ANTIJURIDICIDAD

Según el profesor Bacigalupo la teoría de la antijuridicidad tiene por objeto establecer

bajo qué condiciones y en qué casos la realización de un tipo penal (en forma dolosa o no; activa
u omisiva) no es contraria al derecho, es decir, el hecho no merece una desaprobación del orden
jurídico.

Es, por lo tanto, una teoría de las autorizaciones para la realización de un

comportamiento típico. Decir que un comportamiento está justificado equivale a afirmar que
el autor de la acción típica dispuso de un permiso del orden jurídico para obrar como obró.

Es un juicio de valor negativo (disvalioso) que recae sobre una conducta ilícita o
antijurídica que realizada sin justificación legal y, por ello, contraria a derecho.

Una acción típica, por lo tanto, será también antijurídica si no interviene en favor del
autor una causa o fundamento de justificación.

Así entonces, la antijuridicidad es otro elemento del delito que describe la cualidad o carac-
terística de un comportamiento contrario a Derecho. Supone un juicio de valor negativo que recae
sobre una conducta que, habiendo realizado los elementos descritos por el legislador, contradice una
norma jurídica. Aparece como una etapa de enjuiciamiento posterior a la tipicidad, aunque algunos
confundan ambos juicios al identificar la ley con la norma penal. Nace como categoría penal frente
a la idea de infracción de norma, por eso su comprensión depende de este concepto, que requiere
indagar más allá de la descripción típica como otro nivel o escalón de valoración y atribución o
imputación penal. Al igual que tipicidad y tipo penal, se distingue antijuridicidad de injusto, la
primera es la cualidad de la conducta contraria a la norma y el o lo injusto penal es la misma
conducta infractora (típica y antijurídica), sustantivo y no calificativo.

A pesar del consenso general acerca de la definición de esta categoría, las dificultades comienzan
cuando se explica la contradicción a Derecho. Se acepta, normalmente, que una conducta es
antijurídica al lesionar o poner en peligro un bien protegido por la norma jurídico-penal. Aquí ya se
incorpora un elemento discutible, el bien jurídico penal, vinculado con la discusión sobre el concepto
de norma. Por ahora, cabe señalar que la definición de antijuridicidad y su contenido se representan en
dos formas de antijuridicidad tradicionalmente reconocidas: la antijuridicidad formal y la
antijuridicidad material. Desde el punto de vista formal, se concibe como contrariedad al Derecho, al
ordenamiento jurídico, y se limita a constatar la ausencia de "causas de justificación". Por otro lado,
la antijuridicidad material se representa como perturbación o afectación de bienes jurídicos penales, es
decir, de situaciones tuteladas por la norma penal por su lesión o puesta en peligro.

"Los delitos, como se sabe, son hechos típicos, antijurídicos y culpables y la antijuridicidad admite dos
variantes: una formal y otra material. La antijuridicidad formal consiste simplemente en que no medie una
causal de justificación, pero la material consiste en que la conducta atente efectivamente -como lesión o como
amenaza según los casos- contra el bien protegido." (C. de Ap. de Rancagua, 9 de marzo de 2007).

Si la antijuridicidad implica una conducta contraria a la norma o al ordenamiento jurídico, no

cabe una real separación entre antijuridicidad formal y antijuridicidad material. Pueden distinguirse
conceptualmente, pero una conducta no puede ser formalmente contraria a la norma si no se afecta
realmente su contenido ni viceversa. Podría discutirse el carácter penal de la norma, no esta separación.
Siguiendo esta interpretación, Molina Fernández habla de la "tesis de la correspondencia", pues no son
aspectos diferentes, sino dos perspectivas de una única antijuridicidad. Así, "la acción formalmente
prohibida lo está por tener un contenido material disvalioso: por lesionar o poner en peligro algún bien
que el legislador ha estimado merecedor de protección". Destaca que una perspectiva formal dejaría
fuera otras consideraciones jurídicas que digan relación con, por ejemplo, la constitución del objeto
protegido por la norma, sus grados o niveles de afectación, fijación de criterios interpretativos y de
límites, etc. Estas consideraciones explican que surja la concepción material de la antijuridicidad.
-"Sin perjuicio de los hechos que se han tenido por acreditados, y con ellos la tipicidad objetiva y
subjetiva de los mismos, no es menos cierto, que la tipicidad sólo es indiciaría de la antijuridicidad, por lo que
deberá determinarse en concreto, si en la especie, las acciones desplegadas por el agente, se encuentra
amparada por una causal de justificación o bien su accionar ha resultado derechamente antijurídico,
entendiendo por antijuridicidad, aquel disvalor de que es portador un hecho típico que contradice las normas de
deber contenidas en el ordenamiento jurídico." (TJOP de Puerto Montt, 29 de noviembre de 2008, Ruc:
0700961155-4).
-"Así las cosas, al existir una duda articulada en cuanto a la cualidad de droga de la sustancia incautada, o
sea, en lo referente a su valoración o grado de pureza, no puede hablarse que haya certidumbre en lo tocante a
una puesta en peligro del bien jurídico tutelado, lo que implica que la conducta del acusado Oviedo Araya no
puede calificarse con seriedad como antijurídica y que, por tanto, sea relevante para el derecho penal, y entender una
cosa diversa importaría en el fondo presumir juris et de jure la antijuridicidad material de su conducta y que fue
objeto del juicio oral, lo que legalmente es inadmisible aun tratándose de una figura penal de las llamadas de
peligro abstracto." (TOP de Concepción, 17 de agosto de 2009, Ruc: 0800965771-2).
-"Las circunstancias antes mencionadas, imbricadas con el sustrato básico de la figura criminosa,
encierran una mayor and juridicidad, porque suponen o implican una lesividad simultánea a bienes jurídicos
distintos lo que explica la elevada penalidad de esta clase de ilícitos." (C. de Ap. de San Miguel, 9 de enero de
2007, Ruc: 0600442421-0).

La tipicidad de una acción es, consecuentemente, un indicio de antijuridicidad.

Precisamente porque aquélla señala la posibilidad de ésta debe verificarse si existe o no una
causa o fundamento de justificación. Esta verificación es una tarea independiente de la com-
probación de la tipicidad y en cierto sentido inversa. Es independiente porque sólo cabe plantearse
la cuestión de la antijuridicidad cuando se ha llegado a la conclusión de que la acción es típica, es
decir, que se subsume bajo un tipo penal. A la vez es inversa porque consiste en la verificación de
que el caso no se subsume bajo el supuesto de hecho de una causa de justificación (por ejemplo,
defensa necesaria, estado de necesidad, consentimiento presunto).
En tanto relación de contrariedad al derecho, la antijuridicidad no es cuantificable: un hecho
es o no antijurídico, pero no puede ser más o menos antijurídico. En este aspecto la antijuridicidad
no se debe confundir con la ilicitud (hecho típico y antijurídico) que, por el contrario, es
cuantificable, dado que un hecho típico y antijurídico puede ser más o menos grave, o sea: más o
menos ilícito.
La mera realización de un hecho típico no implica todavía que el mismo constituya
un delito. Para que así sea, la conducta debe ser además de típica, antijurídica y
culpable.

Antijuridicidad=contrariedad a Derecho

La consideración de una conducta como antijurídica se decide en función de todo

el ordenamiento jurídico. El análisis de esa contrariedad no puede limitarse al Código
Penal.
Una conducta “es” o “no es” antijurídica, no cabe que sea “un poco” antijurídica
en el Código Penal y, por lo demás, sea lícita, por ej. En el Código Civil (como tampoco
se puede estar un poco embarazada).
 Expresión clave=Unidad del Ordenamiento Jurídico

Como principio general los tipos penales describen un injusto típico (modelo);
como regla general, la realización de un hecho típico implica su antijuridicidad (la
tipicidad es un indicio de lo injusto, de lo ilícito). Pero “tipificar” entraña
necesariamente: Generalización y Abstracción. Resulta así imprescindible la previsión
de situaciones excepcionales que se separan de la regla o pauta general y abstracta.
Estas situaciones se regulan, precisamente, a través de las llamadas causas de
justificación.
Como sabemos el tipo penal es la descripción realizada por la ley penal de una
conducta lesiva o peligrosa para determinados bienes socialmente valiosos. Se refiere,
de consiguiente, a conductas cuya realización se prohíbe en forma general. Pero el
derecho, junto con establecer prohibiciones de modo indeterminado, se ve compelido
a autorizar a veces la realización de hechos que prohíbe; así ocurre, entre otros casos,
con la legítima defensa, donde se permite repeler el ataque realizando un acto
típico, como sería golpear al agresor (art. 10Nºs 4,5,y6).

De suerte que en el ordenamiento encontramos distintos órdenes de normas:

1.-Las prohibitivas, tales como las que impiden matar, apropiarse de lo ajeno y
demás semejantes;
2.-Las imperativas, que compelen al sujeto a realizar algo, como cumplir con
obligaciones cívicas, auxiliar al que está en peligro, y
3.-Las permisivas, que permiten en determinadas circunstancias realizar actos
prohibidos de manera general por la norma prohibitiva o a no ejecutar lo ordenado
por una norma imperativa.

Las normas permisivas en la teoría del delito se denominan causales de

justificación.

Entonces, la antijuridicidad se determina estableciendo si en un comportamiento que

se encuadra en una descripción legal concurre o no una causal de justificación, si
existe una norma permisiva que excepcionalmente autoriza su ejecución.
La ausencia de causas de justificación confirma el indicio de lo injusto de la
conducta típica:

Típico= ilícito: la lesión o puesta en peligro del bien jurídico

prohibida
(no está justificada)

Hecho

Antijurídico

La presencia de una causa de justificación hace decaer en el caso concreto el indicio

de lo injusto de la conducta típica:
 Típico = ilícito: la lesión o puesta en peligro del bien jurídico está
autorizada
(estájustificada)

Hecho

Justificado

TIPICIDAD Y ANTIJURIDICIDAD

Tanto la tipicidad como la antijuridicidad son elementos diversos del delito.

Cada uno tiene un desvalor propio.
El acto típico es antinormativo y el acto antijurídico es contrario a derecho.

La tipicidad es contradicción del acto con la norma penal genérica y la

antijuridicidad es contrariedad de un acto con el sistema considerado en su conjunto,
como un todo.

El C.P. al describir el delito de homicidio en el art. 391 está implícitamente

consagrando la prohibición, sin distinción, de matar a otra persona; la norma
general allí prevista impide privar de la vida a todo ser humano, quien lo hace
incurre en una conducta típica, lo que significa que siempre se contrapone a la
prohibición.
Pero el que sea contrario a la prohibición no significa que siempre infringe la
"protección" del bien jurídico, porque la ley permite a veces sacrificar una vida en pro de
otros valores.

Así las cosas, al momento de establecer la tipicidad del acto aún no es posible
afirmar que se está ante un delito de homicidio. Previo a ello se debe analizar si
concurre una norma que permite en ese caso la muerte. Ello es así cuando se actúa
en defensa de la propia persona o derechos ante una agresión ilegítima. La ac ción sigue
siendo típica, pero por haber una norma que permite la defensa, el sistema la justifica,
sin dejar de calificarla como contraria a la norma (o sea es típica).

La característica del acto de ser contrario a la norma tiene importancia. El tipo

valorativamente no es neutral, importa violación de la norma penal imperativa o
prohibitiva. En cuanto típico un comportamiento sólo lesiona o pone en peligro un bien
valioso (la vida), pero no infringe la concreta protección que ofrece el derecho a ese
bien; es la antijuridicidad la que viene a determinar si tal lesión o peligro constituye
o no esa infracción. Si bien la vida humana es un bien valioso para el derecho, en el caso
del agresor ilegítimo el sistema no la protege respecto del que defiende su propia vida o
integridad; al contrario, justifica esa conducta.
El tipo penal es desvalor de la acción, no del resultado, en relación con la norma
prohibida, que es apreciado en la antijuridicidad. La antijuridicidad es desvalor del re-
sultado (Schöne) Es valoración de la acción y el resultado en cuanto afecta al bien
jurídico protegido.

CONCEPTO DE ANTIJURIDICIDAD

Antijuridicidad es la constatación de que el ordenamiento jurídico no autoriza, en

una situación específica, la ejecución de un comportamiento típico.

Es la comprobación de que un acto prohibido por la norma penal no está

excusado por una causal de justificación.

Para el profesor Cury “es aquel disvalor de que es portador un hecho típico que
contradice las normas del deber contenidas en el ordenamiento jurídico”.

El análisis de la antijuridicidad se dirige a establecer si excepcionalmente la

ejecución de tal acto está autorizada por el derecho.
La tipicidad se presenta en esta perspectiva como fundamento normal y
suficiente de la antijuridicidad del acto, salvo que concurra una causal que lo
justifique. No corresponde averiguar la antijuridicidad de un hecho típico; lo
que hay que establecer es si concurre una norma permisiva que lo
justifique (una causal de justificación).

Es un segundo elemento de valoración en la teoría del delito; el primero ya está en los elementos subjetivos del
delito, que son los elementos de valoración del tipo.
La antijuridicidad es un juicio de valoración que supone señalar si una conducta es contraria o no al
derecho.

CONTENIDO: DESVALOR DE CONDUCTA Y DESVALOR DE RESULTADO

La antijuridicidad, se considere o no un elemento independiente de la tipicidad,

implica un juicio valorativo que recae sobre la conducta humana que, habiendo realizado los
elementos descritos por el legislador, contradice la norma penal. La noción y estructura de lo
antijurídico o injusto dependerán del concepto de norma jurídica, y de su contenido si es que
tiene alguno. Cabe hacer presente que tesis funcionalistas-como la de Jakobs- no aluden al
contenido de la norma sino a su vigencia. Lo fundamental es confirmar su vigencia,
comunicar que la norma sigue vigente a pesar de su infracción por el delito. Esta función de
la pena es real, pero no debe desconocer su contenido, la situación que se valora
positivamente, que dependerá de la idea de Derecho penal que se tenga, e incluso de persona.
Según la concepción tradicional que impera en nuestro país de este Derecho, se han
de tutelar situaciones fundamentales para mantener la convivencia social en orden de los
ataques más graves que no puedan resolverse por otros medios menos graves. Desde esta
perspectiva, existen situaciones o estados -como decía Welzel- que se valoran positivamente,
cuya afectación se valora negativamente. Efectivamente, la perturbación de esos estados
puede adoptar la forma de lesión o de peligro, en cuanto se genere un daño o una situación
de riesgo suficientemente grave como para generar una exposición penalmente relevante.

Desde este punto de vista, se valora la conducta y sus efectos respecto de la norma. La
antijuridicidad está integrada por la valoración negativa o desvalor de la conducta y del
resultado. Sabemos que, por lo dicho, también existe discusión sobre estos desvalores, sobre
su contenido y necesidad: si considera la conducta y/o el resultado; aspectos objetivos y/o
subjetivos. Algunos fundan lo antijurídico o injusto únicamente en el desvalor de la conducta
o acción. Así proceden básicamente los autores finalistas, que toman una noción final de
acción, también quienes conciben la norma sólo como imperativo, pues bastaría la
realización de una conducta que contradiga la orden, mandato o prohibición. Sin embargo, ni
siquiera finalistas extremos como Zielinski entienden que basta una conducta dolosa o
imprudente para afirmar su desvalor. Se exige también algún elemento objetivo representado
por la peligrosidad de la conducta, como cierta relación con bienes tutelados. La conducta es
peligrosa si ex ante, al momento de realizarse, era idónea o apta para afectar bienes jurídico-
penales. Se trata de la creación de un riesgo ex ante jurídicamente relevante. No es un riesgo
general que se examina frente a la descripción de la ley, sino uno más concreto que se presenta
al analizar la conducta frente a la infracción de la norma, de su aspecto directivo que alcanza
al bien protegido desde una perspectiva ex ante. La creación de este riesgo prohibido
determina una peligrosidad concreta que permite la imputación objetiva de la conducta,
clásico criterio de imputación del comportamiento ya no en el nivel del tipo (donde se
constata una peligrosidad más general). Como criterio que apunta a una valoración negativa de
la conducta por su relación con bienes tutelados por la norma, es más coherente ubicarlo en la
antijuridicidad concebida no sólo formalmente. Así, la conducta se desvalora e imputa
subjetiva y objetivamente a la norma.

En este sentido, el profesor Bustos Ramírez comprende los criterios de imputación

objetiva del resultado dentro de la antijuridicidad, pero no llega a incorporar la creación de un
riesgo prohibido ex ante. Ello, porque entiende que el primer elemento que se ha de
considerar dentro de la antijuridicidad material es el resultado, como afectación efectiva del
bien jurídico penal. Por eso, considera que para la antijuridicidad no basta la mera
constatación de la falta de causas de justificación, como lo hace la teoría de los elementos
negativos del tipo. La antijuridicidad sería "antinormatividad concretada en una contrariedad
con el ordenamiento jurídico". A pesar de esta vinculación de la valoración de la conducta
con el bien tutelado por la norma penal, incluye los criterios de imputación del
comportamiento dentro del juicio de tipicidad. Esta inclusión se explica porque concibe la
tipicidad también como un juicio de antinormatividad, contradicción a la norma prohibitiva o
de mandato. Señala que en la tipicidad se trata de atribuir una conducta a un tipo desde el
bien jurídico-penal. Sin embargo, admite que el punto de partida material de la
antijuridicidad es lo que se desvalora y la concreción de esa desvaloración, que surge desde
el bien jurídico. Este reconocimiento no debiera excluir la valoración (concreta) de la
conducta, aunque es cierto que el juicio de tipicidad incluye valoraciones. La diferencia entre
tipicidad y antijuridicidad está en los niveles o grados de juicio y sus parámetros, el de la
tipicidad es más general según la descripción de la ley. De hecho, Bustos Ramírez explica
que en el juicio de tipicidad el juez realiza una subsunción de la situación real en la
prescripción general y abstracta del tipo penal.

Desde postulados finalistas se mantiene el desvalor de conducta como elemento fundante

de lo injusto penal. Sin embargo, éste no es suficiente según la noción de norma que aquí se
mantiene. Se entiende que ella valora positivamente determinadas situaciones y desvalora su
afectación. La norma no se configura sólo como un imperativo, sino que contiene valoraciones
positivas y negativas. La infracción de la norma requiere la perturbación real de la situación
tutelada, que exige un examen ex post. Realizada la conducta se desvalora sus consecuencias
si afectan el contenido de la norma, el bien tutelado, en la forma contemplada. Esta concepción
requiere el desvalor del resultado, la perturbación de bienes jurídico-penales que se lesionan o
ponen en peligro, concreto o abstracto, según cual sea el específico contenido normativo. De
todas formas, se ha de tener presente que la noción de injusto depende de la de norma que, a
su vez, se determina por el concepto de Derecho penal que se mantiene.

- "... La graduación del juicio de antijuridicidad debe aquí ir referida al atentado patri -
monial, es decir, al bien jurídico principalmente protegido por el delito de robo con inti
midación, tomando en consideración el número y valor de las especies robadas, especies
que no pudieron ser recuperadas por su legítimo dueño". (TOP de Viña del Mar, 7 de
agosto de 2006, Ruc: 0600206727-5).
- "... conforme a lo dispuesto en el artículo 68 del Código Penal, decidiendo en todo
caso, no imponer la pena en su mínimum, por considerar que en la especie concurre un
mayor desvalor de acto, al haber agredido sexualmente en grupo los acusados a la vícti
ma y un mayor desvalor de resultado, al concurrir pluralidad de sujetos activos y unidad
de víctima, así como un mayor grado de antijuridicidad materia! derivado de la gravedad
del hecho y del daño que del mismo emana, según se acreditó en el juicio y se valoró en
la sentencia." (2o TOP de Santiago, 3 de septiembre de 2008, Ruc: 0700529942-4).
- "... la antijuridicidad de la conducta, elemento del delito que siendo objetivo indica
la
calidad de la conducta sin considerar las condiciones personales del sujeto activo y sien
do un elemento vaiorativo compara la conducta con las exigencias que impone el derecho y en
el caso particular de los acusados de autos la conducta que se les incrimina basada en el antiguo
artículo 88 de la ley mencionada, no es actualmente antijurídica. En otras palabras, ha desaparecido
el peligro de conculcación o de ataque al bien jurídico protegido, que era el patrimonio municipal." (C.
de Ap. de Temuco, 14 de octubre de 2008, Rol: 941-2008).
"En cuanto a la antijuridicidad, no concurren causales que la excluyan. Al contrario, el actuar del
imputado fue conducente a provocar la muerte de la víctima, lo que concretó, como ya se dijo, con el
objeto que utilizó y enterró en el muslo derecho de la víctima en tal forma y con la fuerza necesaria
para causarle lesiones que le provocaron un gran desangramiento, produciéndosele un scbok
hipovolémico que fue la causa de su muerte, sin que recibiera ayuda de ningún tipo de parte del
agresor o su familia. Más aún, teniendo presente que el imputado y su familia vivían a escasos
metros de donde ocurrió el hecho. De esta manera, su actuar no se encuentra justificado y quitarle
la vida a una persona es contrario a nuestro ordenamiento jurídico." (I TOP de Santiago, 17 de
enero de 2009, Ruc: 0800551615-4).
 LA ANTIJURIDICIDAD COMO NOCIÓN UNITARIA EN EL
DERECHO

Siguiendo el concepto unitario del derecho la antijuridicidad es una

sola para todo el ordenamiento jurídico, de modo que aquello que para
los efectos penales es antijurídico.
Por el principio de legalidad y el carácter fragmentario del Derecho
Penal, sólo lo que una ley describe como delito es típico, y
únicamente los actos típicos son los que deben ser apreciados en su
antijuridicidad.
Las acciones contrarias a derecho constituyen una multiplicidad, y
tienen relevancia para otros efectos, pero en tanto no sean recogidos
por un tipo legal carecen de interés para los efectos delictivos.

En síntesis, la teoría de la antijuridicidad tiene por objeto

determinar en qué casos y por qué razones el ordenamiento
jurídico permite la ejecución de un comportamiento típico.

ANTIJURIDICIDAD E INJUSTO

Antijuridicidad es la característica de un hecho de ser contrario a

derecho. Es un juicio de valor que establece la posible relación de
contradicción entre el ordenamiento jurídico y un comportamiento.
El injusto es el evento antijurídico. Es el comportamiento ya
valorado como antijurídico, algo sustantivo.

RESEÑA SOBRE LA EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE

ANTIJURIDICIDAD

En el siglo XIX la antijuridicidad no era considerada como un

elemento del delito, era su esencia misma.
Delito correspondía a infracción de ley, para Feuerbach delito era
la acción contra el derecho de otro.

La antijuridicidad como elemento del delito es consecuencia del

análisis persistente de los penalistas alemanes. Los positivistas
italianos no dieron relieve a la antijuridicidad.

Fue Beling quien en su ensayo Doctrina del Delito Tipo incorporó a

la antijuridicidad como uno de sus elementos y por ello sostuvo que
para que exista delito la conducta debe ser "adecuada a un delito-
tipo, antijurídica y culpable". Luego Von Liszt distinguió entre
antijuridicidad formal y material, explicando que esta última —a
diferencia de la primera— no es contrariedad con la ley, sino
contrariedad con la sociedad (acto antisocial).
Los principios indicados correspondían a criterios causalistas fundados
en una concepción dual del delito:
-Lo objetivo (actividad corporal externa y resultado) era
apreciado en la antijuridicidad;
-Lo subjetivo, los procesos internos del conocimiento y la voluntad
conformaban la culpabilidad. El objeto de la antijuridicidad era la fase
material del hecho delictivo, sin considerar la voluntad que lo había
provocado. La antijuridicidad era objetiva porque se refería a lo
objetivo.

