente, a maior conquista desta luta por direitos foi o Programa Brasil sem Homofobia,
lançado em 2004, com o intuito de promover a cidadania e os direitos humanos das lésbicas,
gays, bissexuais, travestis e transexuais, relevante parcela da sociedade brasileira que possui
menos direitos em razão do preconceito e da discriminação por orientação sexual e identida-
de de gênero199. Finalmente, adveio a Resolução nº 175, de 14 de maio de 2013, do Conselho
Nacional de justiça, regulamentando os procedimentos de união estável e casamento entre
pessoas do mesmo sexo.
No ponto, para trazer à baila um caso paradigmático da CIDH, temos o caso Karen Atala Riffo
y Niñas vs Chile, decidido em fevereiro de 2012, portanto, posterior ao caso do STF. Em sua
ratio decidendi, a Corte foi enfática ao trazer a temática da orientação sexual, do direito à vida
195 Destaque-se o voto da Desembargadora Maria Berenice Dias que certifica que a ausência de regramento específico
na ordem jurídica não significa ausência de direito. Tribunal de justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Apelação Cível
n.º 70009550070, Comarca de Porto Alegre, 7ª Câmara Cível, Rela. Desa. Maria Berenice Dias, v. Por maioria. Sessão
de 17/11/2004. Corroborando o entendimento que se forma da união homossexual como entidade familiar, deve-se
registrar decisão de abrangência nacional, em ação civil pública, que reconheceu o direito à inscrição como depen-
dente de companheiros homossexuais no regime geral da previdência social. Tribunal Regional Federal, 4ª R – AC.
2000.71.00.009347-0-RS. Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira. DJU 10/08/2005.
196 Em seu voto, o Min. Marco Aurélio citou precedentes interamericanos: “A Corte Interamericana de Direitos Humanos
há muito reconhece a proteção jurídica conferida ao projeto de vida (v. Loayza Tamayo versus Perú, Cantoral Benavides
vesus Peru), que indubitavelmente faz parte do conteúdo existencial da dignidade da pessoa humana. (...) Certamente,
o projeto de vida daqueles que têm atração pelo mesmo sexo resultaria prejudicado com a impossibilidade absoluta de
formar família”. Supremo Tribunal Federal, ADI 4.277-DF, Voto Min. Marco Aurélio, Rel. Min. Ayres Britto, j. 5 de maio de
2011.
197 A concepção de diálogo institucional aqui adotada consiste no exercício da atividade jurisdicional contra majoritária
paralelamente à manifestação do Legislativo, caracterizado pelos permanentes diálogos institucionais entre Judiciário e
Parlamento, além da concepção de que independentemente de qual instituição tenha a última palavra, não há nada que
impeça que a outra instituição responda. Vide: Mendes, 2011.
198 Tanto na criação do Conselho Nacional de Combate à Discriminação (Dec. 5.397, de 22.03.2005, art. 2º, III) quanto do
Conselho Nacional de Saúde (Dec. 5.839, de 11.06.2006).
199 Dias, 2009, p.77.
113
sexual e da proibição da discriminação pela orientação sexual, esta entendida como categoria
protegida pelo artigo 1.1. da Convenção Americana. O caso relacionou-se com a responsabi-
lidade internacional do Estado por tratamento discriminatório e interferência arbitrária na
vida privada e familiar que sofreu a senhora Atala devido a sua orientação sexual no processo
judicial que resultou na perda da guarda das suas filhas.
Os representantes requisitaram ao Tribunal que declarasse a responsabilidade internacional

do Estado chileno por violação de diversos artigos da Convenção Americana, dentre os quais
importa sublinhar o art. 8 (Garantias Judiciais) e o art. 25 (Proteção Judicial). Com efeito, re-
quereu-se à Corte que ordenasse diversas medidas de reparação, de modo que esta decidiu
por unanimidade que o Estado fora responsável pela violação do direito a ser ouvido.
Nesta senda, vimos que a igualdade de acesso aos tribunais, entendida como algo estratégi-
co, permitiu que fossem rompidos paradigmas domésticos em sociedades patriarcais, oxige-
nando o sistema regional de proteção dos direitos humanos, por meio de casos, como Maria
da Penha e Karen Atala, que formam verdadeiros vasos comunicantes, que transcendem parâ-
metros protetivos, penetrando e expondo as entranhas, todavia abertas, da América Latina.
9.1. acesso à justiça, indicadores de direitos humanos

e alguns retrocessos
Desde 2004, o Relatório justiça em Números divulga, anualmente, a realidade dos tribunais
brasileiros, com muitos detalhamentos da estrutura e litigiosidade, além dos indicadores e
das análises essenciais para o planejamento da gestão judiciária brasileira. Tornou-se, assim,
a principal fonte das estatísticas oficiais do Poder Judiciário200. No que se refere à estrutu-
ração da Defensoria, há diagnóstico anual realizado para mapeamento de atendimentos, de
comarcas atendidas, com realização de entrevistas aos Defensores Públicos, dentre outras in-
formações201.
200 No momento, o volume de processos em tramitação na justiça brasileira aproxima-se da cifra dos 100 milhões. Segundo
os dados do levantamento anual justiça em Números, na média, anualmente, ajuíza-se o mesmo número de processos
quanto a quantidade de brasileiros que se tornam adultos. Importa sublinhar, ainda, que o grande litigante do país é
o poder público. Dados do Conselho Nacional de justiça de 2014 indicam que há no Brasil cerca de 95,1 milhões de
processos em andamento. Brasil, Conselho Nacional de justiça. Executive Summary. Courts in Figures 2015. Disponível
em: http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2015/11/491328c33144833370f375278683f955.pdf acesso em 6
de junho de 2016
201 Oliveira Gonçalves, Gabriella Vieira & Silva Brito, Lany Cristina & Santos Filgueira, Yasmin Von (2015). IV diagnóstico da
Defensoria Pública no Brasil. Ministério da justiça, Secretaria da Reforma do Judiciário, Brasília.
114
A obrigação constitucional é de que haja defensores públicos em cada comarca, mas isso não
exclui debates mais amplos como o da democratização do poder judiciário e o da necessidade
de investimento em mediação para que a Defensoria Pública amplie sua atuação extrajudicial.
Há de se atentar para o que a pesquisa empírica do direito demonstra: falta de investigação

de crimes de homicídio no país, o que dizer quando se trata de violência do Estado, e excesso
de prisões decorrentes somente de flagrantes (e não de investigação). Entre a notícia da oco-
rrência, denuncia, processo e condenação, há o que a literatura indica por “fluxo do sistema
de justiça criminal”202.
Ademais, não se pode ignorar o número expressivo de prisões provisórias em nosso país203.
Somado a isso, de acordo com informações penitenciárias de 2014, 67% dos presos eram
negros204.
Importantes iniciativas desde a sociedade civil, como a do Instituto de Defesa do Direito de

Defesa, que em pesquisa na cidade de São Paulo, no Fórum Criminal da Barra Funda, para os
primeiros dez meses de adoção da audiência de custódia constatam que: “(...) apenas 4,93%
das pessoas presas contaram com assistência de um advogado durante a lavratura do auto da
prisão em flagrante205”.
Em matéria de indicadores de progressividade, de acordo com os parâmetros do sistema inte-

ramericano para o acesso à justiça, as obrigações são: de remover obstáculos econômicos para
garantir o acesso aos tribunais; devido processo nos procedimentos administrativos relativos
a direitos sociais; devido processo nos procedimentos judiciais; e direito à tutela efetiva dos
direitos sociais, individuais e coletivos206.
A análise do processo orçamentário (federal e estadual) destinado aos serviços jurídicos e aos
programas governamentais para o acesso à justiça em termos de direitos sociais deve ser in-
corporada e monitorada por meio de indicadores para fins de cumprimento com a obrigação
202 Remetemos o leitor para: Ribeiro, Ludmila & Silva, Klarissa (2012), “Fluxo do sistema de justiça criminal brasileiro:
um balanço de literatura.” Segurança Pública, Ribeiro, Paulo Jorge & Ferraz, Thaís Chaves (orgs.) Rio de Janeiro, Faperj,
Garamond.
203 Vide: www.danospermanentes.org
204 Vide: http://www12.senado.leg.br/emdiscussao/edicoes/privatizacao-de-presidios/privatizacao-de-presidios/info-perfil-
das-pessoas-presas-no-brasil
205 IDDD (2016), Monitoramento das audiências de custódia em São Paulo, São Paulo, IDDD, p. 35.
206 CIDH, 2008, Lineamientos para la elaboración de indicadores de progreso en matéria de derechos económicos, sociales
y culturales. (OEA) Ser. L V II. 132, 19 de Julio, Doc. 14, p. 30, disponível em: http://cidh.org/countryrep/indicadoresdesc-
08sp/Indicadoresindice.sp.htm acesso em 14 de junho de 2016.
115
do art. 19 do Protocolo de São Salvador, o que inclui saber o número da cobertura territorial
e população atendida207.
São regras para os Estados elaborarem seus informes de modo a contemplar o avanço no
cumprimento de direitos, sendo que os indicadores para cada direito abordam o reconheci-
mento do direito pelas instituições, o compromisso orçamentário, a capacidade institucional,
com obediência aos princípios da igualdade, não discriminação, acesso à justiça, acesso à
informação e participação208.
Da mesma forma, deve ocorrer para aplicação do sistema de indicadores de progresso para
medição de implementação da Convenção do Belém do Pará, que contêm dispositivos e crité-
rios específicos para verificação do acesso à justiça das mulheres.
O Brasil enfrenta retrocessos em matéria de acesso à justiça, pois houve anulação no Tribunal
de justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP) dos julgamentos feitos pelo júri popular para o caso
conhecido como massacre do Carandiru209.
No Supremo Tribunal Federal, nas ADCs 43 e 44, julgou-se pela possibilidade da antecipação
da execução da pena. Haverá casos em que o acusado será absolvido em primeira instância,
condenado em segunda, sem possibilidade de recorrer em liberdade, diante desse entendi-
mento do STF sobre a execução antecipada da pena, o que viola os parâmetros interameri-
canos. Essa é uma tendência da chamada jurisprudência defensiva dos tribunais superiores,
que já antes por meio de súmulas tenta barrar o acesso aos tribunais superiores sob a ale-
gação de que não se admite rever questões de prova, o que nos parece violar parâmetros
interamericanos diante do direito de se recorrer de sentença desfavorável. Ademais, a juris-
prudência de modo geral vem restringindo o uso do Habeas Corpus. Diante da realidade em
que muitos Habeas Corpus são negados no TJ-SP, de se questionar se é um meio ilusório ou se
ainda pode ser considerado um meio rápido, simples e eficaz, pois há um percentual elevado
207 A Resolução n. 1022 do Conselho Permanente da (OEA) estabeleceu quais são os indicadores de progresso para
medição de direitos contemplados pelo Protocolo de São Salvador, o que, em termos de acesso à justiça, se refe-
rem ao nível de acesso aos recursos judiciais e administrativos existentes por parte da população, bem como a efi-
ciência do funcionamento e ao grau de cumprimento das garantias processuais de recursos judiciais e adminis-
trativos de modo que sejam efetivos (indicadores de processo), à eficácia dos recursos judiciais e administrativos
para proteção e garantía de direitos econômicos, sociais e culturais (indicadores de resultado), e à existência no or-
denamento jurídico de recursos judiciais e administrativos adequados (indicadores estruturais). OEA, OEA/Ser.G
CP/RES. 1022 (1951/13) 18 dezembro 2013, disponível em: http://www.oas.org/council/pr/resolucoes/res1022.asp
acesso em 14 de junho de 2016.
208 Ibíd., p. 48.
209 Episódio em que diante de uma rebelião de presídio, morreram 111 presos.
116
de reversões das decisões oriundas do Estado de São Paulo no Superior Tribunal de justiça,
conforme demonstra pesquisa da FGV210.
De acordo com a reportagem de Livia Scocuglia, “desde 2008, a Defensoria impetrou cerca
de 50 mil Habeas Corpus no Superior Tribunal de justiça e outros 783 no Supremo Tribunal
Federal. Em ambas as Cortes, o índice de sucesso supera 50%. O STJ estima que 25% de todos
os HCs que tramitam na Corte sejam da Defensoria Pública paulista.”211.
10. Considerações Finais
Com esta pesquisa, podemos dizer haver parâmetros de controles de constitucionalidade e

convencionalidade em matéria de acesso à justiça. Nosso foco foi comparar e analisar critica-
mente alguns parâmetros advindos do sistema interamericano de direitos humanos com a
jurisprudência nacional (STF e STJ).
Nossa hipótese foi confirmada de que não há diálogo entre STJ, STF e Corte Interamericana,
havendo, quando muito, coincidências quanto ao conteúdo do direito de acesso à justiça e
também algumas discrepâncias, que analisamos em um item próprio, no qual consideramos
um retrocesso jurisprudencial. Isso porque sabemos que não há uma cultura jurídica nacional
de estudo do direito internacional; por outro lado, como indicamos, referidos tribunais estão
a decidir casos em que deverão pronunciar-se sobre o efeito vinculante das decisões da Corte
Interamericana, momento em que deverão enfrentar o tema do controle de convencionalida-
de.
Ademais, destaca-se, como em muitas constituições de países da América Latina, que a conce-
pção de acesso à justiça tem um primeiro sentido atrelado ao acesso ao poder judiciário, o que
depois, com a jurisprudência, foi se alargando diante do direito assegurado na constituição
brasileira da assistência jurídica integral, que congloba a educação em direitos e a solução
extrajudicial de conflitos, conferindo, destarte, um sentido ampliado ao acesso à justiça.
É indispensável integrar ao debate sobre o tratamento da justiça de pequenas causas o dos

meios alternativos (ou adequados) de solução de conflitos. Nesse sentido, o direito de aces-
so à justiça deve constituir um espaço pelo qual possam entrar os casos pequenos, a serem
210 Vide: http://direitorio.fgv.br/noticia/estudo-inedito-aponta-crescimento-de-acoes-de-habeas-corpus-no-stf-e-stj

211 Scocuglia, Livia (2016), Aos 10 anos, Defensoria paulista enfrenta críticas sem orçamento. Disponível em: http://jota.info/
aos-10-anos-defensoria-paulista-enfrenta-criticas-sem-orcamento
117
resolvidos – com fórmulas simplificadas e de fácil entendimento – de maneira satisfatória,

constituindo um sistema multiportas de pequenas causas.
Em outras palavras, que o “alternativo” (ou “adequado”) seja o tipo de procedimento, mais
que a instituição pela qual este é aplicado, instituindo uma cultura da pacificação, do acordo.
Poderíamos nesse ponto tomar elementos da experiência da implementação de mecanismos
de justiça comunitária na região, como as Unidades de Justicia Vecinal chilenas, que mostram
resultados positivos para a solução de problemas comunitários locais em termos de ensejar a
participação dos envolvidos em conflitos de baixa intensidade na construção de uma solução
negociada, rompendo barreiras sociais e privilegiando o acesso à justiça em sentido amplo.
Ao lado disso, um acesso à justiça efetivo imprescinde de um método jurídico pedagógico

que harmonize o desequilíbrio de poder econômico, cultural ou educacional das partes do
processo, bem como deve ser pensado para além dos códigos, mas paralelamente a políticas
públicas que garantam sua efetividade.
No que se refere às políticas públicas de acesso à justiça, pode-se dizer que o Brasil está além
dos parâmetros interamericanos e de muitos países da América Latina, pois conta com a De-
fensoria Pública, instituição autônoma com variadas atribuições, que ainda está por estrutu-
rar-se conforme atestam indicadores.
Procuramos ilustrar como o acesso à justiça consubstancia-se, além de direito e garantia, tam-
bém em uma política pública, sobretudo, no que se refere aos grupos vulneráveis, dos quais
abordamos mulheres e LGBTT.
118
El acceso a la justicia en México
Dr. Mario Cruz Martínez / Mtra. Tamara Hernández / Pp. 119-166
El acceso a la justicia en México, destruyendo

las barreras y rediseñando medios para
garantizarlo
Dr. Mario Cruz Martínez1 / Mtra. Tamara Hernández2
A recurrent challenge has been that of ensuring

the individual’s access to justice at national and
international levels, bearing in mind the interactions
between the international and the national legal orders
in the present domain of protection.
Antônio Augusto Cançado Trindade
The rights discourse is an integral part of the
highly dynamic social progress through wich
the content and boundaries of social norms
are negotiated, and social relations, practices
and institutions are created over time.
Reza Banakar
Resumen
El nuevo tiempo mexicano presenta una nueva gramática democrática y está basada en un
nuevo lenguaje de los derechos. Nuevas narrativas sociales han emergido en la última parte
del siglo XX y nuevas ciudadanías han sido visibilizadas en el alba del siglo XXI bajo el sino
de la indignación y reclamo de justicia y derechos efectivos. Mayorías y minorías políticas y
sociales han reclamado nuevas formas de entender los espacios públicos. En este contexto, se
advierte una nueva forma de entender la justicia: una perspectiva de derechos humanos de
la justicia. El derecho humano de acceso a la justicia en el sistema mexicano ha desarrollado
un acervo de principios y garantías en esta materia, a través de diversos ámbitos, dentro de los
que se destacan el ámbito judicial, el de organismos autónomos de derechos humanos, y el
1 Dr. Mario Cruz Martínez: Profesor-investigador de la Universidad Iberoamericana, Ciudad de México. Correo electrónico:
[email protected] Twitter: @M_cruzmartinez
2 Mtra.Tamara Hernández Juárez: Consultora independiente de Derechos Humanos. Correo electrónico: tamy260188@
gmail.com
119
de políticas públicas sectoriales, que mediante ciertos mecanismos de incorporación e imple-

mentación han tomado como propios los estándares del sistema interamericano de derechos
humanos. Más aún, muchos de esos estándares se han extendido pasando de pisos mínimos
a mayores niveles de protección, todo con el fin de garantizar a todas las personas procesos
de cualquier carácter (judicial, administrativo, fiscal) a través de los cuales puedan ejercer la
defensa efectiva de sus derechos humanos.
Primera Parte: Por la nueva gramática de los derechos humanos

y el acceso a la justicia en México
Palabras preliminares
Uno de los principales flagelos del tiempo mexicano en la época contemporánea es el de la

violencia y la falta del ejercicio efectivo de los derechos básicos. Así, la Justicia se presenta
como uno de los principales desafíos del paradigma social y político de México. Según la
Encuesta Nacional de Justicia (2015) casi 6 de cada 10 mexicanos considera que la justicia
funciona mal3. Por ello, la Comisión Interamericana ha señalado en su último informe sobre
México que “la falta de acceso a la justicia ha creado una situación de impunidad de carácter
estructural que tiene el efecto de perpetuar y en ciertos casos impulsar la repetición de las
graves violaciones a los derechos humanos”4. Sin embargo, el caso mexicano presenta en los
últimos años importantes matices sociales y políticos acompañados de una amplia evolución
del sistema institucional y especialmente en el ámbito de los derechos fundamentales y ac-
ceso a la justicia.
El desarrollo de diversas dinámicas y tensiones sociales han sido fundamentales en los úl-
timos años en la visibilización de numerosas necesidades y demandas de grupos sociales.
Desde 1994, con el inicio del movimiento zapatista (EZLN) y la irrupción del perfil indígena en
3 “Hemos dicho en otra parte que la justicia conforma un sistema complejo, así que la valoración que hagan de este
sistema los ciudadanos dependerá de las percepciones y experiencias que tengan no solo en relación con jueces y ma-
gistrados, sino con los auxiliares del sistema de justicia: el personal de los juzgados y tribunales, la policía, los agentes
del Ministerio Público, los defensores públicos y los abogados en general”, Fix-Fierro, Héctor Felipe (2015), Entre un buen
arreglo y un mal pleito (Encuesta Nacional de Justicia), México, UNAM, p. 99.
4 Situación de derechos humanos en México, Informe de País México, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 31
de diciembre de 2015, párrafo 12
120
la vida pública mexicana5, hasta el Caso de Ayotzinapa6, numerosos movimientos sociales han
reivindicado banderas políticas asociadas con la reivindicación de derechos fundamentales
y de acceso a una justicia efectiva. Así, se advierte que desde las luchas sociales de pueblos
indígenas hasta la búsqueda de expectativas incumplidas de diversos grupos en estado de
vulnerabilidad como jóvenes, migrantes, niñez, mujeres, por mencionar algunos, se ha pues-
to en jaque la visión tradicional del modelo de justicia nacional y se ha logrado establecer un
espacio de discusión del significado efectivo de justicia y de los modelos institucionales que
la integran. Por ello, ha resultado decisiva la Reforma Constitucional de Derechos Humanos
de 20117 que ha permitido hacer efectivos los derechos humanos del sistema nacional. Es
decir, los derechos humanos en México han podido tener una base normativa, de principios
y jurisprudencial que se han expandido en los últimos 5 años y que son obligatorios para
todos los actores institucionales del modelo mexicano8. Solo con este nuevo contexto insti-
tucional y social fue posible una cuestión que será considerada de forma importante en este
ensayo: el cumplimiento de los derechos humanos de acuerdo a los estándares del sistema
internacional de derechos humanos. Así, se advierte una línea constante, la consolidación del
Tiempo efectivo de los Derechos Humanos ha sido uno de los principales objetivos de actores
institucionales y sociales en el nuevo siglo mexicano.
El nuevo panorama de la justicia en México presenta retos determinantes para cualquier siste-
ma institucional contemporáneo: incorporación efectiva de principios del sistema internacio-
nal de derechos humanos en el modelo nacional, nuevos aparatos judiciales e institucionales
funcionales y eficientes, mecanismos efectivos de reparación del daño, legislación efectiva en
materia de víctimas, y una nueva cultura de la legalidad y constitucionalidad, por mencionar
algunos de los más importantes9. Es claro que la justicia como parte de la agenda social y
política en México ha empujado nuevos debates y análisis que advierten una nueva forma de
5 Para un análisis sobre la perspectiva de derechos en el movimiento zapatista, véase: Cruz Martínez, Mario (2012), “La
revolución imposible: el neozapatismo y sus implicaciones jurídicas”, Derecho y revolución, Rojas Amandi, Víctor (coordi-
nador), México, Editorial Porrúa.
6 En la noche del 26 y madrugada del 27 de septiembre de 2014, 43 jóvenes fueron secuestrados en Iguala, Estado
mexicano de Guerrero, y hasta la fecha no se conoce su paradero.
7 Disponible en: http://www2.scjn.gob.mx/red/constitucion/10Junio.html (consultado el 5 de abril de 2016).
8 “Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y ga-
rantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y
progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos
humanos, en los términos que establezca la ley” (Constitución Mexicana, Art. 1, párrafo tercero).
9 En los últimos años en México, se han logrado identificar muchos de los factores que afectan a la justicia a través de
diagnósticos o informes. Por ejemplo, Justicia Cotidiana es una de las iniciativas más ambiciosas de los últimos tiempos,
ha sido la realizada por el propio gobierno mexicano y diversas instituciones académicas con la finalidad de compren-
der el fenómeno de la justicia y sus amplias implicaciones en la vida social y política. La información de este impor-
tante diagnóstico está disponible en: https://www.gob.mx/justiciacotidiana/videos/dialogos-por-la-justicia-cotidiana-
30102?Idiom=es (cxonsultado el 12 de septiembre de 2016)
121
entender el lenguaje de los derechos. De la consideración de la ley como eje determinante en

el acceso a la justicia a la perspectiva de derechos humanos de la justicia como horizonte donde
converge el respeto de los derechos con la creación de espacios públicos y diálogo social, así
como las obligaciones específicas del Estado.
De lo anterior se advierten desafíos notables en la comprensión del acceso a la justicia como

línea de investigación. La multiplicidad de fenómenos que evoca dicha cuestión ha logrado crear
un amplio corpus teórico multidisciplinario sobre la justicia10 que han iluminado cuestiones
concretas sobre la justicia y la percepción de la población mexicana11. En este sentido, se debe
destacar la amplia gama de herramientas para el estudio del acceso a la justicia en México. Por
ello, una de las tareas más complejas en la construcción de un filón teórico del acceso a la justicia
es la importante perspectiva social y teórica de la misma que han nutrido los métodos jurídicos.
Dicho con otras palabras, la perspectiva de derechos humanos del acceso a la justicia en México
tiene una singularidad que envuelve una crítica consistente al paradigma normativo y a la forma
en cómo los actores institucionales han dejado que la impunidad sea el horizonte de la justicia
mexicana y de la vida pública12. Es pues, que el acceso a la justicia ha logrado situar nuevos
debates sobre el Estado de Derecho y la misma naturaleza de los derechos humanos, e incluso,
la nueva forma de entender la justicia desde el paradigma constitucional.
En la nueva época de los derechos humanos en México, se advierte un robusto aparato teórico e
intelectual que señala desafíos notables13: Incorporación de los principios del derecho interna-
cional en el ámbito nacional; nueva constitucionalidad a 100 años de la Constitución de 1917,
políticas públicas en materia de derechos humanos; insuficiencia de la capacitación de funcio-
narios y especialmente, un modelo de justicia penal rebasado por las nuevas temáticas de los
nuevos tiempos. De manera económica, el acceso a la justicia ha servido como un espejo para
10 Ya se ha señalado la existencia de informes que han utilizado métodos cuantitativos y cualitativos para el estudio de la
Justicia en México: Fix-Fierro, Héctor Felipe (2015), Entre un buen arreglo y un mal pleito (Encuesta Nacional de Justicia),
Op. Cit., 222 pp.; De la Barreda Solórzano, Luis (2015), La sociedad mexicana y los derechos humanos (Encuesta Nacional
de Derechos Humanos, Discriminación y grupos Vulnerables), México, UNAM, 294 pp.
11 Por ejemplo, en la Segunda Encuesta Nacional, se señala que en México existe “una visión fuertemente punitiva de la
justicia, la cual se relaciona con una concepción tradicional sobre la ‘violación de la norma’ y el ‘castigo’, pero también a
la socialización en un sistema de justicia donde el ‘cumplimiento de la ley’ podía y puede tolerar o alentar altos niveles
de impunidad. Existe una visión predominante de que la principal función de la justicia es ‘castigar al delincuente’ y solo
en menor medida se concibe como la aplicación y el cumplimiento de la ley”, Segunda Encuesta Nacional de Cultura
Constitucional (Legalidad, legitimidad de las instituciones y rediseño del Estado) (2011), UNAM, disponible en http://
historico.juridicas.unam.mx/invest/areas/opinion/encuestaconstitucion/ (consultado el 3 de septiembre de 2016).
12 Escribe Elena Poniatowska: “En México, el poder enferma a quien lo ejerce. Los mejores analistas de nuestro país han
apuntado que es imposible distinguir a los delincuentes de los políticos”, Cacho, Lydia, et al (2016), Siete voces contra la
impunidad (La ira de México), México, Debate, p. 22.
13 Por ejemplo, Carbonell, Miguel, y Salazar, Pedro (coordinadores) (2011), La reforma constitucional de derechos humanos:
Un nuevo paradigma, México, UNAM, 446 pp.; Casar, María Amparo, y Marván, Ignacio (coordinadores) (2014), Reformar
sin mayorías (La dinámica del cambio constitucional en México: 1997-2012), Taurus, 367 pp.
122
mirar los aspectos oscuros del sistema institucional mexicano. En esta perspectiva, se advierte
una cuestión. La doctrina mexicana ha comenzado a delinear las nuevas fronteras de los jurídico,
lo social, lo económico y otras ciencias en relación a la justicia. Sin embargo, se debe resaltar la
extensa bibliografía jurídica en materia de acceso a la justicia y una herramienta fundamental
del sistema mexicano para visibilizar los estándares del sistema internacional de los derechos
humanos: el control de convencionalidad14 como instrumento de compatibilidad entre los prin-
cipios del sistema nacional y el sistema interamericano15.
De las líneas anteriores al lector le resultará natural una investigación sobre el acceso a la Justicia
y su relación con los estándares de derechos humanos del sistema interamericano. Por ello, se
destacará la labor del poder judicial16 y la notable contribución de dos elementos institucionales
para la creación de un acervo de estándares de acceso a la justicia en México: órganos autóno-
mos de derechos humanos y políticas públicas en materia de derechos humanos y justicia social.
En este sentido se advierte una línea de trabajo planteada por el propio sistema interamericano
al establecer la necesidad de que en la construcción de los estándares no tan solo se incluyan
principios surgidos de sentencias judiciales sino de otro tipo de fuentes17. En este caso, se con-
siderará la nutrida producción de comisiones de derechos humanos y de políticas públicas de
derechos humanos que han sido planteadas con la perspectiva de derechos fundamentales, y
en donde se consideran los estándares del modelo interamericano como elemento orientador.
14 Son numerosas las aportaciones teóricas que se han realizado sobre el control de convencionalidad y el llamado diálogo
jurisprudencial que surge entre diversos actores. Por ejemplo, Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, y Herrera García, Alfonso
(coordinadores); (2013), Diálogo jurisprudencial en derechos humanos (Entre Tribunales Constitucionales y Cortes Inter-
nacionales), México, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional-Corte Interamericana de Derechos Humanos-
UNAM, 1412 pp.
15 El control de convencionalidad tiene su origen en la jurisprudencia de la Corte Interamericana, y tuvo su desarrollo
máximo en la sentencia Radilla Pacheco vs México (sentencia de 23 de noviembre de 2009. Excepciones preliminares,
fondo, reparaciones y costas): “Párrafo 349: el poder judicial debe ejercer un ‘control de convencionalidad’ ex officio en-
tre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las
regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado,
sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención”.
16 En los últimos años, se ha escrito de forma amplia, sobre la contribución de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
de México y su papel en una nueva hermenéutica de derechos humanos: Cossío D., José Ramón (2015), “Evolución e
involución de los derechos humanos en las sentencias de la Suprema Corte de Justicia”, p. 3-30, Memoria del Colegio
Nacional, Nueva Época, Número 2; Cruz Martínez, Mario (coordinador) (2015), Las nuevas voces de la democracia en
México, México, Fontamara, 458 pp.
17 En este sentido la Comisión Interamericana ha señalado que “el poder judicial es solo un componente de una estructura
estatal obligada a coordinar los esfuerzos de todos sus sectores para respetar y garantizar los derechos humanos en
general; principio que acarrea obligaciones para los Estados que sobrepasan las intervenciones de su poder judicial”,
Estándares jurídicos vinculados a la igualdad de género y a los derechos de las mujeres en el sistema interamericano
de derechos humanos: Desarrollo y aplicación, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Organización de los
Estados Americanos, 3 de noviembre de 2011, párrafo 8. Disponible en: https://www.oas.org/es/cidh/mujeres/docs/pdf/
ESTANDARES%20JURIDICOS.pdf (consultado el 12 de mayo de 2016).
123
1. Poder judicial, órganos autónomos de derechos humanos

y políticas públicas
Desde los albores del siglo XXI el acceso a la justicia ha sido uno de los temas obligados de
la agenda social y política en México. Entre 2000 y 2008 vinculado al debate sobre la Refor-
ma del Estado y el modelo democrático mexicano18, y posteriormente, con dos importantes
reformas constitucionales en 2011, en materia de Amparo19 y Derechos Humanos20. En el
primer nivel21 se debatió las características del modelo existente y se buscó plantear un
instituto más efectivo, relacionado con el modelo democrático y en el segundo, relacionado
con el debate de los derechos fundamentales y la necesidad de la implementación efectiva
de los derechos a través de leyes reglamentarias o especiales22. Las dos vertientes señala-
das son en la actualidad convergentes y no existe, prácticamente, ningún debate que no
involucre la necesidad de respetar los principios y estándares de derechos fundamentales
para plantear un nuevo modelo social y democrático.
Otro elemento que ha logrado fortalecer la narrativa de los derechos humanos en México
ha sido el afianzamiento de organismos autónomos de derechos humanos, sobre todo a
partir de la creación, en 1990, de la Comisión Nacional de Derechos Humanos y, espe-
cialmente, a partir de 1992 con su reconocimiento constitucional23. Asimismo, se ha ido
creando, gradualmente, un nuevo espacio gubernamental de los derechos humanos en
donde se han ampliado notablemente las políticas públicas con perspectiva de derechos
humanos y buscando la orientación de los estándares creados por el sistema internacional
de derechos humanos. Además, “la discusión en México sobre la política pública en dere-
chos humanos se evidenció en dos órdenes. Por una parte, la elaboración de Programas
Nacionales de Derechos Humanos y también con la visibilización de fallas institucionales
18 Se debe señalar la contribución de investigaciones pioneras en esta perspectiva, como la realizada por el jurista alemán
Volkmar Gessner, quien en 1970 realizó una investigación utilizando herramientas de la sociología jurídica, sobre el
funcionamiento de la justicia en México. Véase, Gessner, Volkmar (1986), Los conflictos sociales y la administración de
justicia en México, México, UNAM.
19 Diario Oficial de la Federación, 6 de junio de 2011. En México se requiere que cualquier nueva ley o modificación legal
aparezca publicada en el Diario Oficial de la Federación para que inicie su vigencia, o se comience la vacatio legis respec-
tiva.
20 Diario Oficial de la Federación, 10 de junio de 2011.
21 En este período todavía el debate democrático tenía un asidero notoriamente electoral.
22 En esta perspectiva, se deben considerar dos ordenamientos fundamentales en la nueva concepción de los derechos
fundamentales en México y especialmente, en el ámbito del acceso a la Justicia: La Ley de Víctimas (Diario Oficial de la
Federación, 9 de enero de 2013), y la nueva Ley de Amparo (Diario Oficial de la Federación, 2 de abril de 2013). Véase
también, la Ley del Registro Nacional de Datos de Personas Extraviadas o desaparecidas (Diario Oficial de la Federación,
17 de abril de 2012).
23 Diario Oficial de la Federación del 28 de enero de 1992.
124
por parte de sentencias internacionales y las recomendaciones que han hecho, en los últi-
mos años, diversos organismos internacionales”24.
2. México y el Sistema Interamericano: los estándares de derechos

humanos como guía del nuevo espacio democrático en México
En México se han gestado cambios significativos en los últimos diez años en torno a la apli-
cación de los estándares internacionales en materia de derechos humanos desarrollados por
la Corte IDH a nivel nacional. Así, se puede considerar la necesidad de cumplir la obligación
general establecida en el artículo 2 de la CADH sobre la adecuación del ordenamiento jurídico
nacional. En el caso mexicano esta transformación obedeció en parte a las sanciones y medi-
das de reparación impuestas por la Corte IDH en el caso Radilla Pacheco vs México del año
2009, el cual abrió importantes debates en diversas materias, entre ellas la jurisdicción mili-
tar, el debido proceso y la desaparición forzada. Ese mismo año la sentencia del caso González
y Otras (Campo Algodonero) vs México llamó la atención sobre la necesidad de una justicia
con perspectiva de género, así como la necesidad de garantizar el acceso a la justicia de los
familiares de las víctimas, y el debido proceso en las instancias de investigación, poniendo
además en evidencia la falta de programas y políticas públicas de prevención de la violencia
hacia las mujeres y la implementación de protocolos de actuación de las autoridades que per-
mitieran realizar su labor con debida diligencia. Unos meses después el año 2010 seguirían
las sentencias de los casos Fernández Ortega y Otros (30 de agosto 2010); Rosendo Cantú y
Otras (31 de agosto 2010), y el caso Cabrera García y Montiel Flores (26 noviembre 2010) que
llevarían a las autoridades a debatir la importancia del cumplimiento de las sentencias de
la Corte Interamericana y la necesidad de homologar a los estándares desarrollados por el
sistema interamericano de las resoluciones nacionales.
A partir de entonces los tribunales mexicanos han realizado una amplia aplicación e interpre-
tación de los estándares de derechos humanos. La Suprema Corte de Justicia de la Nación
(SCJN) jugó un papel esencial en uno de los primeros pasos para la aplicación de los están-
dares interamericanos en el aparato judicial. En la resolución del Expediente Varios 912/2010
que hizo la SCJN se resolvió que para el “Poder Judicial son vinculantes no solamente los
puntos de resolución concretos de la sentencia, sino la totalidad de los criterios contenidos
en la sentencia mediante la cual se resuelve ese litigio. Por otro lado, el resto de la jurispru-
24 Cruz Martínez, Mario (2015), “Por una nueva ética pública de la democracia en México: La cultura gubernamental de los
derechos humanos”, Por una nueva ética de lo público en México: Experiencias sobre el impacto de la corrupción en la
eficiencia gubernamental, Enrique Cruz Martínez (coordinador), México, Fontamara, p. 206.
125
dencia de la Corte Interamericana que deriva de las sentencias en donde el Estado mexicano
no figura como parte, tendrá el carácter de criterio orientador de todas las decisiones de los
jueces mexicanos, pero siempre en aquello que le sea más favorecedor a la persona”25.
Esta resolución estableció la obligatoriedad para los jueces nacionales de los criterios de
las sentencias de la Corte IDH de las cuales México participaba de la litis, mientras que en
las sentencias en donde México no hacia parte constituían criterios orientadores. El cambio
comenzaba.
Este criterio sería modificado tiempo después mediante la contradicción de tesis jurispru-
denciales 293/2011, discutida por la Suprema Corte los días 26, 27 y 29 de agosto, y 2 y 3
de septiembre de 201326. Esta resolución planteó dos temas: por un lado la posición jerár-
quica de los tratados internacionales en materia de derechos humanos en relación con la
Constitución; y por otro, el carácter de la jurisprudencia emitida por la Corte IDH. Respecto
del primer tema la SCJN explicó que de la interpretación literal, sistemática y originalista
del contenido de las reformas constitucionales 2011, se desprende que las normas de de-
rechos humanos, independientemente de su fuente, no se relacionan en términos jerár-
quicos; en consecuencia los derechos humanos, en su conjunto, constituyen el parámetro
de control de regularidad constitucional27, elemento decisivo para el análisis de la validez
de las normas y actos que forman parte del orden jurídico mexicano. Del segundo tema
la SCJN dejó claro que los criterios jurisprudenciales de la Corte IDH, con independencia
de que el Estado Mexicano haya sido parte en el litigio ante dicho tribunal, resultan vin-
culantes para los jueces nacionales al constituir una extensión de la CADH y estableció la
obligación de realizar un control de convencionalidad.
En este sentido la contradicción de tesis 293/2011 introdujo la interpretación conforme de

los derechos humanos en un bloque de constitucionalidad y la aplicación del control difuso
de constitucionalidad por parte de los jueces, así como el control de convencionalidad y
la obligatoriedad de los criterios que determinan el contenido de los derechos humanos
establecidos por la Corte IDH en sus sentencias.
25 Suprema Corte de Justicia de la Nación SCJN. Resolución dictada por el Tribunal Pleno en el Expediente Varios 912/2010
del día catorce de julio de dos mil once. Publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 4/10/2011. Párrafos 19-20.
Disponible en http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?Codigo=5212527&fecha=04/10/2011 (consultado 20/03/2016)
26 Suprema Corte de Justicia de la Nación SCJN. Resolución dictada por el Tribunal Pleno Contradicción de Tesis 293/ 2011.
Disponible en https://www.scjn.gob.mx/Transparencia/Epocas/Pleno/decimaepoca/293-2011-PL%20CT%20Ejecutoria.
pdf (consultado 20/03/2016)
27 Énfasis de los autores.
126
Como se advierte, la creación de estándares sobre acceso a la justicia en México ha estado

supeditada a la creación de un mecanismo de incorporación de los principios de los dere-
cho fundamentales y acceso a la justicia. La reforma constitucional de derechos humanos
de 2011 es uno de los mecanismos más evidentes, pero en México no se podría concebir
el nuevo tiempo de los derechos humanos sin la importante contribución de la Suprema
Corte de Justicia y del aparato judicial28.
3. Por un nuevo acervo interamericano de justicia en México
La referencia a los estándares del sistema interamericano en acceso a la justicia deben con-
siderarse en su dimensión objetiva. Los principios que han ido surgiendo de los diversos
estándares en derechos humanos han buscado la solución a sus violaciones y a la creación
de un espacio común en América Latina a través de una semántica jurídica compartida.
Incluso, algunos autores han hablado de una “codificación interamericana”29 en el ámbito
de los derechos. Es indudable que los estándares han sido creados a partir de una serie de
situaciones vinculadas al contexto social de la región latinoamericana, y en especial a la
búsqueda de un modelo democrático, a partir de la amplia narrativa de derechos desarro-
llada. Como ha señalado Antonio Cançado Trindade, “sin el acceso a la justicia no hay un
verdadero Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos”30. Sin embargo, la vocación de los órganos interame-
ricanos es no solo sugerir una sistematización de estándares sino de crear una metodología
de su creación31.
La propuesta que se plantea es identificar el estándar obtenido en México a través de los

tres ámbitos señalados y explicar la calidad del estándar en México en relación a la taxo-
nomía planteada por el modelo interamericano. Se asoma, en este sentido, una amplia
temática de investigación. Cómo los modelos nacionales interactúan con el sistema inter-
28 Sobre la contribución de la Suprema Corte de Justicia de México a la creación de una nueva narrativa de derechos
humanos, véase, Cruz Martínez, Mario (coordinador); (2015), Las nuevas voces de la Democracia (Algunos temas sobre
derechos humanos analizados desde las sentencias del máximo órgano de justicia en el país), Fontamara, México.
29 Cfr, De Maekelt, Tatiana (2003), “El rol de la codificación interamericana en el mundo globalizado”, Cursos de Derecho In-
ternacional. Serie Temática (El sistema interamericano: 1974-2001), Comité Jurídico Interamericano, Secretaría General,
Organización de Estados Americanos, p. 1242.
30 Cançado Trindade, Antônio Augusto (2008), El derecho de acceso a la justicia en su amplia dimensión, Santiago de Chile,
Librotecnia, p. 79.
31 Por ejemplo la Corte Interamericana desde hace varios años ha buscado establecer metodologías en sus fallos. Cfr. Fix-Za-
mudio, Héctor (1996), “Prologue”, Systematization of the Contentious Jurisprudence of The Inter-American Court of Hu-
man Rights. 1981-1991, Manuel E. Ventura-Robles et al (coordinadores), Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos
Humanos, p. 11.
127
nacional de derechos humanos, en este caso el modelo interamericano. Asimismo, con la

perspectiva mexicana se advierten varios aspectos de la discusión, y en donde se advierte
cómo el sistema interamericano y sus estándares han tenido un avance gradual, pero que han
permitido advertir cómo la jurisprudencia de los derechos humanos se ha convertido en una
fuente del Derecho Constitucional32.
4. Metodología
Como se podrá advertir, una investigación que busque establecer el estado de la cuestión del
acceso a la Justicia en México requiere de una metodología concreta. Esto debido a la robusta
bibliografía y fuentes que han construido un perfil del acceso a la justicia en México. Incluso,
se debe destacar la pluralidad de perspectivas científicas que han ahondado en diversos as-
pectos de la discusión del acceso a la Justicia. Se pueden mencionar tan solo a la sociología y
a las políticas públicas como dos perspectivas de trabajo que han creado una vasta literatura
científica. En esta investigación se privilegiará la ciencia jurídica, pero también se considera-
rán propuestas elaboradas por otro tipo de disciplinas, como las mencionadas.
La selección de los materiales ha considerado tres ámbitos básicos:
1. Sentencias y fallos jurisprudenciales del poder judicial mexicano, privilegiando los pronun-
ciamientos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación33. Incluso desde la propia Corte se
han impulsado protocolos de actuación para quienes imparten justicia sobre las garantías de
acceso a la justicia y principios aplicables a grupos vulnerables, entre ellos pueblos indígenas,
niños, niñas y adolescentes, migrantes, personas con discapacidad, así como el protocolo para
juzgar con perspectiva de género34.
2. Recomendaciones de Organismos Autónomos de Derechos Humanos, especialmente de

la Comisión Nacional de Derechos Humanos35 y la Comisión de Derechos Humanos del Dis-
trito Federal36. En México otro aspecto importante en el desarrollo del derecho de acceso a
la justicia es el que se ha llevado a cabo por los Ombudsman en el ejercicio de promoción y
32 Cfr. Rey Cantor, Ernesto (2008), Control de convencionalidad de las leyes y derechos humanos, México, Editorial Porrúa-
IMDPC, p. 196.
33 Se ha utilizado el Semanario Judicial de la Federación y, sobre todo, el motor de búsqueda de sentencias del Poder
Judicial mexicano.
34 Suprema Corte de justicia de la Nación. Protocolos de actuación para quienes imparten justicia. Disponible en https://
www.scjn.gob.mx/libreria/paginas/protocolos.aspx (consultado 18/02/2016)
35 Se ha utilizado el motor de búsqueda de la Comisión Nacional de Derechos Humanos: http://www.cndh.org.mx/
36 Véase la página de la CDHDF: http://cdhdfbeta.cdhdf.org.mx/
128
protección de derechos; esto es a través de la Comisión Nacional de Derechos Humanos y las

respectivas Comisiones Estatales de Derechos Humanos, y aunque su función podría encajar
dentro de las actuaciones cuasi-jurisdiccionales, las recomendaciones emitidas para cada caso
representan criterios de aplicación e interpretación de los derechos humanos a nivel nacional
y estatal, así como el desarrollo de líneas de acción para los órganos, nacionales o estatales, a
quienes se les dirige la recomendación.
3. Se destacarán Programas sectoriales de Política pública sectorial, especialmente de ciertos

grupos en estado de vulnerabilidad y, sobre todo, después de la reforma constitucional en
materia de derechos humanos del 10 de junio de 2011 y de importantes sentencias de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos contra el Estado Mexicano, como el Caso Radilla
Pacheco y el Caso Campo Algodonero que establecieron las bases para la discusión de Planes
y Estrategias de Derechos Humanos37 en el ámbito gubernamental38.
Una de las consecuencias más importantes de la comunicación de principios de derechos

humanos del sistema internacional en México, ha sido la consideración de dichos modelos
para la elaboración de protocolos y acciones de política pública sectorial para la implemen-
tación efectiva de los derechos humanos. Como se analizará más adelante, los estándares de
derechos humanos han sido el núcleo de diversos protocolos y manuales, así como en los
debates de leyes especiales39 o proyectos de ley40. Finalmente, en los últimos años se han
creado Programas Estatales de Derechos Humanos que han tenido como objetivo central la
identificación de necesidades y derechos de grupos sociales en estado de vulnerabilidad res-
pecto al acceso de Justicia, y en muchos casos se ha buscado que dichos programas respeten
los estándares mínimos de derechos humanos del sistema internacional41.
37 Véase por ejemplo, el Programa Nacional de Derechos Humanos 2014-2018 (Diario Oficial de la Federación, 30 de abril
de 2014).
38 Así por ejemplo, el Programa Nacional de Derechos Humanos 2014-2018, en el Capítulo III. Objetivos, estrategias y
líneas de acción, establece en su objetivo 3. Garantizar el ejercicio y goce de los derechos humanos. Para el cumplimiento
de este objetivo se plantearon las siguientes estrategias: 1.- asegurar el enfoque de derechos humanos en la gestión
de la Administración Pública Federal. 2.- Responder a las problemáticas de derechos humanos de personas y grupos
específicos.
39 La Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes (DOF 4 de diciembre de 2015) contiene principios y
estándares de derechos humanos recogidos del sistema internacional de los derechos humanos.
40 En los últimos meses se han discutido en el Congreso de la Unión dos proyectos de ley, Desaparición Forzada y Tortura, y
en donde diversos actores han reclamado el establecimiento y respeto de los estándares mínimos de derechos humanos.
41 De acuerdo al Programa de Derechos Humanos del DF, 2009, “Un Estado democrático de Derecho no solamente supone
el funcionamiento de un sistema de justicia, sino que efectivamente se respeten, cumplan, y garanticen en él, los dere-
chos de las personas con los estándares más altos de protección”, Programa de Derechos Humanos del Distrito Federal,
Comité Coordinador para la elaboración del Diagnóstico y Programa de Derecho Humanos del Distrito Federal-Comisión
de Derechos Humanos del Distrito Federal, agosto de 2009, p. 178.
129
5. Hipótesis
El acceso a la justicia en el sistema mexicano ha desarrollado un acervo de principios y están-

dares de derechos humanos, desde el ámbito judicial, organismos autónomos y de políticas
públicas sectoriales, y en donde los estándares del sistema interamericano han sido una he-
rramienta básica para identificar los elementos del contenido del derecho.
Segunda Parte: acervo de acceso a la justicia, la tensión entre el mo-

delo mexicano y el sistema interamericano
Introducción
El objetivo de la creación de un Acervo a la Justicia en México es identificar los estándares

nacionales que han sido creados desde la perspectiva de tres ámbitos: judiciales, recomen-
daciones y programas de política pública, de acuerdo a los lineamientos planteados por el
modelo interamericano y especialmente bajo dos ámbitos, personal y funcional de acceso a
la justicia. Lo anterior presenta el acervo en dos niveles. Como una herramienta para el uso
de operadores jurídicos y como una propuesta de metodología para la organización de princi-
pios de derechos humanos. Como herramienta, el Acervo puede fungir como un documento
de consulta para los impartidores de justicia y para cualquier ciudadano interesado en el ac-
ceso a la Justicia. Como metodología, el siguiente texto busca abrir una línea de investigación
sobre la incorporación de principios del sistema internacional en el ámbito doméstico. Ambas
vertientes resultan indispensables en el ámbito mexicano y en el sistema interamericano.
Asimismo, una de las vertientes que se plantea en el siguiente modelo es la inclusión no tan
solo de sentencias, sino que también se incluyen principios que se encuentran en recomen-
daciones de comisiones de derechos humanos y de programas de política pública. De esta
manera se concibe la perspectiva que establece el modelo al señalar que los estándares del
sistema interamericano de derechos humanos se definen “de forma comprehensiva, inclu-
yendo decisiones de fondo, informes temáticos y de país y otros pronunciamientos jurídicos
de la CIDH”42. Por ello, la metodología para la creación del Acervo está basada en el estudio
cualitativo de los tres ámbitos señalados y su comparación con el Acervo Interamericano sobre
acceso a la Justicia.
42 Estándares jurídicos vinculados a la igualdad de género y a los derechos de las mujeres en el sistema interamericano
de derechos humanos: Desarrollo y aplicación, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Organización de los
Estados Americanos, 3 de noviembre de 2011, párrafo 10. Disponible en: https://www.oas.org/es/cidh/mujeres/docs/
pdf/ESTANDARES%20JURIDICOS.pdf (consultado el 12 de mayo de 2016).
130
En la construcción del estándar se identifican los principios más sobresalientes de cada ele-
mento que integran el acceso a la Justicia y posteriormente se elabora una integración sis-
temática de los tres elementos considerados. El estándar que se presenta tiene como núcleo
el principio planteado por el modelo interamericano. Es decir, el estándar identificado en el
modelo mexicano sigue la orientación y el parámetro sugerido por el sistema interamericano.
A pesar de ello, se busca la identificación de un estándar mexicano para evaluar su contenido.
Finalmente, en este Acervo no solo se buscar analizar el contenido sino también el alcance.
En cada sección se identificarán los elementos del estándar según la parte del acceso a la Jus-
ticia a que se refiera el análisis. Por ello, en cada ámbito se hará una breve introducción, una
explicación del estándar y una comparación con el sistema interamericano. Para cumplir esta
visión, se consideró individualizar tres niveles del estándar: alto, medio y bajo.
El estándar alto es aquel que cumple los elementos de los principios del modelo interame-
ricano y determina de forma más amplia cuestiones que el estándar original no había pre-
visto. El estándar medio es aquel que cumple los elementos mínimos del interamericano,
y el estándar bajo se encuentra por debajo de la especificidad o salvaguarda del principio
interamericano.
Finalmente, para la consulta de las citas bibliográficas y referencias de las sentencias, reco-
mendaciones y políticas públicas, generales o sectoriales, en el texto se hace una referencia
corta para darle mayor agilidad a la lectura. La referencia completa de los materiales, incluyen-
do el sitio electrónico, podrá ser consultada en la bibliografía general de esta obra.
Estándares del ámbito personal del acceso a la justicia
a. Estándar de igualdad y no discriminación en el acceso a la justicia
i. Introducción al estándar
La determinación de un estándar nacional de igualdad y no discriminación se ve influencia-

do por una serie de acciones de distintos sectores del Estado mexicano, políticas públicas
sectoriales, leyes, jurisprudencia nacional y acciones estatales de órganos especializados. Sin
embargo, son los tribunales a través de sus resoluciones los principales órganos que han
permitido determinar un alcance y contenido de este estándar
Otro de los elementos que brindan contenido a este estándar son las acciones de política
pública sectorial, así el acceso a la justicia en condiciones de igualdad y no discriminación
131
es uno de ejes del Plan Nacional de Desarrollo 2013-2018 diseñado por el Poder Ejecutivo
de México. El Programa Nacional para la Igualdad y No Discriminación 2014–2018 establece
en su estrategia 2.4. Promover el acceso a la justicia y reparación del daño en casos de dis-
criminación43. La Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación del año 2003 y sus
reformas del año 201444.
Por su parte la SCJN ha desarrollado protocolos de actuación para los juzgadores enfocados
a garantizar el acceso a la justicia de los grupos vulnerables en condiciones de igualdad y no
discriminación, siendo esta última la piedra angular sobre la que deben basarse los procesos
y las actuaciones de los administradores de justicia. Los protocolos atienden aquellos casos en
done se involucre la orientación sexual o la identidad de género. Las personas, comunidades
y pueblos indígenas. Las niñas, niños y adolescentes. Para juzgar con perspectiva de género.
Personas migrantes y sujetas de protección internacional. Y para casos que involucren dere-
chos de personas con discapacidad 45.
ii. Estándares comparados
El estándar mexicano en el marco del acceso a la justicia de no discriminación establece que

“los actos de discriminación en un proceso jurisdiccional transgreden directamente el dere-
cho fundamental a la igualdad y la no discriminación”46, dado que “la no discriminación es
una verdadera garantía individual, por lo que está prohibido todo tipo de discriminación que
atente contra la dignidad humana, anule o menoscabe los derechos y libertades”47. Teniendo
el deber de cumplir con esta garantía todas las autoridades del Estado, “las cuales deben
ajustar su manera de actuar para garantizar el respeto a los derechos humanos”48 y “ofrecer
protección a la sociedad contra actos discriminatorios”49.
43 Consejo Nacional para Prevenir La Discriminación. Programa Nacional para la Igualdad y No Discriminación 2014 - 2018.
44 Ley Federal Para Prevenir y Eliminar La Discriminación. Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 11 de junio de
2003. Última reforma publicada DOF 20-03-2014.
45 Suprema Corte de justicia de la Nación. Protocolos de actuación para quienes imparten justicia.
46 Tribunales Colegiados de Circuito. Décima Época. Tesis: Aislada. Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Libro
26, enero de 2016, tomo IV. XI.1o.A.T.3 CS (10a.) No discriminación. Consecuencias de la violación al derecho humano
relativo en un proceso jurisdiccional, conforme al artículo 63 de la convención americana sobre derechos humanos. pág.
3312.
47 Segunda Sala. Novena Época. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXVI, agosto de 2007, pág. 639.
Garantía De No Discriminación. Su Protección Constitucional.
48 Plan Nacional de Desarrollo. 2013-2018. Contempla en su Meta I_ México en Paz. pág. 40.
49 Consejo Nacional para Prevenir La Discriminación. Programa Nacional para la Igualdad y No Discriminación 2014 - 2018.
132
Por su parte la Corte IDH en la opinión consultiva 4/84 recuerda a los Estados que “es in-
compatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a
tratarlo con privilegio; o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos50. Por lo que
los Estados han de reconocer “la presencia de condiciones de desigualdad real que los obliga
a adoptar medidas de compensación, si no existieran esos medios de compensación, difícil-
mente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de
un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones
de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas”51.
En conclusión se puede afirmar que el artículo 17 de la CPEUM establece el derecho humano

de acceso a la justicia en las mismas condiciones que el artículo 8.1 y 25 de la CADH; además
amplía su ámbito de protección para las personas a través de diversos instrumentos, es así
que se le reconoce este derecho a toda persona para que sea titular de derechos sin discri-
minación alguna, según lo establece el artículo 1 de la CPEUM y el artículo 1.1 de la CADH.
iii. Calidad del estándar
Visto el alcance y contenido del estándar nacional y en comparación con el estándar interame-
ricano podemos afirmar que el mismo posee un nivel de desarrollo alto, dado que además
de ser una referencia clara el estándar interamericano también ha alcanzado un nivel de de-
sarrollo nacional más allá de los mínimos establecidos que permite brindar mayor protección
a las personas.
b) Estándar el acceso a la justicia de víctimas y familiares de las víctimas
El estándar de acceso a la justicia para víctimas y familiares de las víctimas es un estándar que
fue empujado desde el modelo interamericano, luego de las sentencias de la Corte IDH como
Campo Algodonero, Radilla Pacheco, entre otras. Sin embargo, estos pisos mínimos estableci-
dos a nivel internacional han sido ampliados por los ombudsman mexicanos que han hecho
hincapié en la necesidad de procurar justicia para las víctimas y sus familiares, así como la
garantía de otros derechos, para posteriormente ser retomados por los tribunales. También
50 Corte IDH. Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica Relacionada con la Naturalización. Opinión
Consultiva OC - 4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A No. 4, párr. 55
51 Corte IDH. El Derecho a la Información Sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso
Legal. Opinión Consultiva OC -16/99 del 1º de octubre de 1999, serie A, No. 16. Párr. 119
133
deben considerarse los mecanismos de implementación de este estándar a través de políticas

públicas sectoriales.
La Ley General de Víctimas del año 201352, así como la creación de la Comisión Ejecutiva de
Atención a Víctimas (CEAV) es muestra de la lucha por garantizar el acceso a la justicia de
las víctimas, sus familiares y de garantizar otros derechos en conexión, como la verdad y la
reparación.
Los tribunales nacionales, por su parte, han establecido para los jueces directrices específicas
para que las víctimas y sus familiares puedan ejercer acciones judiciales en materia penal, así
como participar de forma activa en los procesos.
El estándar nacional reconoce que “los derechos de la víctima y del ofendido tienen la misma
categoría e importancia que los que se otorgan al inculpado, y deben tener, sin distinción,
igual protección”53, por lo cual debe “sostenerse que éstos tienen legitimación activa para re-
clamar la indemnización o reparación de daño moral”54. En consecuencia “conforme a los de-
rechos de acceso a la justicia y recurso efectivo, la víctima u ofendido del delito tiene legitima-
ción para impugnar”55. Además les asisten otros derechos como el derecho a recibir atención
médica y psicológica, coadyuvar con el Ministerio Público; participación en el esclarecimiento
de los hechos; el derecho a la verdad; derecho a ser informado, y el derecho a la reparación56.
Mientras el estándar interamericano indica que “el acceso a la justicia es un derecho de fa-
miliares de quienes sufrieren un menoscabo a bienes tutelados por derechos humanos, en
tanto que aquellas personas también puedan ser tenidas por víctimas del acto ilícito”57. En
consecuencia es “deber estatal de garantizar que las víctimas o sus familiares tengan amplias
52 Ley General De Víctimas. Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 9 de enero de 2013. Última reforma publicada
DOF 3-05-2013.
53 Tribunales Colegiados de Circuito. Décima Época. Suplencia de la queja. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta.
Libro V, febrero de 2012, pág. 2218.
54 Tribunales Colegiados de Circuito. Décima Época. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Libro VIII, mayo de
2012, Daño Moral. pág. 1835.
55 Primera Sala de la SCJN. Décima Época. Jurisprudencia. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta . Libro XXII, julio
de 2013, tomo 1. 1a./J. 40/2013 (10a.). Amparo directo en materia penal. La víctima u ofendido del delito tiene legiti-
mación para promoverlo cuando se impugnan apartados jurídicos diversos al de la reparación del daño de la sentencia
definitiva. Página: 123.
56 Comisión Nacional de Derecho Humanos. Recomendación general no. 14. Sobre los derechos de las víctimas de delitos.
México, D. F., a 27 de marzo de 2007. página 14.
57 Corte IDH. Caso Palma Mendoza y otros vs Ecuador. Excepción Preliminar y Fondo. Sentencia de 3 de septiembre de
2012. Serie C, No. 247, párrafo 82
134
posibilidades de ser oídos en todas las etapas de los respectivos procesos, de manera que
puedan formular sus pretensiones y presentar elementos probatorios y que éstos sean anali-
zados de forma completa y seria por las autoridades antes de que se resuelva sobre hechos,
responsabilidades, penas y reparaciones”58. Así como el derecho a contar con “recursos judi-
ciales efectivos a las víctimas de violación de los derechos humanos, recursos que deben ser
sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal”59.
El estándar nacional en materia de derecho de acceso a la justicia de víctimas se puede cla-

sificar como alto. Esto debido a que no solo atiende los estándares reconocidos en el ámbito
internacional, sino que presenta un desarrollo amplio y que ha sido propiciado por las reco-
mendaciones de los ombudsman nacionales, que han determinados elementos concretos
que integren este derecho de las víctimas. Además se ve reforzado por la jurisprudencia na-
cional que ha sentado las bases para que las víctimas tengan ius estandi ante los órganos de
administración de justicia.
c. Estándar de acceso a la justicia para niños, niñas y adolescentes
Un estándar nacional de acceso a la justicia de niños, niñas y adolescentes en México solo

fue posible por la influencia del sistema interamericano de derechos humanos, a través de
sus instrumentos, en especial, las sentencias y las opiniones consultivas que hacen parte fun-
damental del corpus iuris de los niños desarrollado en el continente. Fue así que se logró es-
tablecer e impulsar cambios jurídicos, políticos e institucionales que favorecieran una nueva
visión de los niños y sus derechos en México.
Algunos de los elementos que integran este estándar son La Ley general de los derechos de
las niñas, niños y adolescentes60; la Ley General de Prestación de Servicios para la Atención,
Cuidado y Desarrollo Integral Infantil61; el Protocolo de actuación para quienes imparten jus-
58 Corte IDH. Caso Barbani Duarte y Otros vs Uruguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 13 de octubre de 2011.
Serie C, No. 234, párrafo 120
59 Corte IDH. Caso Godínez Cruz vs Honduras. Excepciones Preliminares. Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C, No. 3,
párrafo 93
60 Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. Diario Oficial de la Federación el 4 de diciembre de 2014.
61 Ley General de Prestación de Servicios para la Atención, Cuidado Y Desarrollo Integral Infantil. Publicada en el Diario
Oficial de la Federación el 24 de octubre de 2011.
135
ticia en casos que involucren a niñas, niños y adolescentes de la SCJN, y el Protocolo para la
atención consular de niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados62. A esto hay
que sumar la jurisprudencia nacional y las recomendaciones de las comisiones de derechos
humanos. Así, este estándar se alimenta de jurisprudencia nacional, de recomendaciones de
los ombudsman y sobre todo de políticas públicas sectoriales que permiten garantizar el de-
recho de acceso a la justicia de los niños, niñas y adolescentes
El estándar nacional de acceso a la justicia de los niños, niñas y adolescentes establece que
el “Juez es responsable, debe dar el trámite correspondiente a la solicitud de los menores, no
rechazarla de plano, dejándoles a salvo sus derechos, puesto que, de ese modo, no cumple
con el mandato de garantizar y proteger el desarrollo y pleno ejercicio de sus derechos, sino
obstaculiza su acceso a la justicia, en cuestiones vitales para ellos”63. De tal forma que “el
juzgador debe procurar el mayor acceso del niño, en la medida de lo posible, al examen de
su caso. Toda excepción debe estar debidamente fundada y motivada”64. Y “resulta de funda-
mental importancia que la investigación de ilícitos cometidos en contra de niños y niñas sean
investigados con reforzada diligencia en atención al principio de superior de la niñez, ya que
en caso de impunidad son las y los niños quienes continuarán en permanente riesgo”65.
En tanto el estándar interamericano ha establecido que “el artículo 8.1 de la Convención Ame-
ricana consagra el derecho a ser oído que ostentan todas las personas, incluidos los niños y
niñas, en los procesos en que se determinen sus derechos”66, a fin de garantizar “la protección
especial derivada del artículo 19 deberá proyectarse sobre los procedimientos judiciales o
administrativos en los que se resuelva sobre sus derechos”67.
62 Secretaría de Relaciones Exteriores. Protocolo para la atención consular de niñas, niños y adolescentes migrantes no
acompañados. 2015.
63 Tribunales Colegiados de Circuito. Décima Época. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Libro XXI, junio de
2013. Pensión Alimenticia. pág. 1283.
64 Primera Sala de la SCJN. Décima Época. Jurisprudencia. Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 18, mayo
de 2015, tomo I. 1a./J. 12/2015 (10a.). Interés superior del menor. El ejercicio del derecho de los menores de edad a
participar en los procedimientos que afecten su esfera jurídica involucra una valoración de parte del juez. Página: 383.
Http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsem/Paginas/detallegeneralv2.aspx?ID=2009010&Clase=detallesemanariobl (consultado
18/02/2016)
65 Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal. Recomendación 1/2015 . Omisión de garantizar el acceso a la
justicia a Jesús Romero Colín. pág. 42.
66 Corte IDH. Caso Furlan y Familiares vs Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
31 de agosto de 2012 Serie C, No. 246, párrafo 228
67 Corte IDH. Caso Familia Pacheco Tineo vs Bolivia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
25 de noviembre de 2013. Serie C, No. 272, párrafo 220
136
El estándar nacional en materia de derecho de acceso a la justicia de los niños, niñas y ado-
lescentes se puede clasificar como alto. Así, la evolución de un marco jurídico, institucional
y de políticas públicas en materia de protección de los niños permite advertir que si bien el
estándar se ve altamente influenciado por el estándar interamericano, su desarrollo en el
ámbito nacional garantiza una mayor protección.
d. Estándar de accesos a la justicia para los migrantes
El acceso a la justicia de los migrantes es uno de los estándares que al igual que el estándar
de niñez ha sido empujado para su implementación a nivel nacional por los estándares in-
teramericanos. De tal suerte, los tribunales mexicanos han emitido algunas sentencias en el
sentido de la necesidad de garantizar el acceso a la justicia de los migrantes.
Los elementos que integran este estándar se encuentran en la Ley de Migración68 que preten-
de establecer un nuevo paradigma de regulación y que tiene como eje central el garantizar
los derechos humanos de los migrantes. También se pueden señalar algunas sentencias de la
SCJN y especialmente, el Protocolo sobre la materia de la misma Corte.
El estándar nacional sobre el acceso a la justicia de los migrantes reconoce que “el derecho
de acceso a la justicia pretende que toda persona, sin distinción alguna, pueda acudir ante
jueces, tribunales y cortes de justicia y de forma pronta, expedita y completa se adopten las
medidas necesarias para evitar el retraso en las resoluciones judiciales y administrativas que
signifiquen un obstáculo para el acceso a otros derechos humanos, especialmente para las
personas que se encuentran en una situación de vulnerabilidad, entre ellos los migrantes”69.
En este sentido “el derecho que protege a todas las víctimas del delito se torna especialmente
crítico para las personas migrantes, los servidores públicos tienen la obligación de proteger-
los, investigar y perseguir los hechos probablemente constitutivos de delito y obtener la san-
68 Ley De Migración. Diario Oficial de la Federación el 25 de mayo de 2011. Última reforma publicada 21-04-2016.
69 Suprema Corte de Justicia de la Nación. Protocolo de actuación para quienes imparten justicia en caso que afecten a
personas migrantes y sujetas de Protección Internacional. pág. 65.
137
ción de los responsables como una esencial forma de reparación del daño”70. La posibilidad
de que un extranjero pueda ser oído públicamente, en condiciones de plena igualdad y con
justicia, por un tribunal independiente e imparcial, depende –de forma absoluta– del presu-
puesto previo relativo a la asistencia real y efectiva de los miembros de la oficina diplomática
de su país71.
Ahora bien el estándar interamericano establece que “el debido proceso debe ser garantizado a
toda persona independientemente del estatus migratorio, ya que el amplio alcance de la intan-
gibilidad del debido proceso se aplica no solo ratione materiae sino también ratione personae
sin discriminación alguna”72. También resulta importante el derecho a la asistencia consular ya
que al no garantizarse se torna inefectiva la posibilidad de acceder y ejercer los recursos, impli-
cando un menoscabo de hecho injustificado en su derecho de acceder a la justicia73.
El estándar nacional para el acceso a la justicia de los migrantes tiene un nivel medio de desa-
rrollo, pues sigue algunos de los elementos de la Corte IDH, no todos los lineamientos sobre el
alcance y contenido se encuentran desarrollados, siendo en este contexto el derecho a la asisten-
cia consular el más desarrollado por los tribunales nacionales.
e. Estándar de acceso a la justicia para los pueblos indígenas
El estándar nacional de acceso a la justicia para los pueblos indígenas se nutre esencialmente
de los estándares interamericanos, pues el desarrollo de la jurisprudencia nacional está deter-
minada por el contenido de éstos. Integrado a éstos se encuentran las recomendaciones de los
ombudsman en materia de procuración de justicia, y las políticas públicas sectoriales a fin de
70 Comisión Nacional de los Derechos Humanos. Recomendación No. 2 /2015 Sobre El Caso del homicidio de V1 y V2,
migrantes de nacionalidad hondureña, ocurrido en el tramo férreo Pakal-Ná – Salto De Agua, municipio de Palenque,
Chiapas. México, D. F., a 30 de enero de 2015. Párrafo 78.
71 Suprema Corte de justicia de la Nación. Amparo Directo En Revisión 517/2011. Quejosa: Florence Marie Louise Cassez
Crepin. Sentencia del 23 de enero de 2013. Pág.95
72 Corte IDH. Caso Nadege Dorzema y otros vs República Dominicana. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de
octubre de 2012. Serie C, No. 251, párrafo 159.
73 Corte IDH. Caso Vélez Loor vs Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de
noviembre de 2010. Serie C, No. 218, párrafo 254.
138
implementar medidas positivas a favor de los pueblos indígenas para garantizar su acceso a la
justicia en condiciones de igualdad y no discriminación.
Algunos de los elementos que integran este estándar a nivel nacional son el Protocolo de actua-
ción para quienes imparten justicia en casos que involucren personas, comunidades y pueblos
indígenas de la SCJN, y el Programa Especial de los Pueblos Indígenas 2014-2018 que tiene
como objetivo “proteger el derecho de acceso a la justicia de la población indígena y comunida-
des equiparables”74.
El estándar nacional está determinado por la obligación de “reconocer la personalidad jurídica,

individual o colectiva de los indígenas que inicien acciones jurídicas ante los tribunales en de-
manda de sus derechos específicos, sin que ello implique ningún trato discriminatorio por el
hecho de asumir tal condición. Las y los juzgadores deben proveer lo necesario para comprender
la cultura de la persona sujeta a proceso y para que ésta comprenda las implicaciones de los
procedimientos jurídicos”75. Para lo cual “en aras de garantizar el acceso a la justicia tratándose
de personas indígenas, resulta indispensable que el Estado Mexicano les asegure la provisión
de un intérprete”76, así como el desarrollo de peritajes jurídico-antropológicos dado que se cons-
tituyen “como la prueba idónea para que los sistemas normativos indígenas sean tomados en
cuenta cuando se lleve a cabo un procedimiento jurídico (sea o no de orden jurisdiccional) en el
cual los sistemas normativos indígenas difieran del derecho nacional”77.
Mientras tanto la Corte IDH ha establecido que “es indispensable que los Estados otorguen una
protección efectiva que tome en cuenta sus particularidades propias, sus características econó-
micas y sociales, así como su situación de especial vulnerabilidad, su derecho consuetudinario,
valores, usos y costumbres”78. Y para “garantizar el acceso a la justicia de las víctimas, el Estado
74 Programa Especial de los Pueblos Indígenas 2014-2018.

75 Suprema Corte de Justicia de la Nación. Protocolo de actuación para quienes imparten justicia en casos que involucren
personas, comunidades y pueblos indígenas. pág. 29.
76 Pleno de la SCJN. Décima Época. Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 22, septiembre de 2015, tomo
I. Tesis: P. XVII/2015 (10a.). acceso a la tutela jurisdiccional efectiva. Forma de garantizar el derecho humano relativo
tratándose de personas indígenas. pág. 232.
77 Comisión Nacional de los Derechos Humanos. Recomendación No. 43 /2015 Sobre el caso de la violación a los derechos
a la libre autodeterminación y al debido proceso, en agravio de V1 Y V2, indígenas yaquis. Párrafo 90. México, D.F., a 30
de noviembre de 2015.
78 Corte IDH. Caso Rosendo Cantú y otra vs México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de
agosto de 2010. Serie C, No. 216, párrafo 184.
139
debe asegurar que aquellas puedan comprender y hacerse comprender en los procedimientos
legales iniciados, facilitándoles intérpretes u otros medios eficaces para tal fin79.
El acceso a la justicia de los pueblos indígenas es un estándar que se clasifica como alto,
dado el grado de especialidad que ha adquirido en el derecho interno. Este estándar nacional
que habiendo sido influenciado por los interamericanos que estableció pisos mínimos para
garantizar ese derecho ha sido ampliado al grado de reconocer la responsabilidad de los pro-
curadores de justicia de preocuparse por entender a los miembros de los pueblos indígenas
en su cultura y contexto, lo que exige un mayor grado de compromiso con el cumplimiento
de las garantías procesales.
f. Estándar de acceso a la justicia para las mujeres
El acceso a la justicia de las mujeres en México se ha nutrido de los estándares interamerica-

nos. Pero, también se ha dotado de contenido con las resoluciones de los tribunales naciona-
les, recomendaciones y políticas públicas generales y sectoriales. Algunos de los elementos
que se encuentran relacionados con políticas sectoriales que dan contenido a este estándar
se encuentran en el Protocolo para juzgar con perspectiva de género haciendo realidad el De-
recho a la Igualdad de la SCJN, el cual pretende ser “una herramienta fundamental para hacer
realidad el derecho a la igualdad, y ser un instrumento que auxilie a los juzgadores en la tarea
de impartir justicia con perspectiva de género”80. Asimismo, diversas leyes sobre género han
logrado identificar los estándares de derechos humanos de acceso a la justicia81.
El trabajo de la Comisión Nacional para prevenir y Erradicar la violencia contra la Mujer

(CONAVIM), lleva a cabo acciones específicas para garantizar asistencia legal y de prevención
de la violencia a las mujeres a través de los “Centros de Justicia para las Mujeres”82.
79 Corte IDH. Caso Tiu Tojín vs Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2008. Serie C,
No. 190, párrafo 100.
80 Suprema Corte de justicia de la Nación. Protocolo para juzgar con perspectiva de género haciendo realidad el Derecho a
la Igualdad. página 13.
81 Ley General de acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Diario Oficial de la Federación el 1 de febrero de
2007. Última reforma publicada DOF 17-12-2015.
82 Comisión Nacional para prevenir y Erradicar la violencia contra la Mujer (CONAVIM). Centros de Justicia para las Mujeres.
140
El estándar nacional que prevé derecho de acceso a la justicia de las mujeres así como el reco-
nocimiento a una vida libre de violencia y discriminación en condiciones de igualdad “exige
que todos los órganos jurisdiccionales impartan justicia con perspectiva de género; esto im-
plica juzgar considerando las situaciones de desventaja que, por cuestiones de género, discri-
minan e impiden la igualdad. Así, la obligación de impartir justicia con perspectiva de género
debe operar como regla general, y enfatizarse en aquellos casos donde se esté ante grupos
de especial vulnerabilidad, como mujeres y niñas indígenas”83. Así, las autoridades deberán
realizar “el análisis de los asuntos en donde exista alguna presunción sobre la existencia de
cualquier tipo de discriminación contra la mujer, debe realizarse desde una perspectiva de
género, que implica cuestionar la neutralidad de los actos de autoridad y las normas, a pesar
de estar realizados en una actitud neutral y escritas en un lenguaje “imparcial”, y determinar
si el enfoque jurídico formal resulta suficiente para lograr la igualdad. Todo ello con el fin de
respetar la dignidad humana y hacer efectivos los derechos humanos de las mujeres”84. Res-
guardando además que “cuando se reclaman actos u omisiones en los procesos jurisdicciona-
les del orden familiar es necesario que se advierta en la ejecución de aquéllos, la intención de
las autoridades de discriminar o que tenga como fin dilatar, obstaculizar o impedir el goce y
ejercicio de los derechos humanos de la persona en su calidad de mujer”85.
Por su parte el estándar interamericano desarrollado por la Corte IDH para garantizar el acceso
a la justicia de las mujeres, ha establecido que existe la necesidad de identificar los estereoti-
pos de género que causan discriminación hacia las mujeres e impiden el acceso a la justicia,
además que perpetúan la impunidad, y recordó que “la creación y uso de estereotipos se con-
vierte en una de las causas y consecuencias de la violencia de género en contra de la mujer”86.
Asimismo, la Corte IDH recordó a los Estados que “de acuerdo a las obligaciones internaciona-
les contraídas, éstos tiene el deber de garantizar el derecho de acceso a la justicia de acuerdo
a lo establecido en la Convención Americana, pero además conforme a las obligaciones espe-
83 Pleno de la SCJN. Décima Época. Semanario Judicial de la Federación. septiembre de 2015. P. XX/2015 (10a.). Imparti-
ción de justicia con perspectiva de género. Obligaciones que debe cumplir el estado mexicano en la materia.
84 Tribunales Colegiados de Circuito. Perspectiva De Género. Décima Época. Semanario Judicial de la Federación y su Gace-
ta. Libro XXVI, noviembre de 2013, pág. 1378.
85 Tribunales Colegiados de Circuito. Décima Época. Tesis Aislada. Violencia institucional contra la mujer. Gaceta del Sema-
nario Judicial de la Federación Libro 26, enero de 2016, tomo IV. Tesis: XXVII.1o.3 C (10a.) página 3498.
86 Corte IDH. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C, No. 205, párrafo 400, 401
141
cíficas que le imponen las Convenciones especializadas que ha suscrito y ratificado en materia
de prevención y sanción de la tortura y de la violencia contra la mujer”87.
Se puede afirmar que la calidad del estándar es alto, pues luego de las medidas de reparación
y no repetición de la sentencia Campo Algodonero, donde la Corte IDH estableció pisos míni-
mos para garantizar la justicia de las mujeres en México, los cambios institucionales, normati-
vos, de administración y procuración de justicia, y hasta cambios en educación y formación en
materia de género siguen hoy vigentes y desarrollándose nuevas formas de protección para
las mujeres y la garantía de sus derechos.
g. Estándar de acceso a la justicia para personas con discapacidad
Las personas con discapacidad constituyen otro de los grupos vulnerables que requieren ac-
ciones especiales por parte del Estado para garantizar el derecho de acceder a la justicia en
condiciones de igualdad y no discriminación. Este estándar nacional de acceso a la justicia
para las personas con discapacidad se ha desarrollado por el trabajo de los tribunales naciona-
les, los ombudsman a través de sus recomendaciones, las cuales han sentados las bases para
el desarrollo de políticas públicas sectoriales88 y leyes especiales89que permitan garantizar
este derecho y reducir la desigualdad.
En el ámbito nacional el estándar de acceso a la justicia para la víctimas contempla que las
personas con discapacidad “tiene derecho a recibir un trato digno y apropiado en los proce-
dimientos administrativos y judiciales en que sean parte o tengan interés.90 Por lo tanto es
87 Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro vs Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de
88 Programa Nacional de Derechos Humanos 2014-2018. Capítulo III. Objetivos, estrategias y líneas de acción.
89 Ley General para la Inclusión de las Personas con Discapacidad. Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 30 de
mayo de 2011.
90 Comisión Nacional de los Derechos Humanos. Recomendación No. 44/2012. Sobre El Caso de dilación en la impartición
de justicia en el procedimiento laboral por la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje, en agravio De V1, Persona Con
Discapacidad. México D. F., a 12 de septiembre 2012
142
“obligación de las autoridades, dentro de las que se encuentran las encargadas de la admi-
nistración e impartición de justicia, de efectuar los “ajustes razonables” necesarios al proce-
dimiento para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de
condiciones con los demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales, ello
sin distinguir la calidad con que intervenga en el proceso”91. Y constituye una obligación del
Estado “dar fin a fenómenos sociales de desigualdad que atentan contra la dignidad humana,
lo que se materializa a través de leyes y políticas públicas”92.
Por su parte el estándar interamericano desarrollado por la Corte IDH considera que las per-
sonas con discapacidad a menudo son objeto de discriminación a raíz de su condición, por lo
que los Estados deben adoptar las medidas de carácter legislativo, social, educativo, laboral
o de cualquier otra índole, necesarias para que toda discriminación asociada con las discapa-
cidades sea eliminada, y para propiciar la plena integración de esas personas en la sociedad.
El debido acceso a la justicia juega un rol fundamental para enfrentar dichas formas de dis-
criminación93.
El estándar de acceso a la justicia para personas con discapacidad es un estándar de nivel me-
dio, pues únicamente se ha centrado en la referencia del establecimiento de garantías de los
pisos mínimos que aparecen en los estándares interamericanos y no ha presentado un mayor
desarrollo. Así, si bien los derechos de las personas con discapacidad están reconocidos, no
hay desarrollo jurisprudencial en materia de acceso a la justicia.
h. Estándares de acceso a la justicia para los grupos de diversidad sexual
La construcción de un estándar nacional de acceso a la justicia para los grupos de la diversidad

sexual ha sido impulsado por las recomendaciones de los ombudsman a través de sus reco-
91 Tribunales Colegiados de Circuito. Personas con discapacidad visual. Décima Época. Semanario Judicial de la Federación.
Tesis Aislada (Constitucional). Tesis XVII.1o.C.T.1 CS (10a.).
92 Comisión Nacional de los Derechos Humanos. Recomendación No. 47/2013 sobre el caso de la violación del derecho
a la no discriminación por no tomar medidas para garantizar el acceso al servicio de transporte público a personas con
discapacidad, en agravio de v1 y v2, en Tabasco, Zacatecas. México, D.F., a 29 de octubre de 2013. Párrafo 51.
31 de agosto de 2012 Serie C, No. 246, párrafo 135
143
mendaciones. Sin embargo la SCJN ha sido uno de los primeros tribunales en la región en
implementar el Protocolo de actuación para quienes imparten justicia en casos que involucren
la orientación sexual o la identidad de género con directrices y principios que garantizan sus
derechos. Otro órgano que ha intervenido es el Consejo Nacional para Prevenir la Discrimi-
nación (CONAPRED) que desarrolla investigaciones y propuestas de políticas públicas que
permitan eliminar la discriminación que afrontan estos grupos. Los tribunales mexicanos por
su parte han emitido sentencias en materia de matrimonio igualitario.
El estándar nacional en materia de grupos de diversidad sexual y el derecho de acceso a la jus-

ticia establece que deben ser eliminadas las “prácticas judiciales, administrativas y legislativas
que son discriminatorias contra este colectivo sexual”94. Teniendo los administradores de justicia
el “deber de prevenir razonablemente actos de terceros que pueden atentar contra la vida o la
integridad personal de una persona. Y velar por el acceso a la justicia apegado al principio pro
persona y pro libertatis con perspectiva de género y de diversidad sexual”95.
Por su parte el estándar interamericano plantea que “la presunta falta de un consenso al interior
de algunos países sobre el respeto pleno por los derechos de las minorías sexuales no puede
ser considerado como un argumento válido para negarles o restringirles sus derechos humanos
o para perpetuar y reproducir la discriminación histórica y estructural que estas minorías han
sufrido”96, incluyendo el derecho de acceso a la justicia.
La calidad del estándar de acceso a la justicia para los grupos de la diversidad sexual es bajo,
pues si bien hay avances importantes en materia civil como el derecho a constituir una familia
y la legislación en materia de matrimonio igualitario, las garantías de acceso a la justicia aún
siguen sin desarrollar las condiciones especiales que requieren estos grupos para gozar de este
derecho. Una buena aproximación en esta materia es el protocolo que ha desarrollado la SCJN.
94 Comisión Nacional de los Derechos Humanos. Recomendación General No. 23 Sobre El Matrimonio Igualitario. México,
D. F., a 6 de noviembre de 2015. Párrafo 13. Disponible en http://www.cndh.org.mx/sites/all/doc/Recomendaciones/
generales/recgral_023.pdf (consultado 18/02/2016)
95 Suprema Corte de justicia de la Nación. Protocolo de actuación para quienes imparten justicia en casos que involucren la
orientación sexual o la identidad de género.
96 Corte IDH. Caso Atala Riffo y Niñas vs Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C,
No. 239, párrafo 92
144
Estándares del ámbito funcional del acceso a la justicia
a. Estándar el derecho a ser oído en el acceso a la justicia
La construcción de un estándar nacional que contemple el derecho a ser oído está basado prin-
cipalmente por la jurisprudencia de los tribunales mexicanos. Asimismo, las recomendaciones
de los ombudsman han adoptado criterios nacionales e interamericanos para fundamentar sus
resoluciones en el ámbito funcional del acceso a la justicia.
El estándar nacional está compuesto por los siguientes elementos: “Toda persona tiene la garan-
tía de audiencia en favor del gobernado mediante un juicio en el que se respeten las formalida-
des esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho,
y la referencia de que la garantía judicial en comento debe otorgarse dentro de un plazo razo-
nable, por un Juez o tribunal competente, independiente e imparcial”97. Es decir, “todo aquel
que tenga necesidad de que se le administre justicia tendrá plena seguridad de recibirla por
los órganos jurisdiccionales permanentemente estatuidos, con antelación al conflicto, sin más
condición que las formalidades necesarias, razonables y proporcionales al caso para lograr su
trámite y resolución”98 sin importar la naturaleza del órgano de que se trate.99
Ahora bien el estándar interamericano que procede de la Corte IDH, a través de su jurisprudencia
y opiniones establece que “el derecho a ser oído exige que toda persona pueda tener acceso al
tribunal u órgano estatal encargado de determinar sus derechos y obligaciones”.100 El derecho
a ser oído persiste frente a “cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial,
que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas”101
97 Tribunales Colegiados de Circuito. Décima Época. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Libro XI. acceso a la
impartición de justicia. Agosto de 2012 , tomo 2, página 1071.
98 Tribunales Colegiados de Circuito. Décima Época. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tutela jurisdiccional
efectiva. Libro VI, marzo de 2012, pág. 1481.
99 Comisión Nacional de los Derechos Humanos. Recomendación No. 5 /2016. Ciudad de México, a 26 de febrero de 2016.
Párrafo 58.
100 Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs Venezuela. Excepción Prelimi-
nar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C, No. 182, párrafo 72
101 Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional vs Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2001.
145
El derecho a ser oído presenta un desarrollo medio, dado que hasta ahora su formulación así
como su contenido sigue al estándar interamericano. Los tribunales mexicanos así como las
recomendaciones de los ombudsman hacen referencia directa del estándar interamericano
que se encuentra en el artículo 8.1 de la CADH para reforzar sus resoluciones.
b. Estándar de Asistencia consular en el acceso a la justicia
El estándar nacional de asistencia consular está determinado por el desarrollo jurisprudencial

de los tribunales nacionales, diversas sentencias han reconocido el carácter fundamental del
derecho a la asistencia consular desde diferentes perspectivas. Otro de los elementos que
nutren el estándar son las acciones para propiciar este derecho, así la Secretaría de Relaciones
Exteriores ha diseñado para menores migrantes el Protocolo para la atención consular de ni-
ñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados102 con el fin de brindar herramientas a
las autoridades correspondientes sobre el contenido de este derecho. De igual forma la SCJN
ha establecido las directrices de este derecho para los juzgadores en el Protocolo de actuación
para quienes imparten justicia en caso que afecten a personas migrantes y sujetas de Protec-
ción Internacional103.
El estándar nacional establece que “el derecho de los extranjeros a la notificación, contac-
to y asistencia consular es un derecho fundamental vigente”104 en tanto además hace parte
“del corpus iuris del derecho internacional de los derechos humanos contemporáneo, por lo
que debe ser reconocido y considerado en el marco de las garantías mínimas para brindar a
los extranjeros la oportunidad de preparar adecuadamente su defensa y contar con un jui-
102 Secretaría de Relaciones Exteriores. Protocolo para la atención consular de niñas, niños y adolescentes migrantes no
acompañados. 2015.
103 Suprema Corte de Justicia de la Nación. Protocolo de actuación para quienes imparten justicia en caso que afecten a
personas migrantes y sujetas de Protección Internacional.
104 Primera Sala. Décima Época. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Derecho fundamental de los extranjeros
a la notificación, contacto y asistencia consular. Su fuente y jerarquía en el Ordenamiento jurídico mexicano. Libro XX,
mayo de 2013, pág. 533.
146
cio justo”105. Y posee tres funciones específicas, “la primera es de carácter humanitario. Los
funcionarios consulares proporcionan a los detenidos el contacto con el mundo exterior, al
comunicar la noticia a los familiares o a las personas de confianza del detenido. Asimismo,
estos funcionarios se aseguran que a los detenidos se les cubran las necesidades básicas
mientras se encuentran privados de su libertad. La segunda, es de protección. La presencia
de los funcionarios consulares, por sí misma, coadyuva a disuadir a las autoridades locales de
cometer actos en contra de los extranjeros que pueden ser contrarios a su dignidad humana o
que pongan en peligro la suerte del proceso penal al que se verá sometido el extranjero. Por
último, la tercera función es la relativa a una asistencia técnico-jurídica”106.
Pero además este derecho debe cumplirse en los siguientes términos: I) ser notificado sin
dilación de su prerrogativa a comunicarse con un funcionario consular de su país, a fin de que
lo asista, lo cual debe realizarse al momento en que se le priva de la libertad o antes de que
rinda su primera declaración, debiendo recabarse constancia en la que se asiente con toda
claridad su respuesta, y II) que puede comunicarse con un funcionario consular, para lo cual
debe informarse sin demora a las autoridades correspondientes la detención de su nacional
y recabarse la constancia respectiva, permitiendo al detenido comunicarse libremente con
aquéllas y recibir sus visitas107.
En tanto, el estándar interamericano establece que “el derecho de un detenido extranjero a

solicitar la ayuda del consulado de su país ha sido considerado como un componente de las
garantías mínimas para brindar a los extranjeros la oportunidad de preparar adecuadamente
su defensa. Es así que la Corte ha destacado varios actos relacionados con la defensa en los
que el cónsul puede asistir al detenido y su importancia para garantizar el cumplimiento del
derecho a “ser asistido por un defensor” bajo el artículo 8.2.d) de la Convención. De modo tal
que la inobservancia u obstrucción del derecho a la información afecta las garantías judiciales,
y puede resultar en una violación de las mismas”108.
105 Primera Sala. Décima Época. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Derecho fundamental de los extranjeros a
la notificación, contacto y asistencia consular. Libro XX, mayo de 2013, pág.
106 Suprema Corte de justicia de la Nación. Amparo Directo En Revisión 517/2011. Quejosa: Florence Marie Louise Cassez
Crepin. Sentencia del 23 de enero de 2013. Pág.82.
107 Tribunales Colegiados de Circuito. Décima Época. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Extranjero privado de
la libertad. Libro VII, abril de 2012, pág. 1735.
noviembre de 2010. Serie C, No. 218, párrafo 157.
147
El nivel de desarrollo del estándar de asistencia consular en México es alto, dado el grado de
especificidad que los órganos de administración de justicia han desarrollado. Si bien es cierto
uno de los primeros referentes en el desarrollo de este estándar han sido los estándares inte-
ramericanos que establecían condiciones básicas para la garantía de este derecho, también lo
es que tal como se espera los tribunales nacionales han logrado extender este estándar para
brindar mayor protección.
c. Estándar de recurso judicial efectivo en el acceso a la justicia
La configuración sobre el alcance y contenido del recurso judicial efectivo como elemento
esencial en el acceso a la justicia se ha desarrollado a partir de la jurisprudencia de los tribuna-
les nacionales en consonancia con los estándares interamericanos. Sin embargo, las recomen-
daciones de las comisiones de derechos humanos han jugado un papel esencial para delinear
este estándar de derecho a un recurso en instancias no jurisdiccionales.
El estándar nacional de un recurso judicial efectivo determina que “consiste en la posibilidad

real de acceder a un recurso judicial para que la autoridad competente y capaz de emitir una
decisión vinculante determine si ha habido o no una violación a algún derecho, y que en caso
de ser encontrada una violación, el recurso sea útil para restituir al interesado en el goce de
su derecho y repararlo109. En este sentido, “un recurso judicial efectivo es aquel capaz de pro-
ducir el resultado para el que ha sido concebido”110. Asimismo, “los particulares no pueden
recibir como respuesta por parte del Estado, un rotundo y definitivo rechazo a sus peticiones
de justicia, sino que, a fin de cumplir con la obligación constitucional de promover, respetar,
proteger y garantizar el acceso a la justicia, su instancia debe, ser encausada al órgano juris-
109 Tribunales Colegiados de Circuito. Décima Época. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Libro III, diciembre de
2011. Convención americana sobre derechos humanos, aplicación de su artículo 25. pág. 3750.
110 Segunda Sala. Décima Época. Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Recurso judicial efectivo. El juicio de
amparo cumple con las características de eficacia e idoneidad a la luz del artículo 25 de la convención americana sobre
derechos humanos. Libro 15, febrero de 2015, pág. 1771. Disponible en http://200.38.163.178/sjfsist/Documentos/
Tesis/2008/2008436.pdf
148
diccional que se estime competente, a fin de que se dé respuesta a sus pretensiones”111. Dado
que la “tutela judicial efectiva se compone también de la implementación de los mecanismos
necesarios y eficaces para desarrollar la posibilidad del recurso judicial que permita cristalizar
la prerrogativa de defensa”112. Por lo que resulta clave recordar que “el derecho al acceso a la
justicia comprende la obligación del Estado de incorporar al sistema normativo un recurso
eficaz para la protección de los derechos de las personas, frente a intervenciones arbitrarias a
los mismos”113.
En tanto, el estándar interamericano de recursos efectivo establece que “toda persona tiene
el derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier recurso efectivo ante los jueces o tri-
bunales competentes que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales,
lo cual constituye uno de los pilares básicos, no solo de la Convención Americana, sino del
propio Estado de Derecho en una sociedad democrática”114. Así, “la denegación al acceso a
la justicia tiene una relación con la efectividad de los recursos, ya que no es posible afirmar
que un recurso existente dentro del ordenamiento jurídico de un Estado, mediante el cual no
se resuelve el litigio planteado por una demora injustificada en el procedimiento, pueda ser
considerado como un recurso efectivo”115.
El estándar nacional de recurso judicial efectivo se puede clasificar como alto, dado que los
lineamientos que contiene se encuentran en el mismo sentido que los interamericanos y ade-
más posee elementos como la obligación de la autoridad de referir el recurso a una autoridad
competente cuando del contenido del recurso que se trate no sea competente, todo esto para
garantizar que las pretensiones de las personas puedan ser acogidas.
111 Tribunales Colegiados de Circuito. Décima Época. Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Improcedencia del
juicio de nulidad por incompetencia del tribunal federal de justicia fiscal y administrativa. El artículo 8o., fracción ii, de la
ley federal de procedimiento contencioso administrativo, es violatorio del derecho humano de acceso a la justicia, con-
sagrado en los artículos 17 de la constitución política de los Estados Unidos Mexicanos, y 8 de la convención americana
sobre derechos humanos. Libro 2, enero de 2014, pág. 3068.
112 Tribunales Colegiados de Circuito. Décima Época. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tutela jurisdiccional
efectiva. Para lograr la eficacia de ese derecho humano los juzgadores deben desarrollar la posibilidad del recurso judi-
cial. Libro VI, marzo de 2012, pág. 1481.
113 Comisión Nacional de Derecho Humanos. Recomendación No. 4/2013 Sobre el caso de la negativa de acceso al derecho
de pensión por cesantía en edad avanzada en agravio de V1. México, D. F., a 31 de enero de 2013. Párrafo 69.
114 Corte IDH. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de noviembre
de 1999. Serie C, No. 63, párrafo 234
115 Corte IDH. Caso Salvador Chiriboga vs Ecuador. Excepción Preliminar y Fondo. Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C,
149
d. Estándar de derecho a la verdad en el acceso a la justicia
El estándar nacional de derecho a la verdad se ve esencialmente nutrido de las recomendacio-

nes de la comisiones de derechos humanos, seguido por las sentencias de los tribunales. En
México el derecho a la verdad es uno de los reclamos más actuales frente a la incertidumbre
que generan ciertos casos que no ha tenido solución y que despertaron un amplio malestar
social, como el Caso Ayotzinapa.
El estándar nacional del derecho a la verdad establece que “consiste en el derecho que tiene
toda víctima a saber de las circunstancias en que se cometieron las violaciones a sus derechos
o los de sus familiares”116 por lo que “guarda una estrecha relación con el derecho a la investi-
gación, puesto que no es posible conocer la verdad sin haber efectuado antes una investiga-
ción adecuada y apegada a derecho117. En este sentido, “para que esa investigación constituya
un recurso cierto que garantice el derecho al acceso a la justicia, debe cumplirse con seriedad
y no como una simple formalidad, pues el fin último de dicha investigación es conocer la ver-
dad histórica, formal y material de los hechos”118. Imponiéndose al juzgador como “principios
rectores: preservar el equilibrio procesal, así como la búsqueda y conocimiento de la verdad
histórica de los hechos, sin esperar a que las partes impulsen el procedimiento”119.
El estándar interamericano por su parte plantea que “toda persona, incluyendo los familiares
de las víctimas de graves violaciones a derechos humanos, tienen el derecho a conocer la ver-
dad, por lo que aquéllos y la sociedad toda deben ser informados de lo sucedido. Para este fin
los Estados pueden establecer comisiones de la verdad, las que contribuyen a la construcción
y preservación de la memoria histórica, el esclarecimiento de hechos y la determinación de
116 Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal. Recomendación 19/2013 Falta de protocolos específicos para la
investigación y atención de casos de desapariciones en la ciudad de México. Emitida el 21/10/2013.
117 Comisión Nacional de Derecho Humanos. Recomendación no. 55 /2015. Sobre el caso de violación al derecho de acceso
a la justicia en su modalidad de procuración de justicia, en agravio de v1, v2 y v3. México, D. F., 30 de diciembre de 2015.
Párrafo 70.
118 Comisión Nacional de los Derechos Humanos. Recomendación No. 36/2014 Sobre el caso de violación a los derechos
humanos a la seguridad jurídica, a la legalidad, al trato digno y acceso a la justicia, en agravio de v1 y su menor hijo v2,
en el centro de justicia para mujeres sede Toluca, de la procuraduría general de justicia del Estado de México. México,
D.F., 28 de agosto de 2014.
119 Primera Sala. Décima Época. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Prueba testimonial. El artículo 245 del
código de procedimientos penales para el estado de Veracruz, no viola la garantía de imparcialidad. Libro XVIII, marzo de
2013, pág. 800.
150
responsabilidades institucionales, sociales y políticas en determinados períodos históricos de

una sociedad”120. “Este derecho a la verdad, al ser reconocido y ejercido en una situación con-
creta, constituye un medio importante de reparación para la víctima y sus familiares y da lugar
a una expectativa que el Estado debe satisfacer. Por otra parte, el conocer la verdad facilita la
búsqueda de formas de prevenir este tipo de violaciones en el futuro”121
i. Calidad del estándar
El estándar nacional del derecho a la verdad tiene un nivel de desarrollo alto, esto debido a
que se han desarrollado los pisos mínimos de los estándares interamericanos. En este senti-
do el desarrollo del derecho a la verdad a través del trabajo de las comisiones ha permitido
vincularlo no solo con el acceso a la justicia sino también a otros derechos como el reparar
las violaciones, debida diligencia y el derecho a la procuración de justicia por parte de las
instancias de investigación.
e. Estándar de deber de motivar las resoluciones
Este estándar se robustece en su contenido con las sentencias de los tribunales mexicanos y
las recomendaciones de las comisiones de derechos humanos.
El estándar nacional sobre el deber de motivar las resoluciones es la “garantía que obliga al
juzgador a que expresen las razones de derecho y los motivos de hecho considerados para su
dictado, es decir, que en el caso concreto se configuren las hipótesis normativas122. Asimismo,
impide a las autoridades “la simple mención de una disposición legal que pudiera, aún en
apariencia, determinar la existencia de un criterio jurídico aplicable”123
120 Corte IDH. Caso García y Familiares vs Guatemala. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 noviembre de 2012
121 Corte IDH. Caso Gómez Palomino vs Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie
C, No. 136, párrafo 78
122 Primera Sala de la SCJN. Novena Época. Fundamentación y motivación de las resoluciones jurisdiccionales, deben anali-
zarse a la luz de los artículos 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, respectivamente. Apén-
dice 1917-Septiembre 2011. Tomo I. Constitucional 3. Derechos Fundamentales Primera Parte - SCJN Décima Tercera
Sección - Fundamentación y motivación, pág. 1241.
123 Comisión Nacional de los Derechos Humanos. Recomendación No. 4/2013 Sobre el caso de la negativa de acceso al
derecho de pensión por cesantía en edad avanzada en agravio de v1. México, D. F., a 31 de enero de 2013. Párrafo 53.
151
En tanto el estándar interamericano establece que “las decisiones que adopten los órganos
internos deben estar debidamente motivadas y fundamentadas, pues de lo contrario serían
decisiones arbitrarias, y deben exponer, los motivos en los cuales se fundan, teniendo en
cuenta los alegatos y el acervo probatorio aportado”124. Además constituye una garantía vin-
culada con la correcta administración de justicia125.
El estándar nacional que hace parte del acceso a la justicia sobre el deber de motivar se cla-
sifica como alto dado su nivel de desarrollo mediante las resoluciones de las comisiones de
derechos humanos y los tribunales nacionales, que a través de su jurisprudencia han estable-
cido el alcance y contenido de esta obligación, y han generado criterios específicos sobre este
deber.
f. Estándar de presunción de inocencia
El estándar de presunción de inocencia se ha nutrido por la jurisprudencia de los tribunales

nacionales, la cual ha sido abundante en la materia, así como las resoluciones de las comisio-
nes de derechos humanos que también han solicitado a instancias de investigación para que
respeten este derecho.
El estándar nacional de presunción de inocencia como elemento fundamental para el acceso

a la justicia establece que ésta funge como una regla de trato procesal como el derecho de
toda persona a ser tratado como inocente en tanto no se declare su culpabilidad126. Como
regla probatoria establece las características de los medios de prueba y quién debe aportarlos
para considerar que existe prueba de cargo válida y destruir así el estatus de inocente127, y
124 Corte IDH. Caso Escher y otros vs Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de julio
125 Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs Venezuela. Excepción Prelimi-
nar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C, No. 182, párrafo 77
126 Primera Sala. Décima Época. Presunción de inocencia como regla de trato procesal. Gaceta del Semanario Judicial de la
Federación. Libro 5, abril de 2014, pág. 497.
127 Primera Sala. Décima Época. Presunción De Inocencia Como Regla Probatoria. Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta. Libro XIX, abril de 2013, pág. 967
152
como regla de trato en su vertiente extraprocesal para guardar la actuación indebida de la

policía que pretenda manipular la realidad128. A su vez actúa como “estándar de prueba en
el sentido que la prueba de cargo debe ser suficiente para condenar; o absolver al imputado
cuando no se satisfaga dicho estándar para condenar”129. Asimismo “obliga a toda autoridad a
tenerlo presente al resolver un caso en el que se pretenda limitar el ejercicio de las libertades
o derechos de las persona, por lo que se constituye en una referencia central en la información
del desarrollo de los procesos”130.
Por su parte el estándar interamericano establece que “exige que una persona no pueda ser
condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella
prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla131 y constitu-
ye un fundamento de las garantías judiciales132.
El estándar de presunción de inocencia se califica como alto, en virtud del grado de especiali-
zación que le han concedido los tribunales nacionales y las obligaciones que en instancias de
investigación han desarrollado las comisiones de derechos humanos. A esto hay que sumarle
la referencia directa que realizan estos órganos de los estándares interamericanos para dar
argumentos de poder a sus resoluciones.
g. Estándar de derecho a ser juzgado por un tribunal establecido con

anterioridad por la ley, competente, independiente e imparcial
Este estándar se encuentra reconocido por la jurisprudencia nacional y las recomendacio-

nes de las comisiones de derechos humanos, las que lo han dotado de contenido en diver-
sos niveles para su aplicación.
128 Primera Sala. Décima Época. Presunción de inocencia como regla de trato en su vertiente extraprocesal. Influencia de su
violación en el proceso penal. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Libro XX, mayo de 2013, pág. 563
129 Primera Sala. Décima Época. Presunción de inocencia como estándar de prueba. Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta. Libro XIX, abril de 2013, pág. 966.
130 Comisión Nacional de Derechos Humanos. Recomendación 72/2009. Caso del operativo realizado en el estado de Mi-
choacán. México, D.F. 30 de octubre de 2009.
131 Corte IDH. Caso Cantoral Benavides vs Perú. Fondo. Sentencia de 18 de agosto de 2000. Serie C, No. 69, párrafo 120.
132 Corte IDH. Caso López Mendoza vs Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2011.
Serie C, No. 233, párrafo 128.
153
El estándar nacional en esta materia establece que “toda persona tiene derecho a ser oída
con las debidas garantías dentro de un plazo razonable, por un Juez o tribunal competente,
independiente e imparcial”133. Por justicia imparcial ha de entenderse como “el deber que
tienen los juzgadores de ser ajenos o extraños a los intereses de las partes en controversia
y de dirigir y resolver el juicio sin favorecer indebidamente a ninguna de ellas”134.
En tanto el estándar interamericano determina que “toda persona sujeta a juicio de cual-
quier naturaleza ante un órgano del Estado deberá contar con la garantía de que dicho ór-
gano sea competente, independiente e imparcial y actúe en los términos del procedimien-
to legalmente previsto para el conocimiento y la resolución del caso que se le somete135.
Además hace parte de este estándar la conclusión “que la justicia militar aplicada a civiles
viola las normas de la Convención Americana sobre el derecho a un juez competente, inde-
pendiente e imparcial”136.
La calidad del estándar nacional oscila de bajo a medio. En cuanto a los elementos de in-
dependencia, imparcialidad y el ser establecido con anterioridad por la ley, es un estándar
medio, ya que recoge los estándares interamericanos en el mismo sentido y aún no logra
desarrollar elementos que permitan ampliar el estándar. Para el elemento de tribunal com-
petente la calificación resulta que es de baja intensidad, ya que México aún no hace las
reformas necesarios en ciertas temáticas como la jurisdicción militar.
133 Segunda Sala. Novena Época. Derechos humanos. La garantía judicial prevista en el artículo 8o., numeral 1, de la con-
vención americana relativa, es concordante con las de audiencia y acceso a la justicia contenidas en los artículos 14 y 17
constitucionales. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXVI, agosto de 2007, pág. 635.
134 Primera Sala. Décima Época. Imparcialidad. Contenido del principio previsto en el artículo 17 constitucional. Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta. Libro V, febrero de 2012, pág. 460.
135 Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional vs Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2001.
136 Corte IDH. Caso Cantoral Benavides vs Perú. Fondo. Sentencia de 18 de agosto de 2000. Serie C, No. 69, párrafo 139
154
h. Estándar de derecho a contar con un traductor o intérprete en el acce-

so a la justicia
El estándar nacional sobre traductor o intérprete ha sido desarrollado por los tribunales a
través de su jurisprudencia. A su vez, se nutre de política pública sectorial137. Así como del
Padrón Nacional de Intérpretes y Traductores en Lenguas Indígenas138que lleva el Instituto
Nacional de Lenguas Indígenas que busca capacitar y formar intérpretes o traductores para
garantizar el acceso a la justicia para los Pueblos y Comunidades Indígenas de México.
El estándar nacional determina que los pueblos y las comunidades indígenas tienen “el de-
recho a ser asistidos por intérpretes y defensores que tengan conocimiento de su lengua y
cultura, lo cual constituye un mecanismo óptimo para el pleno acceso a la justicia”.139 Es deber
de “la autoridad ministerial o judicial que conozca del caso constatar que el intérprete efec-
tivamente conoce la lengua y cultura del imputado”140. El estándar nacional se extiende a
personas con discapacidad “cuando en un proceso penal se advierta que el inculpado padece
una discapacidad física (afonía), la autoridad ante la cual comparezca debe considerar que
requiere de un lenguaje especial de señas y gestos; por lo que el Juez debe designarle un
traductor o intérprete de lengua de señas mexicanas que habrá de ser imparcial y no tener
algún tipo de relación con las partes”141. A su vez, cuando se trate de migrantes es necesario
“se les nombre, de oficio, un traductor o intérprete que tenga conocimiento de su idioma para
facilitar la comunicación, cuando aquél, independientemente de su situación migratoria, no
hable o no entienda el idioma español”142.
137 Ley General de Derechos Lingüísticos de los Pueblos Indígenas. Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 13 de
marzo de 2003. Última reforma publicada DOF 17-12-2015.
138 Instituto Nacional de Lenguas Indígenas. Padrón Nacional de Intérpretes y Traductores en Lenguas Indígenas.
139 Primera Sala. Décima Época. Personas indígenas. Interpretación del derecho fundamental de ser asistidos por intérpretes
y defensores que tengan conocimiento de su lengua y cultura. Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 1,
diciembre de 2013, pág. 283.
140 Primera Sala. Décima Época. Personas indígenas. Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 1, diciembre de
2013, pág. 285.
141 Tribunales Colegiados de Circuito. Décima Época. Inculpado con discapacidad física (afonía). Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta. Libro IX, junio de 2012, pág. 875.
142 Tribunales Colegiados de Circuito. Décima Época. Trabajadores extranjeros. Gaceta del Semanario Judicial de la Federa-
ción. Libro 19, junio de 2015, tomo III. página 2468.
155
Por su parte el estándar interamericano establece que “para garantizar el acceso a la justicia
de las víctimas, el Estado debe asegurar que aquellas puedan comprender y hacerse com-
prender en los procedimientos legales iniciados, facilitándoles intérpretes u otros medios
eficaces para tal fin”143. La imposibilidad de denunciar y recibir información en su idioma en
los momentos iniciales implicó un trato que no tomó en cuenta la situación de vulnerabilidad
basada en su idioma y etnicidad, implicando un menoscabo de hecho injustificado en su
derecho de acceder a la justicia144.
La calidad del estándar es alto en el sentido que la garantía de contar con un intérprete o tra-
ductor se ha extendido por los tribunales mexicanos hacia otros grupos vulnerables, como las
personas con discapacidad y los migrantes, que por su situación particular podrían necesitar de
esta garantía para cumplir su derecho de acceso a la justicia.
i. Estándar de garantía de no autoinculpación en el acceso a la justicia
El estándar nacional sobre la garantía de no autoinculpación se ha desarrollado a través de la

actuación de los tribunales nacionales y las recomendaciones de las comisiones de derechos
humanos a funcionarios públicos por la comisión de actos de tortura para conseguir la autoin-
criminación145.
El estándar nacional determina que “este derecho no solo comporta el derecho a guardar silen-
cio, sino también una prohibición dirigida a las autoridades de obtener evidencia autoincrimi-
natoria producida por el propio inculpado a través de coacción o engaño”.146 Las garantías que
contempla el estándar respecto a que la persona no puede ser obligada son: “(i) autoinculparse
143 Corte IDH. Caso Tiu Tojín vs Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2008. Serie C,
144 Corte IDH. Caso Rosendo Cantú y otra vs México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de
agosto de 2010. Serie C, No. 216, párrafo 185
145 Comisión Nacional de los Derechos Humanos. Recomendación No. 33 / 2015. Sobre el caso de la detención arbitraria,
retención ilegal y tortura en agravio de V1, V2, V3 y V4 en Baja California. México, D.F., a 7 de octubre 2015.
146 Primera Sala de la SCJN. Décima Época. Tesis: Aislada. Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 26, enero de
2016, tomo II. Tesis: 1a. I/2016 (10a.). Derecho a la no autoincriminación. Pág.579
156
(ii) defenderse y declarar en su favor en tanto lo considere necesario para el ejercicio de su de-
fensa. E implica la prohibición de realizar inferencias negativas a partir del silencio”147, es decir,
“en ningún caso el juez podrá ponderar en su menoscabo hechos que no hubiera declarado”148.
Por su parte el estándar interamericano establece que cuando las víctimas son sometidas a tor-
tura por parte de agentes estatales se afecta el derecho a la integridad personal, así como sus ga-
rantías judiciales básicas, todo con el propósito de doblegar su resistencia psíquica y obligarlas a
autoinculparse por determinadas conductas delictivas149.
La determinación de la calidad del estándar sobre no autoinculpación se encuentra clasificada

en un nivel alto pues establece un mayor grado de especificidades que el estándar interame-
ricano.
j. Estándar al plazo razonable en el acceso a la justicia
Este estándar se encuentra reconocido por la jurisprudencia nacional y las recomendaciones

de las comisiones de derechos humanos que han aplicado este contenido a las instancias de
investigación.
El estándar nacional de plazo razonable instituye que “la impartición de justicia debe darse
en los plazos y términos que fijen las leyes, responde a la exigencia razonable de ejercer la
acción en lapsos determinados”.150 La obligación de “justicia pronta, se traduce en la obliga-
ción de las autoridades encargadas de su impartición de resolver las controversias ante ellas
147 Primera Sala de la SCJN. Décima Época. Tesis Aislada. Semanario Judicial de la Federación. 1a. I/2016 (10a.). Derecho a
la no autoincriminación..
148 Tribunales Colegiados de Circuito. Novena Época. Garantía de no autoincriminación. Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta. Tomo XXVII, abril de 2008, pág. 2371.
149 Corte IDH. Caso Tibi vs Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de septiembre
150 Primera Sala. Décima Época. acceso a la justicia. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Libro XI, agosto de
2012, pág. 62.
157
planteadas, dentro de los términos y plazos que establezcan las leyes”151. Y solo bajo ciertas
condiciones podrá justificarse la retardación, éstas son: “a) La complejidad del asunto. b) La
actividad procedimental de los interesados. c) La conducta de las autoridades investigadoras,
principalmente de la Policía Judicial, científica, investigadora o Ministerial. d) La afectación
que genera el procedimiento en la situación jurídica del probable responsable, la víctima o el
ofendido”152.
Por su parte el estándar interamericano determina que “el derecho de acceso a la justicia no
se agota con el trámite formal de procesos internos, sino que éste debe además asegurar, en
tiempo razonable, el derecho de las presuntas víctimas o sus familiares a que se haga todo
lo necesario para conocer la verdad de lo sucedido y para que se sancione a los eventuales
responsables. Es preciso tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del
plazo en el que se desarrolla un proceso: a) complejidad del asunto, b) actividad procesal del
interesado y c) conducta de las autoridades judiciales123.
El estándar nacional de plazo razonable se puede clasificar de intensidad media, en tanto si-
gue los estándares del modelo interamericano, pero no se encuentran desarrollados, ni por la
jurisprudencia nacional ni por las recomendaciones de las comisiones de derechos humanos.
k. Estándar de derecho a ser asistido por un defensor de su elección

o por un defensor proporcionado por el Estado
Este estándar se previsto por la jurisprudencia nacional en los mismos términos que aparecen
en los estándares interamericanos.
El estándar nacional del derecho a ser asistido por un defensor de su elección o por uno propor-
cionado por el Estado establece que es la “forma de garantizar el derecho humano de defensa
adecuada, por lo que debe ser asistido jurídicamente, en todas las etapas procedimentales
151 Segunda Sala. Novena Época. acceso a la impartición de justicia. Tomo XXVI, octubre de 2007, pág. 209.
152 Comisión Nacional de Derecho Humanos. Recomendación general número 16. Sobre el plazo para resolver una averigua-
ción previa. México, D. F., 21 de mayo de 2009
158
en las que intervenga”153. En este sentido se destaca que “justicia gratuita, estriba en que los
órganos del Estado encargados de su impartición, así como los servidores públicos a quienes
se les encomienda dicha función, no cobrarán a las partes en conflicto emolumento alguno
por la prestación de ese servicio público”154.
El estándar interamericano establece que “la defensa suministrada por el Estado debe ser
efectiva, para lo cual el Estado debe adoptar todas las medidas adecuadas. Impedir contar
con la asistencia de su abogado defensor es limitar severamente el derecho a la defensa, lo
que ocasiona desequilibrio procesal y deja al individuo sin tutela frente al ejercicio del poder
punitivo”155.
El estándar nacional de proporcionar defensor de oficio o la garantía de escoger a su defensor

se puede clasificar de intensidad media. Presenta los mismos elementos que los estándares
del modelo interamericano, pero no logran ser desarrollados por la jurisprudencia nacional
de forma que esos pisos mínimos sean extendidos para garantizar mayor protección.
l. Estándar procuración de justicia/ debida diligencia

en las investigaciones
El estándar de procuración de justicia/debida diligencia en las investigaciones encuentra su

fuente en las recomendaciones de las comisiones de derechos humanos a nivel nacional.
El estándar nacional prevé que “el trabajo de investigación del delito en la averiguación pre-
via constituye una etapa medular en la fase de procuración de justicia”156. En tal sentido, “La
153 Primera Sala de la SCJN. Décima Época. Defensa adecuada en materia penal. Gaceta del Semanario Judicial de la Fede-
ración. Libro 18, mayo de 2015, tomo I. página 240.
154 Segunda Sala. Novena Época. acceso a la impartición de justicia. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo
XXVI, octubre de 2007, pág. 209
155 Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores vs México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 26 de noviembre de 2010. Serie C, No. 220, párrafo 155
156 Comisión Nacional de Derecho Humanos. Recomendación no. 55 /2015. Sobre el caso de violación al derecho de acceso
a la justicia en su modalidad de procuración de justicia, en agravio de v1, v2 y v3. México, D. F., a 30 de diciembre de
159
violación al derecho humano de acceso a la justicia se materializó al ser inadecuada la ave-

riguación ya que los servidores públicos encargados de la investigación y persecución del
delito no actuaron con la debida diligencia, omitieron realizar las acciones pertinentes para
la adecuada integración de las indagatorias y no otorgaron el reconocimiento y la atención
adecuada a las víctimas, familiares de la agraviada y víctimas indirectas en el ilícito”157. Las
autoridades “deben cumplir las diligencias mínimas para:... f) garantizar el acceso a la justicia
a las víctimas del delito mediante la eliminación de la práctica de elaborar actas circunstan-
ciadas en lugar de averiguaciones previas, g) evitar enviar al archivo o a la reserva las averi-
guaciones previas si no se han agotado las líneas de investigación y h) propiciar una mayor
elaboración de investigación por parte de los elementos de la policía que tengan a su cargo
esa función”158.
En esta misma línea el estándar interamericano establece que “la falta de celeridad en la
investigación y la negligencia de las autoridades judiciales en realizar una investigación seria
y exhaustiva de los hechos que conduzca a su esclarecimiento y al enjuiciamiento de los res-
ponsables, constituye una grave falta al deber de investigar y de ofrecer un recurso efectivo
que establezca la verdad de los hechos, juzgue y sancione a sus responsables y garantice el
acceso a la justicia para los familiares con plena observancia de las garantías judiciales”159
Pese a que se trata de un estándar que ha sido desarrollado en sede administrativa y para
órganos de investigación, se puede clasificar como alto, en tanto no solo recoge los estánda-
res interamericanos sino que además desarrolla elementos específicos que permiten a las
víctimas contar con una serie de prerrogativas que pueden ser exigibles antes estas instancias
para la consecución de una investigación que permita determinar la verdad de las violaciones
a los derechos, dar con los responsables y reparar los daños
2015. Párrafo 57.

157 Comisión Nacional de Derecho Humanos. Recomendación no. 36/2014. México, D.F., a 28 de agosto de 2014.
158 Comisión Nacional de Derecho Humanos. Recomendación general número 16. Sobre el plazo para resolver una averi-
guación previa. México, D. F., 21 de mayo de 2009.
159 Corte IDH. Caso Servellón García y otros vs Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de septiembre de
160
m. Estándar tutela judicial efectiva en el cumplimiento de los fallos
El estándar de tutela judicial efectiva en el cumplimiento de los fallos se encuentra reconoci-

do en las sentencias de los tribunales nacionales.
El estándar nacional determina que “el derecho a la tutela jurisdiccional comprende el que
tienen todos los ciudadanos a obtener de los juzgados y tribunales la adopción de las me-
didas que resulten imprescindibles para que los pronunciamientos judiciales inobservados
o incumplidos por quienes estén obligados por ellos puedan ser ejecutados, y tiene las si-
guientes características: 1. Es un derecho de configuración legal; 2. Comprende, en princi-
pio, el derecho a la ejecución del pronunciamiento judicial en sus propios términos pues, en
caso contrario, las decisiones judiciales y los derechos que en éstas reconozcan o declaren, no
serían otra cosa que meras declaraciones de intenciones sin alcance práctico ni efectividad
alguna; 3. Impone a los órganos judiciales la adopción de todas las medidas necesarias para
promover el curso normal de la ejecución; y, 4. La determinación del sentido del fallo y las
medidas a adoptar para su ejecución corresponden en exclusiva a los tribunales ordinarios
competentes para la ejecución”160.
Por su parte el estándar interamericano determina que “el hecho de que una sentencia se en-
cuentre en etapa de ejecución no excluye una posible violación al derecho a un recurso efec-
tivo. Si bien es cierto que en la ejecución de sentencia se tienen que realizar determinaciones
para dar cumplimiento a lo ordenado y emitir esas resoluciones, ello no es una justificación
razonable ante un retraso”161.
Se trata de un estándar de intensidad medio pues si bien reconoce los estándares del sistema
interamericano lo hace de forma parcial pues no desarrolla otro de los estándares como las
posibles violaciones derivadas del incumplimiento o la falta de ejecución de las sentencias.
160 Tribunales Colegiados de Circuito. Derecho fundamental de ejecución de sentencia previsto en el artículo 17 de la cons-
titución federal. Definición y alcance. Décima Época. Semanario Judicial de la Federación
161 Corte IDH. Caso Acevedo Jaramillo y otros vs Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
7 de febrero de 2006. Serie C, No. 144, párrafo 269
161
n. Estándar deber de reparación
El deber de reparar las violaciones de derechos humanos se nutre de diversas fuentes, por un
lado las Comisiones de derechos humanos, las interpretaciones de los tribunales nacionales
y de un marco normativo aprobado para tal fin.
El estándar nacional ha determinado que “las víctimas de violaciones a los derechos humanos
o sus familiares tienen derecho a la reparación del daño sufrido, la cual debe concretarse a
través de medidas individuales tendientes a restituir, indemnizar y rehabilitar a la víctima, así
como de medidas de satisfacción de alcance general y garantías de no repetición, mediante
los procedimientos previstos legalmente para estos efectos”162. La obligación de reparar a las
víctimas cuando se ha concluido que existe una violación a los derechos humanos de aquéllas
es una de las fases imprescindibles en el acceso a la justicia163.
Mientras el estándar interamericano plantea que “la obligación de reparar los daños es un
deber jurídico propio del Estado que no debe depender exclusivamente de la actividad proce-
sal de las víctimas”164 y según “el artículo 63.1 de la Convención Americana, cuando se decida
que hubo violación de un derecho o libertad protegidos se dispondrá que se garantice al
lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados y se reparen las consecuencias de
la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una
justa indemnización a la parte lesionada”165.
162 Comisión de Derecho Humanos del Distrito Federal. Recomendación 1/2015 Omisión de garantizar el acceso a la justicia
a Jesús Romero Colín. México, D.F., a 28 de abril de 2015. Pág..46
163 Primera Sala de la SCJN. Décima Época. acceso a la justicia. Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 24,
noviembre de 2015, pág. 949.
164 Corte IDH. Caso Goiburú y otros vs Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de septiembre de 2006.
165 Corte IDH. Caso López Álvarez vs Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C,
162
Se trata de un estándar cuyo contenido y nivel de especificidad permite clasificarlo como de

alta intensidad, pues México cuenta con un sistema de reparaciones a víctimas de violaciones
a derechos humanos, con normativa que reconoce la institucionalidad necesario para eso y
con jurisprudencia de tribunales que reconocen ese deber estatal.
Conclusiones
Después del análisis realizado se pueden obtener varias reflexiones finales que pueden seña-
lar conclusiones preliminares y nuevas temáticas de investigación y debate. Se debe advertir
que los alcances del debate sobre la justicia en México ha abierto temáticas conceptuales que
merecen una amplia agenda y que merecerán estudios posteriores.
1. La creación de los estándares nacionales y su referencia al modelo interamericano requie-

re de mecanismos de incorporación de principios del derecho internacional de los derechos
humanos en el ámbito local. En el caso mexicano han sido decisivos dos factores en el acceso
a la justicia. Por una parte, el debate social y político sobre el Poder Judicial y derechos fun-
damentales desde hace más de una década, que incentivó la perspectiva de la agenda social
en el tiempo mexicano y su relación estrecha con el acceso a la Justicia, permitió la creación
de espacios sociales y políticos donde se considerara la necesidad de los estándares inter-
nacionales por su mayor salvaguarda en las necesidades nacionales. En segundo lugar, una
Reforma Constitucional de Derechos Humanos (2011) que estableció el reconocimiento de
los tratados internacionales de derechos humanos y la interpretación conforme para lograr
incorporar los estándares de derechos humanos del modelo interamericano. Sin embargo, el
instrumento que ha posibilitado la inclusión de los estándares interamericanos en México es
el control de convencionalidad cuyo desarrollo jurisprudencial ha permitido la creación de un
robusto corpus teórico, donde se han ampliado contenidos de derechos humanos así como el
desarrollo de modelos argumentativos. En esta línea se inscribe la labor de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación, desde 2010, con diversos pronunciamientos que lograron establecer,
entre otras, la obligatoriedad de las sentencias de la Corte Interamericana y su principios. Los
estándares pues, comenzaron a formar parte de la geografía jurídica mexicana para integrar
el parámetro de control de regularidad constitucional. De esta manera, la Suprema Corte de
Justicia de México ha logrado crear una nueva narrativa de derechos humanos donde los
estándares interamericanos son evidentes y necesarios.
163
2. Los mecanismos de incorporación y aplicación de los estándares interamericanos que ha

diseñado México, han permitido que los administradores de justicia, los ombudsman y los
analistas de políticas públicas tengan la posibilidad de utilizarlos, y así se pueda extender
la protección de las personas dentro de la jurisdicción del Estado. Lo anterior ha permitido
establecer amplios debates sobre la efectividad de los derechos humanos y su necesaria vin-
culación con modelos efectivos de financiamiento público.
3. La noción de acervo nacional y latinoamericano ha abierto en México una ambiciosa línea

de investigación sobre la tensión entre el sistema internacional de derechos humanos y el
ámbito doméstico. Sin embargo, un aspecto fundamental es reconocer que el Acervo consti-
tuye una noción amplia y que establece el desafío de crear una metodología para construir
los estándares nacionales. Dicho de otra manera, el Acervo interamericano sobre acceso a la
justicia sirve de guía para la creación de los nuevos acervos nacionales, pero éstos requieren
de una metodología y análisis específicos para identificar sus contenidos.
4. En México, la creación de los estándares nacionales sobre acceso a la Justicia han segui-
do en la mayoría de las veces el sistema interamericano, pero incluso en algunos casos, los
estándares mexicanos han sido más amplios y específicos. Esto debido a que en la investiga-
ción presentada se incluyeron elementos de organismos autónomos de derechos humanos
y especialmente, de políticas públicas, generales y sectoriales de derechos humanos. De esta
manera se siguió la impronta del modelo interamericano de incluir en la creación de los es-
tándares de derechos humanos, no tan solo sentencias de la Corte Interamericana, sino otros,
tales como Informes Temáticos, Informes de País y otros elementos de derecho comparado.
5. De los 22 estándares evaluados que corresponden al contenido y alcance del acceso a la

justicia en México, 14 de ellos presentan un desarrollo alto; 7 un desarrollo medio, y 1 un
desarrollo bajo. Aquellos estándares que presentan grado alto de desarrollo son los asociados
en su mayoría con el ámbito personal del acceso a la justicia que comprende la determinación
de los sujetos, en especial de los grupos vulnerables, y los derechos antes de iniciar el pro-
cedimiento. Se advierte una tendencia, en México se impulsan esfuerzos importantes para
garantizar el acceso a la justicia en condiciones de igualdad a estos grupos; sin embargo aún
está pendiente determinar acciones para los grupos de la diversidad sexual el cual presenta
un estándar bajo. De la misma forma, el sistema institucional está desarrollando ciertas ga-
rantías con las que se cuenta antes de iniciar un procedimiento que instruyen al juez, y a las
autoridades que realicen las investigación de acuerdo a los estándares de derechos humanos.
164
6. Por otra parte, los estándares de desarrollo medio corresponden en su mayoría a estándares
que deben garantizarse durante el proceso y la ejecución de las resoluciones. Las razones de
este desarrollo pudieran estar asociadas en alguna medida a las características del proceso
penal que hasta hace unos meses aún era inquisitivo y que después de la Reforma Penal de
2008, gradualmente tiende a un modelo acusatorio adversarial en los 32 estados de México.
Con el cambio de procedimiento a juicios orales bajo un sistema acusatorio, los estándares
podrían ir avanzando hasta lograr una mayor aplicación e interpretación, así como la incorpo-
ración de otros estándares como la oralidad.
Tipología de Estándares
Alto
1. Igualdad y no discriminación en el acceso a la justicia
2. Acceso a la justicia de víctimas y familiares de las víctimas
3. Acceso a la justicia para niños, niñas y adolescentes
4. Acceso a la justicia para los pueblos indígenas
5. Acceso a la justicia para las mujeres
6. Asistencia consular en el acceso a la justicia
7. Recurso judicial efectivo en el acceso a la justicia
8. Derecho a la verdad en el acceso a la justicia
9. Deber de motivar las resoluciones
10. Presunción de inocencia
11. Derecho a contar con un traductor o intérprete en el acceso a la justicia
12. No autoinculpación
13. Procuración de justicia/ debida diligencia en las investigaciones
14. Deber de reparar
165
Medio
1. Accesos a la justicia para los migrantes
2. Acceso a la justicia para personas con discapacidad
3. Derecho a ser oído en el acceso a la justicia
4. Derecho a ser juzgado por un tribunal establecido con anterioridad por la ley, competen-
te, independiente e imparcial
5. Plazo razonable
6. Derecho ser asistido por un defensor de su elección o por un defensor proporcionado

por el Estado
7. Tutela judicial efectiva en el cumplimiento de los fallos
Bajo
1. Acceso a la justicia para los grupos de diversidad sexual
166
Análisis Multinivel del acceso a la Justicia
Dr. Profesor Eduardo Gabriel Osorio Sánchez / Pp. 167-208
Análisis Multinivel del acceso a la Justicia.

Los estándares mínimos de protección a través
de una perspectiva Nacional e Interamericana
Investigador Principal: Dr. Profesor Eduardo Gabriel Osorio Sánchez1*

Co Investigador: Profesor Javier Andrés Perozo Hernández2**
Resumen: el acceso a la Justicia en Colombia tiene un contenido múltiple y amplio que ha

sido desarrollado tanto a nivel nacional por la Corte Constitucional como a nivel interameri-
cano por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, del cual se pueden identificar una
serie de condiciones mínimas que deben orientar su desarrollo legislativo y gubernamental.
La presente investigación, a través de un análisis constitucional multinivel, determina los ele-

mentos configuradores del derecho de acceso a la Justicia y con base en ellos, delimita los
estándares de protección que deben ser respetados, garantizados y promocionados por el
Estado para lograr su aplicación efectiva, con el fin de contribuir a la construcción de un acervo
regional en materia de acceso a la Justicia.
1. Introducción
El acceso a la Justicia en Colombia se presenta como una institución jurídica compleja que se
estructura como un derecho-garantía, de la cual se pueden determinar unos estándares para
su protección, a partir de su análisis constitucional multinivel. De esta manera, se posibilita
que el legislador dentro de sus facultades de configuración legislativa y el Estado, a través de
políticas públicas, puedan desarrollar de manera efectiva el contenido del mismo.
1 * Abogado, Esp. En Derecho Administrativo, Magister y Doctor en Derecho Público por la Universidad Autónoma de
Barcelona, Profesor de la Universidad Francisco de Paula Santander (Colombia), Investigador del Grupo de Investigación
Jurídico, Comercial y Fronterizo de la misma universidad. Email: [email protected] - edoso20@hotmail.
com
2 ** Abogado, Esp. En Derecho Contencioso Administrativo y Candidato a Magister en Derecho Administrativo de la Uni-
versidad Externado de Colombia. Profesor Investigador del Grupo de Investigación Jurídico, Comercial y Fronterizo de la
Universidad Francisco de Paula Santander. Email: [email protected]
Auxiliares de investigación: María Alejandra Jaimes Velasco, Karen Bibiana Mora Villán, Ricardo Rojas Torres, Claudia
Toscano García.
167
La presente investigación tuvo como objetivo general determinar cuáles son los estándares
que deben orientar el desarrollo legislativo y gubernamental del derecho de acceso a la Jus-
ticia, por medio de una metodología de trabajo basada en el estudio y análisis de este dere-
cho desde una perspectiva institucionalista-garantista-multinivel, encaminada a construir el
Marco Constitucional del Derecho del acceso a la Justicia desde la Constitución de Colombia
de 1991, utilizando para ello los lineamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional y
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, complementándose con la jurisprudencia
del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia y con la normativa de desarrollo frente
al acceso a la Justicia.
De este modo, a lo largo de esta investigación se identificaron los estándares mínimos de

protección del derecho de acceso a la Justicia, los cuales fueron delimitados a partir de los
Elementos Configuradores de este derecho, con base en el estudio y análisis de los linea-
mientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional y de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, de los cuales se identificó y se extrajo la interpretación que dichos tribunales han
dado al Derecho de acceso a la Justicia, para determinar cómo se ha materializado el conteni-
do múltiple del mismo.
Igualmente, dichos estándares fueron objeto de análisis con base en la jurisprudencia de las
altas Cortes colombianas, para determinar cómo se materializó el contenido del derecho de
acceso a la Justicia frente a los conflictos suscitados en los casos concretos (estudio de casos),
así como para evidenciar cuál es la relación entre el contenido de este derecho y el desarrollo
de las políticas públicas que actualmente existen en Colombia para lograr su aplicación efec-
tiva.
2. Los Elementos Configuradores del acceso a la Justicia
Teniendo presente la metodología diseñada para el proyecto de investigación, orientado en el

análisis del acceso a la Justicia desde una perspectiva institucionalista-garantista-multinivel,
en el presente apartado se analizará dicha institución jurídica3 a partir de los elementos que
la configuran, con el propósito de entender el sentido y el significado concreto del acceso a
la Justicia dentro del contexto constitucional colombiano4, el cual en todo caso, no puede ir
3 Romano, Santi (1963). El ordenamiento jurídico. Instituto de Estudios Políticos, Madrid.
4 Freixes Sanjuán, Teresa (1998). “La Constitución y el sistema de derechos fundamentales y libertades públicas”, en Álva-
rez Conde, E. Administraciones públicas y Constitución. Reflexiones sobre el XX aniversario de la Constitución española de
1978, Madrid, Instituto Nacional de Administración Pública, pp. 150 y ss. Y Freixes Sanjuán, Teresa y Remotti Carbonell,
José Carlos. (1992), “La configuración constitucional de la seguridad ciudadana” en La ley de seguridad ciudadana. Anua-
rio del Departament de Ciència Política y Dret Públic. Barcelona. Pp.18-19.
168
Profesor Javier Andrés Perozo Hernández / Pp. 167-208
desligado del estudio y análisis de la Convención Americana de Derechos Humanos –en ade-
lante CADH o Convención Americana- que por disposición del artículo 93 de la Constitución
de 1991 se integra normativa e interpretativamente al ordenamiento constitucional, siendo
necesario además tener en cuenta los lineamientos jurisprudenciales de la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos –en adelante Corte IDH o Corte Interamericana-.
Sea lo primero precisar, desde este momento y para efectos de evitar confusiones concep-
tuales a lo largo del presente documento, que la Constitución de 1991 positiviza en su ar-
tículo 229 el derecho de Acceder a la Administración de Justicia y no el derecho de acceso a
la Justicia, lo que no ha sido obstáculo para que la Corte Constitucional Colombiana a través
de sus lineamientos jurisprudenciales haya venido entendiendo que equivalen a un mismo
derecho, sin hacer distinción entre uno y otro5, por lo que la construcción del marco cons-
titucional multinivel que se realizará en el presente apartado obedecerá a dicho desarrollo
jurisprudencial, que en todo caso como se podrá observar, guarda una estrecha relación con
el estándar interamericano que sobre el derecho de acceso a la Justicia ha construido la Corte
IDH al interpretar la Convención Americana.
Efectuadas las anteriores precisiones, en primer lugar se debe resaltar que la estructura del
derecho de acceso a la Justicia se configura por un lado, bajo un orden objetivo de valores,
como parte esencial del Estado Social y Democrático de Derecho, como lo son el de asegurar
la justicia, la igualdad, la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, la garantía del
respeto a la dignidad humana y la protección de las personas en su vida honra y bienes6. Por
otro lado, el acceso a la justicia también guarda una estructura como derecho subjetivo7, a
pesar que precisa de desarrollo legal para su efectividad8, en el cual se establezca el diseño,
condiciones de acceso, etapas, características, formas, plazos, términos y requisitos para su
ejercicio9, puesto que así lo ha determinado la jurisprudencia de la Corte Constitucional cuan-
do se señala que el acceso a la justicia posee una doble connotación jurídica, ya que además
5 Este tratamiento jurisprudencial se puede ver reflejado en los siguientes pronunciamientos de la Corte Constitucional
donde indistintamente se refieren al Derecho de acceso a la Justicia y al de acceso a la Administración de Justicia: Corte
Constitucional, 25 de abril de 1995, sentencia C-179; Corte Constitucional, 18 de junio de 1996, sentencia T-268; Corte
Constitucional 17 de abril del 2013, sentencia C-222; Corte Constitucional, 15 de mayo del 2013, sentencia C-279; Corte
Constitucional, 25 de noviembre de 1993, sentencia C-544.
6 Ver Corte Constitucional, 29 de mayo 2002, sentencia C-426, considerando No. 6.2 y Corte Constitucional, 15 de mayo
del 2008, sentencia C-483, considerando No. 3.
7 Corte Constitucional, 13 de mayo de 1994, sentencia T-231, considerando No. 4.4.
8 Ver Corte Constitucional, 15 de mayo del 2013, sentencia C-279, considerandos No. 3.4.3.1 y 3.4.3.3 7.
9 Ver Corte Constitucional, 15 de mayo del 2008, sentencia C-483, considerando No. 3.6.7.
169
se estructura como un derecho subjetivo de aplicación inmediata10 en tanto se encuentra liga-

do con el núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso11.
En cuanto a la titularidad, se tiene que el acceso a la Justicia es un derecho de todas las per-
sonas, las cuales deben tener la posibilidad de hacerlo efectivo, sin que puedan imponerse
obstáculos de ninguna clase que les impidan hacer uso de los recursos para la protección
de sus derechos, puesto que cualquier impedimento para el acceso a los recursos judiciales
constituye una violación a la Convención Americana12, tal y como ha tenido oportunidad de
señalarlo en su jurisprudencia la Corte Interamericana y ha sido reseñado por la jurispruden-
cia de la Corte Constitucional.
Al respecto, la Corte Constitucional ha manifestado reiteradamente que todas las personas

en Colombia pueden acudir en condiciones de igualdad ante los jueces “(…) para propugnar
por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o el restablecimiento de sus
derechos e intereses legítimos”13, resaltando en la revisión constitucional de la Ley Estatutaria
de Administración de Justicia, que el acceso a la Justicia incluye a las personas jurídicas así
como a los extranjeros.
De esta manera se evidencia que este derecho debe estar al alcance de todas las personas, sin
que ello implique desconocer las exigencias procesales para ser parte dentro de un proceso,
las cuales no hacen nugatorio el derecho de acceso a la justicia, sino que garantiza su efectivi-
dad en igualdad de condiciones.
Por otro lado, en relación con la función del acceso a la justicia, se tiene que este derecho se
encuentra enmarcado dentro de una función prestacional14, la cual se desprende de las obli-
gaciones que tienen los Estados parte de la CADH a partir de su artículo 25 en concordancia
con los artículos 1.1 y 2, tendientes a la protección judicial de todas las personas frente a los
actos que vulneren sus derechos fundamentales reconocidos por la Convención, la Constitu-
ción o la Ley, por medio de la existencia en el orden interno de un recurso sencillo, rápido y
efectivo, implicando que los Estados parte deben: (I) Garantizar que la autoridad competente
10 Ver Corte Constitucional, 15 de mayo del 2008, sentencia C-483, considerando No. 3; Corte Constitucional, 14 de marzo
del 2007, sentencia C-183, Considerando; Corte Constitucional, 15 de mayo del 2013, sentencia C-279, considerando
No. 3.4.1.2
11 El derecho fundamental al debido proceso se encuentra contenido dentro del artículo 85 de la Constitución colombiana
de 1991, el cual se encarga de enumerar los derechos de aplicación inmediata.
12 Corte IDH, Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros vs Trinidad y Tobago (Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia de
21 de junio de 2002, párr. 151.
13 Corte Constitucional, 16 de mayo de 2013, sentencia T-283, considerando No 2.4.2.
14 Ver Freixes Sanjuán, Teresa, 1998.
170
decida sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; (II) Desarrollar las po-
sibilidades del recurso judicial y (III) Garantizar el cumplimiento, por las autoridades compe-
tentes, de todas las decisiones en las que se haya estimado como procedente el recurso. La
anterior obligación conlleva que por mandato convencional y constitucional los poderes pú-
blicos deben prestar u ofrecer el acceso a la justicia, asegurándose a los asociados, la pronta y
cumplida administración de los propósitos que inspiran la Constitución en materia de justicia,
tal y como ha sido señalado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional15.
Igualmente, se pudo establecer que el derecho de acceso a la Justicia tiene una función que
configura pretensiones de las personas frente a los poderes públicos y a los particulares,
puesto que permite a sus titulares contar con la facultad de materializar sus pretensiones
particulares o generales como miembros de la sociedad, por medio de canales democráticos y
pacíficos, los cuales deben ser asegurados por el Estado colombiano que es el responsable de
asegurar la debida aplicación y garantía de los recursos efectivos ante las autoridades compe-
tentes, con el objetivo de lograr la protección en contra de los actos que vulneren los derechos
fundamentales o de determinar los derechos y obligaciones de todas las personas bajo su
jurisdicción16. En consecuencia el Estado adquiere el deber de ‘‘(i) facilitar las condiciones
para el disfrute del derecho y (ii) hacer efectivo el goce del derecho.
Facilitar el derecho a la administración de justicia conlleva la adopción de normas y medidas

que garanticen que todas las personas, sin distinción, tengan la posibilidad de ser parte en
un proceso y de utilizar los instrumentos que la normativa proporciona para formular sus
pretensiones’’17.
Frente al contenido del derecho de acceso a la Justicia en cuanto elemento configurador del
mismo, es necesario resaltar que éste clarifica lo que es en sí el derecho, constituyéndose en
ese elemento sin el cual el mismo pierde su objeto, por lo que su identificación se erige como
un requisito sin el cual no se podría llegar a la correcta interpretación de la institución jurídica
bajo estudio, razón por la cual el desarrollo legal del ejercicio del derecho siempre estará
limitado respecto de su contenido18.
15 Ver Corte Constitucional, 16 de mayo 2013, sentencia t-283 del 2013, considerando No. 2.4.1.
16 Ver Corte IDH, Caso Suárez Rosero vs Ecuador (Fondo), sentencia de 12 de noviembre de 1997, párr. 65; Corte IDH, Caso
Rosendo Cantú y otra vs México (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia de 31 de agosto de 2010,
párr. 166 y Corte IDH, Caso Cabrera García y Montiel Flores vs México, párr. 142.
17 Corte Constitucional, 16 de mayo 2013, sentencia T-283, considerando No. 2.4.2
18 Freixes Sanjuán, Teresa, 1998.
171
El derecho de acceso a la Justicia posee un contenido múltiple y complejo19 puesto que no

se agota simplemente con garantizar que la persona pueda realizar la solicitud procesal en
busca de la declaración o protección de algún derecho ante las respectivas instancias judicia-
les, sino que el mismo comprende tres etapas: (i) Etapa formal: la garantía de accesibilidad a
un recurso judicial; (ii) Etapa procesal: la garantía de que ese recurso cuente con un procedi-
miento adecuado y efectivo; (iii) y finalmente la etapa material: que dicho procedimiento sea
eficaz, siendo capaz de producir un resultado, es decir un decisión de fondo acorde a derecho.
Finalmente todo lo anterior se concretiza en la efectiva resolución de los conflictos sociales.
Respecto de la etapa formal del contenido del derecho al acceso a la Justicia, se debe resaltar
en primer lugar el artículo 229 de la Constitucional Colombiana de 1991, en cuanto prescribe
que se debe garantizar el derecho a toda persona de acceder a la administración de justicia,
mandato constitucional que ha sido interpretado por la Corte Constitucional, señalando que
el derecho de promoción de la actividad jurisdiccional ‘‘se concreta en la posibilidad que tiene
todo sujeto de ser parte en un proceso y de utilizar los instrumentos que allí se proporcionan
para plantear sus pretensiones al Estado, sea en defensa del orden jurídico o de sus intereses
particulares’’20.
En esta misma línea, el artículo 8.1 de la CADH, reza que toda persona tiene el derecho a ser
oída, lo que la Corte IDH ha comprendido como ‘‘el derecho de toda persona a tener acceso al
tribunal u órgano estatal encargado de determinar sus derechos y obligaciones”21, añadiendo
que conforme al artículo 25.1 de la CADH la garantía de accesibilidad a un recurso sencillo y
rápido constituye un requisito sin el cual no se podría predicar la efectividad del mismo22. De
esta forma, el Estado adquiere la obligación de garantizar que toda persona -independien-
temente de cualquier calidad que ostente- tenga la posibilidad real de acceder a un tercero,
juez o tribunal, para solicitar la protección de sus derechos o a que le sea resuelta su situación
jurídica.
19 La multiplicidad del contenido del derecho al acceso a la Justicia ha sido reiterado por la jurisprudencia de la Corte Cons-
titucional y la Corte IDH en las sentencias: Corte Constitucional, 28 de noviembre de 1995, sentencia T-553; Corte Cons-
titucional, 23 de mayo del 2001, sentencia T-406; Corte Constitucional, 28 de noviembre del 2002, sentencia T-1051;
Corte Constitucional, 15 de mayo del 2008, sentencia C-483; Corte Constitucional, 29 de mayo del 2002, sentencia
C-426; Corte Constitucional, 30 de marzo del 2009, sentencia C-227 y Corte IDH, Caso Barbani Duarte y otros vs Uruguay
(Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia del 13 de octubre de 2011.
20 Corte Constitucional, 29 de mayo del 2002, sentencia C-426, considerando No. 6.6.
21 Corte IDH, Caso Barbani Duarte y otros vs Uruguay (Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia de 13 de octubre de 2011,
párr. 120.
22 Ver Corte IDH, Caso del ‘‘Tribunal Constitucional vs Perú’’ (Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia de 31 de enero de
2001, párr. 90.
172
Aunado a lo anterior, el derecho al acceso a la justicia abarca también un ámbito o etapa pro-
cesal, puesto que el derecho a ser oído no culmina con el simple acceso y activación del apa-
rato jurisdiccional, sino que se hace indispensable el respeto de las debidas garantías, como
lo son el plazo razonable, que el proceso se encuentre a cargo de un juez independiente,
competente e imparcial previamente establecido por la ley y la presunción de inocencia, entre
otras. Estas garantías convencionales mínimas deben ser aseguradas por los Estados parte a
todas las personas durante un proceso judicial en condiciones de igualdad y siempre en pro
del cumplimiento de las exigencias del debido proceso23. Lo anterior con el objetivo de lograr
un procedimiento adecuado y efectivo que culmine en una decisión de fondo.
Por su parte, el artículo 25.1 de la CADH hace referencia a que se debe garantizar el acceso a
las personas a un recurso sencillo y rápido o cualquier otro recurso efectivo, pero en todo caso
lo que debe prevalecer es la efectividad del mismo, el cual será considerado de esta manera,
siempre y cuando se logre el resultado para el cual fue concebido, es decir, la protección de
los derechos fundamentales. En el mismo sentido lo sostiene la Corte IDH, cuando explica
que el recurso debe resolverse “dentro de un plazo que permita amparar la violación (…)
que se reclama”24, es decir, la sencillez y la rapidez del recurso van dirigidos a asegurar la
efectividad del mismo, por lo que “no pueden considerarse efectivos aquellos recursos que,
por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso
dado, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado
demostrada en la práctica’’25.
En este sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana ha sido reiterada

en señalar que este derecho no puede ser entendido solamente en su etapa formal, ‘‘sino
que resulta imperativa su efectividad, a fin de garantizar una protección auténtica y real de
las garantías y derechos objeto del debate procesal’’26. Así pues, no se agota con la simple
facultad de acudir ante los jueces, sino que se debe entender como la posibilidad de poner
en marcha el aparato jurisdiccional y que se resuelva la controversia planteada con el respeto
al debido proceso y a las garantías sustanciales y procedimentales previstas en las leyes, por
23 Ver: Corte IDH, Excepciones al Agotamiento de los Recursos Internos (art. 46.1, 46.2.a y 46.2.b Convención Americana sobre
Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-11/90, 10 de agosto de 1990, No. 24 y Corte IDH, Caso Dacosta Cadogan vs
Barbados (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia de 24 de septiembre del 2009, párr. 84.
24 Corte IDH, Caso “Instituto de Reeducación del Menor” vs Paraguay (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas), sentencia de 2 de septiembre de 2004, párr. 245.
25 Corte IDH, Caso Acevedo Buendía y otros (“cesantes y jubilados de la contraloría”) vs Perú (Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas), sentencia de 1 de julio del 2009, párr. 69.
26 Corte Constitucional, 8 de julio del 2004, sentencia C-662, considerando No. 1.5.
173
lo que se requiere la existencia de un procedimiento que asegure la tutela judicial efectiva27,

pues este derecho se configura a partir de su efectiva realización. En otras palabras, ‘‘el acceso
a la administración de justicia no es solo para hacerse parte dentro del proceso, sino también
para que se le reconozcan sus derechos’’28.
Bajo esta perspectiva el Tribunal Constitucional ha indicado que para que el acceso a la Admi-
nistración de Justicia sea efectivo son necesarias estas condiciones: ‘‘1) tener la oportunidad
de iniciar la acción ante los jueces competentes; 2) disponer de los recursos necesarios para
ejercer los derechos dentro del proceso; y 3) contar con la posibilidad de obtener la prueba ne-
cesaria a la fundamentación de las peticiones que se eleven ante el juez’’29, añadiendo que se
requiere ‘‘(i) que las controversias planteadas sean resueltas dentro de un término prudencial
y sin dilaciones injustificadas (ii) que las decisiones sean adoptadas con el pleno respeto del
debido proceso (iii) que exista un conjunto amplio y suficiente de mecanismos para el arreglo
de controversias (iv) que se prevean mecanismos para facilitar el acceso a la justicia por parte
de las personas con bajos recursos económicos (v) que la oferta de justicia permita el acceso a
ella en todo el territorio nacional’’30.
De esta forma, el quebrantamiento de cualquiera de las anteriores condiciones afecta direc-

tamente la efectividad del acceso a la Justicia, convirtiéndolo en un derecho que si bien se
encuentra establecido formalmente, materialmente no cumpliría con su función.
Así, el contenido del derecho al acceso a la Justicia abarca un ámbito de protección material,
lo que implica que el Estado debe garantizar que los jueces profieran decisiones de fondo en
torno a las pretensiones que han sido planteadas a través del procedimiento, lo cual no signi-
fica que dicha resolución siempre deba ser favorable a las pretensiones de la persona, pues lo
que se busca es que produzca el resultado para el que fue concebido, bien sea la protección
de sus intereses o de los derechos vulnerados, o posibilitar la impugnación de las decisiones
de considerarlo necesario31, siendo indispensable, además, el cumplimiento íntegro de dichos
fallos judiciales para lograr la efectiva protección de los derechos.
27 Ver: Corte Constitucional, 14 de marzo del 2007, sentencia C-183, considerando No. 5.2; Corte Constitucional, 15 de
mayo del 2013, sentencia C-279, considerando No. 3.4.2.1; Corte Constitucional, 29 de mayo del 2002, sentencia C-426,
considerando No. 6.1; Corte Constitucional, 23 de noviembre de 1993, sentencia C-544, considerando No. 6.3.
28 Corte Constitucional, 31 de octubre del 2001, sentencia C- 1149, considerando No. 6.
29 Corte Constitucional, 5 de abril del 2002, sentencia T-240, considerando 3.
30 Corte Constitucional, 17 de abril del 2013, sentencia C-222, considerando No. 4.
31 Ver Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs Honduras (Fondo), sentencia de 29 de julio de 1988, párr. 66 y Corte Consti-
tucional, 29 de mayo del 2002, sentencia C-426, considerando No. 3.
174
En definitiva, el contenido del derecho al acceso a la Justicia se concretiza en la efectiva reso-

lución de conflictos, logrando la salvaguarda de los derechos y libertades de los ciudadanos
y particularmente la protección de los derechos fundamentales, para lo cual se requiere que
se garantice a toda persona, independientemente de cualquier condición que ostente, la po-
sibilidad real de acceder a un recurso judicial adecuado, efectivo y eficaz para la protección
de sus derechos o remediar una situación jurídica infringida; adecuado y efectivo en tanto se
respeten las garantías sustanciales y procedimentales, y eficaz en cuanto debe llegar a una
decisión de fondo sobre la cual existan mecanismos para efectuar su cumplimiento.
Bajo la anterior perspectiva, es claro que el legislador no tiene un cheque en blanco para el
desarrollo legal de este derecho, sino que su actividad se encuentra encaminada a diseñar
las formalidades y procedimientos necesarios para conseguir su efectividad32, puesto que a
pesar de que el derecho de acceso a la Justicia es considerado por la jurisprudencia constitu-
cional como de aquellos derechos de aplicación inmediata, sin una regulación específica sería
sencillamente inoperante e imposibilitaría predicar un correcto acceso por parte de todas las
personas, en condiciones de igualdad.
De este modo, frente al desarrollo legal que debe existir al interior de los Estados parte de la
CADH es importante resaltar los lineamientos que dicha regulación deberá atender en cum-
plimiento de las obligaciones derivadas de los artículos 1 y 2 de la Convención. En este senti-
do, la Corte IDH ha resaltado la obligación de los Estados parte de “consagrar normativamente
recursos efectivos ante las autoridades competentes, que amparen a todas las personas bajo
su jurisdicción contra actos que violen sus derechos fundamentales o que conlleven a la de-
terminación de los derechos y obligaciones de éstas”33, entendiendo como recurso efectivo,
aquellos recursos que son idóneos para proteger la situación jurídica infringida34.
A su vez, la Corte Interamericana ha precisado que el tiempo transcurrido desde el inicio del
procedimiento hasta la resolución de la sentencia definitiva y su posterior ejecución, incluyen-
do los recursos de instancia que pudieran presentarse35, debe ser razonable, atendiendo a los
criterios de la complejidad del asunto, la situación procesal del interesado y la conducta de
las autoridades judiciales, este último en relación a que la autoridad haya actuado de forma
diligente, evitando dilaciones36. De igual manera, la Corte IDH ha resaltado la necesidad de
32 Corte Constitucional, 15 de mayo 2013, sentencia C-279, considerandos No. 3.4.3.1 y 3.4.3.3.
33 Corte IDH, Caso Acevedo Buen día y otros vs Perú (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia del 1 de
julio de 2009, párr. 72.
34 Corte IDH, Caso Velázquez Rodríguez vs Honduras (Fondo), sentencia del 29 de julio de 1988, párr. 64.
35 Corte IDH, Caso 19 Comerciantes vs Colombia. (Fondo, Reparaciones y costas), sentencia del 5 de julio de 2004, párrafo 189
36 CEJA-GIZ (2015) El derecho de acceso a la justicia, Su ámbito de protección y los deberes de los Estados Partes de la CADH,
175
que al momento de regularse el acceso a la Justicia, se desarrollen medidas para la ejecución

de las decisiones o sentencias, obtenidas a través de los recursos, de manera que se protejan
efectivamente los derechos declarados37, para que el derecho a la justicia no sea ilusorio38.
En el ámbito nacional, la Corte Constitucional ha señalado que la configuración legal del ac-
ceso a la Justicia debe guardar relación con las disposiciones consagradas en los artículos
29 (debido proceso) y 228 (principios de la administración de justicia) de la Constitución,
los cuales proporcionan al legislador lineamientos para regular este derecho fundamental39.
Asimismo, la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-227 del 2009 consideró que
la competencia normativa del legislador resulta acorde con el estatuto superior, siempre y
cuando: “i) atienda los principios y fines del Estado tales como la justicia y la igualdad entre
otros; ii) vele por la vigencia de los derechos fundamentales de los ciudadanos, que en el caso
procesal civil puede implicar derechos como el debido proceso, defensa y acceso a la adminis-
tración de justicia; iii) obre conforme a los principios de razonabilidad y proporcionalidad en
la definición de las formas y, iv) permita la realización material de los derechos y del principio
de la primacía del derecho sustancial sobre las formas”40.
En Colombia se cuenta con la Ley Estatutaria 270 de 1996, en donde se consagran los princi-
pios orientadores de un correcto y efectivo ejercicio del derecho, así como la estructura gene-
ral de la administración de justicia, incluyendo sus órganos, el funcionamiento y control de
éstos, la responsabilidad de sus miembros, entre otros aspectos y formalidades necesarias
para lograr la efectividad del acceso a la Justicia. Asimismo, se cuenta con un amplio desarro-
llo legislativo donde se regulan los distintos procedimientos para acceder a la administración
de justicia, lo que se traduce en la existencia de Códigos de Procedimiento ante las distintas
jurisdicciones.
Igualmente, se debe resaltar que ha habido un desarrollo legislativo del acceso a la Justicia
tendiente a generar un tratamiento diferencial sobre ciertos colectivos, tales como las perso-
nas con discapacidad por medio de la Ley 1618 de 2013, los titulares víctimas del conflicto
armado a través de la Ley 1448 de 2011 y las víctimas de violencia sexual, especialmente con
ocasión del conflicto armado interno colombiano, por medio de la Ley 1719 de 2014. Este de-
Según la interpretación de la Corte IDH, Documento de apoyo metodológico, pág. 16.

37 Corte IDH, Caso Acevedo Jaramillo y otros vs Perú (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia de
7 de febrero de 2006, párrafo 220.
38 Ibíd. Párr. 216-220.
39 Corte Constitucional, 29 de enero del 2014, sentencia C-034, consideraciones.
40 Corte Constitucional, 30 de marzo de 2009, sentencia C-227, considerando No. 4.1.; Corte Constitucional, 4 de abril del
2013, sentencia C-248, considerando No. 5.3.2 y Corte Constitucional, 4 de agosto de 2009, considerando No. 3.
176
sarrollo legislativo busca asegurar un adecuado ejercicio del acceso a la Justicia, acorde a las
necesidades y las particularidades que se presentan en las personas inmersas en situaciones
especiales como la discapacidad, la violencia sexual y el contexto del conflicto en Colombia,
garantizando para estos grupos el acceso efectivo a la justicia así como la aplicación de medi-
das judiciales especiales que permitan un ejercicio diferencial del derecho, como materializa-
ción del a la vez derecho, principio y valor de igualdad.
Ahora bien, es preciso señalar que en el marco de un Estado democrático los derechos no
son absolutos y, por lo tanto, pueden ser sujetos a limitaciones, siempre y cuando las mis-
mas estén previstas en una ley que persiga fines legítimos y que cumpla con los criterios de
razonabilidad y proporcionalidad. En ese sentido, el artículo 30 de la CADH señala que “las
restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos
y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se
dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”.
Dicha disposición debe interpretarse en concordancia con el artículo 32.2 de la misma que
dispone que “los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás,
por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad demo-
crática”.
No obstante, el artículo 32.2 de la CADH no es aplicable de forma idéntica a todos los dere-
chos protegidos en ella, dado que frente a ciertos derechos las disposiciones convencionales
especifican cuáles son las razones legítimas por las cuales se pueden imponer límites a los
mismos41. En torno al derecho de acceso a la Justicia, los artículos 8 y 25 de la Convención
Americana no contemplan taxativamente las razones por las cuales se pueden imponer lími-
tes a los derechos a las garantías judiciales y a la protección judicial.
La única restricción legítima que se consagra expresamente es la referida a la garantía de

publicidad en el proceso penal contenida en el artículo 8.5, que dispone que el proceso penal
“debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia”.
De este modo, a excepción de dicha garantía que consagra una regla específica para su res-
tricción, los límites a los derechos consagrados en los artículos enunciados deberán fijarse a
partir de la interpretación de los artículos 30 y 32.2 de la Convención.
En torno a los artículos 30 y 32.2 de la CADH, la Comisión Interamericana de Derechos Hu-

manos en el asunto X y Y vs Argentina indicó que para que una medida que imponga límites
a los derechos humanos se considere ajustada a la Convención Americana deben concurrir
41 Corte IDH, La Colegiación Obligatoria de Periodistas (arts. 13 y 29 convención americana sobre derechos humanos), Opi-
nión consultiva OC5/85, 13 de noviembre de 1985, párr. 65.
177
tres requisitos: “1) ser prescrita por la ley; 2) ser necesaria para la seguridad de todos y guardar
relación con las demandas justas de una sociedad democrática; 3) su aplicación se debe ceñir
estrictamente a las circunstancias específicas enunciadas en el artículo 32.2, y ser proporcional y
razonable a fin de lograr esos objetivos”42.
En Colombia, al Legislador le corresponde la tarea de regular todos los aspectos necesarios

para garantizar el pleno ejercicio del acceso a la Justicia, y por medio de esa regulación puede
imponer límites necesarios para el disfrute de este derecho en condiciones de igualdad. Al
respecto, la Corte Constitucional ha aseverado que la posibilidad ilimitada de acceder a la
administración de justicia conllevaría la parálisis total del aparato jurisdiccional e impediría
la materialización del derecho a obtener una pronta y cumplida justicia43, afectando el interés
general, toda vez que “se llegaría a la imposibilidad de que el Estado brindara a los ciuda-
danos reales posibilidades de resolución de sus conflictos”44. Por tal razón, dicho tribunal ha
señalado que las reglas fijadas por el legislador para el inicio, desarrollo y conclusión de los
procesos judiciales “consolidan la seguridad jurídica, la racionalidad, el equilibrio y fin de los
procesos, y permiten desarrollar el principio de legalidad”45.
Sin embargo, a pesar de su amplia libertad de configuración, el legislador no puede impo-

ner límites al derecho de acceso a la Justicia de forma discrecional y arbitraria, ya que en el
marco del Estado Constitucional de Derecho “aún con el poder que le es reconocido y que el
juez constitucional está llamado a preservar, se encuentra sometido al cumplimiento de los
valores y principios constitucionales de la organización político institucional, tales como la
dignidad humana, la solidaridad, la prevalencia del interés general, la justicia, la igualdad y
el orden justo”46. Asimismo, tiene el deber de cumplir con los criterios de proporcionalidad y
razonabilidad mediante la ponderación de los bienes jurídicos implicados, con el propósito
de asegurar la primacía del derecho sustancial, lograr el ejercicio más completo posible del
acceso a la justicia y el debido proceso, y la realización de los principios de buena fe e impar-
cialidad47.
42 CIDH, “X y Y vs Argentina”, caso No. 10.506, informe 38/96, 1997, párr. 60.
43 Corte Constitucional, 15 de mayo de 2013, sentencia C-279, considerando No. 3.4.3.4.
44 Corte Constitucional, 24 de octubre de 2001, sentencia C-1104, considerando No. 3.
45 Corte Constitucional, 8 de julio de 2004, sentencia C-662, considerando No. 10.
46 Corte Constitucional, 24 de marzo de 2011, sentencia C-203, considerando No. 2.1.2.
47 Ibíd.
178
De lo anterior, se evidencia que el legislador no goza de una libertad absoluta, puesto que
si bien tiene la competencia para establecer las formas propias de cada juicio, su labor se
encuentra limitada por las garantías básicas previstas en el texto constitucional48. Por consi-
guiente, las normas procesales deben respetar el contenido del derecho de acceso a la Jus-
ticia y del Debido Proceso. En ese sentido, la Corte Constitucional ha considerado que las
normas procesales establecidas por el Legislador se encuentran ajustadas a la Constitución
en la medida en que se encuentren acordes con los principios y fines del Estado, velen por
los derechos de las personas, atiendan los principios de razonabilidad y proporcionalidad y
garanticen la prevalencia del derecho sustancial49, presupuestos que ha utilizado como pa-
rámetro para el análisis de constitucionalidad de las normas procesales, principalmente de
aquellas que imponen cargas que deben asumir las partes en el ejercicio de su derecho de
acceso a la justicia.
En ese orden de ideas, es viable señalar que tanto la Convención Americana como el ordena-
miento jurídico interno reconocen que el derecho de acceso a la Justicia no es absoluto y que
puede ser limitado mediante ley, siempre y cuando los límites impuestos por el Legislador
sean proporcionales, razonables y persigan un fin constitucionalmente legítimo, presupues-
tos que garantizan que la amplia facultad de configuración que tiene el Legislador frente al
derecho de acceso a la Justicia , no afecte el contenido del mismo.
De esta forma, teniendo en cuenta que la justicia como valor esencial en Colombia se en-
cuentra consagrada en el preámbulo de la Constitución, a lo largo del texto constitucional se
establecen un conjunto de garantías generales y específicas tendientes a efectivizar el acceso
a la Justicia, entendido éste como un derecho y a la vez una garantía que se encuentra íntima-
mente ligado con dicho valor constitucional50.
Por su parte, a nivel interamericano y derivado de las obligaciones generales previstas para
los Estados parte en los artículos 1.1 y 2 CADH que conllevan por una parte, la obligación
negativa de “respetar” los derechos humanos, es decir, el deber del Estado de abstenerse
de incurrir en acciones que puedan vulnerar los derechos humanos, puesto que los mismos
constituyen el límite de la función pública51 y por otra, la obligación positiva de “garantizar”
los derechos humanos, la que implica que el Estado debe organizar todo su aparato guber-
namental para asegurar a sus habitantes el libre y pleno ejercicio de los derechos y libertades
48 Ver Corte Constitucional, 30 de abril de 2002, sentencia C-309, Consideraciones.
49 Ver Corte Constitucional, 8 de julio de 2004, sentencia C-662, considerando No. 11 y Corte Constitucional 30 de marzo
de 2009, sentencia C-227, considerando No. 4.3.
50 Corte Constitucional, 15 de mayo de 2013, sentencia C-279, considerando No. 3.4.1.3.
51 Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs Honduras (Fondo), sentencia del 29 de julio de 1988, párr. 165.
179
reconocidos en la Convención52, también se desprende la responsabilidad internacional del

Estado colombiano en propender por toda clase de garantías cuya función consiste en “ (…)
prevenir la violación de los derechos o reparar las que puedan producirse a partir de determi-
nados procedimientos, órganos o construcciones interpretativas de garantía”53. A su vez, en
torno al deber de adoptar disposiciones de derecho interno, la Corte IDH ha establecido que el
mismo no solo implica la creación de normas tendientes a garantizar los derechos humanos,
sino que además comprende el deber de los Estados de eliminar todas aquellas normas de
derecho interno que sean contrarias a la Convención54.
De esta manera, tanto a nivel interno como interamericano se encuentran una serie de garan-
tías, ya sean normativas, judiciales, institucionales, generales o específicas, entre otras, del
derecho de acceso a la Justicia. En materia de garantías, se encuentra a nivel interamericano
que la Convención preceptúa unas garantías específicas frente al acceso a la justicia, previstas
en los artículos 8 y 25, los cuales consagran las garantías judiciales.
Por ejemplo, el numeral segundo del artículo 8 de la Convención Americana contempla el de-
recho a la presunción de inocencia, estableciendo una serie de garantías mínimas que deben
respetarse durante el proceso judicial. Dentro de ellas se encuentra el derecho del inculpado
a ser asistido por un defensor de libre elección o proporcionado por el Estado en los términos
de los literales d) y e) del artículo 8.2 de la Convención, así como de contar con el tiempo y
de los medios adecuados para la preparación de su defensa (literal c de la norma precitada).
De igual forma, en virtud del principio de presunción de inocencia, el inculpado no puede ser
obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y su confesión solamente será
válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza, por lo cual, cuando el mismo es someti-
do a torturas para doblegar su resistencia psíquica y es obligado a autoinculparse o a confesar
determinadas conductas delictivas, se configura una violación de las garantías judiciales con-
tenidas en el numeral 2 literal g y el numeral 3 del artículo 8 de la Convención Americana55.
Asimismo, se prevé entre las garantías judiciales mínimas, el derecho a recurrir el fallo ante
juez o tribunal superior (8.2 literal h).
52 Corte IDH, Caso Godínez Cruz vs Honduras (Fondo), sentencia del 20 de enero de 1989, párr. 175.
53 Freixes Sanjuán, Teresa, 1998. pág. 162.
54 Corte IDH, Caso Barrios Altos vs Perú (Fondo), sentencia del 14 de marzo de 2001, párr. 44 y Corte IDH, Caso “La Última
Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) vs Chile (Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia del 5 de febrero de 2001,
párr. 88.
55 Corte IDH, Caso Cantoral Benavides vs Perú (Fondo), sentencia del 18 de agosto de 2000, párr.132.
180
Finalmente, se consagra que una vez el inculpado haya sido absuelto, no puede ser juzgado
nuevamente por los mismos hechos (8.4) y la publicidad en el proceso penal como regla
general, salvo en aquellos casos en que no pueda aplicarse para preservar los intereses de la
justicia (8.5), cuyo objetivo principal es proscribir la justicia secreta.
Por su parte, el artículo 25 de la Convención Americana consagra el derecho de toda persona

a contar con “un recurso sencillo y rápido u otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos
por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por
personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”. Este derecho, tiene como finali-
dad proteger a las personas frente al ejercicio arbitrario del poder público, lo cual constituye el
objetivo primordial de la protección internacional de los derechos humanos56. En ese sentido,
la Corte Interamericana ha señalado que el derecho a la protección judicial constituye uno de
los pilares básicos de la Convención y en general, del Estado de Derecho en el marco de una
sociedad democrática57, puesto que se encuentra ligado con la obligación positiva de garan-
tizar los derechos humanos contemplada en el artículo 1.1 de la Convención, que no solo le
impone el deber a los Estados de establecer en el ordenamiento jurídico interno un recurso
eficaz, sino también el asegurar su debida aplicación por parte de las autoridades judiciales58,
obligación que debe cumplirse incluso en los estados de emergencia59.
A nivel Interamericano también se pueden identificar una serie de garantías de tipo proce-
dimental, a partir de sus órganos principales: la Comisión Interamericana de Derechos Hu-
manos y la Corte IDH, los cuales ejercen su función de manera subsidiaria ante las garantías
existentes en el ordenamiento jurídico interno de los Estados Parte, siendo indispensable que
antes de acudir a estos órganos internacionales de protección de los Derechos Humanos, se
agoten previamente los recursos de la jurisdicción interna.
Ahora bien, en el orden interno colombiano, también se encuentran una serie de garantías
del derecho de acceso a la Justicia. En el plano de las garantías normativas, se tiene que en
el título I “De los principios fundamentales” la Constitución contempla garantías generales
como el principio de supremacía constitucional (artículo 4), la primacía de los derechos in-
56 Corte IDH, Caso del “Instituto de Reeducación del menor” vs Paraguay (Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas), sentencia del 2 de septiembre de 2004, párr.239.
57 Corte IDH, Caso Blake vs Guatemala (Fondo), sentencia del 24 de enero de 1998, párr.102 y Corte IDH, Caso Castillo
Petruzzi y otros vs Perú (Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia del 30 de mayo de 1999, párrs. 82 y 83.
58 Corte IDH, Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs Guatemala (Fondo), sentencia del 19 de noviem-
bre de 1999, párr. 237.
59 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi y otros vs Perú (Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia del 30 de mayo de 1999, párr.
186.
181
alienables de la persona (artículo 5) y la responsabilidad de los particulares y los servidores

públicos por la infracción de la Constitución y las leyes, y de estos últimos por la omisión o
extralimitación en el ejercicio de sus funciones (artículo 6).
Por otro lado, en el título II “De los derechos, las garantías y los deberes”, capítulo primero
“De los derechos fundamentales” artículo 29 superior, se encuentra consagrado el derecho al
Debido Proceso, el cual está estrechamente relacionado con el acceso a la Justicia”60. De igual
forma, en este capítulo se encuentran consagrados como derechos el Habeas Corpus (artículo
30); el derecho a la doble instancia (artículo 31), y la prohibición de ser obligado a declarar
contra sí mismo o contra el cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto
grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil (artículo 33).
En el capítulo cuarto del título II constitucional que trata sobre la protección y aplicación de
los derechos, se encuentran previstas garantías judiciales constitucionales para la protección
de los derechos fundamentales (acción de tutela, art. 86) y de los derechos colectivos (accio-
nes populares y de grupo, art. 88), así como un proceso constitucional a través del cual toda
persona pueden exigir ante las autoridades judiciales el cumplimiento de las leyes y los actos
administrativos (acción de cumplimiento, art. 87). Por su parte, el artículo 85 contempla los
derechos que son de aplicación inmediata61.
Como garantías generales del acceso a la Justicia también se ubican en este capítulo la ga-
rantía internacional de prevalencia de los tratados y convenios internacionales de derechos
humanos ratificados por el Congreso (art. 93) y el artículo 94 constitucional que señala que
“la enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios
internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inheren-
tes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos”.
Igualmente, se establece la estructura de la Rama Judicial (Título VIII), donde se contemplan

garantías institucionales para el acceso a la Justicia como la función de la Defensoría del Pue-
blo y se consagran las principales disposiciones en torno al acceso a la Justicia (artículos 228,
229 y 230), de las cuales se desprende su contenido, tal y como se ha señalado en líneas
anteriores.
Finalmente, en torno a los elementos configuradores del acceso a la justicia, se debe reseñar
que este derecho es de aquellos que no puede ser objeto de suspensión, ni aun en los estados
60 Corte Constitucional, 15 de mayo de 2013, sentencia C-279, considerando No. 3.4.1.2 y Corte Constitucional, 15 de
mayo de 2008, sentencia C-483, considerando No. 3.
61 Corte Constitucional, 29 de mayo de 2002, sentencia C-426, considerando No.6.7.
182
de excepción, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 4 y 5 de la Ley Estatutaria de

Estados de Excepción 137 del 2 de junio de 1994. De esta manera se garantiza que el acceso
a la Justicia y las garantías judiciales que éste comprende no serán suspendidas pues estas
resultan indispensables para protección de los demás derechos fundamentales62. Adicional-
mente, debe señalarse que la Ley Estatutaria de Administración de Justicia en su artículo 125
establece que la administración de justicia es un servicio público esencial, lo que para la Cor-
te Constitucional implica que “debe garantizarse su acceso permanente y continuo a toda
la comunidad”63, pues se trata de un servicio encaminado a asegurar la satisfacción de una
necesidad de carácter general, que logra el desarrollo de una vida plena y satisfactoria en la
sociedad64.
De lo anterior puede concluirse que el derecho de acceso a la Justicia no es susceptible de sus-

pensión bajo ninguna circunstancia, por lo que el Estado debe garantizar en todo momento
su ejercicio a todas las personas en Colombia.
3. Estándares de Protección del Derecho de acceso

a la Justicia en Colombia
En el presente apartado se desarrollarán los estándares de protección del derecho de acceso

a la Justicia en Colombia, los cuales son construidos a partir del análisis multinivel de la ju-
risprudencia de la Corte Interamericana y la Corte Constitucional y se analizará cómo éstos
pueden orientar el desarrollo de políticas públicas65 en Colombia o si han sido objeto actual-
mente de las mismas.
62 La Corte Interamericana en la opinión consultiva No. OC/9 del 6 de octubre de 1987, manifestó que resulta contrario a
la convención suspender las garantías judiciales, toda vez que éstas son indispensables para la efectiva protección de
los derechos restringidos de suspensión en los estados de excepción. Corte IDH, opinión consultiva No. OC/9 del 6 de
octubre de 1987, considerando 25 y 26.
63 Corte Constitucional, 4 de diciembre del 2003, sentencia T-1165, considerando 3.5.1.
64 Ibíd.
65 Para la identificación de las políticas públicas en la presente investigación se ha entendido que éstas son aquellas que
denotan o enuncian las acciones, medios e instrumentos a través de los cuales el Estado concreta su intervención en la
satisfacción de las necesidades colectivas que contengan claramente una decisión de naturaleza política, haciendo de
esta manera posible que el bien público, y los derechos individuales y colectivos que se puedan ver comprometidos,
sean efectivamente garantizados y que se materializa a través del ejercicio de la relación de poder entre el Estado y
los particulares y se caracterizan por lo siguiente: tener una duración mayor a 10 años; cuentan con la participación de
todos los actores (Estado - sociedad civil); nacen u obedecen a dar solución a una situación socialmente problemática;
cuentan con metas claramente establecidas y determinan a los responsables de cumplirlas. Ver entre otros autores a
Salazar Vargas (1995). Las políticas públicas. Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá. Pp. 30; Velásquez, Raúl (2009).
“Hacia una nueva definición del concepto “política pública”. Revista Desafíos. Volumen 20, pp. 149-187; Roth Deubel,
Andre-Noel (2002) Manual de políticas públicas, formulación, implementación y evaluación. Bogotá, Editorial Aurora, p.
11.; Tamayo, Manuel (1997) “El análisis de las políticas públicas”, La Nueva Administración Pública, Rafael Bañon (dir),
183
Asimismo, es necesario advertir que conforme al diseño metodológico adoptado para la

construcción de los estándares de protección, los mismos obedecen y desarrollan el Estándar
interamericano que la Corte IDH ha construido en sus lineamientos jurisprudenciales, tales
como los derivados del Debido Proceso Legal66: (i) el derecho a ser oído; (ii) con las debidas
garantías, que comprenden el deber de motivación, la oralidad, la participación y acceso a los
expedientes y la previsibilidad de una sanción, sin perjuicio de otras que puedan ser recono-
cidas por los Estados; (iii) el plazo razonable y (iv) el derecho a ser juzgado por un Juez compe-
tente, independiente, imparcial, establecido con anterioridad a la ley67, así como el estándar
derivado del artículo 25 de la Convención que consagra el derecho a un recurso efectivo ante
los jueces o tribunales competentes, el cual debe ser adecuado, efectivo, sencillo y rápido68;
el que reconoce el derecho de las víctimas a la verdad, a la reparación y la identificación y
sanción de los responsables como parte del derecho de acceso a la justicia69, y el lineamiento
que recalca la importancia de efectuar una interpretación diferenciada en materia de acceso a
la justicia frente a grupos poblacionales vulnerables, tales como niños, migrantes, indígenas,
mujeres y personas con discapacidad70.
Madrid, p. 11; Knoepfel, Peter (2007) “Hacia un modelo de análisis de políticas públicas operativo”. Revista Ciencia Jurí-
dica. P. 16; Ver Secretaria de Integración Social (2011) “Orientaciones para el diseño, la formulación y la implementación
de políticas públicas”. P. 29.
66 Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs Honduras (Excepciones preliminares), sentencia del 26 de junio de 1987, párr.
91; Corte IDH, Caso Las Palmeras vs Colombia (Fondo), sentencia del 6 de diciembre de 2001, párr. 60; Corte IDH, Caso
de las Hermanas Serrano Cruz vs el Salvador (Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia del 1 de marzo de 2005, párr. 76
y Corte IDH, Caso Cabrera y Montiel Flores vs México (Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia del
26 de noviembre de 2010, párr. 141.
67 Así también, el artículo 8 de la Convención consagra una serie de garantías mínimas que deben proporcionar los Estados
a las personas inculpadas de un delito, las cuales deben aplicarse sin perjuicio de las demás que sean necesarias para ga-
rantizar el debido proceso penal. Estos mínimos han sido ampliados por la Corte IDH, que ha incluido en dicho catálogo
otras como el principio de coherencia o correlación entre la acusación y la sentencia, el derecho a una evaluación sobre
la salud mental en los casos de pena de muerte y el derecho a la información sobre la asistencia consular. Ver al respecto
Corte IDH, Caso Fermín Ramírez vs Guatemala (Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia de 20 de junio de 2005, párr. 73
y Corte IDH, Caso Dacosta Cadogan vs Barbados (Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia de
24 de septiembre de 2009, párrs. 85 y 89.
68 Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs Honduras (Fondo), sentencia del 29 de julio de 1988, párr. 63 y Corte IDH, Caso
Godínez Cruz vs Honduras (Fondo), sentencia del 20 de enero de 1989, párr. 66; Corte IDH, Caso Chaparro Álvarez y Lapo
Íñiguez vs Ecuador (Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia del 21 de noviembre de 2007,
párr. 129 y Corte IDH, Caso Las Palmeras vs Colombia (Fondo), sentencia del 6 de diciembre de 2001, párr. 55.
69 Corte IDH, Caso Bamaca Velásquez vs Guatemala (Fondo), sentencia del 25 de noviembre de 2000, párr. 200.
70 Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, Opinión Consultiva OC-17/2002, Párrs. 79 y 135; Corte IDH,
Caso Vélez Loor vs Panamá (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia de 23 de noviembre de
2010; Corte IDH, Caso ‘‘de personas dominicanas y haitianas expulsadas’’ vs República Dominicana (Excepciones Prelimi-
nares, Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia de 28 de agosto de 2014; Corte IDH, Caso Tiu Tojín vs Guatemala (Fondo,
Reparaciones y Costas), sentencia de 26 de noviembre de 2008; Corte IDH, Caso Fernández Ortega y otros. vs México
(Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia de 30 de agosto de 2010; Corte IDH, Caso Rosendo
Cantú y otra vs México (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia de 31 de agosto de 2010 y Corte
IDH, Caso Furlan y Familiares vs Argentina (Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia de 31 de
agosto de 2012.
184
3.1. acceso a la Justicia en Condiciones de Igualdad
Según el desarrollo jurisprudencial evidenciado en la investigación, el contenido del dere-

cho fundamental de acceso a la Justicia en Colombia está íntimamente relacionado con la
posibilidad que tiene toda persona de ser parte en un proceso judicial y poder utilizar todos
los elementos o instrumentos que existan, para plantear sus pretensiones al Estado. De esta
manera, se observa que en la medida en que los particulares o los poderes públicos afecten
esta posibilidad de acceso, se vulnera parte del contenido del derecho, por lo que la garantía
del mismo implica necesariamente que haya posibilidades reales-para todas las personas en
Colombia- de acceder a amplios mecanismos e instrumentos que posibiliten plantear las di-
versas pretensiones generales o particulares de las personas hacia el Estado.
Bajo la anterior perspectiva, atendiendo a la cláusula de igualdad dentro del postulado de la

fórmula constitucional acogida en Colombia como Estado Social y Democrático de Derecho,
se debe garantizar un acceso diferencial para ciertos colectivos, puesto que se vislumbra cómo
en algunos casos se ha vulnerado el Derecho de acceso a la Justicia de personas miembros de
comunidades indígenas, menores de edad, mujeres o víctimas del conflicto armado interno
colombiano, en situación de discapacidad, miembros de la comunidad LGTBI, a los cuales a
pesar de ser sujetos de especial protección constitucional, no se les garantizó el acceso mate-
rial a la administración de justicia.
Esta situación se ha tratado de corregir por acciones encaminadas a la implementación de

ciertas políticas públicas en el país como la que se socializó por parte del Ejecutivo Nacional
durante el mes de febrero de 2016 con la ciudadanía, buscando el ejercicio pleno de los de-
rechos de las personas lesbianas, gays, bisexuales, transexuales e intersexuales -LGBTI-71 por
medio de un proyecto de decreto que busca adoptar dicha política pública, reconociendo que
la población LGBTI ha sido victimizada en el marco del conflicto armado colombiano, por lo
que se busca garantizar de manera diferencial sus derechos a la verdad, justicia, reparación y
no repetición, implementándose la ruta para la garantía, protección, investigación y judiciali-
zación orientada al pleno ejercicio de sus derechos.
En el marco del desarrollo de la investigación se han observado Políticas Públicas como la

Estrategia Nacional para los Derechos Humanos, destinada a “garantizar el derecho a la jus-
ticia de los colombianos en condiciones de igualdad, no discriminación y respeto por las
71 Información disponible en < http://www.elmundo.com/portal/noticias/derechos_humanos/abierto_borrador_de__de-

creto_para_politicas_lgbti.php#.vxae3lsm5e4> [fecha última visita 14-04-2016].
185
identidades”72, objetivo que se visualiza en el lineamiento 2 de dicha estrategia, el cual se

encuentra orientado en garantizar el acceso a la Justicia con un enfoque diferencial, acogien-
do el estándar interamericano frente el acceso al que tiene derecho toda persona, buscando
“incorporar e implementar el enfoque diferencial por género, etnia, ciclo vital y discapacidad
en la Administración de Justicia”; “difundir información pertinente, clara, precisa y articulada
entre las entidades competentes para las víctimas de violaciones a los derechos humanos e
infracciones al DIH” e “impulsar la ampliación de la cobertura del sistema judicial y acceso a la
justicia formal en todo el territorio nacional”.
Por su parte, la Corte Constitucional ha venido desarrollando un lineamiento jurisprudencial

encaminado a la protección de grupos poblacionales que ha considerado que se encuentran
en debilidad manifiesta, enfocado hacia un tratamiento diferencial cuando éstos ejercitan el
acceso a la Justicia. Es así que en la garantía del acceso a la Justicia de colectivos como las
comunidades indígenas, se deben considerar las barreras culturales y sociales que pueden
dificultar su participación en el proceso, generando la necesidad de tomar medidas necesarias
para garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan comprender y hacerse compren-
der en los procedimientos, facilitándoles -si fuere necesario- intérpretes u otros medios de
conformidad con el Convenio No. 169 de la OIT de 7 de junio de 1989.
En esta misma línea, la Corte Constitucional en diversos casos de especial vulneración ha reco-
nocido el enfoque diferencial que debe haber respecto de las mujeres, niños, niñas y adoles-
centes para la efectiva garantía del ejercicio de acceso a la Justicia. En casos de violencia sexual,
el cual es un delito que adquiere importancia dentro del contexto del conflicto armado interno
colombiano, si se tiene en cuenta que este delito tiene una directa relación con la condición
de género73, se ha señalado que a las autoridades le vienen establecidos unos deberes enca-
minados a la garantía de los derechos fundamentales de las víctimas de violencia sexual74, en
particular cuando son niños y mujeres75.
72 http://www.derechoshumanos.gov.co/Observatorio/Publicaciones/Documents/2014/140815-estrategia_web.pdf [Fecha
de última visita 26-04-2016]
73 Corte Constitucional, 14 de abril de 2008, Auto A-092, considerando No. II.1.
74 Frente a menores víctimas de actos sexuales y lesiones personales presuntamente causadas por agentes del Estado, el
Consejo de Estado indicó que conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Interamericana y en
desarrollo del artículo 2 de la Declaración de las Naciones Unidas, el interés del menor es de carácter superior y compren-
de a todas las autoridades del Estado, bien sea administrativas, legislativas o judiciales; por tanto que, es indispensable
que se flexibilicen las reglas de acceso a la justicia. Consejo de Estado, Auto del 11 de diciembre de 2014, Exped. (44586),
considerando 4.24.
75 Corte Constitucional, 8 de noviembre de 2011, sentencia T-843, considerando No. 5.7.2.1. En esta línea la Corte Suprema
de Justicia ha señalado que el acceso a la justicia en caso de los menores abusados sexualmente no solo implica que
tengan la posibilidad de interponer la denuncia, sino que se tenga un trato con enfoque diferencial dentro del proceso
incluso diferente al trato propiciado a un adulto. Corte Suprema de Justicia, 26 de enero de 2006, Proceso 23706, consi-
186
Igualmente y ratificando la jurisprudencia de la Corte Interamericana frente a las investiga-

ciones relacionadas con los delitos de violencia sexual, la Corte Constitucional ha señalado la
necesidad de que las mismas sean serias, rápidas, exhaustivas e imparciales, teniendo en cuenta
las características de los casos de violencia sexual contra la mujer, y especialmente los perpe-
trados por los actores armados, que incluyen la tortura física y sicológica, en algunos casos el
posterior homicidio de la mujer, actos de ferocidad y barbarie sexual, violaciones, abusos y
acosos sexuales individuales76.
Asimismo, la Corte Constitucional ha indicado que cuando la mujer ejerce su derecho de ac-
ceso a la Justicia con el objetivo de que un Juez de la República garantice su derecho a la
Interrupción Voluntaria del Embarazo77, es deber de los jueces de tutela reservar la identidad
de las mujeres –incluso las niñas- sin importar si el amparo solicitado mediante la acción de
tutela es concedido o denegado. Lo anterior, atendiendo a que la reserva de identidad prote-
ge el derecho a la intimidad y crea condiciones que favorecen el acceso a la Justicia por parte
de las mujeres que ejercitan ese derecho fundamental reconocido jurisprudencialmente78.
Frente a las personas migrantes, la Corte Constitucional los ha tenido como sujetos de es-
pecial protección constitucional, en reconocimiento de la indefensión en la que usualmen-
te se encuentran por las desigualdades que afrontan frente a las demás personas, debido
a situaciones como el desconocimiento del ordenamiento jurídico, el idioma, la cultura, las
costumbres, ‘‘así como la ausencia de lazos familiares y comunitarios en el país en el que se
encuentran, y los obstáculos sociales y económicos para regresar a sus países’’79, resaltando
la necesidad de que este colectivo cuente con medidas especiales, como el intérprete para la
actuaciones adelantadas ante las autoridades judiciales y administrativas80.
derando 2 y proceso 27283 de 1 de agosto de 2007, considerando 4.
76 Corte Constitucional, Auto A009 del 17 de enero de 2015.
77 En Sentencia de constitucionalidad C-355, la Corte Constitucional estableció que no se incurre en el delito de aborto,
cuando la interrupción del embarazo se produce en los siguientes casos: (i) Cuando la continuación del embarazo cons-
tituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) Cuando exista grave malformación del
feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta,
debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación
artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas , o de incesto. Corte Constitucional, 10 de mayo de 2006,
sentencia C-355, Parte resolutiva.
78 Corte Constitucional, 3 de noviembre de 2011, sentencia T-841, considerandos No. 5-6. Se pueden consultar también las
sentencias Corte Constitucional, sentencia T-988 de 2007, Corte Constitucional, sentencia T-946 de 2008, Corte Consti-
tucional, sentencia T-388 de 2009, Corte Constitucional, sentencia T-209 de 2008 y Corte Constitucional, sentencia T-585
de 2010.
79 Corte Constitucional, 19 de diciembre de 2013, sentencia T – 956, considerando No. 16.
80 La Corte Interamericana en relación al acceso a la justicia, destacó en opinión consultiva del 2003 “la necesidad de que
las personas migrantes tengan acceso -sin discriminación- a los medios y recursos que les permitan amparar sus dere-
chos, independientemente de su situación migratoria”, entendiéndose que la obligación de garantizar el ejercicio de los
derechos es de carácter erga omnes, “independientemente del estatus migratorio de las personas protegidas’’. Corte
IDH, Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. (Estados Unidos Mexicanos), Opinión Consultiva
187
Igualmente, tanto la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justi-

cia81 han venido reconociendo el enfoque diferencial que en el acceso a la Justicia tienen las
víctimas del conflicto armado interno colombiano y resaltan las características excepcionales
de la garantía judicial de Acción de Tutela para la protección efectiva del derecho fundamental.
Al respecto, ha venido señalando la Corte Constitucional que las víctimas del conflicto armado
interno colombiano y particularmente las víctimas del desplazamiento forzado, tienen dere-
cho a disponer de recursos judiciales efectivos para que se investiguen los hechos sucedidos y
deben contar con la posibilidad tanto de ser oídas como de impulsar y controvertir las pruebas
que obren en los procesos judiciales, así como contar con el derecho a la defensa técnica,
estando en cabeza del Estado –una vez identificado la situación irregular- la obligación de
informarla sobre sus derechos, asistirla para que pueda ejercer la defensa de los mismos82 y
ser beneficiaria de las políticas públicas diseñadas para atender el problema humanitario que
ha generado el delito de desplazamiento forzado en el contexto del conflicto colombiano83.
En cuanto a las víctimas del conflicto colombiano, el diseño de políticas públicas ha estado mate-
rializado en la Ley 1448 de 2011, la cual establece dentro de sus derechos el enfoque diferencial
(art. 28), siendo un principio general (art. 13) y que implica a favor de las víctimas, testigos y fun-
cionarios públicos que intervengan en procedimientos administrativos y judiciales de repara-
ción y de restitución de tierras, una serie de medidas especiales de protección, las cuales incluso
se pueden en ciertos eventos ampliar a su núcleo familiar (art. 32).
Asimismo, se establecen los derechos de las víctimas al interior de los procesos judiciales, tales
como el derecho a la información de asesoría y apoyo (arts. 35 y 36); la garantía de que exista
personal capacitado en atención de víctimas de violencia sexual y género, con el objeto de que
asesore y asista a las víctimas (art. 35, Parágrafo 2); audición y presentación de pruebas (art. 37);
la aplicación de unos principios y reglas diferenciales frente a las pruebas en casos de violencia
sexual (art. 38); la declaración a puerta cerrada (art. 39); presencia de personal especializado,
como sicólogos, trabajadores sociales, terapeutas, entre otros (art. 42); asistencia judicial por
parte de la Defensoría del Pueblo (art. 43); entre otros derechos previstos en la ley.
En este mismo sentido, pero enfocado específicamente en la mujer víctima en situación de

desplazamiento, el documento de política pública CONPES 3784 del 2013 tiene como objeti-
OC-18/03, 17 de septiembre de 2003, párr. 109.

81 La Corte Suprema ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la violación del derecho de acceso a la justicia princi-
palmente por el excesivo formalismo exigido en el proceso que en algunos casos contraviene la esencia de flexibilidad
y principios de la ley 1448 de 2011, así como el contexto Fáctico del desplazamiento forzado y la realidad del país.
82 Corte Constitucional, 5 de octubre de 2007, sentencia T-821.
83 Corte Constitucional, 8 de abril de 2011, sentencia T-267, considerando No. 3.2.
188
vo general contribuir a la garantía, protección y ejercicio pleno de sus derechos a la atención,

asistencia y reparación integral, por medio de diversas estrategias dentro de las cuales se
prevé la implementación de medidas de acceso a la justicia con enfoques basados en los
derechos humanos, el género, el enfoque diferencial y en las orientaciones de la justicia tran-
sicional.
De otra parte, se ha reconocido en Colombia la necesidad de garantizar un efectivo acceso a la

administración de justicia a las personas con discapacidad, para lo cual se ha expedido la Ley
Estatutaria 1618 de 2013, que en su artículo 21 establece que el Estado garantizará el acceso
a la justicia de las personas con discapacidad, en concordancia con el artículo 13 de la Ley
1346 de 2009. Dentro del desarrollo de la ley se establecen garantías para el acceso físico a
las instalaciones judiciales así como la publicidad de la norma, es decir el deber de traducirla
a los sistemas de comunicación de las distintas discapacidades.
Asimismo, el Estado Colombiano ha adoptado la Convención sobre los derechos de las perso-
nas con discapacidad de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 13 de diciembre de
2006, manifestando en su artículo 12 que los Estados Partes asegurarán que las personas con
discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás, incluso
mediante ajustes de procedimiento y adecuados a la edad, para facilitar el desempeño de
las funciones efectivas de esas personas como participantes directos e indirectos, incluida la
declaración como testigos, en todos los procedimientos judiciales, con inclusión de la etapa
de investigación y otras etapas preliminares84.
3.2. Existencia de recurso sencillo, rápido y efectivo

para la protección de los derechos
De conformidad con el estándar derivado del artículo 25 de la CADH, uno de los elementos
mínimos para garantizar el derecho de acceso a la Justicia es la existencia de un recurso rápi-
do, sencillo y eficaz ante los jueces o tribunales competentes para el amparo de los derechos
fundamentales, el cual tiene como finalidad proteger a las personas frente al ejercicio arbitra-
rio del poder público85.
84 Corte IDH, Caso Furlan y Familiares vs Argentina. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia de
31 de agosto de 2012, considerando No. 137.
85 Corte IDH, Caso del “Instituto de Reeducación del menor” vs Paraguay (Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas), sentencia del 2 de septiembre de 2004, párr.239.
189
En el ordenamiento jurídico colombiano, el artículo 86 de la Constitución Nacional, reglamen-

tado a través del Decreto 2591 de 1991, cumple con dicho elemento del derecho de acceso a
la Justicia al consagrar la acción de tutela como el mecanismo constitucional a través del cual
toda persona puede reclamar ante los jueces o tribunales la protección inmediata de sus de-
rechos fundamentales, mediante un trámite preferente y sumario, cuando los mismos estén
siendo vulnerados o se encuentren amenazados por la acción u omisión de una autoridad
pública y, excepcionalmente, por particulares.
En torno a la naturaleza de dicha acción, la Corte Constitucional desde sus inicios señaló que
se trata de un mecanismo específico, directo y residual86, al que solo es posible acudir ante la
inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial o de forma excepcional, como mecanis-
mo transitorio para evitar que se configure un perjuicio irremediable. No obstante, si bien la
tutela es una acción de carácter subsidiaria que no puede suplir los mecanismos administra-
tivos y judiciales ordinarios de defensa, la jurisprudencia constitucional le ha dado un gran
alcance a la misma, permitiendo que se convierta en la herramienta por excelencia para la
protección de los derechos fundamentales, máxime tratándose de sujetos de especial protec-
ción constitucional como desplazados, víctimas del conflicto armado, personas en situación
de discapacidad, indígenas, comunidad LGTBI, entre otros.
De igual forma, cabe destacar que mediante la acción de tutela no solo se han protegido los
derechos estructurados lingüísticamente como fundamentales en el capítulo I “DE LOS DERE-
CHOS FUNDAMENTALES” del Título II “DE LOS DERECHOS, LAS GARANTÍAS Y LOS DEBERES”
de la Constitución, sino que la Corte Constitucional ha ampliado su ámbito de protección a
otros derechos constitucionales como la salud, la seguridad social, la educación, la vivienda y
el acceso al agua potable87, entre otros, los cuales han sido objeto de amparo aún en aquellos
casos en los que implican impartir órdenes complejas que conllevan importantes costos eco-
nómicos para el Estado colombiano, tales como decisiones que han implicado, por ejemplo,
la adopción de planes específicos para la construcción de una obra pública88.
En esta línea, se puede resaltar que en la sentencia T 025 de 2004 la Corte Constitucional
declaró la existencia de un Estado de cosas Inconstitucional en relación con la situación de
la población desplazada “debido a la falta de concordancia entre la gravedad de la afectación
de los derechos reconocidos constitucionalmente y desarrollados por la ley, de un lado, y el
86 Corte Constitucional, 28 de agosto de 1992, sentencia T-508, consideraciones.

87 Corte Constitucional, 19 de septiembre de 2012, sentencia T-729, considerando No. 3.
88 Corte Constitucional, 18 de diciembre de 2009, sentencia T-974, Corte Constitucional, 25 de mayo de 2010, sentencia
T-418 y Corte Constitucional, 15 de febrero de 2013, sentencia T-081.
190
volumen de recursos efectivamente destinado a asegurar el goce efectivo de tales derechos y

la capacidad institucional para implementar los correspondientes mandatos constitucionales
y legales, de otro lado”, impulsando de esta forma el cumplimiento de la política pública en-
caminada a proteger los derechos fundamentales de este grupo poblacional89.
Por otra parte, en torno a la procedencia de la acción de tutela, la Corte Constitucional ha

señalado que la misma es procedente para salvaguardar los derechos fundamentales de las
personas cuando se vean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier au-
toridad pública, incluso por las autoridades judiciales, puesto que al igual que cualquier otra
autoridad, éstas deben ajustarse a la Constitución y la ley en el ejercicio de sus funciones, así
como garantizar la efectividad de los principios, deberes y derechos fundamentales reconoci-
dos en la Constitución90 .
De este modo, en la búsqueda de un equilibrio adecuado entre los principios de cosa juzga-
da, autonomía e independencia judicial, y la prevalencia y efectividad de los derechos fun-
damentales, la Corte Constitucional ha admitido la procedencia excepcional de la acción de
tutela contra providencias judiciales, creando una sólida doctrina en torno a las condiciones
genéricas y específicas que deben concurrir para que el juez constitucional pueda emitir un
pronunciamiento de fondo en dichos casos91.
89 Como consecuencia de esta sentencia y del seguimiento efectuado a las órdenes emanadas de la misma por parte de
la Corte Constitucional, se expedirían los Autos A-092 de 2008 y A-009 de 2015, por medio de los cuales el alto tribu-
nal constitucional “adopta medidas comprehensivas para la protección de los derechos fundamentales de las mujeres
desplazadas por el conflicto armado en el país y la prevención del impacto de género desproporcionado del conflicto
armado y del desplazamiento forzado” al encontrar que el conflicto armado interno y el desplazamiento forzado sobre
las mujeres colombianas, ha tenido un impacto desproporcionado sobre este colectivo, tanto en términos cuantitativos
como cualitativos.
90 Corte Constitucional, 28 de enero de 2015, sentencia T-037.
91 En concreto, la Corte Constitucional ha especificado los siguientes requisitos generales de procedencia de la acción de
tutela contra providencias judiciales: (i) que la cuestión que se discuta sea relevante en términos constitucionales (ii) que
se hayan agotado los medios de defensa judicial, salvo que se interponga para evitar la consumación de un perjuicio
iusfundamental irremediable (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez (iv) cuando se trate de una irregularidad
procesal, la misma debe tener efecto decisivo o determinante en la sentencia que da lugar a la acción de tutela (v) la
identificación razonable de los hechos y la vulneración de derechos en los que se fundamenta la solicitud de amparo, y
que los mismos hayan sido alegados en el proceso judicial cuando fuere posible y (vi) que no se trate de sentencias de
tutela. Sobre este último, ver sentencia T 272, 6 mayo de 2014.
Además de los requisitos generales enunciados, la jurisprudencia constitucional ha indicado que para que sea proce-
dente la acción de tutela contra una providencia judicial debe concurrir al menos una de las siguientes causales espe-
cíficas: (i) defecto orgánico (ii) defecto procedimental absoluto (iii) defecto fáctico (iv) defecto material o sustantivo (v)
error inducido (vi) decisión sin motivación (vii) desconocimiento del precedente judicial o (viii) violación directa de la
Constitución. Al respecto, ver Corte Constitucional, 2 de julio de 2015, sentencia SU 415; Corte Constitucional, 9 de julio
de 2014, sentencia T-488; Corte Constitucional, 3 de diciembre de 2012, sentencia T-1049 y Corte Constitucional, 15 de
febrero de 2010, sentencia T-101.
191
De lo expuesto, puede concluirse que el estándar interamericano de protección en torno a

la existencia de un recurso sencillo, rápido y eficaz es cumplido satisfactoriamente en Co-
lombia, en donde la acción de tutela ha tenido un rol fundamental en la salvaguarda de los
derechos fundamentales de las personas -principalmente de los grupos vulnerables- cuando
el ejercicio del poder público es arbitrario o deficiente –incluso tratándose de autoridades
judiciales- permitiendo a través de las órdenes proferidas en sede de tutela adoptar las medi-
das necesarias para la protección de los mismos, aún en aquellos casos en que éstas sean de
carácter complejo y de contenido prestacional.
3.3. Procedimiento sin dilaciones injustificadas y con observancia del

debido proceso
Uno de los componentes esenciales del contenido del derecho de acceso a la Justicia es la
existencia de un procedimiento sin dilaciones injustificadas en el que se respeten plenamen-
te las garantías del derecho fundamental al debido proceso, el cual se encuentra consagrado
en el artículo 29 de la Constitución Nacional y es aplicable a toda clase de actuaciones admi-
nistrativas y judiciales92.
La jurisprudencia constitucional, siguiendo los lineamientos del estándar interamericano,

ha señalado que el derecho al debido proceso comprende una serie de garantías mínimas
como el derecho a ser juzgado por un juez competente para adelantar el trámite y proferir la
decisión de fondo, que actúe de forma independiente e imparcial, con plena observancia de
las formas propias de cada juicio, garantizando el derecho a la defensa y en el marco de un
proceso público sin dilaciones injustificadas93. Asimismo, ha expuesto que el debido proceso
abarca el derecho a obtener decisiones ceñidas al ordenamiento jurídico y a la aplicación de
principios como la favorabilidad y la “non reformatio in pejus”94.
En materia de políticas públicas, la Ley 1448 de 2011 “por la cual se dictan medidas de aten-
ción, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan
otras disposiciones” consagra en su artículo 8 la garantía del debido proceso, estableciendo
el deber del Estado de garantizar un proceso justo y eficaz, enmarcado en las condiciones que
contempla el artículo 29 de la Constitución Nacional. En ese sentido, a lo largo del texto de la
ley se consagran una serie de garantías a favor de las víctimas como el derecho a conocer los
92 Corte Constitucional, 8 de mayo de 2015, sentencia T-267, considerando No. 2.4 y Corte Constitucional, 5 de agosto del
2015, sentencia C-496, considerando No. 3.5.2.
93 Ibíd., considerando No. 3.5.4
94 Corte Constitucional, 8 de mayo de 2015, sentencia T-267, considerando No. 2.4.1.
192
mecanismos con los que cuentan para la protección de sus derechos (principio de publicidad,
artículo 30), el derecho a ser informados del estado de los procesos judiciales y administra-
tivos en los que tenga un interés como parte o interviniente (artículo 28, numeral 11), a ser
comunicados del inicio, desarrollo y terminación del proceso penal o de justicia y paz, y de sus
derechos en el marco de los mismos (artículo 36), a ser oídos dentro del proceso penal, solici-
tar pruebas y aportar los elementos materiales probatorios que tengan en su poder (artículo
37) y la inversión de la carga de la prueba en el proceso de restitución de tierras (artículo 78),
entre otros.
En la misma línea, los códigos procesales actuales han plasmado las garantías del derecho al
debido proceso como principios orientadores de la actividad procesal y criterios para la inter-
pretación de las normas allí contenidas, verbigracia, la Ley 1564 de 2012 -Código General del
Proceso- la cual es aplicable en asuntos civiles, comerciales, de familia y agrarios, así como a
todos los asuntos de cualquier jurisdicción o especialidad y a las actuaciones de particulares y
autoridades administrativas cuando ejercen funciones jurisdiccionales, en aquellos aspectos
que no se encuentran expresamente regulados en otras leyes95, en su artículo 2 “acceso a la
justicia” consagra el derecho de toda persona o grupo de personas a la tutela jurisdiccional
efectiva, con sujeción a un debido proceso de duración razonable, indicando que los términos
procesales se observarán con diligencia y que su incumplimiento injustificado dará lugar a
sanciones.
De igual forma, dicho estatuto procesal dispone en su artículo 11 “interpretación de las nor-
mas procesales” en que el juez deberá tener en cuenta la prevalencia del derecho sustancial,
aplicando los principios constitucionales y generales del derecho procesal para aclarar las
dudas que se presenten en la interpretación de las normas de dicho código, “garantizando
en todo caso el debido proceso, el derecho de defensa, la igualdad de las partes y los demás
derechos constitucionales fundamentales” y absteniéndose de exigir y cumplir formalidades
innecesarias. Adicionalmente, contempla los principios de oralidad, concentración, inmedia-
ción, legalidad, contradicción, doble instancia y la obligatoriedad de las normas procesales.
Por su parte, la Ley 906 de 2004 -Código de Procedimiento Penal-, establece en su título pre-
liminar “principios rectores y garantías procesales” los principios de legalidad, oralidad, pre-
valencia del derecho sustancial, contradicción, inmediación, publicidad, doble instancia, non
reformatio in pejus, favorabilidad, non bis in ídem, presunción de inocencia e in dubio pro
reo. Igualmente, contempla el derecho a la defensa, haciendo una relación de las garantías
mínimas que éste comprende de forma muy similar al artículo 8 de la Convención Americana;
95 Artículo 1, Ley 1564 de 2012.
193
el derecho a ser juzgado por un juez competente, independiente e imparcial y los derechos de
las víctimas durante el desarrollo del proceso penal.
No obstante, es claro que las múltiples garantías consagradas en los códigos procesales no
garantizan por sí mismas el derecho de acceso a la Justicia en forma efectiva, toda vez que en
la práctica su cumplimiento se ve supeditado a los recursos humanos y presupuestales limita-
dos con los que cuenta la Rama Judicial para el ejercicio de sus funciones, lo que se evidencia
principalmente en el alto nivel de congestión que existe en los despachos judiciales.
A modo de ejemplo, puede destacarse que a pesar de que en los últimos años todos los có-
digos de procedimiento han hecho transición del sistema escritural al proceso oral y por au-
diencias, en aras de garantizar la resolución de los procesos judiciales en un plazo razonable
y de morigerar los altos índices de congestión judicial, la misma ha estado supeditada a la
disponibilidad presupuestal prevista para ello. De este modo, puede destacarse que en el
plan sectorial de Desarrollo 2015-2018 de la Rama Judicial, en el que se realiza una evalua-
ción del Plan Sectorial de Desarrollo 2011-2014, se observa en relación con el objetivo espe-
cífico “fortalecer la eficiencia y eficacia de la gestión judicial”, que “de los 4.821 despachos
permanentes con que cuenta la Rama Judicial distribuidos en 33 distritos judiciales, a 31 de
diciembre de 2013 han ingresado a la oralidad 1.473 despachos que representan el 31%”96.
Por ejemplo, “a 31 de diciembre de 2013, de los 1.195 despachos judiciales permanentes de
las especialidades civil y de familia, han ingresado al sistema procesal oral 114 despachos, lo
que equivale al 9.5%”97.
Aunado a ello, puede observarse en el estudio de tiempos de los procesos judiciales realizado
por la Corporación Excelencia en la Justicia, contratado por la Dirección Ejecutiva de la Admi-
nistración Judicial, en el marco del Plan de inversiones de la Unidad de Desarrollo y Análisis
Estadístico de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, que los términos
previstos por el Legislador para la duración del proceso no se materializan en la práctica, debi-
do a la gran carga laboral que tienen los despachos judiciales. En dicho estudio, se determinó
que el proceso penal oral, cuya duración en primera instancia -desde la resolución de acusa-
ción hasta la sentencia-, está pensada por el legislador para un término no superior a 175 días
corrientes, tiene una duración promedio de 336,4 días corrientes, es decir, casi el doble del
contemplado en la Ley 906 de 2004, y acotando el rango para eliminar la excesiva dispersión,
96 Información tomada del Plan Sectorial de Desarrollo de la Rama Judicial 2015-2018, ver pp. 40-41.
97 Ibíd. P. 42.
194
la metodología aplicada permitió fijar la duración promedio nacional del proceso penal oral
en 169 días hábiles, esto es, 64 días hábiles por encima del plazo legal98.
Al respecto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 20 de abril de

2016, exp. 85.126, analizó el caso de una persona investigada penalmente por el delito de
extorsión agravada y detenida preventivamente por más de 120 días desde la radicación del
escrito de acusación, sin que se hubiera iniciado el juicio oral. En dicha providencia, la Corte
resalta que en virtud del derecho constitucional y convencional a ser juzgados dentro de un
plazo razonable, los imputados o acusados tienen derecho a ser puestos en libertad provisio-
nal cuando exista un vencimiento de términos, sin que puedan existir salvedades frente a
determinados delitos, puesto que no se trata de un beneficio sino de “una garantía de carác-
ter universal”. Por consiguiente, concedió al actor la libertad provisional por vencimiento de
términos.
Por su parte, la Corte Constitucional en ejercicio de su función de control concreto de constitu-

cionalidad mediante el mecanismo de revisión de las acciones de tutela, ha amparado los de-
rechos de acceso a la Justicia y debido proceso por violación a las garantías que comprenden
dichos derechos. No obstante, en relación con el derecho a un procedimiento sin dilaciones
injustificadas, ha considerado en sentencias como la T 357 de 2007 y la T 259 de 2010, que
la acción de tutela se torna improcedente para amparar el derecho fundamental al debido
proceso en aquellos casos en los cuales la mora judicial se debe a “la hiperinflación procesal”,
es decir, cuando obedece a la excesiva carga laboral que tienen los despachos judiciales como
consecuencia de los problemas estructurales de la Administración de Justicia, puesto que en
dichas circunstancias ha indicado que la tardanza del proceso se encuentra justificada y, por
lo tanto, no constituye una denegación del derecho de acceso a la Justicia ni una violación del
derecho al debido proceso.
Sin embargo, en la sentencia T 58 de 2012, dicha Corporación estudió el caso de una mujer
que a los 16 años de edad fue víctima del delito de injuria debido a que por medio de internet
se difundió un mensaje acompañado de una foto suya en la que se afirmaba que ejercía la
prostitución y se encontraba contagiada con VIH, habiendo transcurrido casi cinco años desde
la presentación de la querella respecto de dicho delito, sin que la Fiscalía hubiera adoptado
una decisión sobre el mérito de la investigación.
En el caso referido, la Corte Constitucional amparó el derecho de acceso a la Justicia y ordenó

a los accionados practicar todas las diligencias que permitieran evaluar el mérito de la inves-
98 Datos tomados del Documento del Consejo Superior de la Judicatura “Resultados del estudio de tiempos procesales”,
tomo I, Bogotá, abril 2016, p. 178
195
tigación en un término no superior a tres meses, con fundamento en los deberes especiales
de protección que tienen las autoridades públicas frente a los menores de edad –enfoque
diferencial- estableciendo que aun cuando el fenómeno de “hiperinflación procesal” afecte
a los despachos que llevan los procesos de delitos cometidos en contra de niños, niñas y
adolescentes, es procedente la acción de tutela para garantizar el derecho fundamental de los
mismos al acceso a la administración de justicia.
Con base en lo expuesto, se evidencia que el derecho a un procedimiento sin dilaciones in-
justificadas y con respeto del debido proceso, ha sido objeto de desarrollo legal a través de
los códigos procesales; sin embargo, no se identificó en la presente investigación una política
pública dirigida a superar los problemas estructurales y los limitados recursos presupuestales
y humanos con los que cuenta la Administración de Justicia, puesto que como se evidenció
la transición a la oralidad y la adopción de medidas de carácter transitorio como el Plan de
Descongestión Judicial, han sido insuficientes para superar “la hiperinflación procesal” y de
este modo, dar un efectivo cumplimiento al estándar mínimo aquí señalado.
3.4. Recursos eficaces para el cumplimiento de las decisiones judiciales
Como se ha indicado en precedencia, el contenido del derecho de acceso a la Justicia no se

agota en la posibilidad de acceder al aparato jurisdiccional y con el respeto de las garantías
mínimas durante el proceso, sino que también debe haber eficacia de este derecho, por lo
que se constituye como un estándar mínimo de protección la garantía de la emisión de una
sentencia o decisión de fondo y que de la misma se predique su íntegro cumplimiento.
De esta manera, se deben verificar -en todos los casos- los hechos y pruebas para la obtención
de una decisión de fondo que resuelva la controversia jurídica llevada a la administración de
justicia99 con el fin de evitar decisiones sin motivación, arbitrarias o ilegales, alejadas de los
hechos y de los preceptos constitucionales, que finalmente desemboquen en la desprotec-
ción de los derechos de las personas, lo que implica que no basta con tomar una decisión de
fondo, sino que dicha decisión debe ser acorde a derecho.
Así pues, con el propósito de garantizar el contenido material del derecho al acceso a la Justi-
cia, en Colombia se cuenta con mecanismos tales como la acción constitucional de tutela con-
tra providencias judiciales, la cual permite cuestionar dichos fallos cuando se logre demostrar
que la actuación del juzgador al decidir la controversia es manifiestamente contraria al orden
99 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de mayo de 2011, radicado: 13001-23-31-000-2011-00113-
01(AC), CP: Gómez Aranguren.
196
jurídico y violatoria de derechos fundamentales, por lo que solo procederá ante algunas cau-
sales específicas que han sido delimitadas vía jurisprudencial por nuestro órgano de cierre
constitucional100. De esta forma se tiene que este mecanismo es procedente de manera excep-
cional y restrictiva, ello en razón de la necesidad de respetar el principio de cosa juzgada y de
preservar la seguridad jurídica, la autonomía e independencia de la actividad jurisdiccional
del Estado, así como el sometimiento general de los conflictos a las competencias ordinarias
de cada juez101.
Igualmente, se debe reseñar que frente a la garantía de los derechos y libertades fundamen-
tales de las personas, no basta que en los procesos se emitan decisiones definitivas y se or-
dene su salvaguarda, sino que se hace indispensable ejecutar dichos fallos judiciales para así
garantizar la efectiva protección de los derechos102, pues de nada sirve obtener una decisión
judicial si a la misma no se le da cumplimiento.
Este estándar tiene su fundamento en la CADH en su artículo 25.2 literal c), precepto a través
del cual los Estados miembros se obligan a garantizar el cumplimiento íntegro de las sen-
tencias, obligación que la jurisprudencia interamericana ha denominado como el principio
de tutela judicial efectiva en la ejecución de fallos103, señalando que la ejecución completa,
perfecta, integral y sin demora de las decisiones judiciales debe ser tenida como parte inte-
grante del derecho al acceso a la Justicia pues su no cumplimiento genera su vulneración104.
100 Al respecto se puede ver: Corte Constitucional, 19 de mayo del 2005, sentencia T-590, la cual indica como causales espe-
cíficas para la procedencia de la tutela contra providencia judiciales, las siguientes: ‘‘(i) Orgánico: referido a la absoluta
falta de competencia del funcionario judicial para proferir la providencia impugnada; (ii) Procedimental absoluto: que
se origina cuando la autoridad judicial actúa por fuera del margen del procedimiento establecido; (iii) Fáctico: generado
en la actuación del juez sin el apoyo probatorio que permite aplicar el supuesto legal en el que fundamenta la decisión;
(iv) Material o sustantivo: que atañe a los casos en los cuales la autoridad judicial adopta la decisión con base en nor-
mas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y
la decisión; (v) Error inducido: que surge cuando el juez fue víctima de un engaño por parte de terceros, que conduce
a que produzca una decisión que vulnera derechos fundamentales; (vi) Decisión sin motivación: atinente al incumpli-
miento por parte del juez de dar cuenta de los argumentos de hecho y de derecho en los que funda sus decisiones, que
precisamente es donde reposa su legitimidad funcional;(vii) Desconocimiento del precedente: que ocurre, por ejemplo,
cuando la Corte Constitucional fija el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley restringiendo
sustancialmente dicho alcance y (viii) Violación directa de la Constitución’’.
101 Corte Constitucional, 17 de abril del 2015, sentencia T-184, considerando No. 3.
102 Corte Constitucional, 16 de mayo del 2013, sentencia T-283, considerando No. 2.4.2.1.
103 Corte IDH. Caso Mejía Idrovo vs Ecuador (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia de 5 de julio
de 2011, párr. 90; y Corte IDH, Caso Acevedo Jaramillo y otros vs Perú (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas), sentencia de 7 de febrero de 2006, párr. 216
104 Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros vs Panamá (Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia de 28 de noviembre de 2003,
párr. 82 y Corte IDH, Caso Mejía Idrovo vs Ecuador (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia de
5 de julio de 2011 párr. 105.
197
Sobre este punto la Corte IDH ha indicado que la ineficacia de un recurso es equivalente a la
inexistencia del mismo105, lo cual ha sido señalado igualmente por la jurisprudencia cons-
titucional colombiana que indica que ‘‘sin el elemento de eficacia (…) las garantías proce-
sales perderían toda su significación sustancial, ya que serían el desarrollo de actuaciones
sin ninguna consecuencia en el aseguramiento de la protección y eficacia de otros derechos,
convirtiéndose en una simple mise-en-scène desprovista de significado material dentro del
ordenamiento jurídico, en cuanto inoperante para la protección real de los derechos funda-
mentales de las personas’’106.
Así pues, el cumplimiento integral y oportuno de los fallos judiciales resulta esencial, además,
para sostener el principio democrático y los valores del Estado Social de Derecho, pues la
pérdida de respeto y acatamiento a las determinaciones de los jueces es un signo inequívoco
de la decadencia institucional y del debilitamiento de la democracia. Es por esto que esta
forma de desestabilización del sistema jurídico debe ser sancionada, por lo que ante esta
situación cabe la acción de tutela como mecanismo protector de los derechos fundamentales
que, como consecuencia, puedan resultar afectados107. Así, es evidente la obligación constitu-
cional y legal de ejecutar las sentencias en firme.
Sin embargo, existen ocasiones sui generis en las que asegurar “la vigencia de un orden justo”
(CP art. 2), puede significar no acatar una decisión judicial o hacerlo de forma parcial, pues se
puede presentar la imposibilidad física o jurídica de llevar a cabo la orden original, aunque
no se puede tratar de una simple inconformidad o diferencia con la decisión judicial, sino que
debe tratarse de una auténtica imposibilidad de cumplimiento, para lo cual deberán valorarse
los siguientes puntos:
‘‘i- Motivación: el funcionario o entidad pública tiene que presentar los argumentos
por los cuales considera que le es imposible dar cumplimiento a la decisión judicial.
Su inconformidad no puede permanecer en el fuero interno, sino ser debidamente
comunicada a las personas interesadas.
ii- Notoriedad: La imposibilidad fáctica o jurídica de dar cumplimiento a la decisión

judicial ha de ser notoria. Por ejemplo, porque la orden contradice manifiestamente
una disposición constitucional.
105 Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs Honduras (Fondo), sentencia de 29 de julio de 1988, párr. 66.
106 Corte Constitucional, 12 de junio del 2012, sentencia T-431, considerando No. 5.
107 Al respecto se puede ver al caso estudiado por la Corte Constitucional en la sentencia T-1686-00, donde por vía de tutela
se da protección a los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia ordenando dar cumplimiento
a la Sentencia del 18 de mayo de 1999, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, por la cual se desató
el recurso de homologación.
198
iii- Grave amenaza: el servidor que objeta el cumplimiento de una providencia judicial
debe explicar en qué medida la ejecución de la decisión acarrearía un inminente y
grave daño al ordenamiento jurídico o a algún derecho fundamental en particular.
De este modo, el simple desacuerdo moral, técnico o administrativo no justifica el
incumplimiento.
iv- Facultad legal: el servidor debe canalizar su inconformidad a través de los recursos
y mecanismos que la propia ley le ha otorgado. No es aceptable que los funcionarios
públicos diseñen mecanismos ad-hoc para oponerse al cumplimiento de decisiones
judiciales.
v- Oportunidad: La oposición al cumplimiento debe realizarse oportuna y ágilmente,

de manera tal que no sirva como excusa para justificar la desidia o la mora en el
acatamiento de la orden judicial.
vi- Contradicción: el trámite de oposición debe respetar las garantías básicas del debido
proceso, especialmente la participación de las personas o autoridades afectadas por el
incumplimiento’’108.
Finalmente, es importante precisar que una vez realizada la labor investigativa desplegada
por el grupo de trabajo no se logró encontrar políticas públicas relacionadas específicamente
con este estándar, sin embargo, se considera que con los mecanismos antes descritos, aunado
a las garantías procedimentales y sustanciales analizadas ya anteriormente, se logra consoli-
dar el fortalecimiento del presente estándar, el cual, como se observó, busca la eficacia de los
recursos judiciales a través de las decisiones de fondo. Es decir, una sentencia que cumpla con
los presupuestos necesarios para garantizar la protección a los derechos fundamentales de las
partes así como la garantía del cumplimiento de la misma.
3.5. La existencia de mecanismos alternativos de solución de conflictos
El contenido del derecho de acceso a la Justicia en Colombia parte de una construcción juris-
prudencial que lo diseña como amplio y complejo, implicando que su ejercicio no se agote
con la posibilidad de acudir ante los instrumentos de justicia que formalmente se encuentran
previstos para desarrollar un proceso judicial, sino que comprende también la posibilidad
de acudir a los mecanismos alternativos de solución de conflictos –en adelante MASC- tal y
como se desprende del artículo 116 de la Constitución, donde se estipula que los particulares
pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en condición de
108 Al respecto se puede ver la sentencia de la Corte Constitucional T-488 del 2014 donde se analiza la imposibilidad de
cumplir con la orden original de reintegro al cargo de trabajo de la accionante por la inexistencia del mismo, por lo que
se decide que el pago de la indemnización resultaba suficiente para dar por satisfecha la orden proferida por el juez
administrativo.
199
conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o
en equidad, mecanismos alternativos de solución de conflictos, que en todo caso pueden ser
ampliados por el legislador, conforme lo ha señalado la Corte Constitucional109.
Los MASC han sido considerados por la Corte Constitucional como una solución a “las con-
diciones de tiempo, modo o lugar que han limitado el derecho de acceder a la justicia” que
responde a problemas como la lentitud de los procesos judiciales, el excesivo formalismo de
los mismos o el problema del carácter adversarial de los conflictos110. Desde este punto de
vista, el tribunal constitucional reconoce que los MASC pueden llegar a contribuir al descon-
gestionamiento de la administración de justicia formal, lo que genera la eficacia, celeridad y
efectividad de la justicia y materializa los principios de democracia y participación, en cuanto
permite que sean los particulares quienes colaboren en la administración de justicia y en la
solución de sus propios conflictos111, resumiendo su importancia en los siguientes términos:
(i) Buscan hacer efectivo los fines constitucionales como lo es la convivencia pacífica; (ii) Per-
miten que los interesados participen directamente en la resolución de los conflictos, como
manifestación del principio democrático; (iii) Es una forma de hacer efectivo el derecho de
acceso a la administración de justicia; y (iv) Es un buen mecanismo para lograr la desconges-
tión judicial, sin que sea su único fin o su fin esencial112. Así, “más que medios para la descon-
gestión judicial, son instrumentos para garantizar el acceso efectivo a la justicia y promover la
resolución pacífica de los conflictos.”113.
No obstante lo anterior, la Corte Constitucional se ha cuestionado hasta qué punto la ley pue-
de obligar a una persona a renunciar acceder a la administración para que resuelva su con-
flicto por medio de un MASC, llegando a la conclusión de que se debe reconocer el derecho
que tiene toda persona a acceder a la administración de justicia, por lo que el estímulo legal
a la utilización de los MASC no puede llegar a tal extremo que bloquee o afecte despropor-
cionadamente la posibilidad de que esas personas puedan elevar sus controversias al cono-
cimiento de los jueces114. En efecto, en la sentencia C-330 del 22 de marzo de 2000, la Corte
Constitucional consideró que la existencia de la justicia arbitral como una manifestación de
un MASC no podía desconocer los derechos fundamentales de las partes frente a su derecho
de acceso a la Justicia, resaltando que los MASC no son una figura privilegiada frente a la fun-
109 Corte Constitucional, 17 de abril de 2013, sentencia C-222, considerando No. 4.2.
110 Ibíd.
111 Corte Constitucional, 17 de marzo de 1999, sentencia C-163, considerando No. 4.
113 Corte Constitucional, 15 de noviembre de 2001, sentencia C-1195, considerando No. 4.3.
114 Ibíd. Ver también Corte Constitucional, 22 de marzo de 2000, sentencia C-330, considerando No. 3.1.
200
ción permanente del Estado de administrar justicia, ni mucho menos que ésta sea reducida
o sustituida115.
En este sentido, se puede resaltar cómo en reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional

ha señalado que en cuanto el derecho de acceso a la Justicia es fundamental, los acuerdos
a los que lleguen los particulares que restrinjan este derecho se encuentran proscritos por la
Constitución, ya que prohibirían absolutamente la posibilidad de las personas de acudir a la
justicia ordinaria, imposibilitando el acceso a la jurisdicción116. Por esta razón, ha resaltado
que la concordancia constitucional de estos mecanismos depende de las limitaciones que los
mismos impongan frente al acceso a la Justicia, afirmándose que las mismas no pueden ser
irrazonables ni desproporcionadas117. Por lo tanto, la justicia formal como los MASC deben
facilitar la solución pacífica de los conflictos y asegurar de manera efectiva el goce de los de-
rechos, como exigencia del derecho de acceso a la Justicia de la que gozan todas las personas
en Colombia118.
Es por esta razón, que los MASC en cuanto contribuyen a la efectividad del derecho fundamen-
tal de acceso a la Justicia se constituyen en una prestación a cargo del poder público, lo que
conlleva que su prestación deba ser efectiva y permanente, como presupuesto para garantizar
ese derecho fundamental. Así lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia, la cual amparó
el derecho de acceso a la Justicia de un ciudadano que solicitó audiencia de conciliación ante
la Defensoría del Pueblo y ésta entidad no prestó el servicio solicitado, argumentando no
contar con el recurso humano idóneo, sin tener en cuenta que la falta de ese servicio le im-
pedía al ciudadano demandar, toda vez que la conciliación es un requisito de procedibilidad
para la acción ordinaria civil, por lo que el órgano judicial resolvió tutelar su derecho, bajo el
argumento de que la conciliación es una forma de administración de justicia y la excusa de
la Defensoría del Pueblo de no contar con personal para abstenerse de sus deberes, no es de
recibo pues es su responsabilidad disponer de los medios necesarios y en su defecto solicitar
ayudas administrativas para el cabal cumplimiento de sus funciones119.
Bajo la anterior perspectiva, se debe reseñar además que el Estado colombiano se ha ocupado
del desarrollo de políticas públicas que han tenido como uno de sus objetivos el fortaleci-
miento de los MASC como garantía del derecho a la justicia de las personas en Colombia. En
115 Ibíd.
116 Corte Constitucional, 17 de marzo de 1999, sentencia C-163, considerando No. 3.
118 Ibíd.
119 Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal, 28 de mayo de 2010, sentencia con radicado 48016. Considerando
No. 4.
201
esta línea se encuentra la Estrategia Nacional de Derechos Humanos 2014-2034 ya referen-

ciada, que dentro de su componente de justicia se ha ocupado del impulso a la implemen-
tación de los MASC, resaltado que dichos mecanismos además de contribuir a facilitar una
respuesta justa a las controversias ayuda a la descongestión judicial y a disminuir hechos
que den origen a la necesidad de iniciar actividades de investigación, juzgamiento y sanción.
Asimismo, el Portafolio de Justicia para la Reconciliación120, el cual a partir de los 26 proyectos
liderados por el Ministerio de Justicia y del Derecho, dentro del eje temático de acceso a la
Justicia, se ocupa de la promoción y la utilización de los MASC como instrumento para acercar la
justicia a las personas en Colombia, especialmente a través del Fortalecimiento del Modelo de
Casas de Justicia entendidos como centros interinstitucionales en donde convergen entidades
de distinto orden, a saber Fiscalía, Defensoría, Medicina legal, Ministerio del trabajo, ICBF y la
justicia comunitaria (conciliadores en equidad).
En la concreción de estas políticas, en especial en la implementación de los MASC, se debe des-

tacar el anuncio del Ministerio de Justicia y del Derecho sobre la reforma a la Ley 640 de 2001
“Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones” y la
creación de un nuevo estatuto para la conciliación, con el que se pretende: a) eliminar trámites
complejos para que la conciliación tenga un uso más rápido, expedito y eficaz por parte de los
ciudadanos, especialmente en la conciliación administrativa; b) la ampliación de la gama de
conflictos que se pueden tramitar por medio de la conciliación y, c) llevar el servicio de concilia-
ción a las poblaciones más vulnerables.
Igualmente, la construcción de una Política Pública de incentivos para los conciliadores en equi-
dad, en especial líderes comunitarios que ejercen como administradores de justicia para solu-
cionar conflictos y estimular la convivencia pacífica. Estos incentivos serán de carácter moral y
simbólico que se materializarán en descuentos en instituciones de educación pública técnica,
tecnológica y profesional; acceso prioritario a programas de vivienda subsidiada y proyectos pro-
ductivos; y condecoraciones o menciones, y la conformación de un Sistema de Información de
la Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición (SICAAC), que permitirá adelantar y unificar
labores de registro, reporte, consulta, análisis y gestión general de la información relacionada
con la operación de este tipo de métodos, así como una estadística más amplia y confiable.
120 MINISTERIO DE JUSTICIA – Políticas Públicas “JUSTICIA PARA LA RECONCILIACIÓN” - Seguimiento y Evaluación a Proyec-
tos Especiales del Ministerio de Justicia y del Derecho
< http://www.minjusticia.gov.co/Portals/0/Ministerio/seguimineto/index.html> [Fecha de última visita 25-04-2016].
202
3.6. Adecuada formación de los operadores de justicia
La idoneidad de los jueces en el ejercicio de su función judicial se constituye como uno de los
estándares esenciales para que el acceso a la Justicia se cumpla de manera íntegra y en condi-
ciones de igualdad. Por lo anterior, cabe destacar tres aspectos esenciales en cuanto a la pre-
paración del operador judicial: i) requisitos mínimos para la postulación al cargo como juez o
magistrado de las distintas corporaciones de la Rama Judicial, ii) la capacitación de los mismos,
y finalmente iii) el cargo en Carrera Judicial como garantía de la eficacia de su gestión.
Los requisitos para acceder al cargo de operadores judiciales se encuentran regulados por la ley
estatutaria 270 de 1996, donde se determinan los requisitos generales121 y del mismo modo
se legisla sobre los requisitos específicos de acuerdo con el cargo del aspirante. En este sentido,
vale aclarar que si bien dichos requisitos determinan las competencias mínimas que deben te-
ner los jueces, los concursos de méritos agregan requisitos adicionales con el objeto de acreditar
el conocimiento específico del área específica del aspirante al cargo.
Por otra parte, la capacitación de los operadores judiciales se encuentra regulada por el artículo
176 de la ley en cita, otorgando facultad a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
judicatura para promover la capacitación y actualización de los funcionarios y empleados de la
Rama Judicial, estableciendo como parámetros de capacitación que, i) Quien sea nombrado por
primera vez para desempeñar cualquier cargo de la Rama Judicial deberá adelantar hasta por
tres meses un curso de inducción en administración judicial, el cual conllevará la práctica que
se adelantará en un despacho judicial bajo la supervisión del funcionario o empleado de mayor
jerarquía en el despacho ii) Quienes no hayan tomado cursos de especialización, maestría o
doctorado, deberán cuando menos cada dos años tomar un curso de actualización judicial con
una intensidad no menor a 50 horas iii) Cada tres años tomar cursos de actualización en su
gestión judicial.
Del mismo modo, en cuanto a la capacitación de los jueces y magistrados, el artículo 177 de
la ley en mención, constituyó como centro de formación inicial y continuada de funcionarios y
empleados al servicio de la Administración de Justicia La Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”.
Por otra parte, en la “Estrategia Nacional Para la Garantía de los Derechos Humanos 2014-2034”,
el lineamiento No. 3 “Estrategias, mecanismos y acciones para la garantía del acceso a la justicia,
121 Artículo 127: [Requisitos generales para el desempeño de cargos de funcionarios de la rama judicial. Para ejercer cargos
de Magistrado de Tribunal, Juez de la República o Fiscal, se requieren las siguientes calidades y requisitos generales:
1. Ser colombiano de nacimiento y ciudadano en ejercicio y estar en pleno goce de sus derechos civiles; 2. Tener título
de abogado expedido o revalidado conforme a ley, salvo el caso de los Jueces de Paz; y, 3. No estar incurso en causal de
inhabilidad o incompatibilidad], Ley 270 de 1996.
203
el debido proceso y el trato digno y diferencial en sede judicial y administrativa para grupos y
poblaciones discriminadas”, la estrategia 3.1 establece el deber de Implementar programas de
formación y sensibilización a operadores de justicia en los asuntos relativos a la igualdad y la no
discriminación.
Ahora bien, la carrera judicial es otra de las garantías que el Estado otorga a los ciudadanos
en cumplimiento de la idoneidad que deben poseer los jueces y magistrados de la República,
reglamentada mediante el capítulo II de la Ley 270 de 1996. Según la anterior, la carrera judicial
se basa en el carácter profesional de funcionarios y empleados, en la eficacia de su gestión, en
la garantía de igualdad en las posibilidades de acceso a la función para todos los ciudadanos
aptos al efecto y en la consideración del mérito como fundamento principal para el ingreso, la
permanencia y la promoción en el servicio122. Así pues, la carrera judicial se constituye como
una garantía de idoneidad de los funcionarios públicos de la Rama judicial para los ciudada-
nos, siendo el concurso de méritos consagrado en el artículo de la Ley 270 de 1996 uno de los
parámetros que permite estimar, medir y delimitar el conocimiento de los jueces y magistrados
aspirantes al cargo en cuestión.
Finalmente, en diciembre de 2015 se realizó el último concurso para proveer cargos de jueces y
magistrados a nivel nacional, al respecto según informe del Consejo Superior de la Judicatura,
solo 1.341 aspirantes de los 27.690 que se presentaron al concurso aprobaron el examen, lo
que en términos porcentuales se traducen en un 6.5% de aspirantes que superaron los cono-
cimientos mínimos exigidos por el concurso. Pues bien, a manera de conclusión, teniendo en
cuenta el alto porcentaje de operadores de justicia en cargos de provisionalidad y el mínimo por-
centaje de aprobación del concurso de méritos para los cargos en carrera, preocupa la capacidad
e idoneidad de los jueces, puesto que la naturaleza misma de la provisionalidad no garantiza la
preparación de los Funcionarios Públicos de la Rama Judicial, así como su independencia en la
toma de decisiones.
A modo de conclusión
En la presente investigación se puede observar cómo el acceso a la Justicia adquiere su sig-

nificado específico dentro del ordenamiento jurídico colombiano al ser dilucidado por me-
dio del análisis de sus elementos configuradores (estructura, titularidad, función, contenido,
122 Artículo 156. Fundamentos de la Carrera Judicial. La carrera judicial se basa en el carácter profesional de funcionarios y
empleados, en la eficacia de su gestión, en la garantía de igualdad en las posibilidades de acceso a la función para todos
los ciudadanos aptos al efecto y en la consideración del mérito como fundamento principal para el ingreso, la permanen-
cia y la promoción en el servicio, Ley 270 de 1996.
204
ejercicio, límites, garantías y posible suspensión), a partir de la jurisprudencia de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Constitucional colombiana, así como de
la jurisprudencia de otras altas Cortes colombianas como el Consejo de Estado y la Corte Su-
prema de Justicia.
Con base en los elementos configuradores del derecho fundamental de acceso a la Justicia,
se delimitaron las condiciones que deben ser garantizadas por el poder público para que
no se afecte el marco constitucional multinivel de este derecho, debiéndose asegurar –entre
otras situaciones- el acceso a la justicia de todas las personas en condiciones de igualdad, sin
obstáculos o discriminación alguna, contando con recursos idóneos, sencillos, rápidos, efec-
tivos y eficaces para que se logre llegar a una decisión de fondo, en un término prudencial y
sin dilaciones injustificadas, con pleno respeto al debido proceso, logrando que en todo caso
la autoridad competente decida de fondo sobre las pretensiones que se eleven y que dicha
decisión sea cumplida materialmente por medio de mecanismos idóneos, y que exista una
adecuada formación de los operadores de la administración de justicia frente al contenido del
derecho de acceso a la Justicia.
Estos elementos se han ido delimitando del análisis constitucional multinivel del derecho
de acceso la Justicia, lo que sin lugar a dudas permite tener certeza sobre el contenido del
derecho fundamental, el cual será exigible directamente ante las autoridades públicas y pro-
mocionado y garantizado por éstas. En este sentido, se resalta que la jurisprudencia de la
Corte Constitucional ha desarrollado los elementos que configuran el derecho de acceso a la
Justicia por medio de un lineamiento jurisprudencial que claramente se encuentra dentro
de los linderos de la Convención Americana y los lineamientos jurisprudenciales de la Corte
Interamericana, lo que ha facilitado que en el desarrollo de la investigación se hayan estable-
cido cuáles son esos estándares de protección del derecho de acceso a la Justicia que el poder
público debe garantizar para no vulnerar o hacer nugatorio el mismo.
Al respecto, se debe resaltar que si bien la hipótesis planteada en el Anteproyecto de la pre-

sente investigación sostenía que los estándares de protección del contenido del acceso a la
Justicia no estaban delimitados y eso propiciaba precisamente su falta de efectividad, se lo-
gró determinar en el desarrollo de la investigación que entre la jurisprudencia de la Corte
Constitucional y la de la Corte Interamericana existen importantes puntos de encuentro, que
constituyen lineamientos jurisprudenciales que permitieron efectuar una delimitación meto-
dológica de los estándares de protección de su contenido, no solo en el contexto interamerica-
no sino en el nacional, contribuyendo de manera significativa en la construcción de un acervo
regional sobre el derecho de acceso a la Justicia.
205
Por lo tanto, se debe aclarar frente a la hipótesis planteada inicialmente, que si existen linea-
mientos jurisprudenciales nacionales, conforme al estándar interamericano, que pueden guiar
tanto la actividad legislativa como el desarrollo de políticas públicas en materia de acceso a la
Justicia en Colombia, pero era necesaria una delimitación de esos lineamientos, que sirvieran
como herramienta para el respeto y garantía de este derecho, no solo frente a las autoridades
públicas sino frente a los particulares.
Para el caso colombiano, se encontró que ha habido un interesante desarrollo de políticas pú-
blicas destinadas a la garantía del derecho de acceso a la Justicia. Dentro de esas medidas, la
existencia de Documentos de Políticas Públicas “CONPES” para la garantía del derecho a la jus-
ticia de colectivos específicos como las mujeres o la comunidad LGBTI; la expedición de la Ley
Estatutaria 1618 de 2013 para la garantía del acceso a la Justicia de las personas con discapa-
cidad y la Ley 1448 de 2011 “por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación
integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones”, constituyen
instrumentos importantes que ayudan en la protección y garantía del contenido de ese dere-
cho fundamental. Así también, se encontraron políticas públicas que son transversales a todos
los elementos que componen el contenido del acceso a la Justicia y que desarrollan en alguna
medida los estándares de protección identificados en la presente investigación, tales como la
Estrategia Nacional para los Derechos Humanos 2014-2034; el Portafolio de Justicia para la
Reconciliación, liderado por el Ministerio de Justicia y la Política Pública que desde el Gobierno
se está desarrollando, direccionada a la reforma de la Ley 640 de 2001 para el fortalecimiento
de la conciliación como Mecanismo Alternativo de Solución de Conflictos.
Es necesario reseñar que las políticas públicas identificadas se constituyen en medidas escalo-
nadas y no definitivas que pueden ayudar a garantizar ciertos elementos del contenido de ese
derecho fundamental, pero que aún dejan por fuera la garantía de otros elementos importan-
tes que hacen parte de los estándares de protección que se han identificado. Por ejemplo, una
política destinada a la adecuada formación de los jueces y la garantía de su independencia por
medio de sus nombramientos en carrera y no en la provisionalidad en la que se encuentra un
número importante de ellos, o una política pública destinada a la garantía de un procedimien-
to sin dilaciones ante la objetiva mora judicial que presentan las resoluciones de casos en el
sistema judicial colombiano. Además, en el análisis jurisprudencial de las cortes nacionales,
se evidenció que las autoridades colombianas continúan afectando el derecho de acceso a la
Justicia, particularmente en cuanto a su acceso diferencial. Frente a esta situación, se apreció
que la protección del derecho se materializa por medio de la Acción de Tutela, como garantía
judicial por excelencia para la protección de los derechos fundamentales.
206
De esta manera, es claro que aún falta un mayor desarrollo de políticas públicas transver-
sales frente a la garantía y protección del derecho de acceso a la Justicia de las personas en
Colombia, que además sea consecuente con los estándares de protección de ese derecho
fundamental, radicando en esta situación la importancia de la delimitación metodológica de
su contenido, la cual contribuye no solo al diseño de políticas públicas -que en Colombia han
estado asociadas a una iniciativa preponderantemente gubernamental- sino que contribuye
a la defensa y protección del derecho, por medio de su exigibilidad por parte de las personas,
imponiendo límites a la actuación del poder público y a la acción de los particulares. Bajo la
anterior perspectiva, se considera que un adecuado diseño de políticas públicas, enfocado en
los elementos que componen el contenido de derecho de acceso a la Justicia y direccionado
a la garantía del estándar de protección del mismo, permitirá la efectividad de este derecho.
En síntesis, la delimitación de los estándares de protección del contenido del derecho de ac-
ceso a la Justicia, a partir de un análisis multinivel del mismo, permite contar con unos linea-
mientos claramente identificados que deben ser respetados, garantizados y promocionados
a nivel no solo legislativo sino gubernamental por medio de la implementación de políticas
públicas, las cuales, en todo caso, deberán contar con la participación de la sociedad civil.
Finalmente, es necesario resaltar que el desarrollo jurisprudencial que ha tenido el Derecho

de acceso a la Justicia en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, acoge una concepción
enfocada en considerar que la garantía de los derechos fundamentales de los ciudadanos se
encuentra directamente relacionada con las decisiones judiciales y la capacidad de los jueces
para protegerlos efectivamente (garantía jurisdiccional), sin que se observe que este derecho
haya sido concebido como instrumento que faculte o empodere a sus titulares para exigir
directamente el efectivo cumplimiento de sus derechos y libertades fundamentales al poder
público, lo que no ha permitido la construcción de un concepto de justicia distributiva que se
realice frente al poder público (administración) y no únicamente una justicia que se encarna
en la administración de justicia, fungiendo ésta como única garantía eficaz de los derechos.
Aunque el objeto de este trabajo -por el enfoque eminentemente jurisprudencial destinado

a la construcción del contenido del derecho de acceso a la Justicia- no pretendió ni tuvo por
objeto ahondar en la anterior consideración, sí es importante tener presente que el derecho
de acceso a la Justicia tal y como se ha desarrollado conceptualmente por la Corte Constitu-
cional y por la jurisprudencia de la Corte Interamericana, se comporta más como una garantía
jurisdiccional de los derechos fundamentales –posiblemente por su estrecha conexión con
las garantías del Debido Proceso– destinada a tutelar o reparar las violaciones que puedan
producirse a los mismos, que como un derecho público subjetivo que otorgue facultades a
207
los ciudadanos frente al poder público para exigir el efectivo disfrute de sus derechos y li-
bertades, lo que ha generado que se reste importancia al ámbito de exigibilidad ciudadana
de los derechos. Lo anterior, atendiendo a la doble función –prestacional y configuradora de
pretensiones frente a los poderes públicos y a los particulares– que el derecho de acceso a la
Justicia asume en el constitucionalismo multinivel colombiano.
Sin embargo, esta última consideración no tiene su respuesta concreta en esta investigación
pero sí es un tema que será punto de partida para trabajos posteriores.
208
El desarrollo del acceso a la Administración de Justicia en Colombia
Juliana Sánchez Vallejo / Pp. 209-266
El desarrollo del acceso a la Administración de

Justicia en Colombia: una visión comparativa
entre la jurisprudencia de las altas cortes
colombianas y los estándares interamericanos
en esta materia
Juliana Sánchez Vallejo1
Resumen
El acceso a la Administración de Justicia cobra vital importancia en los Estados contempo-

ráneos ya que su materialización permite, al mismo tiempo, que otro conjunto de derechos
puedan ser garantizados. Ahora bien, no puede desconocerse que a éste se le ha dado un con-
tenido y alcance que varía de acuerdo al Estado desde el que sea examinado. Por lo anterior, a
través de la presente investigación se pretende brindar un aporte inicial para la construcción
de un acervo regional en materia de acceso a la Justicia a través de la examinación de un caso
particular. De esta forma, se abordará el desarrollo que el derecho en mención ha tenido en
Colombia, especialmente desde la óptica de sus altas cortes, perspectiva a partir de la cual se
analizará la acogida de los estándares establecidos en esta materia por la Corte IDH, lo que
llevará a concluir que las cortes colombianas han adoptado e incluso ampliado los estándares
mínimos en acceso a la Justicia.
1 Abogada egresada de la Universidad La Gran Colombia Seccional Armenia. Magíster (C) en Derecho Procesal Consti-
tucional de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora, Argentina. Especialista (C) en Derechos Humanos y Derecho
Internacional Humanitario de la Universidad Externado de Colombia. Miembro de la Asociación Colombiana de Derecho
Procesal Constitucional. Miembro Honorario del Centro Iberoamericano de Investigaciones Jurídicas y Sociales. Investi-
gadora Ad honorem del Instituto Colombiano de Derechos Humanos. Docente investigadora de la Universidad La Gran
Colombia Seccional Armenia dentro del grupo de investigación de Derecho, Estado y Ciudadanía. Email: sanchezvalju-
[email protected]
209
Introducción
“Ante la Ley hay un guardián. A ese guardián llega un campesino que pide ser admitido a la
Ley. Pero el guardián le responde que en ese momento no puede permitirle la entrada. El
hombre reflexiona y pregunta si luego podrá entrar. “Es posible”, dice el guardián, “pero no
ahora”2.
Este breve fragmento del texto “Ante la Ley” de Franz Kafka, ilustra cómo los problemas de
acceso a la justicia no han sido flagelos recientes, se trata de vicisitudes que se han presenta-
dos en diferentes contextos, lugares y personas, pero que aún hoy persisten. A casi un siglo
de la muerte de Kafka, las preocupaciones transmitidas en su breve pero contundente cuento
siguen vigentes.
Es por esto que los Estados han sido conscientes de la necesidad de brindar a sus asociados
recursos y mecanismos a través de los cuales puedan solucionar sus conflictos, pues resulta
claro que uno de los fines estatales -que justifica su creación y legitima sus actuaciones3- es el
de asegurar la convivencia pacífica en su territorio4.
La preocupación en torno al sinnúmero de circunstancias históricas que redundaron en nega-

ción al acceso a la justicia no solo conllevó a que los Estados plasmaran dentro de sus Cartas
Políticas disposiciones normativas tendientes a garantizar a sus habitantes tal derecho, sino
que también ha sido objeto de inquietud en la comunidad internacional y en organismos
internacionales que lo han estudiado y han promovido su respeto, protección y garantía. Así,
encontramos a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH), que
haciendo una interpretación sistemática de la Convención Americana de Derechos Humanos
(en adelante CADH) reconoce la existencia e importancia del acceso a la justicia como base
fundamental para el Estado democrático de derecho5. Con el paso de los años, a través de la
jurisprudencia interamericana se irían consolidando una serie de estándares6 en esta materia,
2 Traducción libre extraída del epílogo de: Uprimmy Yepes, Rodrigo et al. (2014) Ante la justicia. Necesidades jurídicas y
acceso a la justicia en Colombia. Bogotá: Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, Dejusticia. Disponible en
http://www.dejusticia.org/files/r2_actividades_recursos/fi_name_recurso.665.pdf
3 Naranjo Mesa, Vladimiro (2006). Teoría constitucional e instituciones políticas. Editorial Temis S.A. Décima Edición. Bogo-
tá, Colombia, p.p. 152 y s.s.
4 Así también queda plasmado en la Constitución Política de Colombia en su artículo segundo.
5 Corte IDH, Caso Yatama vs Nicaragua, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de junio
de 2005.
6 Respecto al concepto de estándar y su establecimiento por parte de la Corte IDH, resulta importante precisar que no
es un tema pacífico en la doctrina, no obstante, para efectos de la presente investigación se entenderá que tal término
hace referencia a los parámetros mínimos que deben ser aplicados por los Estados a fin de garantizar la plena vigencia
de las disposiciones de la CADH y de los derechos humanos; parámetros que, en todo caso, deben haberse planteado
reiterativamente por parte de la Corte IDH para ser considerados como un estándar.
210
los cuales señalarían una serie de “mínimos”, cuyo acogimiento por parte de los Estados se
torna esencial para la salvaguarda real de los derechos humanos.
No obstante, la recepción del Derecho Internacional de los Derechos Humanos no se presenta

de manera homogénea en las Américas, su prontitud y profundidad ha variado de Estado en
Estado, por lo que la revisión de la recepción y desarrollo del acceso a la justicia en cada país
se ve ampliamente justificada, permitiendo a la par encontrar elementos comunes -a nivel
normativo, judicial y de políticas públicas- que conlleven a la consolidación de un acervo re-
gional en esta materia.
Por otra parte, aunque la Corte IDH ha examinado el acceso a la justicia, es frecuente ver que
este término despierta confusiones, pues su contenido y alcance puede ser impreciso y en esa
medida definirlo, en muchos momentos, lleva a nociones demasiado amplias y ambiguas,
cuyos significados, en palabras de Silvina Ramírez “distorsionan y a veces hasta diluyen la
importancia del tema”7. Precisamente una muestra de las diversas posiciones que despierta
este concepto se encuentra en la doctrina, desde donde se le ha definido de múltiples formas.
así, por ejemplo, como un principio valor que requiere “de los implementos jurídicos y de los
dispositivos institucionales para lograr su concreción en las relaciones sociales”8; como dere-
cho, en un sentido general, es visto como “la posibilidad que tiene toda persona de acceder
a la administración de justicia”9. Desde una perspectiva amplia, Hannah Arendt se refiere al
acceso a la justicia como “el derecho de toda persona a tener derechos”; su lógica es clara,
si no es posible acudir ante una autoridad competente para la reclamación de los derechos
vulnerados, es casi o igual que afirmar no tener ninguno. Por su parte, Mauro Cappelletti dice
que “hay acceso a la justicia cuando el pueblo puede solucionar sus conflictos y ejercer sus
derechos por medio del Estado”10, concepción que, en últimas, transmite en palabras dife-
rentes la misma idea de Arendt. Muchas más consideraciones doctrinales y teóricas podrían
ser abordadas, sin embargo, no se pretende en este breve escrito proponer un concepto de
justicia o de acceso a la misma, pues tal encomienda rebaza la finalidad de esta investigación,
pero se aspira, al menos, a realizar un acercamiento a la temática desde el punto de vista
jurisprudencial, sentando una base para futuras indagaciones que, sin duda, son requeridas
7 PNUD – Silvina Ramírez (2005). Apuntes sobre políticas de acceso a la justicia. Presentación del Manual de políticas
públicas para el acceso a la justicia: América Latina y el Caribe. Buenos Aires, Argentina.
8 Zapata Bello, Gabriel. (s.f.). acceso a la justicia. Consultado en línea en 5 de abril de 2016. Disponible en: http://biblio.
juridicas.unam.mx/libros/1/92/23.pdf
9 García Manrique R. (2011). El acceso a la justicia como derecho. Programa Regional de Apoyo a las Defensorías del Pue-
blo en Iberoamérica. Bogotá: Curso Derechos Humanos
10 Mauro Cappelleti y Bryant Garth (1996). El acceso a la justicia. La tendencia en el movimiento mundial para hacer efec-
tivos los derechos, México, FCE. P. 9.
211
en esta materia. No sobra mencionar que perspectivas teórico-jurídicas, antropológicas y so-

ciológicas del tema objeto de estudio también son aproximaciones que deben realizarse con
mayor ahínco a corto plazo.
De lo antes mencionado puede evidenciarse que el acceso a la justicia no ha sido totalmente

delineado. En la doctrina abundan posiciones que le ponen y le restan contenido, no obstan-
te, la necesidad de su materialización en los Estados es evidente, ya que pese a sus múltiples
significados “el acceso efectivo a la justicia se puede considerar (…) como el requisito más
básico –el ‘derecho humano más fundamental’– en un sistema legal igualitario moderno, que
pretenda garantizar y no solamente proclamar los derechos de todos”11.
A lo dicho, se debe agregar que, como consecuencia de la imprecisión conceptual antes se-
ñalada, se han presentado confusiones entre el concepto estudiado y otras expresiones que,
siendo similares, no son iguales, lo cual no ha sido óbice para que los ordenamientos jurídi-
cos y la jurisprudencia de los distintos Estados los utilicen como si se tratara de una misma
categoría conceptual. Así, pues, por la forma en la que son usados las nociones “acceso a la
justicia”, “acceso a la administración de justicia” y “administración de justicia” parecerían ser
sinónimos -por lo menos en el caso colombiano-, sin embargo, la doctrina existente refleja
que entre estos tres conceptos existen elementos comunes con finos matices que permiten
su diferenciación12.
Por lo anterior, para efectos de esta investigación, se entenderá que al hablarse de “admi-
nistración de justicia” se hace referencia a “la actividad jurisdiccional del Estado que provee
certeza, seguridad y defensa de las libertades o bien como el gobierno y la gestión de los
tribunales”13, en esa medida puede llegar a ser catalogado como un servicio público o como
una función pública, en directa relación con la organización y gestión del aparato jurisdiccio-
nal, que comprende una dimensión física, humana, técnica y tecnológica14 . Por otro lado, se
entenderá que el “acceso a la justicia” es la posibilidad real de las personas de dirimir pací-
ficamente sus conflictos y ver reivindicados sus derechos en caso de haber sido vulnerados.
11 Ibíd., pp. 13.