Esta estructura doble inició su crisis cuando Max Ernst Mayer llamó
la atención sobre los elementos subjetivos del tipo, circunstancias
que hacían imposible determinar la tipicidad de la conducta si no se
recurría a ciertos elementos de naturaleza subjetiva considerados
por el legislador al describir la figura penal, de manera que la
materialidad de lo valorado en la antijuridicidad entró en duda.
Para los neokantianos (causalismo valorativo) el juicio de
antijuridicidad no podía excluir elementos subjetivos que integraban la
figura.

Comenzó a sostenerse que la antijuridicidad consideraba

preeminentemente —pero no absolutamente— lo objetivo, y su
fundamento no sólo era una norma de valor, sino de
determinación.

Con ello se facilitó la llegada del finalismo con la doctrina del

injusto personal, que en definitiva extrajo de la culpabilidad el dolo
y lo incorporó al tipo penal, lo que junto con los elementos
subjetivos constituyen la fase subjetiva.

Así entonces, el acto en su integridad, tanto en su parte subjetiva

como externa, es la materia valorada en la antijuridicidad, sin que
por ello pierda su carácter de valoración objetiva. La apreciación se
hace en base a principios generales. Lo valorado ya no es el
comportamiento externo. Antijuridicidad es la desaprobación que hace
el derecho de un acto típico realizado por un individuo que ha actuado
con la voluntad que le es propia y, cuando se requiere, con un animus o
estado psicológico que le es personal. Por ello se habla de injusto
personal, concepto que no se vincula con la culpabilidad, que se refiere a
la posibilidad de que el sujeto haya o no podido atenerse a los
mandatos o prohibiciones impuestos por la norma (como sucede
cuando carece de discernimiento, o está privado de razón); esto último
se analiza una vez que se ha determinado la característica de típica y
antijurídica de la conducta.

PROBLEMAS FUNDAMENTALES QUE PLANTEA LA

ANTIJURIDICIDAD

La evolución que ha tenido la noción de antijuridicidad ofrece

particular connotación en algunos aspectos a los cuales ya se ha hecho
alusión en los enunciados precedentes:
a)Si el juicio de desvalor recae sobre el resultado o sobre la acción;
b) Naturaleza de la antijuridicidad. La norma penal como norma de
valor o de determinación;
c)Antijuridicidad como noción formal o material, y
d) Si el dolo y los elementos subjetivos quedan o no comprendidos en la
apreciación de la antijuridicidad.
a) Desvalor del resultado y desvalor de la acción
De lo señalado se desprende que conforme a la tendencia clásica
(causalista), el injusto está constituido particularmente por el
resultado; la apreciación de la ilicitud del acto se refería a la
concreción de la conducta en el mundo fenoménico, comparando su
resultado con el derecho (desvalor del resultado); ello marcaba el
carácter objetivo de la antijuridicidad. La evolución del concepto se
proyectó a la constatación de que más que el resultado, el derecho
ponderaba la manera de realizar la actividad lesionadora, lo que llevó a
los finalistas a sostener que la antijuridicidad se asentaba en el
desvalor de la acción y no del resultado.
Hoy en día, salvo excepciones, mayoritariamente la doctrina
sostiene que la antijuridicidad comprende el desvalor del acto y el
desvalor del resultado. La modalidad de comisión es trascendente
para marcar la ilicitud de hecho.
b) Naturaleza de la antijuridicidad. La norma penal como norma
de valoración o de determinación
El concepto de antijuridicidad como contrariedad del acto típico
con el derecho puede traducirse en consecuencias distintas según el
criterio que se tenga sobre la naturaleza de la norma penal, según se
la califique: 1.-Como norma de valoración o 2.- Como norma de
determinación. También conforme al criterio que se tenga sobre las
fuentes del derecho penal: si se restringen esas fuentes al estricto
ámbito de la ley positiva o se amplían al de los principios de índole
prejurídicos.

1.- Si el precepto penal se entiende como proposición de valoración

objetiva de una actividad humana desde el ámbito social, se estaría
ante principios valórico jurídicos libres de todo contenido imperativo o
prohibitivo y su naturaleza equivaldría a la de una medida apta para
apreciar si un comportamiento se ajusta o no al ordenamiento
sistemático.

2.- La norma penal puede considerarse también como norma de

determinación, o sea medio de motivar al hombre para que observe
una conducta acorde con determinados valores, o bien para que se
desenvuelva de una manera socialmente adecuada que provea
ordenadamente a su desarrollo individual y a su participación en la
comunidad. Con este último alcance la norma penal se presenta como
mandato (Ej. el art. 494 Nº 14, que ordena prestar auxilio al que se
encuentra en peligro) o como prohibición (arts. 390 y siguientes, que
prohíben matar a otro).

A.- Como regla de naturaleza valorativa, la antijuridicidad tendría

carácter objetivo, consistiría en la apreciación del acto delictivo
con criterios generales e impersonales que no considerarían la
posición subjetiva del sujeto que lo realizó. La antijuridicidad
objetiva se constituye entonces como conjunto de valores que
permiten mensurar un comportamiento dado frente al
ordenamiento jurídico.

B.- Si la norma penal es de determinación, la antijuridicidad sería

subjetiva. Como el precepto penal, está destinado a motivar al
individuo, para apreciar su hecho correspondería evaluar su conducta
integralmente considerada, esto es, no sólo su fase externa, sino
también la subjetiva (dolo y elementos subjetivos). Ese análisis
permitiría establecer qué lo llevó a infringir el mandato.

Welzel señala que no hay por qué sostener que si la norma penal es de
determinación la antijuridicidad es subjetiva.
La antijuridicidad "es un juicio de valor objetivo en tanto se
pronuncia sobre la conducta típica a partir de un criterio general:
el ordenamiento jurídico". No hay motivo para confundir el juicio de
valoración (la antijuridicidad), de naturaleza objetiva, con la materia u
objeto valorado (la conducta), que está integrada por elementos subje-
tivos y objetivos.

Ambas posiciones son extremas. El profesor Garrido Montt señala que

Armin Kaufmann está en lo cierto cuando expresa que la
antijuridicidad se puede fundar en una norma de valor, pero al
mismo tiempo es inseparable a su naturaleza la infracción al
mandato o prohibición que está vinculado a la norma.

c) Antijuridicidad formal y material

La doctrina ha hecho diferencia entre antijuridicidad formal y
material. Pero no hay dos clases de antijuridicidad. Se trata sólo de
dos fases de una única noción.
La Antijuridicidad formal es la simple contradicción del
comportamiento típico y el derecho, o sea, su disconformidad con las
órdenes o prohibiciones que imperativamente prescribe. Una conducta
típica viola, infringe o quebranta una norma general prohibitiva o
imperativa del orden jurídico. Sólo considera el desvalor del acto.
En la Antijuridicidad material, la naturaleza del injusto está en el
resultado del delito (no de la acción), o sea, en la lesión o puesta en
peligro del bien jurídico protegido, en la disconformidad del acto con
los intereses sociales. Se refiere al contenido de aquella conducta típica
que es formalmente antijurídica y que se expresa en la lesión o puesta en
peligro de un bien jurídico protegido (conducta socialmente dañosa),
razón por la cual el derecho la ha prohibido. Así, la antijuridicidad no es
simple desobediencia de la norma jurídica imperativa o prohibitiva,
que se satisface con la consideración del comportamiento
únicamente en cuanto se contrapone con el sistema.
Antijuridicidad material es la lesividad social del com-
portamiento, el riesgo que crea o concreta respecto de intereses apre-
ciados como imprescindibles por la sociedad, como la vida, la
propiedad, la fe pública, etc.
 Gran parte de los delitos contemplados en la ley penal no son
considerados tales por sus efectos, por la lesión que causan en un bien
jurídico, sino por su particular forma de comisión.
Ej. Los delitos contra la propiedad en el C.P. no protegen al
patrimonio de cualquier ataque o menoscabo, sino de algunas
modalidades particulares de comisión de tales ataques, sean engaños,
fuerza en las cosas, violencia o intimidación en las personas. Quedan
fuera de este ámbito un gran número de comportamientos, dañosos y
antijurídicos también, pero no considerados como delictivos penalmente.

Hay conductas típicas que no son antijurídicas y, no obstante, han

causado una lesión a un interés valioso y protegido de modo general por
el sistema penal, como sucede, entre otros casos, con el estado de
necesidad (art. 10 N° 7), donde se puede dañar la propiedad ajena para
evitar un perjuicio más grave.

Así, la lesividad o dañosidad del comportamiento típico no es el

principal fundamento de la antijuridicidad. Como señala Jescheck, "la
voluntad de la acción debe constituir el elemento central de la
antijuridicidad de un hecho, pues es la voluntad opuesta al
imperativo del derecho lo que vulnera el mandato o prohibición
contenido en la norma".

Lo anterior no significa desconocer la importancia del desvalor del

resultado, pues tanto el bien jurídico lesionado o puesto en peligro,
como la intensidad del daño integran también el juicio de
antijuridicidad. La antijuridicidad material (resultado) deja abierta una
puerta para aceptar la existencia de causales de justificación
supralegales que para amplios sectores de la doctrina constituyen una
necesidad en el actual estado de la legislación penal y no contraponen
al principio de reserva, que así entendido no descarta la opción del
reconocimiento de causales excluyentes de la ilicitud de los mismos.

d) El dolo y la antijuridicidad

De acuerdo a la tendencia clásica-causalista, cuya concepción dual del

delito ubica el dolo en la culpabilidad, la antijuridicidad se limita a la
parte objetiva del delito integrada por el comportamiento externo
y el resultado. Aquí todo el perfil subjetivo del delito escapa a la
antijuridicidad, porque los aspectos volitivos del hacer son valorados
en la culpabilidad. La culpabilidad se integra con la voluntad "mala",
que se califica como dolo.
Como sabemos, con los avances del análisis sistemático de la teoría
del delito varía dicho criterio, lo que trasunta en el finalismo, que
trasladó la parte subjetiva de la acción desde la culpabilidad al tipo
penal (tipo subjetivo). Este elemento del delito quedó conformado por
la "acción", entendiéndola como noción amplia comprensiva del
actuar humano dirigido por la finalidad. Se hace necesario incorporar
al tipo penal lo volitivo y lo anímico del comportamiento (fase
subjetiva), valorándolo frente a la ley penal como un todo. El dolo
pasó a integrar el tipo, junto con el hacer externo y el resultado; el tipo
así concebido es el objeto del juicio de valor en que consiste la
antijuridicidad. Lo que se compara con el derecho no es una actividad
del hombre en su aspecto material o externo, sino un comportamiento
del mismo, integrado por la voluntad que le es inherente. El injusto,
según los clásicos, no se extendía al dolo; hoy en día (se siga o no al
finalismo) lo comprende; aún más, muchos autores consideran que
en esencia el injusto es voluntad rebelde respecto de los mandatos o
prohibiciones establecidos por la norma penal.

La opinión mayoritaria en la actualidad incorpora a la noción

de tipo penal, o sea, al objeto valorado como contrario a derecho y
que constituye el injusto penal:
—El tipo objetivo; a saber, el comportamiento externo del sujeto
(acción material y el resultado);
—El tipo subjetivo, esto es, dolo y elementos subjetivos del tipo (volun-
tad de concreción y estados anímicos o tendencias cuando el tipo las
considera);
—Los denominados elementos subjetivos de la autoría (en los
delitos especiales).

EXCLUSIÓN DE ANTIJURIDICIDAD Y JUSTIFICACIÓN PENAL

AUSENCIA DE ANTIJURIDICIDAD
(CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN)

Las causas de justificación son normas permisivas que se componen de

elementos objetivos y subjetivos, y que suponen la negación de la obligación de
hacer o no hacer contenida en los tipos (de acción y de omisión). También se
conocen como “causa de exclusión de la antijuridicidad”. El profesor Luis Jiménez de Asúa
las definía como aquellas circunstancias que excluyen la antijuridicidad de una conducta
que puede subsumirse en un tipo legal".

Estas circunstancias provocan que un determinado acto u omisión que debiera ser considerado
delito, porque es típico, deje de serlo porque se elimina la antijuridicidad, y se transforme en una
conducta querida por el derecho.

La antijuridicidad se excluye cuando falta el desvalor de acción o el desvalor de

resultado, si entendemos que ambos constituyen lo injusto (si falta la creación de un
riesgo prohibido, el resultado y que éste sea realización de aquel riesgo y no de otro, la
imputación objetiva de ambos). Estas consecuencias se vinculan con la noción de
antijuridicidad material o de la necesaria correspondencia entre antijuridicidad formal
y antijuridicidad material propia de una noción de norma que no se queda en un mero
imperativo o directivo. En este sentido, tiene particular relevancia la idea de
justificación. Puede haber una infracción genérica de la norma, desde el punto de
vista del tipo, que en concreto no se considere tal por otras normas específicas.
 La justificación, como acción y efecto de justificar, tiene varios sentidos. Sin per-
juicio de su carácter probatorio, se define como "rectificar o hacer justo algo". Novoa
habla de circunstancias especiales "que tornan justa" la conducta típica, que se con-
forma a Derecho. Desde este punto de vista, la justificación penal obedece a una
autorización concreta de aquello que está en principio prohibido. Así, autores como
Politoff, Matus y Ramírez hablan de "autorización legal expresa". En realidad, se
trata de la concurrencia de determinadas circunstancias que impiden que se afecte
realmente la norma penal en ese caso. La situación de hecho no infringe en concreto la
norma penal, pues existiría otra norma permisiva que autoriza en ese caso la conducta
prohibida en general. La justificación puede anular la antijuridicidad de la conducta,
pero -como dice Jakobs- no la anormalidad de la situación. No deja de verificarse un
supuesto de hecho descrito por el legislador.

Entendidas como autorizaciones para obrar típicamente, las causas de

justificación, más allá de las expresamente contempladas en el Código Penal, pueden
derivarse de cualquier norma jurídica que conceda válidamente a los individuos una
libertad de actuación: son fuentes de las causas de justificación la Ley, la costumbre y
los principios generales del derecho (causas supralegales).

Verificar la ilicitud de un comportamiento típico (la tipicidad lo

presenta como provisionalmente injusto porque es indicio de la
antijuridicidad) se logra cuando se constata que no hay una norma
permisiva de ese comportamiento, o sea, que no concurre en el
caso concreto una causal de justificación.

El problema teórico que plantean estas causales dice relación con

que no hay acuerdo respecto en qué circunstancias son las que excluyen
la antijuridicidad y cuáles la culpabilidad, sobre todo desde que se
extendió al juicio de ilicitud a los elementos personales del sujeto,
como es su voluntad y los denominados elementos subjetivos, que
según se ha visto integran el tipo penal y, por ende, el injusto. Existen
también algunas circunstancias que, según los casos, pueden
excluir la antijuridicidad y la culpabilidad, como sucede, entre
otras, con el estado de necesidad.

Fundamentos de las causales de justificación

Son alternativos:
El principio de la ausencia de interés.
El principio del interés preponderante.
1.- La ausencia de interés (consentimiento de ofendido-consentimiento presunto).
En virtud de este principio una conducta no es contraria al derecho cuando se
lesiona un bien jurídico, cuyo titular no tiene interés en que este bien jurídico sea
protegido. Por ejemplo, entro en una casa y me llevo un jarrón porque me agrada,
pero soy sorprendido por el dueño quien me insta a llevarme el jarrón que había sido
el regalo de una persona detestada por él.
Este acto contrario al derecho, que en el caso del ejemplo es un hurto, deja de serlo
porque el dueño lo consiente, existe una ausencia de interés.
El principio de ausencia de interés origina una causal de justificación que se
denomina "consentimiento del ofendido" y esta causal de justificación excluye la
antijuridicidad cuando se reúnen dos requisitos copulativos:
1.- Que el titular de un bien jurídico no tenga o no manifiesta interés en la
protección del bien jurídico de que se trate.
2.- Que ese interés o bien jurídico sea de aquellos que se denominan
"disponibles".

¿Cuáles son los bienes jurídicos disponibles?

El Código Penal no contiene norma alguna que señale cuáles son disponibles y
cuáles no lo son.
Está claro que hay ciertos bienes que parecen no ser disponibles y, por tanto el
comportamiento del ofendido no excluye la antijuridicidad de la conducta. Estamos
pensando en bienes jurídicos como la vida o la integridad física.
También parece haber bienes jurídicos perfectamente disponibles, como el
derecho de propiedad y éste es, precisamente, el ejemplo del ladrón que es
sorprendido por el dueño, quien, sin embargo, consiente en el robo,
La determinación de los llamados "bienes jurídicos disponibles" es un problema
importante, porque no debe creerse que su disponibilidad deba generar desprotección.
También la sociedad debe proteger estos bienes jurídicos, por lo tanto, en general no
son disponibles.
Hoy en día se ha renovado el interés por los bienes jurídicos disponibles desde
que una norma expresa del Código Procesal Penal permite los llamados "acuerdos
reparatorios", como una salida alternativa al juicio oral, siempre que se trate de delitos
donde se encuentran involucrados bienes de este tipo (artículo 241 del Código
Procesal Penal).
Por ello es que existirá una gama importante de delitos en los que el
consentimiento del ofendido tiene eficacia, fundamentalmente, los delitos contra
propiedad, mientras que respecto de otros delitos el consentimiento no tiene ninguna
eficacia, como por Ej. El delito de violación de un sujeto pasivo menor de 14 años,
donde no cabe presunción de consentimiento alguno.
En síntesis, el consentimiento del sujeto va a tener eficacia cuando la protección de
ese bien jurídico está condicionada al interés del sujeto pasivo. Por ejemplo, los
delitos contra la propiedad o contra el honor.
No va a tener eficacia cuando la tutela de ese bien jurídico no toma en cuenta el
interés del titular o se haga más allá del titular. Por ejemplo, los delitos contra la vida
o contra la salud.
Requisitos del consentimiento para que sea eficaz
1) Tiene que ser anterior o coetáneo a la realización de la conducta típica.
El consentimiento posterior se llama perdón y el perdón del ofendido no tiene
eficacia excluyente de penalidad, pero se extingue la responsabilidad. También podría
tener un efecto atenuante de responsabilidad (una pena más baja).
2) Debe ser libre y espontáneo.
Hay consentimientos que no son libres ni espontáneos, como en el caso de la fuerza
y del error. Por ejemplo, los delitos de estafa o delito de estupro (seducción de
mayores de 12 años para mantener relaciones sexuales).
3) La persona que otorga el consentimiento debe tener la capacidad jurídica
para disponer del bien jurídico de que se trate y para comprender las
consecuencias de su asentimiento.
Este requisito trae a colación el problema relativo a lo que se llama
"consentimiento presunto". Tal consentimiento es aquel que habría sido prestado por
una persona de haberse encontrado en condiciones normales para manifestarlo y
hubiese conocido adecuadamente los hechos sobre los cuales consiente.
En este sentido, debemos afirmar que se acepta la eficacia del consentimiento
presunto cuando se dan los presupuestos anteriores, esto es, que habría consentido en
la acción típica si hubiera conocido los hechos y hubiera podido consentir.
Sin embargo, esto tiene algunos problemas en los casos de consentimientos que
son prestados por otros, llamados "consentimientos mediatos", como v.gr: los que
prestan los padres o guardadores de menores, tratándose de intervenciones quirúrgicas
en que hay efectos irreversibles, como la esterilización de personas con síndrome de
Dawn, los transplantes de órganos, o las meatotomías a temprana edad (cambio de
sexo masculino a femenino).

2.- El interés preponderante

En virtud de él, una conducta deja de ser antijurídica cuando se prefiere un

interés en perjuicio de otro. De este principio surgen dos causales de justificación importantes: La
legítima defensa y estado de necesidad.

Se subclasifican

a.- Aquellas que tienden a la preservación de un derecho (legítima defensa,

estado de necesidad).

b.- Aquellas que tienden a la actuación de un derecho (ejercicio legítimo

de un derecho, autoridad, oficio o cargo, cumplimiento de un deber).

Otro punto controvertido, señala Garrido Montt, es la naturaleza de

las causales de justificación: Ya sabemos que existe una parte
importante de la doctrina que las califica como elementos negativos
del tipo (Roxin, Gimbernat, Rodríguez Ramos, etc.). Mir Puig los llama
elementos negativos del supuesto de hecho. Refiere que esta doctrina
ha puesto de manifiesto algo que es correcto: el supuesto de hecho
antijurídico constituye una unidad con dos partes, una positiva (tipo) y
otra negativa (la ausencia de los presupuestos de la situación justificada).
El tipo no agota la descripción del supuesto de hecho antijurídico. Sí
cabe decir que las causas de justificación son elementos negativos del
supuesto de hecho. La parte positiva del supuesto de hecho equivaldría
al tipo, en el sentido de lo típico, de la figura de delito correspondiente;
la parte negativa supone la ausencia de causas de justificación.
En este sentido, también puede hablarse de tipo positivo para
referirse al tipo fundamentador del injusto, y de tipo negativo para
designar el conjunto de presupuestos específicos (típicos) de cada causa
de justificación, pero aquí tipo positivo y tipo negativo no significarían
parte positiva y negativa del tipo, sino parte positiva y negativa del
supuesto de hecho (Santiago Mir Puig, Derecho Penal, Parte General,
página 165)

En efecto, plantean que de momento que se han producido lesiones o

puestas en peligro de bienes jurídicos protegidos por tipos penales, cuyas
conductas causantes no son en cambio antijurídicas por estar justificadas
al concurrir los elementos negativos del tipo denominadas causas de
justificación (iusti facere, es decir, hacer justo lo generalmente
injusto), que son situaciones en las que resultados antijurídicos no
merecen tal calificación porque la norma penal los excepciona, al
convertir en justo ciertos comportamientos como los realizados en
legítima defensa (arts. 10Nºs 4, 5 y 6); estado de necesidad (art. 10Nº7),
en cumplimiento de un deber, o en ejercicio legítimo de un derecho,
oficio o cargo (art. 10Nº10).
La concurrencia de estas causas de justificación, que actuando como
elementos negativos del tipo de antijuridicidad transmutan en justo lo
que generalmente es injusto, no significa que los actos justificados y
penalmente inocuos sean indiferentes para el ius puniendi del Estado ni
para el ordenamiento jurídico en general, pues toda la maquinaria
procesal penal tiene que ponerse en movimiento para verificar hasta
qué punto tal acción generalmente injusta en este caso concreto se
torna legítima ante el ordenamiento jurídico, es decir, contrariamente
a lo que sostiene un autor no es lo mismo matar a un hombre en legítima
defensa que matar a un mosquito”(Welzel).

No hay acuerdo, además, sobre el origen o fuente de las normas que

excluyen la antijuridicidad.

a) Causales de justificación y culpabilidad

La culpabilidad es un juicio de valor del acto en relación a su autor;
si corresponde o no reprocharle el comportamiento porque estuvo en
situación y condiciones de adecuarlo a los mandatos o prohibiciones de
la norma penal.
La inculpabilidad es la imposibilidad de reprochar un
comportamiento típico e injusto a aquel que lo tuvo, porque no
podía exigírsele que actuara en otra forma.

Formalmente se puede decir que hecho inculpable es aquel que siendo

típico y antijurídico, no puede reprocharse al sujeto; mientras que
hecho justificado es el hecho típico que está conforme a derecho
porque éste en determinadas circunstancias lo autoriza.
El problema es precisamente el por qué ello es así, qué regla tiene el
derecho para distinguir el acto típico conforme al ordenamiento jurídico
de aquel que no puede ser objeto de reproche.
Según la tesis del injusto personal, en ambas situaciones el juicio de
valor tiene como objeto la voluntad del autor y los elementos subjetivos
que son inherentes al tipo. La diferencia incide en cómo se valora esa
voluntad; en el juicio de antijuridicidad se le aprecia en cuanto posición
de rebeldía en contra del derecho; en la culpabilidad, en cuanto a cómo
se formó. En la antijuridicidad interesa la dirección de la voluntad de
atentar contra bienes jurídicos valiosos; en la culpabilidad interesa cómo
se gestó la decisión lesionadora.
Ej. 1 Aquel que para evitar el incendio de una casa se apodera de
la manguera de la vivienda vecina, dirige su voluntad a causar un
mal, pero con el fin de evitar uno mayor, lo que el derecho permite
(art. 10 Nº 7). La dirección de la voluntad del agente es esencial aquí
para determinar si su acción está permitida por el derecho.
Ej. 2 Cuando se trata del náufrago que arrebata el salvavidas que
mantiene a flote a otro, también tiene la voluntad de causar un
mal para evitar otro mal, pero esto el derecho no lo autoriza
tratándose de bienes jurídicos de igual trascendencia, en la especie
vida por vida. La acción de apropiación en este caso es antijurídica, el
problema se proyecta a la culpabilidad, si es o no posible reprochar
al sujeto esa acción. Aquí adquiere importancia cómo se formó la
voluntad de apropiación. Corresponde averiguar si el sujeto podía
libremente determinarse con sujeción al mandato que le ordenaba
respetar la propiedad ajena o estaba presionado por las
circunstancias: el instinto de conservar su vida; como realmente lo
estaba, el derecho no le reprocha su actuar y se le exculpa (art. 10 Nº
9). En la antijuridicidad se mensura la nocividad de la voluntad frente al
bien jurídico, en la culpabilidad esa misma voluntad se aprecia frente a
la posibilidad o imposibilidad que tenía el sujeto de determinarse
libremente.

b) Causales de justificación y elementos negativos del tipo.

Amplios sectores de la doctrina han recogido la noción del
casualismo valorativo (tendencias neokantianas), y sostienen que en la
antijuridicidad se valora el comportamiento del hombre,
comprendiendo en él los aspectos subjetivos; ello significa que en
definitiva se reprocha en el tipo penal una conducta determinada y
concreta, de modo que al calificarla de típica, esa apreciación en
relación a su contrariedad con el derecho, debe ser también definitiva y
concreta. En otros términos, el juicio de valor del tipo no tendría un
carácter provisorio o indiciarlo, sino un carácter definitivo (ratio
essendi), porque en el tipo se incorporan todos los elementos inherentes
al injusto, tanto los descritos por la figura específica (positivos), como
aquellos que excluyen la naturaleza de injusto del acto (elementos
negativos del tipo), constituidos precisamente por las causales de
justificación. El tipo estaría integrado, de consiguiente, por
elementos positivos —los señalados por la ley en cada caso—y los
elementos negativos —aquellos que si bien no están comprendidos
en la descripción, excluyen la antijuridicidad del acto—, o sea las
causales de justificación; éstas dejarían de ser tales para incorporarse
en el tipo penal como sus elementos negativos. De manera que el delito
de homicidio estaría conformado, además de su fase positiva (matar a
otro), por una fase negativa (siempre que no se mate en legítima
defensa o en cumplimiento de un deber).
Esta estructura pretende que todos los elementos que conforman el
injusto a juicio del legislador, esto es todos los que motivan la
reprobación social de un acto, quedan incorporados en el tipo penal,
que se alza como ratio essendi de la antijuridicidad. El delito no sería un
acto "típico" y "antijurídico", sino un acto "típicamente antijurídico".

La doctrina de los elementos negativos del tipo ofrece

trascendencia práctica, aparte del meramente doctrinario, en materia
de error, pues la ignorancia o equivocación de una causal de
justificación constituiría error de tipo, y si es insuperable, excluiría
el dolo.

Como se verá más adelante, el error que recae en una

causal de justificación constituye error de prohibición,
que puede excluir la culpabilidad, pero no el dolo y, como
consecuencia, tampoco excluye el tipo y la
antijuridicidad.

*El profesor Garrido Montt sostiene que esta doctrina no parece

conveniente y mayoritariamente se disiente de ella con fundadas
razones; bastante es señalar que identificar el injusto con el acto típico
importa, a su vez, confundir en un todo la norma prohibitiva penal de
carácter general, con la norma permisiva de carácter excepcional,
cimentada en el sistema globalmente considerado: siempre causar la
muerte de otra persona está prohibido por la norma penal;
excepcionalmente hay normas en el ordenamiento jurídico que
permiten hacerlo en casos especiales, y ese acto sigue siendo típico,
antinormativo, aunque está justificado. Esto permite diferenciar —al
decir de Welzel— la muerte de una mosca, que es atípica porque no se
contrapone con ninguna norma prohibitiva, de la muerte causada al
agresor en la legítima defensa, que sigue siendo típica y contraria a la
norma que prohíbe matar a otro ser humano, aunque este
comportamiento lo justifique el derecho.
a)
Fuentes de las causales de justificación.

Las causales supralegales

Tendencias monistas y pluralistas
No ha sido pacífico el tema de las causales supralegales de
justificación, que se vincula con la posición monista o pluralista sobre sus
principios fundamentales. No olvidemos que es la antijuridicidad
material (resultado) la que deja abierta una puerta para aceptar la
existencia de causales de justificación supralegales
El problema incide en establecer cuándo existe una norma
permisiva que autoriza la realización de un acto típico
que, por ello, estaría justificado, lo que necesariamente debe
hacerse con respaldo en valores fundamentadores de su justificación.
Las tendencias monistas y pluralistas tratan de precisar criterios sobre
esta materia.
La teoría monista sostiene que existe un principio único del cual se
infieren todas las justificantes. Autores como Roxin y Graf zu Dohna
estiman que es el interés jurídico preponderante; otros, como Sauer, el
obrar que beneficia más que daña.
Las tendencias pluralistas afirman que no hay un solo principio
fundamentador, sino que son muchos y de muy diversa índole, que
constituyen una multiplicidad de intereses en juego.

Los autores señalan que este aspecto no ofrece mayor

trascendencia práctica, se cree que la tendencia monista de encontrar
una proposición abstracta que abarque en su integridad las justificantes
reconocidas por el derecho, es una labor sistematizadora casi
imposible de cumplir y de dudosa utilidad para la teoría del delito.
En el contexto del acontecer jurídico se confirma la existencia de
diversos principios que concurren de manera aislada o conjuntamente,
según los casos que se presenten; el interés prevalente, como el de la
necesidad, el de la falta de interés, y tantos otros, de modo que cada
causal de justificación tiene particulares fundamentos, que pueden
ser uno o varios coetáneamente. Ej. En la legítima defensa si sólo se
pondera el interés prevalente, no resulta explicada, pues en su caso no
se exige proporcionalidad entre el bien agredido y el lesionado para
protegerlo (se puede defender la propiedad atentando a la vida de quien
la ataca art. 10Nº6). El bien sacrificado en pro de la defensa puede ser
mayor que el que se ampara. Además del bien protegido, se protege
también el ordenamiento jurídico. El derecho no puede ser
sobrepasado por el acto ilícito.

Las posibles fuentes de las justificantes, en todo caso, no están

limitadas (causa supralegales).

La enumeración que hace el Código Penal en el art. 10 no es absoluta, ya

que en el mismo Código Penal hay disposiciones en la parte especial que
constituyen causales de justificación en relación a una figura determinada
Ej.1 La exceptio veritatis en el delito de calumnia (art. 415) según la opinión de
algunos autores (en contra Garrido Montt), que justificaría la atri bución de un
delito de acción pública cuando se acredita la verdad de su comisión. Ej. 2 La
injuria contra un empleado público sobre hechos concernientes al ejercicio de su
función (art. 420). Como adelantamos, existen también causales en preceptos no
penales, y en otro orden de fuentes del derecho, como los tratados internaciona -
les, las ordenanzas y reglamentos. Por eso se alude al "carácter ilimitado de las
fuentes" de estas justificantes, debido a la unidad del derecho y a la
imposibilidad, no sólo del legislador, sino de la doctrina, de hacer un
enunciado exhaustivo de todas ellas.

Lo anterior está en conformidad con la legislación nacional. El art. 10

enumera un conjunto de causales de justificación que constituyen numerus
clausus. Prueba de ello es el N° 10 del artículo 10, que se refiere al que "obra
en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad,
oficio o cargo", el que deja un amplio margen para escoger las fuentes extralegales
de una justificante.

Esta posición no se contrapone con el principio de la legalidad o de

reserva, de modo que no se plantean reparos de orden sistemático para
aceptar las causales de justificación extrapositivas. Piénsese en la tendencia
evolutiva acelerada que ofrece el derecho en nuestros días, con marcada
preferencia por mejorar la protección de la individualidad, como a facilitar y
asegurar las posibilidades de participación social del hombre, lo que puede
repercutir en una ampliación y renovación de los valores considerados como
fundamentales en el derecho de hoy, con la pertinente restricción del ámbito del
injusto penal. En todo caso, las causas de justificación extralegales siempre
deben ser realeas, de carácter general, aplicables a todas las situaciones
semejantes, y no en naturaleza exclusiva para eventos particulares.

Sin embargo, el profesor Bacigalupo señala que en la actualidad, por

el contrario, se tiende a sostener que no toda causa de justificación
puede ser trasladada sin más de un ámbito jurídico a otro (Günther
Jakobs). Por lo tanto, la cuestión requiere una aclaración de los criterios
sobre cuya base se debe decidir la extensión de las causas de justificación
no penales al ámbito del derecho penal (Derecho Penal, Parte General,
pág. 352).

d) Elementos subjetivos de las causales de justificación

El positivismo causalista no consideraba la existencia de elementos subjetivos
en las causales de justificación, porque excluía de la antijuridicidad, como objeto
de valoración, la parte subjetiva de la acción. El juicio de antijuridicidad recaía
sobre la parte externa del comportamiento, a la cual incorporaba el resultado. Como
la antijuridicidad mensuraba la parte objetiva del tipo, las causales de justificación eran
de naturaleza objetiva. De manera que bastaba que se diera materialmente una
situación de defensa frente a una agresión, para que la acción del agredido
estuviera justificada, con independencia de que el sujeto hubiera
pretendido o no repeler el ataque; los aspectos subjetivos carecían
de relieve para determinar la ilicitud de la acción.

Tal criterio está prácticamente descartado en la doctrina, que

mayoritariamente estima que las causales de justificación
requieren de una fase subjetiva, del conocimiento por
parte del sujeto de las circunstancias que lo conforman;
como, por ejemplo, que conozca que es víctima de una agresión en la
legítima defensa y que actúe precisamente para repelerla; o que
enfrenta una situación de peligro que trata de evitar, en el estado de
necesidad.
Ello es lógico desde la perspectiva unitaria de la acción que integra
el tipo (tipo objetivo y tipo subjetivo y ambos se valoran en la
antijuridicidad). Así, es indiscutible que la causal de justificación debe
estar constituida por una voluntad dirigida a hacer uso de la norma
permisiva que autoriza realizar el acto típico. En otros términos, el
sujeto debe tener conocimiento de que se está defendiendo, de que
hace uso de un derecho, de que enfrenta un estado de necesidad, y
de que su reacción responde a tales situaciones.

El elemento subjetivo no se satisface con el simple conocimiento

de que concurren los componentes objetivos de la causal de
justificación. El sujeto debe, además, actuar con el fin de
defenderse, de evitar un peligro, pues la finalidad es inherente a la
norma permisiva.
 Este elemento subjetivo es independiente del ánimus que,
además, pueda concurrir, sea de venganza, placer u otro, que
normalmente no ofrece relevancia para la causal de justificación,
siempre que el sujeto limite su actuar al ámbito permitido por ella.

En nuestro ordenamiento jurídico la exigencia del elemento

subjetivo tiene respaldo sistemático positivo. Basta analizar el art. 10
para así concluirlo. Sus N os 4, 5 y 6, que se refieren a la legítima
defensa, se inician con las expresiones: "El que obra en defensa..."; en
el Nº 7, cuando se regla el estado de necesidad, se señala: "El que para
evitar un mal..."; el N° 10: "El que obra en cumplimiento de un
deber...". El Código Penal parte del presupuesto de que el sujeto
actúa siempre con la finalidad que en cada caso indica, de modo
que explícitamente está exigiendo una subjetividad particular e
inherente a cada cual. Este elemento es independiente del ánimus
con que en tales situaciones pueda actuar el sujeto—vengarse, castigar
—, estados anímicos estos que generalmente carecen de interés
jurídico-penal, salvo en situaciones puntuales, como sucede en la
establecida en el Nº 6 del art. 10, donde si el que actúa en defensa de
un extraño lo hace por "venganza, resentimiento u otro motivo
ilegítimo", su conducta no queda justificada.

Es útil distinguir entre la exigencia de que el sujeto conozca la

concurrencia de los elementos objetivos de la justificante cuando
acciona, y el hecho de que deba comprobar, antes de actuar, la
existencia de esos presupuestos, porque el error de los elementos
objetivos de una justificante tiene trascendencia únicamente
cuando en la realidad no ha concurrido el o alguno de esos
elementos. Ej. Una persona que por error en la captación o
interpretación de los hechos cree que una casa se está incendiando, y al
tratar de impedirlo causa daño en la propiedad ajena, en circunstancias
de que en realidad el incendio existía, pero él no estaba en condiciones
de saberlo, está justificado en su actuar, porque su error no tiene
importancia ante el hecho efectivo de que se daban los elementos
objetivos de un estado de necesidad y actuó con la finalidad de evitarlo.

e) El error y las causales de justificación

Ya señalamos que una causal de justificación requiere de dos

categorías de elementos, unos subjetivos y otros objetivos, de modo
que la ausencia de cualquiera de ellos la excluye.
Los referidos presupuestos pueden no darse en la realidad, pero
sí subjetivamente en la conciencia del autor del acto típico, lo que
nos lleva al problema del error y sus consecuencias en las causales
de justificación, que ofrece distintas alternativas.
1.- Una la asimila al error de tipo que excluiría el dolo;

2.- Para Otra, el acto sería típico y antijurídico, pero el error

repercutiría en la culpabilidad y se trataría como error de
prohibición;

3.- Una tercera posición lo considera como una categoría intermedia

y lo explica como forma de exclusión de la atribuibilidad del
hecho (imputación objetiva), que significa una renuncia del
Estado a imponer sanción por un acto típico y antijurídico,
cimentada en criterios análogos a los de aquellos que tratan la
situación como error de prohibición que afecta a la culpabilidad.

Una síntesis de las diferentas las citadas opciones , desechando

aquella que se refiere al caso del sujeto que subjetivamente quiere
realizar un hecho típico y antijurídico, pero que objetivamente concreta
un resultado permitido por el derecho, es el siguiente Ej. Juan
acompaña a su hermano y en el camino se cruza con Pedro, a quien
quiere castigar, y de inmediato lo ataca dejándolo malherido, acción que
evitó que Pedro matara a su hermano, quien iniciaba una acción en tal
sentido. Materialmente actuó en legítima defensa de su hermano,
aunque subjetivamente cometió el delito de lesiones.

Con respecto al error pueden presentarse las siguientes

alternativas en las causales de justificación:

1) El autor del acto típico subjetivamente actuó en el

supuesto de que su comportamiento se encontraba autorizado
por una causal de justificación inexistente, no reconocida por el
ordenamiento jurídico . Ej. El amigo del moribundo, que ante los reiterados
ruegos de éste, le suministra una droga que provoca su deceso para evitarle
mayor sufrimiento, pensando que es lícito adelantar la muerte de un enfermo
terminal que la solicita. El autor supone la existencia de una norma permisiva
inexistente, lo que constituye un error de prohibición, el que se tratará al
analizar la culpabilidad. Su conducta es típica (dolosa) y antijurídica, pero su
culpabilidad podrá quedar excluida o atenuada.

2) El sujeto realiza una actividad típica permitida por una causal

de justificación , pero pueden plantearse las siguientes alternativas:

a) La justificante putativa . El autor equivocadamente da por existente el

supuesto básico de la justificante (la agresión en la legítima defensa, el mal a
evitar en el estado de necesidad), que en la realidad material no se da. Incurre
en un error de prohibición cuya naturaleza y efectos se analizarán al tratar la
culpabilidad. Su hecho es típico (doloso) y antijurídico, su culpabilidad podrá
excluirse o atenuarse.

b) La causal de justificación incompleta . Concurre en el acto la cir-

cunstancia básica requerida por la causal de justificación, pero falta alguno de los
demás requisitos no fundamentales de la misma, como sería la necesidad
racional del medio empleado para repeler la agresión en la legítima defensa,
o la inexistencia de otros medios practicables y menos perjudiciales en el caso
del estado de necesidad. Si se da una situación de error de prohibición debe ser
tratada como tal (excluye culpabilidad. En otro caso debe considerarse como
justificante incompleta en la forma que se indicará en el párrafo pertinente.

c) El autor cree que su conducta se adecua a los términos de una causal de

justificación realmente vigente, pero que él extiende a un extremo no
contemplado por la norma que la consagra . Ej. El policía que en
cumplimiento de la orden de aprehensión de un delincuente, allana el
domicilio de un tercero sin contar con la autorización competente, en la
creencia de que ello le está permitido. Situación que debe considerarse como
error de prohibición.

3) El exceso en la justificante. Puede darse la situación de que el sujeto que

realiza la acción típica autorizada por una causal de justificación se exceda en
cuanto a lo que ésta permite ejecutar, como sucede si el que se defiende de una
agresión ilegítima recurre a medios más gravosos, que no son los racionalmente
necesarios, causando al agresor un daño o lesión mayor que el adecuado para
repeler su ataque (exceso en la defensa).
Esta hipótesis puede constituir una situación de error de prohibición
que deberá considerarse como tal cuando el exceso corresponde a una equivo-
cada apreciación de los hechos, como sucede si el que se defiende cree que
dispara un arma de fogueo y en realidad se trata de una verdadera. Pero
también puede plantearse la alternativa de que el sujeto conscientemente
se exceda en la defensa, como pasaría si una vez que el agresor ha
cesado en su ataque o ha sido dominado, el agredido aprovecha para
continuar con su reacción, que se inició como defensiva, causándole
lesiones. Aquí no se enfrenta un caso de error, sino de exceso en la
defensa, que puede constituir una atenuante conforme al art. 11
Nº 1, pero no por una disminución de la culpabilidad, sino de la
antijuridicidad, que es graduable, como se ha señalado, situación
que se comentará separadamente.

EL AUTOR COMETE UN DELITO EN LA IGNORANCIA DE

QUE SU ACTO IMPORTA OBJETIVAMENTE " UNA CAUSAL
DE JUSTIFICACIÓN”

El sujeto pretende realizar dolosamente una actividad típica y

antijurídica, pero el resultado que concreta se encuadra objetivamente
en una justificante. El comportamiento es antijurídico por faltar el
elemento subjetivo propio de una causal de antijuridicidad. Ej.
Dos hermanos (Juan y Pedro), uno de los cuales (Pedro) mata a su
enemigo (Diego) sin saber que éste pretendía, en esos momentos,
matar a su vez a su hermano (Juan), de modo que si bien en el hecho
lo defendió (a Juan), no actuó con el ánimo de defenderlo, sino de
vengarse (de Diego).

Hay acuerdo en que estas situaciones además de típicas son

antijurídicas, y la pregunta a contestar es ¿cómo se castigarán?
 Existen tres posiciones:
1ª El desvalor de la acción es lo relevante en la antijuridicidad,
extremando el concepto de norma de determinación del precepto
penal, consideran que se está ante un delito consumado
porque la acción se realizó en su integridad y se
concretó el resultado perseguido, cumpliéndose las
condiciones del tipo penal respectivo.

2ª Otros compartiendo el criterio de que la norma penal es de

determinación, piensan que la antijuridicidad secundariamente
tiene carácter material, de manera que si bien principalmente se
debe valorar la acción, que en el ejemplo es antijurídica, el
resultado es también importante y en el ejemplo objetivamente ese
resultado está conforme a derecho, toda vez que se permite atentar a la
integridad física y aun a la vida del agresor para evitar el ataque, de
modo que en la especie no se daría la antijuridicidad material.
Si falta el resultado injusto, el hecho debe castigarse como
tentativa en grado de frustración, pues hay una acción típica y
contraria a derecho, pero no un resultado jurídicamente injusto; la
aplicación del principio de la analogía bonam parte respecto del delito
frustrado (art. 7 lo que debe faltar es el resultado del delito) tendría
plena aplicación, sin que se comprometa el principio de la legalidad.
El profesor Garrido Montt señala que es el criterio que
correspondería seguir en nuestra legislación, con mayor razón que en
otras legislaciones, en atención a que en el art. 7 se hace clara diferencia
entre tentativa y frustración, lo que evidencia que el sistema nacional,
considerando el desvalor del acto como elemento fundante de la
antijuridicidad, no menosprecia el resultado, sino que estima que
cuando éste (exigiéndolo el tipo) no sobreviene, el injusto
disminuye, sin atender a la culpabilidad del autor.

3ª La que califica el hecho como tentativa inidónea—delito imposible

—y por ello no punible (en derecho comparado se la sanciona ej.
Alemania), pues el delito no tenía ninguna posibilidad de consumarse,
porque el resultado provocado está permitido por el derecho.
CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN
INCOMPLETAS Y EL EXCESO EN
LA JUSTIFICANTE

Para que pueda darse una causal de justificación incompleta o

de exceso, se requiere siempre que concurra el elemento base de la
justificante. Las demás condiciones pueden faltar o no cumplirse en
plenitud, sea porque en el hecho no se dieron (eximente
incompleta) o porque la reacción del agredido las sobrepasó (exceso
en la justificante).

Hay que distinguir las situaciones que pueden presentarse y cuyas

soluciones son distintas:
a) el que realiza la acción típica permitida no incurre en error, Ej.
Obrar a conciencia de que extralimita el marco de las condiciones
propias de la causal justificante o de que no concurran las necesarias;

b) Incurre en error al apreciar los hechos que enfrenta, situación

que constituye un error de prohibición y que debe tratarse como tal y
cuyas consecuencias se verán al tratar la culpabilidad, y

c) Sujeto obra impulsado por miedo insuperable o violentado por

una fuerza irresistible al realizar una actividad autorizada en
principio por una justificante.
Si no es el error el motivo por el cual la justificante no se da en
plenitud, por ejemplo, si falta algún requisito (siempre que no sea el
basal) o se ha excedido del marco límite de ella, esa situación podrá
constituir una causal de atenuación de conformidad al art. 11 Nº 1, y
deberá regularse de acuerdo con el art. 73, no en razón de que
disminuya la culpabilidad como se ha sostenido, sino por su menor
antijuridicidad.

Si bien es cierto que la antijuridicidad en su fase formal no es

graduable, o sea en cuanto se refiere a la situación de contradicción
del comportamiento con el ordenamiento jurídico, que sólo puede
ser positiva o negativa, es perfectamente graduable en su fase
material (resultado), en cuanto a la entidad del daño o lesión que
el acto debe causar en el bien jurídico protegido por el delito. De
manera que en estas hipótesis "debe estimarse concurrente la
antijuridicidad en menor grado al que correspondería de no
haberse dado la causa de justificación."

Los temas relativos a "la legítima defensa (plena o parcial) no deben

mezclarse con las concernientes a la culpabilidad (plena o parcial) del
que se defiende," y ello porque no se vinculan con un proceso anómalo
en la formación de la voluntad defensiva, sino que dicen relación con
la intensidad de la lesión causada a un bien jurídico valioso,
cuestión propia de la antijuridicidad material: a mayor lesión del bien
jurídico, mayor sanción, y viceversa.