12 Debe señalarse que, a nivel de Latinoamérica, el abordaje del acceso a la Justicia se ha dado desde una óptica eurocén-
trica, es decir, se han tomado nociones europeas para abordar problemáticas latinoamericanas, lo cual permite entrever
entre otras cosas la crisis de identidad que existe en esta parte del continente, así como el reto que se tiene de consolidar
una visión de justicia desde nuestro propio contexto regional.
13 Héctor Fix Zamudio (1992). “Administración de justicia”, Diccionario Jurídico Mexicano, México, Porrúa- UNAM, Instituto
de Investigaciones Jurídicas.
14 Acosta Alvarado, Paola. (2010). Administración de justicia y acceso a la justicia: el actual plan sectorial de la Rama Judicial
en Colombia. Revista Derecho del Estado nº 24. Pp. 190.
212
Ahora bien, ¿cuál sería, entonces, la distinción entre “acceso a la justicia” y “acceso a la ad-
ministración de justicia”? En general, podría afirmarse que el primer término es mucho más
abarcador, toda vez que implicará no solo llevar las causas ante un juez para que las dirima,
sino que, además, contará para el logro de la justicia con mecanismos no judiciales, es decir,
con mecanismos alternativos de solución de conflictos. Contrario sensu, el segundo término
es restrictivo, en la medida en que se circunscribiría la solución de pleitos al aparato jurisdic-
cional (administración de justicia).
La aclaración conceptual antes señalada realza la estrecha conexión entre “el acceso a la justi-
cia” y la “administración de justicia”, pues tal como lo señala Araújo-Oñate, “el derecho funda-
mental de acceso a la justicia se relaciona con el servicio de administración de justicia y con la
función de impartir justicia”, existe una relación de causa – consecuencia, dado que la admi-
nistración de justicia se crea en razón del acceso a la justicia. De la misma manera, tal acceso
no es materialmente realizable si no se crean los mecanismos y el aparato jurisdiccional que
se encargue de resolver los conflictos.
Partiendo de las anteriores distinciones, y retomando la línea de los estándares interameri-

canos en materia de acceso a la justicia, es importante constatar el avance que los Estados
tienen frente a este derecho, ya que, pese a no poseer una definición unívoca, su contenido
ha venido siendo delineado por la Corte IDH. Para el caso concreto de esta investigación, se
han centrado los esfuerzos en el contexto colombiano, donde se halla un panorama complejo
donde la realidad socio económica, política, legal y judicial ofrece matices importantes para
el estudio del acceso a la justicia. En este escrito, se abordará la temática desde una pers-
pectiva jurisprudencial, teniéndose como propósito el análisis del desarrollo del acceso a la
administración de justicia en Colombia, partiendo de la interpretación que le han dado sus
altas cortes, en comparación con los estándares establecidos en esta materia por la Corte IDH,
estableciéndose, entonces, si ha existido acogimiento de dichos estándares a nivel interno15.
Desde luego, antes de abordar la jurisprudencia, se hace necesario poner de presente el

contexto jurídico de este derecho en Colombia, para lo cual se partirá de la identificación
del origen histórico normativo del acceso a la administración de justicia, considerando su
evolución constitucional, legal y de políticas públicas. Posteriormente, se examinará su con-
15 Se debe aclarar frente al propósito de este escrito que el mismo no pretende de manera directa la consolidación de un
acervo regional en materia de acceso a la justicia sino tan solo un primer acercamiento a este derecho, identificando
patrones, prácticas e interpretaciones judiciales -del contexto colombiano- que, al contrastarse con trabajos similares
de otros Estados, permitan vislumbrar dicha consolidación. No obstante, para lo anterior, sin duda, se requerirá no solo
nuevas investigaciones sino también el apropiamiento de estas temáticas a nivel de Latinoamérica.
213
tenido y alcance desde la óptica de la Corte Constitucional16, la Corte Suprema de Justicia17

y el Consejo de Estado18, para contrastar las prácticas judiciales y la interpretación dada por
estas altas corporaciones frente a los estándares establecidos por la Corte IDH en este aspecto,
concluyendo así qué tan amplio o escaso ha sido el desarrollo de este derecho de cara a los
parámetros interamericanos.
Por último, no sobra hacer algunas precisiones metodológicas. Este breve documento es el
resultado de una investigación jurídica y cualitativa, con un enfoque analítico, en la que se
utilizaron dos instrumentos de recolección de información. Por un lado, un cuadro de síntesis
de información, con el cual se buscaba relacionar los aspectos que permitieran identificar las
providencias (la corporación que la profirió, número de radicación, magistrado ponente, fecha
de la sentencia, acción impetrada, demandante, demandado y síntesis fáctica del caso). Por
otro lado, se quiso precisar el estudio del acceso a la Administración de Justicia, para lo cual
se crearon seis casillas, cada una correspondiente a una pregunta en relación con el posible
contenido que podía desarrollar la providencia en relación con el derecho examinado, permi-
tiéndose un ‘Sí’ o un ‘No’ para determinar si se acogió alguno de los aspectos que planteaban
las preguntas, a saber: si la providencia estudiaba el acceso a la Administración de Justicia
desde una fase pre procesal, procesal, o post procesal, y si se estudiaba alguna referencia
doctrinal, de políticas públicas o de obstáculos para su realización.
De igual manera, se elaboró una ficha de comparación de estándares, que fue diligenciada
con cada sentencia seleccionada y que buscaba dilucidar si consideraba – de manera expresa
o tácita - algún parámetro interamericano. Cabe aclarar que, en el estudio de los estándares y
la conformación de los criterios para elaborar las fichas de comparación y el análisis pertinen-
te, se tomaron tres documentos como insumo teórico: el texto “El acceso a la justicia como
garantía de los derechos económicos, sociales y culturales. Estudio de los estándares fijados
por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, elaborado por la Comisión Interame-
ricana de Derechos Humanos. También “El derecho de acceso a la justicia en la jurispruden-
cia interamericana” de Paola Andrea Acosta y la Guía sobre el derecho de acceso a la justicia
proporcionada por CEJA- GIZ. A partir de los parámetros interamericanos y su relación con el
derecho interno colombiano, será factible hablar de un desarrollo amplio, en caso de haberse
acogido y extendido los estándares; un desarrollo medio si se limitó la recepción de algunos
y un desarrollo nulo de no encontrarse acogimiento de estos parámetros, los cuales serán
abordados a profundidad en su momento.
16 Tribunal de cierre en la jurisdicción constitucional.
17 Tribunal de cierre en la jurisdicción ordinaria.
18 Tribunal de cierre en la jurisdicción contencioso administrativa.
214
En cuanto a las sentencias examinadas, se hizo una búsqueda en los portales web de cada
alta corporación -y en sus correspondientes relatorías-, de donde se obtuvieron todas aquellas
sentencias que hubieran tratado el acceso a la administración de justicia en los últimos años.
No obstante, ante el inmenso volumen de providencias recolectadas, se realizó un muestreo
intencional19 sobre las mismas, por lo que los cuadros de síntesis y las fichas comparativas se
realizaron en ciento cincuenta sentencias –cincuenta por cada alta corte–. Además, aunque el
análisis se fundamentó en el ejercicio antes mencionado, se consideraron también algunas
otras providencias judiciales20 que se vislumbraron relevantes para el objeto de estudio.
1. Origen histórico normativo del acceso

a la administración de justicia
a. Evolución constitucional y legal
En Colombia, la Constitución Política de 1991 fue generadora de cambios significativos, tanto

a nivel estatal como para la sociedad en general. Dentro de tales cambios, se encontraría
la forma en la que era entendido el acceso a la Administración de Justicia, pues antes de
la misma, las normas y acciones estatales se centraban -casi con exclusividad- en el servicio
de administrar justicia, más que en el acceso a ésta. Así las cosas, tras el establecimiento de
Colombia como República, las constituciones del siglo XIX21 se encargarían de organizar el
Poder Judicial22, que estaría inicialmente en cabeza de la Corte Suprema de Justicia23. De esta
misma forma quedaría plasmado en la Constitución de 1886 -predecesora de la actual-, en la
que, además, se volvería a incorporar en la estructura estatal al Consejo de Estado24 -abolido
19 Un muestreo intencional consiste en la selección de una serie de elementos a partir del “uso de juicios y por un esfuerzo
deliberado de obtener muestras representativas según el objeto de estudio”. Giraldo Ángel, Jaime et al. (1999). Metodo-
logía y técnica de la investigación socio jurídica. Editorial Legis. Bogotá, D.C., pp. 118 y ss.
20 Se aclara que, en el contexto colombiano, una providencia judicial es un término general que abarca tanto autos como
sentencias.
21 Para ampliar el contenido de las constituciones colombianas y en particular las expedidas durante el siglo XIX (1832,
1843, 1853, 1858, 1863 y 1886) ver Olano García, Hernán Alejandro. (2007). Constitucionalismo histórico. Historia de
Colombia a partir de sus constituciones y reformas. Bogotá, Editorial Doctrina y Ley Ltda.
22 Mayorga García, Fernando. (2002). “La administración de justicia en Colombia”. Revista credencial historia. Edición 148.
Disponible en http://www.banrepcultural.org/blaavirtual/revistas/credencial/abril2002/laadministracion.htm [consulta-
do por última vez el 3 de marzo de 2016].
23 Constitución Política de Colombia de 1886. Artículo 60.
24 Se aclara que el Consejo de Estado, en principio, no tuvo funciones jurisdiccionales, tan solo años después le fueron
encomendadas, sin que exista duda al respecto en la actualidad por su establecimiento como tribunal máximo de la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, tal como lo expone la Constitución de 1991.
215
en 1843-, aunque sus funciones como tribunal de lo contencioso administrativo no entrarían

en plena vigencia sino hasta años después.
Señalaría, también que, a efectos de facilitar al pueblo “la pronta administración de justicia”
se dividiría en Distritos Judiciales, donde deberían funcionar Tribunales Superiores (Artícu-
lo 153) y mencionaría algunos derechos en relación con la administración de justicia, entre
otros: el derecho a no auto incriminarse (Artículo 25) y a ser juzgado bajo leyes preexistentes
por un Tribunal competente, bajo las formas propias de cada juicio (Artículo 26).
Una dificultad que por aquella época atravesaba el Poder Judicial se circunscribía al ámbito
administrativo, pues en tal sentido no era autónomo, dado que dependía del Ministerio de
Justicia y, aunque esta situación mejoraría en la década de 198025, cuando se delegan algu-
nas funciones a la Dirección de la carrera judicial, el cambio general en esta materia se daría
con la Constitución de 1991.
Poco más se dijo al respecto para esta época. Por ello, según lo expusiera Ramírez Gómez,
citado por Toscano López, la teoría del acceso a la justicia se desarrollaba a partir del derecho
de petición, el cual sí había quedado enunciado en la Carta Constitucional de 1886 (Artículo
45); entendiéndose que el “derecho de acción” era una especie dentro del “genérico derecho
fundamental de petición”, que implicaba para el Estado la obligación de dar una respuesta
a quien elevaba su “petición” ante el Poder Judicial. Ello, como es lógico, precisaría de un
desarrollo legislativo mínimo frente a la organización y responsabilidad de la Rama Judicial26.
Con el establecimiento de la Constitución de 1991, se enriquecería el entendimiento del

acceso a la Administración de Justicia por las reformas que introduciría este texto constitu-
cional en relación con el de 1886, que permitiría, por ejemplo, que el Derecho Internacional
Público, en particular el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, fuese considerado
seriamente en el actuar estatal27. De igual manera, se establecerían cambios en la estructura
del Poder Judicial, como la creación de una jurisdicción constitucional presidida por una Corte
25 Corporación Excelencia en la Justicia (CEJ). (2013). Aproximación a una década de transformaciones de la justicia colombia-
na. Bogotá, Legis S.A. Disponible en: http://www.cej.org.co/seguimientoreforma/files/2014/Aproximacio%CC%81n%20
a%20una%20de%CC%81cada%20de%20transformaciones%20de%20la%20justicia%20colombiana.pdf. [consultado
por última vez el 20 de febrero de 2016].
26 Toscano López, Fredy Hernando. (2013). “Aproximación conceptual al “acceso efectivo a la administración de justicia”
a partir de la teoría de la acción procesal”. Revista de Derecho Privado Nº 24. Bogotá. Enero/junio de 2013. Disponible
en http://www.scielo.org.co/scielo.php?Pid=S0123-43662013000100010&script=sci_arttext#nu57 [consultado por
última vez el 1 de marzo de 2016].
27 Tal como se desprende del artículo 93 y 94 de la Constitución Política.
216
Constitucional28, así como del Consejo Superior de la Judicatura29, encargado de Administrar

la Rama Judicial.
Además, se consagraría claramente el derecho de acceso a la administración de justicia con

el apoyo de presupuestos axiológicos relativos a la justicia y a la regulación dada al servicio
de administración de justicia30. Se encuentra, entonces, en el preámbulo de la Constitución
de 1991, el valor constitucional de la justicia, complementado por el artículo primero al con-
templar “el respeto por la dignidad humana” y el segundo, que determina los fines esenciales
del Estado, entre ellos el de garantizar los derechos constitucionales. Empero, la realización
de las disposiciones dogmático- constitucionales quedarían cortas si no se enlazaran con las
consagraciones orgánicas que establecen las autoridades y atribuciones que hacen posible su
materialización. Por ello, en el artículo 116 constitucional -que está dentro del capítulo de la
estructura del Estado- explicitaría quiénes administran justicia y luego, en el Título VIII de la
Constitución, que va del artículo 228 a 257 detallaría lo relativo a la Rama Judicial.
Para el tema que nos ocupa el capítulo I del título VIII denominado “Disposiciones Generales”
sería fundamental, en especial los artículos 228 y 229. En el primero se establece la adminis-
tración de justicia como función pública, lo que implica que todos los jueces colombianos, sin
importar su rango, tienen la responsabilidad de “hacer realidad los propósitos que inspiran
la Constitución en materia de justicia, y que se resume en que el Estado debe asegurar su
pronta y cumplida administración a todos los asociados”31. Finalmente, sería el artículo 229
el que consagraría el derecho al acceso a la administración de justicia, con la particularidad
que se sale de la regla estructural de la Constitución, por la cual se consagran -no de forma
taxativa- los derechos y garantías en el título II, circunstancia que no es obstáculo para su
reconocimiento como derecho.
Por otro lado, con la ley estatutaria de administración de justicia -ley 270 de 1996-, se esta-
blecieron los principios que deben guiar a la administración de justicia como función pública,
entre ellos: el acceso a la justicia, el derecho a la defensa, la celeridad y oralidad, autonomía
e independencia, gratuidad, eficiencia, establecimiento de mecanismos alternativos de solu-
ción de conflictos y respeto por los derechos de quienes intervengan en los procesos. Frente
28 Antes de 1991 el control constitucional lo efectuaba la sala constitucional de la Corte Suprema de Justicia, la cual des-
apareció con la creación de la Corte Constitucional.
29 Que próximamente dejará de existir, en virtud a la Reforma al Equilibrio de los Poderes -Acto Legislativo 2 de 2015-.
30 Araujo-Oñate, Rocío Mercedes (2011). acceso a la justicia y tutela judicial efectiva. Propuesta para fortalecer la justicia
administrativa. Visión de derecho comparado. Revista Estudios Socio-Jurídicos, vol. 13, núm. 1, enero-junio, 2011, pp.
247-291. Bogotá, Universidad del Rosario.
31 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C 37 de 1996, del 5 de febrero de 1996.
217
a estos principios, se ha sostenido en la doctrina32 que parte de la problemática con la justicia

en Colombia deviene de la no observancia de estos postulados axiológicos.
Adicionalmente, se han complementado las normas constitucionales con las disposiciones

internacionales establecidas en los artículos 8 y 25 de la CADH, así como el artículo 2 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, bajo el entendido que los derechos consagrados
en instrumentos internacionales son parte misma de la Constitución, en virtud al bloque de
constitucionalidad33.
b. Políticas Públicas en acceso a la Justicia
Un elemento importante en el estudio inicial propuesto son las políticas públicas. Se trata
de acciones y decisiones estatales encaminadas a solucionar las problemáticas que se hayan
identificado y caracterizado, en este caso, en torno al acceso a la justicia. Para contextualizar
estas circunstancias, vale la pena destacar lo siguiente:
• En materia de administración de justicia, muestran los estudios que existe una brecha
regional en lo que se refiere a la eficacia de los funcionarios judiciales, pues “en el centro
del país la presencia de funcionarios judiciales es mayor, las tasas de provisionalidad
son menores y la eficacia también es mayor que en la periferia”34, lo que indica que
debe incrementarse la presencia estatal en los lugares apartados de Colombia, ya que
“los municipios con un muy bajo desempeño de justicia cuentan con mayores tasas de
desplazados, mayores hectáreas de coca sembradas, son proporcionalmente más depen-
dientes de las transferencias de la Nación y cuentan con mayor cantidad de indígenas y
afros al interior de su población”35.
• Se ha determinado que grupos de personas especialmente vulnerables como los afro-

descendientes, las mujeres trans-género, las personas con discapacidad y las víctimas del
conflicto suelen enfrentarse a barreras que obstaculizan su acceso a la administración de
32 Ver, por ejemplo, Herrán Pinzón, Omar Antonio. (2013). “El alcance de los principios de la Administración de Justicia
frente a la Descongestión Judicial en Colombia”. Revista Prolegómenos -Derechos y Valores- pp. 105-122. Disponible en:
http://revistas.unimilitar.edu.co/index.php/dere/article/view/757/509
33 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C 252 de 2001, del 28 de febrero del 2001.
34 García Villegas, Mauricio y Espinosa, José Rafael. (2014) La geografía de la justicia Una mirada local al funcionamiento
de la justicia en Colombia. En Aproximación a la historia de una década de transformaciones de la justicia colombiana.
Corporación Excelencia en la Justicia (CEJ). Bogotá, Legis S.A. Disponible en: http://www.cej.org.co/seguimientoreforma/
files/2014/Aproximacio%CC%81n%20a%20una%20de%CC%81cada%20de%20transformaciones%20de%20la%20jus-
ticia%20colombiana.pdf
35 Ibíd.
218
justicia y que se resumen en: sus desventajas socio-económicas, sus respectivas vulnera-
bilidades o el choque con situaciones de discriminación36.
• Además, se ha constatado que las dos principales dificultades para la resolución de con-
flictos dentro del sistema judicial son: “(i) la renuncia a llevar un caso a este sistema y
(ii) que alrededor de la mitad de los casos se encuentran pendientes”37, es decir, la mora
judicial incide como factor determinante de la ineficacia de la justicia colombiana.
• En cuanto a los mecanismos alternativos de solución de conflicto –entendidos como otro

medio para alcanzar justicia– se ha encontrado que no son realmente eficaces, según in-
dica el estudio38 de las necesidades jurídicas insatisfechas y los métodos alternativos de
solución de conflictos en el país, contratado por el Ministerio de Justicia y del Derecho39.
El nivel de acceso a este tipo de justicia aún es bajo, paradójicamente, por decisión propia
de las personas que optan por renunciar a su reclamo o deciden no hacer nada; esta de-
terminación aumenta a medida que las condiciones sociales o personales empeoran. Así,
el 51.9% de la población general se abstiene de tomar medidas en sus respectivos casos
mientras que lo propio sucede con el 59.2% de la población en extrema pobreza y con
el 61.6% de las personas en condiciones de discapacidad. En consecuencia, “es bajo el
porcentaje de la masa total de conflictos que llega a los métodos alternativos de solución
de conflictos en Colombia”40.
El delineamiento de las políticas públicas en la materia objeto de estudio se encuentra en

cabeza del Ministerio de Justicia y del Derecho, de conformidad con el artículo 59 de la ley
489 de 1998, así como del artículo 2 del decreto 2897 de 2011. Este Ministerio, junto con
otros organismos pertenecientes al mismo, como el Viceministerio de Promoción de la Justi-
cia, la Dirección de Métodos alternativos de solución de conflictos, la Dirección de Desarrollo
del Derecho y del ordenamiento jurídico y la Dirección de Justicia Formal y Jurisdiccional, se
han encargado de promover y fortalecer la creación de políticas públicas, que parten de la
36 Uprimmy Yepes, Rodrigo et al. (2014) Ante la justicia. Necesidades jurídicas y acceso a la justicia en Colombia. Bogotá:
Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, Dejusticia. Disponible en http://www.dejusticia.org/files/r2_activida-
des_recursos/fi_name_recurso.665.pdf
37 Ibíd.
38 Este estudio fue realizado en realizado en 14 capitales de departamento, donde se hicieron 5.866 encuestas y se con-
frontó población en general, población en extrema pobreza, población en situación de discapacidad, usuarios de la
conciliación extrajudicial en derecho y empresarios, entre otros.
39 Bernal Gutiérrez, Rafael. (2013). “Los MASC: ¿una forma alternativa de acceder a la justicia?”. En Aproximación a la historia
de una década de transformaciones de la justicia colombiana. Corporación Excelencia en la Justicia (CEJ). Bogotá, Legis
S.A. Disponible en: http://www.cej.org.co/seguimientoreforma/files/2014/Aproximacio%CC%81n%20a%20una%20
de%CC%81cada%20de%20transformaciones%20de%20la%20justicia%20colombiana.pdf
40 Ibíd.
219
necesidad de establecer mecanismos e instrumentos de justicia formal y no formal41, entre

los que se encuentran42:
a. El fortalecimiento del acceso ciudadano a la justicia: Para esto, se ha buscado la creación

o el robustecimiento, según el caso, del Programa “Casas de Justicia”; la consolidación y
acompañamiento de espacios para mediación y conciliación en equidad43; el empode-
ramiento de mediadores rurales que intervengan en la solución de conflictos menores
en las zonas rurales periféricas; con el apoyo de la Red Unidos, se han formado a líderes
y comunidades sobre la cultura de la legalidad44, en este mismo sentido se ha buscado
reforzar la formación escolar en justicia y cultura de la legalidad45. Adicionalmente se han
programado jornadas itinerantes de atención a las zonas rurales, centros poblados e ins-
pecciones de policía con el fin de brindar atención a los casos que no tienen resolución
por las barreras geográficas. Todo lo anterior viene de la mano con el fortalecimiento del
Ministerio Público -Procuraduría, Defensoría y Personerías- en el ámbito local.
b. Se ha implementado el Programa Nacional de Conciliación extrajudicial en derecho y/o

arbitraje, buscando que los ciudadanos puedan solucionar sus conflictos por medios más
rápidos y sencillos que los procesos judiciales.
c. Se ha fomentado desde hace 20 años el Programa Nacional de Justicia en Equidad46,

como mecanismo alternativo de solución de conflictos que se basa en la equidad como
criterio esencial a la hora de su implementación.
d. Se creó una herramienta web de acercamiento de la justicia al ciudadano (Legalapp): A

través de la implementación de herramientas TIC47, se ha informado a las personas de
los mecanismos legales que tienen a su disposición para resolver los conflictos que se
presenten en su día a día.
41 Ministerio de Justicia y del Derecho (2005). Convenio Nacional para la Puesta en Marcha del Programa Nacional de Casas
de Justicia y Convivencia Ciudadana en Colombia. Disponible en: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Nor-
ma1.jsp?I=4667
42 Ministerio de Justicia y del Derecho. (2012). Guía para la Incorporación e Implementación de la Política de acceso a la
Justicia en los Planes de Desarrollo Departamentales, Distritales y Municipales.
43 Direccionado por el Programa Nacional de Justicia en Equidad.
44 De acuerdo con una encuesta realizada por la Red Unidos en el año 2011 a 1,000.000 de familias estrato 1 sobre diver-
sos factores de desarrollo, siendo uno de ellos la cultura de la legalidad y acceso a la justicia, se encontró que el 97% de
las familias no conoce sus derechos, ni los mecanismos de protección y de acceso a la justicia.
45 Para lo cual el Ministerio de Educación Nacional cuenta con su propia política pública.
46 Rendición de Cuentas del Ministerio de Justicia y del Derecho. Para ampliar información consultar: http://www.minjusti-
cia.gov.co/Ministerio/Planeaci%C3%b3ngesti%C3%b3nycontrol/Rendici%C3%b3ndecuentas.aspx.
47 Consultable en la página web www.legalapp.gov.co
220
e. El fortalecimiento de la justicia formal: Partiendo del mejoramiento en cuanto a su in-

fraestructura física y tecnológica, su cobertura, la formación de los jueces y el refuerzo del
Sistema Nacional de Defensa Pública.
f. Acceso diferencial a la justicia: A través de mecanismos como la política pública nacional

de discapacidad e inclusión social, por la cual se ha capacitado y sensibilizado a los opera-
dores de justicia, Facultades de Derecho y Centros de Conciliación en torno a los derechos
de las personas con discapacidad.
g. Justicia prioritaria para mujeres: A través de la formación interdisciplinaria de jueces,

fiscales y defensores públicos en materia de género, así como el desarrollo de campañas
de comunicación y movilización pública en relación con los derechos de las mujeres, la
discriminación de género, la violencia intrafamiliar, el abuso sexual y las rutas de acceso
a la justicia, mediante el uso de medios masivos como la radio, la televisión, afiches en
lugares estratégicos tales como despachos judiciales, comisarías de familia, casas de jus-
ticia, personerías y espacios de alto nivel de concentración pública48.
h. Considerando las vicisitudes que ha atravesado el Poder Judicial, sobre todo por causa
del alto índice de congestión existente dentro de éste y la implementación del sistema
procesal oral, se ha promovido el fortalecimiento del Fondo para la Modernización, Des-
congestión y Bienestar de la Rama Judicial.
i. Por otro lado, no puede olvidarse que lo ya mencionado va de la mano con la ejecución
de proyectos que implican costos económicos para el Estado. En este sentido, el Depar-
tamento Nacional de Planeación (DNP) hace seguimiento a los proyectos de inversión49
estatales, encontrándose que para el año 2013 en el Sector “Rama Judicial” se invir-
tieron50 $331.910.058.937 en 46 proyectos, mientras que en el Sector “Ministerio de
Justicia y del Derecho”, para los temas que interesan a esta investigación se encontraban
registrados, para el mismo año, 8 proyectos bajo la categoría de “Acceso a la Justicia” para
los que se destinaron $18.131.039.671; 4 proyectos para la categoría “fortalecimiento
de los servicios de justicia” para el que se contaba con $5.044.148.790; 5 proyectos para
la “Justicia en línea, modernización tecnológica y sistemas de información” con una apro-
piación presupuestal de $7.931.973.043 y 5 para la categoría de “Mecanismos alter-
nativos de solución de conflictos” disponiéndose de $2.988.781.980 para el desarrollo
de los mismos. Por otro lado, para el año 2016 en el sector Rama Judicial se destinaron
48 Ibíd.
49 Las consultas pueden realizarse en el portal web del Departamento Nacional de Planeación: https://spi.dnp.gov.co/
50 Las cifras señalas se encuentran en pesos colombianos.
221
$231.761.571.429 para la ejecución de 25 proyectos, es decir, la inversión se redujo en

un 30,17%. Algo similar ocurrió con los proyectos del Ministerio de Justicia y del Dere-
cho, que fueron disminuidos a 8, quedando solo 3 para la categoría “Promoción al acceso
a la justicia”, siendo destinados $13.767.872.857 para ello, reduciéndose la inversión en
un 24,06%. De lo anterior se concluye que, en Colombia, la destinación presupuestal refe-
rida a la justicia se ha enfocado principalmente en el aparato jurisdiccional, sin embargo,
tanto para éste como para los proyectos propios del Ministerio de Justicia y del Derecho
-particularmente enfocados al acceso a la justicia- ha decrecido paulatinamente el nivel de
inversión en los mismos.
2. Contenido y alcance del acceso a la administración de justicia en la

jurisprudencia de las altas cortes colombianas
Para el caso concreto de esta investigación, se entenderá por Alta Corte aquel tribunal que sea
órgano de cierre de su respectiva jurisdicción, cuyas decisiones son tomadas como precedente
por los jueces de inferior jerarquía. La Rama Judicial se encuentra compuesta por distintas juris-
dicciones y organismos que hacen posible la administración de Justicia, no obstante, solo unos
cuantos entes dentro de tal Poder Público pueden ser señalados como Altas Cortes, siendo éstas
la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia.
Por otro lado, tal como se precisó en la parte introductoria y en el acápite previo a este, es posible
distinguir entre “acceso a la justicia” y “acceso a la administración de justicia”. Existen Estados
en los que no se reconoce expresamente el derecho de acceso a la justicia, sin embargo, su de-
sarrollo y contenido se ha dado vía pretoriana -de manera similar a lo que ocurre en el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos-. Para el caso colombiano, se encuentra que existe una
consagración expresa, no del acceso a la justicia, sino del acceso a la administración de justicia,
contemplado en el artículo 229 constitucional, esto permitiría pensar, prima facie, que el orde-
namiento jurídico colombiano ha vislumbrado la protección de este derecho solo desde una
óptica judicial, sin considerar otros medios para la realización de la justicia tan válidos como la
vía jurisdiccional, entre ellos, los mecanismos alternativos de solución de conflictos. No obstante,
lo anterior se ve matizado por la jurisprudencia de las altas cortes que amplían la visión limitada
que podría entenderse inicialmente, dándole una connotación mucho más ajustada a los están-
dares interamericanos.
222
a. Corte Constitucional
Abordando el estudio de las Altas Cortes Colombianas, es factible iniciar con la Corte Constitu-
cional, que se encarga de velar por la integridad y supremacía de la Constitución51. Es éste el
máximo organismo de la jurisdicción constitucional, la cual, además, se encuentra integrada
indirectamente o, en los términos de la ley 270 de 1996, excepcionalmente, en los casos con-
cretos, por “los jueces y corporaciones que deban proferir las decisiones de tutela o resolver
acciones o recursos previstos para la aplicación de los derechos constitucionales” (Congreso de
la República, 1996).
La jurisprudencia constitucional ha sido la encargada de establecer el significado, contenido

y alcance del acceso a la Administración de Justicia. Frente a esto, vale la pena mencionar las
connotaciones que la Corte Constitucional le ha dado, las cuales no son mutuamente excluyen-
tes: A. Es un pilar fundamental del Estado Social de Derecho52, pues permite la realización de
los fines esenciales del Estado, como el de asegurar la convivencia pacífica de las personas, la
materialización de orden social justo y el respeto por la dignidad humana53. B. Es un servicio
público esencial54 que, como tal, debe ser brindado de manera continua y permanente. C. Es un
derecho fundamental de aplicación inmediata55 que forma parte del núcleo esencial del debido
proceso56.
Respecto a la visión dogmática del derecho al acceso a la Administración de Justicia, no hay duda
que éste se constituye en un eslabón fundamental para el Estado Social de Derecho, máxime
cuando su consolidación permite que los fines estatales de convivencia y progreso social puedan
ser alcanzados. No obstante, la segunda visión dada por la Corte Constitucional, en cuanto a su
consolidación como servicio público esencial, hace posible que se retome la discusión planteada
al inicio de este escrito, en la medida en que, lo que puede considerarse servicio público esen-
cial no es el acceso a la administración de justicia, sino la administración de justicia como tal.
Esta confusión conceptual es más evidente en algunas sentencias que en otras, sin embargo, se
denota que se suele hacer un uso indistinto de ambos términos, tomándose como sinónimos
cuando en realidad describen dos aspectos diferentes, aunque con puntos de encuentro entre
ambos.
51 Tal como se encuentra establecido en los artículos 240 a 244 de la Constitución y el artículo 45 de la ley 270 de 1996 -ley
estatutaria de Administración de Justicia-.
52 Ver sentencias C 59 de 1993, C 426 de 2002, T 268 de 1996, T 538 de 1994, SU 91 de 2001, entre otras.
53 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C 426 del 29 de mayo de 2002.
54 Ver, entre otras, sentencias T 1222 de 2004 y T 1165 de 2003.
55 Ver sentencias C 37 de 1996 y C 1195 de 2001.
56 Ver sentencia T 268 de 1996.
223
Tal como se mencionó precedentemente, una interpretación exegética del artículo 229 cons-
titucional llevar a pensar que en Colombia el acceso a la justicia está referido únicamente a
mecanismos de justicia formal, es decir, del aparato jurisdiccional, no obstante, la doctrina
constitucional ha aclarado que este derecho se refiere a la posibilidad de acudir ante “jueces
y tribunales de justicia”, pero también a acudir a otros medios como los mecanismos alternati-
vos de solución de conflicto. En consecuencia, aunque al tenor literal de la Constitución se ha-
ble de acceso a la administración de justicia, se entiende que éste no se limita a los tribunales
y jueces de la República, por lo que no sería errónea la utilización que hace la jurisprudencia
de “acceso a la justicia” y “acceso a la administración de justicia” a modo de sinónimos57.
De igual forma, este derecho tiene como titulares a todas las personas -naturales o jurídicas-
residentes en Colombia, en condiciones de igualdad, propugnando “por la integridad del
orden jurídico y por la debida protección o restablecimiento de los derechos e intereses legíti-
mos, con sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de
las garantías sustanciales y procedimentales previstas en las leyes”58.
Tal como sucede a nivel interamericano se ha establecido que este derecho es amplio y om-
nicomprensivo, pudiendo ser asimilado con la tutela judicial efectiva, abarcando, entre otros
aspectos: A. El derecho de acción o promoción de la actividad jurisdiccional59. B. El derecho
a mecanismos judiciales, ya sean acciones o recursos, para la efectiva resolución de los con-
flictos60. C. El derecho a una decisión de fondo coherente a las pretensiones planteadas61. D.
El derecho a que los conflictos sean resueltos en términos razonables, sin dilaciones injusti-
ficadas y con observancia de las garantías propias del debido proceso62. E. El derecho a que
existan procedimientos adecuados, idóneos y efectivos para la definición de las pretensiones
y excepciones debatidas. F. El derecho a presentar denuncias en materia penal sin trabas in-
justificadas63. G. El derecho a impugnar las decisiones en caso de considerarlo necesario.
Adicionalmente, la realización de este derecho implica tener en cuenta las especiales con-
diciones de ciertos sectores de la población, de quienes se predica una especial protección
constitucional. Desde la perspectiva de las obligaciones estatales que se desprenden del
57 Cosa diferente ocurre si se quisiera utilizar como sinónimo “administración de justicia”, pues como ya se explicó, es un
término que tiene otras connotaciones.
58 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C 483 del 15 de mayo de 2008.
59 Ver sentencias SU 067 de 1993, C 652 de 1997 y T 502 de 1997.
60 Ver sentencias T 451 de 1993 y SU 067 de 1993.
61 Ver sentencias T 399 de 1993 y T 502 de 1997.
62 Ver sentencias C 93 de 1993, C 301 de 1993, C 742 de 1999, C 1171 de 2005, entre otras.
63 Ver sentencia T 470 de 1996 y T 547 de 1993.
224
derecho al acceso a la Administración de Justicia, la Corte Constitucional establece una triple

dimensión64: A. La obligación de respetar65, que hace referencia a una obligación negativa,
pues se enfoca en abstenerse de adoptar medidas que dificulten el acceso a la administración
de justicia, entre ellas, las medidas discriminatorias, que se basan en criterios como la raza,
el género, la religión, las condiciones físicas, etc. B. La obligación de proteger66, concuerda,
en este caso, con obligaciones positivas, tendientes a adoptar las medidas necesarias para
evitar o superar los obstáculos que terceros han impuesto al titular del derecho para cercenar
el acceso a la administración de justicia. C. La obligación de realizar67, también identificada
como obligaciones de asegurar o garantizar, para la Corte implican dos aspectos: facilitar las
condiciones para el disfrute de los derechos y hacer efectivo el goce del derecho.
b. Consejo de Estado
El Consejo de Estado es descrito en el artículo 34 de la ley 270 de 1996 como el máximo tribu-
nal en lo contencioso administrativo, integrado por treinta y un Magistrados. Esta Corporación
consta de tres Salas: La Sala Plena, cuyas atribuciones más que jurisdiccionales, son adminis-
trativas; La Sala de lo Contencioso Administrativo, integrada por veintisiete Magistrados, los
cuales han sido distribuidos en 5 secciones y la Sala de Consulta y Servicio Civil, compuesta
por cuatro Magistrados, la cual absuelve las consultas jurídicas que le formula el Gobierno
Nacional.
En cuanto al concepto desarrollado por el Consejo de Estado respecto al acceso a la Adminis-

tración de Justicia, se encuentra una remisión jurisprudencial de esta alta corporación a la
de la Corte Constitucional. En términos generales, acepta la definición dada por la misma,
simplemente adaptándola a los casos concretos que hacen parte de su estudio, aunque claro
está, utilizando términos de raigambre contencioso administrativo, así por ejemplo, la Corte
Constitucional suele relacionar que se acude a la justicia para “propugnar por la integridad
del ordenamiento jurídico” o para la debida protección de los derechos. El Consejo de Estado,
por su parte, trata este punto concreto desde una perspectiva un poco más en consonancia
con la responsabilidad del Estado -visión particular que deviene de sus funciones frente al
tema- diciendo que al acudir a la administración de justicia se busca evitar un daño, obtener
una reparación o sancionar a los responsables.
64 Sobre este aspecto resulta bastante ilustrativa la sentencia T 283 de 2013.

65 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T 283 del 16 de mayo de 2013.
66 Ibíd.
67 Ibíd.
225
Esta corporación también concuerda con la visión de Arendt de este derecho, pues es visto
como un derecho- garantía, es decir, como una prerrogativa que sirve de garantía para la
protección de los demás derechos.
c. Corte Suprema de Justicia
La Corte Suprema de Justicia es el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria, que cuen-

ta con un total de veintitrés Magistrados, divididos en cinco Salas: La Sala Plena: Integrada
por todos los Magistrados de la Corporación. La Sala de Gobierno: Que se compone por el
presidente y vicepresidente de la Corte Suprema, así como por los presidentes de cada sala
especializada. La Sala de Casación Civil y Agraria: Que funciona a través de siete Magistrados.
La Sala de Casación Laboral: Compuesta por siete Magistrados. La Sala de Casación Penal:
Integrada por nueve Magistrados.
En cuanto a su visión sobre el acceso a la Administración de Justicia, de la revisión realizada

a las providencias del máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria, se encuentra que este es
el que menos profundiza en dicho concepto. Su labor al respecto se ha enfocado en citar los
principales apartes jurisprudenciales de la Corte Constitucional, aceptando por remisión que
se trata de un derecho fundamental68, establecido como pilar del Estado Social de Derecho,
el cual es garantizado a toda persona natural o jurídica69. Insiste, en que tal acceso no debe
ser meramente formal, sino que debe llegar a ser efectivo, pues entiende que se trata de un
derecho “impuesto por el pueblo soberano”70, que implicará no solo la posibilidad de acudir
ante los órganos de la Rama Judicial, sino que los operadores judiciales hagan efectivos los
derechos de los residentes en Colombia, a través de la ejecución oportuna y real de las deci-
siones judiciales71.
Desde esta misma línea, la Corte Suprema no ha sido tan vasta a la hora de examinar el con-
tenido y alcance de este derecho, se reitera, se ha conformado con realizar remisiones a la
jurisprudencia constitucional, haciendo énfasis en algunos aspectos dependiendo de las par-
68 Citando, entre otras, las siguientes sentencias: T-006/92, T-597/92, T-348/93, T-236/93, T-275/93 y T-004/95, entre otras.
69 Sentencia C-037 de 1996.
70 Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 17 de noviembre de 2015. Magistrado
ponente: José Leonidas Bustos. Radicación T 82704.
71 Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Penal. Magistrada ponente: María de Rosario González. Sen-
tencia del 23 de abril de 2015. Radicación T 79111. AAJ
226
ticularidades de los casos por ella estudiados, como lo relativo a la efectividad del derecho, y la
necesidad de una resolución pronta y oportuna.72
Ahora bien, un aspecto al que se hace referencia en múltiples sentencias es que la administra-
ción de justicia es parte de la función pública del Estado con responsabilidades que no pue-
den ser desconocidas. Para el caso de la Corte Suprema, esta mención reiterativa suele darse
debido al gran número de casos que ha resuelto en torno al cumplimiento de los términos
judiciales por parte de los administradores de justicia.
3. Comparación entre la interpretación dada al acceso a la adminis-

tración de justicia por las altas cortes colombianas frente a los están-
dares interamericanos
a. Precisiones respecto a los estándares interamericanos
Ciertamente para el entendimiento del acceso a la Administración de Justicia, la jurispruden-

cia de la Corte IDH ha sido un elemento relevante, sobre todo para guiar a los Estados en
cuanto al contenido y alcance que debe dársele al mismo y los compromisos internacionales
que se derivan de la Convención Americana en relación con el respeto, protección y garantía
de tal derecho.
En este sentido, los pronunciamientos constantes de la Corte IDH han conllevado al estable-
cimiento de unos estándares en materia de acceso a la Justicia, que serán tenidos en cuenta
para el desarrollo de este acápite, donde se partirá del esclarecimiento de dichos estándares,
para luego examinar su presencia dentro de la jurisprudencia de las altas cortes colombianas.
En primer lugar, la consolidación de este derecho -que no está contemplado de manera ex-
presa en la CADH- parte de la interpretación sistemática que la Corte IDH ha realizado de los
artículos 1.1, 8.1 y 25.1 de la CADH73, considerando que ésta es una norma imperativa de De-
recho Internacional74, que como tal, no puede ser obviada por los Estados. La fundamentación
jurídica del acceso a la justicia ha llevado a que sus bases se construyan bajo dos elementos
72 Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Penal. Magistrado ponente: José Leonidas Bustos. Sentencia
del 17 de noviembre de 2015. CSJ SC penal. Radicación T 82704.
73 Corte IDH. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C, No.205§ 402
74 Corte IDH. Caso Goiburú y otros vs Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de septiembre de 2006.
227
importantes75: los recursos judiciales efectivos y las reglas del debido proceso legal. Por su-
puesto, se trata de aspectos bastante amplios que han incidido en la comprensión de este de-
recho, al punto en que -de manera similar a lo ocurrido en Colombia-, la Corte IDH le ha dado
al acceso a la justicia un contenido omnicomprensivo que abarca un conjunto de derechos,
cuya conjunción la hace realizable.
En el desarrollo y evolución de este derecho, la Corte IDH ha puntualizado estándares que

para efectos de esta investigación se entenderán clasificados en tres ámbitos:
a. Ámbito de protección personal: Como en toda prerrogativa, el acceso a la justicia

tiene un titular jurídico, a quien se le debe respetar, proteger y garantizar el derecho. Es
claro que el acceso a la justicia está consagrado para toda persona sin distinción alguna.
Sin embargo, existen casos donde se debe brindar una protección especial a ciertos gru-
pos poblacionales, quienes se encuentran en circunstancias vulnerables en comparación
con los demás, de acuerdo con la Corte IDH, se trata, entre otros, de las víctimas76 y sus
familiares77; los niños78; los migrantes79; los indígenas80; las mujeres81 y las personas con
discapacidad82.
b. Ámbito de protección funcional: el cual hace referencia a una serie de derechos o

garantías dentro de los procedimientos judiciales, observables desde tres momentos:
• Desde una fase pre procesal: el acceso a la justicia bajo esta óptica estaría compues-
to de una serie derechos que deben concretizarse cuando aún no se ha conformado la
Litis, por ejemplo, a ser informado de los derechos y vías para protegerlos, el derecho a
75 Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango vs Colombia. Sentencia de 1 de julio de 2006 Serie C, No. 148 § 287.
76 Corte IDH. Caso Radilla Pacheco vs México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de
noviembre de 2009. Serie C, No. 209, § 247; Corte IDH.
77 Corte IDH. Caso Blake vs Guatemala. Fondo. Sentencia de 24 de enero de 1998. Serie C, No. 36, § 96.
78 Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002.
Serie A No. 17, §§ 54 y 93.
noviembre de 2010 Serie C, No. 218, § 143.
80 Corte IDH. Caso Fernández Ortega y otros. vs México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
30 de agosto de 2010 Serie C, No. 215, § 201.
81 Ibíd. Serie C, No. 215, § 230.
31 de agosto de 2012. Serie C, No. 246, § 137.
228
ser oído, el derecho a la asistencia consular83, el derecho a recursos efectivos, sencillos y

rápidos84 y el derecho a la verdad85.
• Desde una fase procesal: Son los derechos especialmente aplicables a las instancias
judiciales que propenden por un debido proceso legal, así como la concretización de la
justicia, entre ellos se encuentra el derecho a ser oído con las debidas garantías86; a que
la decisión sea tomada y ejecutada en un plazo razonable87; el derecho a que la decisión
sea tomada por el juez competente88, independiente89 e imparcial90; el derecho a que las
providencias se encuentren debidamente motivadas91; la aplicación de la oralidad92 en
los procesos y las garantías de participación, acceso al expediente y previsibilidad de la
sanción93.
• En complemento con lo anterior, hay unas garantías mínimas en el curso de los trámites
penales que son principalmente: el respeto a la presunción de inocencia94; el derecho a
contar con un traductor o intérprete de no hablar el idioma del Estado que juzga; a recibir
previa y detalladamente la acusación formulada95, así como el tiempo y los medios para
la preparación de la defensa96; el derecho a ser asistido por el defensor de su elección o,
83 Corte IDH. El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso
Legal. Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16, § 121.
84 Corte IDH. Caso “Instituto de Reeducación del Menor” vs Paraguay. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C, No. 112, párr. 245.
85 Corte IDH. Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de marzo de
2005. Serie C, No. 120 § 64
86 Corte IDH. Caso Dacosta Cadogan vs Barbados. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24
de septiembre de 2009. Serie C, No. 204, § 84.
87 Corte IDH. Caso Suárez Rosero vs Ecuador. Fondo. Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Serie C, No. 35, § 71.
88 Corte IDH. Caso Barreto Leiva vs Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de noviembre de 2009. Serie
C, No. 206, § 75.
89 Corte IDH. Caso Reverón Trujillo Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de
junio de 2009. Serie C, No. 197, § 148.
90 Corte IDH. Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie
C, No. 135, § 146
91 Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) Vs. Venezuela. Excepción Preli-
minar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C, No. 182, § 77 y 78.
92 Ibíd. Serie C, No. 182, § 75.
93 Corte IDH. Caso López Mendoza Vs. Venezuela. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2011
Serie C, No. 233, § 199.
94 Corte IDH. Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C,
No. 111, § 154.
95 Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie
C, No. 52, § 141.
96 Ibíd.
229
en su caso, por un defensor proporcionado por el Estado97; el derecho a interrogar a los

testigos98; a no declarar contra sí mismo y a recurrir los fallos99.
• Finalmente, existen algunas garantías judiciales que se derivan propiamente de la ju-

risprudencia de la Corte IDH, pudiendo sintetizarse en las siguientes: la coherencia o
correlación entre la sentencia y la acusación100; el derecho a ser evaluado sobre la salud
mental101; a la información sobre la asistencia consular; a la confesión sin coacción102;
non bis in ídem103 y a la publicidad del proceso104.
• Desde una fase post procesal: Se orienta al cumplimiento efectivo de las providen-
cias judiciales, pues de nada serviría agotar las instancias judiciales, esperando finiquitar
un pleito solo para encontrar que la sentencia dada no es realizable y, en consecuencia,
el conflicto perdurará en el tiempo105.
c. c. Medidas conducentes a la efectividad: Si se pretende hablar de efectividad, debe consi-

derarse primeramente que los Estados deben adecuar sus ordenamientos internos de tal
forma que las garantías judiciales previstas desde el Sistema Interamericano no se vean
obstaculizadas. Tal adecuación puede darse vía legislativa o vía judicial, en este último
caso a través del control de constitucionalidad y del control de convencionalidad.
Sin duda, no hay una lista taxativa de las medidas que puede tomar un Estado para hacer
efectivo un derecho como el acceso a la justicia, empero, la Corte IDH ha hecho énfasis en cier-
tos aspectos, verbigracia: garantizar la imparcialidad e independencia de la administración
de justicia; la regulación de la jurisdicción castrense106; el establecimiento de garantías en el
97 Corte IDH. Caso Hilaire, Constantine y Benjamín y otros Vs. Trinidad y Tobago. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
21 de junio de 2002. Serie C, No. 94, § 152.
98 Corte IDH. Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de
99 Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de
julio de 2004. § 158 y 161.
100 Corte IDH. Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de noviembre de 2009. Serie
C, No. 206, § 47.
101 Corte IDH. Caso Dacosta Cadogan Vs. Barbados. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24
de septiembre de 2009. Serie C, No. 204, §§ 85 y 89.
102 Corte IDH. Caso Cantoral Benavides Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 18 de agosto de 2000. Serie C#69, § 132.
103 Corte IDH. Caso Loayza Tamayo Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 17 de septiembre de 1997. Serie C#33, § 66.
104 Corte IDH. Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie
C, No. 135, § 168.
105 Corte IDH. Caso Mejía Idrovo Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de
julio de 2011 Serie C, No. 228, § 90.
106 Corte IDH. Caso Zambrano Vélez y otros Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie
C, No. 166, § 154.
230
marco de los procesos107; la consagración penal de la desaparición forzada108, la mala praxis

médica109 y la venta de niños110; la regulación de los derechos territoriales de los pueblos
indígenas111; así como de la investigación sobre violencia de género, el uso de la fuerza112,
la libertad de pensamiento y expresión, las intervenciones telefónicas113, el reclutamiento de
menores114, la nacionalidad y la política migratoria115.
b. Parangón entre las interpretaciones de las altas cortes colombianas

frente a los estándares interamericanos
En torno al ámbito de protección personal
Tal como lo ha hecho la Corte IDH, la jurisprudencia de las altas cortes colombianas ha recono-
cido que ciertos grupos poblacionales requieren de una protección especial en consideración
a sus circunstancias particulares. Esta distinción ha partido de las apreciaciones que la Corte
Constitucional ha hecho respecto a los sujetos de especial protección constitucional, a quie-
nes debe brindárseles un amparo reforzado116. No obstante, no es una apreciación exclusiva
del tribunal constitucional, también en la jurisdicción contencioso administrativa, en cabeza
del Consejo de Estado, se ha reconocido que existen personas que atraviesan dificultades
para ejercer sus derechos en razón a sus circunstancias sociales, culturales, étnicas, económi-
cas o por su edad, género, estado físico o mental117, requiriendo una protección negativa (no
107 Corte IDH. Caso yvonneptune Vs. Haití. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C, No. 180,
§ 179.
108 Corte IDH. Caso Anzualdo Castro Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de sep-
tiembre de 2009. Serie C, No. 202, § 167.
109 Corte IDH. Caso Albán Cornejo y otros. Vs. Ecuador. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2007.
Serie C, No. 171, § 136.
110 Corte IDH. Caso Fornerón e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012. Serie C,
No. 242, § 177.
111 Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) awastingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 31 de agosto de 2001. Serie C, No. 79, §§ 123, 124 y 127
112 Corte IDH. Caso nadegedorzema y otros Vs. República Dominicana. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de
octubre de 2012. Serie C, No. 251, § 275
113 Corte IDH. Caso Tristán Donoso Vs. Panamá. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de
enero de 2009 Serie C, No. 193, § 206.
114 Corte IDH. Caso Vargas Areco Vs. Paraguay. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C, No. 155, § 164.
115 Corte IDH. Caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas Vs. República Dominicana. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de agosto de 2014.
116 Corte Constitucional colombiana. Sentencia T 736 de 2013. Magistrado Ponente: Alberto Rojas. 17 de octubre de 2013.
117 Consejo de Estado de Colombia. Sección Primera. Sala de lo contencioso administrativo. Sentencia del 15 de noviembre
de 2012. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. Actor: Pedro Acosta. Demandado: Consejo Superior de
la Judicatura. Radicado: 660012331000-20100018901.
231
impidiendo su acceso a la justicia) y positiva (removiendo los obstáculos a que haya lugar)
por parte del Estado; de igual manera, con palabras similares ha constatado tal circunstancia
la Corte Suprema de Justicia118.
a. Víctimas y/o sus familiares
Para la Corte Constitucional es claro que quienes son víctimas de graves violaciones a los
Derechos Humanos requieren un cuidado especial a través del cual sus derechos sean salva-
guardados. El Estado debe propender por garantizar la investigación, juzgamiento y sanción
de lo acaecido hasta alcanzar la verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición para
las víctimas y la sociedad. Estos presupuestos parten de consagraciones constitucionales que
van unidas a las obligaciones internacionales que ha adquirido el Estado colombiano119. En
este sentido, ha indicado que el acceso a la justicia de las víctimas se materializa con la exis-
tencia de recursos internos efectivos que reivindiquen sus derechos, así como con la especial
consideración que se realiza en el trámite de acciones de tutela, en las que se tiene en cuenta
su condición y las barreras a las que se haya tenido que enfrentar120.
Desde luego, cada caso tiene sus propias dificultades, la Corte Suprema de Justicia ha llama-
do la atención de distintas autoridades estatales que de una u otra manera han obstaculizado
el acceso a la justicia. Así, ha reconvenido a la Fiscalía General de la Nación, cuya inactividad
ante las solicitudes de una víctima de desplazamiento forzado dejaban los intereses de esta
en jaque121. Además, ha insistido en la necesidad de buscar la verdad, justicia y reparación
de las víctimas, de manera que si la Fiscalía decide archivar las diligencias en indagación
preliminar, debe permitir su desarchivo al encontrarse nuevas pruebas que aporten otras lu-
ces al caso122, no pudiendo cercenar la posibilidad a las víctimas de acceder a las copias de
la investigación penal, aun cuando se encuentre en fase preliminar123. De igual manera, ha
recalcado a los jueces de control de garantías dentro de los procesos penales, su función como
118 Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Laboral. Sentencia del 15-07-2015. Magistrado ponente: Luis
Gabriel Miranda. Radicación T 40552.
119 Corte Constitucional colombiana. Sentencia T 37 de 2015. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt. 28 de enero de
2015.
120 Ibíd.
121 Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 4-05-10. Magistrado Ponente: Julio Enri-
que Socha. Radicación. T47790.
122 Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 14-04-20015. Magistrado ponente: Euge-
nio Fernández. Tutela. Radicación T 79045
123 Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 13-11-14. Magistrado Ponente: Luis
Guillermo Salazar. Tutela. Radicación T 76469.
232
garantes de los derechos fundamentales de las víctimas124 y ha exhortado a los operadores

judiciales que conocen de los incidentes de reparación integral para que no se abstengan de
decidir de fondo125.
Por su parte, el Consejo de Estado ha sido enfático en las obligaciones internacionales que
ha adquirido Colombia, en virtud de las cuales debe garantizar los derechos de las víctimas
y protegerles en aquellos contextos donde se obstaculice su acceso a la justicia. Por ello, ha
llegado a flexibilizar reglas probatorias relativas al parentesco, no considerando como único
medio para demostrar tal vínculo, el Registro Civil de Nacimiento, admitiendo, en su lugar,
pruebas testimoniales, ante la imposibilidad de las víctimas de allegar dicha documenta-
ción126. Asimismo, ha tutelado los derechos de víctimas de desplazamiento forzoso que se han
visto afectadas por actos administrativos emitidos por la Unidad para la atención y reparación
integral de las víctimas127.
b. Niños, niñas y adolescentes
Sin duda, un grupo social altamente vulnerable se encuentra constituido por los niños, niñas
y adolescentes. Tal como la Corte IDH ha tratado la obligación de protegerles, atendiendo al
interés superior que se predica de los mismos, la Corte Constitucional colombiana ha coinci-
dido en sus consideraciones y ha salvaguardado sus derechos en múltiples escenarios, entre
ellos, ha explicado que, tratándose de menores víctimas de delitos sexuales, los funcionarios
judiciales deben ejercer sus labores considerando la prevalencia de los derechos de los niños,
para lo cual deben actuar con diligencia en el establecimiento de la verdad128, asegurándose
de no re victimizar al menor.
De igual forma, cuando se han solicitado sustituciones pensionales en favor de menores de

edad, se ha resaltado por parte de la Corte Suprema de Justicia la prevalencia de su interés
124 Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 1-12-15. Magistrada ponente: Patricia
Salazar. Radicación T82960.
125 Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia del 08-07-2015. Magistrado ponente:
Ariel Salazar Ramírez. Tutela contra providencia judicial. Radicación 110010204000-20157780202
126 Consejo de Estado de Colombia. Sección 3. Sentencia del 9-05-2012. Magistrado ponente: Enrique Gil. Actor: Luis Felipe
López. Accionado: Hospital Antonio Roldan. Radicado 50012324000-19940253001.
127 Consejo de Estado de Colombia. Sección 2. Sentencia del 3-12-2012. Magistrado Ponente: Gustavo E. Gómez. Actor:
Doris Medina. Accionado: Unidad para la atención y reparación integral a las víctimas. Radicado: 250002341000-
20120034401.
128 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T 923 de 2013. Magistrado Ponente: Alberto Rojas. 6 de diciembre de
2013.
233
superior a la hora de dictar su fallo129. Además, al conocer de acciones de tutela donde se debate
la afectación de sus derechos ha aceptado flexibilizar el principio de subsidiariedad característico
de este recurso judicial, en respuesta al interés superior involucrado en el caso130, es decir, en
lugar de negar la acción por improcedente, ha determinado proteger los derechos, dando las
órdenes que se han estimado necesarias. No hay duda que esta decisión sería muy diferente si
se tratara de un adulto en condiciones de normalidad.
c. Mujeres
En la sociedad colombiana, las mujeres se enfrentan a múltiples vicisitudes, por las que han sido
catalogadas como sujetos de especial protección constitucional, en particular, si sus condiciones
personales las ponen en un plano de indefensión131. Así, por ejemplo, una mujer en estado de
embarazo, requiere de una protección reforzada mucho más si pretende acceder a la justicia. En
este sentido, el Consejo de Estado ha considerado que, en casos de fallas médicas por obstetricia,
los hospitales obstruyen la justicia cuando se niegan a remitir la historia clínica de la paciente,
aspecto central dentro del debate probatorio de la responsabilidad estatal132.
A su vez, la Corte Suprema de Justicia determinó en el caso de una mujer víctima de violencia de
género que el Estado debía brindar la protección que ésta pedía mientras las autoridades judi-
ciales decidían de fondo el proceso penal. Si bien la congestión judicial se ha catalogado como
una excusa valedera para la no observancia rigurosa de los términos legales, no puede aceptarse
dejar desprotegida a la mujer ante su agresor por la tardanza de la administración de justicia133.
d. Personas con discapacidades
Siendo reconocidos como sujetos de especial protección, la Corte Constitucional ha insistido en

el rol de los jueces como garantes de los derechos de esta población. Por lo anterior, el Conse-
129 Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Laboral. Sentencia del 1-10-14. Magistrado Ponente: Carlos
Ernesto Molina. Tutela. Radicación T 37866.
130 Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Laboral. Sentencia del 15-07-20015. Magistrado ponente: Luis
Gabriel Miranda. Tutela. Radicación T 40552.
131 Corte Constitucional colombiana. Sentencia T-736-13. Magistrado Ponente: Alberto Rojas. 17 de octubre de 2013.
132 Consejo de Estado de Colombia. Sección Quinta. Sentencia del 10 de septiembre de 2015. Magistrada Ponente: Lucy
Jeannette Bermúdez. Demandante Sandra De La Paz Martínez Viloria Y Otros. Demandando Tribunal Administrativo Del
Magdalena, Sala De Descongestión. Radicación. 11001031500020140347601.
133 Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 5-08-14. Magistrado Ponente: Fernando
Alberto Castro. Tutela. Radicación T 74800.
234
jo de Estado ha indicado, para casos bastante excepcionales, que es posible flexibilizar ciertas
disposiciones legales cuando se trata de personas con discapacidades, más aún si éstas se die-
ron como consecuencia de las acciones u omisiones de agentes estatales. En consecuencia, no
puede exigírseles un cumplimiento inexorable de las normas procesales –como el término para
solicitar la apertura de un incidente para liquidación de condena134– si éstas perjudican a un
sujeto de especial protección constitucional -como las personas con discapacidades-, sobre todo
si tal incumplimiento fue producto de la negligencia de quienes los representan, generando con
todo ello un menoscabo todavía más profundo en sus condiciones de vida. De manera similar
opinó la Corte Suprema de Justicia al examinar la procedencia de un recurso de apelación135.
Vale la pena precisar que decisiones como las anteriores son tomadas, en su mayoría, por las
altas Cortes, pues jueces de inferior jerarquía suelen abstenerse de hacerlo, es decir, las acciones
fuertes y contundentes -usualmente relacionadas con la flexibilización del ordenamiento jurídi-
co- implican para el titular del derecho llevar sus causas ante los máximos tribunales del país,
circunstancia que no siempre es posible. Por tanto, queda la duda de cuántos casos no encontra-
ron una respuesta satisfactoria por no haber llegado a tales instancias.
e. Personas que no están en pie de igualdad frente a la sociedad o históri-

camente discriminadas
Además de lo manifestado, existen otros grupos dentro de la sociedad que por sus particulares
características no se encuentran en pie de igualdad respecto a los demás o han sido histórica-
mente discriminados. Por esto mismo, en relación con los migrantes, la Corte Constitucional ha
manifestado, como la Corte IDH, que los Estados deben asegurar a los extranjeros la opción de
solicitar y recibir asesoría legal en caso de requerirla, así como la posibilidad de participar en los
trámites consulares y contar con un traductor o intérprete de llegarlo a necesitar136.
El caso de las comunidades indígenas ha sido objeto de múltiples debates, de donde no solo
se ha concluido su condición como sujeto de especial protección, sino que, además, se ha
hecho énfasis en la obligación de garantizar sus derechos como colectividad, entre otros, a la
consulta, al territorio, a la identidad cultural y al agua137.
134 Consejo de Estado de Colombia. Sección 2. Magistrado ponente: Víctor Hernando Alvarado. Actor: Rosa Amelia Bustos.
Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Radicado: 110010315000-20110170200
135 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 17-11-15. Magistrado ponente: José Leonidas Bustos.
Radicación T 82704.
136 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T 338 de 2015. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio. 3 de junio de 2015.
137 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T 1009 de 2000. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. 8 de agosto de
2000.
235
También han sido objeto de preocupación las personas de la tercera edad. El Consejo de Esta-
do aceptó que para el pago de una sentencia condenatoria en un caso de privación injusta de
la libertad se tuviera como mecanismo de protección la acción de tutela, pese a que la posi-
ción general de la jurisprudencia indica lo contrario -pues para tal fin fue establecida la acción
ejecutiva-, sin embargo, atendiendo a las especiales condiciones del caso, donde se veían
comprometidos el mínimo vital y la salud de una persona de la tercera edad, dio vía libre para
el conocimiento del amparo propuesto.138 Asimismo, la Corte Constitucional ha ordenado que
se decida de fondo la impugnación propuesta por un accionante, aunque éste haya utilizado
una terminología errónea al presentar su impugnación, en la medida que su avanzada edad
reclamaba la protección reforzada del Estado139.
Un análisis profundo despertó en la Corte Constitucional la especial condición de las personas

de talla baja. Se denotó que el acceso a la justicia se ha restringido para estas personas al no
contar con las condiciones de adaptabilidad al entorno requeridas para la atención en los
despachos judiciales, lo que significaba limitaciones de accesibilidad como consecuencia de
la infraestructura física140.
Un grupo históricamente discriminado han sido quienes se encuentran privados de la liber-

tad, pues existe la tendencia social de rechazarles, no obstante, su condición humana no pue-
de ser desconocida y mucho menos la posición de garante que tiene el Estado frente a los
mismos. Así pues, las restricciones legítimas que les son impuestas por causa de su condena
penal -como las limitaciones a su libertad personal, a sus derechos políticos, entre otros- no
se traducen en la opción de someterles a tratos que afecten su dignidad humana ni pueden
cercenar su posibilidad de acceder a la justicia. Por esto mismo, el Consejo de Estado ha lle-
gado a ordenar que se le dé validez a los poderes otorgados por personas detenidas siempre
que cuenten con el sello de la cárcel en la que se hallan recluidos, sin que se pueda rechazar
por no tener presentación personal ante notario141. De la misma manera, la Corte Suprema
de Justicia ha referido el deber de informarles y citarles oportunamente a las diligencias de
sus correspondientes procesos142, haciendo notar que éstos pueden solicitar los beneficios
138 Consejo de Estado De Colombia. Sección 1. Magistrada ponente: María Claudia Rojas. Actor: Vicente Jesús Blanco. Sen-
tencia del 1-03-09. Radicación 760012331000-20080082501.
139 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T 172 de 1994. Magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero. Actor:
Ernesto Orjuela Álvarez. Accionado: Instituto de Seguros Sociales (I.S.S). Radicado: T-16336. 11 de abril de 1994.
140 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T 1258 de 2008. Magistrado Ponente: Mauricio González. 15 de diciembre
de 2008.
141 Consejo de Estado De Colombia. Sección 2 Magistrado Ponente: Alfonso Vargas. Actor: Édison Alberto Jiménez. Accio-
nado: Juzgado 16 Administrativo de Medellín. Radicado: 110010315000-20110151500. Sentencia del 23-11-2011.
142 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Magistrado Ponente: María del Rosario González. Tutela. Sentencia
del 12-03-15. Radicación T 78563.
236
legales a los que crean tener derecho, sin que la presentación de la petición o su resolución se
vea obstaculizada por la dirección del establecimiento carcelario143.
Finalmente, el Estado colombiano ha reconocido condiciones especiales para el acceso a la

justicia por parte de aquellas personas cuyos recursos económicos no les permitirían, en prin-
cipio, acudir a la Rama Judicial. De esta forma, el amparo de pobreza garantiza dicho acce-
so, exonerando a quienes acrediten tales condiciones del pago de cauciones, honorarios de
apoderados y auxiliares de justicia e incluso de costas procesales. El desconocimiento de los
anteriores beneficios ha llevado a que las tres altas cortes144 se pronunciaran en su momento
sobre la vulneración de los derechos que esta situación ha generado.
En torno al ámbito de protección funcional
a. El acceso a la Justicia en la fase pre procesal
• Ser informado de los derechos y las vías para protegerlos
Este deber de información sobre las formas de solución de conflictos ha sido ejecutado en
Colombia a través de políticas públicas desarrolladas por el Ministerio del Interior y de Jus-
ticia, como herramientas que aplican las TIC para acercar a la población a estos mecanismos.
Asimismo, la Constitución Política de 1991 estableció dentro de sus organismos de control
al Ministerio Público (Artículo 117), dándole dentro de sus tareas la guarda y protección de
los derechos humanos (Artículo 118). De los organismos que lo componen, la Defensoría del
Pueblo y las Personerías Municipales se han convertido en instituciones claves para la consul-
toría y acompañamiento en la interposición de los mecanismos de defensa de los derechos
humanos. Tal relevancia ha sido reconocida en la jurisprudencia de la Corte Constitucional,
donde ha manifestado que quienes consideren violentados sus derechos pueden reclamar
del Estado la garantía constitucional de acceso a la administración de justicia145 acudiendo
143 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Magistrado Ponente: Julio Enrique Socha. Tutela. Sentencia del 18-
05-10. Radicación T477723.
144 Ver sentencias: T 114 de 2007 de la Corte Constitucional; de la Corte Suprema de Justicia: sentencia del 08-07-15. Ma-
gistrado ponente: Margarita Cabello. Radicación 110010203000-20150014200; sentencia del 26-12-15. Magistrado
ponente: Fernando Giraldo. Radicación 76001220300020150072100 y sentencia del 15-06-12. Magistrado Ponente:
Arturo Solarte. Radicación T 11001221000020120015601; del Consejo de Estado: sentencia del 12-08-2007. Sección
4. Magistrado ponente: Ligia López D. Actor: SIETEP. Radicación 25000232700020060133001.
145 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T 255 de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Araújo Rentería. 17 de marzo
de 2005.
237
“ante la defensoría del pueblo con el fin de obtener la instrucción y asesoría necesarias en el
ejercicio y defensa de sus derechos con el fin de acudir ante la jurisdicción pertinente”146.
Cabe acotar que existe una práctica judicial recurrente tratándose de la acción de tutela cuan-
do es interpuesta existiendo otros mecanismos judiciales para la protección de los derechos.
Bajo tal contexto, dicha acción se torna improcedente -por regla general- pues al ser subsidia-
ria, deben agotarse todos los demás medios que existan para la protección del derecho, de tal
suerte que, si se presenta incumpliéndose este presupuesto, como es lógico, el juez constitu-
cional no conocerá de la solicitud de amparo, debiendo hacer la indicación en su providencia
respecto a cuál o cuáles eran o son los mecanismos idóneos que el accionante ha tenido o
tiene a su alcance para lograr su propósito.
• El derecho a ser oído
Este derecho deviene del artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos im-
plica, en términos generales, la opción real de tener acceso a la administración de justicia para
dirimir sus controversias por medio del Estado o, en su caso, por mecanismos alternativos de
solución de conflicto. Por supuesto, esto significa que los medios deben existir efectivamente
en el ordenamiento interno y debe ser factible acudir a ellos.
Frente a este último punto, se ha aceptado por parte del Estado colombiano que los MASC
son una alternativa viable para la solución de conflictos. En particular, la Corte Constitucional
estima que el establecimiento de estos mecanismos no son una muestra de “desconfianza
hacia la justicia estatal formal, sino un reconocimiento de que procedimientos menos forma-
les y alternativas de justicia auto compositiva complementan las opciones a las cuales pue-
den acudir las personas para resolver sus disputas”147. Por lo anterior, es posible acudir a los
MASC cuando las partes involucradas en un conflicto lo consideren pertinente. No obstante, el
Estado colombiano pretendiendo promover estos mecanismos y descongestionar el aparato
jurisdiccional, estableció como requisito de procedibilidad para gran parte de los asuntos que
conoce la Rama Judicial, el agotamiento de una audiencia de conciliación extrajudicial en
derecho. Por su parte, las altas cortes han dado validez a la medida introducida por el Estado,
la Corte Constitucional declarando exequible la mayor parte de la normatividad introducida
146 Ibíd.
147 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C 1195 de 2001. Magistrados Ponentes: Manuel José Cepeda y Marco
Gerardo Monroy Cabra. 15 de noviembre de 2001.
238
al respecto148. El Consejo de Estado estimando que este requisito no afecta el acceso a la ad-
ministración de justicia149 al ser un mecanismo alterno y previo que no elimina el principal150
ni afecta su caducidad, entendiendo que, en cualquier caso, de no practicarse la audiencia por
el organismo correspondiente en el plazo legal de tres meses, el interesado tendrá vía libre
para interponer las acciones judiciales a las que haya lugar. Por otro lado, se ha insistido en
que los jueces no deben exigir este requisito cuando se trate de asuntos no conciliables, como
los laborales151 o tributarios152, pues en tales eventos sí estarían obstaculizando el acceso a la
justicia.
Tal como la Corte IDH ha manifestado, el derecho a ser oído implica asegurar el acceso a un ór-
gano competente para que resuelva respecto de los derechos que se reclaman. Las altas cortes
colombianas concuerdan en que “no es posible el cumplimiento de las garantías sustanciales
y de las formas procesales establecidas por el Legislador sin que se garantice adecuadamente
dicho acceso.”153. En este sentido, se ha identificado el derecho a ser oído con el derecho de
acceso, es decir, no basta con que las personas puedan presentar sus demandas ante una au-
toridad judicial, ésta debe asumir el conocimiento de las mismas y tramitarlas hasta que exis-
ta una decisión de fondo. El Consejo de Estado ha sido particularmente incisivo al respecto, ya
que ha encontrado muchos jueces obstaculizando el acceso a la justicia al rechazar demandas
sin una causal que así lo justifique o actuando bajo un excesivo ritual manifiesto. En razón de
lo anterior, se viola al acceso a la administración de justicia cuando no existen los instrumentos
judiciales internos que lo posibiliten o si habiéndolos no es posible acceder a los mismos. En
consecuencia, se ha exhortado a la aplicación del principio pro mandato154 , en virtud del cual
se debe evitar aplicar las normas que más restricciones permanentes supongan al ejercicio de
los derechos, prefiriéndose las normas que resulten favorables a la libertad y derechos de las
personas; asimismo, el principio pro actione155, que se traduce en el derecho a ser oído por
148 Con excepción de la conciliación en materia laboral o en asuntos de familia cuando haya existido violencia intrafamiliar.
149 Consejo de Estado de Colombia. Sección 3. Magistrada ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Actor: Fundación Redimir.
Accionado: Hospital San Pablo de Cartagena. Providencia del 9-12-2010. Radicado: 130012331000-20090010801.
150 Consejo de Estado de Colombia. Sección 2. Magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez. Actor: María Elvira Alfonso.
Demandado Tribunal Administrativo Boyacá. Providencia del 19-08-09. Radicación 110010315000-20090070700.
151 Consejo de Estado de Colombia. Sección 2. Magistrado ponente: Alfonso Vargas. Actor: Ismael Enrique Molina. Providen-
cia del 1-09-09. Radicación 110010315000-20090081700
152 Consejo de Estado de Colombia. Sección 2. Subsección A. Providencia del 16-02-2011. Magistrado Ponente: Luis Ra-
fael Vergara. Actor: María Inés Correal. Accionado: Tribunal Administrativo de Santander. Radicado: 110010315000-
201000153800
153 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C 1195 de 2001. Magistrados Ponentes: Manuel José Cepeda y Marco
Gerardo Monroy Cabra. 15 de noviembre de 2001.
154 Consejo de Estado de Colombia. Magistrado Ponente: Alonso Vargas Rincón. Actor: José Alonso Ceballos Accionado:
Tribunal Administrativo de Antioquia. Radicado: 110010315000-20110065500.
155 Ibíd.
239
un juez, para lo cual se deben interpretar las normas procesales de la manera en que resulten
más favorables para la admisibilidad de la acción. Bajo tal óptica, el Consejo de Estado afirma
que, si bien es cierto el término de caducidad establecido por la ley debe ser observado por las
partes, debiendo interponer la demanda antes de su acaecimiento, también es claro que para
los jueces es imperativo hacer un adecuado conteo de dicho término156, considerando la sus-
pensión de éstos por causa de la solicitud de conciliación extrajudicial157, paros judiciales158 e
incluso circunstancias como los conflictos de competencia159, que en ocasiones se prolongan
por tanto tiempo que la caducidad se produce mientras se espera que se decida quién es el
juez competente para darle trámite a la acción. De hecho, se ha indicado que el cómputo de
la caducidad debe considerar las circunstancias en las que ocurre el daño antijurídico, pues
algunas veces solo se tiene conocimiento del mismo días, meses e incluso años después de
haberse ocasionado, por tanto, se preferirá el conteo a partir de la fecha en que se conoció160 y
aún más, si para el momento de la presentación de la demanda no resulta clara la concreción
del perjuicio, en razón de los principios antes mencionados debe dársele trámite a la acción y
definir tal circunstancia cuando se dicte el correspondiente fallo161. En todo caso, teniendo el
debido cuidado de no declarar la caducidad sin que esta haya operado162 y pretendiéndose la
materialización del derecho de las personas a ser oído.
Cosa diferente ha ocurrido con el recurso extraordinario de casación, el cual ha sido criticado
por sus rigurosos requisitos y la interpretación restrictiva que la Corte Suprema de Justicia ha
realizado, rechazando o inadmitiendo tal recurso por exigencias técnicas, manifestando que
es posible hacerlo en la medida que la naturaleza y propósito de la casación difiere de los
procesos constitucionales -mucho más informales- y por ende, es factible precisar los condi-
cionamientos legales, sobre todo de la sustentación de los cargos contra la sentencia recurri-
da. Agrega que, en la jurisdicción ordinaria no fue prevista una función de eventual revisión,
156 Consejo de Estado de Colombia. 31-03-2011 Sección 1 Magistrado Ponente: Marco Antonio Velilla. Actor: Pedro Julio
Mora Rojas Accionado: Tribunal Administrativo Cundinamarca. Radicado: 110010315000-20100138100.
157 Consejo de Estado de Colombia. 4-02-2016. Sección 2. Subsección B. Magistrado Ponente: Gabriel Valbuena. Actor: José
Octavio Alzate. Radicación 11001031500020150101701 (AC)
158 Consejo de Estado de Colombia. 07-05-2014 Sección 4. Magistrada Ponente: Carmen Teresa Ortiz. Actor: Proyecto 101
SAS Accionado: Secretaria Distrital de Hacienda. Radicado: 250002337000-20120038701
159 Consejo de Estado de Colombia. Sección Quinta. Magistrado Ponente Lucy Jeannette Bermúdez. 7 de septiembre de
2015. Demandante María Esperanza Acevedo Campuzano. Demandando Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección
C. Radicación 110010315000-20140257901.
160 Consejo de Estado de Colombia. 3-09-2006. Sección 3. Magistrado ponente: Eduardo Hernández. Actor: José Erlinton
Angulo. Radicación 520012331000200501660.
161 Consejo de Estado de Colombia. 29-10-2012 Sección 3 Subsección B. Magistrado ponente: Stella Conto Díaz. Actor:
Rosalba Giraldo Accionado: Municipio de Medellín. Radicado: 50012331000-20120077401.
162 Consejo de Estado de Colombia.15-04-2004. Sección 1. Magistrado ponente: Camilo Arciniega. Actor: Delio Alfonso
Giraldo. Radicación 1100103150002004015001.
240
como sí ocurre en la jurisdicción constitucional y, por tanto, la Corte Suprema debe ajustarse a
los mecanismos que han sido previstos en el ordenamiento jurídico.163.
De otra parte, las altas cortes colombianas, en especial, la Corte Constitucional y el Consejo de
Estado, han considerado que la aplicación de normas procedimentales que supongan cargas
para las partes se deben interpretar restrictivamente, considerando la finalidad objetiva que
se persiga con ellas, a fin de no atentar contra el acceso a la justicia164, dando prevalencia al
derecho sustancial sobre el procedimental165.
Por esto mismo, se han flexibilizado ciertas cargas procesales que tienen incidencia directa
en el acceso a la administración de justicia. Así, por ejemplo, el deber de las partes en los pro-
cesos contencioso administrativos de pagar los gastos ordinarios166 de los mismos dentro del
término establecido para ello, so pena de declararse el desistimiento tácito de la demanda.
En este sentido, se ha dado la posibilidad de que la parte allegue el correspondiente recibo
de pago hasta antes de la ejecutoria del auto que declara dicho desistimiento167. Igualmente,
se ha insistido que los jueces deben “interpretar razonablemente la demanda”168, cuando se
encuentren errores formales que puedan ser superados mediante una interpretación amplia
de la demanda. Sin embargo, si el yerro no puede ser rebasado, se debe inadmitir para su
correspondiente subsanación, sin que el juez pueda señalar causales distintas a las contem-
pladas en la ley169. Conviene precisar sobre el último punto tratado que la jurisprudencia
de las altas cortes evidenció que los operadores judiciales, con relativa frecuencia, terminan
generando obstáculos para acceder a la justicia al inadmitir una demanda sin que exista una
base jurídica para ello.
163 Corte Suprema de Justicia. 15-04-16. Magistrado ponente: Luis Armando Tolosa. Recurso de casación. Radicación
50013103003-20070026101.
164 Consejo de Estado de Colombia 24-09-2012. Sección 3. Magistrado ponente Jaime Orlando Santofimio. Actor: José
Antonio Feniche Accionado: Fiscalía General de la Nación. Radicado: 500012331000-20110058601.
165 Consejo de Estado de Colombia Sección 2. Magistrado ponente Víctor Hernando Alvarado. Actor: Martha Lucia Farfán
Accionado: Juzgado 2 Administrativo de Buga. Radicado: 760012331000-20120066501.
166 Los gastos ordinarios de los procesos son una suma de dinero que es determinada por el juez en el auto admisorio de la
demanda, con los cuales se cubren los costos de las notificaciones y la remisión de oficios.
167 Consejo de Estado de Colombia Sección 2. Magistrado ponente Víctor Hernando Alvarado. Actor: Martha Lucia Farfán
Accionado: Juzgado 2 Administrativo de Buga. Radicado: 760012331000-20120066501.
168 Consejo de Estado de Colombia. 06-09-08. Sección 2. Magistrado ponente: Jesús María Lemos. Actor: Gladys Marina
Angarita. Radicación 150012331000-20010086901. En relación con la estimación razonada de la cuantía ver: 31-08-
08. Sección 1. Magistrado ponente: Camilo Arciniegas. Actor: Carlos Vitaliano Sánchez. Radicación 110010315000-
20080055000. En relación con el suministro de la dirección electrónica del ente demandado ver: 26-02-2014 Sec-
ción 3. Magistrado Ponente: Enrique Gil. Actor: Bernardo de Jesús Barbosa Accionado: Municipio de Girón. Radicado:
680012333000-20130072201.
169 Consejo de Estado. Sentencia del 25-04-2011. Sección 2 Magistrado Ponente: Gustavo Eduardo Gómez. Actor: Ricardo
González Accionado: Hospital Tulia Duran (Huila). Radicado: 410012331000-20090025501
241
• El derecho a recursos efectivos, sencillos y rápidos
Para esto, se requiere que los Estados constaten la existencia de dichos recursos en sus orde-
namientos internos y en caso de carecer de ellos, adecúen su legislación para cumplir con esta
obligación internacional. Sin embargo, no basta con consagrarlos, es indispensable propug-
nar por su efectividad y accesibilidad. Aunque en Colombia se cuentan con las vías ordinarias
para dirimir los conflictos, a nivel constitucional se han consagrado una serie de mecanismos
orientados a la protección de los derechos constitucionales, tal es el caso de la acción de tutela
(Artículo 86), las acciones colectivas -popular y de grupo- (Artículo 88) y la acción de cumpli-
miento (Artículo 87), de las cuales, sin duda, la acción de tutela se ha considerado como el
recurso más efectivo, sencillo y rápido del ordenamiento jurídico colombiano. Por lo anterior,
no resulta extraño que la mayor parte de las providencias revisadas para esta investigación se
trataran de fallos de tutela en primera o segunda instancia, al ser éste el medio por excelencia
para salvaguardar el derecho al acceso a la administración de justicia.
Algunos aspectos de este recurso han sido ampliamente debatidos, por ejemplo, su uso te-
merario, es decir, cuando una persona presenta en diferentes momentos o lugares una tutela
por los mismos hechos y pretensiones, tal actuar ha sido considerado por las altas cortes como
un uso abusivo, desmedido o fraudulento170 que atenta contra el acceso a la justicia de los
demás, contra la igualdad procesal e incluso contra la seguridad jurídica al dar cabida a even-
tuales fallos contradictorios. En consecuencia, si bien los recursos judiciales se encuentran a
disposición de quienes lo necesiten, se requiere su trato serio y medido, sobre todo teniendo
en cuenta el gran número de tutelas que se presentan anualmente171.
A pesar de la frecuencia con la que se acude a la tutela en Colombia, su efectividad ha sido

puesta en duda por diferentes razones, entre ellas, su falta de cumplimiento a pesar de ha-
berse agotado el incidente de desacato172. Durante el trámite propio de la tutela también han
existido circunstancias que le han restado seguridad jurídica, tal es el caso de la confusión
entre sus reglas de reparto y de competencia, derivada de la concurrencia de varias normas
170 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T 1014 de 1999. Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa. Actor:
Orlando Oviedo Saballeth Accionado: Empresa Nacional de Telecomunicaciones (TELECOM). Radicado: Acumulados
T-239.989 y T-242.095. Sentencia del 10 de diciembre de 1999.
171 Un estudio realizado por la Defensoría del Pueblo indica que para el año 2013 se presentaron 454.500 tutelas, cifra
que, contrastada con la información que se tiene para el 2012 muestra que hubo un aumento del 7,1%. Para ampliar
información ver: http://defensoria.gov.co/es/nube/noticias/2254/Durante-2013-
172 Un estudio realizado en Bogotá, Neiva, Cali y Medellín muestra que en tales ciudades solo se logró el cumplimiento del
43,9%, 69,3%, 53,8% y 52,4%, respectivamente, de las tutelas a las que se les abrió incidente de desacato. Ver: López
Daza, Germán Alonso. (2010). El incidente de desacato en las sentencias de tutela de los jueces de Bogotá, Medellín, Cali
y Neiva (2007-2008). Revista Universidad Sur colombiana enero – junio 2010. Pp. 93-116.
242
que regulaban el tema, conllevando a que los jueces se declararan incompetentes cuando
en realidad no lo eran. Lo anterior, terminaba atentando contra el acceso a la justicia, pues se
superaba, por mucho, los diez días que legalmente se tenían para decidir sobre el amparo de
los derechos mientras se dirimían estos conflictos de competencias, prolongándose incluso
por meses. Finalmente, esta vicisitud terminó siendo superada gracias a la jurisprudencia del
Consejo de Estado, en principio, y luego de la Corte Constitucional, las cuales aclararon estas
reglas y coincidieron en que las mismas no pueden afectar el carácter expedito de la tutela ni
el acceso a la justicia173.
Un inconveniente mucho mayor ha existido en cuanto a la procedencia de la acción de tu-

tela contra providencias judiciales. No ha sido pacífica la jurisprudencia frente a este punto.
En principio, fue la propia Corte Constitucional renuente a aceptar de lleno su procedencia,
al punto de declarar la inconstitucionalidad de las normas que lo permitían174, no obstante,
posteriormente consolidaría tal posibilidad a través de la teoría de las vías de hecho175, por la
que admitía su procedencia cuando los jueces actuaran de manera arbitraria, amenazando los
derechos fundamentales o desconociendo el ordenamiento jurídico, al punto que sus decisio-
nes no podrían considerarse providencias judiciales sino vías de hecho. Luego, replantearía su
teoría a partir del esclarecimiento de causales genéricas y específicas de procedibilidad176, po-
sición que se mantiene en la actualidad, exponiendo entre otros argumentos que tal opción
deviene del bloque de constitucionalidad, no considerando solo los artículos 2 y 86 constitu-
cionales, sino, además, el artículo 25 de la CADH, en virtud de la cual se debe proveer de un
recurso efectivo para la protección de los derechos humanos177, aunque en este tipo de tutela
los requisitos y fundamentos jurídicos son un poco más técnicos y rigurosos que los amparos
solicitados por otras causas.
173 Consejo de Estado. 06-08-09. Sección 2. Magistrado ponente: Gerardo Arenas. Actor: Simón Clavos Álvarez. Demandado:
Consejo Superior de la Judicatura. Radicación 180012331000-2009001901.
174 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C 543 de 1992. Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández. 1 de octu-
bre de 1992.
175 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T 173 de 1993. Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández. Sentencia
del 4 de mayo de 1993.
176 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C – 590 de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. Sentencia
del 8 de junio de 2005. En sentido similar ver: T 332 de 2006, T 780 y T 212 de 2006.
177 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T 488 de 2014. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio. 9 de julio de 2014.
En sentido similar ver sentencias T 466 de 2012 y T 726 de 2012.
243
Adicionalmente, la temática expuesta generó en su momento el denominado “choque de

trenes”178, dado que tanto el Consejo de Estado179 como la Corte Suprema de Justicia se opu-
sieron180 vehemente a aceptar la posición de la Corte Constitucional, al punto de ordenar
archivar las tutelas contra providencias judiciales sin siquiera pronunciarse sobre ellas e inclu-
so negándose a rehacer los fallos que, según las órdenes de la Corte Constitucional, debían
proferirse nuevamente. Como resultado de estas disputas, se afectaron los derechos de los
accionantes, circunstancias que han sido expuestas en sendas peticiones ante la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos.
Tiempo después, en las altas cortes disidentes se permitiría -aunque no por todas las Salas- su
procedencia, como medida excepcionalísima, al constatarse afrentas abiertas y flagrantes al
debido proceso y al acceso a la Administración de Justicia181 -en el caso del Consejo de Estado-
o eventos que constituyen vías de hecho -en el caso de la Corte Suprema-.
Finalmente, el Consejo de Estado cambiaría definitivamente su postura al respecto, acep-

tando la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se violen
derechos constitucionales fundamentales, “debiéndose observar los parámetros dados por
la ley, la jurisprudencia y los que en futuro se determinen”182, admitiendo que era necesario
modificar el criterio radical que había mantenido hasta el momento, consintiendo el estudio
de fondo de las mismas. De manera similar, la Corte Suprema183 aceptaría tal procedencia
excepcional de encontrarse que concurren las causales genéricas y al menos una específica
de las estudiadas y reiteradas por la Corte Constitucional.
Un debate igualmente álgido ha sido la procedencia de la tutela contra tutela. Aunque no es

un debate cerrado, se ha entendido que no son procedentes, pues de otra forma se atentaría
contra la seguridad jurídica y la cosa juzgada184. Empero, ulteriormente la Corte Constitucio-
nal unificaría su jurisprudencia al respecto, manifestando que “podrá proceder de manera
178 Con este término se hace referencia al choque de posturas que mantienen las altas cortes sobre algún tema en particular.
179 Consejo de Estado. 1-12-2011 Sección 1 Magistrada Ponente: María Claudia Rojas. Actor: Carlos Arturo Castro Accionado:
TAC. Radicado: 11000315000-201100611.
180 En especial cuando se trataba de tutelas contra las propias altas cortes.
181 Consejo de Estado. 9-06-2011 Sección 1 Magistrada Ponente: María Claudia Rojas. Actor: Néstor Adolfo Mozos Acciona-
do: Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Radicado: 110010315000-20110048200.
182 Consejo de Estado de Colombia. Sala Plena. Magistrada Ponente: Elizabeth García. Sentencia del 31 de julio de 2012.
Radicación 11001031500020090132801.
183 Corte Suprema de Justicia. 15-03-16. Magistrado ponente: Eugenio Fernández Cartier. Radicación T 84420
184 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T 353 de 2012. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt. Sentencia del 15
de mayo de 2012.
244
excepcional cuando se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta”185. Por su parte,
la Corte Suprema de Justicia ha establecido que en casos muy eventuales podrá proceder,
por ejemplo, cuando se desconozca de manera flagrante el debido proceso de los intervinien-
tes186.
a. En torno al acceso a la Justicia en la fase procesal
• El derecho a ser oído con las debidas garantías
Una vez se ha garantizado el acceso a un proceso, concretizándose, en principio, el derecho

a ser oído, se requerirá que las partes sean tratadas con las debidas garantías, pues de nada
serviría que se aceptara conocer una causa si desde el principio se encuentra con limitaciones
u obstáculos que impiden el correcto desarrollo del proceso. En este sentido, la Corte IDH
ha trazado unos parámetros generales a considerarse dentro del derecho interno, aclarando
que esas debidas garantías “podrán ser determinadas por el tribunal atendiendo a las parti-
cularidades de cada caso concreto”187. En Colombia, se han visualizado decisiones judiciales
que tendían a vulnerar el acceso a la justicia, por lo que las altas cortes vienen a establecer
una suerte de reglas judiciales que buscaban remediar y limitar esa clase de actuaciones,
verbigracia, a través del enfático llamado a evitar sentencias inhibitorias, las cuales, según
se ha observado de las sentencias estudiadas, acaecían con más frecuencia de lo esperado y
en muchos casos, bajo argumentos que no han sido encontrados justificables bajo la óptica
de las altas cortes. De esta forma, el Consejo de Estado ha manifestado que no es correcto
que los jueces se declaren inhibidos por causas que ellos mismos podrían haber subsanado
si en el momento procesal oportuno hubiesen requerido a las partes a corregir los yerros
que, con posterioridad, no les permiten tomar una decisión de fondo188 -como la insuficiencia
del poder para actuar189 o la indebida acumulación de pretensiones190-. En consecuencia, las
sentencias inhibitorias deben ser excepcionales, siendo tomadas únicamente cuando el juez
185 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU 627 del 1 de octubre de 2015. Magistrado Ponente: Mauricio González.
186 Corte Suprema de Justicia. 26-11-15. Magistrado ponente: Ariel Salazar. 76001221000020150019901.
187 Corte IDH. Caso Dacosta Cadogan Vs. Barbados. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24
de septiembre de 2009. Serie C, No. 204, § 84.
188 Consejo de Estado de Colombia. 25-06-2006. Sección 1. Magistrado ponente: Gabriel Eduardo Mendoza. Actor: José
Iván Arguello. Radicación: 1100103150002006001071.
189 Consejo de Estado de Colombia. 1-03-2007. Sección 1. Magistrado ponente: Rafael Ostau. Actor: Jairo Enrique Caballero.
Radicación 11001031500020060147500
190 Consejo de Estado de Colombia.30-04-2016. Sección 2. Magistrado ponente: Alejandro Ordoñez. Actor: María Carmela
Guerrero. Radicación 52001233100019990121502.
245
no tiene ningún otro recurso a su disposición, para lo cual deberá dar una estricta justifica-
ción191, contrario sensu, “si no obedecen a una razón jurídica valedera constituye una forma de
obstruir, por voluntad del administrador de justicia, el acceso de las personas a ella”192. Tam-
poco han sido aceptadas las llamadas “decisiones inhibitorias implícitas”193, es decir, aquellas
providencias que en apariencia resuelven de fondo, pero que en realidad no solucionan el
conflicto planteado, por lo que, en últimas, termina siendo una sentencia inhibitoria. Tam-
bién han sido reprochados los “actos de prejuzgamiento”194 por parte de los jueces, esto se
presenta en aquellos casos donde la autoridad judicial decide rechazar la demanda, no por
una causal legalmente establecida sino por considerar que lo solicitado no tiene vocación de
prosperidad, con lo cual se termina fallando el caso aún antes de empezar, circunstancia que
atenta contra el acceso a la justicia. Se vulnera, además, cuando el juez exige requisitos que
no están contemplados en la ley195, omite la vinculación de terceros interesados al proceso196,
toma decisiones que evidencian un excesivo ritual manifiesto197, no aplica el principio del iura
novit curia198 ni el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal199, afecta a
las partes haciendo un erróneo conteo de términos, omitiendo en sus cuentas los periodos de
cese de actividades de la Rama Judicial200 o cuando impone a la parte accionante una carga
procesal desproporcionada201.
191 Consejo de Estado. 23-11-09. Sección 2. Magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Actor: Banco GNB Sudam-
eris. Demandado: TAC. Radicación 110010315000-20090107400.
192 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Magistrado Ponente Flavio Augusto Rodríguez Arce. Demandante
Jaime Cendales Melo. Demandando Contraloría Departamental De Boyacá. 8 de abril de 1999.
193 Consejo de Estado. 16-04-2012 Sección 2 Magistrado ponente Luis Rafael Vergara. Actor: Yolanda Herrera Accionado:
Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Radicado: 110010315000-20120039800.
194 Corte Suprema de Justicia de Colombia. 11-02-16. Magistrado ponente: Álvaro Fernando García Restrepo. Radicación
50012210000-2015005410.
195 Consejo de Estado de Colombia. 4-09-2003. Sección 5. Magistrado ponente: María Nohemí Hernández. Actor: Julio
Enrique González. Radicación 2500023260002000011201.
196 Consejo de Estado de Colombia. 02-02-2012. Sección 1. Magistrado Ponente: Marco Antonio Velilla. Actor: Miriam Ro-
maña Accionado: Juzgado 1 Administrativo de Quibdó. 270012331000-20110022501.
197 Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Civil y Agraria. 08-10-2015. Magistrado ponente: Fernando
Giraldo Gutiérrez. Radicación 110012203000-20150220401
198 Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Laboral. 20-10-15. Magistrado ponente: Clara Cecilia Dueñas.
Radicación 48381.
199 Consejo de Estado de Colombia. 1-09-2011 Sección 4 Magistrado Ponente: William Giraldo. Actor: Dilmar Ortiz Joya
Accionado: Concejo Municipal de Floridablanca. Radicado: 680012331000-19990254401.
200 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. 22-07-2015. Magistrado ponente: Jorge Mauricio Burgos. Tutela.
CSJ SC Laboral. Radicación T. 40600.
201 Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Civil y Agraria. 5-02-15. Magistrado Ponente: Luis Armando
Tolosa. Radicación 11001020300020150011900.
246
Interesa destacar el caso del “cambio de jurisprudencia” efectuado por las altas cortes en el
ejercicio propio de sus competencias. Se ha discutido si tal fenómeno puede atentar contra el
acceso a la justicia, encontrándose que es una temática que cuyas repercusiones se presentan
como las dos caras de una moneda; por un lado, hay fallos que, aun cuando modifican una
postura que ha mantenido la alta corporación, tal avenencia ha tendido a favorecer los
derechos de las partes dentro de los procesos, por ejemplo, cuando se les dio validez a las
pruebas allegadas en copia simple202. Por otro lado, también han existido cambios que se
han traducido en restricciones a los derechos de las personas, verbigracia, cuando el Con-
sejo de Estado determinó que no existía vulneración al acceso a la justicia si se rechazaba la
procedencia de determinadas excepciones de mérito, puesto que para el momento en que
fallaba el caso se había presentado un cambio jurisprudencial al respecto. Así, aunque las
mismas estaban permitidas para el momento en que se presentaron, no eran de recibo al
dictarse el fallo203. Esto, sin duda, deja una sensación de inseguridad jurídica. Sin embargo,
en ocasiones esta misma corporación, consciente de las implicancias de estos cambios en
los intereses de quienes tienen un pleito en curso, los ha introducido a futuro, sin afectar
los trámites que esperan resolución. Así ocurrió cuando se determinó que el pago de la san-
ción moratoria debía surtirse a través de nulidad y restablecimiento del derecho en lugar
de reparación directa, empero, establece que para permitir el libre acceso a la jurisdicción
y cumplir con la regulación internacional dada al mismo, daría validez a los procesos que
habían sido presentados como reparación directa con anterioridad a la reforma de postura.
Fue una decisión salomónica de alta importancia, ya que el término de caducidad es no-
toriamente distinto en cada acción. Mientras que en la primera se trata de cuatro meses,
en el segundo es de dos años. De no tomar tal medida, habría significado que la inmensa
mayoría de casos fueran negados por este motivo.
• Derecho a que la decisión sea tomada

y ejecutada en un plazo razonable
Es éste un punto bastante álgido dentro de las realidades de Colombia. Tanto la Corte IDH
como las altas cortes colombianas reconocen este derecho como parte fundamental del
acceso a la justicia. No obstante, pese a su consagración nominal en el ordenamiento ju-
rídico interno, éste se ve contrastado por las múltiples vicisitudes a las que se enfrenta la
202 Es el caso de la sentencia SU 226 de 2013 respecto de la SU 774 de 2014, ambas proferidas por la Corte Constitucional
de Colombia.
203 Consejo de Estado de Colombia. 10-02-2016. Sección 3 Subsección A. Magistrado Ponente: Marta Nubia Velásquez.
Actor: Edatel. E.S.P. Radicación: 5001233100020030273404.
247
Rama Judicial, principalmente: la mora judicial y los paros judiciales. En este sentido, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional es ambivalente, de un lado manifiesta que la
justicia debe ser impartida pronta y oportunamente, de tal suerte que la mora judicial se
constituye en una forma de violar el acceso a la justicia siendo factible buscar, vía tutela,
que se obligue al juez moroso a decidir en un caso concreto204 cuando el accionante no
cuente con ningún otro medio de defensa y esté en riesgo de sufrir un perjuicio irremedia-
ble205, pues los términos no deben aplicarse de manera exclusiva a las partes sino también
a los jueces, en la medida que un orden social justo no es concebible si no hay decisiones
oportunas de las autoridades judiciales206. Por otro lado, la Corte afirma que decisiones
como la mencionada solo podrían darse si se halla una “mora judicial injustificada”, y es en
ese evento donde se atentaría contra el acceso a la justicia y el debido proceso207. En con-
secuencia, cuando se comprueba que los retrasos no se deben a la falta de diligencia por
parte de la autoridad judicial sino a situaciones imprevisibles e ineludibles como el exceso
de trabajo (congestión)208 habrá, entonces, una demora justificada que no viola el derecho
estudiado. En este aspecto, para la Corte Suprema de Justicia, las personas cuentan con
la opción de solicitar la prelación del fallo209 o la recusación del funcionario judicial si es
que éste obstruye la justicia por cuestiones personales. Lo anterior significa que, a pesar
de estar reconocida la garantía del plazo razonable, la misma ha sido restringida ante las
circunstancias propias del contexto colombiano. Por supuesto, los jueces deben decidir en
tiempo, pero conforme lo ha expuesto la Corte Constitucional, si hay razones de peso para
no cumplir los términos es inviable tomar represalias hacia estos funcionarios210. Desde
otra perspectiva, tratándose de causas penales, el tribunal constitucional ha insistido en el
trámite oportuno de las investigaciones, lo cual es indispensable tanto por el respeto de los
204 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T 431 de 1992. Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández. Sentencia
del 24 de junio de 1992.
205 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T 220 de 2007. Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra. Senten-
cia del 22 de marzo de 2007.
206 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T 292 de 1999. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindola.
Actor: Jorge Quintero Forero. Accionado: TA de Caldas. Radicado: T-187857.
207 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T 604 de 1995. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. Sentencias del 12
de diciembre de 1995.
208 Corte Suprema de Justicia de Colombia. 19-11-15. Magistrado ponente: Gustavo Enrique Malo. Radicación T 82942. Se
indicó en esta sentencia que a 30 de junio de 2015 se encontraban al despacho del magistrado ponente 2.579 asuntos
de los cuales 2.492 son recursos de casación.
209 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. 1-10-2015.Magistrado ponente: Gustavo Enrique Malo. Radicación T
82205
210 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 5 de noviembre de 2002, radicado: 12381; Corte Suprema de Justicia. Sen-
tencias del 18 de julio de 2006, radicado: 26747; Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 11 de noviembre de 2008,
radicado: 39148; Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 29 julio 2014. Radicado: 74884. Corte Suprema de Justicia.
Sentencia del 12 de mayo de 2015. Radicado: 79584.
248
derechos de las víctimas como de quien está siendo procesado211. También la Corte Supre-
ma de Justicia ha reconvenido a la Fiscalía General de la Nación en diferentes momentos
para que adelante con prontitud las labores de indagación y adopte las decisiones de fondo
a que haya lugar212; ha considerado lesiva hacia este derecho la excesiva prolongación de
la fase de juicio oral, así como de la detención preventiva sin que medie sentencia conde-
natoria en contra del procesado, sin embargo, no acepta la mora judicial como una razón
suficiente para ordenar la libertad inmediata del procesado, por lo que en su lugar ha ex-
hortado a las autoridades competentes a pronunciarse con celeridad213. De igual manera,
ha aceptado que los paros judiciales son “una fuerza mayor que libera a los sentenciadores
de responsabilidad”214, pues aun cuando existen funcionarios que no entran en paro, éstos
son amenazados y constreñidos para que no ingresen a las instalaciones del juzgado. Por
ende, no se les puede exigir poner su integridad física en riesgo para garantizar la atención
al público. Así, la medida tomada para garantizar los derechos de las partes ha sido suspen-
der los términos mientras dure tal flagelo.
Finalmente, tal como las anteriores altas corporaciones, el Consejo de Estado establece que
la demora en la resolución de una causa no transgrede el acceso a la administración de
justicia siempre que esté razonadamente justificada, para lo cual se deben considerar “las
circunstancias particulares del despacho en el que se adelanta la actuación y del trámite del
mismo, por ejemplo: a) Volumen de trabajo b) Nivel de congestión c) Cumplimiento de las
funciones propias del cargo d) Respeto de los turnos”215. En correlación con esto, el Consejo
de Estado ha llegado a determinar que las demoras antedichas pueden generar responsa-
bilidad estatal cuando con ocasión de ellas se producen perjuicios morales, por ejemplo,
porque tal circunstancia dio lugar a la prescripción de las acciones civiles y penales216 o
cuando las dilaciones son abiertamente injustificadas217. Se concluye, entonces que, de
acuerdo con la jurisprudencia colombiana, aunque el cumplimiento de los términos es un
211 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T 604 de 1995. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. Sentencias del 12
212 Corte Suprema de Justicia. 4-03-14. Magistrado Ponente: Eugenio Fernández Carlier. Rad: T 70171.
213 Corte Suprema de Justicia. 10-02-15. Magistrado Ponente: José Leónidas Bustos. Radicación T 77761.
214 Corte Suprema de Justicia. 17-03-16. M.P.: Fernando Giraldo Gutiérrez. Rad:110012203000-20160022601.
215 Consejo de Estado de Colombia. 23-08-2012. Sección 2 Magistrado ponente Gustavo Eduardo Gómez. Actor: Sandra
Isabel Buitrago Accionado: T.A. de Cundinamarca. 110010315000-20120088000.
216 Consejo de Estado de Colombia. 13-11-2014. Sección 3. Subsección B. Magistrada Ponente. Stella Conto Díaz. Actor:
Guillermo Pinzón Accionado: Rama Judicial. Radicado: 25000232600-20030238401.
217 Por ejemplo, Dilación injustificada de 6 años en la notificación del llamado en garantía por medio de despacho comi-
sorio, ver sentencia: Consejo de Estado de Colombia. 20-11-2014 Sección 5 Subsección A. Magistrado Ponente: Al-
fonso Vargas. Actor: Nariño Montes Accionado: Juzgado 12 Administrativo de Barranquilla. Radicado: 080012333000-
20140073601.
249
medio que contribuye a la justicia, la mora judicial no conlleva per se a la vulneración del
acceso a la justicia, solo los retrasos injustificados son sancionados por considerarse impro-
pios de los deberes de la jurisdicción218. En todo caso, la prolongación en el tiempo de un
proceso judicial no viola el acceso a la justicia cuando se da como consecuencia de falta de
actividad procesal del demandante219.
• Derecho a que la decisión sea tomada por un juez competente,

independiente e imparcial
Gran parte de la confianza depositada en la administración de justicia reposa en la convicción

de que la decisión será tomada por una persona idónea y objetiva que dilucidará los conflictos
dando las debidas garantías a las partes. La Corte Constitucional ha indicado que la actividad
judicial encuentra su base en dos principios fundamentales, a saber: la independencia y la
imparcialidad220. Por esto mismo, el ordenamiento jurídico colombiano ha previsto la figura
del impedimento (que opera por parte del juez) y la recusación (que se presenta a iniciativa
de los sujetos procesales) para aquellos casos en los que tales principios pueden verse afec-
tados221, salvaguardando así el debido proceso y la igualdad jurídica de las partes. En este
punto, las altas cortes coinciden en la importancia de estas figuras, sin embargo, se entiende
que su utilización debe ser prudente y razonable, es decir, los jueces no deben declararse
impedidos cuando no hay lugar a ello, pero tampoco pueden afectar la imparcialidad de los
procesos negándose a tomar esta medida, a pesar de cumplir con los presupuestos legales
para ello222. De igual manera, en cuanto a la relación entre el principio de independencia ju-
dicial y su correlativa autonomía, se ha afirmado que no hay vulneración al acceso a la justicia
cuando existen discrepancias entre la interpretación normativa o la valoración probatoria que
realiza el juez frente a las expectativas e intereses de las partes223.
218 Consejo de Estado de Colombia. 3-05-08. Sección 2. Magistrado ponente: Jesús María Lemos. Actor: Asocomed. Radica-
ción 110010315000-20080024600.
219 Consejo de Estado de Colombia. 10-04-2003. Sección 4 Magistrado Ponente: Ligia López Díaz. Actor: Esmeralda Porras.
Radicado Tribunal Administrativo Santander 110010315500020030025601.
220 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T 961 de 2004. Magistrada Ponente: Clara Inés Vargas. Sentencia del 7 de
octubre de 2004.
221 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C – 365 de 2000. Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa. Sentencia
del 29 de marzo de 2000.
222 Consejo de Estado de Colombia. Sección Cuarta. Magistrado Ponente Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Fecha de Sen-
tencia 5 de febrero de 2016. Demandante Henry Vargas Ferreira. Demandando Consejo de Estado, sala especial de
decisión no. 8 y otros. N° de sentencia 110010315000-20150201700.
223 Corte Suprema de Justicia. 10-12-15. Magistrado ponente: Gustavo Enrique Malo. Radicación T83105. En sentido simi-
lar: Corte Suprema de Justicia. 17-11-15. Magistrado ponente: Eugenio Fernández Cartier. Radicación T 82907. También
el Consejo de Estado lo ha dicho en sentencia del 12-08-2007. Magistrado ponente: María Inés Ortiz. Actor: Libardo
León. Radicación 11001031500020070070900.
250
Igualmente, es importante que las decisiones sean tomadas por el juez competente para ello,
so pena de violar el acceso a la justicia. En este sentido, vía acción de tutela, se han revocado
decisiones de jueces que afectaron a una parte al determinar un aspecto para el cual no eran
competentes, así, por ejemplo, negar la procedencia de un recurso224, improbar una conci-
liación225 y más aún, no remitir el proceso al juez competente para que inicie el trámite de la
causa226. Frente a este último aspecto, también se ha establecido que los conflictos de compe-
tencia no deben atentar contra el acceso a la administración de justicia, en especial, cuando
tales “vaivenes” entre un despacho y otro terminan menoscabando presupuestos esenciales
para la admisión o prosperidad de la demanda, como la caducidad o la prescripción227.
• Derecho a que las providencias se encuentren debidamente

motivadas
La Corte Constitucional coincide con la posición de la Corte IDH, al indicar que este aspecto
hace parte del conjunto de elementos que componen el derecho de acceso a la justicia, pues
en la medida que se argumenten las razones de ser de una decisión, es menos probable que
se incurran en arbitrariedades228. La Corte Suprema de Justicia, apoyándose en la posición de
la Corte Constitucional, ha reconocido que se vulnera el acceso a la administración de justicia
cuando las providencias carecen de motivación229, cuando ésta es deficiente230 o cuando no se
plantean las razones por las que una prueba no será tenida en cuenta231.
Por su parte, el Consejo de Estado también232 manifiesta que una providencia es arbitraria
cuando se toma sin el debido fundamento legal, pues tal falta de motivación deja sin medio
224 Corte Suprema de Justicia. 23-09-2015. M.P.: Margarita Cabello. 110012203000-20150179201

225 Consejo de Estado. 06-08-2006. Sección 1. Magistrado ponente: Camilo Arciniegas. Actor: Martha Inés Pérez. Radicado
11001031500020060023400.
226 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Magistrado Ponente Gerardo Arenas Monsalve. Demandante Yolan-
da Vélez Naranjo. Demandando Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Fecha de Sentencia 4 de febrero de 2016. N°
de sentencia 110010315000-20150336500.
227 Consejo de Estado. 9-06-2010 Sección 3. Magistrada ponente: Stella Correa Palacio. Actor: Ramiro Alonso Castro Accio-
nado: Instituto del Seguro Social. Radicado: 760012331000-19970358101.
228 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T 214 de 2012. Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia
229 Corte Suprema de Justicia. 11-11-15. Magistrado ponente: Gustavo Enrique Malo. Radicación T 82565.
230 Corte Suprema de Justicia. 22-092015. Magistrado ponente: José Leonidas Bustos. Radicación T 82041.
231 Corte Suprema de Justicia. 28-01-15. M.P.: Margarita Cabello. Radicación 11001020300020150000900
232 Consejo de Estado. 23-11-09. Sección 2. Magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Actor: Banco GNB Sudam-
eris. Demandado Tribunal Administrativo Cundinamarca. 110010315000-20090107400.
251
de defensa judicial al afectado233. Adicionalmente, no basta que los jueces indiquen el sentido
de sus fallos, sino que deben resolver sobre todos los extremos en discusión234. Además, en
situaciones que por su propia naturaleza puedan atentar contra el acceso a la justicia, el juez
debe motivar debidamente su determinación, tal es el caso de las sentencias inhibitorias235.
• Oralidad, participación y accesibilidad al expediente
Sin duda, tanto en el Sistema Interamericano como en el derecho interno colombiano se ha

insistido en la necesidad de introducir sistemas orales de juzgamiento. La Corte Constitucional
ha estimado que la implementación de la oralidad crea condiciones para que las decisiones
judiciales sean prontas y respetuosas del debido proceso y del derecho de defensa236, por tan-
to, es el escenario propicio para la satisfacción de los derechos constitucionales cuando dentro
de la misma se garantiza la inmediación, concentración y publicidad237.
De igual manera, la participación dentro del proceso es una garantía que permite la materia-
lización del debido proceso y la defensa, en especial si se trata de las víctimas de delitos, cuya
intervención puede darse en cualquier etapa de éste, partiendo de la base de que aun cuando
no es obligatoria su intervención, tampoco puede ser restringida238.
Finalmente, respecto al acceso a los expedientes, se ha destacado que se vulnera el acceso

a la justicia cuando las autoridades judiciales impiden tomar copias del expediente para su
revisión239, no dan respuesta a las peticiones de las partes sobre la ubicación de los mismos240
o cuando extravían un expediente241 y omiten informar de su pérdida242, imposibilitando el
inicio del incidente de reconstrucción.
233 Consejo de Estado. 3- 02- 2000. Sección 2. Subsección B. Radicación 27001233100020000941301. Magistrado Ponen-
te: Carlos Arturo Orjuela. Actor: Rafael Enrique Figueroa.
234 Consejo de Estado. 29-03-2012 Sección 2. Magistrado ponente: Víctor Hernando Alvarado. Actor: Silvia Raquel Quijano
Accionado: Tribunal Administrativo de Cauca. Radicado: 110010315000-20110123001.
235 Consejo de Estado. 23-11-09. Sección 2. Magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Actor: Banco GNB Sudameris.
Demandado Tribunal Administrativo Cundinamarca. 110010315000-20090107400.
236 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C 543 de 2011. Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto. Sentencia del
6 de julio de 2011.
237 Ibíd.
238 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T 283 de 2015. Magistrada Ponente: Martha Victoria Sáchica. Sentencia del
13 de mayo de 2015.
239 Corte Suprema de Justicia. 27-08-2015. Magistrado ponente: Gustavo Enrique Malo. Radicación T 81242.
240 Corte Suprema de Justicia. 06-05-2015. Magistrado ponente: Luis Guillermo Salazar. Radicación T 79400
241 Consejo de Estado. 9-02-2012 Sección 4. Magistrado ponente: William Giraldo. Actor: Nueva EPS Accionado: Tribunal
Administrativo de Bolívar. Radicado: 110010315000-20110169100.
242 Consejo de Estado. 28-02-2016. Sección 4. Magistrado Ponente: Carmen Teresa Ortiz. Radicación
11001031500020130009600.
252
• Respeto de las garantías mínimas en el curso de los procesos

penales
Las garantías al interior de los procesos penales deben ser observadas con bastante cuidado,
en consideración a las implicaciones que este tipo de procesos tienen tanto para los sindicatos
como para las presuntas víctimas, de allí que no solo la Corte IDH haya insistido en su mate-
rialización, también las altas cortes colombianas lo han hecho, en especial, la Corte Constitu-
cional y la Corte Suprema de Justicia -en atención a los casos que conocen en sus respectivas
jurisdicciones-. Así, se ha entendido que la presunción de inocencia es un postulado cardinal
del ordenamiento jurídico colombiano, el cual no admite excepciones e impone que, para
desvirtuarla, exista un debido proceso, con arreglo a la Constitución y la ley243. Un parámetro
de igual importancia es que se proporcione un intérprete o traductor al migrante que no
domina el castellano, de manera que haya un ejercicio real del derecho de contradicción y de
defensa244. La Corte Constitucional también ha dicho que estas garantías parten de la Cons-
titución y los tratados internacionales e implican el ejercicio del derecho a la defensa tanto
material como técnico que se extiende desde la etapa pre procesal de la indagación previa y
hasta que se tome una decisión definitiva del caso245. En este sentido, la persona investigada
puede elegir un defensor de confianza, o en su caso, puede ser representado por un defensor
público proporcionado por el Estado.
Se reconoce, además, la garantía de no autoincriminación, la cual, en principio, se había con-

siderado aplicable solo a los “asuntos criminales, correccionales y de policía”246, sin embargo,
posteriormente fue aclarado que dentro de los procesos disciplinarios tampoco puede ob-
viarse247. En cuanto a su alcance, éste no se restringe únicamente a la persona directamente
involucrada sino también a sus parientes más cercanos. La Corte Suprema de Justicia estable-
ció la íntima relación que tiene este aspecto con la presunción de inocencia, pues quien se
encuentra obligado a probar la culpabilidad es el Estado, no el sindicado del delito248.
243 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C – 774 de 2001. Magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil. Sentencia del
25 de julio de 2001.
244 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T 956 de 2013. Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas. Sentencia del 19
245 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C 025 de 2009. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar. Sentencia del 27 de
enero de 2009.
246 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C 258 de 2011. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza. Sentencia
del 6 de abril de 2011.
247 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C 799 de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Araújo Rentería. Sentencia del
2 de agosto de 2005.
248 Corte Suprema de Justicia, sentencia 129 de 17 de octubre de 1991.
253
Por lo otro lado, se ha entendido que el principio de no autoincriminación no se opone a la

confesión como medio de prueba, siempre que se dé espontánea y libremente249, siendo
inaceptable que la persona sea compelida o torturada hasta reconocer un hecho delictuoso.
Claro está, en los procesos civiles, laborales o administrativos la confesión no implicará per
se una manifestación de la autoincriminación250.
Finalmente, la Corte Constitucional ha categorizado el nom bis in ídem como un derecho

fundamental que debe ser protegido y garantizado por el Estado251, tiene una fuerte rela-
ción con el debido proceso y sus cimientos se encuentran establecidos en los propios va-
lores y principios constitucionales. Empero, no se trata de un derecho absoluto, sus límites
se hallan en intereses de mayor jerarquía como la justicia -concebida como valor estatal-,
en virtud a la cual es constitucional plantear dentro de la legislación penal el recurso ex-
traordinario de revisión, por lo que, aun cuando se ha finalizado el proceso, éste podrá ser
reabierto si se encuentran nuevas pruebas que incidan directamente en el fallo252, en este
evento no se entenderá que la persona está siendo juzgado dos veces por el mismo hecho.
• Derecho a recurrir los fallos
Esta garantía contemplada en el artículo 8.2 de la CADH ha sido acogida por el Estado
colombiano tanto desde sus postulados constitucionales como por la incorporación de la
Convención en el ordenamiento jurídico y en el bloque de constitucionalidad. La Corte
Constitucional ha manifestado que en la esencia de esta garantía reposan los derechos de
impugnación y de contradicción, que se traducen en el deber de organizar una estructura
judicial jerárquica, por la cual participe “una autoridad independiente, imparcial y de dis-
tinta categoría en la revisión de una actuación previa, sea porque los interesados interpu-
sieron el recurso de apelación o resulte forzosa la consulta”253. No obstante, se ha conside-
rado que no es una garantía absoluta, pues el Congreso de la República puede establecer
límites a partir de su libertad de configuración legislativa, claro está, sin que se admitan
regulaciones arbitrarias que contravengan los postulados esenciales constitucionales e in-
249 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C 102 de 2005. Magistrado Ponente: Alfredo Beltrán Sierra. Sentencia del
8 de febrero de 2005.
250 Ibíd.
251 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C 799 de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Araújo Rentería. Sentencia del
252 Ibíd.
253 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C 95 de 2003. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. Sentencia del 11
de febrero de 2003.
254
ternacionales, advirtiéndose que las normas que introducen excepciones a la misma son de
interpretación restrictiva254.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, en armonía con las consideraciones dadas por
la Corte Constitucional e introduciendo dentro de sus argumentos la Convención Americana
de Derechos Humanos255 ha decidido modificar decisiones en las que encontró vulnerado
el acceso a la justicia por abstenerse de resolver256 recursos ante la ausencia de requisitos
formales que no afectaban la admisión de los mismos, como la falta de firma en el escrito257
o haber referenciado mal la fecha de la providencia258. Asimismo, ha decidido admitir recur-
sos de apelación que habían sido interpuestos inadecuadamente por parte de los abogados,
quienes debiendo interponer una apelación o súplica, incoaron en su lugar el de reposición,
aun cuando no era procedente. La Corte Suprema entendió que, a partir de la sustentación
dada, era claro el tipo de recurso que quería interponerse, por lo que plantea la aplicación
de la tesis pro recurso, en virtud de la cual debe preferirse la interpretación más favorable
hacia el principio de doble instancia259. En otros escenarios, ha analizado el actuar de jueces
que han vulnerado este principio, verbigracia, por determinar la improcedencia de un recurso
de apelación con base en una norma no aplicable260, o por declarar desierto tal recurso por
un defecto en la grabación que impidió escuchar la sustentación261. Sobre este último punto
no debe perderse de vista el deber de las autoridades de garantizar la disponibilidad de los
recursos de audio y video idóneos para brindar al superior información fidedigna sobre lo
acaecido en el curso del proceso.
En cuanto al Consejo de Estado, éste ha compartido las consideraciones realizadas por el tri-
bunal constitucional, incluyendo las que posibilitan algunas restricciones al principio de la
doble instancia. Por ello, ha indicado que el acceso a la administración de justicia no solo
se cumple cuando el proceso tiene dos instancias, sino que también es factible el respeto
de los derechos en procesos de única instancia262. Igualmente, parte de la jurisprudencia ha
254 Ibíd.
255 Corte Suprema de Justicia. 20-11-15. M.P.: Luis Armando Tolosa. 230012214000-20150024301
256 Corte Suprema de Justicia. 14-04-2015. M.P.: Patricia Salazar. Radicación T 78998.
257 Corte Suprema de Justicia. 28-01-16. Magistrado ponente: Gustavo Enrique Malo. Radicación T83833. En sentido simi-
lar: Corte Suprema de Justicia. 2-02-12. Magistrado Ponente: José Luis Barceló. T58306
258 Corte Suprema de Justicia. Magistrado Ponente: José Leónidas Bustos. Radicación 77087.
259 Corte Suprema de Justicia. 20-11-15. Magistrado ponente: Luis Armando Tolosa. Radicación 230012214000-
20150024301.
260 Corte Suprema de Justicia. 5-02-15. Magistrado Ponente: José Luis Barceló. Radicación T 77770
261 Corte Suprema de Justicia. 17-02-14. Magistrado Ponente: Gustavo Hernando López. Radicación T 32580
262 Consejo de Estado. Sección Segunda. Magistrado Ponente Carlos Arturo Orjuela Góngora. Demandante Gloria Del Rosa-
rio Neira. Demandando Caja De Retiro De Las Fuerzas Militares. Fecha de Sentencia 9 de diciembre de 1993
255
tendido a favorecer la procedencia de los recursos cuando se han interpuesto, por parte de
los abogados, el que era improcedente263, aunque de manera menos frecuente se ha toma-
do la posición contraria264. Esta alta corporación ha considerado inadecuado que se declare
desierto el recurso de apelación265 por carencia de firma en el escrito266 o por una técnica de
argumentación que no cumplía las expectativas del juez. En este sentido, ha indicado que la
falta de tecnicismos no impide pronunciarse en segunda instancia, pues a pesar de que la
jurisdicción contencioso administrativa es esencialmente rogada cuando se proporcionan al
fallador los elementos suficientes para realizar el juicio, éste puede hacer una interpretación
de la demanda y el proceso en su conjunto “para superar los formalismos e impartir justicia
de fondo y sin dilaciones”267. Del mismo modo, ha recalcado que, de requerirse la adición o
complemento de la sentencia, deberá realizarse mediante sentencia complementaria, a fin de
no impedir el ejercicio de los recursos pertinentes268.
• La publicidad del proceso
Es una garantía que, sin duda, brinda seguridad dentro de los procesos, pues otros escenarios
-como los de justicia secreta- se tornan restrictivos de los derechos y fomentan actuaciones
arbitrarias. La Corte Constitucional ve el principio de publicidad como una de las garantías del
derecho fundamental al debido proceso, por el cual las autoridades judiciales y administrati-
vas deben dar a conocer a los administrados y a la comunidad en general los actos proferidos
en el ejercicio de sus funciones269. Por tal razón, se han dejado sin efectos decisiones en las
que el principio de publicidad ha quedado en entredicho, por ejemplo, cuando se ordena
remitir un proceso por competencia a través de un auto de cúmplase -el cual no es notificado-
dejando a las partes sin posibilidad de enterarse de tales circunstancias270 o hay un cambio
263 Consejo de Estado.19- 5- 2005. Sección 1. Magistrado Ponente: Rafael Enrique Ostau de Lafort. Actor: Gloria María Barre-
ra. 11001031500020050035800 (AC)
264 Consejo de Estado. Sección cuarta. Magistrado Ponente: María Inés Ortiz. Actor: Yinet Hasbleidy Castillo. Radicación
11001031500020040048100
265 Consejo de Estado. 1-10-2012 Sección 2. Magistrado ponente: Luis Rafael Vergara. Actor: María Sorely Carvajal Acciona-
do: Juzgado 4 Administrativo de Manizales. Radicado: 170012331000-20120037501.
266 Consejo de Estado. 8-05-2012 Sección 2 Magistrado ponente Luis Rafael Vergara. Actor: Luis Ignacio Bernal Accionado:
Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Radicado: 110010315000-20110160001
267 Consejo de Estado. 23-09-07. Sección 4. Magistrado ponente: Ligia López. Actor: Confecciones Tiny Ltda.
268 Consejo de Estado. 1-01-09. Sección 2. M.P.: Gerardo Arenas. Radicación 110010315000-20090120800.
269 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C 341 de 2014. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo. Sentencia
270 Consejo de Estado. 14-07-2007. Sección 1. Magistrado ponente: Camilo Arciniegas. Radicación
11001031500020070040000.
256
de radicación que impide realizar la revisión del proceso de manera adecuada y oportuna271.
Asimismo, cuando reposa información errónea o contradictoria entre el expediente y el Sis-
tema de Gestión Judicial272 o existen conflictos de competencia, en virtud de los cuales los
procesos son remitidos a diferentes despachos, lo que genera dificultad en su seguimiento273.
a. En torno al acceso a la justicia en la fase post- procesal
Si se acepta que el fin de la Administración de Justicia y correlativamente de los procesos

judiciales es poner fin a un conflicto, no podría afirmarse que éste ha sido superado hasta
que la resolución judicial se haya puesto en marcha. De esta forma, el acceso a la justicia
implica necesariamente el cumplimiento debido de los fallos, su importancia es tal que la
Corte Constitucional lo ha llegado a catalogar como “un auténtico derecho fundamental de
carácter subjetivo”274. Desde esta perspectiva, se han introducido vías que hacen posible la
realización de este aspecto, que son precisamente las acciones ejecutivas; sin embargo, la
Corte Constitucional también ha aceptado la procedencia de la acción de tutela -como recurso
rápido y eficaz- cuando se pretende que una autoridad pública o un particular efectúe una
decisión judicial de hacer, es decir, cuando se pretenda la materialización de una obligación
de dar deberá acudirse al proceso ejecutivo275 o su equivalente, a menos que se evidencie un
perjuicio irremediable, circunstancia que posibilitaría incoar una acción de tutela. Lo anterior,
en palabras de la Corte, es una manifestación del Estado Social de Derecho276, pues la obser-
vancia de los procesos en firme hace parte del derecho al acceso a la administración de justicia
consagrada en el artículo 229 constitucional277.
Desde la óptica de la Corte Suprema de Justicia este aspecto es también un parámetro esen-
cial278, por ello mismo ha modificado decisiones judiciales que lo han vulnerado al no permi-
271 Consejo de Estado. 12-08-2010 Sección 5 Magistrado Ponente: Susana Buitrago. Actor: Jorge Humberto Tascón Accio-
nado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Radicado: 110010315000-20090065801.
272 Consejo de Estado.11-06-2013 Sección 3. Magistrado ponente: Danilo Rojas. Actor: Manuela Portocarrero Accionado:
IPS Azul Pacífico. Radicado: 190012331000-20100002501.
273 Consejo de Estado. 29-07-2010 Sección 2 Magistrado Ponente: Gustavo Eduardo Gómez. Actor. Aidé Roció Cerón Ac-
cionado: Juzgado Segundo Administrativo de Pasto. Radicado: 520012331000-20100014801.
274 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T 488 de 2014. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio. Sentencia del 9 de
julio de 2014.
275 Ibíd.
276 Ver sentencias T-537 de 1994, T-553 de 1995, T- 809 de 2000, T-510 y T- 1051 de 2002.
277 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T 676 de 2007. Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto. Sentencia del
278 Corte Suprema de Justicia. 23-04-2015. Magistrado ponente: María de Rosario González. Rad. T 79111
257
tir la entrega efectiva de un bien dispuesto por orden judicial279 o cuando ha existido incon-
gruencia entre el mandamiento de pago y la sentencia del proceso ordinario280, aceptando la
procedencia de la acción de tutela para solicitar el cumplimiento de obligaciones de hacer281.
Sobre este último punto, el Consejo de Estado ha coincidido282 con la posición expuesta pre-
cedentemente, señalando, por otro lado, que cuando un juez se abstiene de librar manda-
miento de pago sin que medie fundamento legal para ello, se vulnera el acceso a la justicia283.
Vale destacar dos aspectos importantes, por un lado, se han presentado casos en los que, vía
acción de tutela, se dieron órdenes que a la postre fueron incumplidas. Para ello, existe el
incidente de desacato como medida que busca el acatamiento de las sentencias de tutela y
la sanción de los funcionarios incumplidos; sin embargo, en tal escenario, se han encontrado
jueces que resolviendo dicho incidente terminan modificando el fallo inicial, afectando así los
derechos del accionante. En este sentido, se ha afirmado que debe respetarse la cosa juzgada,
no siendo viable modificar las providencias a través del incidente de desacato284.
Por otro lado, en la implementación de los mecanismos alternativos de solución de conflictos,

es posible que un pleito sea resuelto a través de ellos, por supuesto, lo allí pactado hace tránsi-
to a cosa juzgada y presta mérito ejecutivo, por lo que su cumplimiento es obligatorio en aras
de acceder verdaderamente a la justicia, de manera que, si no se efectúa lo pactado se podrá
acudir al proceso ejecutivo para su materialización e incluso a la acción de tutela cuando se
trata de obligaciones de hacer285.
279 Corte Suprema de Justicia. 20-08-2015. Magistrado ponente: Eyder Patiño. Radicación T 81215.
280 Corte Suprema de Justicia. 9-09-2015. Magistrado ponente: Ariel Salazar Ramírez. Radicación 080012213000-
20150031801
281 Corte Suprema de Justicia. 24-11-15. Magistrado ponente: Patricia Salazar Cuellar. Radicación T 82950
282 Consejo de Estado. 7-07-2007. Sección 2. Magistrado ponente: Margarita Olaya. Actor: Humberto Salazar. Radicación
25000232700020070039501.
283 Consejo de Estado. 6-02-2013 Sección 2. Magistrado Ponente: Luis Rafael Vergara. Actor: Manuel Ricardo Amaya Accio-
nado: Tribunal Administrativo de Casanare. Radicado: 110010315000-20120207000.
284 Consejo de Estado.24-07-09. Sección 5. Magistrado ponente: María Nohemí Hernández. Actor: Carmen Alicia Estupiñán.
Radicación 110010315000-20080120801.
285 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Magistrado Ponente Julio Enrique Correa Restrepo. Demandante Rafael Luna Joyas.
Demandando Departamento Del Huila. 4 de abril de 1997. Radicación. 11001033100019970447301.
258
c. En torno a las obligaciones del Estado