Lo anterior no significa que no pueda darse una situación de

error en el caso de exceso en las causales de justificación o en el de
las denominadas incompletas. Ello es posible, pero sólo en tal
hipótesis se aplicarán las reglas relativas al error; lo normal en la
alternativa del llamado exceso en la defensa será que se trate de un
asunto de graduación de la antijuridicidad material.

Puede suceder también en una justificante, en especial en la

legítima defensa o en el estado de necesidad, que el que reacciona
defendiéndose o protegiéndose actúe en un estado anímico de miedo
irresistible o de fuerza insuperable; son situaciones perfectamente
diferenciables y que deberán tratarse conforme a los principios
generales que reglan el miedo y la fuerza (art. 10Nº 9).
Las situaciones y posiciones anotadas pueden tener aplicación en
nuestra legislación positiva, pues el art. 11 N° 1 y el art. 73, cuando se
refieren a la no concurrencia de los requisitos necesarios para
conformar las eximentes regladas en el art. 10, comprenden tanto
situaciones que dicen relación con la antijuridicidad como con la
culpabilidad. La creencia de que sólo la culpabilidad es graduable y no
la antijuridicidad es equivocada.

EL ART. 73 Y LAS JUSTIFICANTES INCOMPLETAS

El art. 73 prescribe que: "Se aplicará asimismo la pena inferior en

uno, dos o tres grados al mínimo de los señalados por la ley,
cuando el hecho no fuere del todo excusable por falta de alguno de
los requisitos que se exigen para eximir de responsabilidad
criminal en los respectivos casos de que trata el artículo 10, siempre
que concurra el mayor número de ellos, imponiéndola en el grado que el
tribunal estime correspondiente, atendido el número y entidad de los requisitos
que falten o concurran".

Esta norma es de carácter imperativo. Parte afirmando "se aplicará...", de modo

que debe entenderse como complementaria y explicativa del art.11 Nº 1, disposición
que califica como circunstancias atenuantes a "las expresadas en el artículo anterior
(se refiere a las eximentes), cuando no concurren todos los requisitos necesarios para
eximir de responsabilidad en sus respectivos casos". Estas disposiciones obligan a
considerar como circunstancias atenuantes calificadas las situaciones en que no se
dan todos los requisitos propios de una de las eximentes del art. 10, caso en el que
necesariamente la pena deberá bajarse en un grado por lo menos, sin perjuicio de
que, según el número y entidad de los requisitos que falten o concurran, se pueda
reducir en dos o tres grados.
La facultad conferida al tribunal es sólo para que pueda rebajar la pena en más de
un grado, pero siempre deberá reducirla, como mínimo, en uno. Esta regla no rige
para las eximentes de los Nºs 3 y 8 del art. 10, por cuanto los arts. 71 y 72 disponen otra
forma de proceder; tampoco puede regir respecto de los Nº s 2 y 13, por la propia
naturaleza de estas eximentes.

De modo que la atenuante del art. 11 Nº 1, por estar reglada en sus consecuencias
en los arts. 71, 72 y 73, escapa a la normativa genérica de las demás circunstancias
modificatorias de responsabilidad que consagran los arts. 62 y siguientes. la
distinción que un tiempo hizo la jurisprudencia, abandonada por los tribunales
mayoritariamente hoy en día, que restringía la aplicación del art. 73 sólo a las
eximentes que materialmente se describían con requisitos o que distinguían entre
aquellas que admitían o no división intelectual y aplicaban el art. 11 Nº 1 a las que
no lo admitían, al tenor de los textos carece de fundamento, pues con ese criterio
tampoco podría aplicarse este artículo, porque también emplea la voz "requisitos" en la
misma forma y sentido que lo hace en el art. 73.
Carece de sustento dogmático válido la afirmación tradicional de que si el
número de requisitos exigidos por la eximente no era el "mayor", no podía
hacerse aplicación del art. 73, sino del art. 11 Nº I, y en tal caso la eximente
conformaba sólo una circunstancia atenuante que se regía por las reglas de los
arts. 62y siguientes.
Los fundamentos que se dan de orden semántico e histórico son insuficientes para
dejar de lado los evidentes alcances sistemáticos que fluyen de la estructura de la teoría
del delito y la interpretación interrelacionada de los preceptos respectivos. En efecto, el
tenor literal de los arts. 11 Nº 1 y 73 no permite llegar a la
conclusión reprochada y hoy abandonada por la mayoría de la
jurisprudencia. De acuerdo a la primera disposición, es suficiente
que falte un solo requisito para que se cumpla el presupuesto que
contiene ("no concurren todos los requisitos necesarios..."), de modo
que no hace distinción sobre el punto. Además, el art. 73 requiere para
su imperativa aplicación que falte "alguno de los requisitos..., siempre
que concurra el mayor número de ellos", y como es fundamental que
concurra el básico de cada eximente —el que nunca puede faltar—,
para aplicarlo deberá necesariamente concurrir otro más, o sea por lo
menos dos; de manera que, ateniéndose al tenor literal del precepto,
nunca podrá darse la situación de que concurra el mayor número de
requisitos, pues serían tres, precisamente los exigidos en la legítima
defensa y en el estado de necesidad para eximir de responsabilidad; de
consiguiente, ¿cuándo se dará la posibilidad de recorrer la
amplísima extensión de tres grados que faculta el artículo en
cuestión?

Razones de orden sistemático obligan al intérprete a

diferenciar la atenuante establecida en el Nº 1 del art. 11 de las
demás comprendidas por el precepto, toda vez que cualquiera sea
la intensidad o importancia de éstas carecen de mérito para eximir
de responsabilidad por el hecho, como sucede con las consagradas
en el Nº 1; ello hace comprensible la liberal posición adoptada por
el art. 73 de facultar al tribunal para rebajar más de un grado la
pena, atendidas las circunstancias concretas que se presenten en la
realidad.

Se debe tener presente que el art. 68 bis permite al juez calificar

cualquiera de las atenuantes del art. 11 y rebajar en un grado la pena;
ello obliga a entender y comprender que en el caso de una eximente
incompleta, dada su naturaleza, la rebaja de un grado tiene carácter
imperativo, como lo dispone el art. 73. Razones de política criminal
hacen más evidente esta interpretación, porque no pueden
equipararse en sus consecuencias dos comportamientos de
naturaleza distinta; en el caso de la justificante incompleta el sujeto
actúa en el supuesto de que lo que hace está conforme a derecho, en
tanto que aquel a quien benefician las atenuantes generales realiza
un acto contrario a derecho, o sea antijurídico: el primero cree que
no delinque, el segundo sí. Esta posición aparece también más
conforme con los principios de justicia material.
El art. 73 es aplicable a las distintas hipótesis que se han mencionado en
el párrafo anterior; esto es, al error, al exceso y a las justificantes
putativas.

EFECTOS DE LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN

Una justificante siempre tiene consecuencias jurídicas, pero para su

adecuado análisis corresponde diferenciar las causales que cumplen
todas las condiciones requeridas, de aquellas que hemos denominado
"incompletas", a las cuales ya se hizo referencia en el párrafo anterior.
Lo que se explicará a continuación se refiere a las justificantes
completas, o sea a las que cumplen con todas las exigencias para ellas
establecidas por la ley.
Debe tenerse en consideración que son normas permisivas,
que autorizan la ejecución de actos típicos cuando se dan
ciertos presupuestos. La acción justificada sigue siendo típica, no
es antijurídica en cuanto queda comprendida en el ámbito de la
justificante. Así, en legítima defensa únicamente se pueden lesionar
bienes cuyo titular es el agresor, no los de terceros; en el estado de
necesidad, aquellos que son necesarios y útiles para evitar el mal más
grave; igual principio rigen para las demás justificantes. En la parte
que el acto típico autorizado excede ese ámbito o afecta bienes no
estrictamente considerados como lesionables por la causal, la
acción, que ya es típica, será además antijurídica.

Las consecuencias del acto típico justificado son las

siguientes:

a) Como se trata de un comportamiento autorizado por el derecho, no

puede aquel en contra de quien se dirige la acción permitida,
defenderse de la misma; no hay legítima defensa en contra de una
acción autorizada por el sistema jurídico;

b) La actividad del que induce a otro a defenderse, o del que

colabora con él, está justificada, aunque también sea típica;

c) No corresponde entrar a examinar la posible culpabilidad del

que actúa favorecido por una causal de justificación, pues sólo se
puede ser
culpable penalmente de los actos típicos y antijurídicos. Si falta la
antijuridicidad, se hace irrelevante todo examen de la culpabilidad;

d) El acto justificado por el ordenamiento penal, por el principio de

la unidad del derecho, tampoco es antijurídico para el resto del
derecho, aun para los efectos civiles.

No obstante, este principio no es tan absoluto:

1) Luis Cousiño MacIver y otros estiman que en casos como el estado
de necesidad, el daño provocado para evitar el mal mayor debería ser
indemnizado, pues de no ser así habría un desplazamiento del riesgo, del
que lo enfrenta a un tercero que no tendría ninguna vinculación con el
peligro y podría importar, a veces, un enriquecimiento sin causa para el
titular del bien cuya lesión se evitó.

2) El profesor Cury piensa que en nuestro sistema es poco probable

que se dé tal situación, en atención a la reglamentación estricta que
rige el estado de necesidad.

3) Según Etcheberry, el derecho de propiedad del titular del bien

sacrificado tiene limitaciones en nuestro sistema; una de esas
limitaciones es precisamente la de que puede ser sacrificado en pro de la
evitación de un peligro mayor; no obstante, reconoce que si el
favorecido acrecienta su patrimonio como consecuencia de la lesión
causada al bien del tercero, podría estar sujeto al pago de
indemnización únicamente en razón del enriquecimiento sin causa.

LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR

El profesor Garrido Montt señala que se acostumbra clasificar

estas causales en dos grandes grupos: a) las fundadas en la ausencia
de interés, constituidas por el consentimiento del titular del
derecho protegido, y b) las que se fundan en el interés
preponderante, que, a su vez, se subclasifican en: 1) las que consisten
en la preservación de un derecho, donde se ubican la legítima defensa
y el estado de necesidad justificante, y 2) las dirigidas a la actuación de
un derecho, como son el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad,
oficio o cargo y el cumplimiento de un deber.

Esta clasificación es discutible, pues presupone un criterio unitario

en cuanto a la sustentación doctrinaria de las justificantes, aunque hay
amplios sectores de la doctrina que piensan que cada causal tiene
un fundamento individual, que le es particular e inherente.

I.- EL CONSENTIMIENTO DEL TITULAR DEL BIEN JURÍDICO

PROTEGIDO

Se discute la naturaleza del consentimiento como causal de

justificación porque en nuestra legislación no se encuentra reglado.
Su naturaleza sería la de una causal supralegal. En el país, autores
como Enrique Cury estiman que el consentimiento puede conformar
una causal de justificación porque un cuidadoso análisis de la parte
especial del C.P., en base a la naturaleza del bien jurídico, así
permitiría concluirlo. Alfredo Etcheberry expresa que puede ser una
justificante en aquellos delitos donde el bien jurídico protegido es
disponible; otro tanto sostiene Luis Cousiño.

Hay autores como Gómez Benítez (Español) que afirman que de "la
propia función de las causas de justificación se deduce la
consustancial posibilidad de la existencia de causas de justificación
supralegales; eso sin tener en cuenta que, en todo caso, no existe
inconveniente, a nuestro entender, para la admisión de causas de
justificación análogas a las reguladas por el art. 8 (art. 10 en el C.P.
nacional) en la medida que la analogía favorable al reo está permitida en
el derecho penal."
 La doctrina distingue en materia de consentimiento de la víctima
entre aquel que excluye la tipicidad y aquel que excluye la
antijuridicidad.

Es causal de exclusión de la tipicidad, cuando el tipo penal

considera como elemento del mismo la ausencia de consentimiento del
afectado. En la violación de morada ajena (art. 144) el tipo requiere que
el autor actúe con la oposición del morador, sea para entrar o para
permanecer en la morada. El hurto (art. 432) exige que la apropiación
de la cosa ajena se lleve a efecto sin la voluntad del dueño; en la
violación (art. 361), que la cópula se lleve a efecto sin la voluntad de la
mujer, entre otros casos.

El consentimiento es causal justificante cuando las

consecuencias del delito requieren la lesión de un derecho
disponible por el sujeto pasivo, como podría suceder en el delito de
daños (arts. 484 y ss.); si éste se causa con el acuerdo del dueño del
bien, el acto puede ser típico, pero no contrario a derecho, que
permite al propietario disponer de su propiedad libremente, aun
destruirla.

El consentimiento para que pueda alzarse como justificante debe

cumplir un conjunto de condiciones que se vinculan con el bien
jurídico lesionado por el hecho típico o con la víctima.
a) Condiciones que se refieren al bien jurídico
Se distingue cuando el consentimiento de la víctima se refiere al
bien objeto de la protección, si éste es o no disponible. Únicamente
respecto de los que son susceptibles de disponibilidad por el sujeto
pasivo el consentimiento operaría como causal de justificación. El
concepto de disponibilidad no debe confundirse con el de
enajenabilidad; es suficiente que sea sacrificable.
Para la determinación de si un bien es o no disponible hay que
considerar los intereses en juego. La situación de aquellos que se
vinculan particularmente con el sujeto individual es diversa a la
situación de los bienes que dicen relación con el Estado o con la
sociedad en su conjunto. Estos, por escapar a la tuición del individuo
como tal, quedan fuera de su disponibilidad; entre ellos, los que no
tienen un sujeto determinado, como la seguridad nacional o la salud
pública. Se consideran como bienes disponibles la propiedad y el
patrimonio en general; hay otros bienes que estando muy vinculados a
una persona no son disponibles, como la propia vida, la integridad
corporal, la salud. La libertad es un bien que debe examinarse en cada
caso; frente a la autoridad pública y al Estado no es bien disponible, en
los demás casos podría serlo y justificar el acto atentatorio.
En general, el análisis de la disponibilidad de un bien procede
hacerlo con cada tipo penal. La facultad de disposición de los bienes
jurídicos que el sistema reconoce al titular está limitada por el principio
establecido en el art. 5 de la Constitución Política; las acciones lesivas
de estos bienes no podrán afectar (aun con el consentimiento de su
titular) el ámbito de los derechos inherentes a la dignidad del ser
humano. Nunca el consentimiento puede llegar a la negación de la
libertad de la persona que lo da.
En la actualidad, bienes jurídicos como la vida, la integridad
corporal, están siendo objeto de replanteamientos en cuanto a su
disponibilidad; se esgrimen criterios dirigidos a reconocer cierta
posibilidad en tal sentido, con motivo de lo que se denomina
muerte digna, o por los trasplantes de órganos, cambio de sexo,
cirugía estética. Esta temática ha dado lugar a una cautelosa
revisión de muchos principios que hasta un tiempo atrás parecían
inmutables.
En relación al bien jurídico y al consentimiento no procede hacer
distinciones respecto de la naturaleza del acto típico que lo lesiona o
pone en peligro: el consentimiento de la víctima opera tanto si se trata
de un delito doloso como de uno culposo, en uno de acción como en
uno de omisión. El consentimiento no presenta en esas alternativas
modalidades especiales.

a) Condiciones
vinculadas con el titular del derecho lesionado

Para que sea eficaz el consentimiento, la persona que lo da y las

circunstancias en que lo hace deben cumplir ciertas características:
1) Se requiere que el sujeto pasivo que otorga el consentimiento
comprenda aquello en que consiente, lo que presupone en él una
capacidad natural para captar el alcance que logra su manifestación de
voluntad.
La capacidad exigida no es la requerida por el derecho civil,
sino una especial para los efectos penales que está determinada por
el tipo de injusto de que se trate; así, la mujer mayor de 14 años puede
disponer de su libertad sexual, pero carece de capacidad civil.

2) El consentimiento de la víctima debe ser otorgado libremente, no

es válido el que se da coaccionado.

Debe ser consciente, no producto de un error; el titular del

derecho ha de saber la magnitud y naturaleza de la lesión que a ese
derecho le va a causar la actividad típica en que consiente.
El consentimiento puede ser dado en forma expresa o tácita;
ambos tienen valor, pero ha de ser otorgado personalmente; de modo
excepcional podría exteriorizarse por medio de representante,
dependiendo tal posibilidad de la naturaleza del bien jurídico; algunos
son de índole tan personal que marginan toda posibilidad de
representación, como sucede con la libertad sexual.

3) El consentimiento debe darse antes de la consumación de la

actividad lesiva del bien jurídico; el prestado con posterioridad no
tiene efecto justificante; podrá ser un perdón, que en ciertos casos
tiene poder liberador de la pena, como ocurre en el delito de violación,
cuando el violador contrae matrimonio con la ofendida, siempre que
ésta consienta en ello (art. 369).
b) El
consentimiento presunto.
La doctrina europea, sobre todo la alemana, ha dado valor al
consentimiento cuando quien debe otorgarlo está impedido de
hacerlo o no es posible reclamárselo. Se estima que en estas hipótesis ha
de estarse a lo que un tercero haría razonablemente si enfrentara una
situación análoga a la que sufre el titular del derecho; si se concluye
que daría su consentimiento, debe presumirse que el titular del derecho,
imposibilitado para expresarlo, también lo daría. Han de concurrir, en
todo caso, las demás circunstancias que se han enunciado como
necesarias para que el consentimiento tenga efecto justificatorio.
Se piensa que esta institución carece de rol en el ordenamiento
jurídico nacional, pues además de ser una tesis controvertible, las
situaciones que se solventarían con ella pueden serlo por otros medios
reconocidos por nuestro derecho positivo. En la intervención
quirúrgica realizada en personas que no han recuperado el
conocimiento, por ejemplo, donde no podría pedírseles la
autorización para operar, se estaría ante una situación de atipicidad si
al realizar la intervención se cumplió con la lex artis; otras alternativas
serían superables con las demás causales de justificación del art. 10,
como el estado de necesidad reglado en el Nº 7, según las
circunstancias.

II.-LA LEGÍTIMA DEFENSA

En el Código Penal la legítima defensa ha sido reglada como una

causal eximente de responsabilidad en el art. 10 Nos 4, 5 y 6,
disposiciones que aluden a la legítima defensa propia, de pariente y
de extraño, respectivamente, todas las que, con algunas variantes,
obedecen a los mismos principios.

Alfredo Etcheberry define la legítima defensa —siguiendo a Soler

— "como la reacción necesaria contra una agresión injusta, actual
y no provocada";

El profesor Enrique Cury dice que obra en legítima defensa "quien

ejecuta una acción típica, racionalmente necesaria, para repeler o
impedir una agresión ilegítima, no provocada por él y dirigida en
contra de su persona o derechos o los de un tercero".

El catedrático Luis Jiménez de Asúa la definía como "la repulsa de la agresión

ilegítima, actual o inminente, por el atacado o tercera persona, contra el agresor,
sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporción de los
medios empleados para impedirla o repelerla."

FUNDAMENTO DE LA INSTITUCIÓN

Se fundamenta en el principio de que el derecho no está ni debe estar en situación de soportar una
injusticia.

La facultad reconocida al hombre para defenderse en contra de las

agresiones de que puede ser objeto tanto en su persona como en sus
derechos, no tiene un fundamento único. Su fundamento es doble: el
de la protección y el de la confirmación del derecho. Ambos intereses
entran coetáneamente en juego y su adecuado equilibrio marca el
límite del derecho de defensa.

Hay dos principios o pilares en juego:

1) Principio individual: (o "Principio de protección" según Bustos). Implica dar preponderancia a la

persona y sus derechos y que le permite a ella defenderse de los ataques de que es objeto,

2) Principio colectivo: (o "Principio del mantenimiento del orden jurídico"). Pone relieve en la defensa
del orden jurídico en general.

Estos dos principios se encuentran en juego, y no se puede poner acento únicamente en el principio
individual ni tampoco en la defensa de lo colectivo. Si nos arraigamos en la defensa individual, podríamos
llegar a una defensa exagerada, si lo hacemos en la defensa colectiva, el individuo desaparecería.

El profesor Mir Puig señala que armonizando los dos principios enunciados la legítima defensa
encuentra su razón de ser.

El principio de la autoprotección—defensa individual— tiene razón

en la prevención general, porque importa una advertencia a quienes
pretenden violar los derechos ajenos de que serán repelidos; es una
prevención para que no se realicen acciones contrarias a derechos,
expresada con carácter general. Se descartó el primitivo criterio de que
el sujeto tenía derecho a defenderse porque el Estado, ante la
imposibilidad de otorgar protección a todas las personas, delegaba esta
función en los titulares del derecho atacado, criterio que habría hecho
imposible la defensa si el ataque se realizaba en oportunidad en que el
agredido podía recurrir a la autoridad solicitando protección, o necesariamente tal
defensa debía calificarse como incompleta.

Su otro fundamento es el de la confirmación del derecho o de la prevalencia del

ordenamiento jurídico, pues no procede ceder ante el ilícito, noción que tampoco
puede exagerarse. Disparar a una persona, porque se carece de otro medio para evitar
que sustraiga una fruta del árbol, no puede estimarse un acto autorizado por el
principio de que no hay que ceder ante un ataque injusto. El adecuado equilibrio entre
la defensa del ordenamiento jurídico y la protección marca el justo rol de esta
institución. "El principio de autoprotección impone una necesaria sumisión de la
reacción defensiva a una cierta proporción respecto al mal que se avecina, pero esa
cierta dosis de proporcionalidad resulta compensada por el mayor margen de
desproporción que permite el principio de defensa del derecho, puesto que éste
confiere al defensor una especie de poder supraindividual: al ejercer la legítima
defensa no sólo defiende sus bienes o los de otro, sino también el ordenamiento
jurídico; esto hace que el balance del interés jurídico se incline a su favor, incluso si
lesiona un bien más valorable del que estaba puesto en peligro por el agresor".
La tesis del doble fundamento de la legítima defensa antes reseñada ha superado a los
primitivos y generalmente únicos que se le reconocían, como aquel que lo concebía
como de índole punitiva, como un castigo aplicado por el que se defendía al agresor
por su pretensión de lesionar un bien ajeno; o aquel que lo hacía consistir en una
manera de superar la imposibilidad del Estado de otorgar siempre y
permanentemente protección a los integrantes de la sociedad, donde la actividad del que
se defiende aparece como el ejercicio de una facultad parcialmente delegada en él.

REQUISITOS PARA QUE EL COMPORTAMIENTO

TÍPICO DEFENSIVO SE ENCUENTRE JUSTIFICADO

Se requieren, conforme a lo señalado por el art. 10 Nº 4, tres condiciones para que la

defensa se califique de legítima: a) agresión ilegítima; b) necesidad racional del
medio empleado para repelerla, y c) falta de provocación suficiente de parte del
que se defiende, condición esta última que ofrece ciertas alternativas en el caso de la
defensa de pariente y de un extraño.

QUÉ BIENES SON LOS QUE PUEDEN SER OBJETO DE DEFENSA

El art. 10 Nº 4 señala que se encuentra exento de responsabilidad penal

"el que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que
concurran las circunstancias...". El precepto permite concluir que no sólo los
derechos inherentes a la persona, como la vida, la integridad corporal, la salud, son
defendibles, sino cualquier otro derecho, siempre que esté ligado a la persona, como la
propiedad, la libertad sexual, el honor, la libertad, etc., sean propios, de parientes o
de extraños.

La expresión "persona o derechos" se entiende en el sentido de que los

derechos deben estar vinculados a la persona, de modo que corresponde únicamente
a los individuales; pero no abarcaría los bienes colectivos o comunitarios, llamados
también supraindividuales, como el orden económico, el medio ambiente, etc. La
tendencia actual es reconocer la posibilidad de defensa de estos bienes, siempre que
tengan un carácter individual en cuanto cualquier persona puede defender su propio
derecho o el de otro a un ambiente sano, al consumo, etc. Puede ser de derechos de
personas naturales o de personas jurídicas, aun del Estado, aunque esta situación es más
compleja.