(medidas conducentes a la efectividad)
El artículo 2 de la CADH consagra una obligación general para los Estados de adecuar sus
ordenamientos internos conforme a las disposiciones de la Convención. De allí se despren-
de la obligación de suprimir las disposiciones contrarias a la CADH, así como abstenerse de
crear disposiciones opuestas a ésta. El cumplimiento de lo dicho puede darse de múltiples
maneras, por esto mismo la Convención dice que deben tomarse “las medidas legislativas o
de otro carácter necesarias para ello”, dando enorme libertad de acción a los Estados. Ahora
bien, para efecto de esta investigación solo se consideraron las medidas judiciales que han
sido tomadas por las altas cortes.
En este sentido, la Corte Constitucional ha dicho que el derecho al acceso a la justicia requiere
del cumplimiento de por lo menos tres obligaciones para que sea real y efectivo286:
a. El deber de respeto (obligación negativa o de no hacer), que se cumple absteniéndose de

adoptar medidas que impidan o dificulten el acceso a la justicia.
b. El deber de protección, que implica tomar las medidas necesarias para que terceros no
interfieran u obstaculicen dicho acceso.
c. El deber de realización del derecho, por el cual deben facilitarse las condiciones en las
que se disfruta y se hace efectivo.
En consonancia con lo anterior, las altas cortes han puesto su mirada sobre ciertas normas
cuya aplicación ha obstaculizado el acceso a la justicia, por ende, se han tomado medidas judi-
ciales, dentro del ámbito de sus propias competencias y funciones para superar tales circuns-
tancias. Así, el Consejo de Estado ha declarado la nulidad de un acto administrativo que exigía
a los funcionarios de una entidad su renuncia a futuras reclamaciones contra el Estado287, lo
cual no era admisible ya que a nivel constitucional el acceso a la justicia se ha consagrado sin
ningún condicionamiento, por lo que su restricción a través de una decisión de carácter admi-
nistrativo no es factible288. Bajo esta misma línea, no se ha permitido la renuncia al acceso a la
administración de justicia como condicionamiento para el ejercicio de los derechos políticos,
286 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C 367 de 2014. Magistrado Ponente: Mauricio González. Sentencia del 11
de junio de 2014.
287 Consejo de Estado. 9-06-2010 Sección 3. Magistrado Ponente: Enrique Gil. Actor: Juan Gabriel Varela Accionado: IN-
CODER. Radicado: 110010326000-20090008900 (sobre la nulidad del Acuerdo 41/06 del INCODER).
288 Ibíd.
259
verbigracia, ser elegido representante de algún grupo de empleados públicos289. Ahora bien,
en otros escenarios, por ejemplo en los que ha juzgado la validez del cobro de aranceles para
la expedición de certificaciones judiciales, ha encontrado que los mismos no son obstáculo
para el acceso a la justicia290. En este mismo sentido, la Corte Constitucional revisó la exequi-
bilidad de la controversial ley 1653 de 2013 que imponía el pago de un arancel judicial como
requisito para la admisión de gran parte de los procesos a tramitarse ante la judicatura. En
esta ocasión la Corte decide declarar su inconstitucionalidad al violar los “principios de equi-
dad, progresividad, justicia y excepcionalidad de las contribuciones parafiscales, así como los
derechos de acceso a la administración de justicia y debido proceso”291.
Otro aspecto importante ha sido que los fallos de las altas cortes han incentivado a la for-
mulación y aplicación de políticas públicas relativas al acceso a la administración de justicia,
bajo el entendido que se trata de una norma programática, ya que de la misma se desprende
“la obligación de diseñar un sistema de administración de justicia que satisfaga un doble
propósito: la mejor cobertura posible de los asuntos judiciales en función de la distribución
geográfica, y la optimización de los recursos de la rama judicial en función de la disponibili-
dad presupuestal”.292
La Corte ha encontrado que en múltiples municipios de Colombia hay grandes dificultades

para acceder a la administración de justicia, lo cual requiere de soluciones institucionales
contundentes y oportunas. En esa medida ha avalado la constitucionalidad de normas que
extienden la competencia de asuntos laborales a los jueces civiles municipales al coadyuvar,
en cierta medida, a paliar los problemas de acceso. No obstante, junto con tal aquiescencia,
también ha exhortado al Congreso para que tome medidas legislativas, sobre todo en asun-
tos laborales y de la seguridad social en aquellos lugares donde no existen jueces civiles o
laborales del circuito293.
289 Consejo de Estado. 16-09-2010 Sección 1 Magistrado Ponente: María Claudia Rojas Lasso. Actor: Martha E. Chávez Ac-
cionado: Hospital Militar. Radicado: 110010324000-20040019401 (La resolución 0802 del 2002 establece una causal
de inhabilidad para ser elegido representante de los empleados públicos que no es adecuada, razonable ni proporcional
con el fin que persigue (imparcialidad). Se limitó el acceso a la administración de justicia para poder ejercer derechos de
participación política).
290 Consejo de Estado. 21-07-2004. Sección 1. Magistrado ponente: Olga Inés Navarrete. Actor: Omar Enrique Leina. Radica-
ción 1100103240002003012701 (en relación con el Acuerdo 1626 de 2002)
291 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C 169 de 2014. Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa. Sentencia
292 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C 828 de 2002. Magistrado Ponente: Eduardo Montealegre. Sentencia del
8 de octubre de 2002.
293 Ibíd.
260
La Corte Suprema de Justicia ha manifestado su preocupación frente a los serios problemas

de congestión y mora judicial, particularmente pronunciados en la Sala de Casación Laboral
de la Corte Suprema de Justicia, por lo que ha hecho llamados al Consejo Superior de la Ju-
dicatura para que adopte las medidas pertinentes para superar la congestión, en general294, y
en especial en la Sala mencionada295.
En cuanto al control de convencionalidad como medio para lograr la efectividad del acceso a
la justicia, se encuentra que las altas cortes hacen frecuente uso de la CADH al argumentar sus
decisiones. La Corte Constitucional hace alusión constante a dicho instrumento internacional,
sin embargo, es más bien renuente a la hora de expresar que está ejerciendo el control de
convencionalidad, lo cual no puede ser visto como un rechazo a tal figura, pues claramente
al considerar la compatibilidad entre el ordenamiento jurídico interno y las disposiciones de
la Convención, se encuentra, en últimas, haciendo uso del mismo. De manera similar ocurre
con la Corte Suprema de Justicia, aunque ésta ha llegado flexibilizar la normatividad so pre-
texto de aplicar tal control, admitiendo, incluso, un recurso extraordinario de revisión -que
desde una interpretación exegética de la norma no habría sido procedente-, en el que se
encontró que el acceso a la justicia de las víctimas dentro de un proceso penal militar había
sido vulnerado ante las múltiples irregularidades de las que adolecía la causa296. Respecto al
Consejo de Estado297, éste no solo suele referirse constantemente a la CADH y a la jurispru-
dencia de la Corte IDH, sino que, además, suele invocar con relativa periodicidad el control
de convencionalidad, principalmente su Sección Tercera. Así, ha entendido que el acceso a la
administración de justicia al ser un mandato imperativo de Derecho Internacional, genera
obligaciones erga omnes a los Estados298 y, por tanto, no debe ser obstaculizada. De igual for-
ma, ha precisado que es deber del operador judicial interpretar la normatividad de la manera
más favorable para la realización del derecho sustancial299, por lo que, ha inaplicado300 en va-
294 Corte Suprema de Justicia. 14-10-14. Magistrado Ponente: José Leónidas Bustos. Radicación T 76242
295 Corte Suprema de Justicia.29-09-15. Magistrado Ponente: José Leónidas Bustos. Radicación 28084.
296 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Recurso extraordinario de revisión. SP16485-2014 (31194). Sentencia del 3 de
diciembre de 2014. Magistrado Ponente: Fernando Alberto Castro Caballero.
297 Para ampliar información sobre el Consejo de Estado ver: Sánchez Vallejo, Juliana (2015) Entre la recepción y la omisión
de una obligación internacional: el control de convencionalidad en el Consejo de Estado. Revista Academia & Derecho.
Junio- diciembre 2015.
298 Consejo de Estado de Colombia. Sección Tercera. Magistrado Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Sentencia del
22 de octubre de 2015. Radicación: 54001233100020020180901
299 Consejo de Estado. 29-07-2013 Sección 3. Magistrada Ponente: Stella Conto Díaz. Actor: María Valencia Arango Accio-
nado: Ejército Nacional. Radicado: 250002336000-20120062801.
300 A través de la figura de la excepción de inconstitucionalidad, que parte del artículo 4 de la Constitución Política que
establece que en caso de existir norma que contradiga el texto constitucional se preferirá este último. Teniendo presente
que en Colombia el único organismo que puede declarar la inconstitucionalidad de una norma con efectos erga omnes
es la Corte Constitucional, se ha permitido la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, por la cual los jueces
pueden dejar de aplicar -o inaplicar- una norma de considerarla contraria a la Constitución, pero tal medida solo tendrá
efectos inter partes.
261
rias ocasiones301 normas que consideraba inconstitucionales e inconvencionales por violar el

acceso a la justicia y el debido proceso302. Sumado a lo anterior, ha anulado disposiciones que
atentaban contra ciertos grupos de especial protección constitucional -como lo son las vícti-
mas de delitos-, es el caso de la Resolución 089 de 2004, que limitaba dentro de los procesos
disciplinarios la intervención de las víctimas de graves violaciones a los Derechos Humanos y
al Derecho Internacional Humanitario, al exigirles para su intervención la representación de
un abogado o de un estudiante de consultorio jurídico303, circunstancia que fue catalogada
como excesivamente restrictiva.
Conclusiones
El acceso a la administración de justicia en Colombia desde la perspectiva normativa viene

a encontrar arraigo a partir de la Constitución Política de 1991, donde se sustentaría en los
postulados axiológicos del preámbulo constitucional y teleológicos de los artículos 1 y 2 su-
periores que darían significado a la organización del Poder Judicial como encargado de la
administración de la justicia, bajo el entendido del artículo 228 constitucional, de que es
una función pública. Finalmente, con el artículo 229 se consagraría expresamente el derecho
al acceso a la Administración de Justicia. Desde la perspectiva legal, es con la ley 270 de
1996 -Estatutaria de Administración de Justicia- que se trazan los lineamientos básicos para
el funcionamiento de la misma, consagrándose del artículo 2 al 9 los principios que la rigen,
empezando por la garantía del acceso a la misma para todas las personas.
La jurisprudencia constitucional ha concretado el concepto, contenido y alcance del acceso a

la Justicia, partiendo de distintas visiones sobre el mismo: como pilar fundamental del Estado
Social de Derecho, como servicio público esencial304 y como derecho fundamental de aplicación
inmediata que forma parte del núcleo esencial del debido proceso.
Entendiéndose el acceso a la Administración de Justicia como derecho fundamental, es éste

un derecho amplio y omnicomprensivo que incluye aspectos como el derecho a la acción,
al establecimiento de recursos judiciales efectivos, a la resolución de los conflictos a través
301 Consejo de Estado. Sección Tercera. Magistrado Ponente Juan De Dios Montes Hernández. Demandante Jorge Heli Vane-
gas G. Demandando Fondo Rotatorio De Aduanas. Fecha de Sentencia 3 de diciembre de 1993. Radicación: 8662
302 Consejo de Estado de Colombia. Sección Tercera. Magistrado Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Sentencia del
22 de octubre de 2015. Radicación: 54001233100020020180901
303 Consejo de Estado. 19-05-2011 Sección 1 Magistrado Ponente: Rafael Eduardo Ostau. Actor: Iván A. Carvajal Accionado:
el Procurador General. Radicado: 110010324000-20080023200.
304 Vale la pena precisar que, como se dijo al principio de este escrito, lo que realmente puede catalogarse de “servicio
público esencial” es la administración de justicia, siendo el acceso a tal servicio un derecho fundamental.
262
de una decisión de fondo, dada en un plazo razonable, sin dilaciones injustificadas y con la
garantía de la impugnación de considerarse necesaria. Asimismo, es un derecho que conlleva
a que el Estado, de manera paralela, ostente obligaciones que se concretan en respetar, pro-
teger y realizar el acceso a la administración de justicia.
Desde las políticas públicas, se encuentran lineamientos estatales principalmente dirigidos

al fortalecimiento del acceso ciudadano a la justicia, el fortalecimiento de la justicia formal y
al establecimiento de una justicia prioritaria para niñas y mujeres víctimas de violencia de
género, así como a menores de edad desmovilizados, abandonados o infractores.
Por otro lado, las altas cortes colombianas tienden a favorecer en su jurisprudencia el derecho
al acceso a la administración de justicia desde sus tres ámbitos de aplicación. Tal como la
Corte IDH lo estableciera en su momento, se trata de un derecho cuyo titular jurídico es toda
persona, sin embargo, los Estados deben considerar ciertas circunstancias o características
que hacen más vulnerables a ciertos grupos poblacionales, a quienes debe brindar garantías
para que puedan acceder efectivamente a la justicia. Indudablemente una práctica judicial
común en el Estado colombiano en favor del acceso a la administración de justicia ha sido la
aplicación de la teoría de los sujetos de especial protección constitucional, la cual indica que
debe brindarse un amparo reforzado a aquellos grupos poblacionales por cuyas condiciones
especiales de vulnerabilidad necesitan de la protección especial del Estado a fin de superar
los obstáculos que les impiden acceder a los medios para la defensa de sus derechos, entre
ellos: las víctimas y sus familiares, las mujeres, los niños, los adultos mayores, los indígenas
y las personas con discapacidad. En este punto, las altas cortes colombianas han acogido el
estándar interamericano, extendiéndolo a las circunstancias propias de su contexto, por me-
dio de la teoría mencionada, por lo que es dable afirmar que se ha presentado una recepción
amplia de este parámetro.
En cuanto al ámbito de protección funcional, no puede perderse de vista que la Corte Consti-
tucional colombiana ha coincidido con los niveles desde los que puede observarse la materia-
lización de este derecho según la Corte IDH, es decir, desde una órbita pre procesal, procesal y
post procesal. No sobra recordar que el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia más
que desarrollar un concepto y contenido propio del derecho de acceso a la justicia, se han re-
mitido a la jurisprudencia constitucional que existe sobre la materia, incluyendo los aspectos
en los que se desarrolla desde lo funcional, los cuales ya han sido mencionados.
263
Ahora bien, desde la fase pre procesal, se identifica un acogimiento amplio de los estándares
interamericanos, en la medida que se ha insistido en la necesidad de garantizar el derecho a
ser oído, a la asistencia consular, a la verdad y a la existencia de recursos efectivos, sencillos y
rápidos. No obstante, en relación con el estándar de “ser informado de los derechos y las vías
para protegerlos”, se puede hallar una recepción media del mismo, pues si bien hay pronun-
ciamientos -principalmente de la Corte Constitucional- que establecen su existencia como
obligación del Estado, realmente requiere mayor desarrollo no solo jurisprudencial sino en
general, por parte del Estado, para lo cual debería fortalecer sus políticas públicas frente a
este punto.
La fase procesal, sin duda es la más desarrollada desde la jurisprudencia, claramente por la
visión procedimental que en Colombia se tiene sobre el acceso a la justicia, es decir, se ha
mantenido por largo tiempo la concepción de que la justicia solo es realizable mediante el
aparato jurisdiccional del Estado. Independientemente de lo anterior, se encuentran bastan-
tes puntos coincidentes entre los estándares interamericanos y la interpretación de las altas
cortes respecto al acceso a la justicia desde lo procesal, verbigracia, el que se insista en el de-
recho a acceder a un tribunal judicial sin que sea obstaculizado por meros formalismos, el res-
peto por unas garantías mínimas dentro de los procesos como la imparcialidad, la publicidad,
el acceso a los expedientes, la doble instancia, así como las garantías esenciales dentro de los
procesos penales. Aunque en su mayoría se ha percibido una recepción amplia del estándar
funcional, en relación con el plazo razonable se considera que hay una recepción media: ya
a pesar de establecerse que el mismo debe ser garantizado, en la jurisprudencia de las altas
cortes abundan casos donde se solicita la protección del acceso a la justicia y el debido pro-
ceso por la dilación injustificada en la toma de las decisiones, ocasionada usualmente por la
congestión judicial. Esta circunstancia ha sido un problema estructural -bastante antiguo- del
Estado colombiano que a la fecha no ha sido solucionado, a pesar de las exhortaciones que
se han realizado desde distintas esferas estatales, entre ellas, el Poder Judicial. La solución
definitiva, sin duda, no está solo en manos de la judicatura, se requerirán de medidas mucho
más profundas, cuyo retardo seguirá traduciéndose en un obstáculo para la realización de
este derecho.
De igual manera, se encontró una acogida amplia en cuanto a la fase post procesal del de-
recho en estudio, ya que las altas cortes colombianas han entendido que la realización de la
justicia implica también el cumplimiento debido de los fallos, para lo cual incluso se ha per-
mitido la procedencia de la acción de tutela cuando no se han acatado obligaciones de hacer.
De la misma forma, se halló un acogimiento medio en torno a las medidas de efectividad
del acceso a la justicia, es probablemente uno de los puntos en los que debe profundizar el
264
Estado en su integridad. Aunque se denotan actuaciones judiciales tendientes a eliminar obs-

táculos, por ejemplo, aplicando el control de convencionalidad, la jurisprudencia de las altas
cortes deja ver que muchos jueces no aplican este control, por lo que deberían fortalecerse
las acciones tendientes a capacitar a los operadores judiciales no solo en el derecho interno,
sino también en las obligaciones internacionales cuyo cumplimiento se encuentre de manera
directa o indirecta en sus manos, de tal forma que no solo se eviten circunstancias que lleven a
la declaratoria de responsabilidad del Estado sino que, sobre todo, se garantice la realización
del acceso a la justicia en todas sus manifestaciones.
Finalmente, un punto que no puede dejarse de mencionar es que, si bien desde la pers-
pectiva de la jurisprudencia se encuentran coincidencias con los estándares interamericanos,
queda una preocupación y es que, precisamente, los casos estudiados reflejaron que muchos
obstáculos hacia el acceso a la administración de justicia se presentan por el propio actuar de
los jueces, algunos pudieron ser solucionados gracias a las altas cortes. Sin embargo, muchas
causas jamás llegan a tales instancias. En este sentido, será necesaria mayor preparación tanto
de los operadores judiciales como de los abogados, de manera que su desempeño redunde
en favor de la justicia. Por otro lado, como se observó en su momento, una posibilidad que
tienen las altas cortes -a diferencia de falladores de menor jerarquía- es tomar decisiones que
van más allá de lo ordinario, esto les permite, por ejemplo, determinar que para una causa
en concreto “flexibilizarán” el ordenamiento jurídico. Igualmente, hay aspectos de los están-
dares que se han acogido en términos teóricos, pero en la práctica queda mucho camino por
recorrer, como es el caso del fortalecimiento de los mecanismos alternativos de solución de
conflicto. El análisis a profundidad de temáticas que a nivel interno pueden ser contradictorias
en relación con la CADH, como puede ocurrir con el principio de la doble instancia, el plazo
razonable y la mora judicial. Habrá, entonces, que seguir profundizando en el acceso a la
Justicia en Colombia, no solo desde la visión judicial sino también desde lo sociológico, antro-
pológico, político, económico, entre otros aspectos, cuya conjunción al final podría contribuir
a que la reflexión expuesta por Kafka en su cuento “ante la ley” se materialice, de manera que
los ciudadanos no sigan esperando ante la puerta de la justicia, sino que la alcancen y la vean
realizada en sus vidas.
265
Análisis comparativo del derecho de acceso a la justicia en la jurisprudencia de la Corte IDH
Oswaldo Ernesto Feusier Ayala / Pp. 267-305
Análisis comparativo del derecho de acceso a la

justicia en la jurisprudencia de la Corte IDH y la
Sala de lo Constitucional de El Salvador
Oswaldo Ernesto Feusier Ayala1
Resumen
El presente trabajo pretende brindar una visión general sobre el contenido del derecho de
“acceso a la justicia” en la jurisprudencia y realidad salvadoreña. En principio, se analizaran
los contornos generales de dicho derecho en la jurisprudencia de nuestro tribunal de más alta
jerarquía en materia constitucional dentro de nuestro país: La Sala de lo Constitucional de la
Corte Suprema de Justicia, luego se analizara su funcionamiento frente a los distintos índices
que miden la actividad judicial, para finalmente realizar una análisis del mismo en sus prin-
cipales dimensiones o etapas: antes del proceso, durante el proceso y después del proceso,
mencionando en cada caso algunas políticas públicas que de manera relevante entrampan el
ejercicio de este derecho.
1. Desafíos y retos
Sin duda el principal desafío en el presente análisis consiste en lograr un balance entre el
estado del derecho o garantía de acceso a la justicia a nivel discursivo y lo que representa o
cómo se vive en el campo institucional o práctico. Por su parte, el principal reto lo ha represen-
tado la dispersión que presenta nuestra jurisprudencia nacional en materia constitucional,
debiendo abocarnos a bases de datos institucionales, motores de búsqueda convencionales
y diversos textos de lectura que no siempre muestran el estado de la jurisprudencia constitu-
cional de forma definitiva o integral. Al final, se ha decidido elegir las más representativas de
las resoluciones que se han brindado en cada tema, evitando así la innecesaria repetitividad
de las mismas ideas.
1 Maestro en Derecho Penal Constitucional por la Universidad Centroamericana “José Simeón Cañas” [email protected]
267
2. El contenido del derecho de acceso a la justicia
Doctrinariamente hablando, en su Manual de Derecho Constitucional, Bertrand Galindo y otros

entienden que en el entramado constitucional salvadoreño el derecho a la jurisdicción o el dere-
cho de acción se encuentra ubicado en el artículo 11 de la Carta Magna y supone como elemento
primordial el derecho a la tutela judicial efectiva, misma que comprende entre otros aspectos: a)
El acceso a los órganos investidos de jurisdicción (art. 172 Cn.), b) El control judicial de cualquier
acto lesivo de la esfera jurídica personal (art. 11 Cn), c) El derecho a obtener una decisión jurídi-
camente fundada mediante el proceso legalmente previsto (arts. 11, 15, 16,17 y 27 Cn), d) El
derecho a que se declare la inconstitucionalidad de las leyes, tratados, decretos y reglamentos, o
bien la inaplicabilidad de cualquier ley o disposición de otros órganos (Arts. 149,183 y 185 Cn),
e) El derecho a que se ejecute lo juzgado, y, f) La prohibición de la indefensión2.
Respecto al ámbito jurisprudencial, debemos comenzar diciendo que nuestra Constitución de

la República no hace ninguna referencia expresa al “derecho al acceso a la justicia” como tal,
expresando su artículo once que “ninguna persona puede ser privada del derecho a la vida, a
la libertad, a la propiedad y posesión, ni de cualquier otro de sus derechos sin ser previamente
oída y vencida en juicio con arreglo a las leyes; ni puede ser enjuiciada dos veces por la misma
causa”, mientras que su artículo dieciocho establece que “toda persona tiene derecho a dirigir
sus peticiones por escrito, de manera decorosa, a las autoridades legalmente establecidas; a que
se le resuelvan, y a que se le haga saber lo resuelto”.
Lo anterior no ha representado dificultad para que nuestra jurisprudencia constitucional le asig-

ne un asidero y contenido específico. Para el caso, desde hace más de quince años, la Sala de lo
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia3 mediante la resolución de Amparo de referencia
384-97 de febrero de 1999, hablaba del derecho de “Acceso a la Jurisdicción” que se derivaba
de al menos tres artículos de la Constitución (artículos 11, 15 y 172)4, y que tenía como conte-
nido “el derecho que toda persona tiene a acceder a los tribunales -a través las vías legalmente
2 Bertrand Galindo, Francisco y otros, 1999, Manual de Derecho Constitucional, San Salvador, Ministerio de Justicia, 917-
920
3 Según el artículo 174 de la Constitución de la República de El Salvador (1983), corresponde a la Sala de lo Constitucio-
nal de la Corte Suprema de Justicia, el conocimiento de las demandas de inconstitucionalidad de las leyes, decretos y
reglamentos, los procesos de amparo, y el proceso de habeas corpus, además de otras funciones. Por su parte, el artículo
183 de la Carta Magna establece que dicha Sala “será el único tribunal competente para declarar la inconstitucionalidad
de las leyes, decretos y reglamentos, en su forma y contenido, de un modo general y obligatorio”. Sobra decir que los
anteriores artículos convierten a dicho Tribunal en el interprete más autorizado y de mayor jerarquía dentro del órgano
judicial en materia constitucional
4 El artículo once desarrolla la idea de Juicio Previo, el quince el principio de legalidad en materia penal, y el ciento setenta
y dos desarrolla la función de “Juzgar y ejecutar lo juzgado” por el órgano judicial, como se puede suponer, ninguna de
estas ideas supone de manera directa e inequívoca la noción de “acceso a la jurisdicción”.
268
establecidas- para la defensa de sus demás derechos, con el propósito de obtener una resolución
motivada y fundada en derecho”5.
Para octubre del 2009, la Sala ya le había asignado un contenido más específico al mismo, vin-
culándolo con cuatro exigencias particulares: 1) Libre acceso al órgano judicial en caso de utilizar
las vías legalmente establecidas, 2) Obtener una respuesta motivada y fundada en derecho, 3)
La posibilidad de ejercer todos los derechos, obligaciones y cargas procesales que el proceso
implique a efectos de defender los derechos; y, 4) La obligación que el fallo se cumpla”6.
No es difícil apreciar que las cuatro exigencias relacionadas hacen referencia a tres momentos
que la jurisprudencia del sistema interamericano menciona para el mismo derecho. La primera
acepción, el libre acceso al órgano judicial, es un derecho que se impone previo a la existencia
de un proceso. Por su parte, las exigencias de una respuesta motivada y fundada, así como la
de ejercer todos los derechos, obligaciones y cargas procesales son derechos que se desarrollan
durante la existencia de un proceso, y en tercer y último lugar, la exigencia que la obligación del
fallo se cumpla, es una clara alusión a un momento posterior a la vida del proceso, una etapa de
cumplimiento o ejecución de lo resuelto en el mismo.
Previo a la anterior resolución, la Sala se encargaría de vincular el derecho de “acceso a la juris-

dicción” a un todavía más amplio “derecho de protección jurisdiccional”, tal como se observa en
la resolución bajo la referencia I4-99 del 28 de mayo del 2001, comprendiendo por este último:
“la posibilidad que tiene todo ciudadano de acudir al órgano estatal competente para plantear-
le, vía pretensión procesal, cualquier vulneración inconstitucional a sus derechos”7, quedando
obligado el Estado a consecuencia del ejercicio de este derecho “a proporcionar protección juris-
diccional a todas las personas, frente a actos arbitrarios e ilegales que afecten su esfera jurídica
(…) a través del instrumento heterocompositivo –también creado constitucionalmente– diseña-
do con tal finalidad: el proceso jurisdiccional en todas sus instancias y en todos sus grados de
conocimiento”8.
De igual forma, el derecho a la protección jurisdiccional se vincularía con el artículo 2 de la

Constitución de la República, mismo que regula como “toda persona tiene derecho a la vida,
a la integridad física y moral, a la libertad, a la seguridad, al trabajo, a la propiedad y posesión,
y a ser protegida en la conservación y defensa de los mismos”.
5 Cfr. SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Amparo 384-1997, del 9 de febrero de 1999.
6 Cfr. SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Amparo 348-2004, del 9 de septiembre del 2011.
7 Cfr. SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Amparo I14-99, del 28 de mayo del 2001
8 Cfr. SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Amparo I14-99, del 28 de mayo del 2001
269
La relación entre “acceso a la jurisdicción” y “protección jurisdiccional” volvería a hacerse pa-

tente con la resolución de Amparo bajo la referencia 271-2009 del nueve de septiembre del
2011, que nuevamente toca la noción de protección jurisdiccional, entendiendo que dicho
derecho exige cuando menos cuatro supuestos: (i) el acceso a la jurisdicción (ii) el proceso
constitucionalmente configurado o debido proceso (iii) el derecho a una resolución de fondo
motivada y congruente y (iv) el derecho a la ejecución de las resoluciones9. Como se puede
observar, la sala vuelve a considerar la dimensión de previa al proceso (exigencias i), proce-
dimental (exigencia ii y iii) y de ejecución (exigencia iv) del derecho de “acceso a la justicia”.
El fallo en cuestión sería confirmado por el proceso de Amparo bajo la referencia 253-200910
de agosto de 2011, en el cual la Sala extendió el derecho a la “protección no jurisdiccional”,
dando énfasis al tema de la congruencia. En este entendido, dicha resolución afirmó que el
derecho de acceder a la jurisdicción para obtener una respuesta no únicamente es una exi-
gencia que pueda plantearse a los procesos incoados dentro del órgano jurisdiccional, sino
que también existe una protección por entes no jurisdiccionales que deben cumplir las garan-
tías procesales arriba esbozadas11.
Más adelante y en el campo penal, una de las resoluciones más importantes en cuanto al
reconocimiento a la “protección jurisdiccional” vendría en diciembre del 2010, de la mano del
proceso de Inconstitucionalidad bajo la referencia 5-2001 acum. El precedente significaría la
inserción del derecho a la “protección jurisdiccional” en el interior del proceso penal de una
forma nunca antes vista en los últimos 150 años de legislación en materia procesal penal,
desarrollando la Sala de lo Constitucional una fuerte variedad de derechos. Esto hacen a partir
del artículo 2 de la Constitución de la República para las víctimas que debaten sus intereses
en el interior del proceso penal, acordando el máximo Tribunal ciertas prerrogativas mínimas
que tienen estos sujetos para lograr un acceso a la justicia, en palabras de la Sala:
a partir del art. 2 Cn., la víctima está facultada para: (i) ser escuchada en los casos en
que el Fiscal quiera aplicar el criterio de oportunidad, conforme al art. 20 del C. Pr. Pn.;
(ii) impugnar la decisión judicial que concede el mencionado criterio de oportunidad;
(iii) solicitar la conversión de la acción penal pública en privada, conforme al art. 29 del
9 Cfr. SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Amparo 271-2009, del 9 de septiembre de 2011
10 Cfr. SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Amparo 253-2009, del 26 de agosto de 2011
11 Según la Sala el “derecho a obtener una resolución congruente –como concreta manifestación del derecho a la protec-
ción jurisdiccional y no jurisdiccional- debe tenerse en cuenta que tanto los jueces y magistrados, al ejercer la potestad
de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado que les encomienda el art. 172 Cn., como las autoridades no jurisdiccionales, al
resolver los casos concreto que les son sometidos a su conocimiento mediante la aplicación del derecho, tienen el deber
de justificar sus decisiones y resolver de manera congruente a lo pedido por las partes de un determinado proceso o pro-
cedimiento” (Cfr. SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Amparo 253-09, del 26 de agosto
de 2011).
270
C. Pr. Pn.; y (iv) ejercer la acción penal privada –como querellante–, según el art. 21 inc.
2º del C. Pr. Pn., si el supuesto no es de lo que se contemplan en el art. 29 de tal Código
Lo expresado estuvo lejos de quedarse en lo cosmético o declarativo, a partir de esta resolu-

ción y mediante reformas realizadas en febrero del año 201212, no solo se limita el tiempo de
investigación que tiene como máximo la agencia fiscal para realizar las diligencias de investi-
gación en un proceso penal13, sino que en caso de finalizar este plazo sin que el ente acusador
oficial (en nuestro país, la Fiscalía General de la República) cumpla su función investigadora,
se abre la posibilidad que la víctima satisfaga su derecho de “acceso a la jurisdicción” me-
diante la conversión de la acción penal pública a privada, con lo que en resumidas cuentas la
víctima tiene la posibilidad de buscar la respuesta en el órgano judicial sin necesidad de la
autorización o presentación de requerimiento de agente oficial alguno, independientemente
el tipo de delito (incluso crimen organizado, por supuesto, con muchas más limitaciones).
Habiendo analizado lo anterior, se observan importantes coincidencias entre lo mencionado

y las pautas planteadas respecto al derecho de acceso a la justicia por la jurisprudencia del
sistema interamericano de protección de los derechos humanos, mismo que según la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en el caso González y otras (“Campo Algodonero”), se
encuentra “consagrado en los artículos 8.1 y 25.1”14, y cuyo contenido es desarrollado por el
mismo organismo en el caso de Las Masacres de Ituango Vs. Colombia, afirmándose en tal
sentido que “según la Convención Americana, los Estados Partes están obligados a suminis-
trar recursos judiciales efectivos a las víctimas de violaciones de los derechos humanos (artícu-
lo 25), recursos que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso
legal (artículo 8.1), todo ello dentro de la obligación general, a cargo de los mismos Estados,
de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención a toda
persona que se encuentre bajo su jurisdicción (artículo1.1)”. Una definición muy similar a la
que brindan Freedman y Rojas, en el sentido de afirmar que dicho derecho se traduce en “la
posibilidad que tiene toda persona de ser oída y peticionar ante las autoridades judiciales
exigiendo el respeto de otros derechos que considera afectados o en peligro y la obtención de
una respuesta adecuada”15
12 Decreto legislativo 1010, del 29 de febrero de 2012, publicado en el Diario Oficial número 58, tomo 394 del 23 de marzo
de 2012
13 Se trata de la primera fase de un proceso penal, busca dilucidar si existen los elementos típicos que se señalan en una
denuncia o actividad policial oficiosa, de cara a la formulación de un requerimiento, en la redacción previa a la reforma,
el agente fiscal no tenía tiempo definido para cumplir esta fase en los casos de procesado no detenido.
14 Corte IDH. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C, No.205 § 402
15 Freedman D. y Rojas S., 2013, Artículo 25 Protección Jurisdiccional, en Convención Americana de Derechos Humanos y su
proyección en el Derecho Argentino, Buenos Aires, Departamento de publicaciones de la facultad de derecho, UBA, 444
271
No es difícil observar, a partir de lo anterior, que las garantías y derechos que surgen con “el
acceso a la justicia”, pueden funcionalmente subdividirse en atención al momento primordial
en que operan, pudiendo distinguirse tres tipos: a) Los derechos que operan antes el proce-
so (información sobre los derechos existentes, orientación procesal y formas de solución de
conflictos), b) Los derechos durante del proceso, y c) Los derechos respecto al cumplimiento
de las sentencias.
Pero antes, no podemos olvidar que para el efectivo ejercicio del derecho de acceso a la jus-
ticia, el correcto funcionamiento del órgano judicial es un componente fundamental, al ser
esta institución uno de los principales garantes de los distintos derechos que surgen antes,
durante y después del proceso, retomando en este punto las palabras de Rodríguez Rescia:
“Toma así relevancia la administración de justicia, sistema sobre el que descansan todos los
mecanismos jurisdiccionales de solución de controversias entre personas particulares o entre
éstas y el Estado, todo ello dentro de un contexto que supone un servicio público en un Estado
de Derecho en democracia, con respeto a las garantías del debido proceso legal y a todos los
derechos humanos vigentes en el país”16. Por lo anterior, consideramos pertinente hacer un
breve repaso del funcionamiento de dicho órgano fundamental en nuestro país.
3. El acceso a la justicia en la realidad del órgano judicial
Como mencionamos, independientemente de la fase en que nos encontremos respecto al

cumplimiento del “Acceso a la Justicia”, no cabe duda que la capacidad y disponibilidad del
órgano judicial para conocer y resolver los casos que se someten a su jurisdicción es un pre-
supuesto fundamental para la vigencia plena del derecho de acceso a la justicia. Una admi-
nistración de justicia lenta y congestionada difícilmente tendrá capacidad para dar respuesta
a las exigencias mínimas que demandan sus usuarios, lo que nos lleva a un breve análisis de
la actividad jurisdiccional en nuestro país.
En este punto, y analizando comparativamente la labor jurisdiccional de los últimos años

(cuadro 1), puede decirse que a nivel global nuestra administración de justicia recibió un in-
greso promedio aproximado de 161,437 casos anuales en todas las materias durante el trie-
nio correspondiente a los años 2013-2015. Estos casos ingresados se suman al promedio de
167,853 casos que anualmente se encontraban en trámite al momento de iniciar cada año.
Frente a este volumen de trabajo egresará un promedio anual de 163,437 casos, es decir un
16 Instituto Interamericano de Derechos Humanos,2011, Módulo de acceso a la justicia y derechos humanos en Argentina,
Víctor Rodríguez Rescia, consultor, San José, IIDH, 11
272
aproximado del 49% del volumen de trabajo antes relacionado (o porcentaje de evacuación
global, que se entiende como la capacidad de los tribunales de concluir procesos respecto a
la carga de trabajo que poseen).
En otros términos, la labor de nuestros tribunales permite hacer frente a un promedio similar
a la cantidad de causas que ingresan anualmente (evacuación parcial, o desempeño del tri-
bunal en relación a los movimientos ocurridos durante el mismo período), pero no permite
una evacuación total de todo lo acumulado (o volumen de trabajo, la suma de lo que ingresa
al año, más lo que ya se encuentra en trámite al inicio de ese periodo de tiempo), generando
una tasa promedio de acumulación para dicho trienio de 2.01 causas, es decir, por cada causa
egresada durante el año, queda pendientes de respuesta dos causas.
Tabla 1: Labor jurisdiccional e indicadores de labor años 2013-2015

(elaboración propia a partir de fuentes institucionales)
Labor jurisdiccional Indicadores de labor
En trámite En trámite Porcentaje Porcentaje

Tasa conges-
Año al inicio del Ingresos Egresos al final del evacuación evacuación
tionamiento
periodo periodo global parcial
2015 168,547 156,587 160,641 167,481 49 % 102% 2.02
2014 166,771 161,675 164,608 168,187 50% 101% 2.00
2013 168,241 166,051 165,063 166,707 49% 99% 2.03
Prom 167,853.0 161,437 163,437 167,458 49% 101% 2.01
Por supuesto, esto variará de tribunal a tribunal, y habrán algunas sedes en las que la carga de
trabajo notoriamente se evacua de manera preocupante y deficiente. Esto se puede observar
si analizamos la labor jurisdiccional para el año 2015, teniendo como criterio de ordenación
el porcentaje global de evacuación y la tasa de congestionamiento (tabla 2). Como se puede
observar, los juzgados de vigilancia penitenciaria y ejecución de la pena están a la cabeza
como los tribunales con menor capacidad de evacuación (apenas el 13.1% de su volumen de
trabajo) y con mayor tasa de acumulación de causas (por cada causa egresada, hay casi ocho
sin egresar). Un poco atrás de éstos se encuentran los tribunales de ejecución de medidas al
menor, con una tasa un poco más alta, pero siempre preocupante, de evacuación global de
causas del 25.3% del total del volumen de trabajo anual.
273
Tabla 2: Labor jurisdiccional e indicadores de labor años 2013-2015

(elaboración propia a partir de fuentes institucionales)
LABOR JURISDICCIONAL 2015 INDICADORES DE LABOR 2015

En
En trámite Porcentaje Tasa con- Porcentaje
trámite al In-
Tipo de tribunal Egresos al final del evacuación gestion- evacuación
inicio del gresos
periodo global amiento parcial
periodo
Juzgados de vigilancia
63998 15226 10385 68839 13.1 7.6 7.6
penitenciaria
Juzgados especializa-
1749 387 303 1879 14.2 7.0 7.0
dos de instrucción
Juzgado de ejecución
2835 1114 998 2951 25.3 4.0 4.0
de medidas al menor
Juzgados de instrucción 24256 10534 10628 24652 30.5 3.3 3.3
Juzgados ambientales 1 74 24 51 32.0 3.1 3.1
Juzgados de lo civil 16,200 8413 11068 13711 45.0 2.2 2.2
Salas 4830 2795 3459 4166 45.4 2.2 2.2
Juzgados de primera
8945 7174 7480 8937 46.4 2.2 2.2
instancia (mixtos)
Juzgados de lo militar 177 177 169 185 47.7 2.1 2.1
Juzgados de menor
2787 2892 3309 2482 58.3 1.7 1.7
cuantía
Juzgados de lo laboral 7173 6863 8351 5807 59.5 1.7 1.7
Juzgados de sentencia 4350 6779 6636 4632 59.6 1.7 1.7
Juzgados de lo civil y
4684 8660 8405 5099 63.0 1.6 1.6
mercantil
Juzgados de menores 2102 3870 3847 2156 64.4 1.6 1.6
Juzgado especializa-
do de extinción de 7 30 26 12 70.3 1.4 1.4
dominio
Juzgados de tránsito 955 1453 1733 873 72.0 1.4 1.4
Juzgados de familia 11673 29314 29901 11313 73.0 1.4 1.4
Juzgados de lo
477 21 378 120 75.9 1.3 1.3
mercantil
Tribunales especializa-
156 458 480 267 78.2 1.3 1.3
dos de sentencia
Juzgados especial-
izados de niñez y 479 678 913 255 78.9 1.3 1.3
adolescencia
Juzgados de paz 9615 41879 43999 8230 85.4 1.2 1.2
Cámaras 1098 7796 8149 864 91.6 1.1 1.1
274
Por supuesto, el caso de estas dos jurisdicciones llama la atención en nuestro país, en el cual
la tasa de hacinamiento en centros penitenciarios ha tenido una densidad de hasta el 334%
respecto a su capacidad instalada (2012)17, un hacinamiento que apenas el presente año fue
declarado como un “estado de cosas inconstitucional”, ordenándose el cese del hacinamiento
para cualquier persona que lo sufra, encomendándose a los Jueces de Vigilancia Penitencia-
ria y de Ejecución de la Pena que realicen: “(…) urgentemente, una labor de actualización
respecto a aquellos casos en los cuales, por cumplirse los supuestos de ley, los penados ya no
deban permanecer privados de libertad, tomando en cuenta todas las herramientas que para
ello regula el ordenamiento jurídico”18.
Las metas solicitadas por la Sala de lo Constitucional, difícilmente se cumplirán en un con-

texto como el ya relacionado, en el cual los tribunales que se encargan del cumplimiento
de las penas y medidas impuestas presentan índices tan altos en materia de acumulación
y congestión de trabajo, dificultando un pleno ejercicio del derecho de acceso a la justicia,
particularmente en lo que concierne a su faceta relacionada a la ejecución de las sentencias.
Posiblemente sea el anterior desempeño del órgano judicial, el que ha generado poca con-
fianza de la población en la efectividad del sistema de justicia. En este sentido, el Instituto
Universitario de Opinión Pública (IUDOP) de la Universidad Centroamericana “José Simeón
Cañas” (UCA) destacó que para el año 2012 un 65.2% de la población expresó tener poca o
ninguna confianza en la efectividad del sistema de justicia, un porcentaje parecido al del año
2013 cuando esta proporción aumentaría al 67.3% de los encuestados (ver tabla 3).
17 IUDOP, 2014, La Situación de la seguridad y la justicia 2009-2014, San Salvador, Talleres gráficos UCA
18 Habeas Corpus 119-2014 acumulada, Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, veintisiete de mayo de
2016
275
Tabla 3: Confianza de la población en la efectividad del sistema de justicia penal

2012-2013 (Fuente: IUDOP)
4. Las tres dimensiones del acceso a la justicia
Derechos y garantías previas al proceso
La posibilidad de acceder a la jurisdicción en aras a la obtención de una respuesta motivada

y de fondo solo puede surgir en la medida que se vertebra una serie de condiciones básicas
para facilitar este acceso. En tal sentido, el Sistema Americano ha desarrollado al menos dos
garantías previas como condiciones iniciales para la existencia de un debido proceso. Nos
referimos al derecho a ser oído, y el derecho a un recurso. A éstos puede adicionarse un ter-
cero, en aquellos casos en que existe una vulneración grave al derecho internacional de los
derechos humanos mediante la realización de crímenes de lesa humanidad. Nos referimos al
derecho a la verdad.
En lo que sigue, desarrollaremos con mayor detalle cada una de estas ideas:
• Derecho a ser oído y a un recurso efectivo frente al derecho

de audiencia
En cuanto al primero, el derecho a ser oído, la Corte Interamericana en el caso Barbani Duarte y
otros contra Uruguay expresó que el mismo suponía un ámbito formal y procesal de asegurar
276
el acceso al órgano competente para determinar el derecho reclamado en apego a las debidas
garantías procesales (tales como la presentación de alegatos y la aportación de prueba), así
como también la obligación que el Estado garantice que la decisión que se produzca en el
procedimiento satisfaga el fin para el cual fue concebido19.
Por su parte, el derecho a un recurso efectivo ha sido previsto por el mismo artículo 25.1 de
la Convención Americana de Derechos Humanos, según el cual “toda persona tiene derecho
a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconoci-
dos por la Constitución”.
Por su parte, en el ámbito salvadoreño, la posible contracara de las anteriores garantías podría
relacionarse con el derecho de audiencia, entendida como aquella garantía según la cual todo
gobernado tiene derecho “a obtener protección de los tribunales contra las arbitrariedades
del poder público y cuyo objetivo es tutelar la seguridad y certeza jurídica (…)”20. Según Ber-
trand Galindo, se trata de un derecho que surge por primera vez en la Constitución de 1841, y
que actualmente se encuentra conformada por dos garantías: a) La garantía de Juicio Previo,
que supone la realización de un procedimiento con todas las garantías previo a la restricción
o conculcación de un derecho fundamental21 y b) La imposibilidad que una persona sea juz-
gada más de una vez por el mismo hecho22
En cuanto a la naturaleza de este derecho, la Sala de lo Constitucional ha expresado que se

trata de una garantía de carácter procesal, con una función que no se justifica en sí misma,
sino en la medida en que protege otros derechos fundamentales frente a un proceso o activi-
dad pública arbitraria23.
19 CORTE IDH. Caso Barbani Duarte y otros Vs. Uruguay. Sentencia del 13 de octubre del 2011, párr. 122 y 136.
20 Bertrand Galindo, Francisco y otros, 1999, Manual de Derecho Constitucional, San Salvador, Ministerio de Justicia, 865
21 Por su parte, según la misma Sala de lo Constitucional “la exigencia del proceso previo supone dar al demandado y a
todos los intervinientes en el proceso, la posibilidad de exponer sus razonamientos y defender sus derechos de manera
plena y amplia. Y es que, hacer saber al sujeto contra quien se pretende en un determinado proceso, la existencia de
éste, y facilitarle el ejercicio de los medios de defensa, constituyen circunstancias ineludibles para el goce irrestricto del
derecho de audiencia. Por todo ello, esta Sala ha sostenido repetidamente que existe violación al derecho constitucional
de audiencia cuando el afectado por la decisión estatal no ha tenido la oportunidad real de defensa, privándole de un
derecho sin el correspondiente proceso, o cuando en el mismo no se cumplen las formalidades esenciales, procesales o
procedimentales- establecidas en las leyes que desarrollan el derecho de audiencia” (Cfr. SALA DE LO CONSTITUCIONAL
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Amparo 150-97, 13 de octubre de 1998).
22 Cfr. Bertrand Galindo, Francisco y otros, 1999, Manual de Derecho Constitucional, San Salvador, Ministerio de Justicia,
868-871
23 Cfr. SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Amparo 150-97, del 13 de octubre de 1998, en
igual sentido el Amparo 655-99, del 6 de febrero de 2001, o el Amparo 394-99, del 31 de mayo de 2000.
277
En cuanto al contenido de este derecho, la Sala ha expresado que el mismo puede incluir de
manera no taxativa aspectos generales tales como: “ (a) que la persona a quien se pretende
privar de alguno de sus derechos se le siga un proceso, el cual no necesariamente es especial,
sino aquel establecido para cada caso por las disposiciones constitucionales respectivas; (b)
que dicho proceso se ventile ante entidades previamente establecidas, que en el caso admi-
nistrativo supone la tramitación ante autoridad competente: (c) que en el proceso se observen
las formalidades esenciales procesales o procedimentales; y (d) que la decisión se dicte con-
forme a leyes existentes con anterioridad al hecho que la hubiere motivado”24.
Además de lo anterior, la jurisprudencia constitucional también desarrolla ideas impor-

tantes sobre la configuración del derecho de audiencia, estableciendo que el mismo se
concreta “en la estructura de los procesos y, por tanto, también [por medio] de instancias,
recursos o medios impugnativos, de acuerdo con la naturaleza de las pretensiones que se
plantean y de las normas jurídicas que le sirvan a ésta de basamento”25, sin que por ello ol-
videmos que cualquier configuración del legislador debe realizarse conforme lo determina
la Constitución de la República.
Finalmente, a juicio del máximo tribunal en materia de interpretación de la Constitución, el

derecho de audiencia puede ser vulnerado cuando sucede una de dos cosas: a) No se sigue
un juicio previo como condición necesaria para la restricción de un derecho fundamental, o,
b) Habiendo realizado el mencionado juicio, el mismo no cumple con garantías de carácter
constitucional26.
• El derecho a la verdad
Frente a hechos que afectan de manera particular y grave el entramado de valores más
importantes que comparte la comunidad internacional, y que a su vez son hechos que fá-
cilmente pueden caer en la impunidad por realizarse desde estructuras de poder –tal como
sucedió en el contexto latinoamericano-, la jurisprudencia del sistema interamericano ha
propiciado un vigoroso desarrollo del derecho a la verdad como derecho a favor de las vícti-
mas para conocer lo que sucedió con sus seres queridos. Para el caso, en Bámaca Velásquez
Vs. Guatemala se entendió por dicho derecho aquel de la sociedad a “tener acceso a infor-
24 Cfr. SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Amparo 150-97, del 13 de octubre de 1998.
25 Cfr. SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Amparo 150-97, del 13 de octubre de 1998
26 Cfr. Cfr. Sala de lo constitucional de la corte suprema de justicia, Amparo 655-99, del 6 de febrero de 2001, en igual
sentido el Amparo 394-99, 31 de mayo de 2000
278
mación esencial para el desarrollo de los sistemas democráticos´, y un carácter particular,

como derecho de los familiares de las víctimas a conocer lo sucedido con su ser querido
(…)”27.
Pero más allá del conocimiento de la verdad, se trata de un derecho que poseen los fami-
liares de las víctimas para obtener justicia mediante el proceso correspondiente contra los
responsables de estos ilícitos, además de la reparación en daños y perjuicios que puedan
haber soportado los dolientes28. Se trata entonces de un derecho que asegura un medio de
reparación para estas víctimas29.
En el contexto actual salvadoreño, heredero de una cruenta guerra civil durante la década
de los ochenta, las víctimas de delitos de lesa humanidad se han visto en una permanente
lucha por alcanzar justicia debido a las acciones u omisiones del Estado salvadoreño. En
cuanto a los actos políticos que aseguraron la impunidad, destacó la aprobación por parte
del órgano legislativo de la “Ley de Amnistía General para la Consolidación de la Paz” en
marzo de 1993, contrariando lo expresamente establecido en los Acuerdos de Paz firmados
en Chapultepec en enero de 1992, documento fundacional de nuestra democracia actual
que en su capítulo I, numeral 5, titulado “Superación de la impunidad” reconoció la nece-
sidad “de esclarecer y superar todo señalamiento de impunidad de oficiales de la Fuerza
Armada, especialmente en casos donde esté comprometido el respeto a los derechos hu-
manos (…). hechos de esa naturaleza, independientemente del sector al que pertenecie-
ran sus autores deben ser objeto de actuación ejemplarizante de los tribunales de justicia”.
Pero el órgano judicial también ha contribuido a la impunidad, comenzando por los más
altos tribunales, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, que solo hasta
sentir la presión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso 10.488
del 22 de diciembre de 199930, emitió resolución en el año 2000 sobreseyendo las aspi-
raciones de declarar de manera genérica y obligatoria, la inconstitucional de la referida
ley de amnistía por contravenir el artículo dos de la Constitución de la República (derecho
de acceso a la justicia o a la protección jurisdiccional), dejando en manos de cada tribunal
la posibilidad de hacerlo cuando lo considere conforme a derecho31. Dicha resolución fue
27 Corte IDH. Caso Bámaca Velásquez Vs. Guatemala. Sentencia de 25 de noviembre de 2000.
28 Corte IDH. Caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs. El Salvador. Sentencia de 1 de marzo de 2005. Caso Heliodoro Portugal
Vs. Panamá. Sentencia de 12 de agosto de 2008. Caso Kawas Fernández Vs. Honduras, sentencia de 3 de abril de 2009,
Caso Garibaldi Vs. Brasil, sentencia de 23 de septiembre de 2009, caso García y Familiares Vs. Guatemala, sentencia de
29 noviembre de 2012
29 Corte IDH. Caso Kawas Fernández Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de abril de 2009
30 Informe n° 136/99, caso 10.488, Ignacio Ellacuría y otros contra El Salvador
31 En palabras de la Sala “el art. 1 de la LAGCP (Ley de Amnistía General para la Consolidación de la Paz) no es inconstitucio-
279
suficiente para que al menos hasta principios del 2016 no se hubiese registrado ninguna
investigación a nivel nacional por delitos contra la humanidad que hubiese superado la
etapa de presentación del requerimiento fiscal32.
Luego de esta resolución del año 2000, la Sala de lo Constitucional retomaría el derecho a
la verdad con la sentencia definitiva de Amparo bajo la referencia 665-2010, misma que se
dirigiría contra actuaciones de la Fiscalía General de la República y al juez Primero de Paz de
Tecoluca, departamento de San Vicente, quienes se negaban a investigar una de las muchas
masacres contra población civil durante el conflicto armado salvadoreño. Nos referimos a la
masacre de Tecoluca ocurrida en octubre de 1981, y que dejó más de una treintena de asesi-
natos a sangre fría.
En dicha resolución, la Sala vinculó el derecho a la verdad con el derecho a la protección ju-
risdiccional (acceso a la justicia), al vincular el primero con el artículo 2 inc. primero de la
Constitución de la República, mismo que ya hemos citado establece que “toda persona tiene
derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la libertad, a la seguridad, al trabajo, a la
propiedad y posesión, y a ser protegida en la conservación y defensa de los mismos”.
La Sala también expresó que se trata de un derecho que le asiste a las víctimas ya sean di-
rectas o indirectas (el caso de familiares) así como también a la sociedad en su conjunto, y
que además se trata de un derecho con un contenido claro, pues solo se garantiza a través de
investigaciones serias, exhaustivas, responsables, imparciales, integrales, sistemáticas y con-
cluyentes por parte del Estado, con independencia del tiempo transcurrido desde la fecha del
ilícito, quién fue su autor, en qué fecha, en qué lugar se perpetró o cómo se produjo el hecho,
sosteniendo además que este derecho también supone la posibilidad y la capacidad real de
investigar, buscar y recibir información confiable que conduzca al esclarecimiento imparcial y
completo de los hechos33.
nal per se ya que admite una interpretación conforme a la Constitución, la cual debe ser considerada por el juzgador en
cada caso concreto” (Cfr. Sala de constitucional de la corte suprema de justicia, Inconstitucionalidad 24-97/21-98, 26 de
septiembre del 2000).
32 Un precedente lo constituye la resolución de sobreseimiento definitivo dictada el dos de diciembre del año 2000 por
el juzgado tercero de paz de San Salvador en el caso de la masacre en el interior de la UCA (Universidad Centroamérica
“José Simeón Cañas”). En aquella fecha se dictó sobreseimiento definitivo a solicitud del representante de la Fiscalía
General de la Republica, arguyendo que el posible ejercicio de la acción penal ya había prescrito, a pesar que en informe
136/99 la CIDH ya había expresado que “algunos de los delitos amparados por este Decreto (refiriéndose a la ley de
amnistía) han sido considerados de tal gravedad por la comunidad internacional que han justificado la adopción de
convenciones especiales sobre la materia y la inclusión de medidas específicas para evitar su impunidad, incluso la
jurisdicción universal y la imprescriptibilidad de la acción”
33 Cfr. SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Amparo 665-10, del 5 de febrero de 2014
280
A pesar de lo anterior, la Sala hizo una aclaración afirmado que el derecho a la verdad no nece-
sariamente se vulnera cuando al momento de judicializar una pretensión se decide rechazar
la demanda incoada al inicio del proceso, lo mismo si al conocer el fondo de la pretensión se
resuelve que las personas procesadas no cometieron los hechos que se les atribuían34.
Tres años después, en septiembre del 2013, la Sala de lo Constitucional admitiría una segun-
da demanda de inconstitucionalidad contra la ley de amnistía. Luego de mucha espera, la de-
manda sería resuelta en julio del 2016, declarando finalmente inconstitucional los artículos
fundamentales del principal instrumento legal que aseguraba la impunidad, la “Ley de Am-
nistía General para la Consolidación de la Paz” de marzo de 1993, permitiendo la realización
de justicia en aquellos delitos “que constituyan crímenes de lesa humanidad y crímenes de
guerra constitutivos de graves violaciones al DIH, cometidos por ambas partes bajo el amparo
de un aparato organizado de poder”35.
Más allá de lo anterior, en la referida resolución la Sala retomaría la conceptualización del

“derecho a la verdad” formulado en el Amparo de la masacre de Tecoluca, entendiendo nue-
vamente que dicho derecho le asiste a las víctimas y a la sociedad en su conjunto, y que el
mismo garantiza investigaciones serias, exhaustivas, responsables, imparciales, integrales,
sistemáticas y concluyentes por parte del Estado, siendo indiferente la fecha de perpetración
del ilícito36.
Por tratarse de una resolución emitida durante los meses que finaliza el presente ensayo, es
difícil pronosticar las resultas de dicha resolución, siendo que hasta la fecha no se han iniciado
o verificado procesos legales de carácter civil o penal que se encuentren en estadio interme-
dio, a efectos de buscar el justo resarcimiento y justicia para las víctimas de tan atroces hechos.
Garantías y derechos durante el proceso
Pero no sirve de nada la posibilidad de ser oído o acceder a un recurso que me permita opo-
nerme frente actuaciones que dañen mis derechos, si una vez accedido a dicho recurso o
proceso no existe un mínimo de garantías que aseguren mi intervención en condiciones de
34 Cfr. SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Amparo 665-10, del 5 de febrero de 2014
35 Cfr. SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, , Inconstitucionalidad 44-2013/145-2013, del
trece de julio de 2016.
36 Cfr. SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, , Inconstitucionalidad 44-2013/145-2013, del
trece de julio de 2016
281
paridad o justicia, Por ello surgen otras garantías que desplegarán su contenido durante el
transcurso o desarrollo del proceso.
En este punto, dentro de la jurisprudencia del sistema interamericano de protección de los

derechos humanos puede hacerse una distinción en tres tipos de garantías según su relación
con el artículo 8 del pacto de San José. Así pues es posible diferenciar entre: a) Las debidas
garantías mencionadas en el artículo ocho numeral uno, b) Las garantías mínimas contenidas
en el artículo 8 numeral 2, y c) Las garantías adicionales que se mencionan en el resto de nu-
merales del mencionado artículo ocho. En lo que sigue a continuación, desarrollaremos cada
uno de estos tipos de garantías:
1.1.1. Garantías debidas
El artículo 8.1 del Pacto de San José establece que “toda persona tiene derecho a ser oída,
con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de
cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y
obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.
A partir de la lectura pueden citarse cuando menos aquellos derechos indispensables para
lograr un juicio justo, tales como la obligación de motivar las resoluciones judiciales, la ora-
lidad en las actuaciones, el derecho a acceder al expediente, la previsibilidad de las normas
penales, así como otras garantías que se citan de manera directa por el mismo artículo, como
la existencia de plazos razonables, y las garantías orgánicas relacionadas con la existencia del
juez natural, la independencia y la imparcialidad del juzgador. Por ello procedemos a desarro-
llar algunas de las anteriores.
• La motivación de la resolución
En cuanto a la obligación de motivación de las resoluciones, la Corte Interamericana ha es-

tablecido que “un fallo debe mostrar que han sido debidamente tomados en cuenta los ale-
gatos de las partes y que el conjunto de pruebas ha sido analizado. Asimismo, la motivación
demuestra a las partes que éstas han sido oídas y, en aquellos casos en que las decisiones son
recurribles, les proporciona la posibilidad de criticar la resolución y lograr un nuevo examen
de la cuestión ante las instancias superiores”37. Como se puede observar, existe una vincula-
37 Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fon-
do, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C, No. 182, § 78.
282
ción palpable entre el derecho a tener una resolución motivada y la estructura contradictoria
del proceso y el derecho de defensa.
Por su parte, la Sala de lo Constitucional salvadoreña también ha explorado la relación entre

la obligación de motivación y el derecho de acceso a la justicia. En tal sentido ha afirmado que
dicha exigencia “no es un mero formalismo procesal o procedimental, sino que se apoya en
el derecho a la protección jurisdiccional. Consiste en darle la oportunidad a los gobernados
de conocer los razonamientos necesarios que lleven a las autoridades a decidir sobre una
situación jurídica concreta que les concierne”38.
Más allá de lo anterior, la Sala le ha asignado a la motivación de las resoluciones finalidades

bastante especificas: 1) Facilita control de la actividad jurisdiccional por parte de la opinión
pública y las partes. 2) Asegura sometimiento del Juez al imperio de la Constitución y las le-
yes. 3) Logra convencimiento de las partes sobre la justicia de la decisión judicial, eliminando
la sensación de arbitrariedad. 4) Garantiza la posibilidad de control de la resolución judicial
por los tribunales superiores que conozcan de los correspondientes recursos39.
En la misma resolución la Sala estableció que la finalidad de esta garantía consiste en la expli-
citación de aquellas razones que impulsan a la autoridad a decidir en un específico sentido,
por lo que requiere una reflexión razonable, clara y justificable sobre el juicio de derecho que
se realiza al resolver, aunque aclara que dicha reflexión no necesariamente debe ser extensa
o exhaustiva, bastando con que la misma sea “concreta y clara” 40.
En similar sentido al criterio sostenido por la jurisprudencia interamericana, la Sala de lo

Constitucional no solo vincula esta garantía con la de protección jurisdiccional (acceso a la
justicia), sino que también la enlaza con la posibilidad que tienen las partes para escrutar el
poder, y por supuesto con el derecho de defensa, pues solo conociendo los fundamentos de
una decisión una parte procesal tendrá “la oportunidad de ejercer los medios de defensa a
través de los instrumentos procesales específicos”41.
38 Cfr. SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Amparo 308-2008, del 30 de abril del 2010,
también se puede citar el Amparo 469-2008, del uno de febrero del 2012.
39 SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Inconstitucionalidad 8-2011, del 22 de febrero del
2013.
40 Cfr. SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Amparo 308-2008, del 30 de abril del 2010,
también se puede citar el Amparo 469-2008, del uno de febrero del 2012, y la resolución de Amparo 1072-2002, 27 de
junio del 2003.
41 Cfr. SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Amparo 308-2008, 30 de abril del 2010, también
se puede citar el Amparo 469-2008, 1 de febrero del 2012, y el Amparo 1072-2002, 27 de junio del 2003
283
• Plazo razonable
El derecho a ser juzgado en un plazo razonable también es mencionado en el artículo 8.1 de

la Convención Americana de Derechos Humanos. Se trata de una garantía que ha generado
profundas discusiones en el seno de la realidad salvadoreña, siendo uno de los escenarios
más conocidos la reciente pugna entre la Sala de lo Constitucional, encargada de conocer
los procesos de habeas corpus42, y la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, cuya
competencia le faculta conocer los recursos de Casación en materia penal43.
Respecto a la garantía en cuestión, la Sala de lo Constitucional ha fundamentado el derecho

de un procesamiento en un plazo razonable con la obligación de una “pronta y cumplida
justicia” por parte del órgano judicial (182 num. 5 Cn), así como en los valores de seguridad
jurídica y la garantía del debido proceso44. Ahora bien, la Sala ha establecido que la anterior
garantía no es un “derecho al cumplimiento de los plazos establecidos por el legislador”, sino
más bien un derecho “a ser juzgado dentro del plazo razonable”, lo que tácitamente permite
el incumplimiento de los tiempos y plazos que señala la ley nacional cuando dicho incumpli-
miento sea “razonable”45.
En cuanto a esto último, la Sala ha desarrollado tres aspectos que permiten encuadrar un
incumplimiento como razonable: “1) La complejidad del asunto, ya sea la complejidad fác-
tica del litigio, es decir, la necesidad de realizar distintas pruebas; y la jurídica o las propias
deficiencias técnicas del ordenamiento; 2) El comportamiento del recurrente; puesto que no
merece el carácter de indebida una dilación que haya sido provocada por el propio litigante
y; 3) La actitud del Juez o Tribunal, referida a si las dilaciones en el proceso obedecen a la
inactividad del órgano judicial, que sin causa de justificación, dejó transcurrir el tiempo sin
emitir la decisión correspondiente (…)”46.
42 Según el artículo 38 de la ley de procedimientos constitucionales, el habeas corpus es aquel procedimiento que se
puede impetrar cuando existe vulneración del derecho de libertad, que en palabras del mismo artículo es lesionado
“deteniéndose a la persona contra su voluntad dentro de ciertos límites, ya sea por amenazas, por temor a daño, apremio
u otros obstáculos materiales”.
43 El recurso de casación en la legislación salvadoreña es un mecanismo de impugnación que puede impetrarse contra de-
cisiones de segunda instancia (apelación) en resoluciones en las que exista un vicio o error en la aplicación del derecho
en ciertos autos y las sentencias definitivas.
44 Cfr. SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Habeas Corpus 241-99, 28 de octubre de 1999
45 Cfr. SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Habeas Corpus 99-2010, 20 de agosto del 2010,
en igual sentido el Habeas Corpus 52-2003, 3 de septiembre del 2003, o la resolución de Habeas Corpus sin referencia
conocida, del 28 de octubre de 1999
46 Cfr. SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Habeas Corpus 99-2010, del 20 de agosto del
2010, en igual sentido el Habeas Corpus 22-2005, 27 de junio del 2006, y el Habeas Corpus 52-2003, 3 de septiembre
del 2003
284
• Garantías orgánicas: Independencia, imparcialidad y juez natural
Finalmente, ninguna de las anteriores garantías tiene sentido a menos que se opongan frente
a un órgano decisor que también cumpla ciertos estándares mínimos de objetividad e impar-
cialidad. Con esto aludimos a lo que la doctrina comúnmente conoce como “garantías orgá-
nicas”, o garantías que regulan la actuación del órgano decisor. Así pues, el artículo 8.1. de la
Convención Americana de Derechos Humanos habla de la necesidad de contar con “un juez
o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con autoridad por la ley (…)”.
En cuanto al atributo de “competente”, se relaciona con un marco de atribuciones que se de-

riven de la ley47; la independencia, por su parte, puede verse desde una perspectiva institu-
cional cuando se refiera a evitar injerencias por parte de otros órganos del Estado48, o puede
ser una independencia desde una perspectiva individual, cuando se refiera a evitar presiones
por parte de jueces o tribunales que ejercen función de revisión o apelación49. En cuanto a la
imparcialidad, ésta surge en la medida que el juez demuestre estar por encima de cualquier
prejuicio personal que garantice e inspire la “confianza necesaria a las partes en el caso (…)”50
y, finalmente, el previo establecimiento legal de la autoridad judicial busca evitar la creación
de tribunales especiales, creados para un caso o varios casos en específico, o ad hoc51.
En el caso salvadoreño, una de las coyunturas que motivó a la Sala de lo Constitucional de la

Corte Suprema de Justicia a pronunciarse sobre el contenido de las referidas garantías orgá-
nicas, fue la relativamente reciente creación de tribunales especializados por medio de la “Ley
Contra el Crimen Organizado y Delitos de Realización Compleja”, emitida por el Decreto Legis-
lativo 190 de julio del 2006, misma que en su artículo uno establece “la competencia de los
tribunales especializados y los procedimientos para el juzgamiento de los delitos cometidos
bajo la modalidad de crimen organizado o de realización compleja”. Para algunos ciudadanos,
la creación de estos tribunales representaba una transgresión a las nociones que supone el
principio de juez natural.
47 KAS-Kommentar S. 218.
48 Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela, op. Cit., § 55, y
Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C, No. 239, §
186.
49 Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela, op. Cit, § 55, y
Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, op. Cit, § 186.
50 Corte IDH. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de
julio de 2004. Serie C, No. 107, §§ 170 y 171.
51 Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) Vs. Venezuela. Excepción Preli-
minar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C, No. 182, § 50.
285
La polémica fue resuelta por la Sala de lo Constitucional dentro del proceso de inconstitucio-
nalidad 6-2009 de diciembre del 2012, misma en la cual el máximo tribunal desarrolló la
garantía de juez natural. Esta sentencia entendió que éste era el “juez previamente determi-
nado por ley, que trasciende la simple idea del juez del lugar del delito”52. Para la Sala, una
de las principales formas de transgredir este principio (así como el principio de igualdad y el
de “monopolio exclusivo de la jurisdicción por parte de jueces y magistrados”), lo constituye
“la creación de tribunales ex post facto o ad hoc así como la creación de comisiones especiales
provenientes de otros poderes del Estado encargadas de auditar el trabajo jurisdiccional”53,
entendiéndose por tribunales de excepción “aquellos constituidos para juzgar un caso parti-
cular o casos individuales”.
A propósito de la coyuntura en comento, la Sala estimó que la creación de Tribunales espe-

ciales en materia de crimen organizado no constituía una transgresión al principio del juez
natural, puesto que se trató de un ámbito competencial que suponía “un progreso o avance
significativo en el ámbito del enjuiciamiento, conforme a la implementación de mecanismos
e institutos que potencien la protección jurisdiccional y la resolución de conflictos con celeri-
dad y eficacia”. Una respuesta frente a un fenómeno que la Sala estimó como “un serio agra-
vamiento en el ámbito de la criminalidad en el país y en la región (…), que en la actualidad
representa un grave peligro para la seguridad de los derechos de la población”. En sentido
negativo, la creación de estos tribunales especiales no representó la colocación arbitraria del
imputado por tribunales distintos a los que corresponden juzgarlo al momento del hecho, lo
que sí representaría una transgresión a la garantía del juez natural.
Más adelante, en junio del 2013, la Sala dictaría una segunda resolución sobre este punto
confirmando que la creación de tribunales especializados no contradice el principio de juez
natural, siempre y cuando cumpla con cuatro exigencias fundamentales: a) Que impartir justi-
cia se encuentre en manos de jueces nombrados conforme a los parámetros constitucionales
y legales, pertenezcan al Órgano Judicial y sean nombrados de acuerdo a los mecanismos de
selección que garanticen su capacidad y mérito, b) Que se respeten las diversas características
52 Cfr. SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Inconstitucionalidad 06-2009, 19 de diciembre del
2012. Se trata en todo caso de una noción que ya habia sido relacionada en la sentencia de inconstitucionalidad 46-2003
del 19 de abril del 2005, en la cual se expresó que dicha garantía consistía en “que el órgano judicial haya sido creado
previamente por la ley, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la
actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional.
En ese sentido, el principio de juez ordinario predeterminado, comprende las siguientes exigencias: (i) creación previa del
órgano jurisdiccional mediante una norma con rango de ley; (ii) determinación legal de su régimen competencial con
anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial; y (iii) necesidad que ese órgano se rija por un régimen
orgánico y procesal común, que impida calificarle como órgano especial o excepcional –art. 216 Cn.–”
53 Cfr. SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Inconstitucionalidad 06-2009, 19 de diciembre
del 2012
286
correspondientes a la noción del juez natural, como lo puede ser garantizar su independencia
e imparcialidad, c) Que el ámbito de su competencia sea estrictamente delimitado conforme
al principio constitucional de legalidad procesal, a fin de evitar una manipulación arbitraria
del procedimiento; y (d) que tal seccionamiento de la competencia se encuentre justificado
en razón de la materia54.
En cuanto a la independencia judicial, se trata de un principio que también fue definido en la

resolución 6-2009 ya mencionada, como aquel que asegura el estricto sometimiento de la au-
toridad judicial a los designios de la ley expresado estrictamente a través de criterios jurídicos
sin intromisiones, ya sean de tipo internas o externas (según quien se entromete se encuentra
dentro o fuera del órgano judicial). Para la Sala la garantía de independencia genera dos de-
beres: “a) Al Estado para garantizar aquella característica y b) Al juez en su carácter individual,
quien debe emitir decisiones exclusivamente basadas en la Constitución y la ley”55.
Por otra parte, la imparcialidad judicial fue definida como aquel principio según el cual “el
juez no se dejará llevar por ningún otro interés que no sea la aplicación correcta de la ley y
la solución justa del litigio (…) quien resuelve judicialmente no debe tener interés alguno
directo o indirecto en el resultado y ello se traduce en la prohibición de mantener vínculos
cercanos con alguna de las posiciones contendientes, que para un observador razonable des-
pierte sospechas de parcialidad”56.
Se trata en esencia, de un concepto similar al formulado en la resolución de inconstitucio-

nalidad 5-2001 acumulada de diciembre del 2010, en la que se entendió que el principio
de imparcialidad judicial se encontraba “necesariamente referido al ejercicio de la potestad
jurisdiccional; en otras palabras, a la actitud que deben tener los jueces en el desarrollo del
proceso respecto de los intervinientes en el litigio”57. Más allá de la anterior definición, esta
resolución es interesante pues la Sala analiza los límites del principio de imparcialidad que
uniforma a la judicatura frente a ciertas facultades legales de las que pueden gozar los jueces,
y que potencialmente los colocan en posición de ser juez y parte.
54 Cfr. SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Inconstitucionalidad 02-2010, 21 de junio del
2013
del 2012
del 2012
57 Cfr. SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Inconstitucionalidad 5-2001 acumulada, 23 de
diciembre del 2010.
287
Específicamente, en esta resolución se discutían algunas facultades que poseían los jueces
de lo penal según el código procesal penal de 1998 -y que siguen manteniendo en el código
procesal penal actual- para ordenar actos de investigación, realizar preguntas a los testigos
durante el interrogatorio, ordenar la práctica de actividad probatoria, o interrogar a los im-
putados durante su declaración indagatoria. Para los demandantes de la 5-2001 acumulada,
tales facultades constituían excesos que contrariaban el principio de imparcialidad judicial al
convertir al juzgador en una parte que busca activamente la verdad mientras conserva el rol
de imparcial evaluador de esa búsqueda de la verdad. En otras palabras, lo convierten en juez
y parte.
Sin embargo, para la Sala de lo Constitucional la realización de este tipo de actividad inves-
tigativa y probatoria no necesariamente contradice el principio de imparcialidad, siempre y
cuando estas actividades se ajusten a ciertos límites básicos.
En cuanto a la posibilidad de los jueces de realizar preguntas en un interrogatorio, tienen que

entenderse que se trata de una facultad “absolutamente excepcional y netamente aclaratoria,
sin llegar a: (i) controvertir, sustituir o complementar la labor de las partes; (ii) desacreditar
la teoría de la defensa, o (iii) sembrar dudas sobre la credibilidad de la versión de los hechos
proporcionada por el procesado”58.
Algo similar sucede con la facultad de oficio de ordenar medios de prueba, siempre y cuando
sea “de forma excepcional” en aquellos casos en que la actividad probatoria “está dirigida a
esclarecer los hechos que han sido objeto de argumentación por los sujetos procesales y que,
por ende, se constituyen en objeto de enjuiciamiento (….) esta facultad está reservada para
aquellos casos en los que sea indispensable clarificar determinados extremos fácticos que
versen exclusivamente sobre la imputación y donde sea absolutamente necesario”.
Finalmente, lo mismo sucede con la facultad de ordenar actos de investigación de oficio du-
rante la etapa de investigación, en la que el juez deberá mantener un perfil de “receptor
de las peticiones que las partes hagan respecto de la indagación del ilícito penal, debiendo
trasladarlas al ente constitucionalmente facultado para investigarlas”59.
En resumidas cuentas, la síntesis que parece dejar la 5-2001 acum., es que las facultades
legales que tiene el juez de interrogar testigos, ordenar medios de prueba u ordenar actos de
investigación, son facultades que no riñen con el principio de imparcialidad judicial, siempre
diciembre del 2010
diciembre del 2010
288
y cuando se trate de una actividad aclaratoria de los hechos que ya han planteado las partes,
o bien a petición de las mismas.
Volviendo al concepto de la imparcialidad reseñado en la 6-2009, para potenciar la protección

de este principio, la Sala estima necesarias las regulaciones procesales en materia de impe-
dimentos, excusas y recusaciones, siempre presentes en los textos de carácter adjetivo que
disciplinan las distintas áreas jurídicas60.
Finalmente, en cuanto a la idoneidad del juzgador, la Sala la describe en términos generales

como “la capacidad o aptitud para hacer algo de forma satisfactoria. En materia jurisdiccional
ello comporta la idea del juez técnico lo cual implica que no puede ser investido de tal po-
testad quien no tiene la preparación técnica suficiente para resolver cuestiones relativas a la
aplicación del derecho”61.
1. 1. 2. Garantías mínimas
El artículo 8.2 del pacto de San José enuncia otra serie de garantías a las que nomina como
garantías mínimas por tratarse de una serie de derechos que tienen que garantizarse como
condiciones mínimas o primordiales de cara al cumplimiento del derecho de acceso a la jus-
ticia.
• Presunción de inocencia
Dentro de las garantías mínimas que se pueden observar en el artículo 8.2 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, destaca el derecho a la presunción de inocencia, misma
que según la CorIDH no es otra cosa que “un elemento esencial para la realización efectiva
del derecho a la defensa, acompaña al acusado durante toda la tramitación del proceso, hasta
que una sentencia condenatoria que determine su culpabilidad quede firme”62. Más allá de
lo anterior, y retomando la noción del in dubio pro reo, la Corte ha afirmado que en caso de

del 2012, coincidiendo con dicho punto la Inconstitucionalidad 5-2001 acum, 23 de diciembre de 2010
61 Cfr. SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Inconstitucionalidad 06-2009, del 19 de diciem-
bre del 2012
62 Corte IDH. Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C,
No. 111, § 154.
289
existir prueba incompleta o insuficiente de la responsabilidad de una persona “no es proce-

dente condenarla, sino absolverla”63.
La Corte también ha desarrollado la noción de “incoercibilidad” del acusado, imponiendo la

obligación para las autoridades de no restringir la libertad del detenido, salvo en casos de
necesidad para asegurar el desarrollo de las investigaciones, es decir, asignando a la prisión
preventiva una naturaleza instrumental y cautelar, nunca punitiva64. Surge entonces el princi-
pio de excepcionalidad de la prisión preventiva65, y su aplicación únicamente en los casos de
existir un fundamento jurídico razonado y objetivo66. Finalmente, “la presunción de inocencia
exige que las autoridades estatales sean discretas y prudentes al realizar declaraciones públi-
cas sobre un proceso penal”67.
Observándose importantes coincidencias con la jurisprudencia nacional, la presunción de

inocencia ha sido ampliamente debatida por la Sala de lo Constitucional, siendo encasillada
dicha garantía en el artículo 12 inc. 1° Cn., según el cual “toda persona a quien se le impute
un delito, se presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley y
en juicio público, en el que se le aseguren todas las garantías necesarias para su defensa”,
entendiéndose que la misma tiene tres significados principales: a) Una garantía básica del
proceso penal que impide cualquier norma que represente una presunción de culpabilidad68,
b) Una regla de tratamiento del imputado durante el proceso debiendo presumirse inocente y
consecuentemente reducirse al mínimo la imposición de medidas restrictivas de derechos (es
decir, el in dubio pro reo y la incoercibilidad del procesado relacionados por la CIDH en el Caso
Barreto Leiva Vs. Venezuela y Palamara Iribarne Vs. Chile, respectivamente), y c) como regla
relativa a la prueba, exigiéndose que sea la acusación la obligada a demostrar la culpabilidad
del procesado69.
63 Corte IDH. Caso Cantoral Benavides vs. Perú, Fondo, sentencia de 18 de agosto de 2000. Serie C, No. 69, § 120, y Caso
Cabrera García y Montiel Flores vs. México, Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C, No. 220, § 183.
64 Corte IDH. Caso Suárez Rosero Vs. Ecuador. Fondo. Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Serie C, No. 35, § 77.
C, No. 206, § 121.
66 Cfr. Corte IDH. Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005.
Serie C, No. 135, § 216.
67 Corte IDH. Caso J. Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2013.
Serie C, No. 275, § 244.
68 Según la resolución 360-97 “ninguna persona –natural o jurídica– puede verse privada de algún derecho por aplicacio-
nes automáticas y aisladas de ‘presunciones de culpabilidad’, sean legales o judiciales, ya que las mismas son inconsti-
tucionales si no se acompañan de otros medios de prueba que lleven una conclusión objetiva de culpabilidad” (Cfr. SALA
DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Exp. Amparo 360-97, del 10 de febrero de 1999)
69 Cfr. SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Exp. Inconstitucionalidad 28-2006 acum, del 12
de abril del 2007, también en el Exp. De inconstitucionalidad 40-2009 acum., del día doce de noviembre de 2010, y SALA
290
Más específicamente, en el ámbito de las medidas cautelares, nuestra Sala de lo Constitucio-

nal ha expresado diciendo que las mismas serán legitimas únicamente cuando sean producto
de las siguientes condiciones: a) Una resolución motivada, b) Con el fin de asegurar los fines
del proceso, c) Frente a un proceso donde existen indicios racionales de la comisión de un
delito y la participación del imputado; d) Que busquen evitar peligro relevante para el fin del
proceso considerando la gravedad del delito, y, e) Que sean medidas excepcionales, subsidia-
rias, necesarias y proporcionales a la consecución de los fines del proceso70.
Tal como sucede con la jurisprudencia de la Corte, la Sala de lo Constitucional salvadoreña

también hace un razonamiento específico sobre la más grave de todas las medidas cautelares,
la prisión preventiva (o “detención provisional” como se regula en el artículo 329 del código
procesal penal), estableciendo que tiene un fin meramente asegurativo e instrumental, por lo
que nunca puede tener el carácter o finalidad de sanción (la Corte IDH nos habla de finalidad
“punitiva”), buscando únicamente asegurar los fines del proceso, independientemente de
cualquier otro fin secundario que la misma medida pueda tener71.
Finalmente debe agregarse que la anterior jurisprudencia nacional e internacional ha reci-

bido fuertes resistencias en la política criminal salvadoreña última, que en su marcado tono
punitivista convirtió a la detención provisional en la regla general y no en la excepción que
demanda La Convención Americana de Derechos Humanos, esto logrado incluso con la ayuda
de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.
Esto fue así, cuando por medio del decreto legislativo 752 de octubre de 1999, apenas un
año después de la aprobación del código procesal penal de 1998, el legislador salvadoreño
prohibía la aplicación de medidas sustitutivas a la detención provisional para una significativa
lista de delitos entre los que se incluían el homicidio simple, homicidio agravado, secuestro,
violación, agresión sexual en menor o incapaz, agresiones sexuales agravadas, extorsión, de-
fraudación a la economía pública, delitos contemplados en la Ley Reguladora de las activida-
des Relativas a las Drogas y los delitos contemplados en la Ley contra el Lavado de Dinero y
Activos.
DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Exp. Inconstitucionalidad, 40-2009, del 12 de noviembre

del 2010
70 Cfr. SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Inconstitucionalidad 28-2006 acum, 12 de abril
del 2007, también en la Inconstitucionalidad 40-2009 acum., 12 de noviembre de dos mil diez.
71 Cfr. SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Exp. Inconstitucionalidad 37-2007, del 14 de
septiembre del 2011, de igual forma Exp. Inconstitucionalidad 28-2006, del 12 abril de 2007 y el Exp. Habeas Corpus
452-99, del 31 de enero del 2000.
291
Como dijimos, al impedirse en estos casos la aplicación de medidas sustitutivas a la deten-

ción provisional, básicamente se establecía por mandato de ley que la detención provisional
era la única medida cautelar aplicable para los mismos, independientemente de la escasa
actividad probatoria que sustentara los cargos dentro de estos procesos, o de cualquier otra
consideración particular (por ejemplo, la presencia de una causa de justificación). En octubre
del 2004 (decreto legislativo 458), se amplía la lista de delitos que solo admiten como medi-
da cautelar la detención provisional, incluyendo cualquier delito contra la libertad sexual, el
“Robo Agravado”, la “Extorsión”, el “Comercio de Personas”, el “Tráfico Ilegal de Personas”, y la
“Trata de Personas”. Finalmente, en agosto del 2007 se agrega a la larga lista de delitos el de
“Desórdenes Públicos Agravados”.
Esta utilización desmesurada y generalizada de la detención provisional recibe un aval de

parte de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en abril del 2007 por me-
dio de la resolución de inconstitucionalidad 28-2006, que básicamente señaló que la aislada
referencia a la gravedad de los delitos mencionados, era suficiente criterio para que el legis-
lador estableciese la detención provisional como única medida cautelar para los mismos72.
Será hasta septiembre del 2011, el año en que se derogó el código procesal penal de 1998,
cuando la Sala de lo Constitucional rectificaría el anterior criterio estableciendo la necesidad
que cada juez aplique la detención provisional valorando la circunstancias específicas de cada
caso y no únicamente la pena o gravedad del hecho en cuestión73.
Este tipo de decisiones político criminales que generalizan el uso de la detención provisional
han tenido mucho impacto en la realidad penitenciaria de nuestro país. Para el caso, apenas
en enero del año 2013 el informe del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria de la
Organización de las Naciones Unidas señalaba como en nuestro país la detención provisional
72 En palabras de la Sala: “en las siguientes categorías de delitos: (i) homicidio simple y agravado, secuestro, robo agravado
y extorsión, los cuales tienen como denominador común que son ataques a bienes jurídicos que se encuentran entre los
más importantes de la persona humana: vida, libertad personal, propiedad; y (ii) defraudación a la economía pública,
comercio de personas, tráfico ilegal de personas y trata de personas, así como los delitos contra la libertad sexual, los
contemplados en la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas y en la Ley contra el Lavado de Dinero y
Activos, que presenten una mayor dañosidad al bien jurídico protegido –art. 18 C. Pn.–; se concluye que el Legislativo ha
realizado una ponderación entre bienes jurídicos: libertad personal y presunción o principio de inocencia, por un lado,
y eficacia de la justicia penal, por otro, que se enmarca dentro de su potestad de ser el primer llamado a hacer pondera-
ciones entre bienes jurídico-constitucionales”.
73 En términos expresados por la Sala: “(…) tanto la imputación como la actividad probatoria practicada para su compro-
bación, exigen que el órgano decisor exteriorice en la resolución dichas apreciaciones y consideraciones, que a la postre,
son las únicas capaces de fundamentar la legitimidad legal y constitucional de la sanción o medida impuesta. Por lo
anterior, su contenido no queda satisfecho con la mera invocación de apreciaciones aisladas y mucho menos con el uso
de frases ritualistas o carentes de sentido, sino que requiere la exposición del camino que le lleva a la autoridad judicial
al convencimiento que concurre el fumus boni iuris y el periculum in mora, conforme una mínima actividad probatoria
que sirve de fundamento” (Cfr. SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Inconstitucionalidad
37-2007, 14 de septiembre del 2011).
292
“es utilizada ampliamente en el procedimiento criminal, lo que tiene como consecuencia la

sobrepoblación de los centros penales”74, una sobrepoblación penitenciaria que en el quin-
quenio entre el 2009-2013 alcanzaba un 305% de densidad penitenciaria, y más específica-
mente 316.2% para el año 2013, lo que en otras palabras quiere decir que de 8,490 plazas
que era la capacidad instalada de nuestro sistema penitenciario, para el 2013 el mismo alber-
gaba la cantidad de 26,848 reclusos
• Derecho de defensa
Existe una indisociable relación entre la garantía de presunción de inocencia y el derecho de

defensa, de nada sirve que se presuma el estatuto de inocencia de la persona señalada dentro
de un proceso, si esta inocencia no se puede sostener y reafirmar frente a la parte acusadora.
Por ello no parece extraño que tanto la Constitución de la República de El Salvador como La
Convención Americana de Derechos Humanos coloquen en el mismo articulado ambas ga-
rantías, en el caso de la Constitución Salvadoreña el articulo 12 ya citado, y en el Pacto de San
José el artículo 8.2, mismo que establece entre otros derechos: a) El derecho de ser asistido
gratuitamente por traductor o intérprete, b) La comunicación previa y detallada al inculpado
de la acusación formulada; c) La concesión de tiempo y medios para preparar la defensa, d) El
derecho de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor técnico, e) El derecho
de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado si el inculpado no puede costear
uno privado; f) el derecho de confrontar la actividad probatoria de parte acusadora, g) el de-
recho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de
recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
Este derecho de defensa ha sido ampliamente desarrollado por la jurisprudencia del siste-
ma interamericano de Derechos Humanos. Por ejemplo, para la preparación de la defensa
es indispensable que tanto señalado como su defensor tenga conocimiento oportuno de los
cargos75. Además se ha desarrollado como parte del derecho de defensa el derecho de ser
asistido por un defensor de su elección en caso que el señalado no pueda o quiera defenderse
personalmente76. La defensa además debe tener la posibilidad de ejercer un control crítico y
de legalidad en el tema probatorio77, negándose el mismo cuando existan restricciones a los
74 Consejo de Derechos Humanos, 22° periodo de sesiones, informe del 11 de enero del 2013 bajo la referencia A/
HRC/22/44/Add.2.
C, No. 52, § 141.
76 Corte IDH. Opinión Consultiva OC-11/90, op. Cit., § 25.
77 Corte IDH. Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela, op. Cit., § 61, y Caso Vélez Loor vs. Panamá, op. Cit., § 132.
293
defensores técnicos en cuanto a las posibilidades de confrontar testigos o hacerlos compa-

recer78. Finalmente, en cuanto al inicio de este derecho, se trata de uno que nace desde el
momento en que existe señalamiento contra el imputado79, y que tiene como parte fun-
damental del mismo el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo, sobre todo
cuando esta autoincriminación se logra a través de la fuerza o el engaño80.
Sin duda, existen grandes coincidencias entre lo anterior, y lo señalado por la Sala de lo
Constitucional. Para el caso, la Sala considera que la garantía del artículo 12 de la Constitu-
ción de la República es un derecho que se proyecta principalmente durante el proceso, per-
mitiendo que las partes desarrollen sus intervenciones dentro de una arquitectura procesal
igualitaria y contradictoria, en el que elijan sin ningún tipo de imposición el arsenal proba-
torio que estimen conveniente (libertad probatoria)81 siempre y cuando sea una actividad
probatoria legal y congruente con la causa que se discute. En palabras de la misma Sala,
el derecho de defensa representa “las posibilidades de participar en un proceso informado
por el principio de contradicción, en que las partes puedan ser oídas en igualdad y utilizar
las pruebas pertinentes en su defensa, de modo que no se les impida aproximar al juez el
material probatorio que considere pertinente para su defensa”82.
Tal como señaló la Corte Interamericana, se trata de una facultad fundamental frente al po-
der de castigo del Estado posibilitando a las partes participar e incidir en el proceso, tenien-
do el encausado la facultad de hacerse escuchar y rebatir tanto elementos probatorios de
hecho como elementos de derecho, siendo una de sus principales manifestaciones dentro
del proceso penal la asistencia técnica de un defensor que trate de colocar en situación de
paridad los distintos sujetos procesales intervinientes. Por ello se trata de una “exigencia
objetiva del proceso y una condición de validez del mismo”, debiendo ser provista obliga-
toriamente por parte del Estado cuando por cualquier motivo el incoado no pueda nombrar
un defensor particular (necesidad de la defensa)83.
C, No. 52, §§ 154, 155 y 156.
79 Corte IDH. Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de
80 Corte IDH. Caso Cantoral Benavides Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 18 de agosto de 2000. Serie C, No. 69, § 132.
81 Cfr. SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Exp. Inconstitucionalidad 1072-2002, 27 de junio
del 2003.
82 Cfr. SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Exp. Inconstitucionalidad, 40-2009 acum., 12 de
noviembre del 2010.
83 Cfr. SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Inconstitucionalidad 5-2001 acum, 23 de diciem-
bre del 2010.
294
Luego de aceptar la naturaleza dual del derecho de defensa (como técnica y material), la
Sala ha considerado como expresión más acabada de la defensa material (es decir, la que
hace el inculpado) la declaración del mismo, manifestación que solo cumplirá los estánda-
res constitucionales cuando no tenga un origen en la coerción, la pregunta capciosa o la
sugestiva. Pero también esta defensa material tiene una faceta pasiva, representada por
la facultad de abstenerse de declarar sin que el silencio pueda ser considerado prueba o
indicio de culpabilidad84. Por supuesto, esta posibilidad de expresarse sin mayor restricción
solo puede asegurarse en la medida que cualquier ciudadano tenga acceso y conocimiento
de la imputación que se le atribuye, por lo que la Sala de lo Constitucional establece la ne-
cesidad que el acusado tenga un “conocimiento efectivo de una imputación debidamente
perfilada”85.
Por otra parte, la Sala hace una interesante relación entre derecho de defensa y el principio
de oralidad de los actos procesales que no parece presente en la jurisprudencia de la Corte
IDH, siendo criterio de la Sala que el derecho de defensa exige una amplia posibilidad de
confrontar la prueba de cargo, por lo que se vuelve una exigencia connatural el contacto
inmediato entre actividad probatoria de cargo y la reacción de la defensa, garantizado por
el principio de oralidad. En palabras del máximo tribunal “solo la prueba obtenida en el
juicio oral puede ser utilizada para establecer la culpabilidad del acusado”86.
Pero más allá de la referencia al principio de oralidad, la Sala de lo Constitucional ha rela-

cionado el derecho de defensa con una arquitectura acusatoria dentro del proceso, misma
que al menos logre garantizar: 1) Separación de las fases de instrucción y sentencia en
órganos jurisdiccionales distintos; 2) Separación de las funciones de acusación y decisión;
3) Correlación entre el tema decidendum del proceso con la sentencia (congruencia, que
será retomado más adelante); y 4) la prohibición de la reformatio in peius87.
Retomando la última de las garantías, es decir la “interdicción de la reforma peyorativa” o

de reformado in peius, la Sala vincula esta garantía con el derecho defensa, prohibiendo
que en segunda o ulterior instancia se agrave la situación jurídica del apelante cuando no
bre del 2010. En el mismo sentido la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Inconstitucionalidad
8-2011, 22 de febrero del 2013.
85 Cfr. SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Inconstitucionalidad 8-2011, 22 de febrero del
2013.
bre del 2010.
2013
295
lo espera el defensor, una situación que vulnera su capacidad de reacción y contradicción

al tratarse de una sorpresa que no puede prever, y por ende, contrarrestar en favor de la
defensa del imputado88.
Con respecto al derecho a recurrir, que el sistema interamericano ha vinculado fuertemente

con el derecho de defensa en su artículo 8.2, debe decirse que también para nuestra Sala de
lo Constitucional se trata de un garantía que se relaciona con el derecho de defensa y el dere-
cho a la igualdad procesal (específicamente la equivalencia de armas procesales), pero todo
esto como parte del derecho a la protección jurisdiccional y las garantías del debido proceso89.
Ahora bien, este derecho a recurrir en los términos reseñados por la Sala de lo Constitucional
no permite el acceso a recursos distintos de aquellos que plantea la ley, por lo que consecuen-
temente la existencia de una única instancia no necesariamente representa una vulneración
del derecho a recurrir, siempre que esta única instancia responda a intereses de urgencia,
complejidad, o evitar el dispendio de recursos90. Lo anterior tampoco implica que el legislador
tenga plena libertad, debiendo en todo caso formular los recursos de una forma en que no sea
incompatible con los derechos del acusado o los principios constitucionales. Por ejemplo pre-
viendo un recurso para una sola parte y excluyendo a la otra de su impetración o contestación
(afectación del principio de igualdad procesal)91.
Finalmente en cuanto el derecho a recurrir, la Sala establece al juzgador que independien-

temente la ley establezca requisitos de impugnabilidad objetiva y subjetiva, los mismos no
pueden interpretarse o exigirse de una manera tal que cierre el derecho de defensa. En pala-
bras de la Sala “tales entidades (tribunales) están obligadas a que dicha concreción se realice
de conformidad a la ley y a la Constitución, lo que significa en la forma más favorable a la
efectividad del derecho de defensa y de la garantía de equivalencia de armas”92.
2013
89 Cfr. SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Inconstitucionalidad 4-99, 28 de mayo del 2001
90 Cfr. SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Exp. Inconstitucionalidad 4-99, 28 de mayo del
2001, en igual sentido la Inconstitucionalidad 40-2009, 12 de noviembre del 2010, y el Amparo 40-2011, 1 de abril del
2011
91 Cfr. SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Amparo 40-2011, 1 de abril del 2011, en igual
sentido SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Inconstitucionalidad, 40-2009, 12 de no-
viembre del 2010
92 Cfr. SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Inconstitucionalidad, 4-99, 28 de mayo del 2001,
en igual sentido el Amparo 40-2011, 1 de abril del 2011, y finalmente la Inconstitucionalidad 40-2009, 12 de noviem-
bre del 2010
296
• Derecho de defensa y protección de testigos
Muchas veces lo declarativo encuentra fuertes resistencias en el plano de la realidad cotidia-

na. En el caso del derecho de defensa, esto nos lleva a un breve análisis de lo que sería una
de las regulaciones que más entrampa la plena vigencia de dicho derecho en nuestro país.
Nos referimos a la regulación en materia de protección para víctimas y testigos que a partir
del año 2006 se concentra en la Ley Especial para la Protección de Víctimas y Testigos (decreto
legislativo número 1029 del 26 de abril de 2006).
En la ley se diferencian tres tipos de medidas: Las ordinarias, las extraordinarias y las medi-
das de atención, estableciendo el artículo cuatro de la referida legislación la definición para
cada una de ellas. Para el caso, las medidas ordinarias serán todas aquellas encaminadas a
preservar la identidad y localización de las personas protegidas, por su parte, las medidas ex-
traordinarias consisten en medidas que brindan seguridad integral a las personas protegidas,
de manera temporal o definitiva, por condiciones de extremo peligro o riesgo93, y las medidas
de atención consistirían en acciones complementarias destinadas a preservar la salud física
o mental de las personas protegidas, a satisfacer sus necesidades básicas y a proporcionarles
asesoría jurídica oportuna.
Específicamente entre las medidas ordinarias que señala el artículo 10 de la ley especial se
encuentran: a) Que en las diligencias de investigación administrativas o de carácter judicial,
no consten los datos generales de la persona protegida, ni cualquier otro que pueda servir
para su identificación, b) Que las personas protegidas comparezcan en cualquier diligencia de
una forma que se imposibilite su identificación visual, y, c) Rendir su testimonio en ambientes
no formales, ni hostiles, grabado por medios audiovisuales para su reproducción en la vista
pública.
En la práctica, la implementación de tales medidas ha derivado en la utilización sistemática y

permanente de auténticos “testigos anónimos”, es decir, aquellos cuya identidad es descono-
cida u ocultada al acusado y al público, que debe diferenciarse del “testigo oculto”, o testigo
cuya identidad sí es conocida por el encartado, pero no puede ser visto por el acusado y el
público al momento de declarar. Se trata de una gran diferencia, frente a un testigo anónimo
93 Entre las medidas extraordinarias, el articulo once cita las siguientes: a) brindar seguridad policial mientras se manten-
gan las circunstancias de peligro, b) proporcionar residencia temporal en albergues o lugares reservados, c) facilitar el
cambio de residencia, lugar de trabajo o centro de estudios, d) facilitar la salida del país y residencia en el extranjero de
las personas protegidas, cuando las medidas antes señaladas sean insuficientes para garantizar su seguridad. En este
caso se podrá considerar la expedición de documentos para una nueva identidad, lo cual será sujeto de un régimen
especial, e) cualquier otra que estuviere acorde a los principios establecidos en la presente Ley.
297
interrogado por la parte acusadora, la defensa no podrá realizar ningún contrainterrogatorio

que directa o indirectamente pueda conllevar a la revelación de la identidad de dicho testi-
go, dejando como inatacable, o sin posibilidad de ser confrontados, aspectos tan vitales para
el correcto ejercicio del derecho de defensa como las motivaciones personales, e incluso las
condiciones personales de percepción del acontecimiento. Esto lo expresa mejor el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos:
Si la defensa desconoce la identidad de la persona a la que intenta interrogar, puede
verse privada de datos que precisamente le permitan probar que es parcial, hostil o
indigna de crédito. Un testimonio, o cualquier otra declaración contra un inculpado,
pueden muy bien ser falsos o deberse a un mero error; y la defensa difícilmente podrá
demostrarlo si no tiene las informaciones que le permitan fiscalizar la credibilidad del
autor o ponerla en duda. Los peligros inherentes a tal situación son evidentes94.
A pesar de lo anterior, la utilización de “testigos anónimos” en el contexto salvadoreño, par-

ticularmente en materia de criminalidad organizada o delincuencia compleja, es constante e
indispensable, llevándose casos en los que incluso un testigo anónimo declara contra cientos
de imputados. Por citar cifras, en el año 2003, la Unidad Técnica del sector Justicia (UTE),
entidad que autoriza e implementa toda medida de protección, estaría recibiendo 2,979 soli-
citudes de protección y atención, de las cuales un 92% provenían de la Fiscalía General de la
República, un 7% de parte de la Policía Nacional Civil, restando apenas un 1% que se reparte
en los tribunales, la Procuraduría General de la República y la parte interesada. En cuanto al
tipo de solicitudes, la amplia mayoría de recursos de la UTE van dirigidos hacia la prestación
de medidas ordinarias con un 92% de las medidas prestadas, siendo apenas un 3% del total
de medidas de carácter extraordinario, y solamente 2% de las medidas son de atención.
Esta tendencia mayoritaria de las medidas ordinarias sobre las extraordinarias ya se obser-
vaba desde la entrada en vigencia de la Ley especial de protección para víctimas y testigos,
observándose en estadísticas recopiladas por la Organización de Estados Americanos, que
entre los años 2006 al 2009 fueron solicitadas 5,942 medidas, de las cuales 4,891 eran de
carácter ordinario, es decir más del 82% de las medidas, siendo apenas 424 medidas de carác-
ter extraordinarias (7%), y solo 322 medidas de atención (5%). De esta misma cantidad, casi la
mitad eran víctimas, habiéndose protegido 3,328 víctimas (47%) de 7,048 personas en total
(también se beneficiaron 3,582 testigos que no son víctimas y 138 testigos beneficiados con
un criterio de oportunidad)95.
94 SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski c. Holanda, § 42 y de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c.
Austria, § 28
95 Cfr. Https://www.oas.org/juridico/MLA/sp/protec_victimas2.pps, consultado el 9/04/2016.
298
Más allá de los riesgos connaturales que genera el “testigo anónimo” para el derecho de de-
fensa, y que han sido señalados por el TEDH, los medios de comunicación salvadoreños se han
encargado de evidenciar otros riesgos. Nos referimos a la utilización de testigos falsos que sir-
ven al Estado para lograr condenas, mismos cuya detección se vuelve difícil por la secrecía con
que se manejan los datos del testigo anónimo. Para muestra, en la investigación “Los testigos
falsos de la fiscalía”, Daniel Valencia reportó al menos siete casos de testigos cuyas mentiras
fueron detectadas en diversos casos de homicidio96.
Finalmente sobre este punto, debemos decir que la recepción del testigo anónimo en la legis-
lación salvadoreña representa en la actualidad uno de los mayores obstáculos para la plena
vigencia del derecho de defensa. Balancear este último con el derecho que tiene toda víctima
o testigo de ser protegido durante la tramitación de un proceso penal es el gran reto que
nuestro país ha sido incapaz de solventar hasta el momento.
1. 1. 3. GARANTIAS ADICIONALES
La parte final del artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos menciona al

menos tres garantías más que deben conjugarse con las garantías debidas y las garantías mí-
nimas durante el proceso. Sin más preámbulo, nosotros destacáramos dos de estos derechos,
mismos que desarrollamos a continuación:
• El principio de coherencia o correlación entre acusación y sentencia
Este principio se encuentra comprendido en los incisos b) y c) del Art. 8.2. CADH, habiendo
establecido la Corte Interamericana que la transgresión del mismo significa un obstáculo para
preparar adecuadamente la defensa97. Por ello, para la Corte “debe mediar identidad entre
los hechos de los que se informa al inculpado y aquellos por los que se le procesa, acusa y
96 Cfr. Http://archivo.elfaro.net/secciones/Noticias/20080728/noticias1_20080728.asp. Otras investigaciones que pue-

den citarse son “Así creaba culpables la fiscalía de Luis Martínez” de Gabriel García (Cfr. Http://www.informatvx.com/
asi-creaba-culpables-la-fiscalia-de-luis-martinez), o “La Fiscalía acusa a Miguel de ser un asesino desalmado” (Cfr. Http://
www.elfaro.net/es/206005/salanegra/18631/La-Fiscal%C3%ada-acusa-a-Miguel-de-ser-un-asesino-desalmado.htm)
97 Corte IDH. Caso Fermín Ramírez Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de junio de 2005. Serie C,
No. 126, § 73 en igual sentido Corte IDH. Caso Fermín Ramírez Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 20 de junio de 2005. Serie C, No. 126, § 68.
299
sentencia”98, debiendo versar la sentencia únicamente sobre hechos o circunstancias contem-

plados en la acusación99.
Ahora bien, la Corte aclara que no obstante la “calificación jurídica de éstos (los hechos que
se imputan) puede ser modificada durante el proceso por el órgano acusador o por el juzga-
dor, sin que ello atente contra el derecho de defensa, cuando se mantengan sin variación los
hechos mismos y se observen las garantías procesales previstas en la ley para llevar a cabo la
nueva calificación”100.
En cuanto a la exigencia relativa a la congruencia o correlación entre el objeto del proceso y

la sentencia que resuelve el mismo, la Sala de lo Constitucional ha definido que, en el caso
del proceso penal, la misma se presenta cuando la acusación contiene los hechos que son
acusados y la calificación jurídica de dichos hechos, debiendo este cuadro fáctico y jurídico
ser margen de discusión de la Vista Pública, considerándose una garantía fundamental para
evitar la sorpresa, una vulneración al derecho de defensa101.
Pero más allá de lo anterior, y en un sentido más genérico, la congruencia también se mira
como un requisito fundamental del derecho de protección jurisdiccional (acceso a la justicia),
estando ausente esta correlación en al menos tres supuestos: (a) La sentencia otorga más
de lo pedido; (b) La sentencia concede menos de lo admitido por el demandado; o (c) La
sentencia resuelve cosa distinta de lo pedido por ambas partes. De ahí que se hable de dos
tipos fundamentales de incongruencia, la incongruencia omisiva (no se decide lo debatido, ni
se da respuesta a una pretensión de la parte) y la incongruencia por extra petitum (desajuste
entre lo resuelto por el tribunal que conoce y lo planteado en la demanda o en el recurso)102.
• Ne bis in idem
Otra de las garantías adicionales relacionadas por la jurisprudencia de la Corte Interamericana

a efectos de garantizar el acceso a la justicia lo constituye la “prohibición de sometimiento
C, No. 206, § 47.
99 Corte IDH. Caso Fermín Ramírez Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de junio de 2005. Serie
C, No. 126, § 67.
100 Corte IDH. Caso Fermín Ramírez Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de junio de 2005. Serie
C, No. 126, § 67.
101 Cfr. SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,. Inconstitucionalidad, 8-2011, 22 de febrero del
2013
102 Cfr. SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Amparo 604-2001, 12 de agosto del 2002.
300
a nuevo juicio por los mismos hechos”, o también denominado Ne bis in idem, mismo que
según el máximo tribunal busca esencialmente “proteger los derechos de los individuos que
han sido procesados por determinados hechos para que no vuelvan a ser enjuiciados por los
mismos hechos”103, requiriéndose en todo caso la existencia de tres condiciones fundamen-
tales: (i) El imputado fue absuelto (ii) La absolución debe ser el resultado de una sentencia
firme, y (iii) El nuevo juicio debe estar fundado en los mismos hechos que motivaron la sus-
tanciación del primer juicio104
Además de lo anterior, en el caso de la jurisprudencia de la Corte Interamericana, la excepción

al non bis in idem vendría dada por los delitos contra la humanidad, en cuyo caso: “Si apa-
recen nuevos hechos o pruebas que puedan permitir la determinación de los responsables
de violaciones a los derechos humanos, y más aún, de los responsables de crímenes de lesa
humanidad, pueden ser reabiertas las investigaciones, incluso si existe un sentencia absolu-
toria en calidad de cosa juzgada, puesto que las exigencias de la justicia, los derechos de las
víctimas y la letra y espíritu de la Convención Americana desplaza la protección del Ne bis in
ídem.”105
En el caso de la jurisprudencia salvadoreña, un primer aspecto que se puede señalar es la

clara relación que se ha trazado entre esta garantía y los valores de seguridad y certeza jurí-
dica106, esto es así pues entendemos por “seguridad jurídica” la necesaria “previsibilidad” y
“certidumbre” de lo que se puede hacer dentro de los márgenes de un Estado de Derecho.
Dicha certidumbre solo será posible cuando está cerrada la posibilidad que arbitrariamente
se juzgue al ciudadano tantas veces como considere necesario el juez de turno.
En segundo lugar, el máximo tribunal constitucional ha asignado a la garantía de non bis in

idem un contenido vinculado con la verificación de tres identidades específicas: eadem res
(identidad de hechos), eadem personam (identidad en el sujeto procesado) y eadem causa
petendi (que la Sala relaciona en alguna jurisprudencia como identidad “de causa: sustrato
103 Corte IDH. Caso Loayza Tamayo Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 17 de septiembre de 1997. Serie C, No. 33, § 66, de igual
forma puede citarse Corte IDH. Caso Mohamed Vs. Argentina. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sen-
tencia de 23 noviembre de 2012 Serie C, No. 255, § 125.
104 Cfr. Corte IDH. Caso J. Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de
2013. Serie C, No. 275, § 262.
105 Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 26 de 2006. Serie C, No.154.§ 154.
106 Cfr. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Amparo 270-2000, 4 de marzo del 2002, en igual
sentido el Habeas Corpus 198-2005, 4 de septiembre del 2006.
301
factico y fundamento jurídico”). Para la verificación de violación a la garantía se requiere que

se presenten las tres identidades, sin que pueda faltar una de ellas107.
En el caso de la identidad causa petendi, la sala de lo constitucional ha estimado que no existe tal
identidad en caso que a una misma persona y por los mismos hechos, sea objeto de un proceso
con pretensiones de carácter civil y otro proceso con pretensiones de carácter penal108. En igual
sentido cuando se trata de pretensiones de carácter mercantil y penal109, e incluso pretensiones
de carácter penal respecto a las diligencias respectivas de remoción del cargo (en el caso de un
empleado público que cometió un hecho delictivo y fue removido del cargo a consecuencia de
dicho ilícito)110.
La Sala de lo Constitucional salvadoreña también se ha expresado sobre el tipo de pronuncia-

miento que genera la protección proveniente de la garantía. En dicho sentido se ha establecido
que solo existirá doble procesamiento frente a la resolución que toque los mismos hechos frente
al mismo sujeto, siempre y cuando sea una resolución que ponga “fin a una contienda o contro-
versia de manera definitiva”111. En otros términos, no habrá No bis in idem frente a resoluciones
como las desestimaciones, las inadmisibilidades, las decisiones de archivo de la causa, y otras
tantas que imposibilitan la continuación del proceso principalmente por cuestiones procedi-
mentales o formalistas.
Derechos después de la sentencia
La Convención Americana de Derechos Humanos también presta atención al tema de ejecución y

el cumplimiento de las sentencias. De nada sirve un proceso estructurado con todas las garantías
si finalmente la resolución obtenida no puede hacerse efectiva. Así pues, en su art. 25 numeral
2, literal “c”, como parte fundamental de la “Protección Judicial” la convención estipula que “los
Estados Partes se comprometen a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes,
de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.” En tal sentido, para la Corte
Interamericana la ejecución de la sentencia es una parte integrante del juicio112, y de nada sirve
la articulación de un proceso con todas las garantías si no existe la exigencia de hacer cumplir lo
107 Cfr. SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Amparo 270-2000, 4 de marzo del 2002, en igual
sentido el Habeas Corpus 43-2001, 8 de octubre del 2003, el Habeas Corpus 371-99R, 27 de enero del 2000
108 Cfr. SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Amparo 119-2000, 26 de febrero del 2003
109 Cfr. SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Habeas Corpus 147-2003, 26 de enero del 2004
110 Cfr. SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Habeas Corpus 116-2001, 1 de marzo del 2002
111 Cfr. SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Amparo 109-98, 23 de abril de 1998, también se
puede citar el Amparo 270-2000, 4 de marzo del 2002.
112 Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. Competencia. Sentencia de 28 de noviembre de 2003. Serie C, No.
104, § 81.
302
dictaminado en dicho proceso de una forma completa, perfecta, integral y sin demora113 me-
diante mecanismos accesibles para las partes114.
Como hemos mencionado, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha

comprendido dentro del derecho a la Protección Jurisdiccional, esto es, la obligación que el
fallo se cumpla como elemento fundamental115.
En otras resoluciones, la Sala ha hecho una importante distinción entre el proceso de conoci-
miento, en el cual se procura al juez el conocimiento de un hecho, y el proceso de ejecución,
que es un medio ante el incumplimiento de la sentencia para que se sustituya la ejecución
voluntaria con la ejecución forzada. Así pues, mientras que en el primero por su misma finali-
dad debe seguirse ceñudamente el principio de contradicción e igualdad entre partes, en el
proceso de ejecución lo primordial es que el juzgador “realice todas aquellas actuaciones ne-
cesarias para llevar a efecto su pronunciamiento”, todo ello como manifestación de la potestad
jurisdiccional de ejecutar lo juzgado, claro está, en un proceso de ejecución116
En cuanto al contenido del derecho, denominado por la Sala de Constitucional como “derecho
a la ejecución de las resoluciones judiciales”, el máximo tribunal ha estimado que se trata
de una garantía que asegura “el respeto a la seguridad jurídica de quien se vio protegido
judicialmente por una sentencia que devino firme”, misma cuya ejecución corresponde a los
jueces, como funcionarios investidos de potestad jurisdiccional (art. 172 inc. 1° Cn.)117.
Al igual como sucede con la jurisprudencia del sistema interamericano, nuestra Sala de lo
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia entiende que el “derecho a la ejecución de
las resoluciones judiciales” busca garantizar la eficacia de las resoluciones firmes “sin obligar
a asumir la carga de nuevos procesos, ya que ello resultaría incompatible con la protección
jurisdiccional que deben prestar los órganos judiciales”, todo mediante un proceso realizador
que sea pronto y efectivo118.
115 Cfr. SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Amparo 348-2004, 9 de septiembre del 2011,
también la Inconstitucionalidad 40-2009 acum., 12 de noviembre de 2010.
116 Cfr. SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Amparo 348-2004, 9 de septiembre del 2011.
117 Cfr. SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Amparo 107-2011, 28 de marzo de 2014.
118 Cfr. SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Amparo 7-2006, 10 de septiembre de 2008.
303
Conclusiones
Finalizado el anterior análisis comparativo, podemos sintetizar los resultados del mismo en
tres conclusiones principales:
El derecho de acceso a la justicia, también denominado de “protección jurisdiccional”, ha

sido ubicado en la jurisprudencia constitucional salvadoreña en los artículos 2, 11, 15 y 172
de la Carta Magna. Tal como sucede en el sistema regional interamericano de protección de
derecho humanos, se trata de un derecho que sirve de “llave” para habilitar los mecanismos
institucionales de protección de otros derechos, siendo en el caso especifico salvadoreño una
garantía fundamental que vertebra todo el proceso con otras garantías indispensables antes,
durante y posterior al mismo, mencionándose específicamente cuatro garantías mínimas: (i) el
acceso a la jurisdicción (ii) el proceso constitucionalmente configurado o debido proceso (iii) el
derecho a una resolución de fondo motivada y congruente y (iv) el derecho a la ejecución de las
resoluciones. La Sala de lo Constitucional salvadoreña ha abierto este derecho a la “protección no
jurisdiccional”, es decir, a las anteriores garantías en procesos frente a entes no jurisdiccionales.
Parte fundamental del derecho a la “protección jurisdiccional” es el correcto y pronto funcio-

namiento del órgano judicial, sin embargo, en el caso salvadoreño se detecta un desempeño
relativamente congestionado que no permite una evacuación total de todo lo acumulado. En
resumidas cuentas, se promedia que por cada causa egresada durante el año en el sistema judi-
cial salvadoreño, quedan pendientes de respuesta dos causas.
En cuanto a las garantías derivadas del Acceso a la Justicia que tienen su campo de acción ya sea
previo, durante o posterior al proceso, puede comentarse de manera genérica una enorme simi-
litud en el aspecto declarativo de cada una de estas garantías y derechos, entre la jurisprudencia
del sistema interamericano de protección de Derechos Humanos y el abordaje que realiza nues-
tra Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, tal como se puede observar en el
estudio comparativo que antecede. En términos simples, lo que la jurisprudencia del sistema
interamericano enuncia es seguido de forma muy similar por la jurisprudencia constitucional
salvadoreña, al menos declarativamente.
La principal resistencia que encuentra el derecho de Acceso a la Justicia en nuestro país pro-
viene de políticas concretas que son producto de la inercia que ejercen los rasgos más atávicos
de nuestro incipiente Estado de Derecho. La cultura de impunidad, cristalizada en el temor por
procesar a personalidades con influencias en el entramado nacional, ha sido un pesado lastre
para el “Derecho a la Verdad”, imposibilitando por décadas enteras su mínima aplicación. El exa-
304
cerbado punitivismo y mano-durismo proveniente de una política de seguridad que solo conoce
la violencia estatal para responder a la violencia delincuencial, ha representado el principal obs-
táculo a garantías intra-procesales como el derecho de defensa (el caso del testigo anónimo) o la
presunción de inocencia (uso generalizado de la detención provisional), y finalmente, la falta de
recursos o la mala utilización de los mismos ha derivado en una administración de justicia que
se mueve a un paso mucho más lento del ritmo deseado.
A pesar de la similitud reseñada entre jurisprudencia nacional y regional, la cita, referencia

o el diálogo entre la jurisdicción nacional y regional es esporádica e intermitente, por no
decir escasa. Debemos recordar en este punto, la tradicional resistencia que ha tenido nuestra
Sala de lo Constitucional de aceptar nociones tales como el “bloque de constitucionalidad”119,
aunque curiosamente otros tribunales de alto rango ya se han pronunciado positivamente en
sus resoluciones sobre “control de convencionalidad” que están llamados a realizar nuestros
jueces de la república120.
119 Por ejemplo en la resolución 31-2004 acumulada, la Sala expresó que: “si bien existe una vinculación material entre la
llamada “parte dogmática” de la Constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos, ello no equivale a
una integración normativa entre ambos en una sola categoría constitucional. Y es que –se dijo–, los instrumentos inter-
nacionales no tienen rango constitucional, no forman un bloque de constitucionalidad con la Ley Suprema, razón por la
cual, en la referida sentencia, se afirmó que la configuración de una pretensión planteada en un proceso constitucional
debe fundamentarse jurídicamente en la Constitución –en sus disposiciones expresas o en los valores y principios que se
encuentran a su base–, pero ello no es óbice para que se puedan invocar los tratados como fundamento complementario
de la pretensión” (Cfr. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Amparo 31-2004 acumulada,
6 de junio del 2008).
120 Por ejemplo, en una resolución de la Corte en Pleno para resolver un caso de extradición por delito contra la humanidad,
dicho tribunal de alto rango citó el caso Almonacid Arrellano y otros, a efectos de definir el control de convencionalidad,
expresando que dicho antecedente “deja en evidencia el rol que se espera de los jueces y juezas del órgano Judicial en
nuestro país, en sus atribuciones constitucionales de juzgar y ejecutar lo juzgado (…), de considerar en sus sentencias
tanto la norma internacional y las interpretaciones que de ellas se realicen por los órganos de protección de los derechos
humanos” (Cfr. Corte en Pleno, Extradición 13-S-2012, del 8 de mayo de 2012).
305
Existe en Chile una garantía efectiva del acceso a la justicia en condiciones de igualdad
Claudio Nash / Constanza Núñez / Camila Troncoso / Pp. 307-351
¿Existe en Chile una garantía efectiva del

acceso a la justicia en condiciones de igualdad
y particularmente respecto de grupos en
situación de discriminación?
Claudio Nash1 / Constanza Núñez2 / Camila Troncoso3
Resumen
La presente investigación tiene como objetivo colaborar en la elaboración de un acervo regio-

nal sobre acceso a la Justicia. Para cumplir con dicho propósito, en la primera parte de nues-
tro trabajo realizamos un análisis sobre qué significa el acceso a la justicia en la normativa,
jurisprudencia y políticas públicas en Chile, la cual comparamos con el baremo internacional
sobre el contenido del derecho de acceso a la justicia desarrollado por el Derecho Internacio-
nal de los Derechos Humanos y, particularmente, por los órganos de protección y políticos
interamericanos. La segunda parte se enfoca en el acceso a la justicia de grupos vulnerables
o vulnerabilizados, con miras al reconocimiento de aspectos problemáticos en la legislación
que son subsanados con elementos de la jurisprudencia y de políticas públicas, según sea el
caso.
Introducción
El objetivo del trabajo realizado por CEJA y GIZ, en conjunto con los grupos de investigadores/
as, es determinar si contamos con un acervo regional respecto al derecho de acceso a la jus-
ticia. Luego de sendas discusiones y jornadas de trabajo en Chile y en Costa Rica, los trabajos
han logrado producir lo que era uno de los objetivos principales: ser los catalizadores de un
diálogo entre los distintos países. Producto de dicha discusión, surgieron algunos cuestiona-
1 Doctor en Derecho, Universidad de Chile, [email protected]

2 Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile, [email protected]
3 Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile, [email protected]
307
mientos acerca de lo que entendíamos por acceso a la justicia y por la justicia en sí, debates
que se encuentran reflejados en este trabajo.
Buscamos dar cuenta, en primer lugar, qué entendemos por acceso a la justicia en nuestro país,
tanto en materia normativa, jurisprudencial y de políticas públicas, para luego comparar dicho
estándar con el internacional, emanado del sistema interamericano de derechos humanos, de-
terminando las falencias de nuestro ordenamiento nacional. Para esto, el trabajo consta de dos
partes; la primera, se refiere al estándar de acceso a la justicia en general, entendiendo que esta-
mos ante un derecho humano que debe ser garantizado para todas y todos, por lo que se busca
responder a la pregunta de cuál es el estándar de acceso a la justicia que encontramos en dichos
ámbitos, y si este es concordante con el estándar derivado de organismos internacionales.
En segundo lugar, entendiendo que estamos frente al desarrollo de un concepto complejo del
derecho de acceso a la justicia en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), y
particularmente, en relación con el derecho de acceso a la justicia en condiciones de igualdad
por parte de grupos en situación de discriminación en Chile, nos parece relevante plantearnos la
siguiente pregunta: ¿Existe en Chile una garantía efectiva del acceso a la justicia en condiciones
de igualdad y, particularmente, respecto de grupos en situación de discriminación?
Frente a esta pregunta, nuestra hipótesis es que en Chile se garantizan normativamente algunos
aspectos del derecho de acceso a la justicia y, otros, son complementados a través de prácticas de
los órganos estatales a través de políticas públicas y medidas jurisdiccionales, lo que se traduce
en una garantía parcialmente efectiva en el acceso de grupos en situación de discriminación,
quedando aún pendientes aspectos normativos, institucionales y hermenéuticos para su plena
garantía acorde a los estándares internacionales.
1. Estándar de acceso a la justicia en el Derecho Internacional de los

Derechos Humanos
1.1 Normativa internacional
El derecho de acceso a la justicia se concibe a partir de la lectura conjunta de distintas disposi-

ciones, en particular, los artículos 25.1 y 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos
(en adelante CADH). En este sentido, de la lectura de dichas disposiciones se desprende que
el derecho de acceso a la justicia consiste en desarrollar una institucionalidad adecuada para
308
disponer de mecanismos de protección efectiva de los derechos humanos4, en tres momentos:

información previa al proceso, el proceso mismo y la ejecución de lo resuelto.
El artículo 8.1 de la CADH establece el derecho de toda persona a ser oída con las debidas
garantías y en un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, el que debe ser inde-
pendiente e imparcial, establecido con anterioridad a la ley, ante cualquier acusación penal,
o con el objeto de determinar derechos y obligaciones en relación a temas civiles, laborales o
de cualquier ámbito.
El derecho a la tutela judicial efectiva, por su parte, es una manifestación del derecho de ac-
ceso a la justicia, y consiste en la posibilidad de obtener protección judicial ante la afectación
de derechos fundamentales5, siendo consagrada en la CADH en el artículo 25 (derecho al
recurso) y en el artículo 7.6 (habeas corpus), en el cual se establece un desarrollo particular
en materia con respecto al derecho a la libertad personal. En este sentido, corresponde aclarar
que el derecho de acceso a la justicia y el derecho a la tutela judicial (en los términos del
artículo 25 de la CADH) no son sinónimos, en la medida en que el derecho a la tutela judicial
efectiva es una manifestación específica del acceso a la justicia en el campo de los derechos
fundamentales.
La lectura conjunta de los artículos 8.1, 25 y 1.1 de la CADH permiten afirmar que en términos
generales, el derecho de acceso a la justicia obliga al Estado a proporcionar a toda persona
la posibilidad de acceder a los mecanismos necesarios para la protección de sus derechos.
Siendo más precisos, el derecho de acceso a la justicia contempla el derecho de toda persona
a accionar, en instancias judiciales o de otro tipo, para tutelar sus derechos y solucionar sus
controversias, a fin de alcanzar una respuesta acorde a derecho y ejecutable, obtenida ante
un órgano competente, independiente e imparcial, luego de un procedimiento en el que
se cumpla con las garantías de un debido proceso que asegure la igualdad de condiciones
entre las partes que participan en él6. Como se observa, este derecho no se reduce al acceso
a los tribunales, sino que también comprende el derecho a un procedimiento llevado a cabo
de acuerdo a las garantías del debido proceso y a una respuesta conforme a derecho, que se
ejecute de forma efectiva.
4 INDH (2013). Informe Anual, [En línea]: <http://www.indh.cl/wp-content/uploads/2013/12/2.-Acceso-a-la-Justicia.

pdf>, p. 60.
5 Nash, Claudio y Núñez, Constanza (2015), La tutela judicial efectiva de los derechos fundamentales en Latinoamérica,
México D.F, IIDH-Ubijus-CEAD, p. 22.
6 Acosta, Paula (2007), El derecho de acceso a la justicia en la jurisprudencia interamericana. Bogotá, Instituto de Estudios
Constitucionales Carlos Restrepo, p. 50.
309
Por otra parte, debemos resaltar que el acceso a la justicia es un derecho que, como todos,
debe ser ejercido y gozado en condiciones de igualdad, en virtud del artículo 1.1. de la CADH.
Esto implica que el Estado debe garantizar que las personas que forman parte de grupos
en condición de vulnerabilidad puedan ejercer este derecho de manera equivalente a los
demás. Por este motivo, es necesario, para cumplir con los compromisos internacionales, que
el Estado asuma un rol activo y adopte un conjunto de medidas especiales que permitan que
ciertos sujetos en situación desventajada, puedan acceder efectivamente a la justicia para la
protección de sus derechos.
1.2. Jurisprudencia
La Corte IDH ha configurado el derecho de acceso a la justicia, en parte, a partir del artículo
8.17, entendiendo que las garantías consagradas en este artículo solo pueden desenvolver
su fin protector si antes se garantiza, en igualdad de condiciones, el acceso de las personas
a los tribunales o cualquier otro órgano que ejerza jurisdicción. De esta forma, el artículo 8
consagra dos aspectos importantes del derecho al acceso a la justicia: el derecho a la acción
y el derecho a que el procedimiento se siga de acuerdo a las garantías que componen el
debido proceso. En este sentido, la Corte IDH ha señalado:
“Esta disposición [artículo 8.1] de la Convención consagra el derecho de acceso
a la justicia. De ella se desprende que los Estados no deben interponer trabas a
las personas que acudan a los jueces o tribunales en busca de que sus derechos
sean determinados o protegidos. Cualquier norma o medida del orden interno que
imponga costos o dificulte de cualquier otra manera el acceso de los individuos a
los tribunales, y que no esté justificada por las razonables necesidades de la propia
administración de justicia, debe entenderse contraria al precitado artículo 8.1 de la
Convención”8.
El otro derecho utilizado por la Corte IDH para configurar el derecho de acceso a la justicia
es el numeral 1 del artículo 25 de la CADH. Para la Corte, este artículo obliga a los Estados
a establecer en sus jurisdicciones un recurso efectivo ante violaciones a los derechos hu-
manos y también consagra el derecho de acceso a la justicia en su sentido amplio, es decir,
todos los escenarios posibles de acceso a la administración de justicia9.
7 Como veremos más adelante la Corte da forma plena a este derecho a partir, también, del artículo 25 de la CADH, que
consagra el derecho a la tutela judicial de los derechos fundamentales.
8 Corte IDH. Caso Cantos vs. Argentina (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 28 de noviembre de 2002. Serie C. No
97, párr. 50.
9 Ibíd, párr. 52.
310
En el mismo sentido, el sistema de Naciones Unidas, a partir del artículo 2 del Pacto de
Derechos Civiles y Políticos, resalta la necesidad que los recursos judiciales sean efectivos
y accesibles, es decir, que puedan cumplir con su función de tutela de derechos funda-
mentales. Para el Comité del Pacto, estos recursos deben tener en cuenta la condición de
vulnerabilidad de ciertos grupos de personas:
“En el párrafo 3 del artículo 2 se dispone que, además de proteger eficazmente
los derechos reconocidos en el Pacto, los Estados Parte habrán de garantizar que
todas las personas dispongan de recursos accesibles y efectivos para reivindicar esos
derechos. Esos recursos se deben adaptar adecuadamente para tener en cuenta la
vulnerabilidad especial de ciertas clases de personas, en particular los niños”10.
En el ámbito interamericano, sobre la base de las obligaciones del artículo 1.1 de la CADH,
la Corte IDH ha señalado que toda persona que se encuentre en una situación de vulne-
rabilidad es titular de una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo
cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales
de respeto y garantía. Estos deberes especiales determinan que respecto de ciertos grupos
deben tomarse medidas especiales y re-interpretar el contenido de la CADH, lo que se
determina en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho:
“La Corte Interamericana considera que toda persona que se encuentre en una
situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en razón de los
deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para
satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos.
La Corte reitera que no basta que los Estados se abstengan de violar los derechos,
sino que es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función
de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su
condición personal o por la situación específica en que se encuentre”11.
Estas particularidades pueden venir dadas por la condición personal del sujeto (por ejem-
plo, características culturales) o por la situación específica en la que se encuentra (por ejem-
plo, privación de libertad). De ahí que, respecto de estos grupos de la población se hayan
establecido deberes específicos para el Estado en aras de garantizar el derecho de acceso
a la justicia. Por ejemplo, en cuanto al acceso a la justicia de mujeres víctimas de violencia,
ha establecido ciertos estándares que debe cumplir la investigación, que debe realizarse
10 CDH. Observación General No.31. Naturaleza de la obligación jurídica general impuesta a los estados partes en el Pacto,
80º período de sesiones, CCPR/C/21/Rev.1/Add.13, 29 de marzo de 2004, párr.15.
11 Corte IDH. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C, No.
149, párr.103.
311
de oficio, en forma seria e imparcial, de acuerdo a la noción de debida diligencia12; por otro
lado, en relación a la población indígena ha recalcado el derecho a que sea asistido/a por
traductor/a e intérprete13, y que la actuación de los/as operadores/as de justicia no debe
basarse en estereotipos14.
1.3. Resoluciones de órganos políticos
La Asamblea General de Naciones Unidas, en resolución aprobada el 24 de septiembre de

201215, recalca la igualdad en el acceso a la justicia, al señalar:
“Ponemos de relieve el derecho a la igualdad de acceso a la justicia para todos,
incluidos los miembros de los grupos vulnerables, y la importancia de la concienciación
sobre los derechos jurídicos, y, a este respecto, nos comprometemos a adoptar todas
las medidas necesarias para prestar servicios justos, transparentes, eficaces, no
discriminatorios, responsables y que promuevan el acceso a la justicia para todos,
entre ellos la asistencia jurídica”.
“Reconocemos que los mecanismos oficiosos de justicia, cuando son compatibles
con las normas internacionales de derechos humanos, tienen un papel positivo en
la solución de controversias, y que todas las personas, en particular las mujeres y las
personas que pertenecen a grupos vulnerables, deben disfrutar de un acceso pleno y
equitativo a esos mecanismos de justicia”16.
Asimismo, uno de los Objetivos de Desarrollo Sostenible de la ONU, establece la promoción

de sociedades pacíficas e inclusivas para el desarrollo sostenible, facilitar el acceso a la justicia
para todos y crear instituciones eficaces, responsables e inclusivas a todos los niveles17. Una
12 Corte IDH. Caso Veliz Franco y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
19 de mayo de 2014. Serie C, No. 277; Corte IDH. Caso Espinoza Gonzáles Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Re-
paraciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2014. Serie C, No. 289; Corte IDH. Caso González y otras (“Campo
Algodonero”) Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009.
Serie C, No. 205.
13 Corte IDH. Caso Fernández Ortega y otros Vs. México. (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de
30 de agosto de 2010. Serie C, No. 215, Corte IDH. Caso Rosendo Cantú y otra Vs. México. Excepción Preliminar (Fondo,
Reparaciones y Costas). Sentencia de 31 de agosto de 2010. Serie C, No. 216.
14 Corte IDH. Caso Norín Catrimán y otros (Dirigentes, miembros y activista del Pueblo Indígena Mapuche) Vs. Chile. (Fondo,
Reparaciones y Costas). Sentencia de 29 de mayo de 2014. Serie C, No. 279
15 ONU. Resolución de la Asamblea General del 24 de septiembre de 2012. Declaración de la reunión de alto nivel de la
Asamblea General sobre el estado de derecho en los planos nacional e internacional. A/RES/67/1. [En línea]. Disponible
en: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N12/478/69/PDF/N1247869.pdf?Openelement
16 Ibíd., párrs. 14 y 15. El destacado es nuestro
17 ONU. Proyecto de documento final de la Cumbre de las Naciones Unidas para la aprobación de la agenda para el de-
sarrollo después de 2015. A/69/L.85, 12 de agosto de 2015. [En línea]. Disponible en: <http://www.un.org/es/comun/
docs/?Symbol=A/69/L.85>
312
de las metas que implica dicho objetivo, consiste en promover el estado de derecho en los
planos nacional e internacional y garantizar la igualdad de acceso a la justicia para todos18.
La Asamblea General de la OEA, por su parte, ha emitido una serie de resoluciones sobre el
derecho de acceso a la justicia en los diferentes Estado Parte. En ellas, reconoce el acceso a la
justicia como un derecho humano fundamental y como el “medio que permite restablecer el
ejercicio de aquellos derechos que hubiesen sido desconocidos o vulnerados”19. Para dicho
organismo, el derecho a defensa, enmarcado en la figura de los defensores públicos, es fun-
damental al momento de determinar el alcance del acceso a la justicia. En la resolución 2656
del 7 de junio de 2011, sobre “Garantías para el acceso a la justicia: el rol de los defensores
públicos oficiales”20, considera en su preámbulo:
“Que el acceso a la justicia, en tanto derecho humano fundamental es, asimismo, el
medio que permite restablecer el ejercicio de aquellos derechos que hubiesen sido
desconocidos o vulnerados, a la vez que subraya que el acceso a la justicia no se agota
con el ingreso de las personas a la instancia judicial, sino que se extiende a lo largo
de todo el proceso, que debe sustanciarse de conformidad con los principios que
sustentan el estado de derecho, como el juicio justo y se prolonga hasta la ejecución
de la sentencia”21.
Además, reconoce la importancia –como parte del acceso a la justicia–, del servicio de asis-
tencia letrada y gratuita, para la protección del derecho de acceso a la justicia, en particular
para aquellas personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad22, recalcando la im-
portancia de la figura del Defensor Público, el que debe ser independiente y funcionalmente
autónomo. Lo mismo es reiterado con ocasión de la Resolución de la Asamblea General de la
(OEA) 2714, aprobada el 4 de junio de 2012, sobre “Defensa pública como garantía de acceso
a la justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad”23, y en la Resolución 2801 del 5
18 ONU. Objetivos de Desarrollo Sostenible. Disponible en: <http://www.un.org/sustainabledevelopment/es/peace-justi-

ce/>
19 OEA. Resolución N° 2656 de la Asamblea General. Garantías para el acceso a la Justicia. El Rol de los Defensores Pú-
blicos Oficiales. AG/RES. 2656, 7 de junio de 2011. [En línea]. Disponible en: http://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/AG-
RES_2656_XLI-O-11.pdf; OEA. Resolución N° 2714 de la Asamblea General. Defensa Pública como Garantía de acceso
a la Justicia de las Personas en condiciones de vulnerabilidad. AG/RES. 2714, 4 de junio de 2012. [En línea]. Disponible
en: http://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/AG-RES_2714_XLII-O-12.pdf
20 OEA. Resolución N° 2656 de la Asamblea General. Garantías para el acceso a la Justicia. El Rol de los Defensores Públi-
cos Oficiales. AG/RES. 2656, 7 de junio de 2011. [En línea]. Disponible en: <http://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/AG-
RES_2656_XLI-O-11.pdf>
21 Ibíd., preámbulo.
22 Ibíd., punto 3.
23 OEA. Resolución N° 2714 de la Asamblea General. Defensa Pública como Garantía de acceso a la Justicia de las Personas
en condiciones de vulnerabilidad. AG/RES. 2714, 4 de junio de 2012. [En línea]. Disponible en: http://www.oas.org/es/
sla/ddi/docs/AG-RES_2714_XLII-O-12.pdf
313
de junio de 2013, que coloca el énfasis en el desarrollo de la autonomía de la defensa pública

oficial como garantía de acceso a la justicia.
En el mismo sentido, el Comité Jurídico Interamericano, parte de la OEA, aprobó el 9 de marzo

de 2012 el Informe del CJI sobre acceso a la Justicia en las Américas. Dicho concepto es enten-
dido como un derecho, más que un servicio, así:
“El acceso a los recursos, la igualdad ante la ley y las garantías judiciales, constituyen
piezas esenciales para el disfrute efectivo de los derechos humanos. Por esa razón,
la perspectiva para el tratamiento del tema no puede desplazarse enteramente hacia
la organización del servicio. La justicia es un servicio, pero es primero un derecho.
Existe una administración judicial, porque hay unos derechos que esa administración
debe hacer valer. Los enunciados que hemos propuesto en relación con el acceso a
la justicia y con las formas innovadoras de la misma, están enunciados desde de esa
perspectiva”24.
Este informe establece los siguientes principios: (i) el carácter inalienable del derecho de ac-
ceso a la justicia; (ii) el acceso igualitario a la justicia es una necesidad del Estado de Derecho
(iii) el Estado tiene el deber de garantizar el acceso a la justicia; (iv) las políticas referidas al
acceso social a la justicia implican no solo la gratuidad de la asistencia jurídica, sino que debe
implicar una tutela judicial efectiva (v) la actividad del Estado es compatible con formas de
autocomposición (vi) los mecanismos alternativos de justicia deben contar con base legal y
apoyo del Estado (vii) la priorización de la atención a grupos vulnerables, debiendo estable-
cer las condiciones para el efectivo acceso a la justicia de miembros de dichos grupos (viii)
el reconocimiento de la pluriculturalidad, reconociendo las formas tradicionales de resolver
conflictos (ix) garantizar la independencia de la administración de justicia (x) la importancia
de que el proceso judicial y su resolución sean oportunos, respetando plazos razonables (xi)
capacitación a ciudadanos/as y formación judicial (xii) la modernización del sistema judicial
como prioridad25.
Por lo tanto, concluimos que el acceso a la justicia es un pilar fundamental del Estado de
Derecho que requiere ser asegurado por todos los Estados, poniendo énfasis en el acceso
en condiciones de igualdad, lo que implica adoptar medidas afirmativas y políticas públicas
destinadas a evitar la perpetuación de la discriminación sufrida por grupos vulnerables.
24 OEA. Guía de Principios para el acceso a la Justicia en las Américas e Informe del Comité Jurídico Interamericano acceso
de Justicia en las Américas. CIJ/RES. 187, 27 de marzo de 2012. [En línea] Disponible en: <http://www.oas.org/cji/CP-
INF_6419-12_esp.pdf>, p. 4. El destacado es nuestro.
25 Ibíd. 7.
314
2. Estándar de acceso a la justicia en Chile
En este apartado desarrollaremos cómo se ha entendido el concepto de acceso a la justicia

en Chile a través del análisis de la legislación, jurisprudencia y políticas públicas que buscan
garantizar este derecho. Finalmente analizaremos este concepto a la luz del acervo regional
en la materia y su concordancia (o no) con este.
2.1 Constitución y legislación
El ordenamiento jurídico chileno no contempla ninguna disposición que consagre el dere-

cho de acceso a la justicia en forma expresa, sin perjuicio de ello, sí goza de reconocimiento
constitucional y legal. En primer lugar, se encuentra implícito en la Constitución Política de la
República (CPR), en su artículo 19 Nº 326, que garantiza el derecho a la igual protección de la
ley en el ejercicio de los derechos. En este sentido, dicha disposición salvaguarda: a) el dere-
cho a defensa, b) el derecho a la tutela judicial, c) el derecho a la asistencia jurídica gratuita en
casos específicos, y, d) el derecho a un procedimiento y una investigación racionales y justos.
Por su parte, en cuanto a la tutela judicial, esta se desarrolla en los artículos 20 y 21 de la CPR,
que consagra las acciones de protección y de amparo, aunque el primero queda reducido a
ciertos derechos garantizados en la Constitución27 y, el segundo, corresponde al denominado
26 Artículo 19 N°3: “La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos.

Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá
impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida. Tratándose de los integrantes
de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, este derecho se regirá, en lo concerniente a lo administrativo y
disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos.
La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí
mismos. La ley señalará los casos y establecerá la forma en que las personas naturales víctimas de delitos dispondrán de
asesoría y defensa jurídica gratuitas, a efecto de ejercer la acción penal reconocida por esta Constitución y las leyes.
Toda persona imputada de delito tiene derecho irrenunciable a ser asistida por un abogado defensor proporcionado por
el Estado si no nombrare uno en la oportunidad establecida por la ley.
Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido
por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho.
Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corres-
ponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos.
La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal.
Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a
menos que una nueva ley favorezca al afectado.
Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”, Constitu-
ción Política de la República de Chile.
27 La acción de protección protege solo los derechos consagrados en el artículo 20 de la Constitución Política. Es decir, a
diferencia de otros ordenamientos jurídicos no solo no se protegen los derechos consagrados en los tratados internacio-
nales, sino que además, los derechos protegidos, no son todos aquellos contemplados en la Constitución. Los derechos
que han sido excluidos, son básicamente los que importan derechos sociales y aquellos cuya atención está condicionada
315
“habéas corpus”. Pese a que estas acciones de tutela judicial se encuentran reconocidas en la
Constitución, la regulación de la protección constitucional no se ha hecho por vía de una ley,
sino que ha sido la propia Corte Suprema la que ha ido estableciendo requisitos que no se
encuentran en el texto constitucional28.
Siguiendo con la regulación constitucional, podemos destacar el artículo 76 de la CPR, que

consagra el principio de inexcusabilidad de la administración de justicia en los siguientes
términos: “Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no
podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda
o asunto sometidos a su decisión”. En este mismo artículo, se consagra otro elemento de un
concepto amplio de acceso a la justicia y es la ejecutabilidad de las decisiones judiciales: “Para
hacer ejecutar sus resoluciones, y practicar o hacer practicar los actos de instrucción que deter-
mine la ley, los tribunales ordinarios de justicia y los especiales que integran el Poder Judicial,
podrán impartir órdenes directas a la fuerza pública o ejercer los medios de acción condu-
centes de que dispusieren. Los demás tribunales lo harán en la forma que la ley determine”.
En cuanto a la regulación legal del derecho, cabe destacar que desde los años 90’, con
la modernización del Estado, se buscó también modernizar la justicia. Como indicara el
ex Presidente Frei Ruiz-Tagle en el Mensaje del proyecto de ley: “el objetivo global de la
modernización de la justicia –definido como la maximización de las garantías y la impar-
cialidad del Estado democrático y el incremento del bienestar –se encuentran a lo menos
tres diversas áreas en las que es necesario efectuar reformas, a saber, el área de acceso a la
justicia; el área del derecho de menores, y el área del sistema penal”29.
Como parte de dicho proceso, se realizaron una serie de reformas al sistema procesal penal, al
sistema laboral y al sistema de familia. El objetivo de estas reformas era hacer compatible es-
tos procedimientos con un debido proceso (modernizando ciertos principios, como pasar de
un sistema escrito e inquisitivo a un sistema oral y acusatorio en el sistema penal, y a procesos
orales en el resto). Para esto se llevó a cabo la creación de una infraestructura que fuese capaz
de sostener al sistema y la creación de distintas unidades que ejecutaran diversas funciones
asignadas. En el sistema penal la creación del Ministerio Público, de los Juzgados de Garantía
a la capacidad económica del Estado. Un análisis sobre la tutela judicial en Chile, en: Nash, Claudio y Núñez, Constanza
(2015), La tutela judicial efectiva de los derechos fundamentales en Latinoamérica, México D.F., Editorial Ubijus e Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, pp. 79 y ss.
28 Mediante los denominados “Autoacordados”. Esto ha sido criticado, pues se trata de la restricción de un derecho (tutela
judicial), que a la luz del derecho internacional de los derechos humanos no puede hacerse sino por vía legal (en un
sentido amplio, constitucional o simplemente legal).
29 Mensaje de S.E. El Presidente de la Republica, don Eduardo Frei Ruiz-Tagle, con que inicia un proyecto de ley que esta-
blece un nuevo código de procedimiento penal (boletín n° 1630-07), el destacado es nuestro.
316
y los Tribunales Orales en lo Penal; en familia, la creación de los Tribunales de Familia, la

formación de los/as jueces/zas, la incorporación de los concejeros técnicos y la introducción
de mediadores en el proceso; en el sistema laboral la creación de los nuevos Tribunales del
Trabajo y Juzgados de Cobranza Laboral y Previsional, aumentando el número de jueces/zas
especializados/as, ampliando la cobertura y disminuyendo los tiempos de tramitación.
Una de las principales características de la reforma de la justicia penal fue la transformación

de un sistema inquisitivo a un sistema acusatorio, regido bajo los principios de oralidad, ce-
leridad, imparcialidad e inmediación. Además, la Reforma Procesal Penal consagró derechos
a la información de los intervinientes en el procedimiento30; durante el proceso31, incluyendo
ciertas garantías tales como: el juicio previo y única persecución (art. 1°), juez natural (art.
2°), presunción de inocencia (art. 4°), derecho a defensa (art. 8°), y en particular, la cautela de
garantías (art. 10°), que busca que el imputado pueda ejercer los derechos otorgados la CPR,
las leyes y los tratados internacionales.
En cuanto al acceso a la justicia, se ha destacado que la reforma procesal penal ha conseguido:

a) instalación de un sistema acusatorio y contradictorio que permite que las principales cues-
tiones sean resueltas en audiencias públicas y orales; b) incremento considerable de los de-
rechos y servicios a los intervinientes, especialmente tratándose de la víctima y el imputado.
Víctimas, imputados y testigos son atendidos con altos grados de eficiencia, profesionalismo
y disponen de fácil acceso a la información relativa a sus casos; c) ganancia ostensible en los
tiempos de funcionamiento del sistema y; d) mejora en condiciones de probidad del funcio-
namiento de la justicia criminal32.
En relación a la reforma a los Tribunales de Familia, la Ley N°19.968 que consagra la reforma
a la justicia de familia, además de recoger los principios de inmediación, oralidad y celeridad
propios de estas reformas, destaca en cuanto al acceso a la justicia, que en su artículo 14 se
establece la preferencia de los métodos alternativos de solución de conflicto, privilegiando
30 Artículo 93 del Código Procesal Penal establece los derechos y garantías del imputado, en su letra a) establece el derecho
a que se le informen de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan y los derechos que le otorgan
la CPR y las leyes.
31 Artículo 93 del CPP garantiza los derechos durante el procedimiento del imputado referidos a derecho a defensa, a
impugnar ciertas resoluciones y solicitar diligencias, entre otros. A su vez, el artículo 109 consagra ciertos derechos de
la víctima durante el procedimiento: ser oída, presentar querella, solicitar medidas de protección e impugnar ciertas
resoluciones, entre otras.
32 Baytelman, Andrés y Duce, Mauricio (2003). Evaluación de la reforma procesal penal: estado de una reforma en marcha.
Santiago, Universidad Diego Portales, pp. 7-8.
317
las soluciones acordadas entre las partes. Asimismo, se consagra explícitamente el principio
del interés superior del niño y el derecho de niños/as a ser oídos/as en los procedimientos33.
Por su parte, la Ley 20.022 que crea los Tribunales Laborales, también reforma el procedi-
miento en materia, modernizándolo. En el Mensaje que crea estos tribunales se destaca “esta
iniciativa se enmarca dentro de una serie de esfuerzos para modernizar la justicia laboral y
previsional, la cual deberá ser reformada siguiendo principios procesales como la especiali-
dad, la concentración, la publicidad, la inmediación, la contradicción y la oralidad. Todas estas
iniciativas, en conjunto, deben tender a lograr una justicia que sea accesible a toda la pobla-
ción y que trabaje con celeridad para resolver los conflictos de relevancia jurisdiccional de ma-
nera oportuna, justa y en condiciones objetivas de imparcialidad. La modificación a la justicia
laboral y previsional debe eliminar cualquier distancia entre el juez, el proceso y las partes”34.
En este sentido, ambas reformas (laboral y familia), siguiendo la misma línea que la reforma
procesal penal, tuvieron como propósito garantizar y acrecentar el acceso a la justicia a secto-
res tradicionalmente excluidos35.
Como parte del proceso de modernización de la justicia, queda pendiente la reforma a la

justicia civil, ya que si bien se han ingresado proyectos de ley36 que buscan modernizarla y
adecuarla a los estándares de celeridad, transparencia, oralidad e inmediación, su discusión
ha sido extensa y aún no se aprueba ningún proyecto de ley. Una de las críticas que ha reci-
bido el sistema civil, en relación al acceso a la justicia, es su excesiva lentitud, formalismo y
onerosidad (sin perjuicio, de –como veremos más adelante– la existencia de Corporaciones
de Asistencia Judicial)37.
33 Artículo 16 Ley N°19.968: “Interés superior del niño, niña o adolescente y derecho a ser oído. Esta ley tiene por objetivo
garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y goce pleno
y efectivo de sus derechos y garantías. El interés superior del niño, niña o adolescente, y su derecho a ser oído, son
principios rectores que el juez de familia debe tener siempre como consideración principal en la resolución del asunto
sometido a su conocimiento”.
34 Historia de la Ley N°20.022, p.6.
35 Historia de la Ley N°20.087, p. 7 y 8 e Historia de la Ley N°19.968, p. 7. Ambos citados en: INDH (2013). Situación de los
Derechos Humanos en Chile. Informe Anual 2013. Santiago, p. 59.
36 El primer proyecto de ley fue presentado ante el Congreso Nacional en 2009 (Mensaje N°398-357, Boletín N°6567-07).
Un segundo proyecto fue presentado ante la Cámara de Diputados en 2012 (Mensaje N°004-360, Boletín N°8197-
2007).
37 INDH (2013). Situación de los Derechos Humanos en Chile. Informe Anual 2013. Santiago, pp. 62-63.
318
2.2 Jurisprudencia
La jurisprudencia de los órganos superiores de justicia (Cortes de Apelaciones y Corte Supre-

ma), así como la magistratura constitucional (Tribunal Constitucional), han desarrollado de
manera evolutiva un concepto de acceso a la justicia, entendido inicialmente con un derecho
a la acción, para luego dotarlo de un contenido más amplio.
En todos los análisis jurisprudenciales vinculados al derecho de acceso a la justicia, se mencio-

na el artículo 19 N°3 de la Constitución Política de la República como norma fundante del de-
recho a la justicia. En su primera aproximación a la temática el Tribunal Constitucional señaló:
“Que, por otra parte, la Constitución reconoce en su artículo 19 N°3, el derecho a la
igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, lo que implica un conjunto de
garantías fundamentales, entre las que pueden señalarse: el derecho fundamental de
acceso a la justicia y la efectiva tutela de los derechos por parte de los tribunales, que
junto con el derecho al juez natural, y al debido procedimiento, configuran el “alma”
de aquella garantía que todo ser humano posee de recurrir al juez (independiente e
imparcial) en demanda de justicia, ser oído y ser resueltas sus pretensiones conforme
a Derecho, y hacer así posible la convivencia social en paz”38.
En otro pronunciamiento relevante el TC estableció que:

“El derecho de las personas a acceder libremente a un tribunal de justicia para la
protección de sus derechos, […] es uno de los derechos asegurados por el Nº 3 del
artículo 19 de la Constitución, pues, aunque no esté designado expresamente en su
texto escrito, carecería de sentido que la Carta Fundamental se hubiese esmerado
en asegurar la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, el derecho
a la defensa jurídica, el derecho a ser juzgado por el juez natural, el derecho a un
justo racional procedimiento, si no partiera de la base de la existencia de un derecho
anterior a todos los demás y que es presupuesto básico para su vigencia, esto es, el
derecho a toda persona a ser juzgada, a presentarse ante el juez, a ocurrir al juez, sin
estorbos, gabelas o condiciones que se lo dificulten, retarden o impidan arbitraria o
ilegítimamente”39.
Vinculado con lo anterior, el mismo Tribunal Constitucional ha considerado que el derecho

de acceso a la justicia es una manifestación del derecho a la igual protección de la ley en
el ejercicio de los derechos “la igualdad en el ejercicio de los derechos supone el derecho a
acceder a la jurisdicción para satisfacer la pretensión que sustenta un justiciable. Desde ese
38 Tribunal Constitucional de Chile, sentencia rol 248-1996, de fecha 22/10/1996, considerando 5.

319
punto de vista, la satisfacción de esa pretensión a través del proceso no debe experimentar
impedimentos u obstáculos que, en definitiva, coarten el acceso a la justicia”40.
Por su parte, las Cortes de Apelaciones y Corte Suprema han dado un contenido más amplio,
relacionando el acceso a la justicia con diversos elementos:
a. Derecho a la acción41;
b. Derecho a ser oído42;
c. Derecho a defensa jurídica o asistencia letrada eficaz y especializada43;
d. Derecho a la tutela judicial efectiva y a obtener una sentencia sobre el fondo del asunto44;
y
e. Como un derecho vinculado al derecho a la verdad y a recibir reparación de los familiares

de víctimas de violaciones graves y sistemáticas a los derechos humanos45.
Entre los requisitos que deben concurrir para entender garantizado el derecho, la jurispruden-
cia ha mencionado que:
a. No deben existir barreras de carácter económico para acceder a la justicia46 (prohibición

del solve et repete47).
b. Deben eliminarse las trabas que obstaculizan el acceso al proceso, tanto como para im-
pedir que, como consecuencia de los formalismos procesales, queden ámbitos de la acti-
vidad administrativa inmunes al control judicial48. En este sentido, no deben imponerse
41 Corte Suprema, causa rol 8778-2015, de fecha 07/09/2015; Corte Suprema, causa rol 1753-2008 de fecha 6/042009;
Corte de Apelaciones de Rancagua, causa rol 603-2014 de fecha 8/05/2014.
42 Corte Suprema, causa rol 5851-2015, de fecha 16/06/2015.
43 Corte Suprema, causa rol 2399-2013 de fecha 13/08/2013 (en el ámbito penal); Corte Suprema, causa rol 921-2012 de
fecha 5/042012; Corte de Apelaciones de Valdivia, causa 983-2006, de fecha 6/12/06.
44 Corte de Apelaciones de Santiago, causa rol 1369-2014 de fecha 13/01/2015.
45 Corte Suprema, causa rol 11964-2014, de fecha 12/01/2015: Corte Suprema, causa rol 3841-2012 de fecha 4/09/2013;
Corte de Apelaciones de Santiago, causa rol 9332-2014, de fecha 26/01/2015; Corte de Apelaciones de Santiago, causa
rol 719-2008 de fecha 30/03/2010.
46 “Tal acceso se ve seriamente entrabado – si no directamente denegado– si para impetrar derechos ante el juez la persona
se ve opuesta la exigencia de entregar una cantidad de dinero al Estado (sea Fisco, sea a un organismo administrativo
determinado) para poder ejercerlo […]”. Tribunal Constitucional. Sentencia rol 248-1996, 22 de octubre de 1996, consi-
derando 5.
47 Tribunal Constitucional. Sentencia rol 1580-2009, 27/01/2011.
48 Tribunal Constitucional. Sentencia rol 2495-2013, 31/07/2014.
320
exigencias que no han sido establecidas por ley o que no se concilian con la naturaleza
de los procedimientos49.
c. No deben existir tampoco barreras geográficas para acceder a la justicia50.
De esta manera, la jurisprudencia desarrolla un concepto amplio de acceso a la justicia, vincu-

lándolo fundamentalmente con la protección judicial y la tutela judicial efectiva. Pese a ello,
no se distingue –claramente– el contenido de este derecho respecto de los otros, existiendo
una variedad de acepciones para el mismo concepto. Lo que sí es claro, es que existe consenso
en que no deben existir barreras (económicas o requisitos procesales) que hagan ilusoria la
garantía del derecho de acceso a la justicia.
2.3 Políticas Públicas
Las políticas públicas en Chile han tenido por objeto garantizar el acceso a la justicia en con-
diciones de igualdad y, en ese sentido, cumplir con la obligación internacional de remover
los obstáculos para garantizar el acceso a la justicia. Entendemos aquí un concepto amplio de
políticas públicas que incorpora diversas fuentes para su generación: políticas del ejecutivo,
políticas del legislativo y la influencia del sistema interamericano en su generación cuando
dispone medidas de reparación vinculadas con esta temática51.
En el caso de las políticas públicas en Chile –en general– están vinculadas con reducir los cos-
tos económicos para acceder a la justicia (Defensorías y Corporación de Asistencia Judicial) y
con acercar a la ciudadanía a la misma, a través de la creación de unidades de justicia vecinal,
desarrollo de mecanismos alternativos de solución de conflictos y herramientas tecnológicas
para facilitar la información. A continuación, describiremos someramente las principales polí-
ticas públicas en la materia.
a. Defensoría Laboral y Defensoría Penal Pública
Tanto las Oficinas de Defensoría Laboral (dependientes de la Corporación de Asistencia Judi-

cial), como las Oficinas de la Defensoría Penal Pública (DPP), nacen al alero de las reformas y
modernización de la justicia en ese ámbito.
49 Corte de Apelaciones de Santiago, causa rol 983-2006, de fecha 6/12/2006.

50 Corte de Apelaciones de Concepción, causa rol 3606-2014, de fecha 25/11/ 2014.
51 Concepto amplio debatido en el seminario regional “Aportes para la Construcción de un Acervo Regional Interamericano
sobre el Derecho de acceso a la Justicia” celebrado los días 7 y 8 de abril en Santiago de Chile.
321
Las Oficinas de Defensa Laboral, por una parte, pretenden garantizar el acceso a la justicia y
alcanzar el mayor número de trabajadores que lo requieran mediante el patrocinio de causas
judiciales en materias laborales52.
Por su parte, la figura del defensor penal público nace en Chile con la creación de la Defenso-
ría Penal Pública en el año 2001. Esta institución se crea tras la reforma procesal penal con la
finalidad de proporcionar defensa penal a los imputados o acusados por un crimen o simple
delito que sea de competencia de un juzgado de garantía o de un tribunal de juicio oral en lo
penal y de las respectivas Cortes y, en su caso, que carezcan de abogado53. Desde el año 2006,
la Institución se encuentra en funcionamiento en todas las regiones del país, ampliando su
cobertura de defensa a mediados del año 2007 a imputados(as) menores de edad, de acuer-
do a lo dispuesto en la Ley 20.084.
En la historia de la ley que crea la defensoría penal pública, se pone de relieve la impor-
tancia de la defensa penal para los imputados dentro de las garantías del debido proceso.
En particular, se recalca que el respeto del derecho de defensa constituye un componente
esencial de la noción misma de proceso. La creación de la figura del defensor penal público,
obedece al imperativo de dar plena fisonomía al debido proceso e implica que actualmente
toda persona tenga derecho a defensa penal mediada por un agente letrado (defensa ma-
terial y defensa técnica).
De esta forma, el/la defensor/a penal público, se constituye en un garante formal de los
derechos del imputado al materializar no solo una garantía constitucional que asiste al
imputado, sino también al constituir una condición de legitimidad y validez de los procesos
penales en todas sus etapas54.
En términos cuantitativos, la DPP ha registrado cerca de 3 millones de atenciones desde el

inicio de sus funciones hasta el término del año 2015. En el período de enero a diciembre
2015, se generaron 335.617 ingresos55.
52 En cifras del Ministerio de Justicia, “los usuarios de las Oficinas de Defensoría Laboral, ODL, deben mantener una re-
muneración líquida de 388 mil pesos, lo cual garantiza una cobertura máxima del 97,52 por ciento de los asalariados
pertenecientes a los tres primeros quintiles y de un 83,61 por ciento de todos los asalariados del país. Desde su imple-
mentación, las oficinas de defensa laboral han atendido 64 mil 505 casos” Información disponible en < http://2010-
2014.gob.cl/media/2010/05/JUSTICIA.pdf> [fecha de consulta: 6-06-2016].
53 Artículo 2 Ley N°19.718 que crea la Defensoría Penal Pública.
54 CEJA y PNUD (2006). Manual de defensoría penal pública para América Latina y el Caribe. Santiago, p. 20.
55 DPP (2016). Informe estadístico 2015. Disponible en < http://www.dpp.cl/resources/upload/files/documento/3e01213
dd27e414b91587a1911f7f681.pdf> [fecha de consulta: 6-06-2016].
322
b. Corporaciones de Asistencia Judicial
La Corporación de Asistencia Judicial (CAJ) es un servicio público, descentralizado y sin

fines de lucro, cuya misión es proporcionar orientación y asesoría jurídica a todas las per-
sonas que así lo requieran y patrocinar judicialmente de manera profesional y gratuita a
quienes no cuenten con los recursos para hacerlo. Por otra parte, se otorgan los medios
para que los egresados y licenciados de derecho puedan realizar su práctica profesional
para obtener su título de abogado. Los servicios que entrega la Corporación de Asistencia
Judicial son a) Prevención y Promoción de Derechos; b) Orientación e Información; c) Ase-
soría y Patrocinio Judicial; d) Resolución Alternativa de Conflictos y; e) Atención Integral a
Víctimas de Delitos Violentos.
La Corporación de Asistencia Judicial, si bien ha sido objeto de ciertas mejoras, aún es

objeto de serias críticas. El Ministerio de Justicia en su cuenta anual del año 2015 señaló
la necesidad de crear un sistema nacional de asistencia jurídica, propendiendo a una
profesionalización del sistema, para que no recaiga sobre los egresados sino sobre profe-
sionales (en ese sentido, la Defensoría Penal Pública resulta un buen ejemplo a seguir).
c. Unidades de Justicia Vecinal en Chile
Respecto de la necesidad de dar solución a los problemas de carácter vecinal y comunal que
aquejan a la ciudadanía, dichos problemas no tienen una respuesta efectiva, oportuna y eficaz
por parte de los tribunales56, el año 2011 se implementó un sistema de Unidades de Justicia
Vecinal que apunta a resolver ciertas situaciones cotidianas, conflictos comunitarios y vecina-
les otorgando orientación e información necesaria, dando la opción de acceder a mecanismos
de solución alternativas (mediación por ejemplo) y realizando las derivaciones correspon-
dientes cuando son conflictos judiciales57.
Bajo estándares modernos, basados en experiencias nacionales e internacionales, estas uni-

dades de justicia vecinal ponen a disposición de las personas un modelo de atención que
involucra a profesionales altamente calificados. Los objetivos de las Unidades de Justicia Ve-
cinal son: “a) Apertura de canales de acceso a la justicia destinados a la comunidad; b) Obten-
56 Alfaro, Eduardo; Rojas, Tomás; Sierra, Consuelo (et.al.), La mediación en Chile. Disponible en <http://www.cejamericas.
org/Documentos/documentosidrc/53lamediacionenchile.pdf> [fecha última visita 1-06-206].
57 Ministerio de Justicia (2011), “Resumen Ejecutivo: Unidad de Justicia Vecinal”, Chile, Noviembre, p. 7.
323
ción de soluciones rápidas, eficaces y de bajo costo a conflictos vecinales y locales y; c) Mejorar
la calidad de vida de las personas en sus barrios y comunidades”58.
Actualmente es un proyecto que se encuentra en desarrollo como plan piloto en algunas co-
munas del país.
d. Mecanismos alternativos de solución de conflictos
Se ha entendido que acceso a la justicia no implica solo acceder a Tribunales propiamente

tales, sino contar con toda la gama de servicios que permiten dar solución a los conflictos
jurídicamente relevantes. Para esto, en Chile se han implementado mecanismos alternativos
de solución de conflictos, en particular: la mediación. En este sentido, se ha implementado
como trámite obligatorio para realizar demandas en el área de familia59 o de manera previa
en materia de responsabilidad médica con el Consejo de Defensa del Estado. Actualmente,
la mediación es obligatoria para ciertos temas y depende de los ingresos de las personas. El
Ministerio de Justicia en su cuenta anual 2015, destaca la necesidad de crear un sistema de
mediación nacional para que no esté limitado solo a ciertas materias y para que no se distinga
entre mediadores públicos y licitados60.
2.4 Concordancia con el acervo regional
Como vimos en el primer apartado de este estudio, el acervo regional está compuesto por los
elementos contenidos en los tratados sobre derechos humanos, en la jurisprudencia de los
órganos de protección de derechos humanos y en las resoluciones de los órganos políticos.
Respecto de este acervo, tanto de la normativa, jurisprudencia y políticas públicas existen-

tes en Chile existe coincidencia en cuanto al contenido del derecho de acceso a la justicia
en cuanto a: a) derecho a la acción propiamente tal (reconocido constitucionalmente, juris-
prudencialmente y en políticas públicas); b) derecho a defensa gratuita (reconocido a nivel
constitucional y en políticas públicas); c) derecho a un recurso judicial efectivo; y, d) debido
58 Información disponible en <http://www.minjusticia.gob.cl/justicia-vecinal/> [fecha última visita 1-06-206]. El destaca-

do es nuestro.
59 La ley 19.968 que estableció la creación de los Tribunales de Familia dispuso la mediación obligatoria en ciertos ámbitos
para resolver colaborativamente las disputas que surgieran en el seno familiar. En el Mensaje Presidencial se señala que
el objetivo de la ley es ampliar y mejorar la tutela jurisdiccional, en atención a las características propias de los conflictos
familiares.
60 Ministerio de Justicia Gobierno de Chile (2015), Cuenta Pública Anual, mayo. [En línea]: www.gob.cl/cuenta-publi-
ca/2015/sectorial/2015_sectorial_ministerio-justicia.pdf
324
proceso. Asimismo, a nivel jurisprudencial se ha reconocido que el derecho de acceso a la jus-

ticia comprende también –en el mismo sentido que en el ámbito interamericano– el derecho
de las víctimas de buscar verdad, justicia y reparación, combatiendo la impunidad. En este
sentido, las facetas de acceso a la justicia vinculadas con información y proceso (al menos a
nivel conceptual), son concordantes con el acervo regional.
Sin embargo un aspecto, que se encuentra ausente de la construcción del concepto de acceso
a la justicia en Chile (tanto a nivel normativo, jurisprudencial, como de políticas públicas), es
la faceta de ejecución como parte del derecho de acceso a la justicia y, en general, la noción de
un plazo razonable. Las políticas públicas han estado orientadas a garantizar el acceso iguali-
tario (eliminando las barreras económicas), pero los plazos de tramitación (especialmente en
materia civil) siguen siendo excesivamente altos. Asimismo, no se contemplan mecanismos
judiciales ni construcciones jurisprudenciales para denunciar la falta de ejecución de las re-
soluciones judiciales.
Por otra parte, los mecanismos de tutela de derechos fundamentales, como una faceta par-
ticular del derecho de acceso a la justicia, están concebidos en términos restrictivos (tanto
por sus limitaciones formales-procesales) como por los derechos que protegen. Un concepto
de acceso a la justicia amplio incorpora un mecanismo de tutela de derechos humanos que
permita responder a las violaciones de derechos humanos consagradas tanto a nivel constitu-
cional como internacional (tratados internacionales sobre derechos humanos).
3. acceso a la justicia en condiciones de igualdad
Uno de los pilares fundamentales del sistema de derechos humanos es el ejercicio y goce de
los derechos en condiciones de igualdad (artículo 1.1 de la CADH y 2.1 del Pacto Derechos
Civiles y Políticos). Para ello los Estados deben organizar el aparato público para dar una ga-
rantía efectiva de goce y ejercicio de los derechos respecto de las personas que se encuentran
bajo su jurisdicción. El derecho de acceso a la justicia, en este sentido, debe ser garantizado
en condiciones de igualdad, lo que supone para la Corte IDH reconocer y resolver los factores
de desigualdad de quienes son llevados ante la justicia:
“Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de
desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es así como se atiende
el principio de igualdad ante la ley y los tribunales y a la correlativa prohibición de
discriminación. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar
medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y
deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Sino
325
existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas

vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran
en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se
benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no
afrontan esas desventajas”61.
En el caso de Chile, analizaremos si se ha garantizado el derecho de acceso a la justicia en condi-

ciones de igualdad respecto de inmigrantes, pueblos indígenas, privados de libertad y mujeres.
Hemos elegido estos cuatro grupos porque respecto de ellos se identifican diversos niveles de
déficit en términos de esta garantía: legislativo y de reglamentos (en el caso de los inmigrantes
y privados de libertad) y problemas interpretativos (en el caso de pueblos indígenas y mujeres).
En estos cuatro casos mostraremos que en algunos casos a través de la jurisprudencia y, en otros,
mediante las políticas públicas y la interpretación administrativa se ha intentado superar estos
déficit, estableciendo mecanismos para acortar las brechas en la materia.
Este diagnóstico, además, no es un fenómeno aislado en el contexto latinoamericano, sino que

es una forma de discriminación estructural común en América Latina. Como destaca la Asocia-
ción Interamericana de Defensorías Públicas (AIDEF):
“En América Latina persisten distintas barreras que limitan el acceso a la justicia para
la población, en particular para los grupos más vulnerables. En efecto, podemos
mencionar problemas como el de la discriminación étnica y cultural que afecta a los
Pueblos Indígenas, “al desconocer y desconfiar éstos del sistema de justicia y, éste, de las
culturas, las lenguas, los razonamiento y formas de solución de controversias, conflictos
y las sanciones que imparten en la justicia indígena” (barreras culturales y lingüísticas);
‘el costo que entrañan los procesos para personas que viven en pobreza o pobreza
extrema y la ausencia o déficit en muchos países de defensores públicos o asistencia
legal gratuita’ (barreras económicas), ‘la existencia de prejuicios y estereotipos de género
en los funcionarios del sistema de justicia que colocan en desventaja a las mujeres y la
ausencia de servicios jurídicos especializados para mujeres’ (barreras de género)”62.
Como parte de este diagnóstico es que en el contexto de la XVI Cumbre Judicial Iberoamericana
se elaboraron y aprobaron las 100 Reglas de Brasilia de acceso a la justicia para grupos en situa-
ción de vulnerabilidad, recogiendo recomendaciones para los órganos públicos y para quienes
prestan sus servicios en el sistema judicial con el objeto de garantizar el acceso a la justicia en
condiciones de igualdad. Como parte de la exposición de motivos para la creación de estas re-
61 Corte IDH, El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal,
Opinión Consultiva OC-16/99, serie A, No. 16, 1 de octubre de 1999, párr. 119.
62 DPLF e IDL (2009). “Obstáculos para el acceso a la justicia en las Américas”. Estudio presentado ante el Comité Jurídico
Interamericano.
326
glas, la Cumbre Judicial Iberoamericana explica: “Si bien la dificultad de garantizar la eficacia
de los derechos afecta con carácter general a todos los ámbitos de la política pública, es aún
mayor cuando se trata de personas en condición de vulnerabilidad dado que éstas encuentran
obstáculos mayores para su ejercicio. Por ello, se deberá llevar a cabo una actuación más intensa
para vencer, eliminar o mitigar dichas limitaciones. De esta manera, el propio sistema de justicia
puede contribuir de forma importante a la reducción de las desigualdades sociales, favorecien-
do la cohesión social”63.
Inmigrantes
Según el Anual Estadístico del Departamento de Extranjería e Imigración del Ministerio del In-
terior y Seguridad Pública, Chile ha sufrido un aumento explosivo de la migración hacia el país.
En los últimos 30 años ha pasado de alrededor de 83 mil migrantes en 1982 a los 411 mil
migrantes en 201464.
Pese a este hecho, la normativa migratoria data de 1974 y, como explicaremos más adelante,
además de no hacerse cargo del fenómeno migratorio moderno tiene serias deficiencias en ma-
teria de acceso a la justicia para la población migrante en Chile, sobre todo para los inmigrantes
en situación migratoria irregular. Pese a ello, la normativa administrativa y la jurisprudencia han
intentado hacerse cargo de estas deficiencias, tanto en materia de reconocimiento de derechos
como estableciendo mecanismos y estándares mínimos para el acceso a la justicia.
a. Problema: la legislación
La normativa legal vigente en materia de inmigración65 fue diseñada en la lógica de incen-

tivar una inmigración selectiva. El D.L Nº1094 y su respectivo reglamento Decreto Supremo
Nº597, regulan el ingreso al país, la permanencia definitiva, el egreso, el reingreso, la expul-
sión y el control de los extranjeros. En general, estas normas otorgan amplias facultades al Mi-
nisterio del Interior para la concesión de visaciones bajo el concepto jurídico indeterminado
de “conveniencia o utilidad para el país” y describen las causales de prohibición de ingreso,
63 100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad. XIV Cumbre Judicial
Iberoamericana. Disponible
<http://www.justiciachaco.gov.ar/pjch/contenido/varios/100reglas.pdf> [fecha última visita 1-06-206].
64 DEM (2016). “Migración en Chile 2005-2014”. Departamento Extranjería y Migración Ministerio del Interior y Seguridad
Pública, Santiago, p. 21.
65 Decreto Ley N°1094 “Establece normas sobre extranjeros en Chile”.
327
que también hacen aplicables como causales de expulsión66. Respecto de esta normativa, el
Tribunal Constitucional ha señalado que son “el reflejo de un esquema normativo de máxima
discrecionalidad que admite masivas vulneraciones de derechos o alternaciones menores,
dependientes del carácter comprensivo o estricto de su invocación por las autoridades de
turno”67.
Esto se traduce en que dicho marco normativo faculta a las autoridades para denegar per-
misos de residencia y llevar a cabo expulsiones de manera expedita, sin que se contemplen
procedimientos y recursos que permitan impugnar estas decisiones a través de un debido
proceso. En efecto, para determinar la medida de expulsión del país la legislación migratoria
no contempla la posibilidad de que la persona presente sus descargos frente a la medida im-
puesta, ni que pueda presentar antecedentes favorables para regularizar su situación migra-
toria (por ejemplo, existencia de hijos/as en el país o de un vínculo laboral estable). El único
recurso previsto por la legislación migratoria, otorga una acción ante la Corte Suprema para
impugnar una expulsión de un extranjero en el plazo de 24 hrs., lo que claramente es insufi-
ciente en términos de la efectividad de un recurso para la protección del derecho a la libertad
personal. Respecto de las denegaciones de permisos de residencia (que conlleva consigo la
orden de abandono de manera inmediata del país), solo se contempla la reconsideración
(que tiene un plazo de interposición de tres días).
Frente a estos déficits que presenta la normativa específica en materia de extranjería, los/as
inmigrantes utilizan las normas supletorias (normas administrativas68). Sin embargo, estas
normas tampoco responden a las necesidades específicas de este grupo de la población, pues
además de no existir un debido proceso administrativo (pues se omite la fase de contradic-
ción al momento de tomar decisiones), toda la tramitación administrativa es: a) altamente
burocrática (excesivos plazos de espera); b) formalista; y, c) onerosa (por cuanto se deben
realizar diversos pagos para la notarización de documentos, solicitud de certificados, entre
otros). El plazo estimado para la resolución de la invalidación de una orden de expulsión o de
la reconsideración de un permiso de residencia es de aproximadamente de 1 año y 6 meses,
lo que excede con creces el plazo razonable para tomar una determinación sobre derechos
tales como la libertad personal o la protección de la familia.
66 Godoy, Rodrigo y Didier, Marcel (2014). Comentarios de la jurisprudencia de la Corte Suprema y el Tribunal Constitucio-
nal sobre derechos de las personas migrantes durante el año 2013. Anuario de Derechos Humanos Nº10, p.140.
67 Tribunal Constitucional. Sentencia rol 2273-2013, de fecha 4/07/2013 considerando 7.
68 Por ejemplo, Ley de Bases Generales de la Administración del Estado (Ley Nº18.575) y Ley que establece las Bases de los
Procedimientos Administrativos (Ley Nº19.880).
328
Las deficiencias de la legislación migratoria no solo están dadas por sus falencias en materia
de acceso a la justicia en el sentido que hemos descrito sino también en general, por tratarse
de una normativa que no está construida bajo un enfoque de derechos humanos, sino de
seguridad nacional, lo que implica una visión y tratamiento de la realidad migratoria como
un fenómeno de peligro y, por tanto, de riesgo para la nación.
b. Jurisprudencia
Considerando las limitaciones de la legislación en la materia, la jurisprudencia –mediante la

aplicación de tratados internacionales sobre derechos humanos– ha intentado limitar la arbi-
trariedad y acortar la brecha que existe para los inmigrantes para acceder a la justicia y buscar
la garantía de sus derechos. Esta manifestación se da tanto en la jurisprudencia constitucional
como en la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia (Corte Suprema y Corte de
Apelaciones).
Destaca particularmente en esta materia, una sentencia del Tribunal Constitucional del año
2013, donde estableció respecto de la legislación migratoria:
“Se trata de una norma pre-constitucional elaborada en 1975 y que refleja un
esquema normativo de máxima discrecionalidad que admite masivas vulneraciones
de derechos o alteraciones menores, dependientes del carácter compasivo o estricto
de su invocación por las autoridades de turno”.
“En esta sentencia se expondrá que esta potestad de policía de seguridad del Ministerio
del Interior está sujeta a límites materiales que provienen desde la Constitución,
el Derecho Internacional y, especialmente, desde el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, según se explicará. Estos criterios sustanciales enmarcan la
facultad de los Estados para rechazar el ingreso de determinados extranjeros y para no
otorgar el visado correspondiente de manera excepcional”69.
En relación al acceso a la justicia es relevante destacar que esta sentencia sostiene que “el
deber estatal de recibir es una cuestión sometida al derecho interno de cada Estado, pero
cumpliendo las obligaciones propias del Derecho Internacional. Lo anterior exige un parti-
cular cuidado en el ejercicio de la potestad administrativa y legislativa de cada Estado, con
un exámen de las limitaciones propias de los derechos fundamentales invocados”70. En este
69 Tribunal Constitucional. Sentencia rol 2273-2013, de fecha 4/07/2013, considerando 7.

70 Ibíd., considerando 11.
329
sentido, esto supone que la actuación de la autoridad administrativa debe garantizar los es-
tándares de acceso a la justicia que emanan del Derecho Internacional.
En cuanto a los tribunales superiores de justicia, cabe destacar que considerando que no existe
un recurso judicial específico en materia migratoria (salvo el referido con el plazo de 24 hrs.)
se han utilizado las acciones de amparo y protección frente a la vulneración de derechos. Así,
por ejemplo, en el contexto de una acción de amparo la jurisprudencia ha dejado sin efecto
órdenes de expulsión donde no se garantiza un debido proceso:
“Así las cosas, la medida de expulsión se funda en la existencia de un debido proceso,
en que la persona tuvo derecho a ser oída, a contar con defensa letrada, a presentar
pruebas y a ejercer los medios de impugnación que procedan. Sin embargo, en este
caso ninguno de esos supuestos se da, ya que según los documentos acompañados
por la recurrida, la denuncia se efectúo el mismo día en que la Intendencia Regional
de Atacama se desistió de ella, lo que no permitió la existencia de un proceso
previo tramitado conforme a los estándares nacionales e internacionales del debido
proceso”71.
De esta manera, la jurisprudencia entiende que los inmigrantes –frente a órdenes de expul-
sión– deben tener el derecho de acceso a la justicia, lo que implica el derecho a ser oídos,
contar con defensa letrada, presentar pruebas y ejercer medios de impugnación.
c. Políticas públicas y medidas administrativas
Además de la jurisprudencia, la reglamentación administrativa (normas infralegales) y las

políticas públicas, también han desarrollado mecanismos para acortar la brecha de acceso
a la justicia de la población inmigrante en Chile reconociendo, por una parte, derechos a la
población inmigrante y, por otra, garantizado el derecho a un debido proceso.
Así, por ejemplo, respecto del reconocimiento de derechos, la administración ha dictado cir-
culares y oficios interpretativos de la legislación migratoria y otros cuerpos normativos, para
garantizar derechos sociales (como salud y educación)72. Destacan en el ámbito del acceso
a la justicia, por ejemplo, la circular N°30722 del Departamento de Extranjería y Migración
71 Corte de Apelaciones de Copiapó, causa rol 290-2015, de fecha 20/10/2015. En el mismo sentido, recientemente: Corte
de Apelaciones de Santiago, causa rol 2083-2015, de fecha 4/12/2015.
72 Resolución Exenta N°1914 “Aprueba convenio de colaboración celebrado entre los ministerios de salud e interior”;
Oficio ordinario N°3229 “Atención en Salud de población inmigrante en riesgo social y situación de permanencia no
regular”; Circular N° A 15/06 “Atención de salud de personas inmigrantes” y; Oficio ordinario N°07/1008 “Instruye sobre
el ingreso, permanencia y ejercicio de los derechos de los alumnos inmigrantes en los establecimientos educacionales
que cuentan con reconocimiento oficial”, entre otros.
330
que “elimina la aplicación de sanciones migratorias a niños, niñas y adolescentes” y el Oficio

N°575 de la Fiscalía Nacional de Chile que “Imparte criterios de actuación en los delitos de
trata de personas y tráfico ilícito de migrantes”.
Cabe destacar que en el más reciente instructivo sobre política migratoria en Chile “Linea-
mientos e instrucciones para la política nacional migratoria” de noviembre de 2015 de la
Presidencia de la República, uno de los ejes es el acceso a la justicia en condiciones de igual-
dad. Señala el instructivo “[El] Gobierno procurará que las y los migrantes, en condición de
igualdad con la población nacional, cuenten con asistencia y representación para los procedi-
mientos en que sean parte, incluido en los casos en que se encuentran privados de libertad.
A su vez, el Gobierno deberá velar por informar oportunamente a las y los migrantes de sus
derechos y proveerá de los mecanismos que le permitan comprender los procedimientos ju-
diciales y administrativos en los que participen […]”.
En aplicación de este instructivo por ejemplo, y con el fin de avanzar hacia la garantía del de-
bido proceso, las Intendencias están realizando –de oficio– audiencias públicas para que los/
as inmigrantes puedan ser oídos/as en los procedimientos de expulsión. Estas audiencias –si
bien no tienen regulación legal– se han desarrollado desde el año 2015 como una medida
administrativa por parte de las Intendencias, para dar la oportunidad a los/a inmigrantes de
presentar antecedentes favorables para regularizar su situación migratoria y dejar sin efecto
las órdenes de expulsión del país.
Como parte de las políticas públicas, destaca en el ámbito del derecho a defensa, la existencia
de una unidad de la Defensoría Penal Pública especializada en materia migratoria73 (existien-
do aún déficit en la asistencia jurídica en otras materias, pues asistencia especializada solo
se realiza por las Clínicas Jurídicas de algunas Universidades y por la Oficina de Derechos
Humanos de la Corporación de Asistencia Judicial, que solo tiene presencia en la Región Me-
tropolitana) y el Protocolo Intersectorial de Atención de Víctimas de Trata de Personas74. El
Protocolo Intersectorial establece la coordinación de las instituciones que prestan asistencia
de diversa índole a víctimas del delito de Trata de personas a objeto de garantizar el efectivo
ejercicio de los derechos de las víctimas.
73 Información disponible en <http://www.dpp.cl/pag/169/381/defensa_de_personas_extranjeras_y_migrantes> [fecha

de visita: 14/06/2016].
74 Información disponible en < http://tratadepersonas.subinterior.gov.cl/media/2015/07/MITP-Protocolo-Intersectorial-
de-Atenci%C3%b3n-de-V%C3%adctimas-de-Trata-de-Personas.pdf> [fecha de visita: 14/06/2016].
331
Mujeres
a. Problema: las falencias de la legislación y su interpretación
En cuanto al acceso de la justicia en casos de violencia contra las mujeres –uno de los
principales ámbitos en que se manifiesta concretamente la desigualdad en el acceso a la
justicia–, la Comisión IDH ha definido esta como:
“El acceso de jure y de facto a instancias y recursos judiciales de protección frente a
actos de violencia, de conformidad con los parámetros internacionales de derechos
humanos. La CIDH ha establecido que un acceso adecuado a la justicia no se
circunscribe solo a la existencia formal de recursos judiciales, sino también a que éstos
sean idóneos para investigar, sancionar y reparar las violaciones denunciadas. (…), una
respuesta judicial efectiva frente a actos de violencia contra las mujeres comprende
la obligación de hacer accesibles recursos judiciales sencillos, rápidos, idóneos e
imparciales de manera no discriminatoria, para investigar, sancionar y reparar estos
actos, y prevenir de esta manera la impunidad”75.
La normativa internacional en materia de derechos humanos establece estándares que

deben ser cumplidos por los países, en relación al acceso a la justicia de las mujeres. Dichos
estándares (CEDAW y Convención Belém do Pará) establecen obligaciones para los Estados, la
primera en su artículo 12.c) establece la obligación de condenar la violencia contra la mujer y
otorgar la “protección jurídica de los derechos de la mujer sobre la base de igualdad con los
del hombre y garantizar por conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras
instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación”;
la segunda garantiza el derecho a la igual protección ante la ley y de la ley (art. 4.f), el derecho
a un recurso sencillo y rápido ante tribunales competentes, que la amparen contra actos que
violen sus derechos (art. 4.g) y el deber del Estado de actuar con la debida diligencia para pre-
venir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (art. 7.b). El artículo 7 de la Convención
Belém do Pará, establece que se deben realizar procedimientos legales, justos y eficaces, y
que deben incluir medidas de protección y un juicio justo, lo que refuerza lo contenido en los
artículos 8 y 25 de la CADH76.
Dicha normativa busca establecer la aplicación de una perspectiva de género en los ámbitos
de administración de justicia, precisamente por la constatación de normas generales y abs-
tractas del acceso a la justicia, no son tales, pues encontramos que las mujeres víctimas de
75 CIDH (2007). acceso A La Justicia Para Las Mujeres Víctimas De Violencia En Las Américas, 20 de enero de 2007, párr. 5
76 Riveros, Francisca. (2010) acceso a la Justicia y Violencia contra la mujerartículo, en UDP, Informe Anual de Derechos
Humanos en Chile, p. 186.
332
violencia son discriminadas por los/as operadores/as del proceso judicial, ingresando a una
ruta crítica que no les permite garantizar sus derechos. La propia Asamblea General, al esta-
blecer menciones y deberes especiales en relación a mujeres víctimas de violencia, enfatiza la
necesidad de adoptar medidas especiales que contribuyan a garantizar el efectivo acceso a la
justicia en condiciones de igualdad:
“Reconocemos la importancia de lograr que las mujeres, sobre la base de la igualdad
del hombre y la mujer, disfruten plenamente de los beneficios del estado de derecho,
nos comprometemos a utilizar las leyes para defender la igualdad de sus derechos
y conseguir su participación plena y en pie de igualdad, incluso en las instituciones
de gobernanza y el sistema judicial, y renovamos el compromiso de establecer
marcos jurídicos y legislativos adecuados para prevenir y combatir todas las formas
de discriminación y violencia contra la mujer y asegurar su empoderamiento y pleno
acceso a la justicia.”77
En este marco internacional, se dicta la Ley 20.066 –que reemplaza a la Ley 19.325 sobre
violencia intrafamiliar- que fue promulgada con el propósito de dar cumplimiento a las obli-
gaciones que el Estado contrajo al ratificar la Convención Belém do Pará. En este sentido,
dicha ley consagra la violencia contra la mujer como un problema de derechos humanos y
establece la obligación de garantizar ciertos derechos que deberán ser cumplidos a través de
políticas públicas.
Ahora bien, no basta la existencia de una normativa que garantice el acceso a la justicia, sino
que se requiere que dicho acceso sea efectivo, “esto quiere decir que efectivamente debe
permitir a las mujeres víctimas de violencia solicitar a la administración de justicia una pronta,
oportuna y eficaz solución a su situación”78. Si bien la legislación en este sentido es insufi-
ciente, debido a que a pesar de que las deficiencias de la normativa nacional podrían ser
suplidas por los estándares internacionales en la materia. Se requiere una implementación
de políticas públicas o un desarrollo jurisprudencial que reconozca lo señalado anteriormente
y que garantice el acceso real de las mujeres a la justicia, orientadas a la aplicación de una
perspectiva de género en todos los pasos del proceso, debido a las deficiencias presentadas
en la ruta de la violencia y la ausencia de una interpretación acorde a estándares internacio-
nales por parte de los/as operadores/as de justicia.
77 ONU. Resolución de la Asamblea General del 24 de septiembre de 2012. Declaración de la reunión de alto nivel de la
Asamblea General sobre el estado de derecho en los planos nacional e internacional. A/RES/67/1. [En línea]. Disponible
en: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N12/478/69/PDF/N1247869.pdf?Openelement, párr. 16.
78 Riveros, Francisca. (2010) acceso a la Justicia y Violencia contra la mujerartículo, en UDP, Informe Anual de Derechos
Humanos en Chile, p. 209
333
La Comisión IDH ha señalado que:

“Estos problemas estructurales afectan en forma más crítica a las mujeres, como
consecuencia de la discriminación que han sufrido históricamente. La CIDH
ha constatado la existencia y la persistencia de patrones y comportamientos
socioculturales discriminatorios que obran en detrimento de las mujeres, que impiden
y obstaculizan la implementación del marco jurídico existente y la sanción efectiva de
los actos de violencia, a pesar que este desafío ha sido identificado como prioritario por
los Estados americanos. El ritmo de los cambios legislativos, políticos e institucionales
en las sociedades americanas ha excedido el avance de los cambios en la cultura de
hombres y mujeres ante la violencia y la discriminación, y este problema se refleja en
la respuesta de los funcionarios judiciales ante actos de violencia contra las mujeres”79.
Ahora bien, en el acceso a la justicia en casos de violencia de género existe una “ruta críti-
ca”, relacionada con los diversos problemas a los que se enfrentan las mujeres a la hora de
denunciar casos de violencia. En este sentido, uno de los primeros obstáculos se refiere a
Carabineros, en cuanto existe “dificultad en la capacitación para redactar un parte o denuncia
con detalle y bien informada y que incluya la recomendación de cautelares; debilidad en la
función de acogida (entrada en la ruta) que no ponga en duda los relatos de las mujeres, ni
las culpen e informarlas correctamente de los pasos a seguir”80. Por otro lado, si ingresan a la
ruta, existe una serie de problemas en el camino que se relacionan con el sector salud, con
la “falta de motivaciones y recursos en el sistema para realizar los informes psicológicos que
en ocasiones los/as jueces/zas exigen a las mujeres en sus procesos; insensibilidad en los/as
médicos tratantes que no dejan plasmado en los informes los casos de VIF; falta de compromiso
generalizada para denunciar casos de VIF (resistencia a ser llamados/as a declarar ante tribunal)
y que los Servicios de Salud no están siendo aprovechados como puertas de entrada a la ruta”81.
En cuanto al poder judicial, los problemas son, entre otros, la “falta de comprensión del fenóme-
no, con una naturalización de la VIF: atenuación de las sanciones, deslegitimación de las muje-
res, descalificación de las dimensiones subjetivas y emocionales, jueces/zas no comprenden la
variación de declaraciones, atribución de falta de seriedad de las denunciantes; dificultad de las/
os actoras/es del sistema de justicia para coordinarse con SERNAM: falta de flexibilidad, apertu-
ra, reconocimiento solo entre pares; además, en las mujeres hay un gran desconocimiento de
79 CIDH. (2007) acceso A La Justicia Para Las Mujeres Víctimas De Violencia En Las Américas, párr. 8.
80 SERNAM. (2009) Análisis y evaluación de la ruta crítica en mujeres afectadas por violencia en la relación de pareja.
Documento de trabajo N° 107 , Santiago de Chile, p. 252
81 Ibíd. 253
334
los pasos del proceso judicial, sus tiempos y consecuencias (que esperar, deserción, asistencia
orientación permanente)”82.
El Observatorio de Equidad de Género en Salud, señaló que “las limitaciones de la instituciona-

lidad para sancionar la violencia contra las mujeres han generado un contexto de gran impuni-
dad, que tiene su base en las definiciones de violencia que contiene la ley, en la insuficiencia
de los recursos asignados y en la débil capacitación de las personas que operan el sistema”83.
Lo anterior constata que el problema en materia de violencia contra las mujeres en cuanto al
acceso a la justicia es el cómo es interpretado por parte de funcionarios/as del poder judicial, del
sistema de salud asociado y de los organismos auxiliares como Carabineros y Policía de Inves-
tigaciones. El Poder Judicial y los/as operadores/as de justicia siguen siendo un obstáculo a la
hora de analizar los casos con perspectiva de género. Si bien han comenzado a realizarse capa-
citaciones en ese sentido, queda mucho por hacer. “La existencia de prejuicios y estereotipos de
género en los funcionarios del sistema de justica que colocan en desventaja a las mujeres”, son
barreras que limitan el acceso a la justicia84. Por otro lado, los juzgamientos y sanciones suelen
ser deficientes, y las sentencias condenatorias no se condicen con la cantidad de denuncias rea-
lizadas85.
b. Jurisprudencia
La vía jurisdiccional, en la práctica, no ha sido útil a la hora de fortalecer el concepto de acceso

a la justicia en casos de violencia contra las mujeres. Como se analizó anteriormente, existe un
problema cultural en los/as jueces/zas que impide la aplicación de una perspectiva de género
y la garantía efectiva de medidas protección. Por otro lado, entienden que el problema en
este caso es de políticas públicas, en tanto reconocen los deberes del Estado de actuar según
la normativa internacional y reconocen la labor del SERNAM al realizar asistencia jurídica es-
pecializada:
“Desde la perspectiva de una justicia procesal la normativa recogida en la síntesis
precedente tiene una lectura influenciada por el artículo 19 N° 3, el cual instituye la
racionalidad y la justicia en los procedimientos que sigan los tribunales competentes
82 Ibíd. 254
83 Observatorio de Equidad de Género y Salud. (2013) Informe Monográfico 2007-2012 “Violencia de Género en Chile”, p. 30.
84 DPLF e IDL (2009). Obstáculos para el acceso a la justicia en las Américas. Estudio presentado ante el Comité Jurídico
Interamericano.
85 Riveros, Francisca (2010). acceso a la Justicia y Violencia contra la mujerartículo, en UDP, Informe Anual de Derechos
Humanos en Chile, p. 186
335
para obtener sentencias idóneas. Así, bajo su potestad jerárquica normativa y conforme
a ella, se ha entregado el conocimiento de estas delicadas materias a la judicatura
especial integrada con asesores especialistas y funcionando con redes de apoyo como
las que aporta SERNAM de manera de asegurar la efectiva comprensión del conflicto,
cuyos contenidos vienen traspasados por las emociones de los involucrados, entre
otros componentes.”86
La propia jurisprudencia, en este caso, reconoce la necesidad de políticas públicas para supe-
rar el fenómeno de violencia contra la mujer y la necesidad de una defensa especializada en
el tema.
Es más, como señalamos anteriormente, muchas veces es un obstáculo. Por ejemplo, en la

reciente sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena, dicho Tribunal confirmó la utili-
zación de la atenuante de arrebato u obsecación en un caso de femicidio frustrado, debido
al arrebato que le habría producido a la pareja de la víctima el conocimiento de una infideli-
dad87.
c. Políticas públicas
Debido a lo anterior, se requiere la aplicación de políticas públicas con perspectiva de géne-

ro, lo que “supone un diagnóstico del(os) problema(s) donde se reconoce que existen nece-
sidades diferenciadas atendiendo a la adscripción de género, como también en el impacto
que tendrían las acciones, medidas, políticas etc. del Estado orientadas a la solución de la
problemática”88. Dichas políticas deben ser desde una perspectiva intersectorial, nacional e
integral; la ausencia de una política de esas características vulnera las convenciones inter-
nacionales en la materia89, y deben propender al mejoramiento del acceso a la justicia de
mujeres víctimas de violencia.
En nuestro país, el Servicio Nacional de la Mujer (SERNAM), actual Ministerio de la Mujer,

tiene como una de sus iniciativas centrales “contribuir a la autonomía física de las mujeres con
la erradicación de toda forma de violencia, tanto en lo público como en lo privado, a través de
la prevención, atención, protección y reparación del daño psicosocial, además de promover el
acceso a la justicia de las víctimas mediante un sistema especializado de atención para estos
86 Corte de Apelaciones de Punta Arenas, rol 28-2012, de fecha 4/52012, considerando segundo
87 Corte de Apelaciones de La Serena, rol 159-2016, de fecha 31/5/2016, considerando séptimo.
88 SERNAM. (2004) Departamento de Estudios “Políticas públicas y género”, Santiago de Chile.
89 Observatorio de Equidad de Género y Salud. (2013) Informe Monográfico 2007-2012 “Violencia de Género en Chile”, p.
33.
336
fines”90. Para esto, se analizarán las propuestas de políticas públicas referidas a: i) la creación
de centros especializados de atención para mujeres víctimas de violencia ii) la realización de
campañas mediáticas de sensibilización iii) énfasis en la primera respuesta del sistema con
respecto a casos de femicidio iv) asistencia telefónica (Fono Sernam) v) mecanismos de inter-
vención para proteger a las víctimas de violencia (botones de pánico) vi) capacitaciones:
i) Como parte de dichas políticas, y referido al derecho a ser asistido por centros especializados
en el tema (como vimos en la jurisprudencia), el año 2006 se creó el plan de Centros de la
Mujer, servicios que otorgan asistencia jurídica y terapéutica gratuita a mujeres que sufren o
han sufrido violencia por parte de sus parejas. Asimismo, dichos centros entregan asistencia
gratuita, no importando el nivel socioeconómico de la mujer, lo que resulta fundamental a la
hora de otorgar una mayor protección de sus derechos , debido a que es un fenómeno que
afecta a las mujeres en su generalidad sin distinguir clase social o etnia. Esta política viene a
fortalecer el acceso a la justicia de las mujeres, sobre todo porque muchas no denunciaban
precisamente por temor a ser juzgadas y a recibir un trato discriminatorio91.
En la cuenta pública del año 2015, el SERNAM señala que su énfasis está puesto en la “pre-
vención, atención, protección, reparación y acceso a la justicia de las mujeres que viven
violencia”92. Además, se señaló que se dispusieron 97 Centros de la Mujer en el País, junto a
un Centro Intercultural en Alto Biobío y un Centro Móvil Intercultural en la Región de La Arau-
canía, que cuenta con los mismos servicios que el resto de los Centros de la Mujer, teniendo
una cobertura en 279 comunas del país93.
Además, durante 2014 el Sernam contó con tres Centros de Prevención y Atención Repara-
toria para Mujeres Víctimas de Agresiones Sexuales y los Centros Reparatorios de Violencia
Sexual (CVS Mujeres) en las regiones Metropolitana, Valparaíso y Biobío, que tenían la fina-
lidad de otorgar atención psicosocial y jurídica –con sentido reparatorio, socio educativo y
transformador-, a mujeres adultas que han sido víctimas de agresiones sexuales94. Por otro
90 Cuenta pública sectorial SERNAM (2015). [En línea]. Disponible en: http://www.gob.cl/cuenta-publica/2015/secto-
rial/2015_sectorial_servicio-nacional-de-la-mujer.pdf, p. 698. El destacado es nuestro.
91 Comisión IDH (2007). acceso a la Justicia para las Mujeres Víctimas de Violencia en las Américas.
rial/2015_sectorial_servicio-nacional-de-la-mujer.pdf, p. 701
93 Durante 2014 ingresaron 20 mil 393 mujeres, de ellas un 66,8 por ciento egresó de la intervención, es decir, termina
favorablemente su proceso; un 30 por ciento interrumpe o deserta de la intervención y un 3 por ciento es derivadas a
otras instancias de atención. El 86 por ciento de las mujeres ingresadas a los centros con signos de violencia física grave
o vital fue patrocinada judicialmente. De las mujeres que se les realizó seguimiento, un 98,07 por ciento mantuvo o
mejoró los logros alcanzados al egreso de los Centros de la Mujer. En Cuenta pública sectorial SERNAM (2015). [En línea].
Disponible en: http://www.gob.cl/cuenta-publica/2015/sectorial/2015_sectorial_servicio-nacional-de-la-mujer.pdf
337
lado, se realizaron acciones de sensibilización y capacitación sobre violencia sexual, a más de

2.792 personas, dando prioridad a los agentes involucrados en la ruta de las mujeres para
denunciar, como Carabineros, PDI, Fiscalías y Salud95.
ii) En relación a las campañas mediáticas desde el SERNAM, éstas tienen como objetivo fo-
mentar las denuncias e identificar por otro lado, hechos que constituyen violencia. El año
2014, se realizó una política de difusión permanente, que buscaba establecer en el discurso
público, contenidos de prevención de la violencia contra la mujer; incorporando para esto al
Consejo Nacional de Televisión en el Plan Nacional de Acción. Además, se realizaron dos cam-
pañas de sensibilización: “Esto es Violencia”, que abordó las variadas formas de control, ma-
nipulación, maltrato y violencia contra las mujeres, con el propósito de promover un cambio
cultural, basado en la igualdad de género; y, “Mujeres es nuestro Derecho vivir sin violencia”.
iii) Se buscó mejorar el cuidado y la primera respuesta que da el sistema en casos de femici-
dio, en cuanto a la asistencia, el acceso a la justicia y la sanción –tanto a las víctimas directas
como a sus familiares–. Esto, a través de la creación del espacio intersectorial “Circuito de
Femicidios”, y a través de la acción institucional del Sernam para casos de Femicidios y de
Connotación Pública en Violencia contra la Mujer96. Cabe recalcar que el año 2014, en nuestro
país ocurrieron 40 femicidios consumados, el año 2015 se registraron 45 femicidios y hasta
la fecha, el año 2016 han ocurrido 28 femicidios consumados97. Esto, sin contar los casos de
femicidios frustrados, que el año 2014 llegaron a un número de 103, y que hasta el 21 de oc-
tubre del 2016 llega a la cifra de 101. En la mayoría de estos casos, el Sernameg (ex Sernam)
ha presentado querellas en el sistema penal.
iv) Con el fin de mejorar el acceso a la justicia de las mujeres víctimas de violencia, debido a lo
masificado del fenómeno de la violencia, se elaboró una política de atención telefónica, que
buscó facilitar y mejorar el tiempo de atención, mejorando la cobertura tanto en el territorio
nacional como en el tiempo, pues la disponibilidad de este servicio es las 24 horas y los 365
días del año98.
rial/2015_sectorial_servicio-nacional-de-la-mujer.pdf. Durante el mismo año los CVS Mujeres entregaron orientación,

información y reparación a 706 mujeres.
95 Ibíd.
96 Ibíd.
97 Información disponible en portal web del Ministerio de la Mujer y Equidad de Género: http://www.minmujeryeg.gob.cl/
sernameg/programas/violencia-contra-las-mujeres/femicidios/, [consulta: 23 de octubre de 2016]
98 El 2014 se recibieron 26 mil 767 llamadas al Fono Sernam.
338
v) Por otro lado, mecanismos de protección y seguimiento a las víctimas son fundamentales
a la hora de continuar con el proceso judicial, y de garantizar una efectiva protección. El año
2014 se logró realizar seguimiento a 57 mil 922 mujeres en virtud de partes de denuncias de
Carabineros; se entregaron mil 423 botones de emergencia a mujeres en riesgo de violencia
y se logró contactar a quince mil 590 mujeres derivadas del Centro de Medidas Cautelares
del Tribunal de Familia de Santiago. Ahora bien, uno de los problemas identificados es la falta
de coordinación entre los distintos sistemas, que son vistos como sistemas particulares, y no
como un sistema interconectado de protección.
vi) Finalmente, el trabajo estuvo enfocado en la realización de capacitaciones sobre violen-

cia de género, en tanto la prevención entiende que se debe desnaturalizar dicha violencia,
a través del cuestionamiento a patrones y estereotipos de género, entre otras. Para ello, los
principales ejes de trabajo el año 2014 fueron la sensibilización en la comunidad, la capaci-
tación y la generación de conocimiento sobre el fenómeno de la violencia contra las mujeres.
Participaron en las actividades de capacitación 523 personas.
Por lo tanto, las políticas públicas elaboradas por el Ministerio de la Mujer y Equidad de Gé-
nero y Sernameg (ex Sernam) ayudan a configurar el derecho de acceso a la justicia de las
mujeres víctimas de violencia en los tres niveles asociados a este derecho: información, pro-
ceso y ejecución.
Privados de libertad
a. Problema: Legislación y Reglamentos
Los estándares internacionales establecen que las personas privadas de libertad tienen de-
recho de acceder a la justicia debiendo el Estado proveerles mecanismos que lo permitan,
entendiendo además la especial posición de sujeción en que se encuentra99. Esto se expresa
en la posibilidad de solicitar controles judiciales para determinar si la privación de libertad
se ajusta a derecho o no, en la posibilidad de poder controlar las condiciones de detención y
de impedir los tratos crueles, inhumanos y/o degradantes, entre otros100. En este sentido, el
99 Corte IDH. Caso “Instituto de Reeducación del Menor” Vs. Paraguay. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas). Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C. No. 112, párr. 152; Corte IDH. Caso Caesar Vs. Trinidad y Tobago.
(Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia 11 de marzo 2005. Serie C. No. 123, párr. 97; Corte IDH. Caso Fermín Ramírez
Vs. Guatemala. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 20 de junio de 2005. Serie C. No. 126, párr. 118.
100 INDH (2012), Estándares internacionales en materia de personas privadas de libertad y condiciones de los centros peni-
tenciarios: sistematización, análisis y propuestas, Santiago, Chile.
339
artículo 25 de la CADH mencionado en el primer apartado, adquiere una connotación especial

cuando estamos ante personas privadas de libertad. Existe a su vez, normativa específica con
respecto a personas detenidas, por un lado, el Conjunto de Principios para la Protección de
Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención, que señala en su principio 4:
“Toda forma de detención o prisión y todas las medidas que afectan a los derechos humanos
de las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión deberán ser ordenadas
por un juez u otra autoridad, o quedar sujetas a la fiscalización efectiva de un juez u otra
actividad”101.
En este sentido, como se señaló anteriormente, se cuenta en la normativa nacional con el

recurso de amparo o habeas corpus. En la legislación encontramos además el “amparo ante el
juez de garantía” (artículo 95 del Código Procesal Penal) y una serie de garantías establecidas
en el Código Procesal Penal (artículos 19, 93, 98, 102, entre otras). El derecho a defensa está
garantizado a nivel constitucional (artículo 19 n°3 inciso 2), el que se concreta en el Código
Procesal Penal, en sus artículos 7, 8, 93 y 466.
Ahora bien, con respecto a la normativa penitenciaria, el Reglamento de Establecimientos

Penitenciarios reconoce en su artículo 9° el derecho que tienen los/as internos/as de pre-
sentar recursos legales y el derecho a petición y queja ante las autoridades penitenciarias; el
artículo 58 a su vez, precisa el derecho a petición señalando que el Alcaide deberá contestar
las peticiones por escrito o en forma verbal, no pudiendo negarse a tramitarlas; y en el en
artículo 82, se consagra el derecho a ser oído antes de aplicar las sanciones a los/as internos/
as por parte del Jefe del Establecimiento. Por otro lado, la Ley de Bases de Procedimientos
Administrativos (19.880), establece el derecho de defensa material de personas privadas de
libertad (artículos 10, 17 letra f) y 22)102. Asimismo, la Ley N° 19.718 que crea la Defensoría
Penal Pública lo señala en sus artículos 2 y 35 (proporcionar defensa penal a imputados que
carezcan de abogado). Ahora bien, en relación a normativa penitenciaria no existe norma que
establezca el derecho a designar un defensor103.
Por tanto, la legalislación ha sido complementada por medidas administrativas, como la dicta-
ción del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios104, mencionado anteriormente, que
ha desarrollado específicamente los aspectos relevantes del derecho de acceso a la justicia de
101 Adoptado por la Asamblea General en su resolución 43/173, de 9 de diciembre de 1988.

102 Ejecución de la pena privativa de libertad: una mirada comparada (2014). Colección documentos de trabajo N° 17. [En
línea]. Disponible en: <http://www.dpp.cl/resources/upload/94ea454848933ba928bc545a14f3c0bb.pdf>, p. 115.
103 Ibíd. 116.
104 Reglamento de establecimientos penitenciarios, Decreto 518, 22/05/1998. [En línea]: <http://www.leychile.cl/
Navegar?Idnorma=123280>
340
las personas privadas de libertad. En efecto, el artículo 9° del reglamento establece el derecho
de los internos para dirigirse a las autoridades competentes y formular las reclamaciones y
peticiones pertinentes, a través de los recursos legales; pudiendo también, presentar quejas
sobre las condiciones carcelarias. Si bien existe un avance, como vimos existe una serie de
vacíos normativos.
En dicho sentido, la legislación y las normas reglamentarias consagran el derecho a solicitar la

tutela judicial. Sin embargo, esto no ha implicado una mejoría sustancial de las condiciones
carcelarias de las personas privadas de libertad, ni una racionalización en la utilización de
medidas cautelares (en particular la prisión preventiva) 105, entre otras106. Por lo tanto, no ha
tenido el efecto de garantizar otros derechos fundamentales, como la integridad personal,
entre otros.
En materia de condiciones carcelarias, la tutela judicial no ha sido una vía útil en Chile para
mejorar las condiciones o al menos, para crear un debate profundo a partir de una actuación
judicial efectiva como ha sido el caso de otras jurisdicciones107. Un ejemplo en este sentido
ha sido la aplicación de sanciones al interior de recintos carcelarios108. En Chile con la actual
legislación existe un serio problema de acceso a la justicia en casos de aplicación de sanciones
al interior de las cárceles, donde en los hechos no existe control jurisdiccional alguno en la
materia y solo ha habido algunos avances vía administrativa109.
Por lo tanto, a pesar de que la normativa legal y los reglamentos reconocen un derecho de las
personas privadas de libertad a reclamar por sus condiciones ante la autoridad administrati-
va, “ningún cuerpo legal contempla un recurso que tenga por finalidad específica impugnar
judicialmente una resolución dictada por la administración penitenciaria” 110, lo que implica
un vacío en la legislación que conlleva la indefensión de dichas personas y la consiguiente
impunidad de actos que vulneran sus derechos humanos.
105 INDH (2014), Situación de los Derechos Humanos en Chile: Informe Anual, p. 76. De un estudio se estima que de 10
solicitudes de prisión preventiva, 9 son acogidas, lo que contrasta con la opinión pública de la “puerta giratoria”.
106 Sin perjuicio de ello, la Reforma Procesal Penal sí implicó una mejoría sustancial en dichos procedimientos, estando al
debe el Estado de Chile en la mejoría y modernización de la situación carcelaria.
107 El caso de la Corte Constitucional colombiana es el más interesante en la materia. Ver T-153/98.
108 Nash, Claudio, et.al (2013). Personas privadas de libertad y medidas disciplinarias en Chile: análisis y propuestas desde
una perspectiva de derechos humanos, Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho Universidad de Chile.
109 Reforma reglamentaria en materia de aplicación de sanciones, del año 2013, dictada por el Ministerio de Justicia.
341
Por otro lado, un elemento central del acceso a la justicia, es el acceso efectivo a servicios
jurídicos prestados por una abogacía independiente111. Se han registrado serios problemas
de asistencia letrada especializada para las personas privadas de libertad, abogados y/o egre-
sados que se aprovechan de dichas personas y la posición de vulnerabilidad en la que se
encuentran, lo que afecta directamente su derecho de acceso a la justicia.
“La defensa técnica aparece entonces como un requisito para garantizar la igualdad
de armas en el proceso penal, una de las características del debido proceso en un
Estado de derecho, a fin de evitar la desigualdad de medios que poseen las personas
perseguidas penalmente y el Estado. Esta situación de desigualdad entre el individuo
y las instituciones estatales, se mantiene e incluso se agrava respecto de aquellas
condenadas y privadas de libertad. No garantizar la defensa técnica en los casos en que
los internos no están capacitados para defenderse por sí mismos significa desvirtuar el
derecho de defensa tornándolo de imposible cumplimiento”112.
b. Jurisprudencia
La jurisprudencia ha dado cuenta de los problemas a los que se enfrentan las personas priva-
das de libertad en lo referente al acceso a la justicia, particularmente debido a la posición de
vulnerabilidad y sujeción especial en la que se encuentran. Una de las discusiones centrales,
se ha referido al derecho a defensa. En efecto es interesante lo resuelto por la Corte Suprema:
“Es importante considerar que la defensa penal pública penitenciaria tiene
características particulares, reconocidas en las Bases Administrativas y en el contrato
de prestación de servicios, que la diferencian de la defensa penal tradicional. Entre
estas especificidades está el hecho que los beneficiarios del sistema son personas
que permanecerán privadas de libertad durante períodos prolongados de tiempo, y
por lo tanto, constituyen un grupo en condición de alta vulnerabilidad, sometidas a
custodia y vigilancia de la autoridad penitenciaria. Ello determina que el quehacer
del desempeño de los defensores penales debe estar orientado al aseguramiento de
los derechos humanos fundamentales, la satisfacción de las necesidades básicas y el
acceso, en los casos que corresponda, a los servicios intrapenitenciarios que posibiliten
la postulación a algún beneficio. Otra particularidad del trabajo de los defensores
penales, radica en la existencia de una normativa especializada referida a las
actuaciones y gestiones que se llevan a cabo en la etapa de ejecución de la sentencia,
y que requiere, por lo tanto, de un manejo óptimo al respecto.
111 Ibíd. 114.

112 Ibíd. 15.
342
“Es importante considerar que en esta materia existen una serie de instrumentos
internacionales –Carta de derechos de las personas ante la justicia en el espacio
judicial iberoamericano y las 100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las
personas de vulnerabilidad– que resaltan la relevancia del asesoramiento técnico-
jurídico especializado para la efectividad de los derechos de las personas privadas de
libertad”.
“De esta manera, la absoluta falta de diligencia y rapidez constatada en relación con
la atención que los abogados prestadores del servicio de defensa penal penitenciaria
brindaron a 5 de los usuarios, sumado a la ausencia de la debida información respecto
del estado de sus solicitudes, no solo constituye el incumplimiento de una obligación
calificada como “esencial”, sino que configura una inobservancia gravísima, teniendo
en consideración que se trata del objeto mismo para el cual se celebró el contrato
de prestación de servicios, y la condición de alta vulnerabilidad de los imputados
afectados por la deficiente atención recibida.”113.
Además, la misma Corte Suprema ha plenateado ciertos requisitos mínimos con los que debe
darse esta defensa técnica:
“Como aparece evidente en el caso de autos, el imputado Sanquea no eligió
defenderse personalmente, sino que confió su defensa en una supuesta abogada,
quien ejercía labores licitadas para la Defensoría Penal Pública, sin contar con título
habilitante para dicha función, terminando condenada. De este modo, la situación que
se produjo fue que el Estado no pudo dar cumplimiento a su obligación de arbitrar los
medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quien no podía procurárselos,
desde que en la base de la situación en estudio se produjo una irregularidad que
condujo a error a todos los intervinientes y que derivó que el acusado simplemente no
contó con defensor letrado que representara sus intereses, vulnerándose sus derechos
constitucionales.”114
Por otro lado, se ha ampliado el mecanismo de “cautela de garantía” del artículo 10 del CPP
por la jurisprudencia:
“Se ha entendido por la jurisprudencia que la cautela de garantías comprende
cualquier situación, que a juicio del tribunal, pudiere conculcar alguno de los
derechos establecidos en la constitución, en la ley o en los tratados internacionales
ratificados por Chile que se encuentren vigentes, relativos a las garantías procesales
del imputado o condenado. Así, se ha utilizado en casos de imposibilidad material
113 Corte Suprema, causa rol 2399-2013, de fecha 13/08/2013 considerando 17°
114 Corte Suprema, causa rol 6131-2013, de fecha 16/10/2013, considerando séptimo; Corte Suprema, causa rol 6068-
2013, fecha 14/10/2013.
343
de ejercer el derecho a la defensa (déficit cognitivo no constitutivo de enajenación

mental); imposibilidad de ejercer una defensa técnica; afectación de cualquier otra
dimensión del debido proceso; control de los actos administrativos de la autoridad
penitenciaria (sanciones disciplinarias, traslados, etc.).”115.
c. Vías administrativas y políticas públicas
En cuanto a políticas públicas, se aprecia que las personas privadas de libertad han sido cons-
tantemente excluidas de los procesos de modernización del Estado116, siendo muchas veces
la sociedad civil y centros de estudio los que han llamado la atención sobre las condiciones
carcelarias. La Defensoría Penal Pública ha sido relevante en este sentido al implementar en
un comienzo un plan piloto para ofrecer una defensa penitenciaria proporcionada por un
servicio público y de calidad, en el marco del objetivo de dicha institución de mejorar el acceso
a la justicia de grupos sujetos a condiciones de vulnerabilidad117. Actualmente cuenta con una
unidad especializada en torno a la defensa penitenciaria118.
Por otro lado, resulta relevante el rol del INDH, institución que ha colaborado en la elaboración
de convenios con Gendarmería, precisamente para aportar a que Gendarmería cumpla con los
estándares internacionales en la materia y que constantemente está patrocinando recursos ante
situaciones de vulneración de derechos dentro de las cárceles. El año 2012, se firmó un convenio
de colaboración entre ambas instituciones. Posterior a ello, se creó en Gendarmería la Unidad de
Protección y Promoción de los Derechos Humanos, entre sus tareas específicas incluye la promo-
ción de actividades de capacitación que incentiven una cultura de los derechos humanos en los
funcionarios/as de dicho servicio119.
Por lo tanto, en materia de personas privadas de libertad existe un déficit en la administración

de justicia. Esto, debido a la ausencia de legislación específica con respecto al cumplimiento de
las penas, pues de la investigación encontramos que los/as internos/as tienen que hacer uso de
normas genéricas y normas administrativas que, sumado a la desprotección en la que se en-
cuentran –lo que se expresa en la referencia de la jurisprudencia al derecho a defensa–, impide
un ejercicio efectivo del derecho de acceso a la justicia.
116 INDH (2012), Estándares internacionales en materia de personas privadas de libertad y condiciones de los centros peni-
tenciarios: sistematización, análisis y propuestas, Santiago, Chile, p. 130.
117 Ibíd. 140.
118 Para mayor información, véase <http://www.dpp.cl/pag/182/395/descripcion>
119 Ver: http://www.gendarmeria.gob.cl/organigrama_nuevo/sitio_derechos_humanos.html
344
Pueblos indígenas
Los recursos para hacer exigibles los derechos reconocidos a los pueblos indígenas deben ser
culturalmente accesibles, esto es, en cuanto a su presentación y tramitación. Deben adecuarse a
las tradiciones comunitarias, a la lengua, a las formalidades propias de la cultura y ser resueltos
de acuerdo con un procedimiento adecuado a los fines perseguidos. Al respecto, en el caso Fer-
nández Ortega y otros vs. México, sobre una mujer indígena que fue violada sexualmente por
militares que se encontraban en el Estado de Guerrero en el marco de la lucha contra la delin-
cuencia organizada, la Corte IDH consideró que la imposibilidad de denunciar el delito de que
fue objeto y de recibir información en su idioma en los momentos iniciales “implicó, en el pre-
sente caso, un trato que no tomó en cuenta la situación de vulnerabilidad de la señora Fernández
Ortega, basada en su idioma y etnicidad. Con base a lo anterior, la Corte considera que el Estado
incumplió su obligación de garantizar, sin discriminación, el derecho de acceso a la justicia”120.
a.Problema: una interpretación sin consideración

de la identidad cultural
En el caso de los pueblos indígenas en Chile, los mayores obstáculos para el acceso a la justi-
cia se presentan en la aplicación de la normativa existente por parte de los/as operadores/as
de justicia, que desconocen las particularidades propias de este grupo.
En el caso de Chile, no existe una legislación especial sobre acceso a la justicia de comunida-
des indígenas. Pese a ello, existen disposiciones (como el artículo 54 de la ley indígena121),
que leída en conjunto con las obligaciones del Estado consagradas en el Convenio 169 de la
OIT, permitirían incorporar la costumbre como derecho en un juicio, así como instituciones
que facilitarían considerar las particularidades de las comunidades en procedimientos judi-
ciales, tales como la mediación intercultural y el peritaje antropológico122.
120 Y luego agregó que “[…] reitera que durante la investigación y el juzgamiento, el Estado debe asegurar el pleno acceso
y capacidad de actuar de la víctima en todas las etapas. En un caso como el presente en el que la víctima, mujer e
indígena, ha tenido que enfrentar diversos obstáculos en el acceso de la justicia, el Estado tienen el deber de continuar
proporcionando los medios para que la víctima acceda y participe en las diligencias del caso, para lo cual debe asegurar
la provisión de intérprete y apoyo desde una perspectiva de género, en consideración de sus circunstancias de especial
vulnerabilidad”. Véase: Corte IDH. Caso Fernández Ortega y otros. Vs. México. (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones
y Costas). Sentencia de 30 de agosto de 2010 Serie C, No. 215, párrs. 201 y 230.
121 Ley N°19.253 que “establece normas sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas y crea la CONADI”.
122 Sobre la materia véase: Yañez, Nancy y Bertini, Leonello (2013). Pluralismo jurídico: derecho indígena y justicia nacional.
En: Anuario de Derechos Humanos N°9, Centro de Derechos Humanos Facultad de Derecho Universidad de Chile.
345
En este sentido, los déficits en el acceso a la justicia no tienen que ver con deficiencias nor-
mativas, sino con problemas culturales a la hora de realizar un ejercicio hermenéutico que se
haga cargo de la identidad cultural de las comunidades indígenas en el acceso a la justicia en
condiciones de igualdad. Como destacan Yañez y Bertini, “el análisis jurisprudencial evidencia
el desconocimiento del juzgador respecto del fenómeno cultural que configura la costum-
bre. Recurrentemente se aduce, sin bases antropológicas, la existencia de un fenómeno de
aculturación”123. En el estudio realizado por estos investigadores, en la jurisprudencia analiza-
da se evidencian decisiones basadas en estereotipos discriminatorios124.
En materia de reconocimiento de jurisdicción especial indígena el camino es aún más difícil

y el acercamiento a formas propias de resolución de conflictos más lejano. Así por ejemplo,
sostuvo la Corte de Apelaciones de Concepción:
“Una sentencia dictada por la comunidad a la que pertenece el imputado o una sanción
penal impuesta por ellos, no es compatible con nuestro sistema jurídico nacional, de
manera que no tiene aplicación el artículo 9° antes transcrito [Convenio 169 de la OIT].
En efecto, el artículo 76 de la Constitución Política de la República dispone que: ‘La
facultad de conocer las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo
juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley’. El artículo
19° de la Carta Fundamental, en su numeral 3°, al establecer la garantía de la igual
protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, expresa, en su inciso 7°, que:
‘Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señale
la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta’ […]”125.
Pese a ello, existen ejemplos aislados de jurisprudencia que van en el sentido contrario y que
permiten afirmar que el problema no es normativo, sino hermenéutico. Uno de los leading
cases en este ámbito lo constituye un juicio donde la utilización del peritaje antropológico
para probar la costumbre fue determinante para absolver a dos imputadas que portaban ho-
jas de coca:
“Entonces, lo que estos sentenciadores entienden, y de ahí su convicción absolutoria,
es que las acusadas, no obstante realizar una conducta reprochable, lo hicieron
siguiendo las formas y simbolismos propias de su cultura, lo que significa que ellas, en
su conciencia y fuero interno, no tuvieron la intención de traficar las hojas de coca, sino
123 Ibíd. 157.

124 Véase, entre otras: Corte de Apelaciones de Punta Arenas, causa rol 75439, de fecha 14/02/2002; Corte de Apelaciones
de Concepción, causa rol 1344-2003, de fecha 18/02/2003, rol; Tribunal Oral en lo Penal de Arica, causa rit 221-2009, de
fecha 11/10/2010.
125 Corte de Apelaciones de Concepción, causa rol 195-2014, de fecha 2/05/2014.
346
entregárselas a una persona que, como creyente, las iba a utilizar en una festividad
religiosa”126.
b. Políticas públicas
En materia penal es donde persisten las mayores dificultades de acceso a la justicia, princi-
palmente, por un reconocimiento limitado de las formas de resolución de conflictos de las
comunidades indígenas. La Defensoría Penal Pública, en este sentido, se encuentra realizan-
do esfuerzos para el reconocimiento de la costumbre y los mecanismos de resolución de con-
flictos en materia penal respecto de imputados mapuche a través de la Defensoría Indígena127.
En esta misma línea, como política pública que tiene por objetivo acortar las brechas de ac-
ceso a la justicia de la población indígena, se ha creado la figura de los mediadores o facilita-
dores interculturales (que no solo operan en el ámbito de la justicia, sino también en salud o
educación por ejemplo). En el ámbito penal, son los encargados de colaborar en la prestación
de defensa, realizando tareas como intérprete/traductor, facilitar la comprensión de la cultu-
ra del imputado por parte de defensores y jueces (tradiciones, creencias, costumbres, etc.),
y realizar difusión de derechos al interior de las comunidades, entre otros. Los facilitadores
están dispuestos estratégicamente en algunas de las zonas geográficas con mayor presencia
de población originaria (Arica, Iquique, Calama, Cañete y Temuco), y su ámbito de trabajo es
regional128.
126 Tribunal Oral en lo Penal de Calama, causa rit 66-2010, de fecha 6/10/2007. Citado en: LILLO, Rodrigo. Justicia penal y
derechos indígenas: el largo camino del reconocimiento de la diversidad. Rev. Austral cienc. Soc., 2015, no.28, p.99-115.
127 Al efecto, la Defensoría ha diseñado un modelo de “Defensa Penal para Imputados Indígenas”. Véase [en línea] < http://
www.dpp.cl/resources/upload/bbff843724ee902561ab8def3ea5cf37.pdf> Con la ratificación del Convenio 169 en
septiembre del 2008, la Defensoría Penal Pública comenzó a trabajar en la elaboración de un Modelo de Defensa Penal
Indígena, que permitiera a la institución prestar defensa de calidad a imputados pertenecientes a los pueblos origina-
rios. En el año 2012 se implementa el Modelo de Defensa Penal para imputados indígenas, permitiendo a la institu-
ción otorgar defensa penal a través de abogados especializados en materias indígenas, que hayan sido capacitados en
materias relativas a interculturalidad, Convenio N° 169 de la OIT, nociones de Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, Derecho Constitucional, Derecho Penal con enfoque en la diversidad cultural de los pueblos originarios, etc.
Esta preparación se ha llevado adelante a través de las Academias de Defensa Penal para Imputados Indígenas, actividad
anual que se realiza para formar nuevos defensores especializados y para perfeccionar y profundizar conocimientos de
defensores que cuentan ya con la especialidad. Esto ha permitido que en la institución existan al día de hoy más de 200
profesionales capacitados en la materia, de los cuales 174 son defensores públicos. En: LILLO, Rodrigo. Justicia penal y
derechos indígenas: el largo camino del reconocimiento de la diversidad. Rev. Austral cienc. Soc., 2015, no.28, p. 99-115.
128 Ibíd.
347
Conclusiones
El derecho de acceso a la justicia en nuestro país se ha construido a partir de lo establecido

en la normativa, la jurisprudencia y las políticas públicas, y se constituye como un derecho
humano que debe ser garantizado para todos y todas en condiciones de igualdad.
En cuanto al estándar normativo, este no consagra expresamente en la Constitución el de-

recho de acceso a la justicia, pero sí se reconoce implícitamente en el artículo 19 N° 3,
que garantiza la igual protección ante la ley. A través de este artículo visualizamos ciertos
elementos que componen el acceso a la justicia, tales como el derecho a defensa, el dere-
cho a la tutela judicial, a la asistencia jurídica gratuita y el derecho a un procedimiento y a
una investigación racional y justa. A su vez, la propia Constitución reconoce las acciones de
protección y amparo (habeas corpus), teniendo eso sí la primera limitaciones para la tutela
de ciertos derechos (particularmente los derechos económicos, sociales y culturales que no
pueden ser protegidos por dicha vía).
A mediados de los años 90’, se crearon e implementaron una serie de medidas que bus-
caban la modernización del Estado, y dentro de ellas, un mejoramiento del acceso a la
justicia, a través de la creación de una institucionalidad que permitiera efectivamente dicho
derecho (entiéndase por esto las reformas al poder judicial en sus diversas áreas, como lo
analizamos con anterioridad). Si bien uno de los objetivos fue mejorar el acceso a la justicia
para hacerlo asequible a sectores tradicionalmente excluidos, las reformas permitieron el
mejoramiento del acceso a la justicia para todos/as, estando al debe, la reforma procesal
civil que aún no permite que hablemos de un acceso a la justicia para todos/as en dicha
área debido a la demora excesiva de los procesos, al excesivo formalismo y la onerosidad,
entre otros factores.
Con respecto a la jurisprudencia, esta ha ido evolucionando desde entenderlo solo como
un derecho a la acción hacia un concepto más amplio de acceso a la justicia, incorporando
elementos mencionados ya anteriormente (derecho a defensa, asistencia jurídica gratuita,
derecho a ser oído, etc.) pero sin mayor claridad conceptual en cuanto a diferenciarlo del
derecho a un debido proceso o del derecho a la tutela judicial.
Ahora bien, de lo expuesto en el trabajo encontramos que el concepto de acceso a la justicia

está claramente relacionado con el acceso a tribunales, en el entendido que son los úni-
cos órganos establecidos para solucionar los conflictos jurídicos de las personas. Hay poco
desarrollo en cuanto a otras formas de acceso a la justicia, sean los medios alternativos de
348
solución de conflicto, justicia comunal o el desarrollo de justicia indígena, lo que aún es

visto más alejado con respecto a lo que se entiende, normativa y jurisprudencialmente,
como acceso a la justicia. Debido a esta noción, los conceptos y las elaboraciones que se
desarrollan para mejorar el acceso a la justicia, son con respecto a eliminar ciertas barreras
que no permiten el acceso a tribunales o que –ya ingresando a estos–, no permiten la igual-
dad de armas (pero siempre dentro de la lógica de los tribunales formales).
En esa lógica, las políticas públicas desarrolladas en la materia buscan eliminar dichas ba-
rreras. Durante el desarrollo de este trabajo, pudimos apreciar que las políticas públicas
están orientadas, en parte, a reducir los costos económicos para acceder a la justicia o a los
tribunales y para mejorar el acceso de ciertos grupos que viven discriminación estructural.
Sin embargo, si al analizar la normativa y jurisprudencia, señalamos que estaban orienta-
das hacia un concepto de acceso a la justicia como acceso a los tribunales, la política pública
ha intentado ampliar este concepto a través del desarrollo de mecanismos alternativos de
solución de conflictos y el desarrollo de planes pilotos de justicia vecinal, sumado a herra-
mientas tecnológicas que faciliten el acceso de los ciudadanos y ciudadanas a la justicia.
Ahora bien, si entendemos el acceso a la justicia como acceso a tribunales y su desarrollo,

de todas formas encontramos serias deficiencias: ámbito restrictivo del recurso de cautelar
que solo busca dar protección a ciertos derechos, la ausencia del plazo razonable como ele-
mento configurador del acceso a la justicia, y la total ausencia de la fase de ejecución, tanto
en la normativa como en jurisprudencia. Por lo tanto, el estándar de acceso a la justicia no
solo presenta serias fallas cuando nos enfrentamos a grupos vulnerables o vulnerabiliza-
dos, sino también con respecto a todas y todos los ciudadanos que buscan acceder a ella.
Por otro lado, si bien constatamos fallas a nivel general, el análisis que puede realizar-
se con respecto a grupos en situación de discriminación estructural presenta incluso más
deficiencias. Las barreras lingüísticas y culturales, las barreras económicas y las barreras
de género, son fenómenos comunes en América Latina que inevitablemente permean la
efectividad del derecho de acceso a la justicia en grupos tradicionalmente discriminados
o vulnerables. Debido a ello, se ha establecido normativa especial en algunos casos, y en
otros, la jurisprudencia y la política pública han sido las que se han utilizado para paliar los
déficits encontrados.
Con respecto a los inmigrantes, la normativa presenta deficiencias en cuanto a los proce-
dimientos de expulsión, falencias que han intentado ser solucionadas a través de normas
administrativas, que no están exentas de fallas, debido a que son excesivamente burocrá-
349
ticas (siendo los plazos excesivos), onerosas y formalistas. Al respecto, la jurisprudencia y

las políticas públicas han jugado un rol relevante al intentar ampliar los derechos que la
normativa nacional niega a la población inmigrante.
En cuanto a las mujeres, el problema identificado es la interpretación que los tribunales

realizan y la falta de utilización de perspectiva de género al analizar los casos, la que es
considerada como indispensable por la Comisión IDH y la Corte IDH al enfrentar casos de
violencia contra la mujer. En este sentido, la política pública ha jugado un rol fundamental
a la hora de la creación de una institucionalidad preparada para enfrentar dichos casos que
busca dar las herramientas necesarias para enfrentar las situaciones con perspectiva de
género.
Con respecto a las personas privadas de libertad, las deficiencias se aprecian en materia
legislativa debido a la falta de acceso a la justicia que tienen dichas personas al encontrarse
en los centros penitenciarios, lo que ha intentado ser remediado con la dictación del Re-
glamento de Establecimientos Penitenciarios. Sin perjuicio de ello, la efectividad de dichas
normas es reducida para garantizar la efectividad de otros derechos (integridad personal
por ejemplo), debido a que se encuentran en una situación de vulnerabilidad extrema,
quedando entregada la protección de dichos derechos a organizaciones de la sociedad civil
y al INDH.
Finalmente, en cuanto a grupos indígenas, los problemas de acceso a la justicia se relacio-

nan con la falta de utilización de los estándares internacionales, en relación a la interpreta-
ción y uso que se le otorga a la costumbre indígena; así como a la falta de reconocimiento
de formas de resolución propias de las comunidades indígenas. Los intentos, desde las
políticas públicas, apuntan a cómo facilitar la participación de las comunidades indígenas
ante los tribunales nacionales, para lo cual se comienza a implementar la figura de media-
dores o facilitadores interculturales. El problema, por tanto, se refiere a cómo la adminis-
tración, y la administración de justicia en particular, interpretan los derechos y libertades,
situación similar ocurrida en el caso de mujeres.
Por lo tanto, en muchos de los casos vistos el problema –y a diferencia de otros países lati-
noamericanos–, no es con respecto a la independencia del poder judicial ni con respecto a
otros poderes, sino en cuanto a la interpretación que utilizan para analizar los casos –como
lo vimos en temas de violencia contra la mujer e indígena–, y a los problemas de interpre-
tación que pueden surgir, que evidencia la falta de utilización de estándares internaciona-
les en la aplicación hermenéutica del derecho. Este déficit podría estar relacionado con la
350
enseñanza del Derecho en las universidades chilenas129, cuestión que excede los alcances
de este estudio.
En conclusión, el concepto de acceso a la justicia, tanto a nivel general como si nos enfoca-
mos en ciertos grupos, es un derecho fundamental relacionado con el acceso a tribunales
debido proceso y con cómo el Estado elimina las barreras para acceder a la justicia en forma
igualitaria.
Finalmente, las vías para superar los déficits normativos han sido administrativos y jurisdiccio-
nales, pero ambos han topado con problemas institucionales y culturales para cumplir con los
estándares internacionales en materia de acceso a la justicia en Chile, problemas compartidos
por la gran parte de los países latinoamericanos.
129 “Aunque han pasado a formar parte de estas mallas en las distintas Facultades de Derecho del país, esta incorporación es
todavía insuficiente en una serie de aspectos relevantes para una correcta formación en Derechos Humanos. Ello explica,
en gran medida, el hecho de que la perspectiva de los Derechos Humanos se encuentre habitualmente ausente del
debate jurídico interno y de las decisiones de nuestros tribunales de justicia” (Nash, Claudio (2011). Diagnóstico sobre la
incorporación de los Derechos Humanos en las carreras de Derecho en Chile, Actas Seminario Internacional Universidad
y Derechos Humanos, Instituto Nacional de Derechos Humanos, p. 71).
351
El acceso a la justicia en Ecuador
Mayra Lucía Tirira Rubio / Andrea Isabel Flores Ruilova / Víctor Pacaric Calderón Merino / Pp. 353-402
El acceso a la justicia en Ecuador y su

comparación con el acervo interamericano:
un estudio de jurisprudencia, normativa y
políticas públicas
Mayra Lucía Tirira Rubio1 / Andrea Isabel Flores Ruilova2 / Víctor Pacaric Calderón Merino3
Resumen
La presente investigación estudia cuál es el actual contenido de acceso a la Justicia en Ecuador

mediante la identificación de una serie estándares nacionales que se comparan con los del
Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
Se parte de un concepto de acceso a la Justicia en dos dimensiones: es un (macro) derecho

humano formado por un conjunto de (sub) derechos procesales, y es también un objetivo de
política pública judicial con enfoque de derechos destinada a proteger personas en situación
de vulnerabilidad. Bajo el paradigma teórico-jurídico del neoconstitucionalismo latinoame-
ricano plasmado en la Constitución ecuatoriana de 2008, se identifican los estándares en
materia de acceso a la Justicia en la jurisprudencia de sus dos Altas Cortes en 2015, así como
el diseño de la política pública judicial con enfoque de derechos sobre la materia.
El estudio evidencia que, en Ecuador, existe aún una incompleta cristalización nacional del
paradigma neo-constitucionalista en relación con el acervo interamericano sobre acceso a la
1 Mayra Lucía Tirira Rubio es abogada por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador (Quito, Ecuador), especialista en
Derecho Constitucional por la Universidad Andina Simón Bolívar (Quito, Ecuador), y máster en Sociología Jurídica por
la Universidad del País Vasco –Instituto Internacional en Sociología Jurídica– (Oñati, España); ha sido Consultora de
Naciones Unidas para diversos productos de investigación en relación a Derechos Humanos [[email protected]].
2 Andrea Isabel Flores Ruilova es abogada por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador (Quito, Ecuador); ha sido
semifinalista en Concurso Interamericano de Derechos Humanos 2015, por la Washington University (Estados Unidos),
y obtuvo el segundo lugar como mejor oradora en español; fue participante del IX Concurso Iberoamericano de Derecho
Internacional y Derechos Humanos “Francisco Suárez” 2013 (Bogotá, Colombia) [[email protected]].
3 Víctor Pacaric Calderón Merino es licenciado en Derecho por la Universidad de Salamanca (USAL; España), y diplomado
de Postítulo en Transparencia, Accountability y Lucha contra la Corrupción por la Universidad de Chile (Santiago, Chile).
Es candidato a magíster en Relaciones Internacionales, con mención en Derechos Humanos y Seguridad, por la FLACSO-
Ecuador) [[email protected]].
353
Justicia. Se sostiene que existe una ligera sistematización jurisprudencial nacional, que resul-
ta de una aplicación judicial intuitiva, lo que produce una cierta desconexión entre macro-de-
recho y sub-derechos, una desvinculación entre jurisprudencia y política pública, una despro-
tección de derechos y una pobre utilización de las posibilidades del acervo interamericano.
Introducción
Un diagnóstico sintético de acceso a la justicia
En Ecuador el Acceso a la Justicia (en adelante, AJ) es una idea o concepto normativo que se
consagró como derecho en la Constitución del Ecuador de 2008. Desde entonces, ha venido
siendo aplicado por las Altas Cortes ecuatorianas (Corte Constitucional y Corte Nacional de
Justicia), y se ha estructurado con relativa fuerza, al menos en el plano programático, retórico
o discursivo, en el marco de las políticas públicas en los últimos años.
Por su parte, en el ámbito internacional-regional, la Corte Interamericana de Derechos Huma-

nos ha forjado un amplio acervo jurisprudencial en materia de AJ con un enfoque de Dere-
chos Humanos y Derecho Internacional Público a través de estándares razonablemente siste-
matizados en la actualidad. La Corte Constitucional del Ecuador en ciertas ocasiones acude a
la jurisprudencia interamericana, pero no existe una revisión sistemática de los parámetros
regionales que se plasme en el quehacer diario de las sentencias ecuatorianas.
Considerando ambos polos –nacional y regional–, el diagnóstico del AJ en Ecuador se redu-

ce, en términos muy generales, a una aplicación jurisprudencial tímida pero progresiva. Ello
contrasta, no obstante, con la existencia de un objetivo nacional de política pública sobre AJ
que desde 2008 ha sintetizado los impulsos institucionales de reforma de los servicios judi-
ciales ecuatorianos, ante un reclamo que históricamente había sido propugnado por grupos
sociales vulnerables.
La pregunta que guía la investigación y la hipótesis de trabajo
Si lo que se pretende con el AJ es contar con un derecho que garantice efectivamente la pro-
tección judicial de los derechos humanos, sin apartar el análisis del marco normativo y de po-
lítica pública sobre la materia, es preciso profundizar en una investigación que se encuentre
guiada por la siguiente pregunta:
354
“¿Cuáles son los elementos que configuran en 2015 el contenido esencial del AJ en
Ecuador, teniendo en cuenta jurisprudencia y política pública nacionales, tomando
como punto de referencia el año 2008, y en comparación con los estándares
fundamentales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la materia?”
En respuesta provisional a dicha pregunta, la presente investigación planteó, como hipótesis,

una conjetura centrada en el análisis de la jurisprudencia nacional:
“El contenido jurisprudencial del AJ actualmente en Ecuador viene determinado por
dos elementos: a) La insuficiente sistematización jurisprudencial de los elementos del
derecho de AJ ha supuesto que su progresiva aplicación judicial, desde 2008, continúe
siendo preponderantemente intuitiva; b) A mayor aplicación judicial intuitiva respecto
del derecho AJ en Ecuador, mayor es la desconexión en la aplicación judicial en 2015,
entre el macro-derecho de AJ y sus sub-derechos.”4
Estructura del documento
Para dar respuesta a la pregunta sobre el contenido de AJ en Ecuador y para verificar la hipó-
tesis pergeñada, el presente documento sigue la siguiente secuencia:
i. Primero, se explica con detenimiento cuál es el marco apriorístico con el que se par-
te. Así, se explica por qué se toma como punto de partida un determinado marco conceptual
sobre AJ; se delinea el marco teórico-jurídico neo-constitucionalista, a la luz del cual se inter-
pretarán los resultados de la investigación empírica acerca del análisis de diseño de política
pública y de la jurisprudencia ecuatoriana; luego, se culmina este apartado explicando el
marco metodológico elegido, para ofrecer una comprensión objetiva del modo de sistemati-
zación, análisis y síntesis.
4 Esta formulación no incluyó una conjetura que relacionase el plano jurisdiccional con la política pública. Esta dificultad
se explica en dos dimensiones: metodológicamente, los parámetros de la investigación impidieron configurar unas
fuentes que permitieran adelantar, razonablemente, que se podía probar algún tipo de influencia entre ámbito jurisdic-
cional y diseño e implementación de políticas públicas. Técnicamente, resultó conflictivo configurar una influencia de la
política pública judicial en el quehacer diario de los jueces de las dos Altas Cortes ecuatorianas, sin entrar a discutir los
mecanismos por los cuales se plasma o se transgrede el principio de independencia judicial, lo que exigiría extender la
investigación a otros ámbitos. Por ello, el componente de política pública se utilizó en esta investigación como un marco
de referencia conceptual para situar la planificación estatal en materia de reforma judicial, puesto que es el eje que
atraviesa la política pública en Ecuador en estos últimos años.
355
ii. En segundo lugar, tras describir el marco normativo e institucional que configura
actualmente al Ecuador en relación al AJ, se realiza una aproximación analítica a los estánda-
res jurisprudenciales fundamentales en las dos Altas Cortes ecuatorianas. Ello ha permitido
situarlos en relación a los patrones o criterios más afines a la jurisprudencia de la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos en materia de AJ, para reflexionar sobre sus similitudes y
divergencias.
iii. Finalmente, las conclusiones triangulan resultados empíricos, hipótesis de trabajo,

y marco jurídico-teórico propuesto.
1. ¿Cómo vamos a trabajar?
a. Un marco conceptual de acceso a la justicia
La obra de Cappelletti sobre AJ5 es fundacional, pero resulta hoy insuficiente, por lo que
los posteriores aportes de Thompson, Van Rooij y Birgin-Gherardi son fundamentales para
completar un concepto actual de AJ. El AJ en Cappelletti tiene dos dimensiones: es concebido
como un derecho de prestación de los ciudadanos en un Estado de bienestar, pero también
se lo entiende como mejora de mecanismos jurisdiccionales concretos del servicio judicial de-
mocrático, desde las perspectivas constitucional, social y supranacional6. Sin embargo, esta
entrada no elabora un concepto teórico que incluya política pública judicial; mide el desen-
volvimiento del AJ en cada país conforme a criterios de progreso o retraso; y carece de un en-
foque expreso de AJ vinculado a la idea de garantía judicial efectiva de los derechos humanos.
Thompson7 replantea la óptica de Cappelletti: el AJ no solo se refiere a reformas de concretos

mecanismos jurisdiccionales de entrada al sistema, sino que se vincula al mejoramiento del
mismo sistema de justicia, por lo que el AJ es un servicio cuya prestación estatal permite con-
5 Cappelletti, Mauro. acceso a la Justicia; conclusión de un proyecto internacional de investigación jurídico-sociológica

(1979). En Il foro Italiano, vol. CII, fascículo 2, Roma, 1979, pp. 761-771. Este artículo presenta las grandes líneas de su
proyecto de AJ en 4 volúmenes: A. Giuffrè Editore, Milán, Italia, y Sijhoff and Noordhoff, Alhen van den Rijn, Holanda, vol.
I, libros 1 y 2, 1978, 1037 p.; vol. II, libros 1 y 2, 1978-1979, 903 p.; vol. III 1979, 603 p.; y vol. IV, 1979, 218 p.
6 Ibíd., p. 763. Si bien Cappelletti sugiere la existencia de tipos de reforma de AJ, detecta “un propio y verdadero movi-
miento de reforma en escala mundial, dirigida a realizar de manera concreta una justicia más accesible”, que se materia-
liza en 3 fases [u olas]: la asistencia legal de personas desfavorecidas, la representación procesal de intereses difusos, y la
potenciación de los mecanismos alternativos. Esta última elaboración contó con el aporte fundamental de Bryant Garth,
en el vol. I (Ibíd., pp. 764-6).
7 Thompson, José (2000). acceso a la justicia y equidad. Estudio en siete países de América Latina. Ed. Por el BID (Banco
Interamericano de Desarrollo) y el IIDH (Instituto Interamericano de Derechos Humanos). San José, Costa Rica.
356
cretar el derecho de AJ8. Profundiza en la identificación de obstáculos en el acceso al aparato

judicial de los grupos más desfavorecidos, en la lógica de establecer estrategias de desarrollo
para corregir inequidades en Latinoamérica, como una exigencia derivada de los derechos
humanos, lo que implica identificar modelos institucionales de AJ, estatales [judiciales y ad-
ministrativos] y no estatales9. Sin embargo, su excesivo énfasis en la idea de AJ como servicio y
la introducción de una noción desarrollista de equidad, distorsionan ligeramente el concepto
que sería útil para los efectos de esta investigación.
Van Rooij10 afirma que el AJ se presentó desde principios del siglo XXI como novedoso frente
a la previa ortodoxia de Estado de Derecho (que estaba vinculado a la cooperación interna-
cional para el desarrollo), desde un enfoque de abajo hacia arriba: “las intervenciones lega-
les deberían beneficiar a los pobres” sobre la base de sus necesidades y preferencias11. Este
enfoque, si bien no era realmente nuevo, sí implicó “una gran contribución a las prácticas
existentes y pueden resolver algunos de los problemas” latentes en el paradigma ortodoxo
del Estado de Derecho, así como la existencia de un vínculo fundamental de dicho enfoque
con los instrumentos de protección de derechos humanos12. Una verdadera efectividad de los
mismos proviene del empoderamiento desde la sociedad civil y no solo desde la institucio-
nalización estatal13.
Birgin y Gherardi14, finalmente, permiten redondear la noción de AJ, ya que la entienden

como una “garantía indispensable para el ejercicio libre de los derechos reconocidos por tra-
tados internacionales, constituciones y leyes, y para el ejercicio mismo de la ciudadanía”, lo
8 Ibíd., pp. 25-7.