La ley no hace distinción en esa materia y la noción de "derechos" debe

interpretarse en cuanto aquellos que en cada época el ordenamiento jurídico va
reconociendo al individuo.

Resulta discutible si una simple expectativa al derecho de usar un bien común es

susceptible de defensa, como un lugar público para estacionarse, o en la fila de espera;
también presenta dudas la defensa de los derechos fundamentales constitucionales.
Sobre los primeros se estima que no se puede invocar una especie de facultad de
reserva del lugar; se confiere una simple posibilidad de ocuparlo, que los demás tienen
en igual grado; las expectativas no parecen ser defendibles. Los derechos
constitucionales, como tienen carácter de derechos subjetivos frente al Estado,
tampoco podrían comprenderse entre los defendibles para estos efectos.
Quedarían al margen de la legítima defensa, por no ser individuales, bienes como el
orden público en general, el ordenamiento constitucional, el sentido patriótico, etc.

A.-AGRESIÓN ILEGÍTIMA

La agresión debe haber partido de un ser humano. La defensa frente a

animales, etc., no está regulada por la defensa necesaria, sino por el estado de
necesidad. Por otra parte, la agresión puede tener lugar en forma activa (acción) o
pasiva (omisión).
La jurisprudencia exige que la agresión sea de carácter violento, aunque tiende a
mitigar esta exigencia (Enrique Bacigalupo).
Siguiendo a Enrique Bacigalupo, Juan Córdoba Roda, Gonzalo Rodríguez
Morullo (todos España) diremos que “ puede constituir la agresión
tanto una acción como una omisión, dolosa o culposa”. Esta es la
opinión mayoritaria en Alemania.

En Chile Garrido Montt expresa que la agresión dice relación

únicamente con los comportamientos activos, y no con los omisivos;
además, tienen que ser dolosos, dirigidos a poner en peligro o lesionar
a una persona o sus derechos. No constituyen agresión las omisiones,
tanto propias como impropias, y los comportamientos atribuibles a
culpa, ello porque etimológicamente la expresión agresión presupo-
ne una actividad dirigida a lesionar, lo que no sucede cuando
alguien no hace lo que el ordenamiento jurídico le ordena o
aquello que espera que realice; menos si se trata de actividades
llevadas a cabo sin el cuidado debido, o sea imprudente o
negligentemente.

Problemático es saber si se puede considerar agresión la acción de un incapaz de

culpabilidad o inimputable o del que obra por error. Un sector minoritario piensa que en
estos casos falta ya la agresión. Otro sector piensa que en el supuesto de un enfermo
mental, de un niño, etcétera, se restringe la amplitud de la defensa, dado que, frente a
tales sujetos, carece de sentido la ratificación del orden jurídico como tal y sólo queda un
derecho individual de defensa si no era posible eludir la agresión. En la práctica los
resultados son similares. La doctrina española considera suficiente la antijuridicidad
formal y puramente objetiva.

La agresión, además, puede ser intencional tanto como provenir de una acción
realizada sin la debida diligencia.

Cualquier bien jurídico puede ser objeto de una agresión y, por lo tanto, defendible.
La defensa de bienes del Estado (defensa necesaria del Estado) está excluida, sin embar-
go, de la defensa necesaria salvo que se trate de bienes individuales (por ejemplo: habrá
agresión, y por tanto será posible, si concurren los demás elementos, defensa necesaria,
cuando alguien atente con traía propiedad del Estado; no la habrá en el sentido de esta
disposición si se trata de ataques al orden público en general, o a la "esencia de la patria", o
al "ordenamiento constitucional":

Sin embargo, la doctrina tiende a dar al texto una amplitud mayor que la reconocida por
la jurisprudencia, aunque excluyendo bienes jurídicos como el "orden público" y "el
Estado".
 Una excesiva extensión de los bienes defendibles conduciría a que "cada ciudadano —
como dice Roxin— se constituyera en un policía, eliminando de este modo el monopolio
estatal de la coacción". Por este motivo una nueva regulación del derecho de defensa
necesaria debería comenzar por establecer con claridad que, en todo caso, sólo se autoriza
la defensa de los bienes de la persona, preferentemente siguiendo el modelo enunciativo
del Código Penal austríaco de 1975, que impide cualquier clase de confusión respecto de los
bienes jurídicos defendibles y que incluye todos los casos en los que la legítima defensa está
justificada.

Así entonces, señala el profesor Garrido Montt se exige que exista una
agresión, pero no cualquiera; tiene que ser ilegítima, lo que hace
necesario analizar ambos conceptos. La existencia de una agresión es el
elemento substancial fundamental de la legítima
defensa. Sin agresión no puede existir defensa. Agresión es
cualquiera actividad humana que pone en peligro a una persona o a un
bien jurídico defendible. No se requiere que sea delito, se sabe que la
noción de antijuridicidad es más amplia que la de delito.
El peligro o lesión que autoriza la realización de un acto típico
para repelerlo, debe corresponder siempre a una agresión injusta.
El concepto de agresión se identifica por lo tanto con una
actividad humana. Se controvierte en esta materia si la conducta
humana en que debe consistir la agresión se refiere sólo a la acción o
también a la omisión, y se extiende tanto al comportamiento doloso
como al culposo.

CONDICIONES QUE DEBE CUMPLIR LA AGRESIÓN

La agresión sólo puede corresponder a una actividad del hombre para dar
lugar a una defensa legítima y tiene que cumplir con ciertas características: ser
real, actual o inminente, ilegítima y no haber sido provocada.

1.-Realidad de la agresión

La agresión realmente debe haber sido tal, no puede hablarse

de defensa por ataques imaginarios o meramente temidos, pero
no ocurridos. El problema podría presentarse en relación a la agresión futura,
a aquella que no se ha dado pero que se prevé como realidad en cuanto a que
sobrevendrá. Aquí no se trataría de la defensa de una agresión, sino de adoptar
posiciones preventivas que entre tanto no se proyecten al ámbito de conductas
típicas, constituyen meras precauciones. No podría justificarse una
acción típica preventiva frente al anuncio de una agresión a
futuro que aún no existe. Tal anuncio podría constituir el delito especial
de amenaza que conforma un ilícito típico en sí mismo (art. 296).

2.-La actualidad o inminencia de la agresión

La agresión es actual mientras se está desarrollando.

 La inminencia de la agresión, es decir, la decisión irrevocable del agresor de dar
comienzo a aquélla, es equivalente a la actualidad. En algunos casos la ley lo dice
expresamente; en otros esto está implícito en el texto legal cuando autoriza la defensa para
impedir o repeler la agresión.

No suscita duda que corresponde la defensa respecto de la agresión

comenzada; pero puede adelantarse la actividad dirigida a repelerla cuando
aparece como inminente, o sea inmediata; el sujeto no tiene por qué esperar
que el ataque se concrete. Actual es agresión en desarrollo, inmi-
nente es aquella en que el agresor exterioriza materialmente su
voluntad de iniciar la agresión. Mientras subsista la agresión, es posible
rechazarla, de manera que en el delito de secuestro, durante toda la privación
de libertad, la víctima puede defenderse legítimamente; y lo puede hacer en
tanto el ataque no se encuentre totalmente consumado.
Para algunos autores (Sainz Cantero en España; Novoa y Cury en Chile) la
inminencia justificaría las denominadas ofendículas, que son defensas
predispuestas, mecánicas o de otra naturaleza, como el vidrio partido en el
borde superior del muro, las rejas terminadas en lanza, etc.; pero en realidad
esta defensa tiene un carácter simplemente preventivo, muy anterior a la
posibilidad de una agresión, de modo que en ellas no se da la alternativa de
inminencia requerida por el art. 10 Nº 4.

Para Roxin en la agresión actual sólo podría incluir junto a la tentativa la estrecha
fase final de los actos preparatorios que es inmediatamente previa a la fase de la
tentativa. Significa que por ejemplo el sujeto que se acerca a otro portando un arma
contundente de modo amenazante, ya se le puede disparar en defensa a la pierna,
aunque haya sólo tentativa de lesiones cuando la víctima está al alcance del agresor y
éste levante la mano para golpear.
Así la jurisprudencia alemana considera que "hay agresión actual en una
conducta que, aunque aún no lesiona ningún derecho, puede transformarse
inmediatamente en una lesión, de tal manera que al aplazar la acción defensiva
también podría hacer peligrar el éxito de ésta".
Jescheck señala que es actual la agresión que amenaza de forma inmediata, tiene
lugar efectivamente o todavía continúa. Es la misma idea de Maurach-Zipf,
Stratenwerth, Wessels.

Casos
Primero: El agresor había hecho un movimiento con la mano hacia el bolsillo en el
que se encontraba su revólver cargado; eso todavía no constituía tentativa de
homicidio (que sólo se habría dado si sacaba el revólver) pero sí constituía una
agresión actual, entonces el disparo del amenazado para defenderse estaba amparado
en la legítima defensa.
Segundo. Se consideró con razón que el hecho de aproximarse tres hombres, que
decían que "ahora va a correr sangre" portando uno de ellos en su mano un
destornillador, era una agresión actual, aunque no se había alcanzado la tentativa, el
amenazado podía lícitamente impedir la aproximación inmediatamente peligrosa
mediante un disparo de advertencia y, al no tener éxito, mediante otro disparo a dar.
3.-Ilegitimidad de la agresión

El ataque del tercero debe ser ilegítimo, pero no requiere ser consti tutivo
de un delito. La agresión es ilegítima cuando es antijurídica.

No es necesario que, a su vez, constituya un delito. Si no que se requiere que la

agresión sea consciente o proveniente de un capaz de culpabilidad o imputable, se
suele restringir la defensa contra los que obran sin conciencia de lo que hacen, pues frente a
ellos no cabe la ratificación del orden jurídico. Por lo tanto, en estos casos sólo cabe la
defensa necesaria si el autor no tiene posibilidad de evitar la agresión por otros medios.

Un sector de la doctrina define la antijuridicidad de la agresión sosteniendo que

cumple con este requisito toda acción que recae sobre los bienes de quien "no tiene
obligación de tolerar" dicha acción. Desde otro punto de vista se sostiene que es antijurídica
la agresión en la medida en que sea una acción no autorizada (justificada). Esta discusión
puede tener alguna consecuencia práctica sólo en la medida en que la obligación de tolerar
por parte del agredido y la autorización de obrar del agresor sean definidas de tal forma
que no tenga un contenido recíproco (el "agredido" debe tolerar el ejercicio del derecho del
"agresor").

Lo que permite es repeler los ataques que contraríen el derecho;

basta que el ataque no esté permitido por el ordenamiento jurídico. De
modo que la agresión no necesita ser típica para ser tal. Se acepta que
proceda la defensa en contra de órdenes de la autoridad que sean injustas,
porque quedan materialmente al margen de lo permitido por la ley, sin
perjuicio de que en cuanto a sus formalidades las cumpla.

Las otras condiciones de la legítima defensa son la necesidad racional del

medio empleado para repeler la agresión y la falta de provocación
suficiente del que se defiende.

- "En cuanto a la agresión ilegítima, entendida como toda conducta humana que crea un peligro real
y objetivo, con potencia suficiente de causar daño, actual e inminente, requiera para su concurrencia
que sea objetiva y real, con potencialidad de daños, además debe provenir de un acto humano,
debe ser ilegítimo, es decir, contraria a derecho, actual e inminente, puesto que si el ataque
agresivo ha pasado, la reacción posterior deja de ser defensa para convertirse en vindicta. La
doctrina estima que para la apreciación de la legítima defensa, tanto para considerarla como
eximente o como atenuante, ha de partirse del elemento básico que es la agresión ilegítima, la cual
en la especie no concurre." (I o TOP de Santiago, 17 de febrero de 2009, Ruc: 0800551615-4).
- "Para estar en presencia de esta causal de justificación, según dispone el artículo 10 N° 4 del
Código Penal, es necesaria, como requisito esencial, una agresión ilegítima, este requisito implica
una actividad del hombre que sea real e inminente, lo cual no tiene sustento en las pruebas del
juicio." (TOP de San Antonio, 15 de agosto de 2006, Ruc: 0500062754-4).
- "Que la conducta del encartado descrita en los hechos que se han analizado, calza dentro de la
definición de legítima defensa propia, atento a las circunstancias de existir por arte del carabinero, el
exabrupto de su lenguaje que insulta y ofende al imputado, delante de su propia madre, lo que une al
acto vilipendioso, la humillación, y que si bien el funcionario cumplía una función policial, ello no le
facultaba para proferir las expresiones que se consideran las de mayor calibre dentro del catastro
nacional de los insultos, lo que constituye sin lugar a dudas una agresión ilegítima, que no puede
excusarse en el acto de autoridad. (C. de Ap. de La Serena, 21 de diciembre de 2004, Rol: 232-
2004).
 - "No obstante, de acuerdo a lo concluido por el Tribunal en relación con las eximentes de
legítima defensa propia y de parientes alegadas por la Defensa, quedó claramente establecido,
que la prueba rendida en juicio resultó insuficiente para demostrar la existencia de una agresión
ilegítima, es decir, de una conducta humana objetivamente idónea para lesionar o poner en peligro
un interés ajeno jurídicamente protegido (Texto y Comentario del Código Penal Chileno, Tomo I,
Libro I, Parte General, Politoff y Ortiz, Editorial Jurídica de Chile, pág. 129), de carácter
antijurídico, sea actual o inminente..."(TOP de Castro, 19 de agosto de 2009, Ruc: 080039716-2).

- "... a juicio de este tribunal el desafío a pelear excluye la legítima defensa, si la riña se
produce ambos contrincantes son agresores, y ninguno puede excusar su responsabili dad en las
lesiones que cause, alegando el carácter de provocado u ofendido, porque esta posible actitud
desaparece desde que se acepta el desafío, convirtiéndose ambos por este hecho, en agresores
recíprocos, y por lo tanto no es aceptable la causa de excepción del N° 4 del artículo 10 del Código
Penal, porque ella presupone como primer requisito la agresión ilegítima, ni es procedente
tampoco la atenuante del N° 1 del artículo 11 del mismo Código, porque el agresor no puede
invocar ninguno de los requisitos de una causal que la ley otorga al que ejercita el derecho de
defensa." (TOP de San Bernardo, 16 de abril de 2006, Ruc: 0500310705-3).

- "Que se rechaza la atenuante del N° 5 del artículo 11 del Código Penal, esto es, la de obrar
por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato u obcecación,
por no haberse acreditado la agresión ilegítima previa que provocarían los estímulos tan
poderosos que naturalmente produzcan las circunstancias anotadas." (TOP de La Serena,
2 de jumo de 2003, Ruc: 0100081353-9).

B.- NECESIDAD RACIONAL DE LA DEFENSA

El Nº 4 del art. 10, circunstancia segunda, exige que exista " necesidad
racional del medio empleado para impedirla o repelerla " (a la agresión).
No se requiere proporcionalidad entre el ataque y la reac ción; o entre el
daño que se causa y el que se evita. De lo que se trata es que exista una
necesidad de defenderse, ello es esencial en la legítima defensa; ésta lo será
mientras es el medio imprescindible para repeler la agresión, y en cuanto se
limita a ese objetivo. No resulta necesaria la defensa frente al ataque de un
niño o de un ciego, que puede ser evitado, no es necesario repelerlo ejecu -
tando un acto típico.

La defensa es necesaria si la acción del agredido es la menos dañosa de cuantas

estaban a su disposición para rechazar la agresión en la situación concreta. La
exigencia de que la necesidad sea racional se explica dentro de este marco: la
necesidad de la acción de defensa es racional cuando ésta es adecuada para impedir o
repeler la agresión. La relación entre la agresión y la acción necesaria para impedirla o
repelerla, por tanto, debe ser tal que se pueda afirmar que, de acuerdo con las
circunstancias del hecho, la acción concreta de defensa era adecuada para repeler o impedir
la agresión concreta. No se debe confundir la relación que debe haber entre agresión y de-
fensa y la proporción entre el daño que hubiera causado la agresión y el causado por la
defensa. La racionalidad de la necesidad de la defensa sólo se vincula con la primera
cuestión.

Para determinar la necesidad de la acción es preciso tomar en consideración las

acciones que el autor tenía a su disposición para impedir o repeler la agresión antes de
comenzar la defensa y establecer si la emprendida es realmente la que hubiera impedido la
lesión amenazada por la agresión causando menos daño. Por ejemplo: "A" tiene la
posibilidad de impedir que "B" se apodere de una joya de su propiedad golpeándolo con un
paraguas que tiene a mano pero, sin embargo, dispara con un arma de fuego que lleva
consigo: la acción no es necesaria, pues cabría realizar otra menos dañosa.

En principio no es exigible al agredido que evite la agresión huyendo. Sólo en casos

en que ésta provenga de un niño, de un enfermo mental, etc. se debe exigir evitar la
agresión por un medio distinto de la defensa. Sin embargo, en Chile la opinión
mayoritaria piensa que corresponde calificar el ataque de un inimputable
como agresión, pero en tal evento la defensa pasa a ser subsidiaria; será
un medio racionalmente necesario siempre que no se pueda eludir ese
ataque de manera diversa al uso de la defensa. La huida aquí es una
forma recomendable. De suerte que la defensa en estos casos sólo es
procedente ante la imposibilidad de evitar la agresión por medios
no defensivos.

Frente al ataque a puño de un hombre corpulento, el agredido puede

emplear una estaca o palo con la debida moderación; pero si el agredido es
un niño, podría justificarse hasta el uso de un arma de fuego por este
último.

El criterio para determinar la necesidad racional debe ser objetivo, o

sea apreciando la realidad de las circunstancias concurrentes, pero
poniéndose en el lugar del sujeto que se defendió y en el momento de la
agresión, sin perjuicio de descartar su mera aprensión o su ex cesiva
imaginación.

La legítima defensa no es de naturaleza subsidiaria, de modo que

cuando se habla de necesidad del medio empleado para repeler la agresión,
no significa que corresponde defenderse sólo en el caso de que no se cuente
con otra alternativa para evitar el atropello, pues siempre se puede huir o
renunciar a aquello que motiva la agresión, pero hacerlo es ceder ante la
coacción, y a esto no se está obligado conforme al Nº 4 del art. 10.
Precisamente la legítima defensa consiste en repeler la agresión, no en
evitarla.

- "... el tribunal dio por establecida la necesidad racional del medio empleado por el
acusado para impedir o repeler la agresión ilegítima, haciendo también un estudio doctri-
nario sobre el tema, consignándose que la doctrina en forma unánime exige para la con-
currencia de la justificante, que exista una cierta proporcionalidad apreciada desde el
punto de vista del agredido y en las circunstancias de la agresión, rechazándose que el
concepto necesidad racional suponga una equivalencia matemática o igualdad absoluta
entre la naturaleza e intensidad del ataque y la de la defensa, posición que comparte esta
Corte:" (C. de Ap. de La Serena, 6 de mayo de 2005, Rol: 89-2005).
- "La necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión ilegítima
es el requisito faltante en este caso, el acusado se excedió en la defensa de su integridad
física, al utilizar un arma cortopunzante, para repeler una agresión con un linchaco o una
piedra. Lo anterior fue más allá de un simple ataque destinado a vencer la agresión de que
era objeto..." (TOP de Chillan, 5 de diciembre de 2005, Ruc: 0500049477-3).
- "Que es precisamente el segundo requisito de la legítima defensa, esto es, la necesidad
racional del medio empleado para impedir una agresión ilegítima (primer requisito) la que el
Tribunal estimó que no concurrió en la especie. Que, según éste, se exige una 'cierta
 proporcionalidad; no una igualdad matemática, de los medios empleados por una y otra
parte'. Que tal proporcionalidad racional no sólo dice relación con el medio empleado,
represalia al victimario sin que exista un exceso de celo y protección que escape de la esfera de
custodia de la eximente de responsabilidad. Que no sólo fueron dos las personas que en un
momento se defendían de la agresión -condición no correcta de relevancia- sino que también
resultó probado que el medio empleado no fue, de entre los adecuados al efecto, el menos lesivo de
los que estaban al alcance de los acusados.
Cuarto: Que !a racionalidad exigida para que opere ía eximente (que consiste en una igualdad o
proporcionalidad) requiere un doble análisis: a) de agentes; b) de medios. Que en cuanto a los
agentes existe una desproporción desde el momento en que el acusado [.. .1 procedió a sujetar por
detrás con ambos brazos, inmovilizando a la víctima; ocasión que aprovechó José [...] para
apuñalarlo; que en cuanto a los medios, es decir, a la desproporción de medios, ella también existe, ya
que, mientras uno de los hermanos estaba proveído de un cuchillo tipo cortaplumas, arma que fue
aquélla con que se dio muerte a la víctima, éste recibió golpes en la cabeza y espalda,
proporcionados con un tubo de PVC." (C. de Ap. de Valparaíso, 3 de noviembre de 2006, Rol:
1.133-2006).
- "Que de la ponderación de todos los elementos de convicción no resulta que los golpes propinados por el
acusado hayan sido íntegra consecuencia de la provocación de la ofendida, porque los restantes elementos
de prueba son coincidentes en que el imputado luego de perseguir a la menor que acompañaba al lesionado
en su huida hasta su casa en busca de protección y golpear a la madre de ésta, regresó al lugar en que
había quedado el ofendido Mardones, a quien volvió a golpear reiteradamente. Esta circunstancia descarta
claramente la exigencia de falta de provocación suficiente por haber existido un reinicio..." (C. de Ap. de
Santiago, 6 de marzo de 2006, Rol: 228-2006).

C.- FALTA DE PROVOCACIÓN SUFICIENTE

Provocar es irritar, estimular a otro de palabra o de obra, al extremo que

lo incline a adoptar una posición agresiva . Como condición general, la agresión
no debe haber sido provocada por la persona que realiza el acto típico
defensivo; lo señalado rige tanto para la defensa propia, de pariente como de
extraño, aunque luego haremos notar algunas diferencias en relación a los dos
últimos casos. La provocación es una noción más amplia que la de agredir; consiste
en una conducta apta para inducir a que otro agreda. El art. 10 Nº 4 no excluye que
pueda haber provocación en la legítima defensa, pero ésta no debe haber sido
suficiente. La causal de justificación no se dará en el caso de que haya mediado
provocación suficiente, entendiendo por tal la adecuada para motivar la agresión.
Algunos estiman que "suficiente" quiere decir "proporcionada" a la agresión,
concepto discutible por su abstracción. La provocación puede ser dolosa o culposa,
y debe partir de quien se defiende. En todo caso, nunca legitima la agresión. Si la
provocación no tiene el carácter de suficiente, puede darse la hipótesis de una
legítima defensa incompleta, que atenúa el injusto.

"Que de la ponderación de todos los elementos de convicción no resulta que los golpes
propinados por el acusado hayan sido íntegra consecuencia de la provocación de la ofendida,
porque los restantes elementos de prueba son coincidentes en que el imputado luego de perseguir a la
menor que acompañaba al lesionado en su huida hasta su casa en busca de protección y golpear a la
madre de ésta, regresó al lugar en que había quedado el ofendido Mardones, a quien volvió a
golpear reiteradamente. Esta circunstancia descarta claramente la exigencia de falta de provocación
suficiente por haber existido un reinicio..." (C. de Ap. de Santiago, 6 de marzo de 2006, Rol: 228-
2006).