9 Ibíd., pp. 459-71.
10 Van Rooij, Benjamin (2011). “Acercar la justicia a los pobres. Cooperación de abajo hacia arriba en las estrategias lega-
les”; en Haydée Birgin y Natalia Gherardi (Coords.), La garantía de acceso a la justicia: aportes empíricos y conceptuales,
serie Género, Derecho y Justicia. México, Fontamara. Pp. 187-219.
11 Ibíd., p. 187-8. “Estas ideas han sido desarrolladas en forma simultánea por organizaciones donantes y un pequeño
grupo de académicos [Barendrecht y Van Nispen tot Sevenaer, por ejemplo, hablan de microjusticia], quienes en algunos
casos trabajan para estas organizaciones. Los principales donantes influyentes son el [PNUD, que habla de AJ formal
o informal], el Banco Mundial [que habla de Justicia para los Pobres], la Comisión para el Empoderamiento Legal de
los Pobres (CLEP), la Fundación Ford y el Banco Asiático de Desarrollo (BASD) [los tres últimos hablan, con matices, de
empoderamiento legal])” (Ibíd., p. 188, complementado con pp. 189-90).
12 Interesa su análisis del enfoque de AJ que sostuvo el PNUD en 2004 [ver nota anterior]: está relacionado con el objetivo
de reducción de la pobreza y se dirige a derribar dos tipos de obstáculos: “Primero, los problemas relacionados con las
instituciones de justicia (tanto formales como informales), y segundo, los problemas relacionados con la persona pobre
que intenta acceder a la justicia”.
13 Ibíd., p. 191-4.
14 Birgon, Haydée Birgin y Natalia Gherardi (Coords.) (2011), La garantía de acceso a la justicia: aportes empíricos y concep-
tuales, México, serie Género, Derecho y Justicia. Fontamara. Pp. 187-219.
357
que deriva de una consideración rigurosa del principio de igualdad material ante la ley15.
Su aporte a destacar es que contemplan al AJ, expresamente, como una política pública
antidiscriminatoria, con enfoque de derechos humanos, que “compromete al Estado” y que
incide “sobre el goce de los derechos civiles, políticos económicos y sociales” de personas
en situación de vulnerabilidad16.
En consecuencia, esta investigación define ampliamente la actual noción de AJ bajo 2 di-

mensiones complementarias:
1. Una dimensión jurisdiccional: como un macro-derecho humano que, mediante un

abanico de sub-derechos con un contenido esencial delimitado, garantiza efectiva-
mente la protección de otros derechos humanos.
2. Otra dimensión, organizacional: como una política pública con enfoque de derechos
que identifica obstáculos en el acceso al servicio (principalmente desde la perspectiva
de personas en situación de vulnerabilidad) y que institucionaliza mecanismos judi-
ciales, administrativos o de otra índole para conseguir su eventual remoción.
b. Un marco jurídico-teórico: el neoconstitucionalismo
Respondiendo al contexto normativo actual establecido por la Constitución ecuatoriana de

2008, el modelo teórico que se ajusta de la manera más adecuada al presente trabajo es el
neoconstitucionalismo17, con origen histórico en la posguerra europea18, pero con anclaje
en Latinoamérica en las dos últimas décadas, principalmente en Venezuela, Ecuador y Boli-
via. Así, se presenta en esta región como una estrategia alternativa político-jurídica, frente
15 Ibíd., p. Xiii. Distinguen tres aspectos del AJ: posibilidad de llegar al sistema, el buen servicio de justicia y el conocimien-
to por los ciudadanos de sus derechos y los medios para hacerlos valer, e igualmente insisten en la identificación de
obstáculos en el AJ. Vid. Haydée Birgin y Natalia Gherardi (2008). “El acceso a la justicia como un derecho humano fun-
damental: retos y oportunidades para mejorar el ejercicio de los derechos de las mujeres”. En Aldo Etchegoyen (Coord.),
Mujer y acceso a la justicia. Buenos Aires: el Mono Armado. 1era edición, p. 5.
16 Birgin y Gherardi (2011), p. Xvi-xx.
17 Para Luis Prieto Sanchís (vid. Justicia constitucional y derechos fundamentales, Editorial Trotta, España, 2da. Edición,
2009, p. 16), el neoconstitucionalismo tiene 4 acepciones principales: i) puede encarnar un cierto tipo de Estado de
Derecho, designando por tanto el modelo institucional de una determinada forma de organización política, ii) es tam-
bién una teoría del derecho, más concretamente aquella teoría apta para describir o explicar las características de dicho
modelo, iii) la ideología o filosofía política que justifica o defiende la fórmula así designada, y iv) se proyecta sobre un
amplio capítulo que podríamos denominar de filosofía jurídica y que afecta a cuestiones conceptuales y metodológicas
sobre la definición del Derecho, el estatus de su conocimiento o la función del jurista.
18 Ávila, Ramiro (2011). El Neoconstitucionalismo Transformador: el Estado y el Derecho en la Constitución de 2008. Edicio-
nes Abya-Yala, 1era Edición, Quito, Ecuador, p. 53.
358
a las políticas derivadas del neoliberalismo, para alcanzar una transformación social con
profundos cambios.19
Esta corriente teórico-jurídica aplica a esta investigación porque subraya la importancia de la

garantía específica de los derechos constitucionales, en conexión con los instrumentos inter-
nacionales de protección de Derechos Humanos. Así, en relación al AJ, el neoconstitucionalis-
mo se presenta como una posibilidad de poner en práctica un modelo de justicia emancipa-
dora, capaz de generar condiciones de igualdad. También, la importancia vital que atribuye
a la figura del juez y al activismo proactivo jurisdiccional, refuerza la posición del desarrollo
jurisprudencial como complemento de los esquemas formal-normativos.
En el mismo sentido, se propone que el Derecho tenga influencia en el sistema político y

viceversa, favoreciendo la inclusión de los grupos tradicionalmente excluidos. Asimismo, esta
corriente propone trabajar la democratización de la justicia, reconociendo la posibilidad del
pluralismo jurídico como una forma de asegurar el AJ a los ciudadanos de una manera más
cercana a su realidad social y cultural20.
En efecto, la misma Constitución de 2008 presenta características típicas del neoconstitucio-

nalismo, como son la rigidez en el proceso de reforma de su texto, el carácter normativo y la
fuerza vinculante de las jurisprudencias constitucionales, el control de constitucionalidad a
través de garantías jurisdiccionales (con cauces procesales específicamente detallados con
minuciosidad en su texto) y su aplicación judicial con énfasis en la protección de derechos
(idea del juez garante) 21.
Especial importancia tiene dentro de este modelo la expansión y garantía a los derechos, de
directa aplicación en las políticas públicas (también en materia de AJ). Los derechos son i) el
reconocimiento de profundos problemas sociales que tienen que ver con carencias y necesi-
dades insatisfechas, y 2) representan las luchas y reivindicaciones de organizaciones y movi-
mientos de la sociedad22. En esa esfera ingresa también el AJ concebido en la Constitución
como un derecho a ser garantizado por el Estado.
19 Méndez J. (2010). La Participación Popular en el Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano. A Instituto de Ciencias

Jurídicas de Puebla A. C. Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla A.C., núm. 25, 2010, Puebla, México, p.99.
20 Ávila Linzán, Luis (2008), El acceso a la justicia y la emancipación social de las personas excluidas. Neoconstitucionalismo
y Sociedad, Quito, Ministerio de Justicia, pp.172-117.
21 Corte Constitucional de Transición, en sentencia interpretativa de noviembre de 2008, Registro Oficial 479 del 2 de
diciembre de 2008.
22 Ávila, Ramiro (2011). El Neoconstitucionalismo Transformador: el Estado y el Derecho en la Constitución de 2008. Edicio-
nes Abya-Yala, 1era Edición, Quito, Ecuador, p. 62.
359
Esta característica amplia de la Constitución en favor de la protección de derechos, genera a

su vez una institucionalidad constitucionalmente establecida, pero normativamente desarro-
llada, que en Ecuador ha conectado directamente con el proceso de reforma constitucional de
2011 para la reconfiguración de la Función Judicial, con lo que se vuelve a confirmar que el
neoconstitucionalismo se configura como un elemento dinamizador de las transformaciones
sociales a través de la reforma progresiva de servicios estatales, en este caso, estatales.
Para el neoconstitucionalismo, al atravesar los derechos todo el ordenamiento constitucional

y legal, el AJ se convierte en un eje prioritario para proteger los derechos de los habitantes del
Ecuador. Si bien el neoconstitucionalismo no desarrolla directamente al AJ como derecho, su
propia naturaleza jurídica permite, por un lado, que el AJ como derecho sea analizado desde
varias perspectivas de la teoría jurídica y, por otro, asegura a través de las garantías jurisdic-
cionales su cumplimiento.
c. Una metodología cualitativa e interpretativista
La metodología de esta investigación es cualitativa23 y está basada en el análisis de contenido

de documentos24 en dos fases: i) análisis de la normativa y política pública ecuatoriana en ma-
teria de AJ; y ii) análisis de los criterios o patrones jurisprudenciales, de la Corte Constitucional
de Justicia y Corte Nacional de Justicia, en 2015, en relación a los estándares de AJ de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
Para el levantamiento de información sobre la primera parte se usaron como fuentes docu-
mentales de base: Constitución del Ecuador de 2008, Código Orgánico de la Función Judi-
cial de 2010, Plan Nacional del Buen Vivir 2013-2017, Plan Estratégico de la Función Judicial
2013-201925 y las Agendas para la Igualdad26. La información encontrada fue sistematizada
23 Roberto Hernández Sampieri et alii (2010), Metodología de la investigación, México, Quinta Edición. Mcgraw Hill.
Creswell, John W. (2009), Research Design. Qualitative, quantitative and mixed methods approaches, United States of
America, Sage Publications, 3rd Edition.
24 De acuerdo a Gilbert y Churchill (Investigación de Mercados, México, editorial Thompson Editores, 4ª edición, 2003, p.
46), el análisis de contenido ayuda a identificar y describir las tendencias y patrones encontrados en la investigación. Esta
metodología de análisis se fundamenta en la implementación de un proceso de selección, clasificación, categorización,
análisis y síntesis de textos que permiten examinar las relaciones encontradas en entre los textos y el contexto de esta
investigación.
25 Son 5 ejes de política pública institucional de las tres instituciones del poder judicial ecuatoriano, para dicho período:
Consejo de la Judicatura, Fiscalía General del Estado y Defensoría Pública.
26 Son cinco Agendas: Intergeneracional, de Género, de Pueblos y Nacionalidades Indígenas, de Discapacidades y Movili-
dad Humana.
360
y organizada a fin de encontrar una línea de base en relación al AJ, así como las estrategias y
énfasis para su desarrollo en política pública.
En la segunda parte, de acuerdo a los parámetros de la investigación predeterminados por

CEJA, esta investigación ha analizado las sentencias provenientes de las dos principales Altas
Cortes del Ecuador: Corte Nacional de Justicia y Corte Constitucional27. La elección del año
2015 como muestra de análisis de la jurisprudencia28 responde a la necesidad de contar con
los criterios más recientes sobre el macro derecho de AJ, permitiendo una síntesis de los cri-
terios y sus sub-derechos29.
Con ello, para la codificación de información se utilizó un sistema de palabras clave tomado
de la Guía sobre el Derecho de acceso a la Justicia que proporcionó el Centro de Estudios
Judiciales de las Américas (CEJA). Realizada la búsqueda de sentencias, el software arrojó
un universo de 357 sentencias, en las cuales se estimaron útiles 631 párrafos que incluyen
la expresión AJ o alguno de sus sub-derechos30. Posteriormente, se procedió a efectuar la
determinación de convergencias, reubicaciones y asignación de criterios por cada uno de los
fragmentos, de acuerdo a los patrones de mayor repetición encontrados hasta obtener uno o
más estándares31.
27 El Ecuador reconoce la justicia indígena como diferente de la ordinaria. En esta investigación no se han analizado las
decisiones de las máximas autoridades de las distintas justicias indígenas, puesto que tal análisis conlleva otras he-
rramientas metodológicas de trabajo que, además, implica un profundo conocimiento antropológico de las culturas y
tradiciones orales indígenas. Sin embargo, sí se analiza la jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de justicia
indígena. Para el análisis del AJ en temas de justicia indígena se analizaron 2 sentencias emblemáticas del año 2014: La
Cocha y Tagaeri.
28 Para la selección de sentencias del año 2015 sobre AJ, después de una serie de pruebas con varios buscadores, se optó
por efectuar pruebas con fielweb (http://www.fielweb.com/) y Lexis (http://www.lexis.com.ec/). El motor de búsqueda de
este último resultó mucho más exhaustivo y fiable.
29 En las sentencias del año 2015 se recogen líneas jurisprudenciales referentes a años anteriores, con un marco que llega
hasta el año 2008. Por tanto, en 2015 se puede comprobar el estado real de los pronunciamientos jurisprudenciales co-
rrespondientes, lo que, a su vez, permite no obviar ninguna sentencia que contuviese la palabra clave correspondiente,
y verificar la utilización real en cada ratio decidenci. Los estándares de AJ encontrados responden a casos planteados
a partir de la Constitución de 2008, la cual reconoce el AJ dentro del grupo de derechos de protección, y al hecho de
presumir una implementación de la reforma judicial instaurada en el año 2011. En dicho momento, se crea un Consejo
de la Judicatura de Transición, que en 2013 se convierte en Consejo de la Judicatura que lidera un Plan Estratégico de la
Función Judicial, cuyo Objetivo 2 persigue “promover el óptimo acceso a la justicia”.
30 Dichos fragmentos jurisprudenciales fueron primeramente agrupados y luego subdivididos en sendas matrices de cál-
culo dentro del macro-derecho o sus sub-derechos, incluyendo en cada matriz una columna que permitiese agrupar las
diversas sentencias por criterios, patrones o estándares afines.
31 En una primera fase, se detectaron una gran cantidad de diversos criterios por cada materia modelo; sin embargo, esta
situación fue después corregida mediante la agrupación de tal cantidad de criterios en códigos más genéricos o globa-
les, si bien respetando el sentido esencial de cada criterio.
361
Tras este proceso, los criterios o patrones finales fueron analizados y comparados con aquellos
estándares de AJ encontrados en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Se efectuó un trabajo de profundización de los estándares interamericanos, me-
diante el manejo de los buscadores electrónicos de la Corte Interamericana32 y en el Buscador
Jurídico de Derechos Humanos33, para luego proceder a una síntesis entre la Guía de CEJA y
la ampliación34.
2. La normativa y la política pública sobre acceso

a la justicia en Ecuador
a. Contexto general
La utilización de la expresión AJ es minoritaria como un concepto amplio, ya que abarca

otras temáticas que lo componen, por ejemplo: tutela judicial efectiva, garantías del debido
proceso, medios alternativos de resolución de conflictos y justicia indígena. Esta utilización
discursiva se ha generado con cierta habitualidad durante los últimos años por los máximos
representantes de las instituciones de la Función Judicial ecuatoriana (ej.: Defensor Público
General o Presidente del Consejo de la Judicatura)35.
En Ecuador se ha promocionado con fuerza la mediación para la descongestión de las causas

pendientes en la justicia ordinaria36 y, en gran medida, la justicia indígena y respecto del
pluralismo jurídico. Sin embargo, si bien ha existido un énfasis en los momentos de ejecución
o, con más fuerza aún, en el momento del proceso, esta orientación tampoco ha sido aplicada
al momento o fase de información.
32 http://www.corteidh.or.cr/index.php/jurisprudencia.
33 http://www.bjdh.org.mx/BJDH/.
34 De los resultados encontrados únicamente 23 sentencias pertenecen a la Corte Nacional de Justicia mientras que 334 a
la Corte Constitucional. Esto responde a que el AJ en la Constitución de 2008 es un derecho de protección, el cual puede
ser alegado por quien considere vulnerado este derecho ante la Corte Constitucional mediante una garantía jurisdic-
cional de acción extraordinaria de protección. De la revisión de sentencias conocidas por la Corte Constitucional, en su
inmensa mayoría han sido casos presentados por acciones extraordinarias de protección.
35 Consejo de la Judicatura, Ecuador, Consejo de la Judicatura busca garantizar equidad en acceso a la justicia. Disponible
en http://www.funcionjudicial-azuay.gob.ec/index.php?Option=com_content&view= article&id=287:consejo-de-la-
judicatura-busca-garantizar-equidad-en-acceso-a-la-justicia&catid=34:instit ucion [consulta: 28-11-2015].
36 Consejo de la Judicatura, Ecuador, Proyecto de Mediación, Cultura de Paz y Justicia de Paz, 2014-2015.
362
b. Análisis formal-normativo
Actualmente, el AJ gratuito en Ecuador está reconocido como un derecho en el artículo 75 de

la Constitución de 200837, el cual consagra también el derecho a la tutela judicial efectiva.
Además, la propia Constitución establece garantías procesales en su artículo 76, potencia en
general una cultura de paz (art. 393) y reconoce autonomía a la Justicia Indígena (art. 171) 38.
Más allá de la Constitución, el AJ no se encuentra ampliamente detallado en instrumentos

normativos específicos ni en pronunciamientos jurisprudenciales. La única salvedad se refiere
a los artículos 3 y 22 del Código Orgánico de la Función Judicial, los cuales lo consideran no
como un derecho, sino como parte de una política pública judicial y como un principio proce-
sal a ser respetado por los operadores jurídicos39.
Ahora bien, los artículos 11.340 y 42441 de la Constitución de la República constituyen la base
jurídica por la cual se aplica en el país el denominado control de convencionalidad, cuyo fun-
damento último se encuentra, precisamente, en la recepción del acervo Interamericano en
materia de Derechos Humanos42. Así, en Ecuador se ha producido una constitucionalización
del Derecho internacional de los Derechos Humanos. Desde este modo, la cláusula de inter-
37 Art. 75: “Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus
derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión.
El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley”. Constitución de la República del Ecuador de
2008.
38 Ibíd. Arts. 76, 393 y 171.
39 Art. 3 y 23: “Políticas de justicia. Con el fin de garantizar el acceso a la justicia, el debido proceso, la independencia ju-
dicial y los demás principios establecidos en la Constitución y este Código, dentro de los grandes lineamientos del Plan
Nacional de Desarrollo, los órganos de la Función Judicial, en el ámbito de sus competencias, deberán formular políticas
administrativas que transformen la Función Judicial para brindar un servicio de calidad de acuerdo a las necesidades de
las usuarias y usuarios; políticas económicas que permitan la gestión del presupuesto con el fin de optimizar los recursos
de que se dispone y la planificación y programación oportuna de las inversiones en infraestructura física y operacional;
políticas de recursos humanos que consoliden la carrera judicial, fiscal y de defensoría pública, fortalezcan la Escuela de
la Función Judicial, y erradiquen la corrupción”. Código Orgánico de la Función Judicial de Ecuador 2009.
40 Art. 11, numeral 3: “Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de
derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administra-
tivo o judicial, de oficio o a petición de parte”.
41 Art. 424 inciso segundo: “La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado
que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma
jurídica o acto del poder público”. Art. 426: “Los derechos consagrados en la Constitución y los instrumentos internacio-
nales de derechos humanos serán de inmediato cumplimiento y aplicación”. Constitución de la República del Ecuador
2008.
42 Cfr. Cançado Trindade, Antonio. “El derecho de acceso a la justicia internacional y las condiciones para su realización
en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/tablas/
R08066-2.pdf [consulta: 29-11-2015]
363
pretación conforme, que permite la armonización entre Derecho nacional e internacional43,

establece que todos los derechos deben interpretarse a la luz de los tratados sobre Derechos
Humanos de modo que se favorezca la protección de las personas.
c. Lineamientos de política pública
En la Constitución de 2008 el AJ es un derecho que se garantiza, no solo jurisdiccionalmente

o a través de normas, sino también a través de políticas públicas. El AJ ha sido un tema priori-
tario en todos los planes de desarrollo para la gestión pública, en particular el último vigente
(Plan Nacional del Buen Vivir 2013–2017), mismo que contempla el AJ como el Objetivo 6 a
alcanzar. Tales planes han gobernado la actuación y metas de las instituciones estatales a fin
de buscar el cumplimiento de una serie de objetivos que centran su diagnóstico en la nece-
sidad de profundizar en una perspectiva de AJ como base de una reestructuración clara de la
Función Judicial ecuatoriana44.
En concordancia con lo anterior, igualmente, se han configurado lineamientos instituciona-

les, sobre todo, las pertenecientes a la Función Judicial (Consejo de la Judicatura, Defensoría
Pública y Fiscalía General del Estado). El Objetivo 2 del Plan Estratégico de la Función Judicial
propugna para el período 2013–2019 la promoción de un “óptimo acceso a la justicia”45. Del
mismo modo, el AJ en Ecuador se ha impulsado desde la actuación de las máximas autori-
dades de la componen la Función Judicial46. Adicionalmente, dada la falta de elaboración
integral en el Ecuador del derecho de AJ, su sentido ha sido completado por la aplicación de
apoyos interpretativos auxiliares47.
43 Cfr. Esparza, Amparo y Andrea Bustos (2012), Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos, Ayuda memoria, Con-
trol de Convencionalidad. 2012, p. 1.
44 Por ejemplo, vid. Objetivo 6 del Plan Nacional del Buen Vivir Ecuador 2013-2017. Quito, Ecuador.
45 Plan Estratégico de la Función Judicial, 2013-2019, pp. 20-4. Consejo de la Judicatura. Quito, Ecuador.
46 Guías de Santiago sobre Protección de Víctimas y Testigos. Documento Aprobado en la XVI Asamblea General Ordinaria
de la Asociación Iberoamericana de Ministerios Públicos (AIAMP). República Dominicana, 9 y 10 de julio de 2010; Punta
Cana: “Se recuerda asimismo la importancia y vigencia de la Declaración sobre los Principios Fundamentales de justicia
para las víctimas de delitos y del abuso de poder, adoptada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones
Unidas, en su resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985, la cual contiene principios básicos sobre el concepto de
víctimas, su acceso a la justicia y a un trato justo, su resarcimiento e indemnización y su asistencia”.
47 En este último sentido, han sido importantes las 100 Reglas de Brasilia para el acceso a la Justicia para las personas en
situación de vulnerabilidad de 2008, en el marco de la Cumbre Judicial Iberoamericana (con su institucionalidad de
seguimiento de su cumplimiento a nivel nacional), o las Guías de Santiago en el ámbito procesal penal del otros marcos
de interpretación vinculante en relación al Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
364
Asimismo, el AJ es considerado como un eje fundamental en las políticas de igualdad. Con el

fin de transversalizar el principio de igualdad y no discriminación en particular para los gru-
pos de atención prioritaria, los Consejos Nacionales para la Igualdad han publicado 5 agen-
das de política pública a ser implementadas en la gestión pública. Su particularidad es que
todas presentan una política enfocada al AJ.
a. Agenda de Género: el AJ se presenta como una necesidad para alcanzar una vida libre
de violencia, fortaleciendo el sistema judicial, especialmente mediante el acceso a un
sistema de protección a víctimas y testigos de calidad; se sugiere que los delitos sexuales
y contra la vida se excluyan del tratamiento de justicia indígena.
b. Agenda Intergeneracional: muestra especial preocupación en el AJ en relación a la pre-

vención de delitos informáticos, trata y tráfico de personas, así como dentro del debido
proceso para evitar la revictimización, estigmatización y discriminación de las víctimas.
c. Agenda de Discapacidades: presenta una política más amplia de AJ, ya que solo es un
mandato a la aplicación del AJ, mismo que debe garantizarse mediante la implementa-
ción de acciones afirmativas.
d. Agenda de Pueblos y Nacionalidades: señala como claves las estrategias de cooperación

entre justicia indígena y ordinaria, principalmente enfocándose en el respeto a las de-
cisiones de las autoridades indígenas; y prioriza la necesidad de contar con servidores
públicos judiciales capacitados que faciliten el AJ, haciendo especial énfasis en la protec-
ción a víctimas de violencia de género y niñez.
e. Agenda de Movilidad Humana: enfatiza la necesidad de fortalecer los derechos del debi-
do proceso, el derecho de petición y en el fortalecimiento de los procesos de extradición.
Asimismo, menciona la importancia de prevenir delitos de trata y tráfico de personas.
365
3. Análisis comparativo de jurisprudencia de acceso a la justicia

de Altas Cortes ecuatorianas respecto a la Corte Interamericana de
Derechos Humanos
A. Titulares jurídicos
1) acceso a la justicia (macro-derecho)48495051
Patrón identificado en la
Estándar de la Corte IDH más próximo a lo
Corte Constitucional en Análisis comparativo
indicado por la Corte Constitucional
2015 (hay 13)
1. Se menciona acceso a la 1. El AJ constituye una norma imperativa de De- 1. Mientras que las Altas Cortes
justicia sin realizar ningún recho Internacional y, como tal, genera obligacio- ecuatorianas solo realizan una enun-
análisis48. nes erga omnes para los Estados de adoptar las ciación del derecho al AJ, la Corte In-
medidas que sean necesarias para no dejar en la teramericana, por el contrario, hace
impunidad esas violaciones, ya sea ejerciendo su un estudio al considerarlo como una
jurisdicción para aplicar su derecho interno y el norma imperativa de Derecho Inter-
Derecho Internacional para juzgar y, en su caso, nacional que genera obligaciones
sancionar a los responsables de hechos de esa erga omnes.
índole, o colaborando con otros Estados que lo
hagan o procuren hacerlo49.
2. Si bien no se puede negar 2. El AJ no es un derecho absoluto y puede ser 2. Existe un criterio similar de pro-
el AJ por omisión de forma- restringido. La Corte considera que, si bien el de- tección del derecho. Así, la Corte IDH
lidades, es necesario que recho al AJ no es absoluto y, consecuentemente, considera que el AJ no es derecho
las partes cumplan con la puede estar sujeto a algunas limitaciones dis- absoluto y puede ser limitado, sin
normativa vigente. El AJ en crecionales por parte del Estado, lo cierto es que embargo, no se puede sacrificar la
el recurso de casación se ga- éstas deben guardar correspondencia entre el justicia por la sola falta de solemni-
rantiza a través de un estudio medio empleado y el fin perseguido y, en defi- dades procesales. Las Cortes ecua-
pormenorizado que concluya nitiva, no pueden suponer la negación misma de torianas afirman que no se puede
si se cumplieron o no los re- dicho derecho51. negar el AJ por omisión de formali-
quisitos previstos en la ley50. dades.
48 Este patrón se refiere al análisis y a la conceptualización de acceso a la justicia. Se llegó a esta conclusión después del
estudio de 16 sentencias de la Corte Constitucional de la República del Ecuador. Ver Corte Constitucional de la Repú-
blica del Ecuador, causas: 006-15-SEP-CC, 49-15-SEP-CC, 073-13-SEP-CC, 088-15-SEP-CC, 117-15-SEP-CC, 135-15-SEP-
CC, 145-15-SEP-CC, 150-15-SEP-CC, 193-15-SEP-CC, 215-14-SEP-CC, 258-15-SEP-CC, 279-15-SEP-CC, 291-15-SEP-CC,
323-15-SEP-CC, 333-15-SEP-CC, de fecha 2015.
49 Cfr. Corte IDH, Caso La Cantuta Vs. Perú (Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia de 29 de noviembre de 2006, serie
C, No. 162, párr. 160. Corte IDH, Caso Anzualdo Castro Vs. Perú (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas),
sentencia 22 septiembre 2009, serie C, No. 202, párr. 125.
50 Corte Constitucional del Ecuador, causas: 028-15-SEP-CC, 130-15-SEP-CC, 001-15-SEP-CC, 2015.
51 Cfr. Corte IDH, Caso Cantos Vs. Argentina (Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia de 28 de noviembre de 2002, serie C,
No. 97, párr. 54. Igual, la Corte Europea ha manifestado en la sentencia Osman v. The United Kingdom, Judgment of 28
october 1998, Reports 1998-VIII, párr. 147, 148, 152.
366
3. No se puede suspender un 3. La motivación es parte del ámbito de protec- 3. Para ambas Cortes la motivación
proceso sin la debida moti- ción del AJ54, por tanto, el deber de motivación es parte del ámbito de protección
vación, ya que suspender un es una de las “debidas garantías” incluidas en el del aj y está relacionado con la tute-
proceso en cualquier instan- artículo 8.1 para salvaguardar el derecho a un la efectiva y la defensa. La Corte IDH,
cia implica la limitación al debido proceso55. precisa de manera más adecuada la
AJ52. La tutela judicial efec- implicación del deber de motivar.
tiva y derecho a la defensa La tutela efectiva y la defensa son parte del debi-
se encuentran íntimamente do proceso y del deber de debida diligencia.
relacionados con la garantía
de motivación53.
4. El derecho a la tutela ju- 4. El derecho a la tutela judicial genera la obliga- 4. Para el Ecuador existen tres mo-
dicial efectiva se cumple en ción estatal de establecer y garantizar recursos mentos de cumplimiento de la tu-
tres momentos: i) el acceso judiciales idóneos y efectivos para la protección tela judicial efectiva; para la Corte
a los órganos jurisdicciona- cautelar de los derechos57. IDH la tutela es un derecho y una
les; ii) sometimiento de la obligación estatal.
actividad jurisdiccional a las
disposiciones constituciona-
les y legales vigentes, que
permitan contar con resolu-
ciones fundadas en Derecho;
y, iii) la ejecución como plena
efectividad de los pronuncia-
mientos56.
52 Corte Constitucional de la República del Ecuador, causas: 005-15-SCN-CC, de fecha 2015.

53 Corte Constitucional de la República del Ecuador, causas: 005-15-SCN-CC, 002-15-SCN-CC, 008-14-SCN-CC, 100-15-SEP-
CC.
54 CEJA, Guía: el derecho de acceso a la justicia, p. 8.
55 Cfr. Corte IDH, Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) Vs. Venezuela (Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia de 5 de agosto de 2008, serie C, No. 182, párr. 78.
56 Corte Constitucional de la República del Ecuador: 109-15-SEP-CC, 003-15-SCN-CC, 99-15-SEP-CC, 120-15-SEP-CC,
149-15-SEP-CC, 244-15-SEP-CC, 251-15-SEP-CC, 307-15-SEP-CC, 311-15-SEP-CC, 317-15-SEP-CC, 265-15-SEP-CC, de
fecha 2015. Ratificado en 11 causas: 110-13-SEP-CC (2), 241-12-SEP-CC, 36-13-SEP-CC, 31-14-SEP-CC, 136-14-SEP-CC,
31-14-SEP-CC, 0016-13-SEP-CC..
57 Cfr. CIDH, El acceso a la Justicia como Garantía de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Cita a “Acceso a la
justicia para las mujeres víctimas de violencia en las Américas, pp. 35.
367
5. El derecho a la tutela ju- 5. En base al artículo 25.1 de la Convención obli- 5. Las Cortes ecuatorianas manifies-
dicial efectiva se cumple en ga a los Estados partes a suministrar recursos tan que la tutela judicial se cumple
tres momentos: judiciales efectivos a las víctimas de violación al acceder al sistema judicial, al debi-
de los derechos humanos, recursos que deben do proceso y con sentencias basadas
i) acceder al sistema judicial; ser sustanciados de conformidad con las reglas en derecho. Este criterio es similar al
ii) cumplimiento de las re- del debido proceso legal (artículo 8.1), todo ello de la Corte IDH, ya que a su criterio
glas del debido proceso; iii) dentro de la obligación general a cargo de los en la tutela judicial se reconoce la
sentencias basadas en dere- mismos Estados de garantizar el libre y pleno obligación de los Estados de admi-
cho, sin arbitrariedades58. ejercicio de los derechos reconocidos por la Con- nistrar justicia y ésta debe estar acor-
vención a toda persona que se encuentre bajo su de al debido proceso que garantice
jurisdicción59. el ejercicio de derechos.
6. El derecho a la tutela ju- 6. En el caso Mejía Idrovo vs. Ecuador61 se afirma 6. Si bien el Ecuador divide en tres
dicial efectiva se cumple en que el principio de tutela judicial efectiva requie- momentos el cumplimiento de la
tres momentos: re que los procedimientos de ejecución sean ac- tutela judicial, ambas Cortes se ase-
cesibles para las partes, sin obstáculos o demoras mejan al razonar que el acceso debe
i) acceder al sistema judi- indebidas, a fin de que alcancen su objetivo de ser eficaz, rápido y sencillo y debe
cial; ii) cumplimiento de las manera rápida, sencilla e integral. Adicionalmen- existir una eficacia de las sentencias
reglas del debido proceso, te, las disposiciones que rigen la independencia sin interferencia de otros poderes.
especialmente en un tiempo del orden jurisdiccional deben estar formuladas
razonable; iii) que exista efi- de manera idónea para asegurar la puntual ejecu-
cacia de la sentencia60. ción de las sentencias sin que exista interferencia
por los otros poderes del Estado y garantizar el
carácter vinculante y obligatorio de las decisiones
de última instancia.
7. El derecho a la tutela judi- 7. No existe mención a momentos de la tutela 7. Ambas Cortes coinciden en la ne-
cial efectiva se cumple en dos judicial efectiva. Sin embargo, en relación a este cesidad de tutela efectiva y el debido
momentos: derecho la Corte IDH exige a los jueces que di- proceso.
rijan el proceso de modo a evitar que dilaciones
i) acceder al sistema judicial; y entorpecimientos indebidos, conduzcan a la
ii) se cumplan las reglas del impunidad, frustrando así la debida protección
debido proceso62. judicial de los derechos humanos63.
58 Corte Constitucional de la República del Ecuador, 15 causas: 298-15-SEP-CC, 35-15-SEP-CC, 222-15-SEP-CC, 232-14-SEP-
CC, 007-15-SCN-CC, 242-15-SEP-CC, 212-15-SEP-CC, 52-15-SEP-CC, 069-15-SEP-CC, 085-15-SEP-CC, 98-15-SEP-CC,
239-15-SEP-CC, 156-15-SEP-CC, 071-15-SEP-CC, 283-15-SEP-CC. Criterio ratificado en sentencias 16: 14-14-SEP-CC, No.
024-10-SEP-CC, No. 110-13-SEP-CC, No. 31-14-SEP-CC, 102-13-SEP-CC, de fecha 2015.
59 Corte IDH, OC-9/97 del 6 de octubre de 1987, Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (artículos 27.1., 25 y 8 de
la CADH), serie A, No. 9, párrs. 23 y 24.
220-15-SEP-CC, 240-15-SEP-CC, 261-15-SEP-CC, 196-15-SEP-CC, 17-15-SEP-CC, 50-15-SEP-CC, 315-15-SEP-CC, de fecha
2015. Criterio ratificado en 11 causas: 30-SCN-CC, 470-12-EP, 90-14-SEP-CC, 023-13-SEP-CC, 110-13-SEP-CC, 0690-12-
EP, 117-14-SEP-CC, 1010-11-EP, 0032-09-SEP-CC, 004-10-SEP-CC, 227-12-SEP-CC, 224-14-SEP-CC, 32-09-SEP-CC, 90-14-
SEP CC, de fecha 2015.
61 Corte IDH, Caso Mejía Idrovo Vs. Ecuador (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia de 5 de
julio de 2011, serie C, No. 228, párr. 106.
62 Corte Constitucional de la República del Ecuador, causas: 297-15-SEP-CC, 029-15-SEP-CC, 329-15-SEP-CC, de fecha
2015. Criterio ratificado en causa 36-13-SEP-CC, de fecha 2015.
63 Cfr. Corte IDH, Caso Myrna Mack hang, sentencia de 25 de noviembre de 2003, serie C, No. 101, párr. 207-211. Criterio
considerado también en el Tribunal Constitucional de Perú, sentencia del 9 de diciembre de 2004 (Exp. No. 2798-04-HC/
TC), citado por la Corte IDH.
368
8. La tutela judicial efectiva 8. No existe mención a momentos de la tutela 8. La Corte IDH, difiere del razona-
es: i) acceder al sistema ju- judicial efectiva. miento ecuatoriano pues no consi-
dicial; ii) razonamiento en dera que existan momentos para la
derecho64. tutela judicial, sino que éste es un
derecho y obligación del estado de
ser cumplida.
9. La tutela judicial efectiva 9. No existe mención a momentos de la tutela 9. Igual criterio que el punto 8.
es AJ porque implica: i) ac- judicial efectiva.
ceso al proceso; ii) resolución
fundada; iii) debido proceso;
y, iv) hace posible el ejercicio
de los demás derechos cons-
titucionales65.
10. La tutela judicial efectiva 10. No existe mención a momentos de la tutela 10. Igual criterio que el punto 8.
es: judicial efectiva.
i) acceso a la justicia; ii) de-
bido proceso; iii) derecho
de prestación puesto que el
Estado debe generar los ele-
mentos necesarios para que
el derecho sea ejercido66.
11. La seguridad jurídica es 11. No se relaciona en específico la seguridad 11. La seguridad jurídica para Ecua-
un presupuesto anterior al jurídica con el AJ, ya que éste es un principio dor es tan solo un presupuesto ante-
AJ67. transversal que persigue alcanzar como fin la es- rior del AJ. En opuesto, la Corte IDH
tabilidad y confiabilidad de la tutela internacional afirma que la seguridad jurídica es
de los derechos humanos por los órganos encar- transversal y tiene como fin la esta-
gados de su interpretación y aplicación68. bilidad y confiabilidad de la tutela.
CC, 230-14-SEP-CC, 45-15-SEP-CC, 234-15-SEP-CC, 111-15-SEP-CC. Criterio ratificado en sentencias: 127-12-SEP-CC,
65 Corte Constitucional de la República del Ecuador, causa 32-15-SEP-CC.
66 Corte Constitucional de la República del Ecuador, causa 43-15-SEP-CC.
334-15-SEP-CC, 55-15-SEP-CC. Esta sentencia se fundamenta en las causas 121-13-SEP-CC, 173-14-SEP-CC.
68 Cfr. Corte IDH, Caso Vélez Loor Vs. Panamá (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia de 23 de
noviembre de 2010, serie C, No. 218, párr. 183.
369
12. La materialización del 12. El cumplimiento de las sentencias está fuer- 12. Ambas Cortes coinciden con la
derecho a la tutela judicial temente ligado al derecho de acceso a la justicia, efectividad de la sentencia. Sin em-
efectiva radica en la medida el cual se encuentra consagrado en los artículos bargo, la Corte IDH ha estudiado de
en que los fallos se cumplan 8 (Garantías Judiciales) y 25 (Protección Judicial) manera más profunda el AJ al consi-
de forma inmediata, integral de la Convención Americana. derar que es necesario que cumpla
y efectiva69. su deber de investigar, juzgar y, en su
En relación al Art. 8 numeral, las víctimas y sus caso, sancionar y reparar las graves
familiares tienen derecho a participar dentro del violaciones a los derechos humanos.
proceso con el fin de acceder el acceso a la justi-
cia, el conocimiento de la verdad de lo ocurrido y Por tanto, el análisis del sistema in-
el otorgamiento de una justa reparación70. teramericano es más profundo que
el de Ecuador.
Para que el Estado satisfaga el deber de garan-
tizar adecuadamente diversos derechos protegi-
dos en la Convención, entre ellos el derecho de
acceso a la justicia y el conocimiento y acceso a la
verdad, es necesario que cumpla su deber de in-
vestigar, juzgar y, en su caso, sancionar71 y reparar
las graves violaciones a los derechos humanos.
13. La tutela judicial efectiva 13. Para satisfacer el derecho de AJ no es suficien- 13. La Corte IDH va más allá que el
se efectiviza a través del cum- te con que en el respectivo proceso o recurso se criterio de Ecuador, al considerar que
plimiento de los derechos emita una decisión definitiva73, en la cual se dela obtención de una resolución al
del debido proceso incluida claren derechos y obligaciones o se proporcione manifestar que “no es suficiente con
la efectividad de las resolu- la protección a las personas. Además, es preciso una decisión definitiva sino deben
ciones72. que existan mecanismos efectivos para ejecutar existir mecanismos que ejecuten
las decisiones o sentencias, de manera que se la sentencia”. Así, el cumplimiento
protejan efectivamente los derechos declarados. de las sentencias está fuertemente
ligado al derecho de AJ, el cual se
encuentra consagrado en los artícu-
los 8 (Garantías Judiciales) y 25 (Pro-
tección Judicial) de la Convención
Americana.
6970717273
69 Corte Constitucional de la República del Ecuador, 3 causas: 005-15-SIS-CC, 34-15-SIS-CC; 35-15-SIS-CC.

70 Cfr. Corte IDH, Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador (Fondo y reparaciones), sentencia de 27 de junio de
2012, serie C, No. 245, párr. 265.
71 Ver. Corte IDH, Caso Castillo González y otros Vs. Venezuela (Fondo), sentencia de 27 de noviembre de 2012, serie C,
No. 256, párr. 168. Caso Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas),
sentencia de 24 de noviembre de 2009, serie C, No. 211, párr. 105.
72 Corte Constitucional de la República del Ecuador, causas: 078-15-SEP-CC, 186-15-SEP-CC, 224-14-SEP-CC, 247-15-SEP,
286-15-SEP-CC; además, las siguientes causas no refieren directamente al debido proceso, pero sí determinadas ga-
rantías del debido proceso o matizaciones del mismo: 146-15-SEP-CC, 50-15-SEP-CC, 001-15-SIIN-CC, 325-15-SEP-CC;
93-13-SEP-CC.
73 Cfr. Corte IDH, Caso “Cinco Pensionistas” Vs. Perú (Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia de 28 de febrero de 2003,
serie C, No. 98, párr. 138 y 141.
370
2) Justicia indígena
Si bien su aplicación tiene gran autonomía, existen ciertas pautas que la delimitan:
i. Titulares jurídicos: Conforme a la Constitución, los pueblos y nacionalidades del Ecuador

tienen el derecho colectivo de crear, desarrollar y practicar su Derecho propio74, por lo
que el AJ indígena es un derecho exclusivo de las personas provenientes de pueblos y
nacionalidades indígenas, y tiene características propias de cada administración de justi-
cia indígena dependiendo del pueblo o la nacionalidad.
ii. Ámbito de aplicación: La justicia indígena se circunscribe a un ámbito territorial indígena

en casos de conflicto interno de la comunidad siempre que se respeten los derechos
humanos, en especial de mujeres, niños, niñas y adolescentes75.
iii. Derecho aplicable: Los pueblos y nacionalidades indígenas pueden aplicar su Derecho
basado en tradiciones ancestrales. Las decisiones de la justicia indígena deben ser respe-
tadas por las instituciones y autoridades de justicia ordinaria76.
A nivel jurisprudencial la Corte Constitucional también ha desarrollado otros criterios de apli-

cación de justicia indígena como el deber de garantizar el AJ en ambas justicias, la limitación
de competencia de justicia indígena en casos de delitos contra la vida, o el uso de peritajes
especializados, entre otros.
74 Artículo 57.10 de la Constitución del Ecuador

75 Artículo 171 de la Constitución del Ecuador.
76 Ibíd.
371
Estándar de la Corte IDH más próximo a lo indicado
por la Corte Constitucional
2015 (hay 6)
1. Justicia ordinaria y justicia 1. La Corte ha afirmado que, “en lo que respecta a pue- 1. La Corte IDH hace referen-
indígena deben garantizar blos indígenas, es indispensable que los Estados otor- cia a que debe garantizarse
que las personas accedan a guen una protección efectiva, que tome en cuenta sus a los pueblos indígenas una
una justicia efectiva y expe- particularidades propias, sus características económicas protección efectiva que tome
dita, y para ello deben tam- y sociales, así como su situación de especial vulnera- en cuenta sus particularida-
bién garantizar el respeto bilidad, su derecho consuetudinario, valores, usos y des propias, haciendo espe-
de las decisiones que hayan costumbres”78. La imposibilidad de denunciar y recibir cial referencia a garantizar
adoptado las autoridades información en el idioma propio implica “un trato que dentro de los procesos recibir
competentes77. no tomó en cuenta la situación de vulnerabilidad […], información y denunciar en el
basada en su idioma y etnicidad, implicando un menos- idioma propio. Para el Ecua-
cabo, de hecho, injustificado, en su derecho de acceder dor en el criterio de acceso a
a la justicia”. En tal sentido, la Corte concluyó que “el Es- la justicia el estándar es más
tado incumplió su obligación de garantizar, sin discrimi- limitado puesto que única-
nación, el derecho de acceso a la justicia en los términos mente se hace referencia al
de los artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana, en respeto de autoridades com-
relación el artículo 1.1 del mismo instrumento”.79 petentes indígenas.
2. Las autoridades con potes- 2. El Estado debía garantizar, en la medida de lo posi- 2. Concordantemente la Corte
tad jurisdiccional en materia ble, que las víctimas no tuvieran que hacer “esfuerzos Constitucional reconoce el
indígena son diferentes a las desmedidos o exagerados para acceder a los centros derecho de las comunidades
de justicia ordinaria, ya que de administración de justicia encargados de la investi- indígenas a tener su propia
la autoridad que toma y ejer- gación”81 forma de autoridades, crite-
ce jurisdicción en el caso es rio establecido por la Corte
la Asamblea sin titular que la IDH en un sentido amplio.
represente80. No se hace referencia alguna
al criterio de la Corte IDH so-
bre eliminación de barreras
desmedidas de acceso a los
centros de justicia.
77 Corte Constitucional del Ecuador, 008-15-SCN-CC, de fecha 2015.

78 Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de
2005. Serie C, No. 125, párr. 63.
79 Corte IDH. Caso Fernández Ortega y otros. Vs. México. Excepción Preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 30
de agosto de 2010, serie C, No. 215, párr. 201.
80 Corte Constitucional del Ecuador. Caso La Cocha 2, pág. 16. (Primera sentencia en materia de acción extraordinaria de
protección que se relacionaría con decisiones jurisdiccionales de justicia indígena).
81 Corte IDH. Caso Rosendo Cantú y otra Vs. México. Excepción Preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31 de
agosto de 2010. Serie C, No. 216, párr. 179.
372
3. Existen actuaciones espe- 3. El Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas 3. En congruencia con la Cor-
cíficas que deben cumplirse y tribales, ratificado por Colombia en 1991, reconoce te IDH, la Corte Constitucional
como parte del proceso de los derechos de los pueblos indígenas a ejercer sus cos- reconoce otro tipo de procedi-
juzgamiento de una infrac- tumbres, su derecho consuetudinario y los métodos que miento indígena distinto del
ción: willachina, tapaycuna, utilizan para tratar asuntos penales, estando sujetos a ordinario para el juzgamiento
chimbapurana,kishpichirina, los principios fundamentales de los derechos humanos de infracciones, pudiendo
packtachina82. reconocidos en fuentes jurídicas nacionales e internacio- evidenciarse de esta manera
nales. Cualquier conflicto que surge en la aplicación de la intención de cumplir con el
estos principios requiere el establecimiento de procedi- derecho consuetudinario de
mientos para resolver dichos conflictos (artículos 8,9)83. los pueblos.
4. La jurisdicción y compe- 4. El Convenio 169 también dispone que en situaciones 4. En materia penal la Corte
tencia para conocer, resolver en las que los miembros de los pueblos indígenas en- Constitucional es restrictiva
y sancionar los casos que frentan sanciones penales previstas por la legislación en comparación a los están-
atenten contra la vida de general, “deberán tenerse en cuenta sus características dares de la Corte IDH puesto
toda persona es facultad económicas, sociales y culturales” y deberá darse prefe- que el estándar nacional res-
exclusiva y excluyente del rencia a los métodos de sanción distintos del encarcela- tringe por completo la posibi-
sistema de Derecho Penal miento (artículo 10). lidad de resolver delitos pe-
Ordinario84. nales contra la vida, mientras
que el estándar internacional
no limita tal posibilidad y al
contrario exhorta a dar prefe-
rencia a sanciones distintas al
encarcelamiento.
5. Se debe considerar el 5. La Declaración afirma el derecho de los pueblos indí- 5. Es concordante en ambas
enfoque pluricultural y la genas a “procedimientos equitativos y justos para el arre- Cortes la idea de aplicar en
cosmovisión de las comuni- glo de conflictos y controversias con los Estados u otras los procesos judiciales las cos-
dades, pueblos y nacionali- partes, y a una pronta decisión sobre esas controversias, tumbres y cosmovisiones pro-
dades indígenas en la apli- así como a una reparación efectiva de toda lesión de sus pias de la cultura del pueblo.
cación de las normas legales, derechos individuales y colectivos” y esas decisiones
incluida la esfera penal85. deben tener en consideración las costumbres, las tradi-
ciones y los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas
y las normas internacionales de derechos humanos (ar-
tículo 40).
82 Corte Constitucional del Ecuador. Caso La Cocha 2.

83 Organización de las Naciones Unidas, Derechos humanos, jurisdicción indígena y acceso a la justicia: Hacia el diálogo
y respeto intercultural. En “Encuentro internacional sobre técnicas de investigación en asuntos indígenas” – Bogotá,
Colombia, 24 de febrero de 2016.
84 Corte Constitucional del Ecuador. Caso La Cocha 2.
85 Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia No. 004-14-SNC-CC. Caso Tagaeri-Taromenane, p. 27.
373
6. Para garantizar la igual- 6. La Corte Interamericana señaló que para garantizar el 6. En ambas Cortes se resalta
dad material dentro de los acceso a la justicia de los pueblos indígenas sin obstá- la importancia de garantizar
casos de justicia indígena se culos y sin discriminación “el Estado debe asegurar que la igualdad y no discrimina-
deberá contar con el apoyo [los pueblos indígenas] puedan comprender y hacerse ción de los pueblos indígenas
de profesionales técnicos en comprender en los procedimientos legales iniciados, dentro de los procesos a tra-
peritajes86. facilitándoles intérpretes u otros medios eficaces para tal vés del apoyo de intérpretes
fin” y también debe garantizar que “no tengan que hacer y/u otros profesionales.
esfuerzos desmedidos o exagerados para acceder a los
centros de administración de justicia encargados de la
investigación [de su] caso”87. Cuando la víctima, quien
no hablaba español con fluidez, acudió a denunciar la
violación sexual que padeció, no se le proveyó la asis-
tencia de un intérprete. Ello fue calificado por la Corte
como un hecho que no respetó la identidad cultural
de la víctima, y no resultó adecuado “para asegurar la
calidad del contenido de la declaración ni para proteger
debidamente la confidencialidad de la denuncia”88.
3) Grupos de atención prioritaria
Patrón identificado en la Corte Estándar de la Corte IDH más próximo a lo Análisis comparativo
Constitucional en 2015 (hay 3) indicado por la Corte Constitucional
1. En el Ecuador, de acuerdo al ar- 1. La Corte IDH ha fijado un ámbito de protección 1. Los grupos de atención
tículo 35 de la Constitución, se re- personal a todo ser humano a sus derechos y obli- prioritaria que son recono-
conocen como grupos de atención gaciones surgidas de la CADH (Art. 1), en específico cidos en la legislación ecua-
prioritaria a las personas adultas sobre el AJ toda persona tiene derecho a la garan- toriana, pero no en la Corte
mayores, niños, niñas y adoles- tías y tutela judicial. Así, por ejemplo, se ha identi- IDH.
centes, mujeres embarazadas, per- ficado sobre migrantes indocumentados (personas
sonas con discapacidad, personas en situación de movilidad humana) que el “debido Ese organismo sí realiza una
privadas de la libertad y quienes proceso legal es un derecho que debe ser garanti- diferenciación específica so-
adolezcan enfermedades catastró- zado a toda persona, independientemente de su bre migrantes indocumenta-
ficas. El mismo tratamiento reciben estatus migratorio”89. dos y acceso a la justicia.
aquellas personas en situación de
riesgo, víctimas de violencia do-
méstica y sexual, maltrato infantil,
desastres naturales o antropogé-
nicos.
86 Ibíd., p. 34.
87 Cfr. Corte IDH, Caso Tiu Tojín vs. Guatemala, sentencia de 26 de noviembre de 2008, párr. 100.
88 Cfr. Corte IDH, Pueblos Indígenas y la Corte Interamericana: Fondo y Reparaciones. Cita a Rosendo Cantú y otra Vs. México.
89 Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de
septiembre de 2003, serie A, No. 18, párr. 121-122.
374
2. Solo se hace referencia al dere- 2. La Corte IDH hace un análisis de las característi- 2. La Corte IDH realiza siem-
cho. En siete sentencias se funda- cas de los grupos de atención prioritaria. La Corte pre un análisis pormenori-
mentan parte de su análisis en los IDH ha establecido que los niños, niñas y adoles- zado de los derechos de los
derechos de los grupos de atención centes son sujetos de protección especial91 ya que grupos de atención priorita-
prioritaria. De la revisión de las existe una especial gravedad en los casos en los ria, como en el caso de los
mismas hemos encontrado que cuales ellos son víctimas de violaciones a los de- NNA. En lo opuesto analiza-
todas fueron previamente anali- rechos humanos. mos que en Ecuador existen
zadas en el macro derecho de AJ, sentencias que enuncian el
sin encontrarse particularidades o derecho y otras que fueron
estándares relacionados al AJ para Los niños, niñas y adolescentes son titulares de los analizadas desde el macro
grupos de atención prioritaria90. derechos establecidos en la Convención America- derecho de AJ.
En la totalidad de sentencias revi- na, además de contar con las medidas especiales
sadas se encuentra que tanto los de protección contempladas en el artículo 1992,
derechos de los grupos de atención esto se traduce en los deberes de los estados de
prioritaria, así como el de AJ fueron prevenir situaciones que pudieran conducir, por
analizados de manera separada sin acción u omisión, a la afectación de aquél93.
realizar conexión alguna entre am-
bos derechos.
3. Los niños, niñas y adolescentes 3. En relación al Art. 8 y 25 de la Convención Ame- 3. Las Cortes ecuatorianas
son un grupo de atención priorita- ricana deben correlacionarse con los derechos afirman que los niños, niñas
ria a ser protegidos tanto en los ám- específicos que estatuye, además, el artículo 19 y adolescentes son un grupo
bitos públicos como privados para de la Convención en forma que se reflejen en cua- de atención prioritaria, sin
la plena vigencia de sus derechos, lesquiera procesos administrativos o judiciales en embargo no se hace refe-
pero no se hace una referencia a los que se discuta algún derecho de un niño95. En rencia a su derecho de AJ; la
cómo se podría garantizar de mejor relación a los Arts. 8 y 25 de la CADH, los Estados Corte IDH sí ha establecido
manera el acceso a la justicia para están obligados a suministrar recursos judiciales derechos y obligaciones es-
este grupo poblacional94. efectivos a las víctimas de violaciones de los DDHH, pecíficas.
conforme al debido proceso, con el fin de que se
haga todo lo necesario para conocer la verdad de
lo sucedido96 y se sancione a los responsables97.
90 Corte Constitucional de la República del Ecuador, causas: 38-15-SEP-CC, 45-15-SEP-CC, 064-15-SEP-CC, 239-15-SEP-CC,
258-15-SEP-CC, 279-15-SEP-CC, 334-15-SEP-CC, de fecha 2015.
91 Corte IDH, Opinión Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002, serie A, No. 17, párr. 71. Caso Rochac Hernández y
otros Vs. El Salvador, 2014, párr. 110. Comité de los Derechos del Niño, 54º período de sesiones, 25 de mayo a 11 de
junio de 2010.
92 Cfr. Corte IDH, Caso Gelman Vs. Uruguay (Fondo y Reparaciones), sentencia de 24 de febrero de 2011. Serie C, No.221,
párr. 121.
93 Cfr. Corte IDH, Caso de la Masacre de Mapiripán Vs. Colombia, 2005, párr. 162.
94 Corte Constitucional de la República del Ecuador, causa 064-15-SEP-CC, de fecha 2015.
95 Cfr. Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, Opinión Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de
2002, serie A, No. 17, párr. 95.
96 Cfr. Corte IDH, Caso Defensor de Derechos Humanos y otros Vs. Guatemala, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparacio-
nes y Costas, sentencia de 28 agosto 2014, serie C, No. 283, párr. 199.
97 Ver Corte IDH, Caso García Lucero y otras Vs. Chile (Excepción Preliminar, Fondo y Reparaciones), sentencia de 28 de
agosto de 2013, serie C, No. 267, párr. 121. La Corte Europea de Derechos Humanos, dentro del caso Okkali v. Turkey
Application no. 52067/99 de octubre del 2006, se manifiesta en relación a la no impunidad casos de NNA. Art. 12 de la
Convención sobre los Derechos del Niño, Reglas de Bejing, de Tokio y las Directrices de Riad.
375
B. Sub-derechos antes del proceso
1) Derecho a ser oído
Patrón identificado
en la Corte Consti- Estándar de la Corte IDH más próximo a lo indicado por
Análisis comparativo
tucional en 2015 la Corte Constitucional
(hay 3)
1. Consiste en formular 1. La Corte IDH99 sobre el derecho a ser oído ha indicado que el 1. Ambas Cortes se refie-
alegaciones, ser escu- mismo se encuentra protegido en el artículo 8.1 de la Conven- ren al derecho a ser oído
chado en audiencia en ción, en el sentido general de comprender el derecho de toda como la facultad de ser
igualdad de condiciones persona a tener acceso al tribunal u órgano estatal encargado escuchado en los proce-
y replicar, lo que permite de determinar sus derechos y obligaciones. Al respecto, la Corte sos con el fin de presen-
ser debidamente juzga- ha señalado que las garantías establecidas en el artículo 8 de la tar cuanto les favorezca
do. Es un elemento de la Convención Americana suponen que las víctimas deben contar y que dichos elementos
defensa técnica, que es con amplias posibilidades de ser oídas y actuar en los procesos sean analizados para un
la dimensión formal (no respectivos, de manera que puedan formular sus pretensiones correcto juzgamiento.
material) del derecho de y presentar elementos probatorios y que éstos sean analizados
defensa98. de forma completa y seria por las autoridades antes de que se
resuelva sobre hechos, responsabilidades, penas y reparaciones.
2. Es un elemento del 2. El derecho a ser oído consagrado presenta dos ámbitos: [...] 2. Ambas Cortes vinculan
cumplimiento del debi- procesal de asegurar el acceso al órgano competente para que el derecho a ser oído con
do proceso que permite determine el derecho que se reclama en apego a las debidas el debido proceso. La Cor-
conseguir AJ. Éste, a su garantías procesales (tales como la presentación de alegatos y te IDH es más explícita: el
vez, es un elemento de la la aportación de prueba). Abarca un ámbito de protección ma- derecho a ser oído abarca
tutela judicial efectiva100. terial que implica que el Estado garantice que la decisión que un ámbito formal que
se produzca a través del procedimiento satisfaga el fin para el asegura el acceso al órga-
cual fue concebido. Esto último no significa que siempre deba ser no competente y un ám-
acogido, sino que se debe garantizar su capacidad para producir bito material que garanti-
el resultado para el que fue concebido101. za una decisión capaz de
producir el resultado para
la cual fue concebida.
98 99 100 101
98 Corte Constitucional de la República del Ecuador. La Corte reitera este criterio en 5 sentencias (con énfasis en que el dere-
cho permite ser debidamente juzgado), referencias: 220-15-SEP-CC, 024-10-SEP-CC; más específica es la 246-15-SEP-CC
y se cita dentro de la sentencia 247-15-SEP-CC, de fecha 2015.
99 Cfr. Corte IDH, Caso del Tribunal Constitucional (Camba Campos y otros) Vs. Ecuador (Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas), sentencia de 28 agosto 2013, serie C, No. 268, párr. 181.
CC y 3-2015. Corte Nacional del Ecuador, fallo de triple reiteración.
101 Cfr. Corte IDH, Caso Barbani Duarte y otros vs. Uruguay (Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia del 13 de octubre de
2011, párr. 136.
376
3. Es un elemento del 3. El derecho a ser oído se relaciona inevitablemente con otros 3. Ambas Cortes relacio-
derecho de defensa. derechos de la Convención Americana, tales son los casos del de- nan y vinculan el derecho
Ésta, a su vez, es un ele- recho de defensa y el deber de motivación de las decisiones. De a ser oído con el derecho
mento del debido pro- esta manera, la Corte ha establecido que el deber de motivación a la defensa. Una salve-
ceso102. constituye una prueba de que las partes han sido oídas103. dad realiza la Corte IDH
es la vinculación del de-
ber de motivación como
una prueba de que las
partes han sido oídas.
2) Información sobre asistencia consular
en la Corte Consti- Estándar de la Corte IDH más próximo a lo indicado por
tucional en 2015 la Corte Constitucional
(hay 1)
1. Existe una men- 1. Los componentes esenciales del derecho debido al individuo 1. La jurisprudencia na-
ción en una sentencia por el Estado Parte [son]: 1) el derecho a ser notificado de sus cional no elabora ningún
sobre cuestiones con- derechos bajo la Convención de Viena; 2) el derecho de acceso estándar en relación al dere-
sulares104, pero no se efectivo a la comunicación con el funcionario consular, y 3) el cho de asistencia consular,
refiere a la asistencia derecho a la asistencia misma105. Asimismo, la obligación de los mientras que la Corte IDH
consular en el marco Estados de informar al extranjero de su derecho a solicitar asis- lo señala como un derecho
de un proceso judicial. tencia consular y de las implicancias en el Derecho interno de la del debido proceso y una
falta de cumplimiento de esta obligación106. garantía de los extranjeros a
una asistencia por parte de
su Estado.
102 Corte Constitucional de la República del Ecuador, causa No. 001-15-SIIN-CC. Criterio analizado en 15 (5 de ellas que solo
lo conceptúan como un elemento del derecho de defensa, como, por ejemplo: 300-15-SEP-CC; una lo relaciona con el
principio de igualdad de armas procesales: 136-15-SEP-CC).
103 Salmón, Elizabeth y Blanco, Cristina. El derecho al debido proceso en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, pp. 112. Quien cita a “Corte IDH, Caso Chocrón Chocrón vs. Venezuela (Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas), sentencia del 1 julio 2011, párr. 118.
104 Corte Constitucional de la República del Ecuador, causa No. 198-14-SEP-CC, de fecha 2015.
105 Corte IDH, Caso Vélez Loor vs. Panamá, párr. 153.
106 Corte IDH, Opinión Consultiva OC-16/99, párr. 5.
377
3) Recurso-proceso sencillo, rápido y efectivo
2015 (hay 1)
1. Existen dos sentencias con 1. El artículo 25.1 de la Convención contempla la obli- 1. No existe un desarrollo
mención de dichas palabras gación de los Estados Partes de garantizar, a todas las jurisprudencial por las
clave: 1) En sentencia No. personas bajo su jurisdicción, un recurso judicial sen- Altas Cortes ecuatorianas
18-15-SEP-CC el criterio se re- cillo, rápido y efectivo ante juez o tribunal competente. acerca del derecho a un
fiere que dicho derecho implica La Corte recuerda su jurisprudencia que dicho recurso recurso sencillo, rápido
poder solicitar o modificar me- debe ser adecuado y efectivo107. En cuanto a la efectivi- y efectivo. Por su parte la
didas cautelares impuestas; 2) dad del recurso, éste no basta con que esté previsto por Corte IDH es amplia en
Por otro lado, en sentencia No. la Constitución o la ley o con que sea formalmente ad- este criterio al indicar sus
50-15-SEP-CC la Corte Constitu- misible, sino que se requiere que sea realmente idóneo características, mismas
cional indica que este derecho para establecer si se ha incurrido en una violación a los que deben ser adecuado,
implica la necesidad imperativa derechos humanos y proveer lo necesario para reme- efectivo e idóneo.
de citar y notificar en forma de diarla. Así, el proceso debe tender a la materialización de
los actos procesales. Sin embar- la protección del derecho reconocido en el pronuncia-
go, la Corte Constitucional en miento judicial mediante la aplicación idónea de dicho
2015 no propone un contorno pronunciamiento108.
más definido que dé cuenta de
requisitos más específicos sobre
cómo debe aplicarse o entender-
se este proceso.
107 Corte IDH, Caso López Lone y Otros Vs. Honduras (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia 5 octu-
bre 2015, párr. 245. Caso Granier y Otros (Radio Caracas Televisión) Vs. Venezuela (Exceps. Preliminares, Fondo, Repara-
ciones y Costas), sentencia 22 junio 2015, párr. 282.
108 Cfr. Corte IDH, Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia
de 31 de agosto de 2012, serie C, No. 246, párr. 345.
378
4) Derecho a la verdad, obligación de investigar
Patrón identificado en la Corte Estándar de la Corte IDH más próximo a lo indica- Análisis compara-
Constitucional en 2015 (hay 1) do por la Corte Constitucional tivo
1. En dos pronunciamientos el crite- 1. La Corte ha considerado que el derecho a la verdad109 1. No existe relación
rio establece que este derecho se vul- “se encuentra subsumido en el derecho de la víctima o entre los estándares
nera (y no se cumple la consiguiente de sus familiares a obtener de los órganos competentes de derecho a la ver-
obligación de investigar) cuando del Estado el esclarecimiento de los hechos violatorios dad señalados por la
las diligencias penales no se reali- y las responsabilidades correspondientes, a través de la jurisprudencia nacio-
zaron al procedimiento establecido investigación y el juzgamiento que previenen los artícu- nal e internacional.
(151-15-SEP-CC y 290-15-SEP-CC). los 8 y 25.1 de la Convención”110. Si bien el derecho a En la jurisprudencia
En una de las sentencias existe un conocer la verdad se ha enmarcado fundamentalmen- nacional no existe un
criterio inusual, según el cual conce- te en el derecho de acceso a la justicia111, aquel tiene desarrollo acerca del
der la posibilidad de recurrir una de- una naturaleza amplia y su vulneración puede afectar contenido del derecho
cisión judicial puede resultar lesivo distintos derechos consagrados en la Convención Ame- a la verdad, mientras
al derecho a la verdad (196-15-SEP- ricana112, dependiendo del contexto y circunstancias que para la Corte IDH
CC). En dos de ellas, finalmente, no particulares del caso. En el caso del Perú, el Tribunal el derecho a la verdad
existe una elaboración de un criterio Constitucional del Perú ha reconocido que “el derecho a se encuentra íntima-
o patrón sustantivo, sino que solo la verdad, aunque no tiene un reconocimiento expreso mente ligado al acceso
se menciona, dando por supuesto en [el] texto constitucional, es un derecho plenamente a la justicia, ya que
su significado o los requisitos co- protegido […]”. Asimismo, ha señalado que “la Nación permite el esclareci-
rrespondientes (131-15-SEP-CC y tiene el derecho de conocer la verdad sobre los hechos miento de los hechos
287-15-SEP-CC). o acontecimientos injustos y dolorosos provocados por y responsabilidades
las múltiples formas de violencia estatal y no estatal. Tal correspondientes.
derecho se traduce en la posibilidad de conocer las cir-
cunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales ellos
ocurrieron, así como los motivos que impulsaron a sus
autores. El derecho a la verdad es, en ese sentido, un
bien jurídico colectivo inalienable”113
109 Este derecho es analizado en el Sistema Interamericano y en el Sistema Universal DDHH, así encontramos los siguientes
documentos: Resolución de Consejo de Seguridad No. No. 1606 (2005) de 20 de junio de 2005. Informe de la Oficina
del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Estudio sobre el derecho a la verdad, U.N. Doc.
E/CN.4/2006/91 de 9 de enero de 2006.
110 Cfr. Corte IDH, Caso Quispialaya Vilcapoma Vs. Perú (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia
de 23 de noviembre de 2015, párr. 161. Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños Vs. El Salvador. Fondo, Repara-
ciones y Costas, sentencia de 25 de octubre de 2012, serie C, No. 252, párr. 298.
111 Cfr. Corte IDH. Caso Comunidad Campesina de Santa Bárbara Vs. Perú (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas), sentencia de 1 de septiembre de 2015, párr. 265.
112 Ibíd. Quien cita: “se ha reconocido el derecho a conocer la verdad vinculado con el derecho a obtener y solicitar informa-
ción, el derecho a la justicia […]”. Cfr. Informe OACDH, Estudio sobre el derecho a la verdad, U.N. Doc. E/CN.4/2006/91 de
9 de enero de 2006.
113 Cfr. Corte IDH, Caso Comunidad Campesina de Santa Bárbara Vs. Perú (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas), sentencia de 1 de septiembre de 2015.
379
C. Sub-derechos durante el proceso
1) Deber de motivación
Patrón identificado en la Corte Estándar de la Corte IDH más próximo a

Constitucional en 2015 (hay 3) lo indicado por la Corte Constitucional
1. Es una condición, una obligación y un 1. La Corte ha mencionado que la motivación 1. Si bien existe coherencia
derecho: es la exteriorización de la justificación razo- entre ambas Cortes sobre la
nada que permite llegar a una conclusión115. necesidad de motivar una
+ Como obligación, requiere que el deci- El deber de motivar las resoluciones es una sentencia y con ello evitar la
sor, no solo enuncie los antecedentes de garantía vinculada a la recta administración arbitrariedad, es importante
hecho o los fundamentos de Derecho (no de justicia, que le garantiza a los ciudadanos señalar que la Corte IDH abor-
solo es preciso que la sentencia conten-
el derecho a ser juzgados por las razones que da la motivación desde su fi-
ga parte expositiva, motiva y dispositiva),
el derecho otorga, a la vez que brinda credi- nalidad e importancia, mien-
sino que explique precisa, pormenoriza-
da y coherentemente (con argumentos bilidad a las decisiones judiciales en una so- tras que la jurisprudencia
de calidad) la pertinencia de su aplica- ciedad democrática116. En virtud de lo cual las nacional hace énfasis en su
ción a la decisión (como resultado de un decisiones que adopten los órganos internos naturaleza como condición,
verdadero ejercicio intelectivo). de los estados que puedan afectar derechos obligación y derecho.
humanos deben de estar motivadas, de lo
+ Como derecho, es una garantía del de-
bido proceso porque permite al ciudadano contrario serían decisiones arbitrarias117. Por
conocer las razones de la decisión, limitar la todo lo anterior, la Corte ha concluido que el
arbitrariedad del decisor y, por tanto, ejercer deber de motivación es una de las “debidas
derechos constitucionales y humanos. garantías” incluidas en el artículo 8.1 del de-
+ Como condición, ha de ser razonable bido proceso118.
(no contradiga disposiciones constitu-
cionales o legales), lógica (sea coherente
entre premisas, conclusión y decisión) y
comprensible (expresada en lenguaje
claro para su fiscalización por la sociedad,
más allá de las partes en conflicto)114.
114 Corte Constitucional de la República del Ecuador, 23 causas que analizan este criterio, así: es una jurisprudencia só-
lida y consolidada desde las sentencias de la Corte Constitucional de Transición, siendo las más citadas: 061-15-SEP-
CC, 067-10-SEP-CC, 227-12-SEP-CC, 024-13-SEP-CC y 076-13-SEP-CC. (Ver también: 11-09-SEP-CC, 069-10-SEP-CC,
200-12-SEP-CC, 92-13-SEP-CC, 97-13-SEP-CC, 020-13-SEP-CC, 11-09-SEP-CC090-14-SEP-CC, 118-14-SEP-CC, 98-14-SEP-
062-15-SEP-CC, 56-15-SEP-CC). Cabe recalcar que en estas se menciona 4 veces sentencias Chaparro y Lapo, y una vez a
la sentencia Melba Suárez Peralta vs Ecuador (Corte IDH).
115 Cfr. Corte IDH, Caso J. Vs. Perú (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia de 27 de noviembre de
2013, serie C, No. 275, párr. 224.
116 Cfr. Corte IDH, Caso Apitz Barbera y otros Vs. Venezuela, párr. 77.
117 Cfr. Corte IDH, Caso Yatama Vs. Nicaragua (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia de 23 de
junio de 2005, serie C, No. 127, párr. 125.
118 Cfr. Corte IDH, Caso Suárez Peralta Vs. Ecuador (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia de 21
de mayo de 2013, serie C, No. 261, párr. 109.
380
2. solo se cita el test de motivación: que 2. No existe un criterio igual en la Jurispru- 2. La jurisprudencia nacional
la misma sea razonable, lógica y com- dencia de la Corte IDH, sin embargo, lo más se enfoca en los requisitos
prensible119. semejante es que “la motivación de un fallo que debe tener la motiva-
debe permitir conocer cuáles son los hechos, ción, como razonable, lógica
motivos y normas en las que se basó el ór- y comprensible, mientras que
gano que lo dictó para tomar su decisión la Corte IDH no indica requi-
de modo que se pueda desechar cualquier sitos, pero señala que debe
indicio de arbitrariedad, a la vez que les de- existir una coherencia entre
muestra a las partes que estas han sido oídas hechos, motivos y normas.
en el marco del proceso120.
3. No contiene elaboración del criterio o 3. El primer caso en el que se alegó fue Lori 3. Aun cuando la Corte IDH
solo se enuncia121 Berenson vs. Perú: la Corte optó por una po- no desarrollaba el estándar
sición formalista, en tanto no ingresó a ana- de motivación, siempre hizo
lizar la calidad de la motivación, ya que se referencia a la misma, inicial-
consideró que es un deber de toda decisión mente en su aspecto formal,
que afecte derechos humanos122. lo cual no sucede con la juris-
prudencia nacional.
2) Oralidad

1. En 8 sentencias no se aplica ningún 1. La Corte considera que del artículo 8.1 de la 1. En la jurisprudencia in-
criterio (tres de la Corte Constitucio- Convención se desprende que el derecho a ser ternacional existe un mayor
nal: 223-15-SEP-CC, 188-15-SEP-CC, oído debe necesariamente ejercerse de manera desarrollo de la oralidad
165-15-SEP-CC; y 5 de la Corte Nacio- oral en todo procedimiento. Lo anterior no obs- puesto que la vinculan con
nal de Justicia: 926-2010, 603-2010, taría para que la Corte considere que la oralidad el debido proceso y una
554-201, 546-060, 121-2010). En una es una de las “debidas garantías” que el Estado garantía irrenunciable para
sentencia de Corte Nacional de Justicia debe ofrecer a los justiciables en cierto tipo de cierto tipo de procesos. En
se indica que implica actuar de acuer- procesos. Por tanto, existen casos en los que se la jurisprudencia nacional
do a los principios de concentración, requiere que el proceso sea oral y, de no ser así, la oralidad casi no tiene nin-
contradicción y dispositivo (10-2015). las partes podrán alegar la violación del artículo gún desarrollo, únicamente
Se vincula a la oralidad con el art. 168 8.1, siempre y cuando dicha oralidad esté debi- se la ha vinculado con prin-
de la Constitución, pero no se elabora damente justificada123. cipios procesales.
un estándar (009-15-SCN-CC).
119 Corte Constitucional de la República del Ecuador, causa 077-15-SEP-CC, de 2015.

120 Cfr. Corte IDH, Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile (Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia de 19 de septiembre de
2006, serie C, No. 151, párr. 122.
121 Corte Constitucional de República del Ecuador: 003-15-SCN-CC, 073-13-SEP-CC o 142-15-SEP-CC.
122 Criterio referido al Caso Hurk vs. Holanda, TEDH, sentencia del 19 de abril de 1994, párr. 61.
123 Salmón, Elizabeth y Blanco Cristina, El derecho al debido proceso en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, pág. 109.
381
3) Participación en el proceso, acceso a los expedientes
2015 (hay 1)
1. solo existen dos senten- 1. Para la Corte IDH la participación en el proceso no constitu- 1. En la jurisprudencia
cias. La 18-15-SEP-CC indica ye una obligación de la víctima o su familiar, sino un derecho nacional, el estándar se
que este derecho implica pode la misma, ya que la búsqueda efectiva de la verdad corres- centraliza en el derecho
der solicitar actos de disposi- ponde al Estado, y no depende de la iniciativa procesal de la de petición, notificacio-
ción en materia de medidas víctima, o de sus familiares o de su aportación de elementos nes y citaciones. Para la
cautelares. La 50-15-SEP-CC probatorios; por tanto, se debe garantizar en todas las etapas Corte IDH este derecho
establece que supone la ne- de los respectivos procesos. Sobre el acceso a los expedientes constituye una garantía
cesidad imperativa de citar la Corte se ha referido que la negativa de expedir copias del de las víctimas de poder
y notificar en forma de los expediente de la investigación a las víctimas constituye una conocer sus procesos y
actos procesales. carga desproporcionada en su perjuicio, incompatible con el participar de ellos.
derecho a su participación en la averiguación previa124.
4) Sanción previsible
Estándar de la Corte IDH más próximo a lo indica- Análisis compa-
Corte Constitucional en 2015
do por la Corte Constitucional rativo
(hay 1)
1. Dos sentencias de la Corte 1. Es interesante que la Corte determine elementos con- 1. El desarrollo que
Constitucional mencionan la pre- cretos que debe tomar en cuenta el juez al momento de presenta la jurispru-
visibilidad de las sanciones o bien imponer una sanción, limitando la discrecionalidad de la dencia internacional
en relación al artículo 9 de la Con- medida sancionatoria125. En el marco de las debidas ga- sobre este derecho es
vención Americana de Derechos rantías establecidas en el artículo 8.1 de la Convención mucho mayor que el
Humanos (No. 063-15-SEP-CC) o Americana se debe salvaguardar la seguridad jurídica que presenta la juris-
bien en conexión con el artículo 76 sobre el momento en el que se puede imponer una san- prudencia nacional.
de la Constitución del Ecuador (No. ción. La Corte IDH se remite a la Corte Europea según la Para las Cortes ecuato-
268-15-SEP-CC). solo se elabora que norma de carácter penal tiene que ser: i) adecuada- rianas las sanciones no
un poco más el criterio en la sen- mente accesible, ii) suficientemente precisa, y iii) previsi- deben contravenir el
tencia (001-15-SIIN-CC), que indi- ble. Respecto a este último aspecto, la Corte Europea uti- debido proceso, mien-
ca que el legislador debe prever liza el denominado “test de previsibilidad”, el cual tiene tras que para las cortes
que ninguna norma contravenga en cuenta tres criterios para determinar si una norma es internacionales el aná-
debido proceso o tutela efectiva, lo suficientemente previsible, a saber126: i) el contexto de lisis de sanción previ-
porque no es posible dejar en in- la norma bajo análisis; ii) el ámbito de aplicación para el sible es mucho mayor
defensión a alguien respecto a una que fue creado la norma, y iii) el estatus de las personas a y debe respetar el test
sanción. quienes está dirigida la norma127. de previsibilidad.
124 Corte IDH, Caso Radilla Pacheco Vs. México (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia de 23 de
noviembre de 2009, serie C, No. 209, párr. 252.
125 Universidad de Chile, Boletín de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Disponible http://
www.cdh.uchile.cl/media/publicaciones/pdf/82.pdf.
126 Sentencias TEDH: Hasan and Chaush v. Bulgaria, sentencia 26 octubre 2000, párr. 84; Maestri v. Italy, sentencia 17 julio
2004, párr. 30; Landvreugd v. The Netherlands, sentencia 4 junio 2002, párr. 59.
127 Corte IDH, Caso López Mendoza Vs. Venezuela (Fondo Reparaciones y Costas), sentencia de 1 de septiembre de 2011,
serie C, No. 233, párr. 199.
382
5) Plazo razonable
Patrón identificado en
la Corte Constitucional Análisis comparativo
en 2015 (hay 4)
1. No se refiere a plazo 1. El primer caso es el de Genie Lacayo vs. Nicaragua129 y 1. Mientras que el plazo razo-
razonable como derecho uno de los últimos es el caso Quispialaya Vilcapoma vs. Perú nable constituye únicamente
procesal, sino como condi- de 2015. El derecho de AJ requiere que se haga efectiva una condición de ejecución
ción para ejecutar una or- la determinación de los hechos que se investigan y de las para las cortes nacionales, la
den judicial en un tiempo responsabilidades penales en tiempo razonable130, una de- Corte IDH considera que el
no excesivo128. mora prolongada puede llegar a constituir una violación de plazo razonable es una ga-
las garantías judiciales131”. rantía en sí misma vinculada
directamente con el AJ.
2. Aplica directamente el 8 2. El Art. 8 numeral 1 de la CADH determina el derecho a ser 2. La Corte Constitucional
CADH132. oído en un plazo razonable. Se encuentra contenido en el vincula el plazo razonable
Art. 7 numeral 1 en relación al plazo razonable en privación con las garantías del debido
de libertad133. Asimismo, el Art 25 del recurso judicial hace proceso de la CADH, es decir
mención a que las toda persona tiene derecho a un recurso el artículo 8. La Corte IDH
sencillo y rápido134.
128 Corte Constitucional de la República del Ecuador, 41 causas. Ej.: 17-2010, 003-15-SCN-CC, 003-15-SIS-CC, 005-15-SIS-
CC, 12-15-SAN-CC, 16-15-SIN-CC, 021-15-SIN-CC, 30-15-SIN-CC.
129 Cfr. Corte IDH, Caso Genie Lacayo vs. Nicaragua, párr. 74.
130 Cfr. Corte IDH, Caso Bulacio Vs. Argentina, párr. 114, y Caso Rochac Hernández y otros Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 14 de octubre de 2014, serie C, No. 285, párr. 139.
131 Cfr. Corte IDH, Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs. Trinidad y Tobago (Fondo, Reparaciones y Costas), senten-
cia de 21 de junio de 2002, serie C, No. 94, párr. 145.
132 Corte Constitucional de la República del Ecuador, 13 sentencias. Por ejemplo: 12-15-SEP-CC, 3-2015, 14-15-SEP-CC,
028-15-SEP-CC, 35-15-SEP-CC, 93-13-SEP-CC, 113-15-SEP-CC, 124-15-SEP-CC; 136-15-SEP-CC, 220-15-SEP-CC, de fecha
2015.
133 Cfr. Corte IDH, Caso Bayarri vs. Argentina (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia del 30 de octu-
bre de 2008, párr. 70.
134 Cfr. Corte IDH. Caso Abrill Alosilla y otros Vs Perú (Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia de 4 de marzo de 2011, serie
C, No. 223, párr. 75.
383
3. Cabe interponer la ac- 3. El plazo razonable no solo se aplica a autoridades judi- 3. Para ambas Cortes el plazo
ción de incumplimiento ciales sino también a las diligencias llevadas a cabo por razonable debe ser aplicado
cuando el juez senten- autoridades fiscales136, procesos civiles137, procesos de por cualquier autoridad judi-
ciador no haya dictado inconstitucionalidad138, recursos de amparo139, procesos cial. Pero la Corte IDH amplía
la sentencia en un plazo administrativos140, entre otros. el criterio a distintas autori-
razonable135. dades.
4. Según la Corte IDH 4. La Corte ha considerado cuatro aspectos para determinar 4. La Corte Constitucional usa
tiene cuatro (4) elemen- su cumplimiento142: la complejidad del asunto, la conducta los mismos estándares dados
tos: valoración de la de las autoridades, la actividad procesal del interesado143, y por la Corte IDH para plazo ra-
complejidad del asunto, la afectación generada en la situación jurídica de la perso- zonable. Pero se diferencia de
la actividad procesal del na involucrada en el proceso. Pero la pertinencia de aplicar este último organismo por-
interesado, la conducta de esos criterios para determinar la razonabilidad del plazo de que establece una obligación
las autoridades nacionales un proceso depende de las circunstancias particulares144. de demostrar las razones.
y la afectación generada Corresponde al Estado demostrar las razones por las cuales
en la situación jurídica de un proceso o conjunto de procesos han tomado un período
la persona involucrada en determinado que exceda los límites del plazo razonable. Si
el proceso141. no lo demuestra, la Corte tiene amplias atribuciones para
hacer su propia estimación al respecto145.
135 Corte Constitucional de la República del Ecuador, causas: 16-15-SIS-CC, 028-15-SIS-CC, 40-15-SIS-CC, 42-15-SIS-CC.
136 Cfr. Corte IDH, Caso Valle Jaramillo y otros vs Colombia (Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia del 27 de noviembre de
2008, párr. 157-158.
137 Cfr. Corte IDH, Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, párr. 80-81.
138 Corte IDH, Caso López Mendoza vs. Venezuela, párr. 179.
139 Cfr. Corte IDH, Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú, párr. 91.
140 Corte IDH. Caso Apitz Barbera y vs. Venezuela, párr. 172-178.
141 Corte Constitucional de la República del Ecuador, causas: 47-15-SIS-CC y 33-15-SIS-CC.
142 Ver Corte IDH, Caso Quispialaya Vilcapoma Vs. Perú (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia
de 23 de noviembre de 2015, párr. 176-178.
143 Cfr. Corte IDH, Caso Gonzales Lluy y otros Vs. Ecuador (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia
de 1 de septiembre de 2015, serie C, No. 298, párr. 298.
144 Cfr. Corte IDH, Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia, sentencia de 31 de enero de 2006, serie C, No. 140, párr.
171.
145 Cfr. Corte IDH, Caso Anzualdo Castro Vs. Perú (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia de 22 de
septiembre de 2009, serie C, No. 202, párr. 156.
384
6) Juez competente, independiente, imparcial, legal – natural
Patrón identificado en la Corte Estándar de la Corte IDH más próximo a lo

Constitucional en 2015 (hay 5) indicado por la Corte Constitucional
1. No se elabora, sino que solo se 1. En todas las sentencias la Corte IDH realiza el 1. A diferencia del nivel na-
menciona, dándolo por entendi- análisis de hecho producido con el derecho en cional, la Corte IDH siempre
do146. cuestión, mencionado el estándar y expresando realiza un análisis de los
una conclusión razonada. derechos de la Convención
Americana.
2. Es un elemento de la tutela judi- 2. No está íntimamente ligado a la tutela judicial 2. Para la jurisprudencia
cial efectiva147. pero sí al debido proceso (ver citas de abajo). nacional es un elemento
de la tutela judicial efectiva
mientras que para la juris-
prudencia internacional es un
elemento del debido proceso
3. Es un elemento del debido proceso. 3. El derecho está recogido en el artículo 8.1 de 3. En este criterio existe uni-
La competencia tiene relación con la la Convención Americana, aquellos requisitos formidad en concebir este de-
materialización de la jurisdicción en la constituyen un presupuesto fundamental del derecho como parte del debido
materia, el territorio, las personas y los bido proceso, pues su incumplimiento generaría proceso.
grados, que exige que el juez esté con- la desprotección del justiciable antes del inicio
templado en la ley y esta determine los formal del enjuiciamiento149.
asuntos a que debe dedicarse148.
146 Corte Constitucional Ecuador, 15 causas: 300-15-SEP-CC, 321-15-SEP-CC, 327-15-SEP-CC, 39-15-SIS-CC, 47-15-SIS-
197-14-SEP-CC, 200-14-SEP-CC, 209-15-SEP-CC, 215-14-SEP-CC, 218-14-SEP-CC, 224-14-SEP-CC, 244-15-SEP-CC,
286-15-SEP-CC, 298-15-SEP-CC.
147 Corte Constitucional de la República del Ecuador, 7 causas: 319-15-SEP-CC, 001-15-SIIN-CC, 18-15-SEP-CC, 33-15-SEP-
CC, 078-15-SEP-CC, 134-15-SEP-CC, 151-15-SEP-CC. Referencias citadas: 0032-09-SEP-CC, 32-09-SEP-CC, 90-14-SEP,
41-13-SEP-CC, de fecha 2015.
148 Corte Constitucional del Ecuador. La Corte hace un análisis de esto en 11 sentencias: 207-14-SEP-CC, 239-15-SEP-CC,
268-15-SEP-CC, 294-15-SEP-CC, 308-15-SEP-CC, 597-07-RA, 0681-07-RA, 3-2015, 027-15-SEP-CC, 028-15-SEP-CC,
195-15-SEP-CC; otras referencias: Corte Constitucional de Colombia, sentencia no. 315/12 de 12 de mayo de 2012,
16-13-SEP-CC, 14 PIDCP, 113-15-SEP-CC. Couture, Eduardo (1958), Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Buenos Ai-
res, p. 29.
149 Cfr. Corte IDH, Caso Barbani Duarte y otros vs Uruguay, párr. 142.
385
4. La imparcialidad asegura una 4. Caso Aptiz Barbera vs. Venezuela: “la impar- 4. La Corte Constitucional
tutela judicial efectiva de derechos, cialidad exige que el juez que interviene en una vincula la imparcialidad con
cuyo fin es conseguir justicia (en contienda particular se aproxime a los hechos de la tutela judicial efectiva
los medios y en los resultados). Se la causa careciendo, de manera subjetiva, de todo mientras que la Corte IDH la
distingue entre subjetiva (carencia prejuicio y, asimismo, ofreciendo garantías sufi- vincula como una garantía
de prejuicios, que se presume iuris cientes de índole objetiva que permitan desterrar del proceso en sí mismo.
tantum) y objetiva (demostrar con toda duda que el justiciable o la comunidad pue-
pruebas objetivas que el juez ofreció dan albergar respecto de la ausencia de imparciali-
elementos que permitan desterrar dad151. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos
su parcialidad). La recusación y la ex- ha explicado que la imparcialidad subjetiva se pre-
cusa son figuras que aseguran la im- sume a menos que exista prueba en contrario152. El
parcialidad. La imparcialidad se tra- juez debe aparecer como actuando sin estar sujeto
duce en independencia externa150. a influencia, aliciente, presión, amenaza o intromi-
sión153. Hoy Corte IDH: caso Herrera Ulloa vs. Costa
Rica, la Corte citó al Tribunal Europeo de Derechos
Humanos para indicar que hasta las apariencias
podrán tener cierta importancia, pues lo que está
en juego es la confianza que deben inspirar los
tribunales a los ciudadanos en una sociedad de-
mocrática y, sobre todo, en las partes del caso154.
5. Se asegura mediante el derecho 5. El artículo 8. 2 literal h de la CADH determina 5. No existe una relación en-
a recurrir, limitando el poder que el derecho a recurrir el fallo ante un juez o tribu- tre ambos criterios ya que la
asume el juez dentro de una causa, nal superior en relación al debido proceso. Este Corte Nacional hacer referen-
porque es susceptible de cometer derecho tiene relación con el derecho de defen- cia al juez natural mientras
errores155. sa, en tanto otorga la posibilidad de interponer que la CADH lo relaciona con
un recurso para evitar que quede firme una deci- el derecho a la defensa.
sión que fue adoptada con vicios y que contiene
errores que ocasionarán un perjuicio indebido a
los intereses de una persona156.
150 Corte Constitucional de la República del Ecuador, causas: No. 14-15-SEP-CC y 009-15-SEP-CC; (hay una referencia a la
causa 227-12-SEP-CC).
151 Cfr. ECHR, Pullar v. The United Kingdom, sentencia del 10 de junio 1996.
152 Cfr. ECHR, Daktaras v. Lithuania, no. 42095, sentencia 1998, párr. 30.
153 ONU, Principio 2 de los Principios Básicos de las Naciones Unidas, párr. 59.
154 Cfr. Corte IDH, Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia del
2 de julio de 2004, párr. 170.
155 Corte Constitucional de la República del Ecuador, causa No. 186-15-SEP-CC, de 2015.
156 Cfr. Corte IDH, Caso Barreto Leiva vs. Venezuela. Sentencia del 17 de noviembre de 2009, párr. 88.
386
7) Presunción de inocencia
en la Corte Constitu- Estándar de la Corte IDH más próximo a lo indicado por la Análisis compara-
cional en 2015 (hay Corte Constitucional tivo
3)
1. No se elabora, sino 1. La Corte IDH siempre realiza el análisis de hecho producido con 1. El Ecuador no reali-
que solo se menciona, el derecho en cuestión, mencionado el estándar y expresando una za un análisis.
dándolo por entendi- conclusión razonada.
do157.
2. Es un elemento del 2. El derecho a la presunción de inocencia, tal y como se desprende 2. Para el Ecuador
debido proceso por el del artículo 8 y exige que el Estado no condene informalmente a una es un elemento del
cual toda persona acu- persona o emita juicio ante la sociedad, contribuyendo así a formar debido proceso, pero
sada de un delito, tiene una opinión pública, mientras no se acredite conforme a la ley la res- para la Corte IDH es
derecho que se demues- ponsabilidad penal de aquella159. un derecho.
tre su culpabilidad a
través de un juicio justo,
donde se hayan asegu-
rado todas las garantías
de su defensa158.
157 Corte Constitucional de la República del Ecuador, causas No. 229-14-SEP-CC, 230-15-SEP-CC, 246-15-SEP-CC,
289-15-SEP-CC, 326-15-SEP-CC, 641-2010, 11-15-SEP-CC, 46-15-SEP-CC, 156-15-SEP-CC, 179-15-SEP-CC, 198-15-SEP-
CC, 210-15-SEP-CC, 212-14-SEP-CC, 218-14-SEP-CC.
158 Corte Constitucional de la República del Ecuador, 14 causas: 168-2008, 002-15-SIN-CC, 30-15-SEP-CC, 50-15-SEP-
237-15-SEP-CC, 291-15-SEP-CC. Corte Nacional de Justicia del Ecuador, causa 662-2010, 39-2010 (Expediente de Casa-
ción).
159 Cfr. Corte IDH, Caso Tibi Vs. Ecuador (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia de 7 de septiem-
bre de 2004, serie C, No. 114, párr. 182.
387
3. Para garantizarla en 3. La Corte considera que por ser presunta víctima y al tener un posi- 3. En casos de delitos
los procesos por delitos ble interés directo en el mismo, dicho testimonio debe ser valorado sexuales el testimo-
sexuales, el juez está como indicio dentro del conjunto de pruebas de este proceso161. El nio de la víctima tiene
llamado a hacer un aná- acusado no debe demostrar que no ha cometido el delito que se le un valor probatorio.
lisis meticuloso del tes- atribuye, ya que el onus probandi corresponde a quien acusa, y que
timonio de las víctimas, exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista
el cual reviste un valor prueba plena de su responsabilidad penal. La Corte ha establecido
probatorio mayor preci- que este principio es un elemento esencial para la realización efec-
samente por la natura- tiva del derecho a la defensa y acompaña al acusado durante toda la
leza de dichos delitos160 tramitación del proceso hasta que una sentencia condenatoria que
determine su culpabilidad quede firme162. No es necesario corrobo-
rar el testimonio de las víctimas de violencia sexual, que las pruebas
que hagan referencia al comportamiento sexual de la víctima deben
ser inadmisibles en el proceso y que la falta de precisión en el relato
de la víctima sobre hechos, detalles de acontecimientos y fechas no
puede ser usada para desestimar su testimonio163.
8) Traductor - intérprete gratuito

1. Forma parte de las garantías mí- 1. Se debe proveer de traductor a quien des- 1. Es parte del debido proceso.
nimas previas que implica el debido conoce el idioma en que se desarrolla el pro-
proceso, a diferencia de las posterio- cedimiento, esto forma parte del conjunto de
res (que tienen que ver con la ejecu- las garantías procesales y concurren a integrar
ción del acto administrativo)164 el debido proceso legal165.
160 Corte Nacional de Justicia del Ecuador. Expediente de Casación 235-2011 y 764-2010.
161 Cfr. Corte IDH, Caso Loaiza Tamayo vs Perú, sentencia de Fondo de 17 septiembre 1997, párr. 44.
162 Cfr. Corte IDH, Caso Ricardo Cantú vs. México (Interpretación de la Sentencia de Excepción Preliminar, Fondo, Reparacio-
nes y Costas), sentencia de 15 de mayo de 2011, párr. 35.
163 Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia (1997, párr. 536-539; 2001); Corte Penal Internacional (ONU, 2000,
Regla 63.4). Corte Penal Internacional (ONU, 2000, Regla 71), acogida por la Corte Constitucional de Colombia en la
Sentencia T-453-2005. Tribunal Penal Para la Ex Yugoslavia (1997, párr. 534, 1998, párr. 108-115, 2001, párr. 564-565).
164 Corte Constitucional de la República del Ecuador, causas: No. 597-07-RA, 100-15-SEP-CC, 286-15-SEP-CC, 327-15-SEP-
CC, recurso extraordinario de protección 327, de fecha 2015.
165 Cfr. Corte IDH, Opinión Consultiva OC-18/03, párr. 60.
388
2. No se vulnera si él mismo ha po- 2. La imposibilidad de denunciar y recibir 2. Para Ecuador pueden existir
dido hacer valer sus derechos en el información en su idioma implica un menos- restricciones, para la Corte IDH
proceso. No se vulnera cuando se cabo injustificado en su derecho de acceder a esto es un menoscabo injustifi-
alega en casación, ya que implica la justicia167. cado del derecho de AJ
una valoración de la prueba no per-
mitida en tal instancia166.
3. Es un elemento del derecho a la 3. La Corte IDH ha manifestado que en caso 3. Debe existir una garantía de
defensa. A su vez, éste es un elemen- de que no comprenda o no hable el idioma su cumplimiento.
to del debido proceso, conectado del tribunal, el inculpado extranjero tiene
con la inmediación y el derecho a derecho a ser provisto de un traductor y a
ser oído168. ser informado oportunamente de que puede
contar con la asistencia consular de su país169.
4. No se elabora, sino que solo se 4. Especial análisis del derecho a contar con 4. Ecuador no realiza un análi-
menciona, dándolo por entendi- un traductor en caso de NNA en situación de sis, sí la Corte IDH que hace una
do170. migración171 y la garantía del AJ de los miem- especificidad a los derechos de
bros de comunidades indígenas que conside- los NNA migrantes.
ren sus características propias172.
9) Ser informado de la acusación - preparar la defensa
Patrón identificado en la Corte Cons- Estándar de la Corte IDH más próximo a lo Análisis compa-
titucional en 2015 (hay 4) indicado por la Corte Constitucional rativo
1. No se vulnera si él mismo ha podido 1. El derecho establecido en el artículo 8.2.b de 1. Para Ecuador no se

hacer valer sus derechos en el proceso, pula Convención supone que la persona reciba una vulnera si él mismo ha
diendo no haber quedado en indefensión. comunicación, de modo previo y detallado, de la podido hacer valer sus
No se vulnera cuando se alega en casación, acusación que recae en su contra. Este derecho se derechos en el proceso, a
ya que implica una valoración de la prueba encuentra muy relacionado con el derecho a la de- diferencia de la Corte IDH
no permitida en tal instancia173. fensa, en tanto asegura que la persona involucrada que considera que parte
conoce la situación materia del procedimiento y, del derecho a la defensa
en consecuencia, puede tomar acciones dirigidas es asegurar que todas sus
a asegurar sus derechos en la consecución de este. acciones se cumplan.
166 Corte Constitucional de la República del Ecuador, causas: No. 142-15-SEP-CC, 121-2010, 144-15-SEP-CC, 267-15-SEP-CC,
271-15-SEP-CC, 073-15-SEP-CC.
167 Ver Corte IDH, Caso Fernández Ortega y otros. Vs. México, párr. 201.
283-15-SEP-CC y 334-15-SEP-CC.
169 Corte IDH, Opinión Consultiva 16, párr. 120. Caso Tiu Tojín vs. Guatemala, párr. 100.
170 Corte Constitucional Ecuador, 10 causas: 298-15-SEP-CC, 49-15-SIS-CC, 95-15-SEP-CC, 134-14-SEP-CC, 157-15-SEP-CC,
237-15-SEP-CC, 249-15-SEP-CC, 279-15-SEP-CC, 328-15-SEP-CC.
171 Corte IDH, Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacio-
nal, OC-21/14 de 19 de agosto de 2014, serie A, No. 21, párr. 124.
172 Corte IDH, Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay, p. 63. Rosendo Cantú Vs. México, p. 184.
173 Corte Constitucional de la República del Ecuador, 7 causas: 142-15-SEP-CC, 121-2010, 144-15-SEP-CC, 267-15-SEP-CC,
271-15-SEP-CC, y 073-15-SEP-CC.
389
2. Es un elemento del derecho a la defen- 2. El derecho a la defensa obliga al Estado a tratar 2. Es un elemento del
sa. A su vez, éste es un elemento del debi- al individuo en todo momento como un verdade- derecho a la defensa.
do proceso, conectado con la inmediación ro sujeto del proceso, en el más amplio sentido
y el derecho a ser oído174 de este concepto, y no simplemente como objeto
del mismo.
3. No se elabora, sino que solo se mencio- 3. En todas las sentencias la Corte IDH realiza el 3. Criterios diferentes.
na, dándolo por entendido175 análisis de hecho producido con el derecho en
cuestión, mencionado el estándar y expresando
una conclusión razonada.
4. Se asegura mediante la citación o noti- 4. Si el Estado pretende limitar este derecho, 4. Se debe asegurar
ficación de los actos procesales, conforme debe respetar el principio de legalidad, argüir los mecanismos de
a la normativa procesal. La falta de cumpli- de manera fundada cuál es el fin legítimo que defensa.
miento y verificación de dicho acto afecta pretende conseguir y demostrar que el medio a
el ejercicio pleno del derecho a la defen- utilizar para llegar a ese fin es idóneo, necesario
sa, a través de los principios de petición y estrictamente proporcional. Caso contrario, la
y contradicción, brindando confianza a la restricción del derecho de defensa del individuo
ciudadanía respecto a la publicidad en la será contraria a la Convención177.
sustanciación de las causas176.
10) Abogado de su elección - defensor público
en la Corte Consti- Estándar de la Corte IDH más próximo a lo indicado
tucional en 2015 por la Corte Constitucional
(hay 3)
1. No se elabora, sino que 1. En todas las sentencias la Corte IDH realiza el análisis de 1. El Ecuador no analiza el
solo se menciona, dándo- hecho producido con el derecho en cuestión, mencionado el derecho, solo lo menciona
lo por entendido178. estándar y expresando una conclusión razonada.
2. Es un elemento del 2. Respecto al derecho a la defensa, la Corte ha afirmado que 2. Es un elemento del dere-
derecho a la defensa. A su obliga al Estado a tratar al individuo en todo momento como cho a la defensa.
vez, éste es un elemento un verdadero sujeto del proceso, en el más amplio sentido de
del debido proceso179. este concepto, y no simplemente como objeto de éste180.
174 Corte Constitucional del Ecuador, 14 causas: 080-15-SEP-CC, 116-15-SEP-CC, 123-15-SEP-CC, 137-15-SEP-CC,
283-15-SEP-CC y 334-15-SEP-CC.
175 Ibíd. 298-15-SEP-CC, 49-15-SIS-CC, 95-15-SEP-CC, 134-14-SEP-CC, 157-15-SEP-CC, 237-15-SEP-CC, 249-15-SEP-CC,
279-15-SEP-CC y 328-15-SEP-CC.
176 Corte Constitucional de la República del Ecuador, causas: No. 50-15-SEP-CC, 35-15-SEP-CC, 082-15-SEP-CC, 085-15-SEP-
CC, 108-15-SEP-CC, 181-15-SEP-CC, 292-15-SEP-CC.
177 Corte IDH, Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, párr. 54-55.
178 Corte Constitucional de la República del Ecuador, 14 causas: 253-15-SEP-CC, 603-2010, 001-2011-CC, 009-15-SCN-
179 Corte Constitucional Ecuador, causa 223-15-SEP-CC, Resolución de la Corte Constitucional 597.
180 Corte IDH, Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, párr. 154.
390
3. No se vulnera si se ha 3. Es una obligación estatal de proporcionar una defensa ade- 3. La Corte IDH considera
notificado expresamen- cuada a quien no pudiera defenderse por sí mismo ni nombrar que se vulnera el derecho si
te a que comparezca con defensor particular. En especial, la Corte resalta que la asisten- no hay una asistencia legal
su abogado particular o cia letrada suministrada por el Estado debe ser efectiva, para lo efectiva; en Ecuador el dere-
defensor público181. cual el Estado debe adoptar todas las medidas adecuadas182. cho no se vulnera si existen
notificaciones a su defensor.
11) Presentar pruebas, testigos y peritos
Estándar de la Corte IDH más próximo a lo indi-
cado por la Corte Constitucional
en 2015 (hay 3)
1. No se elabora, sino que 1. En todas las sentencias la Corte IDH realiza el aná- 1. Ecuador no analiza el derecho
solo se menciona, dándolo lisis de hecho producido con el derecho en cuestión, a diferencia de la Corte IDH.
por entendido183. mencionado el estándar y expresando una conclusión
razonada.
2. Es un elemento del debi- 2. El artículo 8.2, literal f) de la Convención protege 2. Es un elemento y garantía del
do proceso184. una garantía consustancial al derecho a la defensa, ya derecho al debido proceso y a la
que toda persona procesada de interrogar y solicitar la defensa.
comparecencia de testigos o peritos que puedan cola-
borar en el esclarecimiento de los hechos materia del
proceso185.
3. No presentar pruebas en 3. Además hay una violación de este derecho si no se 3. Para las Cortes ecuatorianas
el momento procesal opor- llama a declarar a presuntos testigos presenciales de los la no presentación de pruebas
tuno no vulnera el derecho hechos, y que varios testimonios son declarados “irrele- no vulnera derechos, pero para
de defensa186. vantes” sin ninguna explicación 187. la Corte IDH la no presentación
de testigos sí es una vulneración
de derechos.
181 Corte Constitucional de la República del Ecuador, causa 11-15-SEP-CC, de fecha 2015.
182 Corte IDH, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, párr. 159.
183 Corte Constitucional del Ecuador, 13 causas: 100-15-SEP-CC, expediente de revisión 662-2010, resolución 597-2015-
CC, 001-15-SIIN-CC, 11-15-SEP-CC, 023-15-SEP-CC, 080-15-SEP-CC, 123-15-SEP-CC, 142-15-SEP-CC, No. 238-15-SEP-CC,
242-15-SEP-CC, 283-15-SEP-CC, 298-15-SEP-CC.
184 1022Corte Constitucional de la República del Ecuador, 12 causas: 36-15-SEP-CC, 005-15-SEP-CC, 102-14-SEP-CC, No.
242-15-SEP-CC, 292-15-SEP-CC.
185 Corte IDH, Caso Lori Berenson Mejía vs. Perú, párr. 183-189.
186 Corte Constitucional Ecuador, causas: 159-15-SEP-CC, 246-15-SEP-CC, 300-15-SEP-CC.
187 Cfr. Corte IDH. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de
noviembre de 1999. Serie C, No. 63, párr. 233 y 238.
391
12) No declarar contra sí mismo
(No hubo resultados en la búsqueda nacional)
13) Recurrir el fallo ante el superior
Patrón identificado en la Estándar de la Corte IDH más próximo a lo Análisis comparativo

Corte Constitucional en 2015 indicado por la Corte Constitucional
(hay 4)
1. Es un elemento del debido pro- 1. Una garantía primordial que se debe respetar 1. Es un elemento y garantía
ceso. Éste a su vez forma parte del en el marco del debido proceso legal, en aras de del debido proceso que debe
derecho a la defensa188. permitir que una sentencia adversa pueda ser re- respetarse. Éste a su vez forma
visada por un juez o tribunal distinto y de superior parte del derecho a la defen-
jerarquía orgánica. Este derecho está vinculado al sa.
derecho de defensa, que da la posibilidad de inter-
poner un recurso189.
2. Es susceptible de ser delimi- 2. La doble conformidad judicial, expresada me- 2. Para el Ecuador el derecho
tado, siempre que responda a la diante la íntegra revisión del fallo condenatorio puede estar limitado, pero
necesidad de garantizar derechos afirma el fundamento y otorga mayor credibilidad para la Corte IDH éste debe
constitucionales y no se afecte su al acto jurisdiccional del Estado, y al mismo tiempo ser garantizado antes de que
núcleo esencial190. brinda mayor seguridad y tutela a los derechos del la sentencia adquiera calidad
condenado191. Este derecho debe ser garantizado de cosa juzgada.
antes de que la sentencia adquiera calidad de cosa
juzgada192.
3. No se elabora, sino que solo se 3. En todas las sentencias la Corte IDH realiza el 3. En algunas sentencias
menciona, dándolo por entendi- análisis de hecho producido con el derecho en Ecuador no analiza el derecho
do193 cuestión, mencionado el estándar y expresando a diferencia de la Corte IDH.
una conclusión razonada.
4. Permite el control de las decisio- 4. El derecho a recurrir consiste en una garantía mí- 4. Es una garantía del debido
nes judiciales que tienen vicios o nima y primordial que se debe respetar en el marco proceso para que las senten-
errores que pueden ser examina- del debido proceso legal, en aras de permitir que cias sean revisadas por un
das por otros jueces194. una sentencia adversa pueda ser revisada por un tribunal superior.
juez o tribunal distinto y de superior jerarquía195.
188 Corte Constitucional de la República del Ecuador, causas: 45-15-SEP-CC. Corte Nacional de Justicia del Escuador, Fallo
triple reiteración 10-2015, 007-15-SCN-CC, 008-14-SCN-CC, 144-15-SEP-CC
189 Corte IDH, Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, párr. 158.
190 Corte Constitucional de la República del Ecuador, causa 253-15-SEP-CC, de 2015.
191 Corte IDH, Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, párr. 89.
192 Corte IDH. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, párr. 158.
193 Corte Constitucional de la República del Ecuador, causas: 009-15-SCN-CC, 44-15-SEP-CC, 55-15-SEP-CC, de fecha 2015.
194 Corte Constitucional de la República del Ecuador, causas: 167-15-SEP-CC, 167-15-SEP-CC, 187-15-SEP-CC, 196-15-SEP-
CC, 325-15-SEP-CC. Corte Nacional de Justicia, fallo triple reiteración 003-2015, de 2015.
195 Corte IDH. Caso Liakat Ali Alibux Vs. Surinam, párr. 84.
392
14) Congruencia
Patrón identificado en la Estándar de la Corte IDH más próximo a lo indica-

Corte Constitucional en do por la Corte Constitucional Análisis comparativo
2015 (hay 4) (Art. 8 numeral 2 literal c y b)
1. Implica afianzamiento de los 1. El investigado, antes de declarar, tiene que conocer de 1. Para las Cortes la
criterios de concreción, sujeción manera oficial cuáles son los hechos que se le imputan, congruencia implica la
a lo pedido, coherencia y contex- no solo deducirlos de la información pública o de las pre- concreción, sujeción a
tualización196 guntas que se le formulan. De esta forma su respuesta lo pedido, coherencia y
podrá ser efectiva y sin el margen de error que las conje- contextualización que
turas producen; se garantizará el principio de congruen- aseguren el derecho a la
cia, según el cual debe mediar identidad entre los hechos defensa.
de los que se informa al inculpado y aquellos por los que
se le procesa, acusa y sentencia, y se asegura el derecho
a la defensa197.
2. Delimita el alcance conteni- 2. La necesaria congruencia entre la acusación y la even- 2. Debería existir una
do de la decisión en tanto ésta tual sentencia justifica la suspensión del debate y el similitud entre la acusa-
debe proferirse de acuerdo con nuevo interrogatorio del acusado, cuando se pretende ción, las impugnaciones,
el sentido de las impugnaciones cambiar la base fáctica de la acusación. Si esto ocurre etc., que garanticen el
y excepciones oportunamente irregularmente, se lesiona el derecho a la defensa, en la derecho a la defensa.
aducidas a fin de que exista la medida en que el imputado no ha podido ejercerlo sobre
identidad jurídica entre lo pedi- todos los hechos que serán materia de la sentencia199.
do y lo resuelto198.
3. Es un elemento de la motiva- 3. En la congruencia se busca una razonabilidad entre los 3. La congruencia se rela-
ción200. hechos, derechos y las consecuencias de las mismas, así ciona con la motivación.
por ejemplo la Corte IDH ha considerado que el principio
de congruencia o de correlación entre la imputación y el
fallo determina el ámbito de la sentencia al hecho descri-
to en la acusación con todas sus circunstancias y elemen-
tos materiales, normativos y psíquicos201.
4. No se elabora, sino que solo 4. En todas las sentencias la Corte IDH realiza el análisis 4. Los criterios entre cor-
se menciona, dándolo por ende hecho producido con el derecho en cuestión, mencio- tes son distintos.
tendido202. nado el estándar y expresando una conclusión razonada.
196 Corte Constitucional de la República del Ecuador, causas 109-15-SEP-CC, 41-15-SEP-CC.