-"... que la víctima Duran Martínez lo atacó con posterioridad, sin que Albornoz [...], lo
haya provocado, personalmente a él, de manera alguna en forma previa, tratándose entonces
de una agresión ilegítima de Duran Martínez, llevada a efecto sin que previamente hubiera
habido provocación a su respecto." (TOP de Concepción, 15 de febrero de 2005. Ruc:
0400056136-9).
- "... que no se probó en el juicio, la falta de provocación suficiente por parte del que se
defiende. En efecto, aun cuando no se establecieron certeramente las razones que origi
naron la discusión entre ambos -pues la madre del acusado, él mismo y la testigo Araya,
dieron distintas versiones al respecto- no cabe duda -y así lo reconoció el acusado- que
ambos discutieron, excluyendo también esta exigencia, que en todo caso suponía la exis
tencia previa de la agresión ilegítima que no se probó." (TOP de Antofagasta, 24 de mayo
de 2008, Ruc: 0600852190-3).
- "Que a juicio de este Tribunal, por no haberse acreditado la existencia de agresión por
parte de la víctima, resulta superfluo referirse a este punto, por cuanto la eventual agre
sión de la víctima es resultado de la eventual provocación del acusado, la primera de las
cuales, ya se ha dicho, no existió. De esa forma no puede decirse en la especie que haya
o no existido provocación por parte del acusado, ya que no se acreditó ni una ni otra.
La juez Sra. [...] considera que concurre este elemento a favor del acusado, toda vez que el
inicio de los hechos ocurren en el lugar de detención, frente a un semáforo, donde el acusa
do sobrepasa a otro vehículo cuyo chofer se encontraba distraído frente a una luz verde, sin
reiniciar su marcha, que a Bravo Cortés se le hubiera ido el vehículo para el lado, y que
Cortés Madrid le tocara la bocina y le hiciera un gesto obsceno con el anular de la mano
hacia arriba, ésta no es una provocación suficiente para la posterior conducta de Bravo
Cortés, era innecesario que lo interceptara en otra calle y lo conminara a bajarse.
-
Que por los razonamientos anteriores, este Tribunal rechaza la eximente de
responsabilidad penal de legítima defensa contemplada en el artículo 10 N° 4 del Código
Penal." (TOP de Ovalle, 22 de febrero de 2002, Ruc: 0100019895-8).
- "... a mayor abundamiento no se encuentra acreditado en estrados que en los hechos
haya obrado provocación suficiente de parte del acusado, de tal forma que los requisitos
previstos en la norma legal concurren en su totalidad respecto del hecho sub lile, si bien
típico, carece de antijuridicidad por las razones anteriormente esbozadas." (TOP de Angol, 19
de diciembre de 2006, Rol: 0300181288-1).

ASPECTO SUBJETIVO DE LA DEFENSA

La doctrina considera de modo casi unánime que la defensa legítima

requiere en el caso concreto:
1.-Que se dé objetivamente una situación de agresión ilegítima;
2.- Que subjetivamente también se haya reaccionado por el agredido con
la voluntad de repeler el ataque a su persona, derechos o de los de un
tercero.

En este sentido Welzel, Jescheck, Cobo, Vives, Mir Puig, Cerezo Mir,
Bacigalupo, Bustos, entre muchos otros, concuerdan en que la persona
que se defiende debe cometer el acto típico con la voluntad de
repeler la agresión.

En el art. 10 Nos 4, 5 y 6 es fundamental la misma exigencia: el que

actúa defendiendo tiene que hacerlo con esa voluntad. Podría
ponerse en duda tal exigencia en atención a que el Nº 6 del art. 10 hace
especial referencia a la condición de que el tercero que actúa en defensa del
extraño no debe hacerlo "impulsado por venganza, resentimiento u otro
motivo ilegítimo". El C.P. exige que el sujeto, en todos los numerandos
antes indicados (10Nº4, 5, 6) obre "en defensa", lo que precisa el
aspecto volitivo exigido por la norma, como por la circunstancia de
que el actuar en defensa no es impedimento de que se haga, además, con
estados anímicos vindicativos o de naturaleza análoga. Estos últimos son
elementos subjetivos que no se contraponen a la voluntad de defender, lo que
sucede es que en la hipótesis de la defensa de extraños no se justifica la
intervención, según el C.P., si además de querer defender, impulsa al sujeto
un móvil de la naturaleza de los señalados, criterio altamente discutible, pues
no parece aconsejable esta exclusión en nuestra legislación positiva.

DEFENSA DE TERCEROS

En los N os 5 y 6 del art. 10 se regla particularmente la hipótesis de defensa de parientes

y de extraños, respectivamente.

a) Defensa de parientes
El C.P. permite defender a determinados parientes consanguíneos y afines, como
asimismo al cónyuge, de las agresiones ilegítimas de que sean objeto siempre que
concurra la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. No se
exige que la persona a quien se defiende no haya provocado suficientemente al agresor;
de modo que puede protegerse al pariente de un ataque que éste ha provocado, siempre
que el defensor no haya participado en tal provocación, lo que no obsta a que tenga
conocimiento de ella.

b) Defensa de extraños
El Nº 6 del art. 10 permite que se defienda a la persona o los derechos de un extraño,
siempre que se cumplan los presupuestos de la existencia de una agresión ilegítima, que
exista necesidad racional del medio empleado para repelerla y que el defensor no haya
intervenido en la posible provocación suficiente del agredido. Además, en este caso se
requiere de un elemento negativo de naturaleza subjetiva: el de que el defensor no obre
"impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo". Esta exigencia ha sido
mirada con reservas en el medio nacional, pero autores como Cousiño piensan que aunque
no se hubiera descrito debería entenderse como necesaria.
El art. 138 del Código Procesal Penal establece una regla especial vinculada a esta norma,
el que se defiende, si es detenido, debe serlo en su domicilio.

LA LEGÍTIMA DEFENSA PRIVILEGIADA

El inciso segundo del Nº6 del artículo 10, modificado por la Ley Nº 19.164, de 2 de
septiembre del año de 1992, consagra la denominada defensa privilegiada en los
siguientes términos: "Se presumirá legalmente que concurren las circunstancias
previstas en este número y en los números 4 y 5 precedentes, cualquiera que sea
el daño que se ocasione al agresor, respecto de aquel que rechaza el escalamiento
en los términos indicados en el número 1-del artículo 440 de este Código, en una
casa, departamento u oficina habitada, o en sus dependencias, o, si es de
noche, en un local comercial o industrial y del que impida o trate de impedir la
consumación de los delitos señalados en los artículos 141, 142, 361, 365
inciso segundo, 390, 391, 433 y 436 de este Código". El artículo 440 Nº 1 da
el concepto de escalamiento al referirse al delito de robo con fuerza en las
cosas en lugar habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias. Las
últimas disposiciones citadas se refieren a los delitos de privación de libertad
ilegítima, la sustracción de menores, la violación sodomítica, el parricidio, el
homicidio calificado, el homicidio simple, los robos con violencia o
intimidación en las personas y el robo por sorpresa.

La disposición plantea dos situaciones de hecho distintas, a saber:

a) El rechazo al escalamiento en una casa, departamento u oficina
habitados o en sus dependencias. Como la enumeración es estricta, el
beneficio debe circunscribirse a los lugares allí señalados, siempre que estén
habitados en el momento de producirse el escalamiento; si no están habita-
dos en esa oportunidad —aunque estén destinados a la habitación— no se da
la situación allí descrita. En otros términos: tiene que estar ocupada por una
o más personas la casa, oficina o departamento, cuando se procede al
escalamiento.
Por escalamiento debe entenderse la actividad del agresor señalada en el
artículo 440 Nº I, esto es entrar al lugar por vía no destinada al efecto o
mediante efracción. Introducirse al lugar por una ventana, saltando muros,
por forado, etc., constituye escalamiento. El rechazo a esa invasión puede
tener lugar tanto de día como de noche, toda vez que el precepto en análisis no
hace distinción.
b) La segunda situación que comprende puede tener lugar exclusivamente en
la noche, y consiste en rechazar:

i) El escalamiento de un local comercial o industrial, esté o no habitado;

ii) Impedir, o tratar de impedir, la consumación de los delitos de

privación ilegítima de libertad, la sustracción de menores, cualquier
tipo de violación, un parricidio, un homicidio calificado o simple, un robo
con intimidación, violencia o por sorpresa.
La expresión “noche” puede suscitar duda y, conceptualmente, puede ser
difícil precisar cuándo comienza y termina esa fase del día, lo que se
traducirá en cierta ambigüedad llegada el caso de tener que establecer en
determinadas hipótesis si un escalamiento o uno de los delitos ya indicados se
han llevado a efecto durante el día o la noche. Se ha entendido por noche,
habitualmente, el período que se inicia cuando el sol se oculta en el
horizonte y termina cuando vuelve a salir; pero con posterioridad a esos
momentos sobreviene el crepúsculo y el alba, que tienen una duración más o
menos prolongada, según la estación de que se trate y las condiciones
climáticas reinantes, y es problemático que tales períodos puedan calificarse
noche. Esta noción debe vincularse con la idea de obscuridad o tiniebla y las
horas destinadas al sueño, de suerte que precisar si un evento ha ocurrido de
noche es cuestión que ha de ser valorada por el tribunal, atendiendo a las
prácticas o costumbres del lugar y a las circunstancias concurrentes, pues lo
que interesa en definitiva es establecer si se obró en la nocturnidad y durante
el reposo, son estas últimas circunstancias las que facilitan la actividad
delictiva.
La norma prescribe que en las situaciones a que se ha hecho
referencia se presume legalmente en favor del que rechaza el
escalamiento o evita la perpetración de los delitos que
taxativamente enumera, que fue objeto de una agresión
ilegítima, que hubo necesidad racional del medio empleado
para repelería, que faltó la provocación suficiente y que el
tercero que interviene no obró impulsado por venganza,
resentimiento u otro motivo ilegítimo.

Al precisar la norma que se trata de una presunción legal, elimina las

posibles reservas sobre si es o no aceptable la prueba en contrario de todas y
cada una de las circunstancias que son objeto de presunción; situación que
antes era discutida porque se decía: "Se entenderán que concurren...". Había
autores que sostenían que se trataba de una presunción de derecho; pero
otros —como Novoa— afirmaban que se estaba frente a una simplemente
legal.
Un punto en relación al cual también existía controversia era el
referente a si la presunción se extendía a todas las circunstancias de la
causal de justificación o sólo a algunas de ellas; en la actualidad tal
discusión podría haber perdido vigencia, el precepto es categórico al
afirmar que todas las circunstancias se presumen. No obstante, tal afirmación
merece explicación. Desde luego, para que se concluya que hubo agresión
ilegítima necesariamente deberá estar acreditada alguna de las
circunstancias que presupone la disposición, esto es el escalamiento o la
realización de cualquiera de los delitos cuya evitación se habría logrado o
procurado impedir. Establecido fehacientemente este hecho podrá estimarse
que opera la presunción legal de que ese escalamiento o el comienzo —en
grado de tentativa por lo menos— de la comisión del delito, constituye
agresión ilegítima; además, que no hubo provocación suficiente ni que se
obró —en su caso— impulsado por motivo ilegítimo. Lo que distingue la
legítima defensa privilegiada de la ordinaria es que la nueva normativa ha
eliminado la exigencia de la necesidad racional del medio empleado para
repeler la agresión, la intensidad del daño que se cause pasa a ser
intrascendente. La posibilidad que otorga este precepto al que rechaza la
agresión —cualquiera sea la entidad del derecho a proteger— de atentaren
contra de la vida del agresor, merece reparos y reservas, pues el artículo 19
N° 1 de la Constitución ampara la vida —sin distinguir si se trata de la de un
ciudadano probo o de un delincuente— y, de otro lado, el artículo 5- del
mismo texto impone al Estado cuando ejercita su soberanía, de limitar su
acción en lo que dice relación con los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana, siendo el principal de ellos la vida; el legislador siempre
debería tenerlo presente.
Las opiniones en el sentido de que no todas las circunstancias requeridas
por los números 4, 5 y 6 del artículo 10 se presumían, han perdido vigencia, y
ello tanto porque a todas se refiere el precepto, como porque esa presunción
es simplemente legal, lo que permite a los afectados rendir las probanzas
requeridas para desvirtuarlas, si fuere del caso.
La legítima defensa privilegiada no es una institución de origen español;
la Comisión Redactora la recogió de la legislación belga, y si bien la doctrina
la ha considerado con cierta desconfianza, el legislador en la última reforma
le dio un énfasis discutible y, aparentemente, sin valoraren un análisis
criminológico previo la conveniencia de tal posición.

"Que, en efecto, la disposición legal citada no exige, para tener por configurada la
legítima defensa privilegiada, probar que la reacción defensiva no fue excesiva o que hu
necesidad racional del medio empleado para repeler o impedir la agresión ilegítima, pu
basta acreditar que concurren los demás requisitos de la legítima defensa, en concre
agresión ilegítima, falta de provocación suficiente por parte del que se defiende y no
impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo, conclusiones éstas q
respecto del acusado Mora Neira se encuentran suficientemente probadas en el juic
oral." (C. de Ap. de Santiago, 3 de noviembre de 2008, Rol: 1.841-2008).
"Que, el acusado actuó, sin ir más allá de un actuar destinado a rechazar a los atacan
ante los gritos de auxilio de su señora y la quebrazón de vidrios de la mampara y
introducción de la mano de uno de ellos para tratar de abrir el mecanismo de la cerradu
lo que evidencia a lo más el dolo eventual respecto de la muerte de Paulo Luna Medi
lo que carece de relevancia al aplicar el inciso 2 o del N° 6 del artículo 10 del Códi
Penal. [...] Pero es preciso señalar aquí que el privilegio de esta defensa (la presunció
surge cuando se rechaza el escalamiento, esto es, cuando efectivamente se impide o tr
de impedir la entrada en los lugares y con las circunstancias que el texto señala. Es pr
so, por consiguiente, verificar que el escalamiento sea 'actual o inminente'.
De lo que se colige que es menester que el escalamiento o fractura se rechacen 'incontinenti', prontamente,
instante, en términos tales que si el extraño ha penetrado a la casa o departamento habitado o en s
dependencias, ya no es aplicable." (TOP de Angol, 31 de marzo de 2008, Ruc: 0700086551-0).

EL EXCESO EN LA LEGÍTIMA DEFENSA

LA DEFENSA PUTATIVA Y LA INCOMPLETA

La defensa empleada para repeler una agresión puede considerarse

excesiva en dos aspectos:

a ) En cuanto a su extensión en la denominada defensa putativa . En

realidad puede no existir agresión y el sujeto sólo imaginarla y, de consi-
guiente, procede a repeler en el hecho un ataque irreal, hipótesis que debe
resolverse con los principios del error.
También puede darse una situación de exceso cuando se continúa con una
acción que inicialmente fue defensiva, pero que terminada la agresión no se
paraliza. Según los casos, podría tratarse como eximente incompleta y aplicar
el art. 11 Nº 1-, porque en ese plus la acción no es defensiva.

b) En cuanto a la intensidad puede suceder que el que se defiende

emplee un medio que no es racionalmente necesario para repeler la
agresión. Puede obrar así conscientemente, lo que hará aplicable el art. 11
Nº1 según las circunstancias, de lo contrarío, si hay error, como tal debe
tratarse. Así ocurre cuando el defensor usa equivocadamente un medio
inadecuado al efecto (defenderse con un revólver verdadero que se creía de
fogueo).
A la legítima defensa incompleta le son aplicables los principios que se
indicaron a propósito de los artículos 71, 72 y 73 del CP y se da cuando —
al contrario del caso del exceso— falta alguno de los requisitos establecidos
para su existencia. Así sucede cuando ha mediado provocación suficiente de
parte de aquel que se defiende.
CASOS ESPECÍFICOS DISCUTIDOS EN DOCTRINA.
 DELITOS PERMANENTES: Es posible actuar en legítima defensa contra una
agresión que aún continúe y aunque esté formalmente consumada, aún no esté
materialmente agotada. Ejemplo: en el caso de allanamiento de morada y la
detención ilegal que ya se ha consumado con las acciones de entrar y encerrar pero
la agresión sigue siendo actual mientras el intruso permanece en la casa o mientras
la víctima está encerrada; por eso están justificadas las conductas de expulsar al
intruso o de volar la puerta del calabozo, para liberarse.
 DELITO DE HURTO: A pesar de la consumación formal del delito, la
agresión sigue siendo actual hasta la consumación material. Cuando el ladrón huye
con el botín; ya hay hurto consumado, pero la agresión a la propiedad de la víctima
continúa siendo actual, mientras aquel no haya puesto a buen recaudo el botín,
entonces si el propietario recupera la posesión de sus cosas impidiendo al ladrón
que escape de un tiro en la pierna estaría amparado por la legítima defensa
(relacionado con la legítima defensa privilegiada).
 CASOS DE CHANTAJE: Es una cuestión polémica acerca de que si hay
agresión actual cuando la amenaza concluye (ejemplo: revelaciones
comprometedoras) y el chantajeado puede ejercer contra el chantajista legítima
defensa. Para un sector de la doctrina no hay agresión actual porque con la amenaza
concluyó la agresión a la libertad de actuación de la voluntad y la lesión al
patrimonio no comienza hasta que se paga. Pero otro sector opina que la agresión
existe porque sigue perturbando la libertad de actuación de la víctima. La cuestión
de que si existe legítima defensa o no en la conducta del chantajeado, no es
problema de actualidad de la agresión, sino de la necesidad de la defensa y de que
esté requerido o indicada.
 COLOCACIÓN DE ARMAS QUE DISPARAN AUTOMÁTICAMENTE (cepos,
trampas u otros objetos defensivos similares): Se discute si son casos amparados por
la legítima defensa o no, pero en ellos no falta actualidad de la agresión, aunque
ellos se instalen mucho antes de la misma, con tal de que la defensa se ponga un
marcha en el momento de la agresión; pero otra es la cuestión de que hasta qué
punto son necesarias semejantes medidas de protección. Se denominan ofendículas
y están autorizadas en ciertos casos Ej. Vidrio en el muro; rejas con puntas, etc.
 CASOS DE RIÑA: La regla es que ante personas que se agreden mutuamente,
ninguno de ellos actúan en legítima defensa, salvo que manifiesten en forma expresa
su voluntad de concluir la lucha.
 CASO POLÉMICO DE LA JURISPRUDENCIA. En el caso un guardia dispara
a las piernas a un cazador furtivo cuando éste pese a que el guardia le conminó e
hizo un disparo de advertencia, no arrojó al suelo su escopeta cargada, sino que salió
huyendo con ella. La admisión de la legítima defensa es correcta si el cazador tenía
la intención de darse la vuelta en cuanto llegara a una posición de tiro favorable y
disparar contra el guardia. Pero si en realidad el cazador sólo quería huir, y no
disparar la suposición contraria del guardia sólo puede fundamentar una legítima
defensa putativa.

En nuestro derecho el acto de la legítima defensa está sujeto a dos límites

temporales:

1. Impedir la afectación jurídica del bien que aun no se concretó pero que es de
inminente realización, y
2. Repeler la afectación al bien jurídico ya existente, que puede asumir la forma
de peligro o lesión.

Desaparece el derecho de defensa cuando desaparece la agresión. Con respecto al

peligro ya pasado, es unánime la doctrina en negar carácter lícito de defensa a la
acción cumplida en esa oportunidad.

 Una agresión antijurídica es actual cuando crea un estado de afectación del

bien jurídico que ya se ha concretado en lesión o puesta en peligro del bien jurídico,
sin haber concluido tal afectación, o crea un estado que procede a esa afectación.
 La inminencia, refiere la cercanía respecto del momento en que da
comienzo la acción. Debe entenderse como inmediato signo de peligro para el bien
jurídico.
 No debe identificarse inminencia con inmediatez en el tiempo cronológico
 Existe peligro inminente cuando la afectación aun no se produjo
pero es de inmediata producción. La afectación del bien jurídico puede darse
bajo la forma de lesión o puesta en peligro.

III.- EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE

El legislador nacional no pudo menos que incorporar al ordenamiento

jurídico reglado, una disposición que diera solución a los conflictos que se
crean entre intereses legítimos contrapuestos, cuando para salvar uno hay
que lesionar necesariamente otro. El art. 10 Nº 7° libera de
responsabilidad al que "para evitar un mal ejecuta un hecho
que produzca daño en la propiedad ajena, siempre que
concurran las circunstancias" que allí menciona. Esta norma fue
recogida del Código español de 1848, y no ha sufrido modificaciones; es una
disposición de carácter restrictivo que limita el rol del estado de necesidad
justificante. En la legislación española el sentido de la disposición ha sido
ampliado y su texto se ha modificado en forma que en su actual redacción
calza tanto la causal de justificación como también la de exculpación.

CONCEPTOS GENERALES

Hans Heinrich Jescheck lo define como "un estado de peligro

actual para legítimos intereses que únicamente pueden
conjurarse mediante la lesión de intereses legítimos ajenos";
los intereses que se protegen pueden ser propios o ajenos.

Se distinguen dos especies de estado de necesidad: el justificante y el

exculpante. El justificante —llamado también objetivo—, según el
concepto generalmente aceptado, se da cuando el conflicto se plantea
entre bienes jurídicos de diverso valor (el médico que viola la morada
ajena para atender a la embarazada), y el exculpante —que incide en la
no exigibilidad de otra conducta—se plantearía en la colisión de bienes de
igual valor, como sacrificar una vida para salvar otra.
 El Nº 7 del art. 10 restringe el estado de necesidad justificante a la
evitación de males de mayor entidad que el causado en la propiedad ajena
para impedirlo, lo que ofrece dos aspectos de interés: El art. 10N°7 regla
únicamente el estado de necesidad como causal de justificación de una
conducta típica, y en este estado de necesidad no se ponderan "bienes", sino
que se valoran "males", noción esta última relativa, en que deben ser
consideradas las características y modalidades tanto del mal que pretende
evitarse como de los que se van a causar al evitarlo.

La característica del estado de necesidad justificante en

el ordenamiento jurídico nacional, es que autoriza la
protección de intereses valiosos de cualquier naturaleza (vida,
integridad corporal, patrimonio, etc.). Con ese objetivo se pueden
cometer actos típicos siempre que provoquen un mal de
menor intensidad del que se pretende evitar, y que sólo
recaigan en la propiedad ajena.

No sucede lo mismo con el estado de necesidad exculpante,

que no está reglado en la ley positiva, pero que se extiende al sacrificio
de intereses jurídicos de toda índole, aun de la vida, para
evitar un mal de igual entidad, realizando un acto típico; en
este caso la actividad salvadora no la justifica el derecho, es
típica y antijurídica, pero se puede liberar de culpabilidad al
que la lleva a cabo, porque en esas circunstancias la
normativa legal no está en condiciones de motivarlo
adecuadamente para que respete los mandatos o
prohibiciones que establece con carácter general.

El estado de necesidad justificante no se fundamenta exclusivamente en

la protección del interés preponderante, toma en consideración al mismo
tiempo otros valores. De no ser así quedaría justificado privar de un riñón a
una persona en contra de su voluntad, con el fin de salvar la vida de otra.
No se considera únicamente el interés más valioso, sino también otros
principios que aparecen como limitadores de esta causal, entre ellos el
estricto respeto a la dignidad humana, que restringe el ámbito del principio
del interés preponderante.

EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE

Lo contempla el art. 10Nº 7. Puede definirse como “la ejecución por

una persona de una acción típica para evitar un mal en ella
misma, en sus derechos o en los de un tercero, provocando un
mal de menor entidad en el patrimonio ajeno”.

CONDICIONES PARA QUE CONSTITUYA UNA CAUSAL DE JUSTIFICACIÓN

La disposición antes citada requiere de tres condiciones de concurrencia

copulativa:
a) realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar;
b) que sea mayor que el causado para evitarlo, y
c) que no haya otro medio practicable menos perjudicial para
impedirlo.
Es esencial, de consiguiente, que se enfrente una situación de peligro
para un interés jurídico, propio o ajeno.