197 Corte IDH. Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela, párr. 47.
198 Corte Constitucional de la República del Ecuador, causa 211-15-SEP-CC. Corte Nacional de Justicia del Ecuador, expe-
diente de casación 007-2012, 13-2012, 228-14-SEP-CC, de fecha 2013 y 2014.
199 Corte IDH, Caso Fermín Ramírez Vs. Guatemala (Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia de 20 de junio de 2005, serie
C, No. 126, párr. 74.
200 Corte Constitucional Ecuador: 077-15-SEP-CC, 079-15-SEP-CC, 199-15-SEP-CC, 216-15-SEP-CC.
201 Cfr. Demanda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra la República de Guatemala-Caso N. 12.403,
Fermín Ramírez, párr. 65. TEDH, Caso Pélissier y Sassi vs. Francia. Sentencia del 25 de marzo de 1998, párr. 55-63. Caso
Sadak y otros vs. Turquía (Nº 1), sentencia 17 julio 2001, párr. 52-59.
202 Corte Constitucional del Ecuador, 13 causas: No. 231-14-SEP-CC, 006-15-SAN-CC, 43-15-SEP-CC, 072-15-SEP-CC,
083-15-SEP-CC, 114-15-SEP-CC, 129-15-SEP-CC, 149-15-SEP-CC, 155-15-SEP-CC, 215-14-SEP-CC. Corte Nacional de Jus-
ticia del Ecuador, Expedientes de casación 111-2010, 607-2010.
393
15) Publicidad - proceso público
en 2015 (hay 3)
1. No se elabora, sino que 1. En todas las sentencias la Corte IDH realiza el 1. En Ecuador no se elabora un cri-
solo se menciona, dándo- análisis de hecho producido con el derecho en terio por el contrario de la Corte IDH
lo por entendido203. cuestión, mencionando el estándar y expresando donde cada hecho es analizado con
una conclusión razonada. el derecho, el estándar y la conclu-
sión.
2. Para garantizarlo, es 2. La garantía de publicidad establecida en el artí- 2. Es un elemento del derecho a la

preciso facilitar el derecho culo 8.5 de la Convención es un elemento esencial defensa.
de defensa a través del del sistema procesal penal acusatorio en un Estado
deber de informar a los democrático y se garantiza a través de la realización
individuos sobre las accio- de la etapa oral en la que el acusado pueda tener
nes que se ejecuten en su inmediación con el juez y las pruebas y que facilite
contra204. el acceso al público205.
3. Protege el bien jurídico 3. La publicidad es un medio que fomenta la con- 3. Para ambos se protege la segu-
superior de seguridad jurí- fianza en los tribunales de justicia y se refiere al ridad jurídica y la confianza en la
dica206. acceso a la información del proceso que tengan las justicia.
partes e incluso los terceros207.
203 Corte Constitucional Ecuador, 41 causas: 1154-2015-CC, 001-15-SEP-CC, 12-15-SEP-CC, 023-15-SIS-CC, 30-15-SEP-CC,
39-15-SEP-CC, 45-15-SEP-CC, 47-15-SIN-CC, 52-15-SEP-CC, 064-15-SEP-CC, 075-15-SEP-CC, 078-15-SEP-CC, 085-15-SEP-
207-15-SEP-CC, 226-15-SEP-CC, 252-15-SEP-CC, 270-15-SEP-CC, 333-15-SEP-CC, 334-15-SEP-CC. Corte Nacional de Jus-
ticia del Ecuador: 318-2010, 480-2010, 554-2010, 603-2010, 607-2010, 641-2010.
204 Corte Constitucional Ecuador: 137-15-SEP-CC, 50-15-SEP-CC, 50-15-SIS-CC, 327-15-SEP-CC.
205 Corte IDH, Caso J. Vs. Perú. Párr. 217.
206 Corte Constitucional del Ecuador, 7 causas: 157-15-SEP-CC, 146-15-SEP-CC, 235-15-SEP-CC, 250-15-SEP-CC, 276-15-SEP-
CC, 298-15-SEP-CC, 300-15-SEP-CC, 314-15-SEP-CC, de fecha 2015.
207 Corte IDH, Caso J. Vs. Perú, párr. 217.
394
D. Sub-derechos después del proceso
1) Cumplimiento, ejecución, efectividad de la sentencia
Patrón identificado en la Estándar de la Corte IDH más próximo a lo indica-

Corte Constitucional en do por la Corte Constitucional Análisis comparativo
2015 (hay 4) Corte IDH (Art. 25.2 literal c) CADH)
1. No se elabora, sino que solo 1. En todas las sentencias la Corte IDH realiza el análisis 1. En Ecuador no se elabora
se menciona, dándolo por ende hecho producido con el derecho en cuestión, mencio- un criterio, mientras que
tendido208. nado el estándar y expresando una conclusión razonada. en la Corte cada hecho es
analizado con el derecho, el
estándar.
2. A través de la ejecución se 2. La ejecución de tales decisiones y sentencias es parte 2. La ejecución de las deci-
garantiza la reparación inte- del derecho de AJ, entendido éste en sentido amplio, siones y sentencias es parte
gral de los derechos constitu- que abarque también el cumplimiento pleno de la de- del derecho de AJ.
cionales209. cisión respectiva. Lo contrario supone la negación misma
de este derecho210.
3. La norma o decisión cuyo 3. Los procedimientos de ejecución deben ser accesibles 3. Hay un criterio coinci-
cumplimiento se exige, debe para las partes, sin obstáculos o demoras indebidas, a fin dente.
contener una obligación de de que alcancen su objetivo de manera rápida, sencilla
hacer o no hacer de forma cla- e integral212.
ra, expresa y exigible211.
4. El proceso de ejecución 4. Por el principio de tutela judicial efectiva en la ejecu- 4. El proceso de ejecución y
debe ser célere e inmediato, ción de fallos, se debe garantizar el cumplimiento de la de tutela debe ser célere e
ante el mismo juez que resol- sentencia por la autoridad competente214. inmediato.
vió la causa213.
208 Corte Constitucional Ecuador, causas: 027-15-SIS-CC, 13-15-SIS-CC, 021-15-SIS-CC, 41-15-SIS-CC, 290-15-SEP-CC. Corte
Nacional de Justicia del Ecuador, expediente de casación 274-2010.
209 Corte Constitucional de la República del Ecuador, causa 007-15-SIS-CC.
210 Corte IDH, Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá, párr. 82.
211 Corte Constitucional de la República del Ecuador, causas: 39-15-SIS-CC y 009-15-SAN-CC.
212 Corte IDH, Caso Mejía Idrovo Vs. Ecuador, párr. 106.
213 Corte Constitucional del Ecuador,: 0031-14-SIS-CC, 028-15-SIS-CC, 47-15-SIS-CC.
214 Cfr. Corte IDH, Caso Mejía Idrovo Vs. Ecuador, párr. 90.
395
2) Tutela judicial efectiva, ejecución de la sentencia
Estándar de la Corte IDH más próximo a lo in-
Corte Constitucional en 2015 Análisis comparativo
dicado por la Corte Constitucional
(hay 7)
1. Todos los procesos, incluidos 1. La falta de ejecución de la sentencia tiene vincu- 1. Iguales razonamientos.
aquellos de garantías jurisdiccio- lación directa con la tutela judicial efectiva para la Los procesos deben tener la
nales deben terminar con la eje- ejecución de los fallos internos216. ejecución de su sentencia, ya
cución de la sentencia, lo cual es que se vincula directamente
concordante con la tutela judicial con la tutela judicial.
efectiva215.
2. Para asegurar la tutela judicial 2. No puede considerarse un recurso efectivo cuan- 2. Para ambas Cortes el de-
efectiva se deben interponer los do, por cualquier causa, no se permita al presunto recho a la tutela se garantiza
recursos procesales en los térmi- lesionado el acceso al recurso judicial218. con el acceso al recurso.
nos legales.217.
3. Para restringir el derecho de 3. Si el Estado pretende limitar este derecho, debe 3. Para Ecuador si se restrin-
tutela judicial efectiva se debe respetar el principio de legalidad, argüir de ma- ge el derecho a la tutela judi-
analizar el riesgo de vulneración nera fundada cuál es el fin legítimo que pretende cial debe tomarse en cuenta
que esta restricción acarrea frente conseguir y demostrar que el medio a utilizar para el riesgo de vulneración a
al nivel de satisfacción del otro de- llegar a ese fin es idóneo, necesario y estrictamente derechos. En cambio, para la
recho en conflicto219. proporcional. Caso contrario, la restricción del de- Corte IDH se debe respetar la
recho de defensa del individuo será contraria a la legalidad, establecer el fin y
Convención220. medio.
4. Se puede limitar el derecho 4. La Corte señaló que la denegación al AJ tiene una 4. Para Ecuador es posible
de recurrir el fallo con el fin de relación con la efectividad de los recursos, ya que no limitar este derecho para ga-
garantizar el derecho a una tutela es posible afirmar que un recurso existente dentro rantizar la tutela. Este criterio
judicial efectiva221. del ordenamiento jurídico de un Estado, mediante es discordante con el dado
el cual no se resuelve el litigio planteado por una por la Corte IDH que consi-
demora injustificada en el procedimiento, pueda ser dera que si un recurso no es
considerado un recurso efectivo222. efectivo se niega el AJ.
215 Corte Constitucional de la República del Ecuador, 22 causas: 004-15-SIS-CC,006-15-SIS-CC.008-15-SIS-CC, 11-15-SIS-

CC, 13-15-SIS-CC, 14-15-SIS-CC,015-15-SIS-CC, 16-15-SIS-CC, 023-15-SIS-CC, 025-15-SIS-CC,028-15-SIS-CC, 30-15-SIS-
CC, 35-15-SIS-CC, 43-15-SIS-CC, 46-15-SIS-CC, 49-15-SIS-CC, 51-15-SIS-CC, 56-15-SIS-CC, 58-15-SIS-CC, 59-15-SIS-CC,
178-15-SEP-CC. Se realiza referencia a sentencias: 009-09-SIS-CC, de fecha 2009 y 2015.
216 Corte IDH, Caso Mejía Idrovo vs. Ecuador, párr. 84.
217 Corte Constitucional de la República del Ecuador, causas: 006-15-SEP-CC, 215-15-SEP-CC.
218 Corte IDH, Opinión Consultiva OC- 9/87, párr. 24.
219 Corte Constitucional de la República del Ecuador, causas: 007-15-SCN-CC, 291-15-SEP-CC.
220 Corte IDH, Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, párr. 54-55.
221 Corte Constitucional de la República del Ecuador, causa 008-14-SCN-CC.
222 Corte IDH, Salvador Chiriboga vs. Ecuador, párr. 88. Caso Ayarri vs. Argentina (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones
y Costas), sentencia del 30 de octubre de 2008, párr. 116.
396
5. La seguridad jurídica es un pre- 5. La doble conformidad judicial, expresada me- 5. Ecuador afirma que la se-
supuesto anterior al AJ. diante la íntegra revisión del fallo condenatorio, guridad jurídica es un presu-
confirma el fundamento y otorga mayor credibilidad puesto anterior al AJ. Similar
al acto jurisdiccional del Estado, y al mismo tiempo es la opinión de la Corte IDH
brinda mayor seguridad y tutela a los derechos del que considera que la tutela
condenado223. da credibilidad al acto y brin-
da seguridad.
6. No se refiere a tutela judicial 6. Se hace una mera referencia. 6. La Corte IDH hace refe-
efectiva. rencia a la tutela judicial, al
opuesto de Ecuador que no
se refiere a éste.
7. El retardo injustificado en la 7. El derecho a la tutela judicial efectiva exige en- 7. Para ambas Cortes se
ejecución de una sentencia es in- tonces a los jueces que dirijan el proceso de modo deben evitar dilataciones y
compatible con la tutela judicial de evitar dilaciones y entorpecimientos indebidos, retardos injustificados.
efectiva224. conduzcan a la impunidad, frustrando así la debida
protección judicial de los derechos humanos225.
4. Conclusiones
Si bien el AJ ha tenido un amplio desarrollo internacional, sea como derecho en sí mismo

o como parte de una política pública de servicio judicial, es necesario que, en el Ecuador, en
virtud de su nueva normativa constitucional, este derecho adquiera características propias
que permitan la plena garantía de los derechos constitucionales.
En efecto, en la Constitución se refleja un programa neo constitucionalista, en donde la pro-

tección y desarrollo de los derechos a través de la acción de la figura de un juez activo y ga-
rantista. Sin embargo, a nivel jurisprudencial, en materia concreta de AJ, en Ecuador existe un
tímido o incipiente desarrollo jurisprudencial vinculante y garante acorde con los postulados
neo-constitucionalistas.
Como marco conceptual de AJ, la presente investigación sostiene que el AJ es una no-
ción con dos dimensiones complementarias: jurisdiccional, como un macro-derecho humano
compuesto de sub-derechos que protegen otros derechos humanos; y organizacional, como
una política pública con enfoque de derechos que identifica obstáculos en el acceso al servi-
cio y que institucionaliza mecanismos para conseguir su eventual remoción. No obstante, a
la hora de relacionar política pública y ámbito jurisprudencial, con el objeto de unificar un
concepto omniabarcante de AJ, existe una dificultad compleja que hace que el principio de in-
223 Corte IDH, Barreto Leiva vs. Venezuela (Fon., Rep. y Costas), Sent. 17 de noviembre 2009, párr. 89.
224 Corte Constitucional de la República del Ecuador, causa 47-15-SIS-CC.
225 Corte IDH, Bulacio vs. Argentina, párr. 114-115.
397
dependencia judicial juegue un papel separador de ambas realidades, lo que impide efectuar
una generalización pacífica sobre lo que debe entenderse como AJ en Ecuador.
Hay cierta confusión entre el tradicional concepto de tutela judicial efectiva y lo que signi-
fica el AJ. El AJ tiende a concebirse, en forma mayoritaria, como una parte de la tutela judicial
efectiva. La referencia a las garantías del debido proceso es constante, pero no es uniforme
y lo mismo ocurre con la efectividad. De la expresión AJ se encontraron 102 sentencias cuyo
análisis sugiere que, como regla general, para las altas Cortes ecuatorianas el derecho de AJ
sería un componente del derecho a la tutela judicial efectiva, no tendiendo a ser conside-
rado como un derecho en sí mismo, autónomo e independiente de la tutela judicial efectiva.
El AJ en el plano jurisdiccional se configura, por tanto, como un elemento de la tutela judicial
efectiva.
Tal situación de cierta indefinición entre AJ y tutela judicial efectiva puede explicarse a partir
de un análisis crítico que tenga en cuenta la naturaleza del neo-constitucionalismo como una
puerta que abre la posibilidad de incorporar los estándares en materia de AJ derivados de
instancias internacionales, como ocurre con la Corte Interamericana de Derechos huma-
nos. Esto, potencialmente, podría favorecer un desarrollo del AJ en el Ecuador de manera
armónica con el acervo interamericano.
Se puede sintetizar el criterio de las Altas Cortes ecuatorianas en 2015, sobre qué debe
entenderse en Ecuador por AJ, del siguiente modo:
El derecho a la tutela judicial efectiva es AJ por que se cumple siempre, al menos, en
dos momentos:
I. El acceso a los órganos jurisdiccionales, entendido como acceso al proceso

judicial o acceso al sistema judicial, y
II. Sometimiento de la actividad jurisdiccional a las disposiciones constitucionales

y legales vigentes –incluso el cumplimiento de las reglas del debido proceso–,
que permitan contar con resoluciones fundadas en Derecho –sin arbitrariedad y
en un tiempo razonable–, que hagan posible el ejercicio de los demás derechos
constitucionales.
Ahora bien, una línea jurisprudencial tiende a incluir un tercer elemento, adicional al
anterior:
III. La ejecución como efectividad y eficacia de los pronunciamientos judiciales, que

sea plena, inmediata, integral. Adicionalmente, es un derecho de prestación
398
puesto que el Estado debe generar los elementos necesarios para que el derecho
sea ejercido
No es que las Altas Cortes carezcan de un planteamiento de análisis en profundidad por de-
fecto, sino que el AJ es un concepto jurídico reciente que necesita de una sistematización. Por
ejemplo, el derecho a la motivación sigue un bloque monolítico de interpretación, defendido
en el tiempo desde 2008. Sin embargo, esto no ocurre con el AJ, que llega a tener entre 15 y
20 patrones parecidos, pero diferentes, que son, en realidad, reducidos a 13 criterios.
La guía de CEJA supuso un punto excelente de partida, porque marca las líneas fundamen-
tales desde los cuales comenzar con un análisis macro y micro del AJ y porque refiere una
primera jurisprudencia interamericana de inicio. Sin embargo, su estructuración resultaría
matizable, como por ejemplo ocurre con la tutela judicial efectiva, misma que es predica-
ble también durante todo el proceso, y no solo en ejecución o cumplimiento, con la idea de
debido proceso o la de defensa técnica, que son elaborados más transversalmente y no solo
sub-derechos, tanto en la CIDH como en la Corte Constitucional ecuatoriana.
La Corte Constitucional debería aplicar el control de convencionalidad de oficio. Hay un

poco de confusión de la Corte Constitucional del Ecuador porque no existe un elenco de crite-
rios concordantes. La utilización de la jurisprudencia de la Corte Interamericana tiende a ser
un reforzamiento de los pronunciamientos judiciales, y en algunas ocasiones, es el mismo
estándar nacional. Sin embargo, no se ha detectado una conciencia de la necesidad de aplicar
el control de convencionalidad en el ámbito interno, lo que deriva en que la jurisprudencia
ecuatoriana adolece de un grave desconocimiento de las soluciones que se están planteando
desde el ámbito regional.
De plantearse la existencia de un acervo interamericano en materia de AJ, en Ecuador

puede identificarse una aproximación razonable a tal acervo en el ámbito jurisprudencial.
Sin embargo, el resultado no es global o integral, es decir, no es profundo, sino que tiende a
ser superficial o estético. La utilización ecuatoriana de criterios de la Corte IDH tiende a fun-
damentarse en una suerte de actitud que pretende inmunizar al justiciable ante un posible
reclamo ante la instancia internacional.
Mientras que las altas Cortes del Ecuador solo realizan una enunciación del derecho al AJ,
la Corte Interamericana, por el contrario, hace un análisis de este considerándolo como una
norma imperativa de Derecho Internacional que genera obligaciones erga omnes. Igualmen-
te, existen criterios diferentes al considerar que la seguridad jurídica para Ecuador es tan solo
un presupuesto anterior del AJ; en opuesto, la Corte IDH afirma que la seguridad jurídica
399
es transversal y tiene como fin la estabilidad y confiabilidad de la tutela. Otro ejemplo de lo

anterior es que el análisis del sistema interamericano es más profundo que el de Ecuador,
ya que en este último solo considera la efectividad de la sentencia mientras que la Corte IDH
se debe cumplir con su deber de investigar, juzgar y, en su caso, sancionar y reparar las graves
violaciones a los derechos humanos.
De otra parte, en materia de AJ, el Ecuador a diferencia de la Corte IDH, divide en tres momen-
tos el cumplimiento de la tutela judicial. Ambos se asemejan al razonar que el AJ debe ser
eficaz, rápido y sencillo y debe existir una eficacia de las sentencias sin interferencia de otros
poderes. En todo caso, en materia de AJ, la Corte IDH va más allá que el criterio de Ecuador al
establecer que el cumplimiento de las sentencias está fuertemente ligado al derecho de AJ. Sin
embargo, existe entre ambas Cortes un criterio similar de protección del derecho, y la motivación
es parte del ámbito de protección del AJ y están relacionadas con la tutela efectiva y debido
proceso.
La normativa ecuatoriana reconoce especial protección a los grupos de atención prioritaria,

lo que se identifica directamente a personas o grupos en situación de vulnerabilidad, donde
una situación de desigualdad de condiciones deriva en una actual o potencial discriminación
ante la ley, bien formal o bien materialmente. Detectada la existencia de barreras u obstáculos
al AJ, estas personas en situación de vulnerabilidad son tutelados desde el marco que plantea la
política pública en las diferentes áreas.
Aunque no encontramos una enunciación igual en la Corte IDH, ese organismo ya ha efectuado
una diferenciación específica sobre migrantes indocumentados y AJ. En todo caso, la Corte
IDH realiza siempre un análisis pormenorizado de los derechos de los grupos de atención priori-
taria, como en el caso de los NNA. En lo opuesto analizamos que en Ecuador existen sentencias
que enuncian el derecho y otras que fueron analizadas desde el macro derecho de acceso.
Sobre justicia indígena, ambas Cortes consideran importante que se respeten las costumbres
propias de los pueblos indígenas y sus procedimientos. Asimismo, ambas coinciden en la nece-
sidad de contar con personal de apoyo, intérpretes y traductores dentro de los procesos.
Cabe resaltar, sin embargo, que si bien el marco discursivo es neo-constitucionalista, en favor
de la diversidad, multiculturalidad y plurinacionalidad, de manera negativa, la Corte
Constitucional, sin ninguna relación con los estándares internacionales, limitó la posibilidad de
que la justicia indígena conozca delitos contra la vida. Aquí existe, por tanto, una grave falencia
que aún espera ser corregida.
400
En materia de justicia indígena, y de acuerdo a los estándares de la Corte IDH, no existe limita-
ción en razón de la materia para el conocimiento de casos por parte del Derecho consuetudi-
nario. La única restricción es la no violación de derechos; en todos los casos se exhorta a que se
apliquen sanciones distintas a la privación de la libertad.
Sobre el derecho a ser oído, si bien la Corte IDH desarrolla con mayor profundidad el derecho a
ser oído, tanto en su ámbito formal como material, los estándares nacionales no son aje-
nos a los criterios establecidos por la Corte IDH, ya que se considera el derecho a ser oído como
poder acceder a tribunales, ser escuchado, presentar pruebas y alegatos, y finalmente obtener
una decisión razonada.
Existe una serie de derechos, diferentes a los ya analizados, respecto de los que la jurisprudencia
nacional no elabora ningún estándar o lo hace de manera muy leve, mientras que la Corte
IDH los desarrolla con mayor amplitud vinculándolos al derecho del debido proceso e indican-
do las características que deben cumplir. Tales derechos son: a la información sobre asistencia
consular, recurso sencillo, rápido y efectivo, derecho a la verdad, oralidad, participación en el
proceso, acceso a los expedientes, sanción previsible, juez competente, independiente, impar-
cial, presunción de inocencia, traductor–intérprete, abogado a elección, presentar pruebas, no
declarar contra sí mismo, congruencia y publicidad.
Es importante subrayar que el caso del derecho a la motivación, al menos en comparación con
la elaboración de estándares o criterios para el resto de derechos, ha merecido un amplio desarrollo
por parte de la jurisprudencia nacional. Así, se ha establecido su naturaleza como condición, obliga-
ción y derecho y se ha profundizado en sus requisitos de razonabilidad, lógica y comprensibilidad.
Estos estándares complementan y amplían el razonamiento de la Corte IDH sobre el tema.
En materia de plazo razonable, jurisprudencia nacional sigue las líneas jurisprudenciales tra-
zadas por la Corte IDH ya que en la mayoría de sentencias usa como criterio propio los estánda-
res de la jurisprudencia vertida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y aplica el test de
plazo razonable, conforme a los siguientes parámetros: la complejidad del asunto, la actividad
procesal del interesado, la conducta de las autoridades nacionales y la afectación generada en la
situación jurídica de la persona involucrada en el proceso.
Sobre el derecho a ser informado de la acusación y a preparar la defensa, para Ecuador, no se vul-
nera si él mismo ha podido hacer valer sus derechos en el proceso, a diferencia de la Corte IDH,
que considera que parte del derecho a la defensa es asegurar que todas sus acciones se cum-
plan. En todo caso, se configura como un elemento del derecho a la defensa, aunque existen
criterios diferentes, todos ellos se orientan a asegurar los mecanismos de la defensa técnica.
401
En cuanto al derecho a recurrir, es un elemento y una garantía del debido proceso y forma
parte del derecho a la defensa. Para el Ecuador el derecho puede estar limitado, pero para la
Corte IDH éste debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera calidad de cosa juzgada.
En algunas sentencias Ecuador no analiza el derecho a diferencia de la Corte IDH.
Respecto de la idea de cumplimiento, ejecución o efectividad de la sentencia, para las

dos Cortes la ejecución de las decisiones y sentencias es parte del derecho de AJ. Por tanto, las
decisiones deben ser claras, sin demoras, sencillas e integrales. En todo caso, desde un punto de
vista amplio, sobre tutela judicial efectiva desde el plano de la ejecución de la sentencia, cabe
indicar que los procesos deben tener la ejecución de su sentencia, ya que se vincula directamen-
te con la tutela judicial. Para las dos Cortes el derecho a la tutela se garantiza con el acceso al
recurso y se deben evitar dilataciones y retardos injustificados.
402
El Derecho de acceso a la Justicia a partir de la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia de 2009
AmyKennemore/PedroCelestinoP./CynthiaBereniceS./MarinaCorreadeAlmeida/JuanCarlosMarcaniY./JoãoTelésforo/Pp.403-448
El Derecho de acceso a la Justicia a partir de la

Constitución Política del Estado Plurinacional
de Bolivia de 2009: el pluralismo jurídico
como nuevo escenario
Amy Kennemore1 / Pedro Celestino P.2 / Cynthia Berenice S.3 /

Marina Correa de Almeida4 / Juan Carlos Marcani Y.5 / João Telésforo6
1 Licenciada y maestra en los Estudios Latinoamericanos por la Universidad de Nortecarolina, Charlotte. Maestra y docto-
rante en Antropología por la Universidad de California, San Diego. Asistente editorial para la revista Latin American and
Caribbean Ethnic Studies. Actualmente realiza una estancia de investigación en Bolivia en relación con el contenido de
la Jurisdicción Indígena Originaria Campesina en torno a los conflictos de competencia y la resolución de conflictos en
áreas rurales del altiplano. Correo electrónico: [email protected].
2 Licenciado en antropología social y cultural por la Universidad Mayor de San Andres. Docente de Antropología Andina
en la Universidad mayor de San Andrés y miembro de la Asociación de Antropología de La Paz. Actualmente investiga
temas relacionados con la interlegalidad entre los diversos sistemas jurídicos que existen en Bolivia. Correo electrónico:
[email protected].
3 Licenciada en Sociología, Maestrante en Estudios Latinoamericanos por la Universidad Nacional Autónoma de México.
Miembro del Consejo de Redacción de la Revista crítica Jurídica durante el mismo periodo. Miembro fundador de la
Asociación Nuestramericana de Estudios Interdisciplinarios de la crítica Jurídica, ANEICJ. Realizó una estancia de inves-
tigación en el CIDES de la Universidad Mayor de San Andrés, en la ciudad de La Paz, Bolivia durante el periodo agosto-
diciembre de 2015. Actualmente es becaria del Instituto de Investigaciones Sociales de la UNAM. Correo electrónico:
[email protected].
4 Licenciada y maestra en Derecho por la Universidad Federal de Santa Catarina, Brasil. Doctorante en Estudios Latinoa-
mericanos por la Universidad Nacional Autónoma de México. Miembro fundador de la Asociación Nuestramericana de
Estudios Interdisciplinarios de la Crítica Jurídica, ANEICJ. Realizó una estancia de investigación en Bolivia en torno al
pluralismo jurídico y desarrollo de la jurisdicción indígena originaria campesina, en convenio con la Universidad Mayor
de San Andrés, CIDES. Correo electrónico: [email protected].
5 Bachiller en Humanidades de la Universidad Técnica de Oruro. Licenciado en Derecho en la Universidad Mayor de San
Andrés. Técnico en Formulación de Perfiles de Proyectos y en Liderazgo de Género y Desarrollo Comunitario por el Insti-
tuto de Desarrollo de La Misión Alianza de Noruega en Bolivia. Miembro de la Comisión de Justicia Indígena Originaria
Campesina – Enlaces Jurídico Institucional e Interlegalidad de la Central Agraria Campesina de Zongo, Departamento de
La Paz. Correo electrónico: [email protected].
6 Licenciado en Derecho de la Universidad de Brasilia (2010), Brasil, y Máster en Derecho, Estado y Constitución por la
misma Universidad mediante la defensa de la tesis “La formación del Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia
(2006-2012): ideas en disputa sobre la descolonización y la democratización de la justicia”. Realizó una estancia de
investigación en Bolivia durante 2015. Correo electrónico: [email protected].
403
Resumen
A partir de la promulgación de la Constitución Política del Estado Plurinacional (CPE) de Bo-

livia en 2009, hubo un cambio drástico en el contenido del derecho de acceso a la Justicia
en el país, con base en nuevos principios, instituciones y políticas públicas de la justicia plural.
Sin embargo, muchos de los obstáculos relacionados con el acceso a la justicia se mantienen y
tienen efecto, mayormente, en las poblaciones indígena originaria campesinas, que constituyen
casi la mayoría del país. Planteando que el pluralismo jurídico no solo fomenta el efectivo acceso
a la justicia, sino también brinda nuevo contenido al derecho, la presente investigación analiza
de qué modo la CPE, las jurisprudencias de las diferentes jurisdicciones y las políticas públicas
subsiguientes han interpretado el derecho a partir de la CPE. También, la investigación analizará
la aplicación concreta del pluralismo jurídico a través de varias experiencias interlegales para
considerar, con más profundidad, la naturaleza de los obstáculos al derecho y abstraer recomen-
daciones que podrían mejorar el acceso a la justicia, no solo para pueblos marginalizados sino
también para toda la población de Bolivia y otros países latinoamericanos.
1. Introducción
1.1 Problemática
El derecho de acceso a la justicia es fundamental para toda sociedad, pues a partir de su garantía,
toda persona adquiere la capacidad de reclamar, exigir y hacer cumplir la amplia gama de dere-
chos humanos que han sido reconocidos a lo largo de la historia. En América Latina existe una
estrecha relación entre el rezago en el acceso a la justicia y los niveles en la calidad de vida, ya
que un efectivo acceso a la justicia implica la garantía efectiva del resto de derechos humanos. En
Bolivia, un país con una población compuesta en su mayoría por indígenas y campesinos, tanto
en áreas rurales como urbanas, las barreras de acceso a la justicia en relación con la discrimina-
ción social, racial y económica son particularmente preocupantes.
En 2007 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) publicó un informe sobre

la situación del acceso a la Justicia e inclusión social en Bolivia, realizado a petición del Estado
Boliviano. A pesar de ciertos avances formales en el ámbito de derechos humanos internaciona-
les y reformas multiculturales del Estado, la CIDH denunció que las comunidades indígenas y
campesinas se encontraban con obstáculos cuando pretendían presentar sus reclamos ante la
justicia ordinaria, e identificó que, para el fortalecimiento de la justicia indígena, “requieren un
404
marco legislativo que permita compatibilizar la potestad de los pueblos indígenas y comunida-
des campesinas de aplicar sus propias normas y mecanismos de solución de conflictos, con las
funciones de diversos órganos estatales, particularmente, pero no exclusivamente, frente a la
persecución penal”.7
El nuevo escenario de pluralismo jurídico en Bolivia, establecido formalmente con la promul-

gación de la Constitución Política del Estado (CPE) en 2009, abrió otras posibilidades de supe-
rar muchos de los obstáculos al acceso a la justicia que identificó la Comisión. Fue planteado
por una amplia coalición de sectores populares de la sociedad que participaron en la Asam-
blea Constituyente, denominada “Pacto de Unidad”.8 Las demandas del Pacto se hicieron en
función de transformar radicalmente el modelo de “monismo jurídico” del Estado —basado
en un solo sistema normativo que, se supone, representa a una sociedad homogénea—9 a un
modelo plurinacional, puesto que éste implica la articulación, en el seno del propio Estado-
nación, de diversos sistemas normativos que tienen como fundamento principios y valores
de carácter colectivo.10 Como ha señalado el politólogo boliviano Luis Tapia, dicho escenario
superaría el marco de pluralismo jurídico multicultural predominante en la región, pues parte
de la idea de un multiculturalismo con “jerarquía constitucional” que reconoce la diversidad
cultural y el derecho de pueblos indígenas a ejercer la justicia según sus usos y costumbres,
pero de manera aislada, a menudo reducida a la condición de un mecanismo alternativo de
resolución de pequeños litigios.
En cambio, el pluralismo jurídico en Bolivia se basa en el reconocimiento de la igualdad je-

rárquica entre las jurisdicciones ordinarias del Estado y de las Naciones y Pueblos Indígenas
Originario Campesinos (NyPIOC) en la CPE plurinacional de Bolivia, establecido principal-
mente por los Artículos 178, 179.I y II; esto logró dar un paso extraordinario para resolver la
problemática jurídica. En estos términos, el pluralismo jurídico brinda un nuevo contenido al
derecho de acceso a la Justicia. Según el Defensor del Pueblo, Rolando Villena Villegas, “este
7 CIDH, acceso a la Justicia e inclusión social: el camino hacia el fortalecimiento de la democracia en Bolivia, OEA/Ser.L/V/
ll., Doc. 34, de fecha 28/07/2007, Capítulo IV.E.2.294.
8 La Asamblea Constituyente estuvo compuesta en parte, por primera vez en el país, por amplios sectores populares como
los sindicatos campesinos, organizaciones de la sociedad civil, así como las organizaciones indígenas. Para una descrip-
ción detallada de las discusiones de la Asamblea entre 2006 y 2007, ver Schavelzon, Salvador (2012), El nacimiento del
Estado Plurinacional de Bolivia. Etnografía de una Asamblea Constituyente, La Paz, Bolivia, Plural, para una descripción
detallada de las discusiones de la Asamblea Constituyente entre 2006 y 2008.
9 Yrigoyen Fajardo, Raquel (1997), “Una fractura original en América Latina: la necesidad de una juridicidad democrático-
pluralista”, en Fridolin Birk, Guatemala: ¿Pobre, oprimida o princesa embrujada? Discusiones abiertas sobre la economía
y sociedad, Guatemala, Friedrich Ebert Stiftung.
10 Para un análisis de la trayectoria de los varios movimientos sociales que convergieron en este momento, ver Tapia, Luis
(2010), “Consideraciones sobre el Estado Plurinacional”, En Descolonización en Bolivia, Cuatro Ejes para Comprender el
Cambio, pp. 135-168. La Paz, Bolivia: Vicepresidencia del Estado.
405
principio no se refiere únicamente al acceso del ciudadano al sistema ordinario de justicia;

más bien, se refiere al derecho de los ciudadanos a resolver su conflicto en cualquiera de
las jurisdicciones definidas por el Estado, incluido el Sistema de Justicia Indígena Originario
Campesino”.1112 De este modo, la jurisdicción no solo se trata del territorio sobre el cual se
ejerce cierto poder y autoridad para gobernar y ejercer la justicia, sino también de “la potestad
de los pueblos indígenas originario campesinos para recurrir a sus autoridades y dar solucio-
nes a las controversias que se generan dentro de sus territorios, así como la facultad de tomar
decisiones, juzgar y ejecutar hechos de acuerdo con sus normas jurídicas”.13
1.2 Hacia un “acervo regional” del derecho de acceso a la justicia
En el encuentro de los equipos de investigación convocados CEJA-GIZ, realizado en San José,

Costa Rica, a través del diálogo conjunto y la discusión colectiva de la problemática que nos
convocaba, se puso especial énfasis en la importancia y necesidad de abordar el desafío de
repensar el concepto del derecho de acceso a la justicia como un derecho humano universal.
Al respecto, emergió la sugerencia de analizar el contenido del Derecho no solo desde la
normativa y la jurisprudencia, sino también tomando en consideración el rol del activismo
político de la comunidad en la creación y defensa de derechos. Bolivia nos ofrece un escena-
rio particularmente fructuoso para explorar esa línea de análisis. Como han destacado varios
intelectuales importantes bolivianos, no se puede entender el escenario boliviano actual sin
consideración de las prácticas, las acciones y las demandas de los sujetos históricos que le
han dotado de contenido.14 Sin duda, las transformaciones políticas, económicas, sociales e
institucionales de las últimas décadas en Bolivia, han traído consigo un drástico cambio en la
subjetividad de sus ciudadanos; mientras que muchos todavía reclaman sus derechos frente
11 Defensoria del Pueblo (2016), Sin los Pueblos Indígenas no hay Estado Plurinacional, La Paz, Bolivia, Defensoría del
Pueblo, p. 188.
12 Es importante subrayar la distinción de sistemas de justicia entre las cuatro jurisdicciones reconocidas: mientras que la
Jurisdicción Agroambiental (JA), la Jurisdicción Especial (JE) y La Jurisdicción Ordinaria (JO) tienen como fuente jurídica
el sistema grecorromano caracterizado por ser escrito y estático y por promover los derechos individuales, la Jurisdicción
Indígena Originaria Campesina (JIOC) tiene como fuente jurídica las costumbres y los testimonios orales que se tradu-
cen en las normas y procedimientos que emanan de lo comunitario; se caracteriza por ser dinámica y promueve los
derechos colectivos.
13 Defensoria del Pueblo, 2016, 187.
14 Zavaleta Mercado, Rene (1986), La Nacional-Popular en Bolivia, México: Siglo XX; Rivera Cusicanqui, Silvia (1984),
Oprimidos pero no vencidos, Luchas del campesinado aymara y qhechwa de Bolivia, 1900-1980. La Paz: HISBOL/CSUTCB;
Tapia, Luis (2010), “Consideraciones sobre el Estado Plurinacional”, en Descolonización en Bolivia, Cuatro Ejes para Com-
prender el Cambia, pp. 135-168. La Paz, Bolivia: Vicepresidencia del Estado. Bautista S., Rafael (2010), “¿Qué significa
el Estado Plurinacional?”, en Descolonizaci6n en Bolivia, Cuatro Ejes para Comprender el Cambio, pp. 169-206. La Paz,
Bolivia: Vicepresidencia del Estado.
406
a o en contra del Estado, cada vez más, otros lo hacen asumiendo un rol fundamental en la
dirección de la nación a futuro15.
De este modo, durante las reflexiones compartidas en la reunión mencionada, se planteó la

necesidad de un enfoque interdisciplinario que incorporara una visión antropológica y socio-
lógica para poder analizar, con mayor precisión, la coexistencia de diferentes sistemas nor-
mativos, juntos con sus distintas nociones y prácticas de la justicia, en un país determinado,
contribuyendo, de este modo, a la conformación de un acervo regional en torno al Derecho de
acceso a la Justica. Por otro lado, el énfasis puesto en la ciudadanía intenta responder a otro
enorme desafío al que nos hemos enfrentado en la tarea de construir un derecho regional y
común, pero compuesto por países y contextos tan distintos.
Ciertamente, el hecho de que el contexto boliviano —tanto demográfico como histórico, dis-
cursivo, político, económico y social— está compuesto por múltiples especificidades históricas,
genera dudas sobre hasta qué punto el contenido del derecho de acceso a la justicia (plural)
de Bolivia pueda dialogar, efectivamente, con el contenido de este derecho de otros países
igualmente distintos. Sin embargo, el reciente reconocimiento de los derechos colectivos
reconocidos en la CPE significa una apertura para su inclusión en sindicatos, asociaciones,
federaciones, juntas vecinales y organizaciones civiles dentro de la categoría de “naciones
y pueblos indígena originario campesino”. En sí, el resultado de debates fuertes dentro de
la Asamblea Constituyente16 nos brinda la oportunidad de reflexionar sobre el concepto de
derecho de acceso a la justicia desde el punto de vista de una amplia gama de prácticas colec-
tivas, las que a menudo se han formado, precisamente, en respuesta a un estado débil, o bien,
ante la falta de acceso a la justicia. Esto se puede encontrar en todos los países.
Al mismo tiempo, es necesario evitar el riesgo de disminuir la importancia de la historia larga

de la lucha indígena originaria frente el racismo y la desposesión desde la época colonial
hasta ahora. Además, la posición relativa de algunos grupos en relación con el acceso a los re-
cursos naturales y económicos —a la tierra y a otros servicios básicos— está cada vez más jerar-
quizada entre de los sectores indígenas campesinos originarios en Bolivia, en los que influye
directamente, a la vez, su posición frente el Estado.17 Ciertamente, como el trabajo colectivo
del Concurso mostró, hay bastante diferencia entre el concepto del derecho de acceso a la
15 Canessa, Andrew (2006), “New Indigenous Citizenship in Bolivia: Challenging the Liberal Model of the State and its
Subjects.” Latin American and Caribbean Ethnic Studies 7 (2): 201-221; Postero, Nancy (2009), Ahora somos ciudadanos,
Muela de Diablo editors, La Paz.
16 Schavelzon, Salvador. 2013. El nacimiento del Estado Plurinacional de Bolivia: Etnografía de una Asamblea Constituyente.
La Paz, Bolivia: Plural.
17 Canessa, Andrew (2012), “Conflict, Claim, and Contradiction in the New Indigenous State of Bolivia.” Desigualdades.net
Working Paper Series, 22, 5-40.
407
justicia cuando se analiza desde las experiencias de los “grupos vulnerables”, a menudo vistos
como grupos en la espera de un servicio del Estado, o desde los grupos indígenas originarios
que exigen su derecho fundamental al territorio y la autonomía del Estado. Ambos enfoques
delimitan la posibilidad de realizar un análisis lo suficientemente general para abstraer un
concepto de un derecho humano universal. No obstante, a pesar de sus posicionamientos
distintos frente sus derechos, ambos grupos comparten una relación ambigua e incierta con
el Estado, una relación que puede servir como un punto central para reflexionar sobre la na-
turaleza de los desafíos para mejorar el acceso a la justicia y construir un derecho regional
para todos.
El hecho de que el contenido del derecho de acceso a la Justicia en Bolivia ha cambiado

drásticamente en los años recientes, crea ciertos desafíos y retos en cuanto al análisis entre
el marco teórico y el diagnóstico de las realidades del derecho y su aplicación en la realidad.
Pero a la vez, nos ofrece un espacio privilegiado para analizar la relación entre el Estado y va-
rios colectivos en un contexto cambiante y, luego entonces, poder abstraer recomendaciones
que podrían mejorar el acceso a la justicia, no solo para pueblos marginalizados sino para
toda la población de Bolivia y otros países latinoamericanos. Por tanto, pedimos al lector re-
flexionar sobre el presente trabajo no como una muestra de prácticas aisladas, y de relevancia
exclusiva para países con una gran población de indígenas, sino como una mirada particular
a la naturaleza de la pluralidad que siempre ha subyacido a todas las prácticas judiciales a
nivel regional y global, así como un posible planteamiento metodológico para repensar el
concepto del Derecho y su aplicabilidad a través de varios contextos.
1.3 Hipótesis y plan de trabajo
El pluralismo jurídico ha provisto de nuevo contenido al derecho de acceso a la Justicia en

Bolivia, inaugurando un nuevo escenario para el acceso a la justicia, en tanto que el recono-
cimiento de igualdad jerárquica entre jurisdicciones en la CPE de 2009 amplía el margen de
acceso a la justicia a cualquiera de las jurisdicciones definidas por el Estado plurinacional,
incluido el sistema de Justicia Indígena Originario Campesino. En ese sentido, el pluralismo
jurídico contribuye, significativamente, al proceso de trascender las principales barreras de
acceso a la justicia, además de que converge con los estándares interamericanos.
408
De acuerdo con algunas reflexiones recientes de la Defensoría del Pueblo de Bolivia y la Comi-
sión1819, consideramos que el concepto de acceso a la justicia debe derivar del carácter inter-
cultural y plurinacional del Estado. Por tanto, debe ser entendido como un verdadero derecho
y no un mero servicio ofrecido por las instituciones formales y que, por tanto, dependa de la
cobertura y/o carga procesal de la justicia oficial. Por esta razón, es importante trabajar los
conceptos-ejes contenidos en esa investigación —la plurinacionalidad, la igualdad jerárquica
y la interlegalidad—, con el objetivo de explicar cómo la jurisprudencia y políticas públicas pro-
pias de los pueblos y diferentes colectividades podrían fortalecer la aplicabilidad del derecho.
Analizaremos los avances y desafíos del pluralismo jurídico en convergencia con los estánda-
res interamericanos del derecho mediante un análisis de varias experiencias “interlegales” en
Bolivia a partir de la CPE de 2009. Mostraremos la evolución del derecho de acceso a la justicia
en Bolivia a través de la interpretación del pluralismo jurídico por el Tribunal Constitucional
Plurinacional, la producción legislativa respecto al acceso a la justicia plural y la incidencia
del derecho de acceso a la justicia en las políticas públicas del Estado. Esta metodología nos
permite considerar la existencia de un diálogo entre sistemas jurídicos y la influencia del
contenido del derecho de acceso a la justicia en Bolivia por las prácticas y normas jurídicas de
las NyPIOC para considerar, con más profundidad, la naturaleza de los obstáculos al derecho y
abstraer recomendaciones que podrían mejorar el acceso a justicia, no solo para pueblos mar-
ginalizados sino también para toda la población de Bolivia y otros países latinoamericanos.
2. La evolución del Derecho de acceso a la Justicia en Bolivia
2.1 Obstáculos al derecho de acceso a la Justicia identificados por la

Comisión Interamericana de Derechos Humanos en 2007
La investigación llevada a cabo por la CIDH en 2007 señaló una serie de obstáculos que
enfrenta la población boliviana. Específicamente, destacó la escasa y deficiente cobertura y
funcionamiento de la administración de justicia ordinaria, la escasa presencia de operadores
del Poder Judicial, del Ministerio Público y de la Defensoría Pública, así como las difíciles
posibilidades de presentar demandas judiciales frente a las perspectivas reales de obtener
18 Defensoría del Pueblo, 2016, 188.

ll., Doc. 34, de fecha 28/07/2007, capítulo VIII, 32.
409
una respuesta judicial en un plazo razonable.20 Dichos problemas se fueron profundizando

por la corrupción de la que son sujetos los operadores de justicia, principalmente los jueces,
y la escasa infraestructura material y financiera, lo cual permitía comprender la ineficiente
cobertura.21 Asimismo, el informe señaló otros problemas como la continuidad de prácticas
discriminatorias y la falta de cumplimiento con los convenios internacionales que exigen ga-
rantías para que los pueblos indígenas puedan acceder a su propia cultura, al territorio y al
autogobierno, entre otros.22
En relación con la situación del acceso a la justicia de los pueblos indígenas y comunidades
campesinas en Bolivia, dicho informe señaló que se debía analizar desde dos perspectivas:
i) Los obstáculos adicionales con los cuales se encuentran las Naciones y Pueblos Indígena
Campesinos Originarios (NyPIOCs) cuando se enfrentan al sistema de justicia ordinaria; y ii)
El reconocimiento efectivo del derecho y la administración de justicia indígena.23 Como se
verá en la siguiente sección, el marco teórico de la propia Comisión para aplicar el derecho
consideró que, si bien ambos aspectos forman parte del derecho a la justicia de estos sectores,
“pueden considerarse excluyentes en el sentido de que el cumplimiento de uno exime al Es-
tado de garantizar el otro”.24 Desde este punto de vista, las recomendaciones para superar los
obstáculos al acceso a la justicia se refieren a los derechos colectivos e individuales por sepa-
rado, sin una consideración profunda de cómo la relación entre ellos podría permitir superar
muchos obstáculos al acceso a la justicia. Tomando en cuenta que muchos de los obstáculos
para la garantía de este derecho quedan vigentes, consideramos pertinente analizar cómo el
fortalecimiento de mecanismos de coordinación y cooperación entre las distintas jurisdiccio-
nes en Bolivia podría generar un modelo nuevo basado en los principios de interlegalidad
para la efectiva realización del derecho no solo para las poblaciones indígenas sino también
para todos los ciudadanos.
20 CIDH, acceso a la Justicia e inclusión social: el camino hacia el fortalecimiento de la democracia en Bolivia, OEA/Ser.L/V/ll.,
Doc. 34, de fecha 28/07/2007.
21 Por ejemplo, señala en el informe de la CIDH que en 2006, del Presupuesto General de la Nación un 64.21% era asigna-
do a la Administración Central (compuesta por los tres poderes), de dicha suma, el presupuesto asignado al órgano de
justicia no equivalía siquiera al 1%, por tanto, podemos desprender que la administración de justicia no ha sido un tema
prioritario en la agenda estatal.
22 Ibíd. P. 11.
23 CIDH, acceso a la Justicia e inclusión social: el camino hacia el fortalecimiento de la democracia en Bolivia, OEA/Ser.L/V/ll.,
Doc. 34, de fecha 28/07/2007, capítulo IV.E.277.
24 Ibíd.
410
2.2 El aporte de la plurinacionalidad, la igualdad jerárquica

y la interlegalidad al contenido del derecho de acceso a la Justicia
Sin duda, los mismos obstáculos señalados por la Comisión para el acceso a la Justicia en Bo-
livia ya constituían gran parte de las discusiones de la Asamblea Constituyente desde 2007.25
Como hemos mencionado, por primera vez participaba en la Asamblea una amplia coalición
de sectores populares de la sociedad. Como han señalado muchos analistas, la convergencia
de estas trayectorias en la demanda de refundar el Estado-nación boliviano muestra que la
plurinacionalidad no solo es una propuesta de las NyPIOC sino también fue visto como una
“necesidad nacional” a través de varios sectores.26 Esta necesidad de construir una necesidad
nacional articulada a lo plurinacional comienza a plantearse desde el siglo XX, poniendo énfa-
sis en el rol fundamental de los ciudadanos en la construcción de un nuevo país27.
Las propuestas de la Asamblea plantean las posibilidades de apropiación y resignificación

del término nación en el marco de un proceso de descolonización. El surgimiento de la plu-
rinacionalidad implica el reconocimiento formal del colonialismo, definido por Boaventura
de Sousa Santos como “todo sistema de naturalización de las relaciones de dominación y de
subordinación basadas en diferencias étnicas o raciales”, emitido predominantemente por las
instituciones del Estado monocultural que “oculta la diversidad”.2829Desde este punto de vista,
se puede ver el surgimiento de la plurinacionalidad en Bolivia no solo como una manera de
superar obstáculos para el acceso a la justicia por el reconocimiento de derechos especiales
para grupos marginalizados, sino más bien como una propuesta de transformación radical
del modelo de Estado al incorporar las normas y los valores colectivos en el seno mismo del
Estado-nación, logrando la articulación de la sociedad plural.30 Sin embargo, el anteproyecto
de la CPE fue sujeto a cambios drásticos, como resultado de negociaciones entre los partidos
políticos, fuera del espacio de participación y discusión de la Asamblea.
25 Ver Schavelzon, Salvador, 2012., por una descripción detallada de las discusiones de la Asamblea Constituyente entre
2006 y 2008.
26 Postero, Nancy (2013), “El Pueblo Boliviano, de Composición Plural”, en The Promise and Perils of Populism, Carlos de la
Torre (dir.), Kentucky, University of Kentucky Press, pp. 398-430; véase también Vicepresidencia del Estado Plurinacional
de Bolivia (coord.) (2011), Descolonización en Bolivia. Cuatro ejes para comprender el cambio, La Paz, Bolivia, Vicepresi-
dencia del Estado Plurinacional de Bolivia.
27 Ibid.
28 De Sousa Santos, Boaventura (2012), “Cuando los excluidos tienen Derecho: justicia indígena, plurinacionalidad e in-
terculturalidad”, en Boaventura de Sousa Santos y José Luis Exeni Rodríguez (eds.) Justicia Indígena, plurinacionalidad e
interculturalidad en Bolivia, Quito, Ecuador, Fundación Rosa Luxemburgo/Aby-Yala, pp. 20-21.
29 Según esta definición, se puede identificar en el preámbulo de la CPE el reconocimiento del colonialismo y la propuesta
de la pluralidad como manera principal de superarlo.
30 Tapia, Luis (2010), “Consideraciones sobre el Estado Plurinacional”, En Descolonización en Bolivia: Cuatro ejes para com-
prender el cambio. La Paz, Bolivia, Vicepresidencia del Estado Plurinacional de Bolivia, pp. 135-168.
411
A pesar de las limitaciones que han señalado muchos analistas,31 el marco jurídico establecido
por la CPE, articulado con el “bloque de constitucionalidad” de los convenios internacionales,32
creó mecanismos fundamentales para que las naciones y pueblos indígenas hagan exigibles
su derecho al territorio y a la autodeterminación. Algunos de los artículos de la CPE que tratan
de las garantías constitucionales al derecho de acceso a la Justicia convergen con las interpre-
taciones de la Comisión, como es el caso del derecho al debido proceso (Art. 117), el derecho
de igualdad de oportunidades para la defensa (Art. 119), entre otros. No obstante, cuando
pensamos en la composición de la sociedad boliviana es posible pensar que tales garantías
no son suficientes para acercar a los ciudadanos a sus derechos y a una igualdad de posibili-
dades de acceso a la justicia.
En cambio, otros artículos que tratan de los derechos colectivos, ya reconocidos por el bloque
de constitucionalidad, no solo convergen con los estándares interamericanos de acceso a la
justicia sino que plantean otros mecanismos para su efectiva realización. Por ejemplo, refe-
rente al derecho de acceso a la justicia en su lengua, el art. 120.II de la CPE converge con el
Art. 8.2 de la CADH, reconociendo como lenguas oficiales del Estado “el castellano y todos los
idiomas de las naciones y pueblos indígena originario campesinos” (Art. 5.I). Además, uno de
los requisitos constitucionales (CPE, Art. 234.7) para el desempeño de funciones públicas es
que se hable al menos dos idiomas oficiales del país.33
Más allá de estas consideraciones, cabe distinguir entre: i) las garantías constitucionales que
intentan ampliar el derecho por responder, de manera aislada, a los obstáculos descritos en
los dos aspectos identificados por la CIDH (entre los cuales se encuentran los obstáculos de
PyNIOC frente el sistema de justicia ordinaria y las barreras del reconocimiento del derecho
y la administración de la JIOC); y ii) las garantías constitucionales que generan otra forma de
responder a los obstáculos en el marco del pluralismo jurídico, establecido principalmente
por los Artículos 178, 179.I y II, que definen la relación entre las distintas jurisdicciones por
la función judicial única (reconociendo que cada jurisdicción se ejerce por sus propias au-
toridades y propio sistema), pero también por la coexistencia en igualdad jerárquica de la
jurisdicción ordinaria con la JIOC (véase figura 1).
31 Ver por ejemplo, Schavelzon, Salvador (2012); Tapia, Luis (2010).

32 Este conjunto de normas indica que los parámetros de control de constitucionalidad no están dados solamente por las
normas del texto de la Constitución sino también por disposiciones supranacionales de derechos humanos. Art. 410.II
de la CPE también integra la control de constitucionalidad no solo al bloque de constitucionalidad, sino también a los
principios y valores plurales de pueblos indígena originario campesinos como el Vivir Bien.
33 La décima disposición constitucional transitoria establece que esa exigencia es de aplicación progresiva
De acuerdo a la Ley; fue prevista como requisito para todas las Magistradas y Magistrados del TCP, por la Ley No.
027/2010, de 06/07/2010.
412
Figura 1: La igualdad jerárquica entre jurisdicciones establecida por la CPE
La igualdad jerárquica entre jurisdicciones, al incluir entre ellas la JIOC, establece para los bo-
livianos nuevas formas de acceder a la justicia —aunque la resolución de conflictos comunita-
rios siempre ha sido practicada por los pueblos y naciones indígenas originarias— además del
respeto a la capacidad de autodeterminación de los pueblos y naciones sobre sus territorio.34
Es por eso que cuando la CPE establece un nuevo diseño judicial, con el objetivo de garantizar
una mayor y mejor impartición de justicia, se percibe la importancia de comprender cómo
está organizado el sistema judicial y si tales cambios son capaces de cumplir con los estánda-
res de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en lo referente al derecho de acceso a
la justicia.
Cabe señalar que el tema del pluralismo jurídico no es nuevo sino que ha surgido desde
mediados del siglo XX con los debates que tuvieron lugar sobre cómo otorgar derechos espe-
ciales a grupos basados en sus diferencias sociales dentro del marco de soberanía del Estado-
nación liberal y homogéneo.35 En 1994, se modificó en Bolivia la Constitución para reconocer
el carácter multiétnico y pluricultural del país; asimismo, se promulgó una serie de leyes para
descentralizar el sistema político e integrar la participación de las NyPIOC dentro el Estado
según sus propios usos y costumbres.36 En el mismo año, se implementó la Reforma de Jus-
ticia, como parte del Acuerdo Nacional para la Reforma y Modernización del Estado firmado
en 1992 por miembros de la Asamblea Legislativa. En el marco de dicho Acuerdo, en 1993
se creó el Ministerio de Justicia, institución desde la cual se impulsaron diversas iniciativas
34 El derecho de ejercer funciones jurisdiccionales es reconocido por el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas
y Tribales en Países Independientes (Ratificado por Bolivia mediante Ley No. 1257 del 11 de julio de 1991) y por la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (Declaración aprobada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 13 de septiembre de 2007 y promulgada como Ley de Bolivia el 7 de noviembre de
2007; véase también Defensoría del Pueblo (2016).
35 Engle, Karen (2010), The Illusive Promise of Indigenous Development: Rights, Culture, Strategy, Durham, NC: Duke
University Press.
36 En relación al pluralismo jurídico, o más importante de estas Leyes era la Ley No. 1551 de Participación Popular de
20/04/1994.
413
legislativas para la reforma judicial. Esto se vio complementado con la creación, en 1994, del
Tribunal Constitucional, el Consejo de la Judicatura, la Defensoría del Pueblo y el reconoci-
miento de los sistemas normativos indígenas, aunque dicho reconocimiento tuvo un carácter
de subordinación en tanto que se les reconoció como “modos alternativos de resolución de
conflicto”.37
Desde 2003 se promovió, desde el poder Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial, la propuesta

“Justicia para Todos: Consolidación Institucional del Sistema Judicial” como política pública
que abonaría a la reforma del sistema judicial. Esta política identificaba como objetivo lograr
que los sectores vulnerables tuvieran mayor acceso a la justicia, dando paso a la creación de
políticas públicas que se centraban principalmente en la implementación del sistema con-
ciliatorio como medio alternativo de resolución de conflictos38 o, en el caso del Programa
Nacional de acceso a la Justicia, la implementación de los “Centros de acceso a la Justicia”
y los “Centros Integrados de Justicia” con el fin de ampliar el margen de acceso a la justica
de los sectores más vulnerados mediante la promoción de su empoderamiento.39 En estos
esfuerzos podemos identificar un claro antecedente a la reciente reforma judicial en lo que se
refiere al despliegue de políticas públicas que han tenido continuidad en la actualidad, lo que
analizaremos más adelante respecto al nuevo escenario del pluralismo jurídico establecido
por la CPE de 2009.
Por otro lado, el concepto de interlegalidad es clave para lograr dicha tarea, al brindar un
nuevo aporte al pluralismo jurídico. La interlegalidad está vinculada con el concepto de inter-
culturalidad, el cual constituyó parte significativa del movimiento indígena y su demanda por
revertir las estructuras de exclusión racial establecidas desde la colonia y sostenidas durante
la República hasta nuestros días, expresadas en el multiculturalismo vigente durante los años
noventa. Según Walsh, “su afán —de la inteculturalidad— no es simplemente reconocer, tolerar
ni tampoco incorporar lo diferente dentro de la matriz y estructuras establecidas. Por el contra-
rio, es implosionar desde la diferencia… como reto, propuesta, proceso y proyecto; es hacer
reconceptualizar y re-fundar estructuras que ponen en escena y en relación equitativa lógicas,
prácticas y modos culturales diversos de pensar, actuar y vivir”.40 Ciertamente, considerando
la participación histórica del Pacto de Unidad en la Asamblea Constituyente, esta significación
afianza el contenido de la interculturalidad vigente en la CPE, utilizada tanto con referencia
37 Orias Arredondo, Ramiro (2015), Reforma judicial en Bolivia. Elementos para el diagnóstico y desafíos. La Paz, Bolivia:
Friedrich Ebert Stiftung-Bolivia (FES), p. 17.
38 Mediante el Decreto Supremo n.º 28471, 29 de noviembre de 2005.
39 Mediante el Decreto Supremo n.º 28586, 17 de enero de 2006.
40 Walsh, Catherine (2008), “Interculturalidad, plurinacionalidad y decolonialidad: las insurgencias político-epistémicas de
refundar el Estado”, Tabula Rasa, Bogotá, Colombia, No. 9, pp. 131-152.
414
a los principios del Estado Plurinacional,41 como a los derechos sociales, de bienestar y de
educación;42 como una categoría de identidad y reconocimiento político43 y una manera de
aplicar la justicia.44
El TCP interpretó el principio de interlegalidad en la SCP 00874/2014, en la que otorgó la

competencia de jurisdicción sobre una mina a una comunidad IOC. Según la sentencia, se
define la interlegalidad por “la participación de las naciones y pueblos indígenas origina-
rios…cuya presencia es fundamental para la resignificación y reinterpretación del derecho
—de acceso a la justica—, de ahí la relevancia de la presencia de los representantes del sistema
indígena originario campesino en el Tribunal Constitucional Plurinacional. Los sistemas jurí-
dicos indígena y ordinario se relacionan a partir de su diferencia, ‘generando instituciones,
espacios y procesos de interacción e interpenetración’, que permitirán la construcción de un
sistema jurídico plural”.
En ese sentido, la interlegalidad enfatiza la importancia de las prácticas jurídicas de las Ny-
PIOC para mejorar el acceso a la justicia no como un ejercicio individual y aislado por parte
del Estado, sino como la articulación de esta diversidad de prácticas jurídicas en el seno del
Estado Plurinacional. Esto nos brinda un aporte indispensable para analizar y discutir las cues-
tiones de fondo que hoy limitan el acceso a la justicia, a pesar de los avances históricos que
han dado lugar a lo plurinacional y a la apertura de derechos colectivos en el país, ampliando
las posibilidades de acceso a una justicia plural.
3. La interpretación del pluralismo jurídico por el Tribunal Constitu-

cional Plurinacional (TCP)
3.1 Resguardo institucional por la nueva estructura y composición del TCP
La CPE estableció que el TCP, por ser instancia superior tanto del sistema de justicia ordinario
como de la IOC, debería estar integrado por Magistradas y Magistrados elegidos por voto po-
pular con criterios de plurinacionalidad y con representación de los dos sistemas.45 La Ley no
27 de 2010 del TCP requiere que, de los siete titulares y siete suplentes que componen el TCP,
41 Arts. 1 y 10, Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia de 2009.
42 Arts. 9, 17, 30.2, 45.II, 78.II, 95, 96, Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia de 2009.
43 Arts 100, 218.II, 394.III y 395, Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia de 2009.
45 Art. 197. I, Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia de 2009.
415
al menos dos representen al sistema JIOC. Algunos de los aportes más efectivos para imple-
mentar el pluralismo jurídico fue la creación de la Sala Especializada, compuesta por los/las
dos Magistrados/Magistradas que representan la JIOC, para dar efectividad al control plural
de constitucionalidad. Dicha Sala es responsable de las Declaraciones en respuesta a las con-
sultas de las autoridades IOC sobre la aplicación de sus normas jurídicas a casos concretos.46
Dicha reestructuración y recomposición del TCP converge con las recomendaciones plantea-
das por la CIDH en su informe de 2007, particularmente con relación a la administración de
justicia en las cortes altas, con mejor transparencia e independencia en la selección de Magis-
tradas y Magistrados.47 Además, al incorporar la representación de la JIOC dentro del Tribunal
bajo los principios del pluralismo jurídico se amplió el Derecho.48 Sin embargo, como planteó
la ex Viceministra de la Justicia Indígena Originaria, María Helena Attard (2014), la selección
de solo dos magistrados como representantes de la JIOC no cumple con el principio de pari-
dad establecido por la CPE bajo los términos de igualdad jerárquica y, por tanto, “podría ser
contraria al proceso de igualación formulado en esta visión del constitucionalismo, ya que
los ritualismos extremos pueden incidir en el acceso a la justicia constitucional de pueblos y
naciones indígena originario campesinos”. 49
3.1.1 La Secretaría Técnica y Descolonización
La Sala Plena del Tribunal decidió que no eran suficientes los conocimientos sobre Derecho
Constitucional, sino que además es necesaria la asesoría técnica multidisciplinaria que no
solo esté capacitada en las ciencias sociales occidentales sino también en los saberes de los
pueblos y naciones IOC, para comprender su cosmovisión y su lógica en la resolución de con-
flictos.50 Para garantizar el debido proceso de acuerdo con la concepción del derecho plurina-
cional comunitario, el TCP creó la Secretaría Técnica y Descolonización, formada por la Unidad
de Descolonización y la Unidad de Justicia Indígena Originaria Campesina.
La Secretaría Técnica es la instancia encargada de producir peritajes e informes antropológi-

cos-culturales para los/as magistrados/as, muchas veces con visitas a las comunidades IOC y,
46 Art. 23, Ley No. 027 de 06/07/2010.

ll., Doc. 34, de fecha 28/07/2007, pp. 20-28.
48 Sistematización de Jurisprudencia y esquemas jurisprudenciales de Pueblos Indígenas en el marco del sistema plural de
control de constitucionalidad, La Paz, Bolivia, KAS/Construir, p. 44.
49 Se pueden ver otras limitaciones también en la “auto-identificación” de los candidatos de Magistradas y Magistrados
como IOC, lo que no garantiza que ellos tengan efectiva experiencia y conocimiento de la JIOC.
50 Comunicación personal con Fernando Tawiwaray, director de la Unidad de Descolonización, el 22 de octubre del 2015.
416
en algunos casos, se encarga de traducir y socializar fallos del Tribunal en pueblos afectados
por ellas. Para eso, la Unidad de Descolonización cuenta con un equipo multidisciplinario: dos
antropólogos, un sociólogo, un historiador, un lingüista y un abogado constitucionalista. Por
otro lado, la Unidad de Justicia Indígena Originaria Campesina está compuesta por un aboga-
do constitucionalista, un politólogo y un sociólogo. Para la Unidad de JIOC, el equipo también
cuenta con tres amautas, uno de las comunidades de las tierras altas, uno de las tierras bajas
y uno de los valles, quienes generalmente median entre los seres sobrenaturales y los seres
humanos en su cargo de dar consejo a la comunidad. En la Secretaría Técnica, los amautas
cumplen el importante rol de aconsejar sobre las cosmovisiones de las NyPIOC en cuando se
integran en el procedimiento de casos concretos del TCP.
3.2 El funcionamiento del pluralismo jurídico en el TCP
El Tribunal Constitucional, que es el máximo guardián y supremo intérprete de la Constitu-

ción, ejerce el control de constitucionalidad con la cualidad de defensor de los Derechos Fun-
damentales y Garantías Constitucionales. Ahora bien, debido a la inserción de los pueblos a
la estructura social del Estado, se definió la estructura social como multiétnica y pluricultural.
La interpretación de los derechos fundamentales está regida por principios contenidos en los
pactos internacionales de derechos humanos que forman parte del bloque de constituciona-
lidad, que brinda al TCP el control normativo de constitucionalidad.51 Artículo 179 de la CPE
establece que “la función judicial es única” en Bolivia, compuesta por las cuatro jurisdicciones
que gozan de igualdad jerárquica, y que “la justicia constitucional se ejerce por el Tribunal
Constitucional Plurinacional”,52 el supremo intérprete y defensor de los derechos humanos,
instituido con funciones jurisdiccionales en el ámbito normativo, competencial y/o tutelar.
51 Arts. 410, 256 y 13. IV, Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia de 2009; Tribunal Constitutional Plurina-
cional, SCP 0895/2010 R de fecha.10/08/2010.
52 Art. 179.I, II y III, Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia de 2009.
417
3.2.1. El control normativo del derecho de acceso a la justicia en el ámbi-

to normativo: el caso de Zongo
Entre 2012 y 2014 se llevó a cabo en la comunidad de Zongo un proceso de resolución de

conflictos por las autoridades IOC en contra de los abusos a la comunidad y daños al medio
ambiente efectuados por un empresario minero. La Central Agraria fungió como el espacio
de organización para la resolución del conflicto, resolviendo, bajo los principios y valores de
la comunidad, la expulsión del empresario. El caso trascendió a conflicto interlegal cuando
el empresario minero Oscar Bellota, inconforme por la resolución de la comunidad, inició
la persecución de las autoridades que emitieron dichas resoluciones, acusando a treinta y
tres comuneros ante la jurisdicción ordinaria por “robo agravado”, tras lo cual se emitió auto
de formal prisión a dos autoridades IOC y otros dos comunarios en el penal de San Pedro.53
En junio de 2013, la Sala Primera Especializada realizó una consulta de autoridad IOC sobre
la aplicación de sus normas jurídicas, tras lo que resolvió declarar: “La APLICABILIDAD de la
decisión comunal de expulsión y desalojo del empresario minero José Oscar Bellota Cornejo
de Zongo, conforme sus principios, valores normas y procedimientos propios en el marco de
su jurisdicción”.54
Este caso representa un hito en el sistema jurídico boliviano, no solo por el reconocimiento
formal de la producción y aplicación normativa de la JIOC, sino también por la labor interpre-
tativa del TCP de la consulta instituida en el art. 202.8 de la CPE como un mecanismo constitu-
cional propio para el acceso a la justicia plural, lo que señaló que “por ende, su procedimiento
debe respetar la diversidad y el contexto de cada comunidad”.55
3.2.2 El derecho de acceso a la justicia en el ámbito competencial
Respecto de cómo se ejerce el derecho de acceso a la justicia en el ámbito competencial

partimos del análisis de las SCP 0037/2013, SCP 0874/2014 que respetaron los ámbitos de
competencia de la JIOC; además aplica el artículo 30.II.5 de la CPE, que habla del derecho
de la Jurisdicción Indígena y el componente plural del Derecho de acceso a la Justicia. En el
caso Zongo, una vez que se emitió la resolución 0006/2013, las autoridades IOC presentaron
un conflicto de competencias jurisdiccionales entre la Jurisdicción Indígena Originaria
53 Pachaguaya, Pedro, Juan Carlos Marcani (2016), “La defensa territorial desde la jurisdicción indígena de Zongo”, Bolivia
Movimiento Regional por la Tierra, Disponible en http://porlatierra.org/ docs/6a615b9bac5963d9e35107e6710ff55c.
pdf .
54 Tribunal Constitucional Plurinacional, DCP 0006/2013 de fecha 5 de junio 2013.
55 Ibíd., véase la sección: “Fundamentos jurídicos de fallo”, III.4.
418
Campesina de Zongo y el Juez Primero de Instrucción en lo Penal de El Alto al TCP. Después de

analizar el caso y basándose en la declaración, el TCP declaró: COMPETENTE a las autoridades
indígenas originario campesinas de la Jurisdicción Indígena Originaria Campesina de Zongo,
provincia de Murillo del departamento de La Paz, para conocer y resolver el asunto planteado
a través de instancias y procedimientos propios.56 En eso caso concreto, las competencias ju-
rídicas al acceso a la justicia en base a los procedimientos propios respectados por el Estado
son ejercidos por las NyPIOCs.
3.2.3 El derecho de acceso a la justicia en el ámbito tutelar
Existe la posibilidad de ampliar el derecho de acceso a la justicia en el ámbito tutelar utili-

zando Acciones de defensa (Acción de Libertad, Acción de Amparo Constitucional, Acción de
Cumplimiento) que las Autoridades IOC deben conocer y, de ese modo, ser garantes consti-
tucionales del principio de unidad e igualdad jurídica contemplada en la constitución políti-
ca; por tanto, todas las personas y colectividades vulneradas en sus derechos fundamentales
pueden acudir a dichas autoridades.
3.3 Interpretaciones del derecho de acceso a la Justicia dentro del marco

del pluralismo jurídico por la jurisprudencia del TCP
En la interpretaciones del derecho de acceso a la Justicia por el TCP en sus sentencias se

puede ver una influencia clara del sistema interamericano; se cita como fuentes jurídicas la
Constitución Política del Estado, la Convención Americana sobre Derechos Humanos,57 la ju-
risprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,58 el Convenio 169 de la OIT59
y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.60 Hay
también referencias a informes de la CIDH61 y del Programa de Naciones Unidas para el Desa-
rrollo62, como fuentes de propuestas de interpretación de ese derecho.
56 Tribunal Constitucional Plurinacional, SCP 0874/2014 de fecha 12/05/2014.

57 Tribunal Constitucional Plurinacional SCP 0643/2014 de fecha 25/03/2014.
58 Tribunal Constitucional Plurinacional, scps 0645/2012 de fecha 3/06/2012, 572/2014 de fecha10/03.2014, SC
2003/2010-R de fecha 25/10/2010.
59 Tribunal Constitucional Plurinacional, SC 2003/2010-R de fecha 25/10./2010; scps 0645/2012 de fecha 23/07/2012,
0037/2013 de fecha 4/01/2013, 572/2014 de fecha 10/03/2014; DCP 0006/2013 de fecha 5/06/2013.
60 Tribunal Constitucional Plurinacional, SC 2003/2010-R de fecha 25/10./2010; DCP 0006/2013 de fecha 5/06/2013;
.scps 0037/2013 de fecha 4/01/2013, 572/2014 de fecha10/03/2014.
61 Tribunal Constitucional Plurinacional, SC 300/2012 de fecha18/06/2012.
419
También podemos decir que el contenido del Derecho ha evolucionado a partir de las inter-
pretaciones del TCP basadas en los principios de plurinacionalidad, pluralismo jurídico, inter-
legalidad, interculturalidad e igualdad jerárquica establecidos por la CPE. Particularmente,
se puede ver en dichas interpretaciones una aplicación concreta de conceptos como el Vivir
Bien63 o la Chakana,64 en relación con el acceso a la justicia plural, en algunos casos visto
como una orientación hacia la pluralidad por el respeto de “los derechos fundamentales y
las normas constitucionales de todos los habitantes del Estado Plurinacional, garantizando,
en especial, el acceso a la justicia efectiva, pronta, oportuna, transparente y sin dilaciones”.65
A nivel local, cabe señalar la aplicabilidad de los principios de las cosmovisiones en resolver
conflictos sobre el territorio, propiedad, relaciones interpersonales y organización política,
donde intervienen todos los elementos (ser humanos, naturaleza, cosmos y temporalidad) en
diálogo para resolver los casos de manera comunitaria y holística.
Dado que no se define explícitamente el término Vivir Bien dentro de la CPE, el TCP utiliza
como criterio de interpretación para el pluralismo jurídico el Plan Estratégico del CONAMAQ
(Consejo Nacional de Ayllus y Markas del Qullasuyu) y el trabajo multidisciplinario de la Se-
cretaría Técnica y Descolonización para aplicar el concepto a casos concretos. En el caso de ana-
lizar las sanciones contra una familia por el delito de robo en la comunidad de Poroma, por
ejemplo, el equipo elaboró un test basado en el paradigma del Vivir Bien para aplicar la in-
terlegalidad y evaluar la proporcionalidad y necesidad estricta de las resoluciones de la Junta
Vecinal en coordinación con los derechos de los grupos vulnerables; en este caso, una mujer
y su hijo.66 Además, no solo se considera dichos conceptos como un referente importante para
sostener los principios y las valores de las comunidades de la región andina, sino también
una metodología para mejorar y descolonizar el sistema de justicia ordinaria del Estado.67
63 En general, el Vivir Bien se refiere a un modelo de desarrollo sostenible que se basa en los principios y valores indígenas
de equilibiro, armonía, reciprocidad y complementaridad (ART) y oricipios etuticos ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no
seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrón), suma qamaña (vivir bien), ñandereko (vida armoniosa), teko kavi (vida
buena), ivi maraei (tierra sin mal) y qhapaj ñan (camino o vida noble) (ART). Sin Embargo, los raíces y la apropiación del
Vivir Bien han sido una fuente de dabate y fuerte crítica en los años recientes; ver por ejemplo, Ivonne Farah H y Luciano
Vasapollo (coords) (2011), Vivir bien: ¿Paradigma no capitalista?, La Paz: CIDES-UMSA.
64 Según un análisis llevado por la Unidad de Descolonización del Tribunal Constitucional Plurinacional, las cuatros dimen-
siones claves de la chakana – Munay, Munaña (Ser); Yachay, Yatiña (Saber); Ruway, Luraña (Hacer) – se convierten en “una
herramienta fundamental de planificación, producción y construcción de los nuevos paradigmas (conceptos y categorías)
en el marco de la nueva Justicia Constitucional Plural”, Tribunal Constitucional Plurinacional, “Informe técnico”, ST/UD/
Inf. No. 10/2014.
65 Tribunal Constitucional Plurinacional, SCP 1312/2012 de fecha 19/09/2010; Tribunal Constitucional Plurinacional, SCP
1023/2013 de fecha 28/08/2013.
66 Tribunal Constitucional Plurinacional, SCP 1422/2012, de fecha 24/09/2012.
67 Tribunal Constitucional Plurinacional, SCP 0874/2014 de fecha 12/05.2014.
420
3.3.1 Ámbito de protección personal y colectivo (el titular jurídico)
Para el TCP, el derecho de acceso a la justicia debe ser garantizado a toda persona, “acorde con
su cosmovisión, su cultura, sus normas y procedimientos propios.”68 En la SCP 1478/2012, el
TCP afirma también que se debe garantizar dicho derecho a cualquier persona por una de las
cuatro jurisdicciones que componen el sistema judicial boliviano, incluyendo la JIOC. Esto
significa que el pluralismo jurídico es también un medio para garantizar el derecho de acceso
a la justicia a toda persona en Bolivia.
De esa manera, el TCP considera como titular jurídico del derecho de acceso a la Justicia no
solo a sujetos individuales sino también a sujetos colectivos. Después de citar la Declara-
ción de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y la CPE, la SCP
0037/2013 hace referencia al “enfoque integral de acceso a la justicia” impulsado por el
Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, que entiende ese derecho “como un
instrumento para la transformación de las relaciones de poder que perpetúan la exclusión,
la pobreza y la subordinación de grupos como mujeres, presos, indígenas, migrantes, disca-
pacitados, niños, ancianos, población de bajos ingresos, etc.” Así, el Tribunal concluye que “el
derecho de acceso a la justicia, por el carácter dinámico de los derechos, adquiere un nuevo
componente: la pluralidad, en la medida que su contenido también debe guardar correspon-
dencia con el titular de su ejercicio”.
El TCP también ha reconocido en la SCP 0292/2012 (citada también en la SCP 1467/2013)

especificidades en la garantía al derecho de acceso a la justicia a diversos sujetos colectivos.69
También merecen especial atención las SCPs 0026/2013 y 1225/2013, en las cuales el TCP
afirmó la necesidad de interpretar la Ley de Deslinde Jurisdiccional (en especial, su art. 10,
II) de manera compatible con el “derecho a la libre determinación de los pueblos IOC y su
autonomía”, bajo los principios fundantes de la Constitución: “plurinacionalidad, pluralismo,
interculturalidad, descolonización entre otros y el bloque de constitucionalidad”.
3.3.2 Ámbito de protección funcional
Para el TCP, “el derecho a la jurisdicción o de acceso a la justicia (…) contiene: 1) El acceso propia-
mente dicho a la jurisdicción, es decir, la posibilidad de llegar a la pluralidad de jurisdicciones
reconocidas por la Constitución, sin que existan obstáculos, elementos de exclusión, limitación,

69 Se interprete el derecho por el principio favor debilis, aplicable en virtud de lo previsto en los Arts. 13.IV, 256 y 410.I de
la CPE de 2009.
421
que dificulten el ejercicio de este derecho tanto por el Estado como por los particulares; 2) Lo-
grar un pronunciamiento judicial proveniente de las autoridades judiciales formales o las au-
toridades naturales de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, que solucione
el conflicto o tutele el derecho, siempre que se hubiera cumplido los requisitos establecidos
en la norma; y 3) Lograr que la Resolución emitida sea cumplida y ejecutada, debido a que si
se entiende que se acude a un proceso para que se restablezca o proteja un derecho, un inte-
rés o un bien, en la medida que el fallo no se ejecute, el derecho a la jurisdicción o de acceso
a la justicia no estará satisfecho.”70 Consideraremos en lo siguiente este ámbito respecto de
los tres momentos del acceso a la justicia concretizados por la jurisprudencia de la Corte IDH.
3.3.2.1 Información:
Respecto con el derecho a la información, entendido por la Corte (Art. 25.1 de CADH) como el
derecho de ser informado sobre sus propios derechos y vías existentes de protegerlos, vemos
una brecha preocupante en su aplicación por la falta de incorporación en la jurisprudencia
del TCP. Ello podría explicar la falta de casos concretos que concretizarían la interlegalidad,
aunque hemos visto en el ultimo año que los esfuerzos de autoridades IOC de definir sus
experiencias, a menudo con el respaldo de organizaciones sociales, ha llevado a un amplio
conocimiento del nuevo escenario del pluralismo jurídico como vía de ejercer la igualdad
jerárquica entre jurisdicciones.71
3.3.2.2 Proceso:
(i) En la SCP 0645/2012, el TCP ha garantizado el derecho a la defensa y al debido proceso de

las NyPIOC, tomando en cuenta sus particularidades (estableció, por ejemplo, la no exigencia
de personalidad jurídica como requisito del ejercicio de los derechos de eses pueblos). La
Sentencia cita los casos Comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay (2005) y Comunidad
indígena Sawhoyamaxa vs Paraguay (2006), de la Corte Interamericana de DDHH.
(ii) El Art. 8.2 a de la CADH que garantiza el “derecho del inculpado de ser asistido gratui-
tamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o
tribunal”, tiene especial importancia para los indígenas, como reconoció la jurisprudencia de
70 Tribunal Constitucional Plurinacional, SCP 1478/2012 de fecha 24/09/2012; 1876/2013 de fecha 29/10/2013; SCP
122/2014 de fecha 4/12/2014.
71 Según la Secretaria Técnica y Descolonización, empezaron seis casos interlegales entre los meses de marzo y junio de
2016, mostrando una aumentación en conocimiento del procedimiento respecto al pluralismo jurídico (comunicación
personal, junio de 2016).
422
la Corte IDH.72 En ese aspecto, la CPE es más protectora que la CADH, pues asegura (Art. 120,
II) que: “toda persona sometida a proceso debe ser juzgada en su idioma; excepcionalmen-
te, de manera obligatoria, deberá ser asistida por traductora, traductor o intérprete”. La SCP
423/2014 fundamenta el “derecho de petición”, tanto individual como colectivo, en el marco
del vivir bien. La SCP 470/2014 garantiza el ejercicio de ese derecho también de manera oral
e informal, en cualquiera de las 36 lenguas IOC reconocidas por la CPE.73
El Código Procesal Constitucional de 5 de julio de 2012 establece, en su artículo 130, que tan-
to las Declaraciones Constitucionales del TCP, en respuesta a las consultas de las autoridades
IOC sobre la aplicación de sus normas jurídicas a un caso concreto, así como las resoluciones
sobre conflictos de competencia entre las jurisdicciones en las cuales la JIOC sea declarada
competente (Art. 125), deberán ser emitidas “en castellano y en el idioma de la nación o pue-
blo indígena originario campesino que promovió la consulta.”74
(iii) Flexibilización de los requisitos formales y reconducción procesal de las acciones tutela-
res, para materializar el derecho de acceso a la justicia constitucional.132
(iv) “La duda razonable para la aplicación del principio pro-actione en etapa de admisibilidad
en acciones de amparo constitucional vinculadas con naciones y pueblos indígena originario
campesinos” (Auto Constitucional 0029/2012-RCA-SL).
3.3.2.3 Ejecución:
En la SCP 1259/2013-L, el TCP observa que “la jurisdicción indígena comprende también la
capacidad de establecer penas y sanciones, reconocida en nuestras constituciones nacionales,
en el Convenio 169 de la OIT, así como en la DPNUDPI”, que también comprende la capaci-
dad coertio (capacidad de ejercicio de violencia legítima)”. De este modo, el TCP reafirma la
competencia de la JIOC para aplicar sus propios métodos de ejecución de sus decisiones y
materializar la justicia —sanciones que, según el tribunal, son aplicadas siempre, en la JIOC,
con el fin de lograr una justicia restaurativa, para mitigar el daño y restaurar la armonía de la
comunidad, y no perseguir al transgresor.
En la Declaración Constitucional Plurinacional (DCP) 0006/2013, que tuvo lugar tras una
consulta de autoridades de pueblos y naciones IOC, el TCP ha concluido, “bajo un enfoque
72 Corte IDH. Caso Tiu Tojín vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2008. Serie
C, No. 190, § 100; Corte IDH. Caso Fernández Ortega y otros. Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010 Serie C, No. 215, § 201.
74 Arts. 130 y 125, Ley 254 de 5/07/2012. De 5/07/2012.
423
interdisciplinario”, que la sanción de expulsión por los pueblos y naciones (la máxima sanción
o castigo de la JIOC) tiene fundamento constitucional, en el bloque de constitucionalidad,75
y también “en el marco de la plurinacionalidad y el pluralismo (…), desde la comprensión de
los pueblos IOC; es decir, desde su cosmovisión”. Parecido a otros casos mencionado, el TCP
ha hecho un análisis histórico y antropológico de la sanción de expulsión en la cosmovisión
andina, observando que es una medida que permite mantener el equilibrio y la armonía den-
tro de la comunidad, que es el fundamento de sus sistemas de administración de justicia76.
En el mismo sentido, para el antropólogo Xavier Albó (citado por el TCP): “La recuperación
o la expulsión del delincuente son las dos vertientes del carácter global, comunal y flexible
del derecho indígena. El camino y resultado más común es la recuperación”. Según la DCP
0006/2013, en la consulta de autoridad IOC sobre la aplicación de sus normas jurídicas en
el caso Zongo, “ambas vertientes… buscan restituir el equilibrio perdido, porque una y otra
están ligadas en el marco comunal”.
4. La producción legislativa respecto con el acceso a la justicia plural
Para el desarrollo y consolidación de las directrices contenidas en la CPE, el poder legislativo

elaboró una serie de leyes en el marco del derecho de acceso a la justicia. Revisaremos y anali-
zaremos algunas leyes en referencia con los estándares de la CIDH, para comprender los avan-
ces y límites respecto del derecho de acceso a la justicia en el pluralismo jurídico boliviano.
De acuerdo con el artículo 1.2 de la CADH, todas las personas son titulares de derechos hu-
manos, incluido el derecho de acceso a la justicia. En el mismo sentido, los artículos 8 y 25
de la CADH establecen que todas las personas tienen derecho a las garantías judiciales. Res-
pecto a la interpretación y aplicación del Derecho, la Ley No. 341 de Participación y Control
Social establece los fines de la participación y control social, mostrando preocupación en lo
que se refiere a garantizar que la gestión pública sea transparente y permita la participación
amplia y democrática de la población, en especial las naciones y pueblos indígenas origina-
rios campesinos;77 asimismo, señala que sus formas de organización y producción normativa
75 La DCP cita la Convención 169 de la OIT y la Declaración de Naciones Unida sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
76 El TCP cita, en su razonamiento, no solamente especialistas universitarios, sino también, por ejemplo, al amawta Tata
Mario Mendoza Gómez.
77 Art. 3.7, Ley No. 341 de 5/02/2013; Tambien véase “Exposición de Motivos. Proyecto de Ley de Participación y Control
Social”, disponible a: http://www.cedib.org/wp-content/uploads/2012/11/ANTEPROYECTO-LEY-Participacion-y-Control-
Social-BOLIVIA.pdf.
424
deben ser respetadas, una convergencia con el ámbito de normativa que hemos discutido
respecto al funcionamiento del control de constitucionalidad.
Respecto al acceso a la justicia, el título IV, capítulo I, de la misma Ley establece que el Estado está
en la obligación de generar mecanismos para que las personas accedan a la información, a la
rendición pública de cuentas y a generar propuestas de políticas públicas; en el articulo 8 de la
Ley establece los derechos para la participación y control social, y en los puntos 3, 6, 7 y 10, busca
consolidar la garantía de acceso a la información y transparencia en la gestión pública.
Otro punto de interés para garantizar el acceso a la justicia que hemos analizado en la legisla-
ción boliviana es la preocupación hacia sectores de la población que históricamente han sido
vulnerados en sus derechos, como el caso de las mujeres, niños y ancianos. Para resolver esta
problemática se promulgó la ley No. 348, en marzo de 2013, destacando en su Exposición de
Motivos la influencia del sistema internacional.78 Dicha ley, en su Art. 2, presenta el objeto y la
finalidad de la misma: “establecer mecanismos, medidas y políticas integrales de prevención,
atención y reparación a las mujeres en situación de violencia, así como la persecución y san-
ción a los agresores, con el fin de garantizar a las mujeres una vida digna y el ejercicio pleno
de sus derechos para Vivir Bien”.
Las obligaciones generales establecidas en los artículos 8 y 25 de la CADH se complemen-

tan con las obligaciones del Tratado Interamericano llamado “Convención de Belém do Pará”.
Respecto con la situación de las mujeres, dice que deben tener apoyo desde una perspectiva
de género, además de acceso y participación en las diligencias del caso, una interpretación
visible en varios puntos de la Ley boliviana.79 No obstante, en el artículo 41, II, aparece una
limitación al acceso a la justicia para las mujeres pertenecientes a las NyPIOC, así como a las
mujeres de las poblaciones afrobolivianas, pues establece que los casos de violencia sexual,
feminicidio y delitos análogos deben ser derivados a la jurisdicción ordinaria, de conformidad
con la Ley de Deslinde Jurisdiccional, de la cual trataremos luego. Eso significa que las muje-
res pertenecientes a estas comunidades no pueden buscar la justicia en sus propias jurisdic-
ciones, sino que deben recurrir a la justicia ordinaria.80
Otro ejemplo de producción legislativa que consideramos importante analizar y comparar con
los estándares de la CIDH, es la ley No. 45 contra el racismo y toda forma de discriminación.
78 Específicamente, la Exposición citó la Declaración para la Eliminación de la Violencia Contra la Mujer, Asamblea General
de las Naciones Unidas, Resolución 48/104 de la Asamblea General de la ONU, 20 de diciembre de 1993.
79 Arts. 4.13 y 1, 43, 45 y 46, Ley No. 348 de 9/03/2013
80 También, analizaremos más adelante como eso podría obstaculizar su acceso a la justicia respecto a las barreras al acceso
a la justicia plural.
425
En su artículo 2 establece que todos tienen derecho a igual protección, de manera efectiva y
oportuna en sede administrativa y/o jurisdiccional y que además, merecen una reparación o
satisfacción justa y adecuada por cualquier daño sufrido como consecuencia de actos racistas
o discriminatorios, lo cual está acorde con el artículo 1.1 y con el artículo 24 de la CADH.
Además, el artículo 12 de la misma Ley establece una diversidad de vías para acceder a la
justicia en casos de racismo y/o discriminación, como la vía constitucional, administrativa o
disciplinaria, y penal. Asimismo, el artículo 18 establece la necesidad de protección a las víc-
timas de casos de racismo y/o discriminación, lo que nos hace ver la conformidad de esta ley
con respecto a la jurisprudencia de la CIDH.
Por otro lado, la CPE también ha establecido la función judicial única y el respeto al pluralismo
jurídico debido a la presencia de una diversidad de jurisdicciones colectivas (indígenas ori-
ginarias campesinas). Sin embargo, la elaboración de la legislación nos hace ver que existen
límites al amplio respeto de las jurisdicciones colectivas. Analicemos lo señalado por la Ley de
Deslinde Jurisdiccional y la Ley Marco de Autonomías al respecto.
La Ley No. 073 de diciembre de 2010, llamada Ley de Deslinde Jurisdiccional, fue una de las pri-
meras leyes promulgadas para garantizar el respeto constitucional al pluralismo jurídico, ya que la
misma Constitución estableció que las jurisdicciones IOC están en igualdad jerárquica con las de-
más, siendo necesario establecer ámbitos de competencia para cada jurisdicción. En el artículo 1
se afirma que la ley tiene por objeto la regulación de los ámbitos de vigencia entre la JIOC y demás
jurisdicciones reconocidas constitucionalmente, además de establecer los mecanismos de coope-
ración y coordinación entre ellas, en el marco de la función judicial única. En el artículo 2, la ley se
fundamenta no solo en la Constitución Política de Estado, sino también en la Ley No. 1257 de 11 de
julio de 1991, en la que se ratificó el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo y
en la Ley No. 3897 de 26 de junio de 2008 que elevó a rango de ley la Declaración de las Naciones
Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, además de otros instrumentos internacionales
de derechos humanos aplicables, como es el caso de la CADH.
En el artículo 10, que trata del ámbito de vigencia material, la ley excluye la competencia de
la JIOC en delitos de materia penal, delitos contra el derecho internacional, los crímenes de
lesa humanidad, delitos de seguridad interna y externa del Estado, delitos de terrorismo, los
tributarios y aduaneros, delitos por corrupción, delitos cometidos en contra de la integridad
corporal de los niños y adolescentes, además de los delitos de violación, asesinato u homici-
dio. Tampoco la JIOC puede tener competencia en materia civil cuando, por alguna razón,
sea interesado el Estado. Lo mismo en relación con materia laboral, de seguridad social,
tributaria, ni tampoco con respecto al derecho administrativo, minero, de hidrocarburos,
426
forestal, informático, internacional y agrario, con excepción de la distribución interna de las

tierras en las comunidades que tengan derecho propietario sobre las mismas.
Ahora bien, es necesario aclarar que la JIOC no tiene ámbitos de aplicación establecidos por
materias, como la jurisdicción ordinaria. Así, un conflicto en un pueblo o nación indígena
originario campesino es asumido de manera holística (puede involucrar diferentes materias
visto desde la jurisdicción ordinaria) y la autoridad Indígena Originaria Campesina toma co-
nocimiento del caso en cuestión y lo resuelve a partir de procedimientos propios, lo que ga-
rantiza un mejor y más amplio acceso a la justicia. Sin embargo, el artículo 10, como hemos
dicho, atenta contra este ejercicio.
En el ámbito de vigencia territorial, el artículo 11 también limita la competencia de la JIOC,

ya que dice que podrán conocer las relaciones y hechos jurídicos ocurridos en su jurisdicción
“siempre y cuando concurran los otros ámbitos de vigencia establecidos en la Constitución
Política de Estado y en la presente ley”. No obstante, nos parece interesante señalar que el
artículo 12 prohíbe que las decisiones de las autoridades de la JIOC puedan ser revisadas por
las demás jurisdicciones, lo que permite fortalecer el desarrollo de la JIOC y su posibilidad de
permitir a la población indígena originaria campesina un acceso a la justicia de forma más
rápida y gratuita.
En lo referente a la coordinación entre jurisdicciones, el artículo 13 establece la necesidad

de concertar medios y esfuerzos para lograr garantizar un efectivo acceso a la justicia, sea de
manera individual, colectiva o comunitaria, y que tales medios podrán realizarse de forma
oral o escrita, respetando así las particularidades de cada jurisdicción. El establecimiento de
una diversidad de mecanismos de coordinación en el artículo 14 demuestra la iniciativa del
Estado boliviano en garantizar un amplio acceso a la justicia, sea con el establecimiento de
mecanismos de acceso a la información con transparencia o con espacios de diálogo. Lo mis-
mo se puede decir con respeto a la cooperación entre jurisdicciones, pues en los artículos 15 y
16 deja claro la necesidad de cumplimiento a los mecanismos de cooperación para garantizar
la equidad, transparencia, celeridad, oportunidad y gratuidad de la justicia; incluso estable-
ciendo sanción, en el artículo 17,en casos de que se dificulte o imposibilite la coordinación
y cooperación entre las jurisdicciones, lo que es fundamental para un verdadero acceso a la
justicia.
Otra ley que busca garantizar el pluralismo jurídico es la ley N° 31 de julio de 2010, llamada
ley Marco de Autonomías y Descentralización. En su artículo 9, VIII, establece que se respeta el
ejercicio de la potestad jurisdiccional indígena de la Autonomía Indígena Originaria Campesina
427
(AIOC). Lo mismo en el artículo 13, II, que establece como deber del Estado prever y crear
mecanismos que permitan el fortalecimiento de las capacidades institucionales de las auto-
nomías territoriales. Es importante mencionar que el artículo 17 establece que, en casos de
conflicto sobre los límites de las autonomías territoriales, el mecanismo de resolución es la vía
conciliatoria, o en casos específicos por referéndum, lo que puede garantizar la celeridad de la
justicia y el respeto a los derechos de los ciudadanos involucrados en esos casos.
Además, al establecer en el artículo 43 el carácter de lo indígena originario campesino, como

concepto indivisible, permite que los que se consideren parte de esa población puedan acce-
der en igualdad de condiciones al derecho de autonomía establecido en la CEP, lo que amplía
los derechos de esta población, sobre todo en lo que se refiere a la capacidad de jurisdicción,
fundamental para garantizar el pluralismo jurídico, lo que significa un gran avance para el
Estado boliviano en relación con el acceso a la justicia. Igualmente, el artículo 48 establece
que el ejercicio de la facultad jurisdiccional podrá ser de manera oral o escrita, teniendo el
mismo valor para ambas.
No obstante, en el título IV de la ley, referente al procedimiento para acceder a la autonomía y

a los mecanismos para la elaboración de estatutos y cartas orgánicas, encontramos serios lími-
tes para un verdadero ejercicio de la AIOC y, por ende, de su potestad de jurisdicción. El acceso
a la AIOC debe ser hecho a través de consulta pero respetando la ley electoral, también afirma
en el artículo 53, V, la necesidad de elaboración de un estatuto que en la mayoría de las veces
se enmarca en el derecho ordinario,81 lo cual limita la posibilidad de acceder a la autonomía y
a su potestad de jurisdicción. Asimismo, el artículo 56 establece una serie de requisitos para
el acceso a la AIOC los cuales constituyen limitantes al ejercicio pleno de sus derechos, en
especial a su potestad de ejercer jurisdicción; por ejemplo, establece la obligación de que se
certifique expresamente en cada caso la condición de territorio ancestral.
5. Incidencia del derecho de acceso a la Justicia en las Políticas Pú-

blicas del Estado Plurinacional Boliviano
En el actual escenario de pluralismo jurídico de Bolivia, se ha identificado el derecho de ac-

ceso a la justicia como uno de los ámbitos de mayor rezago en el país y que, por tanto, es
necesario avocar esfuerzos para garantizar su pleno ejercicio en el marco de una justicia plu-
ral, incluyente, independiente y transparente. Se puede identificar como antecedente de la
81 Actualmente, los pueblos contratan un abogado para la redacción de sus estatutos orgánicos, el profesional redacta este
documento bajo la lógica del derecho ordinario, lo cual hace que no solo que se pierda el contenido de su cosmovisión,
sino también el potencial jurídico contrahegemónico que pueda tener.
428
reciente reforma judicial el despliegue de políticas públicas que se gestaron desde la década
de los noventa y que se concretaron con la creación del Programa Nacional de acceso a la
Justicia en el año 2006. Tales políticas públicas sentaron algunas bases para la subsecuente
reforma judicial impulsada desde el nuevo Estado Plurinacional y la nueva CPE.
Mostraremos en lo siguiente cómo, en gran parte, las políticas publicas analizadas convergen
con las recomendaciones de la Comisión para superar los obstáculos del acceso a la justicia.
No obstante, para analizar y discutir el nuevo contenido que brinda al derecho el nuevo es-
cenario de pluralismo jurídico en Bolivia es pertinente preguntar en qué medida existe una
articulación entre las políticas públicas del Estado y de la JIOC como mecanismo para erradi-
car las barreras actuales para el acceso a la justicia. Por tanto, también se considerarán, en la
medida de lo posible, el rol de la JIOC en la incidencia del derecho de acceso a la Justicia en
las políticas publicas del Estado Plurinacional.
5.1 La Reforma de la justicia en el Estado Plurinacional: hacia una justi-

cia plural
Las acciones que el Estado boliviano ha desplegado con el fin de construir una justicia plural,
incluyente y transparente se ubican en dos niveles: 1) aquellas medidas y líneas de acción
tomadas desde un marco de política interior y 2) aquellas acciones implementadas a partir
de la cooperación con organismos internacionales que le permiten al estado y su sistema de
justicia un ejercicio de retroalimentación.
5.1.1 Las políticas públicas de acceso a la justicia desde la política inte-

rior
El modelo de estado instaurado en Bolivia desde 2006 parte de reconocer la reproducción

de un sistema de justicia colonial, retardatario y anacrónico como obstáculos para el acceso
a la justicia. Desde entonces podemos identificar, por lo menos, tres momentos claves en las
que el Estado boliviano ha desplegado una serie de acciones y constituido políticas públicas
orientadas a ampliar el margen de acceso a la justicia.
429
5.1.1.1 Plan Nacional de Derechos Humanos
a. Plan Nacional de Derechos Humanos 2009-2013
Como parte del “Plan de Desarrollo Económico: Bolivia digna, soberana, productiva y demo-
crática para Vivir Bien” (Plan Nacional de Desarrollo) anunciado el 12 de septiembre de 2007,
se reiteró la necesidad de reformar el sistema judicial con el objetivo de construir una “justicia
plural, integral y descolonizada que actuara con mayor coordinación entre la justicia ordinaria
y la comunitaria mediante el pleno ejercicio de los derechos fundamentales”. Por esa razón el
10 de diciembre de 2008, mediante decreto N° 29851, se anunció el Plan Nacional de Dere-
chos Humanos, en el que se definió garantizar el derecho de acceso a la justicia como uno de
los objetivos principales.
En ese contexto, el Ministerio de Justicia creó las Casas de Justicia como brazo social del
ministerio, sumándose a los Centros Integrados de Justicia. Por un lado, las Casas de Justicia
tienen el objetivo de “viabilizar” el acceso a la justicia de los sectores más vulnerables de ca-
rácter multifuncional, pues estarán integradas por jueces, fiscales, defensores públicos, árbi-
tros, policías en función judicial, expertos en métodos alternativos de solución y controversia.
Se instituyen como brazo social del Ministerio de Justicia desde las capitales de los departa-
mentos.82 Por otro lado, los Centros Integrados de Justicia, iniciados con el Programa Nacional
de acceso a la Justicia, tienen como objetivo procurar el respeto a los derechos fundamentales
de la población que se encuentra en lugares alejados de los centros urbanos con el fin de que
“los servicios lleguen de manera ágil, oportuna, eficiente, oral, gratuita y cercana”.83
En 2009, el Estado Plurinacional de Bolivia firmó un Convenio con Dinamarca para la edifica-
ción de las Casas de Justicia y de los Centros Integrados de Justicia. Dicho convenio implicó la
donación de 93 millones de bolivianos. De tal modo, se construyeron y habilitaron Casas de
Justicia en Tupizo, Potosí; Challapata, Oruro; Muyupampa, Chuquisaca; Villamontes, Tarija;
82 Dentro de las atribuciones de las casas de justicia se destacan: 1) Orientación y/o asistencia legal, psicológica, médica
o social gratuita, 2) Resolución alternativa de conflictos, 3) Acompañamiento en la defensa y restitución de derechos, 4)
Fortalecimiento de los conocimientos y la participación de las organizaciones de la sociedad civil, 5) Promoción y proce-
samiento de las iniciativas de la sociedad civil sobre las reformas a la normativa jurídica vigente, 6) Representar ciertas
funciones del Ministerio de Justicia en el ámbito departamental.
83 Ministerio de Justicia, “Servicios Integrados de Justicia Plurinacional Antiguo”; 13 de noviembre de 2014. Consultar
en http://www.justicia.gob.bo/index.php/viceministerios/vio/164. De las atribuciones con las que estas instituciones
cuentan se destacan: 1) Información legal básica para la resolución de conflictos, 2) Orientación Jurídica, 3) Difusión de
información sobre derechos y educación en Derechos, 4) Resolución Alternativa de conflictos y 5) Resolución judicial de
conflictos mediante jueces de dichos centros.
430
Plan tres mil, Santa Cruz; El Alto, La Paz; Caracollo, Corque y Sabaya en Oruro hasta 2015.
Estas entidades, si bien tienen el objetivo de descentralizar el sistema judicial, no fortalecen
directamente la Justicia Indígena Originaria Campesina, pues los servicios que en ellas se
ofrecen están apegados a los protocolos de la jurisdicción ordinaria buscando la resolución de
conflictos por medio de jueces estatales.
En este sentido, la presencia de nuevas entidades judiciales podrían provocar un efecto

imprevisto en el fortalecimiento del la JIOC. Por ejemplo, la Casa de Justica de Caracollo,
inaugurada en agosto de 2015, está situada dentro de la jurisdicción IOC, compuesta por
13 autoridades encargadas de resolver casos de disputa de tierras y violencia familiar, entre
otros. Las experiencias de las autoridades IOC con la Casa muestran que no se aplican meca-
nismos de coordinación y cooperación entre las jurisdicciones, a pesar de que la JIOC está en
pleno ejercicio de la justicia según sus propios usos y costumbres y que, por tanto, significa
mayores posibilidades de acceso a la justicia para la población ya que, además, la resolución
de conflictos se hace de manera gratuita y expedita. En ese sentido, una autoridad originaria
de la Marka Tapacarí Cóndor Apacheta, ubicada en el departamento de Oruro, señaló durante
una entrevista que se le realizó que la descentralización de la justicia ordinaria por medio
de Casas y Centros Integrados no son suficientes para superar los obstáculos de acceso a la
justicia, pues aún así los comunarios siguen enfrentándose a barreras como la corrupción,
la retardación de justicia y el alto costo de servicios, entre otros. Por el contrario, señaló que
es necesario encontrar mecanismos de coordinación para que los funcionarios de la justicia
ordinaria respeten las resoluciones de las NyPIOC.84
b. Política Plurinacional de Derechos Humanos 2015-2020
La Política Plurinacional de Derechos Humanos (PPDH) es un instrumento elaborado por el

Estado Boliviano en coordinación con la sociedad civil que hace parte de la Agenda Patrióti-
ca, por tanto está diseñada para implementarse durante el periodo 2015-2020. Por un lado
el objetivo consiste en hacer que el Estado interiorice un enfoque permanente de Derechos
Humanos en todo su quehacer y por otro, que la sociedad civil interiorice la exigibilidad de
sus derechos. Dicha política es resultado, a su vez, del diagnóstico hecho sobre el avance en
DDHH respecto de los logros del Plan Nacional de Acción de Derechos Humanos; al mismo
84 Comunicación personal, el 13 de junio de 2016, Peñas, Oruro, Bolivia.
431
tiempo, incluye las recomendaciones hechas por los Comités de Tratados y Convenios Interna-
cionales del Estado Plurinacional de Bolivia.85
LA PPDH se avoca a siete ámbitos de acción: derechos fundamentales; derechos civiles y po-
líticos; derechos de los pueblos y naciones indígena, originario, campesinos y afrobolivianos;
derechos económicos, sociales y culturales; derecho de los grupos en riesgo de vulnerabili-
dad; derechos de las mujeres y, finalmente, derechos humanos y fuerzas armadas. Mientras
cabe agregar que los organismos internacionales emitieron una serie de recomendaciones
para incluir otros ámbitos entre los que se encuentran: derechos de los trabajadores migrato-
rios y sus familias; derechos de la niñez y adolescencia; la no discriminación; la prohibición
de la tortura; la desaparición forzada de personas y sobre los derechos de las personas con
discapacidad; sumándose alrededor de 167 recomendaciones, las cuales han sido contem-
pladas en el diseño de la PPDH.
Este escenario nos habla de una constante observación nacional, regional e internacional so-
bre el desempeño del Estado boliviano respecto de la garantía de los derechos humanos. Esto
a su vez, repercute en la efectividad del derecho de acceso a la justicia. En ese sentido, la PPDH
señala, por un lado, que es necesario garantizar la independencia judicial mediante la Carrera
judicial, siendo la Escuela de Jueces y la Escuela de Fiscales las instituciones encargadas de
capacitar a las autoridades judiciales, de tal modo que su actuación sea conforme los prin-
cipios constitucionales bajo el enfoque de derechos humanos, como mencionaremos más
adelante. Por otro lado, señala que los Servicios Integrados de Justicia Plurinacional (SI-JPLU)
son el instrumento indicado para orientar y dar patrocinio legal gratuitamente a la ciudadanía
para conducirlos al acceso a la justicia.
LA PPDH indica como actores principales para la ejecución de las políticas públicas a favor
del acceso de los derechos humanos a todas las instancias e instituciones del Estado cuya
responsabilidad se organiza de manera jerárquica según el Decreto Supremo N° 29894 del 7
de febrero de 2009. Estas instituciones van desde los Órganos Ejecutivo, Legislativo y Judicial
hasta entidades territoriales autónomas, organismos internacionales y otras organizaciones e
instituciones de DDHH. Se refiere que el Ministerio de Justicia, mediante el Tribunal Supremo
de Justicia, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Agroambiental, son los entes encargados
de la impartición de justicia con base en los principios establecidos por la CPE.
85 Estado Plurinacional de Bolivia. Ministerio de Justicia. Política Plurinacional de Derechos Humanos, PPDH 2015-2020.
177 páginas. Disponible en http://vjdf.justicia.gob.bo/images/cargados/files/PPDH_2015-2020.pdf. Consultado el 3 de
mayo de 2016. En el documento se puede consultar, así mismo, el avance promedial del PNADH 2009-2013, el cual se
estima en un 56%.
432
Sin embargo, la PPDH fija algunos desafíos pendientes por resolver en materia de derechos
humanos por parte del Estado Boliviano y las instituciones que le dan forma. En el ámbito
de derechos civiles y políticos establece que, hay serias dificultades en la garantía al acceso
a la justicia como es la falta de eficiencia y efectividad del servicio judicial a la población;
así mismo, señala que hay una ausencia en la práctica de justicia restaurativa, preventiva y
descolonizadora en la administración de la justicia ordinaria así como la inexistencia de un
marco legal acorde a la CPE que sea capaz de garantizar el acceso a la información oportuna,
fidedigna y veraz.86
En ese sentido, la PPDH conserva la necesidad de reforzar el sistema de la Carrera Judicial

como línea de base para subsanar dichas dificultades en el acceso a la justicia junto a la im-
plementación del Programa de Fortalecimiento a la Independencia Judicial en Bolivia. Como
parte de la solución a los desafíos pendientes se destacan en materia de acceso a la justicia, al
menos en el ámbito de los derechos civiles y políticos: aplicar medidas administrativas y ju-
risdiccionales para eliminar la corrupción y retardación de justicia; desarrollar una estructura
institucional a nivel nacional que permita a las y los jóvenes en conflicto con la ley acceder a
una justicia restaurativa, entre otros.87
Así pues, dentro de dicho marco estratégico, se señalaron algunas políticas públicas a seguir.
En el ámbito de derechos civiles y políticos se indica como uno de los objetivos: “Garantizar
un acceso a la justicia, eficiente, oportuna y sin distinción a través de mecanismos que sirvan
para fortalecer una estrategia de desconcentración de los servicios de justicia hacia los muni-
cipios y hacia puntos estratégicos de las ciudades capitales”. La instancia encargada de realizar
dicho objetivo recae en los Servicios de Justicia suficientes y pertinentes, estableciéndose
como meta que los nueve departamentos cuenten con Centros Integrados de Justicia a fin de
lograr una mayor cobertura y eficiencia del sistema a nivel nacional. Para ello, se tomará el
número de Centros, de juzgados creados, de jueces, de ítems creados y de causas resueltas y
priorizadas como indicadores de la efectividad de dicha política, cuya responsabilidad recae
en el Ministerio de Justicia, el Fondo de Inversión Productiva y Social, las Entidades Territoria-
les Autónomas (ETAS) y el Órgano Judicial.88
En ese sentido, podemos observar que la concepción sobre derecho y justicia que permea en el
PPDH no toma en consideración la coordinación y cooperación entre las cuatro jurisdicciones que
86 Estado plurinacional de Bolivia…, óp. Cit. P. 54.

87 Para ello, la PPDH señala como marco estratégico la definición de la Política Pública que parta de los principios constitu-
cionales así como de los instrumentos internacionales para los derechos humanos.
88 Estado plurinacional de Bolivia…, óp. Cit. P. 71
433
componen la función única judicial, es decir, carece de un enfoque plural; por el contrario,
delega todas las acciones a las instituciones de la justicia ordinaria haciendo caso omiso de los
aportes que la JIOC otorga en materia del derecho de acceso a la justicia como la gratuidad, la
celeridad y la integralidad, por citar algunos.
5.1.1.2 Plan Sectorial de Justicia Plural 2013-2025
En 2013 se implementó, desde el órgano Ejecutivo, a cargo del Ministerio de Justicia, el de-
nominado “Plan Sectorial de Justicia Plural 2013-2025”. El propósito estriba en construir “una
justicia plural, de paz, que busque la conciliación y la armonía entre las bolivianas y los boli-
vianos”, lo cual se hará por medio de la “formación de los recursos humanos, la desconcentra-
ción de la atención judicial, al desarrollo y adecuada utilización de las tecnologías, además de
una correcta administración de los recursos económicos”. Dentro de dicho Plan se señalan seis
pilares sobre los que se centrarán los esfuerzos de: Recursos Humanos, Desarrollo Normativo,
Desconcentración Judicial, Infraestructura Tecnológica, Recursos Económicos y Fortaleci-
miento de la Justicia Indígena Originario Campesina.
Un análisis de dos de estos pilares, el de Desconcentración Judicial y el de Fortalecimiento

de la Justicia Indígena Originario Campesina, muestra algunas divergencias en el modo
en el que se aplica el derecho dentro de la misma política pública del Estado. Por un lado,
el pilar de Desconcentración Judicial busca ampliar el margen de acceso a la justicia por
medio de la descentralización del sistema judicial, acercando la justicia a los bolivianos con
la construcción de Casas de Justicia y Centros Integrados de Justicia en zonas alejadas de
centros urbanos, entre otras estrategias. Mientras que este pilar responde a algunos de los
obstáculos al acceso a la justicia que preocupó a la CIDH en 2007,89 dichas soluciones no
fortalecen directamente la JIOC, pues los servicios que ellas ofrecen están apegados a los
protocolos de la Jurisdicción Ordinaria, buscando la resolución de conflictos por medios de
jueces estatales, abogados y burocracia técnica cuyo actuar corrupto y retardatario sigue
constituyendo una barrera significativa para el acceso a justicia.
Por otro lado, respecto del Fortalecimiento de la JIOC como sexto pilar, se hace énfasis en el
hecho de que no basta con que sea mencionada la JIOC en la CPE sino que es indispensa-
ble desplegar una serie de acciones para su fortalecimiento, poniendo especial esfuerzo en
las acciones de información de lo que dicha jurisdicción implica y sus atribuciones no solo a
89 En el tema de la administración de justicia, la Comisión observó , “con profunda preocupación” la escasa de cobertura y
distribución de los servicios de justicia, particularmente en áreas rurales, CIDH, acceso a la Justicia e inclusión social: el
camino hacia el fortalecimiento de la democracia en Bolivia, OEA/Ser.L/V/ll., Doc. 34, de fecha 28/07/2007, p. 17.
434
la sociedad civil, sino, sobre todo, a los operadores del derecho ordinario; estableciéndose
los siguientes objetivos: i) conocer en qué consisten las prácticas de justicia indígena origi-
naria campesina y ii) capacitar a los operadores judiciales sobre la pluralidad que conforma
el nuevo órgano judicial para una plena coordinación y cooperación entre jurisdicciones.
En ese sentido, siguiendo lo establecido en la Ley No. 025 del Órgano Judicial —que exige
la permanente capacitación de jueces y funcionarios de dicho órgano—, se creó la Escue-
la de Jueces del Estado Plurinacional de Bolivia con sede central en la Ciudad de Sucre,
como entidad académica especializada para la formación de jueces y funcionarios acorde
a los principios establecido en la CPE en materia de justicia.90 Esto implicaría, entonces,
que parte de la formación esté orientada al fortalecimiento de las relaciones de diálogo,
coordinación y cooperación entre jurisdicciones. Sin embargo; en los dos últimos años los
ítems de formación que se han abordado no están en función de fortalecer la JIOC, como lo
establece el Plan Sectorial; no obstante que la Escuela de Jueces tiene un convenio con el
Consejo Nacional de Ayllus y Markas de Qullasuyu (CONAMAQ), organización nacional que
representa a una amplia gama de comunidades indígenas originarias del altiplano.91 Sin
embargo, dicha cooperación no se ha hecho evidente en los ítems de formación de jueces
y fiscales.92
5.1.1.3 La Cumbre de Justicia Plural para Vivir Bien
El 30 de marzo de 2016, el gobierno declaró que la justicia en Bolivia se encontraba en un

“estado de crisis” y anunció la Cumbre de Justicia Plural para Vivir Bien, la cual se llevó a
cabo por el Ministerio de Justicia en Sucre el 10 y 11 de junio. En su planificación, el Minis-
terio evitó abordar el tema de la JIOC con la justificación de que la justicia indígena “goza
de buena salud” y la necesidad, por tanto, de priorizar problemas de la administración
ordinaria a través de seis ejes: el acceso a la justicia, la corrupción, la retardación de justi-
90 La Escuela de Jueces no es la primer iniciativa de buscar iniciar una apertura al diálogo intercultural en el ámbito jurídico.
Por ejemplo, en junio de 2001 surgió El Programa de Justicia Comunitaria (PJC) a partir de una iniciativa gestada por los
docentes de la carrera de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Mayor de San Andrés (UMSA);
véase Molina Rivero, Ramiro, y Ana Arteaga (2008), ¿Dos racionalidades de una lógica jurídica? La justicia comunitaria
en el altiplano boliviano, La Paz, Bolivia, Compañeras de las Américas/ Fundación Dialogo.
91 Por ejemplo, en 2015, dicha entidad capacitó a más de 2500 servidores mediante 56 talleres y cursos que tenían como
objetivo la capacitación integral, promoción del diálogo, coordinación interjurisdiccional en el marco del pluralismo
jurídico, socialización normativa a través de la “interacción con la sociedad civil”. No obstante, los cursos y talleres que
se impartieron giraron en torno a temas como: conciliación en sede judicial; impactos ambientales y normativa legal
aplicable; ética y transparencia, y teoría del delito.
92 En 2014 los temas que se abordaron fueron sobre: código procesal civil desde la mirada del personal de apoyo judicial;
nuevo código procesal civil y conciliación; excepciones e incidentes en materia penal; trata y tráfico de personas; valora-
ción de la prueba para la jurisdicción agroambiental.
435
cia, la política criminal, la formación de los abogados y el tema de la elección de las altas
autoridades del Órgano Judicial. La respuesta del gobierno a la crisis de justicia muestra la
tendencia de abordar las barreras al derecho de acceso a la justicia separando las jurisdic-
ciones Ordinaria de la JIOC.
Eso ha merecido críticas de las autoridades de la JIOC, quienes se auto convocaron al En-
cuentro Plurinacional de la JIOC el 2 de junio, organizado con el apoyo de la Secretaría
Técnica y Descolonización, donde se elaboró una propuesta de la JIOC después de un de-
bate comunitario, la cual fue presentada en la Cumbre Nacional por una delegación de
autoridades IOC, a fin de plantear las propuestas de la JIOC con la finalidad de fortalecer
esa jurisdicción y materializar la igualdad jerárquica con la justicia ordinaria.
Aunque las propuestas presentadas por la delegación de autoridades IOC no fueron con-
sideradas en su mayoría para la redacción de las más de cien conclusiones tomadas de la
Cumbre para iniciar una reforma radical a la justicia en Bolivia,93 los presentantes de las dife-
rentes NyPIOC plantearon, entre otros puntos, que el nuevo sistema de justica:
• Debe trabajarse en un plan preventivo, como se hace en el sistema de la JIOC, para lo

cual las ciudades deben asumir modelos de valores comunitarios establecidos en la CPE
(especialmente en áreas urbanas de migración).
• Se deben cambiar las prácticas de la justicia ordinaria (condenatoria, sancionatoria y pu-

nitiva) a una justicia restaurativa que materialice una sociedad justa y armoniosa, para
efectivizar la justicia plural.
• La justicia ordinaria debe recuperar el principio de “servicio a la sociedad” en la adminis-

tración de la justicia, asumiendo la práctica de las autoridades de la JIOC.94
Cabe destacar que tanto estos puntos como otros que se presentaron en función de exigir el
fortalecimiento de la JIOC, van más allá de las demandas o recomendaciones comúnmente
conocidas para mejorar el acceso a la justicia de comunidades indígenas y campesinas. En
este sentido, el énfasis en las prácticas preventivas y restaurativas de la JIOC como un modelo
de mejorar el acceso a la justicia, aplicado tanto en el ámbito de derechos colectivos urbanos
como en el ámbito de la justicia ordinaria; muestra cómo se interpreta el acceso a la justica
dentro del marco de pluralismo jurídico e interlegalidad, y las consiguientes propuestas de
políticas públicas que surgen de esta conceptualización.
93 Se puede leer los resultados de la Cumbre Nacional en el vínculo siguiente: http://www.comunicacion.gob.bo/sites/
default/files/media/publicaciones/Conclusiones%20Cumbre%20de%20Justicia.pdf.
94 Propuesta de la Justicia Indígena Originaria Campesina para la Cumbre Judicial, Eje 1.
436
Del 20 al 22 de septiembre de 2016, se realizó la Cumbre de Justicia Indígena Originaria Cam-

pesina, sin ningún apoyo del Ministerio de Justicia ni la Secretaria Técnica y Descolonización,
para analizar el estado de los derechos individuales y colectivos de las NyPIOC y conformar
una comisión de coordinación y seguimiento del proceso de acción de inconstitucionalidad
abstracta en contra de la ley de deslinde jurisdiccional; esta consideraba una vulneración de
sus derechos y de los principios fundamentales del Estado Boliviano Plurinacional. Consi-
deraremos, más adelante, cómo el rol de las autoridades IOC en su defensa y aplicación del
pluralismo jurídico podrían contribuir a la superación de las barreras al acceso a la justicia y,
en turno, brindar un nuevo contenido al derecho. Por ahora, cabe señalar que las autoridades
IOC consideraron que el hecho de no haberlos tomado en cuenta para la organización de la
Cumbre merma la posibilidad de solucionar la profunda crisis por la que atraviesa desde hace
tiempo la jurisdicción ordinaria.
5.1.2 La cooperación internacional en el marco del Derecho de acceso a la

Justicia
Junto a las acciones desplegadas por el Estado Plurinacional de Bolivia para ampliar el mar-
gen de acceso a la justicia, se ha desarrollado el Programa de Fortalecimiento de la Inde-
pendencia del Sistema de Justicia en Bolivia que actuó durante 2012 y 2013 por iniciativa
de organismos internacionales como el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos y la Unión Europea mediante la Agencia Española de Cooperación Inter-
nacional para el Desarrollo.
En adelante, revisaremos en qué medida este programa contempló el derecho de acceso a

la justicia como requisito para la mejora del sistema de justicia, qué medidas y acciones se
previeron para tal efecto y qué áreas y jurisdicciones del mismo sistema fueron contempladas,
esto es, ¿hasta qué punto la Jurisdicción Indígena Originaria Campesina es articulada por el
Estado en el marco de las políticas públicas y, además, de qué manera?
5.1.2.1 Programa de Fortalecimiento de la Independencia del Sistema Judicial
Este programa fue presentado por la Oficina de Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Derechos Humanos (OACNUDH) y la Unión Europea (UE) mediante la Agencia Española
de Cooperación Internacional para el Desarrollo (AECID). La finalidad era coadyuvar al Estado
boliviano en el fortalecimiento de las instituciones de justicia para cumplir las normas y es-
tándares internacionales de derechos humanos, independencia judicial, transparencia insti-
437
tucional y acceso a la justicia en el marco de la CPE95 en un plazo de 18 meses con un apoyo de