A.- SITUACIÓN DE PELIGRO

Este elemento es fundamental en la justificante. Si no se enfrenta

una situación de peligro o defensa, no es posible la existencia
de la causal aunque puedan concurrir las demás condiciones
descritas por el art. 10 Nº7.
El peligro que se ha de evitar mediante la comisión de un hecho típico que
puede recaer sobre la persona misma o sobre cualquiera de sus derechos,
también puede referirse a la persona de un tercero o a los derechos de ésta;
la norma penal exige que la actividad lesionadora se ejecute
para "evitar un mal", lo que permite concluir que puede
recaer en intereses personales o de extraños. Por ende, la vida, la
integridad física, la propiedad, la libertad, etc., son bienes susceptibles de
protección.

El mal puede provenir de la acción de terceros (del incendiario que

prende fuego a la morada, lo que obliga a quien la habita a apoderarse de la
manguera del vecino para apagarlo), de fuerzas de la naturaleza (un
desborde de río que compele al que se encuentra en la ribera a salvarse
usando de un bote ajeno), de fuerzas vivas, como el ataque de un animal. El
peligro puede tener origen en actos realizados por el propio sujeto que lo
enfrenta, como sucedería con el campesino que roza su campo y se ve
envuelto en las llamas que provocó y tiene que huir en el vehículo de un
tercero para salvarse y solicitar ayuda.

El mal que se trata de evitar puede corresponder también a una agresión

ilegítima que justificaría una defensa legítima, cuando el agredido eludiendo
el ataque viola la morada de un extraño para protegerse. Es útil precisar que
el peligro que se trata de impedir puede o no tener origen en
un acto ilícito. Esto marca una de las diferencias que presenta con la
legítima defensa, donde la agresión que se repele debe ser siempre ilegítima.
Igualmente la situación de peligro puede corresponder a una
actividad anterior dolosa o culposa, sea del propio sujeto que
la enfrenta o de un tercero .
Ej. El suicida arrepentido que se apodera de la embarcación para salvarse
después de haberse lanzado al río, ha provocado intencionalmente la
situación de peligro que sufre;
Ej. El alpinista que por temeridad no hace caso a las condiciones negativas
del tiempo que le da el guía y tiene que fracturar un refugio ajeno para
protegerse, está en un estado de necesidad por su propia culpa.
 Ello explica por qué el C.P. no exige —como lo hizo en la legítima
defensa— que el mal no haya sido provocado por quien trata de evitarlo. En
todo caso, la doctrina nacional estima que cuando el sujeto,
dolosa o culposamente, crea la situación de peligro y cuenta
con superarla lesionando el bien o derecho ajeno, no podrá
invocar un estado de necesidad, porque no se ha visto
"forzado a sacrificar el bien ajeno, sino que él mismo ha
buscado esta situación." De modo que no hay estado de necesidad
justificante si el sujeto dolosa o culposamente crea el estado de peligro
contando con la lesión del bien ajeno para superarlo. Es útil precisar que para estos
efectos no puede calificarse como "mal" todo aquello que naturalmente se considera
tal.

Las voces "mal" o "bien" importan una valoración desde un punto

de vista moral, social, jurídico u otro. La posición más adecuada
parece ser la de considerar con cierta amplitud el concepto . Conforme a
principios que fluyen del ordenamiento jurídico, "no cabe estado de necesidad
justificante para evitar un mal cuya producción la ley valora positivamente. Hay
circunstancias, de consiguiente, donde el sistema social estima positivo que un sujeto
sufra un mal o peligro, de manera que éste no puede evitarlo invocando un estado de
necesidad, como se verá a continuación.

SITUACIÓN DE PELIGRO QUE EL SUJETO ESTÁ OBLIGADO A SOPORTAR

Hay personas a quienes en determinadas circunstancias no se les permite eludir
correr ciertos peligros o sufrir una lesión en sus intereses y, por ello, no pueden invocar
un estado de necesidad como causal de justificación. Esto puede suceder con motivo
de un mandato expreso de la ley, de su profesión, actividad o de un acuerdo de
voluntades. Cousiño se refiere al "deber" de aceptación del peligro; le ocurre al preso
que debe soportar la privación de libertad, al militar que debe desactivar un campo
minado, al médico que atiende a un paciente con una enfermedad altamente
contagiosa. No podrán invocar un estado de necesidad para eludir el peligro que sus
respectivas calidades les imponen.

CONDICIONES QUE DEBE CUMPLIR EL MAL O PELIGRO CREADOR DE LA

NECESIDAD DE EVITARLO

No es suficiente la existencia de un mal para justificar la ejecución de un acto

típico lesionador de bienes de terceros; el mal o peligro debe cumplir con ciertas
exigencias mínimas: ha de ser real, actual o inminente y mayor que el causado para
evitarlo.
a) Realidad del mal. Debe tratarse de un mal objetivamente verdadero, real; los
peligros meramente imaginados, aun con fundamento, son insuficientes para
conformar el estado de necesidad. Un mal imaginario, supuesto, podrá dar lugar a
un estado de necesidad putativo, que corresponde tratar según los principios que rigen
el error, y no conforma una causal de justificación del acto típico realizado para
evitarlo, pero sí podrá —según las circunstancias— considerarse corno causal de
inculpabilidad por no exigibilidad de otro comportamiento o de atenuación de esa
culpabilidad.
b) Actualidad o inminencia del mal. Los peligros a futuro, como se señaló para el
caso de la agresión en la legítima defensa, no cuadran con el estado de necesidad; el
mal debe estar actualmente sufriéndose para que el acto típico evitador se justifique
o, por lo menos, debe encontrarse en situación de inmediatez en cuanto a su ocurrencia,
o sea constituir un peligro seguro y próximo.

c) El mal que debe prevenirse tiene que ser de mayor entidad que aquel
que se causa en bienes de terceros, y ello se explica por la razón de ser de esta
causal de justificación, que es la de salvaguardar el interés preponderante. Se
justifica sacrificar el patrimonio de un tercero con el objetivo de evitar un mal de mayor
gravedad.

EL COMPORTAMIENTO REALIZADO PARA EVITAR EL MAL

MAYOR

El estado de necesidad responde a la prevalencia del interés preponderante. Se

reconoce la posibilidad de ejecutar actos destinados a causar un mal menor para evitar
uno mayor, siempre que sea el único medio menos perjudicial y practicable para tal
objetivo. Lo señala expresamente el art. 10Nº7, circunstancias segunda y tercera, de
manera que el sistema jurídico autoriza a cualquiera persona para realizar
un acto típico, siempre que cumpla con tres condiciones:
a) El sacrificio debe recaer en la propiedad ajena;
b) que el perjuicio provocado tenga por objetivo evitar un mal de
mayor entidad que el que se causa, y
c) que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para
evitarlo.

ANÁLISIS
a) El hecho típico realizado para evitar un mal, únicamente puede
consistir en sacrificar "la propiedad ajena" para que quede
justificado. El mal que se trata de evitar puede ser de cualquiera naturaleza y afectar
a la vida, a la integridad corporal, a la libertad, etc.; pero el que se provoca para evitarlo
sólo puede recaer en la propiedad ajena. No puede sacrificarse la salud, menos la vida
de un tercero, ni su honor o su libertad, invocando una situación de necesidad
justificante. En definitiva, el daño que se provoque podrá recaer sobre
los bienes y la inviolabilidad de la morada, que es propiedad
también , aunque, como bien señala Cousiño, es suficiente hacer referencia a la
propiedad ajena, concepto adecuadamente amplio, siempre que se vincule con lo
patrimonial, no con el derecho subjetivo.
b) Que el mal que provoca el acto típico realizado para superar una
situación de peligro, sea de menor gravedad que el que se enfrenta.
El estado de necesidad como causal de justificación (u objetivo) exige que
la propiedad ajena sacrificada lo sea para superar un peligro de mayor
gravedad; tratándose de bienes jurídicos de igual entidad, puede darse el
estado de necesidad exculpante, pero no el justificante.
Se plantea la situación de determinar en qué casos la lesión de un interés
jurídico tiene mayor gravedad que la de otro; los criterios meramente
cuantitativos u objetivistas son insuficientes, y las más de las veces
inoperantes.
El estado de necesidad presupone la situación de riesgo de un interés
jurídico valioso, y para que se dé necesariamente ha de encontrarse,
además, en situación de conflicto con otro bien. Esto es lo que obliga a
una inevitable valoración de uno y otro que permita establecer cuál es, entre
ambos, el sacrificable. Esta ponderación no puede tener un carácter
meramente matemático, debe fundamentarse en apreciaciones que res-
pondan a valores reconocidos por el ordenamiento jurídico globalmente
considerado; así, puede servir de antecedente, entre otros, la Constitución, de
cuyas disposiciones, en especial los arts. 5 y 19, se desprende una verdadera
nomenclatura de intereses jurídicos. Otro tanto sucede con la parte especial
del C.P., que a través de la penalidad que establece en los diversos órdenes
de atentados, sea en contra de la propiedad, en contra de las personas, o el
orden de la familia, etc., reconoce una escala de valoraciones. "Lo decisivo
será, sin embargo, no la relación jerárquica de bienes, sino el merecimiento
de protección de un bien concreto en una determinada situación social".
De modo que esta valoración requiere la consideración, además de los bienes
jurídicos mismos en conflicto, de la intensidad del ataque, las circunstancias
del tercero cuyo patrimonio se sacrifica, y especialmente las consideraciones
ético-sociales que determinan el juicio desvalorativo en sociedad".
Muñoz Conde y otros autores expresan que no se trata de una
comparación de bienes, sino de establecer una "relación de adecuación",
donde el acto típico realizado frente al peligro era o no el medio adecuado
para evitarlo; se podría precisar el socialmente adecuado.
c) Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial
para evitarlo. El C.P. no se satisface con una apreciación de entidad de
males entre el provocado y el que se evitó, sino que, además, requiere que
no haya habido otro practicable y menos perjudicial; puede que con el criterio
de la adecuación antes aludido se justifique el empleo de un medio, pero no
basta conforme al art. 10Nº 7; no debe existir otro que sea menos dañoso y
posible de ejecutar atendidas las circunstancias. Sólo se justifica el mal
provocado cuando es el único menos perjudicial y viable de ejecutar
atendidas las circunstancias concretas que se presentaron en la realidad.
Esta condición confiere al estado de necesidad justificante carácter y
naturaleza subsidiarios, a diferencia de la legítima defensa, donde para repeler
la agresión es necesario el empleo de un medio racional, pero no requiere ser
el menos perjudicial.

ASPECTO SUBJETIVO DEL ESTADO DE NECESIDAD

Nos remitimos en esta materia a lo expuesto en los principios generales: no

es suficiente que se dé una situación objetiva de evitación de un mal mayor,
se requiere que el sujeto haya realizado el acto típico con el fin de evitarlo;
de manera que subjetivamente el sujeto debe haber actuado con esa
voluntad. El art. 10 Nº 7 ofrece amplio respaldo a esta tesis, pues emplea las
expresiones "el que para evitar un mal..."

- "Sobre el particular la doctrina nacional e internacional ha coincidido que el estado de necesidad,

independientemente que algunos sostengan que se trata de una causal de inculpabilidad y que otros
aducen que se trataría de una causa de justificación, han coincidido que ella se genera por una situación de
peligro real y actual que no debe ser creada ni por quien debe soportar el sacrificio de un bien propio ni
por quien pretende invocar dicho estado, sino que se origina, no de un hecho humano, sino de un caso
fortuito o de fuerza mayor, como acontece con un naufragio, incendio, ataque de un animal feroz o un
hecho de similar naturaleza. Dicha situación de peligro, además, debe ser determinada conforme a
variadas circunstancias que concurren en el preciso momento de verificarse los hechos, las cuales deben
ser valoradas por el juzgador a la luz de los requisitos precitados." (C. de Ap. de Talca, 1 de julio de
2005, Rol: 346-2005).
- "Que, de este modo, al no aparecer de extrema gravedad la situación económica del encausado, como
asimismo no desprenderse con la debida claridad que no haya habido otro medio practicable y menos
perjudicial para mejorar el estado de aflicción en que se encontraba, forzoso es concluir que no se
encuentra acreditada la circunstancia invocada, ni como eximente ni como atenuante y, por ende, no se
le dará valor, estimándose su confesión como pura y simple." (C. de Ap. de Valparaíso, 4 de agosto de
2004, Rol: 219-2003).

DIFERENCIA ENTRE EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE Y LA

LEGÍTIMA DEFENSA

Como refiere el profesor Garrido Montt “ambos institutos tienen el

mismo fundamento: una situación de colisión de intereses que se resuelve
con la primacía del interés preponderante en la contingencia de que uno de
ellos enfrente un peligro o una lesión; pero, al mismo tiempo, tienen
marcadas diferencias:
a) El objetivo de la legítima defensa es repeler una agresión, y agresión es un
ataque dirigido por una voluntad humana; en el estado de necesidad se evita
un mal, de cualquiera naturaleza, sea obra humana o no, no requiere
consistir en un ataque; una nevazón inesperada, una tempestad, un
maremoto, son fenómenos naturales, pero que pueden causar males
evitables mediante esta justificante.
b) La reacción en la legítima defensa está dirigida a repeler la agresión de un
tercero; en otros términos, el derecho permite "reaccionar frente a una
persona que agrede antijurídicamente"; no sucede otro tanto en el estado de
necesidad, donde la ley permite causar un mal en bienes independientes a
los que causan o provocan la situación de peligro, y cuyo dueño no realiza
ninguna acción agresiva ni menos antijurídica. En la legítima defensa la
actividad defensiva se dirige precisamente en contra de quien ataca
ilegítimamente. En el estado de necesidad la actividad evitadora del mal
mayor afecta a una persona que no ha tenido participación en el mal que se
pretende evitar. A diferencia de lo que sucede en la legítima defensa se trata
de dos personas —el que pretende impedir el mal de mayor gravedad y el que
sufre el causado para evitarlo—que se encuentran en igual situación ante el derecho,
ninguna ha cometido una actividad antijurídica. El comandante de la aeronave que al
fallar un motor aligera la nave lanzando el equipaje de los pasajeros al espacio, lesiona
los derechos de éstos sin que tengan intervención alguna en el percance que sufre la
máquina que conduce, en tanto que el que repele el ataque del matón callejero
golpeándolo con un bastón, hace recaer su acción defensiva directamente sobre el
agresor ilegítimo.
c) La circunstancia antes indicada señala otra diferencia, que es su corolario. El
que repele una agresión puede causar un mal de cualquier entidad, siempre que
sea el medio racionalmente necesario al efecto; en el estado de necesidad sólo
puede causarse un mal de menor gravedad en relación al que se pretende
impedir, y limitado exclusivamente al patrimonio ajeno.
d) El medio empleado para evitar el mal mayor en el estado de necesidad
debe ser el menos perjudicial entre los posibles de emplear; es un recurso subsidiario,
a falta de otros menos dañinos. 1a legítima defensa no exige que el medio empleado
sea el menos perjudicial, sólo que sea racionalmente necesario, de manera que no
es imperativo huir ante la agresión, a pesar de que podría ser la forma menos gravosa
de evitarla. La legítima defensa no es subsidiaria, el estado de necesidad sí lo es.

SITUACIONES ESPECIALES VINCULADAS CON EL ESTADO DE NECESIDAD

Se hará una breve referencia a ciertas situaciones que plantea el estado de
necesidad:

a) El auxilio necesario. Las expresiones empleadas por el Nº7 del art. 10,
implícitamente, al referirse en general a la evitación de un mal, sin distin guir si debe
sufrirlo el sujeto que trata de evitarlo o un tercero, dan cabida a ambas alternativas.
Cuando se evita el mal que afecta a intereses jurídicos de terceros que no pertenecen
a aquel que lleva a cabo la actividad evitadora, es lo que se denomina auxilio
necesario, que se rige por las reglas comentadas.

b) La justificante incompleta. Si falta alguno de los requisitos señalados por el Nº 1 del

art. 10 (salvo el peligro a evitar) o si concurre en forma parcial, como por ejemplo
que el mal no haya sido actual o inminente, aunque sí haya existido, se puede dar la
situación de un estado de necesidad incompleto que, según los casos, configura la
atenuante de responsabilidad establecida en el art. 11 Nº 1 y la situación reglada
en el art. 73, según la concurrencia de los elementos conformantes . En todo caso,
es esencial para su existencia que concurra el requisito substancial del estado de
necesidad, o sea un mal real de mayor gravedad a evitar. Si esta
condición no se da, no puede configurarse la causal de justificación y
generalmente tampoco de atenuación.

c) Se está ante un estado de necesidad putativo cuando el mal actual o

inminente es imaginado, no es real. Esta situación debe ser tratada confor-
me a los principios del error, según haya sido superable o insuperable, lo que
repercute en la culpabilidad corno circunstancia excluyente o atenuante de
ella por no exigibilidad de otra conducta.

d) Puede darse una situación de exceso, cuando el medio empleado para

evitar el mal no ha sido el menos perjudicial entre los practicables, lo
que puede o no deberse a un error. Si fue por error se tratará como tal, de
lo contrario, sí el empleo del medio es voluntario del sujeto, corresponderá
tratarlo como causal de justificación incompleta.

e) El hurto famélico constituye para parte de la doctrina un estado de

necesidad, aunque se discute si en ese caso se darían las condiciones de
realidad o inminencia del mal. Otros lo estiman como una causal de no
exigibilidad de otra conducta, atendido lo dispuesto por el art. 10 Nº 9 ( el
hambre podría constituir una fuerza irresistible que repercutiría en
la culpabilidad.

RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL ESTADO DE NECESIDAD

Entre los autores nacionales, mayoritariamente se estima que el que causa

un mal menor para evitar otro más grave, no puede responder civilmente,
porque no constituye un ilícito su actuar; el derecho le permite realizar el
acto típico, de modo que ese comportamiento carece de relevancia penal y
civil.
En doctrina se plantea la posibilidad de que el sujeto que dañó la
propiedad ajena para evitar un mal mayor, junto con proteger un interés
jurídico valioso, puede también haber obtenido un provecho, lo que
involucraría un enriquecimiento sin causa.
Aquí resulta indiscutible que este provecho adicional no queda cubierto
por el estado de necesidad, lo que puede dar margen a las acciones civiles
que correspondan. Una opinión disidente, en cuanto a la intrascendencia
civil del estado de necesidad, es la de Eduardo Novoa, que estima que por
principios de equidad "y de una justa distribución de los daños provocados
por el peligro de orden natural, el titular del interés sacrificado debería ser
compensado en relación al provecho reportado por el que evitó sufrir el mal
mayor".

IV.- EL CUMPLIMIENTO DEL DEBER

El Nº10 del art. 10 libera de responsabilidad al que "obra en

cumplimiento de un deber...", circunstancia que mayoritariamente en el
país se considera como actuación del derecho.

El mandato de obrar tiene que ser de naturaleza jurídica, aunque no

necesariamente dispuesto por la ley; un convenio internacional, un
reglamento, una instrucción, pueden ser fuentes hábiles. Los casos de mayor
interés de esta justificante son aquellos en que se plantean conflictos de
deberes, que pueden ser de igual o de diverso rango; aunque no siempre que
se cumpla con un deber tiene que darse necesariamente una situación de
conflicto.
Se produce un conflicto de deberes de distinto rango, por ejemplo,
cuando un policía que tiene que mantener el orden en la vía pública y
respetar al mismo tiempo la libertad y la integridad física de los transeúntes,
debe actuar en contra de un grupo de manifestantes que alteran ese orden;
el policía podrá coaccionar a sus integrantes para que circulen, y aun
maltratarlos sí oponen resistencia, porque el deber de velar por el orden
público en esta hipótesis tiene rango superior a los otros deberes. Al cumplir
el primero infringe la norma general que prohíbe coaccionar a terceros (art.
494 Nº 16) o maltratarlos (art. 494 Nº 5). La coacción o las lesiones
leves quedan justificadas porque prima el deber
preponderante, que es el orden público.
 La situación puede ser diversa tratándose de deberes de igual jerarquía,
como sucede en el caso del médico que en un accidente de carretera se ve
enfrentado a atender a una multiplicidad de heridos, todos con lesiones que
ponen en peligro sus vidas; al decidir atender a uno de ellos, inmediatamente
incurriría en omisión en la atención de los restantes. Aquí, señala Jescheck,
se trataría de una colisión de deberes de igual valor: el autor
resulta exculpado por la infracción del deber cuyo
cumplimiento ha omitido.
En Chile la solución es distinta: no es cuestión de que quede exculpado,
sino que en este caso la actividad omitida (o sea la no atención
inmediata al resto de los pacientes) importaría un acto
atípico, porque el facultativo al tratar de salvar a cualquiera de los acciden-
tados, cumple a cabalidad con el deber que le impone su profesión o cargo,
que es el de salvar vidas.
Parte de la doctrina piensa que podría concurrir, en tales circunstancias, la
causal establecida en el N° 12 del art. 10; a saber, incurrir en una omisión
encontrándose impedido por una causa legítima.

Se sostiene que lo normal será que el Nº 10 se aplique en casos

en que en el legítimo cumplimiento de un deber de naturaleza
legal (no moral) deba realizar actos típicos, pero en realidad
ello será siempre excepcional, toda vez que tratándose de
deberes impuestos individualmente a una persona, su
cumplimiento constituye un imperativo cuya infracción podría
constituir delito, como sucede con el policía que debe aprehender al
delincuente in fraganti y se ve obligado a emplear la fuerza ante su
resistencia activa; este comportamiento es atípico y no se trata de que esté
justificado. Diferente sería para algunos esta misma hipótesis si el policía se
encuentra ante la resistencia pasiva del delincuente, donde podrá
justificadamente emplear la fuerza o la coacción necesaria y adecuada,
conductas típicas que en otras circunstancias podrían ser antijurídicas. Estos
principios en todo caso no son absolutos, el cumplimiento del deber
nunca puede justificar un acto típico o marginar su tipicidad,
si ese acto constituye un atentado a la dignidad humana (José
Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal, II, p. 48).

NATURALEZA JURÍDICA DE LA CAUSAL DE EXENCIÓN DE

RESPONSABILIDAD

Mayoritariamente se concluye que el cumplimiento del deber es una

causal de justificación. En este sentido en Chile Novoa, Cury,
Etcheberry, así lo sostienen. En España Cobo-Vives, Sainz Cantero, Muñoz
Conde, Córdoba-Rodríguez.
No obstante, Luis Cousiño, Juan Bustos, piensan que algunas modalidades
del cumplimiento del deber, que no plantean conflicto, sino el cumplimiento
de obligaciones muy individuales, como sucede con el policía en relación a la
aprehensión del delincuente in fraganti, se tratan de situaciones en que está
ausente la tipicidad.

CONVENIENCIA DE MANTENER EL ART. 10 Nº 10

Se ha sostenido que esta norma sería redundante, en atención a que

siempre que una norma no penal autoriza excepcionalmente la ejecución de
un comportamiento penalmente prohibido, debería primar la norma no
penal de excepción, pues quien actúa en ejercicio de un deber jurídico nunca
podrá realizar un acto contrario a derecho al mismo tiempo; no obstante, se
piensa que el art. 10 Nº 10 es útil en cuanto soluciona
expresamente posibles conflictos entre leyes penales generales
y no penales especiales, dando prioridad en su aplicación a la
no penal. A saber, si una ley no penal autoriza o manda a un funcionario o
persona determinada la ejecución de un hecho, y una ley penal posterior
prohíbe en general el mismo describiéndolo como punible, podrían
suscitarse dudas sobre la vigencia del precepto civil y su posible derogación
tácita, mientras que el art. 10 reconoce su vigencia, sin perjuicio del caso en
que conste la clara voluntad del legislador sobre su derogación. Otro tanto
sucede cuando el deber está impuesto por una norma no penal de
rango inferior a la ley penal. En situaciones como las indicadas, el Nº 10
del art. 10 preceptúa sin lugar a duda que el comportamiento ejecutado
en cumplimiento de ese deber queda justificado, reconociendo la
vigencia del precepto permisivo que lo autoriza.