1.3 millones de euros proporcionado por la Unión Europea (UE).96 En palabras de Ana Sánchez,
jurista de la Agencia Nacional Española y directora del programa, el objetivo era “reforzar el
progreso alcanzado en la lucha contra la impunidad, la creación de un entorno libre de corrup-
ción y el acceso a la justicia en todo el territorio nacional boliviano”.97
Así pues, desde 2012 el Programa consistió en la organización y desarrollo de diversos ta-
lleres, foros y seminarios internacionales para el intercambio de experiencias que sirvieran,
como marco de referencia para magistrados y otros miembros del Órgano Judicial (Tribunal
Supremo, Constitucional y Agroambiental), el Consejo de la Magistratura, el Ministerio Públi-
co y el Ministerio de Justicia para la redacción de reglamentos y normas de organización in-
terna y funcionamiento de las instituciones judiciales. El programa se desarrolló en tres áreas:
Capacitación, Fortalecimiento Institucional y Promoción de Relaciones Internacionales.98
Después de un año, las instituciones judiciales bolivianas avalaron la eficacia del Programa
con base en la actualización de los conocimientos e intercambio de saberes y experiencias con
los otros países, de tal suerte que se logró reforzar la lucha contra la impunidad, contra la co-
rrupción y por un efectivo acceso a la justicia en Bolivia.99 Finalmente, el 10 de marzo de 2014
se firmó en Sucre un Memorándum de Entendimiento por parte del gobierno y los represen-
tantes de las instituciones judiciales con el Grupo Europeo de Justicia y Naciones Unidas que
busca dar continuidad a la transformación del sistema judicial boliviano.100 Según señaló la
directora del programa, Ana Sánchez, fueron tres los parámetros bajo los cuales se desarrolló
95 “Programa de la Unión Europea para el Fortalecimiento a la Independencia del Sistema Judicial de Bolivia”. Ministerio
de Justicia, OACNUDH y AECID. 104 páginas. Disponible en http://www.aecid.bo/portal/wp-content/uploads/2014/06/
MEMORIA-MAQUETADO.pdf, consultado el 3 de mayo de 2016.
96 “Fortalecimiento del sistema judicial. Programa de la Unión Europea y la Cooperación Española”. En Sociedad que inspi-
ra, 23 de octubre de 2014. Consultado en http://www.sociedadqueinspira.com/noticia/27/933-fortalecimiento_del_sis-
tema_judicial/1-fortalecimiento_del_sistema_judicial, el 3 de mayo de 2016.
97 “El gobierno y la justicia de Bolivia refuerzan su cooperación internacional”. En Agencia Española para la Cooperación
Internacional para el Desarrollo, 11 de marzo de 2014. Consultado en http://www.aecid.es/ES/Paginas/Sala%20de%20
Prensa/Noticias/2014/2014_03/2014-03-11-Justicia-Bolivia.aspx el 1 de mayo de 2016.
98 Al final, el programa tuvo una duración de un año y el monto del costo del mismo ascendió €450.000 se realizaron trece
seminarios internacionales, dos foros internacionales, dos encuentros iberoamericanos, 31 talleres y seis visitas institu-
cionales de delegaciones judiciales bolivianas al extranjero en el que participaron más de 1600 magistrados, jueces y
expertos jurídicos bolivianos.
99 Resultado de dicho Programa ha sido la firma de acuerdos y convenios con organismos e instituciones internacionales
para la colaboración en materia judicial, como fue el tratado con la Corte Interamericana de Derechos Humanos durante
la visita en Costa Rica.
100 Dicho Memorándum compromete la creación de una “Mesa Sectorial de Diálogo y trabajo coordinado en el ámbito de
la Justicia”, la cual estará compuesta por representantes de la UE (compuesto por Alemania, Dinamarca, España, Suecia y
la delegación de la UE en Bolivia), Suiza y el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) a fin de consolidar
la independencia del sistema judicial boliviano y su respeto a las normas y estándares internacionales en materia de
Derechos Humanos; “Programa de la Unión Europea…”, óp. Cit., p. 100.
438
el programa: 1) La contribución a la mejora de las capacidades técnicas de los magistrados

electos respecto a las normas y estándares del derecho internacional, de DDHH y de la CPE;
2) el fortalecimiento de las instituciones del sistema judicial boliviano mejorando su capaci-
dad de cumplimiento con los estándares internacionales respecto a DDHH, independencia
judicial, transparencia y acceso a la justicia; y 3) El impulso del diálogo de la reforma judicial
boliviana en retrospectiva con experiencias de la región y del marco internacional. Mientras
que el programa muestra claramente la presencia importante de mecanismos de cooperación
internacional y la influencia de los estándares de la CIDH respecto al Derecho, cabe destacar la
falta de convocatoria para representantes de la JIOC.
6. Barreras del acceso a la justicia desde la mirada del pluralismo

jurídico a partir de la CPE de 2009
En 2009 la Comisión IDH hizo un informe pare darle seguimiento a las recomendaciones
efectuadas por la Comisión de 2007, señalando que había avances por parte del Gobierno en
priorizar políticas públicas y programas para avanzar en una agenda de derechos humanos
en Bolivia.101 Sin embargo, la Comisión observó dificultades en el acceso a la justicia desde
dos perspectivas: a) en el acceso de los pueblos indígena originario campesinos al sistema
ordinario de justicia; y b) en el reconocimiento de sus derechos colectivos y la JIOC.102 Desde
entonces, se pueden ver esfuerzos significativos para superar dichas dificultades a partir de
la promulgación de leyes, políticas públicas y jurisprudencias, los cuales hemos analizado en
las secciones anteriores.
No obstante, la situación actual del respeto a las jurisdicciones de los PyNIOC sigue siendo
preocupante. En su último informe, el Defensor del Pueblo, Rolando Villena Villegas, declaró
que “están siendo objeto de un sistemático mecanismo de descrédito y estigmatización, coop-
tación de sus organizaciones naturales e implementación de estrategias prebéndales que no
aportan a su desarrollo bajo su propias visiones…sancionada por nuestra Constitución”.103
En el ámbito ordinario, hay amplio consenso social sobre la continua crisis en el sistema de
justicia; situación que fue discutida con profundidad durante la Cumbre Nacional. Se seña-
laron algunos obstáculos, entre otros, para el acceso a la justica: el abrumador crecimiento
de la población carcelaria —de los 7 mil en el año 2007 a los más de 13 mil actuales, cifra
101 CIDH, Informe de deguimiento– acceso a la Justicia e inclusión social: el camino hacia el fortalecimiento de la democracia
en Bolivia, OEA/Ser.L/V/ll.135, Doc. 40, de fecha 07/08/2009.
102 Ibid., D, 177-191
103 Defensoria del Pueblo (2016), p. 4.
439
razonablemente estable desde el año 2012 debido, principalmente, a indultos dictados por
el gobierno—104 y la dramática proporción de población detenida preventivamente sin sen-
tencia, que actualmente es del 69%105, la cual muestra una evidente situación de denegación
masiva del derecho de acceso a la justicia.106
El estado actual de la crisis en el sistema de justicia muestra la vigencia de muchos de los obs-
táculos de acceso a la justicia a pesar de los esfuerzos y acciones que se han emprendido para
su erradicación. Por tal razón, es necesario hacer una evaluación de las principales barreras
para el acceso a la justicia desde el enfoque del pluralismo jurídico, partiendo de la falta de
mecanismos de coordinación, cooperación y respeto entre las distintas jurisdicciones.
Como hemos señalado, el artículo 10 de la Ley de Deslinde Jurisdiccional limita severamente

a la JIOC y no establece niveles concretos de coordinación y cooperación entre las jurisdiccio-
nes constitucionalmente reconocidas, lo que ha sido criticado por varios actores de los PyNIOC,
analistas académicos y cuerpos de derechos humanos.107 El ámbito de aplicación establecido
a partir de materias, como se hace en la jurisdicción ordinaria, reproduce numerosas barreras
del acceso a la justicia. La parcelación de la naturaleza de los conflictos por materias no tiene
lugar en las jurisdicciones IOC, pues, acorde con su visión de mundo, lo jurídico es asumido
de forma integral; esa integralidad establece la base fundamental de los usos, costumbres y
procedimientos propios de los PyNIOC.108
En la Comunidad Coniri,109 la separación del conflicto por el tipo de materias ha constituido el

obstáculo principal para el acceso a la justicia por más de una década. En mayo del 2006, las
familias Quispe y Calani fueron amenazadas, golpeadas y torturadas por miembros de la fa-
milia Pillco, vecinos de la comunidad, quienes luego tomaron posesión de sus tierras, despo-
104 Según los datos estadísticos de la Dirección de Régimen Penitenciario, en 2012 el número de presos era de 13.654; en
2013, 14.761; en 2014, 14.587; y en noviembre de 2015, 13.200, entre sentenciados y detenidos preventivos, datos
disponible a: http://www.la-razon.com/seguridad_nacional/pesar-indulto-numero-presos-solo_0_2385361527.html
105 http://www.defensoria.gob.bo/archivos/PRESOSSINSENTENCIA.pdf .
106 http://www.defensoria.gob.bo/archivos/PRESOSSINSENTENCIA.pdf.
107 Ver por ejemplo Conversatorio Asambleísta de La Paz, del pueblo Tacana, 2016; Pedro Velasco Rojas (2014), Etnografía
de los mecanismos de coordinación y cooperación interjurisdiccional. Un estudio de Antropología del Derecho, La Paz,
THOA/UMSA; CERD/C/BOL/17-20 (2011), “Recomendaciones del Comité de las Naciones Unidas para la Eliminación
de la Discriminación Racial. El mismo Encuentro de la JIOC realizado en Sucre el 2 de junio de 2016 ha demandado la
necesidad de derogación de dicha Ley.
108 Tribunal Constitucional Plurinacional, ST/UC/Inf.No. 11/2014, “Informe Técnico sobre la concepción del derecho propio
desde la visión de las Naciones y Pueblos Indígena Originario Campesinos”; ST/UD/Inf.No.010/2014, “Informe técnico
sobre la metodología de la Chakana y su aplicación a la ‘Consulta de A.I.O.C.’”.
109 Comunidad perteneciente , perteneciente al Ayllu Jacha Marka Taparcarí y Cóndor Apacheta de la Nación Sora del muni-
cipio Pazña del departamento de Oruro
440
jando y expulsando a la familia Quispe de la comunidad.110 En este caso se puede observar

que el conflicto está atravesado por la materia penal, la civil y la agroambiental. Las dificulta-
des que una familia indígena campesina originaria boliviana tiene para acceder a la justicia
se hicieron evidentes cuando la familia Quispe y Calani gastó casi todos sus recursos para
ampliar un proceso de ‘Interdicto de Retener la Posesión’ contra los Pillco en el Juzgado Agra-
rio de Oruro entre 2007 y 2008111. Aunque la juez agroambiental falló a su favor declarando
probada la demanda y ordenando a los Pillco de abstenerse de cometer actos perturbatorios
contra la posesión de los demandantes, no ofreció garantías para ejercer la sentencia,112 ori-
llando a las familias Quispe y Calani a continuar exigiendo garantías para su seguridad perso-
nal a la jurisdicción ordinaria, ya que la familia Pillco los había amenazado de muerte en caso
de que intentaran retomar la posesión de sus tierras. Se enfrentaron en numerosas ocasiones
con los obstáculos de acceso a la justicia ordinaria: en 2008 se declaró improbada la deman-
da de interdicto de retener la posesión por acusaciones civiles de la familia Pillco. Habiendo
transcurrido un año desde el fallo a su favor, los Quispe continuaban sin la posibilidad de
recuperar la posesión ni de sus tierras ni de sus casas, impidiéndoles, de este modo, cumplir
con la función económica y social que les corresponde como comunarios.113 114
Considerando que el caso aborda procesos internos de la comunidad como también tensio-
nes locales que son el producto de procesos históricos —la reforma agraria de 1953, la priva-
tización de la propiedad, el aumento de conflictos territoriales ligados a contaminación por
la minería y la expansión de la cultivos de quinua en la región—115, se pueden apreciar las
dificultades que conlleva intentar resolver el caso desde el sistema jurídico ordinario no solo
porque opera bajo una lógica distinta a la de la comunidad —la lógica positivista— sino porque,
además, se encuentra actualmente en un estado de crisis.
Por estas razones, el sistema integral de la JIOC ofrece no solo mayores posibilidades de acce-
der a la justicia sino también brinda posibilidades para generar modelos que puedan superar
110 Almeida, Marina, Cynthia Salazar y Blanca Melgarito (2015) “Relatoría. Violación a los derechos en: Conflicto por terri-
torio y despojo en la comunidad Coniri, Ayllu Tapacarí, Jacha Marka Tapacarí Cóndor-Apacheta, Provincia Poopó, Oruro”,
Asociación Nuestramericana de Estudios Interdisciplinarios de la Crítica Jurídica – ANEICJ, México, La Paz, Bolivia.
111 Juzgado Agrario Oruro, sentencia No. 3/2007/ No. 17/07.
112 Ibid.
113 Ibíd.
114 Según el testimonio de la familia Quispe y Calani, el abogado contractado de tomar el caso después de la Sentencia de
2007 “se hecho perder” el caso, nunca respondió a sus llamadas y supuestamente fue “comprado” por algunos miem-
bros de la familia Pillco.
115 Para investigaciones sobre el impacto de las industrias mineras y agroindustriales, ver Perrault, Tom (2013), “Dispos-
session by Accumulation? Mining, Water, and the Nature of Enclosure in the Bolivian Altiplano”, Antipode, 45 (5): 1050-
1069; Jean Gout et al (2014), Quinua y Territorio: Nuevo Desafíos, La Paz, VSF – CICDA y Comunidades e Intersalar.
441
las barreras del derecho ordinario que están profundamente ligadas a procesos históricos,
económicos, sociales y legales. Sin embargo, tomando en cuenta que dichos procesos han
debilitado la JIOC por los remanentes vigentes de las estructuras coloniales en el sistema
político y económico del propio Estado plurinacional,116 en muchos casos las autoridades de
los PyNIOC requieren la cooperación y coordinación de funcionarios de las instituciones esta-
tales para garantizar el cumplimento de sus decisiones y sanciones, por tanto, las autoridades
judiciales y administrativas del Estado deben tener la obligatoriedad de prestar su inmediata
atención y cooperación a las autoridades de las NyPIOC cuando las soliciten.117 Empero, como
observó la Defensoría del Pueblo en los pocos casos en que hubo coordinación y cooperación
entre las jurisdicciones, “tienen un proceso lento de implementación por el poco impulso de
las autoridades involucradas”118. Como hemos mencionado, en el caso de la Comunidad Coni-
ri, la falta de dichos mecanismos devino en la revocación de la sentencia que se había dictado
a su favor. Después de casi ocho años, la familia Quispe no ha tenido un acceso efectivo a la
justicia para retornar a su comunidad.
La falta de mecanismos de coordinación y cooperación en este y otros casos parecidos contri-

buye al debilitamiento de la JIOC —y por tanto, del sistema de justicia en general—, tanto en
la competencia misma como en la confianza de los comuneros hacia sus autoridades para
resolver casos. Las barreras tradicionales del acceso a la justicia ordinaria, como la escasez
de personal judicial y policial, particularmente en áreas rurales, hace que las autoridades
no puedan garantizar un efectivo cumplimiento de las resoluciones de sus comunidades
ya que incluso corren el riesgo de ser procesados por la justicia ordinaria si toman acciones
directas, como ocurrió en el caso Zongo o como, por ejemplo, en la Comunidad Coniri en
donde el actuar violento del vecino Pillco no solo ha quedado impune durante más de una
década sino que ha respondido a cualquier intento de resolver el caso con amenazas de
muerte o de procesos penales contra las autoridades que emitan una resolución en contra
su persona.
Por otro lado, en el Programa Nacional de acceso a la Justicia, la creación de Casas de Justi-
cia muestra el intento del Estado por responder a la escasez de personal judicial de apoyo,
pero de un modo meramente cuantitativo, sin un proceso de formación y preparación que
parta de la base conceptual de pluralismo e interlegalidad, lo cual contribuiría con los me-
canismos de coordinación y cooperación en el respeto y reconocimiento de las resoluciones
emitidas por la JIOC. En las experiencias obtenidas de las comunidades IOC con quienes
116 Ver por ejemplo, Defensoría del Pueblo (2016).
117 Velasco Rojas (2014).
118 Defensoría del Pueblo (2016), p.192.
442
hemos colaborado en el proceso de fortalecimiento de su jurisdicción, se ha revelado que

la incapacidad de las autoridades para hacer cumplir las resoluciones de su comunidad
contribuye a la pérdida gradual de su gobernanza provocando, en algunos casos, provoca
la fragmentación y conflicto dentro de las comunidades. Estos casos demuestran que la
falta de un enfoque plural e interlegal y, a su vez, de mecanismos para ejercer el pluralismo
jurídico reproduce las barreras tradicionales del acceso a la justicia mientras que debilita
la legitimidad de los sistemas de cargos. Estas situaciones resultan paradójicas frente a las
recomendaciones hechas por la CIDH respecto al reconocimiento de los derechos colectivos
como un mecanismo fundamental para superar la crisis del sistema de justicia boliviano.
Además, es necesario analizar cómo los mecanismos de coordinación y cooperación entre

las jurisdicciones podría mejorar el acceso a la justica de los grupos más vulnerados, como
las mujeres y los niños, en escenarios donde prevalece la presencia de “excesos”119 tanto
en el actuar de los operadores del derecho ordinario como en las autoridades de las IOC,
mediante actos que vulneren los derechos humanos de grupos minoritarios al interior de
las NyPIOC.120 Tales excesos pocas veces son llevados al sistema ordinario por la presión
de las autoridades y familiares locales, por la falta de recursos para acceder a la justicia
ordinaria,121 o bien, porque existe la experiencia otros excesos ejercidos desde la justicia
ordinaria.
Por ejemplo, en la SCP 1422/2012, tuvo lugar la aplicación de la cosmovisión de la co-

munidad Poroma, específicamente el principio de ch’uwanchar —término aymara que sig-
nifica resolver un conflicto, para “volver en el orden el desorden causado por la conducta
no adecuada” que implica además en este marco, “encontrar una solución adecuada a los
problemas”—, el cual fue utilizado por el TCP para determinar que la resolución que dicta la
expulsión de una mujer y su hijo por el delito de robo cometido por su otro hijo no cuenta
con dicho principio y, por tanto, se dieron garantías a sus derechos vulnerados.
Por otro lado, como hemos mencionado con relación al marco de la Ley No. 348, algunos
delitos graves contra las mujeres de NyPIOC deben ser delegados a la jurisdicción ordina-
ria; sin embargo, esto podría significar un límite significativo para su acceso a la justicia.122
119 De Sousa Santos, Boaventura (2012), El autor destaca que también existe excesos en la justicia ordinaria, como los de
corrupción y violencia.
120 Ver por ejemplo las denuncias y quejas contra autoridades IOC documentados por el Defensoría del Pueblo, “Informe de
la Defensoría del Pueblo sobre el ejercicio de los DD.HH. En el Estado Plurinacional de Bolivia y resultados de la gestión
2014, http://www.defensoria.gob.bo.
121 Defensoría del Pueblo, 2016.
122 Cabe señalar que para muchas mujeres de las nypioc, los derechos colectivos que se encuentran en sus comunidades y
los derechos humanos individuales no se contradicen. En el caso de la organización y las acciones políticas de las Zapa-
443
Eso fue evidente en el caso de Lisbeth Vargas, dirigente de las Mujeres Campesinas de la
Nación Chichas de Tupiza.123 Su caso no solo muestra las barreras tradicionales que enfren-
ta la población vulnerable sino también un nivel de corrupción político que muestra la falta
de autonomía del sistema jurídico de los intereses personales de miembros de los partidos
políticos.124 En este sentido, el efectivo diálogo entre jurisdicciones con base en el acceso a
la información y los servicios, ofrecería a los grupos más vulnerables un efectivo acceso a la
justicia.
No obstante, hay que reconocer que la evolución del derecho en Bolivia dentro del marco
de pluralismo jurídico e interculturalidad es relativamente nuevo. En ese contexto, algunos
casos, como el proceso llevado a cabo por las jurisdicciones de Zongo contra un empresario
minero, podrían convertirse en un modelo para mostrar la efectiva realización del derecho.
Sin embargo, las experiencias de la Comisión de Justicia también muestran la naturaleza de
las barreras vigentes al acceso a la justicia dentro del marco del pluralismo jurídico. Cuando
los miembros de la Comisión de Justicia Indígena Originaria Campesina de Zongo exigieron
que el juez del Tribunal Departamental de La Paz respetara la resolución emitida por ellos,
consistía en la expulsión del empresario, éste solo atinó a responder: “¿Acaso son jueces uste-
des?, ¿acaso han estudiado?, ¿acaso alguien les ha posesionado?”, mostrando no solo una fal-
ta de respeto hacia su cargo de autoridades IOC, sino además una grave falta de conocimiento
sobre la igualdad jerárquica reconocida por la CPE actual, evidente también por las respuestas
de los funcionarios del Estado que rechazaron sus demandas en cada instancia.125
Además, las experiencias del caso muestran la reiterada discriminación de una “cultura jurí-
dica dominante”126 frente a los NyPIOC. Ese hecho fue observado también por el Comité para
la Eliminación de la Discriminación Racial de las Naciones Unidades, que también expresa
su “preocupación por la falta de claridad en la Ley de Deslinde Jurisdiccional respecto de los
niveles y mecanismos de coordinación y cooperación” entre jurisdicciones y que en la práctica
“existen sectores de la población que continúan atravesando dificultades para acceder a la
tistas en México, la antropóloga Shannon Speed (2008) ha mostrado cómo las mujeres indígenas luchan por ejercer sus
derechos colectivos frente al Estado pero también articulan la importancia de sus derechos humanos para dar forma de
la gobernanza de sus comunidades indígenas, la cual siempre es dinámica y fluida frente a las demandas actuales del
pueblo, Rights in Rebellion: Indigenous Struggle and Human Rights in Chiapas, Stanford, Stanford University Press.
123 Su testimonio fue entregado al Senado Nacional de Bolivia para la elaboración de la Ley No. 348, ver el relato correspon-
de, Vargas Pérez, Lizbeth (2014), Acoso y violencia. Uso y abuso del poder politiqueros avasallan y violan en anguirria de
poder MAS, Bolivia, Ediciones Qhanañchawi.
124 Necesito ubicar los documentos para citar mejor su caso.
125 Ver Pachaguaya, Pedro, and Juan Carlos Marcani, 2016.
126 De Sousa Santos, 2012.
444
justicia, por las dificultades de acceso al recurso judicial en casos de delitos relacionados a la
discriminación racial”.127
7. Conclusiones: consideraciones respecto a un posible marco de

referencia del derecho del acceso a la Justicia
En el análisis de las jurisprudencias de la JIOC contenidas en la presente investigación, hemos

podido corroborar que la administración de justicia y el acceso a la misma se corresponden
no solo con los principios constitucionales sino, incluso, con los estándares internacionales,
particularmente el acceso a la justicia efectiva, pronta, oportuna, transparente y sin dilaciones.
La interpretación de los derechos fundamentales está regida por principios contenidos en los
pactos internacionales de derechos humanos que forman parte del bloque de constitucionali-
dad, que brinda al TCP el control normativo de constitucionalidad y demuestra una influencia
importante del sistema interamericano. El nuevo escenario de pluralismo jurídico en Bolivia,
establecido formalmente con la promulgación de la CPE en 2009, amplió el margen de posi-
bilidades de superar muchos de los obstáculos al acceso a la justicia que históricamente han
existido y siguen vigentes. En particular, consideramos que el reconocimiento de la igualdad
jerárquica entre las jurisdicciones ha cambiado radicalmente el acervo común del derecho
a nivel nacional, y merece un análisis más profundo sobre sus implicaciones potenciales al
brindar de nuevo contenido al derecho a nivel regional.
El proceso mediante el cual el Estado boliviano busca realizar una reforma al sistema de jus-
ticia se ha tornado complejo, pero con avances significativos. Las interpretaciones que los
tribunales han hecho en la resolución de casos interlegales concretos amplía el margen de
acceso a la justicia dentro del marco del pluralismo jurídico. En este escenario, se entiende
el derecho no únicamente como el acceso del individuo a la justicia ordinaria, sino más bien
como el derecho de todos los ciudadanos y sujetos colectivos — como titulares jurídicos— a
acceder a la justicia en cualquiera de las jurisdicciones definidas por el Estado plurinacional,
incluido el sistema de Justicia Indígena Originario Campesino.
El establecimiento de una función judicial única compuesta por las cuatro jurisdicciones ha
ampliado significativamente el margen de acceso a la justicia tanto en el ámbito normativo,
competencial y/o tutelar. Como hemos analizado, el caso de Zongo representa un hito en el
sistema jurídico boliviano por el reconocimiento de la validez constitucional de las normati-
127 CERD/C/63/CO/2 parr. 17.
445
vas emitidas por la JIOC y su competencia jurídica sobre una empresa minera dentro de su
jurisdicción.
Asimismo, las diversas interpretaciones que ha realizado el TCP con el aporte de la Secretaría
Técnica y Descolonización en la resolución de conflicto de competencias, muestra la incor-
poración y aplicación de las diversas cosmovisiones y prácticas de las NyPIOC en el seno del
Estado Plurinacional. No se puede subestimar el aporte de la plurinacionalidad, la igualdad
jerárquica y la interlegalidad al contendido del derecho de acceso a la justicia respecto de un
posible marco de referencia para futuras políticas destinas a fortalecer su efectiva aplicación.
Es decir, tanto la jurisprudencia como las políticas públicas propias de las NyPIOC abren un
nuevo espacio de análisis sobre la situación actual del acceso a la justicia
Ciertamente los remanentes de las estructuras coloniales sobre las modernas estructuras de
organización política y de mediación entre Estado y Sociedad Civil obstaculizan un avance más
eficaz en torno a la ampliación del margen de acceso a la justicia y, sin duda, muchos de los
obstáculos relacionados con el acceso a la justicia se mantienen y tienen efecto mayormente
en las poblaciones indígena originaria campesinas. Como hemos mencionado, prevalece la
idea de que Bolivia atraviesa por un rezago en la impartición de justicia; sin embargo, las po-
líticas públicas desplegadas para resolver dicha situación se limitan a medidas cuantitativas y
burocráticas más que a medidas del tipo cualitativo. Es decir, las políticas públicas analizadas
en esta investigación están en función de incrementar el número de instituciones, de jueces,
de ministerios y de medios de formación para la carrera judicial, sin observar las condiciones
bajo las cuales la JIOC participa, o no, del entramado judicial plurinacional y, por tanto, de los
aportes que estas prácticas jurídicas puedan significar para el sistema judicial en conjunto.
Además, nuestro análisis ha mostrado ciertos avances y retrasos en la producción de norma-

tivas con respecto al acceso a la justicia plural. Considerando que es relativamente pronto
para hacer un diagnóstico más acabado —en tanto que la promulgación de la CPE tiene cerca
de siete años— sí podemos señalar como desafío pendiente la sistematización de los casos
concretos para analizar su aporte al acervo jurídico y discutir, de manera profunda, la conver-
gencia o divergencia con las interpretaciones de la CIDH.
En el caso de la Ley de Deslinde Jurisdiccional, podemos ver su aplicación en los casos de con-
flicto de competencia entre jurisdicciones. En el caso de Zongo, en la SCP 0874/2014 se aplicó
parciamente la Ley, otorgando a las autoridades IOC su competencia para superar el Art. 10,
lo que ha sido criticado por varias personas y organizaciones. Este caso muestra la posibilidad
de superar algunos obstáculos en torno al acceso a la justicia desde un nivel normativo en la
446
aplicación del pluralismo jurídico en ámbitos y prácticas contrastantes. En otras palabras, la

producción de normativas que limitan el acceso a la justicia en el escenario del pluralismo
jurídico, como lo es la Ley de Deslinde, aunque preocupante, no es insuperable.
Eso fue evidente, también, en otro caso, cuando las autoridades originarias de la Marka Quila,
de la nación Qhara, presentaron una acción popular de inconstitucionalidad al TCP de Bolivia
para interpelar dos artículos del Decreto 29215 de la Ley del Instituto Nacional de Reforma
Agraria (INRA), que exigen la personería jurídica para el trámite de demanda de territorios
indígenas. El TCP resolvió revocar la resolución 001/2015 del INRA y notificar al presidente
del Estado Plurinacional para la depuración de las normas que contradicen la Constitución
Política del Estado. El proceso jurídico en sí —que involucraba una amplia variedad de prác-
ticas que iban desde analizar sus derechos dentro del bloque de constitucionalidad hasta
pedir sus títulos coloniales de los archivos en España— sirvió como una forma de capacitación
invaluable para las autoridades. Desde entonces, se ha formado un Tribunal de JIOC en la
capital juridicial de Sucre, donde se lleva a cabo peritajes judiciales para fortalecer la JIOC.
Cabe señalar que han adoptado la estrategia desarrollada en el caso contra la ley INRA para
empezar el proceso de acción de inconstitucionalidad abstracta en contra de la ley de deslin-
de jurisdiccional, como conclusión principal de la Cumbre de la Justicia Indígena Originaria
Campesina Plurinacional que se llevó a cabo en el septiembre de este año.
A pesar de ciertos desafíos, el nuevo contenido del derecho de acceso a la justicia emergente
a partir de la CPE de 2009 en Bolivia establece un marco de referencia para futuras políticas
destinadas a fortalecer el derecho en su contexto plurinacional e interlegal. Con relación a las
barreras visibilizadas desde el enfoque del pluralismo jurídico, como la falta de mecanismos
de coordinación y cooperación entre jurisdicciones y la vigencia de estructuras de discrimi-
nación judicial entre ellas, consideramos pertinente enfatizar la relevancia de una adecuada
formación de funcionarios judiciales —tantos estatales como IOCs— para dar lugar a una inter-
pretación y aplicación del derecho con verdadero carácter plurinacional.
El desafío no es menor, considerando que dicho escenario es relativamente nuevo y la mayo-

ría de puestos judiciales ya son ocupados por funcionarios formados en los contextos previos
a la plurinacionalidad. En ese sentido, es necesario reconsiderar cómo se puede generar ca-
pacitación y formación interlegal en las carreras de derecho de tal modo que los funcionarios
sean capaces de tomar en cuenta el aporte de la JIOC. Hasta ahora, el Estado no ha considera-
do su aporte en el diseño e implementación de políticas públicas, a pesar de que el concepto
de interlegalidad ha sido elaborado por las interpretaciones del TCP y, por otro lado, de que
447
las políticas públicas vigentes no parecen responder a los obstáculos del acceso a la justica de
manera efectiva.
En la propuesta que hizo la Justicia IOC para la Cumbre Judicial, podemos ver cómo la pers-
pectiva del pluralismo jurídico como marco teórico para analizar la situación actual del acce-
so a la justicia generó una seria de planteamientos innovadores. Cabe destacar tres puntos
planteados por los representantes de las diferentes NyPIOC como recomendaciones para un
derecho común a nivel nacional e internacional: i) la necesidad de crear un plan preventivo
de la justicia; ii) poner en práctica una justicia restaurativa; y iii) recuperar el principio de
“servicio a la sociedad” en la administración de justica. Lo novedoso de estas propuestas es su
contenido, basado en las prácticas de la JIOC como modelo para mejorar el acceso a la justicia,
no solo para el fortalecimiento de la JIOC sino también para una reforma radical al sistema
ordinario, que responda adecuadamente a las necesidades jurídicas de todos los ciudadanos,
en especial en aquellas áreas urbanas con altos índices de migración rural.
La aplicación de dichas propuestas interlegales implicaría investigaciones a fondo de estos

conceptos, en colaboración con las autoridades IOC y su integración en instituciones judicia-
les en todos los niveles —desde las Casas de Justicia como en la sub gobernación— como lo
muestra el ejemplo de la Secretaría Técnica y Descolonización en el TCP. De esta manera, se
podría reconceptualizar el derecho, a pesar de los procesos iniciados con el nuevo escena-
rio del pluralismo jurídico, éste sigue siendo entendido como un mero servicio ofrecido por
las instituciones formales y que, por tanto, depende de la cobertura y/o carga procesal de la
justicia oficial. Por el contrario, pensar el derecho como una labor conjunta entre todos los
ciudadanos y sujetos colectivos y las instancias propias de cada jurisdicción significaría un
importante avance en el proceso de ampliación del margen de acceso a la justicia que actual-
mente tiene lugar en Bolivia.
448
El acceso a la justicia en el Perú
Saulo Galicia Vidal / Amanda Mujica Coronado / Pp. 449-487
El acceso a la justicia en el Perú y su relación

con los estándares del SIDH: barreras, desafíos
y propuestas
Saulo Galicia Vidal1 / Amanda Mujica Coronado2
Resumen
Esta investigación tiene como objetivo elaborar un diagnóstico sobre el estado actual del
acceso a la justicia en el Perú y contrastar tales resultados con los estándares del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos. Se presenta la discusión que existe sobre la relación
entre acceso, debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva, y la postura adoptada por el Tribu-
nal Constitucional. Se postula que dicha concepción condiciona el desarrollo de las políticas
públicas en el Perú y de las dimensiones de dicho derecho. Además, se realiza un recuento
de las políticas y medidas institucionales para un mejor acceso a la justicia. Por último, se
brindan conclusiones del caso peruano para la construcción de un acervo regional en materia
de acceso a la justicia.
1. Introducción
Han pasado más de 30 años desde que Mauro Cappelletti y Bryant Garth resaltaran el rol
fundamental del derecho al acceso a la justicia: un derecho que condiciona severamente el
goce del resto de derechos fundamentales de los ciudadanos3.
1 Bachiller en Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Adjunto de Docencia de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica del Perú. Correo electrónico: [email protected] - [email protected]
2 Miembro del Grupo de Investigación de Derecho Constitucional y Derechos Fundamentales de la Facultad de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudiante de último Ciclo de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
del Perú. Correo electrónico: [email protected] – [email protected]
3 Garth, Bryant y Cappelletti, Mauro (1978), “Access to Justice: The Newest Wave in the Worlwide Movement to Make
Rights Effective”, Buffalo Law Review, vol. 72. Versión en español: Cappelletti, Mauro y Garth, Bryant (1996), El acceso a la
justicia. La tendencia en el movimiento mundial para hacer efectivos los derechos, Ciudad de México, Fondo de Cultura
Económica, p. 13.
449
A pesar de ello –y de su amplio reconocimiento en varios convenios internacionales y en nor-

mas constitucionales–, la lucha por un efectivo acceso a la justicia sigue siendo una tarea
pendiente. Basta ver los continuos pronunciamientos de los organismos internacionales, los
planes de derechos humanos de distintos países y el desarrollo de la literatura sobre el tema
para notar que la efectividad de dicho derecho sigue siendo un objetivo no alcanzado en su
plenitud.
El Perú, un país con un altísimo grado de desigualdad, no es ajeno a dicha realidad. En una
sociedad con un sector mayoritario de la población dentro del umbral de la pobreza, con una
cultura que perpetúa discriminaciones por género, origen étnico y social entre otros aspectos,
no se puede pensar que el reto será sencillo.
Siendo ello así, resulta válido preguntarse: ¿Qué se entiende realmente por acceso a la jus-
ticia en el Perú? ¿Qué contenido y características se le ha otorgado a dicho derecho? ¿Qué
medidas se han tomado para lograr su plena efectividad? Y si lo planteado anteriormente, va
en concordancia con los estándares internacionales sobre acceso a la justicia.
Son estas las preguntas que guían la presente investigación. Buscamos describir y analizar
el desarrollo del derecho al acceso a la justicia en el Perú: la construcción de su contenido y
características, los estándares que se han fijado jurisprudencialmente, las políticas públicas
planteadas para concretizar dicho derecho (así como la efectividad de las mismas), las varia-
bles sociales que influyen en las decisiones de los operadores jurídicos y si, en todo caso, lo
desarrollado en el Perú es concordante con los estándares del Sistema Interamericano de
Derechos Humanos.
Nuestra hipótesis es que la concepción tradicional del acceso a la justicia imperante en el Perú
(que lo identifica con el acceso a los órganos jurisdiccionales) ha postergado el desarrollo del
resto de dimensiones que deberían componer dicho derecho. De esta manera, los esfuerzos
(sobre todo, las políticas públicas) por el acceso a la justicia se ven condicionados por el con-
cepto que se maneja de tal derecho, impidiendo su plena efectividad.
Sin perjuicio de ello, a la hora de desarrollar los estándares de este derecho (englobado se-
gún la posición tradicional peruana en la tutela jurisdiccional efectiva), la jurisprudencia sí ha
recogido y desarrollado los mismos estándares manejados por el SIDH, sobre todo en la parte
pertinente a las garantías procesales. En ese sentido, por lo menos para los que ya acceden al
sistema de justicia (o quienes se supone que sí lo hacen), se observa que existen determina-
das garantías (apoyadas por la jurisprudencia constitucional y ordinaria) durante el proceso.
450
Esta situación nos lleva a que, por lo menos en un aspecto formal-procesal, la jurisprudencia
constitucional peruana es consonante con los estándares del SIDH. Sin embargo, la construc-
ción conceptual del acceso a la justicia en el Perú, condiciona la forma de concretización de
dicho derecho, lo cual sí afectaría en alguna medida su consonancia con el objetivo estable-
cido por el SIDH.
En una primera instancia, explicaremos el dilema conceptual que existe alrededor del dere-
cho al acceso a la justicia en el Perú, producto del reconocimiento constitucional del debido
proceso y la tutela jurisdiccional efectiva y de los pronunciamientos del Tribunal Constitucio-
nal. En segundo lugar, veremos cómo este dilema condiciona el contenido y características
que se le han asignado para luego pasar a explicar las medidas (políticas públicas) que se han
adoptado para materializar dicho derecho. Por último, presentaremos un contraste entre los
postulados teóricos que se persiguen y la realidad peruana.
2. Diagnóstico del acceso a la justicia en el Perú
En este capítulo describiremos el dilema conceptual planteado en torno al derecho de acceso

a la justicia en el Perú, a raíz de sus orígenes históricos, su reconocimiento constitucional y
jurisprudencial y la tradición jurídica peruana. Veremos, además, las consecuencias prácticas
que derivan de dicho dilema y mostraremos cómo dicha concepción condiciona las políticas
públicas para lograr un acceso a la justicia efectivo.
2.1 El dilema conceptual: una controversia con fuertes consecuencias

prácticas
El derecho de acceso a la justicia ha sido objeto de un debate doctrinario bastante extenso en

el Perú. En la actualidad, este debate pareciera estar cerrado a raíz de la postura del Tribunal
Constitucional (aceptada también por la Corte Suprema). Sin embargo, como mostraremos a
lo largo de este capítulo, el ámbito institucional del Poder Judicial sigue una visión mucho
más amplia del derecho de acceso a la justicia (compartiendo la postura proveniente de la
sociología jurídica).
451
2. 1. 1. Los orígenes históricos del acceso a la justicia en el Perú
En el Perú, el concepto de acceso a la justicia ha transitado por sucesivas etapas. La primera

Constitución Política de 1823 estableció dos normas que prefijaban las formas judiciales4
para llevar a cabo los procesos. Sin embargo, no hacía mención expresa del derecho al acceso
a la justicia, del debido proceso ni la tutela jurisdiccional.
Posteriormente, las Constituciones de 1826, 18285,18346, 1920 y 1933 consagraron las

primeras normas vinculadas a manifestaciones del acceso a la justicia, debido proceso y tutela
jurisdiccional efectiva, pero sin regularlos expresamente.
En ese sentido, la Constitución peruana de 1979 si bien no hacía mención expresa ni al acceso
a la justicia ni a los derechos del debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva (los cuales
suelen ser relacionados7), del Título I referido a los derechos y deberes fundamentales de la
persona se interpretó, de modo sistemático dentro del capítulo sobre las Garantías Constitu-
cionales de la Administración de Justicia8, que existían ciertas garantías constitucionales y
legales dentro de los procesos.
Es recién hasta finales de 1991 que la falta de nominación de los derechos relacionados con
el acceso a la justicia fue subsanada por primera vez por la Ley Orgánica del Poder Judicial9;
ya que dicha ley consagró expresamente el debido proceso, la tutela jurisdiccional efectiva y
el acceso a la administración de justicia como un deber del Estado.
En el mismo año, el Código Procesal Civil peruano señala tanto el derecho a la tutela jurisdic-
cional efectiva como al debido proceso10. Además, debemos destacar que en el mismo cuerpo
normativo se define de manera tradicional el acceso a la justicia como el servicio de justicia
gratuito que debe un servicio brindado por el Estado11.
4 Artículo 106 de la Constitución Política del Perú de 1823. En Enrique Chipoco Tovar. Constituciones Políticas del Perú́.
1822 – 1979. Lima: 1989. Presidencia Cámara de Diputados del Perú́, pp.19.
5 Artículo 125 de la Constitución Política del Perú de 1828.
6 Artículo 123 de la Constitución Política del Perú de1834.
7 Priori, Giovanni (2009), “La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas materiales: hacia una necesaria
reivindicación de los de los fines del proceso”. Derecho Procesal Civil. Estudios, Giovanni Priori (coord.), Lima, Jurista
Editores, pp. 69-70.
8 Artículo 232 de la Constitución Política del Perú de 1979.
9 El Decreto Legislativo 767 se aprobó́ el 29 de noviembre de 1991.
10 Artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil de 1992.
11 Artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Civil de 1992.
452
Así, podemos desprender que fue hasta 1993 que el acceso a la justicia fue reconocido, en
alguna medida, en el ordenamiento constitucional. En efecto, es con la Constitución Política
del Perú de 1993 que se introducen dos conceptos que condicionarían drásticamente la for-
ma de enfrentar el problema del acceso a la justicia: el derecho al debido proceso y a la tutela
jurisdiccional efectiva12.
Nótese dos puntos centrales en función a lo regulado en la Constitución: (i) no hay una alu-
sión directa al derecho de acceso a la justicia y (ii) se mencionan dos conceptos complejos sin
establecer su relación.
Ahora bien, el Código Procesal Constitucional (del año 2004), por su parte, señaló en su artícu-
lo 4 que la “tutela procesal efectiva (…) comprende el acceso a la justicia y el debido proceso”.
Esta fue la primera vez que una norma (que desarrolla contenido constitucional) brinda una
forma de relación entre los conceptos en juego. Sin embargo, tal instrumento normativo no
especificó concretamente el contenido de cada derecho.
Ello generó que la doctrina nacional y la jurisprudencia tuvieran que brindar definiciones
y propuestas de relación entre el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva y evaluar
cómo es que estos derechos se vinculan con el de acceso a la justicia.
2. 1. 2. El debate doctrinal peruano sobre el concepto y contenido del

acceso a la justicia
Como se verá más adelante, la postura adoptada por el Tribunal Constitucional coincide con
uno de los modelos elaborados por la doctrina. Por ello, resulta relevante entender y analizar
cuáles fueron las alternativas planteadas en torno a la relación entre acceso a la justicia, debi-
do proceso y tutela jurisdiccional efectiva. Las propuestas, naturalmente, no fueron pacíficas.
Antes de explicar cómo se plantearon las interpretaciones de los derechos en mención,

queremos señalar que esta discusión fue abordada de forma diferente dependiendo de la
rama del Derecho desde donde los autores se aproximaron. Por ejemplo, desde los auto-
res más cercanos al constitucionalismo y procesalistas (sobretodo, de influencia romano-
germánica) se presentaron visiones que se centraban más en el debido proceso y la tutela
jurisdiccional efectiva.
12 Artículo 139, numeral 3 de la Constitución Política del Perú de 1993.
453
En cambio, los autores más cercanos a la sociología jurídica (y a la escuela del realismo jurí-
dico o legal realism) se centraron en rescatar una definición mucho más amplia del acceso a
la justicia.
Habiendo hecho esta precisión, se podrá entender mejor cómo se plantearon las siguientes
alternativas:
i. La tutela jurisdiccional efectiva, en tanto derecho de contenido complejo, engloba al debi-

do proceso. En este punto, la tutela jurisdiccional comprendería tres manifestaciones: (i)
acceder a los órganos jurisdiccionales; (ii) un proceso con garantías mínimas (esta sería
la posición del debido proceso); y (iii) efectividad en las resoluciones judiciales13. Para
esta postura, el derecho de acceso a la justicia se ubicaría en la primera manifestación y
se suele llamar “acceso a los órganos jurisdiccionales”.
Quienes plantearon esta interpretación son esencialmente procesalistas y constitucionalis-

tas14. Esta ha sido denominada también una concepción tradicional del acceso a la justicia15.
Gráfico N° 1
ii. La tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso son dos conceptos similares, pues
buscan garantizar determinados derechos durante el proceso y la actividad jurisdiccional. En
13 Cabe resaltar que para el profesor Giovanni Priori la tutela jurisdiccional efectiva tendría una cuarta manifestación: el
derecho a obtener una resolución que ponga fin al proceso. Dicha manifestación se desprende de la tercera señalada,
pues la efectividad de resoluciones judiciales implica, naturalmente, la necesidad de una resolución previa. Véase: Priori,
Giovanni, 2009, 86-88.
14 Es el caso de los siguientes trabajos: Ibíd.; Monroy, Juan (1996) Introducción al derecho procesal civil, Bogotá, Temis – De
Belaunde y Monroy Abogados, pp. 245 y ss.; Eguiguren, Francisco (1999), “La inejecución de sentencias por incumpli-
miento de entidades estatales. Algunas propuestas de solución”, Revista Ius Et Veritas, N° 18, pp. 96-107; Landa, Cesar
(2012), El derecho al debido proceso en la jurisprudencia: Corte Suprema de la República del Perú - Tribunal Constitucio-
nal del Perú –Corte Interamericana de Derechos Humanos, Lima, Academia de la Magistratura, pp. 15 y ss.; entre otros.
15 La Rosa, Javier (2007), “Acceso a la Justicia: elementos para incorporar un enfoque integral de política pública”, acceso a
la Justicia en el Mundo Rural, Javier la Rosa (coord.), Lima, Instituto de Defensa Legal, p. 34.
454
ese sentido, tanto la tutela como el debido proceso tendrían, a fin de cuentas, el mismo con-
tenido. Esta postura tuvo arraigo entre constitucionalistas16.
Gráfico N° 2
iii. Existe un orden secuencial entre la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso.
Primero se requiere de la tutela jurisdiccional para acceder al sistema de justicia y, luego, un
proceso con garantías (debido proceso). En este caso se limita el concepto de tutela jurisdic-
cional al acceso a los órganos jurisdiccionales y se da autonomía al debido proceso17.
Como se podrá ver, no se menciona explícitamente al derecho de acceso a la justicia. Una

opción para salvar ese punto en este esquema consistiría en considerar al acceso a la justicia
dentro de la fase preliminar de la tutela jurisdiccional efectiva. La otra lectura que explica este
modelo sería recordar que, al final, la Constitución de 1993 no reconoce explícitamente el
derecho de acceso a la justicia, razón por la cual no habría necesidad de darle un contenido
autónomo propio.
Gráfico N° 3
iv. El acceso a la justicia es el concepto genérico que abarca dentro de él a la tutela juris-
diccional efectiva y al debido proceso. Quienes plantean esta postura parten de reconocer que
el acceso a la justicia es un derecho que traspasa las fronteras de la jurisdicción tradicional y se
16 Rubio, Marcial (1999) Estudios de la Constitución Política del Perú de 1993, tomo 5, Lima, PUCP, p. 49.
17 Espinosa-Saldaña, Eloy (2000), “El debido proceso en el ordenamiento jurídico peruano y sus alcances en función a los
aportes hechos por nuestra Corte Suprema sobre el particular”, Cuadernos Jurisdiccionales. Asociación No Hay Derecho,
Lima, Ediciones Legales.
455
concretiza con distintos mecanismos de solución de conflictos eficaces, siempre que sean res-
petuosos de los derechos fundamentales, dentro de los que se encuentra el reconocimiento
y promoción de la justicia comunal y los mecanismos alternativos de solución de conflictos18.
Quienes comparten esta postura lindan entre el constitucionalismo y una visión sociológica
del derecho (pudiéndose centrar en lo que tiempo atrás se denominó el realismo jurídico).
Esta ha sido denominada una concepción integral del acceso a la justicia.
Gráfico N° 4
Como se podrá observar, la discusión sobre el contenido del derecho de acceso a la justicia y
su relación con los derechos al debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva fue extenso y
ampliamente discutido.
De la revisión realizada en esta investigación, se observó que los diálogos se han presentado
por lo general entre los autores de los tres primeros enfoques, sin embargo, la cuarta pro-
puesta (concepción integral del acceso a la justicia) no ha sido tomada en cuenta por aquellos.
En este punto sería conveniente resaltar que, independientemente de la tradición que cada
autor siga, debería existir un espacio de diálogo entre los académicos interesados en estudiar
el acceso a la justicia en nuestro país, de tal manera que se puedan analizar y evaluar las con-
secuencias de adoptar una u otra postura.
Ahora bien, luego de describir los modelos más influyentes de la doctrina peruana, queda
analizar si es que la jurisprudencia adoptó una de las mencionadas o si, en todo caso, optó
por plantear una visión propia.
18 Los trabajos de: La Rosa, Javier (2007), 28. Lovatón, David (2009), “Experiencias de acceso a la justicia en América Latina”,
Revista IIDH, N° 50, pp. 25-26; y, Ortiz, Iván (2014), El derecho fundamental del acceso a la justicia y las barreras de acceso
en poblaciones urbanas pobres en el Perú́, Tesis para optar el grado académico de Magíster en Derecho Constitucional,
PUCP.
456
2. 1. 3 La construcción conceptual del acceso a la justicia en la jurispru-

dencia peruana y su relación con el debido proceso y la tutela jurisdiccio-
nal efectiva.
En cuanto al Tribunal Constitucional peruano (en adelante, TC), encontramos que dicho
órgano ha optado mayoritariamente por el primer enfoque planteado, esto es, considerar a
la tutela jurisdiccional efectiva como el derecho genérico, dentro del cual se incluyen las tres
manifestaciones: acceso a los órganos jurisdiccionales, procesos con garantías mínimas y la
efectividad de las resoluciones judiciales19 (denominado “concepción tradicional del acceso
a la justicia”). Cabe plantear una precisión: cuando se tiene que definir el derecho de tutela
jurisdiccional efectiva, el TC ha preferido centrarse en la primera y última manifestación: acce-
so a jurisdicción (o al sistema jurisdiccional) y efectividad y dejar un campo especial para las
garantías procesales mínimas concretizadas en el debido proceso.
De esta manera, el TC ha señalado que “la tutela judicial efectiva es un derecho constitucional
de naturaleza procesal en virtud del cual toda persona o sujeto justiciable puede acceder a
los órganos jurisdiccionales, independientemente del tipo de pretensión formulada y de la
eventual legitimidad que pueda, o no, acompañarle a su petitorio. En un sentido extensivo, la
tutela judicial efectiva permite también que lo que ha sido decidido judicialmente mediante
una sentencia, resulte eficazmente cumplido”20.
Como hemos señalado, esta formulación se replica en distintos pronunciamientos, lo que per-
mite concluir que el TC peruano considera al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva como
uno de contenido complejo y que, por tanto, engloba al acceso a la justicia (y por extensión, al
debido proceso y a la efectividad de las resoluciones judiciales).
Ahora bien, ¿por qué es que el TC adopta esta postura y no, por ejemplo, los otros modelos
descritos en este punto? Para contestar ello, habría que hacer una salvedad. En un pronun-
ciamiento, el TC equiparó los contenidos de tutela jurisdiccional efectiva con el de acceso a
la justicia21. Sin embargo, esa forma de definir a la tutela jurisdiccional efectiva fue aislada,
dado que los posteriores pronunciamientos continuaron adoptando la postura tradicional del
acceso a la justicia.
19 TC, Expedientes N° 1230-2002-HC/TC de fecha 13/06/2013, 8123-2005-PHC/TC de fecha 14/11/2015 y 075-2004-AA/TC

de fecha 5/05/2004, entre otras.
20 TC, Expediente N° 763-2005-AA/TC de fecha 13/04/2005
21 TC, Expediente N° 10-2012-AI/TC de fecha 3/01/2003. Se señala textualmente: “Un planteamiento en contrario conlle-
varía la vulneración del derecho a la tutela jurisdiccional o derecho de acceso a la justicia reconocido por el artículo 139,
inciso 3), de la Constitución.”
457
Así las cosas, consideramos que una primera explicación a la adopción de esta postura por
parte del TC peruano radica en un factor ya señalado en este trabajo: el Código Procesal Cons-
titucional en su artículo 4, al fijar que la “tutela procesal efectiva (…) comprende el acceso a la
justicia y el debido proceso”. El TC estaría siguiendo, entonces, las líneas que el mismo Código
Procesal Constitucional ha fijado: la tutela jurisdiccional (o tutela procesal, siguiendo la literali-
dad de la norma) es el derecho genérico que engloba al acceso a la justicia y al debido proceso.
Con esas pautas, resulta comprensible que la judicatura constitucional siga este modelo tradi-
cional del acceso a la justicia.
Una segunda explicación a la adopción realizada por el TC consiste en la tradición jurídica que
imperaría en el Perú: la romano-germánica, de donde proviene el concepto de tutela jurisdic-
cional.
Sin embargo, a pesar de dicha tradición, nuestro ordenamiento no solo recoge la tutela juris-
diccional efectiva, sino, el debido proceso (de origen anglosajón: due process of law), lo que fue
advertido y criticado por algunos autores22.
Sin perjuicio de dicha crítica, lo cierto es que en la actualidad el TC mantiene sólidamente la pos-
tura descrita: la tutela jurisdiccional es un derecho de contenido complejo, integrando el acceso
a la justicia y el debido proceso.
Dicho esto, ¿cuál es el contenido concreto que la judicatura constitucional ha asignado a la tute-
la, que, como hemos visto, es el eje central según el Tribunal?
Pues en la parte de acceso, es decir, en la fase preliminar de la tutela, se suele emplear el término
“acceso a los órganos jurisdiccionales” o acceso del justiciable a los mecanismos procesales 23. Es
más, rara vez se emplea solamente “acceso a la justicia”.
Con cargo a desarrollar posteriormente los estándares fijados para concretizar esa primera ma-
nifestación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, es necesario resaltar que el TC sí fija la
necesidad de que el Estado elimine las barreras que pudieran existir para que los ciudadanos
puedan acceder a dichos órganos jurisdiccionales24.
22 Entre ellos: Priori, Giovanni (2009), 69.

23 TC, Expediente N° 763-2005-AA/TC de fecha 13/04/2005.
24 TC, Expediente N° 1230-2002-HC/TC de fecha 13/06/2013.
458
Con respecto a las garantías procesales, el TC ha desarrollado los siguientes derechos, enmarcán-
dolos todos dentro del derecho al debido proceso (esta es una lista de los más resaltantes, en el
siguiente punto se describirá detenidamente los estándares fijados en esta materia):
v. a la defensa25;
vi. a la prueba26;
vii. a un juez natural27;
viii. a un juez imparcial28;
ix. a la motivación29;
x. a la pluralidad de instancia30;
xi. a ser juzgado dentro de un plazo razonable31; y
xii. al acceso a recursos32.
Con relación a la efectividad de las resoluciones judiciales (la tercera y última dimensión de
la tutela jurisdiccional efectiva) tal como hemos citado al iniciar este punto, el TC hace énfasis
en que la tutela no solo implica el derecho a acceder a los órganos judiciales, sino, que exista
una resolución sobre el fondo (que ponga fin al proceso) y que dicha decisión sea efectiva en
la realidad. Ello ha generado que se fije, adicionalmente, algunas reglas para poder lograr la
consecución de dicho objetivo (como se verá en el punto respectivo).
Cabe recordar que la Constitución peruana no hace una mención expresa a la “efectividad” de la
tutela jurisdiccional, sin embargo, varios autores y el mismo TC han rescatado que esa omisión
no debe ser tomada en cuenta literalmente, dado que “un proceso solo puede considerarse
realmente correcto y justo cuando alcance sus resultados de manera oportuna y efectiva”33.
A modo de resumen, lo explicado en este punto puede ser resumido de la siguiente forma:
27 TC, Expediente N° 00802-2012-PHC/TC de fecha 5/06/2012.
29 TC, Expediente N° 3891-2011-PA/TC de fecha 16/01/2012.
33 Landa, César (2012), 93.
459
Gráfico N° 4
Construcción Conceptual de la Tutela Jurisdiccional Efectiva del TC peruano34
Con relación a los órganos jurisdiccionales de la Corte Suprema, sus pronunciamientos no

han ido en un camino diferente a los del TC. Así, sucesivas Sentencias35 reconocen a la tutela
jurisdiccional efectiva como el derecho central y al acceso a la justicia (en una faceta del acceso
a órganos jurisdiccionales) y debido proceso como una de sus manifestaciones.
Sin embargo, como veremos en el siguiente punto, los órganos encargados de la elaboración
de políticas públicas del Poder Judicial sí han acogido una definición más amplia del acceso a
la justicia, difiriendo en alguna medida de lo que el TC peruano ha establecido.
2. 1. 4 La recepción de la construcción jurisprudencial en las otras Insti-

tuciones Públicas: Ministerio de Justicia y Poder Judicial
¿Cómo fue recibida la construcción que el TC peruano realizó sobre la tutela jurisdiccional
efectiva, el debido proceso y el acceso a la justicia en las principales Instituciones Públicas
involucradas en esta materia?
34 Realizado sobre la base de las Sentencias analizadas y las interpretaciones encontradas.

35 Véase por todas: Corte Suprema, Expediente N° 061189-2011 Lima de fecha 18/07/2013 por todas.
460
Como es común en el resto de los países, las políticas públicas sobre el acceso a la justicia
están a cargo del Poder Ejecutivo, en concreto, del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
Sin perjuicio de ello, el Poder Judicial, mediante órganos de línea, también emite lineamien-
tos y políticas para lograr un acceso efectivo a la justicia. Es por ello que analizaremos cómo es
que tal construcción conceptual fue recibida en estos dos espacios públicos.
Con respecto al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Perú (en adelante, MJDH),
ente encargado del diseño y ejecución de las políticas para el acceso a la justicia ha recogido,
la concepción tradicional que maneja el TC peruano.
En un Manual elaborado por el MJDH, en la parte de desarrollo del marco teórico, se observa
claramente cómo es que se adopta la postura del TC peruano (denominada por la doctrina,
como concepción tradicional) al señalar que el derecho de acceso a la justicia “es el que per-
mite a los ciudadanos entrar y recorrer, en pie de igualdad, todos los ámbitos de los sistemas
de justicia, de ahí que junto al debido proceso forme parte del contenido esencial del derecho
a la tutela jurisdiccional efectiva” 36.
Asimismo, en su página institucional, se señala que la Dirección General de Defensa Pública

y acceso a la Justicia es la institución “encargada de garantizar la tutela judicial efectiva del
derecho constitucional a la defensa, labor de vital importancia para fortalecer el estado demo-
crático y de derecho”37 (el énfasis es nuestro).
Como se podrá observar, el MJDH adopta la construcción conceptual del TC: aquella que po-
siciona el concepto de tutela jurisdiccional efectiva como el eje central y al acceso a la justicia
y el debido proceso como una de sus manifestaciones.
Por lo cual, el acceso a la justicia se sigue planteando como la primera manifestación de la

tutela judicial efectiva: la que permite que los ciudadanos puedan acceder a los órganos juris-
diccionales o mecanismos judiciales. Por ello, la gran mayoría de medidas del Plan Nacional
de Derechos Humanos 2014-2016 del MJDH apuntan hacia “Consolidar los mecanismos de
acceso a la justicia y solución pacífica de conflictos entre particulares”38.
Ahora bien, en cuanto al Poder Judicial, observamos que se ha ido desarrollando una línea
relativamente disidente a la jurisprudencia del TC peruano.
36 Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (2014), Manual sobre estándares jurisprudenciales en acceso a la justicia y
debido proceso en el Perú. Lima, serie Estándares en Derechos Humanos, N° 1, p. 32.
37 Consulta realizada el 5 de junio de 2016.
Http://www.minjus.gob.pe/defensapublica/interna.php?Comando=101
38 Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (2014), Plan Nacional de Derechos Humanos 2014-2016. Lima, MJDH, p. 57.
461
Por un lado, encontramos que el Poder Judicial tiene un órgano de línea que se encarga de
desarrollar la integración entre el sistema judicial tradicional y los mecanismos de resolución
de conflictos indígenas o de pueblos originarios. Así, esta institución cuenta con la Oficina
Nacional de Justicia de Paz y Justicia Indígena (en adelante, ONAJUP).
Esta entidad tiene tres líneas definidas de trabajo39:
i. Justicia de Paz: diseño y ejecución de actividades para el fortalecimiento y consoli-

dación de los juzgados de paz en el Perú.
ii. Justicia Comunal: se dedica al desarrollo de programas de capacitación e integra-

ción de los derechos de los pueblos indígenas, así como establecer las líneas de acción para la
creación de juzgados interculturales.
iii. Justicia Ordinaria: desarrolla políticas de coordinación con la justicia ordinaria para
difundir el enfoque intercultural y el pluralismo jurídico dentro de la toma de decisiones
judiciales.
En el marco de esas líneas de trabajo, en el año 2015 se emitió el Protocolo de Atención y

Orientación con Enfoque Intercultural dirigido a Funcionarios del Sistema Estatal de Justi-
cia. Este documento está dirigido a establecer las pautas que deben seguir los funcionarios
públicos del sistema de justicia a la hora de atender casos relacionados a los derechos de los
pueblos indígenas u originarios.
Dentro de dicho Protocolo se regulan una serie de principios. Uno de ellos es el del principio
de acceso a la justicia diferenciada, el cual es definido de la siguiente manera: “Toda persona,
atendiendo a su diferencia cultural, tiene la libertad de solicitar a cualquier autoridad pública
el reconocimiento de algún derecho o la intervención en algún conflicto en que se encuentre
involucrada y cuya resolución sea además de justa, equitativa, oportuna y eficaz”40.
Como se podrá observar, la definición que la ONAJUP plantea de acceso a la justicia es una
mucho más amplia que la presentada por el TC y acogida por el MJDH. De acuerdo al referido
Protocolo, el acceso a la justicia permite que cualquier ciudadano pueda solicitar al Estado el
reconocimiento de los derechos o que esta intervenga para la resolución de conflictos en los
que se esté involucrado.
39 Información obtenida de la página web institucional de la ONAJUP. Consulta realizada el 5 de junio de 2016. Disponible
en: http://www.onajup.gob.pe
40 Protocolo de Atención y Orientación con Enfoque Intercultural dirigido a Funcionarios del Sistema Estatal de Jus-
ticia de la ONAJUP (2015). Disponible en: http://www.onajup.gob.pe/wp-content/uploads/2015/09/Protocolo-
Orientaci%C3%b3n-y-Asistencia-Legal-Texto-Final-aprobado-CEPJ.pdf
462
Por otro lado, recientemente se ha aprobado el Plan Nacional de acceso a la Justicia de las
Personas en Condición de Vulnerabilidad – Poder Judicial del Perú 2016 – 2021.
El referido Plan tiene como objetivo integrar los diversos esfuerzos que se han ido realizando
para efectivizar el acceso a la justicia de poblaciones en condición de vulnerabilidad, para
coordinar tales iniciativas dentro de un lineamiento articulado y que posteriormente sea me-
dible de cara a evaluar la efectividad de sus actividades.
Dentro de las novedades que trae este Plan, se encuentra la adopción de un enfoque de acce-
so a la justicia mucho más amplio que el desarrollado por el TC peruano. De esta manera, en
la parte pertinente a la definición de acceso a la justicia se señala lo siguiente:
“El acceso a la justicia es el derecho de las personas, sin distinción de sexo, raza,
ideología política o creencias religiosas, a obtener una respuesta satisfactoria a
sus necesidades jurídicas. Ello implica la evaluación de los obstáculos estructurales
y de las barreras legales de acceso a la justicia que afectan a las personas en condición
de vulnerabilidad.
En consecuencia, la noción de acceso a la justicia no está referida exclusivamente al

acceso a los tribunales estatales, o al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
y al servicio de justicia que brinda el Estado.41” (énfasis agregado).
Esta definición trasciende rotundamente la concepción tradicional del acceso a la justicia que
hemos estado describiendo en esta última parte y que ha sido recogida por el TC peruano. Al
contrario, encajar dentro de la concepción integral descrita en el punto 2.1.2 de este trabajo:
aquella referida al acceso a la justicia como el concepto central de la materia y que permite
integrar el debido proceso, pero, además, cualquier otro mecanismo efectivo de solución de
conflictos, independientemente de la intervención de la autoridad jurisdiccional específica.
A pesar que la Corte Suprema (del Poder Judicial) como órgano jurisdiccional sigue la postura
del TC peruano sobre la relación entre tutela judicial efectiva, debido proceso y acceso a la
justicia, los órganos encargados de elaborar las políticas públicas del mismo Poder Judicial
manejan un concepto mucho más amplio del acceso a la justicia y que correspondería a otro
tipo de postura doctrinaria (concepción integral).
Habiendo hecho este recuento, presentaremos las conclusiones preliminares que se puede
extraer sobre el concepto de acceso a la justicia.
41 Plan Nacional de acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad - Poder Judicial del Perú 2016 –
2021, pp. 13-14.
463
2. 1. 5 Conclusiones sobre el concepto de acceso a la justicia en el Perú
¿Qué conclusiones podemos extraer a partir de lo presentado? La concepción tradicional del

acceso a la justicia (enmarcado como “acceso a los órganos jurisdiccionales” y como una di-
mensión de la tutela jurisdiccional) es la imperante en la jurisprudencia peruana y la mayoría
de las instituciones públicas encargadas del diseño y elaboración de las políticas públicas
para lograr su efectividad, salvo el caso de los órganos elaboradores de políticas públicas del
Poder Judicial.
De esta manera, el Tribunal Constitucional, los órganos jurisdiccionales de la Corte Suprema y

el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Perú comparten una posición similar sobre
el acceso a la justicia: este es un derecho que, enmarcado dentro de la tutela jurisdiccional
efectiva, implica el acceso al sistema de justicia tradicional u órganos jurisdiccionales.
Por su parte, los órganos encargados de la elaboración de las políticas públicas del Poder
Judicial han diferido de esta concepción, recogiendo una definición mucho más amplia (con-
cepción integral) del acceso a la justicia: este es un derecho que implica la posibilidad que
los ciudadanos puedan obtener una respuesta favorable a sus necesidades jurídicas, sin que
ello involucre, necesariamente, la participación de las autoridades tradicionales del sistema
de justicia. Esta definición abandona, claramente, la concepción tradicional que parte desde
la doctrina mayoritaria peruana y es recogida por el Tribunal Constitucional peruano.
Sin embargo, este “cambio de postura” que experimenta el Poder Judicial peruano es relativa-
mente reciente42 , por lo que sus impactos todavía no pueden ser medibles. De esta manera,
el análisis que se hace en este trabajo tiene como referencia a la concepción tradicional del
acceso al a justicia como la imperante a la hora de la elaboración de medidas y políticas para
la consecución de dicho derecho. Por cierto, esto último no es errado, toda vez que quienes
elaboraron los estándares (TC y Corte Suprema), así como las políticas públicas (MJDH) com-
parten, hasta lo que se ha podido registrar, tal concepción tradicional.
Ahora bien, desde nuestro punto de vista, el imperio de la concepción tradicional del acceso
a la justicia podría condicionar, en alguna medida, las políticas públicas para el acceso a la
justicia efectivo.
42 El Plan Nacional de acceso a la Justicia para Personas en Condición de Vulnerabilidad recién fue aprobado durante este
año.
464
Así, para la judicatura y para una opción mayoritaria de la doctrina peruana la tutela jurisdic-
cional es el centro de atención de las medidas para que los ciudadanos puedan resolver sus
conflictos jurídicos. Ello genera que las políticas públicas tendrán como punto de partida lo
“jurisdiccional”, es decir, el sistema de justicia tradicional.
Por lo tanto, ¿hacia dónde apuntarán los esfuerzos estatales para lograr un “mejor” acceso
a la justicia? Naturalmente, hacia reformar el Poder Judicial, dotarle de mayores recursos y
buscar mejorar su calidad. Ello, en principio, no es errado. ¿Cómo se podría estar en contra de
mejorar el sistema de servicio judicial estatal?
El problema que observamos en este punto consiste en que con esta concepción tradicional
se está dejando de lado un hecho fundamental: existen otros mecanismos para solucionar
conflictos jurídicos que pueden ser igual o más eficaces que el sistema judicial tradicional.
Estos son la administración de justicia comunal (o justicia indígena) y los mecanismos alterna-
tivos de solución de conflictos (en adelante, MASC). Lo anterior ha sido advertido de manera
similar por algunos autores como La Rosa y De Belaunde43.
Sin perjuicio de ello, consideramos que la concepción tradicional genera una segunda
consecuencia de similar grado de relevancia que la primera. El hecho de identificar al acceso a
la justicia con el “acceso a los órganos jurisdiccionales o a los tribunales44” genera que el foco
de atención sea, por lo general, esa primera dimensión. Relegando el desarrollo de las demás
dimensiones (proceso con garantías mínimas y efectividad de las resoluciones judiciales).
Si bien es cierto estas tres dimensiones son interdependientes y siguen un preciso orden se-
cuencial, esto es, para que exista un proceso con garantías debería uno poder primero acceder
al sistema y para que haya resoluciones eficaces éstas deberían basarse en un proceso previo;
no deja de ser cierto que una reforma integral de la justicia (y no solo del sistema) debe enfo-
carse en todas las dimensiones del derecho.
De esta manera, esta segunda conclusión explica por qué es que inclusive quienes han plan-
teado una visión integral del acceso a la justicia (cuarta postura) centran sus críticas, esfuerzos
y propuestas generalmente en eliminar las barreras para acceder a la justicia y no necesa-
riamente en propuestas relacionadas a evaluar qué garantías mínimas deberían existir en
procesos judiciales o en los MASC que ellos mismos proponen o medidas para dar efectividad
43 La Rosa, Javier (2007), 28-29. De Belaunde, Javier (2006), La reforma procesal del sistema de justicia ¿En el camino
correcto? Breve balance de su situación actual y de los retos pendientes, Lima, Fundación Konrad Adenauer e Instituto
Peruano de Economía Social de Mercado, 32 y ss.
44 Los términos empleados en las sentencias citadas suelen ser: acceso a los tribunales de justicia, acceso a la jurisdicción
o a órganos jurisdiccionales.
465
a las resoluciones judiciales. Ésta más bien ha sido tarea de la judicatura (sobretodo constitu-
cional), pero pensada justamente para el ejercicio común de la función jurisdiccional.
Como se podrá observar, la concepción tradicional del acceso a la justicia considerada como
una manifestación inicial de la tutela jurisdiccional efectiva genera dos consecuencias de
enorme relevancia para el desarrollo de políticas públicas y medidas para lograr su efectivi-
dad: (i) se ha centrado generalmente en mejorar lo “jurisdiccional” y (ii) se ha enfocado en la
primera faceta del acceso (o tutela, si se quiere), lo cual posterga en alguna medida las demás
dimensiones.
Un punto adicional que se observa en este análisis es que el reciente esfuerzo del Poder Judi-
cial peruano para lograr un acceso efectivo a la justicia se centra, principalmente, en mejorar
las condiciones para las personas en condición de vulnerabilidad mediante la integración
de las políticas públicas hasta el momento realizadas (y que serán descritas en el siguiente
punto) y el desarrollo de otras. Esto tiene como punto de partida una serie de colectivos que,
debido a las condiciones particulares que enfrentan, tienen más dificultades para ejercer su
derecho de acceso a la justicia.
Consideramos que esta premisa puede traer consigo una consecuencia pocas veces advertida
por quienes participan constantemente en la discusión sobre esta materia. El eliminar las
barreras para el acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad no va a
mejorar, de forma automática, la posibilidad de satisfacer las necesidades jurídicas de esta po-
blación. Lo que eventualmente sucederá, si no se cambia de visión hacia una postura integral
del acceso a la justicia, es que eliminando las barreras advertidas, estos colectivos accederán
al mismo sistema de justicia que quienes no son parte de estos grupos ya enfrentan.
¿Este sistema de justicia es el ideal? En lo absoluto. Los problemas del acceso a la justicia no
son exclusivos de las personas en condición de vulnerabilidad, sino de toda la ciudadanía
en general. Si solo nos enfocamos en eliminar las barreras que los colectivos enfrentan, se
corre el riesgo de dejar de lado el problema mayor: el sistema de justicia tradicional no está
cumpliendo con su principal objetivo.
Por ejemplo, con eliminar los costos de las tasas o aranceles judiciales para que las personas
en condición de pobreza puedan acceder libremente a los órganos jurisdiccionales (medida
importante sin duda alguna) no implica que el proceso que estas personas enfrenten durará
menos de 5 años o que cuando obtengan una sentencia esta no pueda ser realmente efectiva.
466
El punto que queremos advertir es que cuando se analiza el acceso a la justicia, es adecuado
tener en cuenta que existen ciertos colectivos que enfrentan particulares problemas para ejercer
este derecho, sin embargo, existen problemas generales (como analizaremos posteriormente)
que no deberían dejar de ser tomados en consideración. Por lo tanto, cuando se elaboren o
diseñen políticas públicas para mejorar el acceso a la justicia en el Perú, a la par con eliminar las
barreras que estos colectivos actualmente tienen, se debe seguir pensando en formas alternati-
vas y creativas para resolver los problemas generales que este derecho enfrenta.
Habiendo hecho esta última precisión, veamos en el siguiente punto cómo se han plasmado
los estándares para cada dimensión (acceso, proceso y ejecución o efectividad) y cómo es
que el condicionamiento de la concepción tradicional advertido se manifiesta en el diseño y
ejecución de las políticas públicas.
2.2 La materialización del acceso a la justicia en el Perú: estándares y

políticas para lograr su efectividad
En este punto, analizaremos cómo se plasman los estándares para lograr un acceso a la
justicia o tutela jurisdiccional efectiva (dependiendo de la concepción por la que se opte)
desde las tres dimensiones del derecho. En primer lugar, se verán los estándares jurispruden-
ciales y, luego, se reseñarán las políticas públicas de cada dimensión.
2.2.1 acceso en sentido estricto: la fase preliminar del acceso a la justicia
Denominamos esta primera dimensión como “acceso en sentido estricto” para diferenciarlo
del concepto integral de “acceso a la justicia”. De esta manera, esta es la fase preliminar del
derecho, aquella que permite acceder no solo a los órganos jurisdiccionales, sino a cualquier
método o mecanismo que permita solucionar conflictos de índole jurídico.
A. Estándares
De manera genérica, el TC peruano ha establecido un primer estándar: el acceso en sentido

estricto implicaría “la garantía de que los ciudadanos puedan acceder a los órganos jurisdic-
cionales para que se resuelva una situación jurídica, conflicto de derechos o presentación de
recamos en un proceso judicial”45.
467
Como consecuencia de ello, un segundo estándar que recoge el TC es la imposibilidad

de rechazar, de forma automática, las demandas de los ciudadanos. El rechazo “liminar” es
restringido, y solo procede en casos de manifiesta causal de improcedencia46. Lo que permite
que las demandas puedan tener, en su mayoría, sentencias de fondo que resuelvan sus con-
flictos. La limitación inicial de este derecho solo podrá basarse, entonces, en cuestiones proce-
sales pero fundadas en fines legítimos (capacidad procesal, legitimación procesal, capacidad
para obrar, entre otras).
Asimismo, el TC ha establecido que las normas que impidan revisar cuestiones jurídicas
(sobre todo, de graves violaciones de derechos humanos) son inconstitucionales, por vulnerar
el derecho de acceso a la justicia. Así, en el caso de las leyes de amnistía para exculpar a los
responsables del asesinato en el caso Barrios Altos, estas fueron declaradas ilegítimas toda
vez que impedían investigar y juzgar a los responsables de dicho suceso47.
Por último, el TC también ha reconocido (a propósito de un caso de reposición laboral), que la

primera faceta de la tutela jurisdiccional efectiva (que nosotros estamos denominando acceso
en sentido estricto) posibilita “a las personas –entre otros– el libre e igualitario acceso a la juris-
dicción para la tutela de sus derechos y, de esta forma, se debe eliminar todas las barreras que
limiten, restrinjan o impidan este acceso libre e igualitario a los órganos jurisdiccionales”48.
En ese sentido, el TC también ha reconocido (como veremos que se señala en el SIDH) esta
obligación de eliminar las barreras que restrinjan el acceso en sentido estricto a la justicia.
Nótese, sin embargo, que esta obligación de eliminación está enmarcada en la concepción
tradicional del acceso, aquella que solo la limita al “acceso a órganos jurisdiccionales”, lo que
corrobora las conclusiones señaladas en el punto 2.1.5 y es que los esfuerzos están dirigidos
a eliminar las barreras, pero para que se pueda acceder al sistema tradicional de justicia.
B. Políticas públicas
En la línea de lo anterior, podemos empezar señalando que las políticas públicas en el Perú
están destinadas a remover esas barreras que restringen el acceso a la justicia.
46 TC, Expediente N° 5659-2007-AA/TC de fecha 30/11/ 2009.

48 TC, Expediente N° 3072-2006-PA/TC de fecha 27 /02/2008. El mismo criterio se observa en: TC, Expediente N° 1087-
2004-AA/TC de fecha 20/10/2004.
468
Las barreras que impiden el acceso en sentido estricto han sido divididas en tres tipos: insti-
tucionales, económicas y sociales49.
En cuanto a las institucionales, el primer gran esfuerzo realizado en el Perú fue la implemen-
tación de la Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia (en
adelante, CERIAJUS) instalada en 2003. Esta comisión trabajó un gran proyecto de reforma in-
tegral del sistema de justicia peruano. Lamentablemente, como anotaron algunos autores50,
desde el año 2006 (coincidente con el cambio de gobierno de Toledo a García) se dejaron de
implementar las reformas de la CERIAJUS y, al contrario, se crearon nuevas comisiones para
evaluar los mismos problemas ya tocados51.
Las barreras económicas se componen por todos los costos derivados de acceder a la justicia
(incluyen no solo los de iniciar un proceso, sino de llevarlo y la asesoría letrada), así también
los costos de información para acceder al sistema normativo.
Veamos entonces. En cuanto a los “costos del proceso” (que incluyen las tasas judiciales, cos-
tos de asesoría letrada y los “informales”), en el año 2009 La Rosa señaló que para esa fecha
existían alrededor de 700 abogados de defensa gratuita.
En el año 2015, el Ministro de Justicia señaló que se convocarían en total 1750 plazas52. Si
vamos al reporte estadístico de casos atendidos por los abogados de defensa gratuita, encon-
traremos que se patrocinaron 177,224 casos en el año 2013. En el año 2014, 74,524 casos y
134, 657 en el 2015. La progresión puede ser planteada de la siguiente manera:
49 La Rosa, Javier (2009), “El acceso a la Justicia como condición para una reforma judicial en serio”, Revista Derecho PUCP,
N° 62. Lima, PUCP, pp. 120 y ss.
50 Pásara, Luis (2010), Tres claves de la justicia en el Perú. Jueces y Poder en el Perú – Enseñanza del Derecho – Los abogados
en la Administración Pública, Lima, PUCP, pp. 194-198; y, Dargent, Eduardo (2006), “Judicial Reform in Perú (1990-
2005)”, Making Institutions work in Perú, John Crabtree (ed.), London, Institute for the Study of the Americas – University
of London, p. 155.
51 Pásara, Luis (2010), 195.
52 http://www.andina.com.pe/agencia/noticia-casi-300000-peruanos-son-atendidos-abogados-oficio-gratuitos-560702.
aspx
469
Gráfico N° 6
Fuente: MJDH
Elaboración Propia
No se observa una línea progresiva entre los casos patrocinados ni un aumento considerable
desde el año 2013. Inclusive, la cifra de 1,750 abogados de defensa gratuita sigue siendo
incipiente para el gran sector de la población peruana que no cuenta con los recursos para
acceder a una asesoría letrada de calidad.
En cuanto a los costos derivados del propio proceso (tasas judiciales), vemos que en el 2009
La Rosa reportó que eran 531 los distritos beneficiados por exoneraciones de tasas judiciales
por las condiciones económicas de sus ciudadanos. Desde esa fecha, se han declarado 6 dis-
tritos más como exonerados de los aranceles judiciales53. En total, son solo 537 los distritos
con estas exoneraciones, sin duda una tarea pendiente.
En cuanto a los costos de información del sistema normativo, la situación es complicada toda
vez que para acceder al sistema público denominado “Sistema Peruano de Información Ju-
rídica” (en adelante, SPIJ) uno tiene que realizar un pago anual, en el mejor de los casos, de
S/. 1,169.09 (345 dólares americanos aproximadamente) y si se desea contar con un servicio
para ser usado en cualquier computadora, el precio irá aumentando hasta S/. 9,680.88 (2,854
dólares americanos aproximadamente)54.
53 Resoluciones Administrativas Nº 171-2012-CE-PJ y Nº 003-2016-CE-PJ.

54 Información obtenida del portal web del SPIJ: http://spij.minjus.gob.pe/suscripcion.html
470
Es contradictorio que por un lado se le exija al ciudadano que conozca sus derechos y obliga-
ciones (bajo el principio “el derecho se presume conocido”), pero por otro lado se le impide
que tenga acceso libre a dicha información.
También se observa la creación de Centros de Asistencia Legal Gratuita – ALEGRA, constituidos

en el 2015. Se brindan servicios de Asistencia Legal Gratuita dirigida principalmente a las
personas de escasos recursos económicos o en situación de vulnerabilidad.
Estos Centros, gestionados por la Dirección General de Defensa Pública y acceso a la Justicia
del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos – MINJUS, ofrecen gratuitamente los servicios
de Defensa Pública de Víctimas, Familia, Civil y Laboral, así como Conciliación Extrajudicial.
La idea de implementar esta política pública nació de la concepción de diversos Centros que
se han implementado en países de la región tales como “Casa de Dereitos” (Brasil), “Casa de
Justicia” (Colombia), “Centros de acceso a la Justicia” (Argentina), etc. Así, el modelo plantea
una labor que va más allá del registro de conciliadores para brindarse un servicio integral de
asesoría legal. En la actualidad, según el MINJUS el Perú cuenta con 41 Centros ALEGRA a
nivel nacional.
En cuanto a las barreras sociales, estas se componen de las lingüísticas, las culturales y las de
género.
Las barreras lingüísticas están siendo tratadas de enfrentar con intérpretes de lenguas indíge-
nas y originarias. Lamentablemente, solo existen 25 traductores en todo el país que trabajan
con el Poder Judicial como puede observarse en el siguiente cuadro:
471
Cuadro N° 1
Relación actual de Intérpretes de Lenguas Indígenas u Originarias
Departamento Lengua Traductores
Ancash Quechua 3
Matsigenka 1
Cusco
Quechua 1
Junin Quechua 1
Ashaninka 2
Awajun 3
Jaqaru 1
Lima
Quechua chanka 1
Shipibo 1
Wampis 2
Kichua 1
Loreto
Tikuna 1
Puno Aymara 2
Ashaninka 2
Ucayali
Shipibo 3
Total: 25
Fuente: MJDH
Elaboración Propia
Ciertamente, un número reducido para la cantidad de personas que no hablan castellano o

que, en todo caso, no es su lengua materna. Recién en marzo de 2016 el Consejo Nacional de
la Magistratura estableció como criterio de selección de magistrados y fiscales el hecho que
hablen lenguas indígenas u originarias55.
55 Información obtenida del siguiente enlace: http://rpp.pe/peru/puno/cnm-nombrara-solo-a-jueces-y-fiscales-que-ha-

blen-quechua-y-aymara-noticia-947467
472
En relación a las barreras culturales, estas se centran en la falta de reconocimiento de la jus-

ticia comunal que, como han señalado varios autores,56 pueden ser hasta más efectivas que
los sistemas tradicionales de justicia. Si bien hay reconocimiento constitucional de la justicia
comunal (art. 149 de la Constitución), se ha advertido que la falta de reglamentación de la
norma constitucional viene dificultando seriamente su aplicación.
Una medida para ello ha sido la creación de juzgados interculturales, sin embargo, no hay un
plan concreto para la creación de los mismos y se vienen constituyendo de forma esporádica
(se registran 2 en Ayacucho y 1 en San Martín).
De esta manera, el reconocimiento y desarrollo de la justicia comunal sigue siendo una tarea
pendiente para el Estado peruano.
Por último, en cuanto a la superación de las barreras de género se observa la creación de

Centros de Emergencia Mujer, centros dedicados a atender mujeres víctimas de violencia. Sin
perjuicio de ello, son varios los autores que siguen cuestionando la forma en la que la Policía
Nacional recibe estas denuncias57 (Jaris Mujica, Marisol Fernández), lo cual sigue constituyen-
do una grave barrera de acceso a la justicia.
Mención aparte merece el desarrollo de los MASC por el Ministerio de Justicia. Se observa
que este sector tiene una Dirección de Conciliación Extrajudicial y Mecanismos Alternativos
de Solución de Conflictos, mediante los cuales brinda asesoría sobre éstos y supervisa el fun-
cionamiento de los Centros de Conciliación Extrajudicial.
Asimismo, se observa según la propia información estadística brindada que este servicio ha
logrado 20,020 soluciones mediante este mecanismo en el año 201558. Cifra que debería
extenderse para volverse un instrumento efectivo para la mayoría de la población.
2.2.2. Proceso: garantías procesales y su ámbito de aplicación
Sobre la materialización del debido proceso, como hemos señalado en el acápite anterior,
el TC ha desarrollado los siguientes derechos: (i) a la defensa; (ii) a la prueba; (iii) a un juez
56 La Rosa, Javier (2009), 125 y Peña, Antonio (2012), “Barreras de acceso a la Justicia, y la Justicia Comunal como Alterna-
tiva en el Perú”, Derecho & Sociedad, N° 38, pp. 360-368.
57 Mujica, Jaris (2010), “Sobre el feminicidio y el monopolio del uso legítimo de la violencia”, Brújula, N° 20; y, Fernández,
Marisol (2006), “Usando el género para criticar el Derecho”. Revista Derecho PUCP, N ° 59, pp. 357 y ss.
58 Información obtenida en:
Http://www.minjus.gob.pe/defensapublica/contenido/estadisticas/986_estadistica_anual_dcma_2015.compressed.
pdf
473
natural; (iv) a un juez imparcial; (v) a la motivación; (vi) a la pluralidad de instancia; (vii) a ser
juzgado dentro de un plazo razonable; y (viii) al acceso a recursos. En ese sentido, pasaremos
a dilucidar los estándares que la jurisprudencia peruana ha establecido para cada derecho
nombrado y lo desarrollado en las políticas públicas vigentes relativo a esta dimensión.
A. Estándares
i. Derecho a la defensa:
El TC ha reconocido, en la misma línea que el artículo 139 inciso 14 de la Constitución, que

este derecho comprende la prohibición de ocasionar indefensión y el principio de contradic-
ción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las
partes de un proceso o de un tercero con interés59.
Asimismo, en virtud del derecho a la defensa en un proceso, ya sea penal, administrativo o

parlamentario, el TC ha fijado las siguientes garantías mínimas60:
a. El derecho del inculpado a la comunicación previa y detallada de los cargos que se le

imputan61,
b. La concesión al imputado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de

su defensa,
c. El derecho del inculpado a defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor

de su elección, así como de comunicarse libre y privadamente con este62,
d. El principio de igualdad entre las partes o paridad de armas63,
e. El derecho a contradecir la acusación64,
59 TC, Expedientes N°1003-1998-AA/TC 06/05/2002, 06648-2006-HC/TC 14/03/2007, 1147-2012-PA/TC 16/01/2013,

02098-2010-PA/TC 22/06/2011, entre otros.
60 TC, Expediente N°156-2012-PHC-TC de fecha 08/08/2012.
61 TC, Expedientes N° 1941-2002-AA/TC 27/01/2003, 02098-2010-PA/TC 22/06/2011, 8123-2005-PHC/TC 14/11/2005,
4587-2009-PA/TC 4/12/2009, entre otros.
62 TC, Expedientes N° 6260-2005-HC/TC 12/09/2005, 1323-2002-HC/TC 9/07/2002, 2028-2004-HC/TC 5/06/2004, entre
otros.
63 TC, Expedientes N° 1425-2008-PHC/TC 24/09/2008, 2028-2004-HC/TC 5/06/2004, 6260-2005-HC/TC 12/09/2005;
1919-2006-HC/TC 16/03/2006.
64 TC, Expedientes N°1014-2007-PHC/TC 5/04/2007, 3987-2010-PHC/TC 02/12/2010, entre otros.
474
f. El derecho a no autoincriminarse y a guardar silencio65.
Cabe resaltar que, la garantía de que los procesados no queden en estado de indefensión se
proyecta a lo largo de todo el proceso y, abarca incluso la etapa de investigación judicial o del
procedimiento administrativo sancionador66.
ii. Derecho a la prueba
El estándar sobre la prueba establece que toda persona tiene derecho a que se admitan y
actúen los medios probatorios ofrecidos por los sujetos procesales distintos al juzgador y los
valore debidamente, teniéndolos en cuenta en su sentencia o decisión, prescindiendo el re-
sultado de su apreciación67.
En esa misma línea, el tribunal ha determinado que no todo aspecto relacionado con el de-
recho a la prueba es susceptible de ser protegido a través de un proceso constitucional. De
esa manera, ha establecido que deberá existir una vulneración del contenido esencial del
derecho y ésta debe guardar relación con la afectación de otro derecho fundamental, tal como
el derecho a la defensa dentro de un proceso68.
iii. Derecho a un juez natural
El tribunal, en reiteradas oportunidades, ha establecido, en primer lugar, que quien juzgue

debe ser un juez o un órgano que tenga potestad jurisdiccional garantizándose, así, la inter-
dicción de ser enjuiciado por un juez excepcional; en segundo lugar, que la jurisdicción y
competencia del juez sean predeterminadas por la ley, por lo que la asignación de competen-
cia judicial necesariamente debe haberse establecido con anterioridad al inicio del proceso,
garantizándose así que nadie pueda ser juzgado por un juez ex post facto o por un juez ad
hoc69.
65 TC, Expedientes N° 3021-2013-PHC/TC 20/06/2014, 00897-2010-PHC/TC 25/05/2010, 003-2005-PI/TC 9/08/2006, en-

tre otros.
67 TC, Expedientes N° 6712-2005-HC/TC 17/10/2005, 10-2002-AI/TC 3/01/2003, 00862-2008-PHC/TC 13/10/2009,
02738-2014-PHC/TC 30/07/2015, 3997-2013-PHC/TC 24/11/2015.
69 TC, Expedientes N° 8662-2006-PHC/TC, 1937-2006-HC/TC 30/03/2007, 5761-2009-PHC/TC 13/05/2010, 290-2002-HC/
TC, 1013-2002-HC/TC 20/05/2002, 1076-2003-HC/TC 9/06/2003, entre otros.
475
iv. Derecho a un juez imparcial
El TC ha insistido que el derecho a ser juzgado por un juez imparcial asegura a toda persona
sometida a un proceso judicial que no se vea perjudicada por la intromisión o injerencia de
sujetos o circunstancias ajenas al caso.
En tal sentido, el derecho a ser juzgado por un juez imparcial garantiza no solo que el juez
o el tribunal se encuentre en el plano subjetivo libre de cualquier prejuicio o compromiso
personal, sino también que su organización y funcionamiento se encuentren estructurados
de tal forma que se excluya cualquier duda legítima al respecto70.
Así, el TC ha recordado las dimensiones de la imparcialidad, destacando sus vertientes subje-

tiva y objetiva. En lo que respecta a la primera, ha sostenido qué tutela al justiciable frente a
todo compromiso que pueda tener el juez con los sujetos procesales o, en su defecto, con el
resultado del proceso. Se garantiza a todo procesado que el juzgador no tenga ningún tipo de
interés en la causa que deba resolver71.
v. Derecho a la motivación
El TC destaca que se trata de un principio constitucional, implícito en la organización del Es-

tado Democrático, como un tipo de Estado contrario a la idea del poder absoluto o arbitrario.
En ese sentido, el poder público está sometido al Derecho, lo que supone que la actuación
judicial deberá dar cuenta de esta sujeción a fin de despejar cualquier sospecha de arbitra-
riedad. Para lograr este objetivo, las decisiones deben contener una adecuada motivación,
tanto de los hechos como de la interpretación de las normas o el razonamiento realizado por
el funcionario o colegiado, de ser el caso72.
Asimismo, ha señalado que: “la falta de motivación interna del razonamiento (defectos in-
ternos de la motivación) se presenta en una doble dimensión; por un lado, cuando existe
invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el Juez en
su decisión; y, por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa. Se trata, en ambos casos,
de identificar el ámbito constitucional de la debida motivación mediante el control de los
70 TC, Expedientes N° 06149-2006-PA/TC 11/12/2006, 02568-2011-PHC/TC 9/11/2011, 512-2013-PHC/TC 22/05/2013.

72 TC, Expedientes N° 2192-2004-AA/TC 11/10/2014,04644-2012-PA/TC 5/03/2013, 4580-2012-PA/TC 11/12/2014, 3323-
2012-PA/TC 7/03/2013, entre otros.
476
argumentos utilizados en la decisión asumida por el juez; sea desde la perspectiva de su

corrección lógica o desde su coherencia narrativa”73.
vi. Derecho a la pluralidad de instancia
El Tribunal Constitucional tiene expuesto, en uniforme y reiterada jurisprudencia, que se trata

de un derecho fundamental que “tiene por objeto garantizar que las personas, naturales o
jurídicas, que participen en un proceso judicial tengan la oportunidad de que lo resuelto por
un órgano jurisdiccional sea revisado por un órgano superior de la misma naturaleza, siem-
pre que se haya hecho uso de los medios impugnatorios pertinentes, formulados dentro del
plazo legal”74.
En esa medida, el derecho a la pluralidad de la instancia guarda también conexión estrecha

con el derecho fundamental a la defensa, reconocido en el artículo 139º, inciso 14, de la Cons-
titución.
vii. Derecho a ser juzgado en un plazo razonable
El derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable, según los estándares que ha recogido
el TC, constituye el derecho a ser parte de un proceso sin dilaciones indebidas, y protege al
justiciable de no ser sometido a procesos extremadamente breves75.
Establece, además, que para determinar, si en cada caso concreto se ha producido una vio-
lación del derecho al plazo razonable del proceso, se ha precisado que se deben evaluar los
siguientes criterios: (i) la complejidad del asunto; (ii) la actividad o conducta procesal del
interesado; (iii) la conducta de las autoridades judiciales. De esa manera, esos criterios permi-
tirían apreciar si el retraso o dilatación es indebido o no.
Por último, en relación a las consecuencias jurídicas que se generan cuando se constata la
violación, 76el TC señaló que ello conllevaba a la exclusión del imputado del proceso.
73 TC, Expedientes N° 728-2008-PHC/TC de fecha 13/10/2008.

74 TC, Expedientes N° 1243-2008-PHC/TC 1/09/2008, 2596-2010-PA/TC 11/09/2011, 3261-2005-PA/TC 9/06/2006, 0607-
2009-PA/TC 18/03/2010, entre otros.
75 TC, Expedientes N° 00465-2009-PHC/TC 2/06/2009, 3509-2009-PHC/TC 19/10/2009, 5350-2009-PHC/TC 10/08/2010,
00295-2012-PHC/TC 14/05/2015, 350-2013-PHC 06/08/2013, entre otros.
76 TC, Expediente N° 3509-2009-PHC de fecha 19/10/2009.
477
vii. Derecho al acceso a recursos
A pesar de que el derecho a los recursos o medios impugnatorios no se encuentra reconocido

de manera expresa en la Constitución, forma parte del contenido implícito del derecho al
debido proceso y constituye una derivación del principio a la pluralidad de instancia77.
Este derecho exige que toda persona tenga derecho a recurrir a un juez u órgano tribunal
superior, con el fin de que el órgano jurisdiccional superior conozca los fundamentos por los
que el recurrente cuestiona la resolución expedida78.
Una vez fijados los estándares establecidos por el TC sobre el derecho al debido proceso,
resaltamos que, en concordancia con la línea jurisprudencial de la Corte IDH79, el tribunal ha
dispuesto que la observancia de estos derechos tienen carácter vinculante no solo para los
procedimientos judiciales, sino que deben encontrarse en todos los procedimientos que
tengan naturaleza administrativa, política, electoral o militar, a fin de que las personas pue-
dan defender sus derechos correctamente.80
En este punto probablemente los mayores esfuerzos son las dos reformas procesales en el
ámbito laboral y penal que han buscado introducir la oralidad como eje central del proceso.
Ello destinado a reducir considerablemente el tiempo que dura los procesos judiciales.
Se observa por un lado que el nuevo proceso penal aprobado en el año 200481 (hace más de
12 años) no se ha terminado de implementar en todos los distritos judiciales (inclusive en
Lima, la capital, no se encuentra implementado en su totalidad).
Por su parte, el nuevo proceso laboral82 tiene 3 años y medio de vigencia, y todavía no existe
un balance sobre su aplicación en este tipo de procesos. Por lo pronto, lo prudente será espe-
rar a un balance serio sobre la materia.
77 TC, Expedientes 3261-2005-PA/TC 8/07/2015, 5108-2008-PA/TC 16/04/2008, 0607-2009-PA/TC 15/03/2010, entre
otros.
78 TC, Expedientes 503-2002-AA/TC 7/01/2003, 0616-2003-AA/TC 6/06/2005, entre otros.
79 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia de 31 de enero del 2001, recaída en el caso Tribunal Constitucio-
nal vs Perú, fundamento jurídico 71, Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, de fecha 2 de febrero de 2001
80 TC, Expedientes N° 156-2012-PHC-TC 8 /08/2012, 535-2009-PA/TC 19/10/2009, 4232-2004-AA/TC, 02107-2007-PA/TC,
02868-2004-AA/TC, 1873-2009-PA/TC, 0009-2007-PI/TC, 02192-2004-AA/TC.
81 Decreto Legislativo N° 957, Nuevo Código Procesal Penal de 29/07/2004
82 Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo de 13/01/2010.
478
Sin embargo, se observa que en cuanto a las otras ramas: civil, familia, fiscal, etc. no hay
propuestas de reforma o medidas que busquen mejorar los tiempos que duran los procesos.
La falta de atención a estos puntos refuerza la idea del segundo condicionamiento planteando
en el punto 2.1.1: la atención se centra en el acceso a la justicia en sentido estricto.
Nos hemos centrado en las acciones para mejorar tanto la calidad del proceso como el tiempo
del mismo, toda vez que los estándares de actuación dentro del proceso han sido desarrolla-
dos por el TC de manera coherente y son replicados por la Corte Suprema.
2.2.3 Ejecución o efectividad
En este punto nos referimos a la última dimensión del acceso a la justicia (o tutela, si se quie-
re): la ejecución o efectividad de las resoluciones judiciales83.
A. Estándares
De acuerdo con lo expresado, se puede apreciar el TC entiende el derecho de acceso a la jus-

ticia como parte del contenido del derecho a la tutela jurisdiccional, y no como equivalente
a esta. Este último también comprende el derecho a la ejecución efectiva de las resoluciones
judiciales, es decir a la efectividad de los recursos judiciales tal como lo establece el SIDH.
De esa forma, reconoce que el derecho de la tutela judicial efectiva no se agota en prever me-
canismos de tutela en abstracto, sino que supone posibilitar al justiciable la obtención de un
resultado óptimo con una mínima actividad procesal, con la intención de permitirle acceder
de modo real al servicio de justicia y obtenerla en el menor tiempo y al menor costo posible84.
En resumen, el TC ha descrito el derecho a la efectividad de las resoluciones como una garan-

tía de que lo decidido en una sentencia se cumpla, y que la parte que obtuvo un pronuncia-
miento de tutela, a través de la sentencia favorable, sea repuesta en su derecho y compensa-
da, si hubiere lugar a ello, por el daño sufrido85.
83 Chamorro, Francisco (1994), La tutela Judicial efectiva, Barcelona, Bosch, p. 303.

84 TC, Expedientes N° 3072-2006-AA/TC 10/06/2014, 763-2005-PA/TC 13/05/2005, 0032-2005-PHC 28/05/2005, entre
otros.
85 TC, Expedientes N° 15-2001-AI, 16-2001-AI, 004-2002-AI 30/01/2004.
479
En este plano, si bien el TC ha pauteado los estándares de este derecho, no se observan políti-
cas públicas para concretizar este aspecto del acceso a la justicia.
Sin embargo, sí se encuentra que el TC peruano ha buscado crear recursos (no regulados en
el propio código procesal constitucional) para dotar de efectividad a sus propias decisiones.
Así, en caso que un juzgado se niegue o demore en ejecutar sus resoluciones, el perjudicado
podrá solicitar, mediante un recurso de agravio constitucional, que el TC vuelva a ordenar la
ejecución bajo apercibimiento de multa. Esto es denominado en la jurisdicción peruana como
el RAC por salto (per saltum).86
En el ámbito civil, se ha destacado que el diseño legislativo de los procesos de ejecución tiene
contradicciones respecto de sus postulados, impidiendo severamente que estos puedan ser
realizados en el tiempo oportuno87.
3. Comparación entre los resultados del diagnóstico y los estánda-

res del Sistema Interamericano
Habiendo hecho la revisión de las políticas públicas y medidas para lograr la satisfacción del
acceso a la justicia, podemos plantear un análisis en función de los resultados del diagnóstico
realizado y los estándares sobre las tres manifestaciones del acceso a la justicia pauteados por
el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
En primer lugar, observamos que la Corte IDH ha desarrollado, a través de sus sentencias, un
intenso acervo jurisprudencial sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, a la protección
judicial o a la noción del acceso a recursos judiciales idóneos y efectivos en el Perú.
Así, por ejemplo, sobre la noción de acceso a la justicia, la Corte IDH en la Sentencia recaída
en el Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú manifestó:
“De acuerdo a las obligaciones internacionales contraídas por el Perú, éste tiene el
deber de garantizar el derecho de acceso a la justicia de acuerdo a lo establecido en
86 TC, Expediente N° 00004-2009-PA/TC de fecha 26/10/2010.

87 Cavani, Renzo (2014) “Incoherencias del proceso de ejecución peruano: causales de contradicción y suspensión de la
ejecución. Análisis desde el derecho fundamental a la tutela efectiva, adecuada y tempestiva”, Efectividad y ejecución de
las resoluciones judiciales. Ponencias del Cuarto Seminario Internacional de Derecho Procesal: Proceso y Constitución,
Giovanni Priori (coord.), Lima, Palestra, pp. 579-602.
480
la Convención Americana, pero además conforme a las obligaciones específicas que le

imponen las Convenciones especializadas que ha suscrito y ratificado (…)”88
Siguiendo a la Corte IDH, nuestro TC ha señalado:

“... el derecho de acceso a la justicia es un componente esencial del derecho a la
tutela jurisdiccional, reconocida en el inciso 3 del artículo 139° de la Constitución.
Dicho derecho no ha sido expresamente enunciado en la Carta de 1993, pero ello
no significa que carezca del mismo rango, pues se trata del contenido implícito de
un derecho fundamental inconfundible. Mediante el referido derecho se garantiza
a todas las personas el acceso a un tribunal de justicia independiente, imparcial y
competente para la sustanciación “de cualquier acusación penal formulada contra ella,
o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o
de cualquier otro carácter”, como lo señala el artículo 8.1 de la Convención Americana
de Derechos Humanos.” 89
En segundo lugar, en cuanto a las garantías procesales, la Corte IDH ha establecido, mediante
su jurisprudencia y opiniones consultivas, criterios que han sido plasmados como contenido
mínimo del derecho al debido proceso en las sentencias desarrolladas por el TC.
Sobre las principales manifestaciones del debido proceso, establecidos por el TC, se podrá
observar que el tribunal ha interpretado y se ha servido de ellos para resolver las controver-
sias. De esa manera, por ejemplo, sobre el derecho a la defensa la Corte IDH en la Sentencia
recaída en el Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela señaló:
“62. Si el derecho a la defensa surge desde el momento en que se ordena investigar
a una persona (supra párr. 29), el investigado debe tener acceso a la defensa técnica
desde ese mismo momento, sobre todo en la diligencia en la que se recibe su
declaración. Impedir a éste contar con la asistencia de su abogado defensor es limitar
severamente el derecho a la defensa, lo que ocasiona desequilibrio procesal y deja al
individuo sin tutela frente al ejercicio del poder punitivo.”90
Siguiendo esa línea, sobre la manifestación de derecho a la defensa, el TC manifestó:

“121. Si bien una interpretación literal de la primera parte del inciso 14) del artículo
139º de la Constitución parecería circunscribir el reconocimiento del derecho de
defensa al ámbito del proceso, una interpretación sistemática de la última parte del
88 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 25 de noviembre de 2006. Serie C, No. 160, Párrafos 377 y 378.
89 TC, Expediente N° 00013-2010-AI, de fecha 31 de enero de 2011
90 Corte IDH, Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de noviembre de 2009. Serie
C, No. 206
481
mismo precepto constitucional permite concluir que ese derecho a no ser privado de
la defensa debe entenderse, por lo que hace al ámbito penal, como comprensivo de
la etapa de investigación policial, desde su inicio; de manera que el derecho a ser
asesorado por un defensor, libremente elegido, no admite que, por ley o norma con
valor de ley, este ámbito pueda reducirse y, en ese sentido, disponerse que el derecho
a ser asistido por un profesional del derecho no alcance el momento previo a la toma
de la manifestación.”91
Asimismo, se puede observar como caso ejemplificador, que el TC (en el Fundamento Jurídico
N° 19 de la misma sentencia) que cita textualmente lo recogido por la Corte IDH:
“19. Ahora bien, el hecho de que el inculpado pudiese conocer por los medios de
comunicación respecto del tema de la investigación, ello no le exime al Estado de
su obligación de informarle previa y detalladamente el contenido de la acusación.
Tomando en cuenta dicha circunstancia, la Corte Interamericana ha enfatizado que
“[e]l investigado, antes de declarar, tiene que conocer de manera oficial cuales son
los hechos que se le imputan, no solo deducirlos de la información pública o de las
preguntas que se le formulan” (Caso Barreto Leiva vs. Venezuela). Es en buena cuenta,
la finalidad de este derecho es brindarle al acusado en forma oportuna todos los
elementos de hecho y de derecho, así como los medios probatorios que fundamentan
la acusación con el fin de que éste pueda ejercer en forma adecuada y razonable su
derecho a la defensa.”92
Ese es un ejemplo de la interpretación y uso que hace el TC sobre los estándares que ha
establecido la Corte IDH. Se podrá ver que, en su mayoría, el TC ha recogido lo expuesto por
el SIDH.
En tercer lugar, sobre la efectividad de las sentencias, el TC plasma también los estándares
y obligaciones que la CADH ha establecido para los Estados partes. Un claro ejemplo es la
siguiente sentencia, que señala:
“El derecho a la ejecución de las sentencias se encuentra contenido implícitamente
en el derecho a la tutela jurisdiccional, reconocido en el inciso 3) del artículo 139° de
nuestra Constitución. En efecto, si bien la referida norma no hace referencia expresa
a la “efectividad” de las resoluciones judiciales, dicha cualidad se desprende de su
interpretación, de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos
humanos (Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución). Precisamente, el
artículo 8° de la Declaración Universal de Derechos Humanos [...] y el artículo 25.1
de la Convención Americana de Derechos Humanos [...] De este modo, el derecho a
91 TC, Expediente N. 0010-2002-AI de fecha 4 de enero de 2003.

92 TC, Expediente N. 0010-2002-AI de fecha 4 de enero de 2003.
482
la tutela jurisdiccional no solo implica el derecho de acceso a la justicia y el derecho

al debido proceso, sino también el derecho a la “efectividad” de las resoluciones
judiciales; busca garantizar que lo decidido por la autoridad jurisdiccional tenga un
alcance practico y se cumpla, de manera que no se convierta en una simple declaración
de intenciones.”93 (Fundamento 2.3.1)
En ese sentido, consideramos que formalmente el TC se ajusta a lo dispuesto por el SIDH.
Sin perjuicio de ello, advertimos que el foco de atención se sigue centrando en la actividad
jurisdiccional y sus reformas. Los esfuerzos del Estado peruano están destinados a que sus ciu-
dadanos puedan acceder a un sistema de justicia tradicional, en ese sentido se observa que la
manifestación más conocida del acceso a la justicia en el Perú es la gratuidad de los servicios
judiciales que, como hemos señalado en el punto 2.1.1, se desarrolla mediante la Dirección
General de Defensa Pública y acceso a la Justicia, institución que depende del MINJUS.
El desarrollo de los MASC y de la justicia comunal, así como cualquier otro mecanismo eficaz
de resolución de conflicto jurídico no es la principal prioridad para el Estado peruano. En tal
sentido, si bien el estado cumple con la obligación negativa establecida por la CADH –de no
impedir el acceso a los recursos– hemos constatado las deficiencias en cuanto a su obligación
fundamentalmente positiva, de organizar el aparato institucional de modo que todos los in-
dividuos puedan acceder a esos recursos. A tal efecto, el Estado tiene un desafío pendiente:
remover los obstáculos culturales, sociales o económicos que impiden la posibilidad de acce-
so a la justicia94.
Sobre las manifestaciones del debido proceso, queda claro que el tribunal peruano sí cumple
con aplicar el control de convencionalidad – considerada como la herramienta establecida en
la jurisprudencia de la Corte IDH que permite a los Estados concretar la obligación de garantía
de los derechos humanos en el ámbito interno – a través de la conformidad de las normas, con
la CADH y su jurisprudencia95.
En esa línea, observamos que el TC ha inaplicado normas de rango legal o actos estatales que
contradicen la CADH. Así, en el siguiente caso ejemplificador, el TC expuso:
93 TC, Expediente N. 1042-2002-AA/TC de fecha de 6/12/2002.

94 CIDH, OEA. El acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales. Estudio de los están-
dares fijados por el sistema interamericano de derechos humanos. Resumen Ejecutivo.
95 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Control de Convencionalidad. Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos N 7. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/sitios/libros/todos/docs/controlcon-
vencionalidad8.pdf
483
“De lo expuesto se colige que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha

declarado que las leyes de amnístia aludidas carecen de efectos jurídicos y que lo
resuelto, por tanto, tiene efectos generales. Siendo así, dicho pronunciamiento no solo
es de aplicación a los hechos que suscitaron el Caso Barrios Altos, sino que comprenden
a los casos en los que su aplicación impidió que se juzgaran y sancionaran graves
violaciones de derechos reconocidos en la Convención Americana, como el Caso La
Cantuta.” (Fundamento 43)96
Sin embargo, en cuanto a la aplicación del control de convencionalidad a las prácticas nacio-
nales y las reformas necesarias, el Estado peruano solo ha aplicado dos procesos reformadores
(en materia penal y laboral) como señalamos en el punto 2.1.2. El primero sigue sin estar vi-
gente en todo el país, a pesar de tener más de 12 años de promulgación; y el segundo todavía
no cuenta con un balance para analizar.
Sin perjuicio de ello, no se observan medidas concretas integrales para modificar el plazo
de duración de los procesos en general, plazos que siguen siendo extremadamente largos97.
Peor aún cuando se ha detectado que una de las razones de duración de los procesos es la
baja productividad del Poder Judicial (lo cual indica que el esfuerzo no debe provenir nece-
sariamente de pautas del TC, sino de políticas públicas concretas del Estado peruano). Sin
duda, esta alarmante situación contradice lo establecido por el SIDH al exigir a los Estados
que procuren plazos de duración razonable para cada proceso98.
En cuanto a la efectividad de las resoluciones judiciales, si bien se observan pautas jurispru-

denciales para que estas puedan ser ejecutadas, a pesar de la advertencia de la doctrina sobre
las incoherencias del sistema normativo que impiden una correcta ejecución, no se observan
esfuerzos por parte del Estado para modificar esta situación. Nuevamente, ello también viola
los estándares fijados por el SIDH en esta materia99.
96 TC, Expediente N. 679-2005-PA de fecha 2 de marzo de 2007.

97 Hernández, Wilson (2008), La carga procesal bajo la lupa: por materia y tipo de órgano jurisdiccional, Lima, Instituto de
Defensa Legal, pp. 11 y ss.
98 Véase: Corte IDH, Caso “Instituto de Reeducación del Menor” vs. Paraguay (Excepciones preliminares, fondo, repara-
ciones y costas), sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C, No. 112 y Corte IDH, Caso Acevedo Buendía y otros
(“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”) Vs. Perú (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia de 1
de julio de 2009 Serie C, No. 198.
99 Véase: Corte IDH, Caso “La Última Tentación de Cristo“(Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile (Fondo, Reparaciones y Costas),
sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C, No. 73; y, Corte IDH, Caso Trujillo Oroza Vs. Bolivia (Reparaciones y Costas),
sentencia de 27 de febrero de 2002. Serie C, No. 92.
484
Además, consideramos relevante mencionar que el Estado ha demostrado no contar con la

voluntad de ejecutar el cumplimiento de las sentencias de Corte IDH100 en las que resulta
responsable y se le ordena restituir justicia sobre el caso.101
Por último, cabe mencionar que el tribunal peruano, aunque no de manera recurrente, anali-
za y recoge las decisiones que adoptan los tribunales y cortes constitucionales de Latinoame-
rica. 102 De esa manera, se puede apreciar cómo estas forman parte del razonamiento del ad-
ministrador de justicia al momento de dotar de contenido sus decisiones y sirven también de
guía de interpretación al mismo alcance que se le da a los derechos contenidos en la CADH.
4. Conclusiones para la construcción de un acervo regional: aportes

desde el Perú
En consonancia con los objetivos comunes del proyecto que inspira esta investigación, en
esta última parte veremos qué conclusiones podemos obtener desde el caso peruano que
permitan aportar a la construcción de un acervo regional sobre el acceso a la justicia en Amé-
rica Latina.
i. El concepto y contenido de acceso a la justicia
En el Perú, existe un dilema conceptual en torno a los derechos de acceso a la justicia, debido
proceso y tutela jurisdiccional efectiva. Probablemente originados por la mención exclusiva
de “debido proceso” y “tutela jurisdiccional efectiva” en la Constitución peruana, tanto la doc-
trina peruana como la jurisprudencial han tenido que brindar propuestas de relación entre
tales derechos. La postura predominante en el TC peruano maneja un concepto integrador:
tutela jurisdiccional efectiva, el cual engloba al acceso a la justicia (mencionado como acceso
a los órganos jurisdiccionales), debido proceso y efectividad de las resoluciones judiciales.
Consideramos que esta postura (denominada en el Perú como concepción tradicional) ha

generado dos tipos de condicionamientos: la mayoría de enfoques que se hagan para
desarrollar el acceso a la justicia están ligados a potenciar a que los ciudadanos accedan a un
100 Bregaglio, Renata (2014) “El cumplimiento de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos emitidas
contra el Estado peruano”, Efectividad y ejecución de las resoluciones judiciales. Ponencias del Cuarto Seminario Interna-
cional de Derecho Procesal: Proceso y Constitución, Giovanni Priori (coord.), Lima, Palestra, pp. 281-308.
101 Véase el Caso Pedro Huilca como uno de los ejemplos: http://derechoshumanos.pe/2015/03/a-10-anos-de-sentencia-
de-la-corte-idh-continua-impunidad-en-el-asesinato-de-pedro-huilca/
102 TC, Expediente N. 1293-2011-PA de fecha 29 de setiembre de 2015.
485
sistema tradicional de justicia, postergando en alguna medida los otros mecanismos efectivos
de acceso, como lo son los MASC o la justicia comunal o indígena.
Adicionalmente, como el acceso a la justicia es visto solo como la primera fase de la tutela juris-
diccional efectiva, las políticas van a centrarse, fundamentalmente, en esa primera dimensión
del acceso a la justicia (acceso en sentido estricto o fase preliminar) y se postergan medidas
concretas para las otras dos dimensiones (proceso con garantías y efectividad de resoluciones).
Esta postura ha sido asimilada por el Ministerio de Justicia peruano y la Corte Suprema del
Poder Judicial. En el caso de los órganos encargados del diseño de políticas públicas del Po-
der Judicial, se tiene una postura disidente a la concepción tradicional, pues se recoge un
concepto integral del acceso a la justicia (mucho más amplio que el de tutela), el cual implica
la satisfacción de las necesidades jurídicas de los particulares, sin la necesaria intervención de
las autoridades jurisdiccionales tradicionales.
ii. Desarrollo de las dimensiones del acceso a la justicia
Se observa que, jurisprudencialmente, existe un desarrollo amplio y garantista ya sea del

acceso a la justicia o a la tutela jurisdiccional efectiva (en la lógica del TC peruano), tanto en
acceso en sentido estricto (medidas para remover barreras que restrinjan el acceso al sistema
judicial), debido proceso (garantías procesales) como efectividad de resoluciones judiciales
(lograr que se cumplan con las decisiones de fondo de los tribunales). Para poder corroborar-
lo, véase el punto 2.2. del presente trabajo de investigación.
Sin perjuicio de ello, los condicionamientos advertidos en la conclusión anterior permiten ob-
servar que todos estos estándares se enmarcan, nuevamente, dentro del sistema tradicional de
justicia. Las garantías desarrolladas están justamente destinadas para alguien que ya accede
al sistema judicial (todas ellas pensadas en un proceso regular común). De esta manera, no se
encuentran sentencias que emitan mandatos para una integración más profunda entre los sis-
temas tradicionales de justicia y los otros mecanismos eficaces para resolver conflictos jurídicos.
Lo anterior no puede llevar, en absoluto, a no reconocer el esfuerzo del TC peruano por esta-
blecer estándares para los justiciables, sino a advertir que podría existir un nivel mayor de
activismo judicial para reconocer otros mecanismos que permitan un acceso más efectivo a la
justicia (como concepto global).
486
iii. Consonancia entre los estándares del sistema peruano y los del SIDH
Visto lo anterior, se puede concluir que en un plano formal (y para los que regularmente pue-
den acceder al sistema de justicia tradicional) el TC ha recogido ampliamente los estándares
fijados por el SIDH. Se observa claramente cómo el TC se inspira en las sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos para poder desarrollar las garantías procesales y de
efectividad, así como las de acceso en sentido estricto.
Sin embargo, el SIDH no solo busca un reconocimiento formal de dichas garantías, sino un
acceso efectivo y real a la justicia. De esta manera, el estado actual del acceso a la justicia en el
Perú sigue siendo complejo. Las barreras de acceso persisten y, a pesar de los esfuerzos desde
las políticas públicas, se observa que varias de ellas están enfocadas, todavía, en la concepción
tradicional del acceso, retrasando en alguna medida otros esfuerzos para un acceso a meca-
nismos eficaces de solución de conflictos, así como el desarrollo de las dimensiones distintas
al acceso (proceso con garantías y efectividad de resoluciones).
iv. Sobre las tareas pendientes
En base a todo lo anterior, pareciera que una visión mucho más integral del acceso a la justicia
sería más adecuada para una realidad como la peruana, pues permite abrir el foco con el que
se mira este problema en el Perú: desde lo jurisdiccional. Esta apertura de visión nos llevaría
a ponerle una mayor atención no solo a los MASC (que vienen siendo desarrollados en alguna
forma), sino a la misma justicia comunal e, inclusive, a pensar con creatividad en otros meca-
nismos para solucionar conflictos jurídicos.
Asimismo, a diferencia de Estados Unidos o Brasil (que cuentan con indicadores de acceso a la
justicia), el Perú todavía no ha desarrollado mecanismo alguno para medir cómo se avanza en
esa materia. Así, no existe un indicador que permita evaluar qué aspectos deben mejorarse y
qué condiciona que los ciudadanos en su mayoría sigan desconfiando del sistema de justicia.
Desde nuestro punto de vista, la elaboración de indicadores de acceso a la justicia permitiría
encontrar de manera mucho más profunda los problemas que enfrentan los ciudadanos día
a día y, al final, serviría como guía para que las instituciones encargadas de la elaboración de
políticas públicas puedan contribuir con un acceso real y efectivo a la justicia para los perua-
nos. Esa sigue siendo la gran tarea en nuestro país.103
103 La propuesta apoyaría a ir en concordancia con lo que se ha planteado en el mismo SIDH: Organización de Estados
Americanos – (OEA) (2007), acceso a la Justicia: Llave para la gobernabilidad democrática., Informe Final del Proyecto
“Lineamientos y Buenas prácticas para un adecuado acceso a la justicia en las Américas”, Washington, OEA, p. 25.
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CDHDF Comisión de Derecho Humanos del Distrito Federal
CNDH Comisión Nacional de Derecho Humanos
Comisión IDH Comisión Interamericana de Derechos Humanos
Corte IDH Corte Interamericana de Derechos Humanos
CPEUM Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
GIEI Grupo Interdisciplinario de Expertos Independientes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
SCJN Suprema Corte de Justicia de la Nación
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asistencia consular o se observa que no se hizo con la oportunidad debida como lo exige el debido proceso
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Consejo de Estado de Colombia. Sección Quinta. Sentencia del 10 de septiembre de 2015. Magistrada Ponente:
Lucy Jeannette Bermúdez. Demandante Sandra De La Paz Martínez Viloria Y Otros. Demandando Tribunal
Administrativo Del Magdalena, Sala De Descongestión. Radicación. 11001031500020140347601.
Consejo de Estado de Colombia. Sección 2. Magistrado ponente: Víctor Hernando Alvarado. Actor: Rosa Amelia
Bustos. Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Radicado: 110010315000-20110170200
Consejo de Estado De Colombia. Sección 1. Magistrada ponente: María Claudia Rojas. Actor: Vicente Jesús Blanco.
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Consejo de Estado de Colombia. Sección 3. Magistrada ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Actor: Fundación Re-
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Alfonso. Demandado Tribunal Administrativo Boyacá. Providencia del 19-08-09. Radicación 110010315000-
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Consejo de Estado de Colombia. Sección 2. Magistrado ponente: Alfonso Vargas. Actor: Ismael Enrique Molina.
Providencia del 1-09-09. Radicación 110010315000-20090081700
Consejo de Estado de Colombia. Sección 2. Subsección A. Providencia del 16-02-2011. Magistrado Ponente:
Luis Rafael Vergara. Actor: María Inés Correal. Accionado: Tribunal Administrativo de Santander. Radicado:
110010315000-201000153800
Consejo de Estado de Colombia. Magistrado Ponente: Alonso Vargas Rincón. Actor: José Alonso Ceballos Acciona-
do: Tribunal Administrativo de Antioquia. Radicado: 110010315000-20110065500.
Consejo de Estado de Colombia. 31-03-2011 Sección 1 Magistrado Ponente: Marco Antonio Velilla. Actor: Pedro Ju-
lio Mora Rojas Accionado: Tribunal Administrativo Cundinamarca. Radicado: 110010315000-20100138100.
Consejo de Estado de Colombia. 4-02-2016. Sección 2. Subsección B. Magistrado Ponente: Gabriel Valbuena.
Actor: José Octavio Alzate. Radicación 11001031500020150101701 (AC)
Consejo de Estado de Colombia. 07-05-2014 Sección 4. Magistrada Ponente: Carmen Teresa Ortiz. Actor: Proyecto
101 SAS Accionado: Secretaria Distrital de Hacienda. Radicado: 250002337000-20120038701
Consejo de Estado de Colombia. Sección Quinta. Magistrado Ponente Lucy Jeannette Bermúdez. 7 de septiembre
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Consejo de Estado. 9-06-2010 Sección 3. Magistrado Ponente: Enrique Gil. Actor: Juan Gabriel Varela Accionado:
INCODER. Radicado: 110010326000-20090008900.
Consejo de Estado. 16-09-2010 Sección 1 Magistrado Ponente: María Claudia Rojas Lasso. Actor: Martha E. Chávez
Accionado: Hospital Militar. Radicado: 110010324000-20040019401.
Consejo de Estado. 21-07-2004. Sección 1. Magistrado ponente: Olga Inés Navarrete. Actor: Omar Enrique Leina.
Radicación 1100103240002003012701
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Consejo de Estado de Colombia. Sección Tercera. Magistrado Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Sen-
tencia del 22 de octubre de 2015. Radicación: 54001233100020020180901
Consejo de Estado. 29-07-2013 Sección 3. Magistrada Ponente: Stella Conto Díaz. Actor: María Valencia Arango
Accionado: Ejército Nacional. Radicado: 250002336000-20120062801.
Consejo de Estado. Sección Tercera. Magistrado Ponente Juan De Dios Montes Hernández. Demandante Jorge
Heli Vanegas G. Demandando Fondo Rotatorio De Aduanas. Fecha de Sentencia 3 de diciembre de 1993.
Radicación: 8662
Consejo de Estado de Colombia. Sección Tercera. Magistrado Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Sen-
tencia del 22 de octubre de 2015. Radicación: 54001233100020020180901
Consejo de Estado. 19-05-2011 Sección 1 Magistrado Ponente: Rafael Eduardo Ostau. Actor: Iván A. Carvajal Accio-
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Fernando Alberto Castro. Tutela. Radicación T 74800.
Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 17 de noviembre de 2015. Magis-
trado ponente: José Leonidas Bustos. Radicación T 82704.
Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Penal. Magistrada ponente: María de Rosario González.
Sentencia del 23 de abril de 2015. Radicación T 79111.
Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Penal. Magistrado ponente: José Leónidas Bustos. Sen-
tencia del 17 de noviembre de 2015. Radicación T 82704.
Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Laboral. Sentencia del 15-07-2015. Magistrado ponen-
te: Luis Gabriel Miranda. Radicación T 40552.
Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 4-05-10. Magistrado Ponente: Julio
Enrique Socha. Radicación. T47790.
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Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 13-11-14. Magistrado Ponente:
Luis Guillermo Salazar. Tutela. Radicación T 76469.
Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 1-12-15. Magistrada ponente:
Patricia Salazar. Radicación T82960.
Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia del 08-07-2015. Magistrado
ponente: Ariel Salazar Ramírez. Tutela contra providencia judicial. Radicación 110010204000-20157780202
Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Laboral. Sentencia del 1-10-14. Magistrado Ponente:
Carlos Ernesto Molina. Tutela. Radicación T 37866.
Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Laboral. Sentencia del 15-07-20015. Magistrado ponen-
te: Luis Gabriel Miranda. Tutela. Radicación T 40552.
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Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 1-10-2015.Magistrado ponente: Gustavo Enri-
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Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 4-03-14. Magistrado Ponente: Eugenio Fernández Carlier. T 70171.
Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 10-02-15. Magistrado Ponente: José Leónidas Bustos. Radicación T
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Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 10-12-15. Magistrado ponente: Gustavo Enrique Malo. Radicación
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Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 23-09-2015. M.P.: Margarita Cabello. 110012203000-20150179201
Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 11-11-15. Magistrado ponente: Gustavo Enrique Malo. Radicación T
82565.
Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 22-09-2015. Magistrado ponente: José Leónidas Bustos. Radicación T
82041.
Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 28-01-15. M.P.: Margarita Cabello. Radicación
11001020300020150000900
Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 14-04-2015. Magistrada Ponente: Patricia Salazar. Radicación T 78998.
Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 28-01-16. Magistrado ponente: Gustavo Enrique Malo. Radicación
T83833.
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Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 20-11-15. Magistrado ponente: Luis Armando Tolosa. Radicación
230012214000-20150024301.
Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 5-02-15. Magistrado Ponente: José Luis Barceló. Radicación T 77770
Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 17-02-14. Magistrado Ponente: Gustavo Hernando López. Radicación T
32580
Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 23-04-20015. Magistrado ponente: María de Rosario González. Radica-
ción T 79111
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Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 9-09-2015. Magistrado ponente: Ariel Salazar Ramírez. Radicación
080012213000-20150031801.
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• SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Amparo 348-2004, 9 de septiembre del

2011.
• SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Amparo I14-99, 28 de mayo del 2001.
• SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Amparo 270-2000, 4 de marzo del 2002.
• SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Amparo 271-2009, 9 de septiembre de

2011.
• SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Amparo 253-2009, 26 de agosto de 2011.
• SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Amparo 150-97, 13 de octubre de 1998.
• SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Amparo 604-2001, 12 de agosto del

2002.
• SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Amparo 394-99, 31 de mayo de 2000.
• SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Amparo 308-2008, 30 de abril del 2010.
• SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Amparo 469-2008, 1 de febrero del 2012.
• SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Amparo 1072-2002, 27 de junio del

2003.
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• SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Amparo 109-98, 23 de abril de 1998.
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• SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Habeas Corpus 371-99R, 27 de enero del
2000.
• SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Habeas Corpus 119-2014 acum, 27 de

mayo de 2016.
• SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Habeas Corpus 116-2001, 1 de marzo del
2002.
• SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Habeas Corpus 99-2010, 20 de agosto del
2010.
• SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Habeas Corpus 22-2005, 27 de junio del
2006.
• SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Habeas Corpus 52-2003, 3 de septiembre

del 2003.
• SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Habeas Corpus 119-2014 acum., 27 de

mayo de 2016.
• SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Habeas Corpus 198-2005, 4 de septiem-

bre del 2006.
• SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Habeas Corpus 452-99, del 31 de enero
del 2000.
• SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Habeas Corpus 43-2001, 8 de octubre del
2003.
• SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Habeas Corpus 147-2003, 26 de enero

del 2004.
INCONSTITUCIONALIDADES
• SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Inconstitucionalidad 5-2001 acum, 23 de

diciembre de 2010.
• SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Inconstitucionalidad 8-2011, 22 de febre-

ro del 2013.
• SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Inconstitucionalidad 06-2009, 19 de

diciembre del 2012.
532
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• SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Inconstitucionalidad 28-2006 acum, 12

de abril del 2007.
• SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Inconstitucionalidad 40-2009 acum., 12

de noviembre de dos mil diez.
• SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Inconstitucionalidad 37-2007, del 14 de

septiembre del 2011.
• SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Inconstitucionalidad 4-99, 28 de mayo

del 2001.
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2012. Serie C, No. 239.
• Corte IDH. Caso Bámaca Velásquez vs Guatemala. Sentencia de 25 de noviembre de 2000. Serie C. No. 70.
• Corte IDH. Caso Barbani Duarte y Otros vs Uruguay. Fondo Reparaciones y costas. Sentencia de 13 de octubre
de 2011. Serie C, No. 234.
• Corte IDH. Caso Barreto Leiva vs Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de noviembre de
2009. Serie C, No. 206.
• Corte IDH. Caso Cantoral Benavides vs Perú, Fondo, sentencia de 18 de agosto de 2000. Serie C, No. 69.
• Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi y otros vs Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de mayo de
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• Corte IDH. Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs El Salvador. Sentencia de 1 de marzo de 2005. Serie C, No.
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• Corte IDH. Caso Fermín Ramírez vs Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de junio de
2005. Serie C, No. 126.
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• Corte IDH. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparacio-
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• Corte IDH. Caso Heliodoro Portugal vs Panamá. Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
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• Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Senten-
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• Corte IDH. Caso J. vs Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviem-
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• Corte IDH. Caso Kawas Fernández vs Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de abril de
2009. Serie C, No. 196.
• Corte IDH. Caso Mejía Idrovo vs Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 5 de julio de 2011 Serie C, No. 228.
• Corte IDH. Caso Mejía Idrovo vs Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 5 de julio de 2011 Serie C, No. 228.
• Corte IDH. Caso Palamara Iribarne vs Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de
2005. Serie C, No. 135.
• Corte IDH. Caso Ricardo Canese vs Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de
2004. Serie C, No. 111.
• Corte IDH. Caso Suárez Rosero vs Ecuador. Fondo. Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Serie C, No. 35.
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23/06/2012; SCP 2271/2012 de fecha 9/11/2012; SCP 0037/2013 de fecha 4/01/2013; SCP 1478/2012
de fecha 24/09/2012; SCP 1422/2012, de fecha 24/09/2012; SCP 0037/2013, de fecha 4/01/2013;
SCP 0210/2013 de fecha 5/03/2013; SCP 1414/2013 de fecha 16/05/2013; SCP 957/2013 de fecha
27/06/2013; SCP 1023/2013 de fecha 28/08/2013; 1697/2013 de fecha 10/10/2013; SCP 1883/2013
de fecha 29/10/2013; SCP 1876/2013 de fecha 29/10/2013; SCP 1977/2013 de fecha 4/11/2013; SCP
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TC, Expedientes N° 3072-2006-AA/TC de fecha 10/06/2014
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TC, Expediente N° 3509-2009-PHC de fecha 19/10/2009
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Corte Suprema, Expediente N° 061189-2011 Lima de fecha 18/07/2013
Normas citadas
Artículo 106 de la Constitución Política del Perú de 1823
Artículo 125 de la Constitución Política del Perú de 1828
Artículo 123 de la Constitución Política del Perú de1834.
Artículo 232 de la Constitución Política del Perú de 1979.
Artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil de 1992.
Artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Civil de 1992.
Artículo 139, numeral 3 de la Constitución Política del Perú de 1993
Artículo 4 del Código Procesal Constitucional de 28/05/2004
Decreto Legislativo N° 957, Nuevo Código Procesal Penal de 29/07/2004
Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo de 13/01/2010.
Resolución Administrativa N° 90-2016-CE-PJ de 07/04/2016
Resolución Administrativa Nº 003-2016-CE-PJ de 13/01/2016
Resolución Administrativa Nº 171-2012-CE-PJ de 5/09/2012
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El derecho de acceso a la justicia:

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11 Disponível em: http://www.acessoajustica.gov.br/pub/centraisdeconteudo/indicadores_predefinidos.faces. acesso em: 10 mai.2016.

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