CONDICIONES QUE DEBEN CUMPLIRSE PARA QUE SE DÉ LA

JUSTIFICANTE

Son necesarios tanto condiciones objetivas como subjetivas.

Condiciones Subjetivas: Es fundamental que el sujeto actúe con

conciencia de que cumple un deber, que realiza el acto típico sabiendo que
es el medio necesario para dar cumplimiento a la obligación que pesa
sobre él.

Condiciones objetivas. Requisitos:

a) que se trate del cumplimiento de una obligación de naturaleza jurídica, y
b) que el acto típico realizado quede comprendido en los límites de lo
necesario para cumplir con el deber.

a) Debe tratarse de una obligación impuesta por el derecho: un sujeto

puede tener distintas clases de obligaciones que cumplir, de índole moral,
social, religiosa, y de otro orden, pero éstas no quedan comprendidas en el
art. 10 Nº 10, que sólo abarca las obligaciones o deberes de naturaleza
jurídica, sin perjuicio de que las mismas puedan tener su fuente en la
Constitución, en la ley, en un reglamento o decreto. Ej. La obligación de los
testigos de prestar declaraciones en juicio, y el hecho que pueden verse
compelidos a declarar sobre hechos que repercutan en el honor de una
persona.
 El mandato legal tiene que ser específico e inmediato; a saber, el texto
legal debe señalar cuál es la conducta mandada y a quien se la
encomienda, como sucede con el verdugo en cuanto al cumplimiento de la
pena de muerte o con el policía en cuanto a la detención del delincuente in
fraganti, no obstante que situaciones como las indicadas bien podría
sostenerse que no constituyen casos de comportamientos típicos, pues
ejecutar una sentencia nunca puede calificarse de acto típico. También la
aprehensión de un delincuente es situación que, con justa razón, se estima
como conducta atípica.

b) Que el que cumple el deber lo haga dentro de los límites que corresponden
y empleando el medio necesario.

Es insuficiente que se dé una situación de cumplimiento del deber para que juegue
la causal de justificación. El que concreta ese cumplimiento debe, además,
atenerse a los límites que el deber le impone, sin extralimitarse; si el policía tiene
facultad para aprehender a un sujeto, no queda justificada su acción en cuanto
procedió a un allanamiento no autorizado. De otro lado, el acto típico debe ser el
estrictamente necesario para el adecuado cumplimiento de la obligación o deber:
el policía que detiene a un sujeto, si éste opone resistencia, deberá emplear medios
coactivos (que en otras circunstancias podrían ser injustos) en cuanto sean exac-
tamente los requeridos para cumplir su cometido, y siempre que no cuente con otros
atípicos que pudiera haber empleado. Se debe tener en cuenta que se trata de una
colisión de deberes donde se debe infringir uno de ellos para poder satisfacer el
otro, de modo que el elemento necesidad estará siempre presente y, al mismo
tiempo, constituye su límite.

Cuando se hace referencia al cumplimiento del deber, queda excluido el

cumplimiento de órdenes antijurídicas de los superiores, alternativa que se
enmarca en otro instituto denominado obediencia debida y que se tratará más
adelante, entre las causales de inculpabilidad por no exigibilidad de otra conducta.

OBRAR EN EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO

El art. 10 Nº 10, al hacer referencia al ejercicio de un derecho, distingue esta

situación del ejercicio de la autoridad, de un oficio o cargo. Estas últimas
situaciones conceptualmente ofrecen diferencias. Se analizarán separadamente.

Se ha calificado como redundante establecer como eximente el ejercicio legítimo

de un derecho, en atención a que hacer uso de un derecho no podrá constituir nunca
un acto típico, y menos antijurídico. No obstante, la disposición resulta necesaria: lo
que interesa para estos efectos no es la facultad del titular para hacer uso de su
derecho, sino la forma o manera como en el evento concreto lo hace. Puede
ejercitarse un derecho en forma legítima, como también puede ejercitarse de
manera arbitraria; así sucede cuando una persona se hace justicia por sí misma, lo
que en doctrina se denomina realización arbitraria del propio derecho. El legislador no
podía menos de precisar, entonces, cuándo el ejercicio de un derecho libera a su
titular de responsabilidad penal, si al hacerlo tiene que realizar actos que
podrían adecuarse a un tipo penal: de allí que tampoco sean criticables sus
expresiones cuando justifica exclusivamente aquellos comportamientos que
importan el ejercicio legítimo de un derecho.

NATURALEZA DE LA INSTITUCIÓN

En Chile, en opinión de la mayoría de la doctrina, constituye una

justificante (en este sentido Novoa, Cousiño, Cury, Etcheberry).
En España la doctrina la califica como circunstancia excluyente de la
tipicidad, en atención a que quien ejercita un derecho realiza un acto
permitido por el sistema, de modo que no puede al mismo tiempo estar
prohibido. La realización legítima del derecho es un acto atípico. Su
ejercicio abusivo no puede justificarse por sí mismo. El que entra a su propia
casa no comete violación de morada, el que sube a su auto y lo usa no
comete hurto: no son actuaciones típicas y por tanto no tienen por qué
justificarse. Así el art. 10Nº10 sería superfluo, no habría para
qué declarar justificado para el derecho penal aquello que
otra norma autoriza expresamente.

El problema con el ejercicio de un derecho surge cuando

su realización recae sobre bienes o derechos ajenos , como
sucede con el derecho de retención de bienes autorizado por la ley civil —
entre otros, el otorgado al arrendador sobre los del arrendatario—, que
podría configurar una apropiación indebida si no estuviera expresamente
permitido; el legislador autoriza específicamente, en muy particulares
circunstancias, realizar su derecho al titular del mismo mediante la comisión
de actos típicos que afecten a derechos de terceros, y son estos casos los que
quedarían justificados en su concreción. Pero pueden presentarse problemas
con la realización arbitraria de un derecho.

REALIZACIÓN ARBITRARIA DEL PROPIO DERECHO

HACERSE JUSTICIA POR SÍ MISMO

Es principio general que el titular de un derecho puede ejercerlo libre-

mente, siempre que lo haga sujetándose a los límites que él mismo le fija en
cuanto a su extensión y forma de concretarlo. No siempre la realización
abusiva de un derecho, sea en su extensión o en su forma, está descrita
como tipo penal. El tipo constituye garantía en tanto sólo es
delito aquel comportamiento que ha sido previamente
descrito por la ley como típico.

Esta situación ofrece la posibilidad al titular de un derecho para hacerse

justicia de propia mano. Corresponde negar tal eventualidad en el
ordenamiento jurídico nacional, por lo menos el empleo de la violencia o
de la coacción con tal objetivo, porque hay disposiciones que implícitamente
lo descartan.

Entre aquellas normas se encuentran las del Libro III del C.P., que
describen los delitos faltas; así, el art. 494 en su Nº 20 sanciona como falta al
que con violencia se apoderare de una cosa perteneciente a su deudor
para hacerse pago con ella, disposición que, en cuanto nos interesa, debe
complementarse con el Nº 16, que sanciona a su vez al que sin autorización
impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe, o le
compeliere a ejecutar lo que no quiera". En ambos casos se prohíbe
implícitamente emplear la violencia o intimidación para obligar a otro a
hacer lo que no desea o para pagarse sin la voluntad del deudor. Confir-
mando el criterio señalado, de que en nuestro sistema es antijurídico el
ejercicio arbitrario del derecho, el art. 471 Nº 1 castiga como autor de
delito al dueño de una especie mueble que la sustrae de quien la tiene
legítimamente en su poder. De modo que no sólo es antijurídica esa forma
de ejercer un derecho cuando se recurre a la fuerza, sino también cuando no
se emplea, como sucede en el tipo del art. 471 Nº 1, pues existen vías
jurisdiccionales para hacerlas efectivas. No obstante, no deja de ser extraña
la hipótesis comentada por Etcheberry, del acreedor que sustrae al deudor el
dinero que éste tiene en el bolsillo con el objeto de pagarse, quien debería
ser sancionado como autor del delito de hurto, a pesar de que si hubiese
empleado violencia sólo se le castigaría como autor de falta conforme al art.
494 Nº 20, en lugar de sancionarlo como autor de robo con violencia.

EL RIESGO PERMITIDO

Los adelantos materiales en el área tecnológica, junto con traer

beneficios a la sociedad, han aumentado en extremo los peligros que rodean
a sus miembros. El tránsito vehicular, el transporte aéreo y cósmico, los
sistemas de comunicación, en fin, prácticamente todos los medios empleados
en el mundo moderno, son actividades peligrosas que tienen que ser
manipuladas por personas con preparación o especialización técnica y
atenerse a un número variable de reglas dirigidas precisamente a evitar al
máximo que el peligro que involucran se concrete. Si bien el simple uso o
manejo de los medios referidos constituye en sí un peligro, el ordenamiento
jurídico no los prohíbe, al contrario, los regla y muchas veces impone su
uso, de modo que a pesar de su peligrosidad en relación a determinados
bienes jurídicos protegidos, no son antijurídicos; más aún, no son típicos,
salvo que no se emplee el cuidado requerido en cada caso, o sea se incurra
en culpa. Por esto la causal de exención de responsabilidad establecida en el
Nº 8 del art. 10, a saber, el que con ocasión de ejecutar un acto lícito, con la
debida diligencia, causa un mal por mero accidente (caso fortuito), y la
establecida en el Nº 13, que exime de responsabilidad al que comete un
cuasidelito, salvo cuando está expresamente penado por la ley, no son
causales de justificación, sino de atipicidad.

EL EJERCICIO LEGÍTIMO DE UNA AUTORIDAD, OFICIO O

CARGO

Es una situación diversa a la del ejercicio de un derecho. Lo que el art.

10 N° 10 consagra en esta disposición debe ser entendido como una explica-
ción del cumplimiento del deber, y no como el ejercicio de un derecho.
Principios elementales nos obligan a rechazar la posibilidad de legitimar
como ejercicio de un derecho a una actividad típica realizada en uso de una
autoridad, de una profesión o cargo, aunque se lleve a cabo en el ámbito de
lo que en general son sus facultades. Sólo es concebible que ello ocurra en el
cumplimiento de un deber, de obligaciones que dichos roles pueden
imponer y, de consiguiente, deben regirse por la normativa del
cumplimiento de un deber y no por la del ejercicio de un derecho. Principios
elementales de orden constitucional, en particular los arts. 5 y 19 de la Carta
Fundamental, obligan a rechazar conceptualmente la posibilidad de una
actividad típica llevada a cabo en ejercicio de una autoridad, oficio o cargo,
como la realización de un derecho de ésta. Cuando más podrá justificarse la
actividad típica realizada en cumplimiento de un deber que por sus
funciones les imponga el ordenamiento jurídico, el que debe regirse por
iguales principios que los señalados en el párrafo respectivo. "El oficio o
cargo sólo tiene efecto justificante en la medida que impone
un deber específico al que lo desempeña", y se debe plantear en el
ámbito de casos de conflicto de intereses cuya ponderación ha de considerar
no sólo los bienes jurídicos en juego, sino el conjunto de valores
concurrentes; la interpretación de esta justificante ha de ser restrictiva,
dando primera prioridad al respeto de los derechos inherentes al ser
humano.
De consiguiente, el ejercicio legítimo de una autoridad, oficio o cargo
presupone las siguientes circunstancias:
a) Que el sujeto investido de autoridad, oficio o cargo tenga la obligación
de actuar. Que se le haya impuesto individualmente un deber, cuya fuente
puede ser la ley u otro orden de fuentes generadoras de obligaciones, corno
el contrato (así el vigilante privado, el médico que atiende a un paciente).

b) Que el sujeto actúe dentro del ámbito del cumplimiento del deber que
se le impone y sólo en cuanto el acto típico aparece como necesario a ese
efecto; si rebasa el área del cumplimiento de su obligación o no es
imprescindible la actividad típica, no opera la causal de justificación.

c) Subjetivamente el sujeto debe actuar con la voluntad de cumplir con el

deber que le impone la autoridad que inviste, la profesión que desarrolla
o el cargo que desempeña.

Esta justificante puede tener relevancia en relación a ciertas actividades

que pasamos a analizar.

LA FACULTAD DE CORREGIR QUE SE CONFIERE A ALGUNAS PERSONAS

Las leyes civiles normalmente reconocen, dentro del deber de crianza, la

facultad de enmendar el comportamiento de determinadas personas,
particularmente menores; a saber: los padres respecto de los hijos, los tutores
en relación a sus pupilos, los maestros con sus discípulos. La obligación puede
tener su origen en vínculos de sangre, en la relación paren tal, en el contrato
(el caso del maestro, de la institutriz). Se ha sostenido que estas personas, por
su autoridad o cargo, tendrían derecho a castigar moderadamente a aquellos
que están bajo su tuición. Pero parece indudable que la evolución cultural y
los adelantos de la psicología y, en general, de la metodología educativa,
descartan en plenitud todo medio de coerción, intimidación y, mucho más, de
violencia como camino para tal efecto, salvo el caso que se dé una situación de
legítima defensa o de un estado de necesidad. Las vías físicas pueden conformar
lesiones; las privaciones de libertad, como los encierros, aun la intimidación,
las amenazas, hoy en día deben quedar descartadas absolutamente como
recursos educativos o correctivos. No obstante, hay opiniones disidentes, se afir -
ma que ese tipo de correctivos, cuando no afectan a la salud y dadas las
circunstancias, aparecen como necesarios; si son aceptados en el ámbito ético-
social, quedarían justificados.

EL EMPLEO DE LA FUERZA POR LAAUTORIDAD

La autoridad sólo puede justificar el empleo de medios coercitivos típicos

cuando son imprescindibles para cumplir con sus deberes. Queda sujeta a las
limitaciones propias del cumplimiento de todo deber, vale decir emplear la
fuerza en cuanto resulta necesaria racionalmente y siempre que esté dirigida
específicamente a dicho cumplimiento. Todo exceso debe quedar descartado;
es imperativo respetar los derechos fundamentales del individuo, sobre todo
frente a la autoridad, aun del calificado como delincuente. El argumento que
justifica la violencia porque se usaría contra sujetos que a su vez no respetan
los derechos fundamentales de los demás, es reprobable no sólo en el plano
jurídico, sino también en el ético, pues equivaldría en parte a reinstaurar la
felizmente descartada ley del talión. El concepto de necesidad racional debe
fundarse para estos efectos en una adecuada comparación entre el mal que se
inferirá y la naturaleza del hecho que motiva el deber. La muerte de la
persona afectada debe necesariamente quedar al margen de esta justificante.
Todo lo expuesto es sin perjuicio de una situación de legítima defensa, que
deberá ser analizada conforme a los principios que reglan dicha causal. La
vida y la integridad corporal no están al arbitrio de la autoridad.

EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA

Los adelantos de la medicina y la multiplicidad de posibilidades que ofrece

han colocado a esta actividad en una situación compleja en cuanto a su
proyección en el área penal.

La doctrina mayoritaria considera que la actividad médica

que se desarrolla sujeta a los márgenes de la “lex artis” es
atípica, lo que deja de lado lo relativo a su posible antijuridicidad para los
efectos penales. El cirujano que hace una incisión no lesiona, sino que
opera a un paciente: el tipo lesiones queda descartado tanto objetiva como
subjetivamente. La adecuación social como norma interpretativa limitadora
del ámbito de aplicación de los tipos penales confirma ese criterio. Nadie
asimila la actividad médica—que va en pro de la salud—con la descripción
que hace la ley penal del delito de lesiones, de atentado a la salud o contra la
vida; por lo demás, sabido es que todo el ordenamiento jurídico provee a
la incentivación de la actividad médica y su uso masivo por la comunidad, lo
que descarta no sólo su posible antijuridicidad, sino precisamente su
tipicidad, siempre que se conforme a la lex artis.
 El tratamiento curativo, para que constituya una actividad atípica, debe
cumplir con exigencias que por tradición se han incorporado a la
denominada lex artis, y ellas son el consentimiento del paciente y la
adecuada información que debe suministrarle el facultativo sobre la
trascendencia del tratamiento y sus consecuencias.
El médico debe señalar al afectado todos los antecedentes
del respectivo tratamiento, sus posibilidades y peligros.
El consentimiento será válido en cuanto el que lo da
tenga conocimiento previo de la situación que debe
enfrentar.

El consentimiento es esencial para descartar la posible tipicidad del

tratamiento. Nadie puede ser obligado a un procedimiento médico, menos
aún si es peligroso. Excepcionalmente el Estado impone a las personas
tratamientos determinados, como sucede cuando se enfrentan epidemias o
cierto tipo de enfermedades de trascendencia social, como el sida, la
tuberculosis y otras análogas.

Si el tratamiento curativo no cumple con la lex artis, o no se dio la

información necesaria o se efectuó sin el consentimiento del afectado,
podrá constituir una actividad típica, y para determinar si constituye o
no delito corresponderá analizar su posible antijuridicidad y
culpabilidad. La culpabilidad puede quedar excluida por un estado de
necesidad exculpante.

Para alguna parte de la doctrina la actividad médica normal conformaría

tipos penales, que no serían antijurídicos cuando cumplen con las
condiciones comentadas, es decir, el ejercicio de la profesión médica
podría constituir, a veces, una actividad típica, pero no sería antijurídica
en esos casos por la causal de justificación del art. 10 Nº 10, situación se
plantearía respecto de tratamientos médicos cuyo objetivo no se dirige a
sanar a una persona, como sucede con el caso del que dona un riñón, o de la
cirugía plástica (salvo la hipótesis de una deformidad extrema), situaciones
que podrían considerarse típicas, pero justificadas si se realizan con
firmes altruistas y con el consentimiento del afectado.

LA ACTIVIDAD DEPORTIVA

Se sostiene que las lesiones o daños inferidos en la actividad deportiva

quedan justificados por el ejercicio legítimo de un derecho, y en el caso del
profesional, del ejercicio legítimo de una profesión. Sin embargo, se debe
tener presente que nunca la actividad deportiva puede justificar un
atentado a la salud o a la vida, pues en esencia ella tiene por objeto
precisamente un mejor desarrollo del cuerpo humano y por naturaleza
va en pro de la salud y de la vida.

En la actividad deportiva se distingue entre deportes violentos y no

violentos; los que exigen destreza únicamente, como el golf, fútbol,
tenis entre otros, y aquellos que por sus características requieren el empleo
de fuerza física en contra del contrincante, que constituyen una lid,
como el boxeo, el karate y demás análogos.

En los no violentos debe descartarse de modo absoluto la idea de

que los comportamientos típicos pueden quedar justificados por
tratarse de una actividad deportiva, pues su ejercicio se sujeta a reglas
que al ser respetadas evitan tal posibilidad, de manera que si se
produce algún atentado a la integridad física —y mucho más a la vida—,
debe ser apreciado conforme a las reglas generales. Puede constituir,
tratándose de deportes no violentos, un hecho fortuito, un delito culposo o
un delito doloso; se trataría entonces de problemas de tipicidad, no de
justificación.

La práctica de deportes violentos conlleva la posibilidad de

causar lesiones o daños a la salud por la naturaleza de la actividad, pero
si se han respetado las reglas que la rigen, no serían típicos, en cuanto no
sobrepasen una mediana intensidad. Tratándose de lesiones gravísimas o
que causen la muerte de uno de los contendores, deben quedar sujetas a las
reglas generales. Los deportes están permitidos por el ordenamiento
jurídico y la sociedad los acepta como actividades beneficiosas para sus
miembros; son comportamientos socialmente adecuados; el detrimento
físico que puedan causar dentro de los límites antes indicados corresponde
calificarlos como comportamientos atípicos, de modo que excluyen la
tipicidad, no la antijuridicidad. Si se sobrepasa lo que la práctica acepta como
adecuado a la actividad deportiva, la lesión causada debe ser apreciada
conforme a los principios generales, o sea procede determinar si es típica,
antijurídica y culpable.

En la doctrina nacional la tendencia mayoritaria es

considerar que las lesiones naturales o inherentes a cada
actividad deportiva serían típicas, pero quedarían justificadas
por el art. 10 N° 10, o sea por constituir el ejercicio legítimo de
un derecho, y tratándose del deporte profesional, por el
legítimo ejercicio de un oficio.

Para calificar de atípicas o de justificadas las lesiones causadas en la

actividad del deporte, se parte del presupuesto de que los que en ella
participan lo hacen voluntariamente: el consentimiento es un elemento
cofundante de la exención de la responsabilidad.

En definitiva, para que las lesiones en el deporte eximan de responsa-

bilidad deben cumplirse las siguientes condiciones:
a) que el que participa lo haga voluntariamente;
b) que se respeten las reglas propias de la actividad, y
c) que los resultados no sobrepasen los límites normalmente
permitidos e inherentes a la actividad específica de que se
trate.
V.- INCURRIR EN OMISIÓN HALLÁNDOSE IMPEDIDO POR CAUSA
LEGITIMA O INSUPERABLE (ART. 10 Nº 12)

El C.P. establece una causal de exención de responsabilidad penal

que contiene dos alternativas en relación a la omisión: incurrir en
omisión por causa legítima, que constituye una justificante, o
incurrir en omisión por causa insuperable, donde faltaría el tipo.

La imposibilidad de cumplir con el deber de obrar, esto es con el

mandato impuesto al sujeto, cuando se debe a causa insuperable no
constituye omisión en el sentido penal. Para omitir se requiere que se esté en
la posibilidad de actuar; cuando se enfrenta un impedimento insuperable eso
no ocurre, de modo que jurídicamente no puede estimarse que hay omisión y,
por ello, en tal caso faltaría la tipicidad.

Situación distinta es la del sujeto que por causa legítima no realiza la

acción mandada o que de él se espera. Aquí el sujeto estuvo en condiciones de
actuar, pero se abstuvo de hacerlo por razones que el derecho califica como
justas. Generalmente la omisión por causa legítima se rige por el principio
del conflicto de intereses, donde prima el preponderante. En el ejemplo del
médico que debe atender al mismo tiempo a varios pacientes cuya vida
peligra, los intereses serían iguales en su valor, de modo que esos
principios no operarían; no obstante, el facultativo al escoger atender a
uno y dejar de atender a los restantes, no incurre en omisión en relación
a éstos, desde una perspectiva jurídico-penal, por cuanto la obligación
del médico es velar por la vida y la salud de los pacientes, y al obrar
atendiendo a uno de ellos cumple con ese imperativo de actuar; si está
cumpliendo con ese deber, no es posible que, coetáneamente, esté
incurriendo en omisión respecto de ese mismo deber. Hay situaciones
donde el interés preponderante no rige, como señala Cousiño; tal sucede con
la omisión de socorro sancionada en el art. 494 Nº 14, donde impone la
obligación de socorrer a aquel que encuentra a una persona en despoblado,
mal herida o en peligro de perecer, siempre que "pudiere hacerlo sin
detrimento propio". El principio de la preponderancia aparece aquí en
plano secundario, el detrimento propio puede ser de menor
trascendencia que la vida o la salud de la persona a la cual hay que
ayudar; ej., el buen nadador resfriado que para evitar una posible neumonía
no salva a la persona que se está ahogando en un lago aislado y solitario.
El que incurre en omisión por causa legítima realiza el tipo omisivo,
pero su conducta está permitida por el ordenamiento jurídico; está
justificado por el art. 10 Nº 12. Sí la omisión se debe a causa insuperable,
no hay omisión en verdad, y el comportamiento es atípico.